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ENRIQUE R. AFTALIN JOS VILANOVA JULIO RAFFO
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INTRODUCCION
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DERECHO
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CONOCIMIENTO Y CONOCIMIENTO CIENTFICO HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS TEORA GENERAL
DEL DERECHO TEORA GENERAL APLICADA NUEVA VERSIN
TERCERA EDICIN
ISBN 950-20-1229-1
340.1 A258i 3.ed. 1999
ABElEDO-PERROT

ENRIQUE R. AFTALIN JOS VILANOVA JULIO RAFFO

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CONOCIMIENTO Y CONOCIMIENTO CIENTFICO HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS TEORA GENERAL
DEL DERECHO TEORA GENERAL :APLICADA
NUEVA VERSIN ,
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ABElEDO-PERROT
\ BUENOS AIRES


Todos los derechos reservados by ABELEDO-PERROT S. A. E.e 1. Lavallel280 -- 1048
- Buenos Air~s - Argentina http://www.abeledo-perroi.com Queda hecho l depsito qu
e marca la ley 11.723 I.S.B.N.: 950-20-1229-1
I
I
PREFACIO
El derecho de propiedad de esta obra comprende para su autor la facultad de disp
oner de ella, publicarla, traducirla, adaptarla o autorizar su traduccin y reprod
ucirla en cualquier forma, total o parcial, por medios electrnico~ o mecnicos, inc
luyendo fotocopia, grabacin magnetofnica y c~alqUler sIstema de almacenamiento de
informacin; por consiguiente nadIe tIene la facultad de ejercitar los derechos pr
ecitados sin penniso del autor y del editor, por escrito, con referencia a una o
bra que se haya anotado o copIado durante su lectura, ejecucin o exposicin pblicas
o privadas, exceptoel uso con fines didcticos de comentarios, crticas o notas, de
hasta mil palabras de la obra ajena, y en todos los casos slo las partes del text
o indispensables a ese efecto. Los infractores sern reprimidos con las penas del
artculo 172 y concordantes del Cdigo Penal (arts. 2, 9, 10,71,72, ley 11.723).
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Universidade Estadual de Maring Sistema de Bibliotecas - PPD
:310 A
Reg. Data
PfOC8d.
11111111111111111111111111111
0000350976
Por obra de circunstancias ajenas a mi voluntad -que en alguna medida sern referi
das en lo que sigue- ha recado sobre m la responsabilidad de elaborar esta decimot
ercera edicin del libro Introduccin al Derecho que constituye tambin y sin embargo,
un libro nuevo. Lo he hecho con gusto debido al resto de entusiasmo que me qued
a de mis aos juveniles. Me animaba la conviccin de que el libro contena an mucho mat
erial, didcticamente expuesto, de suma importancia para laformacin delfuturo aboga
do y una confianza en las propias fuerzas, una dosis no ponderada de optimismo,
que me hada ver como factible la empresa de "poner al da" la obra, especialmente
en lo que se refiere a losfundamentosfilosficos o epistemolgicos, a tono con la ri
queza desplegada a ese respecto en nuestros das. Entre 1928 y 1939 se publicaron
cuatro ediciones del libro Introduccin al Derecho, de Enrique R. Aftalin y Fernand
o Carda Diana. En 1956 el libro fue reelaborado por el doctor Aftalin y por m; Com

o se aclar entonces en la nota preliminar, el libro constitua la quinta edicin del n

ombrado ms arriba, pero era, tambin, un libro nuevo. El doctor Carda Olano ponder ms
la ltima caracterstica y se neg a percibir derechos de autor. Por otra parte, disc
repaba con lo que consideraba un exceso de afiliacin del nuevo libro al pensamien
to ego lgico del maestro Carlos Cossio. Sin embargo, consinti en aparecer como coa
utor por amistad y fidelidad a Enrique R. Aftalin. El nuevo libro se constituy en
un clsico de la materia, alcanzando as la decimosegunda edicin ( 1984) publicada de
spus del fallecimiento del doctor Aftalin. Aqu cesaba el deber de amistad del docto
r Fernando Carda Olano.que hizo un punto de honor su no inclusin en cualquier edi
cin posterior del libro. Es as que este libro tiene un pretrito anterior (a la edic
in de 1956), un pretrito perfecto (hasta la 12 a ed.) y,
IMPRESO EN LA REPUBLICA ARGENTINA

8
INTRODUCCiN AL DERECHO
PREFACIO
9
segn esperamos, tiene unfuturo a partir de esta edicin que aparece con la autoTa de
l doctor Aftalin y la ma. Una tarea de tal magnitud 120 hubiese podido llevarla a
cabo solo. Es as que acud a Julio Csar Raffo para someter a dilogo crtico muchas idea
s, y para dar forma de texto escrito a muchas otras. Donde no se menciona algn te
xto de mi autoTa como fuente referida a la letra, la responsabilidad es, pues, co
mpartida entre los dos. Como mtodo expositivo hemos optado por poner nfasis en las
partes introductorias que abrazan el contenido total de cada una de las cuatro
partes en que se divide el libro, o aparecen al comienzo de c"ada captulo. La red
accin de estas partes introductorias es sencilla e inteligible -segn esperamos- po
r s misma. Esias parte van seguidas de notas explicativas o aclaratorias en las q
ue se danlosfundamentos del texto o se debaten distintas corrientes de pensamien
to. Este libro ha cumplido entre nosotros -y ms all de nuestras fronteras- un pape
l objetivo en la difusin de los conocimientos atesorados acerca de sus materias.
Se justifica pues -sin perjuicio del consenso o disenso que sus tomas de posicin
puedan provocar- el intei1to de buena fe que hacemos deproceder a la difusin de a
lgunos de los nuevos conocimientos, criterios y corrientes de pensamiento sobre
su tema habidos a la fecha. Hoy, como en 1956, nuestra intencin ha sido sobre tod
o didctica. Por ello hemos aplicado nuestros mejores esfuerzos a exponer enforma
accesible Las principales doctrinas sobre los tpicos que integran la materia. Per
o insistimos ahora, como lo hicimos entonces, en hacer la cTtica de las doctrinas
con las que discrepamos yen pronunciamos en las cuestiones debatidas dando algn
sustento o fundamento a nuestros pronunciamientos. Pues, eludir una toma de posi
cin lleva a exponer doctrinas diversas e incompatibles como si todas ellas tuvies
en los mismos mritos y como si la eleccin de alguna de ellasfuese una mera cuestin
de gustos. Pero la enseanza as orientada por el valor pseudocientfico de la neutral
idad y por el pseudo valor moral de la humildad se traduce as, en desorientacin pa
ra el lector. Tratamos nosotros, en cambio, de fundar nuestras crticas y nuestros
pronunciamientos asumiendo sin pesar el riesgo de equivocamos pues se aprende ms
de un error, de un intento fallido de solucin, que de una lectura que va a engro
sar la erudicin. Esperamos, en suma, que el lector inquieto -atentas las exposici
ones y argumentos- pueda formarse su opinin propia. En lo que se refiere a losfun
damentosfilosficos, lafuentefenomenolgica y existencial, en la que abrevaba ya nue
stro maestro Cossio, se ha concretado como fenomenologa existencial (Husserl, Hei
degger, Sartre, Merleau Ponty) y ms precisamente como fenomenologa del mundo de la vida de ac
uerdo con el ltimo Husserl y su asimilacin por A. Schutz, donde en el residuo de l
a "reduccin" se mantiene un grupo ~o cio-cultural y no solamente un "ego". Esta im
postacinf~nomen~l.glca conlleva un pronunciamiento por el indeterminismo Y el libr
e arbltTlo en el tema (metafsico pero ineludible si tenemos que trat.ar c.on lo h
umano) del determinismo o indeterminismo. Pero el pronuncwmlento por el mdetenni
nismo se enriquece con el aporte independiente de a~tores que no enrolan en la f
enomenologa: Popper y su discpulo Watkms, J. Berlm, Ch. Taylor y el ltimo Von Wrigh
t. En epistemologa nos afiliamos alfalsacionismo de K. Popper. Pero le agregamos
lo especfico de las ciencias sociales que ~oppe.r no tematiz, no obstante algunos
hallazgos suyos de pnmera lmea que pueden ubicarse enlafilosofa de la historia y
como ideario poltico liberal. Tratamos de seialar lo especfico de la metodologa de l
as ciencias sociale.s en su base emprica siguiendo en esto a Schutz, aunque a res
ultados SImilares llega Von Wright en lnea no fenomenolgica. . El explcito reconoci
miento precedentefacilitar allectoronentarse en los argumentos pertinentes en las
cuestiones filosficas ms/undamentales. En lo que se refiere a temas ms concretos,
nos hemos ViSto forzados a sotener puntos de vista ms o menos originales, o, alme

nas, que no son pacificos en la doctrina en muchos lugares. Al~un?s de estos pun
tos de vista polmicos se desarrollan al tratar los sigUientes temas: ~. Triple en
foque -existencial, biolgico e histrico- sobre el conoClmiento; 2. Elfalsacionisl7
1o como mtodo universal; 3. Metodologa en ciencias sociales; 4. Metodologa en la ci
encia jurdica; 5. El Derecho como conducta: el proyecto; 6. El Derecho como norma
: programacin y programacin subsidiaria; 7. Norma bsica abstracta y norma bsica conc
reta; 8. Positividad, vigencia y fuentes; 9. La costumbre comofuente necesaria:
origen de la costumbre; JO. La doctrina como conocimiento y como fuente. Agradec
imientos. Como algunas de las ideas que ahora se exr:onen (en este libro) por pr
imera vez, vienen gestndose hace bastante flempo y han sido el objeto de ensayos
y comunicaciones, nuestra mencin de agradecimientos debera ser muy extensa a riesg
o de illcurrir en muchas omisiones. DebeTamos incluir a los estudiosos que, sin c
Ol11ulgarcol1 dIchas ideas, han propiciado su difusin y las han sometido a debate
crtico. Deberamos mencionar, adems, a los profesores y ayudantes docentes que inte
graron mi ctedra de Introduccin al Derecho y a quienes integran actualmente la de
Teora General y Filosofa del Derech?, como as tambin a los coautores y colaboradores
del libro rntroducclOn


10
INTRODUCCIN AL DERECHO
al Conocimiento Cientfico (Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1985)
. Pero en la tarea concreta que culmina en la redaccin de este libro debemos menc
ionar a Eduardo Barbarosch que trabaj en el Captulo 8, sobre metodologa en ciencias
sociales y a Mara Rosa Femndez Lemoine que someti a crttica constructiva buena par
te de los originales.
JOS MANUEL VILANOV A
NOTA PRELIMINAR A LA TERCERA EDICIN
Como se seal en el prefacio a la primera edicin de 1988, y que en sta ha sido reprod
ucido, estaba justificado afirmar que en esa oportunidad se estaba publicando un
libro nuevo. Esa afirmacin se apoyaba en que sus partes tericas, tanto propedutica
s (filosofa y epistemologa) como en la misma disciplina jurdica (Teora General del D
erecho) eran bsicamente novedosas. Aunque no se hizo explcito entonces, iba implcit
o que, sin perjuicio de exponer a otros autores -incluido mi maestro Cossio- tena
, el deber y el derecho de tratar los temas exponiendo mis propias ideas y el re
sultado de mis investigaciones. Por esa razn la orientacin dominante en este libro
fue la que se ha dado en llamar neoegologa. Desde entonces, siguiendo esa misma
orientacin, he logrado profundizar algunos temas entre los que se destacan, en te
ora jurdica, los que trato en dos artculos publicados en la revista El Derecho: en
1989, "Actualidad del axioma ontolgico de la libertad" (t. 132, pg. 798) y en 1990
, "El concepto de Fuentes Jurdicas" (t. 137, pg. 969) cuyos principales enfoques y
conclusiones han sido incluidos en esta edicin. Entre la edicin de 1988 y sta se r
ealiz en la Argentina una reforma constitucional y legislativa que motiv la modifi
cacin de los captulos relativos a la ley, en especial al procedimiento para su cre
acin y al Derecho constitucional y administrativo. As fue necesario incorporar a e
ste texto las novedades que esa reforma introdujo, como lo fueron las previsione
s relativas a los decretos de necesidad y urgencia, al veto parcial de las leyes
y la atribucin de "jerarqua constitucional" a los tratados y convenciones sobre D
erechos Humanos, entre otras modificaciones a nuestro Derecho pblico que hemos te
nido en cuenta. Asimismo hemos incluido a la Teora crtica entre las escuelas que s
e exponen en este libro. Tambin en ese perodo se modific totalmente el Derecho proc
esal penal nacional, con la sustitucin del procedimiento escrito por el procedimi
ento oral, se modificaron algunas de las instituciones clsicas del Derecho del tr
abajo y se ampli la competencia de la Corte Suprema por
Buenos Aires, septiembre de 1988
~:

12
INTRODUCCIN AL DERECHO
la va de la introduccin pretoriana del per saltum entre otros cambios relevantes,
todo lo cual motiv la actualizacin de los respectivos captulos. Por todo ello esta
edicin debe considerarse una versin mejorada en su funcin informativa y docente, am
pliada y actualizada en temas tericos y referentes a las modificaciones de nuestr
o Derecho positivo. Gran parte de la labor de actualizacin de este libro, tanto e
n la incorporacin del resultado de mis investigaciones, de las escuelas que se in
corporan yen la revisin general del mismo para ajustar su texto a las novedades d
el Derecho positivo, ha sido realizada por el doctor Raffo, quien particip tambin
activamente y en forma creativa en la importante transformacin realizada en 1988
y tal como se registr en su prefacio. Por esa constante labor en beneficio de est
e texto he entendido que l mereca ya ser considerado como uno de sus coautores, y
as se consigna su nombre en esta edicin. Reitero aqu la recomendacin de comenzar por
una lectura preliminar de las introducciones de cada una de las partes en las q
ue se divide este libro: Propedutica, Historia de las Ideas Jurdicas y Sistemtica y
, dentro de ellas, las introducciones de cada captulo y las notas explicativas, p
or cuanto en esos lugares se desarrolla la lnea principal del discurso.
PRIMERA PARTE
PROPEDUTICA
CONOCIMIENTO Y CONOCIMIENTO CIENTFICO
L Introduccin II. Notas explicativas C 'tulo \. Enfoque existencial: el conocimie
nto en la vida cotidiana Enfoque biolgico: el conocimiento innato y la adquisicin
primaria del conocimiento Captulo 3: Cultura, lenguaje y conocimiento Captulo 4: C
omienzo de la tradicin cientfico-filosfica Captulo 5: Lenguaje y lenguaje cientfico C
aptulo 6: El mtodo en las ciencias naturales y formales Captulo 7: El mtodo en las c
iencias sociales Captulo 8: Disciplinas que estudian el fenmeno jurdico
C::~tUIO 2:
JOS MANUEL VILANOVA
Nota: Los autores agradecern el envo de comcntarios u observaciones a ladircccin de
e-mail: editorial@abeledo-perrot.comoa:jraffo@amet.com.ar.


CONOCIMIENTO Y CONOCIMIENTO CIENTFICO
LINTRODUCCIN
L.~~
I
Los profesionales del Derecho -jueces, abogados, notarlos, etc.realizan una acti
vidad que, a grandes rasgos, puede caracterizarse como "ciencia aplicada". Ellos
se enfrentan con problemas concretos que deben resolver aplicando ciertos conoc
imientos. En esto su actividad es anloga a la de los ingenieros --que aplican con
ocimientos fsicos y matemticos- o a la de los mdicos, que aplican conocimientos de
anatoma, fisiologa, etctera. Los juristas, en cambio, estudian el Derecho sin la in
tencin inmediata de resolver problemas prcticos. Ellos actan as en forma desinteresa
da al servicio del conocimiento que han de aplicar los profesionales del Derecho
. En este sentido su tarea es anloga a la de los matemticos, fsicos, fisilogos, etcte
ra, y, por ello podra calificarse como ciencia a secas (o ciencia pura). Que ello
merezca o no el reconocimiento de ser una "Ciencia" de acuerdo a los patrones ms
exigentes de la epistemologa contempornea, es una cuestin que ser abordada ms adelan
te. Ahora nos resulta necesario brindar una caracterizacin del conocimiento en ge
neral y una caracterizacin del conocimiento cientfico para que podamos determinar
qu tipo de conocimiento es el que desarrollan los juristas y aplican los profesio
nales del Derecho. A tal efecto, hemos dividido esta Primera Parte del libro en
los siguientes captulos: 1. Enfoque existencial: el conocimiento en la vida cotid
iana. 2. Enfoque biolgico: el conocimiento innato y la adquisicin primaria del con
ocimiento. 3. Cultura, lenguaje y conocimiento. 4. Comienzo de la tradicin cientfi
co-filosfica. 5. El lenguaje y el lenguaje en la ciencia. 6. El mtodo en las cienc
ias naturales y formales. 7. El mtodo en las ciencias sociales. 8. Disciplinas qu
e estudian el fenmeno jurdico.

16
PROPEDUTICA
CONOCIMIENTO Y CONOCIMIENTO CIENTFICO
17
C.onviene que hagamos algunas precisiones terminolgicas antes de CI~, por lo meno
s, dos cosas diferentes. El Derecho en sentido objetivo, y aSI la usamos cuando
hacemos referencia al Derecho penal, o a las cuaJd~des o defectos del.Derecho arg
entino, o a lo que este Derecho protege, etcetera. En este se~tIdo, Derecho en e
spaol equivale a la expresin ingle:a law. EncambIO, el derecho en sentido subjetiv
o expresa la situacin jUndICa refenda a un sujeto, y as se la usa en expresiones t
ales como "tienes derecho a una indemnizacin", "el propietario tiene derecho a pe
dir e~ desalojo", etctera. La versin inglesa de esta acepcin es righl. Para dIstIll
guIr ambas acepciones en este libro se escribe "Derecho" en sentido objetivocon
mayscula, y "derecho" en sentido subjetivo con minscula. ProvIsIonalmente partimos
de la nocin de Derecho que prevalece: es una forma de control social compuesta bs
icamente de normas cuercibies, vale decir, por reglas cuyo cumplimiento puede se
r logrado por el uso de lafuerza. En la Tercera Parte haremos un examen crtico de
esta nocin y fundamentaremos algunos reparos, pero en esta Introduccin ella nos r
esulta til como punto de partida.
lI. NOTAS EXPLICATIVAS
s~gUlr con estos desarrollos. En espaol la palabra "derecho" quiere dede coercibles, como lo son las expresiones normativas que definen trminos jurdicos
, que determinan reglas de formacin de las normas coercibles, etctera. La caracters
tica de "coercible" del Derecho permite diferenciarlo como sistema de control so
cial de otras formas de control como lo son la Moral, los usos sociales, etctera.
Coercible quiere decir que, en ltima instancia, puede ejercerse la fuerza para l
ograrel cumplimiento de la norma jurdica por parte del obligado, o para causarle
un dao en caso de incumplimiento. La coercibilidad como nota propia del Derecho f
ue sealada por primera vez por un representante de la escuela protestante del ,De
recho Natural: fue Tomasio, a cuyo punto de vista adhiri Kant. El seal que mientras
la Moral se refiere al fuero interno o a la motivacin del obrar, el Derecho pres
cinde de ellos y se ocupa solarnente del aspecto externo de las acciones. De est
e modo el Derecho es coercible porque puede actuarse mediante la violencia fsica,
o su amenaza sobre el aspecto externo de la accin; en cambio la Moral no lo es p
orqu~ no puede actuarse de la misma manera sobre las motivaciones del obrar. 3.
Finalmente la teOia dominante adjudica a la unidad poltica, vale decir, al Estado,
el monopolio de la fuerza. Pero esta doctrina es errnea y cumple, adems, una func
in ideolgica de encubrimiento. Pues, o bien ese monopolio es de Derecho (solamente
al Estado le asiste el derecho de usar la fuerza) o bien se trata de un monopol
io de hecho (de hecho se da que en la sociedad el Estado monopoliza el uso de la
fuerza). El primer miembro de este dilema conduce a un crculo vicioso, ya que el
Derecho se defi ne por el derecho (del Estado) a monopolizar la fuerza. El segu
ndo cuerno de este dilema --en el cual se trata ya de una cuestin de hechopone de
manifiesto que la palabra "Estado" sirve como escudo para ocultar al grupo de p
ersonas que efectivamente disponen de la fuerza (rganos jurisdiccionales, polica,
fuerzas armadas, etc.). Es obvia aqu la falsedad de la doctrina examinada ya que
es un hecho de experiencia que incluso organizaciones delictivas como las "marfi
as" o deliberadamente antiestatales, como la guerrilla, disponen de la fuerza en
medida no desdeable. La misin ideolgica de esa doctrina se pone de manifiesto en l
a indefinicin de la misma respecto del dilema expuesto. Esta indefinicin permite c
onferir el ttulo honorfico y legitimador de "Derecho" a la fuerza administrada por
ciertos grupos denominados "rganos del Estado".
, La nocin de Derecho como una forma de control social compuesta basIcamente de n
ormas coercibles, requiere algunas aclaraciones. l. Una norma se caracteriza por

tener un antecedente que describe un hecho o un estado de cosas -generalmente u

na accin o el curso de una conduc~~- y un consecuente que consiste siempre en la
descripcin de una aCCIOn o el curso de una conducta modal izado denticamente como
acto que debe ocurrir (ought to be, en ingls). En algunos casos la modalidad denti
ca del consecuente puede ser la de que el acto es facultativo para el agente. Es
ta acepcin de la palabra "deber" debe diferenciarse de la expresin de un valor o u
n ideal que tambin se expresa como siendo algo que debe ser, sin que ello signifi
que ningn deber o facultad de un agente det,ernlinado (este sentido se expresa en
ingls con la palabra dUly y ~n aleman con Pflicht). En la determinacin de estos d
eberes no se preven las condICIones de hecho antecedentes cuya realizacin da naci
miento al, ~eber que seala el valor, o el ideal, para la conducta (Nino, Carlos S
., El/ca y Derechos Humanos, Paids, Buenos Aires, 1984, pg. 39).
2; Afirmamos que el Derecho es una forma de cont rol social compuesta bas/callle
l1te por normas coercibles porque el Derecho tambin puede tener -y habItualmente
tiene- elementos que no presentan el carcter


CAPTULO 1
ENFOQUE EXISTENCIAL: EL CONOCIMIENTO EN LA VIDA COTIDIANA
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Introduccin Descripcin del saber espontneo del hombre comn: el mundillo familiar, la
penumbra, lo desconocido 1.3. Practognosis. Contenido elemental del saber pract
ogntico. Verdad y falsedad como alternativa de la opinin o del discurso de corresp
ondencia 1.3.1. Orientacin temporoespacial 1.3.2. Resultados del ensayo y el erro
r 1.3.3. Adiestramiento 1.3.4. Imitacin 1.3.5. Habilidades i) Habilidades comunes
ii) Habilidades pos-reflexivas iii) Habilidad en el manejo de smbolos lA. Opinin
104.1. Practognosis y opinin 1.4.2. Del ente intramundano al objeto de conocimien
to 104.3. Nocin de verdad. La verdad como aspiracin (y no como posesin segura) del
conocimiento. Crtica de la nocin de conocimiento como discurso verdadero 1.5. Cara
cterizacin del conocimiento como actitud 1.5.1. La actitud de la ignorancia. La n

egacin de lo desconocido como un estrechamiento del Mundo. Decadencia y declinacin

del carcter protagnico en la asuncin de la ignorancia como actitud (descanso en la
especializacin y/o en el dogma) 1.5.2. La actitud dogmtica. La opinin sobre lo des
conocido sustentada por el propio proyecto. Las ideologas 1.5.3. La actitud cogno
scitiva. Aceptacin de la ignorancia como hecho y su rechazo como actitud. Elevacin
de la razn a instrumento primordial en la apertura del Mundo
1.1. 1.2.

CAPTULO 1
ENFOQUE EXISTENCIAL: EL CONOCIMIENTO EN LA VIDA COTIDIANA
1.1. INTRODUCCIN Los autores de este libro participamos de una corriente de pensa
miento a la que suele conocerse como fenomenologa existencial. En lo que hace al
conocimiento que podemos tener de este mundo y de las cosas, objetos o entes que
lo pueblan adherimos por ello a la tesis de que la forma originaria por la que
tenemos acceso a tales entes consiste en el trato que mantenemos con ellos en nu
estra vida cotidiana. Esta tesis nos compromete con algunos desarrollos tericos q
ue resaltan especialmente en este captulo y en el dedicado al conocimiento en las
ciencias sociales, pero que en alguna medida se encontrarn a todo lo largo de es
te libro. Desde el punto de vista didctico esta toma de posicin tiene una consecue
ncia muy favorable ya que la aproximacin al conocimiento desde la perspectiva del
hombre comn y su vida cotidiana permite al estudiante ejercer su capacidad crtica
desde el mismo punto de partida ya que l puede controlar con ejemplos tomados de
sus situaciones cotidianas las generalizaciones, abstracciones y construcciones
propias de todo conocimiento. REG.: f) (l(. Como veremos ms adelante, ese conoci
miento, o bien se encuentra implcito en la conducta del hombre -especialmente en
ese trato que tenemos o mantenemos con los entes que pueblan el mundo-, o bien s
e encuentra explcito en palabras. Pero antes de desarrollar esta idea conviene aq
u tener presente una distincin entre el conocimiento socialmente definido como tal
y el conocimiento propiamente dicho que caracterizaremos ms adelante como una pr
etensin o aspiracin por la verdad. Al describir la forma en que se da el saber o c
onocimiento en la vida cotidiana del hombre comn, encontraremos que ese saber dom
ina una zona pequea del mundo, zona a la que denominaremos "mundillo familiar". E
sta zona est rodeada por otra, en la cual el saber no reina sino que


22
PROPEDUTICA EL CONOCIMIENTO EN LA VIDA COTIDIANA
23
est entremezclado con la ignorancia: es una zona de penumbra. Finalmente, la zona
de penumbra est rodeada por una zona que no tiene lmites, sobre la cual no hay sa
ber alguno: lo desconocido. Como ya hemos visto, el saber del hombre comn puede s
er o bien impl~cito o bien explcito. Al saber que se encuentra implcito en la accin
mIsma, en la conducta del hombre, lo denominaremos, por razones que se explicarn
ms adelante, practognosis. En cuanto al saber que se encuentra explcitamente form
ulado en palabras, lo denominaremos opinin (doxa, en griego). El saber implcito en
la accin, vale decir la practognosis, no debe ser confu~di?o con actos mecnicos o
instintivos. Como veremos en el captulo sIglllente, la conducta instintiva conti
ene tambin conocimiento pero se trata de un conocimiento atesorado en el genoma y
en el cid~ ADN que no constituye una conducta aprendida por el individuo, animal
humano o no humano. En cambio, lapractognosis, tanto en los animales humanos co
mo en los que no lo son, es el resultado de un aprendizaje he cho por el propio in
dividuo. Por otra parte el hombre tiene unas pocas conductas claramente instinti
vas y el resto de sus conductas, son conductas aprendidas. Si le disemos a la pal
abra "habilidad" o "habilidades" un sentido suficientemente amplio como para com
prender la habilidad de permanecer de pie, de gatear, o de caminar, pero tambin l
a habilidad de llamar la atencin mediante un grito, por ejemplo; entonces todo el
conocimiento practogntico de alguna manera estara comprendido bajo el rubro "habi
lidades". Sin embargo, es interesante destacar la forma de adquisicin de estas ha
bilidades as definidas en un sentido amplio de la palabra. Por lopronto, encontra
mos la adquisicin que se realiza por medio del procedinuento gen~ral del ensayo y
del error (o ensayo y supresin de errores), la que se adqUIere por imitacin y la
que se adquiere por el jlJ~. ;odos estos procedimientos de aprendizaje se han obs
ervado tambin ~ti 15~'animales en su vida naturaL En el caso del hombre est tambin
claro que forman parte de este conocimiento no solamente este tipo de habilidade
s, que comprendera .tambin una orientacin temporoespacial en el sentido que se trad
uce, por ejemplo, en palabras como "adelante-atrs", "arriba-abajo", sino tambin ha
bilidades de carcter pos-reflexivo. Vale decir que se trata de conocimientos que
previamente han sido adquiridos reflexivamente por medio de la palabra, pero que
despus pasan al plano practogntico. . Mientras en el saber practogntico implcito en
la accin hay siempre cierto grado, mayor o menor, de acierto en el trato con los
entes que pueblan el mundo; el saber, que se hace explcito en palabras, que hemo
s denominado opinin, puede ser verdadero o puede ser falso.
El trato con los entes intramundanos es practogntico pero no reflexivo vale decir
que los entes no son destacados del conjunto de la situacin ge~eral que vive el
!ndividuo ..Siguiendo a autores de la ln.ea de la fenomenologa existencIal, denomm
aremos a este.trato 9ue enCIerra un co~o cimiento, apertura al mundo propia de la
eXIstenCIa. Pero en cual.qlller momento esa relacin puede interrumpirse y uno de
estos entes mtramundanos con los cuales estbamos en un trato -quiz porque l se mue
stra defectuoso- puede convertirse en objeto (ob-jecto); algo que nos hace frent
e, al cual se presta una atencin especial y, eventualmente, se lo convierte en ob
jeto de conocimiento. Hemos dicho que el saber que se traduce en palabras -la op
inin--, puede ser verdadero o falso: De este mo~o la definicin ~s simple del conoci
miento sera "el conjunto de opInIones verdaderas . Pero ocurre que los enunciados
, el conjunto de palabras con los cuales se pretende dar cuenta de la estructura
del mundo y de los entes intramundanos no tienen un sello que d una garanta de qu
e tales enu~ciados s~a~ verd~deros. Justamente por este motivo, los hemos denomm
ado opImones \ doxa) y no ciencia (episteme). . De modo que, de acuerdo con este
punto de VIsta, la verdad no constituye una posesin segura del conocimiento, sin
o que es aquello a lo que el conocimiento aspira. Esto nos conecta con las tres
zonas de la~ c~ales hablamos al hacer la descripcin general de cmo se da el conoCI
nuento en la vida cotidiana: el mundillo familiar, la penumbra y lo desconocido.

En este sentido podemos afirmar que el conocimiento es una relacin con lo descon
ocido que consiste en indagarlo o investigarlo. El hombre en la actitud de conoc
er trata con lo desconocido ya sea ste parte de la zona de "penumbra" ya sea part
e de lo "desconocido total". De este mod? vamos a definir al conocimiento como u
na actitud, y no como un conjunto de proposiciones o enunciados verdaderos. La a
ctitu.d abi~rta al conocimiento significa que de algn modo se acepta la eXistenCI
a de lo des~o nacido, que hay algo que no se conoce, actitud que es el pun~o ?e p
artida de la tarea de conocer. En cambio la actitud cerrada al conoCInuento es l
a actitud que reduce el cosmos al mundillo familiar, por lo que se pretende que
ya nada hay para indagar o investigar porque todo se conoce. Conforme a este seg
undo punto de vista una enciclopedia, por ejemplo, sera considerada como un libro
de ciencia; pero est claro que las enciclopedias no son libros de ciencia, sino
recopilaciones de los resultados de investigaciones que efectivamente hicieron l
os cientficos en su intento de escudriar lo desconocido para conocerlo.

24
PROPEDUTICA
EL CONOCIMIENTO EN LA VIDA COTIDIANA
25
1.2. DESCRIPCIN DEL SABER ESPONTNEO DEL HOMBRE COMN:
EL MUNDILLO FAMILIAR, LA PENUMBRA, LO DESCONOCIDO
Tomemos c~mo ejemplo que nos sirva de hilo conductor el caso de un hombre cualqu
Iera que se est conduciendo en una situacin vital. Su~ongamos que se trata de un l
abriego. El labriego se levanta por la manana con el ~ol para hacer sus tareas e
n el campo, se viste, engancha los caballos de tIro y sale con sus herramientas
a labrar la tierra. Este labriego, co~ su conducta, va mostr~ndo cierto saber. S
i habla con su mujer por la manana, es porque sabe el IdIOma que utiliza; si sal
e a la maana con el Sol y regresa al anochecer, sabe del curso del da y la noche;
sabe que el Sol sale ~or Onente y ~e esconde por Occidente; sabe enganchar los c
aballos de tlr?; sabe utIlIzar las herramientas de labranza; sabe cundo sembrar y
como cosechar, etctera. Un hombre, por ms ignorante que sea, sabe muchas cosas, y
ese saber lo manifiesta en su actuar con cierta efIcacIa.
~~ que el labriego de nuestro ejemplo sabe se refiere a su "mundillo f~mIlIar".
El mundillo familiar es la circunstancia en la cual el hombre
VIve y sobre la cual tiene cierto conocimiento o saber. El labriego que vive en
su "mundillo familiar" est tambin rodeado de una zona respecto de la cual su conoc
i miento o saber es mucho ms difuso o dud?so. Por ejemplo: si l recorre habitualme
nte su comarca conoce sus aCCIdentes y sendero~, pero de la comarca que linda co
n la suya sabe me.nos. Alg,una vez la VIO desde u~ monte o quiz en alguna oportuI
lIdad lejana paso por ella. Pero es notono que no tiene con la comarca lindera.l
a familiaridad o el saber que tiene respecto de su mundillo familiar. DeCImos, p
or ello, que el mundillo familiar del labriego est rodeado de una zo~a de penumbr
a. El saber sobre esta zona de penumbra no tiene la pr~clslon nI la consistencia
que tiene la familiaridad con su mundillo cot~dIano. Inclusive ---como caso ext
remo- su saber sobre las comarcas lI.nderas puede consistir en meras referencias
que alguien alguna vez le hIZO; puede s~r un saber de mentas. Puede haber odo qu
e en otras tierras se habla otro IdIOma, que se tienen otras costumbres, que los
hombres tienen otro color, etct.era. ~e advierte lo endeble del saber "por refer
encias" frente al saber que ImplIca el obrar cotidiano. . Todava, si al~pliamos l
a perspectiva, podemos observar que la zona de penum~ra ~s~a rodeada por una zon
a en la que no hay ningn saber: una zon.a SII1 lImItes de lo desconocido. As, hay
comarcas sobre las cuales no tIene referencia alguna o civilizaciones que ni siq
uiera imagin. I?e~1Il10S por ello que la zona de penumbra est; inmersa en n mbito si
n lImItes de total oscuridad.
I
I
Ilustremos el punto con otro ejemplo. Sea un conductor de taxi en la ciudad de B
uenos Aires. Se levanta, higieniza, cepilla sus dientes, le dice a su mujer-p. e
j.- "Che, Negra, cebme unos mates". Desayuna al tiempo que lee el diario. Encuent
ra en l un artculo escrito por un renombrado economista sobre la inflacin y sus cau
sas y comienza su lectura que debe abandonar pues no alcanza a entenderlo. Luego
pone en marcha su auto y emprende su recorrido habitual en busca de pasajeros.
Todo marcha sin tropiezos, hasta que un pasajero pide ser llevado a una calle y
nmero que nuestro conductor no conoce o recuerda. No hace falta proseguir la hist
oria del ejemplo. Nuestro hombre comn ha mostrado un considerable conocimiento de
hbitos higinicos, poner en marcha y conducir su auto en la ciudad (ha respetado m
anos, luces, velocidades mx imas, etc.), un conocimiento del espai'iol hablado se

gn el uso' porteo y un conocimiento limitado del

aber en nuestros ejemplos reproduce la iluminacin
en iluminada (el mundillo familiar bien conocido),
mente conocido), todo ello inmerso en una zona sin
desconocido).
1.3. PRACTOGNOSIS. CONTENIDO ELEMENTAL DEL SABER
PRACTOGNTICO. VERDAD y FALSEDAD COMO ALTERNATIV A
ORRESPONDENCIA

espaol escrito. La descripcin del s

por un foco de luz: una zona bi
una zona de penumbra (lo vaga
lmites ele oscuridad total (lo
DE LA OPININ O DEL DISCURSO DE C

Si reflexionamos un poco sobre el conocimiento del hombre comn -tal como lo hemos
visto en los ejemplos proporcionados en la seccin precedente- veremos que l es de
dos tipos o clases muy distintos: uno es el saber que se encuentra impl cito en
un obrar ms o menos eficaz; el otro es un conocimiento explcito en palabras cuando
el hombre habla acerca de las cosas. Es lo que hemos denominado, respectivament
e, practognosis y opinin (doxa, en griego). La palabra practognosis es algo difcil
pero ineludible. Viene de dos palabras griegas: praxis (accin) y gnosis (conocim
iento). La he tomado de Merleau Ponty 1 y significa, pues, UIl saber que se encu
entra implcito en la accin. S i, por ejemplo, bajo unas escaleras, suelo hacerlo m
uy bien sin pensar para nada en ello y la cosa se me hace bastante difcil si trat
o de bajarlas haciendo consciente lo que hago. Ahora mismo estoy escribiendo a mq
uina con bastante fluidez; pero si ustedes me preguntan en
1 La refercncia ms precisa la hc encontrado en MEKLEAU-PONTY, tvburice, Fenomenol
oga de la Percepcin, Fondo de Cultura Econmicil, Mxico, 1957, pg. 53, pero este autor
da como fuente a GRNBAUM, Al'hasie L/nd Motorik. Fuera de esta referencia esclar
ecedora, tudas los desarrollos sobre el punto corren por mi cuenta.
:!
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26
PROPEDUTICA EL CONOCIMIENTO EN LA VIDA COTIDIANA
27
qu lugar del teclado se encuentra una letra cualquiera me pondran en serios apuros
. Existen en el hombre unos pocos actos instintivos en estado de pureza (como po
r ejemplo parpadear, masticar la comida y deglutirla). Todas las restantes accio
nes de nuestra vida cotidiana son de algn modo aprendidas y encierran, por lo tan
to, un saber aprendido. Interesa hacer, pues, un sucinto inventario yendo de lo
ms elemental a lo ms complejo para aquilatar la importancia que tiene el saber pra
ctogntico en el hombre.
es difcil que el mtodo de ensayo y supre~inde .errore~. funcione en l en un grado to
tal de pureza. La madre tratara de alejar al hIJO del fuego ~n tes de que ste apre
nda pOr s wismo que el fue?o que~a. Apa:ece aSI en el beb un aprendizaje que podem
os denomlOar adlestramlentoy que consiste en una variante del mtodo del ensayo y
el error en la cual ~n adulto define qu debe entenderse por acierto y qu por error
con un SIStema de premios y castigos 4. As aprende el beb, entre otras cosas, a c
ontrolar sus esfnteres.
1.3.1. Orientacin temporoespacial
a) En el nivel ms elemental se encuentra una orientacin en el espacio yen el tiemp
o aprendidas por el beb desde la cuna misma, y a medida que se incorpora en ella,
manosea algn sonajero, gatea y, finalmente, camina. Esta orientacin temporoespaci
al puede ser traducida a palabras como "arriba", "abajo", "delante", "detrs", "an
tes", "despus", etctera. Pero el beb posee este conocimiento practogntico mucho ante
s de haber aprendido a hablar. En este nivel elementalsimo de la practognosis enc
ontramos pues, un conocimiento del espacio (entendido como campo de un obrar) qu
e nos permite explicamos el origen de algunos conocimientos como, por ejemplo, q
ue la lnea recta es la menor distancia entre dos puntos 2. El beb -si no hay obstcu
los en el camino-:- gatea en lnea recta hacia el objeto que apetece.
1.3.4. Imitacin d) La imitacin de la conducta de los adultos juega tambin un i~por t
ante papel en el aprendizaje humano. Ella, entren:ezclad~ con el metodo puro del
ensayo y el error o con la variante del adIestramJento, es la que le permite ap
render a caminar ya hablar 5. 1.3.5. Habilidades e) Despus de que el hombre domin
a la palabra u otros smbolos ms especficos o sofisticados, todava queda un gran marg
en para el saber practogntico:
i) Habilidades comunes En primer lugar hay cosas que se aprenden mejor hacindolas
qu~ con una explicacin verbal, como, por ejemplo, bajar una escalera, bailar o a
ndar en bicicleta. ii) Habilidades posreflexivas En segundo lugar existen muchas
actividades que requieren en mayor o menor medida un aprendizaje en el que se d
estaca el uso de palabras o aun de sianos convencionales especiales. Sin embargo
, este aprendizaje conceptu~1 o de signos no basta. Constituye solamente un paso
preliminar para el ejercicio aceptable de la actividad en cuestin quedeviene una
por parte de los menores en un grupo humano cualquiera, de convi vencia de la cu
ltura y hbitos que les inculcan los adultos. 4 Los premios y castigos pueden ser
tambin verbales: alabanzas, retos, reproches, etc. 5 Con viene insistir ac en que
para el chico el lenguaje forma parte de un saber practogntico: aquel que le perm
ite comunicarse-o comunicarse mejor-con los adultos de los que depende o con sus
iguales. Esto es de sentido comn, pero se pone an ms de ~a nifiesto si consideramos
que el chico usa adecuadamente el lenguaJe aun SJll saber el sIgnificado de las
palabras. Por ejemplo: gruesas palabrotas cuyo significado ignora pero que empl
ea certeramente para agredir.
1.3.2. Resultados del ensayo y el error
b) Todo lo que se va atesorando como conocimiento por el empleo del mtodo bsico de
aprendizaje de los organismos vivientes que veremos con mayor detenimiento en e

l captulo siguiente: el mtodo del ensayo y supresin de errores. As se aprende que el

sol calienta, que el fuego quema, que un rayo de sol es inasible, sin necesidad
de que a uno se lo expliquen.
1.3.3. Adiestramiento
c) Dado que el beb humano depende de su madre y, por tanto, de la socializacin 3 e
n una medida mucho mayor que el resto de los animales,
Como es sabido se trata, segn Kant, de un conocimiento sinttico y a priori. Desde
el punto de vista que se desarrolla en el texto no tendra nada de sorprendente y
podra re formularse advirtiendo que para las distancias que puede gatear un beb, l
a superficie de la Tierra constituye -a todos los efectos prcticos- un plano de l
a Geometra euclideana. 3 Socializacin o tambin aculturacin o endoculturacin. Se refie
re a la recepcin
1
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PROPEDUTICA
EL CONOCIMIENTO EN LA VIDA COTIDIANA
29
habilidad, recin cuando es absorbido en una autntica practognosis. N os pueden exp
licar con palabras qu es lo que hay que hacer para poner en marcha y manejar un a
utomvil pero hasta que el encendido, los cambios, el,~anejo del embrague, el vola
nte y los frenos no pasen al nivel practognO~lco no seremos conductores ni media
namente aceptables. El aprendizaJe en el que intervienen signos especiales puede
ejemplificarse con la ~sica. Un pianista tendr por fuerza que conocer la simbologa
convenCIOnal del pentagrama y su dominio lo llevar normalmente al solfeo pero si
no pasa de ah aporrear el piano. Solamente despus del domini~ practogntico de esta
etapa podr tocar aceptablemente el piano y, eventualmente, llegar a ser un pianis
ta.
iii) Habilidad en el manejo de smbolos Finalmente el uso mismo de los smbolos debe
llegar a ser irreflexivo y practogntico a cierto nivel de exigencia. Consideremo
s, por ejemplo, el caso de un matemtico o un lgico moderno cuando desarrollan sus
fn~1Ulas en un pizarrn: las transformaciones de frmulas y dems operaCIOnes habItuale
s no les requieren ninguna reflexin. Las hacen con una naturalidad y rapidez que
denuncia el nivel practogntico que ha alcanzado su conocimiento de las reglas de
inferencia.
solamente aparente. En realidad, la Tierra gira sobre s misma cad~ 24 horas y est
e movimiento de la Tierra es el que te hace ver al S~l salIr todas las m;mana$ p
or Oriente y acostarse porOccidente". Ellabnegorespeta la autoridad del maestro
y all termina la discusin incipiente. Despues de todo, la falsedad de su opinin pri
mitiva no altera sus hbitos?e labranza. Pero cuando Ptolomeo, siguiendo a Aristtel
es, sostuvo la mIsma verd~d de sentido comn de nuestro labriego, a saber: que la
Tierra estaba mmovil en elcentro del Universo, sostena una opinin falsa, cuya fals
eda? fue reconocida a duras penas, muchos siglos despus, cuando la comun~ dad cien
tfica de los astrnomos termin por aceptar el sistema copermcano. En suma: mientras
el saber practogntico entraa siempre algn grado de acierto, la opinin, en cambio, pu
ede ser redondamente falsa o puede ser verdadera (aunque esto quiz no tan redonda
mente) 6.
1.4.2. Del ente intramundano al objeto de conocimiento
Como hemos visto, en nuestra vida cotidiana estamos en un trato constante con nu
merossimos entes intramundanos sin que reflexionemos siquiera acerca de ello. En
este mismo momento en que ~i atenci~ se concentra en escribir estas pginas estoy e
n trato no refleXIVO pero SI practogntico con la mquina de escribir, lpices, escrit
orio, silla, zapatos, ropas, lmpara, etctera. Convendra dar un nombr~ a este trato.
V~ mos a denominarlo, siguiendo a muchos autores de la lmea fenomenologico-exist
encial, apertura al mundo de mi existencia. Supon!Samos ahora que suspendo el tr
ato con cualquiera de estos entes y lo convIerto en tema destacado del conjunto.
La silla, por ejemplo, no parece aguantarme con firmeza. Me levanto y la observ
o con detenimiento. La muevo para un lado y el otro y compruebo que los movimien
tos que me molestaban. se deben a que una de las patas es algo ms corta que las o
tras. Doblo v~nas veces una hoja de diario; improvisando as un soporte que coloco
b~Jo la pata defectuosa, me cercioro de que la silla ya no se mueve y me sIento
nuevamente a escribir. Reflexionemos un poco sobre este episodio trivial. Cuand
o, exactamente un instante antes de levantanne de la silla, suspend el trato que
te6 "No tan redondamente". S que esto suena algo extrao porque lo escolar y ortodo
xo es hablar de que las proposiciones pueden ser verdaderas o falsas y no califi
car esta propiedad que se asigna a las proposiciones. Podr ser esto cierto para l
a Lgica y laSemntica, pero en Epistemologa conviene precaverse contra esta SImplICI
dad. SI qUIero saber la hora y son las 10:29, estoy ms cerca de la verdad si digo

que son las 10:30 que si digo que son las 10:32. aunque en rigor de verdad amba
s proposiciones son falsas.
1.4. OPININ
1.4.1. Practognosis y opinin
El saber practogntico, implcito como est en una accin ms o menos eficaz, es saber de
ms o menos y no de todo o nada. Todos, o casi todos, bailan aunque alguno sea un
patadura y otro un eximio bailarn. La mayora de las acciones -a diferencia en esto
del bailar- conllevan el trato con algn ente intramundano, sea ste una bicicleta,
un automvil. la tierra de labranza, un animal o aun otro ser humano. Aqu la accin
puede caracterizarse como un trato ms o menos adecuado con el ente en cuestin. Tod
os los labradores labran, aunque algunos se las arreglan para obtener una mejor
cosecha. Los padres cran a sus hijos, aunque algunos lo hagan mejor que otros. Co
n la opinin, en cambio, ocurre algo muy distinto. El hombre habla acerca de las c
osas y este hablar acerca de las cosas ---con el que nos vol~eremos a encontrar
ms adelante como funcin descriptiva del lenguaJe- es cosa de todo o nada. La opinin
puede ser verdadera o puede ser falsa~ IlustrmosJo con un ejemplo. Sea nuestro l
abriego que sabe practognotIca,mente que el Sol sale por Oriente y supongamos qu
e aventura esta noclon de sentido comn en una charla en la mesa del caf del pueblo
. El maestro le contesta: "Ests equivocado. Se trata de un movimiento
~
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PROPEDUTICA EL CONOCIMIENTO EN LA VIDA COTIDIANA
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na con ella, entonces, la hice objeto. Objeto como algo que me hace frente y se d
estaca de la totalidad de los entes intramundanos que siguen estando all y con lo
s que sigo teniendo un trato irreflexivo. En nuestro caso --<::omo yo quera saber
qu andaba mal con la silla- ya la hice objeto de conocimiento. La observacin dete
nida y los movimientos a que la somet fueron los procedimientos de que me val para
indagar lo que quera. Llegu a la conclusin de que el mal radicaba en la pata ms cor
ta. En esa opinin culmina mi investigacin. Aunque una investigacin tan rudimentaria
no me da ttulo de cientfico, pretendo que mi opinin es verdadera. El comportamient
o de la silla --que no se mueve despus de haberle adicionado el improvisado sopor
te- corrobora que yo estaba en lo cierto. Arrima pruebas a favor de que mi opinin
no era una opinin falsa, sino una verdadera.
1.4.3. Nocin de verdad. La verdad como aspiracin (y no como posesin segura) del con
ocimiento. Crtica de la nocin de conocimiento como discurso verdadero
Sigamos con el ejemplo de la seccin precedente. Si pongo en palabras la composicin
del caso que me hice tendramos algo as:
(1) Esta silla se mueve porque tiene una pata ms corta que las otras.
La oracin (1) ilustra lo que veremos ms adelante como funcin descriptiva del lengua
je. "Descriptivo" no se usa ac, conforme al uso comn de la palabra, como cuando de
cimos, por ejemplo, que un escritor describe un paisaje o una ceremonia. Descrip
tivo en rigor quiere decir ac que este tipo de oracin (informativa) puede ser fals
a o verdadera. Nos vemos, pues, remitidos nuevamente a la nocin de verdad. La ora
cin (1) ---o, segn algunos autores, la proposicin que la misma expresa- es verdader
a en el caso en que efectivamente la silla se mueve debido a que una de sus pata
s es ms corta que las otras. Es falsa en el caso de que ello no sea as 7. Pero ocu
rre que no tenemos garantas de que una proposicin sea verdadera. En nuestro ejempl
o conductor podra muy bien ocurrir que al rato de estar escribiendo vol viera a m
overse la silla y que una indagacin ms minuciosa me mostrase que el piso se encuen
tra hundido en el lugar donde apoya una de las patas. Este desnivel
7 En este enfoque existencial es suficiente esta nocin de verdad -que es de senti
do comn- y no necesitamos ahondar en los problemas filosficos y los debates que ha
suscitado. Por otra parte, como se expondr ms adelante, consideramos que es la no
cin correcta, rescatada en 1933 por Tarski para la filosofa contempornea
resulta responsable del movimiento, por lo que tendr que admitir que ( 1) es fals
a (slo parcialmente verdadera). 1 En"'Filosofa Yen las Ciencias de tipo puramente
formal -:-:como as Matemticas Y la Lgica- se ha pretendido que hay prOp?SlCIOnes q
~e . 1 necesidad de su verdad. Hoy se desconfIa de que e o llevan"cons~~~s;os ca
mpos del conocimiento. Pero en las c.iencias que se sea ast.aun hechos del mundo
---ciencias naturales y SOCIales-la verrefieren ajos . ' nes y teoras cientficas
depender en ltima instan~d::;~!:~~~~~~~tacin con los hechos a los c~ales se refiere
n dic~as ~~~as No hay opiniones, proposiciones y/o teonas que lleven conSIgo un s
elI~ inconfundible que garantice su verdad .. No podem~s, por tant~~ definir sen
cillamente el conocimiento como el dlscu~so (~on]u,nto de OpI . ) rd"d'ero Por o
tra parte la Historia de la CIencIa esta repleta de mones ve u , . 1 f' teoras qu
e fueron consideradas verdaderas en su tI~mpo y que ~eg~fueas y abandonadas. Su
falsedad no les qUita su status clentl ICO. ron re futad . '. te de un su Convie
ne advertir aqu que la tentativa que c.ntIc~mos par t ue considero errneo: caracte
rizar a la CienCIa por sus resultado~. t~~S r~s~ltados del ejercicio del pensami

ento cientfic~ puede~ ser codificados en una Enciclopedia. Pero esto no da a una
EncI~lopedl~ ~l status de obra cientfica. Se trata solamente de una forma de ?IV~
lgacIOn de los resultados de la obra de los cientficos. La obra d~ los c~entIfico
s se car~c teriza por la investigacin. Los cientficos son mvestlga~ores. En l~ Inve
stigacin la verdad se encuentra como ~pirac~n ~ ,t~o de la nusma no al comienzo (lo
que hara intil a la Inv.esugaclO.n ~sma). Con ven~ra, pues, abandonar la quimera d
e caractenzar a la CienCIa por s~s resultados y tratar de indagar cu~les ~?n l~s
p:esupuestos ?e esa actlV~dad.hu mana que llamamos inveStIgaclOn Clentlfica o, s
encIllamente, CIenCia. 1.5. CARACTERIZACIN DEL CONOCIMIENTO COMO ACTITUD El conoc
er es pues, por su origen, un tr~to con lo desconocido, un. inve~ tigar, que es p
residido por una acti~d pecuhar ..Tratare~os de caracten~ dIcha actitud por opos
icin a las actitudes de la Ignorancia y del dogmatismo.
1.5.1. La actitud de la ignorancia. La negacin de lo desconocido como un estrecha
miento del Mundo. . Decadencia y declinacin del carcter protagnico en la asuncin de
la ignorancia como actitud (descanso en la especializacin y/o en el dogma)
Saber practogntico y opinin (la cual ~uede ser verdadera o falsa) se dan, como hem
os visto, en el hombre comun, el hombre de la calle, como

32
PROPEDUTICA
EL CONOCIMIENTO EN LA VIDA COTIDIANA
33
un precipitado natural y sin requerir la adopcin de ninauna actitud especial, en
pura "actitud natural". Pero el c~nocimiento, p;opiamente dicho, no se da en for
ma Igualmente gratuita. El es el resultado de un esfuerzo una bsqueda que supone,
antes que nada, una peculiar aCtitud: la actitud cognosciti va. Aqu entendemos p
or actitud una disposicin a actuar de ciel1a manera. Esta actitud cog.noscitiva p
uede perfilarse por oposicin a aquella que es su contrana: la Ignorancia como act
itud. Examinaremos esta ltima para p~sar lueg? al anlisis especfico de la actitud c
ognoscitiva. La IgnorancIa como actitud consiste en la negacin de lo desconocido.
Este mbito desconocido que como oscuridad total rodeaba el mundillo famil!ar en
e~ que reina el saber, es negado expresa o implcitamente por la actItud de Ignora
ncia. Al ser negado no acta ya motivando la inquietud del hombre por conocer: si
no hay algo desconocido no hay ya nada por c~nocer, ~ ~I hombre queda as encerrad
o en el pequeo mbito del mundIllo famIlIar del cual no puede ya salir. No se crea
que la actitud de la ignorancia corresponde siempre a gente que eSlgnorante. Por
muchos y profundos conocimientos que se tengan, SI se . pIensa que . ya no hay
nada por conocer, se est asumiendo la ianob rancIa como actItud. Un buen ejemplo
de actitud de ignorancia lo dan los doctos fsi?os de la poca de Galileo que ridicu
lizaron sus experiencias sobre la calda ~e los cuerpos y se negaron a observar l
as lunas de Jpiter por el telescopIO, basados en la autoridad de Aristteles. La ig
norancia como actitud surge como una de las respuestas posibles d~l.hombre quese
aterra frente a la inmensa noche que lo rodea. Para no vIvIr aterrado nIega la
existencia de lo desconocido. El sentido existencial de esa actitud es una decad
encia y declinacin del carcter pro/agnico del hombre en el mbito del conocer, de la
apertura racIOnal del mundo. El hombre es el protagonista de su propia vida y de
la hlstona, y como tal debe abrirse paso y ampliar los horizontes del mund? bre
gando con lo desconocido. Mal puede ejecutar su rol protaglllCO SI COllllenZa por
negar lo desconocido condenndose a un quietismo que se conforme con lo que ya co
noce. Esto implica un estrechamiento del mundo, ya que todo queda reducido al li
mitado mundillo familiar. El hombre que asume la actitud de la ignorancia convie
rte el universo, que tIene una estructura abierta con infinitas posibilidades, e
n la estructura Iil~lltada y cerrada que es su pequeo mundillo familiar. Si bien
puede contInuar desenvolvindose con eficacia en sus tareas rutinarias, ha declina
do el papel protagnico que le corresponde, 1imitndose a subsistir en un mundo sin
posibilidad de apertura y nuevos horizontes.
.. ,~!
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La justificacin que suele .darse de la ignorancia como actitud, tiene, histricamen
te, dos formas diferentes. Una de ellas es el descanso en la especializacin, la o
tra el acudir al dogma. El descanso en la especializacin es la forma ms reciente d
e justificacin de la actitud de negar lo desconocido. En ella no hay un negar dir
ecto respecto del total desconocido, pero hay una slida creencia de que, para cua
lquier problema que se presente en cualquier mbito, siempre va a haber un especia
lista que posee el conocimiento adecuado para resolverlo. As lo desconocido desap
arece, puesto que si se piensa que siempre hay un especialista que conoce cualqu
ier parcela que el hombre comn ignora, resultara que entre todos los especialistas
completaran un c~no cimiento total sin fisuras. En su idea no hay lugar para lo d

esconocIdo, porque cualquier lugar de la zona de oscuridad va a estar cubierto p

or el saber de algn especialista. Pero sta es una idea mtica que lo nico que hace es
ocultar el hecho de que lo desconocido efectivamente rodea al hombre por todos
lados. En verdad cuando llega el momento de tomar una decisin el protagonista deb
e tomarla y no siempre puede descansar en el conocimiento de un especialista. Po
r ejemplo: en materia econmica hay especialistas autorizados que sostienen una po
ltica monetarista, y especialistas tan autorizados como aquellos que defienden un
a poltica econmica estructuralista. Quien debe conducir una nacin debe elegir, entr
e los di versos especialistas que sostienen posiciones divergentes, cul ha de ser
su asesor. Y esa eleccin de protagonista no puede encargrsela a ningn tipo de espe
cialista. En esa circunstancia el hombre que no est dispuesto a declinar su carcte
r de protagonista de su propia vida y de la historia no tiene escapatoria. La re
sponsabilidad de su eleccin va a recaer siempre sobre l. Por ello lo ms adecuado es
asumir realmente el rol protagnico correspondiente e interiorizarse lo mejor pos
ible del problema para iluminarlo todo lo posible y luego decidir sabiendo que s
e lo hace frente a lo desconocido. Esa misma situacin, que hemos descripto para e
l campo econmico, se repite en materia de sistemas polticos, problemas histricos, e
tctera. En todas las materias humanas y sociales por lo menos ocurre constantemen
te que siempre hay diversas corrientes de opinin frente a las cuales no hay maner
a de declinar la responsabilidad en los especialistas. Por ello el descanso en l
os especialistas no es una solucin para el trato del hombre con lo desconocido. L
a otra forma en que la actitud de la ignorancia pretende hallar justificacin cons
iste en una remisin al dogma. El que est en la actitud de la ignorancia niega ac la
presencia de lo desconocido sustentando, en su lugar, un dogma, una creencia ab
soluta. Habitualmente el que est en la
'.


34
PROPEDUTICA EL CONOCIMIENTO EN LA VIDA COTIDIANA
35
actitud de la ignorancia no es el creador del dogma, ni aun siquiera su sustenta
dor activo, sino que tan slo lo ha adoptado pasivamente. El descanso en el dogma
permite al que est en la actitud de ignorancia circunscribirse nuevamente a su mu
ndillo familiar confiado en que no hay tal desconocido circundante que lo amenac
e. Esta forma de justificacin de la ignorancia no es slo la primera histricamente s
ino, con mucho, aun la ms importante. En ella lo desconocido no es cubierto a tro
zos como en el caso de los especialistas, sino en principio como totalidad. Dada
la enom1e importancia de las creencias no sujetas a examen tanto en la vida de
los pueblos (mito) como en la vida individual y social--creencias, de las que ha
blaba Ortega y Gasset, y en particular prejuicios de todo tipo que son asimilado
s junto con la educacin informal y formal- se justifica que para destacar los per
files de la actitud cognoscitiva que nos interesa dediquemos alguna atencin a la
actitud dogmtica propiamente dicha, es decir, a la que prevalece entre los creado
res y sustentadores activos de las creencias dogmticas.
1.5.2. La actitud dogmtica. La opinin sobre lo desconocido sustentada por el propi
o proyecto. Las ideologas
Histricamente la primera fonna de habrselas el hombre con lo desconocido es la act
itud dogmtica. El dogma consiste en sustituir la presencia viva de lo desconocido
que alienta ms all de las fronteras del saber por algunas creencias o proposicion
es que deben aceptarse en forma indiscutible. Desde el momento en que se aceptan
las proposiciones dogmticas como verdad absoluta, lo desconocido no est ya aterra
ndo al hombre ni acosndolo, ni siquiera incitndolo a ampliar su horizonte conocien
do ms, sino que ha sido sustituido por el dogma. La humanidad ha sido dogmtica muc
ho tiempo y lo seguir siendo mientras el pensamiento crtico no ponga en crisis tod
os y cada uno de los dogmas. Lo desconocido que rodea al hombre nunca se present
a en forma cruda sino que se oculta tras una serie de dogmas de distintas clases
y dimensiones; por ello la tarea previa de todo conocimiento es siempre poner e
n crisis el dogma que ocultaba ese desconocido que se intenta conocer racionalme
nte. Cmo se originan los dogmas? Por qu el hombre recurre a ellos? En primer lugar t
enemos como origen del proceso que desemboca en el dogma la amenaza constante qu
e representa lo desconocido para el hombre. A l, que debe hacer su propia vida, l
e resulta insoportable hacerlo acosado por lo que desconoce: ello le trae insegu
ridad y temor. Para salir del paso sustituye la presencia viva de lo desconocido
por una opinin conveniente a su proyecto y sobre esa base construye su vida. No
debe
i cuestionadas aparece proplaI?ente a I escoiente e irracional- poniendo ., "d 1
roceso --en su ongen mcon . clO~ e p fundamento (pseudo fundamento) lo que en n
~or de unba ferioridad de ciertos hom res como , d lf ' e 1 .t d) El idelogo que
as pretende dar razon e enom de buena fe, porque l ha encon.trado efectl vamen:
::::;:~~:~: '~?~f:~~';;':d~) ~ ~~;;;~JI:1~af:;:;~~ul:: ::~~~:~:z~"
:~ ~r~~~ ~;~~~~:~ situacin,~~~~~~~~~~~,s~~r;~~f!:~~ul: :~;
some~ ~~~:~~~nt~,
f:aneslo el de la de la imagen aSI formada. Es ~l e Id ma (as por ejemplo, la efec
tiva firma" la imagen que proPo~cllona e . og "confirma" la imagen del dog~~~
. t a que en ese caso perdera pensarse que ste es un proceso c~ns~le~ae~~rriente e
n psicologa analtoda virtualidad. Usando una terrmno ogl d dl'n'amos que el hom.,
forma no muy orto oxatica -,-aunqu.por' la re lZaClon de su proyecto existencial

(sus intereses) e qUlzasale~ ., b "'ado , . . deseos .(en e1"o b' to") formndose
aSI una Imagen re apu.. ta ~e d'd d PropiOS proyec sus . . " " de su accin) a la
me I a e del mu~do (el teatro --o ~~~it~~~~it:;de lo descon~cido, donde no su pr
opIO proyecto. En el . fi l'tO desconocido) contralor alguno . ( . ente por ser
un m m . d' eXiste rtpr~~~:~objetividad autntica (de conocimiento propIamente. ,1
~xito
acci~ :i~~r~~~~~~?~~~~~~d~,l:lc~::e~~~~~
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1)
en el mconsclente- q . 1 1" bieto" aquello que ya l mismo. O sea, l encuentra raci
ona ~ente en.e o J haba uesto antes en l en una forma mconscle~t~. Esie tema de la
s ideologas fue puesto de mamflesto por Ma:x, des us que l las seal fueron aparec~end
o importantes lllVeStIgaclO~ sobre ellas. Las ideologlas que, riencia cientfica (
porque utilizan toda la termmo~o~la y las formas deficiencias) tienden una verda
dera trampa al conocimiento porq~e en t 1 nitiva so~ una respuesta dogmtica ms en
donde el dogma esta pues o a servicio de ciertos intereses. d Tomemos algunos ej
emplos. Aristteles, con el peso de to a su autoridad sostuvo que hay ciertos homb
res inferiores por natura\eza,.po~ lo cual ~staban destinados a obedecer. Y si a
quellos que estaban destl~a .os a obedecer se resistan a hacerlo, podan ser cazado
s como fier~s ~~ ~aJes or los hombres destinados a mandar, puesto que e~taba.n r
~ e an ose su propia naturaleza. Para formular esta teona no se reocu en medir l
os crneos, o los coeficient~~ de,llltel~ge.n:la, o la fuerza o en realizar algn ti
po de El se que algunos hombres eran inferiores y deblan ser esclavos SIn ar un
a
~eoI~bque l descdbe e~::~'~~j:~~::t~~~~~{p:~,a::~:~:"o~c:,~:~~~
~arlo~
~es y~esarrollos
s~n resp~estas
co~:~:s
~ontra
~sica,
~ns~otele~ inv~StIgaclOn. 1.lm~to ~ de~l~
,I

36
PROPEDUTICA
EL CONOCIMIENTO EN LA VIDA COTIDIANA
37
mento alguno a su asercin. Esa afirmacin aristotlica era muy til a los propietarios
de esclavos. Su teora al respecto es una tpica respuesta ideolgica: est al servicio
de un inters y no tiene otro fundamento. Algo similar ocurri respecto de las razas
. Los que defendan la esclavitud eran los propietarios de esclavos, pero no funda
ban sus pretensiones en esa circunstancia sino que esgriman diversas teoras que "d
emostraban" que los hombres de raza negra son inferiores a los de raza blanca. E
sas "teoras" que utilizaban en defensa de su inters eran ideolgicas. Tambin el mito
del Gnesis contiene una ideologa al servicio de una estructura social determinada.
Segn l, Dios cre al varn a su imagen y semejanza y, como advirtiera que estaba solo
, hizo a la mujer para que le sirviera de compaa. Este mito es justificativo de la
sociedad patriarcal en la cual la mujer est relegada a un plano secundario. La s
ociedad juda patriarcal concibi ideolgicamente este mito para fundamentar, de algun
a manera, su propia estructura. Y como hasta nuestros das la sociedad ha seguido
prcticamente con una estructura semi patriarcal, ese mito ideolgico ha perdurado c
omo "fundamento" de la situacin diferencial de la mujer respecto del varn 8. Todo
dogma es siempre un prejuicio, puesto que se formula sin tener en cuenta la cosa
a la cual se refiere. Etimolgicamente, prejuicio es un juicio previo a su consta
tacin, como son los dogmas. El dogma se formula sin atender a la realidad, slo tie
ne en cuenta el inters que, en ltima instancia, siempre va a estar defendiendo. En
sntesis, definimos la actitud dogmtica como aquella que sustituye la presencia vi
tal de lo desconocido por una proposicin o un conjunto de proposiciones. Un parad
igma de esta actitud la dio el Califa Ornar, que, segn la leyenda, orden la quema
de la biblioteca de Alejandra con el siguiente argumento, formalmente impecable:
"Si los libros que integran la biblioteca estn de acuerdo con lo que dice el Corn,
entonces vienen sobrando; y si no estn de acuerdo con l, enuncian falsedades. En
ambos casos la biblioteca debe ser quemada". Obviamente, ese califa aceptaba el
Corn como dogma indiscutible.
. . Ata"n de la ignorancia 1.5.3. La actitud cognoscitiva. cep CIO. como hecho y
su rechazo como actitud.. . Elevacin de la razn a instrumento primordial en la ap
ertura del Mundo . En la actitud coonoscitiva ocurre lo c~ntrario que eh la igno
r~nc~~ n o t 1 desconOCido como hec o pero se o r como actitud. En ella se acep
a o 1 hecho de estar rodeado por actitud Cuando se reconoce e . c haza como l' .
.d d de lo desconocido se dep de lado la ac'dad por ammensl a '.., h cun una os
'. l' o de todo conOCimIento: Ir utitud de ignoran~la para dar e pnm:~f~~r cmo e
s, y as investigarlo Y mildemente haCia l~ desconocido P da hacerlo sa es la actit
ud propia
~:~~~ril~ ~~:~:~~~~c~e~ :lef~I~~~;O. Cuando ~l Orculo de ~elfo: declar ue'Scrates era el hombre ms sabio de toda ?recI~, y s~ e preoun, ,( u es lo ue
saba para ser considerado el mas sa~lO, ~ocrate.s restOo~~i2 "Slo que no s nada". C
on esa famosa frase .el qUlS~ deCir que pu sabidura consista en empezar por recono
~er e,sa mmen,sldad de l~ ~esconocido en la cual estaba inmerso. y su sablduna c
onslstta en esa a~ _ titud y no en un conocimiento cualquiera. Desde el moment~e
n que ~o crates reconoce que nada sabe, va a estar abierto a todo apren Izaje, ~
ese es el paradigma de la actitud cognoscitiva. En ~a~bl.o el que cree saber, f
''' Ella aunque se ufane de ello est cerrado al aprendlzaje b "fl Eso mismo puede
verse en la etimologa. de la pa a ra I ~so I~ ,; . d ' sabidura o conocimiento S1
l10 "amor a la sablduna . Ese no qUlelre eoccl~lnu' ento es la actitud que no'se
cansa de conocer ni de apren' d' ta amor a con der a la vez que acepta la posib
ilidad de estar en un error y esta. Ispues a r~visar sus propias opiniones para

reemplazarlas por otras SI resultan

si
i
ms adecuadas. . _ Si tomamos cierta distancia y observamos a la hun:aJ1lda~ en su
C?~ 'unto con independencia de lo que puede suceder en ciertas Vidas mdlvl~ual~
s vemos que ella tiene este amor por la sabidura <:lue se traduce ~n una co~stant
e vocacin por conocer cada vez m~s y mejor. A lo larg.o ~ los siglos la humanidad
ha ido ampliand~ su propio hor~zonte gractas ~ los conocimientos alcanzados. El
largo vtaJe desde la E?ad d~ Piedra hasta los vuelos interplanetarios ha sido p
osibl~ graCIas al ejerCICIO de ese amor por el conocimiento que tiene la humal11
dad.
8 Marx dijo que en toda poca las ideas dominantes son las ideas de la clase domin
ante, afirmacin que, como vemos, podemos extender a todo grupo o conjunto humano
con intereses comunes aunque tcnicamente no constituya una clase (v.gr., los varo
nes frente a las mujeres, etc.).


CAPTULO 2
ENFOQUE BIOLGICO: EL CONOCIMIENTO INNATO Y LA ADQUISICIN PRIMARIA DEL CONOCIMIENTO
Introduccin 2.1.1. Notas explicativas Adquisicin del conocimiento por el genoma: "
ensayo" al azar y xito Conocimiento innato y conducta instintiva Conocimiento apr
endido 2.4.1. Facilitacin motriz por el ejercicio 2.4.2. Acostumbramiento 2.4.3.
Troquelado (imprinting) 2.4.4. Realimentacin del xito o fracaso (condicionamiento
propiamente dicho) o ensayo y supresin de errores 2.4.5. Comprensin gestltica de la
situacin
1
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CAPTULO 2
ENFOQUE BIOLGICO: EL CONOCIMIENTO IN NA TO y LA ADQUISICIN PRIMARIA DEL CONOCIMIEN
TO
2.1. INTROPUCCIN
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Desde la Antigedad clsica y hasta mediados del siglo XIX -ms concretamente hasta la
publicacin y difusin (1859) del Origen de las Especies de Charles Darwin-el conoc
imiento se consider como algo exclusivo del hombre. Esta visin antropocntrica se su
stentaba en la nocin de sentido comn que atribuye solamente al hombre el don de la
palabra y el raciocinio (ellogos griego que los romanos tradujeron por ratio, o
razn). No podremos elucidar aqu el ingente problema filosfico que encierra el uso
de la palabra "razn", sobre el que vol veremos ms adelante. Pero en la seccin prece
dente nuestro enfoque existencial ya nos ha dado ocasin de apuntar que el tema de
l conocimiento excede el mbito de la opinin ms o menos fundada que se da en el disc
urrir respecto de algn tema mediante el uso de la palabra. Por el otro costado de
las races de nuestra civilizacin denominada occidental, la tradicin judea-cristian
a mantuvo y aun acentu el antropocentrismo denunciado. Pues segn dicha tradicin el
hombre -a diferencia del resto de la Creacin- fue hecho a "imagen y semejanza de
Dios". Con algunas notables excepciones, como san Francisco de Ass, nuestra civil
izacin daba por supuesto un abismo infranqueable entre el hombre y el resto del U
niverso, incluidos los animales que hoy denominamos "superiores". Al conferir al
hombre un lugar --quiz "superior" en algunos respectos- pero un lugar al fin, en
el conjunto de las especies, Darwin produjo una revlucin similar y quizs ms importa
nte que la que en su hora produjo Copmico. La resistencia abierta a esta revolucin
asumi en su hora ribet.es de escndalo y an perdura, aunque mitigada, entre los rep
resentantes de la tradicin religiosa. Pero existe, en nuestra opinin, una resisten
cia no abierta en las distintas escuelas de la filosofa analtica en tanto y en cua
nto ellas se atienen al uso -cientfico o comn- del lenguaje (humano) en la elucida
cin de los temas propios del conocimiento.
l
~ll

42
.,

PROPEDUTICA
Sin embargo, la obra de Darwin abri las puertas a una epistemologa evolucionista a
la que pronto adhirieron Popper y sus seguidores, as como estudiosos de la condu
cta animal como Konrad Lorenz. La epistemologa evolucionista -a la que adherimoso no pretende efectuar un reduccionismo. No trata de resolver los problemas del
conocimiento humano por una mera aplicacin al hombre de la forma en que se da el
conocimiento en los animales. Sus ambiciones son ms humildes. Por una parte corre
sponde destacar que el mundo, tal como se le aparece al hombre, es relativo a al
gunas estlUcturas biolgicas --en particular los rganos de los sentidos- y sociocul
turales propias del horno sapiens. Por otra parte, la indagacin de las formas de
aprendizaje tal como se dan en los animales "superiores" --en particular el proc
edimiento de ensayo y supresin de errores- se prolongan sin solucin de continuidad
en el hombre mismo y arrojan claridad sobre el mtodo primordial de que se valen
las ciencias -al menos las ciencias empricas-o Estos ternas, con excepcin de los r
elativos al condicionamiento sociocultural del conocimiento que iremos tratando
ms adelante, constituyen el contenido que desarrollamos en este captulo. Los organ
ismos vivos constituyen sistemas en el sentido de la moderna teora de sistemas. E
n lo que interesa al conocimiento ellos reciben informacin a travs de los rganos de
los sentidos. Veremos aqu, muy sumariamente, que su aparato sensorial constituye
, junto con otras caractersticas propias de cada especie, una estlUctura heredada
biolgicamente y que est atesorada en el conjunto de los genes que forman el genom
a.
43 , . un rumbo con una exactitud que enVI ,Ianan toriaspara onentarse en d t do
s de una sofisticada tecnologla (cfr. . avegantes o a l Ma nuestros mejores n A l
y Naturaleza Humana, A lanza, _ LI Thorpe; W . r ., Naturaleza nlma . drid; 1980
, pgs. 199 y SlgS.).
. CONOCIMIENTO INNATO Y LA ADQUISICIN PRIMARIA EL .d.
1
. . . . camente heredado atesorado en el geno3. Sobre el conocnruento blo~d~de es
te captulo, puede verse ~on may~r ma y en general sobre el contebn h Eduardo. Fer
nndez Lemome, Mana ' . J Bar arosc " Al. . . extensin VIlanova, os,, H b . Moauilla
nes Menda de Russo, ICla, Rosa Leonardi de Herbon, e e, dI:> . 'n al Conocimiento
Cientifico, , ' Ed ardo fntro UCCLO Herbn, CsarDerecho AdmInIstratIVO, Buenos Aires
, 1985, Capitulo 11. y Russo, u .. ' ., de Fund aCIOn
2.2. ADQUISICIN DEL CO~OCIMIENTO POR EL GENOMA:
"ENSA YO" AL AZAR Y EXITO
2.1.1. Notas explicativas
1. La adhesin de Popper al evolucionismo en epistemologa se produce abiertamente e
n 1972, Conocimiento Objetivo -un Enfoque Evolucionista-. Hay versin espaola de Te
cnos, Madrid, 1974.
. n establecidos experimentalmente por la Conforme a resultados ble. . dIalnforma
cin son los genes, o ,. I d des deposltanas e . , ecibe el nombre de genoma. bioqu
lllllca, as UnI a mejor, el conjunto de los nllsmos ,que ~terio aunque hay mucho
todava Los genes no constituyen nIngun mi , d ' do ADN Y ARN. Se . , . . d s por c
adenas e aCl por investigar: estan .constlt~1 o I ADN que est dispuesto en forma
destaca la importancia del pnmero, e. rt m' omento se separan o desenh l dales que
en cle o de dos cadenas e ICOI . , llca de s misma a efecto ede a construir una r
ep II .. t los materiales contenidos en la roscan. Una de e as proc de lo cual d
ispone en forma convemen e h l d I f 1 doble cadena e lCOl a. clula para volver a o
.rma~ a .d d de producir una rplica de s misAs, ~omo el ADN tiene a ~apac~ ~n el ro
ceso de replicacin se enmo, reCIbe el nombre de repltcado : ., d p. nformacin por

la va herecuentra la clave misma de la tr~n;nusIO~, e :ngresa al gen, o cul factor

ditaria; cmo exactamente la III .~rmaClOt~mas que an pueden investiespecfico const
ituye una mutaclOn, son fluye el verdadero protagonista del progarse cientficamen
te. El genoma, por lo tanto, C?~~ I . miento (va herencia). La inceso de adquisic
in y ~ransmISIOn?e clon~:acin de cada nueva clula formacin que l, contiene detern:ma
~i~o -fenotipo-, que es su por2. La importancia del aparato sensorial del animal humano en la estlUcturacin de
su mundo -por oposicin al mundo que puede estlUcturar un animal Con un aparato se
nsorial distinto-- fue descuidada por Kant en su conocida doctrina sobre el espa
cio como forma pura de la sensibilidad externa. Esta "forma pura de sensibilidad
" es la que se despliega luego lujosamente en la geometra euclideana a la que Kan
t tena por ciencia bien constituida. Parece, sin embargo, que tal estructuracin de
l espacio es propia de animales en los que predomina el sentido de la vista. No
sabemos cmo sera aplicable a un murcilago, por ejemplo, ni a los habitantes de las
profundidades marinas hasta donde no llega la luz solar. Todava hoy no se conoce
el procedimiento que emplean las aves migra;a~:~~~~ ~:;I~~a~~a;e~~~~~~~:~s~~rotagO~ista del proceso; el porta. tu solamente un vehlculo. dor que los llos que presentan alguna vanaClOn en e g
enoma o en 1:> nsiderados como un ensayo al azar. co- pueden ser co t an habitua
lmente destinados al fracaso. ambiente -que comprende obviamenE~~~::~~~'i~~~~t:as ~~pe~ies"COnjetlllramos
:u~~~~o---;::~~t~~
per~;~:a~;~~Yc~~~i~~~~~e~io
L
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i

44
PROPEDUTICA
EL CONOCIMIENTO lNN
ATO Y LA ADQUISICiN PRIMARIA
45
te otros organismos vivos- el mutante puede presentar una ventaja diferencial pa
ra los individuos que presentan la caracterstica que los distingue. Ahora intervi
ene la seleccin natural darwiniana: los individuos que presentan la ventaja difer
encial se encuentran mejor adaptados a su medio, tendrn mayor progenie -y progeni
e que alcance la edad de reproduccin- que aquellos que no la presentan. Con el cu
rso de los aos prcticamente la poblacin total de la especie -suponiendo que el medi
o permanezca inalterado- presentar esa caracterstica adaptativa y tendremos eventu
almente una nueva especie. El proceso bsico para adquirir informacin -dijimos- se
realiza mediante las molculas en cadena del ADN y el ARN. Todas las estructuras o
rgnicas que han sobrevivido, incluyendo la del cerebro humano, han sido "diseadas"
pore! procedimiento descripto de ensayo y xito del genoma. Cabe acotar que, en l
os casos de ensayo sin xito ~on errorel mutante perece, y con l la informacin no ad
aptativa. 2.3. CONOCIMIENTO INNATO Y CONDUCTA INSTINTIVA Confom1e al esquema exp
licado, un individuo o fenotipo portador posee desde su nacimiento mismo un cono
cimiento atesorado en su genoma. Este conocimiento comprende conductas o patrone
s tpicos de accin. En el caso ms extremo estos patrones son fijos y el animal reali
za la conducta que responde al mismo en una forma plenamente funcional la primer
a vez misma que --dado cierto grado de madurez y salud- se encuentra con el estmu
lo especfico. Por ejemplo, la succin por el beb de un objeto que se introduce en su
boca, el parpadeo como reaccin a un desplazamiento violento ante los ojos, los r
ituales de cortejo que presentan muchas especies, etctera. Sin embargo, hay evide
ncias hasta de sentido comn que muestran que, pautas de conductas tan claramente
instintivas como la de respirar, por ejemplo, son susceptibles de modificacin. Va
le decir que, salvo el caso de los denominados instintos cerrados de los que aca
bamos de dar algunos ejemplos, la mayora de las respuestas de conducta interactiv
a del individuo con el medio responden a instintos abiertos. donde )a conducta e
s modificable por el aprendizaje. As, pues, pasamos a la segunda seccin de este ca
ptulo. Pero debe quedar en claro que todo aprendizaje supone que se encuentre cod
ificada en el genoma la posibilidad misma de su factibilidad. Por ensayo y xito e
l aprendizaje se ha constituido en una ventaja diferencial de algunas especies v
ivas animales, y este conocimiento ha sido atesorado en el genoma l.
I Toda modificabilidad que se revela regularmente como adaptati va, como lo hace
indudablemente el aprendizaje, presupone una programacin basada en informacin adNTO APRENDIDO . 2.4. CONOCIMIE . . d' do a todo cambio adaptatl vo del . d CImIe
nto apren I Se define como cono. se produce como consecuencIa e . nto de un orga
J1lsmo que comportaIDI~ . la eXperienCIa. . . to innato el protagoJ1lsta del pro
ceso es Mientras que en el co.no~lmldenl genoma en el aprendizaje el protago. d
ADN constItutIVO e ' elreplIca or . . . dividuos mismos. . ni sta es el indIVIdu
o o los ID as formas que adoptan los mecal1lsmo~ o SealaremoS al.gu~as de 1 t ues
tra atencin en el que se rea}za roces os de aprendIzaJe, p~~a cen rar n p. o y sup
resIon de errores. medIante ensay
. , r.f- ... :'7 nflr pI eie!"c!c!O 2 4 1. Faci!it"c~nn mU'''JL''~ 1''--''' -- 'J
. d . . ue una auta motriz se va haCIendo ca a . SOn numerosos los casOS en9 in Py
eJ'ercicio continuado, aun en el , exacta medIante su ap Icac , ~:~~~s no obten
erse recompensa como estImulo.
,: 1
.',..'
<.

....
~
. ' 2.4.2. Acostumbramiento .. ' in es ecfica para CIertos estlmulos. Consiste en
una desenslbIlI.zac . Pedir la fatiaa o prdida de enerSu valor de super:i;encia c
O~lstepe~:~:la pauta m~triz cada y toda vez caso e re g a que se .producma enuent
ra ante e1es t' lo . 'd Imu , q ue el indIVI uo se enclo se contrae como respues
ta a numerosos estlmu. . La hIdra, poreJemp, b lo estmulos, causados por el agua
los. Sin embargo, se acostum ra a s que fluye. 2.4.3. Troquelado (imprinting) ..
., d res uesta a una situacin que como esp un perodo especialmente Consiste en la
fljacw n e una muy pocas veces en ,. tmulo acaece una ve~ d l' d' . d o La conduc
ta sexual de los papros, sensible de la ontoge~l~ e I~ ~Vlri~1~ras experiencias,
fijacin que en el por ejemplo, queda fip a ~n ~ p nte adaptativa, pero que puede
no serlo medio natural result~,?!Ologl.c,a~e 'cnaa de seres humanos u otros pae
n el caso de que la Impreslon prO\ ti dres adoptivos.
. 'ar esta afirmacin sera preciso admitir una q uirida filogenticamente. Para Inten
tar negel me d'10 (LORENZ Konrad Evolucin)' Mo. l ' mo y " ~ armona preestableclda
entre e org,a~ls 97 J Mxico, pgs. J05 Y sigs. dificacin de la Conducta. Slglo XXI,
1 .


46
ro y LA ADQUISICIN PRIMARIA
PROPEDUTICA EL CONOCIMIENTO INNA
47
2.4.4. Realimentacin del xito o fracaso (condicionamiento propiamente dicho) o ens
ayo y supresin de errores
En un cierto nivel de la organizacin nerviosa central hizo su aparicin un proceso
cognitivo totalmente nuevo que obtiene su infonnacin relevante tanto del xito como
del fracaso de una pauta de conducta recin ejecutada. Una secuencia temporal se
transforma en un "circuito" de tal manera que el infonne sobre el xito o el fraca
so biolgico de los procesos que terminan la cadena, es reconducido a los eslabone
s iniciales y produce la modificacin adaptativa de stos para la secuencia subsigui
ente 2. El condicionamiento fue objeto de investigaciones experimentales en circ
unstancias que mutilaban la relacin normal del animal con su medio o hbitat natura
L Por ejemplo, Thorndike --quien en 1898 acu la expresin misma "ensayo y error"- en
cerraba a los animales en cajas donde algn movimiento al azar poda liberarlos del
encierro; del experimento pretendi concluir que los animales no eran inteligentes
ya que "no haba una cada . brusca en la curva del aprendizaje". Por otra parte, l
a escuela conductista experimental adhiri a la respetable aunque insuficiente doc
trina de Pavlov sobre los reflejos condicionados (1923). Recin a partir de 1938 l
a investigacin experimental sobre la conducta de los animales fue alterada sustan
cialmente por los trabajos de Skinner y su escuela. Skinner rechaza, sencillamen
te, la explicacin de la conducta animal en los trminos del esquema "Estmulo-Respues
ta". Acepta, en cambio, que el animal emite espontneamente un "operante" que tien
e efectos sobre el medio, efectos que, a su vez, pueden ser detectados por el mi
smo animal. Ahora bien: por el descubrimiento experimental de Skinner y sus segu
idores es que podemos controlar la conducta del animal a travs de tales efectos i
ntroduciendo reforzadores negativos (castigos) y/o reforzadores positivos (recom
pensas). No obstante ello, los experimentos artificiales sobre el aprendizaje po
r realimentacin del xito o fracaso han coadyuvado decisi vamente a la comprensin de
l proceso que opera entre el individuo y su medio natural--que es el tema objeto
de este pargrafo-o
. . a ha alcanzado la etapa ~e~ aprendlz J.e El animal, que en m~dl~ natural or
roceder en condICIones ex.penpor realimentacin del exlto y ~l erf ~ condicionamien
to operacIOnal mentales en un todo de acuer o con e . , descripto por Skinner. .
1 libertad en su hbitat natural asoCIara Pero, por otra parte, el all1m~ e~os bi
olgicos, si ambos ap.arecen fre'mulos en s neutroS con estIm f rm'dad con la doctn
na de PavesU . d esto de con or . d cuentemente aso cl.a ~s -y la nocin errnea de
refleJo--:< to a un~ lov aunque prescmdlendo de esta adaptativa al estImulo en S
I , 1 nimal ocurre como respu . conducta de a . d al estmulo biolgICO. neutro que
va aSOCIa o
.
. 'n gestltica de la situacin 2.4.5. Coroprenslo. . e W Kohler con chimpancs dan cu
e?ta Las conocidas expenenClas dd ue el mismo Kohler denom ma 'ar de apren IzaJe q.
. . d' '1 Y de una forma pecu l1 1" y al que conSI dera requiSIto m Ispensao e
., "abstraccin perceptua. previo de la conceptua.hza~IO~~ibe lo dado como globali
dad, pero ~n forSe trata de que el anIma pe , 'to y la utiliza como medIO para .
d do con un proposl d 1 ma orgamzada e acuer . . s que se conocen van des e a c
on l'd d Las expenencla .. alcanzar una f llla 1 a '. la oraanizacin de vanos cajo
nes para duda del animal conSIstente en balcanzar el alimento colocado en .' dim
entana para formar una eSca1era fU 'd 'tica' aquella en que el chlmpance, el tec
ho de la jaula, hasta la mas rdamaresolver el nuevo problema que se , f rse por
no po er . . 1 . s despues de en urec~ "exionar" hasta que se le Ilurmnan os oJo

le ha planteado, se SIenta a refl. on otra dos varas dadas para for., n d'E ka)
) y encap una c (expreSlO e ure':l ' t 'para alcanzar el alimento. mar otra ms la
rga, ut! , es a SI,
2 LORENZ, Karl, "Las bases innatas del aprendizaje", en Biologa del Aprendizaje,
Paids, Buenos Aires, 1976, pg. 52.


CAPTULO 3
CULTURA, LENGUAJE Y CONOCIMIENTO
~:~
:"i
Introduccin 3.1.1. Notas explicativas 3.2. El conocimiento cientfico en la tradicin
cultural 3.3. Ciencia y tradicin cultural 3.4. La tradicin cultural en el hombre
y sus antepasados 3.5. Transmisin extrabiolgica del conocimiento. Papel del lengua
je hablado y del escrito 3.6. Conocimiento socialmente definido como tal y conoc
imiento cientfico 3.!.
1:
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'-: ..;" ,"~f{:,"j

1
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.
CAPTULO
3
CULTURA, LENGUAJE Y CONOCIMIENTO
3.1. INTRODUCCIN En conexin con lo expuesto en el punto precedente debemos mencion
ar que la conducta aprendida, en los animales gregarios, puede ser transmitida a
ctivamente o imitada dando lugar as a innovaciones comportamentales que llegan a
ser caracterstica de algunos grupos pero no de la especie en general. Estas innov
aciones constituyen lo que se denomina "cultura" de ciertas poblaciones-animales
o "protocultura" a efecto de sealar la gran diferencia que las separa de la cult
ura propia de los hombres. Comportamientos como la cooperacin en la caza y el uso
de objetos como herramientas y aun la construccin de herramientas --que han sido
observados fuera de toda duda en especies animales- constituyen parte del acerv
o protocultural de estos animales y han estado claramente presentes en los antep
asados del hombre. Lo especficamente "humano" ha evolucionado mucho despus como re
sultado de la cultura o protocultura de la cual ya disponan esos antepasados. En
lo que se refiere al lenguaje es obvio que, al menos los animales considerados "
superiores", poseen un lenguaje gestual en el que aparecen las denominadas funci
ones inferiores del mismo, o sea las funciones expresiva y motivadora. Una perra
que grue y nos muestra los dientes cuando nos acercamos a sus cachorros expresa
su irritacin a la vez que nos amenaza. Despus de los resultados de las experiencia
s de Gardner y Gardner con chimpancs y de Patterson con gorilas, en las cuales se
ense a estos animales el lenguaje convencional -aunque no alfabtico- diseado en los
Estados Unidos para los sordomudos, qued en claro que la diferencia entre el hom
bre y esas especies, por muy grande que sea, es de grado en su capacidad de gene
rar y utilizar el lenguaje, pero no constituye una diferencia intrnseca,
PI
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lit
52
PROPEDUTICA CULTURA, LENGUAJE Y CONOCIMIENTO
53
La exis~encia de un lenguaje, con alto r . mente la eXIstencia de un len . . g a
do de desarrollo y especIald' . / ouaJe escoto es que no suficiente- para la b .
. / unacon ICIOnnecesaria-aunapancIOn del ca " . "noc~mJento propIamente dicho q
ue constituye lo que denomina mos cJencJa".
tYpeabula~J.5ASlde:a:proximadamente doscientas cincuenta palabras que
p~iii:~!d.~.;,y~tensi~n, Segn el in~orrne de.l~ Dra. Patterson, ~oko comp!;eti.q~l~
eV:~)OracIOnes conJa mIsma fac~Idad en e! lenguaje LAS que
.eh;eUdiomaoingls hablado, hace comentanos espontaneos, contesta pre~~:~-;;b~~ qu
in, dn~~ y hast~ so?re el po:qu; inventa palabras, se habla a s misma, aprendIO a me
ntIr, tIene sentIdo del humor y hasta una chi$p~ d.e sentido para la representac
in teatral (Patter3on, Francis G. P., 1f!.,TIu;,Spir/t ofEnterprise ofRolexAwards
, Gregory E. Stone, San Fran<lT:-''"l'978 / 182-186) H~;:?',< : ,.pags. .
,;i,;.;,.. <,.JI:.J
;ririi;;\eriorlciOJiessignificativas y a menudo novedosas de hasta doce
3.1.1. Notas explicativas
e / ' citada, Captulos e yyotros ' en IntrodUCCLOn a leonocimiento ' II III. ./ w
ntfico,
2. La cultura, o protocultura, precedi al h '. tura en los antepasados del . ombr
e. La eXIstenCIa de cul., 1011l0 saplens como he h 1 ce 10 a la aparicin del h b
. c o re evante que preel d om re, es reconOCIda por Th " . e ver parece probabl
e que mucho d I ' orpe: A mI modo lucion mucho despus del u d he o que conSIderamo
s 'humano' evocorrecto considerar gran art!~ e errarruentas. Probablemente sea ms
l.a cultura que pensar qu~ ho be nuestra ,est.ructura como el resultado de f m
res anatomlcamente . I ueron creando lentamente esa cultura" (Th Igua es a ~osot
ros arpe, W. M., op. Cit., pago 278).
3. El Lenguaje Americano de S . tados Unidos de Amric' 1, . ~gnos (LAS), que se en
sea en los Es" ." a a os /1Inos sordomudos e t / sIgnos , es decir, smbolos visual
es f< " s a compuesto de son estrictamente anloaos a 1 armados con las manos, los
cuales hablados. As como las ~alab as pala~ras que se ~tilizan en los lenguajes
fonemas que, aisladamente r~s pue en s.er ~na)zadas dividindolas en pueden tambin s
er analizad'ocare~ehn de slg/1lficado, los signos del LAS . en c ere mas" q u e
' . estructuras sanificativas del LAS A / ' permIten constrlllr las . / b SI Como
un d t . CIOn de fonemas constituye u a '1 b . ~. e ennmada combinabmacin de "ch
eremas" con ;t pa a ralcon sIg/1lfICado, una cierta comS periencias de Gardner y
G Iduye en e L~S una palabra. Una de las ex. ar ner cons t / . . chImpanc hembra
_ W h IS 10 en ultroduclr a una joven as oe- en una habIta ., yor parte de los
muebles y utensT h' b' clan que contena la mana contempornea Duranl I 1.lo.s a Itu
ales de una habl tacin huma. . e a VIOI Ila W'lshoe t b' presencIa de acompaantes h
. b " es a a regularmente en d d .. " umanos con los cuales c ' 1 . . a cotIdIa
na tal como el aseo la' r ., ompartJa a IIltlminica forma de comunicacin q' a Imen
btacIOn, el vestirse, etctera. La el LAS y el resultado de la ue s~ usa a en pres
encia de Washoe era expenencJa fue que a 1 t za d a, Washoe dominaba el uso d h
. ' os res anos de comene oc enta y sIete sia 'd . "Onos e ese lenguaje entre lo
s cuales haba p b F' ronom res personales ' ranclS G. Patterson estableci . ". / h
embra que a los cuatro ao d comUI1/CaClOn can Koko, una gorila s e comenzado el a
prendiza]'e ad qUIno un .. ,
J. Los temas expuestos en este ca ' I . extensin por Vilanova Jos / pltU o han si
do tratados con mayor

32;,EL CONOCIMIENTO CIENTIFICO EN LA TRADICION CULTURAL . ; l conocimiento cientfi

co-filsofo, como veremos en el captulo siguiente, constituye una tradicin que comie
nza en el siglo VI antes de Cristo en Grecia. Es una condicin necesaria, aunque n
o suficiente, del conocimiento cientfico -tal como lo entendemos a partir de dich
os comienzos- una tradicin cultural que incluye el uso de un lenguaje escrito. Po
r otra parte es obvio que el conocimiento de sentido comn, del que nos hemos ocup
ado al exponer el enfoque existencial, presente en todos los pueblos conocidos,
no es suficiente para fundar un conocimiento cientfico aunque pueda dar lugar a l
ogros tecnolgicos asombrosos, como ocurre, por ejemplo, con el diseo del boomerang
por los indgenas australianos. Trataremos as de dar una breve resea de la tradicin
cultural que comienza en antepasados del homo sapiens y que culmina en el hombre
del neoltico hace unos diez mil aos. La tradicin cultural permite la transmisin ext
rabiolgicade conocimientos: el agricultor o el herrero pueden transmitir sus habi
lidades a la generacin siguiente, aunque no puedan dotarlos de su inteligencia o
fuerza fsica. Es indudable que una evolucin en el uso del lenguaje acompa a esta tra
dicin cultural. Al lenguaje gestual primitivo se agreg progresivamente el lenguaje
oral que f1l1almente vino a predominar sobre el primero. A favor de la hiptesis
de un desarrollo prehumano del lenguaje oral obra un hecho cierto: la existencia
en el cerebro humano de un "centro del habla". La existencia de una estructura
semejante, por su inmenso valor adaptativo, ha sido sin duda el fruto de una lar
gl seleccin natural en el sentido darwiniano. Con la invencin de la escritura la tr
ansmisin extrabiolgica de los conocimientos adquiere un valor exponencial ya que n
o queda limitada al grupo de las generaciones que conviven, sino que cualquier i
ndi viduo en cualquier tiempo posterior que conozca la escritura en cuestin puede
adquirir los conoci mientas all atesorados. Pero
!. ,. ,.


S4
PROPEDUTICA CULTURA, LENGUAJE Y CONOCIMIENTO
55
nuevamente aqu la escritura aparece como condicin necesaria, pero no suficiente, d
el conocimiento cientfico, pues dada la definicin social del conocimiento, bien pu
eden haberse recogido por escrito leyendas y mitos que constituyente "conocimien
to" segn la definicin social del mismo, pero que no constituyen una indagacin sobre
lo desconocido presidida por la aspiracin de la verdad.
3.3. CIENCIA y TRADICIN CULTURAL
La ciencia es una empresa especficamente humana. Sus primeras manifestaciones, la
geometra, vinculada a la medicin de terrenos, y la astronoma, vinculada a la durac
in del ao y la sucesin de las estaciones, aparecen, junto con la Historia, cuando l
os sumerios, caldeas y egipcios dominan el arte de la irrigacin, inventan la escr
itura y observan los cielos alrededor deIS.OOO a.e. l. Sin embargo, estas primer
as civilizaciones de la Antigedad fueron civilizaciones estancadas y tampoco la c
iencia prosper en forma notoria durante los miles de aos de las mismas. La gran ec
losin del pensamiento cientfico se produce hacia el siglo VI, y de ella nos ocupar
emos con mayor detenimiento en el Captulo 4. Aqu nos proponemos mostrar que una tr
adicin cultural--que lleva entre otras cosas a la invencin y perfeccionamiento de
un lenguaje escrito- es una condicin necesaria, aunque no suficiente, de esa empr
esa humana que llamamos ciencia. Tambin nos proponemos mostrar que esa tradicin cu
ltural comienza y se desarrolla mucho antes de la Historia y la Prehistoria. Com
ienza en rigor hace cientos de miles de aos en antepasados nuestros que no perten
ecen a nuestra especie, hamo sapiens, ni siquiera a nuestro gnero, hanzo. Si comp
aramos la tradicin cultural que es patrimonio de la gran mayora de los seres human
os actuales con la que presentan algunos animales contemporneos, la diferencia es
tan sideral que nos parece infranqueable. Pero si tenemos en cuenta que esa dif
erencia se ha logrado por pasos sucesivos durante cientos de miles de aos, esa di
ferencia ya no nos parecer insalvable.
3.4. LA TRADICIN CULTURAL EN EL HOMBRE Y SUS ANTEPASADOS
snotorios la comprensin (insight) 2 que temporneos. En 10~ c~sos ~ioencia privilegi
ada puede tenerd~ un proalgn animal gregarIo e;~n~u~ta que lo soluciona --0 lo SO
lU?lOna me~ blema se traduce en un~ 't da por los miembros del grupo creandose a
SI , ducta es Iml a . . ., .or- J: . Esta con tradlc/On (cu lt ura1) . Los antepa
sados del hamo saplens b d una costum re o d'" cultural progresivamente acelera a
, como desarrollaron una tra 1~lOn , l' seguIdo: . ' veremos a reng .on d un mil
ln de aos, el australoplthecus fue el1?na) Hace alreaed~':. de 1 rboles y gan la lla
nura. Caminaba ergUIdo mer prin.1ate que b.aJo e os 1 mente utilizaba herramient
as sino que las s manos hbres no so a y con su d o "arros y labrando piedras. fa
bricaba aguzan ~ c:UlJ '1 -os el hombre de Java (Pithecantropus s qUll11entos mI
a n d . d b) Hace uno, del fue go fabric la primera hacha e pIe ra, erectus) cono
Cla el ~:od . b Y hombre de Pekn hace unos tresClen, tamblen omma a e1 . 1 ' o ha
mo aunque todava no a nuestra tecnologlaque . '1 an-os . Pertenecen ya al gener ,
tos mI
1 "
'1 1hombre de Neardenthal-nuestro especie. . . c) Hace unos cled~to ~embtae ~f:o
o; epreparaba ~tensilios de piedra muy . hermano- um1l1a '" b' . d pnmo d de a o
n'as y hachas de pIe ra. elaborados, lanzas e made~th~l no sobrevivi. Pero hace u
nos. treinta y bd C o-Magnon. Usa piedras fmamente d) El hombre de Near . '1 - fl
orece el hom re e r h d mbar fabrica agujas, ganchos, la on a y cmco nu anos puli
das, asta, hueso, madrfIl y dornas' pinturas Yesculturas. Es ya el hamo flechas'
pro uce a , . .' e1a~co con n el comienzO de la PrehIstOrIa. . sapzens, nosot,o
s :nlsm?S ~ 1h bre -en lo que se ha denonunad? f) Hac~ ,unos d~~z mll.anos ~a la
o;ricultura Yla domesticacin de amIa revolUclOn neohtIc~- m.ven 'd g 'made -basada

en la caza y la re..' 1 . 1 ermIte dejar la VI a no ma1 1 que e p es, o d ' dad

es de conVIvenCIa SOCIa, VIcoleccin-o A~arecen lasbgrand es u~era el arte de teje
r y de hilar y la , viendas construIdas de ado e yema
r '.
rueda. b' 1 s metales e inventan la escritura Sus sucesores aprenden a tra aJar.
o . adentrndonos as en la Historia propIamente dIcha.
En la introduccin a este captulo ya hemos mencionado lo que podran ser como los rud
imentos de la tradicin cultural en animales conEs inevitable dar fechas. Sin emba
rgo, no debe entenderse que la precisin de las mismas tenga importancia ni se deb
e requerir a los estudiantes o estudiosos. Todas deben tomarse como precedidas p
or el cirea (ca) o "alrededor de". Lo que importa es la ubicacin general en el ti
empo histrico que prohbe, por ejemplo, que se considere a Euclides o a Aristteles c
ontemporneos de Tales de Mileto, o a Platn contemporneo de Cristo.
1
. . . h (n almente visin interior o in-viLa traduccin de la palabra mglesa m~~g..r
olnefurnde ya que en la tradicin filo"mtulclon c , . . .l sin) tiene dificultades
. TradUCir a por "fi ontacto inmediato con el objeto, tal sfica continental europ
ea esta pa~abra Sl~; I)ca~~a~os el sentido amplio de la palabra como se da, v.gr
., en la percepcIOn (scnsl e: 7, "comprensin", sin las preclSIones que se daran e
n el Cap.
2

,.
56 PROPEDUTICA PAPEL DEL LENGUAJE HABLADO Y DEL ESCRITO Lo importante de la tradi
cin cultural es que ella permite la transmisin extrabiolgica de los conocimientos:
el pescador, la tejedora, el agricu ltor, el pastor, el herrero, pueden ensear es
tas habilidades a la generacin siguiente aunque no puedan transmitir a su progeni
e ni su fuerza fsica ni su inteligencia natural. En esta transmisin extrabiolgica d
e los conocimientos ha jugado sin duda un importante papel el lenguaje. El lengu
aje gestual (por actitudes corporales y/o gestos y/o ademanes) subsiste en nuest
ra vida cotidiana junto al lenguaje oral. Cuando, por ejemplo, nos sentamos a co
mer, nuestro perro con un comportamiento bien definido nos pide que le demos alg
o. Mendiga su comida. El mendigo que en la va pblica nos pide una limosna a veces
lo hace en forma casi inaudible, pero estira su mano con la palma hacia arriba y
adopta una actitud humilde. No hacen falta palabras para que su pedido quede cl
aramente articulado e igualmente entendido. Tendramos que decir que en el hombre
se da un predominio del lenguaje oral sobre el lenguaje gestual -lenguaje este lt
imo que en mayor o menor medida poseen todos Jos animales superiores-o El predom
inio progresivo de) lenguaje oral sobre el gestual en nuestros antepasados ha si
do cosa de cientos de miles de aos. Cabe conjeturar que surgi como una mejor soluc
in al problema de la comunicacin, a medida que las manos estaban ms y ms atareadas c
onforme se iba desarrollando una tecnologa ms avanzada. Desde el australopithecus
afilando piedras, hasta la tejedora o el herrero del neoltico, los adultos, con l
as manos ocupadas, habrn preferido comunicarse emitiendo sonidos progresivamente
articulados y diferenciados. En apoyo de la formacin y desarrollo prehumanos del
lenguaje cabe agregar -adems de lo conjeturado ms arriba- un hecho cierto: el homb
re tiene una importante zona del cerebro conocida como "centro del habla". Una e
structura orgnica semejante, por su inmenso valor adaptativo a la vida gregaria,
no puede ser obra de un da sino de mutaciones que han resultado afortunadas por s
u valor de sobrevivencia, siendo luego transmitidas a la progenie de los que la
posean, quienes, debido a su valor de adaptacin, fueron desalojando como progenito
res a quienes carecan de la misma. Una idea aproximada del papel del lenguaje hab
lado -y no escritoen la transmisin extrabiolgica de los conocimientos, puede drnosl
a la consideracin de pueblos contemporneos que no han inventado la escritura (grafo
s). En estas tribus la transmisin de los conocimientos no puede ir ms all de las po
cas generaciones que alcanzan a convivir. Los ancianos suelen ser depositarios d
el conocimiento. Las sagas y leyendas
3.5. TRANSMISIN EXTRA BIOLGICA DEL CONOCIMIENTO.
NGUAJE Y CONOCIMIENTO CULTURA, LE . b' notables a las generaci?nes siguientes. L
a somiten SiD cam lOS r 1cambIO. S~:~~Ses tradicionalista y poc~ P~~~~~~a~smisin
extrabiolgica de ~?S CI Con la invencin de I.a escntu cual uier individuo de una g
eneraCIOn . mientas se potenCia y~ que, q d en principio acceder a todo lo cono
CI. ,. 'nalaescntura-,pue e ., . UnejemostertOr - SI doJ111 d d de la invencIOn
de la escntur~. Pue se ha escrito en el pasa o esCiencia, noS servir para ~~~ tla
tar ha~ta q o recipuo en la Hlstona de la, ue ad uiere la transmlslOn extrablO~~
lpunto llega est~ potenClac~o~ I~ inven~in de la escritura (a la que harenta): en
1663 el joven Isaac .Newt~n lgica del conoclmle~to merc~ bra que agregar aqUl la
de la l~~etra escritos por Eucli~es haCIa el an? pudo leer los Elementos de ~~o e
scrito haca dos milemos, fue un epl300 a.e. La lectura de. e:te IN~~ton y en la c
iencia moderna. . decisivo en la Vida de sod 10 SOCIALMENTE DEFINIDO COMO TAL 3
6 CONOCIMIENTO . .. y CONOCIMIENTO CIENTIFlCO ue la escritura es una condicin neH
emos dicho en el punto anten~r q '. En el prximo captulo veremos cesaria, pero no
s~l?ciente, para.l~l~~~~I~. o cientfico. Pero aqu conven~ cmo hace eclos IOn el pen
san:~e d I '~ncia con la escritura entendida dr indagar algo en esta ~el~clon :bi
~~~aica de los c9n~)Cimientos. Descomo potenciada transmlslon extr b o humano cu
alquiera, el conode el punto de vista imperante ~n utn ~~~reencias y pautas de c
omportacimiento se define como el conJun o t'o'n Los adultos que aceptan tales .
f I I grupo en cues I . I h'cos y. J'o'venes ya sea iD ormam iento aceptad os p
or e. l l an a os c I ' .. creencias y pautas as .iDCU C, b" formalmente en escu
elas e II1stItumente en el trato cotidiano o. :amS len 'deraque elJ' oven "sabe"
cuando . d I d caclon econsl . 1" ciones dedica as a a e u . . y pautas que con

stItuyen e coha asimilado ese conjunto c~e.~reenc~a~ d l mismo. Este "conocimien

to" . . to" segn la defllllClO n socia e . noclmlen . fi d or escnto. . . puede s
er ms o menoS codl I~a o PI onocimiento cientfico no COiDClTenemos que subrayar aq
u.1 que e c fi'd Ms bien ~omo vere.. "clalmente de IllI O. de con el "conOCImient
o so . . t de tipo cientfico aparece en , . 't I el conoclmlen o . mas en el prOX
II1l0 capl u o- . l t blecido. La escntura --con. .en t" socta mentees a . d t d
el desarrollo efectivo e oposicin al "conoclllll o . . . ' . Jueaa respec o dicin
necesana de la clencIa~ le~t~ra de Euc\ ides por Newton promola misma, un papel
ambIguo. SI la. (fca la lectura de las Sagradas Esvi considerabJemente el avance C
lenll l., '( 'so Galileo) o la Jecturade 'd' d de la Ig eSla ca, crituras por la
s autOfl l es., . b' ara detenerlo o retrasarlo. Aristteles por ptolomeo SlrVlO, e
n cam 10, P
57
tI
I

r
1

I l
1
CAPTULO
4
1
COMIENZO DE LA TRADICIN CIENTFICO-FILOSFICA EN NUESTRA CULTURA
4. l. El despertar de la razn 4.1.1. Comienzo de la tradicin filosfica 4.1.2. El pe
nsamiento mtico-dogmtico 4.1.3. La revolucin de Tales 4.1.4. El punto de vista de l
os jnicos y los principios del racionalismo crtico
4.2.

Razn crtica y razn fundante 4.2. l. Razn crtica 4.2.2. Razn fundante 4.3. El mtodo gen
ral y los mtodos particulares 4.3.1. El mtodo general y los mtodos particulares. Co
nocimiento Y mtodo 4.3.2. Ensayo y supresin de errores 4.3.3. Conjeturas y refutac
iones 4.3.4. El "mtodo" de aciertos o confirmaciones
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CAPTULO
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4
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,COMIENZO DE LA TRADICION CIENTIFICO-FILOSOFICA ,. ... -EN NUESTRA CULTURA I
4.'1. EL DESPERTAR DE LA RAZN ':EI hombre ha hecho uso de su razn desde siempre. D
e modo que mal podemos hablar de un "nacimiento" de la razn, pues ella es tan ant
igua como el hombre. Ya la usaba, pues, en la Prehistoria y desde luego, la us en
el correnzo de la Historia propiamente dicha, cuando los sumerios -y luego los c
aldeos- dominan el arte de la irrigacin, escriben y dominan algunas nociones mate
mticas. stas fueron realmente grandes hazaas en el uso de la razn. Pero ustedes sabe
n que desde entonces, y durante miles de aos, la vida de aquellos pueblos de la A
ntigedad, como los egipcios, los asirios y los caldeas, no registr ninguna hazaa no
table en el uso de la razn. La gran hazaa iba a ocurrir en Grecia a partir del sig
lo VI a.e., en un proceso maravilloso que hasta por cierto convencionalismo esco
lar se ha dado en llamar "el despertar de la Razn". Nosotros vamos a ocupamos aqu
de dicho proceso en lo que especficamente nos interesa: el nacimiento de una trad
icin que contina hasta nuestros das, tradicin que constituye objetivamente el conoci
miento cientfico-filosfico. Esa tradicin comienza con Tales de Mileto, el primero d
e los siete sabios de Grecia, a quien se considera el primer filsofo ya quien se
atribuye, adems, ser el autor del primer teorema y haber pronosticado el eclipse
de Sol del 28 de mayo del ao 585 a.e. Para hacer nuestro relato ms interesante y a
unque sabemos muy bien que el nacimiento del conocimiento racional-filosfico Y ci
entfico- fue la obra de muchos e importantes pensadores, nos permitiremos dramati
zarlo como la hazaa de un solo hombre: el milesio Tales.
1;)(1
.~. - ,r
.~.
,
REG.:() \4
I POPPER, KarI R., "Hacia una teora racional de la tradicin" y "Retorno a los pres
ocrticos", ambos en El Desarrollo del Conocimiento Cielllflco. Conjetllras y Rejii
laciones, Paids, Buenos Aires, 1967.


62
PROPEDUTICA :rRADI CIENTFICO-FILOSFICA EN NUESTRA CULTURA CIN
63
4.1.1. Comienzo de la tradicin filosfica Los pueblos de remoto y no documentado or
igen lo dramatizan yenaltecen, concibindolo como la gesta de dioses y semidioses.
Lo mismo hacer: con sus tradiciones ms antiguas. La tradicin que llamamos filosofa
tiene ms de dos mil quinientos aos, as que su origen es remoto. Est, en cambio,just
amente bien documentado ya que la crtica historiogrfica no ha puesto mayores repar
os al aserto de Aristteles (384-332 a.c.), quien lo atribuye al primero de los si
ete sabios: Tales de Mileto. Se trata, pues, de un hombre y no de un dios. La pr
osapia de la filosofa no es, por lo tanto, tan encumbrada. Pero se trata de un sa
bio, es decir, de una especie de superhombre en eso del saber; un hroe del conoci
miento cientfico-filosfico capaz de una hazaa de magnitud. Se justifica, as, el inte
nto que aqu haremos de dramatizar el origen de la filosofa mostrndolo como una hazaa
de Tales. Pero nos proponemos, adems, sostener que en esa hazaa se encuentra lo p
ermanente y decisivo del conocimiento cientfico-filosfico: su oposicin al pensamien
to dogmtico, y su carcter crtico. Y, como sntesis final y ms importante: que ello sig
nifica la aparicin de ulla nuevaforma del pensar. O, mejor dicho, de un nuevo niv
el del pensar, ya que se trata de una superacin de la forma de pensamiento previa
. Pensar, en suma, es algo distinto en nuestro planeta despus de Tales. Y ello po
r derecho propio sin perjuicio de que, de hecho, subsista la forma anterior: el
pensamiento mtico-dogmtico, como puede comprobarse leyendo en cualquier peridico lo
s espacios dedicados a los horscopos y las multitudes que atraen santones y curan
deros. Tales practica con sus discpulos una tradicin --o costumbre- novedosa para
su poca: un pensamiento que es indagacin, investigacin, bsqueda. Esta bsqueda se hace
por conjeturas y crtica de las mismas a travs de un dilogo entre hombres. Dilogo po
sible y fecundo porque los interlocutores pueden observar las mismas cosas; pero
sobre todo porque todos ellos estn provistos de razn: pueden discurrir, argumenta
r, criticar y contra-argumentar. Esta tradicin, fundada por Tales, es la que da o
rigen a la filosofa y la ciencia. Mejor an: la filosofa (y la ciencia) son, habland
o en sentido objetivo, esta tradicin -o costumbreiniciada por nuestro hroe. Conoci
miento es el producto de esta empresa humana comenzada por Tales: un producto ta
n falible, perfectible y racional como la empresa misma que le da origen. S que a
muchos chocar la unin que hago de "falible"cqi\",racional", Pero ese rechazo prov
iene, a mi entender, de una concepcin de la Razn (as con mayscula) que se me ocurre
una injustificada hiprbole -y tambin una hipstasis- de la sencilla razn a la que me
refiero. Pnganle "razonable" si no les gusta "racional". Pues yo me estoy ref~~D,dg~a:J<~n;como atn~~us~ntivo "animal" que sirve d~ soport.e a la
gusta,ra:que,se:rt;pare en.~
LA.
. to enricode los animales humanos. y me
deffuii~n~~!slca>del ho~~:ee~:~ ms bien humilde. Por otra parte es
ft.9n;<::omoJumel1na~ur
p'lea,emplea su discemimiento, para la soluobyi que el hombre a em i6rt:.de sus: pr
oblemas.
"animal racional". ASI entendida la
-i:'~ ,ri~\' El pensamiento mtico-dogmtico
,,' ' 0 .,.0" . .,
l.
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. ue roduce Tales en el pensamlent~. ,:- v61varils ahora a la revo~uc~O? q ~ una
tradicin mucho ms antl$1.i~';~q~stit1lye ~na rupt,u.ra _~ClS~:t~~o. El mito constit
uye u~a forma ' "'l:' gu :"l' pensamiento mlt1CO og. do co mo "conocimiento socIa
lmente , .. d' 1 hemos caractenza d pr~cl~ra e o que" ues conocimiento socialmen
te acepta o. defirdo como tal . Es, p , l' . mitivo-- es un relato sagrado de El
mito antes de Tales --;. mlt0:ltr~eollode estas hazaas es la crealas hazaas de Dio
s, o de los lOse} s. Dios o los dioses lo han creado. ., d 1 M do El Mundo es ta
como . d 1 CiOn e u~ ' . Del mito -relato primitivo del ongen ,e y ello es aSI
para Siempre. . altos apreciables a la Cosmolog la : ona) - se pata ~.m ~ente el
Mundo 'Pero esta CosmoMundo (Cosmog aun discurso sobre c?mo es e et~ Ivahermenuti
ca Clarificadora de las , mente Interpreta Iva, . . logia es n:'-e~a . rimitivo
Es dogmtica, pues no puede cuestiOconsecuenCias del mItO? t ' rte Y es legitimado
ra del Mundo sonar el mito del que, precI~:~:~e ed~~se mito. Aparecen, as, escuela
s de cial est~cturado so~r~ , . artir una doctrina Y conservarla pura e pensanue
nto cuya mlSlo n es Imp .' 'n pueda cumplirse con xito. Esosa es que esta mISIO .
. ' . bl Ot lilal~era e. h rba.~ cuenta de los cambios inevitables en el Mundo
mlspeclalmente a l a . 1 . lmente en el Mundo socia - . . mo --especia 'Ir' rrafo
en que el hombre emplea su dlsEstbamos, en el,penu lmo Para la ~olucin de sus pro
blemas. Pero, cer~imiento, .su raz~n nat~ral, pamiento mtico-dogmtico, en esa trad
ie.
s~~unanl~ee:~;I~~a~:~~~~~~~~saplica su razn a roblematlco:delsMusun o la solu~i?n
prdoClon _ e
blemas dentro de un marco que no es, a su ve..:, p . . t tal como es segn las doc
trinas que se basan en el mito vlgen e. 4.1.3. La revolucin de Tales . . d rt' 1
acrnitud de la hazaa de Ahora estamos en condiCiones de a ve Ir a m b l' Se ales
el sentido ms profundo de la tradicin funda~a en a misma:
~alaren el prrafo siguiente alg~nos cAaractere!ls:~~~~~~sp~~~for~~~~~
cin ue Tales hizo en el pensamIento. un.que , debe iomrselos no es poltico, admito
que llenen la mayona de ellos una

64
PROPEDUTICA
fuerte connotacin poltica. Son, si se me permite la analoga, "armnicos" del sentido
filosfico principal. Armona grata, y plena de sugerencias, si se recuerda, por eje
mplo, que la misma Grecia produjo en Atenas, un siglo despus, la revolucin poltica
ms importante: el trnsito de la sociedad cerrada tribal, a la sociedad abierta, de
mocrtica. Sostengo, en suma, que la Revolucin de Talesfue una revolucin liberal, in
dividualista, racionalista (en el sentido humilde de la palabra razn, recuerden),
democrtica y,finalmente crtica. Tratar de fundarlo: Liberal, porque el pensador se
atiene a su libre conviccin y no a autoridad alguna. Individualista, porque el q
ue piensa es siempre un individuo con su nombre propio (advirtase que el mito pri
mitivo es annimo). Racionalista, porque el libre convencimiento del filsofo acepta
un solo control: el de la razn. Democrtica, porque la razn constituye el patrimoni
o comn de todos los hombres y no de una casta, sacerdocio, secta de iniciados, et
ctera. Creo que estamos ya en condiciones de enunciar la idea central que inspir a
Tales su revolucin en el pensamiento. Y es sta: extender a todos los problemas el
uso de la razn (natural) utilizada hasta entonces por cada hombre solamente para
el esclarecimiento de los problemas ms circunscritos e inmediatos. Esta idea fun
damental lleva como corolario a la crtica -o al uso de la razn- pues est claro que
si la razn es patrimonio de todos, ninguno la tiene en exclusividad. De donde se
sigue que el mtodo de indagacin es la discusin racional de los problemas (igual que
para los problemas cotidianos del mundillo familiar). Pero es de sobra sabido q
ue la discusin racional de un problema entre dos o ms individuos, consiste bsicamen
te en el examen crtico de las razones que el interlocutor aduce en favor de su pu
nto de vista. La crtica consiste, pues, en el examen de una opinin enderezado a de
scubrir sus errores. No es posible afirmarlo con certeza, pero parece ser que ta
mbin en esto fue Tales el maestro fundador, pues no solamente toler la crtica a sus
propias doctrinas, sino que parece ser que propici activamente la crtica inaugura
ndo as una nueva relacin de maestro a discpulo. 4.1.4. El punto de vista de los jnic
os y los principios del racionalismo crtico Tales de Mileto (ca. 640-546 a.c.), A
naximandro (ca. 610-547 a.c.), Anaxgoras (ca. 500-428 a.c.) y Demcrito (ca. 460-37
0 a.C.) constituyen las figuras ms destacadas de la escuela de fi lsofos y cientfic
os conocidos como "los jnicos" o escuela jnica, los cuales estaban empeados en cono
cer la physis (o naturaleza) prescindiendo de los dioses. A la mis-
., (466-400 a.c.) fundador de a me 1rtenece Hlpocrates ca. maescue Iap e . to de
vista de los . d I . . cina. K I P pper ha revalOrIza o e pun En nuestros das af
.o t f losfica conocida como "raClon~Jsmo jnicoS fundando una cornen e d~S rasgos,
los principios que sostIene el 'tico". Veamos ahora,.a ~ran buena medida, ellos
fueron adecn. I.smo crtico adVIrtIendo que, en raCiOna I .,.. lantados por los Jo
mco~. se encuentre aarantizadamente la verdad. 1) No hay textos en os que el mun
do es'"problema principal que los 2) Cmo sea e!ectlvam, e~.t~, fos) tratan de res
olver (problema cosdores (cienuflcos y o lOSO pen sa l' molgico)., , f tratan de
resolver el problema c.osmo 03) Los cientlfiCos Yfiloso os ueblan el mundo y los
aconteclml~ntos . do acerca, de ello (vale deCir raico observando (las cosas qu
e ? g '1 ocurren) Yd Iscurrten o hechos que en e sar uiado por la razo n ). . zo
nando, empleando un pen g ese discurrir constituye un conjunto de l 4) El discur
so enque se p,asma d formando una teora). Pero . . (qUlzas entrama as . ' . afirm
aCIOnes o teSIS de esta resea, ninguna tesIS o teon~ es g,lcomo se sostIene en el
punto l . . pues una hiptesis o conjetura. uye rantizadamente verdadera .. Con;;
ut , en'sadores, la generalizacil~ a 5) Sin desdear la ll1sPlraclonddelods Pt o) o
aun-el arcter fortUIto . . (mto o JI1 UC IV partir de las observaCiones b entos cuy
a importancia es JI1n~ga(serendipidad) de algunos des.cu. nml el r reso del pensa
miento clenble en el contexto de descub~lI~llento, t om~ una crtica a las tesis o
teotfico-filosfico transurre basICamen e os errores puestos de manifIesto por ras qu
e se trata de su~er~r. ., 6) La crtica y la ejml~aclon de I 1 Cl a Es en ltima insta

ncia, lo I ' d raCiOnal por exce en . , la misma es e meto o . d . tificacin de u

na teora. . que importa en el contexto .e JU~ . d I discurso con la realIdad a la
7) La verdad es la. cor;espo n encla e .. . que el discurso se refiere -el dIsc
urso CIen t'fIco- fIlosfico no es ,sustanI 'en I 8) El uso de a razon lea cotidian
amente el sentido comun. cialmente dlstJl1to al que emp. d 1 s tres primeras se
encuentran De las tesis precedentes entlen o que a la idea central que lo anim. I
to y la octava constItuye T 1 L (570-470 a.C.) discpulo de a es. a ya en Ta Ies d
e M l e , La cuarta es expresa en Jenofanes
.. , ., lsicade verdad como corresponden0' n misma de verdad de la que 2 En 1933 A
lfred Tarski rehabllI\o lanoclonc 1 , . as JunIO con a nocl 1 cia cn\re pensamic
n\o y las cos~s mlsm '. rollos de la Lgica pareccn asignar un papc desconfiaban l
os lgicos. Los ullllnos dcsdr na nocin adecuada dc la verdad (efr. . I S 'lt"cay p
orlo\anlO,aU . . S . /14 FI..l / [ ligacin en/as Ctencws ocw e., . imprescindIble
a a emall FINE, K., en RICOEUR, Paul. Comentes {e ~~ '~\:)S losafa, Tecl1as-Unes
co, MadrId, 1978. p. e 'N CIENTFICO-FILOSFICA EN NUESTRA CULTURA LA TRADICIO I
65 d
:
:1 .,
c

66
PROPEDUTICA
.
sp~ima entiendo que se sigue d l caracter descriptivo de nuestro I:n a se.gunda y
la ~ercera si admitimos el u presanproposiciones que pueden s:r : Je (las aserc
IOnes que hacemos ex~es, qUInta y sexta, se encuentran jun~~d~de~as o fals,as).
Las dos restanOpp~r y todas ellas nos ofrecen ~ ,CO? as demas, en la obra de K c
onocIda como racionalismo crti::a~ smtesls apretada de su concepci~
4.2. RAZN CRTICA Y RAZN FUNDANTE
,
LA TRADICIN CIENTFICO-FILOSFICA EN NUESTRA CULTURA

67
-oi;(!1 ~:nos--:mestr qu en (1) haba una premisa implcita falsa: que la fiicii:ffmWde
ilstimir vino es beberlo. ,(2/}nosmues~raque (2) omite una pr~misa ne~esari~ par
a una conclusin cotr'ttt'ril:lnrazonamiento prctICO: la distanCIa a recorrer para glar
ecirse'de 1~'Iluvia_ . ,. --?;'lltacziinlisliw crtico se vale del razonanuento (en
pura loglca deddivaytoilforme al siguiente principio: En todo razonamiento vlido l
a verddd'<sitransfiere necesariamente de las premisas a las conclusiones y Liz1f
al~edad se retrotrae, transfiere necesar!a~~nte.~e las conclusi~ nes a (por lo me
nos una) de las premisas. Esta aSI JustIfIcada la denomlnaciri de "raCionalismo".
Pero en la misma enunciacin que hemos hecho se 'pone de manifiesto que las premi
sas pueden ser falsas y esto es lo qu lo caracteriza como crtico y lo aproxima al
razonamiento del sentido comn (p. ej., "puesto que consum el vino cocinando no es
cierto que beberlosea la nica forma de consumirlo"). Entendemos que este carcter c
rtico es el ms originario y fundamental en el uso de la razn. Pero una tradicin filo
sfica que comienza con Pitgoras de Samos (582-493 a.c.), y que incluye, como verem
os, a lo ms granado de la tradicin filosfica griega y de la filosofa continental eur
opea en la Edad Moderna, ha adjudicado otro papel a la Razn (ahora la escribimos
con mayscula) como si ella por s sola pudiese dar cuenta de la estructura, de cmo e
s el Mundo. Nos referimos al racionalismo que adjudica a la Razn no solamente el
arte o la ciencia de la inferencia (la lgica) sino tambin el poder de proveemos po
r s la de ciertas verdades necesarias, que pueden despus funcionar como premisas e
n un razonamiento vlido, brindndonos as tambin conclusiones verdaderas. Al ocupamos
ms adelante de la Lgica y las Matemticas tendremos que examinar este tema. Pero en
lo que se refiere al problema cosmolgico debemos ya pronunciamos y rechazar esta
pretensin que peca de soberbia. Pues en las ciencias que se ocupan del mundo, de
lo que en l sucede y de los entes que lo habitan, debe respetarse con humildad es
ta realidad de los hechos que pueden ser, y frecuentemente son, rebeldes a somet
erse a las mejores construcciones de la Razn. Sealemos que el racionalismo (acrtico
) adjudica a la Razn un papel fundante (de nuestros conocimientos) y no meramente
crtico (de nuestras opiniones o teoras).
4.2.1. Razn crtica La palabra griega logos desia na parloteo). De aqu que los b a u
n hablar con sentido (y no a un su 1 d . romanos la tradu' mero Jer~n por "razn"
de donde rge a efmicin clsica del hombr No podemos aqu indagar a fond e com~ ~llIma
l racional. un problema filosfico de primera o la n.ocIOn de razn que constituye p
uede ba~tarnos observar ue el ha magnitud. Par~ nuestros propsitos blar que carac
tenza al hombre cons' te en un dIScurrir. El hombqre d' y d 1 Iscurre (o raz ) I
Sen .0 os pro y los comra antes de emp dona cuando argumenta extrazo~aole se dej
a convencer por un ar u ren er una accin. Un hombre raCOsa no urge dema~iadA _ g
mento correcto y aceptara' .l v--- ~opesar los P I -SI a ell~oS ~ue alguien no e
s razonable y os contra de una accin. Dees IrracIOnal cuando 10 considera eua.n o
no hace tal cosa y decimos ue ~ues,.la aptitud o capacidad que ti~~~se~l~cap,,:
: de hace.rlo. La razn, s;ra os ejemplos triviales de un discur . om re para dIscu
rrir. Pongamos la razn como discernimiento o "1::: en el ~~,e se hace presente el

uso de natural que poseen los hombres' .( 1) I?ado que te quedaste sola cuand '
. hast;)ml regreso, por fuerza te has toma~ sal; d~ casa y nadie entr en ella (.
Amenaza llover. Mejor ser u o e VInO que dej en la alacena. empIece la lluvia (es
t implcito q e regresemos a casa antes de que que no queremos mOjamos).
e
lO
ImplIcltas_ de un razonamiento reml~as --expresas o ms a menudo mente establecida
. Volvamos a lo~: .~entldo Comn no est garantizada_ preced~ntemente, razonamientos
co{.;plos (1) Y (2) con que ilustramos llanos y veamos algunas respuestas p~slb
les a los mismos: (1 ) Te equivocas. Lo u . lleva vino q e pasa es que estuve co
cinando u ' . na receta que (2 ) Pero pap, ya estamos ' que de la nuestra. Mejor
ser" ql~aeSsCI' ~rca de casa de la ta, adonde vamos
bamoS. '
~n fO!r:'a crtica. La verdad de las p e ?mbre (ver supra, 4. I .), funciona
La razn como fumen tzaturalis d I h
4.2.2. Razn fundante Los pitagricos cultivaban las matemticas, campo en el cual en
cierta medida, puede admitirse que la observacin poco puede agregar al uso de la
razn, la cual tambin nos puede brindar los axiomas o postulados que funcionan como
premisas en los razonamientos (esta concepcin domin

.'
-"'II'
LA TRADiCIN ClENTFICO-RLOSFlCA EN NUESTRA CULTURA
71
70
PROPEDUTICA
4.3. EL MTODO GENERAL Y LOS MTODOS PARTICULARES
4.3.1. El mtodo 5 general y los mtodos particulares. Conocimiento y mtodo
El sentido comn concibe el conocimiento como un conjunto de opiniones o creencias
verdaderas. Como tales opiniones se expresan en afirmaciones verbales (orales o
escritas) y como stas no se dan aisladas sino ms o menos tramadas las unas con la
s otras, podramos decir, algo ms elaboradamente, que para el sentido comn, conocimi
ento es el discurso verdadero. Pero segn vimos ms arriba, para la tradicin fundada
por Tales de Mileto no existe ningn texto que sea garantizadamente verdadero. De
haberlo, ello lo elevara al rango de texto sagrado indiscutible. y recaeramos en e
l nivel de pensamiento mtico-dogmtico que la tradicin filosfica y cientfica super con
Tales. Para nosotros, cualquiera sea el contenido de verdad del Corn o de la Enci
clopedia Britnica, no se encuentra all, sin embargo, el lugar propio de la verdad.
La verdad no es una posesin segura del conocimiento, sino algo a lo que ste aspir
a: la idea reguladora que gua la tarea del filsofo o del hombre de ciencia. Pero d
e aqu se sigue que el conocimiento no puede ser caracterizado por sus logros ya q
ue el nico logro realmente significativo sera la posesin segura de la verdad. Si no
es posible caracterizar el conocimiento por sus resultados, bueno ser hacerlo po
r el camino, va de acceso o procedimientos de que se vale el pensador para obtene
r aqullos. Pasa as a primersimo plano el problema del mtodo. Ocurre con este problem
a del mtodo algo muy curioso: que siendo, en lo que realmente importa, muy simple
, se lo suele ver como algo muy complicado y difcil. Palabras como Epistemologa (e
studio o teora de la ciencia) o Metodologa (estudio o teora del mtodo) comienzan por
asustar al profano. Sus temores se acrecientan cuando oye hablar de mtodo induct
ivo, deductivo, analtico, sinttico, intuitivo, histrico, fenomenolgico, dialctico, ex
plicativo, causal, constructivo, etctera. A su temor se suma luego la desesperanz
a cuando se entera de la lucha aparentemente interminable en que se hallan empead
os los partidarios de los susodichos "mtodos". Es frecuente, por ejemplo, que sin
ceras vocaciones en ciencias sociales o humansticas se vean paralizadas o distors
ionadas cuando el estudiante es distrado de su autntico inters por cuestiobar y que suelen di' s de mtodo que amenazan nunca aca nes pre luumare .d simular
una pobreza rea.l de c~~tem ~~fanos estudiantes ha de buscarLa cul~a por la ~es?
nentaclO~:e ~liferacin de "disciplinas" o ciense en ell11vel academlco dond~ l' P
., no exenta de cierta pedante. a a la especia Izaclon q~e a.compa tal' la unida
d del mtodo. Es deCir, que cas ra- Imp:de ver algo a~en sp~cializacin, que es critic
able (al mehay un metodo genera. ~rod a e n la ciencia es pecado mortal en fllos
onos en este aspecto del meto o) e 1 ecialista de la no especializacin. fa. Pues e
l filsofo es, Ydebe ser, e le~todo general cuando tratamos el Ya noS hemos encontr
ado ~?n; ores Retomemos aqu este tema. mtodo del ensayo y la supresIO I1 e err . ,
fU;d
4.3.2. Ensayo y supresin de errores
"
En el mtodo de la prueba y .el error ba" no .debe tomarse .en e~ s~ntldn~~et~~~at

iva, ensayo. Intentamos, por men,s1I10 en el sentido e 1I1te s' uedamos c'ortos
en el tiro. Aprendeejemplo, embocar una pelot.a y ~~'u~nte impulsamos la pelota
con ms mos de nuestro error y al t1r~ "', on mayor precisin, como ensayo fuerza. E
l Mtodo se caracter~za at~ c mtodo est en la supresin de este y supresin de errores.
L~ raCl~na deeun instinto, impulso, apetito, creenlos erro.re,s.EI.ens~yo ~~ra ~
a o i~~n o Jo ue sea. As, por ejemplo, es una cia, preJU1~lo, 1I1spl~aclOn, ttu in
to)' la qu~ hace que el sapo recin met~ respuesta 1I1c~ndlClOn~da 1I1s~odO ob' eto
de tamao adecuado en m~vI morfoseado tire mordiSCOS a 1 ~ b a no tirar mordiscos a
las hlermiento. Pero pronto aprende e sapo e bas que se mueven ... 6. , t' ado
or un impulso o apetito y que, Repito que el ensayo esta7 mo IV . ~ nal como el
impulso o apetito d . nteligente es tan IrraclO P d aunque p.u~ a sen , 'n de err
ores es claramente racional. o eque lo ongma. Pero la supr~~1 d Popper que apren
demos de nuesmoS subrayar este aserto dlClen o,' con Lo que no debe entenderse t
e de nuestros errores. , trOS errores Y so 1 amen d de los errores de los demas,
'd d no podamos apren er , en el sentl o e que . observacin pero que alcanzara s
u cosa perfectamente factible por mera. t'fi n;sfico va comunicaplena dimensi~ a ni
de~ ?ISCurSO Cien 1 ICO- 1 , cin escrita y dlSCuSlOn cntJca.
(tr~~~~~:f~~~~;~;~~~;ad:~~:~
:;1
"
"
5 POPPER, K. R" La Lgica de la Investigacin Cientfica, Tecnos, Madrid, 1971; El Des
arrollo ... , cit.; Conocimiento Objetivo, Tecnos, Madrid, 1974,
, - 48 K., Evolucin .. " clt" pago '. tra laJ'ustificacin de "md' ser Inteligente s
c encucn , . .tc \)ero ellos hacen a la pSICO7 En csto dc quc el ensayo pue e ,
' . l' t ''vo la comprenslOn, e . - d todos" como, por ejemplo. e In UI 1 , 1 'de
a?) ms que a la teora del meto o. " ' (,com loga del conOCImIento (, - o se nos ocu
rre a l .
6 LORENZ,

LA TRADICiN CIENTFICO-FlLOSFICA EN NUESTRA CULTU~A

73
72
PROPEDUTICA
Aunque me salgo aqu algo del tema no quiero dejar de sealar, dada su inmensa impor
tancia, que el Mtodo es tambin el que se aplica para el adiestramiento y la enseanz
a de los cachorros, incluidos los humanos. La nica variante es que en la enseanza
hay algn adulto o adultos que determinan qu es lo que constituye un acierto y qu co
nstituye un error. Bien entendido esto liquidaramos sin esfuerzo los excesos de l
as corrientes educativas que se autocalifican de progresistas. Pues (sin desprec
iar la creatividad infantil) es obvio, segn lo anterior, que el adulto est para da
r pautas. Y que slo con ellas podr socializarse el chico. Si el adulto no da pauta
s defecciona de su misin y empuja al nio al deplorable estado que los socilogos den
ominan anomia. Como no he ledo nada sobre este punto en Popper creo mi deber asum
ir exclusiva responsabilidad por este excurso en materia educativa. 4.3.3. Conje
turas y refutaciones El Mtodo, tal como lo venimos explicando, se desenvuelve has
ta aqu en un nivel prediscursivo. En este nivel, el ensayo es un trato real con e
l proble"ina que se intenta solucionar. En este nivel los errores se pagan con f
rustracin, dolor, enfermedad y, en casos extremos, muerte. Pero el hombre ha sido
dotado de la lengua que habla. O, ms precisamente, de un lenguaje en el que luce
n las funciones descriptiva (de la realidad) y argumentadora, ausentes en el len
guaje animal. Quiere decir que el hombre puede hablar acerca de la realidad y su
s problemas en lugar de tener que habrselas con ellos. La realidad acerca de la q
ue se habla no necesita estar de cuerpo presente sino que puede y suele estar en
estado de ausencia y ser, por lo tanto, inofensiva (al menos en lo inmediato).
El error en el discurso no se paga en estos casos con frustracin, dolor o muerte.
No es lo mismo gritar "serpiente" a la vista del ofidio (como parece que hacen
algunos monos) que hablar acerca de las serpientes ante un auditorio acadmico, po
r ejemplo. Si se le seala algn error nuestro conferenciante podr, por ejemplo, reti
rar la hiptesis criticada, o enmendarla, sufriendo quiz levemente en su amor propi
o. El Mtodo toma as su forma ms evolucionada y racional: la de Conjeturas y Refutac
iones en un discurso intersubjetivo o dilogo. Se forma uno una idea de cmo son las
cosas y, en lugar de conservar esta idea como una creencia interior, la expone
en palabras de la mayor precisin posible y la somete a la crtica. La crtica -genera
lmente a cargo de los dems- consiste en buscar algn contraejemplo. Si se encuentra
alguno quiere decir que las cosas son distintas de como nos las habamos imaginad
o y se procede tan luego a rectificar la conjetura inicial.
E~ orige ? de una ~~~~~~:ad~~ conocimiento, pero que carece de ~lla 1 la pSlCOlog
: ~~~ ~todo~ Puede una conjetura o~igin~rse ~~~l sentld?
.
algo que puede tener importanCIa para
para la teona . . . 0 o en una inspIrada mtUlclOn. Adml, un nnto en un preJUlci 1
' d 1" o coroun, en ., , ede ori inarse en un proceso psico OglCO e Ip timos tamb
Ien que pu r .,g extrapolacin (de muchos casos obser"inductivo" por genera)i~~:~
Y ejemplo, podra serlo la conjetura de por vados a todos los casoS . ocbe dentro
de un lapso no mayor de qu~ e.l da sucede f~a~:;;~:: t~dnos los cisnes son blanc?
s, s~~eri~~ po,~ vemtlcuatro horas. . . eos Pero ni su ongen mtuItlVo l~ obser:a
ci~? d~ m2~~,?~~~S~~~ ~~~~tur~ garanta d~ verdad ~, por lo 01 su ongen m uc . . a
vanzaren el conocimiento. Siavanza, tanto, ella debe ser cntic~da par~ d a de lado
el postulado euclidiano por ejemplo, la ge~~etna cU:~u~t~~e~te en una intuicin.
y as avanza de las para~elas ongmad~. pr d Marsella (a quien muchos no creyeron)
el conocimlen~o cuanddo Itlesas 1 e ermanece por das sobre el horizonte o refiere

a paises don e e o p se Australia cisnes negros. cuando se encuentran ~n lo tan

to, no importa. Lo que importa es El origen de la conJet~r~, por f tacin. La crtic
a es incansable, como la crtica y su cons.ecuenc~~. la re u la prctica que l denomi
n mayuya lo puso de mamfiesto ocra~es en f tada se la somete a nueva crtica tica Un
a vez rectificada la conJetu:are u , 'vamente . t a refutaCin Y aSi suceSl . busca
ndo nuevamen e. un ' t el mtodo de Conjeturas Y ReMs tcnica Y preclsamen.te ~pues ~
'deduccin contrastadora o mfutaci~nes ?~ede ser ca:ac~e~~al~~~gica se convierte en
el organo,! de todo hlpotetlco-deductrvo. d . namiento la verdad se transflere ,
. b ) base de que en to o raza d 1 la cntlca so re a . 1 f lsedad se retrotransf
iere e as de las premisas a las co~c1uslOnes Y a a conclusiones a l~s prennsas..
d d una conjetura cualquiera Y cualquiera Vemoslo mas de cerca. a a l a la mayor
cantidad posible de . . e extraen de a mism haya SIdo su ongen, s . inferencia
deductiva. Hecho esto se proconclusiones por medIO de ~;~ichas conclusiones -de
preferen.cia las cede a contrastar algunas b ., de los hechos mismos. SI se ob, 1
s con la o servacJOn h menos veroSlITn e . . to diseado a ese efecto- eservan --quiz por medIO de un expenmen
i
decuadamente es suficiente, para refutar una hace a la lgica y no a la metodo8 Se
gn esto, un solo caso observado a . . ' conjetura. Esto, como lo ha sostemdo Popp
er SIempre, loga. . . 1 bservacin o el experimento comunicado por un clenlIf Esta l
lIma requIere que a o rico pueda ser reiterado por otros para hacer e.

74
PROPEDUTICA
chos que contradicen alguna conclusin debemos inferir -tambin en pura lgica deducti
va-la falsedad de la premisa 9. Un solo caso observado adecuadamente es suficien
te para refutar una conjetura. Pero miles de casos que la confirmen no son sufic
ientes para quitarle su carcter de conjetura y convertirla en "ley" plenamente ve
rificada (verdadera). Y ello por la sencilla circunstancia de que la "ley" se re
fiere tambin a los casos que no han sido observados (que pueden eventualmente ref
utarla). Quiere decir que, tericamente hablando, la hiptesis, por ms confirmada que
haya sido por la experiencia, nunca pierde su status conjetural. Sin perjuicio
de ello podemos decir que ha sido corroborada (no verificada) y llamarla una "le
y" cuando no se conocen casos eri contra, ha habido serios intentos de refutacin
y ha sido ampliamente confirmada.
CAPTULO
S
LENGUAJE Y
LENGUAJE CIENTFICO
~~~dU~:~aje y lenguaj~ hu~ano
5~ l ~2~ El lenguaje de .las CIenCIas 5.1.3. Notas explicativaS
5.2.
4.3.4. El "mtodo" de aciertos o confirmaciones
Por motivos de satisfaccin personal, para darse e infundir confianza y, en ltimo tr
mino, para alimentar el mito personal que cada uno lleva consigo, los hombres su
elen computar ms sus aciertos que sus errores. Lacosanoes muy grave, si no se la
toma muy en serio como, porejemplo, cuando se cree en los horscopos ms bien como j
uego de saln. Pues los horscopos pueden y suelen acertar. Pero ra astrologa no tien
e status cientfico justamente porque computa aciertos, pero no errores. La cosa e
n cambio puede ser funesta cuando se la toma en serio. Entonces "Dios ciega a lo
s que quiere perder". Desde el mago Simn estrellado contra el suelo, hasta Hitler
suicidndose en el stano de la cancillera. Relevo nuevamente a Popper de toda respo
nsabilidad por lo aqu expuesto. Ocurre que si se quieren encontrar confirmaciones
para una conjetura, ellas abundan incluso para las ms descabelladas. Esteban Yma
z lo ilustr en una reunin de seminario con el siguiente chiste: se encuentran dos
amigos en la calle Florida y como uno de ellos observara que el otro no deja de
hacer unos extraos chasquidos con los dedos se produce el siguiente dilogo: A.- Par
a qu haces eso? B.- Para espantar a Jos elefantes. A.- Pero si aqu no hay elefante
s. B.- Has visto qu buena es esta tcnica de espantar elefantes? Buscar confirmacion
es ms que refutaciones es una objecin que puede hacrsele a la astrologa, pero que ta
mbin le cabe al mtodo inductivo ms o menos canonizado por Francis Bacon.
9 Inclusiveen el mtodo de desarrollo de las Matemticas el proceso consisleen ensay
os y errores, siendo pues el mtodo hipottico-deductivo tambin el de las Ciencias Fo
rmales (Matemticas y Lgica), BUNGE, Mario, Intuicin y Razn, Tecnos, Madrid, 1986, pgs
. 90 y 113 .
~;s~m~~~ (en general)
5 2.2. Signo natural .. . f al no arbltran o S 2.3. Signo art! ICI .. . rfficial ar
bltrano f . 5.2.4. Signo a l . del acto sigm lcatlVO 4 1 La fenomenologla .5.2. .
.. I La lingstica general 5.2.5. Lenguaje natura (l ) Y habla (parole) 5.2.5.1. Len
gua ang~e ma 5.2.5.2. Sincrona Y dlacro Semitica de las lenguas 5.3. 5.3. \. Sinta
xis 54
. .

Semntica . dos la verdad 1 S mntica de enunCIa d 5.4. e . labras. El significa o Pa 5

.4.2. Semantlca de b y nombres propios 5.4.2.1. Nom res 5 4 2.2. Vaguedad . .. .
. b .. dad o po\Jsem!a 5.4.2.3. Am 19ue Pragmtica .. . .. ' . bt.El nivel sublingUl
sllCO. turales sobre los artifICIales ar I fd 5 .S.I' ~ . llO d los signos na ,
. .) Predomll e . ... I . del nivel propiamente Ill1gU1StlCO nos . Uls t o .. . r 's
tico al ]ng le 5.5.2. Del mvel pre Ing uI . Funciones del lenguaje . 5.5. 3 . Slv
a 5.5.3.!. Funcin expre Funcin motivadora . 5.5.3. 2 . . (o preformauva) 3 Funcin o
peratlva . 5. 5 .3 . . . . t va o informatlva 4 FunclOn dcscnp I 5 .5 . 3 . . t do
n 5.5.3.5. Funcin argumen a '
5.5

76

PROPEDUTICA 5.5.4. Niveles de lenguaje 5.5.5. Le.nguajes artificiales (jergas) .~

) Lenguajes especiales tcnicos 11) Notaciones (lenguajes simblicos) L . ti 5.5.6.
Definiciones . engua],-s orma1es 5.5.7. Las modalidades alticas Verdad y conocimi
ento. La conce cin sem' . cuencias epistemolgicas p antlca de la verdad y sus cons
e5.6. L Introduccin 5.6.2.
5.6.
~a nocin de sentido comn de "verdad"
correspondencia". Dificultades 5.6.3. La concepcin semntica de la verdad
" , . Ansroteles y la teona de la
CAPTULO 5
. . ' . na consecuencia de la t o ' . . . 5.6.3.3. Advertenc'~ b ~ na. las eqUIv
alencias de tipo T _ la SO re enuncIados, oraciones .. :>.6.3.4. La antinomia d
e l ' . ' y ProPOSICIOnes . _. mentlfOSO y la mcoherencia de los lengu . _ Jes s
emantJcamente cerrados aJ . Lenguaje objeto y metalenguaje 5.b.3. ;.6.~.6. Bosqu
ejo de construccin de la definicin J.6.,:;.7. La concepcin semntica d 1 " . e a verd
ad, es la Correcta? 5 .. 3 '8 El ImmaClon, 't' . 6 . d . . 5.6.3.9. La d fi . " e
erm mo.s semnticamente redundantes. _. e lruClO11 y las comentes filosficas 5.6.4
. Consecuencias epistemolgicas de 1 " y g~oseologlCas 5.6.4.1. Aplicaciones de la
sem' / co~cepc.IOn ~emantlca de la verdad s clen~as d~ductivas 5.6.4.2. Aplicab
ilidad de la sem::i~: a cas empricas a a meto ologla de las cien;.:.~.~. ~na versin remozada de la teora aristotlica
LENGUAJE Y LENGUAJE CIENTFICO
5. L INTRODUCCIN
5.1.1. Lenguaje y lenguaje humano
t
5.6.4.3. Aplicabilidad de la semntica a las humanidades
Hemos visto en el Captulo 2 que el lenguaje aparece en muchas especies animales.
Claramente en sus funciones expresiva y motivadora y tambin, aunque en medida qui
z nfima, en sus funciones operativa (saludos, por ejemplo) e informativa o descrip
tiva. Esta ltima funcin es la que particularmente nos interesa en relacin al lengua
je cientfico. La investigacin sobre el lenguaje en el hombre tendra que ir, de esta
s manifestaciones primitivas del lenguaje en los animales, a la facultad de habl
ar (o "don de la palabra") propia del hombre. Desde all tendramos que tratar la le
ngua en general como estructura en la que se objetiva la facultad de hablar y de
la lengua en general a los diversos idiomas que constituyen sus concreciones en
las diversas comunidades lingsticas. El camino bosquejado sigue un orden inverso
al de las exposiciones ms autorizadas que parten de los idiomas histricamente cons
tituidos para indagar las caractersticas de la lengua en general, apuntando desde
all a la facultad de hablar. Nosotros seguiremos tambin este camino aunque contro
lando algunos puntos cruciales con conocidas investigaciones fenomenolgicas y eto
lgicas. Por los resultados de estas investigaciones etolgicas se hace patente que
considerar el lenguaje como algo exclusivamente humano constituye un prejuicio a
ntropocntrico. Este prejuicio debe ser abandonado tan pronto advertimos que --com
o ya hemos visto en 3. L 1. Y explayaremos en el presente- chimpancs y gorilas, c
omo Washoe y Koko, pueden ser miembros, junto a seres humanos, de comunidades li

ngsticas. Determinar si estos monos hablan y en qu medida constituye, pues, una inv
estigacin emprica que no puede ser descalificada a priori.

1
79
LENGUAJE Y LENGUAJE CiENTFICO
1 1 1 1 1 1 1
78
PROPEDUTICA
5.1.2. El lenguaje de las ciencias Las disciplinas con pretensin cognoscitiva -me
rezcan o no el ttulo hoy honorfico de "ciencias"- tratan de plasmarenunciados o co
njuntos de enunciados (Sentences) con pretensin de verdad, enunciados proferidos
en algn lenguaje. Sobre la base de esta comprobacin, los adherentes a la denominad
afilosofa analtica han fonnulado una propuesta que ha conseguido general aceptacin:
eliminar de la filosofa los problemas ontolgicos y metafsicos con los que viene gr
avada su tradicin y limitarla a un estudio analtico del lenguaje, como paso prelim
inar necesario para adentrarse luego en el tema del conocimiento propiamente dic
ho que sera propio de las ciencias. Este planteo usual debe tomarse con alguna ca
utela. Pues, como dice uno de los mximos exponentes de esa escuela en el campo de
l Derecho: "A pesar de su preocupacin por el anlisis (este) libro puede ser consid
erado un ensayo de sociologa descriptiva; porque la sugestin de que las investigac
iones sobre los significados de las palabras simplemente arrojan luz sobre stas,
es falsa ... En este campo de estudio es particulannente verdad ... que podemos
usar una conciencia agudizada de las palabras para agudizar nuestra percepcin de
los fenmenos" (Hart, Herbert L., El Concepto de Derecho, Abeledo-Perrot, Buenos A
ires, 1977, Prefacio. La bastardilla es nuestra). 5.1.3. Notas explicativas
., iamente dichos. Se trata, .. 0. . casamente, de sO~lOlogos prop e ermitan efe
ctuar de:Ju~~~sle' ;:rfilar con niti?ez Clert)~~~~r~c~~~~~~jun~o de los ~en?;emas
' . . ciertos fenomenos ... la invesugaclO n . brtes (~elllms l~~rtes que result
en sigmftcaltlvos ;:;:edicin de sus nos sOCIa e , , d Husserl en a pnn . . "d ~lgo
parecido o:~rrio (~~~o)o nOS habl6 de "Psicologa descnptlVa , evestigacio nes Lgt
~aS d bandon por la de Fenomenologla . . . 'n que mas tar e a noounacIO 5 .2 . LA
SEMITICA e fundan en ideas toma1 d sta dlSClp 1113 S d Las exposiciones u~ua es
e e u~e (1857-1913), ilustre reno va. or . ostca GeneraL-ap]ca1 inebrino Ferdmand d~
SauSS ~:sl~~in~stica a la cual constituye cr~m~s~l:Jems, el desarrollo d~ una bk a
todas las lenguas-o S~ussudree~o~inar Semitica) como es~udldo ge, ( hoy prefenmo
s 1 f publIca o en Semiologla que d Lingstica Genera ue nera! de los signos. S.u
~u.rso e obra de Sauss ure tuvo un~ gran reper1916 por dos de sus dl.SClpul<?S.
La, ca el ftls ofo pragmatista estadc:u., universaL HaCIa la mlsma.~pO.' obre Sem
itica con la mIra ~~~~~e Charles S: P!erce .e:t;~~~~i~nl~~b:~I~diciones que debe
satis~a~~~ uesta en el conOCimIento. e onder a la realidad. El pensamle ~na aser
cin para que ~~eda ~orreiosicin de e~tos temas dando lugar a de Pierce influye ~ar
nblen en at:~errninolgicas que debemos conocer algunaS diferenCIas meramen . ara
evitar confundimos.. . nO cuando nuestra mente lo re~aclOp Se dice que algo cons
tl~uy~ un Sl~ ta nocin general ----como pn.rnera na con otra cosa o aconteclrnIen
t? s tanto en Saussure como en PI~rce, a roxmacn al tema- se espeClfica,. nolo oa qu
e usan para de?offi mare~ tres clases de signos aunque la t~~:dro siguiente dond
e la pnmera p~ los es distinta. Ello se rnue~tra e~:i no Y la segunda a la cosa o
acontecllabra de cada ejempllo ~e~I:~~~ talgsigno: miento que se corre aclO
.
EjemplO humo-fuego dibujo-modelo palabra-cosa nombrada Terminologa de SausS urc S
igno natural Signo artificial no arbitrario Signo artificial arbitrano Terminolo
ga de Picrce Indicio (contigidad) Icono (similitud) Smbolo (relacin instituida)
. l
1

1
1
Comunidad lingstica. La nocin de comunidad lingstica constituye una precisin o especif
icacin de la nocin grupo sociocultural que explicamos en el Captulo 7. El aspecto c
ultural que aqu est en juego es el uso de un lenguaje y pertenecen al grupo (comun
idad lingstica en este caso) todos los que (en alguna medida) lo usan, ya sea porq
ue lo hablan, lo escriben o, simplemente entienden ese lenguaje (hablado o escri
to). La comunidad lingstica de los hispanohablantes por ejemplo, no guarda relacin
finne con fronteras polticas: hay en ella espaoles, filipinos, cubanos, portorriqu
eos, etctera. Pero no pertenecen a la misma muchos paraguayos, correntinos y misio
neros que hablan solamente el guaran. Ni tampoco las criaturas de vascos y catala
nes que no entienden el castellano. Sociologa" descriptiva". Estamos de acuerdo e
n que Hart la hace y en que la hace muy bien. Sin embargo, la calificacin de "des
cripti va" no se compadece con el sustantivo "sociologa" si esta ltima debe entend
erse, en el sentido imperante, como ciencia explicativa (causal o estadstico-prob
abilstica) de los fenmenos sociales. La bibliografa utilizada por Hart es revelador
a al respecto: aparecen en ella obras de filsofos y
. 1 conectan los si nos artI[cta es- se Aunque los signos -al)~e~~Scomun~cacin, ya
que usualmente sucon la teora (ms moderna e

80
LENGUAJE Y LENGUAJE CIENTFICO PROPEDUTICA
81
ponen un emisor, un receptor, un mensaje, un canal, un cdigo y son susceptibles d
e "ruido", prescindiremos en lo que le sigue de un abordaje sistemtico del tema d
el lenguaje en la teora de la comunicacin, sin perjuicio de las referencias necesa
rias a nuestro desarrollo. La mente que, en presencia del signo se remite a otra
cosa, ser, en principio, la del que percibe el signo, lo cual en los signos arti
ficiales abarca tanto al emisor como al receptor de la comunicacin (aunque puedan
percibirlo en forma distinta). Efectuadas estas aclaraciones preliminares, pasa
remos revista a los conceptos ms importantes, siguiendo en general la concepcin de
Saussure con algunas acotaciones de nuestra propia cosecha.
5.2.1. Signo (en general)
Denominamos signo a todo acontecimiento u objeto en tanto la percepcin del mismo
hace que la mente del sujeto que lo percibe se dirija a otra cosa distinta a dic
ho objeto o acontecimiento. Acotamos aqu que esta nocin general pone de manifiesto
que no hay objeto o acontecimiento alguno que sea, en s, signo, pues lo ser, o no
, segn cmo lo aprehenda un sujeto. As, si nos extasiamos contemplando el fuego de l
a chimenea, el fuego no nos remite a nada distinto a l mismo y no constituye sign
o de nada. Pero si, en el transcurso de operaciones blicas, una patrulla descubre
en una choza un fuego an encendido, lo tomar como signo de la presencia de enemig
os. La situacin parece ser distinta en el caso de los signos artificiales pero en
el fondo es idntica. As, un salvaje sin la menor idea de lo que sea un texto escr
ito, podra quedarse contemplando la elegancia de trazos de los caracteres de escr
itura gtica sin que ellos funcionasen como signos de ninguna otra cosa, tal como
nos ocurre a nosotros con los jeroglficos egipcios.
5.2.2. Signo natural
. . sta tarda del gnero humano. Tambin cin dIe c~us'~~~:~l~~:en:oc~:~~~ signo natura
l del rayo por."asociacin parae pnml l ' f ta seconcomItantemente. de ideas" de d
os fenmenos que. sue ceenpmtaadna~ ~~ e~ grupo sociocultural, el b' , segn las cre
enClas a ., Pero ta~ Ien'd l . d Zeus las convulsiones signo de poseslOn por es,
rayo es SIgno e a lra e ,. t 'tera . PlDtuS , e ce ~se que de las dos caractersti
cas apuntadas, la pnmera no b e ~g~eg De Esto uede resultar sorprendente pero im
plica loglcamen~e la se~un~aiaro stel ejemplo de las huellas lo refenuestro punt
o de VIsta ~e ara cde muy bien ocurrir que el animal humarimos a un s~r hu~ano.
ues P;~e' ar ciertas huellas --como, p. ej., si un no p~oceda l;tenclO~al~~~~r~
pe~sona y deja huenas para de~pi~tar. a la aseS1l10 usa o~ zapa os d arecer un p
oco rebuscado. Pero en terJ1llnos polica-o El eJe.mp~o d~ ~e el hombre puede, med
iante una accin ingenerales, no cal)~ u a~. la naturaleza. Si este cambio resulta
ser tencional, prodUCIr un cam l? e? t tambin puede estar en la intencin signo na
tural de otro aconteclIme~i~en el primero se dirijan al segundo. del agente que
las mentes iued~~ alaridos y otr~s ruidos pueden ser conP?r ejedmpl?, .cadennaat
us;;:: ~: la p'resencia de fantasmas, en casas embrusldera os SIgnos
JO
jad~~s consideraciones precede~tes nos fuerzan a e:zt;~~;/: :i;c~~~:~l~
O conclusin: [h por te no lo apre en e como ueda estar errado en esto). algn agent
e ( aunq~edP 1 dente puede ilustrarse con un chiste coUna consecuencia e o prece
nacido: . 1 'k -Jos: Tengo un perro que Juega a po er. , 'H 1 -Jua~: Que mar~:d:~
ez ue le toca un juego bueno, mueve lacola. -Jase: n.o lo crea q t de la cola de
l perro es percibido como En este ejemplo e movll:-uen or el buen juego- del perr
o. un signo natural de la al.egna -PI s signos naturales pueden ser clasifiDe es
te modo ad:~t:~~;u~e ~o han sido producidos por u~ agente q . ) y aquellos que s
on prodUCIdos por cados en dos grupos. q (el humo que produce el fuego, p. el .

l humano o no humano). . valen de la vista, la concentracin y dlun agente (un aDl

~a 1 En todos los. aOlma e~ que S;tural de inters. En el hombre el temblor reccin
de la mIrada ~s SIgno n, los casos el llanto de dolor, la sonrisa eds Silgno,nat
~rs~;~l~~~:~J~t~~~: tristeza, ~l semblante progresiva.mene a egna, e . d . ra et
ctera. Pero --dentro de cIertos te anmico --dIgamoS bldanco- e \a 'expresin espontne
a de sus estaJmites- el hombre pue e re f r e n a r , .
cadracterst~~::~~~g:~~;~~~;~~ie;n~~ent/pro:ucidO
i
..
El humo es signo del fuego, el trueno del rayo, las huellas, del paso de un anim
al. Todos estos casos parecen tener dos caractersticas en comn: 1) tanto el signo
como lo indicado por l son hechos de la naturaleza; 2) el signo no ha sido produc
ido intencionalmente para que alguna mente se dirija a otra cosa. Como la primer
a caracterstica parece implicar lgicamente a la segunda, usualmente los autores ex
plican los signos naturales mediante la nocin de causalidad. Pero de esta manera,
acotamos, se descuida la tarea propia de la Semitica que, segn Saussure, consiste
en el estudio de la vida de los signos en el seno de la sociedad. En efecto: la
no

rj8
'1,
82
PROPEDUTICA
LENGUAJE Y LENGUAJE CIENTFICO
83
dos de nimo. Para jugar bien al pker hay que lograrlo hasta obtener lo que se llam
a "cara de pker". En ciertas circunstancias, un hombre se cuidar de seguir ostensi
blemente con la mirada a una mujer que le resulta atractiva. Un largo entrenamie
nto en la cortesa ha perm'ltido a los japoneses sonrer en pblico aun si estn apenado
s o sin nimo para hacerlo. Los etlogos han registrado casos de comportamiento anim
al que ponen en evidencia actitudes de este tipo por las cuales se inhiben gesto
s que pueden ser"interpretados como signos por otros animales. As sucedi con chimp
ancs jvenes que eran despojados por el macho dominante de las bananas que ellos qu
eran comer. En una oportunidad uno de ellos advirti una que no haba sido vista por
el macho y logr apoderarse de ella evitando de intento mirarla. Otro logr el mismo
resultado aproximndose en forma "distrada" a una que haba cado, sentndose a su lado
y ocultndola con una de sus manos.
. los factores que han detenninado estas asociarealeza. CualesqUleradseadn bltrar
iedad no se da aqu en estado de pure. la nota requen a e ar . d. ClOnes ello Saus
sure nos h a bla finalmente de siano significante y e Slgza. Por b er. de la cue
ntra ta~ I~ni o
lC . _
nifi~ad~ia arbitrariedad del significante excede el marco de los estludio~
.d lenguas naturales. Saussure a en
ling~~I~a ~~~~j~~~~o I~~~S ~eales ~artimas, el alfabeto ~orse dudas Por ello propone
constituir la SemlOlo,ellengua~e c~a o~~~~a~: los signos sobre la base del mode
lo de l~ Ling~~ Ct~~O~:~odo; modos la arbitrariedad tiene un origen convenclOn~l
. gms are uemos n;sotros- en los lenguajes naturales se trate e AunquevenClOn, v
ale decir , tambin por nuestra cuenta, deuna cosa~, gta'clta una con
tumbre.
5.2.3. Signo artificial no arbitrario
Los signos producidos intencionalmente por un agente con el propsito de remitir l
a mente del que los perciba a otra cosa o acontecimiento no son arbitrarios cuan
do Son anlogos o similares a la cosa o acontecimiento sobre el cual se intenta di
rigir la atencin del percipiente. As, un dibujo guarda analoga COn el modelo; los m
ovimientos que hacen los chicos en sus juegos remedan las estocadas de los espad
achines o los cuidados que la madre dispensa a su beb; o remedan tareas --{;omo e
n el "puente de A vignon"-. Se incluyen tambin las pantomimas y las onomatopeyas
(que los lingistas detectan al estudiar las lenguas). Saussure, en su madurez, re
conoci que si bien estos signos no arbitrarios constituyen una clase distinta a l
os signos lingsticos propiamente dichos --que se caracterizan por la arbitrariedad
-, existe, sin embargo, una gradacin de arbitrariedad creciente y, por ende, una
zona borrosa entre ambas clase de signos. Podemos ejemplificar nosotros esta zon
a borrosa Con las seales camineras: la seal que advierte una curva se parece algo
-pero no demasiado- a la curva real que describe el camino.
5 2.4.1. La fenomenologa del acto significativ~. , . a ~fectuada por Husserl en l
a sexta de sus 1nvestlgc:cLO~les Loglcas ~l d 1900)a ed 1913) permite fundar la n
ota de arbItraneda.d e?tre s~g e ., , -. .:. d or Saussure. En el acto slgnificat
lvo nificante y sIgmflcado desta~da a p .dos en la palabra hablada o manh l erci

bido -unos fUI os o SOl1l aya gOF l . ta- Pero la conciencia no repara en lo per
chas, relIeves, etc., en a escn lt. bre de la voz el color o el material bd ser el
volumen o e 1m , CI I o, c.omo. se dirige sin hesitacin a otra cosa: lo repredel
graflsmo, Sll1~ que 1 denomina "contenido representante" no es sentado. Lo que u
sser. ,. . ue remite a otra cosa: atendido en el acto significatIVO en ~Ilrusmo'
e~lt~or:;s arriba sobre los jelo representad~d Los ejempl~~aq~o~ q~~~~~~nocemos .
. el chino, etctera, roglficos los I eogramas p fi nos ponen' de mam les to q ue la
cosa podra ser muy dlstll1ta.
5.2.5. Lenguaje natural. La lingstica general
.
5.2.4. Signo artificial arbitrario
La arbitrariedad del signo constituye la piedra angular de la lingstica general de
Saussure y de su programa de "Semiologa" (Semitica). La arbitrariedad consiste en
que el signo no guarda relacin de similitud con lo significado. Saussure qUe lo
haba denominado "smbolo", desecha en su madurez esta nomenclatura. Puesto que la b
lancura es smbolo de la pureza; la paloma, de la paz; la oveja, de mansedumbre; e
l len, de
El lenguaje natural es el que ~~pleamos cotidianamen~~. ~~~~~~~~t~l tuido por la
s diversas lengu~s o IdIOmas t~~m~'e)~bj~~~~e ~studi~ de la snscrit~, el c;astell
an?, etcetera, ~~t~~~~ ~{ una lenaua particular. Pero LinaiistlCa. Esta comienza
como .. b . b n b. I d I L aiistica pnnclpal aporte de Saussure, SI le d entenderse
de la faculla CienCIa genera e a 1l1e:' hace pie en las le~guas partIcu~res, no
pue~~ Se~ tema propio de estudio tad de hablar propia del 0yS . es la lengua en
genera.1 2~:ror~~~~fse~~resnecesario atender a importantes distinciones estableC
idas por Saussure.

LENGUAJE Y LENGUAJE CIENTFICO

85
84
PROPEDUTICA
5.2.5.1. Lengua (langue) y habla (parole) La lengua es el sistema de significant
es y de las reglas para su uso. Constituye un producto social de la facultad hum
ana de hablar o, mejor dicho, de la facultad de lengu~e propia del hombre. ESta
capacidad del hombre no consiste en que puede hablar sino que es lafacultad de c
onstituir una lengua, vale decir un sistema de signos distintos que corresponden
a ideas distintas. Saussure -siguiendo quiz a Durkheim- piensa que este producto
social que es la lengua es impuesto imperativamente a los individuos que lo apl
ican pasivamente cuando hablan. El habla es siempre el acto de un individuo. En
ella se concreta la existencia de la estructura en que consiste una lengua. La l
engua es necesaria para que el habla sea inteligible ... 1 (pero) el habla es ne
cesaria para que la lengua se establezca ... histricamente el hecho del habla pre
cede a la lengua (y, es, adems), la que la hace evolucionar 2. 5.2.5.2. Sincronia
y diacronia Un enfoque sincrnico permite el estudio de una lengua en un momento
dado del tiempo. Como si efectusemos un corte temporal. Obtendremos as el cdigo de
significantes y sus correspondientes significados y las reglas para el uso de lo
s primeros. Pero tal enfoque es insuficiente pues toda lengua est en cambio const
ante no solamente en los sonidos (fonemas) y correspondiente grafa de los mismos,
sino tambin en la relacin misma significante-significado. El habla es la responsa
ble de estos cambios y su papel apenas se vislumbra en un enfoque puramente sinc
rnico. Por su parte el enfoque diacrnico tiene en cuenta los cambios que
1 En trminos generales es correcto que la lengua es necesaria para que el habla s
ea inteligible. Pero esta afirmacin no debe tomarse en forma absoluta como que se
aplique a cada tem que integra la estructura de la lengua. Cada uno de stos permi
te apartamientos dentro de una gama bastante amplia. Y esta flexibilidad o mrgene
s de tolerancia para cada habla individual es la que permite entender la influen
cia del habla sobre la lengua. As, por ejemplo, hay tolerancia para la pronunciac
in de las criaturas, los extranjeros, personas que tienen problemas de pronunciac
in, etc. Hay tolerancia tambin para los infinitivos que usan los chinos como nica f
orma verbal, para errores de concordancia cometidos por extranjeros, etc. Tambin
hay errores ortogrficos o de sintaxis que no impiden entender al que habla o escr
ibe. 2 La distincin entre lengua y habla es esclarecedora. Pero tomada al pie de
la letra parece un embrollo filosfico. La nocin de grupo sociocultural-y la dinmica
caracterstica que se da en l entre el individuo y el grupo-- puede contribuir a a
clararlo. Se reconocen tres momentos en dicha dinmica: 1) la externa/izacin de un
contenido cualquiera por un individuo; 2) la objetivacin donde lo extemalizado po
r el individuo aparece como algo objetivo para los dems; 3) la intemalizacin por p
arte de algunos indi viduos de lo que ya ha adquirido estado objetivo en virtud
de la objetivacin (conf. BERGER, Peter, El Dosel Sagrado. Amorrortu, Buenos Aires
, 1971, pgs. 13-32).
ucen en las palabras, fonemas y grafas como en la relacin del se pro d . .. signif
icante con el slgnif~cado.
5.3. SEMITICA DE LAS LENGUAS . e suele designar como Semitica a la teora general de
los ~lgnos. En S otido amplio la hemos estado haciendo desde este capIt~lodpero e
ste se . . d lenguaje slgulen o en d da como teora de los SIgnos propIOS e un '. .
. b ente~ ~bin a Saussure, queda restringida a los signos artlftcl~le~ar 1est~ a
vale decir en la ltima terminologa de Saussure, a los slgn.1 c~n tran~s; la entend~r
emos en esta seccin y con particular referenCla a os ~:~ uaes naturales, sin perju
icio de ampliar, ms a~el~nte, algunas no. g J , ro ias de los lenguajes especiale
s o artifiCiales. . . ClO~: ~~~:di!a, se admite comnmente q~e ~a semitica co?~prend
e tres artes o subdisciplinas: la sintaxis, la semantzca y la pra!5.ma~l~a, ~unq

ue ~sta distincin es relativa pues en el proceso de com.umct~on ~~;~~~ entre los

hombres estos tres aspectos se encue~1tran vmcu a os: . m le tivos en parte didct
icos laexpos.icin se efect~~ yen?o ~e 1~:s~S ~~ti~ne
~~~ ::~;ooc~~~e~~, ~~:t~~~Cei~~l~~edt~eV:~d;or ~~~~ ~:gartida lo ms
complejo. 5.3.1. Sintaxis La sintaxis se ocupara de los signos mis~os con indepen
dencia ~e s~ . ificado Pero, como por hiptesis los SIgnoS han ~u~,dado r~stnngl ~
;; a si nlficantes se advierte que esta "independenc~a c<?nstttuye, en los leng~
ajes natur~les, slo una abstrac~in Y qhue la s~~t~xIS r;:~~~~~~ ' mica que se ocup
a -hablando sm muc a preclslon~ la sema . .. . d 110 procederemos a ocu.d el cin s
ignificante-significado. Sm perJUlclO e e , la sintaxis tal como puede estudirsel
a en nuestr? 1 lOma, ~:~~~~a~~. Las palabras de e~te idioma constit~~e~ el conju
nto de sus . . .. 3 ASI' en la oraClOn. SIgnos pnmltIVos., por ejemplo' . . 1 de
l . . 'dlCO de Inalaterra difIere en forma sustanCla b . . (1) El SIstema Jun que
impera en el continente europeo, todos sus signos pmmtlvos pertenecen al idioma
castellano. En cambio en la oracin: 1 1 ) (2) El sistemajurdico de Jos pases angloh
abla~tes.es e comln.0n. ~11, las dos ltimas palabras no forman parte de los SIgni
ficados przmztzvos

.
86
PROPEDUTICA LENGUAJE Y LENGUAJE CJENTFICO
87
del idioma castellano (por lo cual, de acuerdo a una convencin usual, hemos proce
dido a escribirlas con otro tipo de letra). Dentro del conjunto de signos primit
ivos conviene distinguir ellxica, que es el conjunto de signos con significado, d
e otros signos, como los de puntuacin, algunas conjunciones, etctera, que sirven p
ara juntar o separar partes del discurso. Adems de signos primitivos todo lenguaj
e posee ciertas reglas de formacin. La observancia de estas reglas da como result
ado una oracin con significado (ej.: "La luna brilla"; "Nos molieron a palos"). S
u inobservancia da como resultado pseudoraciones carentes de significado (ej.: "
La brilla luna"; "Nos palos a molieron"). Suelen incluirse en la sintaxis, adems,
reglas de derivacin que permiten transformar unas oraciones en otras. La ms conoc
ida en castellano es la que permite transformar la voz activa en la pasiva (ej.:
"Los turcos tomaron Constantinopla" en "Constantinopla fue tomada por los turco
s"). Pero incluir --como hacen algunos- en las reglas de derlvacin el uso de algu
nas conjunciones -y por esta va toda una rama de la lgica- resulta excesivo para l
os lenguajes naturales.
5.4. SEMNTICA
d d ella sera una propiedad, un prediEn lo que hace al tema de la ver a, .. es y
no a las oraciones que ue conviene en rigor a las proposlcwn ca do q , , las exp
resan. . . f d do sobre estas difciles cuestiones tendr.a Un pronunclanu ento un
a 't lo cuando hagamos una expoSIque esperar hasta el final d~,este cap\~ a 'de
la verdad de Alfred Tarski. cin somera de la concepClon sema~ IC contra de las pr
oposiciones. En ste, al igual que Qu~ne, se p~<?nun%~~:l unas de las ideas de est
os aulas desarrollos q~e sl.guen uftlhzarde que efob'1 eto o estado de cosas a qu
e e , '1 tores. El pronunctanuento a avor . ifi do requiere aqUl tan so o u na .
se refiere ~a oracin c?nstltuye ~~ ~:els:~:n l~s ejemplos puestos (aconadvertenCI
a precautona. C?mo h manas entes matemticos), no debe . . teclmlentos nat u rales
aCClones u , ue otorgue status de " o b to " e, . . t ~e inan Fisicalismo reduccl
ol1ls aq caerse en n '" J' , . solamente a entidades lstcas.
Segn hemos visto en el punto 5.3., la semntica, junto con la sintaxis y la pragmtic
a, constituye una de las partes o subdisciplinas de la semitica. Por la importanc
ia de los desarrollos que debemos emprender abordamos su examen dentro de un pun
to especial, y no como sistemticamente correspondera hacerlo como un subpunto de l
a semitica. Hemos dicho, hablando sin mayor precisin, que la semntica se ocupa de l
a relacin entre el signo significante y su significado. Pero qu debemos entender aq
u por "significado"? Si empleamos palabras como, por ejemplo, "lluvia", "metal",
"manej", "resumi", "catorce", "infinito", etctera, parece que nuestra mente se remi
te a los objetos mismos mentados: un acontecimiento u objeto natural, acciones h
umanas y nmeros respectivamente. Lo mismo ocurre si con tales palabras formamos u
nidades completas de sentido, es decir, enunciados u oraciones, como, por ejempl
o, "llueve", "Ios metales se dilatan por la accin del calor", "el nmero catorce es
la suma de dos primos". "El infinito formado por todos los nmeros enteros es may
or que el infinito formado por todos los nmeros pares", etctera. Pero muchos autor
es han observado que distintas expresiones pueden hacer presente el mismo signif
icado (sinonimia) como "est lloviendo", "il is raining now" o "il pleut" para nue
stro primer ejemplo de oracin. De aqu concluyen que el signo significante remite a
un ente ideal: la palabra remite al concepto y la oracin a la proposicin.
5.4.1. Semntica de enunciados: la verdad , " " " h a est lloviendo" que hemos menCl
?naLos ejemplos llueve ,o a or dadero o falso es el enunCiado . en naor lo que e
s ver . d 4 do nOS adVIerten que, o.' 1 Yun tiempo determll1a o . . d 1 lsmo en
un ugar I de los pronombres personales (yo, proferido por el emIsor e m A la mis
ma conclusi?n nos 1.leva e u~~aar ~hora, aqu, all, etctera, que t, etc.) y de ~dv~~b

lOS de tl~mf: Yers~n~ y las circunstancias en que se cambian de slg.mflcado seg~

n ~ ta consideracin bastar, por ahora, profiere o es~nbe el enuncl~d;~ la: roposic
iones. I~ nocin de verdad tomemos el caso para pronuncIamos en. ~ontra Para aquil
atar las dIftcultades de fi n acontecimiento natural. . . . d que se re lere a u
t heterogneas como un enunCIams sencIllo: un enunCIa o Es acaso posi?le .~?n:parar
dos ~~~~~ ~~ la naturaleza? No podemos, o?do ---entidad hngUlStlca- Yu.n 1 t co
mprobar su congruencIa. o Junto a o ro y . 1 viamente, extend er1os com bl efectu
ar en forma SImple a ue no es pOSI e La respuesta es en suma, q t un enunciado y
un hecho. . comparacin que pretendemos en re"ll eve" la palabra "llueve" ha Sido
En el ejemplo que hemos puesto, u .' s Lo me) or que podremos expenenCla . b a~e
d e \1U es tras "llueve" es verdadero al tiempo de p~o. do acuada sobre la hacer
para indagar SI el enu\1C1? . tique tengo con las experienCIas , l penencta ac
ua . 1 _ d h alabra en el ampo SOCIOCU feririo sera comparar a ex '" .d para acun
ar IC a p Pasadas que han serVI o . de I caso T e ndre' , ponaamos por caso, que
.. , t '" . . on algn hidrocarburo f1ultural o comunidad l lI1gUlS Ica ., . on a
(Tua -y no c b salir al )ardl\1 y moprme c
4 QUINE,
W. O ., Los Me
'todos de la Lgica. Aricl, Barcelona, 1981. p{g. 15.

88
PROPEDUTICA
LENGUAJE Y LENGUAJE CIENTFICO
89
do- y con agua que cae aparentemente del cielo. Debemos incluir la salvaguarda "
aparentemente" pues mi experiencia no me puede dar ms que una apariencia. Puedo h
aber sido vctima de una alucinacin o ilusin. O, puedo haber sido engaado por un habi
lidoso tramoyista que desde un piso de arriba hace caer agua a mi jardn. Pero el
enunciado" llueve" no se refiere a mi experiencia (como sera el enunciado "percib
o --o tengo experiencia de- lluvia"). Con esta ltima advertencia queda en claro q
ue la experiencia no garantiza la ocurrencia del hecho y, por lo tanto, no basta
con ella para decidir acerca de la verdad del enunciado. Lo apuntado descarta l
a existencia de experiencias priviiegiadas que, por su mera ocurrencia, tuviesen
la virtud de conferir valor de verdad a ciertos enunciados. Esta comprobacin abr
e una interesante perspectiva sobre una peculiaridad importante del conocimiento
cientfico. Pues, en l, los enunciados que constituyen el cuerpo de la ciencia no
se confrontan uno a uno con la experiencia sino corno en corporacin, como un conj
unto de enunciados. Estos se encuentran estructurados como teoras e hiptesis de di
verso grado de generalidad. Teoras de las que pueden inferirse (en pura lgica dedu
ctiva) enunciados -que se denominan observacionales- que se refieren a acontecim
ientos, hechos o estados de CO" sas susceptibles de experiencia. Observaciones a
isladas se desecharn, como alucinaciones o engaos, si contradicen teoras bien estab
lecidas. Por el contrario, observaciones y experimentos reiterados y bien establ
ecidos --como el de Michelson y Morley sobre la constancia de la velocidad de la
luz-- se tendrn por buenos y suficientes para derribar la teora mejor establecida
, si otra teora permite dar cuenta de ellos ceteris paribus. El ejemplo del exper
imento de Michelson y Morley pone de manifiesto que el control mutuo entre teora
y periferiaexperimentable, control que puede requerir cambios en uno u otro sent
ido en el sistema del pensamiento, puede afectar hasta teoras que ocupan un lugar
muy central dentro del sistema. En este sentido ni siquiera los principios de l
a Lgica misma pueden considerarse inmutables 5. Estas consideraciones gobiernan t
odo el campo del conocimiento cientfico no slo porque pueden extenderse fcilmente d
e las ciencias propiamente empricas a las matemticas 6 y la lgica, sino porque esta
s ltimas estn inescindiblemente
5 QUINE, W. O., Los Mtodos ... , cit., pgs. 16-18. Es el mtodo del "equilibrio refl
exivo" que adopta Rawls, citando, para la justificacin de los principios de la in
ferencia deductiva e inductiva a Nelson Goodman (cfr. RAWLS, Joseph., A Theory o
fJustice, Belknap Press, Cambridge, Mass., 1971, pg. 20 en nota). 6 En esta exten
sin se destaca la tarea cumplida por el discpulo de Popper, mre Lakatos (cfr. LAKAT
os, Imre, Problems in rhe Philosophy of Matematics, Nort-Holland Publ,. Amsterda
m, 1967).
1cam Ode la Fsica terica. Sin perjuicio de incorporadas, p~~lo ~enos, ~ " ~e muest
ra adaptaciones mutuas o ".a adherir al "equtll~rtO reflexlvo q ue en ltima insta
ncia, tiene pndos puntas", i?-sis.tlremos noso~ros~ e~le ~onformarse a la realid
ad que . io la perifena: el pensamlen o ~:!~: de representar (en esto seguimos a
popper).
5 4 2 Semntica de palabras. El significado .. . . . "y" "no" "0"- se utIllCon exc
epcin de las palabra\q~e ~o~~bra; que f~rman un enunzan para formar enun?ia~os ~~
m~oet~~ :sfe ltimo caso constituyen caque ocuparnos ms adelante. ciado tienen uno
o mas slgm lca d sos de polisemia, de los cuales ten remos
5.4.2.1. Nombres Y nom,bres p::~i~: la semntica de los nombres o Aqu noS ocuparemo
s .~olam avernos de una concepcin que, tosustantivos, con el prOps1to d~ prec . so
s ontolcricos muy fuertes mada superficialmente, entran~ compron:ce ci6n p;rament
e semntide los cuales ?ebe rnanteners.e libre un~~~egi; el status de los nombres

ue ca. Nos refenmos a la doctnna qb p unes aparecen como una mera . 1 d que los
nom res com ' ,. d propIOS a punto e . . / r .. 'sf ca Pertenecer allexlCo e un
conveniencia para I.a comu~llc.acln l~f:~r; con significado-- no quiere idioma -va
le declf constlUlr una p. L ue caracteriza a un nombre decir lo mismo que ser un
nombre propiO ~e ~; el lugar de una variable en propio es que puede ~star cohere
nt~~~aderos cuando se usa para ejemla predicacin Y a~oJar res~~adO~ es universales
verdaderas. El uso de plificar o sing~lanzar C~aI~tl Icac:~~o necesario ya que
en el lxico ~el nombres propiOs es practlco pe b comunes Los nombres propIOS or f
uerza nom r e s d idioma han d e f Igurar p d lo'n que los contenga pue en . d an
tes ya que en to a. orac . les que afecten a la de f10lson por ello re d un .. .
. . n (heaewnes eXlstenCLQ ser sustltUldos por euc: lJ', . d na predicacin atrib
UIda a la vacin del nombre propIO en term1ll0 S e ~ 7 . d t 1 nombre comun del cas
O .. .. . nable correspon len e. a 1 1' n sicrnificante-slgllllcado -y eXISi volvem
os a conSIderar a re aCI bold d en lo que sigue- parece . .. . d toda responsa I 1
a mimos ahora a Q Ul~e e ' d e cum lir su papel de sIgnifIcante que el nombre p
ropIo solaI?ente pue la tase de una familiaridad (aepor dos vas distintas. La pnm
era es S obre
, ' ca Alianza Universidad, Madrid, 1973. pgs. O., Filosofea de la Lgt l' t do Intuit
ivo del pensamiento de QUl. . . ., n tcmca e con em , "El 56-60. Parafraseando Si
ll precI:lO ., Santa Elena". podra decir algo aSI como neo en lUQ:ar de decir "Na
poleon muna e? d a Europa Y se coron Emperador de los hombre que naci en Crcega, ~?nq
U1s[Q me I franceses, muri en Santa Elena .
7 QUINE. W.

90
LENGUAJE Y LENGUAJE CIENTFICO PROPEDUTICA
91
quaintance) previa con el objeto. As, cuando nos referimos por su nombre de pila
a nuestros hijos, hermanos, etctera, o cuando nos referimos a nuestro perro. La o
tra forma ----que aqu nos interesa en particular-es apoyndose en significados que
corresponden a nombres comunes que permanecen tcitos (hombre, ciudad, etc.). Admi
tamos que en castellano sabemos que una palabra es un nombre propio porque comie
nza con mayscula. La palabra "Borges" (Jorge Luis) no nos causar problemas. Pero "
Boca" nos remitir ahora a un club de ftbol o a un eximio bailarn; "Pas" puede remiti
mos a una ciudad, a un prncipe troyano o al nombre de un producto industrial. Aun
que afectadas por polisemia, estas referencias genricas son la que confieren virt
ualidad de significante al nombre propio. Pero supongamos que el lector se encue
ntra con una palabra que comienza con mayscula --como, p. ej., "BIiyuvera"- a la
que no consigue adosar ningn nombre comn. Resulta ahora claro que esta palabra no
cumple su rol de significante y que el nombre propio se nos ha esfumado. A tal p
unto que ni siquiera un contexto oracional correcto puede restaurar su funcin de
nombre significante. (3) Bliyllvera haba cambiado mucho en pocos aos. Esta oracin (
3), por ejemplo, no nos permite saber si el cambio afect a un hombre, un animal,
una ciudad o una comarca. 5.4.2.2. Vaguedad Casi todos los nombres o sustantivos
(y los adjetivos sustantivados) y en general todas las palabras de un idioma na
tural adolecen de vaguedad. Ello quiere decir que existen casos en que la palabr
a se aplica sin duda alguna, otros en los que resulta tambin claro que no se apli
ca pero existe tambin una zona de penumbra en que es dudoso aplicar o no la palab
ra. No existe una clara lnea definitoria que separe los casos de aplicacin de los
de no aplicacin en la zona de penumbra. Considrense los siguientes ejemplos: rata/
ratn; garrote/palo; libro/folleto; ro/arroyo; negro/mulato/blanco; calvo/peludo; b
lanco/gris/negro. La vaguedad de las palabras constituye un obstculo para el avan
ce de la ciencia cuando una mayor precisin es requerida para la constatacin emprica
de enunciados que se deducen de alguna hiptesis o teora. Entonces se hace necesar
io el uso de palabras ms precisas que permitan tal contrastacin (sobre este tema v
olveremos al tratar los lenguajes especiales o artificiales). Pero la mayor prec
isin es requerida a ese solo efecto y no es necesario ni conveniente llevarla ms a
ll de lo que l exige. As la palabra "umbeliforme" se usa para describir a las medus
as tambin llamadas "aguas vivas", sin que la vaguedad de la palabra afecte lo ace
rtado

"d na" se utiliza sin necesidad de especide la descripcin. O la palabra u -cosa p

or otra parte, que puede haficar la ~Itura del montcu~~ de a:~:~ confro~tacin de a
lguna hip~~sis o d ) - Pero debe evitarse la obseston ?e cerse, SI ello fuese r~q
u~n para fijar la duna (clenCla ap;i~~t: definiciones, ya que podramos deJ~ elimi
nar las va~e~ades me , ., ue ueden ser relevantes. La de.flfuera de la defintclO
n caracte.nstllcas ~ aPI por eJemplo, tiene el serio 111"h m b" como anlma raClon
, re nicin ~e d d . afuera a los bebs y los moglicos. convenlente e eJar , b d d o po
isemia 5.4.2.3. Am 19ue a ,.. n len ua e natural estn afectadas ~e Todas las palab
ras dellexlco d~ ~ g J lquier buen diccionano ede venflcarse en cua ,.... , d po
lisemia. Este as~rto pu " i nes" que figuran a continuacton. ,e consultando las
d1ve.rs~s a~e~c ~ e nombres propios la verificaClon cada vocablo. Si el dlCClOna
no mc uy e emplo Franklin DeJano RooJ nO es tan sencilla. Pero sabemos que, por d
. To~s Moro tambin el de ' , 1 mbre de una avel1l a, l sevelt es tamblen e no . . '
, burdas nO entraan pe Igro . etctera. Las pohsemtas mas , una parroquta, . f'1 t
. CIa porque se advlertenacl men e. ' para 1a cien
al
(4) El viento infl !as velas (5) El viento apago las velas . l 4) (5) la polisemi
a de "vela" se En casoS como el de los eJemp os ~ cin en la que aparece esa 'cllme

nte segn el contexto e a ora 1ve fa resue palabra. 1 mlas enaaosas como, por ejemplo
, . . nbargo po lse '" . , r 1 ' ontenido Y al contmente: EXIsten, sm el cuando
la misma palabra se ap lCa a c
i '
(6) Una copa de ch.ampagne (7) Una copa de cnstal eharo serio para la ciencia. P
ero hay . stas tampoco constituyen un P "'. f es Las que se aara.. fuente de sena
s con uSlOn. . '" otras que s constituyen una f aUfan en los diccionanos- se van
cuando estas polisem~as ----:'lue no, "'especialmente las del tipo sicombinan con
otras. De estas mteresan ' guiente: (8) El rbol tien~ ra,z, tronco y ~opa (9) El r
bol del prdm ha floreCido


92
PROPEDUTICA LENGUAJE Y LENGUAJE CIENTFICO
La palabra "rbol" en los e 'em signar el gnero connotado po~ r61~s precedentes se u
sa, tanto para deteneciente a dicho gnero. o como un individuo o ejemplar perVeam
os la segunda y ms peligrosa polisemia: ./ a ~erc~pclOn de un sujeto . (10 ') El
mao-Istrado form 1/ l e. conCIenCIa . (11 ') La pre~crip . / U o. a SIgUIente pr
escripcin br CIOn contellIda en el artc 1 . o Iga a presentar una declaracin jurada
u o pnmero del reglamento
93
O 1) La percepcin es un acto d
(lO) Un objeto no es otra cosa q ue l
/ En todos estos casos se ha sustantivado / a~I cr~ado se aplica ambiguamente "P
e una.r~I~ verbal y el sustantivo c!encla del sujeto como a aquell O '1 rcepCIOn
tanto al acto de canCIn" tanto a la accin de un su' t a o que tal acto se dirige.
"PrescripJe o-agente como 1 h h . .' . aCCIOno La aplicacin no ambigua d t I a o
ec o medIante tal en los siguientes asertos que con .~ a es palabras se puede i
nspeccionar SI eramos todos verdaderos:
(10/11) El que percibe tiene .~ . 00/11) En t.odapercepcin d~~:~;:rf~p~~on de a~g
~ percibido e~tado de conCIencia del . . g Irse metodlcamente entre el ./ " sUje
to que perCibe (que d . cepclOn ) y el objeto percibido ( . enommaremos "per(10/
11) El que prescribe formujue denorrunaremos "percepto ") lugar normalmente a qu
e ciertas a ~profiere una prescripcin lo que da . con uctas resulten prescriptas.
55 PRAGMTICA
5.5.1. El nivel sublingstico
i) Predominio de los signos natural arbitrarios deL nivelpr' ~~ so.~:e.los artif
iciales L P /. opzamente linguistico . / a ragmatJca estudia lo ms concr' . CIOn
efectiva entre el emisor y l eto. el.lengua.Je en la comunicateora de la comunica
cin e e receptor ~ se Imposta por 10 tanto en la d I ' omo convencIOnal me t h '
1 l . n e emos restrinaido e uso e a palabra "leno-uaje" 1 podemos hablar de un
,tivel s abl~m~. de sIgnos artificiales arbitrarios . 1 u tngUlsttco o prelin ..
, . ' nos natura es que integran la .. / . gUlstiCO para los sig-- / . comulllca
cIOn efectI E . gmstlCo acompaa al leno-ua' . . va. ste llIvel sublintrariedad en
tre si o-nific:nt~e pr?PI~f~ente dIcho caracterizado por la arbi, . b Y SlgllI !
Cado La regl d '. a e oro es que en la pragmatlca el nivel sublino-sf b . --,. U n
a perra que cuida a susIco--cuandoexlste_d orruna a11'mgUlstlco h orros grue y 1
. . cac . cua qUler mtmso, expresa su irritaci' muestra sus dientes a n y amenaza
, amenaza que motiva
~:
al intruso a alejarse, sea el intmso otra perra, un gato o un nio. Todos stos pued
en comprender el mensaje emitido por la perra sin que la relacin significante a s
ignificado acte como intennediario para la comprensin de dicho mensaje. En lo que
se refiere a la funcin expresiva, los signos naturales del sentimiento de dolor -como el grito desgarrador, el llanto, el dao que se infiere a s mismo el agenteson mucho ms fuertes que el empleo de palabras como sera un Ay, cmo sufro! Para expr
esar el asco que algo produce (incluso el asco que nos producen algunas acciones
) ser ms adecuado un vmito que las palabras "me produce asco". El lenguaje expresiv
o-motivador del nivel prelingstico carece de signos significantes y no es tema, po
r lo tanto de la Semntica ni de la Sintaxis. No Gncontraremos los signos primitiv
os, las reglas de formacin y dems temas que estudia esta ltima. En efecto: un gato
encrespado y resoplando expresa irritacin y nos motiva a alejamos. No hay signos
primitivos ni reglas de formacin, etctera. Para decirlo en el lenguaje algo presun

tuoso de la informtica: decodificamos el mensaje sin necesid,.ad de aprender ningn

cdigo o diccionario . En el nivel propiamente lingstico corresponde hacer una dife
rencia importante entre el lenguaje hablado y el escrito ya que el primero va ac
ompaado del nivel prelingstico, cosa que no ocurre con el escrito. El emisor intent
a normalmente ejercer influencia en el receptor o receptores (audiencia) del men
saje. El lenguaje empleado en la relacin cara a cara es el ms rico en signos natur
ales. Le siguen en orden decreciente: el discurso ante una audiencia; el mismo d
iscurso transmitido por la televisin; el mismo transmitido por radio (que conserv
a las inflexiones de la voz). Si el mismo discurso se distribuye por escrito, el
nivel sublingstico desaparece por completo. La influencia que pueda ejercer sobre
la audiencia de lectores depender por completo de la habilidad del emisor en el
uso del idioma .
5.5.2. Del nivel prelingstico al lingstico
:0.
En los ejemplos que hemos puesto, de lenguaje en que el emisor es un animal no h
umano, la fuerza expresiva y motivadora de lo que hemos denominado nivel prelingst
ico radica en que la emisin constituye signo natural de otra cosa (un sentimiento
o una agresin inminente). Esta relacin constituye originalmente una pauta instint
iva y esto es una garanta de que, efectivamente, se trata de un signo natural sin
engao. Un perro no puede reprimir el vaivn de su cola si est contento. Pero en otr
os casos la pauta instintiva es modificable para servir a algn propsito determinad
o lo cual, segn el propsito enjuego, nos va aproximando al re-

LENGUAJE Y LENGUAJE CIENTFICO

95
94
PROPEDUTICA
quisito de la arbitrariedad. Signos distintos para distintas motivaciones consti
tuyen una aproximacin a signos distintos para significados distintos. Jenny, la p
erra de mi hijo, tena de cachorra ya algo crecida, una sola clase de ladrido. Se
desencadenaba cada vez que interpretaba ruidos como la intrusin en el mbito territ
orial de nuestro departamento. Los ladridos se sucedan hasta que la situacin se te
rminaba por aclarar, iban acompaados de expresin de alerta y orientacin del cuerpo
dirigidas hacia el lugar de la intromisin inminente y de gran agitacin. Por otra p
arte, tena otra pauta de conducta de mendigar alimento consistente en apoyar sus
patas delanteras en la mesa, mirar lo que comamos con gran excitacin y alegra (movi
endo rpidamente la cola). Este comportamiento no iba acompaado de ladrido alguno. l
timamente Jenny ha desarrollado un nuevo tipo de ladrido, de "reclamo de comida"
. Se acerca a la mesa y lanza un solo ladrido bien sonoro sin mostrar excitacin.
Lo repite despus de un tiempo si no hemos atendido su reclamo. Tal como hacia Cat
y, una perra vieja que tena mi mujer, que coma desganada su dieta normal pero se a
cercaba a la mesa y lanzaba tales ladridos cuando ola algo que le apeteca. No incu
rrira en estos informes etolgicos caseros si no coincidiesen con la conducta obser
vada por etlogos profesionales en animales que van envejeciendo: la expresividad
y lenguaje gestual general van disminuyendo pero, los gestos que van quedando ad
quieren un sentido preciso motivador de conductas, bien detenninadas, del destin
atario del mensaje. Constituyen verdaderas rdenes, como cuando aplicamos el ndice
atravesado sobre los labios reclamando silencio. Sabemos ya, que una riqueza muc
ho mayor de signos distintos motivadores de conductas distintas se ha obtenido e
n chimpancs y gorilas a los que se ha enseado el lenguaje no alfabtico que utilizan
los sordomudos en los Estados Unidos o a relacionar significantes arbitrarios c
on ciertos objetos y conductas. Los informes de psiclogos y etlogos parecen confir
mar que estos animales han dado el ltimo paso de la funcin motivante a la purament
e significativa, ya que son capaces de utilizar los significantes correctos aun
en ausencia de los objetos pertenecientes a /a idea-concepto significado. Sobre
esto volveremos al ocupamos de la facultad del habla. Entretanto, convendr hacer
una resea de las funciones del lenguaje.
5.5.3. Funciones del lenguaje
. 1 d cir
a ciertas
(12) "Ay"
", "Viva"

consuetudinaria o do tal funcin en forma convenclOna , es e . :~~~~ia,

palabras. As, en castellano: .
expresa dolor 12') "Caramba" expresa sorpresa ., . ~12") "Ole", "Hurra
expresan JubIlo

. bl" .. ' t"co se pone d e mam fi1esto si conside. . El dominio del mvel su 1l1
gUlS 1 l . de ellas puede usarse irm. hablado cua qUlera ramoS que en el 1enguaJe
, d de nimo justamente opuesto al que e~camente para expr~~ar el e:ta o olescent
e a quien su padre le obse~Ula tablece la convenclOn. ASI un ad .,. -"uando l des
eaba un VIdeo lbro de Semlotlca - - v .. para su cumpleanos un 1. . ada un "Ole"
quejumbroso. clip- podr ironizar emItIendo con cara apen
5.5.3.2. Funcin motivadora . to el nivel sublingstlco. En , ., d . como hemos VIS ,
. AqUl tamblen omma , .. . la funcin motivadora mamonvendna dlstmgu lf . ..,. el
nivel hngUlstlco c . . d la funcin motivadora encufiesta como uso dIrectIvo del
lenguaJle , es cargadas de emotividad. lnsb . 1 mpleo de pa ara. bierta consIste
nte en e e , . ones son ejemplos de uso , d rue<'os prescnpCl , trucciones,or ene
s, . " : ' . 1 studio a rdenes y ruegos. directivo del lenguaje. LimItaremos e e
(13) "Trigame agua" " (14) "Por favor, trigame agua

una orden y (lA) como un ruego. P~ro Suele entenderse (13) como la comunicacin or
al, el nivel sublInde como ambos se dan en el piandO lt el valor de lo dicho. Ta
nto (13) . ' te y pue e a erar StiCO esta pres en .. cllente Yel receptor un moza g
, , d S SI el errusor es un . como (14) seran or ene 14) sern ruegos s el emIsor
es un en un restaurante. y tanto (13) c~m~ ( falleciente de sed y el receptor un
mochilero trashumante desarma o, es granjero. . torio de uso directivo lo const
ituyen las Un caso espeCIal no muy no respuesta Esto no ocurre en lOrmalmente un
a . . . preguntas, pues rec 1 aman I d la respuesta es obvia (SI nos pJ11el uso
retrico de la pregunta cuan o chis, no sangramos?). . , da en fonna no manifiesta p
or La funcin motivadora delleng~a~~.s~ alabras que entraan aprob~ el uso de palabra
s car~~das de emo~lvbl ~,' P pero que constituyen sinlll., t va o desapto acton,
. ( ci n o valoraclon pOSl 1 . < 1 . as experiencias confIrman \0 O Semntico ya qu
e as mlSlll I moS en un pan
<
5.5.3.1. Funcin expresiva Ya hemos visto que el lugar propio de esta funcin se enc
uentra en el nivel prelingstico. A nivel lingstico escrito se trata de recuperarla

97
LENGUAJE Y LENGUAJE CIENTFICO
96
re~ut~n)
PROPEDUTICA
su significado, una vez hech ., menclOnada. Los siguientes eJ'e 1 a ab~t~acclOn
de la carga emotiva mp os serVlran para ilustrarlos: nes(15) firme/obstinado/cab
eza dura (1 gUlen que no cambia sus opinoo convicciones) a .
(16) defensor de la justicia/picapleitos/avenegra (abogado)
5.5.3.3. Funcin operativa (o preformativa) En situaciones normales la procedencia
de estas palabras opera por s misma un cambio social. El "s" o, "s acepto" pronunc
iado por los contrayentes ante el titular del Registro Civllos convierte en cnyuge
s. Pero el contexto en el que se profieren tales palabras es ms amplio: constituy
e una ceremonia. De aqu que hablemos en estos casoS de una funcin ceremonial de las palabras.
(19) "S juro" (opera confiriendo status de tal a un funcionario).
. A los ejemplos precedentes tomados tlVamente de Bertrand Russell ~ de C . ~~ f
orma empobrecida respeccosecha: arno agreguemos uno de nuestra . (17) viejo vene
rable/viejo/sesentn (sex agenano) En todos los casos la gradacin emotiva v . perab
le y hemos puesto entre parnt . l a de lo laudatono a lo vituneutra, vale decir e
l signific d eSlS a palabra o frase emotivamente caso nos hace ver ~tra trampaaq
~e~r;~meln.~. semntico. Pero el ltimo negatIva que acompaa a "sex' . ~,e 1 lOma, ya
que la emotividad . agenano es m ' espectlvo "sesentn". ayor aun que la propia d
el d Estos casos de sinnimos disfrazad . desaprobacin emotiva ponen d 'f~s baJO la
capa de la aprobacin o l . emam Iestouna( va oraCIOnes que se ha llamad t. b" .
pO~1'bl)' e dIvergencia de que esta ltima terminolog'a o am len dIvergencia de act
itudes aun. no nos parece mu f l' E . .' va1 oraCIones constituye un te . 1 Y e
IZ. stadlVergenciade . la Poltica, la tica la cn'tI'ca m a msos ayable en el campo
de la Religin , L ' ' d e arte etct en estos campos es que las val .' era. o mas
que puede pedirse f 111 d e poslb]tar una discus'o' oraClOnes sean e xpuestas expre
samente a .. . . 1 " f ' del significado nraClOna yque no t rate de hacerselas p
asar ' por di erenClas /. del lenguaje. semantlco como ocurre en el uso emotivo
. Pero los expertos en publicidad han . tlvar al receptor. Vemoslo en l ' . conc~
bldo otras maneras de momente en nuestro pas. En este e~e~lgtente ejemplo produci
do recienteno y menos motivador, al men~s f~ ~:vamos de,sde el ~aso ms fidedig1 e
Igno y mas motIvador:
El contexto de la ceremonia en el que se pronuncian las palabras puede caracteri
zarse, en este caso, de solemne. La solemnidad admite alteracin pero dentro de ci
ertos lmites. Esta solemnidad sera perturbada ms all de lo tolerable si el funcionar
io asumiese con gestos, ademanes YtonOS de voz (como los de un afeminado exagera
do, p. ej.) que pusiesen de manifiesto, por lo frvolo, que su juramento no va en
serio. (20) "Buenos das"; "Cmo est usted?" (operan un saludo). Aqu tambin el contexto
ceremonial, aunque menos notorio, est presente. El grupo social no entendera que,
efectivamente, ha sido saludado el destinatario del mensaje si al pronunciar las
palabras operativas "cmo est Ud.?" el emisor vuelve ostentosamente la cara evitand
o dirigirse al receptor. Por otra parte, si el emisor est verdaderamente interesa
do en la salud de un destinatario a quien no tutea, tendr que apelar a su reperto
rio sublingstco de gestos y ademanes para que el destinatario no confunda sus palab
ras con un (mero) saludo.
5.5.3.4. Funcin descriptiva o informativa Consiste en describir o informar acerca
de temas que usualmente constituyen objetos de experiencia. La unidad lingstica bs
ica es el enunciado susceptible de ser verdadero, verdad que, a su vez, funda la
falsedad de todo enunciado al que no corresponda el significado que hace verdad

ero al primero. Es lo que hemos estudi.ado con algn detenimiento al ocupamos ms ar

riba de \a Semntica de enunciados. 5.5.3.5. Funcin argumentadora Es la funcin del l
enguaje que noS permite pasar de enunciados verdaderos (premisas o premisa de un
razonamiento) a otros enunciados verdaderos, que constituyen la conclusin del ra
zonamiento. En castellano esta funcin del lenguaje suele anunciarse con la frase
"por lo tanto", que vin1Papa qUiere hablarte a vos. (18 ) El Papa quiere hablar con vos.
COPI, . R~I'2Genaro lrving, Jl1Iroducl1 a fa Lt:~a;,~u:e;:,a, Buenos Aires, 1967, Ai
res, 1965, R., Notas sobre Derecho)' pg. 48; CA. pago l. g r, beledo-Perrot, Bueno
s
g
8
~~)E~ Papa qui~re hablar a la juventud.
"

99
LENGUAJE Y LENGUAJE CIENTFICO
98
PROPEDUTICA
cula las preITsas consideradas verdaderas con las conclusiones cuya verdad se sos
tiene. 5.5.4. Niveles de lenguaje Normalmente hablamos de! mundo y los entes que
lo pueblan (incluyendo sentimientos y actos de conciencia) aunque stos no se enc
uentren en el mundo como las cosas y los aconteciITentos. Pero no hablamos de pal
abras ni de enunciados. De stos hablan los lingistas y --en una medida que requeri
r aclaracin- los lgicos. Para dar cuenta de estas dos formas muy distintas de emple
ar los enunciados y las palabras, se habla de un lenguaje objeto (de primer nive
l) y de un metalenguaje (lenguaje de segundo nivel). Esta distincin es, no obstan
te, relativa. Si hablamos de la lingstica ya estamos empleando un lenguaje de terc
er nivel. Tambin puede haber lenguajes de cuarto nivel (cuando hablamos acerca de
l lenguaje que habla de la lingstica), de quinto nivel, etctera. Esto constituye un
a verdadera "escalera hacia el vaco" que nos aleja de nuestro inters primario que
es el conocimiento del mundo. La teora de la verdad expuesta por Tarski sirve par
a advertimos que pese a la ascensin semntica que nos hace hablar de oraciones segu
imos con la vista puesta en el mundo 9. "Hablar de la verdad de una oracin determ
inada no es ms que dar un rodeo: lo mejor es decir la oracin y hablar as, no acerca
del lenguaje sino acerca del mundo ... La verdad depende de la realidad, pero e
s una confusin basarse en eso para oponerse a que se llame verdaderas a las oraci
ones. El predicado verdad es til precisamente en las situaciones en que, aun ocupn
donos de la realidad, se presentan ciertas complicaciones tcnicas que nos mueven
a mencionar oraciones. En estos casos el predicado verdad sirve, por as decirlo,
para apuntar a la realidad a travs de la oracin; sirve como recordatorio de que, a
unque estamos mencionando oraciones, todo lo que importa es la realidad ... Pode
mos generalizar a partir de "Toms es mortal", "Ricardo es mortal", etctera, sin ha
blar de la verdad ni de oraciones diciendo: "Todos los hombres son mortales". Anl
ogamente podemos generalizar a partir de "Toms es Toms", "Ricardo es Ricardo", "O
es O", etctera, diciendo: "Toda cosa es ella misma". En cambio, si queremos gener
alizar a partir de 'Toms es mortal o Toms no es mortal", "La nieve es blanca o la
nieve no es blanca", etctera, saltamos un escaln hacia arriba y nos ponemos a habl
ar de la verdad y de las oraciones, diciendo "Toda oracin de la forma "p o no p"
es verdadera" 10.
9
10
QUINE, W. O., Filosofa . . , cit., pg. 37. lbidem, pg. 35.
Lenguajes artificiales Gergas) . len5 .5 .5 . 'd' . naturales o 1 lOmas, se deno
nunan . . por oposicin a los lenguaJes. 1 entre sus palabras o slgnos pn(fuajes a
rtiftciales a aquellos que lI1~~Jr: en el idioma, pero s en~re ~s b 'tivos alguno
s (o todos) que ~o. al una profesin u OftC10. n ;~e usan quienes se han es~ecl~l~
~:~~;~a" gpara aludir sin equ.fvocos a castellano disponemos de la pa a eventual
pero no neces.ar~amente~ ede estos lenguajes, palabra. que/e~o la'palabra jerga
se aplIca Slll .mconv~s arse en forma peyoratlva. . " no a las que denomm!llem
~~entes a los lenguajes espe~.lales ::~~~c~~1aciones que en lenguaje espenotacio
nes (aunque s se ap ca a ue emplean notaciones). Veremos . tcnico suelen dar los au
tor.es <:l c1al 1 d lenguajes artlfiClales. pues, dos c ases e , . . . l tecnLcO
S . h i) Lenguajes espectO es tre s los indiVIduos que s.e ~n Yahe mo s visto que
son los que usanf~n. como los mdicos (C1ruJah' t f sin u o 1ClO, es ecializado en
algu~a pro e electricistas, carpinteros, tec 1S ~s, n!), abogados, ingenter~~,
tO~:~:i'dad lingstica hay perSO!1aS i~e ~~~~ l etctera. Pero C?~o en to a C~tras la
distincin trazada no te~eb m del nen ms conoClm1en~~s que s a c~ntinuacin con alguna
s pa a ras precisos. Lo ejemplIf1fjca:n0 el que son de uso obligado. . idioma, i
ndicando el o lClO en .' . mdicos, especialmente neuroc1rupnos, (21) "lobotoma" .

profesores de literatura:. (22) "endecas~~bo' maestros de obra, albantles; (23) "p

lomada socilogos y politiclogos; (24) "carisma" comerciantes en caballos, (25) "bay
o" peones de estancia; " abogados; (26) "como d a t o . 'l' 'es SLm b o ICOS ).
Lenguajes formales t' ") Notaciones ( l enguaJ ., . . mente dichos- cons 1u . .
1mbo]coS propIa . ., Las notaciones .lenguaJes s. s primitivos Y reglas de fom1acl
On tuyen lenguajes artlfiC1ales cu~os. ~1gno te de modo de eliminar toda la va~
han sido establecidos convenc17a ~:~~uajes naturales. Al menoS, tal es la guedad
y polisemia que a~ecta ~ o~ f ~yen convencionalmente y los usan. retensin que ani
ma aqUlene~ ,os m~; las artidas de ajedrez que nOS perp Tal por ejemplo, la not~
c10n pa lsio le (fan Napolen Bonaparte, mite h~y reproducir la p~rt1da quede~sta n
ota~in ha evolucionado hast~ en Santa Elena, al general, B~rtr~n e~ todo el mundo.
Otro ejemplo de n~ constituir hoy una notaclOll U~H:~a que permite escribir y l
eer partltur<lS ra b ., taclOn lo tenemos en el penta
I
!
i

100
PROPEDUTICA
LogIca. e que se valen las Matemticas la '. y El conocIilllento de la notacin alge
braica (27)(a + b) = (b + a) n?s pone de manifiesto lo que en .er ' . p.Iedad co
nmutativa de la adici J t ga matematIc~ conocemos como proe~empl~ siguiente nos p
one de m:~i~ma qu~ estudIa la.aritmtica). Pero el CIa de bInomios que ya nos resu
ltaraI~~t~ ~Iertas propIedades de la patena los que no somos del oficio: IfICd ex
plIcar en jerga matemtica (28) (a + b)2 = a 2 + 2 ab + b2 Del mismo modo en l ica
el c '. los pases de habla inglesa gno; onocIilll~n.to de una notacin usual en ~e
~~ ley lg!~a (o tautolo~a) q~~:endf ~a~If~e,st? en la frmula sigui eno e negaclOn a
Jerba ogIca denonnamos de la (29)p==_(_p).
music~les. Dentro de las notaciones mer d~n<:>illlnados lenguajes formales d ece
n nuestro especial inters los
LENGUAJE Y LENGUAJE CIENTFICO
101
Pero, dentro de los lenguajes artificiales, conviene distinguir aqu cmo funcionan
las definiciones en las notaciones y en los lenguajes tcnicos que utilizan las ci
encias empricas. En las notaciones (o lenguajes simblicos propiamente dichos) las
definiciones no entraan riesgo en el avance del conocimiento. Por medio de una de
finicin se asigna un valor preciso a cierto smbolo y, eventualmente, a toda una no
tacin. Adoptar una u otra notacin ser una cuestin de conveniencia (pragmtica) para ha
cernos entender ms fcilmente y no una cuestin de verdad (semntica). As las notaciones
(32) y (32') que siguen significan ambas, unvocamente, la misma primera jugada r
ealizada por las blancas y las negras en una partida de ajedrez: (32) "1 P4R P4R
" (32') "Ie2 - e4 e7 - eS" Del mismo modo, en lgica proposicional las frmulas que
siguen significan ambas, unvocamente: la conjuncin de las variables o letras sente
nciales p y q, aunque la primera est en la notacin que ya conocemos y la segunda e
n la notacin polaca de Lukasiewicz:
(33) "p .q"
d~ la ne~acin, conocidas como "Iey~::~n de I~~ leyes de distribucin
cIendo la notacin mencionada ~~~ o especIalIdad. Sin embargo, conoP do de esas le
yes con las frmula . m?s poner de manifiesto el contenis SIgUIentes:
(30) - (p. q) == - p v-q (31) - (p v q) == _ p. _q
c. o a qUIenes no Somos de ese ofi .
Pero en la jerga lgica hablamos
.,
~rg~n , lo que no le dice mu(33') "Kpq" En las ciencias empricas, en cambio, ya hemos advertido contraer el r
iesgo de recurrir a definiciones para elinnar vaguedades. As, si hubisemos incluido
en la definicin, de "vegetal" la alimentacin exclusiva por va de las races, tendramo
s que modificar la definicin ante la comprobacin de la ingesta de plantas carnvoras
. Y ello porque sera mucho peor para el progreso de la ciencia, empearse en manten
er la definicin y sostener que las plantas carnvoras no son vegetales. En el campo
de las ciencias sociales el riesgo que entraan las definiciones es mucho mayor.
As, si nos atuvisemos a la definicin del artculo 1323 del Cdigo Civil tendramos que ad
mitir que un contrato, por el cual una de las partes se obliga a transferir la p
ropiedad de un lujoso palacete por el precio de cinco australes, constituye una
compraventa cuando todos hablaramos aqu de donacin. Pero en todas las ciencias empri
cas conviene tener en cuenta que, tal como lo ha sealado Popper, las definiciones
deben leerse de derecha a izquierda y no en la forma normal (de izquierda a der

echa). Si seguimos su consejo resultar cIaro que la palabra que se define (defini
endum) --que se encuentra a la izquierda- constituye, solamente, un rtulo breve q
ue em5.5.6. Definiciones
Int~odu~irse definiciones con el Jr~g~s) que us~n ~os cientficos, suelen
q~e las definiciones se refierenn:~aaJes In~tuIales. Conviene aqu recordar mIsmas
..Esta advertencia permite ~~: a hras y no. a los ~i?nificados de las
ca conoCIda como" esencialismo" cos:c ar la onentacIOn epistemolgi_ 11 que hemos
hecho en otro lurrar 11
. VILANOVA. Jos _ BARBAROS b . Cientfico, Fundacin de Derecho A~H,. Eduardo y otros
, In[roduccin al Co ' . mnustratlvo, Buenos Ai 198 _ . noel/]Ilenio res, ), pags.
270-275.
.
En los lenguajes artificiales (o .
O"
p()lISemIa que afectan a los le
p. paSIto .de elImInar la vaguedad y la
. j


103
LENGUAJE Y LENGUAJE CIENTfiCO
102
PROPEDUTICA
pleamos por comodidad para evitarnos repetir el prrafo o extensa parrafada que fi
gura a la derecha (el definiens). Esto nos pondr en gurdia, tanto contra el esenci
alismo, como contra la introduccin de definiciones destinadas solamente a elimina
r vaguedades. La ambigedad o polisemia que afecta a los lenguajes naturales const
i tuye, en cambio, una peste que debe por fuerza eliminarse en el lenguaje de la
s ciencias. Pero esto no puede lograrse mediante el expediente mgico de una defin
icin estipulativa, sino con la vista puesta en los acontecimientos, acciones o en
tidades sobre las que versa el discurso cientfico. Es lo que hicimos cuando disti
nguimos entre la percepcin (estado de conciencia) de lo percibido (o percepto) en
el ejemplo bajo (l 0111) ms arriba, pese a que suele considerrselos sinnimos. Esto
nos ha permitido tambin -siguiendo a Quine- evitar la palabra "proposicin" a la q
ue se aplicaran en rigor los predicados "verdadero" y "falso" segn muchos autores,
para quedamos con los enunciados u oraciones (sentences).
"bebs de probeta". En esta proftica vi'co que hoy conocemoS como . 'f' do pues par
a el nacimiento al , d' ca de slgm lCa , ~in la palabra ma re ~~re " z ni el arto
y solamente algunos ardel beb no eran ?ecesanas la ~~t~os sabFan el signifIcado d
e la palabra quelogos recalcItrantes Y margl , 1 labra 'madre' se ha hecho am'mad
re'. En el mundo conte~por~neo. ~ partl'ficial puede significar tanto . de mscmm
aclon a b' bigua, pues en los caso~ cundado como la que lleva al be e en s~s la
mujer qU? aporta e.l ovulo ~~ctos de sentimientos Y mora~es, en e} ano entraas. S
I, para evItar con, 1 de una mujer en una chlmpance, envu o . ,do 2001 se logras
e implantar el.o que Ila toma ya la palabra 'madre', la odas . . tonces en uno d
e los d os sen . f a mona' sera senCIllamente ., 'La madre del Dr. Yamashlta ue u
n oraCIOn .., Jede verdadera. . . la supuesta proposlCIO n 0 ferido a Q' denomin
a eternas pl El trnSIto del enuncIado p.r (ever. I a IOnes que ume , . entenderse
mejor con as o~ c . 1mbito de la Aritmtica Yla F1slCa, bl es a .) uestamente aplI
ca last/l1g , sup b de enunciados comunes. pero que pueden o tenerse
e
5.5.7. Las modalidades alticas
Sostener que el predicado verdad (x es verdadero/a) se aplica mejor a oraciones
que a proposiciones y, en rigor, a enunciados, entendidos como preferencias de u
na oracin por un emisor en un lugar y un tiempo dados, choca con algunas supuesta
s evidencias de sentido comn. Estas evidencias se ponen mejor de manifiesto en la
s denominadas modalidades de la verdad (o modalidades alticas) las que distinguen
entre verdades necesarias y verdades meramente posibles o contingentes. De acue
rdo con esta doctrina, oraciones como "La madre de Einstein era una mujer" expre
saran una verdad necesaria dado que, en este caso, en el significado mismo de la
palabra 'madre' se encuentra implcito el significado de la palabra 'mujer'. Pero
aqu hemos procedido a generalizar directamente a partir de los objetos mencionado
s por las palabras 'madre' y 'mujer'. Si bien la verdad de esta oracin se basa, c
iertamente, en el significado de las palabras empleadas, ello no nos pone a resg
uardo de algn cambio semntico de modo que, en rigor, no expresa una verdad necesar
ia -vl ida para todo tiempo y lugar- (para cualquier mundo posible, como tambin su
ele decirse). Las verdades "necesarias" se dan solamente, hasta donde llegan nue
stros conocimientos, cuando queremos generalizar a partir de oraciones como 'la
madre de Einstein era mujero no mujer'. Para hacerlo debemos ascender a un metal
enguaje y decir: "Toda oracin de la forma 'p o no p' es verdadera" (ver Niveles d
e lenguaje, en S.S.4. ms arriba). Que "la madre de Einstein era una mujer" no con
tiene una verdad necesaria, puede ponerse de manifiesto recordando la antiutopa d

e Aldous Huxley Un MlIndo Feliz, donde el escritor anticip el desarrollo tecnol<;

Aires el 24 de noviembrede 1987, a (34) 'llueve' . (35) 'Est lIov!end? en Bueno~
las siete de la manan a . . obtenida a partir de la fctica e intrasLa oracin etern
a (35) ha Sido b mndome al balcn. En (35) cendente (34) que acabo de comP:~e~r ~~~
lmente. Pero esa "eternidad" 'est 1I0vi~?do' ~ebe e~tendtr~~o~a c~stellano Y a un
tiempo determ lde la oraClOn esta refenda a I nado 12.
5.6. VERDAD y CONOCIMSI~~~~'ECUENCIAS EPISTEMOLGICAS
DE LA VERDAD Y SU
LA CONCEPCiN SEMNTICA
d 1 .. , recedente hemos 1 h o us o e a nolec 'lqu una consideracin ms Aunque en nu
estra expoSI~lon P cin semntica de la verdad, Incorporamos <
detenida de ella.. , . 'b' (Cap. 1), el pensamiento de actitud dogSean hemos VISt
o mas aro a. d d' ncuestionable a cIertos b . tr blllr una ver a I mtica se carac
tenzapor a I \lo el carcter de dogmas. Este p~ns~enunciados que adqu~er.en por e
a lo ue hemos denominado defiJ1lCl.on miento dogmti~o esta vIIlculado t (~tiJl10
se identifica en gran medIda social del conocJ\11Iento, ya que es e
12 QUINE,
5 .6 1 Introduccin
W. O .. Filosofa .... ct.. pgs. 38-40.


LENGUAJE Y LENGUAJE CIENTFlCO
105
104
PROPEDUTICA
con el apren?izaje de los dogmas o de los r ' . nen. Pero, SIn cuestionar el mar
d elatos mltlcos que los contiebin hemos visto, el pensamiento t~d:erdades dogmti
cas, como tamca . . ca 1 ano del homb ' con opmlOnes que pueden ser som t' d re c
omun se maneja das. Esto supone una nocin distint: ~e~e~xrueba ~ "por ende, modif
ica' . ad, nOCIon . l ' que destrona a la verdad mI'tI'c 0- d ogmatlca cuand h d
e sentido comn ' . ~ e nsto, la escuela jnica funda e . o,. ~~la e sIglo VI antes
d cIentfico-filosfico. n GreCIa la tradIclOn del pensamiento Nos interesa aqu eluci
dar esta noci' d . La empresa no es sencilla Pu on e sentIdo comn de "verdad" .,
. es, pese a que usa . d'fi . nOClOn, nos ponen en figu n'11' nos pIden mash . a
s SI . SIn 1 Icultades dicha concepto o demos una defI'n' " d que agamos explcito
su a ecuada de II E l ' ., c~on mostraremos la nocin lCIOn ar de vul e a .. n a
pnmera subsecSIca de Aristteles que da g verdad, aludIremos a la teora cl, cuenta a
ceptabl apuntar las dificultades de esta te' ~mente d e ella, para luego na rres
pondencia". En la segunda b , c:~~ocIda como "teora de la cad 1 su seCCIOn -la m'
remos a concepcin semntica de l as extensa- exponen 1933, rehabilit la concepc" .a
ve~~ad con la que Alfred Tarski 13 des aludidas. La tercera subselO~ ,anstotehca
librndola de las dificulta" CClOn estar dedo d cuenClas epIstemolgicas de sub'd'mt
eres quIca a a senalar las conse, ., 1 o . ClOn semntica de la verdad. e se SIgue
n de la conceppuesto a elucidar esta nocin, Aristteles advierte que aquello de lo que puede pred
icarse 'verdadero' o 'falso' es el discursa, o ms bien, una parte de l que conteng
a un sentido completo, vale decir lo que denominamoS indistintamente enunciado,
oracin (sentence, en ingls) o asercin. y concluye: Decir de lo que es que no es, o
de lo que no es que eS (esto) es falso, mientras que decir de lo que es que es o
de lo que no es que no es, es verdadero. .
5.6.2. La nocin de sentido comn de 've ' ., y la teora de la "corr s . rda~. Anstot
eles e pond encla". DIficultades
Supongamos que en una reunin de h'Ispanohablantes alguien profiere el enunciado
(1) Est nevando.
No ~abe duda de que los interlocuto . comunIcacin entendern que 1 .res a qUIenes s
e ha dirigido esta vando en el lugar y al tl'e e enuncIado (1) es verdadero si e
st ne. mpo en que se prof l . cambIO, el enunciado es falso si no est' Iere ta en
uncIado y que, en en que se lo profiere. a nevando en el lugar y al tiempo
La teora clsica aristotlica de la verdad es conocida en filosofa como "teora de la co
rrespondencia", pues parece que al "es" de la oracin corresponde un "es" en el ob
jeto en el caso de verdad, correspondencia que falta en el caso de falsedad. Sin
embargo, esta nocin de "correspondencia" ha trado la mayor dificultad Y se ha con
vertido en un problema casi insoluble para la teora clsica. pues si la verdad cons
iste en una "correspondencia" parece claro que el paso prximo de la teora debiera
ser hacer explcito en qu consiste esta correspondencia. Si por "correspondencia" n
oS limitamos a repetir 10 que ya est explcitamente expuesto en el trozo citado de
Aristteles, no hemos avanzado en rigor un solo paso: seguimos sin saber en qu pued
e consistir la "correspondencia" entre un enunciado y un hecho o estado de cosas
. Pero si noS tomsemos en serio la tarea de elucidar en qu consiste la corresponde
ncia entre un enunciado y un hecho y tuvisemos xito en esta tarea, al cabo de la m
isma deberamos obtener una definicin o concepto operativo de verdad que funcionara
como un criterio de verdad. Vale decir que armados de esta definicin, ante cualqu

ier enunciado podramos decidir si tal enunciado es verdadero o falso. Tendramos al

go as como una piedra filosofal de la verdad que nos permitira decidir sobre las t
eoras matemticas, macro Ymicrofsicas, biolgicas, sociales, etctera. Esta pretensin es
manifiestamente absurda. Es, quiz, la ilusin que todos albergamos cuando se nos pr
omete una defmicin de 'verdad' . Pero tendremos que conformamos con una defmicin m
enos ambiciosa. Por otra parte, la teora clsica de Aristteles se enredaba en la con
ocida paradoja del mentiroso. Si alguien dice, por ejemplo, "Esto que digo es me
ntira" la teora clsica nOS obliga a reconocer que, si efectivamente miente, entonc
es dice la verdad. Pero resulta que, si dice la verdad, esto parece contradecir
la asercin de que est mintiendo. Volveremos sobre esta paradoja ms adelante.
. llamos en el texto entre parntes's 1~ . . e semantlc conception of en BUNGE, Mar
io, Antologa Semntica ~ue~~eVrsJO? espaola dcestc artculo incluida , ISJOn, Buenos A
lfes, 1962.
~~~~h~? ~rmal, en un artcu-; pubJicad~ e~ r~~~~~oe~~r;~r~,~:i su exposicin, de ma. . . 13 El artIculo original, escrito en 1 . sJOn al alemn (1935) Yal ingls (195%
)0 ~c~' constituye una exposicin formal. Hay ver


106
PROPEDUTICA LENGUAJE Y LENGUAJE CIENTFICO
5.6.3. La concepcin semntica d J e a verdad 5.6.3.1. Una versin remo d La concepcin
semntica ~: ~:::a:or~a aristotlica mentas de la Semntica_ fu -juntamente con los fu
nda, . e expuesta fOnTIal 1oglcamente demostrativa_ por Alfre ma me.nte -vale de
ci r en ford TarskJ en 1933 y resumida de manera no formal en 1944 T k .. . ars I
no se prop . ,uso .e~poner una nocin nueva Silla aSIr el significado real d una d
~fini~i~n que haga justicia : ~a~ai~~~l~n Vlej~. En particular busca cepclOn cIa
slCa aristotlica de la verdad. IClOnes vIDculadas con la COI1107
1:
5.6.3.2. Una consecuencia de la teor' . l . . . La teora clsica arlstote'l tao a.1 e
qulvalenctas de tipo T Ica -aun p . d respecto del sentido preclso de " resclll le
ndo de toda indao-acio'n f . ,correspond " b a Irmar una mfinidad de enunciad enC
Ia - nos compromete a lencia. os que toman la [onna de una equivaVeamos algunos
ejemplos:
(2) El enunciado 'la nieve es blan ' . ca es verdadero si, y slo si, la nieve es
blanca. (3) El el1UI1C iado 'todo lo re l . a e, ra~LO l' to d o lo real es raci
onal. . L na es verdadero si, y slo si, (4) Elenuflciado 'cuatroesma or ' cuatro
es mayor que tres. y que tres es verdadero si, y slo si, ~5) l enunciado 'la luna
est hecha de ' queso verde es verdadero si y solo Si, la luna est hecha d e queso
verde. '
e.
" espUl1 elZcta o d e que UIZO est inclinado a pensar que se da. Del mismo modo p
odemos afirmar (3) . . aunque ~o hayamos sido iniciados en l' fl ' Sll~ nesgo de
equivocarnos, ma confIanza afirmaremos (4) a l osofla de Hegel. y con la miscom
o afirmaramos a ojos celTa~or poco que sepamos de nmeros As Cuatro' es verdadero si
y so'l . os que el enunciado 'tres es mayo; qu'e d d , o Si, fre~ e, ma)'o as e
que taIna es el caso . E n cam b' 10: . r que cuatro, aun a sabienTarski usa el eJemplo (2) p l . ero cama ocu 1 ectores pueden confundirse rre con
a meva es blanca los '. ' d Iza " correspondencia" ent"r Y pensar que lo q ue es
ta en juego es la hui. . . un enunCIado y h h Para dISIpar este espejismo ehemos
un e.c o o estado de cosas. falso, de ese ejemplo se sio-ue ue 1 pue~to otros e
jemplos. Como (5) es 9 que se deducen de la teoria cla s as ~qulvalencias de form
a T (de Truth) d Ica anstotli d I e que se sepa si se da tal '.orr "d . ca e a ve
rdad no dependen
(6) El enunciado 'cuatro es mayor que tres', si, y slo si, tres es menor que cuat
ro, es, sin duda, verdadero. Pero no constituye una equivalencia de la fOlma T.
Pues la verdad de este enunciado no se deduce de la teora clsica de la verdad, sin
o que se basa en propiedades de los nmeros. Alas aserciones que hemos ejemplifica
do con (2), (3), (4) Y (5) denomina Tarski equivalencias de la forma (o tipo) 1'
. Ellas se deducen de la teora clsica a(stotlica de la verdad y podemos formar infin
idad de ellas, tantas como oraciones podemos formar en nuestro idioma. Si inspec
cionamos con mayor detenimiento los ejemplos puestos, observaremos que en el pri
mer miembro de cada equivalencia aparece entre medias comillas el mismo enunciad
o que en el segundo trmino aparece sin ellas. Estas medias comillas son una conve
ncin por medio de la cual se hace presente que dentro de las mismas figura el nom
bre del enunCia.do y no el enunciado mismo (que aparece como tal, recin en el seg
undo miembro de la equivalencia). En efecto: no podemos hablar de un objeto cual

quiera sin nombrarlo. Podr encender un cigarrillo, escribir con la lapicera, acar
iciar a un cachorro, etctera, pero si quiero hablar acerca de cualquiera de estos
objetos tendr que empezar por nombrarlo. Lo mismo pasa con las oraciones: para h
ablar acerca de ellas tengo que nombrarlas. Como las oraciones son entidades lin
gsticas esto quiz nos confunde y no vemos el punto con la misma claridad. Nos parec
e que es lo mismo el nombre del enunciado que figura en el primer miembro de la
equivalencia (T) y el enunciado que aparece en el segundo miembro. Pero en todos
nuestros lenguajes el ncleo del sujeto slo puede ser un nombre o una palabra o lo
cucin que haga sus veces. Si decimos, por ejemplo, "veni, vidi, vici, fue pronunc
iado por Julio Csar" nos habremos expresado correctamente entendiendo que 'vine,
v, venc' es el nombre de una oracin. La oracin misma la pronunci quiz Julio Csar en ci
cunstancias histricas conocidas, o podra pronunciarla un presumido mulo de aqul. El
expediente de poner un enunciado entre medias comillas no es la nica manera posib
le de formar su nombre. Podramos fonnarlo mediante una clave secreta o --como ind
ica el mismo Tarski- indicando el nmero de palabras que lo componen y para cada u
na de ellas, ordenadamente, el nmero de la o las letras del alfabeto que la compo
nen. As (2) podra obtenerse mediante la siguiente expresin: (2') El enunciado const
ituido por cuatro palabras, la primera de las cuales consiste en las letras 13a
y I a, la segunda de las letras 16', loa, 6 25' Y 6', la tercera en las letras 6
y 22", Y la cuarta en las letras 2 13", 1" 16", Y 1a, del alfabeto castellano,
es verdadero si y slo si la nieve es blanca .
3 , 3 3 ,

108
PROPEDUTICA LENGUAJE Y LENGUAJE CIENTFICO

109
. . T arski siguiendo a LukasIewlc z, pro p one analizar esa para~oja a para" me
diante la sigUIente ora' l" "en estado d e purez tir de su formu aClOn cin: . ,.
(7) La oracin impresa en la pagma 109 , lnea 4 de este trabajo no es verdadera. ,
En trminos generales podemos formar una equivalencia T reempla_ zando una oracin a
rbitraria cualquiera de nuestro idioma por la letra 'p', luego formamos el nombr
e de esa misma oracin y 10 reemplazamos por la letra 'X'. Valdr la siguiente equiv
alencia:
(T) X es verdadera si, y slo si, p
La expresin precedente es solamente un esquema de oracin. Si en l reemplazamos 'p'
por cualquier oracin de nuestro idioma y 'X' por el nombre de dicha oracin obtenem
os un caso particular de la forma (T), casos particulares que hemos ejemplificad
o en los enunciados (2) al (5) ms arriba. Cada uno de estos casos particulares es
una 'equivalencia de la forma r. Pero ninguno de estos casos puede considerarse
como una definicin de la verdad, aunque cada uno puede ser visto Como una defini
cin parcial de la misma. Todas estas definiciones parciales, vale decir todas las
equivalencias mntica de la verdad. (T), deben poder ser inferidas de la definicin
se5.6.3.3. Advertencia sobre enunciados, oraciones y proposiciones Utilizamos c
omo sinnimos los vocablos 'enunciado' y 'oracin' (en ingls sentence). Aunque 'enunc
iado' tiene en castellano la ventaja de ser participio del verbo enunciar, con l
o que de algn modo alude al acto
ar la oracin que est impresa en lmea 4 Cuando nos ponemos a busc 1 so resa de que
es justamente la de la pgina 109 nos encon~ram~nC~tn:me~ (7). De esta manera resu
lta oracin que acabam?s de CItar c ella misma no es verdadera. ., que la oracin (7
),vl~ne a afi~~d~e ue"noes verdadera",estaoracIOn Al referirse a SI mIsma ~redII
tqoso' si ella es verdadera, entonces 1 dOJade men Ir . d es falsa entonces ella
es verda era:, nos pone frente a a para. ella no es verdadera; o,s~ ~lla I ar~d
oja reemplazamos la OraClO? (7) Para abreviar el anahSlS de a p lla afirmamos la
correspondIente por la letra 's' (de sentenc~), y con e equivalencia de la form
a T. . , , . . a ' 's' es verdadera SI, y Slo si , la oracion Impresa en lpagina
109 lmea ., . 4 de este trabajo no es verdadera. .. Y de esta equivalencia se ex
trae la SIgUIente -y p aradojal-concluslOn. . , . (8) 's' es verdadera SI, y sol
o SI, 's' no es verdadera. . .
efectivo de proferirlo en circunstancias de tiempo y de lugar de las que depende
su valor de verdad, como ya hemos tenido Oportunidad de constatar en (1). Tarsk
i se pronuncia expresamente al respecto: el predicado 'verdadero' se usa a veces
con referencia a fenmenos pSiCOlgicos, como creencias, otras en relacin a objetos
fsicos -las expresiones lingsticas que constituyen oraciones_ ya veces para ciertos
entes ideales llamados "proposiciones". Esta nocin ha sido, sin embargo, objeto
de largas disputas y su significado no ha sido an suficientemente aclarado. En es
ta situacin Tarski opta por aplicar el trmino "verdadero" a las oraciones (sentenc
es), vale decir, a objetos fsicos.
5.6.3.4. La antinomia del mentiroso y la incoherencia de los lenguajes semnticame
nte cerrados
El uso del predicado "verdadero" en los lenguajes naturales es vago. Si tratamos
de eliminar esta vaguedad nos encontramos con la paradoja del mentiroso, y adve
rtimos que ella constituye una antinomia pues encierra una contradiccin la cual,
a primera vista, no parece ser superable fcilmente.
. u uestos que conducen a la a.ntmomIa Se trata ahora de anahzar los lSa Pd e te
ctada contradiccin. DIchos su. lo tanto a del mentIroso y, ~or . ' d en a dos: .
. puestos en ltima mstancla se re u: ' e en que se construye la antI~OmIa a (1) H

emos supuesto que ell~ng J los nombres de estas ~xpreslOn~s, contiene, adems de s
u~ e~presIOneomo 'verdadero' refendo.a oraClOas como trmino.s seman.t~cos tales su
uesto que todas las oraCIOnes que nes de ese lenguaje; tambIen hem~s tr~no pueden
afirmarse en e~e ~en determinan el uso adecua?o de es e ropiedades se llamar "sem
antIca. Un lenguaje que tlene estas p guaje. . . d mente cerrado". te len uaje v
alen las leyes ordmarms e ( H) Hemos supuesto que en es . g ma'nticamente cerrad
o conduce d . la lgica. Demostra o que un lenguaje sea' o bien renunCIamos a exp
red' a contradicciones e~frenta:n~s un ~t~~e~ado, o bien insistimos ~n .exsamas e
n un lenguaje ~emantIcam~ de abandonar las leyes de la 10gICa. presarnos en tal
lenguaJe pero a cos a


110
PROPEDUTICA
Tarski se decide sensatamente . por renuncIar a1 uso d e lengucDes semntlcamente
cerrados.
Lenguaje objeto y metalenguaje rechazo de los lenguajes sem ( e.l ~s?,de dos leng
uajes para la defi . ~ !c~mente cerrados requiere, pues :InICIOn de la verdad qu
e se a li u~n~c~on e l.a verdad. Buscamos una de~ ~ste e~ el lenguaje del que "s
e~ab!a'" las or~flones de u~ primer lenguaje; 1,e-obJet? Pero hay un segundo len
y P?r e o lo denonunaremos lengua~e??uaJe-objeto". En este segundo aJe e~ el cu
al hablamos acerca del l1Ic~n de verdad para el primer len u ~guaJe deseamos cons
truir la definomInaremos metalenguaje. Con e~oaje. A este segundo lenguaje lo de
nos encontramos nuevamente con el tema de los niveles de lenaua' e Por Consiguie
nte paradef'? .J que ya hemos explicado ms arr'ba . , Inlr l a verdad . su fiICIen
temente rico como . nuestro metaIenguaJ'e debe se d 11' para construl b r e engu
aJe-objeto, debe contener tr . r un, n?m re para cada oracin ~s deseable que no co
ntenga trminos im~n~~ 1.~gICOS de carcter general y os que se encuentran en ei len
auaJ'e n ~ InI os con excepcin de aqueb -o b~eto. 5.6.3.6 Bosquejo d J e constru
ccin de la dej"ImCLOn . ., .,. L a s emantIca -para decl'r1 . gran p " , q ue se
OCupa de ciertas 1 . o SIn reCISlon_ es una discipl' lb' re aClones entre 1 . ,
Ina y os c: 'Jetos (o "estados de cosas") a as expr:SLOnes de un lenguaje (op ..
Cll., S. 5, pg. 117). Dentro de los que se refieren esas expresiones nos Interes
a el de satisfaccio'n u '1 concep~os o nociones semnticos 'a d fi . " , p es e no
s serv ' 1 . d e InIClOn de 'verdad' . A'd eCllll0S p SI . ITa para la construcc
l'o'n de ~ tomate y la camiseta de Inde ~' oreJe.mplo, que la sangre, el ju o cI
O~al (sent~ntial) 'x es roja'. pendIente satIsfacen la funcin propo~as funcIOnes
Proposicionales ( . tales como 'x es blanca' , sentencLalfunctions) Son expresl'
one , s , . ,xesmayorqu ' ma1es analoga a la de las o. . e y , etcetera. Su estr
uctura "0 _ , , raCIOnes pero p d l' r (como x e 'y' en los ejemplos uestos I~e
en conten,er variables libres ahora como una funcin proPos~ciona/ . Una or~cLOn p
uede definirse . ~n 10 que respecta a la nocin sem' q~e no Cont~ene variables Lib
res. tUltlva es que ciertos objetos s t' f antlca de satisfaccin, la idea in~uand
o sta se convierte en verd:dl:r: cen una funcin Proposicional lIbres por los nombr
es de di~h b' cuando reemplazamos variables L- os o ~etos. Pero est claro que no
p'od ' emos
LENGUAJE Y LENGUAJE CIENTFICO
111
~16.3.5.
fe
basamos en esta idea para definir la verdad, pues entraramos en un crculo vicioso
15. Hemos obtenido pOFmtodos recursivos o inductivos la nocin de satisfaccin (de un
a funcin proposicional) y la nocin de oracin como funcin proposicional que no contie
ne variables libres. Estamos ahora en condiciones de definir la verdad y la fals
edad diciendo simplemente que una oracin es verdadera si es satisfecha por todos
los objetos, y falsa en el caso contrario 16. Para que el lector no se desorient
e con la definicin precedente debemos recordarle que el universo de los objetos p
ertinentes ha sido acotado o delintado por la oracin ya que sta no contiene variabi
eslibres. As, solamente los objetos que son nieve cuentan para decir la verdad o
falsedad de la oracin 'la nieve es blanca'. Esta oracin ser verdadera si todas las
nieves son blancas y falsa si ello no es as. Solamente el objeto Scrates cuenta pa
ra decidir la verdad o falsedad de la oracin 'Scrates bebi la cicuta'. Esta oracin s
er verdadera si Scrates bebi ese veneno y falsa en el caso contrario, etctera.
5.6.3.7. La concepcin semntica de la verdad, es la correcta? Esta pregunta parece e
star mal fonnulada. Existen otras teoras de la verdad como, por ejemplo, la teora

de la coherencia y la teora pragmatista, que rivalizan desde antiguo con la conce

pcin clsica a la que Tarski ha dado forma moderna. Esas teoras no han sido an objeto
de una formulacin precisa. Pero suponiendo que lo fueran, ahora la cuestin sera un
a mera cuestin de palabras: habra que abandonar eruso ambiguo de 'verdadero' intro
duciendo en su lugar diversos trminos, uno para cada nocin distinta (op. cit., s.
14, pg. 135), por ejemplo, "verdadero", "derdadero", "werdadero", etctera. 5.6.3.8
. Eliminacin de trminos semnticamente redundantes Algunos han sostenido que la semnt
ica es un juego puramente verbal dado que tanto el tnnino 'verdadero' como las ot
ras nociones semnticas pueden eliminarse en favor de las oraciones y frases equiv
alentes del
15 Nuevamente se emplea un mtodo recursivo. La definicin parte de los casos simple
s, construye otros con ellos y establece, caso por caso, las circunstancias en l
as cuales hay que decir que una sucesin (sucesin de objetos. agreguemos nosotros)
satisface una oracin (QUINE, W. O., Filosofa ... , cit., pg. 79). 16 La nocin de obj
eto y objeto que satisface, hace justicia en cierta medida a la pretensin ontolgic
a de la nocin clsica de verdad sin incurrir en la desmesura denunciada al criticar
la nocin de "correspondencia". Tarski, por su parte, no encuentra objetable una
ontologa como disciplina que estudia objetos ele experiencia (op. cil., pg. 145) .
. Para definir "funcin ro ." ,. o mductivo. Se describen' p posIcIonal se utiliza
un mtodo den' luego las operaciones de la {arma ms n constrUIrse formas compuesta
s.
14
me~~~l~~o~:s::,~~~~~~od~ales
s~~~;=~os~e~~s~~~~
.


112
PROPEDUTICA LENGUAJE Y LENGUAJE CIENTFICO
' p.u,ede sustituirse en toda equivalencia.r;., e l~ ~orma X e~ verdadera' ClOn
cuyo nombre simboIizam por p . Vale decIr, por la ora. ~e~o la. ~osa no es tan s
imple, pues no siempre puede efectua~ss/~~ teora de la verdad podemos b lha. eII.
rrunaclOn. Por ejemplo, en la Todas 1 . pro ar e SIgUIente enunciado' as consecu
enCias de los enunciados v dad . Y no es posible en este caso libra ero ero; son
verdaderas. la forma sencilla propuesta ( . mo s de, la palabra verdaderola' en
op. Clf., s. 16 pago 139). 5.6.3.9. La definicin y l . ., Los filsofos suelen m a
ts corrdlentesfilosficas y gnoseolgicas , . os rarse esencantad 1 mantlca de la ve
rdad ya ue ba'o e ' os con a concepcin semente, un tema rico en co~notac~ se rotu
l? ~llos pesquisaban, seguragicas. ones metafIslcas o, al menos, gnoseollenguaje-~bjeto. AS, una oracin sim le d
113
,i)
Por otra parte, algunos acrrimos empiristas han reprochado a la teora semntica de l
a verdad que ella incluye elementos metafsicos. Pero la semntica de los lenguajes
formalizados se construye de manera puramente deductiva de modo que no contiene
elementos metafsicos ... El metalenguaje en el que se construye la definicin de ve
rdad no contiene trminos indefinidos de ndole metafsica, a menos que tales trminos a
parezcan en el propio lenguaje-objeto Copo cit., s. 19, pg. 145-6). 5.6.4. Consec
uencias epistemolgicas de la concepcin semntica de la verdad La teora semntica de la
verdad no tiene implicaciones metafsicas, contrariamente a lo que muchos creen, d
esilusionados por su aparente trivialidad. Pero como lo hemos adelantado, la semn
tica y la nocin semntica de verdad juegan un papel de suma importancia en la metod
ologa del conocimiento. Pasaremos a mostrar esta importancia en esta seccin.
5.6.4.1. Aplicaciones de la semntica a las ciencias deductivas La nocin de enuncia
do verdadero -a diferencia de enunciado comprobable o pasible de prueba en una c
iencia deductiva- constituye una contribucin de primer orden al campo de metamate
mtica y, por consiguiente, a la matemtica propiamente dicha Copo cit., s. 22, pg. 1
52). Aplicando la teora de la verdad a los lenguajes formalizados de las discipli
nas matemticas (con exclusin de disciplinas de un carcter muy elemental) se obtiene
n algunos resultados importantes. Resulta que para una disciplina de esta clase
la nocin de verdad nunca coincide con la de comprobabilidad (probability), pues t
odas las oraciones comprobables son verdaderas, pero hay oraciones verdaderas qu
e no son comprobables. Se sigue, entonces, que toda disciplina de este tipo es c
oherente pero incompleta. Es decir: de dos oraciones contradictorias cualesquier
a, a lo sumo una es comprobable y, lo que es ms, existe un par de oraciones contr
adictorias ninguna de las cuales es comprobable 17 (op. cit., s. 12, pg. 131). La
incompletitud de una amplia clase de disciplinas formalizadas constituye, como
es sabido, el contenido de un teorema fundamental de K. Gdel.
Con la idea de no despojar a la naci d nes se ha sostenido -a vec~s ca b n. ,e ve
rdad de estas connotacion apro aCIOn (Pop ) proc he-- que la concepcI'o'n s ,. p
er ya veces como reemantlca compro t . tan con la posicin rnetafl'sl' . me e a qU
ienes la sustenca opuesta al Ideal' 1 . rea l lsmo. La respuesta de T k' Ismo, v
a e deCIr con el ars les concluyent 1 . para entender de una buena ve z que 1 Co
nce e ,y resu , . ta muy Ilustrativa a . en el plano lingstico y si b' pCI~n seman
tlca permanece condiciones de verdad'de u len ap.undta a los objetos nada dice s
obre las n enuncia o cual . d i ' pretende dar criterio alguno para d 'd' . qUIe
ra ~ lenguaje objeto ni eCI Ir SI ese enunciado es verdadero o falso. Veamos: "
.. .la definicin semntica de la verd d . . condiciones en que puede afi a n~~a Imp
lIca respecto de las IITnarse una oraCIOn tal como O):
La nieve es blanca.

Slo implica que siempre que afir debemos estar dispuestos para afi mamos o rechaz
amos esta oracin, nada (2): IITnar o rechazar la oracin correlacioLa oracin 'la nie
ve es blanca' es verdadera.
De manera que podemos aceptar 1 ., sin abandonar nin auna actO t d a c ?n.cepcIO
n semntica de la verdad . b I U gnoseo loglca d segUimos siendo realistas inaenuo
s r qu~ po a~os haber tenido; nstas o metafsicos: lo que h:ya ' ~eda Istas cntIco
s o Idealistas, empirnos SI o antes La ca ., , es comp Ietamente neutral respect
o d t d . . n~~pcIOn semantica 18, pg. 143). e o as estas pOSICIones (op. cit., s
.
17 Como, p. ej., la conjetura de Goldbach: "Todo nmero par (excepto el dos) es la
suma de dos primos". Ni esta conjetura, ni su contradictoria: "Adems del dos exi
ste al menos un nmero par que no sea la suma de dos primos", han podido hasta hoy
ser probadas.


114
PROPEDUTICA LENGUAJE Y LENGUAJE CIENTFICO
115
5.6.4.2. Aplicabilidad de la semntica a la metodologa de las ciencias empricas. El
falsacionismo ~l estudio del lenguaje cientfico constituye una parte esencial del
tratamIento metodolgico de una ciencia. La tendencia -visible en la obra de Cama
p y otros miembros del Crculo de Viena- a eliminar las nociones semnticas de dicha
discusin metodolgica ya no tiene razn de ser cuan?o se han superado las principale
s dificultades que presenta el uso de trmmos semnticos. La semntica del lenguaje ci
entfico debera incluirse ~implemen~e como parte de la metodologa de la ciencia (op.
cit., s. 21, pago 149). NI la metodologa, ni en particular, la semntica, tienen p
or tarea aclarar los significados de los trminos cientficos. Esa tarea corres~onde
~ I~s ciencias que usan tales trminos. Pero la semntica y la teona semantlca de l
a verdad contribuyen decisivamente a resolver algunos problemas generales de las
ciencias, en particular el problema de la acep~abilidad de las teoras e hiptesis
cientficas. ste es uno de los prmclpales problemas de la metodologa de las ciencias
empricas. Esta aceptabilidad debe hacerse relativa a una etapa dada del desarro~
lo de un~ ciencia. Y ello porque una teora aceptable hoy, puede hacerse m~ostenlb
le maana. Tenindolo en cuenta, podemos formular el sigUiente postulado metodolgico
que envuelve la nocin de verdad: Tan pronto como logramos mostrar que un teora empr
ica contiene (o implica) enunciados falsos, ya no puede considerarse aceptable (
op. cit., S. 21, pg. 151).
Tarski encuentra que hay una aplicacin especfica de los conceptos semnticos. Veamos
: En la psicologa, la sociologa y prcticamente en todas las humanidades estn envuelt
as, en mayor o menor grado, nociones semnticas. As, por ejemplo, un psiclogo define
el llamado cociente de inteligencia en trminos del nmero de respuestas verdaderas
(correctas) y falsas (incorrectas) que da una persona a ciertas preguntas; para
un historiador de la cultura puede ser de gran importancia el mbito de los objet
os para los cuales una raza humana, en etapas sucesivas de su desarrollo, posee
designaciones adecuadas; un estudioso de la literatura puede estar interesado en
el problema de si un autor dado siempre usa dos palabras dadas con el mismo sig
nificado. Los ejemplos pueden multiplicarse indefinidamente (op. cit., S. 20, pg.
148).
Aunque ste es u~ punto en el que hemos insistido en toda esta primera par.te y en
este mIsmo captulo, nos parece importante destacar que TarskI avala expresamente
el falsacionismo, al menos para el campo de las ciencias empricas 18.
5.6.4.3. Aplicabilidad de la semntica a las humanidades . En el punto precedente
hemos expuesto las aplicaciones de la semntIca a I~ m~todologa de la ciencia en un
sentido amplio, que abarca la teora de la cIencIa en general (op. cit., S. 21, pg
. 149). Y nos hemos encontrado con 9ue d!chas apl icaciones nos llevan a un post
ulado metodolgico que contIene lIZ nuce el mtodo hipottico-deductivo. Por ser gener
al todo ello se aplica tambin al campo de las ciencias del hombre. Pero aqu
. 18 En eS,te punto, un discpulo de Popper, I In re Lakatos, ha mostrado que el f
alsaciollI,smo tamhlen vale para las matemticas (citado por POPPER, K., en Conoci
miento . .. cit., pago 132)


CAPTULO
6
EL MTODO EN LAS CIENCIAS NATURALES y FORMALES
6.1. 6.2. 6.3. 6.4. 6.5. Introduccin 6.1.1. Notas explicativas El verificacionism
o y el mtodo inductivo El falsacionismo y el mtodo hipottico deductivo Las teoras ci
entficas: base emprica, trminos tericos y reglas de correspondencia Los hechos o est
ados de cosas concretos como ingredientes ltimos de la base emprica. Explicacin de
los mismos como desideratum de las ciencias empricas 6.5.1. Introduccin 6.5.2. Not
as explicativas 6.5.3. El modelo nomolgico-deductivo de la explicacin. Explicacin y
prediccin 6.5.4. El modelo estadstico El mtodo en las ciencias formales 6.6.1. Las
ciencias formales y el conocimiento jurdico
6.6.


~1 ~Ir"
,
CAPTULO
6
EL MTODO EN LAS CIENCIAS NATURALES y FORMALES
6.1. INTRODUCCIN Ya hemos visto que el mtodo hipottico-deducti va es el mtodo genera
l de aplicacin en todas las ciencias: ellas tratan de descubrir un conjunto de pr
incipios de mxima generalidad y deducir todas las consecuencias (lgicas) implicada
s en dichos principios. Pero, a su vez, esos mismos principios tienen un carcter
hipottico o conjetural. Puesto que las ciencias pretenden dar cuenta de ciertas e
ntidades (abstractas en el caso de las ciencias formales o acontecimientos o est
ados de cosas en el de las ciencias empricas), si estas entidades, acontecimiento
s o estados de cosas no se acomodan a las consecuencias deducidas de los princip
ios generales -vale decir, si se da un contraejemplo- habr que dejar de lado la c
onjetura establecida como principio y buscar alguna otra que permita dar cuenta
tambin de los casos que refutan la conjetura adelantada como principio. Pero la g
eneralidad del mtodo hipottico-deductivo es algo que se ha puesto de relieve en poc
a muy reciente. Hasta hace poco se consider que el mtodo propio de las ciencias fo
rmales consista en la deduccin (o inferencia lgica) a partir de ciertos axiomas, si
n advertirse que los axiomas mismos podan ser puestos en crisis por contraejemplo
s (supra, 4.2.2.) lo que demuestra que los axiomas son "hiptesis" a partir de las
cuales se realiza la deduccin. A su vez, en las ciencias empricas se pens durante
mucho tiempo que su mtodo propio consista en la induccin que partira de la observacin
de numerosos hechos, o regularidades recurrentes entre hechos, para elevarse gr
adualmente al enunciado de leyes aplicables no solamente a los fenmenos observado
s sino a todos los fenmenos de la misma clase, incluyendo a los no observados .

~r
!
120
PROPEDUTICA EL MTODO EN LAS CIENCIAS NATURALES Y FORMALES

121 los casos observados para pretender la verdad de la conclusin aplicable a los
casos no observados, la fuerza del argumento inductivo parece aumentar con el nm
ero de los casos observados. Por esta razn, Popper denomina al mtodo inductivo com
o verificacionismo (por oposicin a su propia propuesta que caracteriza como falsa
cionismo). En ella se pretende "verificar" en el mayor nmero de casos observables
, lo que se afirma para los infinitos casos posibles. La crtica de Hume al mtodo i
nductivo constitua un serio cuestionamiento al empirismo, filosofa dominante en lo
s pases angloparlantes que pretenda que todo nuestro conocimiento se funda en la e
xperiencia (de los hechos). De aqu que --como puede consultarse en el trabajo cit
ado en la Nota Explicativa 1-10s empiristas hayan refinado el mtodo pr~conizado p
or Bacon y hayan buscado diversas justificaciones para el mismo. 6.3. EL FALSACI
ONISMO y EL MTODO HIPOTTICO DEDUCTIVO La induccin, que transita de "muchos" a "todo
s", no constituye un razonamiento lgicamente vlido. Por muchas que sean las observ
aciones realizadas no se puede extraer de ellas una certeza en la "ley universal
" que se refiere a todos los casos posibles. En cambio, s constituye una inferenc
ia vlida la que toma como premisa un enunciado observacional y extrae como conclu
sin lafalsedad de un enunciado universal. Pues si la premisa particular, derivada
de una nica observacin, es verdadera, entonces no puede ser verdadero el enunciad
o universal que constituye su op~~ contradictorio. La siguiente inferencia puede
servimos de ejemplo:
Premisa particular: En el lugar x y en el tiempo t dos cuerpos, el primero de pe
so 1 kilo y el segundo de ] O kilos en cada libre cayeron aproximadamente a la mi
sma velocidad. Conclusin: Es falsa la premisa universal que dice: "todos los cuer
pos caen en velocidades proporcionales a su peso". Como es conocido, la premisa
de un razonamiento de este tipo fue establecida por Galileo mediante la observac
in de la cada libre de cuerpos de distinto peso desde lo alto de la Torre de Pisa
y la conclusin constituy una formal refutacin de la teora aristotlica sobre el punto.
Dado que a partir de una (o muchas) observaciones de hechos las leyes e inferen
cias vlidas de la lgica permiten demostrar la falsedad, pero no la verdad, de enun
ciados o leyes generales, Popper propone sustituir el verificacionismo que anima
el mtodo inductivo por elfalsacionismo. Pero como la verdad de los enunciados o
leyes generales no puede ser establecida, stas debern aceptarse solamente en forma
provisional, como
6.1.1. Notas explicativas
. l.yn mayor desarrollo de los temas relativos al mtodo propio de las ciencias na
turales se encontrar en Moguillanes Menda de Russo, Alicia _ Russo, Eduardo, Captul
o VII, pginas 193 a 219 de Vilanova, Jos - Barbarosch, Eduardo y otros, Introduccin
al Conocimiento Cientfico, citado. 2. El mtodo inductivo fue propuesto explcitamen
te por sir Francis Bacon en el Novum Organum aparecido en 1620. 3. Hasta poca rec
iente se tuvo por cierto que las leyes de la ciencia ~atural ms desarrollada, la
Fsica, seran de aplicacin en cualquier tiempo y.en.c~alquier lugar del espacio. Sin
embargo, esto es comprobable en pnnClpIO solamente en el campo de la macrofsica.
En el de la microfsica, Heisemberg, ha demostrado su conocido principio de incer
tidumbre conforme al cual debido a la discontinuidad de la estructura del u~}ver
so (constante de Plank) no es posible la determinacin de la posiCIOn y del moment
o de una partcula subatmica. 4. Actualmente se admite que no existen hechos puros
y simples que, como tales, constItuyen datos ltimos que se ofrecen a la observacin
. ~or el contrario, toda observacin contiene una "carga terica", vale decir que se
hace sobre la base de una conjetura explcita, o responde a una expectativa. (~ue
vendra a ser como una conjetura no explcita) (Popper, K., Conoclmcento Objetivo,
Tecnos, Madrid, 1974, pgs. 74 y sigs.; Brown, Harold P., La Nueva Filosofa de la C
iencia Tecnos Madrid 1984 pags. 105 Y slgs.; Chalmers, A., Que es esa ' " Cienci
a , Cosa Llamada ., , . Siglo XXI, Madrid, 1984, pgs. 42-45). ' 6.2. EL VERIFICAC

IONISMO y EL MTODO INDUCTIVO La induccin parte de muchas observaciones de concomit

ancias entre fenmenos (cuantos ms, mejor) para formular a partir de las mismas una
ley universal vlida para todos los fenmenos posibles de la misma clase y no slo pa
ra los que fueron efectivamente observados. Ya en 1739/48 David Hume (1711-1776)
demostr que la induccin no constitua un razonamiento lgicamente vlido, ya que afirma
ba ms en la conclusin (todos los casos posibles) que lo establecido en las premisa
s (muchos cas.os ob~~rva,d~s). Pero Hume admiti que si bien la induccin no tenajust
IficacIOn 10gICa encontraba s una explicacin psicolgica en el hbito o costumbre de a
sociar ideas que aparecen repetidamente en forma conjunta. Popper (Conocimiento
... , cit., pg. 17) sostiene que la invalidez laica del raz??amiento inductivo sig
ue siendo la misma aunque se afirmbe la p.robabllIdad (y no la certeza) de que s
ucedan aquellos casos que no han Sido realmente observados. Como la induccin se a
poya en la verdad de
G.: d \ '-\


122
PROPEDUTICA
~I
I
EL MTODO EN LAS CIENCIAS NATURALES Y FORMALES
123
conjeturas o hiptesis susceptibles de refutacin. El falsacionismo nos conduce as al
mtodo hipottico-deductivo, que segn Popper es el que siempre ha usado la ciencia -como lo pone de manifiesto el ejemplo que hemos tomado de Galileo- y no la indu
ccin que constituye solamente un mito creado por Bacon de Verulamio respaldado lu
ego por la autoridad de los filsofos empiristas. . El mtodo hipottico-deductivo rec
omienda extraer de la afirmacin general que se propone conjeturalmente como "ley"
todas las consecuencias lgicas que se puedan deducir de ella y luego comparar es
tas consecuencias con casos de experiencia efectivamente realizados, preferiblem
ente con casos especialmente diseados para refutar (contradecir) esa supuesta ley
. Si ella resiste tales intentos de refutacin se la considera corroborada -aunque
no verificada-. Si aparece, en cambio, un contraejemplo que contradice alguna d
e sus consecuencias, la ley deber considerarse refutada. Si bien esto es correcto
como planteo lgico, en la prctica metodolgica la relacin de una ley con un estado d
e cosas que se quiere registrar a travs de un experimento u observacin depende de
la observacin de las condiciones iniciales y finales del experimento, lo cual dep
ende tambin de los instrumentos utilizados para la observacin, los cuales, a su ve
z, han sido diseados de conformidad con teoras que se aceptan como buenas. Todas e
stas teoras funcionan tambin como premisas (no explcitas) del razonamiento y la fal
la que da lugar a la refutacin puede estar en alguna de ellas y no en la ley gene
ral objeto de examen. Todas estas consideraciones son tenidas en cuenta por lo q
ue se ha denominadofalsacionismo sofisticado cuyo centro de atencin lo;q:mstituye
la preferencia que debe otorgarse a teoras que pretenden explicar los mismos hec
hos de forma diferente. En el supuesto de que ninguna de ambas haya sido refutad
a, se aplicarn las siguientes reglas: 1. no son admisibles hiptesis ad hoc, vale d
ecir hiptesis destinadas a inmunizar una teora contra su falsacin y que no sean sus
ceptibles de contrastacin independiente; 2. son admisibles hiptesis complementaria
s susceptibles de contrastacin independiente; 3. una teora que tiene mayor conteni
do informativo (ms audaz) es preferible a una teora con poco contenido informativo
(ms prudente) porque la primera tiene ms falsadores posibles y es, por 10 tanto,
ms contrastable.
6.4. LAS TEORAS CIENTFICAS: BASE EMPRICA, TRMINOS TERICOS
Y REGLAS DE CORRESPONDENCIA
1
Las ciencias naturales pretenden dar cuenta de eventos o acontecimientos y las s
ociales --como veremos en el prximo captulo- de acciones humanas o cursos de condu
cta. En ambos casos estos hechos de experiencia constituyen lo que se denomina b
ase emprica de una ciencia: la experiencia de tales hechos constituir la instancia
que permita corroborar o refutar las afirmaciones de la ciencia en cuestin. Los
informes estadsticos y las leyes empricas que expresan regularidades entre element
os que forman parte de la base emprica pueden ser fcilmente sometidos a control y
constituyen, por lo tanto, el conjunto de enunciados cientficos ms fiables. Pero t
ienen la desventaja de Su escaso contenido informativo. Recin con el intento de e
xplicar las generalizaciones empricas y formular as hiptesis de gran contenido info
rmativo con arreglo a las cuales puedan predecirse nuevos hechos observables, la
ciencia alcanza su nivel propiamente terico que constituye su ms saliente caracte
rstica. Para ello introduce ciertos trminos tericos que, al menos, al tiempo de su
introduccin, no describen ningn elemento de la base emprica. As, por ejemplo, cuando
Pasteur enuncia su teora de los grmenes patgenos, introduce un trmino terico, los "m

icrobios" o grmenes, que no describe ningn elemento de la base emprica (a saber: la

s enfermedades mismas causadas por tales "grmenes"). Pero una teora compuesta pura
mente por trminos tericos puros no permitira su contrastacin con la base emprica. Nec
esita, pues, trminos tericos mixtos --conocidos mejor como reglas de correspondenc
ia- que permitan inferir qu consecuencias son predecibles en la base emprica a par
tir de los trminos tericos, en caso de ser verdadera la teora. Pero estas reglas de
correspondencia deben ser ms bien laxas pues, caso contrario, destruiran la princ
ipal virtud de las teoras: que ellas nos indican nuevos caminos por donde investi
gar, vale decir, qu tipos de observaciones deberamos realizar para hacer avanzar e
l conocimiento. Pero, por otra parte, el contexto de aplicacin de una teora -su pr
axis- es la forma ms importante por la cual ella entra en contacto con la base em
prica, producindose as una realimentacin constante entre teoras y praxis (o tecnologa)
que constituye quiz el factor ms importante del avance del conocimiento. As, por e
jemplo, en el caso de la teora de Pasteur, el cultivo deliberado de los microbios
en medios apropiados permiti a Koch aislar los bacilos causantes del ntrax, la tu
berculosis y el clera, lo cual
I
Para un mayor desarrollo ver
VILANOVA, J. - BARBAROSCH,
E.. y otros, lnlrodllc
cil1 .... cil.. pgs. 259-270 .


124
PROPEDUTICA EL MTODO EN LAS CIENCIAS NATURALES y FORMALES
125
permiti estudiar medios para combatirlos en una tarea que culmina en la dcada del
'30 con el descubrimiento de los antibiticos. El aumento de la masa en funcin de l
a velocidad de una partcula de conformidad con la teora de la relatividad de Einst
ein recibi aplicacin prctica en la construccin de grandes aceleradores de partculas.
6.5. Los HECHOS OESTADOS DE COSAS CONCRETOS COMO
INGREDIENTES LTIMOS DE LA BASE EMPRICA. EXPLICACIN DE LOS MISMOS COMO DESIDERATUM D
E LAS CIENCIAS EMPRICAS
6.5.2. Notas explicativas
La palabra "explicar" puede --como surge del texto- tomarse en un sentido amplio
como sinnimo de "dar cuenta de". Una finalida~ perseguida por un agente puede da
r cuenta de una ~ccin ~uma?a, ~~r ;,Jem~lo: "se levant para abrir la puerta". Pero
este tipO de explIcacIOn ha sido descartado con justicia en las ciencias natura
les con excepcin, quiz, de la etologa que estudia el comportamiento de animales. La
idea cen.tral que anima el desarrollo de la Fsica de Galileo a N ewt~n puede tra
?UCIrSe mejor con el concepto de funcin que con el de causahdad. Examllle~os por
ejemplo la ley que dice: "~a atraccin o fuerza de gra.vedad. eS,~a en funcin direc
ta de las masas e lllversa al cuadrado de las distancIas . Lo que encontramos en
ella es una relacin que establece que l~ fuerza de atraccin entre dos cuerpos es
"funcin" de la masa de los mismos y de la distancia que los separa. Pero si estas
majestuosas leyes de la naturaleza deben explicar acontecimientos experimentado
s en un lugar y u.n tiempo es necesario referirlas a otros acontecimientos tam?in
expenmentados. As aparece nuevamente la vieja nocin de causalidad, de sentido comn
, o de raigambre metafsica (determinismo). En el captulo prximo sostendremos una co
ncepcin relativamente reciente que hace depender la nocin de causalidad de la nocin
de accin (?u~ana). Por ahora recordemos que fue Galileo quien solt cuerpos de dlS
tllltOS pesos desde la Torre de Pisa, dando as nacimiento a una secuencia causal
regida por la ley de la gravedad y reflexionemos sobre ello.
6.5.1. Introduccin
Las ciencias naturales, en particular la Fsica (y la Astronona) se constituyen en
un saber acumulativo a partir de los trabajos de Galileo (15641642) Y Kepler (15
71-1630), alcanzando una notable culminacin en la obra de Newton (1643-1727) que
consigui unificar en una sola ley tanto los movimientos de los cuerpos celestes c
omo la de los que ocurren en la Tierra. El denominado paradigma "galileano" de c
iencia descarta las causas finales (teleologa) de la tradicin aristotlica y, sobre
todo, permite la aplicacin de las matemticas en el campo de las ciencias naturales
. Hacia mediados del siglo pasado, Augusto Comte se pronuncia por el paradigma modelo- galileano y pretende fundar la sociologa con base en el mismo. Con arregl
o a ese punto de vista todas las ciencias empricas (incluidas las sociales) tenan
como finalidad descubrir las leyes o regularidades presentes en la aparicin de he
chos. Estas regularidades son concebidas como relaciones causales. Al igual que
en las ciencias de la naturaleza. Como hemos visto en el punto precedente la mis
in de las ciencias empricas es dar cuenta de los eventos, acontecimientos o hechos
que constituyen su base emprica, vale decir, explicarlos. Pero de conformidad co
n el modelo galileano este explicar o dar cuenta se precisa como explicacin por e
ntidades medibles, donde algunas magnitudes se encuentran enfuncin de otras. En l
a versin Comte-Stuart Mili la explicacin deviene explicacin causal. Un acontecimien
to queda satisfactoriamente explicado cuando se puede mostrar que ocurri necesari
amente, que no pudo dejar de ocurrir. El mecanismo de esta necesidad emprica cons
iste en que el hecho ocurre de conformidad con leyes universales que gobiernan l
a ocurrencia de tal clase de hechos. Este mecanismo queda al descubierto en el m
odelo nomolgico-deductivo.

6.5.3. El modelo nomolgico-deductivo de la explicacin. Explicacin y prediccin

Este modelo consiste en un razonamiento deductivo: su versin cannica es un silogis
mo del tipo modus ponens de la lgica aristotlica. La premisa mayor es un enunciado
universal (todos los S son.P) que se supone que describe una ley (nomos) natura
l. Estos enun~Iados puede.n convertirse en condicionales cuantificados de manera
ul1Iversal, que diran aproximadamente: "Para todo individuo o acontecimiento x,
si x presenta la propiedad p, entonces x presenta la propiedad q": La premisa m~
nor, siempre en lgica aristotlica, consiste en un enunCiado observacIOnal que afir
ma la ocurrencia de un hecho de la clase descrita porel antecedente del condicio
nal. De ambas premisas --caso de ser verdaderas- se deduce la verdad de la concl
usin: un enunciado observacional que describe la ocunencia efectiva de un hecho de
la clase descrita en la consecuencia del condicional. Pero la verdad de un enun
ciado observacional -por aplicacin de la teora de la verdad como correspondenciaequivale a


126
PROPEDUTICA EL MTODO EN LAS CIENCIAS NATURALES Y FORMALES
127
decir que el hecho descripto por el enunciado efectivamente ocurre. De . este mo
do el hecho mismo queda explicado. En efecto: enunciados como "este trozo de met
al se dilat", "este cuerpo flot en el agua" o "este hombre Scrates muri" son verdade
ros si y slo si, de hecho, el metal se dilat, el cuerpo flot y Scrates muri. Pongamos
un ejemplo:
(1) Todo metal sometido a la accin del calor se dilata. (2) Esta bola es un trozo
de metal que ha sido calentado con un mechero Bunsen desde que comenz el experim
ento hace diez minutos. (3) La bola de metal se ha dilatado.
Al conjunto formado por las premisas (l) y (2) se lo denomina explanans ya la co
nclusin (3) explanandum. Obsrvese que el mismo modelo que explica la dilatacin del
metal servira para predecir (3) si tuvisemos (1) y (2). De modo que, segn el modelo
, explicar y predecir se corresponden puntualmente. Segln el inters comenzaremos a
leerlo desde (3) hacia (2) y (1) si nos intriga el que la tapa metlica de un fra
sco salga con facilidad si la calentamos; o lo leeremos desde (1) y (2) hacia (3
) si queremos predecir, por ejemplo, qu ocurrir en una loza de hormign amlado con h
ierro expuesto al calor del sol. Algunos autores han observado acertadamente que
esa simetra entre expl icacin y prediccin es engaosa, pues en la prediccin se introd
uce el supuesto de la constancia de las leyes universales. Sin perjuicio de ello
y de las observaciones que nos merecer en el captulo siguiente, puede afirmarse q
ue existe hoy consenso justificado en admitir que el modelo nomolgico-deductivo e
s el que pone mejor de manifiesto el papel de las leyes generales y de los enunc
iados, observaciones en la explicacin (por qu necesariamente ocurri) y en la predic
cin de los acontecimientos.
Fsica rigen en cualquier tiempo y lugar del universo. Esta universalidad constitu
ye un obstculo insalvable para el modelo probabilstico, ya que el nlmero de falsado
res potenciales de dichas leyes tiende a infinito y, por lo tanto, la probabilid
ad que puede asignrseles sobre la base de observaciones finitas tiende a cero. El
modelo estadstico debe abandonar, pues, dicha pretensin, lo que se logra refirien
do la validez de las "leyes estadsticas" a un nmero finito de casos: "la poblacin",
constituida por ejemplo, de cierta especie animal en una zona de reserva o de h
abitantes en una zona rural o urbana, etctera. Esta poblacin puede ser objeto de u
n recuento completo (censo) o no. En ambos casos, si se puede establecerdentro d
e cierto margen el nmero de la poblacin -p. ej. entre censo y censo por ndices de n
atalidad y mortalidad, migraciones, etc.-, el clculo de probabilidades puede esta
blecer el carcter representativo de una muestra. Sobre la base de tal muestra la
"ley" estadstica asigna ciel1a probabilidad -pongamos 0,9- a la ocurrencia de un
evento o caracterstica de tipo E en presencia de un evento o caracterstica del tip
o C. Esta "ley" -a la que le fal la un 10% para ser una autntica ley natural- con
stituye la premisa mayor del modelo. La menor afirma la ocurrencia de un evento
o caracterstica del tipo C. En pura lgica aristotlica y de acuerdo con la regla del
modus pone/u podemos inferir, como conclusin, que existe una probabilidad propen
sional de valor 0,9 de que ocurra el evento E o de que el ejemplar estudiado pre
sente la caracterstica E 3. Se ha sealado que el modelo estadstico en rigor no expl
ica (por qu necesariamente ocurre un hecho), pero permite, eso s, predecirlo 4 den
tro de la "probabilidad propensional" encontrada.
6.6. EL MTODO EN LAS CIENCIAS FORMALES
6.5.4. Modelo estadstico
Otro modelo de "cobertura legal" de afirmaciones generales ("leyes") que sera sem
ejante al nomolgico-deductivo es propuesto por Hempel, que pretende fundarlo en l
a lgica inductiva de Carnap. Esta fundamentacin debe desecharse, tal como lo ha mo
strado Popper 2 Este modelo denominado estadstico o probabilstico tiene importanci

a para las ciencias sociales, por ello lo estudiaremos aqu en una versin que no se
sustenta en la lgica inductiva. En este modelo se asume que las leyes de la
2 POPPER, Karl, POSI SCriplll/ll a la Lgica de la Investigacin Ciellljica, Vol. 1,
Tecnos. Madrid, 1985, pgs. 363 y sigs.
Como adelantamos en la Introduccin (6.1. supra): "Puesto que las ciencias pretend
en dar cuenta de ciertas entidades ... abstractas en el caso de las ciencias for
males ... si estas entidades ... no se acomodan ... a las consecuencias deducida
s de los principios generales -vale decir si se da algn contraejemplo- habr que de
jar de lado ... (el) principio ... y buscar (otro principio) que permita dar cue
nta tambin de los casos que refutan ... (al principio que se haba utilizado anleri
onnente) ... Hasta hace poco se consider que el mtodo propio de las ciencias forma
les consista en la deduccin (o inferencia lgica) a partir de ciertos axiomas (nombr
e que
La teora propensional asigna probabilidades a acontecimientos singulares. \VRIGHT
, George H., von, Explicacin)" CO/llprensin, Alianza Universidad, 1\-1adrid, 1979,
pgs. 32 y sigs .. nota 7. Es interesante sealar que la potencia predictiva de mod
elo estadstico es reconocida por el sentido comn .
3
4


128
PROPEDUTICA EL MTODO EN LAS CIENCIAS NATURALES Y FORMALES
129
se da a los principios en las ciencias formales), sin advertirse que los axiomas
mismos podan ser puestos en crisis por contraejemplos". La verdad de estos axiom
as se consideraba como autoevidente. Como ya hemos tenido oportunidad de adverti
r en el Captulo 4 al hablar del racionalismo acrtico y de la Razn fundante, se cons
ideraba que el intelecto no solamente rega ei arte del raciocinio, deduccin o infe
rencia lgica, sino que tambin poda percatarse en forma directa de la verdad de algu
nos principios, axiomas o postulados, que serviran luego como premisas para extra
er de ellos todas sus consecuencias (lgicamente implicadas en los mismos). La Geo
metra de Euclides fue el paradigma de todas las ciencias, pero lo que, en particu
lar de las ciencias formales, vale decir de las Matemticas y la Lgica. Como ya tuv
imos ocasin de adelantaren el Captulo 5 (5.4.2., supra) la verdad de los axiomas n
o resulta garantizada por su pretendida autoevidencia. Ella depende de las entid
ades a las que dichos axiomas ~y los teoremas que de ellos se deducen- se refier
en. Adems, como lo ha sealado Quine, aun las leyes de la lgica y de las matemticas s
on susceptibles de revisin sobre la base de contrastaciones empricas. Lo que suced
e es que dichas leyes ocupan un lugar muy central en nuestro esquema conceptual,
lugar que se encuentra alejado de los enunciados perifricos de experiencia. Esa
posicin central las preserva de una refutacin inmediata por contraejemplos, pues s
iempre preferimos sacrificar algunos enunciados o leyes de carcter intermedio, ms
prximos a la periferia de nuestro esquema conceptual. Tenemos una razonable actit
ud conservadora respecto del conjunto de nuestro esquema conceptual con el que t
ratamos de captar la realidad: preferimos introducir en l las modificaciones meno
res que lo alteren menos en su conjunto y no aquellas ms o menos catastrficas que
nos obligaran a abandonarlo (y tener que inventar uno nuevo). "As, y pese a toda s
u 'necesidad', las leyes lgicas y de las matemticas pueden abrogarse ... Por ser t
an centrales estas leyes, cualquier revisin de las mismas se tomara como la adopcin
de un nuevo sistema conceptual" s.
quien sostuvo que la ciencia del Derecho debe estudiar los elementos necesarios
que definen cada figura jurdica, del mismo modo que la geometra, por ejemplo, estu
dia los elementos necesarios que definen el tringulo, el cuadriltero, etctera. Obte
nidos as los elementos necesarios de cada figura o concepto, por va deductiva se e
xtraeran del mismo todas las conclusiones lgicas para determinar el sentido de un
caso. La concepcin de Soler fue objeto de formal refutacin entre nosotros por Gena
ro Carri. No es necesario aqu reproducir esta sonada polmica. Bstenas advertir que,
si bien es cierto que una compraventa supone una cosa vendida y un 'precio' en d
inero, ningn juez considerara que hay compraventa -sino una donacin ms o menos encub
ierta- si se enajena una cosa de mucho valor por un 'precio' vil. Por ejemplo: u
n lujoso palacete por, digamos, mil pesos. No cabe duda de que los desarrollos d
e la lgica dentica han significado un valioso aporte para la ciencia jurdica. Pero
entendemos que siendo la ciencia jurdica una ciencia que se ocupa de realidades,
estos aportes deben considerarse como auxiliares a la tarea que incumbe a la mis
ma. No pueden desplazarla ni en las ramas del Derecho ni en una Teora General del
mismo. Incluso resulta discutible que tengan un papei rector en el razonamiento
jurdico. Veamos: Segn algunos sistemas de lgica dentica, si est permitido el acto p
y est permitido el acto q de ah se infiere que est permitido el acto complejo (p &
q). Sin embargo, puede estar permitido tener la ventana abierta y estar permitid
o tocar la trompeta pero no estar permitido el acto complejo de hacer ambas cosa
s a la vez, pues ello podra molestar a los vecinos 6.
6.6.1. Las ciencias formales y el conocimiento jurdico
La direccin de pensamiento conocida como jurisprudencia de conceptos (v. Cap. 10)
tiende a configurar la ciencia jurdica tomando como modelo el de las ciencias fo
rmales. Un paso ms audaz en la misma direccin fue dado entre nosotros por un emine

nte penalista, Sebastin Soler,

S
QUINE,
W. O., Los Mtodos ... , cit.. pg. 18.
6 WEINBERGER, Otto. Exposicin complementaria efectuada el 21- VIII-1984 en el Sim
posio Internacional sobre Problemas Actuales de Filosofa del Derecho, realizado e
n la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del 20 al 24- VIII-1984.

!'
CAPTULO
7
EL MTODO EN LAS CIENCIAS SOCIALES
7. J. 7.2. 7.3. 7.4. 7.5. Introduccin Notas explicativas La versin clsica del duali
smo metodolgico Unidad o pluralidad del mtodo cientfico Metodologa de las ciencias s
ociales sobre base fenomenolgica 7.5.1. Fenomenologa y metodologa cientfica 7.5.2. lt
ima elapa de la fenomenologa: El mundo de la vida 7.5.3. Papel de la comprensin en
la experiencia sociocultural 7.5.4. Estructuras del mundo de la vida 7.5.5. Con
strucciones de sentido comn 7.5.6. El aspecto interno de la accin: la intencionali
dad 7.5.7. Desplazamientos de la intencionalidad 7.5.8. Motivos "para" y motivos
"porque" 7.5.9. Las ciencias sociales como construcciones de segundo grado 7.5.
10. Las ciencias naturales y las construcciones de sentido comn 7.5.11. Las cienc
ias sociales y las construcciones de sentido comn 7.6. Aportes de Von Wright 7.7.
Las fuentes y el mtodo jurdico


CAPTULO 7
EL MTODO EN LAS CIENCIAS SOCIALES
7.1. INTRODUCCIN La metodologa de las ciencias sociales no sera en nada distinta, s
egn la concepcin positivista, de la que es propia de las ciencias naturales. Tendr
emos ocasin de pronunciarnos en contra de esta tesis y sustentar que algo propio
debe haber en el mtodo de. las ciencias sociales que haga justicia a las peculiar
idades de la accin humana y sus creaciones, por oposicin a los acontecimientos que
constituyen la base emprica de las ciencias naturales. Pero como de algn modo los
partidarios del monismo metodolgico han tenido que hacerse cargo de lo peculiar
de la accin humana y la sociedad, la controversia principal se da entre los que p
reconizan el individualismo metodolgico, para quienes en ltima instancia la socied
ad debe ser estudiada como producto -intencional o no-- de acciones de individuo
s, y los partidarios del holisnw metodolgico, para quienes el estudio de la socie
dad arranca de totalidades que exceden en mucho la perspectiva que puede dar sob
re la sociedad su consideracin en tnninos de acciones humanas individuales. El hol
ismo metodolgico no merece una condena si se limitara a advertimos que el grupo s
ociocultural en el que nace y se desenyuel ve la vida de cada indi viduo de algn
modo lo confonna y resulta detenninante de la mayora de las acciones individuales
. Existe una realimentacin entre individuo y grupo sociocultural (o sociedad) o,
si se quiere, una relacin dialctica (aunque no en sentido hegeliano o marxista). P
ero en muchos de sus partidarios el holismo resulta ser una versin vergonzante de
la tesis de que existen leyes ineluctables que rigen el curso de la Historia. E
sta tesis que Popper ha motejado de historicismo y sometido a crtica devastadora
merece ser expuesta con algn detenimiento, pues ella se opone a la nocin de que la
Historia es obra de los hombres (a quienes se supone dotados de libertad o libr
e albedro, as sea en limitada medida). La tesis de la existencia de leyes inevitab
les que rigen el curso de la Historia sostiene que la conducta de los hombres es
lo que es por causas


134
PROPEDUTICA EL MTODO EN LAS CIENCIAS SOCIALES
135
que los hombres no pueden controlar; por ejemplo la influencia de factores fsicos
o del medio ambiente; o la costumbre; o por el crecimiento "natural" de alguna
unidad ms amplia -una raza, una clase social, una especie biolgica-, o por entidad
es menos empricas como un "organismo espiritual", una religin, una civilizacin o un
Espritu del Mundo l. Isaiah Berlin muestra con prolijidad y agudeza que la tesis
que sustenta la existencia de leyes inmutables que rigen el curso de la Histori
a --Dpuesta a la que considera que la Historia es obra de los hombres a quienes
se supone dotados en alguna medida de libre albedro-, en cualquiera de sus versio
nes, constituye una tesis metafsica, vale decir no susceptible de control emprico.
Cita con aprobacin a Popper, quien lo ha demostrado en forma concluyente en la S
ociedad Abierta y sus Enemigos y La Miseria del Historicismo, aunque entiende qu
e Popper subestima las diferencias entre los mtodos de las ciencias naturales y l
os de la Historia. Seala como orgenes de esa doctrina metafsica: 1) el punto de vis
ta teleolgico que asigna a cada personaje y a cada evento un propsito a cumplir en
el plan general de la Histolia (este punto de vista puede encontrarse explcito e
n Aristteles y la distincin entre acto y potencia); 2) la distincin entre Realidad
verdadera y la pura Apariencia, que se encuentra ya en Parmnides. Pero la doctrin
a recibe un apoyo inesperado, ms recientemente, de una corriente declaradamente a
ntimetafsica a saber: 3) el positivismo de Augusto Comte, que propone la explicac
in causal, exitosa en las ciencias naturales, como nico mtodo cientfico, aplicable t
ambin a los asuntos humanos (ver supra 6.5.1.). Segn esta concepcin las leyes inmut
ables de la Historia seran sencillamente las leyes causales que tambin rigen la na
turaleza (Berlin, 1., op. cit.). El ltimo punto destacado por Berlin en la cita p
recedente nos plantea con claridad el ncleo de la cuestin: si aceptamos el monismo
metodolgico comteano debemos renunciar a todo lo que es especficamente propio de
las ciencias sociales y de las Humanidades. El mismo Berlin--de formacin en la fi
losofa analtica- se limita a sealar que, de ser consecuentes con el monismo metodolg
ico, tendramos que modificar en un grado insoportable no solamente el lenguaje co
mn sino tambin el de los historiadores, pues ninguna "accin" sera susceptible de ala
banza o de reproche. Reprochar a Hitler y sus secuaces la matanza de judos seran t
an insensato como reprochar al Vesubio la destruccin de Pompeya. Charles Taylor h
a sealado lo especfico de la accin -yen particularde la accin humana- por su intenci
onalidad dirigida a la obtencin de una
Isaiah, "Historieal inevitability", en FOllr Essays 011 Liben)", reimprcsin Oxfor
d University Press, New York, 1969. pg. 45 .
I BERLlN,
!
!
meta, que no es susceptible de explicacin causal. Surrunistra as las bases para un
a teora de la accin no causalista. George H. van Wright muestra que la rrusma nocin
de causalidad se funda en la de accin (intencional), sealando que una accin desenc
adena una nueva secuencia causal (como en el ejemplo que hemos visto en Galileo)
, propone sustituir la nocin de "causalidad" por las de condicin suficiente y cond
icin necesaria, y, sobre esta base, procede a la crtica del modelo nomolgicodeducti
vo ya formular una propuesta esclarecedora sobre el mtodo que usan los historiado
res. Por nuestra parte, por razones que se explicarn en el desarrollo del captulo,
adherimos a un dualismo metodolgico sobre la base fenomenolgica de conformidad co
n el pensamiento de Alfred Schutz 2, quien trat de fundar el mtodo de las ciencias
sociales en la descripcin del mundo de la vida (Lebenswelt) a la que llega Husse
rl en la ltima versin de su filosofa.
7.2. NOTAS EXPLICATIVAS

1) La expresin holismo proviene de la palabra griega holas que significa "entero"

. Para algunos autores el individual ismo metodolgico y el holismo metodolgico con
figuraran alternativas exhaustivas. Para los partidarios del individualismo metod
olgico los constituyentes primarios del mundo social son personas individuales, p
or lo que todo suceso complejo que se produce en la sociedad debe ser explicado
como un resultado de una configuracin de individuos, teniendo en cuenta sus incli
naciones, posiciones, creencias, recursos, etctera. Para los sostenedores del hol
ismo metodolgico los fenmenos sociales no son ajenos a ciertas macro leyes de carct
er sociolgico. En consecuencia, las acciones de los individuos deberan explicarse
en trmjnos de esas leyes, de modo que los seres humanos no seran los nicos agentes
de la historia sino que ejerceran influencia ciertos factores sobrehumanos (Watki
ns, J. W. N., "Historical explanations in the social sciences", Theories 01 Hist
ory, Gardiner). 2) El Crculo de Viena aparece en la dcada de 1920 a 1930; los prin
cipales miembros fueron Moritz Schlik, RudolfCamap, Otto Neurath, y otros. El pu
nto de vista filosfico de este grupo, dio lugar a que se acuara el tnnino de positi
vismo lgico o empirismo lgico para identificarlos como partidarios, entre otras di
versas posturas, de un lenguaje unificado de la ciencia. Las ideas de Neurath al
respecto son paradigmticas de esta tesis extrem. Niega toda posibilidad al dualis
mo metodolgico, atribuyendo a ste UI1 matiz teolgico, al advertir que 110 se pueden
delimitar las
eguJI110s en lneas gencrales el trabajo indito de VILANOVA, Jos, Metodologa Jllrdica
y Social sobre /Jase Fenomenolgica, Madrid, 1986.
?
S
.


136
PROPEDUTICA EL MTODO EN LAS CIENCIAS SOCIALES
137
ciencias naturales frente a las ciencias del espritu. Afirma que es posible con l
os mismos trminos hablar de pintura, de edificacin de casas, de los cultos y su ap
arato ritual. Considera errneo suponer que "comprender" a los seres humanos es al
go fundamentalmente distinto a slo observarlos desde el exterior y a determinar m
eramente regularidades que representamos en forma de leyes, e incluso propona hac
er "tbula rasa" con tales distinciones en nombre de una ciencia unificada (Neurat
h, Otto, "Sociologa en fisicalismo", en Ayer, A. J., El Positivismo Lgico, F.c.E.,
Mxico, 1965). 7.3. LA VERSIN CLSICA DEL DUALISMO METODOLGICO Hacia mediados del sig
lo pasado, cuando tienen que enfrentar el reto positivista deComte y Stuart Mili
, las ciencias socioculturales, como la Jurisprudencia, la Historia, la Poltica y
la Economa, formaban parte de una tradicin que se remontaba generalmente a la Ant
igedad clsica. Pero se basaban en una mera tradicin o en la visin inspirada de autor
es de genio -como Maquiavelo, Savigny o Adam Smith, para poner slo unos ejemplos. Con la excepcin de Giambattista Vico -un pensador que no tuvo en su poca la repe
rcusin que mereca ya que se adelant demasiado a ella- no exista reflexin sobre lo pec
uliar de la metodologa que ellos empleaban. La reaccin al desafo positivista se pro
dujo hacia fines del siglo por obra de prominentes filsofos y humanistas como Dro
ysen, Simmel, Dilthey, Max Weber, Croce, Collingwood -y tambin Windelband y Ricke
rt- 3. Simplificamos adrede el tema al decir que esta reaccin se polariza en la d
istincin entre explicacin (Erklaren) como mtodo propio de las ciencias naturales y
comprensin (Verstehen) para las ciencias socioculturales, distincin.que culmina en
fon:na sistemtica con el pensamiento de Dilthey. Estos autores son conSIderados
hoy los "clsicos" del dualismo metodolgico, pero ellos no lograron fundarlo ya que
la comprensin se entendi en general como algo subjetivo que, no obstante los esfu
erzos del mismo Dilthey y los esclarecedores estudios de Max Weber, no lleg a ceir
se a los patrones de la objetividad cientfica.
las ciencias socioculturales, tal como se ha puesto de manifiesto en la introduc
cin de este captulo. Desde una perspectiva materialista y determinista ni siquiera
es posible divisar lo especficamente humano. Por otra, hay ciertos requisitos de
l conocimiento cientfico, como la contrastabilidad de las hiptesis y teoras con su
base emprica y la objetividad ---que requiere la reiterabilidad de tales contrast
aciones por distintos hombres de ciencia- a los que no queremos renunciar, pues
de otro modo entraramos en las contrucciones imaginati vas desprovistas de todo c
ontrol y en apreciaciones puramente subjetivas alejadas de la empresa comn que ll
amamos "ciencia". Es cierto que esos requisitos han sido elaborados por la epist
emologa de las ciencias naturales. Pero no es cierto que ella est atada a una conc
epcin materialista y det~rminista. Como ejemplo ilustre de este aserto mencionare
mos nuevamente a Popper, declarado enemigo del empirismo lgico desde la poca misma
de su fundacin por los integrantes del Crculo de Viena, que profesa el indetermin
ismo y niega el materialismo. 7.5. METODOLOGA DE LAS CIENCIAS SOCIALES
SOBRE LA BASE FENOMENOLGICA
7.5.1. Fenomenologa y metodologa cientfica
Aunque la fenomenologa contina siendo cultivada por eruditos y autores de prestigi
o no goza hoy de predicamento general. En particular no se la considera apta par
a fundar la metodologa cientfica concentrada usualmente en el anlisis del lenguaje
empleado por los cientficos o en la reforma de las ciencias (sociales) en general
a tenor de diversas versiones del marxismo que lo reivindican como" la" ciencia
social ya constituida. Se impone, pues, mostrar que la fenomenologa no solamente
es compatible con la metodologa cientfica sino que constituye un complemento inel
udible de ella. El pensamiento de direccin fenomenolgica -con excepcin de las prete
nsiones ontolgicas y metafsicas de un Heidegger o un Sartre- no es incompatible co
n la metodologa de la ciencia por la sencilla razn de que sta trata del conocimient

o cientfico y aqulla del conocimiento de sentido comn. De hecho la distincin entre e

l acto mental y el objeto (unidad de sentido) mentado por tal acto, distincin efe
ctuada por Husserl y por Frege, es de suma importancia para evitar errores metod
olgicos frecuentes. Pero adems de la compatibilidad existe una complementacin que c
onviene destacar. Para hacerlo traeremos a colacin una opinin de Popper adversa al
conocimiento inmediato o intuitivo y trataremos de refutarla. Observa Popper qu
e no podemos afirmar con certeza absoluta ni si7:4.
UNIDAD O PLURALIDAD DEL MTODO CIENTRCO
Sin perjuicio de adherir en la seccin siguiente al dualismo metodolgico en la dire
ccin instaurada por Alfred Schutz, convendr hacer aqu un balance crtico de i::J.s po
siciones reseadas. Por una parte, debe admitirse que el monismo preconizado por l
os positivistas es inaceptable para
3 WRIGHT
G. H .. von, E>:plicacin. .. , cit., pgs. 22 y sigs.


l38
PROPEDUTICA EL MTODO EN LAS CIENCIAS SOCIALES
139
quiera un enunciado singular del tipo "esto es un vaso de agua". Esto debido a q
ue todo enunciado singular contiene trminos rigurosamente universales --como 'agu
a' en nuestro ejemplo-. Pero ocurre que todo trmino riguOsamente universal hace re
ferencia a disposiciones, a una virtualidad y una legalidad de comportamiento qu
e no pueden ser verificadas en forma instantnea. As, cuando sostengo que es agua l
o que hay en el vaso, estoy comprometido a sostener que se comportar como un lquid
o si vuelco el vaso, que calmar la sed, que flotar en l un corcho, etctera. El razon
amiento de Popper es correcto. Pero la situacin cambia si yo elijo otro trato con
el agua del vaso que no sea la observacin. Me refiero en particular al acto de b
ebrmela. Si al tiempo de hacerlo satisfago -total o parcialmente- mi sed, en una
secuencia vivencial que todos conocemos, tendr que decir como fenomenlogo que el a
gua se me ha dado en su esencia de "bebestible": como un lquido apto para calmar
la sed. Podra cuestionarse dicho aserto: si el agua contuviese un veneno mortal,
por ejemplo, no sera bebestible pese a su aptitud para calmar la sed. La objecin e
s correcta si "bebestible" debe definirse con arre<Ylo a las ciencias de la fisi
ologa y de la diettica. Pero parece cIaro que tod:s las ciencias suponen constituc
iones de sentido ms originarias dadas en el mundo de la vida por el hombre en su
trato con los entes intramundanos. El hombre como miembro de una especie biolgica
y de un grupo sociocultural tiene un trato con la realidad que, aunque sea estr
echo (vemos y omos solamente una banda de las ondas respectivas), o superficial,
es originario: el punto obligado de partida y llegada de todas sus construccione
s conceptuales, incluidas las ciencias. En ese trato el hombre est en contacto co
n la realidad misma y no con una mera "apariencia". "El esencialismo --dice Karl
Popper- considera nuestro mundo ordinario como una mera apariencia, detrs de la
cual cree descubrir el mundo real. Esta concepcin debe ser descartada ... As, nos
vemos conducidos a considerar a todos esos mundos, incluyendo nuestro mundo ordi
nario, como igualmente reales; o mejor, quizs, como aspectos o capas igualmente r
eales del mundo real" 4. Nuestro ejemplo puede desalTollarse en forma ms precisa.
S)Jpongamos que el veneno que contiene el agua es de efecto diferido y que el h
ombre que la bebi ,muere, despus de hacerlo en un accidente de trnsito. Tendremos q
tn"; convenir q~ nadie podr quitarle lo bebido.
7.5.2. ltima etapa de la fenomenologa: el mundo de la vida
En la ltima etapa de su meditacin, Husserl llega a concretar la idea central que g
uiaba toda su obra. La epoj no tiene ya por misin sustituir al hombre de carne y h
ueso por un Ego Trascendental hiposttico. Al . practicar la reflexin fenomenolgica
el filsofo describe la vida misma prerreflexiva tal como ella se da en el hombre
en actitud natural (Lebenswelt). Pero la tesis de creencia en el mundo, propia d
e la actitud natural --que arrastre consigo todos los excesos, errores e ilusion
es que se procura evitar para fundar el conocimiento- no infecta la tarea del fe
nomenlogo ya que l se limita a describirla. La menciona, pero no hace uso de ella.
7.5.3. Papel de la comprensin en la experiencia sociocultural
Hacia 1950, Schutz --que haba mantenido una activa correspondencia con Husserl an
tes de la muerte de su maestro- hace lo que constituye en nuestra opinin, su desc
ubrimiento ms importante para la metodologa de las ciencias sociales: la comprensin
no constituye un mtodo especfico de las ciencias sociales sino laforma en que los
seres humanos tienen experiencia de su mundo sociocultural 5. La novedad de su
descubrimiento pas quiz inadvertida para el mismo Schutz que, quiz por humildad, la
considera como la intencin que animaba a los "clsicos" del dualismo. Convendr, pue
s, insistir en ella usando para valorarla la terminologa que hoy se considera ms a
propiada. Los clsicos oponan comprensin a explicacin (ver 7.3. ms arriba). En la nuev
a concepcin la oposicin se da, en cambio, entre comprensin y observacin 6. Hoy tendra
mos que decir que la oposicin, tal como la entiende Schutz, hace a la base emprica

de las respectivas ciencias. Las ciencias naturales tendran una base emprica comp
uesta de "observables". Las ciencias socioculturales tendran, en cambio, una base
emprica compuesta de "comprensibles". En lo que hace a las ciencias sociales, da
do que ellas se ocupan de la accin humana, la consecuencia, algo chocante para la
s ideas tradicionales, es que las acciones humanas pueden comprenderse pero no o
bservarse. Se objetar quiz que siempre observaremos algn movimiento del agente que
ejecuta la accin. Esta objecin parece razonable pero no
5 SCHUTZ, Alfred, El Problema de la Realidad Social, Amorrortu. Buenos Aires 197
4, pg. 77. . ,
4 POPPER, K., "Tres concepciones sobre el conocimiento humano", en El Desarrollo
.. , cil., pg. 137 .
6 Aunque Schutz habla de "observables" caractersticos, o sui geners, creo que conv
endra hablar de "comprensibles" para marcar la distincin con los "observables".


140
PROPEDUTICA EL MTODO EN LAS CIENCIAS SOCIALES
141
resiste el anlisis crtico como la pondrn de manifiesto los ejemplos que se contempl
an, en las tres situaciones posibles, a rengln seguido: a) El mismo tipo o clase
de movimiento observado constituye, sin embar. go, acciones distintas. Si alguie
n, por ejemplo, alza su mano derecha, ello puede constituir acciones distintas t
ales como: i) un miembro de una asamblea pide la palabra; ii) un alumno pide per
miso para dejar el aula; iii) un orador reclama silencio a su audiencia; iv) un
miembro del Parlamento vota; v) un paciente obedece a su mdicQ; vi) alguien salud
a al estilo romano. b) Diferentes tipos o clases de movimiento observados consti
tuyen, sin embargo, la misma accin. Por ejemplo: i) la accin de leer puede cumplir
se con los ojos o deslizando el dedo ndice de la mano diestra sobre una escritura
sistema Braille; ii) la accin de hablar puede cumplirse emitiendo sonidos --con
movimientos de la boca, la lengua, etc.- o por gestos o ademanes o movimientos d
e las manos y dedos como hacen algunos sordomundos; iii) la accin de apretar un t
imbre o llamador puede cumplirse con el dedo ndice de la mano derecha, o con el d
e la izquierda --como es normal en los ZUfdos-, con otro dedo cualquiera si falt
a el ndice o est lastimado o aun utilizando la frente (como solemos hacer cuando t
enemos ambas manos ocupadas); iv) la accin de abrir una puerta vaivn puede cumplir
se con movimientos de las manos, de los pies o de todo el cuerpo apoyando la esp
alda (como suelen hacer los mozos o camareros que tienen ambas manos ocupadas).
c) Existen muchas acciones en las que no es posible observar movimiento alguno.
Por ejemplo: i) dejarse crecer la barba; ii) dejarse crecer el bigote; iii) ayun
ar; iv) cumplir un voto de silencio. Este descubrimiento y la elaboracin ulterior
del mismo es francamente original, por no decir revolucionario. No conviene, si
n embargo, despertar falsas expectativas entre los lectores. El cientfico social,
jurista, socilogo, economista, etctera, no debe esperar nada espectacular pues la
fenomenologa aqu, como siempre, se limita a llamar la atencin sobre lo que siempre
se ha estado haciendo aunque inadvertidamente 7. 7.5.4. Estructuras del mundo d
e la vida
8
Schutz dedic una parte importante de sus investigaciones al problema estrictamente
filosfico de cmo es posible la comprensin. ConstiSCHUTZ, A., El Problema ... , cit
., pg. 79. Puede consultarse SCHUTZ, Alfred - LucKMANN, Thomas, Estructuras del M
undo dela Vida, Amorrortu, Buenos Aires, 1977. Pero en realidad este libro fue es
crito por Luckmann sobre la base de apuntes que dej Schutz a su muerte. Sobre la
fundamentacin de la metodologa de las ciencias sociales, Luckmann aclara en el Pre
facio, pg. 12, que no tratar ese tema porque los apuntes de Schutz le parecieron i
nsuficientes.
7
tua para l un verdadero escndalo que la filosofa no hubiese dado an solucin a este pro
blema cuando es de sobra conocido que las primeras experiencias del ser humano s
e refieren a sus semejante, los adultos de su grupo sociocultural. Schutz intent
a -yen buena medida consigue- resolver este problema filosfico tomando como punto
de partida el "Lebenswelt" del ltimo Husserl. Nosotros haremos una somera refere
ncia a estos temas estrictamente filosficos, ya que su solucin no es de inters inme
diato para la fundamentacin de la metodologa de las ciencias sociales que constitu
ye nuestro objetivo. El mundo de la vida es el mundo cotidiano en el que vive ca
da ser humano con su biografa propia. Ese mundo est ah, como algo obvio. Constituye
el presupuesto de todas mis acciones, aun de aquellas que consisten en un apart
amiento de ese mundo cotidiano al cual el agente sabe que indefectiblemente reto
mar. Pues ese mundo est ah como algo obvio antes de mi nacimiento y seguir estando a
h despus de mi muerte. Ese mundo es el mbito propio de nuestra accin destinada, sobr
e todo, a obrar en l. La forma en que el hombre habita este mundo consiste bsicame

nte en un interactuar con los otros. Aunque este mundo se encuentra ya habitado
e interpretado, cada uno tiene en l su propia biografa y, dentro de ciertos lmites,
puede hacer algo respecto del futuro. Cada uno tiene un "acervo de conocimiento
a mano" que puede ser comn a muchos pero que se encuentra socialmente distribuido
(de acuerdo con roles aceptados, por ejemplo). A pesar de la biografa personal y
del contenido individual del conocimiento a mano, algunas estructuras del mundo
de la vida permiten una comunicacin efectiva, acciones concertadas, comunidad de
intereses y proyectos, etctera. Una es la reciprocidad de perspectivas: el Aqu in
tercambiable por el All. El otro vera lo mismo que yo veo si estuviese situado Aqu
y, del mismo modo, yo vera lo que l ve si yo estuviera situado All. La otra es la q
ue permite ver al otro como un Alter Ego. l tambin tiene sus deseos, intenciones,
etctera, como yo los tengo. Una estructura muy importante del mundo de la vida es
la de los "motivos para" y "motivos porque" que juega un papel decisivo en la t
eora de la accin. Volveremos sobre ella ms adelante. 7.5.5. Construcciones de senti
do comn Las estructuras del mundo de la vida fundan construcciones de conocimient
o de sentido comn con arreglo a las cuales se comprenden y valoran las acciones d
e los hombres dentro del grupo sociocultural. Estas construcciones de conocimien
to de sentido comn constituyen la pieza clave en la fundamentacin de la metodologa
de las ciencias sociales. Resulta de inters destacar que aun en el caso de no com
paI1irse la fun8


142
PROPEDUTICA EL MTODO EN LAS CIENCIAS SOCIALES
143

damentacin filosfica en las estructuras del mundo de la vida, de todos modos los c
ientficos sociales tiene acceso a estas construcciones de sentido comn pues ellas
constituyen el contenido del proceso de socializacin, aculturacin o endoculturacin
familiar a todos los cientficos sociales. Estas construcciones de sentido comn tip
ifican el sentido que una accin cualquiera tiene para los miembros del grupo. Y l
o que decimos de una accin se aplica no solamente a acciones aisladas, sino tambin
a cur sos tpicos de accin tales como los que se adjudican al cumplimiento de roles.
Como veremos ms adelante, se aplica tambin a la ciase de acontecimientos (natural
es) que pueden ser observados. Aunque Schutz insiste en privilegiar el aspecto i
nterno y el sentido subjetivo de la accin, Ceemos que conviene insistir en el sent
ido objetivo que las construcciones de sentido comn adjudican a las acciones de l
os hombres. Estas construcciones de sentido comn proveen el repertorio completo d
e las acciones posibles en un grupo sociocultural dado 9. En otros trminos: en un
grupo sociocultural no existen otras acciones ("comprensibles") que aqullas prov
istas por las construcciones de sentido comn 10. 7.5.6. El aspecto interno de la
accin: la intencionalidad Nos ocuparemos ahora del llamado aspecto interno de la
accin, vale decir, de la accin desde el punto de vista del agente. Este aspecto in
terno parece gozar de una especie de privilegio dado que la intencin por parte de
l agente es presupuesta cuando los miembros del grupo comprenden la accin y le as
ignan de este modo un sentido objetivo. Vamos a sostener en este trabajo, sin em
bargo, que solamente este punto, a saber, que la accin presupone la intencin por p
arte del agente, es importante para la fundamentacin de la metodologa de las cienc
ias sociales. En cambio la intencin real que efectivamente tuvo un agente al come
ter una accin no tiene mucha importancia. Y ello por el hecho bien conocido de ca
recer dicha intencin real de posibilidad de contrastacin y objetividad, siendo, co
mo es, un hecho mental al que slo tiene acceso el agente mismo. Esta
9 A una conclusin similar llegan Berger y Luckmann, aunque no llegan a exponerla
como regla general (ver BERGER, Peter - LUCKMANN, Thomas, La COl1slruccin Social
dc la Realidad, Amorrortu, Buenos Aires, 1968, pg. 49). 10 Un miembro de una trib
u grafa, p. ej., trasladado sbitamente a una biblioteca no podra entender la accin d
e "leer", dado que ella no existe en su grupo sociocultural. Del mismo modo noso
tros -si no lo supisemos por lecturas, etc., no podramos entender la accin dc illvu
l!arc- una especie de maleficio practicado con figuras de cera- que se realizaba
en la Edad Media como cosa corriente. Desde luego que lo que se afirma en el te
xto se refiere al mundo cotidiano y no significa que no se puedan crear nuevas a
cciones como cuando se inventa unjuego nuevo o se fabrica una herramienta antes
desconocida.
. afirmacin quiz concite un rechazo espontne por parte de los juristas, especialment
e de los penalistas, punto sobre el que volveremos ms adelante. Pem supongo que l
os economistas y socilogos no tendrn nada que objetar ya que a ellos no les intere
sa la conducta individual. Segn Schutz, la accin requiere que el agente anticipe l
a conducta futura en forma preconcebida o por medio de la imaginacin It. Lo que e
l agente anticipa no es el transcurso mismo de la conducta sino lo que Schutz de
nomina el "acto" o "resultado", vale decir, la accin cumplida. As, si me encuentro
escribiendo en un extremo de la habitacin y se levanta un fuerte viento por lo q
ue me propongo cerrar la ventana, no anticipo mi trnsito por la habitacin, el acto
de tomar el pestillo, etctera, sino, sencillamente, el resultado, esto es, la ve
ntana ya cerrada 12. 7.5.7. Desplazamientos de la intencionalidad Conviene adver
tir que Schutz muri en 1959 y que no menciona el libro de E. Anscombe, "lntention
", publicado en 1957. Este libro dej aceptablemente establecido que una accin pue
de 'ser intencional a tenor de cierta descripcin de s misma y no serlo a tenor de

una descripcin distinta. Supongamos que intento abrir una ventana, entonces el re
sultado de esta accin ser la ventana abierta. Una consecuencia (efecto) de este re
sultado ser, por ejemplo, que descienda la temperatura de la habitacin. Pero supon
gamos que intento refrescar la habitacin y que me valgo para ello, como medio, de
la accin de abrir la ventana. Aunque el curso de conducta desplegada es el mismo
, en el segundo caso mi intencin no fue abrir la ventana. Estos "desplazamientos
de la intencin" no revisten importancia para la fundamentacin de las ciencias soci
ales en general por las razones sealadas en el primer prrafo del punto precedente.
Pero s tienen inters para los juristas que tienen la misin de ilustrar a los juece
s en la decisin de casos individuales. Dado que Schutz no se encuentra en condici
ones de hacerlo, trataremos aqu de dar algunas reglas que permitan considerar con
justicia tales desplazamientos sin abandonar los principios de contrastabilidad
y objetividad propios del conocimiento cientfico. Los desplazamientos hacia el f
uturo los llamaremos "hacia adelante" y los desplazamientos hacia el pasado, "ha
cia atrs". Proponemos las siguientes reglas:
SCHUTZ, A., El Problema ... , cit., pgs. 49 y 147. SCHUTZ, Alfred, Fenomcllologa d
el Mundo Social, Paids, Buenos Aires, 1972, pg. 90 .
11 12


144
PROPEDUTICA EL MTODO EN LAS CIENCIAS SOCIALES
145
a) En ausencia de razones o prueba en contrario se considerar que el resultado in
tentado por un agente particular en una ocasin dada, es el establecido como senti
do objetivo para la correspondiente clase de acciones por las tipificaciones de
sentido comn del grupo sociocultural segn lo explicado ms arriba. b) Constituyen ra
zones o prueba en contrario que obligan (o autorizan) a considerar un "desplazam
iento hacia adelante" en la intencin de un agente particular en una ocasin dada: i
) la existencia en el grupo sociocultural de un conociiniento generalizado sobre
las consecuencias usuales -sociales o naturales- del resultado de la accin, salv
o que se probase que el agente careca, en la ocasin, de tal conocimiento o que per
teneciese a la clase de incapaces que por regla carecen del; ii) si se probase qu
e el agente, en la ocasin, tena conocimiento a la mano que excediese el conocimien
to generalizado en el grupo; iii) si se probase una conducta del agente, ulterio
r a la ocasin, que pennita inferir que la accin fue cometida para facilitar o proc
urar esa conducta o su resultado. c) Constituyen razones o prueba en contrario q
ue obligan (o autorizan) a considerar un "desplazamiento hacia atrs" en la intenc
in de un agente particular en una ocasin dada su falta de habilidad o pericia para
cometer la accin. Esta falta de habilidad o pericia se considerar que existe, por
regla, durante el perodo de su aprendizaje. Pero tambin puede darse, despus de hab
er adquirido la habilidad o pericia, por causa de accidente, enfermedad, fatiga,
alcohol, etctera. d) No se admitirn en ningn caso "desplazamientos hacia atrs" de l
a intencin, que no estn fundados de conformidad con la regla precedente. Tales des
plazamientos no ocurren en la vida real y, como consecuencia, no son de inters pa
ra la ciencia social. Ellos constituyen solamente una construccin artificial de a
lgunos filsofos de la accin 13. No est en mi nimo criticar a nadie, pero creo que es
t destinado al fracaso el empeo de las leyes, jueces y expertos psiclogos en llegar
a la intencin real del agente porque ella es inaccesible. Las reglas propuestas
no han sido redactadas con la precisin que requerira un cdigo pero
13 Me refiero, por ejemplo, a la teora de los "actos bsicos" como la expone Goldma
n (GOLDMAN, A., A TheO/)' ofHU/non Action, Princeton University Press, New Jerse
y. 1976, pgs. 63 72). Los actos bsicos son una pura construccin de los filsofos de la
accin de inspiracin empirista as como la concepcin de la percepcin como un manojo de
sensaciones fue una construccin ("atomista") de los filsofos y psiclogos empirista
s.
pueden servir para ilustrar el criterio general--de sentido comn- que debe presid
ir la imputacin de conductas intencionales a los agentes sobre la base de sus con
ductas manifiestas y su conocimiento -probado o presumib1e-; a) establece la reg
la general; b) contempla los desplazamientos hacia adelante. La alternativa "obl
iga o faculta" depende del mayor rigor (una moral de principios exigentes o un d
erecho penal defensista) o del menor rigor con el que se quiere juzgar la conduc
ta del agente de acuerdo a los valores aceptados en un grupo sociocultural. El c
aso b-ii) puede ejemplificarse en general con los profesionales -mdicos, ingenier
os, farmacuticos, etc.-; b-iii) puede ejemplificarse con el caso en el que el act
or mata a alguien y pasa despus a desvalijar el domicilio de la vctima.
7.5.8. Motivos "para" y motivos "porque"
El objetivo o propsito que persigue el agente es tambin denominado por Schutz moti
vo "para". El "motivo para" cometer un asalto, por ejemplo, suele ser obtener un
a suma significativa de dinero sin emplear en ello mucho tiempo. Estos "motivos
para" deben ser distinguidos de los verdaderos motivos que obran sobre la conduc
ta en forma de tipo causal. En nuestro ejemplo un experto podra decirnos, por eje
mplo, que el agente cometi el asalto porque se encontraba sin empleo, creci en un
orfanato sin figuras paternas que le inculcasen el respeto por lo ajeno y, final
mente, fue condicionado para vivir dispendiosamente durante su relacin con una mu

jer rica que lo mantena. Los "motivos porque" ejercen una influencia de tipo caus
al, explican por qu el agente se propuso cometer una accin. Mientras los "motivos
para" son conscientes para el agente, los "motivos porque" permanecen oscuros pa
ra l cuando ejecuta la accin 14.
7.5.9. Las ciencias sociales como construcciones de segundo grado
La indagacin sobre el "aspecto interno" de la accin --con las reglas que le hemos
adicionado- se funda en la indagacin sobre el aspecto externo configurado por con
strucciones tipificantes de sentido comn. El aspecto interno culmina en el propsit
o del agente caracterizado como "motivo para" consciente al que se adiciona la c
onstruccin -tambin propia del sentido comn- del "motivo porque" ms o menos causal. E
stas investigaciones nos habilitan para atacar nuestro tema principal: lo que ti
ene de propio el mtodo de las ciencias sociales. Pero para ello ser
14
SCHUTZ, A.,
El Problema ... , cit., pg. SO.


146
PROPEDUTICA EL MTODO EN LAS CIENCIAS SOCIALES
147
conveniente ver primero cmo las ciencias naturales deben apartarse por fuerza de
estas construcciones de sentido comn. 7.5.10. Las ciencias naturales y las constr
ucciones de sentido comn Tomo nuevamente como punto de partida el mundo de la vid
a. El concepto de Naturaleza (Physis), nos dice Schutz, es una abstraccin que dej
a afuera las personas, sus vidas biogrficas y su interaccin social. Sin embargo, c
omo hemos visto en 7.5.4. ms arriba, el Lebenswelt consiste bsicamente en interacc
in humana. Las construcciones de sentido comn aculturadas determinan tambin qu clase
s de hechos existen ah para poder ser observados. Esta afirmacin hubiese sido resi
stida por los empiristas que daban por sentado que existan hechos puros y simples
. Sin embargo, este punto de vista fue luego abandonado ms modernamente reconocind
ose que toda observacin contiene una "carga terica" 15. Schutz remarc el mismo punt
o citando la opinin de muchos importantes filsofos de diversas tendencias que comp
arten este punto de vista: los hechos puros y sirriples no existen: todos son he
chos interpretados 16. Algunos ejemplos conocidos: tormenta/ira de Zeus; plaga/c
astigo de los dioses; convulsiones/posesin por espritus; manchitas plateadas en el
cielo/platillos voladores. Los hechos as interpretados por construcciones de sen
tido comn pueden servir como punto de partida para el cientfico de la naturaleza.
Sin embargo, para corporizar e incrementar su conocimiento cientfico, l tendr que s
ustituir la "carga terica" de las construcciones de sentido comn por su propio con
junto de hiptesis y teoras. Esto es lo que ha hecho, por ejemplo, la psiquiatra con
las convulsiones. Luego tendr que' alterar el conjunto de hechos observables que
constituyen la base emprica de su ciencia a fin de poder contrastar sus hiptesis
y teoras. Los hechos sern agrupados en forma distinta: las ballenas, delfines, etct
era, irn a juntarse con los mamferos y no con los peces; desaparecern las brujas y
aparecern los microbios, etctera. Con el desarrollo del conocimiento cientfico los
hechos incluidos en la base emprica aceptada por la comunidad de los cientficos se
convertirn en el punto de partida para nuevasyojeturas e hiptesis destinadas a mej
orar o reemplazar a las anBROWN, H., La Nueva Filosofa de la Ciencia, Tecnos. Mad
rid, 1984, pg. 105. SCHUTZ, A., El Problemn .... cil., pg. 36. Chalmers explica en
forma muy convincente cmo el condicionamiento sociocultural determina en buena m
edida qu puede ser visto pese a que el ojo acta como una cmara fotogrfica (CHALMERS,
A., Qu es esa Cosa Llamada Ciencia, Siglo XXI, Madrid, 1984, pgs. 42 Y 45. 15
16
teriores. De modo que cuando la ciencia natural alcanza cierto grado de madurez
los "hechos", tales como son interpretados por las construcciones de sentido comn
, no ocupan ningn lugar en la ciencia 17. 7.5.11. Las ciencias sociales y las con
strucciones de sentido comn El enfoque del cientfico social debe ser distinto ya q
ue su objeto de estudio es la accin humana la cual no puede ser separada de las c
onstruccionesde sentido comn, que la integran por va doble: en su aspecto ex~erno
estableci~ndo el repertorio de acciones disponibles, y en su aspecto mterno dete
rmll1ando los propsitos de la accin. Schutz extrae la conclusi.n de que las ciencia
s sociales son construcciones de segundo grado relatl:as a las con~trucci~nes de
primer grado que hacen los protagonistas mismos de la Vida social. Veamos cmo pr
ocede el cientfico social a efectuar tales construcciones o "constructos". Las ti
pificaciones de conductas realizadas por las construcciones de sentido comn permi
ten al cientfico social delimitar cursos de accin que tienen el mismo sentido obje
tivo, el cual constituye el resultado de tales. cursos de conducta. Este resulta
do ser considerado el propsito que persIgue el agente: el "motivo para" de su accin
. Delimitado as el curso ~ cursos ~e accin qu~ desea investigar, el prximo paso que
da el cientlfic.o sO,c~al es c?ns.trmr un patrn tpico mnimo para tal curso de accin
. El clentIflCo soclalll1cluye en tal patrn solamente los elementos que son r~lev
antes .para el curso de accin que investiga. Este patrn mnimo tpICO es atnbllldo a u
n modelo de agente dotado de conciencia, capaz de proponerse fin~s (purposeful)

y, hasta cierto grado, racional. Sin embargo, la conCienCIa que se atribuye a es

te modelo de agente contiene solamente los ~Iementos necesarios para producir el
patrn tpico de conducta const~uldo por el cientfico social, en particular los props
itos del mod~lo ll1cluyen solamente los "motivos para" tpicos incluidos en ese pa
trono SO,lamente algunos "motivos porque" considerados tpicos entran en el palron
como causas de los "motivos para" tpicos 18. . ~ste modelo de agente no es un ho
mbre con su biografa, miedos, ambICIones y car,cter. Es ms bien un homunculus (el h
Ol11o juridicus, el hamo eCOIU!1711CUS, etc.) que tIene solamente los propsitos i
nvariables y el resto de los elementos relevantes que le atribuye el cientfico. E
l modelo actuar, en cualquier ocasin, de conformidad con el patrn con s17
18
SCHUTZ, 1\., El Problema '" SClllJTZ, A., El Problema ",
' pags. 37 - 39 . . pags. 37 , 6 5 Y 80 . , Clt., 't Cl .


148
PROPEDUTICA EL MTODO EN LAS CIENCIAS SOCIALES
149
truido por el cientfico. El patrn construido por el cientfico servir ahora para dar
cuenta de todas las acciones cumplidas por los actores reales del mundo social,
cuyo resultado coincida con el resultado incluido en el patrn. Estas acciones com
prenden, obviamente, a las tipificadas por cosntrucciones de sentido comn que le
sirvieron de punto de partida para delimitar el objeto de su estudio, pero exced
en en gran medida ese punto de partida. Los "motivos porque" tpicos incluidos en
el patrn servirn para explicar los cursos de accin reales en trminos causales 19. In
teresa aqu anotar que todo esto no quiere decir ~omo podra dar la impresin- que el
cientfico social sea infalible. Puede haber construido un patrn muy descarnado, qu
e se aplique a conductas muy dispares, y que no permita por ello (explicar) pred
ecir con razonable exactitud. O puede haber construido un patrn con muchos elemen
tos superfluos que, de eliminarlos, le permitira dar cuenta de un nmero mayor de c
ursos efectivos de conducta. Al decidir cules son los elementos relevantes y cules
no, el cientfico social formula su hiptesis que podr ser contrastada, mejorada, re
futada, etctera, en la forma admitida en epistemologa. Sin perjuicio de dicha acla
racin, consideramos que le asiste razn a Shutz cuando seala que las ciencias sociale
s tienen que elaborar procedimientos especiales -ajenos a los mtodos propios de l
as ciencias naturalespara ajustarse a la experiencia comn del mundo social. Esto
es, de hecho, lo que todas las ciencias tericas de los asuntos humanos han hecho:
la economa, la sociologa, las ciencias legales, la lingstica, la antropologa cultura
l, etctera 20.
7.6. ApORTES DE VON WRIGHT
Una formulacin no causalista de la teora de la accin, ha sido dada por el clebre lgic
o dentico George Henrik van Wright. Entiende -este autor- que existe una transpos
icin, comn pero ilegtima, en algunos filsofos de concepciones e ideales de las cienc
ias naturales a las humanas. El enfoque que propone se acerca en alguna medida a
l problema del "libre albedro" que para l constituye un problema de filosofa social
. A esta visin se arriba si el problema se externaliza, tratndolo como la reacin ent
re la accin individual y los factores que influyen en ella, por ser el hombre mie
mbro de una comunidad en la que existen relaciones institucionalizadas. La otra
visin que se descarta considera a la accin
19 El modelo estadstico sera el ms apropiado para estas explicaciones no estrictame
nte causales ya que ex hypolesis los seres humanos tienen "motivos para" y "moti
vos porque" que no son incluidos en el patrn tpico que construye el cientfico. 20 S
CHUTZ, A., El Problema ... , cit., pg. 79.
vinculada a ciertos procesos nerviosos que conduce a una reduccin congruente -per
o no aceptable- con las ciencias naturales. La postura causalista de la accin asu
mida por muchos filsofos es para Van Wright un modo trivial de entender las inten
ciones. Llamar a las intenciones causas de las acciones no supone una relacin cau
sal de tipo humano 21. Esta ltima requiere una ley general que vincula fenmenos ge
nricos, que son entre s lgicamente independientes. La versin no trivial de la posicin
causalista es aquella que intenta reducir las intenciones y estado~ cognitivos.
a ciertos procesos neurolgicos. La mejor respuesta refutatona a esta teSiS es aq
uella que muestra que esta concepcin no verifica una conexin necesaria entre proce
sos cerebrales y acciones, la relacin es contingente, pues nada autoriza a sosten
er que determinados acontecimientos neurolgicos han de provocar como resultado ac
ciones; si ello es meramente accidental esta tesis pierde su virtualidad. La opi
nin que ms fuerza tiene y que apoya Van Wright, es aquella que considera a la accin
como intencional, de ah su denominacin de concepcin intencionalista o de la conexin
lgica. Esta concep~in entiende que la accin es conducta comprendida, y Van Wnght,
afirma que "comprender" es "ver" la accin a travs del prisma de la intencionalidad
. La intencionalidad no es, por otra parte, una cualidad asimilable a los movimi

entos del cuerpo, ya que estos ltimos son susceptibles de descripcin sin hacer ref
erencia a la intencionalidad. Una cuestin que interesa determinar es si la intenc
in es causa de la accin. La expresin "causa" puede tener varios significados. La in
tencin puede ser visualizada como causa de la accin, si por causa entendemos, razn
o motivo, es decir en un sentido no humano de causa. Un ejemplo brindar mayor cla
ridad a lo que se expone. Se podra suponer que ciertos hechos externos que funcio
nan como estmulos provocan respuestas en los individuos, parecidas a las relacion
es causales a que nos acostumbran las ciencias naturales. As se podra e~itender qu
e a travs del lenguaje se estimulan determinados tipos de acClOnes. Las rdenes, spl
icas, pedidos, seran de esa manera estmulos para ciertas reacciones, lo que justif
icara las posturas denominadas causalistas de la accin. As, si alguien que est senta
do en una mesa, solicita a otro que le pase el salero, pareciera que la respuest
a de alcanzar el salero fuera una consecuencia causal; incluso una visin superfic
ial afirmara que no es necesario hablar de la intencin de alcanzar el salero, es sl
o una respuesta no reflexionada a un estmulo externo. La superficialidad
21 Se refiere a la relacin causal segn la caracterizacin de la misma hecha por Davi
d Hume.


150
PROPEDUTICA EL MTODO EN LAS CIENCIAS SOCIALES
151
de una postura de tal tipo se alcanza a ver si se analiza e~ ~jemplo ms detallada
mente. Es posible que el sujeto fracase en su accJOn de entregar el salero. ste p
uede caerse, la sal desparramarse, etctera. Si se le pr~gun tara al individuo qu es
lo que est haciendo, su respuesta ex~usato?,a sera que l tena la "intencin" de alcan
zar el saleO, ~ero su 1I1tenclOn se vio frustrada por el percance. Esto muestra q
ue no eXiste manera de referirse a la accin -segn Van Wright- sin verla a travs del
pnsmade la intencionalidad. La intencin no es un hecho del que pueda afirmarse s
u independencia lgica con respecto a la accin. Accin e intencin son inescindi~les. L
a accin tiene sentido en tanto la intencin es inherente a ella. ASimismo la intenc
in es inteligible en el despliegue externo de la conducta. Este despliegue extern
o se comprende a tra~~ de la.intencin. !?e otra ma~er~ no seran ms que movimientos p
ercibidos SlIl que pudleramos atn~':ide ninguna accin al sujeto agente. Las difer
encias que s~ p~eden ventIcar en el uso de las expresiones lingsticas, responden a
dist1l1tos hechos de la realidad. Si observamos ciertos movimientos de los pies
y manos de un individuo, podemos previamente percatarnos de que dichos mo~imien
tos se deben, por ejemplo: a un ataque de epilepsia, en este c~so diremos, que l
os pies y las manos del indi viduo "se mueven" . Pero,. ~I por el ~on trario, det
ectamos que los movimientos se deben a la 1I1tenclOn del sUJet~, habremos de com
prender el significado de una accin. Puede estar bailando haciendo un saludo part
icular, o realizando una extraa ceremonia. E~tos tres tipos de actos distintos so
n, para Van ~right~ ~l resultado de la accin. El resultado no es un efecto causal
de la 1I1tenClOn: entre resultado e intencin existe una relacin conceptual. Es po
sible que la accin desencadene consecuencias causales, en el sentido humano de la
expresin causa. La ceremonia a que hacemos referencia a~teriormente, puede provo
car un susto en un indi viduo; en este caso se entiende que h~y independencia lgi
ca entre los dos hechos; al segund?: que es ~I ~fe~~o del resultado, se lo denom
ina consecuencia de la acclOn. La dlst1l1CIOn entre resultado y consecuencia de
la accin debe ser visu~lizad~ ,a tenor de la descripcin de la accin. Lo que es abar
cado por la II1tenclOn es el resultado. Si el moti vo o la razn de mover los pies
y manos en forma esotrica, era provocar un susto y no efectuar una ceremonia, la
accin intencional incluye conceptualmente al susto, la accin se: I~ de asustar, lo
que nos indicara que estamos no a~te una conse.c,uencla, SinO ante un resultado
de la accin. La consecuencia de una acclon es su efecto causal en sentido hUI~ano
; ella es independiente desde el punto de vista ~gico del hecho antecedente causa
l. Si alguien abre una ventana con el flll de ventilar una habitacin, y penetra u
na coniente ele aire fro que provoca una
enfermedad en un individuo, este ltimo hecho es una consecuencia de la accin, un e
fecto desencadenado por la accin, mas no el resultado de la accin misma, es decir,
lo intencionado al efectuarla. Van Wright muestra, con argumentos difciles de re
batir, que la accin no puede entenderse a travs del concepto de causalidad humana;
sin embargo, el propio concepto de causalidad humana es objeto de su investigac
in. As nos seala que la palabra "causa" no slo media en los asuntos humanos con un s
entido especfico, sino que aun dentro de las ciencias natuales la causalidad no s
e presenta como una categora homognea. Para l la nocin de causa est ligada a la idea
de accin, o sea desde un punio de vista cientfico, a la idea de experimento. Nos s
ugiere as, que ia nocin de causa puede ser reemplazada por el concepto de condicin.
Esta idea al parecer tuvo origen en MilI, a quien no satisfaca la nocin de conjun
cin constante que Hume haba propuesto para explicar la causalidad. La nocin de cond
icin nos lleva a la relacin entre condicionales v la distincin entre condiciones ne
cesilias y suficientes. VonWright ;nuestra que existe una relacin simtrica entre co
ndiciones necesarias y suficientes. Si bien desde el punto de vista lgico ello es
as, no ocurre lo mismo cuando introducimos la causalidad. No existe tal simetra e
ntre el factor que llamamos causa y el factor que denominamos efecto. Un ejemplo

ilustrar estas afirmaciones. S i un hecho (p) es condicin necesaria de otro hecho

(q), este ltimo es condicin suficiente del primero. Cada vez que ocurra (q) ocurr
ir (p), existe una simetra entre condicionales. No se evidencia esto cuando se int
roduce la causalidad. Si el oxgeno es una condicin necesaria para la existencia de
formas superiores de vida orgnica, este ltimo hecho, de ocurrir, ser condicin sufic
iente de la existencia de oxgeno, mas no causa de su existencia. Es por ello que
se trat de encontrar una explicacin a la asimetra causal, y se pens que si la relacin
temporal entre dos hechos es asimtrica, justificaba la asimetra causal, pues el e
fecto es posterior en el tiempo a la causa. Sin embargo, esta explicacin se hunde
en la medida en que se pueda ejemplificar una relacin de causa a efecto con simu
ltaneidad temporal. 7.7. LAS FUENTES Y EL MTODO JURDICO
v
Sobre estos tem?s nos explayamos en los Captulos 17 y 21, de modo que aqu nos limi
taremos a mostrar cmo se conectan esos desarrollos con lo que se dice en este capt
ulo sobre el mtodo de las ciencias sociales en general. En lo que hace a las fuen
tes, ellas constituyen construcciones de sentido comn (ver supra, 7.5.5. y 7.5.11
.) de primer grado, vale decir, las que hacen los propios protagonistas del mund
o sociocultural. En el caso


152
PROPEDUTICA
del Derecho y sus fuentes, estas construcciones de sentido comn constituyen curso
s de conducta a los cuales el grupo (sbditos, jueces y otras autoridades) reconoc
en la virtud de introducir (o sustraer) normas jurdicas del conjunto que rige su
convivencia. Los juristas tienen por misin interpretar y sistematizar (tareas que
se coimplican)las normas que les son suministradas por tales fuentes. Las fuent
es les proporcionan el material con el cual ellos proceden a efectuar construcci
ones de segundo grado (7.5.9.) que podrn ser corroboradas o refutadas por la expe
riencia jurdica consistente en la conducta efectivamente cumplida u observada por
el comn de las gentes o los magistrados. Finalmente los jueces (y otros magistra
dos) proceden tambin a interpretar el material suministrado por las fuentes con v
istas a dar solucin a los casos. Es cierto que en esta interpretacin la solucin jus
ta del caso en litigio juega un papel decisivo para determinar y precisar el sen
tido de la norma general que se aplica. Pero la sentencia surge --en relacin a es
e sentido as precisado- tomndolo como premisa mayor del denominado silogismo judic
ial, vale decir, en forma similar al modelo nomolgicodeductivo en las ciencias na
turales (ver supra. 6.5.3.). Ahora bien, la racionalidad del modelo nomolgico-ded
uctivo no depende del carcter de leyes naturales de tipo causal que se atribuye u
sualmente -aunque no en el estado avanzado de la ciencia natural contempornea- a
su premisa mayor. Quiere decir que el silogismo judicial, en tanto requiere solu
ciones iguales para casos que caen igualmente bajo una norma general, se conform
a a los patrones de racionalidad aceptados. Ello no significa ignorar las dificu
ltades ya mencionadas en el establecimiento de la norma general aplicable, que h
ace especficamente al tema de la interpretacin (Cap. 21). En el Captulo 13 intentam
os mostraren forma didctica cmo funciona esquemticamente, segn nuestro punto de vist
a, el silogismo judicial.
CAPTULO
8
DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL FENMENO JURDICO
8.1. Nociones previas 8.1.1. El conocimiento vulgar 8.1.2. El conocimiento cientf
ico-filosfico 8.1.3. Ciencia y filosofa Ciencia del Derecho 8.2.1. Denominacin y co
ncepto 8.2.2. Ciencia del derecho y filosofa jurdica 8.2.3. Su carcter dogmtico y el
llamado carcter "reproductivo" Filosofa del Derecho 8.3. I. Concepto 8.3.2. Filos
ofa del Derecho y ciencia jurdica 8.3.3. Los temas de la filosofa jurdica Historia d
el Derecho Sociologa del Derecho El derecho comparado La introduccin al Derecho 8.
7. I. Carcter
8.2.
8.3.
8.4. 8.5. 8.6. 8.7.
)
.


CAPTULO 8
DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL FENMENO JURDICO
8.1. NOCIONES PREVIAS
8.1.1. El conocimiento vulgar
Ejemplo conductor. Supongamos que un buen almacenero que ha fiado consecuentemen
te durante un lapso considerable a uno de sus parroquianos --con el que lo unen,
por otra parte, 10s.1azos naturales de amistad nacidos de la frecuentacin y la v
ecindad-, se encuentra un da con que su cliente se ha mudado sin indicar su nuevo
domicilio y dejando, en cambio, impaga su deuda. El almacenero de nuestro ejemp
lo da rienda suelta a su indignacin en rueda de parroquianos, reunida en el despa
cho de bebidas anexo a su almacn, y el hecho origina diversos comentarios que pod
emos sintetizar como sigue: A (almacenero): "Fulano es un ladrn, un sinvergenza, n
o tiene perdn de Dios ... Fjense que robarme a mi, de este modo. Mereceta que lo en
cierren en la crcel. Eso. As se acabaran estos vi vos". M (moralista): "En verdad,
es una mala accin lo que le ha hecho. Sin embargo, no lo comprendo ... pareca un b
uen hombre; no entiendo cmo ha podido hacer una cosa semejante". F (filsofo del De
recho): "Lo cierto es que la ha hecho, y con ello lo ha perjudicado. No interesa
ahora que sea un sinvergenza o un buen hombre: es injusto lo que ha hecho y debe
ser sancionado". C (cientfico del Derecho): "Tiene razn. Ese hombre no debi hacerl
e eso. Pero no es un ladrn; ladrn sera si hubiese venido a su negocio y se hubiese
llevado algo sin que Ud. se diese cuenta. Pero Ud. le ha fiado. No hay robo; no
hay ms que una deuda civil. Debe Ud. dematularlo ante los tribunales" . H (histor
iador del Derecho): "Ahora ser as; pero antes no lo era. Recuerdo muy bien que en
mis tiempos al que no pagaba lo mandaban a la crcel. Bien que la gente se cuidaba
de pagar sus deuclas!" .


156
PROPEDUTICA DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL FENMENO JURDICO
157
S (socilogo del Derecho): "Claro ... as quin se animaba! l!n castigo severo determin
a a la gente a cuidar sus actos. Pero en aquel tiempo las condiciones eran difer
entes; toda la gente se conoca, los negocios eran ms reducidos. La expansin actual
del comercio y las transacciones no admitira un rgimen semejante. Por otra parte,
las costumbres se han . suavizado y sera chocante al sentimiento de la colectivid
ad ver a un hombre entre rejas por una deuda". Al llegar a este punto de la conv
ersacin, vuelve a tomar la palabra el almacenero A para sostener que aunque no ha
ya robo (apoderamiento con violencia), s hay, en cambio, estafa (apoderamiento co
n engao). Tambin esta opinin es controvertida y como ya no hay manera de poner de a
cuerdo a sus participantes, finalmente deciden que lo mejor ser acudir a un aboga
do. Pero antes de la llegada de este nuevo personaje, veamos analticamente qu ha o
currido con nuestro ejemplo. Hasta ahora el caso se ha desenvuelto en el plano d
el hombre comn, del hombre de la calle. Opiniones semejantes son frecuentes entre
gentes de diversa cultura y preparacin, pero unidas todas por algo comn: la falta
de especializacin en el tema. Aunque el caso es, a todasluces, un caso jurdico, d
entro de este conocimiento vulgar que de l tienen las gentes cabe apuntar ya dive
rsas direcciones en el inters, que entramos ahora a di~criminar: . Para el protag
onista A, el almacenero, el asunto lo toca VIvamente en todas sus dimensiones. E
xistencialmente se encuentra afectado por l y sus juicios, frutos directos de su
indignacin, llevan confundidos elementos morales (sinvergenza), religiosos (perdn d
e Dios), jurdicos (ladrn, crcel) y sociolgicos (se acabaran ... ). Su primer interloc
utor, M, el moralista, condena el hecho y lo refiere aljuicio absoluto de lo bue
no y lo malo. El siguiente, F, elfilsofo del Derecho, comienza por poner las cosa
s en su punto, dejando de lado el aspecto moral (bueno o malo) y refiriendo el c
aso a su justicia y expresando aqu tambin un juicio absoluto: la injusticia de esa
conducta, que la hace acreedora a una sancin. Ya en el terreno propiamente jurdic
o, deslindado as por el filsofo del Derecho en ciemes, viene ahora otro interlocut
or, C, el cientfico del Derecho, tratando de dar la exacta calificacin jurdica del
hecho. Las palabras robo, estafa, fiado y deuda son los conceptos tcnico-jurdicos
con los que apresa el caso para llegar a una conclusin: la consecuencia no debe s
er la crcel sino, sencillamente, la demanda ante los tribunales del fuero civil.
El siguiente opinante, H, el historiador del Derecho, dirige su inters no ya al h
echo en cuestin sino a hechos pasados que guardan una estrecha conexin con el mism
o. Por ltimo, S, el socilogo del Derecho, se interesa por las condiciones determin
antes de ese cambio que el historiador ha puesto de manifiesto. El historiador d
a noticia del pasado y el
socilogo explica el presente (o tambin el pasado), poniendo de relieve las causas
de los fenmenos.
8.1.2. El conocimiento cientfico-filosfico
El plano del conocimiento vulgar, adquirido a lo largo de la vida mientras ocupa
n el primer lugar otras preocupaciones urgentes, aunque pueda a menudo ser certe
ro, no es demasiado confiable por ser carente de fundamentacin. Igual ocurre con
las opiniones, ms o menos fundadas, difundidas en el comn de las gentes. En nuestr
o caso bast que se mencionase, por ejemplo, la palabra estafa, para que se pusies
e de manifiesto esa insuficiencia. Pero el tcnico del Derecho, el abogado, no pue
de ya encontrarse en el mismo plano; no bastar que d una simple opinin sino que se
requerir de l una opinin fundada, cuya fuerza de conviccin vaya surgiendo de sus pro
pios fundamentos y se imponga, de esta suerte, como el planteo correcto del caso
. El abogado, aunque es un profesional, un tcnico que acta con un inters detenninad
o, se encuentra, sin embargo, en esta tarea de ayudar a su cliente, constreido po
r las estructuras de la ciencia. Se halla bajo el control pennanente de la exige
ncia de objetividad y de verdad. Como el mdico o el ingeniero, que si quieren ayu

dar a su cliente deben conocer respectivamente sus ciencias, igualmente el aboga

do en su tarea profesional se encuentra regido por la pauta de la ciencia. Exist
e, pues,junto al conocimiento vulgar o ingenuo, un conocirrento cientfico o cientfi
co-filosfico. ste no se diferencia del vulgar tanto por su contenido -no slo porque
los resultados del conocirrento cientfico suelen ponerse al alcance de las gentes
(manuales, compendios), sino tambin porque el saber vulgar puede coincidir con e
l cientficocuanto por el camino o mtodo y por las estructuras ms generales de la ex
istencia en las que se presenta. No es nuestro intento definir exhaustivamente,
frente al conocimiento vulgar, el cientfico-filosfico. Conviene, sin embargo, que
sealemos algunos caracteres adecuados para distinguir ambos modos de conocer. El
ms importante es, sin duda, el ya sealado de lafundamentacin, indispensable para qu
e pueda hablarse de un conocimiento cientfico-filosfico, de carcter racional. Si de
cimos, por ejemplo, que el cuadrado de la hipotenusa equivale a la suma de los c
uadrados de los catetos, esta verdad ha surgido, evidentemente, de una indagacin
cientfica, pero esta simple afinnacin no puede pretender, por s sola, ese carcter. N
os hemos apropiado nosotros de esa verdad, ha pasado a formar parte de nuestro p
atrimonio intelectual y hacemos de ella un uso cualquiera, exactamente como con
el conocimiento vulgar. Pero si queremos convencemos de
I

,:
I
~
I


158
PROPEDUTICA DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL FENMENO JURDICO
159
su certeza, entonces tendremos que ponemos efectivamente en cientficos --en este
caso, en matemticos- y demostrar la verdad del teorema. Pero aparte de ese carcter
podemos sealar otros: el conocimiento vulgar sobreviene naturalmente a lo largo
de la vida; el cientfico-filosfico es buscado de intento; el primero no tiene conc
iencia de s mismo; el segundo es autoconsciente: el primero aparece entremezclado
en la vida cotidiana con otros intereses y actividades, el segundo es temtico, h
ace de su objeto tema expreso de conocimiento y se desinteresa de todo lo que no
sea objeto de su indagacin; el primero se desenvuelve dogmticamente en forma de a
firmaciones u opiniones; en el segundo, a la afirmacin precede la interrogacin, es
decir, el planteo del problema; el primero no se elabora en miras a su comunica
cin a otros aunque puede ser comunicado; el segundo, en cambio, est especficamente
destinado a la comunicacin, a ser compartido, es intersubjetivo, objetivo, concep
tual. Adems, el conocimiento, cientfico-filosfico muestra una exactitud en la conce
ptuacin, una precisin en el significado de las palabras utilizadas para mentar sus
datos, de que carece el conocimiento vulgar; es caracterstico, en fin, de aqul, e
l orden y el mtodo de las indagaciones y la ordenacin y trabazn sistemtica de los re
sultados.
8.1.3. Ciencia y filosofa
En nuestra distincin entre saber cientfico-filosfico y saber vulgar hemos dejado en
globadas en el primer trmino a las dos formas del saber que ahora intentamos dife
renciar: la ciencia y la filosofa. Ambas, en efecto, son bsicamente semejantes y p
ueden ser subsumidas en un sentido amplio de la palabra ciencia. Su origen histri
co mismo ha sido comn, e incluso puede sealarse como tronco a la filosofa y como de
sprendimientos histricos a las ciencias particulares, lo que dara a la filosofa un
carcter residual, sin contornos muy precisamente definidos, en relacin a las cienc
ias. De hecho, no cabe duda de que histricamente es as; pero esta caracterizacin em
prico-histrica no es suficiente ya que, siendo la ciencia y la filosofa actividades
del hombre, no interesa tanto lo que efectivamente han sido en la historia, com
o la actitud espiritual que en todo momento -pasado, presente o futuro- ha de pr
esidirlas y orientarlas en cuanto actividades. En otros trminos: para saber qu es
filosofar no basta con el concepto que al respecto pueda suministrarnos la histo
ria de la cultura, sino que es preciso tener al respecto una idea l.
1 Lo dicho supone una aplicacin al objeto filosojla de la distincin, oriunda del p
ensamiento kantiano, entre el cOllcepto y la idea. Con el concepto aludimos al o
bjeto o a un elemento integrante de ste; con la idea, en cambio, a una direccin de
nuestra faculA la luz del criterio expuesto, se advierte que las ciencias investigan cada una
un determinado sector de la realidad: la fi losofa, en cambio, se dirige a la to
talidad de lo que es. Cuando la filosofa se contrae a la consideracin de problemas
u objetos determinados, nos los recorta y abstrae convencionalmente, sino que l
os estudia en funcin de la totalidad. Pero tampoco debe pensarse, por esto, que l
a filosofa sea una mera sntesis o resumen o una enciclopedia de los diversos conoc
imientos cientficos, pues el saber cientfico es un saber con supuestos; la filosofa
, en cambio, pretende alcanzar el ideal cognoscitivo de ser un saber sin supuest
os. La filosofa es, segn su idea, conocimiento absoluto 2. Es lo que Ortega y Gass
et ha expresado con su habitual galanura al decir que la filosofa es conocimiento
autnomo -esto es, que encuentra en s mismo, y no en otro, su fundamentcr-- y pantn
omo --{) sea, total, omnicomprensivo-- 3. Su esencial pretensin de ser un conocim
iento sin supuestos -puesto que los convierte en objeto de sus estudios-, coloca
permanentemente a lafilosofa en la actitud escptica, o mejor dicho crtica, epistem
olgi-ca, actitud opuesta a la dogmtica que es propia de la ciencia propiamente dic
ha. Quiere decir que la filosofa, en su pre'tensin de fundamentacin absoluta, va re

visando y analizando permanentemente todos los supuestos del conocimiento, tanto

los del conocimiento cientfico como sus propios supuestos, mientras la ciencia d
ebe desentenderse de este problema, que no tiene por qu entorpecer su trabajo con
creto de investigacin (cfr. Husserl, op. cit., pg. 62).
8.2. CIENCIA DEL DERECHO
8.2.1. Denominacin y concepto
La ciencia del Derecho, jurisprudencia 4 o dogmtica jurdica, es la ciencia cuyo ob
jeto es el Derecho.
tad cognoscitiva dirigida en forma indefinida. El concepto es constitutivo; la i
dea, reRulativa. . A la idea de ciencia corresponde, sin duda alguna, la verdad,
aunque ocurre que esa verdad no siempre se d o haya dado en el hecho histrico-cul
tural que es la ciencia. Pero como concepto descriptivo de lo que siempre hay en
el hecho histrico-cultural de la ciencia y la filosofa, deberamos hablar, pues, no
ya de la verdad, sino de una aspiracin o pretensin de verdad. - Ver HUSSERL, Edmu
nd, Ideas relativas a una Fenomenologa Pura y u/w Filosofafenomenolgica. F.C.E., Mxi
co, 1949, pgs. 146 y 142. 3 ORTEGA y GASSET, Jos, "Qu es la Filosofa?", El Sol, abril
de 1929. -+ Sin perjuicio de la acepcin que se da en el texto -ciencia del Derec
ho-Ia voz "jurisprudencia" tambin se utiliza comnmente para designar los fallos ju
diciales como
o


160
PROPEDUTICA DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL FENMENO JURDICO
161
Esta definicin simple es la ms correcta. Su sentido preciso resultar de la delimita
cin que hagamos a continuacin respecto de otras disciplinas que se ocupan en algun
a medida del Derecho pero que, sin embargo, no lo tienen como objeto propio. La
comprensin cabal de ese sentido la alcanzar el estudiante cuando, en aos sucesivos,
se ponga en contacto directo e inmediato con la ciencia jurdica. Baste, por ahor
a, lo que hemos adelantado en forma preliminar sobre el conocimiento cientfico en
general y la direccin del inters cognoscitivo del jurista o cientfico del Derecho,
en nuestro ejemplo conductor. Mientras el socilogo (S), se interesaba por las co
ndiciones determinantes o causas de un hecho de conducta ocurrido entre varios s
ujetos (intersubjetiva); mientras el historiador (H) atenda a ese hecho en el pas
ado, a lo que fue; mientras el filsofo (F) se ocupaba en general, sin limitacin de
tiempo ni de espacio, por el sentido absoluto del hecho; eljurista (C) estudia
el sentido del hecho aquy ahora. Este sentido es un debe ser, un deber hacer de u
n hombre en relacin a otro ("no debi hacerle eso, debe Ud. demandarlo"), sentido p
recisado y fijado en definitiva por la comunidad, la que no slo se expresa en trmi
no genricos (leyes, costumbres), sino que tambin individualiza sus juicios, por in
termedio de rganos adecuados, en los casos particulares ocurrentes (jurisdiccin).
En relacin a ese sentido de conducta, a ese deber ser o deber hacer vigente en un
a comunidad determinada, se caracteriza la ciencia del Derecho como su indagacin
intencional y consciente metdica, racional (o fundamentada), con pretensin de verd
ad objetiva (y, por lo tanto, de validez intersubjetiva), destinada pues, a la c
omunicacin y formulada, por lo tanto, en conceptos de la mayor exactitud y en jui
cios ordenados y trabados sistemticamente 5.
civil, comercial, etc.), abarque en sntesis orgnica las diversas ramas en vigor en
dicha sociedad, se refiera a un Derecho pretri to (pero como Derecho en vigor, p
or supuesto) 6 o, caso lmite, se investigue el Derecho en vigor en la comunidad m
undial 7. No incumbe a la ciencia del Derecho, por el contrario, indagar sus fun
damentos y supuestos (la esencia general de lo jurdico, la ndole del conocimiento
y estilo del pensamiento que ejercitan los juristas, el ltimo sentido y la justif
icacin metafsica de los datos del Derecho). Segn lo expresara certeramente Kant, la
ciencia jurdica no responde a la cuestin quid ius? (qu es lo que debe entenderse, e
n general, por "Derecho") sino, a la pregunta quid iuris? (qu ha sido establecido
como Derecho por un cierto sistema).
8.2.3. Su carcter dogmtico y el llamado carcter "reproductivo" 8
En el mismo orden de ideas ha sostenido el iusfilsofo espaol Luis Recasns Siches -s
iguiendo a Starnmler- que, siendo la ciencia del Derecho la llamada a exponer el
contenido especial de un orden jurdico determinado, su funcin es meramente reprod
uctiva y su carcter dogmtico: "Para el jurista, es Derecho todo cuanto el orculo de
l poder jurdico promulga y reconoce como tal. Por ello se dice que la ciencia del
Derecho es dogmtica: expone contenidos jurdicos limitados, condicionados por la v
oluntad del legislador supuesta como vlida, reducidos a tiempo y espacio, situado
s en un tramo de la historia ... Se limita a repro6 As. por ejemplo, podemos estu
diar lo que fueron determinadas instituciones en el Derecho Romano, su aparicin,
evolucin, y haremos historia del Derecho. Pero podemos, en cambio, hacer un corte
temporal y estudiar las soluciones que surgen del Derecho vigente en ese moment
o, en cuyo caso haremos ciencia dogmtica. As, por ejemplo, la ciencia del Derecho
romano se ha constituido sobre la aceptacin dogmtica del Derecho recopilado por Ju
stiniano. 7 Aunque el derecho internacional, referido a una comunidad mundial, y
la filosofa del Derecho parecen coincidir, esto no pasa de ser una apariencia, fc
il de despistar. Por de pronto, slo en lo que se refiere al espacio, el derecho i
nternacional mundial, tendra una universalidad plena y no en lo que se refiere al
tiempo, pues en otras pocas no ha exis tido una autntica y universal comunidad int

ernacional que es supuesto indispensable para la existencia de este Derecho y, e

n lo que se refiere al espacio, la universalidad del derecho internacional que a
barcase sin excepciones toda la superficie del globo, tiene un fundamento exclus
i vamente contingente, cual es la inexistencia de otros mundos. La universalidad
de la filosofa, en cambio, es esencial, de modo que sus verdades valdran tambin pa
ra un mundo an no descubierto o aun meramente imaginable. S Cfr. DEL VECCHIO, Gio
rgio, Filosofa del Derecho, T. 1.
8.2.2. Ciencia del Derecho y filosofa jurdica
Frente al Derecho --como frente a cualquier otro objeto de conocimiento-- puede
adoptar el estudioso dos actitudes: la cientfica y la filosfica. Si se limita a tr
atar de conocer el Derecho vigente, se desenvuelve dentro de los lmites de la cie
ncia del Derecho, ya sea que su estudio se circunscriba a una rama del Derecho d
e la comunidad nacional (derecho
fuentes de Derecho (v. infra, 19.2.). En cambio, en los pases sajones la palabraj
urispru dence se reserva para designar a las disciplinas que estudian el Derecho.
5 Ms que definir, nos limitamos a recopilar los caracteres que suelen asignarse
al conocimiento cientfico, que sealramos ms arriba, en relacin especial a la ciencia
del Derecho.


162
PROPEDUTICA DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL FENMENO JURDICO
163
ducir, explicndolos y sistematizndolos, los materiales normativos suministrados po
r la fuente del Derecho vigente" 9. Crtica. La opinin segn la cual la ciencia del D
erecho sera una disciplina meramente "reproductiva" ha alcanzado tal difusin que n
o puede ser omitida. Ofrece, sin embargo, serios reparos a la luz de los esclare
cinentos logrados por la iusfilosofa contempornea. En efecto, dicha generalizada op
inin sintetiza la misin de la ciencia jurdica segn la concepcin racionalista dogmticoestatal--que reduca el Derecho a la ley-, propia de las que podemos denominar esc
uelas clsicas de la ciencia, concepcin en contra de la cual se levantan las escuel
as modernas 10. Si el Derecho es la ley, conteniendo ya estas frmulas conceptuale
s yestando expresada en palabras, parece claro que la ciencia no podr ser otra co
sa que una reproduccin de dichos conceptos y que slo agregar una mejor formulacin, m
ayor clarificacin, una mejor sistematizacin, etctera 11. La ciencia del Derecho con
ocera la ley; pero como este conocimiento no sera otra cosa que una reproduccin, re
sultara de ello -extremando el argumento hasta sus ltimas consecuencias- que el al
cance de su tarea sera meramente didctico, expositivo, ordenador, sistematizador;
pero no una autntica investigacin, por lo cual la disciplina declinara su carcter de
ciencia. Esta concepcin confluira en el escepticismo sobre el carcter cientfico de
la jurisprudencia con el famoso alegato del fiscal Van Kirchmann 12 y con la clsi
ca comparacin que -en son
9 RECASNS SICHES, Luis, Los Temas de la Filosofa del Derecho, Barcelona, 1934, pgs.
5 y 7. Cfr. tambin STAMMLER, Rudolf, Tratado de Filosofa del Derecho, Madrid, 193
0, pg. 1, sobre Stammler, v. infra, Cap. 20.3.8. 10 Ver Cap. 11.
II Tal es tambin la opinin de Hans Kelsen, jefe de la escuela vienesa, para quien
el Derecho es un sistema de normas que a un hecho antecedente imputan una sancin,
es decir, un acto coacti vo (v. Caps. 13 y 14). Ahora bien: el rgano legislativo
puede formular las normas en una forma que no refleje exactamente esa estructur
a, por ejemplo, expresando la ley con un futuro ("ser penado con") o distribuyend
o una sola norma en varios artculos de la ley, etc. Expresar correctamente, en fo
rma de juicios imputativos, este sistema de normas, sera la tarea de la cienciaju
rdica. Para Kelsen, pues. tambin, la cienciajurdica tendra una funcin meramente repro
ductiva: "Es tarea de la ciencia jurdica la de presentar el Derecho de una comuni
dad, esto es, el material producido por la autoridad legal a travs del proceso le
gislativo, en la forma de juicios que establezcan que si tales o cuales condicio
nes se cumplen, entonces talo cual sancin habr de aplicarse" (KELSEN, Hans, Teora G
eneral del Derecho y del ESlado, Imprenta Universitaria, Mxico, 1958, pg. 46). 12
Escogcmos un prrafo particularmente llamativo de la conferencia de Von Kirchmaon:
"Por culpa de la ley positiva los juristas se han convertido en gusanos que slo
viven de madera podrida. Abandonando la madera sana, anidan y tejen en la carcom
ida. La ciencia, al hacer del azar su objeto, se convierte ella misma en azar: t
res palabras rectifide crtica a los procedimientos dogmticos- hiciera Kantorowicz entre . la cienCIa y
1ateol ' I3 . ogIa La concepcin racionalista de la ciencia jurdica, que acabamos
de exponer, es trasun~o ?el, r~cionalismo. iusfilosfic~ ..~un sin t~ascende~ el p
lano de la clenclajundlca, la penuna de esta poslclOn se adVierte no bIen se rep
ara que aunque pueda aparentemente dar cu~nta de~ Derecho q~e promulgan los legi
sladores, fracasa frente a,las m~llJfe~t~cl~n~s espontaneas del derecho consuetu
dinario 14. Ademas, la CIenCia jUndlCa no tiene una funcin puramente expositiva,
sistemtica, pues le incumbe, adems, una tarea de interpretacin. Justamente, la mate
ria de la interpretacin es el punto crucial en que se advierte en forma llamativa
el fracaso de la posicin racionalista, dogmtica, que cae aqu en la crcel que ella m
isma se ha construido: si el Derecho es la ley y ninguna otra cosa, para interpr
etar a la ley slo ser posible acudir tambin a la ley, en una vana tentativa de extr
aer de la misma -y nada ms que de la misma-, hasta la ltima gota de su sentido. La

superacin de la concepcin racionalista sobre la ciencia jurdica se logra advirtien

do que al jurista no le interesa tanto la ley, sino aquello a lo que la ley se r
efiere, es decir, la conducta de los hombres. De ello no puede desentenderse, pu
es es su objeto propio de estudio. O dicho en trminos de ontologa, que la conducta
es el Derecho 15. Slo ~ la luz de este criterio se llega a advertir la parte de
verdad que encierran las alusiones dogmtico y reproductivo. Lo esencialmente dogmt
ico en la ciencia del Derecho es la admisin de una comunidad que funciona como pa
trn o canon objetivo del conocimiento. Esta comunidad se manifiesta ya sea en fom
1a expresa en la costumbre, por rganos ndiferenciados, o bien en forma expresa y r
eflexi va en la ley, por rganos diferenciados. En ambos casos el jurista subordin
a su conocimiento de la conducta al de la comunidad y el sentido que en definiti
va adjudique a la conducta, al sentido genrico que tenga dicha conducta para la c
omueadoras del legislador y bibliotecas enteras se convierten en papeles intiles"
(KIR. CHMANN, Julius Hermann Von, "El carcter acientfico de la llamada cIencIa de
l Derecho", en AA. VV., La Ciencia del Derecho, Losada, Buenos Aires, 1949, pg. 2
676). Ver infra, Cap. 1 1. 13 KANTOROW1CZ, Hermann, "La lucha por la ciencia del
Derecho", en AA.VV., La Ciencia ... , cit.. pg. 357. 14 Son. evidentemente, acti
tudes completamente distintas leer una ley e investigar la costumbre vigente en
un lugar. La unidad de la eienciajurdiea queda destruida, si no consigue sealarse
algo comn ell ambas actitudes. 15 I~sta es la tesis fundamental de la teora egolgic
a. Dicha en trminos de epistemologa: la conducta es el objeto de estudio de la cie
ncia jurdica .


164
PROPEDUTICA DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL FENMENO JURDICO
165
rdad en cuestin 16. Si se trata de derecho consuetudinario, tendr qUe remontarse a
los antecedentes similares en que la comunidad se haya pronunciado. Si se trata
de derecho legislado, debe admitir que la comunidad se haya expresado por interm
edio del rgano legislativo y debe subordinar, en consecuencia, su conocimiento de
l caso, al que se encuentra expresado en la ley porel legislador. Slo ahora se ad
vierte en puridad aqu se alude l hablar del carcter reproductivo de la ciencia jurdi
ca: se alude a esa subordinacin del conocimiento cientfico al de la comunidad y, e
n especial, alformulado en la ley: No es que el jurista se limita a "reproducir"
la ley: es que no puede apartarse de ella. Pero como lo conocido no es la ley s
ino la conducta, aun no apartndose de la ley efecta eljurista un acto de conocimie
nto verdadero (y no una mera reproduccin o copia). Slo as, rechazando la tesis de l
a mera reproduccin y admitiendo un efectivo enriquecimiento y extensin del conocim
iento a travs de la tarea de la ciencia, puede adjudicarse al saber de los jurist
as el carcter cientfico. Se advierte entonces que el jurista no interpreta la ley
sino que interpreta la conducta mediante la ley, y que su comprensin o interpreta
cin de la conducta no es una comprensin libremente emocional, sino una comprensin r
eglada, conceptual, sujeta al canon de la comunidad, expresado en la ley o la co
stumbre 17. '
jurdica estudian datos jurdicos limitados en el tiempo y en el espacio, la filosofa
del Derecho onvierte en problema y objeto de su estudio lo que era dato y procur
a llegar a un conocimiento primario y universal de lo jurdico, esto es, a un sabe
r jurdico que no se apoye en ningn otro anterior y que sirva de fundamento a todas
las ciencias del Derecho. La idea de la filosofa del Derecho es, pues, la de un
conocimiento absoluto de lo jurdico; un conocimiento rigurosamente universal y ne
cesario sobre lo jurdico 18.
8.3.2. Filosofa del Derecho y ciencia jurdica
La reflexin destaca algo que ha sido en cierto modo adelantado en lo ya dicho, pe
ro que conviene llevar ahora a plena luz. La ciencia del Derecho, en su indagacin
dogmtica del derecho aqu y ahora, est de algn modo tambin en contacto con el Derecho
en su universalidad y necesidad, con las verdades universales y necesarias que
constituyen el objeto de estudio de la filosofa jurdica. Slo que la ciencia jurdica
no hace in- . vestigacin de ellas; no son su objeto de estudio o tema; son, en ca
mbio, los supuestos sobre los que descansa dogmticamente su indagacin emprica [9. S
e desprende de ello que la ciencia jurdica, con sus supuestos, constituye el obje
to propio de investigacin de lafilosofia del Derecho. Mientras la ciencia jurdica
estudiara en forma dogmtica los datos jurdicos impuestos aqu y ahora, por la comunid
ad (constitucin, leyes, jurisprudencia, costumbres), la filosofa del Derecho impri
me al inters cognoscitivo un giro critico, epistemolgico, reflexivo, haciendo obje
to de su investigacin a la propia ciencia dogmtica. Tal es el criterio con el cual
-retomando la idea central de la crtica kantiana- 20 ha planteado Carias Cossio e
l tema fundamental del objeto de la investigacin iusfilosfica y, con l, de su misin,
definicin y temario 21.
18 Coincide este concepto con el que hemos dado ms arriba de la filosofa y de la c
iencia en general. Es tambin correcto el concepto de Rudolf Stammler, el instaura
dor moderno de la disciplina, quien comienza su citado Tratado Cap. cit., pg. 1)
con esta definicin: "Entendemos por filosofa del Derecho aquellas doctrinas genera
les que se pueden proclamar dentro del campo jurdico con un alcance absoluto". Es
asimismo el primer concepto que da Del Vecchio sobre la materia. "El estudio de
l Derecho en sus ingredientes universales constituye el objeto de la filosofa jurd
ica" Cap. cit., pg. 2). 19 Ver HUSSERL, Edmund, Ideas. __ " cit.. 7, "Ciencias de
hechos y ciencias de esencias", 8, "Relaciones de dependencia entre lacienciade
hechos y la ciencia de esencias", pgs, 17 y sigs. 20 Ver F[SCHER, Kuno, Historia

de los Orgenes de la Filosofla Crtica; KANT, Emanuel, Crtica de la Razn Pura, Bueno
s Aires, 1943, pg. 88. 21 VerCap.l1.8.
8.3. FILOSOFA DEL DERECHO 8.3.1. Concepto
Al cientfico del Derecho, en cuanto tal, no le corresponde dar razn de una serie d
e noconescon las que se maneja continuamente -norma, derecho subjetivo, relacin, e
tc.- sin que las considera como ya dadas. Ms an, no le incumbe responder al interr
ogante: por qu considera como "jurdicos" determinados datos?, esto es, qu entiende po
r Derecho in genere? De igual modo, aunque debe considerar los valores corporiza
dos en un ordenamiento jurdico o en una institucin dados, no puede contestar al pr
oblema de lajustificacin absoluta, metafsica, de los datos jurdicos: esto que es De
recho, debe tambin serlo a la luz de un ideal absoluto, verdadero? El enfoque de t
odos estos problemas constituye precisamente el objeto de la filosofa del Derecho
. Mientras las diversas ramas de la ciencia
16 Cfr. VILANOVA, Jos, "Vigencia y validez en el Derecho", enrevista Universidad,
nro. 20, Santa Fe, 1949. 17 Ver Cap. 2 1; COSS[O, Carlos, El Derecho en el Dere
cho Judicial, Losada. Buenos Aires, 1945, pg. 128, Y especialmente, Teora de la Ve
rdad Jurdica, Losada, Buenos Aires, 1954, Cap. V, pgs. 176 a 2 15.


166
PROPEDUTICA D!SCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL FENMENO JURDICO
167
8.3.3. Los temas de la lIosofa jurdica
Hacia fines del siglo XIX, el ilustre iusfilsofo alemn Rudolf Stammler intent super
ar los planteas positivistas y antifilosficos, imperantes a mediados de siglo, re
staurando con un nuevo sentido los estudios iusfilosficos. Para ello, haciendo pi
e en la filosofa kantiana y especialmente en el neokantismo de Marburgo, delimit l
os estudios filosficos a dos centrales, a saber: 1) el concepto del Derecho; 2) la
idea del mismo. El primero responde a la pregunta qu es el Derecho?, es decir, el
tema de laesenciade lo jurdico in genere (por oposicin a lo ajurdico). El segundo
constituye el tema de [ajusticia, es decir, la cuestin de "saber si son legtimos,
intrnseca y fundamentalmente, los contenidos del Derecho" 22. Giorgio del Vecchio
, profesor de filosofa del Derecho en Roma, orientado en la misma direccin neokant
iana que su antecesor alemn, aade a ese mismo temario la investigacin de los fundam
entos y caracteres generales del desarrollo histrico del Derecho 23 agregado espu
rio, correspondiente quizs a la sociologa jurdica o la filosofa de la historia, que
no ha tenido aceptacin en el pensamiento iusfilosfico contemporneo. Los dos temas f
undamentales propuestos por Stammler han pasado a registrar en forma definiti va
en el temario de la filosofa jurdica, pero cambiando, sin embargo, de denominacin
y de sentido a la luz de los importantes descubrimientos e investigaciones reali
zados por la filosofa contempornea 24.
22 El planteo de Stammler es algo diferente ya que. segn l. se tratara respectivame
nte del tema del concepto y de la idea del Derecho. El primero sera el que sirve
para delimitar el Derecho de lo que no lo es. El segundo nacera de la posibilidad
de armonizar en nuestra mente todas las aspiraciones concebibles (STAMMLER, R.,
Tratado ... , cit., pgs. 1-4); sobre concepto idea, ver en este mismo captulo la
nota l. 23 Segn Del Vecchio, "La filosofa del Derecho es la disciplina que define
el Derecho en su universalidad lgica, investiga los fundamentos y los caracteres
generales de su desarrollo histrico, y lo valora segn el ideal de justicia trazado
por la pura razn" (DEL VECCHIO. G., Filosofa ... , cit., pg. 5). Del Vecchio sigue
fundamentalmente en la concepcin de la materia la direccin neocriticista o neokan
tiana que le haba impreso Stammler, con la diferencia de que aqul alcanza mayor di
afanidad en la exposicin y no ha elaborado, como el maestro alemn, un sistema cerr
ado, siendo de destacarse, por otra parte, notables aciertos particulares. 24 De
spus del derrumbe filosfico general que signific, a mediados del siglo XIX, el auge
del positivismo naturalista y cientifista fundado por Comte, resurgi la filosofa
en Alemania al grito de Hay que volver a Kant' En esta filosofa neocrlca pueden seal
arse dos direcciones importantes. la logicista de Marburgo (Cohcn, Natorp, Stamm
ler) y la cultural de Baclen (Windelband, Ricken). Al crculo de Marhurgo pertenec
i S talTl lTller, su ms destacado representante en el calTlpo del Derecho. Segn el
neocriticismo lgico de Marburgo no existen datos puros, sino que en el concepto c
onstruido radica el ser
La indagacin por el ser del Derecho, que responde a la pregunta qu es el Derecho? (
indagacin que era concebida por Stammler como problema lgico del concepto del Dere
cho), se entiende para nosotros como indagacin que no es de pura lgica si no de la
esencia del objeto derecho, de su ser, y recibe por ello el nombre tradicional
de ontologa 25 jurdica. En cuanto a la indagacin por lajusticia -problema de la ide
a del derecho, para Stammler- aparece, a la luz de la moderna filosofa de los val
ores, como indagacin del valor caracterstico del objeto derecho, y formando, por l
o tanto, un captulo de la axiologa jurdica 26. Junto a estos dos temas tradicionale
s, la escuela argentina de filosofa jurfdica fundada por Carlos Cossio, siguiendo
las autnticas vas de la filosofa kantiana 27, sostiene -y ha emprendido efectivame
nte la investigacin de ellos- la existencia de dos temas ms: La lgicajurdicaformal,
o estudio del pensamiento del jurista en tanto que tal, del pensamiento jurdico.
Los grandes aportes efectuados por Kelsen con su teora pura del Derecho han abier

to en este campo un camino real, aclarando al jurista cmo es el instrumento menta

l propio y depurado que requiere su estilo de pensamiento: la norma, o juicio im
pumismo de la cosa que debe estudiar la filosofa. Se niega, pues, la intuicin pum
en la que haba basado Kant su esttica y se retiene de Kant exclusivamente la lgica.
Pero el neokantismo lgico fue totalmente rebasado por la fenomenologa de Husserl,
de la que arrancan las direcciones vigentes en la filosofa de la actualidad que
retienen una pretensin ontolgica, vale decir que no reducen la filosofa a epistemol
oga o al anlisis del lenguaje. En relacin exclusi va a nuestro punto, diremos que e
l concepto no puede sino mentar lo dado en la intuicin. En otros trminos: nada pue
de ser pensado conceptualmente si previamente no nos es dado. 25 Ontologa, es dec
ir, estudio del objeto. La denominacin ha sido rehabilitada por el mismo Husserl
(ver Ideas .... cit., pgs. 30, 137 y 367 y muchos otros pasajes) sobre la base de
su desconexin de toda resonancia metafsica y de su definicin fenomenolgica segn la c
ual objeto es el trmino de la intencionalidad de la conciencia. 26 La filosofa con
tempornea -siempre sobre la base metodolgica propuesta por Husserl- ha emprendido
la indagacin de los valores objeto de la estimativa o axiologa. 27 Acerca de la es
cuela iusfilosfica, ver infra, Cap. I 1. Algunos han reprochado a esta escuela lo
que para ellos sera un eclecticismo en su fundamentacin filosfica general, al invo
carse simultneamente los nombres de Kant, Husserl y Heidegger. La verdad es que e
stos autores no son citados al mero efecto de autoridad o erudicin; para la teora
egolgica se encuentra en ellos una verdadera lnea de continuidad perfectamente coh
erente en los principios fundamentales. Por otra parte, esos mismos autores han
visto la continuidad y concordancia fundamental de su pensamiento y as. mientras
Heidegger se proclama discpulo de Husserl y heredcrode Kant (ver HEII)EGGER, Mart
in, Serv TiellJ1'0, Mxico, 195 1, p,gs. 44 y 27. Y Kant)' el Problema de la Mctujl
sica, Mxico, 1954). Husserl denomina a su propia filosofa idealismo trascendental
y reconoce explcitamente sus vinculaciones esenciales con la doctrina kantiana.


168
PROPEDUTICA DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL FENMENO JURDICO
169
tativo de deber ser. Se plantean aqu los temas del anlisis de la norma jurdica y de
los elementos de la nonna (que tratamos en el Cap. 13), y los de la supraordina
cin y subordinacin de las nonnas (que reseamos en el Cap. 14 y al exponer, en el Ca
p. 11, la teora pura del Derecho) 28. La lgicajurdica fonnal es til al jurista en la
media que le suministra un criterio negativo de verdad. Por ejemplo: si se nos
habla de una norma que diga que "el inquilino debe pagar y no pagar el alquiler"
, la pura lgica nos advierte que se trata de una nocin contradictoria. La teora pur
a del Derecho kelseniana --con algunas rectificaciones menores-, forma as todo un
captulo de la filosofa jurdica, captulo de primersima importancia para el jurista, c
omo podr colegir el lector a lo largo de esta obra. La lgica jurdica trascendental
considera tambin el pensamiento jurdico, pero no ya en tanto que pensamiento, sino
en cuanto importa conocimiento de su objeto propio. Es decir que se interesa po
r el pensamiento, no ya en una referencia fonnal o vaca al objeto, sino en la efe
ctiva referencia cognoscitiva. Por ejemplo, si se nos dice que una determinada l
eyes inconstitucional, ser menester cotejarla con la constitucin real para cercior
arse deJa validez de la afinnacin. Se advierte as que la esencia o ndole propia del
objeto (objeto cultural) impone ciertas detenninaciones apriorsticas al pensamie
nto jurdico, considerado como conocimiento. Es este captulo -que tambin podramos den
ominar de gnoseologa jurdica- uno de los ms interesantes y menos explorados: en l se
encuentran temas tan sugestivos como el del tipo especial de conocimiento que e
jercita el jurista -en cuanto es un conocimiento por comprensin- y el de la verda
d jurdica, decisivo para iluminar los problemas de la interpretacin en el Derecho.
8.4. HISTORIA DEL DERECHO
29
temporal efectivamente ocurrido se ocupa la historia del Derecho. Se interpreta
este cambio como progreso, evolucin, desenvolvimiento, desarrollo 30 y, en consec
uencia, suele definirse la historia del Derecho como la ciencia que estudia el p
rogreso, desenvolvimiento o evolucin del Derecho 31. La historia del Derecho suel
e dividirse, a objeto de facilitar su estudio, en externa e interna. La historia
externa es la de las fuentes fonnales del Derecho (generalmente, la ley) y de l
os sucesos poltico-sociales que las explican. No basta la historia externa o estu
dio de las fuentes 32, se hace necesario completar ese conocimiento con el estud
io de la historia interna que, "dando por sabida la externa, trata de las transf
ormaciones de las instituciones jurdicas. Constituye una especializacin ms tcnica. C
ualquier historigrafo puede hacer historia externa de Derecho; la interna exige l
os conocimientos especiales del verdadero jurisconsulto. La historia externa ser
entonces una especie de prlogo que ha de ponerse oportunamente al estudio ... " 3
3. Con el objeto de poner de relieve el carcter endeble de la divisin de la histor
ia externa e interna, reproducimos un prrafo de Rafael Altamira: "Hay todava mucho
s jurisconsultos para quienes, prctica y aun tericamente, se reduce la historia ex
terna a la historia de la legislacin, teniendo, pues, la ley como nica fuente del
Derecho y descartando lajurisprudencia, la costumbre y la doctrina cientfica ... Q
u se va a decir, en efecto, de la costumbre en la historia externa? Nos limitaremo
s a decir que exista, en qu rdenes del Derecho y qu pases y localidades en cada perodo
, con enumeracin de los testimonios que lo acreditan, o correremos el peligro, ca
so de ahondar algo ms, de caer inmediatamente en
Historia del Derecho Argentino, T. r, Buenos Aires, 1946; CHANETON, Abel, Apunte
s para una Historia del Derecho Argentino, Vol. III, Buenos Aires, 1942, pgs. 179
y sigs. 30 La palabra progreso significa avance; denota la idea de que el cambi
o es favorable, que los estados posteriores en el tiempo, son mejores. Las palab
ras evolucin, desenvolvimiento, desarrollo, se emplean a veces en un sentido seme
jante a progreso, pero su idea conlleva la de un cambio predeterminado naturalme
nte, encerrado ya en germen en los estadios anteriores y que el curso del tiempo

no hace sino desenvolver. 31 Los mismos autores que hablan de evolucin y progres
o deben reconocer que a veces el cambio es ms bien una "involucin" o retroceso. 32
Seala Ricardo Smith (Aportaciones..., cit., pg. 44) que particularmente en la poca
del derecho indiano la historia externa legislativa no basta para conocer el De
recho, porque las leyes no se cumplan en nuestro territorio, debido al fenmeno soc
ial del desprecio por la ley. 33 BUNGE, Carlos O., Historia del Derecho Argentin
o, T. 1, 2' ed., Buenos Aires, 1927, pgs. 14-15.
En las sociedades contemporneas existen instituciones jurdicas y una organizacin le
gal desconocidos en las primitivas. De ese cambio
28 En el Cap. II exponemos en forma sistemtica la teora pura del Derecho y a lo la
rgo de toda la obra sus aportes en cada tema especial tratado. Kelsen, personalm
ente, desconoce ese carcter que atribuye a su obra la filosofa jurdica egolgica, dis
crepancia puesta agudamente de manifiesto en su visita a Buenos Aires en 1949. S
obre esta visita puede verse: COSSIO, Carlos, ''Teora egolgica y teora pura, balanc
e provisional de la visita de Kelsen a la Argentina", L.L., 56-835; KELSEN, Hans
, "Teora pura de! Derecho y teora egolgica, respuesta al artculo de Carlos Cossio",
L.L., 72-749. 29 SMITH, Ricardo, Aportaciones al Estudio de la Historia del Dere
cho en Argentina, Crdoba, 1942; Funcin de la Historia del Derecho Argentino en las
Ciencias Jurdicas, Instituto de Historia del Derecho, Buenos Aires, 1942; LEVENE
, Ricardo,


170
PROPEDUTICA DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL FENM'ENO JURDICO
171
la historia interna, exponiendo la vida misma del pueblo, la entraa de la activid
ad jurdica social? Y por lo que toca a la ciencia (suponiendo que la tengamos com
o fuente), qu otra cosa cabe en la historia externa sino una seca enumeracin de nom
bres, ttulos de libros y sucesin de escuelas, dado que, en cuanto pretendamos expo
ner la sustancia de las ideas de cada autor o de cada corriente, entramos de lle
no en lo interno de lafuente misma, como forma de vida jurdica?" 34.
que la "juridicidad" del objeto que estudia la sociologa jurdica, le es prefijada
o suilnistrada por la ciencia dogmtica, es decir, que el carcterjurdico en cuestin so
lamente lo puede dar la dogmtica, que as asumira una jerarqua de prioridad 36. A est
a estril discusin cabe poner trmino sealando que el dato jurdico, es decir, el Derech
o -conductas en interferencia intersubjetiva-, sirve perfectamente para suminist
rar el adecuado fundamento a ambas ciencias sin que una deba recurrir a la otra
para encontrarlo.
8.5. SOCIOLOGA DEL DERECHO
Junto a la historia del Derecho, tambin la sociologa del Derecho se ocupa de los p
rocesos que condicionan y determinan causal mente el cambio o desarrollo del Der
echo. Pero el historiador procura fundamentalmente establecer qu es lo que ha ocu
rrido, relatar en su individualidad y sucesin los hechos que han acaecido. El soc
ilogo, en cambio, trata de desentraar por qu (causas) han ocurrido los hechos, de d
escribir las condiciones sociales del medio y deformular leyes generales, induct
ivas, causales, de valor emprico. La historia atiende a la creacin individual e ir
repetible que se da en el curso de los acontecimientos humanos; la sociologa apun
ta hacia las estructuras que tipifican y circunscriben dicha creacin 35. , ~a ~~c
iologa, aplicada al campo del Derecho, constituye la sociologla jundlca. Este con
cepto exacto y simple requiere dos aclaraciones: 1) saber qu es la socic:loga; 2)
saber cmo se delimita la vertiente jurdica de ~a ~ll.sma, es deCIr, cmo se determin
a el objeto preciso de la sociologa jundlca. Este segundo punto es el que ha dado
lugar, a especficas dificultades, ~ues se ha producido un curioso debate de fund
amentacin --que es al mismo tIempo debate de supervivencia o de absorcin- entre la
sociologa jurdica y la ciencia del Derecho. Los partidarios de la primera asp!ran
a, "sociologizar" el Derecho, a convertirlo en mero captulo de la socllogla, y ad
ucen en su apoyo la loable tendencia de muchos juristas contemporneos a imprimir
un autntico carcter positivo, realis'ta, "socIolgico", a la ciencia jurdica ya su ob
jeto. Por su parte, los partidarios de los fueros autnomos de la ciencia jurdica a
rgumentan sosteniendo
34 ALTAMIRA, Rafael, Historia del Derecho Espaiol, Madrid, 1903, citado por LE. V
ENE, RIcardo, op. cit., pg. 30.
8.6. EL DERECHO COMPARADO
Se atribuye generalmente al derecho comparado el carcter de disciplina meramente
auxiliar de las que hemos estado viendo hasta aqu. En efecto, mientras la ciencia
jurdica, la historia del Derecho y la sociologa jurdica tienen cada una un objeto
y un mtodo propios, que las tipifican, el derecho comparado, en cambio, se caract
eriza exclusivamente por el mtodo comparativo, en tanto que el objeto de su indag
acin ha de ser, forzosamente, el propio de alguna de aquellas disciplinas premenc
ionadas. La simple comparacin no tendra por s jerarqua cientfica. De ah que generalmen
te se asignan a la disciplina, como finalidad terica, la bsqueda de las notas comu
nes a los diversos regmenes positivos, y, como finalidad prctica: a) un mejor y ms
amplio conocimiento entre los diversos pueblos, b) un carcter auxiliar con relacin
a la interpretacin jurdica y a las reformas legislativas posibles en un pas y, en
fin, c) la progresiva unificacin del Derecho en todo el orbe mundial 37.
36 (La jurisprudencia normativa). "Ha de ser claramente distinguida de esa otra

que puede ser llamada sociolgica. Esta ltima pretende describir los fenmenos del De
recho, no en proposiciones que enuncien cmo los hombres deben comportarse bajo ci
ertas circunstancias, sino en proposiciones que digan cmo se comportan en realida
d ... "La sociologa del Derecho no puede trazar una lnea entre su objetivo --el De
recho- y los otros fenmenos sociales; no puede definir su especial objeto como di
stinto de la sociologa general-la sociedad-, sin que al hacer esto presuponga el
concepto del Derecho como definido por la jurisprudencia normativa" (KELSEN, Han
s, "La teora pura del Derecho y la jurisprudencia analtica", en La Idea del Derech
o Natural y Olros Ensayos, Losada, Buenos Aires, 1946, pgs. 217-218). El mismo pe
nsamiento se encuentra en Teora ... , cil.. pg. 183. H. L. Hart considera, por su
parte, que sus indagaciones de jurisprudencia analtica constituyen por s mismas un
trozo de "sociologa descriptiva" (v. Cap. 11.4.). Pero esta nocin -similar a la p
sicologa descriptiva con la que caracteriz Husserl en sus comienzos a la Fenomenol
oga-- no sera en rigor Sociologa. que es una ciencia causal explicativa. sino algo
previo quc la propia sociologa debe tomar en cuenta. 37 El derecho comparado apar
ece as como mtodo auxiliar de las olras disciplinas jurdicas. Es, adems, un instrume
nto de primer orden para la verificacin inclucti va de los
.35 "Se repite la historia" El tajante desacuerdo acerca de ello delata que en su
matena, en el desplIegue .de la vida humana, hay un elemento de creacin originar
ia, absolutamente IndIVIdual, umco pero que este elemento singular aparece y se
realiza dentro de estructuras lImItadas, que son susceptibles de repeticin, y que
, en efecto, se repiten. HacIa el pnmero apunta el inters de la historia; hacia e
l segundo. el de la sociologa.


172
PROPEDUTICA DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL FENMENO JURDICO
173
En el estado actual de la disciplina, puede, pues, caracterizrsela como el estudi
o comparativo de instituciones o sistemas jurdicos pertenecientes a diversos pases
y pocas, con elfin de determinar sus notas comunes y sus diferencias y derivar d
e tal examen conclusiones sobre la evolucin de tales instituciones o sistemas y e
lementos de juicio para su interpretacin 38 y reforma. 8.7. LA INTRODUCCIN AL DERE
CHO 8.7.1. Carcter El carcter dilatado de los territorios y problemas abarcados po
r la filosofa y la ciencia jurdicas y la multiplicidad de sus investigaciones, tem
as y ramas, han hecho que, desde tiempo atrs y por varias vas, se haya considerado
conveniente, especialmente en el plano de la docencia, iniciar el estudio de es
tas disciplinas con una consideracin a la vez panormica y sinttica del Derecho. A e
ste fin tiende, tradicionalmente, la institucin de la introduccin al Derecho corno
materia, a la que se concuerda en asignar un carcter previo o preliminar en los
estudios jurdicos. No obstante la oportunidad y conveniencia pedaggica de la refer
ida materia, corresponde aclarar que no constituye una rama "autnoma" de la cienc
ia jurdica --como, por ejemplo, el derecho civil o el penal- ya que, en cuanto in
daga verdades necesarias y universales es filosofa jurdica; en cuanto indaga verda
des meramente generales es simplemente ciencia jurdica (bajo la forma conocida co
mo teora general del Derecho), y en cuanto expone en forma enciclopdica los concep
tos ms importantes de cada una de las "ramas" del Derecho, asume un carcter princi
palmente expositivo y no indagatorio 39.
conceptos ms generales del Derecho, por los que se interesa la denominada teora ge
neral del Derecho.
38 LAMBERT, douard, La Funcin del Derecho Civil Comparado, 1900; CAPIT ANT, Henri,
"Conception, mthode et fonction du droit compar", en L'Oeuvre Juridique de Raymon
d Saleilles, Paris, 1951; SOL CAIZARES, Felipe de, Iniciacin al Derecho Comparado,
Barcelona, 1954. 39 Esto corresponde, sin duda, a la idea de una introduccin al D
erecho. Sin embargo, dado el estado actual de las investigaciones y estudios jurd
icos, ni la filosofa ni la teora general, ni las ramas particulares de la ciencia
dogmtica, han completado su trabajo de modo tal que la introduccin al Derecho pued
a limitarse a un papel meramente expositivo, ni siquiera en su parte enciclopdica
. Precisamente, existe todava, de hecho, una grave desconexin entre la filosofa jurd
ica y/o teora general y las ciencias jurdicas particulares o "ramas" de la dogmtica
y entre estas ltimas entre s. De ah que si no supera el plano puramente expositivo
, la introduccin al Derecho termina ofreciendo el abigarrado espectculo de un mosa
ico inconexo, confuso e, incluso, autocontradictorio.
No se ha pensado, sin embargo, siempre del mismo modo y, por el contrario, con l
a idea de erigir una ciencia jurdica "autnoma", a la vez sinttica y enciclopdica, fr
ecuentemente se ha constituido la asignatura sin una clara divisin de lmites. Conv
iene resear algunas de las principales direcciones del pensamiento: Enciclopedia
jurdica. Desde hace tiempo se ha intentado reunir en "un resumen general y sucint
o las materias de todas las ciencias jurdicas" 40. Segn Korkounov, el primer libro
que llev el ttulo de "Enciclopedia Jurdica" fue el que escribi Hunnius en 1638 (Enc
yclopedia luris Universi), sin perjuicio de que antes se hubieran escrito libros
de orientacin anloga 41. En Italia la enciclopedia ha culminado con la obra de Fr
ancesco Guelfi (Enciclopedia Jurdica) quien la consideraba como la "sntesis orgnica
de las varias ramas del Derecho" en sus aspectos filosfico, histrico y dogmtico 42
. . Jurisprudencia analtica. Mediante el anlisis de los ordenamIentos jurdicos en v
igor, la escuela analtica de jurisprudencia 43, oriunda de Inglaterra, a mediados
del siglo XIX, se propona estudiar y determinar los conceptos comunes a todos el
los, elementos necesarios al Derecho en general. Teora general del Derecho. En un
a direccin paralela a la escuela analtica inglesa, se desarrollaron en Alemania en
el segundo tercio del
Dado que para ofrecer una visin panormica y sinttica del Der~cho es necesario tener

l~, los textos de introduccin al Derecho no pueden limitarse a actitudes purament

e exposlti vas sino que deben asumir un nivel rigurosamente filosfico y cientfico,
al menos en la medida necesaria a su propsito. El enorme riesgo que comporta tal
empresa debe afrontarse, y el saldo ser siempre --cualquiera sea la magnitud de
las dificultades- favorable. De aqu que, a nuestro juicio, la misin ms propia de la
introduccin al Derecho es aproximar, en gracia a un enfoque de conjunto de los e
studios jurdicos, lafilosofajurdica y las ciencias dogmticas particulares. 40 KORKOU
NOV, N. M., Cours de Thorie Gnrale du Droit, 2' ed., Paris, 1914, pg. 10. 41 Suele c
itarse como antecedente al Sepculumluris (1275) de Guglielmo Duranti, el Syntagm
a luris Universi, de Gregorio de Tolosa (+ 1617) Y la Methodica luris Utriusque
Traditio (1543), de Lagus. Merecen tambin recordacin, por la ms elevada Jerarqua fil
osfica de sus autores, la Nova methodus swnmario delle dottineJondamental necesar
ie a conoscer si da uno sludioso del Diritto, publicado por TomaslO en 1669. 42
GUELF1, Francesco Filomusi, op. cit., pgs. 161 y sigs. 43 Ver Cap. 11, en el que
tratamos sistemticamente esta escuela. Conviene recordar ac, que Hans Kelsen ha in
sistido repetidas veces en la fundamental cOll1cldenCla de orientacin que existira
entre su teora pura y la jurisprudencia analtica (v. KELSEN, H .. Teora ... , cit.
, pg. 7; "La teora pura del Derecho y la jurisprudencia analtica", en La Idea ... ,
cit., pgs. 207 y sigs.).


174
PROPEDUTICA
siglo XIX estudios de teora general del Derecho, que mediante una induccin general
izadora realizada sobre los ordenamientos jurdicos positivos, pretenda tambin llega
r a conceptos vlidos para todo Derecho 44. Derecho puro. Edmond Picard (Le Droit
Pur, 1899) y Emest Roguin (La Science Juridique Pure, 1923) quisieron tambin elev
arse de los datos contingentes y variables del Derecho, por va inductiva, a sus e
structuras permanentes y necesarias. Como se ve, en todas estas tentativas del s
iglo pasado se confunden propsitos que corresponden a los campos de la ciencia y
la filosofa del Derecho.
SEGUNDA PARTE
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
INTRODUCCIN: EL DERECHO NATURAL Y EL DERECHO POSITIVO
I. JI. !II. l. 2. 3.
4. 5. 6.
lusnaturalismo, iuspositivismo y ciencia jurdica El Derecho Natural y su pretensin
de ser fuente del Derecho Notas explicativas Aristteles y el iusnaturalismo Orig
en de la expresin "Derecho Natural" El iusnaturalismo y el apone de ideales para
conservar o modificar el Derecho El Derecho Natural no es fuente del Derecho; la
doctrina de los iusnaturalistas s puede serlo El objeto Derecho preexiste a la c
iencia que lo estudia, pero la doctrina puede modificarlo La concepcin estoica de
l Derecho Natural y su recepcin en Occidente
Captulo 9: El pensamiento jurdico desde la Antigedad hasta la constitucin de la cien
cia jurdica Captulo 10: Constitucin de la ciencia jurdica Captulo 11: Escuelas iuspos
itivistas que han desarrollado una teora general del Derecho
44 "La doctrina que ser expuesta en la parte principal de esta obra es una leora g
eneral de/derecho posilivo ... Dicha teora, reslllladode un anlisis comparalivode
losdis 1i11los ordenalllieJllosjurdicos posilivos, oj'ece los cO/lce/)/osflll1dalll
enlales que permiten descubrir el derecho positivo de una comunidad jurdica deter
minada" (KELSEN. H., Teora .... cil., pg. 5).


INTRODUCCIN: EL DERECHO NATURAL Y EL DERECHO POSITIVO
1. IUSNATURALISMO, lUSPOSITIVISMO y CIENCIA JURDICA
El extenso perodo que va desde la Antigedad hasta la constitucin de la ciencia jurdi
ca abarca ms de dos milenios. En l, el pensamiento sobre el Derecho tuvo un marcad
o carcter filosfico, con dos excepciones notorias que expondremos ms adelante. Dura
nte ese perodo los autores se ocuparon del Derecho Natural, el cual constituira un
"Derecho" al que se le atribuyen las siguientes caractersticas: a) Sus principio
s son vlidos para todo tiempo y lugar. b) Estos principios encuentran su fundamen
to en algo superior al hombre, por lo cual los hombres no podran cambiarlo aunque
se lo propusieran. c) En consecuencia los principios y contenidos del llamado "
Derecho Natural" no estaran sujetos a las vicisitudes de la Historia. El fundamen
to de este pretendido Derecho Natural es diferente para cada una de las principa
les escuelas que defienden su existencia. Para la escuela catlica ese fundamento
est en la voluntad o en la inteligencia de Dios; para la corriente protestante cls
ica, el mismo se encuentra en la naturaleza humana; y para el pensamiento racion
alista el Derecho Natural se fundamentara en la Razn, la cual es concebida como pa
rte principal de la naturaleza humana. Dentro del amplio perodo que va desde la A
ntigedad hasta la constitucin moderna de la ciencia jurdica, podemos sealar que hubo
una verdadera ciencia jurdica en Roma que se constituy como ciencia del derecho "
civil" (en contraposicin al derecho de gentes -ius gentiumy al Derecho Natural).
Y muchos siglos despus, en algunas universidades medievales, con la escuela de lo
s glosadores y posglosadores. En ambos casos la ciencia jurdica se sustenta en un
a actitud o enfoque iuspositivista, lo que significa considerar como fuentes de
las normas jurdicas a hechos producidos por el hombre en determinado tiempo y lug
ar. Esta
I


178
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS INTRODUCCIN: DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO
179
ciencia judica es posible porque en lugar de buscar el dato "Derecho" en principi
os inmutables -como lo haca el iusnaturalismo- estudia el Derecho efectivamente c
reado por los hombres. El hecho de que el iusnaturalismo haya sido incapaz de fu
ndar una cienciajudica y de poner de manifiesto principios jurdicos vlidos para tod
o tiempo y lugar, no significa que no haya cumplido cierto papel en el conocimie
nto judico. En particular debemos reconocer que los iusnaturalistas lograron en m
uchos casos formular y esclarecer ideales vlidos para el tiempo en que ellos escr
ibieron, y que en algunos casos estos ideales se incorporaron en forma pemlanent
e como ideales del mundo ci vilizado.
11. EL DERECHO NATURAL y SU PRETENSIN DE SER FUENTE
DEL DERECHO
IlI. NOTAS EXPLICATIVAS
1. Aristteles y el iusnaturalismo
Se ha atribuido a Aristteles una posicin iusnaturalista porque l introdujo la disti
ncin entre lo "justo natural" y lo "justo legal". Lo justo natural tenda en todas
partes la misma fuerza, mientras que lo justo legal depende del parecer de los h
ombres y slo sera justo cuando los hombres lo han establecido. Esta idea de Aristte
les, que se encuentra en su tica Nicomaquea (v-7, 11346), ha sido invocada como f
undamento de su pretendido iusnaturalismo porque se identifica lo que l denomin "j
usto natural" con el Derecho Natural que pretende ser atemporal, y, por ello, ig
ual para todos los tiempos y todos los hombres. Pero esta identificacin es errnea p
orque, en el mismo pasaje, Aristteles dice que la naturaleza del hombre es mutabl
e y que, en consecuencia, tambin lo es lo "justo natural". Esta mutabilidad de lo
justo natural que acompaa las modificaciones histricas de la naturaleza del hombr
e hace imposible que se lo identifique con el Derecho Natural tal como lo concib
e el iusnaturalismo. Pretender esa identificacin implicara que Aristteles se contra
dijo en el mismo prrafo, lo cual no es concebible en un autor como L Por la razn ex
puesta concluimos que Aristteles no puede ser identificado como iusnaturalista, a
l menos en el sentido corriente de esta palabra. Si bien su concepcin parece cons
tituir un hito importante en la teora sobre el razonamiento prctico, ella no ha ej
ercicio influencia en los autores iusnaturalistas ni en la ciencia jurdica del peo
do que consideramos, por lo cual no hemos de profundizar aqu su examen. Esta conc
epcin aristotlica ha sido caracterizada como semntica por el profesor Osvaldo Guari
glia ("Notas sobre el concepto aristotlico de justicia", en Anuario de Filosofa Ju
rdica y Social, nro. 2, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1982, pg. 109).
Algunos autores pretenden que el Derecho Natural debe ser considerado por los ju
ristas y los profesionales como una fuente del Derecho, con iguales -o aun mayor
es- ttulos que las normas establecidas por las fuentes positivas. Sostienen as que
los principios esclarecidos porel iusnaturalismo han servido como fundamento de
decisiones judiciales -generalmente para atenuar el rigor del Derecho- y que, e
n consecuencia, el pretendido Derecho Natural funciona como fuente de normas jurd
icas. Esta pretensin debe ser rechazada porque oculta el papel de fuente positiva
del Derecho que tiene la Doctrina, que es respetada por los jueces a partir del
hecho positivo de haber sido formulada en un tiempo y lugar detenninado por algn
autor. Es cierto que los principios que defienden los iusnaturalistas, y que so
n expuestos en sus trabajos doctrinarios, pueden ser aceptados por los jueces y
utilizados en los fundamentos de sus decisiones. Pero debemos advertir que aquel
los contenidos del Derecho Natural han sido incorporados mediante la fuente posi
tiva del Derecho que es la Doctrina, y no por s mismos. Si esta doctrina expone u
na norma, su recepcin por los jueces se hace en forma directa. Si en cambio expon
e un principio, la fuente Doctrina ser completada parla fuente Jurisprudencia, en

la medida en que el juez estar sentando un "precedente" con su decisin. Con ello
se estar configurando la fuente positiva que constituye el "precedente" en el sis
tema de common law o la "jurisprudencia" en el sistema romanista. Necesariamente
los contenidos del Derecho Natural tienen que ser receptados por alguna de las
fuentes del derecho positivo si es que aspiran a integrar el Derecho vigente. Po
r ello concluirnos que l, por s mismo, no es fuente sino que, en realidad, slo pued
e llegar a suministrar ciertos contenidos a las fuentes del derecho positivo .
2. Origen de la expresin "Derecho Natural"
Las races de la expresin "Derecho Natural" se remontaran al despeltar de la Ilustra
cin griega en el siglo V a.e. As como los jnicos procuraron explicaciones naturales
, que pondran en crisis los mitos religiosos, ya en el siglo IV Scrates fue el pri
mero que intent elucidar los conceptos morales con independencia de las convencio
nes vigentes en su grupo sociocultural. Con ello aparece una oposicin semntica ent
re "natural" y "convencional". Natural es lo que regulara al hombre por "naturale
za", y "convencional" lo que lo regula en virtud de lo que l "conviene" con otros
hombres.


180
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS INTRODUCCIN: DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO
181
Pero es necesario advertir que la palabra convencional incluye los usos y las co
stumbres, a pesar de que los mismos no son establecidos por el mecanismo formal
de una convencin de tipo contractual. En su sentido originario, que es el que tie
ne cuando se la opone a "natural", "convencional" comprende -al igual que la pal
abra inglesa convention- no slo aquellas regulaciones formalmente establecidas, c
omo lo son la ley y los contratos, sino tambin las normas creadas colectivamente
como los usos, las costumbres, la moral, las reglas sociales, etctera. Fueron los
jnicos los primeros en indagar la "naturaleza" por oposicin al "mito" en el siglo
VI a.e. Esta indagacin no puede reducirse a una distincin puramente semntica, ya q
ue la naturaleza que ellos comenzaron a caracterizar sera igual en todo tiempo y
lugar, en tanto que elllamado Derecho Natural (en caso de existir) fue caracteri
zado por el propio Aristteles como pasible de modificaciones histricas. Esta expli
cacin de los orgenes de la expresin "derecho natural" no tendra mayor importancia si
ese origen de la expresin no acuase simultneamente la ndole del problema que define
el tema del Derecho Natural. El llamado "Derecho Natural" nace con la expresin d
e ser Derecho vigente: los principios de ese pretendido Derecho aspiran a regir
los casos jurdicos concretos. Pero esa misma pretensin la tienen las normas jurdica
s emanadas de los rganos competentes (p. ej. el Poder Legislativo); de esta maner
a se abre la posibilidad de una colisin o contradiccin entre ambos rdenes normativo
s: el Derecho Natural y el perecho Positivo: como ambos aspiran a regular concre
tamente la condU,cta, en caso de conflicto por fuera uno ha de prevalecer sobre
el otro. A partir de ese conflicto pueden disearse dos posiciones iusfilosficas co
ntrapuestas: el iusnaturalismo y el positivismo. El iusnaturalismo sostiene que
el derecho positivo est subordinado al Derecho Natural. Segn esta posicin en caso d
e conflicto entre ambos debe sacrificarse al Derecho Positivo. Por el contrario,
el iuspositivismo considera como verdadero y nico Derecho al que histricamente ha
cen los hombres, que es un hecho social a partir del cual se constituy la Ciencia
jurdica en Roma primero y en Inglaterra, en Francia y en Alemania despus. Las div
ersas escuelas y direcciones del "positivismo" en general se mueven dentro de es
a actitud, aunque se distinguen mutuamente en cuanto cada una de ellas intenta p
recisar a su modo esa direccin general hacia el derecho positivo. Esta actitud or
iginariamente se concret, vagamente, como un rechazo a la especulacin filosfica ace
rca del Derecho ideal (tal como debera ser en todo tiempo y lugar) y por su susti
tucin por una
indagacin metdica, fundada y sistemtica acerca del Derecho real (tal como se da en
un lugar y en un tiempo determinados). Quedan as planteados los lineamientos gene
rales que presiden la historia del pensamiento jurdico occidental, con arreglo a
los cuales procederemos a exponerla en los Captulos 9 y 10. En esta Introduccin no
s detendremos en el Derecho Natural, su pretensin y relacin con el derecho positiv
o. Esta exposicin ms detallada se justifica porque, aunque el iusnaturalismo no ll
eg a constituir una ciencia jurdica, es innegable la enorme importancia que revist
e no slo en cuanto al esclarecimiento del ideal o los ideales jurdicos,sino tambin
en razn de que muchos de ellos se han incorporado a la cosmovisin occidental y con
stituyen ideales vigentes que estn gravitando como tales en los contenidos de la
cienciajurdica positiva. Esta relevancia es particularmente notoria en el derecho
poltico-constitucional, en el internacional pblico o privado, en el penal, y tamb
in, en el civil.
3. El iusnaturalismo y el aporte de ideales para conservar o modificar el Derech
o
Mientras la ciencia jurdica en estricta actitud iuspositivista se limita a coment
ar y sistematizar las normas que encuentran en las fuentes positivas del Derecho
, el iusnaturalismo pretende determinar cmo el Derecho creado por los hombres deb

e ser, as, "verdadero" Derecho. Con esta pretensin consigue cumplir, en realidad,
una funcin que ha sido denunciada como ideolgica. Al proponer un ideal como modelo
permanente en muchos casos habr de contrariar a los contenidos concretos que tie
ne el Derecho Positivo, y con ello estar contrariando al sistema poltico, social y
econmico, afectando su pretensin de legitimidad, pudiendo, inclusive, llegar a po
nerlo en crisis. Eneste caso la pretensin iusnaturalista cumple una funcin revoluc
ionaria, como sucedi con la escuela clsica, o protestante, del Derecho Natural que
anim a la Ilustracin y dio fundamento ideolgico a la Revolucin Francesa al cuestion
ar el origen divino del poder real y propiciar formas democrticas de gobierno e i
gualitarias de aplicacin de la ley. Pero el mismo iusnaturalismo puede cumplir un
a funcin conservadora y ponerse al servicio de la preservacin del orden establecid
o, como fue el caso de la escuela catlica al legitimar la esclavitud, oponerse al
divorcio, etctera. En ambos casos los ideales propiciados por el iusnaturalismo
como modelo para todo orden jurdico pueden ser estudiados como propuestas al pode
r poltico para la reforma del Derecho vigente (de lege ferenda) o para resistir a
su modificacin (de lege servanda).


182
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
:
En algunos casos los iusnaturalistas consiguieron difundir y esclarecer propuest
as de ideales que se incorporaron como ideales permanentes para el mundo civiliz
ado, los cuales deben considerarse como definitivamente adquiridos en la medida
en que ese grado de civilizacin se constituye en un hecho histricamente irreversib
le para una civilizacin determinada. Entre los casos de una adquisicin irreversibl
e para nuestra civilizacin de ideales esclarecidos por el iusnaturalismo podemos
citar la nocin aristotlica de justicia sinalagmtica, que establece como modelo idea
l de los cambios la paridad o la igualdad de los valores intercambiados. Del mis
mo modo, el principio kantiano de la humanidad como un fin en s mismo, que requie
re que se considere al prjimo tambin de ese modo y nunca solamente como un medio,
parece ser un principio permanente para todos los pases que alcanzaron cierto gra
do de civilizacin. Igualmente sucede con la nocin de derechos humanos, que son int
angibles por el poder poltico, y con el principio que erige a la democracia como
a la mejor (o menos mala) forma de gobierno.
ir'
INTRODUCCIN: DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO
183
puede parecer inmoral el compromiso que se puede acordar entre el fiscal y el ac
usado en los Estados Unidos de Amrica (pleabargaining) por el cual ste obtiene una
reduccin en la pena si colabora con la justicia delatando a sus cmplices o confes
ando su delito. Igualmente en los pases nrdicos, en los cuales la Moral vigente no
est estrechamente ligada a la sexualidad como en los latinos, hay una gran canti
dad de actos, espectculos, productos, etctera, que all son lcitos y que, en cambio,
en nuestros pases se consideraran ilcitos por constituir "exhibiciones obscenas", "
agravio al pudor", etctera. Son los standars de la Moral positiva, los que ejerce
n influencia notoria sobre el Derecho, brindando a un juez escandinavo contenido
s para resolver un caso en el cual, a falta de una norma positiva, haya que reso
lver declarando lcita o ilcita la censura de un espectculo o la persecucin a la porn
ografa. Obviamente, un juez latino, que vive en una comunidad con standards moral
es diferentes, resolvera el problema de una manera tambin diferente. c) Finalmente
debemos advertir que un principio axiolgico, aun esclarecido o desarrollado, tod
ava no es suficiente para configurar una norma, que debe prever, de alguna manera
, un antecedente y un consecuente. Tomemos, por ejemplo, el principio "propriam
turpitudinem alegans non est audiendus" ("no debe escucharse a aquel que alega s
u propia torpeza"); este principio, que en su versin ms fuerte debe interpretarse
en el sentido originario de la palabra "turpitudinem", viene a decir que nadie p
uede beneficiarse de un acto propio de carcter doloso tendiente a obtener un prov
echo ilcito. Sea que el mismo provenga del "Derecho Natural", lo que es dudoso, s
ea que exprese la concienciajurdica colectiva alcanzada en cierto grado de civili
zacin, que parece ser lo ms razonable, pudo haber brindado los fundamentos para un
a decisin judicial en el Derecho anglosajn por la cual se le neg derechos hereditar
ios a quien haba asesinado al causante. Pero ese mismo principio no se aplica al
derecho de las vcti mas de las diferentes estafas conocidas como "el cuento del to
", en las cuales ellas mismas caen en la estafa a partir de su inters de obtener
un provecho ilcito (fabricar dinero, quedarse con un billete premiado, apropiarse
de una herencia, etc.). Queda as en claro que los principios no establecen -por
s mismos- normas, aunque pueden brindar su contenido si el rgano -positivo- que ti
ene a su cargo la creacin de esas normas los acepta.
4. El Derecho Natural no es fuente del Derecho: la doctrina de los iusnaturalist
as s puede serlo
Hay algunos autores que consideran al Derecho Natural como una fuente del Derech

o positivo, especialmente a travs de las decisiones de los jueces que lo aplicaran

directamente sin la intermediacin de verdaderas fuentes del Derecho positivo, co
mo lo es la Doctrina. Desarrollaremos con mayor detencin esta idea al exponer las
versiones contemporneas del iusnaturalismo, bstenos aqu con las siguientes conside
raciones: a) La doctrina iusnaturalista puede ser fuente del Derecho, y como tal
ser receptada en los fallos judiciales con total independencia de si es verdade
ra o no la existencia del Derecho Natural. As vemos que algunos jueces adhieren a
la doctrina antidivorcista por considerar que ella est impuesta por Dios, mientr
as otros receptan la doctrina divorcista por respeto a la libertad individual, l
a cual tambin se considera fundada en el Derecho Natural, o pueden fundamentar un
a decisin divorcista en la "naturaleza" poligmica del hombre. b) No est claro que l
os ideales que se suponen esclarecidos por la Doctrina iusnaturalista correspond
an efectivamente a algn "Derecho Natural" o si son simplemente tomados de la Mora
l positiva vigente en una comunidad determinada. En realidad creemos que es esta
Moral positiva la que ejerce influencia sobre el Derecho. En nuestra sociedad n
os


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184
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
INTRODUCCIN: DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO
185
'11
5. El objeto Derecho preexiste a la ciencia que lo estudia, pero la doctrina pue
de modificarlo
En las Ciencias de la naturaleza se da por supuesto que el objeto de su estudio
preexiste, y con independencia total, a la ciencia que lo investiga. As sucede co
n los astros en relacin a la Astronoma, con los seres vivientes en la Biologa, la T
ierra en la Geografa, etctera. Lo mismo aparentemente sucede en las ciencias socia
les: el intercambio de bienes y servicios precede a la Teora econmica que desarrol
la las leyes que rigen ese intercambio; el lenguaje precede a la lingstica y al es
tablecimiento de sus reglas; el Derecho precede a la ciencia jurdica, etctera. Sin
embargo, en las ciencias sociales debe tenerse en cuenta que el resultado de un
a investigacin, o una afirmacin difundida en la sociedad constituye, a su vez, un
hecho social que puede introducir cambios en el objeto estudiado; esto es lo que
se denomina "efecto edpico" de las predicciones que se autocumplen, o se autofru
stran. La Doctrina, que es fente del Derecho consiste en afirmaciones de los juri
stas que pueden llegar a producir modificaciones en el propio Derecho estudiado.
Lo mismo ocurre con las doctrinas iusnaturalistas. Aunque no exista un Derecho
Natural preexistente a la enunciacin de tales doctrinas, una vez enunciadas y com
unicadas pueden introducir cambios en el Derecho, segn he. mos visto en el punto
II. En la Introduccin precedente ya mencionamos que el pensamiento iusnaturalista
puede introducir cambios en el Derecho en su condicin de doctrina, y es esta pos
ibilidad la que pudo haber generado la ilusin de que son los "principios" del Der
echo Natural los que podran modificar, por s mismos, al Derecho Positivo, cuando e
n realidad lo que ha sucedido es que fue la Doctrina, elaborada por autores iusn
aturalistas, la que era aceptada por jueces y tribunales produciendo as cambios e
n el Derecho. La confusin de los autores medievales y modernos que hemos explicad
o resulta perfectamente comprensible si se tiene en cuenta que, en la poca en que
ellos escriban no se haba descubierto an el efecto edpico de las afirmaciones comun
icadas socialmente en el campo de las ciencias sociales, ni su equivalente en el
Derecho. En su ma: la doctrina comunicada constituye un hecho social con efecto
s sociales independientemente de que ella sea verdadera o falsa; basta con que l
os protagonistas de grupos socioculturales la encuentren plausible o la crean ve
rdadera. Y estos efectos pueden producir cambios importan tes en los hechos soci
ales estudiados.
6. La concepcin estoica del Derecho Natural y su recepcin en Occidente
Resulta de inters destacar que es esta versin estoica del Derecho Natural-y no la
ms cautelosa de Aristteles-la que fue recibida primero por los jurisconsultos roma
nos en su tricotoma: ius civile, ius gentium, ius naturale y, a partir de all, por
la corriente central del pensamiento iusnaturalista hasta pocas muy recientes. E
sta concepcin era obviamente equivocada ya que la ley, que segn los estoicos gobie
rna todo el universo, se aplica por igual a los objetos inanimados y a las accio
nes de los hombres. La recepcin de la doctrina iusnaturalista por parte de los ju
risconsultos romanos aparece en la definicin de Ulpiano: "El Derecho Natural es a
quello que la Naturaleza ensea a todos los animales (Dig., 1. 1, fr. 1, parg. 3).
Es obvio que la naturaleza animal del hombre le plantea problemas que debe enfre

ntar y resolver, tales como el de la alimentacin, la procreacin, el cuidado de la

prole, etctera, pero esta naturaleza no establece ni determina las formas adecuad
as para resolverlos, que pueden ser muy diferentes en su organizacin jurdica. Por
ejemplo: puede haber propiedad colectiva o propiedad privada, monogamia o poliga
mia, cuidado de los hijos por el padre o por el to, etctera. La concepcin estoica s
e recibe luego casi en su versin literal en la ex ceterna de Santo Toms . En la ver
sin estoica del Derecho Natural: " ... el Derecho es por naturaleza y no por conv
encin de la misma manera que la ley o la recta razn ... ". "La leyes el rey sobre
todos los asuntos humanos y divinos: necesariamente rige lo que es bueno y lo qu
e es malo ... ; de acuerdo con este canon se juzga lo que es justo y lo que es i
njusto y l mismo prescribe a los animales, por naturaleza polticos, aquello que se
debe hacer y prohbe aquello que no se debe hacer" (Stocorum Veterum Fragmenta, ci
t., en ed. H. V. Ami Stuttgart, 1968, IlI, Fr. 308, citado por Guariglia, Osvald
o, en Ideologa, Verdad y Legitimacin, Sudamericana, Buenos Aires, 1986, pg. 125).
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CAPTULO
9
EL PENSAMIENTO JURDICO DESDE LA ANTIGEDAD HASTA LA CONSTITUCIN DE LA CIENCIA JURDICA
9.1. El Derecho primitivo 9.1.1. El carcter sagrado del Derecho primitivo 9.1.2.
El pseudoproblema del origen del derecho primitivo 9.1.3. La costumbre primitiva
. La venganza 9.1.4. El Talin. La composicin 9.1.5. El carcter religioso de las nor
mas primitivas 9.1.6. El Derecho primitivo preexiste a toda forma de ciencia jurd
ica 9.2. La justicia en Platn y Aristteles 9.2.1. La Justicia y el Estado en Platn
9.2.2. La Justicia en Aristteles: la alteridad 9.2.3. La .iusticia distributiva 9
.2.4. La justicia sinalagmtica 9.3. La ciencia jurdica en Roma yen el Medioevo 9.3
.!. Las fuentes del derecho positivo en Roma 9.3.2. El edicto del pretor y el ed
icto perpetuo, los jurisconsultos. Las recopilaciones 9.3.3. Escuela de los glos
adores y posglosadores 9.4. La escuela tradicional catlica del Derecho Natural. S
anto Toms 9.4.1. La escuela tomista. Su teora de la ley y de lajusticia. El iusnat
uralismo tomista i) Aparicin de la escolstica ii) El pensamiento de Santo Toms 9.4.
2. Los continuadores 9.5. La escuela clsica protestante sobre el Derecho Natural
9.5. i Origen de la escuela 9.5.~. Grocio 9.5.3. COlltinuadores 9.5.4. Locke y H
obbcs 9.5.5. Conclusiones


188
9.6. HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS La escuela racional o formal del Derecho. Rou
sseau y Kant 9.6.1. Rousseau 9.7. Kant 9.7.1. Suobra 9.7.2. Su filosofa: el conoc
imiento. El criticismo. Fenmeno y numeno 9.7.3. tica (filosofa prctica), Moral, Derec
ho y Poltica 9.7.4. El primado de la razn prctica: ia ley moral del deber 9.7.5. La
tica formal: de la nocin de buena voluntad al imperativo categrico de la moral 9.7
.6. El principio del hombre como fin en s 9.7.7. La distincin entre Moral y Derech
o 9.7.8. Consideraciones crticas a la filosofa prctica de Kant
CAPTULO
9
EL PENSAMIENTO JURDICO DESDE LA ANTIGEDAD HASTA LA CONSTITUCIN DE LA CIENCIA JURDICA
9.1. EL DERECHO PRIMITIVO
9.1.1. El carcter sagrado del Derecho primitivo
En todos los pueblos conocidos la primera fase del control social ha sido la cos
tumbre. Esta costumbre tiene un fundamento de naturaleza religiosa o mtica, por c
uanto el hombre primitivo desconoce el dualismo que establece una clara diferenc
ia entre el mundo del ms all y este mundo. Para l en la sociedad de los hombres viv
os habitan tambin las almas de los muertos y hasta los mismos dioses y toda suert
e de seres intermedios. De ello resulta que todas las normas de la costumbre pri
mitiva se fundamentan en la conviccin de que la sancin (o el premio) emana de dich
os seres sobrenaturales, de la propia divinidad, que la aplicar en este mundo y e
n esta vida. El hombre primitivo engloba en un nico mundo lo que, posteriormente,
se diferenciar como siendo el "ms all" y en donde, segn las religiones ms difundidas
, se aplicarn las sanciones de los dioses. La primera sancin, organizada por los h
ombres y con carcter inmanente a este mundo, fue la venganza de sangre, que const
ituy as la primera sancin especficamente jurdica. Esta venganza se fundamentaba en la
conviccin religiosa segn la cual el alma del difunto no tiene posibilidad de veng
arse de quien Jo ofendi si ste no pertenece a su mismo grupo o clan. Por ello slo p
uede constreir a sus parientes a realizar esa venganza, y sus parientes vivos deb
en cumplirla porque ellos s estn al alcance del disgusto del difunto si no cumplen
con esta obligacin. De este modo resulta que esta sancin socialmente organizada y por ello es jurdica- est, a su vez, garantizada por una sancin de tipo trascenden
te que puede ejecutar el muerto agraviado contra sus parientes vivos que no la c
umplen (efr. Kelsen, H., Teora ... , cit., pg. 17).


190
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS EL PENSAMIENTO JURDICO
191
El Derecho tiene, as, para el primitivo un carcter sagrado. Con posterioridad, cua
ndo se produce la concentracin del poder poltico, el rey conserva para s este carcte
r sagrado y se presenta como siendo un dios l mismo, como el faran entre los egipc
ios o el emperador romano que poda llegar a serlo en vida. De este modo la obliga
cin de obedecer al soberano tiene tambin un fundamento sagrado; carcter que subsist
e en gran medida hasta los tiempos modernos, como claramente sucedi en la pretens
in de las monarquas absolutas, y en especial en la Francia del Antiguo Rgimen, que
reivindicaban el origen divino de la monarqua. Aun en nuestros das, el juramento q
ue se exige a funcionarios, jueces, profesionales y testigos, pone de manifiesto
la persistencia del carcter originariamente sagrado del Derecho.
jurdicas o religiosas), tenan un claro sentido jurdico en cuanto el cumplimiento de
dichas normas era coercitivamente exigible por los dems.
9.1.3. La costumbre primitiva. La venganza
Esta costumbre de mltiples dimensiones (religiosa, moral jurdica) an no diferenciad
as, ha constituido la primera autoridad con imperio sobre los seres humanos dura
nte todo ese perodo primario que sociolgicamente conocemos como la organizacin clnic
a, en que no haba ningn poder individualizado sino que el poder total se encontrab
a difuso en el grupo 2. Las razones que explican la vigencia de estos modos unif
ormes y constantes de obrar, a pesar de la falta de un verdadero aparato coercit
ivo organizado, eran de orden psicolgico y de naturaleza tal, que an hoy actan sobr
e la mente humana. Vanni y del Vecchio sealan especialmente la eficacia de dos fu
erzas psicolgicas: el hbito y la limitacin: "El hbito es un fenmeno psicolgico fundame
ntai regido por una ley que no es ms que una fonna de la ley de la inercia". En v
irtud de la ley del hbito, una vez realizado un acto, se tiene la tendencia de re
petirlo y el repetirlo llega a ser ms fcil, precisamente, porque se trata de rehac
er la va ya reconida, la cual llega ser as la va de la mnima resistencia. Al hbito se
agrega la imitacin: lo que uno hace es en cierto modo un modelo que los otros ti
enden a imitar y reproducir... La costumbre misma, el hecho solo de repetirse ci
ertos actos de una manera constante y uniforme constituye e implica ya una autor
idad: es la autoridad del pr~cedente 3.' El consenso colectivo (que se confunda c
on el totem mismo, con los espritus de los antepasados y, en general, con el fact
or religioso), el carcter mgico de la vinculacin totnlca y el ele las sanciones atrib
uidas a la violacin de la costumbre, daban a sta un imperio ilimitado sobre todos
los miembros del grupo. Fuerzas impersonales, difusas, inmanentes a todos los
9.1.2. El pseudoproblema del origen del Derecho primitivo
Puesto que el Derecho es un modo de la conducta (la conducta en su interferencia
intersubjetiva) y puesto que el hombre es social por naturaleza, el Derecho es
coetneo con el hombre. Esto lo saban ya los romanos al afirmar: "Ubi horno ibi soc
ielas; ubi socielas, ibi ius; ergo: ubi hamo ibis ius" (donde hay hombre hay soc
iedad; donde hay sociedad, hay Derecho; luego donde hay hombre hay Derecho). No
puede pues asignarse ms que un valor metafrico o meramente especulativo a toda con
cepcin de un momento prejurdico de la humanidad (a saber, p. ej.: el estado de nat
uraleza, prodigado por los cultores de la escuela clsica del Derecho Natural con
el objeto de ayudar a la comprensin de los fundamentos del estado civil). Aun en
las agrupaciones ms primitivas es fcil colegir que sus integrantes debieron acatar
ciertas formas indispensables de coexistencia y de respeto mutuo, porque la con
vivencia implica un lmite y una regla en la conducta recproca, lmite y regla que ha
cen posible, precisamente, esa convivencia. CieJ10s actos estaban interdictos o
prohibidos y los dems pemlitidos y la violacin de las prohibiciones era sancionada
por el grupo entero, por cualquiera de l o, en fin, por el directamente damnific
ado l. Concretronse as, espontneamente, reglas de conducta, normas consuetudinarias

homogneas, sentidos de la conducta impuestos y aceptados colectivamente que, aun

que no presentaban para la mentalidad del hombre primitivo un carcter diferenciad
o (ya sea como normas morales,
1 La justicia por propia mano -ya sea en forma indi vidual o en la forma conocid
a venganza de sangre- es, indudablemente. una de laS instituciones tpicamente jun
dlcas que acompaan ~] las sociedades ms primitivas .
C~l/JlO
~
..
2 Haba, pues, Derecho, en la medida en que el cumplimiento de esta costumbre gene
ral indiferenciada era coercitivamente exigible por los dems. 3 Cfr. VANNI, Icili
o, Filosofa del Derecho, Lima, 1923, pgs. 276 y 297; DEL VECCHIO, Giorgio, Filosofa
... , cit., T. n, pg. 230. Entendemos, no obstante, que sealando el hbito y la i//
litacin, se explica suficientemente la persistencia y la difll;ill de la costumbre
pero no su creacin. Si se insiste solamente en esto se puede llegar a la falsa c
oncepcin-ya refutada por Savigny-de que ciertos casos, que originariamente no tena
n sentido alguno sino que fueron obra del puro azar, por hbito e imitacin devinier
on costumbres obligatorias, cuando la razn esencial es la inversa, a saber que la
conciencia de la obligatoriedad de cie11as conductas hace que se las observe de
modo general. Para la creacin de la costumbre primitiva, ver supra. J 6.2.

192
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
EL PENSAMIENTO JURDICO
193
miembros del clan, daban a dicha costumbre general una autoridad enorme, capaz d
e ejercer una potente presin sobre los nimos individuales. Para comprender cmo la c
ostumbre, a pesar de la ausencia de un poder individualizado o autoridad constit
uida que la apoyara, ha podido ser una suprema fuerza reguladora, hay que tener
presentes algunas caractersticas de la organizacin clnica. Los clanes eran grupos h
umanos cerrados, en los que el comn origen totmico creaba entre sus integrantes un
a solidaridad fortsima. En caso de ofensa contra un miembro del clan por un miemb
ro de otro, reaccionaba totalmente el clan del individuo ofendido y no solamente
contra el ofensor sino contra cualquiera del clan del ofensor 4. La sancin ms gra
ve para las ofensas ocurridas dentro del mismo grupo consista en retirar al ofens
or la proteccin del clan y en excluirlo as de la solidaridad del grupo, expulsndolo
de l. La expulsin, medida tremenda, se llevaba a cabo con palabras sacramentales
(en la Roma primitiva: sacar esto). Al expulsado (o exiliado) de todo contacto s
ocial se le negaba "el agua y el fuego" en la comunidad y, privado de toda tutel
a jurdica, se lo consideraba una fiera que, inclusive, poda llegar a ser muerto im
punemente por cualquiera. 9.1.4. El Talin. La composicin La venganza desmesurada f
ue sustituida por una forma medida de reaccin que puede considerarse la ms primiti
va realizacin positiva de una justicia racional, ya que en ella aparece la nocin d
e igualdad racional, constitutiva de dicha nocin. Es la ley del Talin, que limita
la venganza a la entidad del dao causado por el ofensor y cuya frmula clsica est con
tenida en el Antiguo Testamento 5 y es vulgarmente conocida por
4 Es el mecanismo de la ya mencionada venganza de sangre que, con sus lineamient
os tpicos, ha llegado hasta nosotros bajo la forma de la vendetta. Conviene obser
var aqu que este principio de responsabilidad colectiva, que se pO'le de manifies
to en la primitiva venganza de sangre, persiste en el actual derecho internacion
al pblico. Recin con motivo de la ltima guerra mundial los vencedores establecieron
en Nuremberg tribunales que tienden a establecer el principio de la responsabil
idad individual en materia internacional. 5 "Asimismo el hombre que hiere a muer
te acualquier persona, que sufra la muerte. y ello que hiere a algn animal ha de
restituirlo: animal por animal. Y el que causare lesin en su prjimo, segn hizo, as l
e sea hecho: rotura por rotura, tal se har a l" (Levtico, XXIV, 17-19); "El que hie
re a alguno, haci~dole as morir, morir"; "Ojo por ojo, diente por diente, mano por
mano, pie por pie" (Exodo, XXI, 12 y XXI, 24. Cfr. Deuteronomio, XIX, 21). Ya Sa
n Agustn advirti con claridad que esta regla establece un lmite a la venganza: "Est
e antiguo (principio) se estableci as para reprimir las llamas del odio y para ref
renar los espritus inmoderados de los crueles ... Para esta inmoderada y por eso
injusta, venganza, la ley. asegurando la justa proporcin. instituy la pena del Tal
in ..
la mxima "ojo por ojo, diente por diente" aunque se encontraba ya en la legislacin
de Harnmurabi, rey de Babilonia. Al rigor de la ley mosaica sucedi una institucin
ms benigna: la composicin, segn la cual el dao sufrido, en vez de ser vengado, era
resarcido mediante un beneficio establecido por un rbitro o predeterminado segn un
sistema de tarifas. Esta evolucin debe haber ocurrido en estrecha concomitancia
con el proceso que, al estudiar los orgenes del Estado, calificamos como "central
izacin del poder". Se puede afirmar, a esta altura de nuestra exposicin, que las s
anciones que garantizaban la observancia de la costumbre primitiva comenzaron si
endo del tipo de las que hoy llamaramos penales 6, del mismo modo que la venganza
-justicia o retribucin del mal por mal parece ser, psicolgicamente, la concepcin ms
simple y primitiva de la justicia. Pero de lo afirmado no debe concluirse, errnea
mente, que el derecho penal precedi al civil, cuando es notorio que la tutela pen
al supone un deber transgredido cuya observancia normal no es especficamente pena

l
l
a
a

(el delito de robo, p. ej., supone la existencia de la propiedad, institucin de

derecho civil). 9.1.5. El carcter religioso de las normas primitivas En cuanto
la tonalidad religiosa, que tambin hemos atribuido a la primitiva regulacin de l
conducta, es una consecuencia del papel fundamental que ha desempeado la religin
en la vida de los primitivos. En un principio todo el Derecho tena carcter sagrad
o; las normas jurdicas se apoyaban en la religin. Ms an, la primitiva costumbre difu
sa e indiferenciada abarcaba no slo preceptos jurdico-religiosos sino tambin precep
tos de carcter puramente moral. Pero cuando las numerossimas normas consuetudinari
as primitivas comienzan a ser aplicadas y sancionadas por poderes jurisdiccional
es diferenciados, se produce naturalPor eso, 0)0 [1oro)o, diente por diente no e
s incremento, sino lmite del furor" (San Agustn, Contra Faustwn Manichaeum, Lib. X
IX, Cap. 25). Advirtamos todava dos cosas: 1) que en el concepto primitivo el Talin
comprende toda igualdad material, sin clara diferencia entre derecho civil y pe
nal, tal como se puede advertir en el pasaje del Levtico, donde junto a: 1) vida p
or vida se habla de la restitucin (civil) del animal herido; 2) que suelen incluir
se en el Talin ciertas penas aflictivas que, si bien no guardan una iaualdad mate
rial con el dao inferido por el delincuente, tienen sin embar;o, una vincula~in ma
terial evidente con el delito mismo y con su forma de ejecucin: p;r ejemplo, cort
ar la mano al ladrn; la lengua al perjuro, etc. 6 Durkheim, p. ej., afirma decidi
damente que "Dans les socits primitives le droit tout ent.ier est pnal" (DURKHEIM,
Emile, De la Division du Travail Social, 2" ed., Paris, 1902), generalizacin que
no puede ser admitida.
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194
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS EL PENSAMIENTO JURDICO
195
mente un proceso de seleccin por el cual slo aparecen como jurdicopositivas aquella
s normas que resultan susceptibles de aplicacin y sancin por rganos diferenciados,
quedando fuera del campo jurdico otras a cuya transgresin eventual no correspondan
reacciones bien definidas y organizadas. Una circunstancia que contribua a esa in
diferenciacin de la costumbre primitiva era el mismo modo espontneo de su elaborac
in. Las primeras normas ticas surgan en forma irreflexiva e inconsciente y eran aca
tadas tal como se presentaban. Recin en una etapa muy posterior intervendr la razn
para separar las normas propiamente jurdicas y dar a aqullas una formulacin precisa
. Ese trnsito de lo inconsciente a lo consciente en la elaboracin del Derecho pued
e decirse que se produce cuando empiezan a aparecer tcnicos con poder (autoridad)
para declarar, fijar, interpretar, y por consiguiente -aunque sea en forma grad
ual e imperceptible- para modificar la costumbre; es decir, cuando de la primiti
va descentralizacin --en que todos son indiferencialmente rganos de la creacin y a
plicacin del Derecho- se pasa a la centralizacin, por la cual se delegan en cierto
s rganos pennanentes dichas funciones. De ah al sistema de legislacin no hay ms que
un paso. Aunque las primeras leyes, normalmente, no son sino una recopilacin y cl
arificacin de la costumbre ya existente, su elaboracin, en todo caso, es ya una ob
ra perfectamente reflexiva y consciente del rgano.
9.1.6. El Derecho primitivo preexiste a toda forma de ciencia jurdica
Si bien el Derecho existe desde el momento mismo en que hay grupo social, por pr
imitiva o rudimentaria que sea su organizacin, ello no significa que exista un pe
nsamiento, o una ciencia sobre ese mismo Derecho. Digamos que primero aparece el
fenmeno Derecho, como elemento esencial a todo grupo social; despus aparece, con l
os griegos, un pensamiento sobre ese fenmeno, con lo cual el Derecho se constituy
e as en objeto de una reflexin; luego, aparecer la ciencia jurdica. Esto sucedi por p
rimera vez en Roma cuando se sealan fuentes objetivas del Derecho y stas permitier
on diferenciarlo con cierta claridad de la moral o la religin. 9.2. LA JUSTICIA E
N PLATN
y ARISTTELES
9.2.1. La Justicia y el Estado en Platn
Si bien en Platn no hay una reflexin especfica sobre el Derecho, su concepcin de la
Justicia y el papel que ocupa en la organizacin de la Repblica implica un pensamie
nto importante sobre el fenmeno jurdico .
El camino metdico que l recorre part~ de la caracterizacin de la justicia como atri
buto o cualidad de la Ciuda~, p.ara despus exam~nar cmo aparecen esos atributos en
cada hombre l.ndl.vI.dual,~en~e c~nsl?~ rada. Como la Ciudad es "ms grande que un
Individuo sera mas facd primero "examinar cul es la Justicia en. las ciuda~es, y
despus (estudiarla) en cada individuo, tratando de descubnr la semeJ3nza con la
grande en los rasgos de la pequea". .. . . . Para l, la Justicia en el Estado es u
n eqll1hbno entre los distIntos estamentos que lo integran. Estos estamentos coo
:p.renden tres clases de personas que se diferencian por su aptit.udy su actl~ld
a~;,ellos son: los s~ bias, a quienes les corresponde el gobierno y la dlrecCl~n
de la cosa publica; los guerreros o guardianes, "quienes guardan a la c~udad de
los enemicras exteriores y de los falsos amigos interiores, qUitando a unos el p
oder de hacer el mal y a otros la voluntad de i~fligirlo" y, por ltimo,~os trabaj
adores o artesanos, quienes deben trabajar para m~~te~er a la ClUdad. La justici
a en la ciudad ser, pues, la armoma o eqlllhbr~o en la realizacin de la tarea espe
cfica de cada uno de estos grupos. ASI resulta que la justicia ser una relacin, vir
tl1~sa, entre lo~ diferentes estamentos que constituyen la ciudad. Esta armoma d
ependera, a su vez, de que cada grupo realice su virtud especfica: los sabios, la
sabidura; los guerreros, la valenta; y los artesanos, la templanza. ., Lo mismo q

ue se puede ver en el Estado puede ~erse, tam?len, en ca?a individuo en particul

ar, porque, de dnde lleganan al conjunto las VIftudes si no estuviesen antes en lo
s individuos que lo integran? No h~y, para Platn, ninguna caracterstica del Estado
que no haya pasado del tndividuo a la ciudad. As concluye que las tres funCIOnes
del alma que se corresponden con los estamentos del Estado son: la .inte~igenci
a, la luntad y los sentidos; siendo del mismo modo la sablduna, la ,,:alentla y
la templanza las virtudes de esas funciones, y as, ~omo en la CIUdad, en el hombr
e la justicia ser la armona de estas cualIdades. En el Captulo 20 sobre la Justicia
, veremos con mayor det~l~e la concepcin platnica; en este captulo nos basta con sea
lar que elll1a~~ura la reflexin sistemtica sobre temas propIOS del Derecho -la .Ju
stlcla y el Estado- y que advierte que la naturaleza de la prin:era consiste en
ser una relacin. En Platn esta relacin se da entre las Virtudes del. al:n a , o las
virtudes de los estamentos que componen la sociedad, en Anstotel~s el pensamien
to iusfilosfico avanza sigl~~ficativamente por cuanto el ver a la justicia en part
e como una relacLOI1 entre los hombres.
;0-


196
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS EL PENSAMIENTO JURDICO
197
9.2.2. La Justicia en Aristteles: la alteridad
Aristteles encara el tema de la Justicia desde una doble perspectiva. En primer l
ugar, y al igual que Platn, la considera una virtud individual, pero, tambin la ca
racterizar como una relacin entre los hombres con lo cual aparece claramente la no
ta de la alteridad, que es especfica de los fenmenos jurdicos. La concepcin de Aristt
eles sobre la justicia como virt~d individual ser expuesta en el captulo respectiv
o a ese tema, aqu nos mteresa destacar su idea de la justicia "particular" o "soc
ial" que introduce la alteridad como caracterstica esencial de la misma. Dice Ari
stteles: "Lajusticia, vista en nuestro trato con otro, no puede s.e~simplemente s
er justo uno en s mismo. y ste es el principio de lajustlcla sociaI...". Atendiend
o a esta relacin con los otros que define a la "justicia social" --o como virtud
particular- l seala la justicia distributiva o diorttica y la justicia conmutativa
o sinalagmtica.
9.2.4. La justicia sinalagmtica
Como otra especie importante de justicia social, Aristteles habla de la "justicia
sinalagmtica". En ella la igualdad no se da entre personas y como una "igualdad
de cuatro trminos", sino que se da entre co~as y como una iaualdad directa o de d
os trminos. Ella se da en los cambIOS, en los contr~tos, exi aiendo que el valor
de 10 que se entrega sea igual al valor de 10 que se recibe. Si "A" es 10 que en
treg~ y "B" lo que ~ecibo, "~" de?e ser igual a "B" (A = B). A esta igualdad ell
a denomma proporcIOn antmtica". La justicia sinalagm~tica no slo engloba a los con
:ratos, sino tambin a lajusticia penal. El entiende que debe haber una 19ual,?ad
~~tre la magnitud del delito y la magnitud de la pena . Esto, que sena cntIca~le
desde el punto de vista de las corrientes pena]sta~ modem.~s que s~stIe nen que n
o slo est en juego el delito cometido, SInO tamblen la pelIgrosidad del delincuent
e --cosa que no se confunde con la magDIwd del deiito-, ha sido sin embargo comp
artido por toda la escuela clsica del derecho penal. . _' / , . La importancia de
Aristteles radIca en que senalo la carac:e~stlca de la alteridad en el tema de j
usticia, y con ello apunt a lo espeCIflcamente jurdico. Adems, desarroll el concepto
de i~ualdad o proporcin ,en esta materia, lo que ha quedado definitivamente Inco
rporado a la ~~ona de la justicia. No obstante las deficiencias sealadas a su con
ce~cIOn, ella ha quedado incorporada en la tradicin occidental como lo mas lograd
o en materia de teora de la justicia. 9.3. LA CIENCIA EN ROMA y EN EL MEDIOEVO
9.2.3. La justicia distributiva
La justicia distributiva hace que, en lo que se refiere a premios, honores, etcte
ra, se le d ms a aquel que tiene ms mrito y, consecuentemente, se le d menos a quien
tiene menos mrito. Lo justo consiste as en dar d~ a,cuerdo con el merecimiento de
cada uno. En la justicia distributiva lo que recibe cada uno es proporcional a s
us mritos, y lo est en una proporcin directa que debe ser igual para todos. Si "A"
es el mrito y "B" el premio de una persona, y "C" el mrito y "D" el premio de otra
, tenemos que "A es a B, lo que C es a D" o dicho en forma matemtica:
A C A : B : : C : D o tambin: _ = _ B D
9.3.1. Las fuentes del derecho positivo en Roma
La constitucin de la ciencia jurdica en Roma fue posible porque aparecieron gradua
lmente fuentes objetivas del D~re~ho s~br.e las cuales hubo un pensamiento siste
mtico por parte de los JurIstas (junsconsultos) romanos. . Las fuentes ms importan
tes fueron las costumbres, la ley, el edIcto del pretor y la opinin de los jurisc
onsul.t0s. . . La vida del pueblo romano estaba regIda en sus pnme~os tlemp~s po
r la costumbre, las mores maiorum, que venan de tiempo l11memonal (la fundacin de
la ciudad en 753 a.e. y la historia de los primeros reyes se hallan bajo la form
a del mito y la leyenda). Ms tarde surgi, tmidamente primero, pero notoriamente ya

a partir de la Ley de las X.U Tablas (304 a.e.) esta otra fuente del Derecho: la
ley. El pueblo, reuDIdo en los
"De la misma manera es proporcional que el que posea mucho tribute mucho, y el q
ue posea poco tribute poco. A su vez, de la misma manera que el que trabaja much
o gane mucho, mientras que el que trabaje poco debe ganar poco. Es decir que el
que trabaja sea al que no trabaja, 10 que lo mucho es a lo poco ... ". Esta igua
ldad de cuatro trminos Aristteles la denomina"proporcin geomtrica" 7.
7
A'
RISTOTELES,
Gran Elica, Cap. XXXfIJ.
,


198
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS EL PENSAMIENTO JURDICO
199
comicios, votaba afirmativa o negativamente la propuesta de un mao-istrado roman
.o,. y se obtena as una ley vlida para todo el pueblo. b Los COITIlCIOS presuponen
una norma que determina quines y cmo votan. En Roma los c0'!1i~ios. estaban Compue
stos por varones pberes pon:ado:~s de a:'!1 as; o?gmanamente --de acuerdo con la
primitiva org~nIZaCIOn f~lTIlJar etmco-poltica de Roma-los comicios (comilia cunat
a) se haCIan por curias (unidad tnico-familiar): ms tarde, de acuerdo c?n las refo
r~~s de Servio ~ulio en el pueblo y el ejrcito, fueron organIzados COITIlCIOS por
centunas (comitia centuriata). En ~n principio las leges apenas amenazaron la h
egemona de las mores '}1alOrum --costumbre .de I?s antepasados- desconocidas por
la mayana de laple~e y cuya aplIcacIn por los magistrados, patricios en su totali
dad, se hac.Ia por esto mI~mo so~pechosa de parcialidad. La ley fue de este mod~
un lI1~trumento, S1l10 de Igualdad --que se conseguira slo al cabo de CI~CO sIglo
s---:- s de lafijeza de las relaciones entre patricios y plebeyos. ~ste fue ~I ?~
gen de la ~amosaLey de las XII Tablas, la Ley por antonomasIa, que nglO, con suc
esivas ampliaciones y desarrollos la vida ' de Roma por varios siglos.
9.3.2. El e?ic~o del pretor y el edicto perpetuo, los JUrIsconsultos. Las recopi
laciones
que Augusto le atribuy a la opinin de algunos de ellos el carcter de ser una respue
sta amparada por la autoridad del emperador. De ese modo l los constituy en una es
pecie de autoridad legislativa cuyas respuestas tenan fuerza legal obligatoria pa
ra los jueces. Ya en el bajo Imperio aparecen las primeras compilaciones de las
Leges (constituciones imperiales). Un jurisconsulto, Papiria Justo, inici prcticam
ente esa tarea. Posteriormente aparecen los "cdigos" Gregoriano, Hermogeniano y T
eodosiano, que son los principales antecedentes del Corpus Juris Civilis de Just
iniano. La obra de Justiniano --que subi al trono en el ao 527- fue monumental. l s
istematiz el contenido de plebiscitos, senado consultos, edictos de los magistrad
os, obras de los jurisconsultos y constituciones imperiales que, en muchos casos
, se remontaban a siglos anteriores. Ellas fueron agrupadas sistemticamente en el
Cdigo, el Digesto, las !nsrit~ fas y las NoveLas, conjunto que posteriormente rec
ibi la denolTIlnacIOn clsica de Corpus Juris CiviLis. La aparicin de esas fuentes o
bjetivas del Derecho y el estudio de las mismas dio lugar al desarrollo de una v
erdadera ciencia jurdica que se constituy sobre el modelo y el mtodo desarrollado p
or los griegos 8.
9.3.3. Escuela de los glosadores y posglosadores
Roman~, ~!egan~o a consti~i: por s solo lo que se denomin el "derecho
honorano . El mIsmo conslstIa en una declaracin que el magistrado promulgaba form
al'!1ente y mediante la cual haca saber las reglas de Derecho a la~ cuales ajusta
ra su accin, especialmente en lo relativo a los casos no pre~lstos legalmente. Est
a declaracin del magistrado era denominada "edIcto ?el p~etor" y derivaba de las
facultades que l tena de dictar normas oblIgatonas dentro del lmite de sus atribuci
ones (imperium) . Como la ~Iuralidad de magistrados dio lugar a incoherencias en
t~e los diferentes ~dlctos yen especial por la dificultad de los mismos en recop
dar los e~lct~,s a~teriores para componer el propio, el pretor Salvo J uliano re
dacto el edlct,O per~etuo" conservando las reglas vigentes, supri~Ie.ndo las que
h.abIaI1 caldo en desuso y agregando en cuerpo aparte el edIcto de los ediles".
E~ta o?ra fue confirmada por el emperador Adriano, con 10 cual se constIt.uyo e
n un cuerpo normativo permanente que ejerci una gran in~uen.cla en la transformac
in del procedimiento civil y la oraanizacin JudicIal. b Si bien losju~sconsultos t
enan influencia en la interpretacin del Derecho desde los tIempos de la Repblica, f
ue en el principio del Imperio

El llamado ius edicendi fue una de las principales fuentes del Derecho
El estudio del Derecho Romano, si bien es cierto que fue prcticamente abandonado
al promediar la Edad Media, revivi a partir del siglo XII con la fundacin de la Un
iversidad de Bolonia. All naci, encabezada por Imerio, la escuela de los gLosadore
s, a~ llamados porque e~cab~~a.n con notas o con glosas marginales o II1terlll1ea
les el Corpus Juns CLVtllS romano. Fruto de esta escuela fue lapublicacin de una
compilacin-la
8 " ... Para hacer pasar la jurisprudencia de la fase de la mera acumulacin de ex
periencias a la de ciencia era necesario construirla conforme con el nico modelo
de ciencJa que se dispona. Para ello los juristas (romanos) debieron afront?r los
problem,as ~unda mentales que ofrece la construccin de cualquier CienCia (antmell
ca, geometna, optlca. retrica, gramtica): a) la determinacin del material jurdico da
do. El jurista, primeramente seala cul es ese material jurdico existente (qu es lo qu
e le ha proporCIOnado el legislador?) establece, por decirlo as, la base emprica d
e su sislema; b) la bsqueda y establecimiento de los principios fundamentales (ax
iomas, postulados, defimclOnes) a partir del material jurdico dado; c) deduccin de
enunciados a partir de los principi.os establecidos; y d) sistematizacin y orden
acin del material. As, el mtodo de la CIenCIa I2rie o a el mtodo severo y admirable
del gemetra y del lgico, vendran a fundamentar ~I eclificio dc la jurisprudencia ro
mana .... '. TAMA YO Y SALMORN, Rolando, El Derecho y la Ciencia del Derecho, Uni
versidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 1985, pg. 130.

11; ;;i?'. . ,1
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,

EL PENSAMIENTO JURDICO
200
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
201
Glosa g:an~e, redactada por Acursio (1182-1260)-la que, al eliminar el estudIo d
Irecto de las fuentes, inici un momento de decadencia. Merece destacarse, sin emb
argo, en plena Edad Media, la escuela de los posgla.sadores :-Brtolo de Saxoferra
to (1314-1357), Baldo y Cino-, qmenes, baJo el manto del Derecho Romano, elabora
ron en realidad un De~echo n~evo, pese al abuso de los mtodos escolsticos, y prolo
ngaron su mfluencla en toda Europa hasta los albores del Renacimiento. El Renaci
mi~nto se manifest inicialmente como un vivo inters por todas ~as expr~s10nes del.
espritu clsico, en sus fuentes originales y no a traves de la mterpretacln escolsti
ca que del mismo formul la Edad Media. La ciencia del derecho no fue impermeable
a estas tendencias. En e} ~iglo X:'I.los juristas empiezan a dirigir la mirada a
los monumentos jundic<:s c1as;cos, pero no ya ~omo los glosadores y prcticos med
ievales, qu~ solo ~e.tan el texto matenal de la ley, sino investigando el sentid
o que teman ongmalmente. En suma, en vez de reducir el estudio del Derecho Roman
o al de su forma legal definitiva, trataban de reconstruirlo en su v~rda~ hist~ca
, recurriendo para ello a los datos proporcionados por la hlstona, la frlologa, e
tctera. Este movimiento de jurisconsuItosfillogas t~vo por precursor al italiano A
ndrs Aleiato (1492-1540), Yse desarrollo sobre todo en Francia con Jacobo Cujacio
(1522-1590) YHugo Doneau (1527-1591), cuyas doctrinas suelen citarse como antec
edentes de la escuela histrica del Derecho que nace en Alemania a principios del
siglo XIX.
9.4. LA ESCUELA TRADICIONAL CATLICA DEL DERECHO NATURAL.
SANTO TOMS
9.4.1. La escuela tomisfa. Su teora de la ley y de la justicia. El iusnaturalismo
tomista
i) Aparicin de la escolstica
,
,1
En contraste con la escuela pragmtica de los glosadores, se desenvuelve en el sen
o de la escolstica medieval un pensamiento especulativo acerca del id~al jurdico (
derecho natural) que ostenta toda la precisin conceptual, ngor de fundamentacin y
espritu sistemtico caracterstico de la ':escuela" --como, por antonomasia, se desig
n a la escolstica-o La actItud en este caso no era chatamente prctica como la alosa
, sino elevad~me?t~ fi~o~fica, o mejor metafsica, pero no era apta ~ara constituir
la CienCIa Jundlca ya que sus especulaciones sobre el ideal jurdico (Derecho Nat
ural) se apartaban de los hechos reales, de las relaciones humanas de l~ experie
~cia, en una palabra del derecho positivo, que segua vivien~ do, mdepen~Ientement
e de dichas especulaciones, en las costumbres, las leyes y los tnbunales. Cabe n
otar, empero, que la especulacin filosfica sobre el Derecho Natu.ral, si bien no l
leg a constituir una ciencia jurdica ~p?: culpa del menciOnado desenfoque respecto

del objeto DerechoSlrVlO, no.obstan~e, para aportar un decisivo esclarecimiento

en lo que se refiere alldea~ ? Ideales jurdicos, esclarecimiento que, en sus lnea
s general,es, quedo mcorporado a la legislacin y constituye an patrimonio comun de
los pueblos civilizados.
Hemos hablado en este mismo captulo de los glosadores y posglosadores, que en la
Edad Media renovaron los estudios de derecho positivo mediante las glosas a los
textos romanos, particularmente al Corpus Iuris Civilis. En una direccin muy dist
inta, ya no como estudios de derecho positivo sino como doctrina sobre el Derech
o Natural, renacieron hacia la misma poca los estudios jurdicos al calor de la fil
osofa escolstica y por otra de su representante mximo: Santo Toms de Aquino. Mientra
s la Glosa exhumaba los textos jurdicos romanos, la Escuela mantena viva la tradic
in del pensamiento filosfico de la Antigedad, particularmente el de Aristteles, que
lleg a ser, por antonomasia, el Filsofo. La escolstica acometi la enorme tarea de da
r cuenta)' razn de todo el saber de su tiempo, tratando de conciliar y complement
ar las verdades descubiertas especulativamente por los antiguos con las verdades
su~:e~as obtenidas por la revelacin divina y afirmadas por el dogma ecleslastlco
. La filosofa escolstica se conformaba, segn una difundida expresin, con el lugar de
sirvienta de la teologa (ancilla teologice), pero en verdad su esfuerzo estaba a
l servicio de un ideal ms amplio: dar razn integral y sistemtica de la Creacin. La nd
ole altamente especializada de sus estudios, el hecho de que sus cultores se sel
eccionaban dentro de un estamento social determinado (el clero), apartado de los
intereses seculares y de las urgencias materiales, y el empleo exclusivo del la
tn, hicieron de la escuela un crculo ms o menos cerrado de tcnicos eruditos, en el c
ual la sutileza del pensamiento y la precisin de sus "distinciones" llegaron a un
desarrollo y una perfeccin pocas veces igualados.
ii) El pensamiento de Santo Toms Santo Toms de Aquino (1225-1274) es, indiscutible
mente, el representante mximo de la Escuela. El doctor Anglico lleva a su cumbre,
en su Summa Theologica 9 la tarea de dar una visin sistemtica e integral del saber
de su tiempo. Su importancia es tan grande que hoy, desde nuestra perspectiva,
podemos advertir que su obra cierra el perodo que den 09 Las partes referentes a
la doctrina jurdica de la Swnma comprenden las cuestiones 90 a 97 inclusive (Q. X
C a XCVII). En lo que sigue, haremos las cItas pertmentes con la simple indicacin
de la cuestin (Q.) en nmeros romanos y el artculo de la SWllma.


202
JOS
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
EL PENSAMIENTO JURDICO
203
~inamos escolstica para abrir uno nuevo que se prolonga con altos y bahasta nuest
ros das: el tomismo. . Al trata~ de laj usticia, tendremos oportunidad de exponer
las concepclOne~ tomistas al respecto, por lo que nos remitimos a lo all explica
do. De ahl que ahora nos ocuparemos solamente de la doctrina de Santo Toms en lo
que atae especialmente al Derecho. El fundamento de dicha doctrina lo constituye
el concepto de ley y la distincin de diversos rdenes de leyes. Leyes, segn Santo To
ms, una regla y medida de los actos que induce al hombre a o.brar o le retrae de
ello, dada por la razn prctica para ordenar la~ aCCiOnes al bien comn o bienestar d
e la colectividad promulgada dicha regla por la multitud en su totalidad o por a
quel que lo repres~ntc: (Q. XC, arts. JO a 4). Define pues, a la ley, la concurre
ncia de lo: sl~UI.en!eS el~mentos: 1) una regla de conducta; 2) dada por la razn pr
actIca, 3 ) que lOduce al hombre a obrar; 4) ordenando sus actos al bienestar gen
er~1 (bien comn); SO) promulgada dicha regla por la colectividad o por qUien la r
epresenta (la autoridad). ~ubordinadas a este concepto genrico de ley, distingue
Santo Toms vanas especies de leyes:
. 1) La ley eterna ~~e es la razn que gobierna todo el universo y preexIste en la
mente dlvllla del Hacedor del mundo. Aunque nadie, sino DIOS, la c~noce .en s~ e
s~?cia, toda criatura racional la conoce en parte por una especie de IrradlaclOn
o participacin. . 2) La ley natural no es otra cosa que esa participacin de todas
las cnaturas en la ley eterna, participacin en virtud de la cual todos los seres
creados tienen i~clinacin natural que los impulsa a sus propios actos y fines. El
pensarrnento de Santo Toms recuerda la frase de Ulpiano segn la ~ual el Derecho N
atural era aquel que la naturaleza ensea a todos los al1lmales (quod natura omnia
animalia docuit). . Pero, segn Santo Toms, esta participacin en la ley eterna se v
erifIca en modo excelente en el hombre, criatura racional, precisamente P?rque s
u. car~ter racional la hace participar de la razn eterna y de la divlOa p~ovldencl
a., Esta p~rticipacin del hombre en la ley eterna es lo que se deslgn,a co~ mas p
ropled~~ como ley natural, ya que siendo la ley cosa de la razon, solo por exten
slOn del concepto se aplica a los irracionales. La lex naturalis es, as, una vers
in imperfecta y parcial de la lex aetema: es aquella parte de la ley etema que se
refiere a la conducta humana y que puede ser conocida racionalmente.
3) Pero la ley natural no brinda al hombre, como regla de conducta sino algunos p
rimeros principios muy generales, evidentes e indemostrables, que por s solos son
insuficientes para regular los mltiples aspectos de la vida social. Es necesario
, por consiguiente, que la razn proceda a complementar adecuadamente dichos princ
ipios de la ley natural, excesivamente generales, con aplicaciones particulares.
Este proceso es en un todo semejante al que se produce en el campo de las cienc
ias en el cual la razn (especulativa) deduce de ciertos principios generales evid
entes, conclusiones particulares. As, en el campo de la razn prctica, de los princi
pios generales evidentes de la ley natural se pasa a las disposiciones particula
res contenidas en el tercer orden de leyes (leges humanae) que constituyen lo qu
e denominaramos derecho positivo (Q. XCI, 2 y 3). Las leyes humanas positivas son,
como queda adelantado, las constituidas por los hombres, y dispositivas en parti
cular de lo contenido en general en la ley natural. La ley humana, deriva, pues,
de la natural. Pero cmo se verifica esta disposicin en particular de lo contenido
en general en la ley natural? Admite Santo Toms que esta derivacin puede efectuars
e por dos vas: 1) por va de conclusin (como en el silogismo), es decir cuando el pre
cepto particular se encuentra contenido implcitamente en el general y no constitu
ye, por lo tanto, sino explicitacin del mismo por va puramente racional deductiva.

Por ejemplo: la ley "no mates" es consecuencia del principio "se debe hacer el
bien y evitar el mal", o "no hagas mal a nadie"; 2) por va de determinacin, de la f
orma en que lo determinado puede derivar de lo indeterminado. Por ejemplo, la le
y natural establece que los delincuentes deben ser castigados, pero no establece
con cul pena. Corresponde a la ley humana (derecho positivo) determinar con qu ti
po de pena se castigarn los diversos delitos (Q. XCV, 2). Junto a estos tres rdenes
de leyes que en sus relaciones --especialmente entre las que median entre la le
y natural y la positiva- definen el pensamiento jurdico de Santo Toms, coloca este
autor una cuarta especie de ley que no interesa especialmente al Derecho. Se tr
ata de la ley divina positiva, que es la dada por Dios inmediatamente a los homb
res por signos externos para dirigirlos a su fin sobrenatural y est constituida p
or el Viejo y el Nuevo Testamento. Tal, someramente expuesto, el pensamiento de
Santo Toms sobre el Derecho. El pice de la construccin lo ocupa la ley eterna, pero
el centro de gravedad de la misma 10 constituye la ley natural. Ella es la que
determina --como sus plincipios absolutos y evidentes- a la ley positiva (ley hu
mana). Cules son dichos principios de la ley natural? Cmo se con-


204
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
dIversos pueblos y tiempos?
c~lia su universalidad y autoevidencia con los cambios del Derecho en los
EL PENSAMIENTO JURDICO
205
, As ~omo ele~te es lo primero que aprehende la razn especulativa, as~ el bien. es
.l~ pnmero que cae bajo la accin de la razn prctica. Yel
pnmer pnnCipiO que surge de dicha aprehensin es el siguiente: "se debe hacer el b
ien y evitar el mal" (Q. XCN, 20). Para dar a dicho principio supremo un conteni
do es menester atender a l.as inclinaciones naturales del hombre. Seala Santo Toms
las sigUIentes, a las que corresponden, por lo tanto, principios evidentes de l
a ley natural:
10) ~omo todo ser, ~l hombre tiende a persistir, apetece su propia conservaclOn.
Por.l? tanto lllt.egran la ley natural los preceptos que se refieren a la conse
rvaclOn de la VIda del hombre, a su legtima defensa. 2) Segn su ser animal, el homb
re tiene una inclinacin natural a ciertas actividades como la procreacin, la crian
za de los hijos, etctera.
vmas; la conyivencia social. D~ acuerdo con esto, tambin sern preceptos de la ley
natural aquellos que tIenden a que el hombre evite la ignorancia, a que no ofend
a a aquellos con quienes debe convivir, etctera. Estos principios generales son u
niversales y vlidos para todos los homb~es. No obstante, a medida que se particul
arizan las conclusiones pue~en perder universalidad, ya que la razn prctica se ref
iere a cosa; con~~gentes, muta~les, variables. As, por ejemplo, si bien en genera
l el depOSIto de?e ser remt~g~a~o a su dueo, esta regla --que constituye una cons
ecuenCIa de los pnnclplOs de la ley natural- no vale siempre y en tod?s los cas?
s ya que, v.gr., no debe restituirse un rma si su dueo ha perdIdo la razon y puede
cometer actos daosos contra la comunidad. En esta forma Santo Toms concilia el ca
rcter absoluto de la razn con la mutabilidad y variedad de las circunstancias regu
ladas, insinuando as un planteo desarrollado por Francisco Surez.
Crtica. La fundamentacin del Derecho en la mente divina -voluntad o inteligencia d
e Dio~-:- .constituye una posicin metafsica, teolgica, que excede toda POSIbIlIdad
de verificacin y que, por lo tanto, de ~o~a ayuda puede ser para el jurista en ta
nto que cientfico o aun para el ~/osofo del Derecho que, en estrecha colaboracin co
n la ciencia doomtIC a, se proponga el esclarecimiento de los presupuestos de la
tarea ~ienr~leza especfica de ser racional: tales el conocimiento de las verdades di3) Por ltimo hay inclinaciones del hombre que responden a su natutfica. Se trata, en suma, de una afirmacin de metafsica racional, al estilo tradici
onal, inverificable desde el punto de vista kantiano, en c~anto implica llevar n
uestra conceptuacin y nu~s~ra fa~ul~d de raz?n~nuento ms all de los lmites en que su
uso es legItImo, hnutes constItUIdos por la experiencia. Ello no obstante, cabe
destacar que con. esta crtica ---que pone el tema del Derecho en trminos purament
e racI~nales- n~d~, se dice ni prejuzga acerca de los plante?s ~ exige.nci~s pro
plO.S de la rellglOn: el mismo Kant admite que el conocInuento cIentlfico raCIOn
al, no puede refutar los planteas metafsicos. . Si dejamos de lado lo que hace al
fundam~nto metafsico, ~eolglco, para aplicar nuestra atencin al contenido mzsmo de
la. do.ct:ma acerca del derecho natural, habremos de convenir que su prInCIpIO
s~~remo ("haz el bien y evita el mal"), desligado de su fundamento m~ta~IsIco, e

s innegable que presenta un carcter vaco. Se tr:ta~a, por con~IgUIente: de una verd
ad analtica, de razn, evidente por SI mIsma pero sm c.ontemd~ alguno. Lo que inter
esa, en verdad, es qu debe hacerse, es deCIr, en que consiste ese bien. . Por otr
a parte, la vinculacin esencial entre el Derec~o ~ el bien (comn) responde a un pl
anteo propi.o de la filosofa esco.lastIca ~para el cual el bien es un predicado e
senCIal del ser- que ha Sido supe~ado por el desarrollo de la filosofa contemporne
a de los valores, ?bVIa~ente desconocida en tiempos del Santo de Aquino. En efec
to, segun las mvestigaciones de la mencionada corriente ac.~al, los valores pres
~ntan l.a caracterstica de la bipolaridad y es la nOClOn del valor, en su bIpolan
dad, la que ilumina el sentido d~ la cu~tu~a. Tam~i~n las estatuas f~as son esta
tuas. De aqu que el interes del Junsta se dmge tanto a .10 lICito co~o a lo ilcito
, tanto a lo justo como a lo injusto, porque su objeto se le. brInda con esa bip
olaridad axiolgica, sin que deje por ello d~ s~r ~u objeto. Es menester distingui
r un problema ontolgico y uno axlOloglCO, cosa que el tomismo no alcanza a hacer
enfonna plena. De aqu que mantenga la tesis de que la ley injusta no es Derecho,
por lo cual "~n cuan~o tIen~ la justicia en tanto tiene fuerza de ley" (Q. CV, 2)
. Esta te~Is ~a~e ImpOSible encarar el problema de las relaciones ~ntr~ Dere,cho
y JustICIa, y ~pare~e en divorcio con la realidad, que nos senala meqUIvoca~ent
e la eXistenCIa de derecho injusto en numerosas instituciones, en diversos puebl
os y _. tiempos (p. ej.: la esclavitud). . En cuanto a la nocin de bien comn -a la
que atnbuye se~era Importancia en la iusfilosofa tomista-, no resulta del todo ~
laro SI se tr~ta de algo propio de los individuos que viven en socie?ad, o blen?
e la SOCiedad misma, pues los textos dan pie para ambas versl?~es. Lo cIerto es
que la iusfilosofa tomista no est centrada sobre la nOClon del valor absoluto de


206
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS EL PENSAMIENTO JURDICO
207
la personalidad humana y que la subordinacin del bien individual al bien c?mn es p
eligrosa va, que puede desembocar en formas polticas repudIables, por autoritarias
. D~sde ell?unto de vista de las ideas polticas, algunos sostienen que la doctnna
tomIsta .sera autoritaria. Pese a que sustenta un elevado concepto de la persona
lIdad humana, no dejara por ello de subordinar el individuo al poder pblico, civil
o eclesistico: deben ser obedecidas para conse.rvar el orden, incluso las leyes
humanas que vayan contra ;l bien comun, aun9ue no. las que impliquen una violacin
de la ley divina (v.gr., una ley ~u.e ImpusI.era un :ulto falso). Por otra part
e, es exacto que el doctor A.ngehco concIbe al Estado COmo vasallo o medio con r
elacin a la IglesIa, a la cual debe ayudar y obedecer para la consecucin de sus fi
nes. Para terminar, destacaremos que la seilalada incapacidad del tomismo para e
sclarecer el problema de las relaciones entre Derecho y justicia y pc: ra dc: r
cuenta del problema de los derechos injustos, ha importado un dlvor~LO de la re~
lidady.ha trado como consecuencia que, sin pe/juicio de .la l;l~ud~bl~ l~ifluencL
Q benfica ejercida por el tomismo en el plano aXLOloglco jUndlCO, y aun poltico -e
specialmente por su nocin del b~e~ comn- ha resultado infecundo para el progreso d
e la cienciajundlc~ moderna, la que se ha constituido en el siglo XIX en fom1a i
ndepen.dIente de esta corriente. Cabe destacar empero, que el derecho internaCIO
nal pblico naci en conexin estrechsima con el Derecho Natural de Santo Toms, en la ob
ra del padre Vitoria, y que modernamente la teora de la institucin de los francese
s Hauriou y Renard se halla vinculada al pensamiento tomista. Tambin constituyen
altos exponentes contemporn~os e esta iusfilosofa Maritaill en Francia, Lachance en
el Canad, RUIZ J Imenez y Corts Grau en Espaila, Toms Casares y J. Casaubn entre n
osotros. En s~ma: si bien la doctrina tomista constituye un potente esfuerzo de
es.cIareClmIento y sistematizacin, de extraordinario valor para su poca (SIglo XII
I), .sus pl?nteos han SIdo superados por el curso del tiempo en el plano de la fJ
osofla general y en el de la filosofa jurdica, haciendo crisis tanto el fundamento
metafsico con el que se pretende dar razn del De~echo como su visin unilateral del
fenmeno jurdico, derivada de una ll1SUflclente caracterizacin de las normas, del o
rdenamiento jurdico y de los valores 10. Ello empero, es destacable que la nocin t
omista de jusS J l" M ,egun u lan arIas (La Nacin, 3/1 7-X-1965) a Juan XXIII y a
l Concilio Vaticano 11 les debemos un evento ideolgico ele extraordinaria importa
ncia: la emancipacin del pensarmenlo cnstIano del escolasticismo lomista. Despus d
e eHos, Santo Tom,s sigue SIendo parte decisiva de la historia de las ideas crist
ianas, pero no pueele escapar al Ou10
ricia social, ms o menos aggiornata, sigue ejerciendo un poderoso influjo en la p
raxis poltica.
9.4.2. Los continuadores
La influencia de la obra de Santo Toms fue tan vasta como prolongada. Sin referir
nos a la proyeccin de su obra en el campo de la teologa y de la filosofa general, c
indonos al aspecto jurdico de su doctrina, diremos que sta ejerci una considerable in
fluencia en la filosofa del Derecho, el derecho poltico y el derecho internacional
, influencia que, prolongada hasta nuestros das, define a la escuela tomista. En
Espaa, la escuela tomista tuvo un despliegue excepcipnalmente brillante con el ll
amado "renacimiento escolstico espailol" de los siglos XVI Y XVII. Sin la pretens
in de ser exhaustivos, mencionaremos los nombres de los principales autores que e
nriquecieron su nmina: Francisco de Vitoria (fallecido en 1546) a quien se cOl1Si
dera por sus Lecciones Teolgicas fundador del derecho internacjonal pblico; Fernan
do Vzquez de Menchaca, quien tambin se ocup del derecho de gentes y proclam el princ
ipio de la libertad de los mares, adelantndose en esto a Grocio; el padre Juan de
Mariana (1536-1623), escritor poltico famoso por su obra De Rege et Regis Instit
utione, donde expuso teoras democrticas sobre el rgimen de gobierno, llegando ajust

ificarel tiranicidio. Fox Morcillo, Pedro Rivadeneyra y Gins de Seplveda, escribie

ron tambin sobre temas de derecho poltico. Pero sobre todos ellos se destaca la fi
gura del padre Francisco Surez (1548-1617), autor de un monumental tratado De Leg
ibus ac Deo Legislatore, que data de 1612. Esa obra constituye probablemente "el
ms alto exponente y la ms madura elaboracin del iusnaturalismo escolstico clsico". S
urez desarrolla con gran agudeza la idea que ya estaba planteada en Santo Toms: La
invariabilidadfundamental de los primeros principios de Derecho Natural y la mu
tabilidad yflexibilidad de su aplicacin en preceptos ms concret~s. El precepto de
Derecho Natural exige que al variar la materia social sobre la que se aplica vare
correlativamente el contenido del
jo temporal: debe ser integrado en formas de pensamiento que signifiquen, como l
en el siglo XIII, renovacin (aggiornamento fue Iaexpresinusada por Juan XXIII al i
naugurar el Concilio). Han terminado, as, los tiempos en que "en lugar de mirar l
as cosas se miraba un libro". Aparentemente cundi, en el Concilio citado, la sigu
iente frase del cardenal Lger. arzobispo de Montreal y gran propulsor de la liber
tad de investigacin: Timeo hominellll/nillS libri; timeo Ecclesiam unius doctoris
("Temo al hombre de un solo libro: temo a la Iglesia de un solo doctor"). Ver t
ambin, sobre la insuficiencia del tomismo, la obra elel padre KWAN. Remy c., (O.S
.A.), Philosophy oJ Labor, Piltsburgh, 1960, esp. pgs. IX-X)


208
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS EL PENSAMIENTO JURDICO
209
mismo. Y esta variacin est contenida en el sentido del precepto mismo, de modo que
ste sigue siendo aplicacin de un principio nico: "As como la medicina da unos prece
ptos para los enfermos y otros para los sanos ... y no obstante no varan por esto
las reglas de la medicina ... " (Surez, ll, 14,9). Las ideas de Surez son igualme
nte fecundas cuando se refieren al titular del poder pblico, materia que interesa
tanto a la filosofa del Derecho como al derecho poltico. En este punto Surez desar
rolla nuevamente ideas que ya se encontraban en Santo Toms. Hemos visto, en efect
o, que ste atribuye la promulgacin de la ley a la "totalidad de la multitud" o a q
uien hace sus veces. Surez afirma que "por naturaleza todos los hombres nacen lib
res y, por tanto, ninguno tiene jurisdiccin poltica sobre otro ... ". Concluye de
all que dicho poder ha de encontrarse en la comunidad, en el todo social. sta cons
tituye una relacin social total o perfecta ya que en ella el hombre puede satisfa
cer todas las necesidades y fines de su naturaleza social. De acuerdo con la tra
dicin aristotlico-tomista, Surez no atribuye a la comunidad poltica un origen "contr
actual" sino "natural", sin perjuicio de que el poder poltico nazca de un "pacto
poltico" entre la comunidad y una lnea dinstica. Despus de este gran florecimiento j
urdico-filosfico en que Espaa jug el papel ms importante, la influencia del pensamien
to tomista, si bien no excluyente, ha sido siempre considerable, sobre todo en l
os pases latinos. Ha contribuido a ello, seguramente, la importancia que a dicho
pensamiento ha asignado, en general, la Iglesia Catlica, sobre todo a partir de l
a encclica "Aeterns Patrs ", en la que Len XIII hizo alabanza del Aquinate y recomen
d a los fieles el estudio de su doctrina. Ello empero, hoy no es posible identifi
car "pensamiento cristiano" y "escolstica", especialmente despus de Juan XXIII, el
Concilio Vaticano II y Juan Pablo 11. 9.5. LA ESCUELA CLSICA PROTESTANTE SOBRE E
L DERECHO
NATURAL
y de l brota, como de la madre tierra, la savia que nutre todas las ramas de la E
scuela espaola. De aqu que, pese a las fechas de sus obras, el pensamiento de los
citados juristas-filsofos espaoles es medieval porque: 1) acepta el primado indiscu
tible de los dogmas religiosos y la teologa; 2) es sustentado por autores pertenec
ientes al sector del clero; 3) utiliza el mtodo discursivo y expositivo escolstico.
La escuela clsica del Derecho N atural, fundada por Grocio, es, por el contrario
, una tpica representante de la Edad Moderna. El pensamiento se desenvuelve ahora
con independencia de todo dogma religioso o posicin teolgica, independencia consc
ientemente buscada por los autores. A la actitud heternoma del pensamiento mediev
al la sustituye la autonoma. Adems, el mtodo discursivo y expositivo de la escolstic
a se ha dejado en gran parte de lado y si bien se escribe en latn -lengua de una
minora-, la difusin del humanismo renacentista hace que esa minora no se reduzca ya
al clero.
9.5.2. Grocio
El holands Hugo Groot (1583-1645), ms conocido por Gracia, adaptacin de su nombre l
atino Grotius, en su libro De Jure Belli ac Pacs (1625) funda la nueva corriente
iusnaturalista, simultneamente con el derecho internacional y la moderna filosofa
del Derecho 11. Durante todo el curso de la Edad Media, los prncipes y seores gobe
rnantes haban reconocido, al menos tericamente, dos autoridades "supranacionales":
la Iglesia y el Imperio Romano Germnico. Pero las disputas entre el Papa y el Em
perador por la primaca -con los grandes partidos de los gelfos y gibelinos y la po
lmica terica ampliamente difundida sobre el tema- arruinaron esa concepcin. Frente
a ella, en la Edad Moderna se vino a descubrir y sustentar un principio opuesto:
el de la soberana de los Estados, desenvuelto claramente ya por Juan Bodin (1530
-1596) en su libro De la Rpublique (1575) segn el cual cada nacin tena dentro de s un
poder soberano absoluto. Pero, si esto era as, el comportamiento intemacional de

una nacin o sus miembros no poda derivarse de principios jurdicos emanados de un rg

imen superestatal, ya fuese ste la Iglesia o el Imperio. Por eso cuando Grocio ac
omete la
11 Grocio ocupa tradicionalmente este lugar privilegiado. Sin embargo, como vere
mos al tratar el derecho internacional pblico, hoy se considera a Francisco de Vi
toria, del que ya hemos hablado, el fundador de dicha rama del Derecho. No obsta
nte, la difusin alcanzada por el libro de Grocio en su tiempo lo destaca de todos
modos y aunque se puedan sealar sus predecesores, como el iniciador de una nueva
poca en el pensamiento jurdico- filosfico.
9.5.1. Origen de la escuela
Se distingue con este nombre a la corriente doctrinaria que florece en toda Euro
pa durante el siglo XVII, a partir de la obra de Grocio, De Jure Belli ac Pacs. S
e la denomina tambin corrientemente "escuela del Derecho Natural", aunque este no
mbre es bastante equvoco pues, como ya hemos visto, no es la nica escuela iusnatur
alista. La escuela tomista espaola, si bien se desarrolla en el Renacimiento y al
canza su culminacin en plena Edad Modema (el tratado de Surez es de 1612) tiene su
s verdaderas races en la Edad Media. Su verdadero fun- . dador es Santo Toms (fall
ecido en 1274, es decir, en plena Edad Media)

.1


210
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS EL PENSAMIENTO JURDICO
211
empresa de esctibir un libro sobre el Derecho en la guerra y la paz, es decir, u
n libro de derecho de gentes (Derecho internacional) recurre, para fundamentar s
us preceptos, al Derecho Natural, inaugurando as las especulaciones iusfilosficas
modernas. Gracia distingue un derecho voluntario (ius voluntarium), detivado de
la voluntad de Dios o de los hombres y, por consiguiente, variable segn la volunt
ad creadora (divina o humana) y un derecho natural (ius naturale), producto de l
a naturaleza de los hombres considerados como seres racionales y, especialmente,
de su necesidad innata de vivir en sociedad (appetitus societatis). Mientras el
derecho voluntario es vatiable, el Derecho Natural es invariable yfatal; ni la
voluntad humana ni la divina pueden modificarlo. El ius naturale es el conjunto
de principios que la recta razn demuestra conforme a la naturaleza sociable de lo
s hombres y subsistira aunque no existiese Dios (etiamsi daremus non esse Deum).
El Derecho se libera as de toda teologa. A la luz del Derecho Natural, Gracia espe
cula deductivamente acerca de la propiedad, el contrato, la esclavitud, las rela
ciones entre los Estados, etctera. Segn Grocio, las cosas eran originalmente comun
es a todos los hombres pero luego, al aumentar las necesidades y al desarrollars
e la corrupcin, cada uno se apropi de lo que le convena. De tal modo Grocio afirma
el derecho del primer ocupante como nico ptincipio de la propiedad. Ahora bien, c
omo el derecho del ptimer ocupante no puede aplicarse sino a bienes no posedos po
r nadie, parece desprenderse de la doctrina grociana que no hay medio alguno de
que los hombres que nada poseen puedan adquirir cosa alguna, no siendo por suces
in, donacin o venta, que ms que principio o fundamento de adquisicin son meros medio
s de transmisin. Es cierto que queda el principio del trabajo, pero casi no lo re
conoci Grocio y lo trat de una manera muy superficial. En materia contractual, Gro
cio sienta el postulado de la inviolabilidad de los pactos (iuris llaturce stare
pactis). Por este camino, y sobre la base de que el Estado tiene su origen en u
n contrato social, deduce que el pueblo debe obediencia perpetua al soberano 12.
Por lo que hace a la esclavitud, si bien reconoce que por Derecho Natural ningn
hombre nace esclavo de otro, afirma que esta sujecin puede tener otigen en el der
echo civil o en el derecho de gentes. En el derecho civil, como fruto de una lib
re convencin entre esclavo y dueo: no puede negarse a un hombre el derecho de vend
er su libertad por su subs istencia. Esto mismo expl ica por
12 Grocio desarrolla la teora del contrato social, no en un sentido regulativo si
no emprico, como si fuera un hecho histricamerlle acontecido.
qu muchos pueblos se someten a otros, ms poderosos. El segundo moti va es el derec
ho de guerra. Teniendo el vencedor derecho de matar al vencido, aun le hace una
gracia. concedindole la vicia a cambio de la libertad. As explica que los pueblos
pueden ser justamente sometidos a servidumbre. Grocio promovi eficazmente el desa
rrollo del derecho internacional al afirmar -contra Hobbes- que los pueblos no s
on enemigos naturales y que sus relaciones estn reguladas por el Derecho no slo en
tiempo de paz (el derecho natural confiere fuerza obligatoria a los tratados),
sino tambin en tiempos de guerra (sta tiene su origen en el principio jurdico del d
erecho de defensa, y sus lmites en la sociabilidad y fraternidad naturales). Pese
a sus frecuentes errores, y a su propensin a tratar los problemas de Derecho Nat
ural a la luz de principios de derecho civil, la repercusin que tuvo la obra de G
racio le hace acreedor a un lugar destacado en la histotia del pensamiento jurdic
o.
9.5.3. Continuadores
Su continuador, Samuel Pufendorf (1632-1694), ofrece una originalidad mucho meno
r, por ms que su obra De Jure Naturce et Gentium (1672) constituye una de las ela
boraciones ms completas de la escuela clsica de Derecho Natural. Puffendorf se pre
ocup de distinguir el derecho positivo del natural y ambos de la teologa. Mientras

las leyes pueden ser arbitrarias y variables pues derivan del poder legislador,
el Derecho Natural, ordenado por la recta razn, es siempre justo y firme. En cua
nto a la teologa, emanada de las Sagradas Escrituras, no se refiere a la vida ter
rena sino a la salvacin del alma. Tambin figura entre los integrantes de esta corr
iente Godofredo Leibniz (1646-1716), quien se destac en realidad ms en el campo de
la fi losofa general que en el de la filosofa jurdica. Segn Leibniz, el Derecho no
deriva de la voluntad de Dios, sino de su esencia: lo bueno y lo justo son neces
ariamente tales por s mismos y Dios, por su esencia, no podra querer de distinto m
odo, como no puede hacer que los tres ngulos de un tringulo no sean iguales a dos
rectos. Queda as afirmada la exigencia de una razn intrnseca a la voluntad divina.
Pero en ningn momento logra Leibniz formular una clara distincin entre derecho, mo
ral y teologa. En este tema incurre en lamentables confusiones, de modo anlogo a s
us predecesores. Tambin fracasa en la misma empresa Cristian Wolff (1679-1754), e
l ms clebre de los discpulos de Leibniz. Cupo no obstante a Cristian Tornasio (1655
-1728), el mrito de ser el primero en
J_


212
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS EL PENSAMIENTO JURDICO
213
intentar con carcter sistemtico la distincin entre Derecho y moral, asentando princ
ipios que luego habra de retomar Kant 13. 9.5.4. Locke y Hobbes Otra de las figur
as seeras de la historia de la filosofa, el ingls John Locke (1632-1704), fundador
del empirismo ingls y autor del Ensayo sobre el Entendimiento Humano (1690), publ
ic el mismo ao sus Dos Tratados sobre el Gobierno Civil. En esta obra, que tiene l
a mayor importancia en el derecho poltico, Locke analiza la sociedad ci vil (Esta
do) por oposicin y a partir del concepto de "estado de naturaleza" en el cual cad
a uno "tiene perfecta libertad para ordenar sus acciones y disponer de sus perso
nas y bienes como lo tuviera a bien, dentro de los lmites de la ley natural sin p
edir permiso o depender de la voluntad de otro hombre alguno" 14. El "estado de
naturaleza" surge simplemente de una especulacin racional, de una abstraccin menta
l: la separacin de la sociedad civil, como aparato de poder, de la convivencia hu
mana regulada por normas. Estas normas, que regulan la convivencia previamente a
la sociedad civil, son las de la "ley natural". La ley natural es ms bien el fun
damento y la razn de ser de la sociedad civil, la cual surge de un contrato en qu
e se aplican sus normas 15, contrato que defender siempre al individuo contra la
extralimitacin del Estado. Aqu tiene su punto de partida la doctrina liberal que,
con limitaciones, sigue siendo doctrina poltica imperante hasta nuestros das. Lock
e funda as la constitucin del Estado en principios de Derecho Natural ----en lo qu
e estriba el carcter fundamentalmente poltico de su doctrina-, pero trata adems alg
unas instituciones particulares a la luz de los principios de Derecho Natural de
l "estado de naturaleza". La defensa propia es un derecho natural que se descubr
e en el "estado de guerra" que es similar pero no se confunde con el "estado de
naturaleza" 16. La esclavitud repugna al Derecho Natural y no es otra cosa que u
n estado de guerra permanente entre el conquistador y el cautivo 17 Frente al te
ma de la propiedad el pensamiento de Locke se hace algo ms vacilante, aunque lo t
rata con profundidad. Segn la razn y la revelacin (Dios dio la tierra a los hijos d
e los hombres [Sal. 115, 116]) la propiedad en principio
Ver Cap. 13 (Normas jurdicas y morales. Sus relaciones y diferencias). LOCKE, Jua
n, Ensayo sobre el Gobierno Civil, Mxico, 1941, Cap. I1, pg. 3. 15 LOCKE, Juan, op
. cil., Cap. I, pg. 2; Cap. VII, pg. 54; Cap. VIII, pg. 61. 16 LOCKE, Juan, op. cit
., Cap. III, pgs. 12 y 13, nros. 19 y 20. 17 LOCKE, Juan, oIJ. eil., Cap. IV, pg.
15, nro. 23.
13
14
es comn 18. Pero los bienes, para ser tiles, deben ser objeto de apropia19 y el ho
mbre tiene una propiedad natural en su persona, su trabajo y el producto de ste;
entonces l ser el nico con derecho a aquella cosa que remueve de su estado de natur
aleza "al menos donde hubiere de ello abundamiento y comn suficiencia para los de
ms" 20. Aqu se advierten las honestas vacilaciones de Locke entre el principio ind
ividualista y el colectivista. Agrega ms adelante que es correcto asignar al trab
ajo el 99% del valor de las cosas 21. Se ocupa tambin de la patria potestad afirm
ando que la madurez natural muestra que el poder paterno no debe subsistir pasan
do cierta edad y afirma que no debe, en rigor, llamrselo poder ya que est condicio
nado a la obligacin de custodia, alimentacin yeducacin 22. Sin alcanzar la repercus
in extraordinaria de Locke, tiene suma importancia el pensamiento de otro filsofo
poltico iusnaturalista ingls: Thomas Hobbes (1588-1679), quien describe el "estado
de naturaleza" como una lucha perpetua de todos contra todos (hamo homini lupus
; el hombre es un lobo para el hombre) que hace necesaria la constitucin de la so
ciedad civil por medio de un pacto en que cada uno deponga todo su poder en una n
ica autoridad. Hobbes hace derivar as del Derecho Natural una doctrina absolutist
a en lugar del liberalismo de Locke.
cin

9.5.5. Conclusiones La escuela clsica de Derecho Natural, considerada en su conju

nto, ofrece abundante margen a la crtica. Esta escuela pretenda deducir racionalme
nte los principios de ese derecho de un objeto metafsico: la "naturaleza humana".
Esto implicaba dos supuestos filosficos: l) la confianza en la validez ilimitada
del conocimiento deductivo (racionalismo); 2) la atribucin de cognoscib il idad e
inmutabilidad a la "naturaleza humana", lo que implicaba, hasta cierto punto, po
ner a este objeto metafsico en el mismo plano de la naturaleza fsica. El mismo Loc
ke, crtico perspicaz del racionalismo como posicin gnoseolgica en el plano de la fi
losofa general, sucumbi a l en sus especulaciones iusfilosficas. As como la escuela t
eolgica fracas en su empeo por fundar el Derecho Natural en la inteligencia o volun
tad di vina ----entes metafsicosLOCKE, LOCKE, 20 LOCKE, 2! LOCKE,
18 19 22
Juan, Juan, Juan, Juan, LOCKE, Juan.
op. eir., Cap. V, op. eir., 17, nro. op. eil., 17, nro. op. cit., 25, nro. OfJ.
cit., 39. nro.
pg. 16, nro. 24. 25. 26. 40. 65.


214
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS EL PENSAMIENTO JURDICO
215

tambin la escuela que comentamos fall en su tentativa de derivar deductivamente el

Derecho Natural de esa otra entidad metafsica que es la naturaleza humana. Ni si
quiera pudo evitar su fracaso la circunstancia de que, para allanar inconvenient
es, concibi a dicha humana naturaleza empricamente como si fuera un hecho de exper
iencia. Al hacerlo, no advirti que en cualquier caso un dato de hecho -por fuerza
contingente, circunscrito hic et nunc- no podra jams fundar un sistema con preten
siones de necesidad e invariabilidad. Por lo dems, es notorio que en su empeo por
hallar la esencia de la naturaleza humana en atributos de origen emprico, los ius
naturalistas arribaron frecuentemente a resultados contradictorios. As, por ejemp
lo, para Grocio el atributo esencial de la naturaleza humana era la sociabilidad
(appetitus societatis); para Puffendorf era el sentimiento de debilidad (imbeci
litas); para Tomasio el afn de dicha y para Hobbes el egosmo. Estas contradiccione
s perjudican las especulaciones de la escuela sobre el idea/jurdico, prescindiend
o de subrayar su escasa contribucin a elucidar el concepto del Derecho. El elemen
to racional de la doctrina recin en las postrimeras de la escuela, con Rousseau y
sobre todo con Kant, se emancipa de toda base emprica y entonces se advierte que
lo ms consecuente es tomar a la propia razn como la esencia de la naturaleza human
a. Por ello se reserva con ms propiedad el nombre de escuela racional oformal a e
ste ltimo desenvolvimiento de la escuela clsica de Derecho Natural, pese a que tod
a ella, en su conjunto, puede ser calificada de racionalista.
9.6. LA ESCUELA RACIONAL O FORMAL DEL DERECHO.
ROUSSEAU y KANT
El elemento racional contenido en las formulaciones de la escuela clsica no adqui
ere un pleno despliegue hasta que con Rousseau y, sobre todo, Kant, se desprende
de los ingredientes empricos y contingentes, pseudohistricos, con los que se hall
aba invariablemente entremezclado en la obra de sus antecesores.
9.6.1. Rousscau
El ginebrino Juan Jacobo Rousseau (1712-1778) es todava un representante de la es
cuela clsica, en la que suele inclurselo. Pero su planteo del contrato social, no
como un acontecimiento histricamente acaecido sino como un principio rector de la
razn, lo convierte ya en el iniciador de la nueva escuela. ROl/sseau, que l/na a
un temperamento apasionado una profunda sensibilidad por la justicia, fue el mej
or representante de las
ideas renovadoras que se agitaban en su tiempo y el autor de mayor influencia so
bre los grandes acontecimientos que se avecinaban. El Discurso sobre el Origen y
los Fundamentos de la Desigualdad entre los Hombres (1753) y el Contrato Social
(1762) son, entre sus numerosas obras, las que nos interesan especialmente porq
ue ataen directamente a nuestra materia. En el Discurso sostiene Rousseau que los
hombres son originalmente libres e iguales, buenos como todo lo que emerge de l
a naturaleza, y felices. Este paradisaco "estado de naturaleza" fue alterado por
la institucin de la propiedad privada, a la que se uni la dominacin poltica; el prim
ero que cerc un campo y dijo: "Esto es mo", fue el primer factor de la infelicidad
humana. Un rgimen de desigualdad y dependencia caracteriza la condicin social del
hombre, estableciendo as una profunda antinomia entre esta condicin social y el e
stado primitivo de naturaleza en el que todos eran libres e iguales. El Contrato
Social retoma el hilo de estos pensamientos all donde tem1ina el Discurso. Un re
tomo al estado de naturaleza es decididamente imposible. Se trata, en cambio, de
restituir al hombre la felicidad perdida, devolvindole para ello el uso de los d

erechos naturales de libertad e igualdad cuyo goce constitua la base misma de ese
envidible estado primitivo. Se trata, en suma, de edificar la constitucin poltica
sobre dicha base: como una garanta de la libertad y la igualdad de cada uno. Con
dicho propsito, acude Rousseau a la idea, comn en su tiempo, del contrato social,
pero con la siguiente diferencia: para sus predecesores, el contrato social era
un hecho efectivamente acaecido en el que haba tenido su origen la sociedad poltic
a o civil; en cambio nuestro autor saba muy bien que un contrato semejante no haba
tenido jams lugar: su propsito era seilalar no cmo se origin (en los hechos) el Est
ado, silla cmo debe ser constituido o concebido (racionalmente) el orden jurdico p
ara que socialmente sean conservados ntegros los derechos que el hombre tiene ya
por naturaleza. En palabras del mismo Rousseau: "Encontrar una forma de asociacin
capaz de defender y proteger con toda la fuerza comn la persona y los bienes de
cada uno de los asociados; pero de modo que cada uno de stos, unindose a todos, slo
obedezca a s mismo y quede tan libre como antes". La solucin de esa verdadera ant
inomia se encuentra, segn Rousseau, en el contrato social, porel cual cada uno de
los asociados se entrega o enajena, con todos sus derechos, en favor del comn. P
ero el asociado, que desde ese punto de vista aparece como sbdito del Estado, con
curre como ciudadano a formar la voluntad general y, a travs de sta, el Estado res
tituye a cada uno sus derechos, pero no ya con el carcter de de-

216
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
EL PENSAMIENTO JURDICO
217
rechos "naturales ", sino con el carcter de derechos" civiles ", es decir, de der
echos ahora sostenidos, protegidos, garantizados por el cuerpo poltico. En esta f
orma todos son sbditos de la voluntad general que todos concurren a formar y nadi
e es especialmente sbdito de nadie, encontrndose todos, frente a esa voluntad gene
ral, en la misma situacin, lo que garantiza la libertad y la igualdad de cada uno
con respecto a otro. De este modo Rousseau aparece como el gran terico de la dem
ocracia, pues la soberana reside, segn l, en la voluntad general que todos, el pueb
lo entero, concurren a formar. Debe tenerse presente que admite solamente como l
egtima la democracia directa y rechaza toda forma de democracia representativa, c
onsecuencia coherente con la pureza de los principios pero alejada, por cierto,
de las posibilidades reales determinadas por la magnitud de los Estados modernos
. No es exagerado afirmar que el Contrato Social fue el libro de cabecera de los
hombres que habran de tener un papel descollante en los sucesos de J 789, Y que
esta gran revolucin tratara de llevar a la realidad los principios de Derecho Natu
ral poltico expuestos en forma tan elocuente por el maestro de Ginebra. Tambin es
notoria la gran influencia ejercida por el pensamiento rousseauniano sobre los h
ombres que hicieron la Revolucin de Mayo, especialmente Mariano Moreno, que inclu
so prolog la reimpresin de una traduccin del Contrato Social hecha por Jovellanos.
algunos comentaristas, se encuentran ya contenidos los principios de su creacin o
riginal: la filosofa crtica o criticismo 23. Sin embargo, estuvo elaborando su doc
trina diez aos ms y la primera edicin de su clebre Crtica de la Razn Pura data de 1781
. A partir de esta obra fundamental se suceden sin interrupcin sus publicaciones,
entre las que destacamos: Prolegmenos a toda Metafsica del Porvenir que haya de p
resentarse como Ciencia (1783, que tiene el carcter de un trabajo aclaratorio y c
omplementario del anterior, que haba sido des interpretado), Fundamentos para una
Metafsica de las Costumbres (1785), Crtica de la Razn Prctica (1788) Y Crtica del Ju
icio (1790), La Religin dentro de los Lmites de la Razn (1793) Y finalmente, Princi
pios Metafsicos del Derecho y Principios Metafsicos de la Virtud (1797) (reunidos
en un tomo con el ttulo de Metafsica de las Costumbres). En la vida misma de Kant
su obra ejerci una vasta y profunda influencia que se prolong durante los aos inmed
iatos, sufri luego un momentneo oscurecimiento con el auge del positivismo filosfic
o, para resurgir con nuevos bros ms tarde con el neokantismo lgico de Marburgo (Coh
en y Natorp en la filosofa general, Stammler en el campo de la iusfilosofa) y el n
eokantismo axiolgico de Baden (Windelband y Rickert en la filosofa general y Lask
y Radbruch en la jurdica). No hay duda de que el pensamiento de Kant sigue tenien
do influencia en el pensamiento contemporneo. 9.7.2. Su filosofa: El conocimiento.
El criticismo. Fenmeno y numeno En tiempos de Kant el pensamiento filosfico se ori
entaba en dos direcciones fundamentales. Por un lado, el racionalismo dogmtico (D
escaItes, Spinoza, Leibniz), que confiaba en las posibilidades de la raz':, del e
ntendimiento, para extraer deductivamente toda clase de conOCImientos y no vacil
aba en discurrir en esta forma incluso acerca del alma, del mundo, de Dios. En s
uma, para el racionalismo el conocimiento sera el producto de una facu] tad simpl
e: la razn. Frente a esta corriente se ergua, principalmente en Inglaterra y Escoc
ia, unafilosofa empirista, cuyo ms destacado representante fue David Hume. Tambin e
l empirismo consideraba el conocimiento como producto de una facultad simple: la
sensibilidad. Esta va emprica condujo a Hume a una posicin escptica frente al conoc
imiento causal, pues del examen de los hechos slo

9.7. KANT 9.7.1. Su obra Emanuel Kant (1724-1804) hijo de un artesano de Konisbe

rg, profesor de Lgica y Metafsica en la universidad de su ciudad natal y figura cu

mbre de la filosofa moderna, es el verdadero expositor de la escuela racional del
Derecho, ya que Rousseau entronca todava con la escuela clsica y se separa de ell
a solamente por su concepcin del contrato social, no ya como hecho histrico sino c
omo principio regulador. La figura de este pensador excede en mucho el campo de
la meditacin sobre el Derecho, y su obra e influencia general ha sido tan vasta y
prfunda, sus ideas tienen an hoy tal valor, que nos parece inexcusable referimos
a ellas en tnninos de filosofa general sin descuidar, por cierto, sus aportes al c
onocimiento del Derecho, tema que nos interesa especialmente. Doctor y privat do
zent en la Universidad de Konisberg desde 1755, Kant inaugur sus clases de profes
or titular con una tesis sobre la Forma y Principios del Mundo Sensible e Inteli
gible, en J 770 en la cual, segn
23
Cfr. FlSCHER, Kuno, Vida de Kanl, en KANT, E., Crtica ... , cit., pg. 35.


218
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS EL PENSAMIENTO JURDICO
219
surge que ellos se suceden, sin que se pueda inferir de la observacin, de la expe
riencia, que esa sucesin sea necesaria. Kant, que se haba educado bajo la influenc
ia del racionalismo de Wolff, declara que el escepticismo de Hume lo hizo desper
tar de su "sueo dogmtico" y lo llev a procurar la superacin de ambas posiciones, ind
agando para ello las condiciones y los lmites del conocimiento humano, as como sus
posibilidades. En esta forma Kant diferencia netamente la filosofa, de las cienc
ias, pues mientras cada una de estas ltimas tiene su objeto propio, el objeto de
lafilosofia es, en cambio, el conocimiento mismo. En esto consiste, en sntesis, l
a actitud" crtica" de Kant, su "criticismo ", actitud que le permite llegar a la
conclusin de que el conocimiento es, a diferencia de lo que pensaban los racional
istas y los empiristas, el producto de una facultad compleja, o en otros trminos,
el resultado de una sntesis de la sensibilidad y la razn o intelecto. Veamos ms de
cerca cmo llega a esta conclusin. Kant comienza por sealar que todo conocimiento i
mplica una relacin entre un objeto y un sujeto. Esto tiene una extraordinaria imp
ortancia, en cuanto permite afirmar que los datos objetil'os /la son captados po
r nuestra mente tal cual son (la cosa en s), segn lo sostena la con-iente realista,
sino que son configurados por el modo con que la sensibilidad y el entendimient
o del sujeto los aprehenden. En otros trminos, la cosa en as, tal como ella es en
s misma, que Kant denomina numeno, es incognoscible. Slo conocemos el ser de las co
sas en la medida en que se nos aparecen, esto es en cuanto fenmeno (fenmeno = apar
icin). Pero cmo juegan en el conocimiento de los fenmenos, la sensibilidad y el ente
ndimiento del sujeto cognoscente? En este punto Kant recurre a una distincin fund
amental, segn la cual todo fenmeno, todo cuanto existe -incluso el conocimiento- s
e integra por dos ingredientes: materia y forma. Para que algo puede aparecrsenos
, para que pueda ser unfenmeno ante nosotros debe conformarse con nuestro aparato
cognoscitivo, vale decir, con nuestra sensibilidad y con nuestro entendimiento.
En todo fenmeno cabe distinguir una materia (lo que en ese fenmeno corresponde a
la sensacin) y unafonna (lo que hace que lo que hay en el fenmeno de diverso "pued
a ser ordenado en ciertas relaciones") 24. Por ejemplo, en una bola de billar ha
y una materia marfilina y una forma esfrica que configura a esa materia de cierto
modo.
Mientras la materia es sensible, emprica, contingente y a posteriori, la forma, e
n cambio, puede ser considerada independientemente de toda sensacin (as la esfera
que estudia el gemetra), es necesaria y se encuentra preparada a priori en el espr
itu para todos los objetos en general. As pues, todo fenmeno se nos aparece con ci
erta forma, a la que cabe lIamarforma sensible ofonna del objeto. Pero ocurre qu
e tambin el conocimiento es un objeto, lo que lleva a firmar que tambin l se nos da
dentro de ciertasformas cognoscentes, estructuras a priori, necesarias y univer
sales de nuestra facultad de conocer. As, tambin en materia cognoscitiva vale, segn
ya dijimos, aquello de que el sujeto no capta la cosa en s sino bajo la forma o
impronta puesta en el acto de aprehensin 25. Al proyectar en el campo del conocim
iento -que es tambinunfenmeno, un objeto-la distincin entre forma y materia, y anal
izar las formas subjetivas del mismo, Kant distingue: a) Lasformas de la intuicin
sensible (espacio y tiempo) que hacen posible la parte pasiva del conocimiento;
la captacin sensorial de los objetos que tenemos por delante en la experiencia,
en contacto inmediato (intuicin). .'. . b) Lasformas del entendimiento, del intel
ecto (son las categoras, especialmente la causalidad), que hacen posible la parte
activa del conocer: la formacin de conceptos, con los que se puede mentar a los
objetos sin necesidad de captarlos de presente. La intuicin pennite tomar contact
o con las cosas, pero slo es posible dar cuenta cabal de sus diferencias por medi
o de conceptos. Para "conocer" -ya no intuitiva sino conceptualmente- se requier
e, adems de la intuicin, el pensar: el conocimiento no proviene solamente de los s
entidos, sino tambin del entendimiento. As, el infante sabe distinguir el ali ment

o de lo que no lo es, pero no puede explicar esta diferencia, cosa que necesita
el manejo de conceptos. De aqu que Kant afirme que un concepto sin inhicin es una f
orma vaca, del mismo modo que una intuicin sin conceptos es ciega. En suma, ntese q
ue estasformas o elementos "formales" valen slo en cuanto se refieren a una exper
iencia posible; lo absoluto, elnurneno, no puede ser objeto de conocimiento "cien
tificamente" vlido: es el campo, /la ya de la ciencia, sino de la "metafsica ".
25 Es importante destacar que en la Crtica de la Razn Pura, Kant circunscribe el a
nlisis del conocimiento al tipo de ciencia que se destacaba en su tiempo: la cien
cia natural newtoniana, campo en el quc es vlida la afirmacin kantiana de quc todo
loforlllal es a priori y lo lIIaterial, a posteriori. Pcro de aqu no cabra inferi
r -corno lo hizo Swrnmlcr en el campo elel Derecho- qlJc esa equiparacin es v,hda
p3ra otros conoclmicntos quc los cientfico-nalllralcs .
24
KANT,
E., Crtica ... , cit., pg. 169.


220
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS EL PENSAMIENTO JURDICO
221
Advirtase, finalmente, que en el campo de las ciencias naturales, si bien el inte
lecto pOLs solo no puede incrementar los conocimientos (como ocurre en el campo d
e las matemticas y la geometra), pues sus juicios son a posteriori de la experienc
ia, las verdades que se obtengan, aunque se funden en la experiencia --que es co
ntingente- contienen, segn se ha expuesto, ciertos elementos formales a priori, u
niversales y necesarios --en especial la causalidad-, que permiten formular juic
ios sintticos pero a priori, con alcance universal y necesario. c) Lasformas de l
a razn: son las ideas. Mientras los conceptos, para valer como conocimiento, debe
n estructurarse sobre el material que suministran las intuiciones, la razn respon
de a una tendencia del espritu humano a ultrapasar los lmites de la experiencia. L
as nociones de emprico, trascendente y trascendental. Importa, para comprender bi
en la filosofa kantiana, distinguir acabadamente las nociones de emprico, trascend
ente y trascendental. Emprico, o hecho de experiencia, es todo aquello con lo que
podemos tomar contacto inmediato y directo, por intuicin sensible: por ejemplo,
que el cielo es azul y el pizarrn es negro. Las verdades empricas se fundan, pues,
en la experiencia (son a posteriori). Trascendente es aquello que no est en la e
xperiencia y que, por lo tanto, no puede fundarse en ella: por ejemplo, Dios, co
n quien no cabe tomar contacto por experiencia sensible. Finalmente, Kant llama
trascendental no ya a lo importante (como el lenguaje usual) sino a ciertos ingr
edientes del conocimiento que no tienen origen en la experiencia pero que estn co
ntenidos en ella puesto que contribuyen a formarla y a hacerla posible; es el ca
so de las categoras del entendimiento que permiten pensar la experiencia y de las
formas puras de la intuicin --espacio y tiempo que estn indudablemente, en la exp
eriencia, pero que no derivan de ella, puesto que las pone el sujeto cognoscente
(son a priori con relacin a laexperiencia)-, en esa indisoluble correlacin sujeto
-objeto que permite calificar a la filosofa kantiana como un idealismo trascenden
tal, que realiz una inversin copemicana en la teora del conocimiento 26.
26 El sentido de la referencia a Coprnico -utilizada por el mismo Kant- es el sig
uiente: hasta el advenimiento de la filosofa crtica, el pensamiento cientfico y fil
osfico giraba en torno de las cosas; Kant invierte esta actitud -haciendo girar l
as cosas en torno de las legalidades que en esas cosas pone el sujeto cognoscent
e-, del mismo modo como Coprnico haba mostrado que no era el sistema sideral el qu
e giraba en torno a la Tierra, sino sta sobre s misma. Las categoras son, as, concep
tos, pero conceptos puros, a priori, que no extraemos de las cosas, sin que noso
tros ponemos, imponemos a las cosas. Supera as Kant, magistralmente, la polmica en
tre realismo (el objeto pensado es primero
Esta tendencia a utilizar la razn ms all de los lmites de la experiencia priva a las
ideas de la razn de valor cognoscitivo (aunque puedan servir como criterios de o
rdenacin). Kant lo demuestra por medio de las que denomina antinomias de la razn p
ura. sta consigue demostrar tanto la verdad de una tesis como la de una anttesis q
ue le es contradictoria. Mencionaremos solamente la primera antinomia cuya tesis
sostiene que el universo tiene un principio en el tiempo y lmites en el espacio
en tanto que la anttesis sostiene que el Universo es infinito en el tiempo yen el
espacio. Segn Kant, la falla de este planteo consiste en que la metafsica raciona
lista ha tomado el espacio y el tiempo como cosas en s (y no como fonnas que nues
tra facultad de conocer aplica a los fenmenos). Por medio de antinomias similares
Kant consigue mostrar que la metafsica racional no puede fundarse como ciencia,
por lo cual la razn pura deber llamarse a silencio en todo lo que concierne al nume
no o cosa en s. Un balance general de la filosofa terica de Kant contenida en su Crt
ica de la Razn Pura excedera los lmites de nuestra tarea. Pero corresponde apuntar
que hoy tiende a considerarse acertado su enfoque de la participacin de nuestras
facultades cognoscitivas en el conocimiento de los fenmenos. En cambio resu Ita e
strecha la pretensin de conferir al espacio --donde Kant entenda el espacio euclid

iano- y las categoras del entendimiento (doce incluyendo la causalidad) el status

de estructuras fijas o permanentes del conocimiento. La fsica de Einstein ha des
plazado a la de Newton y la causalidad estricta ha sido dejada de lado por la fsi
ca contempornea 27.
objeto y luego pensado) e idealismo (el sujeto pensante es primero sujeto y lueg
o pensante) mostrando que el sujeto slo es tal en la correlacin sujeto-objeto. Tra
nscribimos, al respecto; algunos decisivo prrafos de la Introduccin de la Crtica de
la Razn Pura que ponen fin a la controversia sobre las "ideas innatas" de Descar
tes: " ... todos nuestros conocimientos comienzan con la experiencias ... En el
tiempo, pues, ninguno de nuestros conocimientos precede a la experiencia ... Per
o si es verdad que todos nuestros conocimientos comienzan con la experiencia, to
dos, sin embargo, no proceden de ella. pues bien podra suceder que nuestro conoci
miento emprico fuera una composicin de lo que recibimos por las impresiones y de l
o que aplicamos por nuestra propia facultad de conocer" (KANT. E .. op. cit., pg.
145). 27 Debemos tambin advertir que nuestros sentidos no son los nicos que exist
en en el mundo de la vida y no tienen por qu ser considerados patrones nicos para
toda experiencia posible. Hoy sabemos, por ejemplo, que nuestro sentido de la vi
sta difiere del de las abejas, que ven los rayos ultravioletas. Es pues, muy pos
ible, que la constitucin del espacio que ellas hagan sea tambin muy diferente de l
a que hacemos los seres humanos. Igualmente la determinacin de un nmero fijo e inv
ariable de categoras del entendimiento no se corresponde con la posibilidad de qu
e existan otras o, inclusive, que stas varen con el paso del tiempo. As lo seala BER
LlN, Isaiah, en Conceptos y Categoras, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1983, pgs.
36-42.


222
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS EL PENSAMIENTO JURDICO
T
223
9.7.3. tica (filosofa prctica). Moral, derecho y poltica
Las concepciones sobre moral, derecho y poltica -filosofa prctica- de Kant se encue
ntran expuestas en la Fundamentacin de la Metafsica de las Costumbres (1785), la C
rtica de la Razn Prctica (1788) YMetafsica de las Costumbres (1797). Estas obras rep
resentan la filosofa prctica de Kant, por oposicin a su filosofa terica. En la obra d
el pensador de Knisberg la filosofa terica --<::uyos lineamientos generales hemos e
xpuesto- se presenta como una introduccin a la filosofa prctica. En la Crtica de la
Razn Pura, Kant llega a la conclusin de que la metafsica es imposible, en tanto que
conocimiento "cientfico ", pues las cosas en s, hacia cuya conquista se encamina
la metafsica, no nos son dadas en la experiencia sensible ni encuadradas dentro d
e las formas o categoras del conocer. Frente a entes tales como el alma, el unive
rso y Dios, la razn hace funcionar su capacidad de sntesis, pero como salta ms all d
e los lmites de la experiencia no obtiene ya conceptos sino ideas, esto es, unida
des o sntesis totalitarias que son los objetos tradicionales de la metafsica, no n
os son dadas en laexperiencia sensible ni encuadradas dentro de las formas o cat
egoras del conocer. Frente a entes tales como el alma, el universo y Dios, la razn
hace funcionar su capacidad de sntesis, pero como salta ms all de los lmites de la
experiencia no obtiene ya conceptos sino ideas, esto es, unidades o sntesis total
itarias que son los objetos tradicionales de la metafsica: el universo, el alma i
nmortal y Dios. Pero si la metafsica es inadmisible como conocimiento "cientfico",
Kant tambin sostiene que las enunciaciones metafsicas tampoco pueden ser reftadas
por el conocimiento cientifico. Pinsese, por ejemplo, en el problema del origen d
el universo. Se trata, en verdad, de una antinomia de la razn pura, puesto que de
l universo podemos predicar afirmaciones contradictorias, con igual fuerza proba
toria. As, del universo puede sostenerse que tiene un principio en el tiempo, por
que si no lo tuviese no tendra sentido eso que llamamos acontecer, que consiste,
precisamente, en que todo lo que existe empieza a existir en un momento dado y c
esa de existir en otro. Pero es igualmente sostenible que el universo es infinit
o en el tiempo, porque si suponemos que tuvo un principio surge en seguida un in
terrogante: qu haba antes del universo, antes de que comenzara a existir? La tesis
sentada en la Crtica de la Razn Pura abre inditas perspectivas a la metafsica, pues
si bien Kant la veta en cuanto conocimiento "cientfico", tambin demuestra que los
cientficos no pueden refutarla. En otros trminos puede decirse, con Garca Morente,
que Kant obliga a la razn raciocinaJ1te a "estarse callada si por otros lados el
hombre lega a la conviccin de la existencia de Dios, de la libertad, de la inmortalidad de
l alma" 28.
9.7.4. El primado de la razn prctica: la ley moral del deber
"\
Corresponde ahora examinar el problema de si existen otras vas, que la razn teortic
a, para acceder a los temas de la metafsica. Al entrar en el campo de la filosofa
prctica, de la tica en general, Kant comienza por sealar que el hombre no tiene slo
facultad cognoscitiva sino que la personalidad humana se manifiesta tambin en el
obrar en general, de cual el conocer no es ms que uno de los aspectos. Mientras q
ue la Crtica de la Razn Pura estudia al hombre como sujeto del conocer, la Crtica d
e la Razn Prctica lo encara como sujeto de obrar. Ahora bien, mientras en el campo
del conocimiento terico el acceso a lo absoluto es imposible, en la esfera prctic
a ocurre, por el contrario, que el sujeto se maneja con una certeza absoluta, co
sa que no puede suministrarle el conocimiento terico. En la esfera del obrar actu
amos, en cierto sentido, como iluminados, porque tenemos conciencia de un dato a

priori que constituye un hecho irrefragable de la vida humana. Se trata de la l

ey del deber, cuya existencia en la ciencia moral lleva a Kant a afirmar el prim
ado de la razn prctica sobre la teortica. "Dos cosas -afirma Kantme llenan siempre
el alma de admiracin y estupor: el cielo estrellado sobre m y la ley moral dentro
de m", ley que es, sin duda, la mayor certeza que poseemos. Pero si la existencia
de esta conciencia moral es un hecho indubitable, corresponde extraer del mismo
las condiciones de la posibilidad de esa conciencia moral. En este punto Kant i
nvierte la actitud generalizada en los moralistas que le precedieron, que solan c
onsiderar como previas y fundan tes con relacin a la nocin de deber, las nociones
de libertad o de Dios. Para Kant ocurre al revs: la ley moral del deber no tendra
sentido sin la libertad del sujeto. La libertad de la voluntad, es pues, un coro
lario de la ley moral, un postulado de la razn prctica, carcter que tambin asigna a
la inmortalidad del alma y a la existencia de Dios. En estafonna la razn prctica,
la conciencia moral, nos llevan al campo de las verdades metafsicas, inaccesibles
a la razn terica.
28 GAReL" MORENTE, Manuel. Lecciol/.es Prelilllinares de Filosofa, Losada. Buenos
Aires, 1943, pg, 307.


224
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS EL PENSAMIENTO JURDICO
225
9.7.5. La tica formal: de la nocin de buena voluntad al imperativo categrico de la
moral En la Crtica de la Razn Prctica Kant refuta los sistemas de moral fundados en
la utilidad (eridemonismo) negando a la felicidad, la utilidad y el placer, el
carcter de reglas supremas para la conducta. Si se obra para alcanzar estas nocio
nes variables, contingentes, el acto pierde su carcter moral, pues la moral manda
de modo absoluto y es por ello superior a la utilidad. La moral pretende que nu
estros actos no respondan a una actitud eudemonista, ni al propsito de evitar pen
as o lograr recompensas, sino que se verifique sencillamente por respeto al debe
r moral, expresado en el imperativo categrico. Para llegar a la formulacin del imp
erativo categrico de la moral, Kant parte de una nocin fundamental, la de buena vo
luntad. El calificativo de "bueno", aunque suele ser aplicado a las cosas, corre
sponde en realidad al hombre, a su conducta, a su voluntad. Ms an: lo que justific
a los predicados morales de bueno o malo no es lo que el hombre hace, sino lo qu
e quiere hacer, la intencin que lo anima. As, un homicidio involuntario ser una gra
n desgracia, pero no admite calificar de bueno o malo al que lo comete, porque e
stos calificativos no convienen a la materia del obrar humano sino a la fonna de
las acciones, o sea la voluntad que la detennina. Ahora bien, en qu consiste una
voluntad "buena"? "De todas las cosas que es posible concebir, solamente hay una
que se pueda tener por buena sin limitacin: una buena voluntad ... Los dones del
espritu, los bienes de fortuna, hasta los mritos del carcter, no valen sino segn el
uso que se haga de ellos. Slo la buena voluntad vale por s misma y no por sus res
ultados ... La utilidad y la inutilidad nada quitan ni ponen a este valor" 29. A
nalizando esta nocin deduce las siguientes reglas: 10) Una accin no debe ser slo co
nforme al debr, sino hecha por deber. 2 La accin moral vale por el principio que l
a determina, no por el fin que se propone. De estas dos proposiciones deduce la
definicin del deber: "El deber es la necesidad de realizar una accin por respeto a
la ley". Esta definicin nos aproxima a la frmula del principio supremo de la mora
l que Kant llama el imperativo categrico. Toda clase de principios o leyes detenn
inan la vida prctica del hombre: "Si son slo subjetivamente vlidos, Kant los llama
mximas: es decir opiniones de la voluntad del indi0 )
viduo. Si son objetivamente vlidos son, segn l, imperativos. Los imperativos que slo
son vlidos en ciertos supuestos los llama imperativos hipotticos. Por ejemplo: si
quieres agradar a los hombres has de cuidar de la cortesa. Los imperativos que v
alen sin condiciones los llama imperativos categricos". "Pues bien; todas las ley
es morales son imperativos categricos. Hay entre ellas la ley moral suprema o uni
versal, que Kant llama tambin simplemente el imperativo categrico y de la cual der
ivan su validez sin condiciones todas las leyes morales particulares, porque res
ide en todas como algo apriorstico" 30. Qu dice esta ley moral suprema? Como es a p
riori, esto es, independiente de la experiencia, no puede contener nada emprico.
No puede tener ningn contenido especfico, no puede proponer a la voluntad ningn fin
detenninado, slo puede serformal. La ley moral universal comprende lo comn a las
leyes particulares, y esto comn es el representar preceptos universales vlidos. Po
r consiguiente la ley moral universal slo puede decir: procede siempre de tal mod
o que la mxima de tu accin pueda valer como ley universal del obrar 31. Aquello qu
e empieza por ser una simple mxima de mi voluntad es una ley moral cuando puede c
onvertirse en una ley universal. Para saber si ello es posible hay que preguntar
se en cada caso: qu sera de la humanidad si todos obrasen segn el principio con arre
glo al cual quiero yo obrar ahora? As por ejemplo, no es lcito, cuando me hallo ap
urado, hacer una promesa sin la intencin de cumplirla pues, de elevarse esta mxima
a la ley uni versal, no habra propiamente promesa alguna y mi mxima se destruira a
s misma 32. 9.7.6. El principio del hombre como fin en s A partir del imperativo
categrico Kant establece ms adelante dos principios fundamentales para el Derecho:
el de la humanidad considerada como unfin en s[y el de laautonom[a de la volunt

ad. Con el primero se afinna que "el hombre ... existe como fin en s[ mismo, no
slo como medio para usos cualesquiera de esta o aquella voluntad; debe en todas s
us acciones ... ser considerado al mismo tiempo como un fin" 33. El imperativo s
e fonnula de la siguiente manera: "Obrad de tal modo que uses la humanidad, tant
o en tu persona como en la persona de cualquier otro,
30 MLLER, Aloys. Introduccin a La Filosofa, Madrid, 1931, pg. 138.
3\ KANT, KANT,
KANT,
29 KANT. Emanuel, Fundamentacin de La Metafsica de Las CoslUmbres, Madrid, 1942, C
ap. 1, pgs. 2123.
32
33
E .. op. cit., pg. 35. E., op. cit., pg. 37. E.. op. cit., pg. 77.


226
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS EL PENSAMIENTO JURDICO
227
siempre como unfin al mismo tiempo y nunca solamente como un medio" 34. J anet d
ice al respecto que esta teora de la humanidad considerada como un fm en s es unad
elas ms bellas ideas de la moral de Kant 35. Por vez primera, por medio de la razn
se niega la posibilidad de la esclavitud. El principio de la autonoma de la volu
ntad afirma que la voluntad no est solamente sometida a una ley sino que ella se
da una ley a s misma: es autolegisladora. Combinando ambos principios, Kant llega
a un nuevo concepto fundamental: el reinado de los fines, que define como "ia a
lianza sistemtica de seres racionales unidos por leyes comunes". Esto no es en re
alidad ms que un ideal, pero es el ideal del imperativo categrico que se formula d
iciendo: "Procede siempre de tal modo que puedas considerarte legislador al tiem
po que sbdito de la repblica de las voluntades libres y racionales". Este concepto
se vincula manifiestamente a los que expusiera Rousseau en el Contrato social.
No nos extrae, ya que Kant ha querido conciliar la ley con la libertad. Al libert
inaje del siglo XVIII ha opuesto el principio del imperativo categrico: a la subo
rdinacin de la escolstica, sea teolgica, sea jurdica, la autonoma de la voluntad 36.
9.7.7. La distincin entre Moral y Derecho
nar la naturaleza de esta relacin hay que atender a laforma de la voluntad no a s
u materia. La materia de la voluntad subjetiva es el fin que ella se ~ropone: no
interesa. "Lo que funda el Derecho es la cond.ic.i?n gener~1 que debe convenir
a la vez a las dos voluntades. Esta condlclon es la lIbertad" 38. El Derecho se
reduce, pues, a regular las acciones externas de los hombres ya hacer posible su
coexistencia. Kant formula as el imperativo categrico correspondiente: "Procede e
xteriorn:er:te de tal mo~o que el libre uso de tu arbitrio pueda coexistir con e
l arbttflO de los demas, segn una ley universal de libertad". . Sobre estas bases
, Kant define el Derecho como el conjunto de las condiciones por las cuales el a
rbitrio (la libertad) de cada cual puede coexistir con el arbitrio de los dems, s
egn una ley universal de lib.ertad. La libertad es un derecho natural innato; es
ms, "todos los derechos naturales se compendian, segn Kant, en este derecho de lib
ertad" 39. En verdad la libertad es, as, lo que coloca al hombre por sobre el mun
do de los fenmenos.
Poltica. Kant, reaccionando contra la poltica emprica tal como la haba fundado Maqui
avelo, que enseaba que el fin justifica los medios, afirma la necesidad de concil
iar la poltica y la moral. "La poltica dice: sed prudentes como la serpiente; la m
oral aade esta restriccin: y senc,i,Ilos como la paloma ... estas dos cualidades d
eben hallarse reuI1l?as... . La publicidad de las acciones se convierte en crite
rio de la moralidad de un gobierno. Acepta la teora del Contrato Soc~al de Rousse
au y define al Estado como "una multitud de hombres que vIve de acuerdo con las
leyes del Derecho". Formula con precisi~n es~ contrato ente~di~n?olo no como un
hecho histricamente acontecIdo SIllO como un pnnclplO regulat vo, como una pura id
ea que expresa el fundamento jurdico del Estado y su arquetipo racional. Sustenta
una concepcin liberal, segn la c~a1 el Estado debe limitarse a ser el sostn del De
recho de modo tal que la hbertad de cada uno sea compatible con la de los dems y
que dentro de ese roimen cada individuo busque por s mismo su propio bien. Kant ac
epta ta~lbin la doctrina de la divisin de los poderes, planteada por Locke y Monte
squieu. La constitucin es "republicana:' si se basa en la divisin de poderes y en
la atribucin del Poder LegislatIVO al puebl~. Niega el derecho de resistencia al
poder civil, el derecho de revoluClon de los pueblos, en virtud del precepto "ob
edeced a la autoridad que tiene po?er ~? bre vosotros", que es para l un imperativ
o categrico. La constltuclOn
38 39 JANET,
Por lo que hace a la distincin entre moral y Derecho, Kant recurre, siguiendo en
esto una idea de Tomasio, a la diferencia entre los motivos del obrar (que llama

mos acciones internas) y el aspecto fsico del mismo (que denomina acciones extern
as). Mientras la moral se refiere al fuero interno, el Derecho se refiere slo al
aspecto fsico o externo de los actos: esto es, a la conformidad de la accin con la
ley; prescinde de los motivos que determinan el acto o la abstencin. El Derecho
resulta as coercible, a diferencia de la moral, ya que sobre las intenciones no p
uede ejercerse violencia. El Derecho consiste "no en la relacin del deseo de uno
con la voluntad de otro, sino en la relacin de dos voluntades" 37. Para determiKA
NT, E., op. cit., pg. 79. Cfr. JANET, Paul, Historia de la Ciencia Pollica ell sus
Relaciones COIl la Moral, T. 11, Madrid, 1910, pg. 571. Por nuestra parte agregu
emos que este hermoso principio rebasa a nuestro entender el cometido de una tica
forma/, ya que surge de l claramente el conlenido malerial de la humanidad como f
in. Considerada la tica kantiana tradicionalmente como tica formalista, no se ha s
abido SJcar todo el partido que se merece de este precioso "contrabando". 36 Pue
de verse JANET, P., Of!. cil., T. 11. pg. 576. 37 Puede verse KANT, Emanuel. Mela
fsica de las COSllllllbres. Prillcipios Melafsicos del Derecho, Surez, Madrid, 1873
. 34 35
DEL VECCHIO,
P., op. cil., T. 11, pg. 583. G .. Filosofa .. , cit., T.
1,
pg.
211.


228
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS EL PENSAMIENTO JURDICO
229
debe mejorarse mediante la reforma y no mediante la revol ucin. Defiende en cambi
o entusiastamente la libertad de escribir, a la que califica como "nico palladium
" de la "libertad de los pueblos". Con respecto a la pena, sostiene que es un bi
en en s misma pues constituye una reafirmacin ticamente necesaria de la ley del deb
er violada. Por ltimo, en un pequeo tratado publicado en 1795 que denomin Para la P
az Perpetua, afirma que la vocacin de la humanidad es formar un Estado nico y expo
ner los fundamentos filosficos del derecho internacional.
9.7.8. Consideraciones crticas a la filosofa prctica de Kant
La tica de Kant aparece en su conjunto con su carcter serio, severo y formalista.
Por eso se le considera como representante del rigorismo en la tica. El valor del
hombre no es apreciado por la diversidad de dotes naturales, por el talento o e
l genio, por las grandes obras, la posicin social, la peculiaridad nacional, sino
meramente por el sencillo cumplimiento del deber. Una accin es moral slo cuando t
iene como motivo el respeto . a la ley moral, la conciencia del deber. La obliga
cin rigurosa de ayudar a nuestros semejantes no por benevolencia, piedad o amor,
sino por deber, ha llevado a Kant a menospreciar esos impulsos de nuestra alma.
El poeta Schiller, en desacuerdo con este aspecto de las doctrinas del filsofo es
cribi en epigrama: "Sirvo a mis amigos, pero desgraciamente lo hago por afeCto y
me remuerde la conciencia, porque estos actos no son virtuosos. No hay otra solu
cin sino esforzarse por despreciarles y hacer con repugnancia lo que el deber me
impone". Es que el imperativo kantiano "es un principio meramente formal: no da
preceptos de tica material, no dice lo que se debe hacer, sino cmo y con qu intencin
se debe obrar" 40. El ejemplo utilizado por Schiller hace resaltar el rigor del
formalismo moral kantiano, que pone en igual nivel moral actos muy dispares, al
menos desde un punto de vista existencial. Como lo seala Del Vecchio, aun admiti
endo la supremaca de la ley moral como principio formal debe ser posible distingu
ir las pasiones, segn que sean ms o menos egostas, esto es, segn su diverso valor mo
ral. En cuanto a la distincin kantiana entre moral y Derecho, fundada en la tajan
te separacin entre los motivos internos del obrar y el aspecto fsico del mismo, re
present una reaccin contra la omnipotencia del poder poltico. En efecto, sobre esta
base pudo Kant afirmar que mientras el Derecho es coercible, pues recae slo sobr
e lo externo, la moral no lo es porque sobre las intenciones no se puede ejercer
violencia. Ahora bien; sin
40 DEL VECCHIO, G .. Filosofa .... cit., T. 1, pg. 297.
mengua de la oportuna significacin poltica liberal que pudo revestir en su momento
esta teora kantiana, cabe sealar que no es aceptable su dIStincin absoluta de las
acciones en internas (como campo de la moral) y externas (como campo de lo jurdic
o) porque todas las acciones tienen un momento interno o psquico y uno externo o
fsico. La moral y el Derecho son, ambos, enfoques universales que comprenden toda
s y cada u?a de las acciones; bien que la moral comienza considerando el momento
mterno de la accin y acaba considerando el externo. El Derecho, por el contrario
, primero atiende el aspecto fsico o externo de las acc~on~s; p~ro despus llega a
veces a considerar la intencin, el momento pSlqUlCO o Interno 41. Desde otro punt
o de vista es de sealar que con Kant ter~nina la escuela clsica del Derecho Natura
l y comienza la escuela racLOnal o formal del Derecho. Kant admite, con aquella
escuela, que la base del Derecho est en el hombre, en la naturaleza humana, pero
no da a esto~ trminos un sianificado emprico, histrico, sino ideal, racional, regul
ativo, destacnd~se a la propia razn como atributo esencial de la humana naturaleza
. Investiga acerca de "la posibilidad de un Derecho Natural basado no tanto en l
a naturaleza humana cuanto en la naturaLeza del Derec~o mismo ... el concepto y
la idea del Derecho se interpretan ahor~ como dl~ tados por la razn, a la cual deb
en ajustarse en sus mamfestaclOnes POSItivas" 42. Pero Stammler ha hecho notar,

con razn, que Kant, que tan bien haba distinguido las nociones de concepto y de id
~a, al llegar a I?s temas jurdicos fue poco kantiano, por cuanto no supero .el er
ror comun a todos los doctrinarios del Derecho Natural, de confundlr el concepto
y la idea del Derecho 43. En tal sentido es notorio que la definicin kantiana de
l Derecho -sean la cual "es el complejo de las condiciones por las cuales el arbi
trio de cada uno puede coexistir con el de los dems, segn una ley uni versal de Ii
bertad"- antes que un concepto universal ~ vlido para todo Derecho constituye un
ideal jurdico, del q~e muchos SIstemas jurdico-positivos permanecen lamentablement
e alepdos.
DEL VECCHIO, G., Filosofa ... , cit., T. 1, pg. 186. STAMMLER, R., Tratado ... , c
it., pg. 43. 43 STAMMLER, R., op. cit., pg. 46. Stammlerrenueva, pues, modernament
e lae~cue la racional, proponindose llevar al mundo jurdico los principios sentad?s
por el fIloso~O de Ktinisberg en la filosofa terica general (en su Crllca de la Ra
zon Pura). Segun Stammler, Kant fue poco kantiano en su teora jurdica. Pero a nues
tro entender ellUsfllsofo de Marburgo lo fue an menos porque, no obstante ser el D
ere~ho un obJcto real. Stammler prescindi del mismo cn sus cspcculaciones. En est
o SlgU!O, por otra parte, la tendencia logicista de la escuela ncokantiana de Ma
rburgo (Cohen y Natorp).
41
42


230
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
Por otra parte, es de notar que Kant, que tanto afin el anlisis de las categoras pr
opias del conocimiento cientfico natural, estuvo lejos de realizar algo semejante
en cuanto al Derecho: recin con Kelsen ha sido desentraada la imputacin como categ
ora del pensamiento jurdico, paralela a la causalidad propia del conocimiento de l
a naturaleza. Cabe destacar, asimismo, que la magnfica teora kantiana de la humani
dad como fin en s, no parece compaginarse fcilmente con elformalismo que Kant pret
ende mantener en todo momento. Por ltimo, es de sealar que Kant dista mucho de ser
una mera figura del pasado. l mismo expres en cierta ocasin el presentimiento de q
ue sus escritos se estudiaran nuevamente un siglo despus de su muerte y su profeca
se ha cumplido. El derrumbe del positivismo naturalista ha implicado una restaur
acin del espritu filosfico, que se tradujo en una "vuelta a Kant", con la pretensin
de comprender a fondo su filosofa y adaptarla al presente 44. Pero la "vuelta a K
ant" de los neokantianos no agot la influencia del maestro de Konisberg que se ma
ntiene viva en nuestros das tanto en la fenomenologa de Husserl como en el raciona
lismo crtico de Popper, as como, en alguna medida, en Habermas y Apel. En el campo
de la filosofa prctica -Derecho, Moral y Poltica- es notable su influencia en Rawl
s y, a travs de ste, en Dworkin (ver Cap. 20).
CAPTULO ]0
CONSTITUCIN DE LA CIENCIA JURDICA
10.1. 10.2. La constitucin de la ciencia jurdica en J nglaterra. El common law La
constitucin de la ciencia jurdica en Alemania 10.2.1. La escuela histrica. Los orgen
es. Gustavo Hugo 10.2.2 .. Federico Carlos de Savigny. Su polmica con Thibaut 10.
2.3. Los continuadores 10.2.4. Dogmtica jurdica. Jurisprudencia de conceptos. Exam
en crtico La constitucin de la cienciajurdica en Francia: escuela de la exgesis. Exa
men crtico Escuelas modernas 10.4. l. Jurisprudencia de intereses 10.4.2. Solidar
ismo 10.4.3. Movimiento del derecho libre 10.4.4. Geny y la escuela cientfica fra
ncesa 10.4.5. Escuela alemana del derecho libre. Examen crtico
10.3. 10.4.
44 El neokantismo o criticismo jurdico alcanz a comienzos de nuestro siglo, partic
ularmente en Alemania, gran desarrollo. En direcciones similares a las que se ob
servan en el plano de la filosofa general pueden sealarse dos corrientes: u na log
icis/a, que comprende la escuela de Marburgo (Stammler, etc.), y otra elicis/a,
constituida por la escuela de Baden (Lask y Radbruch), denominada tambin filosofa
de los valores .


CAPTULO 10
CONSTITUCIN DE LA CIENCIA JURDICA
10.1. LA CONSTITUCIN DELA CIENCIA JURDICA EN INGLATERRA. EL COMMON LA W
Al principio del siglo XIX, la sancin de los cdigos y la tarea de la ciencia jurdic
a restringida al comentario de los mismos dieron en Francia al iuspositivismo un
carcter estatal y Legalista. Detrs de los cdigos, se encontraba la voluntad recien
te, todava viva, del legislador y de aqu que las indagaciones de los juristas tuvi
esen un carcter emprico: la ley era la expresin de la voluntad real del legislador
y esto ltimo era un hecho de experiencia. En Alemania, la recepcin del Derecho Rom
ano, de acuerdo con las recopilaciones justinianeas dio tambin al iuspositivismo
un carcter estataLy Legalista. El Derecho derivaba de una autoridad estatal y se
encontraba en ciertos textos, es decir las leyes. N o obstante, no exista un hech
o emprico, tal como la voluntad el legislador, al cual remitirse en el estudio de
l Derecho, ya que no poda pretender seriamente ese carcter la figura, remota e ind
iferente, de Justiniano. Los textos, desglosados de la voluntad de legisladores
dogmticamente aceptados, eran todo, y como no eran sino palabras, toda su signifi
cacin eran conceptos, de donde surgi el conceptualismo propio de la ciencia jurdica
germana decimonona. Pero puesto que a los conceptos se los conoce con el puro p
ensamiento, con la razn, la actitud iuspositiva de la ciencia jurdica alemana se h
izo, as, racionaLista. En Inglaterra, en cambio, no exista un hecho determinado -t
al como la recepcin del Derecho Romano en Alemania o la sancin de los cdigos en Fra
ncia- que permitiese derivar de l todo un sistema de leyes, aceptndolo dogmticament
e y concretando as en dichas leyes la direccin iuspositivista impresa a la ciencia
por el siglo XIX. De Inglaterra cabe afIrmar que es el pas en que -como en su ho
ra en Roma antes de la codificacin de Justiniano- mejor se cumplan los postulados
y los


234
HISTORiA DE LAS IDEAS JURDICAS CONSTITUCIN DE LA CIENCIA JURDICA
235
ideales de la escuela histrica: el derecho ingls surga de toda su historia, viva en
el "espritu del pueblo" con formas e instituciones propias, plimero en las costum
bres y luego en los estrados de los tribunales, independientemente de toda legis
lacin estatal. No un hecho determinado sino toda la historia -y no solamente la h
istoria poltica- de la nacin inglesa permita comprender en su origen y evolucin, pas
o a paso con las transformaciones sociales, las instituciones propias de su Dere
cho. El common law no deriva de acto estatal, cual es la legislacin; no existe pa
ra ese Derecho un acto formal de produccin centralizada por un rgano determinado.
Los jueces deben extraer el fundamento de sus sentencias de otras sentencias pro
nunciadas en casos similares por otros jueces y, en ltima instancia, de los antec
edentes ms remotos. El common law rige desde tiempo inmemorial-se confunde en sus
orgenes con la costumbre- y es declarado por los jueces en cada caso concreto, c
on el que a la vez se va a enriquecer ese acervo jurdico indefinido. Incluso cuan
do se dicta una ley sobre determinada materia (statute law) no se considera que
desplaza al common law sino, ms bien, que lo integra. Por otra parte, en el derec
ho anglosajn las leyes cobran su alcance efectivo cuando los jueces lo definen en
sus casos y en la medida en que lo hacen (judge made law). El derecho consuetud
inario judicial, sigue, as, teniendo una importancia mayor que la del legislador.
As emergente de los casos concretos, con la plenitud emocional valorativa que se
encuentra en ellos, sin cristalizar en normas abstractas, sin derivar formalmen
te del Estado ni de autoridad constituida determinada, remitido en su fundamento
a un pasado inmemorial en cuyo trasfondo alentaba la encarnacin viva de los gran
des principios del Derecho Natural.la positividad del derecho ingls asumi caracters
ticas muy peculiares y no poda reducirse a la aceptacin dogmtica de ciertas leyes o
autoridad. La direccin positivista de la ciencia jurdica, el iuspositivismo con e
l que se instaura en el siglo XIX la ciencia jurdica, no poda, en consecuencia, ad
optar en Inglaterra los caracteres de estatal y legalista que presentaba en Fran
cia. Por otra parte, frente a ese Derecho que viva en los casos judiciales -en el
cuerpo del common la IV ya descrito, en ntimo contacto con la tradicin y con el p
asado ms remoto y, al mismo tiempo en la plenitud emocional valorativa de los cas
os concretos- no caba adoptar una actitud racional ista (apta para los conceptos
legales que aqu faitaban) ni tampoco empirista (ya que aqu los hechos, cargados de
valoraciones iusnaturalistas y de historia, no podan asimilarse a los hechos nat
urales). De los antecedentes referidos surgi en la doctrina inglesa, ms bien que u
na escuela jurdica propiamente dicha, una actitud muy peculiar,
acuada ya en el siglo XIX y que constituye lo que denominaramos el historicismo. E
ste historicismo, muy adecuado a la modalidad tradicionalista de Inglaterra, se
mantiene siempre subyacente en el pensamiento jurdico anglosajn, aunque aparezca ms
tarde desplazado del primer plano por la tendencia analtica de Austin o por el s
ociologismo americano. As como en el racionalismo alemn la ciencia jurdica toma com
o modelo a la lgica y a la matemtica, en el empirismo francs toma como modelo a las
ciencias naturales, y en el historicismo ingls el pensamiento jurdico toma como m
odelo a la historia. Con arreglo a esta modalidad historicista que, como dijimos
, se encuentra en el pensamiento jurdico ingls desde el siglo XVI hasta nuestros da
s, los nuevos datos se comprenden a la luz del pasado. No constituyen puntos de
partida qu~ ponen fin a algo anterior, sino modulaciones y desarrollo de lo que
siempre ha existido, almenas in nuce. Incluso las leyes nuevas, por ejemplo, sup
onen un cuerpo de Derecho no escrito que les es preexistente, a modo de teln de f
ondo, que no est en sus manos suprimir y del cual constituyen meras ampliaciones
o modificaciones parciales l. Debe acentuarse tambin el hecho de que este pensami
ento ha sido influyente en la vida del derecho ingls, puesto que al tiempo que co
nstitua la teorizacin sobre el common law constitua tambin el sistema de precedentes
que confera a este cuerpo de Derecho sus perfiles. En el desenvolvimiento de est

e
d
o
a

pensamiento debe mencionarse, en primersimo trmino, al gran juez ingls. Sir Edwar
Cake (1552-1634), que fij las lneas fundamentales del common law, del pensamient
historicista y, a la vez, sostuvo la supremaca del Derecho Natural-fuente prstin
del common law- sobre toda norma emanada del Rey o del Parlamento. Sir William
Blackstone (J 7231780), en su gran obra Comentarios sobre las Leyes de inglater
ra, aadi al pensamiento de Cake la doctrina sobre la supremaca del Parlamento, la c
ual, a primera vista resultaba contradictoria con la idea del imperio de un sist
ema no escrito de derecho superior a las autoridades constituidas; no obstante s
e ha integrado con la misma. Debe mencionarse tambin a Lord Mansfield, a quien se
debe una importante tarea pretoriana tendiente a suavizar, en atencin a las idea
s racionales de equidad, algunos de los principios estrictos del derecho consuet
udinario y judicial ingls plimitivo. Debe tenerse presente que la actitud histori
cista se encuentra en forma difusa en los teorizadores del common law -impuesta
en realidad por las modalidades de ste- y que dicha mucho de constituir una verda
dera esI COSSIO, c., Teora ... , cit., pg. 30. De este autor hemos tomado la idea
de calificar de racionalismo, empirismo e hisloricislIlo, las actitudes adoptada
s por el iuspositivislllo cn Alemania, Francia e Inglaterra, respectivamente .


236
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS CONSTITUCIN DE LA CIENCIA JURDICA
237
cuela de la ciencia jurdica pues le faltan los perfiles netos necesarios para car
acterizarla como tal. En cambio, es importante destacar que una autntica escuela
aparece con Austin y sus discpulos que practican la llamada jurisprudencia analtic
a. Ms adelante estudiaremos esta importante y original manifestacin del pensamient
o jurdico ingls que ejerci tambin vasta influencia en los Estados Unidos. Aqu debemos
sealar que su orientacin es dogmtica y racionalista -paralela a la jurisprudencia
conceptual alemana- y que la escasa repercusin que tuvo en un primer momento la o
bra de Austin en Inglaterra se explica, precisamente, por su total divorcio de l
a modalidad histori~ista imperante.
signo se conserva en todos los desarrollos posteriores y domina el pensamiento j
urdico universal hasta nuestros das. Algunas direcciones en las que se pretende en
contrar como una resurreccin del pensamiento iusnaturalista -tales el movimiento
del derecho libre o la teora de la institucin- no representan en verdad un ataque
contra el ncleo mismo del sentido iuspositi vista de la tendencia dominante, sino
una reaccin contra algunas de sus manifestaciones aberrantes como, por ejemplo,
la de equiparar el Derecho a la ley o la de derivar todo Derecho del Estado, etct
era.
10.2.1. La escuela histrica. Los orgenes. Gustavo Rugo
Al ocupamos en el Captulo 9 de los jurisconsultos fillogos, sealamos que no se limi
taron a estudiar el Derecho Romano en los textos sino que, considerndolo como el
producto de la vida social y econmica de aquel pueblo, sacaron provecho de todos
los elementos que pudieran iluminar su estudio: historia, leyendas, literatura,
etctera. Entre esos jurisconsultos se destacaron Aleiato (1392-1540) en Italia y
Cujacio (15221590) en Francia: sobre todo este ltimo a quien se considera hoy com
o un importante antecedente de la escuela histrica del Derecho, ya que las doctri
nas de Savigny se hallaran en germen en l 3. A principios del siglo XIX, a consecu
encia del extraordinario auge de la escuela racional, se haba desarrollado en tod
a Europa una concepcin del Derecho que consideraba a ste como un producto de la ra
zn humana expresada por boca del legislador. La Revolucin Francesa fue el triunfo
del racionalismo en el derecho pblico y las cuatro constituciones (1791, 1793, ao
III y ao VIII) que precedieron al Imperio son claros exponentes de esa concepcin,
que crea que la leyera la nica fuente del Derecho y que ella poda establecerlo, enm
endarlo e improvisarlo. En derecho privado esta concepcin imper igualmente y se en
cargaron a Cambaceres tres proyectos consecutivos de Cdigo Civil, ninguno de los
cuales tuvo xito porque eran excesivamente lacnicos (695 artculos el primero, 297 e
l segundo y todava ms breve el tercero). En estos proyectos se prescmda de todo el
antiguo Derecho, como si un cdigo pudiera apartarse de las tradiciones jurdicas y
del Derecho elaborado por un pueblo. "Era el principio jacobino de la Revolucin F
rancesa aplicado al Derecho: destruir las tradiciones para crear, segn los dictad
os de la razn, el mejor
3 Tambin suelen citarse como precursores del historicismo jurdico, al pensador nap
olitano Vico (1668-1744), al ingls Burke (1729-1797) (quien en su obra Reflexione
s sobre la Revolucin Francesa [1790) sostuvo que la constitucin de un Estado no pu
ede hacerse derivar de principios racionales porque es fruto de un largo proceso
histrico), y al alemn Herder (1744-1803), filsofo de la historia.
10.2. LA CONSTITUCiN DE LA CIENCIA JURDICA EN ALEMANIA Casi simultneamente en Alema
nia y Francia, en los primeros aos del siglo XIX, se abandonaron los planteas ius
naturalistas -tanto los del iusnaturalismo clsico como los de la escuela racional
o formal- y tiene lugar la fundacin de la ciencia jurdica moderna mediante estudi
os referidos fundamentalmente al derecho positivo. En Alemania, la superacin se l
leva a cabo por el corifeo mximo de la escuela histrica, Federico Carlos de Savign

y, quien enfila sus estudios al Derecho Romano (vigente entonces en Alemania), s

ealando que es necesario dirigir la mirada hacia la historia para encontrar all el
objeto sobre el que debe versar el conocimiento jurdico. En Francia, entre tanto
, la superacin de la escuela iusnaturalista se lleva a cabo a travs de un proceso
muy diferente: triunfante con la Revolucin el ideario iusnaturalista, se procede
a la redaccin de textos legales sistemticos que aspiran a constituir la acabada re
alizacin, por va racional, de dicho ideario. La empresa codificadora -no sin algun
as impurezas y concesiones necesarias a lo histrico- culmina con la redaccin del cl
ebre Cdigo Civil de los franceses, ms conocido por Cdigo Napolen (1804), pero por un
a curiosa paradoja, a partir de la sancin del Code el pensamiento jurdico en Franc
ia se desentiende de toda especulacin sobre el Derecho Natural para centrarse en
el comentario interpretativo de sus textos, actitud que caracteriza, en trminos g
enerales, a la escuela de la exgesis 2. La moderna ciencia del Derecho nace as, ta
nto en Francia como Alemania, bajo el signo del iuspositivismo, en el sentido de
que deja de lado la problemtica iusnaturalista y dirige su inters a manifestacion
es histricas tales como las Pandectas justinianas y el Cdigo napolenico. Este
.,
- AFrAUN, Enrique R., "Los principios generales del Derecho y la reforma del Cdigo
Civil", en Apndice a Crtica del Saber de los Juristas, pg. 29. Sobre la escuela de
la exgesis, ver il/fra, 10-3.


238
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS CONSTITUCIN DE LA CIENCIA JURDICA
239
I?erecho posible, y crearlo con eficacia en cdigos completos y sistemtIcos, que ab
rogasen las leyes y costumbres del pasado y establecieran el Derecho y la justic
ia del porvenir" 4. La escuela histrica del Derecho naci en Alemania como una reac
cin contra el exceso de ~se racionalismo vigente 5. Gustavo Hugo (17681834) formu
l por pnmera vez los principios que haban de constituir las nueva escuela. Hugo es
cribi un Manual del Derecho Natural como una ~il,!sofa del Derecho Positivo y otro
trabajo titulado Son las Leyes las un/cas Fuentes de Reglas Jurdicas. En la prim
era obra sostiene que en t?dos los pueblos el Derecho se ha formado fuera de la
autoridad legislatI va, ya en la costumbre y el derecho pretoriano (Roma), ya en
el common law \Inglaterra). En la segunda formula su difundida comparacin entre
el ong~n del De.rec~o y el lenguaje. As como se ha comprobado que el lenguaje no
ha SIdo Inventado por Dios ni creado por los hombres de mutuo ~cuerdo: sino que
ha sufrido una transformacin progresiva a travs de SIglos y SIglos, as tambin la cos
tumbre y el Derecho se han producido y desenvuelto gradualn:ente, sin la interve
ncin de Dios o un pacto entre los hombres. Las necesIdades y usos de los pueblos
han sido las verdaderas causas de. la f~rmacin paulatina del Derecho, que viene a
ser un producto de la hlstona. Interesa destacar, adems que Gustavo Hugo tena a h
onra proclamarse fiel discpulo de Kant. Como tal, llev al estudio del Derecho la d
istincin entre forma y materia del conocimiento y se la ense a su discpulo Savigny 6
.
10.2.2. Federico Carlos de Savigny. Su polmica con Thibaut
Hugo sent las bases de la nueva escuela, pero el mrito de haberla desarrollado en
forma completa y de haberle dado extraordinaria difusin pertenece a Federico Carl
os de Savigny (1779-1860), figura estelar en la historia del pensamiento jurdico.
Savigny public en 1803 su Tratado de la Posesin, clebre no slo por su mrito intrnseco
sino tambin por la crtica que luego le hiciera Ihering. En 1810 fue nombrado prof
esor en la Universidad de Berln, desempeando adems importantes cargos oficiales. En
1814 public su famoso opsculo De la Vocacin de Nuestro Siglo para la Legislacin y p
ara la Ciencia del Derecho que, aunque escrito con un fin polmico, fij . las bases
de la escuela histrica. Interesa evocar el momento histrico en que Savigny escrib
i su opsculo ya citado, que tanta repercusin alcanz. Corra el ao 1814. Alemania acaba
de desembarazarse de la dominacin napolenica, que no slo haba propagado sino que tam
bin haba llegado a aplicar en algunas partes el Cdigo Civil de los franceses. Se pl
ante entonces el problema de si haba que confonnarse con el derecho alemn prenapolen
ico o si se dictaba un cdigo nuevo. Por una parte, la introduccin del derecho fran
cs extranjero mostr a los alemanes las insuficiencias del suyo, compuesto por esta
tutos de alcance local y por la adaptacin del antiguo Derecho Romano. Por la otra
, la exaltacin del espritu patritico los llevaba a anhelar la centralizacin federati
va, la unidad nacional. La unificacin del derecho nacional, la sancin de un cdigo c
omn a todos los pases gennnicos, sera un gran paso hacia la ansiada unidad nacional.
El jurisconsulto Thibaut -profesor de Heidelberg- hacindose eco de ese proyecto,
que halagaba doblemente los espritus en el deseo de mejorar el derecho local y u
nificar la patria comn; escribi en 1814 un opsculo acerca de La Necesidad de un Der
echo Civil para Alemania. Demostraba en esta obra que la legislacin prenapolenica
vigente en Alemania era anticuada, defectuosa, contradictoria, mezcla del viejo
Derecho Romano con el derecho germnico . Adems, el Derecho Romano aplicado en Alem
ania era un derecho extranjero compilado, de la poca de la decadencia de la juris
prudencia romana, por lo que planteaba frecuentemente a los estudiosos arduas cu
estiones a causa de las oscuridades y contradicciones que encerraban sus normas.
Era, pues, urgente sancionar un cdigo para Alemania toda y, en este sentido, aco
nsejaba reunir un congreso de juristas, tericos y prcticos. Estos argumentos y la
elocuencia con que los expona, adems del patriotismo que guiaba su obra, hicieron
que con Thibaut estuviese la mayora de la opinin de la nacin alemana .

: BUNGE, Carlos El Derecho, 5" ed., Buenos Aires, 1920, pg. 122. . La escuela hlS
lOrtCa es un producto tpico del siglo XIX, as como la escuela clsIca y rac~~nal de~
Derecho Natural tiene su filiacin en el siglo XVIII. El siglo XIX trae una reacc
lOn rom,anttca destacando lo concreto, peculiar, nacional y popular en contra de
lo abstracto, genenco, uI1lversal y acadmico que dominaba el racionalismo clsico
del SIglo XVIII.
?. ,
. 6 Segn Carlos Cossio, el mrito ms destacable de Savigny consiste en sealar que el
Junstadebe Ir a la expencnciajurdica, tempo-espacial, si quiere conocer el derech
o. Esta lumInosa Idea, tomada de Kant por va de su discpulo Hugo, coloca a Savigny
en el egregIO papel de fundador de la ciencia (mOderna) del Derecho, superando
las desviaciones I~snaturahstas. Sm e~b~rgo, el tema se pervierte ya en manos de
Savigny, quien conSIdero. a la expenencla Jundlca (paralelamente a la experienc
ia natural analizada por Kant)II1tegrada solamente por dos elementos: uno formal
y necesario (la norma) y el otro matena! y contmgente (las relaciones de hecho)
. Olvid Savigny, de este modo, la existencIa de un tercer elemento caracterstico d
e la experiencia jurdica y que la diferencia de la natural, la valoracin jurdica.


240
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS CONSTITUCIN DE LA CIENCIA JURDICA
241
En ese momento, en que el sentimiento patritico del pueblo alemn estaba exaltado p
or el deseo de que se dictase un cdigo que contribuyese a la unidad del pas, Savig
ny se atreve valientemente a refutar e impugnar el alegato de Thibautcon su De l
a Vocacin de Nuestro Siglo para la Legislacin y para la Ciencia del Derecho. En la
introduccin de este opsculo se yergue contra la opinin profesada por la mayora de l
os jurisconsultos deja poca, segn los cuales el Derecho tena como nica fuente a la l
ey, slo emanada de la potestad suprema del Estado. Impugna asimismo la tesis segn
la cual era necesario dictar cdigos racionales, perfectos, libres de toda influen
cia histrica, tesis para la cual el derecho consuetudinario quedaba relegado a de
sempear el papel de un vago e insuficiente complemento. Savigny dirige la mirada
a la historia para esclarecer el problema del origen del derecho positivo y comp
rueba que en cada pueblo ese Derecho reviste caracteres peculiares, de modo anlog
o a lo que acontece con la lengua, las costumbres y la constitucin poltica. Queda
as excluida la posibilidad de un origen meramente "accidental y arbitrario": el D
erecho, lejos de ser una creacin arbitraria del Estado, est condicionado histricame
nte, es un producto del espritu del pueblo (Volksgeist), del cual es expresin inme
diata la costumbre. Todo pueblo tiene un espritu popular propio que se refleja en
el lenguaje, en la moral, en el Derecho, en el arte, etctera, "esa natural depen
dencia del Derecho de la costumbre y del carcter del pueblo, se conserva tambin co
n el tiempo, no de otro modo que con el lenguaje. Al igual que para ste, para el
Derecho no hay un solo instante de reposo ... " 7. Es claro que en los pueblos d
e mayor cultura no puede decirse que la suma infinita de detalles que presentan
sus derechos positivos vive en el comn conocimiento del pueblo. Pero ello es cier
to con relacin a los rasgos fundamentales del Derecho, sin perjuicio de que las c
omplicaciones que genera la civilizacin hagan que tome un aire cientfico y se conv
ierta en materia de la competencia de los juristas, que vienen a representar al
pueblo. En sntesis, "el Derecho se crea primero por las costumbres y las creencia
s populares, y luego por la ciencia del Derecho; siempre, por tanto, en virtud d
e una fuerza interior, y tcitamente activa, jams en virtud del arbitrio de ningn le
gislador" 8. . De cuerdo con las afirmaciones acerca del origen del derecho posit
ivo, segn Savigny la codificacin slo puede consistir en la formulacin del derecho ya vigente, hecha por el Estado con slo aquellos retoques que apar
ezcan como necesarios. Sobre estas bases plantea el problema de si se estaba o n
o en condiciones de dictar un cdigo para Alemania. La respuesta de Savigny es neg
ativa. Antes de abordar la codificacin considera indispensable propender a una "o
rganizacin progresiva de la ciencia del Derecho", la cual poda ser comn a toda la n
acin. Mientras se progresara en la teora y en las investigaciones jurdicas, los Est
ados que tuvieran un cdigo (alude a la compilacin prusiana y al Cdigo austraco, y no
al Cdigo francs al que considera como una transitoria "enfermedad poltica"), conti
nuaran aplicndolo; en los que slo exista un derecho comn y un derecho municipal eran
necesarias tres condiciones para que prosperase el derecho civil: 1) fuentes sufi
cientes de Derecho fundadas en una profunda y bien difundida ciencia del derecho
; 2) magistrados de probidad experimentada; 3) una forma de procedimiento bien ent
endido y uniforme para evitar la diversificacin del derecho comn. La tesis dilator
ia de Savigny en materia de codificaciones se impuso sobre la de Thibaut. Los ms
grandes jurisconsultos alemanes adhirieron a ella y Savigny, Eichorn y Goeschen
fundaron en 1815 la Revista de la Ciencia Histrica del Derecho, en la que colabor
aron Hugo, Dircksen, Grimm, Haase y otros. La ciencia jurdica alemana progres paul
atinamente gracias a la labor de los juristas y de los magistrados. Recin despus d
e la guerra francoprusiana, ya conseguida la unidad poltica del nuevo Imperio, se
comienza en 1874 a redactar el Cdigo Civil alemn, que Guillermo II promulg en 1896
y que se puso en vigencia ello de enero de 1900. Transcurrieron, pues, ochenta
y seis aos antes de que se realizase la idea de Thibaut, lo que confirm plenamente

en el hecho la tesis del historicismo jurdico que sostena que era menester un lar
go proceso de elaboracin antes de dictarse el Cdigo Civil. El fruto de ese proceso
constituye hoy uno de los monumentos mximos de la ciencia jurdica.
10.2.3. Los continuadores
Entre los continuadores de Savigny, adems de los ya citados, es menester no olvid
ar a Jorge Federico von Puchta (1798-1846), su primer discpulo. Su contribucin ms i
mportante fue la objetivacin y personificacin del espritu del pueblo (Volksgeist) al que consider como UIla
7 DE SA VIGNY, Federico Carlos, De la Vocacin de Nuestro Siglo para la Legislacin
y para la Ciencia del Derecho, Madrid, pg. 26. 8 DE SAVIGNY, F. c., op. cit., pg.
28.


242
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS CONSTITUCIN DE LA CIENCIA JURDICA
243
fuerza independiente de la conciencia de los individuos que componen la colectiv
idad- y sus estudios sobre el derecho consuetudinario (v. infra,
19.1.4.).
En Francia las concepciones de la escuela histrica fueron difundidas, aunque con
cierto eclecticismo, por Eugenio Lenninier, cuya Introduccin General a la Histori
a del Derecho (1830), Ycuya Filosofa del Derecho (1852) circularon profusamente e
n Europa y llegaron hasta el Plata, influyendo fuertemente en el pensamiento de
Alberdi. En el Prefacio de su Fragmento Preliminar al Estudio del Derecho, Alber
di declara textualmente: "Abr a Lerminier, y sus ardientes pginas hicieron en mis
ideas el mismo cambio que en las suyas haba operado el libro de Savigny" (Alberdi
, Juan Bautista, Escritos Jurdicos, T. 1, Buenos Aires, 1920, pg. 5). Una de las i
deas que ms agita Lerminier, y que debe a los romnticos, es la de que todo movimie
nto filosfico legtimo debe salir de la conciencia nacional. La filosofa es una cien
cia nacional estrechamente vinculada con la poltica. Como se ve, era ste precisame
nte el programa que Echeverra y el joven Alberdi iban a elaborar en el Dogma Soci
alista.
10.2.4. Dogmtica jurdica. Jurisprudencia 9 de conceptos. Examen crtico
Bajo el nombre de dogmtica se pueden abarcar aquellas direcciones de la ciencia d
el Derecho que alTancan de la escuela histrica e imperan en Alemania e Italia has
ta nuestros das. La culminacin de la dogmtica se lleva a cabo por la denominada "ju
risprudencia de conceptos", que representa el desarrollo pleno y unilateral de l
os supuestos contenidos en la posicin dogmtica 10. Contra esa exageracin se han ele
vado precisamente las voces de las escuelas propiamente modernas (jurisprudencia
de intereses, escuela de derecho libre, etc.). Sin embargo, la direccin dogmtica,
si bien no en la posicin extrema de la "jurisprudencia de conceptos", sigue sien
do el comn denomi nadar general de la ciencia jurd ica en
9 La palabra jurisprudeneia se usa ac corno sinnimo de ciencia del Derecho, a la u
s.anza alemana de donde son oriundas estas escuelas. 10 No obstante que el orige
n prximo de la moderna dogmtica arranque de la escuela histrica, cabe destacar que
su actitud -en cuanto centra la ciencia del Derecho en el estudio de las normas
generales expresadas en los textos legales- debe ser entroncada con la de los gl
osadores de la escuela de Bolonia. Los glosadores dejaron as impreso en el pensam
iento jurdico continental europeo el cuo de una orientacin distinta de los juristas
romanos clsicos y de los anglosajones, que anteponen a las normas formales y las
teoras abstractas el liS quod esl: las reglas que efectiv<lmellle tienen curso el
) los tribunales y la vida cotidiana.
los pases de Europa continental, de derecho escrito y tradicin romanista, llegando
con este carcter hasta nosotros y en general a Latinoamrica. La dogmtica, como ya
lo hemos sealado, guarda un notable paralelismo con la escueia francesa de la exge
sis. As, mientras para la escuela francesa el Derecho es la ley (emanada de un pO
der determinado de acuerdo con el principio de la divisin de poderes), para la do
gmtica el Derecho son las normas positivas. La ley no es ms que una especie dentro
de las normas, de modo que la perspecti va dogmtica es menos estrecha que la exe
gtica. Pero en ambas la tendencia iuspositivista se pervierte al ver el Derecho e
n las leyes o normas generales desentendindose -al menos en teora- de su aplicacin.
Se apartan de este modo de la vida social, de las relaciones humanas en que enc
ama el Derecho como realidad. Debe tenerse presente, no obstante, que esta tende
nci~ es ms acentuada en la dogmtica alemana, puesto que en la escuela de la exgesis
se encuentra mitigada por la indagacin emprica de la voluntad del legislador. En
la dogmtica los conceptos legales son entes de la lgica, en la exgesis son entes de
la psicologa. Para la dogmtica, el Derecho est en los textos de la ley, en sus pal

abras, las normas no son otra cosa que las significaciones o conceptos expresado
s por esas palabras y, en la medida en que el jurista debe sobrepasar la tarea m
eramente previa del estudio gramatical o filolgico de las palabras, su tarea cons
istir precisamente en estudiar dichas significaciones o conceptos. De aqu el nombr
e de "jurisprudenciade conceptos" que se da a la ms acabada culminacin de la tende
ncia dogmtica. Tal es tambin el sentido ms propio de la imputacin de racionalismo qu
e se hace a esta tendencia an dominante en la ciencia jurdica: si el objeto propio
de estudio son los conceptos o significaciones, la cienciajuldica resulta ser "lg
ica" 11. La tarea propia del jurista, en efecto, no es otra que la de integrar e
n un todo no contradictorio el material que le suministran las normas positivas
ya dadas. La culminacin de su tarea es la constlucinjurdica mediante la cual se mues
tra el principio general unificador contenido en un conjunto de nomlas. Hemos di
cho que la dogmtica arranca de la escuela histrica, lo que resulta verdaderamente
paradjico ya que la escuela histrica precisamente postula un acercamiento a lo rea
l, a la vida ya lo histrico, lo que parece lo ms alejado que pueda imaginarse de l
a lgica pura a la que va
11 Esta dimensin lgica de la dogmtica no es hallazgo nuestro: ha sido reiterada por
los ms conspicuos representantes de ella, COIllO Ihering y Windscheid y por sus
crticos ms caracterizados, como Ehrlich y Gen)'. Cfr. HERNANDEZ GIL. A., oJ.'. cil
.. pg. ) 03 Y SI/S citas .


244
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS CONSTITUCIN DE LA CIENCIA JURDICA
245
a parar la "jurisprudencia de conceptos". Sin embargo, los grmenes del dogmatismo
, como lo hemos adelantado, estaban ya contenidos en la escuela histrica y en la
obra de Savigny. Sealemos algunos de los ms importantes: 1) el principio iuspositiv
ista se manifiesta en la escuela, pero unido a un anlisis incompleto de la experi
encia jurdica en el que se ignora la valoracin. En efecto: si el contenido materia
l de esa experiencia lo da el legislador en la norma jurdica, la tarea del jurist
a tiene que limitarse a estudiar y sistematizar dichos contenidos normativos; 2)
el romanismo, que se observa ya en Savigny y en sus discpulos ms destacados y que
ya motiv la crtica de la rama germanista y nacionalista de la escuela. Por ms perfe
cto que fuesen los procedimientos histricos, lo cierto es que el Derecho Romano n
o llegaba hasta la escuela como un Derecho viviente sino en forma dogmiica, a tra
vs de textos dados, particularmente las grandes codificaciones de Justiniano; }O)
el papel destacado que en la concepcin de la escuela histrica se adjudica al juri
sta como tcnico especializado en la elaboracin -incluso creadora- del Derecho. Est
e papel no se compaginaba muy bien con el principio postulado por esta escuela q
ue parecera requerir una elaboracin menor tcnica y ms popular. Se dijo que los juris
tas tenan que actuar como representantes del pueblo, pero en la realidad lo susti
tuyeron y elaboraron, como verdaderos artfices, una ciencia del Derecho puramente
tcnica que resUlt lo ms alejado que se pueda imaginarde un Derecho popular. La tar
ea del jurista dogmtico es lograr la clarificacin conceptual de un material ya dad
o por las normas positivas,fonnular su sistematizacin lgica de modo tal que se hag
an evidentes los primeros principios y las ltimas consecuencias del sistema as cla
rificado. Sobre el material normativo positivo dado, nada tiene que decir el jur
ista para aceptarlo o rechazarlo: nada tiene que hacer su tarea con una investig
acin sobre el Derecho Natural o la justicia. Con relacin a la obra hecha por el le
gislador, la tarea del jurista es meramente reproductiva; con relacin al material
que el legislador le suministra -la norma posi ti va- el jurista nada tiene que
objetar: lo acepta dogmticamente, su tarea consiste en ordenarlo. De acuerdo con
estos postulados, la ciencia del Derecho jugara un papel modesto y el dogmatismo
conceptualista no diferira demasiado de la sencilla escuela de la exgesis. Efecti
vamente, frente a un legislador presente, que todo lo puede solucionar, la labor
de la ciencia es muy menguada. Como sagazmente advirti Kirchmann, "tres palabras
rectificadoras del legislador y bibliotecas enteras se convierten en papeles int
iles" 12.
12 Cfr. KIRCHMANN, Jos G., "EI carcter cientfico de la llamada ciencia del Derecho"
, en 1.LI Ciencia del Derecho, Buenos Aires, 1949. pg. 268.
Pero, ya hemos dicho que el conceptualismo floreci en la obra de los pandectistas
, con sus estudios sobre el Corpus luris Civilis de Justiniano. De este modo; an
te un legislador que ya no poda dictar las palabras rectificadoras, los juristas
dogmticos tuvieron un ancho campo abierto a elevadas y sutiles especulaciones que
pretendan mantenerse dentro de un campo de raciocinios estrictamente "lgicos", "d
ogmticos", pero que en la realidad rebasaban a menudo esas limitaciones. El objet
ivo ms elevado de esta escuela era elaborar, sobre los distintos temas e instituc
iones, rigurosas construcciones jurdicas; logradas las cuales se obtenan luego, po
r va de deduccin sistemtica, nuevas normas no conferidas antes en el material posit
ivo elaborado. Este papel creador que se atribuy de hecho a s misma la ciencia dog
mtico-conceptista -papel que se encuentra expresamente enunciado en Ihering en su
exposicin sobre el mtodo de la escuela- era en realidad manifiestamente contradic
torio con el postulado dogmtico positivo de que se haba partido. La verdad es que
se introduca de contrabando -afortunadamente- una adaptacin de las viejas normas j
urdicas a las n~cesidades sociales de la actualidad. Dicho en trminos ms directos:
el Derecho Romano, con la heterogeneidad de sus disposiciones muchas veces contr
adictorias, era una materia perfectamente maleable para sacar de l, por va de "int

erpretacin" --operacin pretendidamente de pura lgica-, normas jurdicas adecuadas par

a regir efectivamente la compleja vida social. As el jurista tcnico realizaba, y a
un superaba el ideal de Savigny al formular el Derecho para su pueblo. Los adver
sarios de la escuela histrica ya haban sealado, en su oportunidad, que de este modo
se arrebataba el poder legislativo de manos del poder pblico en beneficio de los
juristas. Pero la jurisprudencia de conceptos se apart tambin del ideal de Savign
y, porque el aspecto puramente tcnico conceptual prevaleci en esta tarea y los jur
istas no procuraron ser fieles intrpretes y portavoces del espritu del pueblo, com
o era el programa original de la escuela histrica. Como ya hemos dicho, la fundac
in de la dogmtica se debe al propio Savigny, y su primera continuacin se la encuent
ra en la rama romanista de la escuela histrica, cuyo representante ms destacado fu
e Puchta. Pero la consagracin mxima del principio dogmtico y de la jurisprudencia d
e conceptos se encuentra en la obra de los pandectistas -as llamados por la atenc
in que dedicaban al estudio de las Pandectas o Digesto de Justiniano- que florece
n cuando la investigacin histrica y filolgica haba fijado ya en cierto modo las fuen
tes romanas que en adelante tomara en cuenta la ciencia. A este grupo pertenecen,
entre otros, Amdts, Wendt, Dernburg y Bernard Windscheid, quien mereci el glorio
so epteto de "prncipe de la dogmtica" y cuyo "Derecho de Pandec-


246
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS CONSTITUCIN DE LA CIENCIA JURDICA
247
tas" domin durante decenios la teora y la prctica. Debemos incluir tambin el nombre
de Rudolf van Ihering, aunque este espritu inquieto, necesariamente heterodoxo, t
ermin por alejarse de la posicin rgidamente dogmtica, a la que rebas, al introducir c
rticamente la consideracin del fin y del inters en el Derecho. La ingente elaboracin
cientfica del derecho civil debida a la escuela dogmtica es el antecedente inmedi
ato de la codificacin en Alemania. Planck, "padre del Cdigo Civil alemn", es tambin
un representante del conceptualismo, y el mismo Cdigo Civil de 1900 es una autntic
a obra de la escuela. Los civilistas posteriores a la codificacin (Enneccerus, Ki
pp, Van Thur) prosiguen todava la tradicin dogmtica. En el campo del derecho penal,
Binding se manifiesta como discpulo de Windscheid. Tambin es dogmtico conceptista
en general la denominada escuela penal "tcnico-jurdica" que se prolonga hasta nues
tros das con distinguidos representantes. En el campo de la teora del Estado, JeIl
inek pertenece a la misma corriente. La ciencia jurdica romanista germana tuvo fu
erte influencia en Italia y, a travs de ella, su mtodo conc.eptista, Serafini trad
uce las Pandectas de Arndts; Fadda y Bensa las de/Windscheid; Scialoja, Bonfante
y muchos otros cultivan la ciencia del Derecho Romano de acuerdo con los princi
pios dogmticos, e igual cosa hace Manzini con el derecho penaL Examen crtico. El d
ogmatismo racionalista domin a tal punto el pensamiento jurdico que la palabra dog
mtica pas a hacerse sinnimo de "ciencia del Derecho". El principio iuspositivista,
aunque patente en la dogmtica, se tie de racionalismo, de logicismo. Su principio
supremo puede formularse as: el objeto de estudio de la cienciajurdica son las nor
mas (entes de razn, objetos ideales, racionalismo) positivas (positi vismo). Lo d
ogmtico consiste en no entraren discusin alguna sobre el carcter de "normas positiv
as" de las normas positivas. En rechazar toda discusin sobre qu es lo que a una no
rma positiva la hace ser una norma positiva. Dicha discusin implicara un problema
de filosofa jurdica y la dogmtica rechaza la filosofa jurdica. Si se pregunta a un ju
rista de la escuela por qu considera norma jurdico-positiva a un dato determinado,
contestar dogmticamente (es decir, en forma acrtica) remitindose a la ley, al Estad
o, etctera. El jurista no ad vierte que precisamente entes tales como la ley o el
Estado son tambin entidades jurdico-positivas, temas de la ciencia jurdica, y que
su respuesta cae as en un Crculo vicioso o en una peticin de principio. En trminos g
enerales, la postura dogmtica, pese a sus defectos, ha pennitido constituir un co
nocimiento del Derecho con jerarqua cientfica, una ciencia del Derecho. Esto se debe a que, en general, las normas emanadas
del Poder Legislativo regulan efecti vamente la conducta en las relaciones soci
ales. Pero los casos en que esto no ocurre (como, p. ej., los casos de desuso de
la ley, de sentencias contra ley, etc.) son dejados de lado por la dogmtica, con
siderados menospreciables por ser "ajurdicos", "no Derecho". Se parece esta actit
ud ideolgica al expediente adoptado por los iusnaturalistas cuando, al encontrars
e con un derecho positivo violatorio de las normas eternas del Derech Natural, op
tan por considerarlo simplemente como un asunto de fuerza, como "no Derecho", co
mo algo que no es Derecho. El peligro grande de la dogmtica se pone de manifiesto
cuando eljurista, en nombre de principios abstractos. desconoce la realidad de
la vida social que reclama una regulacin jurdica diferente, y que la obtiene en al
gunaforma, as sea recurriendo al desuso de las leyes o a las sentencias contra le
y 13.
13 Un ejemplo nos aclarar, estos peligros y nos pondr{~n contacto con el usus dog
mtico: La dogmtica encuentra, ya en el Derecho Romano, este claro principio: nadie
puede transmitir a otro un derecho superior al que l mismo posee (nema plus Llris
rra/lsfere potest, quam ipse habere), Pero si se aplicara este principio sin di
scriminacin alguna, una enorme inseguridad afectara inmediatamente las relaciones
jurdicas, pues podramos ser fcilmente desposedos de cualquiera de nuestros bienes (p

. ej., debido a una incapacidad habida en cualesquiera de las transmisiones ante

riores, hasta llegar a nuestras manos). En la prctica, si compramos, por ejemplo,
un libro, confiamos en nuestro ttulo y no podremos entrar siempre a investigar s
i la persona que nos lo vende nos lo poda transferir. Para obviar los posibles in
convenientes la dogmtica descubre otro principio que limita al primero: en mareri
a de muebles, la posesin vale rtulo. De este modo se cree haber zanjado todas las
dificultades. Sin embargo, la vida, una vez ms, va ms all de los principios y ocurr
e que aparecen bienes muebles cuya caracterstica de individualizacin y formas de u
so hacen inconveniente la aplicacin indiscriminada de esos principios. Tal, por e
jemplo: los buques y, en menor escala, los automviles, etc. Pero la realidad ha d
emostrado que son an mayores los peligros de la dogmtica. Formada sobre la base de
l Derecho Romano privado, es decir, del derecho civil, la dogmtica ha atribuido a
las normas de este Derecho un rango superior al de las otras ramas de la cienci
a y as se han tomado los principios dogmticos civilis[Js por verdaderas caregaras un
iversales, de lo jurdico, llegando incluso al desconocimiento de las normas posit
ivas que no se ajustan a esas categoras. La dogmtica, renegando de su propio orige
n, ha terminado por erigir las categoras romanistas en dogmas de una especie de i
usnaturalismo superior a los derechos positivos. Se ha opuesto as tenazmente a la
especializacin de ciertos sectores o "ramas" del Derecho, pretendiendo sumir rgid
amente sus instituciones, nacidas de las necesidades de la vida, en las categoras
civilistas comunes. As ha ocurrido, por ejemplo, con el buque del derecho martimo
, que requiere una ordenacin jurdica particular diferente de la de los bienes. mue
bles e inmuebles; con el contralO de rrabajo o la indemnizacin por accidente de t
rabajo, cte .


248
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS CONSTITUCIN DE LA CIENCIA JURDICA
249
Contemporneamente se ha adelantado mucho en la superacin del dogmatismo. En: el ca
mpo estricto de la cienciajurdica han aparecido escuelas modernas, como la del de
recho libre o la jurisprudencia de intere~ ses, que han puesto de relieve todas
las falacias y peligros encerrados en el mtodo presuntamente lgico-exacto de la do
gmtica. Por otra parte, un mejor conocimiento de la concepcin angloamericana del D
erecho, ha ampliado los horizontes del pensamiento jurdico-romanista continental.
En el campo de la filosofa jurdica Hans Kelsen, al tomar como punto de partida, p
ara elaborar su teora general del Derecho, la concepcin iuspositiva tal como la su
stentaba la escuela dogmtica (Derecho-normas positivas), ha iniciado -sin proponrs
elo-- el camino para la superacin del dogmatismo, pues la teora general edificada
sobre tales bases -la teora pura del Derecho-- ha venido a poner de relieve y al
desnudo la insuficiencia de los fundamentos de ese dogmatismo. Por su parte, la
teora egolgica ha consumido una superacin del conceptualismo, con su posicin realist
a y valorativa. Crtica de La escueLa histrica deL Derecho. La escuela histrica del
Derecho naci como una saludable reaccin contra los excesos en que haba incurrido la
corriente del Derecho Natural y racional, que no tena en cuenta la circunstancia
de que el Derecho es siempre un producto social, histrico, en estrecha relacin co
n las condiciones particulares de cada pueblo. En este sentido la influencia de
la concepcin histrica fue benfica, pues propugn el estudio del material jurdico histri
co, el desarrollo concreto del derecho positivo, y explic la variabilidad de los
ideales jurdicos como respondiendo a las peculiaridades de cada poca y cada pueblo
. Debe sealarse, adems, que la figura de Savigny trasciende hoy ampliamente el pap
el de jefe de la escuela histrica. Puede decirse que le corresponde el ttulo magno
de fundador de La moderna ciencia del Derecho, Pues al sostener la tesis de que
los juristas han de tomar contacto con la experiencia jurdica histrica, da un pas
o gigantesco en el proceso de aproximacin hacia el autntico y propio objeto de la
ciencia jurdica, cuyos perfiles no se perciban con claridad en las especulaciones
iusnaturalistas hasta entonces prevalentes. De aqu que se considere que con l empi
eza la moderna ciencia jurdica, pues le son deudoras, en mayor o menor grado, tod
as las corrientes y escuelas posteriores. Carlos Cossio ha destacado el signific
ado ontoLgico de este formidable llamado de Savigny por el Derecho histricamente v
igente, explicando as su papel de fundador de la ciencia jurdica 14. Por otra part
e, las extraordinarias dotes
14 Cfr. COSSIO. c., La Teora .. , cit., pgs. 20, 32,61, 138 Y pg. 636; El Derecho _
_ ., ciL, pgs. 70 y 71; "La valoracin __ ", cit, pg. 39; Teora __ ., cit, pg. 22.
de pensador y de juristas de Savigny le permitieron llevar concretamente a cabo
en su Sistema de Derecho Romano Actual, la obra fundamental y de gran envergadur
a que mostraba con la elocuencia de los hechos la realidad de la ciencia jurdica.
Pero alIado de estos aciertos, la escuela histrica incurri en graves errores, que
conviene puntualizar. El historicismo de Savigny aparece como la versin jurdica d
e una tendencia romntica, patente en la tesis de que el Derecho emana del espritu
del pueblo (VoLksgeist) a travs de oscuros procesos inconscientes en los que, ant
es que la razn, interviene el sentimiento y el instinto. Esta mstica concepcin del
alma del pueblo como entidad real es inaceptable. Slo puede atribuirse a la expre
sin "espritu popular" un valor de metfora para designar la resultante de los espritu
s o conciencias individuales. Por otra parte, ya Ihering seal que la teora del crec
imiento espontneo del Derecho, segn la cual ste se desarrollara sin esfuerzo ni dolo
r --como la hierba en la frtil pradera-, no responde a la realidad pues no explic
a la lucha que se produce contra los intereses creados, lucha en la que intervie
ne la voluntad consciente orientada finalmente. Stammler, por su lado, destaca q
ue la creacin revolucionaria de Derecho queda sin explicacin dentro de la escuela
histrica. Por lo que hace a la teora de las fuentes del Derecho, ya hemos explicad
o que la escuela histrica exalta el valor de la costumbre --expresin espontnea de e

spritu popular- relegando a la ley a un papel secundario. Esta tesis, si bien es

exacta en relacin a pueblos que se encuentran en un estado primitivo de desarroll
o, no refleja ni con mucho la situacin actual de la mayora de los pases civilizados
, que se rigen primordialmente por leyes y cdigos 15. Cabe destacar tambin, que la
escuela histrica no acierta a dar cuenta de la esencia de lo jurdico, a elaborar
un concepto del Derecho. Por cierto que le corresponde el mrito enorme de haber s
ealado a la experiencia deL Derecho histricamente dado como el dato, el punto de p
artida inexcusable para todo intento de definicin del Derecho. Este certero golpe
de vista de Savigny le acerc a tal punto a la esencia de lo jurdico que, pese a n
o haber definido en ningn momento esta esencia, a no haber formulado el concepto
del Derecho, sin embargo, a partir de l, no queda ninguna duda a los juristas sob
re cul es su objeto de estudio: el Derecho tal
15 Refirindose a la generalizacin alcanzada por el movimiento codificador en Europ
a. Gierke seal hace ya tiempo que significaba el singular fenmeno de la "victoria m
aterial" de la escuela del Derecho Natural, despus de su derrota formal (GIERCKE,
Otto, Natllrrechl 1I11d Dewsche Rechl, Frankfurt. 1833. pg. 24.


250
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS CONSTITUCIN DE LA CIENCIA JURDICA
251
como se da en la experiencia, vale decir el derecho positivo. Y esta visin genial
del sabio de Berln --que Cossio denomina "ontologizacin" del derecho positivo- es
la que permite la fundacin de la ciencia jurdica moderna sobre dicha base, en la
que van a coincidir con la escuela histrica todas las corrientes uiteriores, come
nzando por ei positivismo en todas sus manifestaciones. Pero la escuela histrica
no alcanza en ningn momento a explicitar este acierto pretemtico en una verdadera
definicin del Derecho. En su lugar aparece la metafsica del "espritu del pueblo", c
on la que no se hace sino oscurecer el excelente punto de partida ganado y eludi
r la verdadera tarea filosfica sobre el tema. En cuanto al problema deontolgico o
valorati va del Derecho, la escuela histrica exhibe otra seria deficiencia, pues
pretende superarlo afirmando que el nico cliterio de justicia est en la conciencia
jurdica histrica, en el espritu popular de cada pueblo. Pero Savigny no se limit a
ver en el Derecho un objeto real, que est en la experiencia -lo que era correctosino que lo consider como algo bueno en s: los ideales de justicia seran inasequib
les a la mente terica y a los mtodos racionalistas: su expresin la hallamos en el D
erecho histrico de cada pueblo y de cada poca. De all que existan tantas formas de
ideales jurdicos como pueblos y momentos histricos. En otros trminos el Derecho, po
r lo mismo que surge de la conciencia popular, no puede ser distinto e lo que es
. Se exalta as, sucesivamente, a la historia ya la vez se la deforma considerndola
como un proceso orgnico cuya evolucin est presidida por fuerzas vitales con carcter
de fatalidad. Hugo y Savigny, como ya indicamos ms arriba, tuvieron el gran acie
rto de llevar la distincin kantiana entrejorma y materia de la experiencia cientfi
ca natural 16 al campo del Derecho. Sostuvieron que en toda relacin de Derecho ha
ba una materia -un conjunto emprico, o sea un elemento de hecho, material, plsticam
ente regulable-, y unajorma -la nonna reguladora de esta relacin-. La escuela his
trica pona en crisis de este modo los fundamentos mismos de la escuela clsica de De
recho Natural, que propugnaba la existencia de un sistemajurdico absoluto, invari
able en el tiempo yen el espacio ya que, segn ese anlisis de la experiencia slo laj
orma normativa poda sei1.alarse como un elernento invariable de la misma; en cuan
to al contenido material, necesariamente se trata en todos los casos de un eleme
nto variable y contingente. Pero el anlisis de los datos jurdicos que ensay Savigny
, sin ser del todo inexacto, padeca de una grave insl-~ficiencia: el no haber adv
ertido que, en el dato jurdico, adems de un ingrediente normativo formal y de
16
un ingrediente material contingente, haba un ingrediente axiolgico, a la vez mater
ial y necesario. Toda proposicin jurdica significa, siempre, un punto de vista sob
re lajusticia, el orden y la seguridad. Toda teora del Derecho que lo olvide no p
uede llegar sino a resultados truncos e insatisfactorios, como efectivamente suc
edi con la escuela histrica, con la dogmtica y con el positivismo a ultranza del si
glo XIX, que se atena al hecho de la ley 17. Este dficit del historieismo, y de to
do positivismo avalorativo, explica que la idea iusnaturalista renazca una y otr
a vez en la historia del pensamiento bajo nuevas formas y con otras vestiduras,
despus de cada derrota aparentemente decisiva. Mientras la teora jurdica no afOnte c
on toda honestidad el dato de la valoracin jurdica --con el que tiene que manejars
e constantemente el abogado, eljuez y el.jurista--no quedar superada esta oposicin
en las ideas jurdicas. Finalmente, resta por aclarar cmo el historicismo de Savig
ny, que se defini como un acercamiento a la experiencia histrica, real, desemboc pa
radojalmente en una posicin dogmtico-conceptista, esto es, racionalista, logicista
. Esto se debe a que, si bien Savigny entendi que el objeto de estudio de la cien
cia jurdica, esto es, el Derecho, es un objeto emprico e histrico, implant para el e
studio de dicho objeto un mtodo no emprico sino lgico-racional 18. Un factor decisi
vo de esta desviacin dogmtica y conceptualista -apartada del historicismo que cons
titua toda una declaracin de principios- se encuentra en una circunstancia especia

l: la recepcin del Derecho Romano, cuyos textos regan con enorme prestigio en tiem
pos de Savigny. El Derecho Romano vigente en Alemania era, al fin de cuentas, el
que surga de la recopilacin de Justiniano, especialmente del Digesto. Se trataba,
en suma, de textos, de palabras o leyes aceptadas en forma dogmtica, de una vez
para siempre, y no de la indignacin histrica acerca del espritu del pueblo y de las
costumbres que caba esperar de la escuela. De aqu que apareciesen los textos, las
palabras, como el sustrato del que se deba extraer el sentido jurdico -todo ello
en forma muy semejante a como ocurri en Francia con el Cdigo Napolen y la escuela d
e la exgesis-o El sentido de las palabras obviamente lo constituyen significacion
es, conceptos, por lo que se hace visible la derivacin racionalista de la escuela
ya que fundamentalmente -pese a sostener que el Derecho es un objeto de la real
idad- trabaj con conceptos --entes de razn- tal corno surgan de los textos romanos
19.
17 18 AFTALIN. E. R .. Crlica ... , COSSIO,
Sobre el pensamiento de Kant, ver supra. 9.7.
19
cit., pg. 126. Teora .... cit., p,g. 26. VILANOVA,1.. Idea ... , cit., nota 6 .
c.,


252
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS CONSTITUCIN DE LA CIENCIA JURDICA
253
10.3. LA CONSTITUCiN DE LA CIENCIA JURDICA DE FRANCIA:
ESCUELA DE LA EXGESIS. EXAMEN CRTICO
La escuela exegtica nace en Francia con motivo de la codificacin napolenica del der
echo privado y tiene un largo desenvolvimiento durante todo el siglo XIX, perdur
ando en algunos representantes hasta la actualidad. El iuspositivismo aparece en
ella en forma ingenua y dogmtica (y no temticamente y en forma polmica contra el a
ntiguo iusnaturalismo como en la escuela histrica). Ello, unido a la estrechez fi
losfica de sus miras, hace que su gravitacin universal no pueda parangonarse a la
que ha ejercido la escuela histrica alemana en el pensamiento jurdico moderno. Sin
embargo, la importancia de sus grandes obras y el papel directivo que ha ejerci
do lgicamente en el campo del derecho privado -al menos en todos los pases en que
se lleg a la codificacin civil siguiendo los pasos del Cdigo francs (entre ellos el
nuestro )-Ie asignan un lugar. de honor en la historia de la ciencia jurdica mode
rna. Para la escuela de la exgesis el Derecho es la ley escrita. Podramos decir qu
e se retoman las cosas (con otra hondura y otra sistematizacin) en el punto en qu
e dejaron los glosadores y posglosadores antes del gran florecimiento iusnatural
ista 20. Lo que para los glosadores era el Corpus luris Civilis de Justiniano, f
ue para los exgetas el Cdigo Napolen. La exgesis consiste en el estudio directo, pri
ncipalmente analtico, de los textos legales. Para la escuela de la exgesis el prin
cipio iuspositivista, toma la forma de un positivismo avalorativo, estatal y leg
alista: -positivismo avalorativo: no hay ms Derecho que el que se encama en la le
y, considerada como un hecho o suceso, con criterio crudamente naturalista, "pos
itivista". -estatal: el derecho positivo emana del Estado; -legalista: el Estado
establece el derecho positivo por una sola va o fuentes: la ley. Como consecuenc
ia de ese dogma: 10) se niega todo valor de Derecho a la costumbre; 2) se niega a
l juez toda labor creadora (debiendo limitarse por va de un razonamiento deductiv
o a aplicar el Derecho que ya est hecho en la ley); y 3) se circunscribe la accin d
el jurista como intrprete a: a)sacar las consecuencias que lgicamente estn incluida
s ya en los textos legales; b) acudir, en caso de necesidad, a la intencin delleg
islador, como ltimo recurso para suplir la oscuridad o deficiencia del texto lega
l desnudo.
. 20
Tanto para los exgetas como para los representantes de la dogmtica alemana y la ju
risprudencia de conceptos, el punto de partida son palabras, los textos del Cdigo
Napolen o del Digesto de Justiniano, respectivamente; las palabras expresan pens
amientos, conceptos. Pero aqu diver~en las escuel~s, pues .mientras para la escue
la francesa dichos conceptos tIenen un sentIdo emmentemente psicolgico -son los p
ensamientos realmente pensados por el legislador concreto que constituye el corr
espondien.t~ poder de un Estado estructurado de acuerdo al principio de la separ
acIOn de poderes-, para la escuela alemana, en cambio, los conceptos tienen un s
entido eminentemente lgico: son pensamientos que se han desprendido por completo
del acto real y concreto de pensarlos y conservan, no obstante, su puro signific
ado lgico como menciones, independIentemente del nimo real y efectivo que haya pod
ido tener, en su hora, el legislador real y concreto (Justiniano, p. ej.), que l
os sancion. Para la escuela conceptista alemana ninguna importancia tienen los ho
mbres o el hombre que desempee efectivamente el papel de legislador: legislador e
s solamente el punto de partida de un sistema de normas o conceptos q~e se acept
an dogmticamente. Fuera de esta acepcin dogmtica ningun papel Juega esa figura en e
l estudio del Derecho. Para la escuela francesa: por el contr~rio, las palabras
de la ley expresan o traducen el pensamIento del legIslador y su voluntad y esto
s ltimos constituyen la "~ente", "ratio", o "espritu" de la ley al que es preciso
acudir ante cualqmer oscuridad o deficiencia de las palabras de la misma. . / Bo

nnecase distingue tres perodos en la escuela de la exgesis:fundac~on (1804-1830),

apogeo (1830-1880) y decadencia (1880-1900). MenCIOna como representantes del pr
imero a Delvincomt, Proudhon, TouHier, MelviHe; del perodo de florecimiento a Dur
anton, Aubry y Rau, Marcad, Laurent, Troplong, etctera, y del ltimo perodo a BaudryLac~ntinerie y a Guillouard 21. No debemos nosotros olvidar a Pothier, preexeget
a, verdadero precursor del pensamiento jurdico francs moderno, y a Demolombe, que
figura sin desmedro entre los ms grandes maestros de la escuela. Examen crtico. Po
cas corrientes del pensamiento jurdico cientfico han. sufrido ataques ms acerbos y
concluyentes de la escuela que la exgesIS. Ello no obstante, en Francia domin el p
ensamiento jurdico durante casi todo el siglo XIX, al punto que recin a principios
del presente siglo Fran;:ois Geny, fundando la escuela de la libre investigacin c
ientfica, super los mtodos exegticos. Se critica a la escuela de la excreb
21. BONNECASE, Julien, L 'cole de HERNANDEZ GIL, A., op. cit., pg. 56.
l 'Exegesis en Droic Civil, Paris, 1924, citado por
Ver 9.3.3., Escuela de los glosadores y posglosadores.


254
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS CONSTITUCIN DE LA CIENCIA JURDICA
255
sis, entre otras razones, por la inmovilidad social y por su descuido de los apo
rtes de la jurisprudencia. Todos estos repchoches exactos se pueden aplicar tamb
in a la llamada jurisprudencia de conceptos, con la cual la escuela de la exgesis
guarda algunos puntos de contacto. Sin embargo, hay defectos propios de la exgesi
s: en el plano de los mtodos de interpretacin, ella se limita a un anlisis de los t
extos muy apegados siempre al mtodo gramatical. En cambio, la escuela alemana de
la jurisprudencia conceptual lleva a cabo operaciones lgicas de ms envergadura, si
stematizando y recomponiendo textos dispersos, operaciones que culminan en la co
nstruccin jurdica. Por otra parte, el Cdigo Napolen, cuya sancin relativamente recien
te manifestaba la voluntad del legislador en una forma actual, daba a la escuela
de la exgesis una libertad mucho menor para su tarea interpretativa de la que de
jaba a los pandectistas germanos el Digesto de Justiniano. Pese a todas las crtic
as y a su formal derrota en el terreno cientfico, la postura exegtica renace con u
na vitalidad notable toda vez que los juristas se encuentran en una situacin seme
jante a la que constituy el punto de partida de la escuela: una ley recientemente
promulgada por el Estado. Es que, como ocurri a la escuela de la exgesis, el dogm
a positivista, en su ms estrecha frmula de estatismo y legalismo, es todava un supu
esto mental corriente entre los hombres de Derecho. La escuela de la exgesis tien
e an hoy una influencia muy grande, mucho mayor de lo explcitamente confesado, esp
ecialmente en el campo del derecho civil.
1O.4. ESCUELAS MODERNAS
10.4.1. Jurisprudencia de intereses
El precursor: Ihering. Rudolf van Ihering es, indudablemente, una de las figuras
ms extraordinarias de la ciencia jurdica. Su nombre est ligado a la escuela histric
a. Aparece adems como representante eminente de la dogmtica, cuyos mtodos escribe e
n el Espritu del Derecho Romano (v. 10.2.4.). Pero el espritu brillante e inquieto
de Ihering no le permiti contener su pensamiento en el juego conceptual de la do
gmtica. El mismo declara que, fiel en su juventud a los principios formalistas, s
e convenci con el tiempo de su falsedad 22. En las partes finales de su obra menc
ionada define el derecho subjetivo como un "inters jurdicamente protegido", defini
cin en la que ya trasparenta lo que se habra de hacer tema en El Fin en el Derecho
: la nocin de finalidad o tlesis (teCfr. IHERING. Rudolf von, La VoLuntad en La Po
sesin. citado por HERNNDEZ GIL, A., Of'. cit., pg. 119.
22
leologa). De esta nocin surge el denominado mtodo teleolgico y, con algunas variante
s, la escuela que recibi el nombre dejurisprudencia de intereses (Max Rumelin, Fe
lipe Heck, Schwinge, Grunhut, etc.) 23. La especificacin del movimiento como juri
sprudencia de intereses se hace remontar al ao 1889, en que Heck publica su obra
La Avera Gruesa. Aparece la escuela en estrecho contacto con el derecho privado y
, en oposicin al conceptualismo, trata de aproximar la cienciajmidica a la vida s
ustrayndolo del reino de la abstracta lgica. La verdadera materiajurdica, en derech
o privado, es el inters de los particulares. Los intereses son econmicos, artsticos
, cientficos, etctera. En su manipulacin de las normas y conceptos jurdicos el juris
ta no debe desentenderse de los resultados a que conducir su interpretacin; antes
bien, su verdadera misin consiste en un clculo de los intereses en conflicto. Los
conceptos generales quedan relegados a una misin de mero ordenamiento. Con la jur
isprudencia de intereses se inicia, pues, la reaccin doctrinaria contra la cienci
a jurdica dogmtica racionalista imperante, reaccin que sirve de comn denominador a l
as llamadas escuelas modernas en general. Esta reaccin se opera, en trminos genera
les, invocando la necesidad de aproximar la ciencia del Derecho a las necesidade
s y problemas de la vida, alejndola de las abstractas regiones del pensamiento y
de la lgica. Ntese, sin embargo, que este ataque contra el racionalismo no alcanza

al principio iuspositivista, slo que ste se dirige a la realidad y no a las norma

s. En algunas escuelas la reaccin antiformalista sufri la influencia de la sociolo
ga, dando lugar a un verdadero positivismo sociolgico. Es lo que ocurri en Francia
con el solidarismo y en los Estados Unidos con la escuela sociolgica.
10.4.2. Solidarismo
La influencia sociolgica, que se encuentra insinuada en la jurisprudencia de inte
reses, se manifiesta abiertamente en el denominado solidarismo fundado en Franci
a a principios de este siglo por Len Bourgeois (1851-1925) 24 y, sobre todo, pore
l gran jurista Len Duguit (1859-1928) cuyas obras L' Etat, le Droit Objectif el l
a Loi Posilive (1901) Y Le Droit Social alcanzaron una gran repercusin. El punto
de partida de Duguit es la fi losofa positiva de Augusto Comte. Para Duguit el De
recho es una rama de la sociologa. Duguit es, pues,
23 Cfr. AFrAu6N. E. R., Crtica ... , cit., pg. 234.
24 Len Bourgeois public, ell 1902, Essai d'une Philoso{Jhie de La Solidarit, pero s
e trata ms hien de una obra de economa poltica social y no oc Derecho .


256
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS CONSTITUCIN DE LA CIENCIA JURDICA
257
uno de los muchos que suma sus voces por una ciencia del Derecho ms aproximada a
la vida social, pero en este clamor llega a extremos inaceptables. Consecuente c
on su principio de ver al Derecho en los hechos sociales, Duguit introduce una d
istincin entre reglas normati~as y reglas consecutivas. Estas ltimas son lo que tr
adicionalmente se llaman normas positivas (ley); en cuanto alas reglas normativa
s, ellas son las que representan verdaderamente el Derecho (es decir, los hechos
sociales). No se t.rata aqu de un. mandar un individuo a otro, sino de un estatu
to que oblIga a todos por Igual. El contenido y fundamento de estas reglas norma
tivas lo constituye en primersimo lugar la solidaridad, es decir la interdependen
cia social que constituye el hecho fundamental de toda sociedad. Todos los indiv
iduos tienen conciencia de este sentimiento de sociabilid~~. La regla normativa
postula, en su enunciando ms general, el prinCIpIO de que no hay que hacer nada q
ue atente contra la solidaridad social. Esta doctrina lleva a Duguit a consecuen
cias "revolucionarias" en el Derecho, como por ejemplo la de negar la existencia
de "derechos subjetivos", pues ante el derecho objetivo (nico existente) los par
ticulares no tendran derechos sino "obligaciones". Consecuente tambin con estas id
eas, el "derecho" de propiedad se transforma para Duguit en una "funcin social",
expresin difundida que ha hecho fortuna e incluso ha encontrado eco en la legisla
cin. Crtica. El pensamiento de Duguit es atractivo por el vigoroso ataque que llev
a a la posicin tradicional y por la sencillez y claridad de que hace gala. Pero n
o resiste el ms somero examen crtico. Su "positivismo de los hechos sociales" -rel
egando a la ley como regla constructiva a un mero procedimiento tcnico tendiente
a realizar el Derecho contenido en la regla normativa- no da la importancia debi
da, en la definicin del concepto del Derecho, al hecho de la fuerza, de la coaccin
. De este modo su sistema desemboca subrepticiamente en una suerte de Derecho Na
tural cuyo contenido es la solidaridad social. La diferencia con el Derecho Natu
ral clsico reside en que mientras ste era individualista el de Duguit,. disfrazado
de positivismo. es colectivista, socialista. De ~qu la pretendIda desaparicin de
los derechos subjetivos, cosa ininteligible, puesto que el escamoteo de estos el
ementos normativos, formales yapriorsticos -tal como los hemos visto- no tiene se
ntido alguno. En realidad se trata de un ataque que aspira a impugnar la asignac
in de un contenido ideolgico. individualista a dichos derechos subjetivos, pero qu
e no puede destrUIrlos en cuanto conceptos puros integrantes de la norma jurdica.
La crtica de Duguit, discpulo de Comte, nos ilustra sobre el peligro de la deform
acin a que es proclive el positivista cuando se desliza en l un presupuesto, un pr
ejuicio cualquiera, pues ello es precisamente la negacin del principio. En el caso del solidarismo, su presupuesto, no suficientemen
te clarificado radica en sostener: 1) que el derecho es un hecho social cuyo estu
dio pertenece a la sociologa; 2) que ese hecho es la solidaridad.
10.4.3. Movimiento del derecho libre
En el siglo XIX se extiende la reaccin general contra los postulados y los mtodos
de las escuelas clsicas dogmticas iniciada en el siglo anteri~r. Dicho movimiento
tiene diversas direcciones y figuras representantIvas tanto en Francia como en A
lemania, pero siempre exhibe como denominador comn el postulado de que el Derecho
no se limita a las normas dadas porellegisladoro autoridad determinados (Estado
). Se admite a la ley o la norma estatal como fuente de Derecho, pero junto a el
la, o aun por encima de ella, se colocan factores naturales o sociales que el ju
rista debe tener muy en cuenta. Se ha interpretado en muchas oportunidades este
movimiento como una "resurreccin del Derecho Natura!", pero en realidad la expres
in no aclara la ndole del proceso ya que entonces habra que hablar de un "Derecho N
atural en forma modificada" 25. En verdad, lo caracterstico es la cada del dogma e
statista (el Derecho emana del Estado) y por lo tanto del positivismo legalista,

exegtico (el Derecho es la ley) y, en trminos generales, del positivismo racional

ista, dogmtico (el Derecho son las normas emanadas del Estado). Este ataque al do
gma del positivismo estatal se hace, ora ampliando con el apoyo de la filosofa la
perspectiva de los juristas hasta hacer ver que la ley no es nada ms que una con
struccin que descansa sobre un subsuelo de datos previos y fundamentales (Geny) d
e cuya investigacin no puede desentenderse el jurista; ora mostrando sencillament
e cmo el pueblo vive su Derecho al margen del Derecho estatal (como en la escuela
del derecho libre alemana). De modo que lo que caracteriza en general al movimi
ento del derecho libre es la liberacin del jurista del estatismo y, por tanto, la
liberacin del intrprete de la sumisin absoluta a los textos legales, que incluso p
odr dejar de lado en ciertas oportunidades. En el "movimiento" del derecho libre
se engloban, sin contornos muy definidos, todas, o casi todas, las escuelas cien
tficas modernas antidogmticas. Constituye as un movimiento actual y vivo, en la mis
ma medida en que subsisten en la ciencia jurdica la tendencia dogmtica y la patent
e
25 La expresin es de KANTOROWICZ, Germn, "La lucha por la ciencia del Derecho", en
La Ciencia del Derecho, Buenos Aires, 1949, pg. 332.


258
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS CONSTITUCiN DE LA CIENCIA JURDICA
259
necesidad de combatirla. No pueden, pues, fijarse lmites precisos a esta orientac
in. Sin embargo, de la pluralidad de escuelas y direcciones destacamos tres que t
ienen contornos bastantes definidos y particular importancia: 1) la escuela o esc
uelas cientficas que en Francia siguen en general la direccin impresa por Geny a l
a cienciajuridica; 2) la propiamente llamada escuela del derecho libre que florec
e en Alemania; y 3) la escuela sociolgica norteamericana, que ser estudiada en el c
aptulo siguiente.
10.4.4. Geny y la escuela cientfica francesa
La revisin y crtica de la escuela de la exgesis comienza en Francia con Bufnoir y p
lasma en el mtodo histrico evolutivo que cultivan Saleilles y Esmein. El tiempo tr
ascurrido desde la sancin del Cdigo y el cambio creciente de las condiciones socia
les fueron los hechos que condicionaron ellanguidecimiento progresivo de la escu
ela de la exgesis y provocaron el nacimiento de nuevos mtodos. As, por ejemplo, segn
el mtodo de la evolucin histrica propiciado por Saleilles, la interpretacin de la l
ey no debe constreirse a los antecedentes legislativos y las condiciones que le d
ieron nacimiento: debe adaptarse la ley a las condiciones cambiantes del medio s
ocial, que le insuflan nueva vida. Al adecuarse la ley a las modificaciones soci
ales operadas en el transcurso del tiempo, su sentido evoluciona paralelamente a
l cambio de la sociedad 26. Pero indudablemente el critico ms profundo y amplio d
e los mtodos de las escuelas tradicionales, el que removi en sus mismos cimientos
los supuestos sobre los que descansaban y que sent las bases de las nuevas escuel
as, fue Fran<;ois Geny (n. 1861). Hay acuerdo tambin en sealar la aparicin de su gr
an obra Mthode d'Interpretation et Sources en Droit Priv Positif(J a ed., 1899) co
mo punto de partida de la denominada escuela de la libre investigacin cientfica. P
ese a las diferencias notables entre los diversos autores, algunas de las cuales
se sealan en esta resea, se suele encuadrar dentro de esa denominacin amplia de la
escuela, aparte del mismo Geny, a Thaller, Saleilles y Planiol en el derecho pr
ivado y a Esmein, Michoud, Hauriou, Banhlemy y Jeze en ei campo del derecho pblico
. Geny, aparte de numerosos trabajos de menos importancia, completa y culmina su
s ideas con su gran obra Science el Tcnique en Droit Priv Positif(4 vols. Pars, 191
4-1924). En su primera obra -Mthode d'Interpretatioll et Sources- Geny hace una c
rtica destructora de los mto26 Cfr. AFTALlN, E. R., Crlica .. , cit., pg. 233, en not
a. HERNNDEZ GtL, A., op. cit., p,g. 185.
dos tradicionales de interpretacin y propone la sustitucin de los mismos por el mto
do "cientfico". En su segunda gran obra nos ofrece su concepcin general del Derech
o y los fundamentos filosficos de sus ideas. En lo que se refiere el mtodo de inte
rpretacin, recordemos ac lo siguiente: segn Geny, en los s.upuestos en que la ley p
rev el caso a resolver no hay problema: corresponde aplicarla, por ser la primera
de las fuentesformales del Derecho. Pero si la ley no basta para resolver el ca
so, el intrprete -sostiene Geny- no debe torturarla para sacar de ella una solucin
forzada. Debe acudir, en primer lugar, a las otrasfuentes formales: 1) la costum
bre, 2) la autoridad -jurisprudencia y doctrinas modernas- y 3) la tradicin -jurisp
rudencia y doctrinas antiguas-o Si aun las fuentes formales en su conjunto fuese
n insuficientes, el intrprete no debe hesitar en acudir a lasfuentes no formales,
es decir la naturaleza viva de las cosas, los elementos objetivos revelados por
una libre investigacin cientfica 27. Estos elementos objetivos, que revela la "li
bre investigacin cientfica", son: 1) datos reales o ,naturales (clima, suelo, const
itucin anatmica, situacin econmica, etc., p. ej.: la diferencia de los sexos); 2) dat
os histricos, los hechos humanos no llegan nunca aljurista, por decirlo as, en bru
to, sino que siempre son ya objeto de alguna reglamentacin por la costumbre, las
leyes, en una palabra por el Derecho postulado histricamente por la vida (tal, p.
ej., el matrimonio, en que la unin natural de los sexos aparece siempre regulada

por una autoridad social, sea civil o religiosa); 3) datos racionales, necesario
s y universales, que la razn deriva de la naturaleza del hombre. Acepta aqu Geny e
l fondo esencial del iusnaturalismo en su versin neotomista, particularmente segn
Cathrein. As, y siguiendo con el ejemplo del matrimonio, ste aparece en el plano r
acional como una unin estable y permanente, fundada en una acuerdo de voluntades.
En cambio la monogamia absoluta ya no sera exigencia del dato racional, y 4) dato
s ideales, conjunto de aspiraciones humanas en un momento de la vida de los pueb
los. En el ejemplo antes puesto, en el estado de nuestra civilizacin esas aspirac
iones tenderan hacia la monogamia. Todos estos datos deben ser tenidos en cuenta
por el jurista en su "libre investigacin cientfica". El Derecho es "una construccin
racional establecida sobre los elementos suministrados por la naturaleza" 28. S
obre lo dado -dichos elementos objetivos revelados por la ciencia en una libre i
nvestigacin-se levanta lo construido por la tcnica. Mediante lo
27 28
Cfr. AFrALlN. E. R., Crtica ... , cit., pg. 237. Cfr. HERNANDEZ GIL, A., op. cit.,
pgs. 210 Y sigs .


260
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS CONSTITUCIN DE LA CIENCIA JURDICA
261
construido por la tcnica recibe la materia de lo dado unaforma determinada. La tcn
ica precisa concretamente los principios que la ciencia ha encontrado en los dat
os (donnes) y que son demasiado generales para regir por s solos la vida del Derec
ho. La tcnica en el Derecho est representada en primer lugar por las fuentes forma
les (ley, costumbre, jurisprudencia y doctrina antiguas y modernas). En segundo
lugar, la tcnica, est representada por la aprehensin, ms o menos exacta, que hace el
jurista de la realidad del Derecho. ste ser el lugar adecuado del anlisis y la snte
sis lgica; de la generalizacin, la analoga, la construccin jurdica. Crtica. La concepc
in de Geny es magnfica y profunda. Su distincin entre ciencia y tcnica, paralela en
cierto modo a la que efectuaba Duguit entre reglas normativas y constructivas, t
iene un slido punto de apoyo en la filosofa con la distincin entre lo dado (le donn)
y lo construido (construit)" tomada de Bergson. Probablemente desde la escuela
histrica no se haba dado un paso tan profundo en el sentido de mostrar lo que el D
erecho es, que el dado por Geny al enumerar los elementos que la investigacin cie
ntfica debe teneren cuenta. No extrae, pues, la enorme repercusin alcanzada por su
obra y que se la considere decisiva como punto de partida de la metodologa jurdica
moderna. Pero la obra de Geny, detrs de una aparente claridad, es confusa. No di
stingue dcadamente entre filosofa y ciencia del Derecho. Las especulaciones a las qu
e Geny denomina ciencia, a la cual subordina la tcnica, constituyen una investiga
cin en la que est confundidos datos aprorsticos y necesarios -temas de la filosofa j
urdica- con otros contingentes, sI1;~s adecuadas distinciones. Por otra parte, las
fuentes formales, y en particular la ley, si bien no constituyen exclusivamente
el Derecho como pensaba, lo cierto es que tienen una diferencia cualitativa -y n
o de grado meramente- con el otro aspecto de la "tcnica" jurdica relativa a la lab
or de los juristas (construccin jurdica, etc.). Geny acert al sealar las semejanzas
entre la ley y la doctrina, pero no advirti que, pese a ellas, haba una diferencia
esencial entre ambas y que la ley, aunque pueda considerarse como tcnica o const
ruccin desde el punto de vista dellegislador, se presenta ante el juez y el doctr
inario como un dato al que ha de atenerse 29. Si se deja a la ley un lugar tan s
ubordinado frente a la investigacin cientfica de los datos, corre serios riesgos e
l mismo principio iuspositivista. Pero Geny no llega a tanto ya riesgo de ser in
consecuente, cuando concreta el mtodo de interpretacin, asigna el primer lugar a l
a
29 VILANOVA, Jos, "Vigencia y validez en el Derecho", en revista Universidad, nro
. 20, Santa Fe. 1949, 7.
ley y recin en un plano posterior aparece la investigacin cientfica. Desde otro pun
to de vista cabe sealar la existencia de fuertes influencias iusnatural istas en
los llamados elementos objetivos y sobre todo en los racionales ideales. Geny mi
smo no oculta dicha influencia del iusnaturalismo neotomista. Con todo, su prete
nsin iuspositivista no puede ponerse en duda si se recuerda el ttulo mismo de sus
dos obras fundamentales, en las que se habla expresamente de "derecho positivo".
Pero hay tambin aqu confusin, porque se pretende el maridaje imposible entre el iu
snaturalismo yel positivismo, sin sealar la forma en que ambos se hagan compatibl
es dentro de un todo superior. Otro ejemplo de confusin se hace patente en alguna
s contradicciones: la costumbre, aparece como ejemplo histrico entre los datos qu
e estudia la ciencia y aparece simultneamente como expresin de la tcnica, de lo con
struido, ya que se la considerafuente formal junto a la ley y la doctrina. Por lt
imo corresponde anotar que la denominacin de escuela cientfica obedece a la distin
cin que efecta Geny entre "ciencia" y "tcnica", pero es una denominacin objetable ya
que todas las escuelas, en cuanto tales, pretenden ser "cientficas". 10.4.5. Esc
uela alemana del derecho libre. Examen crtico La tesis de que el intrprete, yen pa
rticular el juez, puede y debe buscar la solucin de sus casos ms all de la ley e in
cluso dejar sta de lado, es caracterstica de esta escuela. Ello implica impugnar l

a superposicin del principio iuspositivista con el estatismo. Como derecho positi

vo no se reconoce slo al emanado del Estado sino tambin al derecho libre, surgido
espontneamente de la vida social y aplicado desde siempre por los jueces, en la n
ecesidad impostergable de resolver todos los casos sometidos a su decisin, pese a
las "lagunas" evidentes del derecho estatal. La tesis se encontraba ya esbozada
en la obra de Geny, quien lleg a sostener que el juez, ante el silencio de lasfu
entesformales, debe "formar su decisin de Derecho segn las mismas vistas que seran
las del legislador si ste se propusiera reglar la cuestin" 30. Una postulacin anloga
se encontraba tambin, implcitamente, en las decisiones del "buen juez Magnaud" -b
uen hombre pero mal juez, segn la custica rectificacin de un chusco-, que alcanzaro
n gran notoriedad en Francia y en las que ste resolva sus casos inspirndose en la j
usticia que emanaba naturalmente de los mismos sin una gran preocupa30 GENY, Fra
nyois, Mlhode .. , cit., T. tica... , cit., pg. 237.
n, pg. 77, citado por AFfALlN,
E. R., Cr


262
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS CONSTITUCiN DE LA CIENCIA JURDICA
263
cin por enmarcarlos dentro de los cuadros dogmticos legales. Pero donde se agudiz e
l tema y se hizo de l una cuestin de principios, perfilando una escuela, fue en Al
emania. En Alemania, ya la jurisprudencia de intereses, que analizamos ms arriba,
encuadraba en un sentido general dentro de la corriente del derecho libre. En e
fecto, esta escuela conceba al Derecho como un producto de los intereses que en e
l seno de la sociedad pugnan por su reconocimiento, lo que obligara al intrprete a
remontarse hasta los intereses que son causas de la ley. Dando un paso ms adelan
te, la escuela del derecho libre stricfo sensu sostiene que el Derecho se forma
en el seno de la vida social, independientemente de la ley y del poder estatal.
Late en ella un positivismo sociolgico que alcanza adecuada expresin en Ehrlich. P
ero antes que l es menester mencionar a Germn Kantorowicz, quien public en 1906, co
n el seudnimo de Gnaeus Flavius, su famoso Del' Kampf un die Rechtswissenchaft (I
n Lucha por la Ciencia del Derecho) 31. La crtica general de que es objeto a comi
enzos del nuevo siglo el dogmatismo jurdico alcanza su punto cul minante en La Lu
cha parla Ciencia del Derecho. Pretende Kantorowicz recoger en este trabajo el c
lamor de las numerosas voces que se levantan contra el ideal jurdico dogmtico, sos
layando a la vez las diferencias que separan a los diversos autores (pg. 327). Pa
ra ello comienza por sealar que la imagen ideal del jurista como un hombre que, a
rmado solamente de una fina mquina de pensar y un cdigo del Estado, es capaz de en
contrar la solucin de un caso cualquiera -predibujada por el legislador- haba surg
ido en la decadencia del Imperio Romano, bajo la tirana de los emperadores semidi
vinos (pg. 329) 32. Pero este ideal no puede ser admitido sin ms ni ms: el nuevo mo
vimiento slo se inclina ante aquello que inconscientemente siempre y por doquier
se ha hecho (pg. 331) aunque sea al margen de ese ideal: la experiencia ensea que
los intrpretes siempre se han valido de principios extraestatales para valorar, c
ompletar, desenvolver o derogar el derecho estatal. La nueva concepcin aparece co
mo una resun'eccin del Derecho Natural, pero en forma modificada (pg. 332). El der
echo libre no pretende ninguna validez general ni eterna: es "tan perecedero y f
rgil como las
31 Ver traduccin al castellano en La Ciencia ... , cit., pgs. 323 y sigs., citado
en adelante en el texto entre parntesis. 32 Para abonar el aserto de nuestro auto
r recordemos nosotros la sentencia de Ulpiano, que reproduce precisamente el Dig
esto. un cdigo emanado de uno de esos emperadores: QlIod principi plncuit legis h
abct vigorclIl (L. 1, pr. D. de Constitut, 1,4), es decir tiene vigor de ley lo
que place al prncipe.
mismas estrellas" (pg. 334). Por otra parte, "la escuela histrica nos ha enseado qu
e ... el Derecho es positivo ... que ningn Derecho existe 'naturalmente' sino slo
y en cuanto detrs de l existe un poder, una voluntad, un reconocimiento". Todo ell
o lo separa del Derecho Natural. Pero, segn la nueva concepcin, la tesis iusnatura
lista contiene un gran acierto, que el positivismo estatista ignor, al sostener q
ue el Derecho rige independientemenre del poder estatal (pg. 332). Eso es precisa
mente, lo que define al derecho libre. Ya se trate del "derecho justo" de Stamml
er, del "descubrimiento libre del Derecho" de Ehrlich, de las "normas culturales
" de Mayer ... o de los "juicios de valor" de Rmelin; siempre nos servimos de pri
ncipios destinados a valorar, completar, desenvolver o derogar al derecho estata
l. Estos principios no pueden por sa SU funcin pertenecer al derecho estatal. .. h
an de incluirse en el "derecho libre". Este derecho libre, al que se destaca rec
in ahora en la teora jurdica, aventaja al derecho estatal. El hombre se desenvuelve
perfectamente en una ignorancia casi absoluta del derecho estatal, pero de acue
rdo con el derecho libre. Slo los tcnicos conocen -y parcialmente- el derecho esta
tal y ... los pjaros de cuenta: el usurero, el chantajista. El derecho libre es t
ambin el suelo del que el derecho estatal dimana. Si se habla de lagunas del Dere
cho, lo que en verdad se quiere decir es que el Derecho reclama una solucin difer

ente de la que brinda el derecho estatal. Pero como en verdad hay tantas lagunas
como palabras, ya que ningn concepto legal est analizado hasta sus ltimos elemento
s, resulta que el derecho libre aparece funcionando permanentemente como complem
ento del derecho estatal. El intrprete rellena la laguna con derecho libre y desp
us pretende que se trata de derecho estatal "ya existente, si bien tal vez inad v
ertido". De lo dicho se deducen consecuencias importantes para la ciencia del De
recho: sta no se limitar a desempear el humilde papel de sirviente del legislador s
ino que tomar en serie el lema de la ciencia ca 1110 fuente del Derecho. La cienc
ia descubre derecho libre de la comunidad y crea derecho individual para el caso
concreto. La ciencia es voluntad, como el mismo Derecho. Exactamente como ya pr
oceda Brtolo, el ms famoso de los posglosadores (v. supra, 9.3.3.), del que la hist
oria relata que primeramente dictaba la resolucin y que luego haca buscar a su ami
go Triginio los pasajes aplicables en el Corpus uris, "puesto que l tena poca memor
ia". Kantorowicz reclama para el derecho libre la herencia del gran descubrimien
to de la escuela histrica de que todo Derecho es derecho positivo y la denuncia l
a falacia por la cual el principio iuspositivista fue a derivar en una jurisprud
encia de conceptos. Formula su famosa comparacin entre la ciencia jurdica dogmtica
y la teologa ortodoxa:


264
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS CONSTITUCIN DE LA CIENCIA JURDICA
265
en ambas una casta privilegiada (juristas o telogos) expone la voluntad de un ser
inasequible en la experiencia (el legislador o Dios), reconstruyendo esa volunt
ad con fragmentos escritos (la ley o las Sagradas Escrituras), y pretende resolv
er de este modo todas las cuestiones que se puedan plantear. La "lgica" que se pr
etende nsita en estos manejos dista mucho de la seriedad que caracteriza a dicha
disciplina. Tal sucede, por ejemplo, con el argumento por analoga - a que tanto r
ecurre la dogmtica-, ya que la lgica jams podr indicar el lmite en que una disposicin
deja de ser aplicable. Frente a la analoga y la interpretacin extensiva aparecen o
tros argumentos, tambin de corte lgico: el argumento a contrario y la interpretacin
restrictiva. No es la pura lgica la que decide entre uno y otro sistema interpre
tativo, sino el sentimiento y la voluntad. Si el jurista dogmtico no desea hacer
distingos declara que cuando laley no los hace no debe el intrprete hacerlos (Ubi
lex non distinguir... ). Si, por el contrario, se encuentra conveniente disting
uir, declara que cuando cesan las razones debe cesar tambin la disposicin que ella
contiene (Cessante legis ralione ... ). La primaca del derecho libre sobre el de
recho estatal y el papel independiente de la cienciafrente a la ley llevan tambin
a la emancipacin deljuezfrente a/legislador. El movimiento del derecho libre sos
tiene esta emancipacin, pero no llega todava a un acuerdo acerca de hasta qu punto
debe ser llevada. Kantorowicz propone su solucin con la espemnza de que otros la
comparten. Lajurisdiccin -afirma Kantorowicz- es y debe seguir siendo misin del Es
tado. El juez, obligado por su juramento, debe resolver su caso de acuerdo con l
a ley. Pero el juez debeprescindir de la ley si sta no le ofrece una decisin caren
te de dudas. Eljuez debe prescindir tambin de la ley cuando, de acuerdo con su co
nviccin, el poder estatal existente no hubiese dictado la resolucin que la ley rec
lama. En ambos casos el juez dictar la resolucin que debera haber dictado el poder
del Estado para el caso de autos. Si el juez no fuese capaz de formarse por s dic
ha conviccin se inspirar en el derecho libre. En casos muy dudosos y en lo que se
refiere al aspecto cuantitativo (p. ej., indemnizacin de daos materiales), el juez
resolver segn su criterio. En todo proceso civil las partes podrn liberar al juez,
de comn acuerdo, de la observancia de cualquier norma estatal. Parecera que con e
stos criterios se deja al juez las manos libres para la arbitrariedad pero -obse
rva Kantorowicz- lo cierto es que ya hoy tiene el juez ms poder del que se cree:
de su libre conviccin depende lo que tenga por Derecho vigente y lo que reputa, p
or medio de las pruebas, verdad.
Ehrlich, la otra figura prcer de la escuela del derecho libre, profundiza sociolgi
camente la idea central de la escuela, segn la cual habra un Derecho que no es el
del Estado. ste es el Derecho de la sociedad, el ordenamiento social verdadero, q
ue no debe confundirse con el derecho del Estado ni con el de los juristas o de
los tribunales. El ordenamiento social se basa en las siguientes instituciones,
previas a toda sancin legislativa: matrimonio, familia, posesin, contrato, sucesio
nes. Este derecho de la sociedad, en constante transformacin y cambio, se eleva a
derecho estatal en primer lugar en las decisiones de los tribunales. Supongamos
el caso del juez que se encuentra ante un caso "nuevo", no contemplado expresam
ente por la ley y debe fallar. Su decisin, que l pretende sofsticamente haber extrad
o de la ley, es en realidad la creacin de Una norma para el caso. Ms tarde es posi
ble que se dicten leyes para regular estas si. tuaciones, con lo que devendr la d
ecisin derecho estatal propiamente dicho. Pero ni el derecho estatal ni las decis
iones de los tribunales agotan el campo jurdico: hay infinidad de relaciones que
jams llegan a los estrados de los tribunales y que son regidas directamente por e
l derecho social. La idea central de la escuela del derecho libre, en lo que se
refiere a las atribuciones del juez, ha sido llevada a la realidad, coincidiendo
con lo propugnado por Geny, en Suiza, cuyo Cdigo civil precepta que " ... en todo
s los casos no previstos por la ley el juez decidir segn la costumbre y, en defect

o de sta, segn las reglas que establecer si tuviese que obrar como legislador. Se i
nspirar para ello en la doctrina y jurisprudencia ms autorizada". Examen crtico. La
escuela del derecho libre acierta indiscutiblemente en sus crticas al dogmatismo
imperante. Pero fuerza es reconocer que no ofrece en su lugar una slida construc
cin que pueda desplazarlo. Se seala que el derecho libre no es derecho estatal per
o, aparte de esta caracterizacin puramente negativa, nada se dice sobre lo que el
derecho (libre) es. Tampoco se aclaran satisfactoriamente las relaciones entre
derecho libre y derecho estatal. En cuanto a las consecuencias metodolgicas para
la ciencia, la escuela seala certeramente al jurista que no debe atarse con exclu
sividad a la leY y que debe dirigir su mirada a la vida social. Pero este aserto
es patrimonio comn de todas las escuelas modernas. La imprecisa amplitud con que
la escuela del derecho libre encara su objeto le impide especificar adnde ~entro
de la vida social- ha de dirigir, especialmente, su mirada el jurista. Esta may
or amplitud en los principios la hace menos fecunda que la jurisprudencia de los
intereses que, aunque estrechando sus miras al derecho privado, encontr en la no
cin de clculo de intereses un principio metdico suficientemente concreto para la in
vestigacin.


266HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
En cuanto a la misin del juez, se ha destacado en repetidas oportunidades el peli
gro de arbitrariedad que significa el credo del derecho libre. El mismo Kantorow
icz vacila antes de acordarle las facultades amplsimas que seran una consecuencia
de la tesis principal del derecho libre y termina por considerarlo atado por su
juramento a la ley.
CAPTULO 11
ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS QUE HAN DESARROLLADO UNA TEORA GENERAL DEL DERECHO
1 1.1. Introduccin 11.1.1. La teora general positi vista del Derecho 11.1.2. Notas
explicativas 11.13. El iuspositivismo, escuelas positivistas y la teora general
positivista del Derecho 11.104. Clasificacin de las escuelas iuspositivistas 11.1
.5. El mtodo en la escuela analtica de jurisprudencia en la teora general del Derec
ho Escuela analtica de jurisprudencia Escuela de U psala: Alf Ross Escuela analtic
a del lenguaje comn. H. L. Hart y G. Carri Holmes y el realismo norteamericano La
escuela pragmtico-sociolgica de Pound La Teora Pura del Derecho (Hans Kelsen) en su
primera versin 11.7.1. Hans Kelsen 11.7.2. La pureza meldica 11.73. Hecho natural
(acto) y significacin 11.7.4. Ser y deber ser. Causalidad e imputacin 11.7.5. La
teora jurdica pura como residuo 11.7.6. La norma jurdica 11.7.7. El ordenamiento ju
rdico 11.7.8. El derecho subjetivu. Su reduccin al objetivo 11.7.9. La persona. Pe
rsona natural y persona jurdica 11.7.10. El orden jurdico nacional (Estado) 11.7.1
1. El orden jurdico internacional (derecho internacional) 11.7.12. Sumaria apreci
acin de conjunto. Sentido metodolgico de la teora pura Egologa (Carlos Cossio) 11.8.
1. Sus fundamentos 11.8.2. El Derecho como objeto 11.8.3. El conocimiento
I 1.2. I 1.3. I 1.4. 11.5. 11.6. 11.7.
1 1.8.


268
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS 11.8.4. La lgica jurdica formal 11.8.5. La 16gicajurd
ica trascendental 11.8.6. La axiologajurdica 11.8.7. El juez en el conocimiento ju
rdico 11.8.8. Anlisis de la experiencia jurdica segn Carlos Cossio 11.8.9. Sntesis gl
obal de la teora egolgica 11.8.10. Examen crtico Neoegologa 11.9.1. Punto de vista d
e la neoegologa 11.9.2. Fundamentos filosficos 11.9.3. Ontologa jurdica 11.9.4. Las
normas 11.9.5. Las fuentes 11.9.6. La ciencia jurdica Evolucin posterior del pensa
miento de Kelsen Il.l 0.1. Introduccin 11.10.2. La polmica Kelsen-Cossio: norma y
regla de Derecho. Las normas como "rdenes" 11.10.3. Aplicacin de los principios lgi
cos 11.10.4. La contradiccin entre normas 11.10.5. La Teora General de las Normas
La reaccin antipositivista 11.11.1. Radbruch, Welzel y otros Ronald Dworkin 11.12
.1. Introduccin .11 .12.2. Qu es el Derecho i) Normas, directrices y principios ii
) Derecho y Moral iii) La respuesta correcta nica iv) Los derechos individuales v
) Papel de los jueces y de la doctrina 11.12.3. Cmo debe ser el Derecho. El ideal
poltico de la igualdad Escepticismo (Genaro R. Carri) El marxismo y la teora crtica
11.14.1. La teora crtica
11.9.
CAPTULO 11
ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS QUE HAN DESARROLLADO UNA TEORA GENERAL DEL DERECHO
11.1. INTRODUCCIN
11.10.
11.1.1. La teora general positivista del Derecho
La constitucin moderna de la ciencia jurdica presenta dos vertientes: la anglosajo
na, que preserva el carcter fundamental de la costumbre, y la continental-romanis
ta en la cual, pese a la ingente obra de Savigny, el Derecho tiende a identifica
rse con las leyes, u otras prescripciones escritas, emanadas de los rganos del Es
tado. Pero la constitucin misma de la ciencia jurdica constituye un hecho del que
no puede desentenderse la meditacin sobre el Derecho en general. Ya hemos visto cm
o la iusfilosofa se hace cargo de este hecho en autores neokantianos que tratan d
e explicitar los supuestos o presupuestos de la ciencia jurdica (Stammler, Del Ve
cchio, Lask, Radbruch). Pero, por otra parte, hay autores que pretenden desenten
derse de la filosofa del Derecho y esclarecer los conceptos ms generales propios d
el mbito jurdico (comenzando, si es necesario, por el concepto mismo de "Derecho")
desde una perspectiva puramente cientfica, vale decir como una investigacin sobre
hechos. Pretenden as continuar una tradicin de sistematizacin comenzada por los ju
ristas que culmin en las "partes generales" (p. ej., del derecho civil o del dere
cho penal). Mientras la actitud positivista es loable en los juristas, no result
a del todo claro cmo puede transitarse de esta actitud a una concepcin articulada
-una teora- sobre el Derecho en general. Sin perjuicio de los desarrollos que har
emos en la Parte Sistemtica, el intento parece excesivamente ambicioso al menos p
or las siguientes razones: 1) toda delimitacin terica de un campo de objetos conti
ene presupuestos --que nosotros calificaramos de ontolgicos-. En el Derecho, el ms
notorio es la referencia que todas estas teoras hacen a la nocin de coercin o coacc
in; 2) si ya el Derecho es considerado como un puro hecho, se plantea el difcil pr
oblema del trnsito de la consideracin de hecho
11.11. 11.12.
11.13. 11.14.


270
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS
271
(ser) al de sentidos denticos (debe ser); 3) finalmente, segn el punto de vista qu
e sustentamos se comete una violencia que no respeta las caractersticas propias d
e la conducta humana cuando se la pretende considerar como un puro hecho, simila
r a los hechos naturales. No obstante estas dificultades, cabe reconocer que una
teora general del Derecho positivista (iuspositivista en nuestra nomenclatura) h
a realizado importantes avances en el esclarecimiento que nos interesa. El punto
de partida lo constit~ye la escuela analtica inglesa de jurisprudencia de Bentha
m y Austin. Estos se proponan el estudio de las leyes positivas prescindiendo en
forma metdica de consideraciones de ndole moral y el anlisis de los conceptos ms bsic
os o elementales del Derecho (positivo). Curiosamente, cuando John Austin expone
en 1832 su concepcin de las normas jurdicas como rdenes (commands) emanadas del so
berano transgrede aquellos propsitos, pues no tiene en cuenta que la Constitucin i
nglesa es predominantemente consuetudinaria. De aqu que su obra no tuvo gran tras
cendencia en el mundo anglosajn para el cual la Constitucin y el common law se bas
an en la costumbre. En el sistema continental-romanista la teora general positivi
sta se desarrolla en autores como Bergbohm, Bierling y Merkl y culmina en la obr
a de Kelsen (1881-1973) fundador y principal expositor de la denominada escuela
de Viena. La primera versin de la reora pura del Derecho de Hans Kelsen reconoce u
na fuerte deuda con el pensamiento de Austin al que Kelsen intenta depurar de ob
vios ingredientes naturalistas (psicolgicos y sociolgicos) con fundamentos ms bien
neokantianos (distincin entre ser y deber ser, la norma bsica como categora presupu
esta por la ciencia, etc.). Esta primera versin de la teora kelseniana es eclctica
y no ha resistido el embate de la crtica. Con todo, es la que permite adentrarse
en forma ms simple y directa en la problemtica que nos ocupa por lo cual ser expues
ta con algn detenimiento. La nocin central de la teora pura es la de validez de las
normas y campea en ella unformalismo que no parece adecuarse a la concepcin posi
tivista que pretende ver el Derecho en los hechos. El realismo es, en cambio, la
nota dominante de la escuela de Upsala en la cual la vigencia (o efecti vidad)
pasa a ocupar el lugar central en la consideracin del Derecho como medio o sistem
a de control social. H. L. Hart es considerado con razn como el mximo exponente co
ntemporneo del positivismo, ya que -para l-el sistema que forman las reglas jurdica
s es identificado sobre la base de ciertos usos o prcticas sociales. En la ltima v
ersin de su teora pura, Kelsen corrige el eclecticismo que afectaba su primera ver
sin y concibe a las normas como actos de voluntad (de los rganos estatales) y conf
iere a la ciencia la tarea de describir el sentido objetivo de tales actos.
El realismo tiene una versin pragmtica entre los norteamericanos. En su versin extr
ema sostiene que el Derecho es lo que los jueces hacen (de hecho) y que la misin
de la ciencia es predecir la conducta de los jueces. En todas las corrientes pos
itivistas mencionadas, los hechos de conducta son simplemente hechos. Vale decir
que la ciencia del Derecho corre el riesgo de verse absorbida por la sociologa o
la psicosociologa. Paa la egologa y la neoegologa, en cambio, la conducta humana no
puede asimilarse a un puro hecho. De aqu que -con distintos fundamentos- propici
en el dualismo metodolgico, como ya hemos visto en el Captulo 7. Para la egologa la
comprensin es el mtodo propio de las ciencias socioculturales y, entre ellas, el
de la ciencia jurdica. Para la neoegologa la comprensin afecta a la base emprica y n
o constituye un mtodo propio de las ciencias sociales, sino la delimitacin de su c
ampo de estudio y un punto de partida inexcusable para sus desarrollos .. Finalm
ente, las teoras trialistas o tridimensionalistas (Reale, Goldsch midt) preconiza
n una ciencia jurdica que tenga en cuenta los tres aspectos que presenta el fenmen
o jurdico; hecho, norma y valor. En la actualidad la cOllcepcin iuspositivista dom
ina la ciencia jurdica. Ella aparece en forma explcita o subyacente en la mayora de
los trabajos de los juristas cuando stos sistematizan alguna rama del derecho po
sitivo -como p. ej., el derecho penal, el derecho civil, etc.-; pero, adems, algu

nas escuelas iuspositivistas han desarrollado una teora general del Derecho y de
ellas nos ocuparemos en este captulo.
11.1.2. Notas explicativas
i) El carcter bsicamente consuetudinario de la Constitucin britnica y del common law
no constituye una novedad. En relacin a las declaraciones de derechos, contenida
s en las constituciones modernas y en organizaciones internacionales, conviene i
nsistir en el punto. Los derechos del ciudadano ingls, incorporados al comnzon lm
v de Inglaterra consista en privilegios e inmunidades y el cumplimiento del debid
o proceso legal, cuyos antecedentes se remontan a la Carta Magna (1215). Por opo
sicin a estos derechos circunscritos basados en la costumbre, ha aparecido la ten
dencia a dar sustento normativo escrito a los derechos del hombre en general. La
s declaraciones ms bien retricas contenidas, por ejemplo, en la Carta de las Nacio
nes Unidas, no han servido, sin embargo, para impedir las violaciones concretas
de los derechos humanos en un mundo ideolgicamente dividido. En el caso de los Es
tados Unidos es aceptado y de conocimiento general que la proteccin bsica concreta
que tiene cada 111dividuo contra la opresin de! poder del Estado consiste en su
derecho a un juicio por jurados (Baker Jr., John, "Constitucionalismo y derechos


272
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS ESCUELAS IUSPOSITIVIST AS
273
humanos", en Laclau, M. - Cracogna, D. [comp.], Teora General del Derecho, sus Pr
oblemas Actuales. Estudios en Homenaje a Julio CSar Cueto Ra, Heliasta, Buenos Air
es, 1986, pgs. 13 y sigs.). Agreguemos nosotros que el juicio por jurados (legos)
restringe prcticamente una separacin total entre el Derecho y la moral positiva.
ii) La soberana de la reina (o el rey) en el Parlamento -regla ltima de reconocimi
ento en Gran Bretaa segn la terminologa de H. L. A. Hart- constituye segn lo visto e
n la nota precedente una sobresimplificacin de la Constitucin britnica real, bsicame
nte consuetudinaria. Conviene recordar que las figuras del primer ministro y del
gabinete ministerial fueron introducidas despus de la "Revolucin Gloriosa" de 168
8 por Robert Walpole como resultado fortuito del desinters de la Casa de Orange -entronizada por dicha revolucin-- por los asuntos pblicos. Los Orange firmaron un
a Declaracin de Derechos de acuerdo con la doctrina del filsofo J ohn Locke que no
admita soberana ilimitada ni del rey ni del Parlamento. Por todo ello, dado el ca
rcter consuetudinario de la Constitucin britnica, no puede afirmarse que ella consa
gre una soberana ilimitada de la reina (o el rey) en el Parlamento en el sentido
de atribuirle competencia para derogar los privilegios e inmunidades, el debido
proceso legal, establecidos ya en la Carta Magna yenriquecidos en l Declaracin de
Derechos. iii) Es sabido que Savigny privilegi a la costumbre --entre las llamada
s "fuentes del Derecho"- ya que ella constitua la manifestacin espontnea del "esprit
u del pueblo" (Volksgeist) y se opuso por ello a la codificacin (v. supra, 10.2.2
.). El mismo punto fue sostenido entre nosotros por Alberdi en su conocida crtica
al Cdigo Civil de Vlez Sarsfield, de inspiracin romanista, cuyo excesivo reglament
arismo impeda la formacin espontnea del Derecho. iv) El monismo positivista --que d
e alguna manera no distingue entre hechos naturales y acciones humanas- fue prec
onizado por Augusto Comte y domina an nuestra tradicin racional. Pero l no permite
plantear los temas propios del hombre y la cultura como lo han puesto de manifie
sto, entre otros, Isaiah Berlin (Four Essays on Liberty, Oxford Univer~ity Press
, reimp. 1979, pgs. 56 y sigs.); Charles Taylor (Human Agency and Language, Cambr
idge Universlty Press, 1985, pgs. 1-11) Y Le Shan, L. - Margenau, H. (El Espacio
de Einstein y el Cielo de Van Gogh, Gedisa, Barcelona, 1985, Prefacio, Caps. I y
III, seco 12). v) Genaro Carri, en el Prefacio al libro de H. L. A. Hart. Derech
o y Moral (Depalma, Buenos Aires, 1962), nos explica que lajurisprudencia analtic
a (analytical jurisprudence) se propone la clarificacin o anlisis de los conceptos
jurdicos fundamentales (Derecho, derecho subjetivo,
validez, etc.) y tambin de otros de menor generalidad (propiedad, contrato, dolo,
responsabilidad, etc.). El origen de la escuela se remonta a Bentham (1748-1832
) y se considera aJohn Austin (1790-1859) su fundador y expositor sistemtico. Deb
e tenerse presente que --como lo advierte Carri en el Prefacio citado--lajurispru
dence abarca en los pases de habla inglesa temas ajenos a la analytical jurisprud
ence como ser: 1) estudios sobre la interaccin entre el Derecho y las fuerzas soc
iales y econmicas (sociological jurisprudence); 2) indagaciones destinadas a dete
rminar los patrones valorativos para guiar la faena de creacin jurdica y apreciar
sus resultados (ethicaljurisprudence), y 3) estudios dirigidos a investigar los
orgenes y la lnea de evolucin de las principales instituciones del Derecho (histori
caljurisprudence). 11.1.3. El iuspositivismo, escuelas positivistas y la teora ge
neral positivista del Derecho Cuando hablamos de la ciencia jurdica en Roma dijim
os que su aparicin fue posible porque se identificaron fuentes del derecho positi
vo en las cuales se podan concentrar los estudios de los juristas. Fue, pues, la
actitud iuspositivistade estudiar el Derecho que realmente existe en la sociedad
lo que permiti el surgimiento de la ciencia jurdica en Roma primero, y en Inglate
rra, Alemania y Francia ya en los tiempos modernos. Slo es posible el surgimiento
y desarrollo de la ciencia jurdica a partir de la actitud iuspositivista que rec
onoce en ciertos hechos sociales la cualidad de proporcionar sentidos jurdicos a

la conducta. Estos hechos ~e los hombres- son las "fuentes del Derecho" que estu
diaremos ms adelante. Baste decir aqu que es la vigencia efectiva de las normas lo
que determina qu es lo que debemos reconocer como derecho positivo. Y, como vere
mos, es sobre este derecho positivo -y no sobre el pretendido Derecho N aturalqu
e se constituye en detenninado momento histrico la ciencia jurdica. Es necesario d
istinguir el positivismo como concepcin iusfilosfica de las diversas escuelas que
precisan o desarrollan esa concepcin. Como concepcin el iuspositivismo consiste en
sostener que el nico Derecho que existe es el "derecho positivo", un Derecho his
trico, hecho por los hombres y que vara con las modificaciones y diferencias que u
na sociedad tiene en relacin a su propio pasado o a otras sociedades. En este sen
tido, el iuspositivismo, o "positivismo" se contrapone a la concepcin iusnaturali
sta, o del Derecho Natural, para la cual, como hemos visto, el Derecho emana de
ciertas leyes o principios inmutables para todo tiempo y lugar. A partir de la c
oncepcin iuspositivista se fueron desarrollando diversas escuelas positivistas qu
e se diferencian ullas de otras segn en qu as-


274
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS
275
pecto de la realidad histrica encuentran al Derecho, o, al menos, en cul de esos a
spectos ponen el nfasis para caracterizarlo. Las ideas fundamentales de las princ
ipales escuelas positivistas sern expuestas en este captulo. Debemos advertir que
una de las escuelas iuspositivistas ha recibido el nombre de "positivismo jurdico
" y ha desarrollado una teora general positivista del Derecho que, porsu importan
cia, expondremos en el captulo siguiente.
III) Eclcticos
Teora pura del Derecho (Hans Kelsen) en su primera versin. IV) Dualismo metodolgico
Egologa (Carlos Cossio). Neoegologa (J. Vilanova).
11.1.4. Clasificacin de las escuelas iuspositivistas
Segn hemos visto al ocuparnos del mtodo en las ciencias sociales, hay dos concepci
ones metodolgicas radicalmente diferentes: el monismo y el dualismo. Estas formas
de pensar el mtodo adecuado al conocimiento de los hechos sociales se proyectan
sobre las teoras iusfilosficas que, por su concepcin del Derecho, pueden clasificar
se en dos grandes grupos: monistas y dualistas. Sern monistas las escuelas o conc
epciones iusfilosficas que preconicen, o utilicen, un mtodo de conocimiento del De
recho que no se diferencia del mtodo utilizado por las ciencias naturales. El dua
lismo metodolgico, al cual adherimos por las razones expuestas en el Captulo 7, pr
opicia la distincin entre la base emprica (observable) de las ciencias naturales y
la base emprica comprensible de las sociales. A su vez, el monismo metodolgico pu
ede concebir al Derecho como un fenmeno puramente normativo e identificar a la no
rma con las normas jurdicas creadas o comunicadas mediante palabras, con lo cual
estaremos ante el "monismo metodolgico positivista"; o bien puede concebir el Der
echo como hechos de conducta que no se diferencian de los hechos de la naturalez
a, con lo cual estaremos ante el "monismo metodolgico pragmatista". Ambos monismo
s han dado lugar a importantes escuelas iusfilosficas. Estas son: 1) Monismo meto
dolgico positivista Escuela analtica illglesa (Bentham-Austin). Escuela de Upsala
(Alf Ross y otros). Escuela analtica del lenguaje comn (H. L. H31t, Genaro Carri).
Teora pura del Derecho (H. Kelsen) en su ltima versin.
JI) Monismo metodolgico pragmotisto
11.1.5. El mtodo en la escuela analtica de jurisprudencia en la teora general del D
erecho
~stas dos ?irecciones del pensamiento jurdico, distanciadas por el es~aclO ~Ia pr
Imera se desarrolla en Inglaterra, la segunda en Alemania-,
Holmes y el realismo norteamericano. Roscoe Pound y su jurisprudencia de interes
es .
tIenen SII1 embargo el mismo punto de partida y las anima el mismo afn. Su punto
de partida es el principio iuspositivista dogmtico-estatal, tal como lo hemos elu
cidado al tratar la dogmtica jurdica. Pero con relacin a esta ltima escuela, ambas p
retenden superar la estrechez parcial de sus planteos. La dogmtica haba llegado a
sistematizar las "normas jurdicas vigentes" al punto de elaborar las denominadas
"partes generales", donde se explicaban los conceptos ms generales de cada rama d
el D~recho. Sin embargo, la dogmtica, que parta de datos jurdicos determlI1ados, nu
nca haba intentado superarlos en busca de lo universal jurdico. Las "partes genera
les" se referan slo al Derecho de las Pandectas o al derecho ci vilo penal positiv
o. La dogmtica, vinculada a ese material dado, jams haba emprendido la descripcin de
l derecho (positivo) a secas. En esto consiste el aporte propio de las escuelas
tratadas en este pargrafo: la tarea especfica a la que se abocaron fue la formulac

in de una parte general de aquellos conceptos generales vlidos no slo para las dive
rsas partes o ramas de un ordenamiento jurdico, sino tambin para Jos div~rsos rdene
s jurdicos histricamente dados. Se interesaba, pues, especialmente, en conceptos c
omo los de norma jurdica, derecho subjetivo, deber jurdico, etctera. El mtodo precon
izado por ambas escuelas para la obtencin de tales conceptos es la induccin emprico
-positiva efectuada sobre los ordenamientos jurdicos reales existentes. S in emba
rgo, pretenden para los conceptos as obtenidos no una mera validez general (empric
a) sino una validez universal (filosfica), es decir sostienen que los conceptos a
s obtenidos son aplicables a todo ordenamiento (real o posible) y no slo a los som
etidos a examen. En esto radica a la vez la fuerza cientficopragmtica de estas esc
uelas (pues se aplicarn los conceptos a nuevos ordenamientos que de este modo sern
clari ficados) y la endeblez filos-


276
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS
277
fico-teortica de las mismas que lo que es vlido para muchos casos experimentados s
ea, slo por ello, vlido para todos los casos posibles l. Ambas escuelas se elevan,
en rigor, de lo meramente cientfico a lo estrictamentefilosfico, pues la separacin
entre conceptos generales contingentes y conceptos universaleS' necesarios (sep
aracin que es esencial a la idea de ambas corrientes) implica ya el comienzo (o e
l supuesto) de una verdadera filosofa del Derecho, es decir, de aquella disciplin
a que apunta a las verdades universales y necesarias sobre lo jurdico. Este trnsit
o no fue advertido y sera rechazado con indignacin por los representantes de ambas
escuelas, que pretenden mantenerse en el plano puramente cientfico. La misma pos
icin caracteriza, por lo dems, a la teora pura del Derecho, que se presenta a s mism
a como "teora general" y que, segn palabras del propio Kelsen, tiene una orientacin
igual a la de la jurisprudencia analtica 2. Con todo, la importancia que se asig
na a la teora pura y el rigor lgico y filosfico que se le atribuye justifican un tr
atamiento separado.
11.2. ESCUELA 'At'{ALTICA DE JURISPRUDENCIA
John Austin (1790-1859) es el fundador de la escuela de jurisprudencia analtica 3
. Su obra alcanz tardamente gran difusin y domin el
l Se trata, por otra parte, de algo perfectamente conocido en lgica: la induccin,
propiamente dicha, no da jams verdades universales y necesarias, pues ella misma
funciona hi patticamente presuponiendo la regularidad d~1 curso de los acontecimi
entos. La denominada induccin completa, por su parte, nada agrega a nuestro conoc
imiento pues no es ms que el resumen de casos ya conocidos. Tomemos un ejemplo ju
rdico, que simultneamente nos explicar la posicin de las escuelas que estamos examin
ando. Supongamos que hemos examinado sentencias de Alemania, Francia, Italia, Es
paa, etc., hasta completar todos los pases de la Europa continental. La induccin co
mpleia nos dice que en todas las sentencias examinadas: 1) se hace referencia a a
lgn texto legal; 2) se hace referencia a la conducta de ciertos individuos. Con es
to, nuestro conocimiento no ha avanzado en nada, pues esto ya lo sabamos al exami
nar las referidas sentencias. La induccin simple nos dice por su parte que (todas
) las sentencias -examinadas o no-contienen siempre: 1) una remisin a textos legal
es; 2) una referencia a la conducta de determinados individuos. Nuestro conocimie
nto ha avanzado, pues ahora sabemos algo acerca de sentencias no examinadas. Sin
embargo, este avance es problemtico, pues si bien es probable que resulte correc
to para cualquier sentencia del continente, fracasara, por ejemplo, en Inglaterra
. 2 KELSEN, Hans, "La teora pura del De~echo y la jurisprudencia analtica", en La
Idea del Derecho Natural)' otros Ensayos, Losada, Buenos Aires, 1946, pg. 220. 3
La primera edicin de su libro se public en 1832 con el ttulo de The Province of Jur
isprudence Detennined, obra que no alcanz gran repercusin. En 1861 se hizo una edi
cin pstuma con el ttulo de Leclures on Jurisprudence, en la que se incluyeron algun
os trabajos inditos.
pensamiento jurdico anglosajn hasta la aparicin de la corriente sociolgica a la que
ya hemos aludido ms arriba. Para Austin, la "ciencia de la jurisprudencia se ocup
a de leyes en sentido estricto sin considerar su bondad o ~aldad". Austin no se
limita a sealar a las leyes positivas como el objeto de la ciencia jurdica. Da un
paso que hasta ahora no haba dado la ciencia: define la ley positiva como una ord
en, un mandato emanado del soberano (es decir, de un poder que no es susceptible
de limitacinjurdica). Sea que emanen directamente de l (p. ej., del Parlamento en
Inglaterra), sea que procedan de rganos en los que aqul haya delegado su poder. El
Derecho es compulsivo, el orden jurdico no slo manda comportarse de cierta manera
sino que tambin compele a ello y el medio con el que el Derecho compele es el de
la sancin, esto es, la amenaza de un mal en caso de desobediencia. Para la escue
la analtica el derecho subjetivo (en sentido estricto defacultad) es un concepto

derivado del concepto de deber, el cual por su parte deriva inmediatamente del m
andato jurdico: "Estar obligado ... o estar bajo un deber u obligacin .... es ser
responsable o estar sujeto a una sancin, en el caso de desobediencia a un mandato
" 4. La facultad jurdica de uno supone el deber jurdico de otro. Facultad jurdica y
deber significan una misma nocin considerada desde diferentes aspectos. Examen c
rtico. La escuela analtica representa un gran avance en la realizacin plena del pri
ncipio iuspositivista y un paso decisivo hacia la teora pura del Derecho. Su defe
cto con relacin a esta ltima es la impureza de sus conclusiones, derivada segurame
nte de la insuficiencia de su mtodo emprico-inductivo. As, por ejemplo, el concepto
de soberano, del cual depende en definitiva la positividad del orden jurdico, es
expuesto en un plano sociolgico o poltico, pero no jurdico; Austin carece de un co
ncepto jurdico del Estado. En cuanto al "concepto central de la jurisprudencia" (
el de regla jurdica), sostener que se trata de una orden o mandato es inadmisible
5. Estas notables impurezas de la jurisprudencia analtica significan acudir a de
terminaciones sociolgicas o psicolgicas extraas a la ciencia del Derecho. Por otra
parte, como seala el mismo Kelsen, la escuela analtica realiza solamente un estudi
o "esttico" del Derecho como sistema de normas, inmvil, listo para la aplicacin. De
scuida en cambio el aspecto "dinmico" del Derecho, la produccin de las normas, cos
a jurdicamente relevante ya que el Derecho regula su propia creacin.
4 Sobre la concepcin de las normas como rdenes emanadas del soberano, ver infra, 1
6.1. 5 Ver en Cap. 13 la crtica a esta concepcin.


278
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS
279
Aunque la obra de Austin tuvo poca difusin durante su vida, alcanz ms tarde gran in
fluencia y absoluta hegemona en la teora jurdica inglesa. Markby, Holland, Amos, Sa
lmond, son los nombres de sus principales discpulos, cuyas obras arrancan del seg
undo tercio del siglo pasado y llegan cmodamente hasta nuestros das. Merece especi
al mencin Holland porque no slo sostiene que los conceptos jurdicos son formales, s
ino que adems atisba su carcter puro y a priori cuando dice que para conocerlos no
es necesario realizar un estudio comparativo de todos los sistemas jurdicos, sin
o que puede bastar el anlisis de uno solo. En los Estados Unidos pueden mencionar
se los nombres de Gray, Hohfeld y Kokourec. 11.3. ESCUELA DE UPSALA: ALF Ross Al
f Ross es, sin duda en nuestros das, el ms formidable representante de la orientac
in realista y sociolgica en el campo del Derecho. Reconoce dos grandes influencias
: la de Kelsen, "que me inici en la filosofa del Derecho y me ense la importancia de
l pensamiento coherente" (segn sus propios trminos) y la de Axel Hagerstrom, que "
me hizo ver la vacuidad de las especulaciones metafsicas en el campo del Derecho
y la moral". Se propone as llevar los principios empiristas, los patrones de obse
rvacin y verificacin que inspiran a toda la ciencia emprica moderna, al campo del D
erecho. De all que las nociones jurdicas fundamentales deban ser interpretadas com
o concepciones sobre la realidad social, sobre la conducta del hombre en socieda
d y no como expresiones de una "val idez" especfica a priori que coloca al Derech
o por encima del mndo de los hechos. Esto lo lleva a separarse de Kelsen y su dua
lismo neokantiano (ser-deber ser). En efecto, la norma fundamental no puede ser
arbitrariamente elegida sino que debe ser elegida de tal manera que comprenda al
Derecho vigente. Pero, siendo as, resulta claro que la efectividad es el criteri
o del derecho positivo. No slo es necesalio destru ir la noc in abstracta de val i
dez y rei nterpretarla en trminos de hechos sociales, sino tambin es necesario pre
scindir de la idea de justicia como un principio a priori, gua de la legislacin -p
oltico-jurdica- y tratar a sta con un criterio real ista en relacin a los valores ac
eptados por grupos influyentes en la sociedad. Finalmente, debe descartarse la p
retensin de un conocimiento normativo especfico expresado en proposiciones de debe
r ser e interpretar el pensamiento jurdico en trminos de la misma lgica que da fund
amento a las otras ciencias empricas (proposiciones de ser). Pero as como rechaza
el idealismo neokantiano de Kelsen, Ross se ve obligado a rechazar igualmente el
realismo puramente conductista de la
escuela realista norteamericana ya que no es posible, por una mera observacin de
hechos externos, predecir la conducta de los jueces. sta slo puede ser comprendida
y predicha mediante la hiptesis de una cierta ideologa que anima aljuez y motiva
su accin. En otros trminos, el Derecho presupone no slo regularidad en el comportam
iento del juez, sino tambin la experiencia que ste tiene de hallarse sometido a la
s reglas. El concepto de vigencia involucra dos puntos: acatamiento regular y ex
ternamente observable de la pauta y, adems, que esta pauta de accin es experimenta
da en alguna medida como norma socialmente obligatoria. Dada la tendencia realis
ta explicada ms arriba, la nocin de vigencia ocupa un lugar central en la concepcin
de Ross. Un sistema de normas es para l vigente si puede servir como esquema de
interpretacin para un conjunto correspondiente de acciones sociales, de manera qu
ese nos haga posible comprender dicho conjunto como un todo coherente de signifi
cado y motivacin y, dentro de ciertos lmites, predecirlas. Las normas son efectiva
mente obedecidas porque se las vive socialmente como obligatorias. Dado que las
normas jurdicas regulan el ejercicio de la fuerza por palte del Estado (tribunale
s), se sigue aqu que los fenmenos jurdicos donde ha de encontrarse la contrapartida
de las normas son las decisiones de los tribunales. En formaindirecta las accio
nes de los particulares que el juez juzga adquieren tambin su sentido (venta, con
trato, cumplimiento, etc.) a la luz de la ideologa de las normas y parella dichas
acciones pueden ser denominadas "fenmenos jurdicos", en sentido amplio "Derecho e

n accin". El Derecho es, pues, siempre simultneamente, regla o norma y fenmeno jurdi
co, aspectos que slo por abstraccin pueden separarse. Su estudio corresponde, resp
ectivamente, a la ciencia del Derecho y a la sociologa jurdica. La primera dirige
su atencin al contenido abstracto de las n?rmas tratando de descubrir el contenid
o ideal -ideologa- que funcwna como esquema de interpretacin para el Derecho en ac
cin y ex poner d icho contenido ideal o ideologa como un todo integrado. La sociol
ogajUldica atiende en cambio al Derecho en accin. Pero ambas no pueden ser en rigor
separadas, pues estn unidas en el fenmeno y el concepto de "vigencia" presente en
cada proposicin jurdica. La filosofa del Derecho, por su parte, se ocupa de los co
nceptos fundamentales -p. ej., el concepto de "Derecho vigente"- que a menudo co
nstituyen premisas que el jurista da por sentadas. Sin embargo, no existe un lmit
e absoluto entre la ciencia del Derecho y los problemas iusfilosficos, ya que el
jurista puede y debe adentrarse a menudo en el anlisis lgico de los conceptos que
le sirven de premisa o fundamento. ste es un campo en el


280
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS
281
cual la ciencia del Derecho es objeto de estudio por la filosofa del Derecho quie
n la contempla, por decirlo as, desde arriba. . Frente a las expresiones asertiva
s, que tienen un significado representativo y que son, por consiguiente, suscept
ibles de ser verdaderas o falsas (proposiciones) y a las exclamaciones que no ti
enen significado representativo y con las que no se pretende ejercer influencia
(interjecciones), las normas son caracterizadas por Ros.s como directivas, vale
decir como expresiones sin significado representativo, pero que son usadas con e
l propsito de ejercer influencia (oraciones imperativas). La tesis de Ross no cho
ca en este punto mayormente con las ideas tradicionales (norma-orden), sino que
parece ms bien un desarrollo ms pulido de las mismas. Tesis que le crea un problem
a al mismo Ross si se la proyecta sobre el hecho de que no slo los rganos del Esta
do sino tambin los juristas se expresan en forma normativa, Kelsen intent laborios
amente resolver este problema con la distincin entre "norma" y "regla de Derecho"
tratando de salvar con ello el carcter normativo y el carcter cientfico de la cienc
ia del Derecho. Pero la apora en la cual coloca Ross al tema es mucho ms fuerte y
tiene una sola salida: sacrificar el carcter normativo de la ciencia jurdica. Las
proposiciones contenidas en un libro o un tratado jurdico se proponen, en cierta
medida, describir y no prescribir. En el momento en que la ciencia del Derecho s
e propone ser conocimiento tiene que consistir en aserciones y no en puras direc
tivas. Por lo tanto, corresponde "traducir" todas aquellas expresiones que en un
libro de texto presentan primafacie la forma de una norma o directiva (D) a una
asercin dei tipo: "D es Derecho vigente (en Suecia, Argentina, etc.)". Sin embar
go, ms adelante el mismo Ross admite que la ciencia del Derecho no se adecua al mt
odo por l prescripto, y que si bien ella consta de: (1) aserciones cognoscitivas
referentes al Derecho vigente dotadas de mayor o menor probabi lidad, ella tambin
suele presentar (II) directivas no cognoscitivas, y (IlI) aserciones cognosciti
vas referentes a hechos histricos, econmicos y sociales (circunstancias que operan
como argumentos para [1] y [IIJ). Admite tambin Ross que hay una gran dificultad
en separar la pura teorajurdica de la poltica jurdica, y ella radica en la circunst
ancia de que toda prediccin es tambin un hecho social que acta para modificar el es
tado de cosas anunciado, predicciones que se autoconfirman y predicciones que se
autodestruyen. Por ltimo, tenemos que Ross reconoce que las nOlmas jurdicas puede
n ser divididas en dos grupos: normas de conducta y normas de competencia. Las p
rimeras prescriben una cierta lnea de accin. Las segundas crean una competencia (p
oder, autoridad). Ellas son directivas que disponen que las normas que se crean
de conformidad con un modo establecido (procedimiento) sern consideradas normas de conducta. Para Ross una nor
ma de competencia es, as, una norma de conducta indirectamente expresada. En este
punto se echa de menos un anlisis mayor y ms acabado, y en especial una confronta
cin con Hart, quien sustenta un punto de vista opuesto.
11.4. ESCUELA ANALTICA DEL LENGUAJE COMN. H. L. HART y G. CARRI
H. L. Hart 6 ha renovado contemporneamente los estudios de jurisprudencia analtica
en Inglaterra valindose para ello de procedimientos de anlisis del lenguaje que s
on familiares en la rama inglesa -filosofa analtica- (Ryle, J. L. Austin, Wisdom y
tambin el mismo Wittgenstein) de la corriente conocida comnmente como positivismo
lgico. La filosofa analtica inglesa contempornea no concibe ya al lenguaje como una
herramienta apta para prestar un solo servicio, sino como un variado instrument
al que empleamos para los fines ms diversos, siendo necesario, en cada caso, toma
r ciara conciencia de la funcin que cu mple una expresin en un contexto particular
7. Hart adhiere al iuspositivismo de Austin--estudiar el Derecho que es y no el
que debe ser (moral)- pero reprocha a su antecesor una excesiva simplificacin al
pretender reducir reglas de toda suerte a un solo tipo: rdenes emanadas del sobe

rano. Esta crtica vale tambin para Kelsen, que pretende reducirlas al tipo de norm
as que establecen una sancin. Esa caracterizacin puede servir para las normas de d
erecho penal y, en general, para las que establecen deberes. Pero muchas reglas
no establecen deberes sino que acuerdan potestades, competencias, etctera. Son ms
bien frmulas para la creacin de deberes. Es necesario convenir en que la coercin es
una caracterstica del Derecho como un todo, pero no de cada una de sus reglas. C
onviene, por lo tanto, distinguir normas primarias que se ocupan de las acciones
que los individuos deben o no hacer, y normas secundarias que se ocupan de las
reglas primarias y cuyo objeto es establecer la manera en que stas pueden ser ver
ificadas en forma concluyente, introducidas, eliminadas, modificadas y su violac
in determinada de manera incontrovertible. Entre las reglas secundarias conviene
mencionar las de reconocimiento destinadas a la identificacin incontrovertible de
las reglas primarias de obligacin. La pregunta por la validez de una norma cualq
uiera
6 VILANOVA, Jos M., Curso de Filosofa del Derecho, Buenos Aires, 1970. 7 CARRI. Gen
aro R., Prefacio al libro de HART, Herbert L., Derecho y Moral, Depalma, Buenos
Aires. 1962, pg. XIX.


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HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS
283
nos conduce en forma mediata o inmediata a una ltima regla de reconocimiento. Se
trata aqu del mismo problema que Kelsen encara con su conocida teora de la primera
constitucin. Al pretender fundar la validez de la regla ltima de reconocimiento q
ue constituye el fundamento de todo el sistema pasamos de un enunciado interno q
ue afirma la validez de una regla del sistema (y que slo puede formular quien ace
pte el sistema mis~ mo) a un enunciado externo de hecho que tambin podra hacer un
observador que no aceptara el sistema. As, por ejemplo, cuando despus de decir que
una norma es vlida porque satisface la regla de que lo que la reina en Parlament
o sanciona es Derecho, decimos que esta ltima regla es usada en Inglaterra por lo
s tribunales, funcionarios y particulares como regla de reconocimiento ltima. Se
trata aqu del mismo problema que Kelsen encara con la teora de la norma fundamenta
l y del principio de efectividad. Solamente que para Hart la existencia de la re
gla ltima de reconocimiento es una cuestin de hecho. Respecto de las normas primar
ias, es m~nester afinar el concepto de deber u obligacin que se da en las mismas.
Elno se confunde con el "verse obligado a ... ", como lo pone de manifiesto el
delincuente que no siente la obligacin; "tener la obligacin de ... " significa que
la norma es considerada como criterio de rectitud por el grupo -aunque el oblig
ado mismo no lo comparta- de modo que su inobservancia provocar una reaccin social
destinada a promover el cumplimiento 8. El ideal de la plena determinacin de las
reglas jurdicas es un ideal inalcanzable debido a la textura abierta del lenguaj
e en que estn expresadas las reglas (lenguaje natural principalmente). Ello signi
fica que "hay reas de conducta donde mucho debe dejarse para que sea desarrollado
por los tribunales ... que procuran hallar un compromiso ... entre los interese
s en conflicto. Sin embargo razones ideolgicas tratan de encubrir la funcin creado
ra de los jueces" 9. Si bien el Derecho se distingue de la moral, existe entre e
llos una vinculacin necesaria que puede ponerse de manifiesto en las siguientes c
onsideraciones: 1) el poder coercitivo del Derecho presupone suautoridad aceptad
a; 2) la estabilidad de los sistemas jurdicos depende en parte de la concordancia
con otros tipos de control social, como la moral o la religin; 3) la decisin judi
cial reCULTe con frecuencia a criterios suprapersonales de valoracin; 4) la crtica
del Derecho esclarece su bondad
8 DELGADO OCANDO, Jos M., Programa de Filos(~(a del Derecho Actual. fvlaracaibo, 1
969, pgs. 35-37. 9 HART, Herbert L., El Concepto de Derecho, Abeleclo-Perrot. Bue
nos Aires, 1963. pgs. 168-169 .
tica o su defecto en este aspecto; 5) puede aceptarse que se realiza un mnimo de j
usticia donde quiera que la conducta es controlada por reglas generales que se h
acen conocer pblicamente y son judicialmente aplicadas. En la mera nocin de aplica
r una regla se encuentra el germen de la justicia; 6) la crtica del Derecho puede
conducir a la resistencia por motivos morales.
11.5. HOLMES y EL REALISMO NORTEAMERICANO
Oliver Wendell Holmes (1841-1936), hombre profundamente realista orientado en la
filosofa pragmtica, y uno de los jueces ms extraordinarios de todos los tiempos, s
e constituy en el profeta de una reaccin que aos ms tarde deba alcanzar inusitado vue
lo. Ya en la primera pgina de su primer gran libro, publicado en 1881, se encuent
ran estas palabras que constituyen toda una declaracin de principios: "La vida re
al del Derecho no ha sido la lgica sino la experiencia. Las necesidades sentidas
en la poca, las teoras morales y polticas predominantes, las concepciones sobre el
inters pblico -confesadas o inconscientes- y aun los prejuicios que los jueces com
parten con sus ciudadanos, han tenido que hacer mucho ms que el silogismo en la d
eterminacin de las reglas por las cuales los hombres se gobiernan" 10. Un criteri
o realista impone llamar Derecho exclusivamente a la conducta real de los tribun
ales y una observacin aguda y desinteresada obliga a confesar que el fundamento d

e las decisiones judiciales se encuentra a menudo no en una norma previa, sino e

n lo que Holmes ha denominado "premisa mayor inarticulada" 11. Holmes no alcanz a
dar a sus indagaciones una forma acadmica y sistemtica como para hablar propiamen
te de una escuela, pero merece tambin en el plano de la teora el calificativo de "
gran precursor" con el cual se distingui su actividad judicial, ya que inici en lo
s Estados Unidos la reaccin contra el racionalismo, el desapego por el "Derecho e
n los libros" y la aproximacin a la realidad, "Derecho en la accin", de la que
10 HOLMES, Oliver W .. The COlll17l01l Law, Little Brown, Boston, pg. 1 (el subra
yado es nuestro). II "Entiendo por Derecho las profecas de lo que los tribunales
hacen de hecho". Segn Holmes, cuando un juez tiene que escoger entre dos lneas los
casos que presentan ;mhas analogas con el caso sometido a decisin, elige en forma
prelgica el punto de partida. El silogismo entra enjuego una vez que esa eleccin
ha sido hecha. Los jueces dejan a menudo i I~consciente el verdadero funclamenlo
sobre el que se alcanza la decisin (IIOLMES. Oliver W .. "The path ofthe la\\''. I
D !-Imwml LLI\V Revicw. p~gs. 457-467.


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HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS
285
son tributarios tanto el sociologismo pragmtico de Pound como el realismo jurdico.
El realismo jurdico norteamericano. La escuela ms importante en los Estados Unido
s en los ltimos se caracteriza por su extremismo en la empresa de atenerse a los
hechos en los estudios jurdicos. El antecedente aceptado en Holmes con su sentenc
ia de que interesa lo que los tribunales realmente hacen. Segn uno de los miembro
s ms destacados de la escuela, el realismo parte de la base de que: 1) el Derecho
se encuentra en cambio constante; 2) es un medio para fines sociales; 3) la socied
ad cambia, a su vez, an ms rpidamente de lo que lo hace el Derecho; 4) el jurista de
be observar lo que hacen los tribunales y ciudadanos con prescindencia de lo que
debieran hacer; 5) eljurista debe recelar del supuesto o creencia de que las reg
las jurdicas, tal como aparecen en los libros, representan lo que los tribunales
y la gente hacen; 6) debe serIe sospechoso igualmente el supuesto de que las regl
as, tal como son enunciadas, producen las decisiones que pretenden fundarse en e
llas 12. 11.6. LA ESCUELA PRAGMTICO-SOCIOLGICA DE POUND Roscoe Pound (1870-1964) es
el fundador de una escuela sociolgica y tambiri iusfilosfica de suma importancia,
que busca el estudio detrs y por debajo de las normas, en los intereses vitales,
humanos, que constituyen su razn de ser. Se sealan variadas influencias en su obra
, pero es sin duda el pragmatismo de William James el centro filosfico de la mIsm
a. La ciencia del Derecho no tiene actitd puramente contemplativa para Pound. Sig
uiendo la orientacin pragmtica que ve en la eficacia la seal inconfundible de la ve
rdad, Pound define la ciencia jurdica como una suerte de ingeniera social que se o
cupa de aquella parte del campo total (de los asuntos humanos) en la que pueden
lograrse resultados mediante la ordenacin de las acciones humanas por la accin de
la sociedad poltica I3. Interesa, por lo tanto, el Derecho en su creacin y no el e
studio de las normas ya terminadas. Lajurisprudencia analtica y logicista se inte
resa exclusivamente por las normas y los derechos y deberes que esas normas dete
rminan. Lajurisprudencia sociolgica, en cambio, se interesa por los intereses hum
anos existentes, sean o no tutelados como "derechos" por las reglas. La teora de
lajusticia, en fin, se interesa por el grado
12 LLEWELLYN, Karl N., "Somerealism about realism", 44 HanJard Law Review, pg. 12
22; STONE, op. cit., pgs. 415, 382. 13 POUND, Roscoe, Interpretation 01 Legal His
tory, citado por BODENHEIMER, op. cit, pg. 331.
en que esos intereses humanos deben ser asegurados en una sociedad y un tiempo d
eterminados 14. La jurisprudencia sociolgica y aun la teora de la justicia son seal
adamente importantes en cualquier etapa de creacin normativa 15. En el centro de
la concepcin de Pound se encuentra la nocin de inters, reclamo, demanda (estos trmin
os se usan como sinnimos). De acuerdo con William James encuentra Pound que las d
emandas de hecho existentes deben, en principio, ser satisfechas en lo posible,
que la nica razn por la cual puede rehusarse la satisfaccin legtimamente es el confl
icto con otra demanda o inters. Existe, en consecuencia, por hiptesis, un conflict
o de intereses y la adecuada solucin de la creacin normativa consistir en el adecua
do ajuste de los intereses en conflicto. Pero los intereses, que siempre son en l
tima instanciade los seres humanos, pueden ser invocados en nombre del individuo
o en nombre de la sociedad, es decir como intereses individuales o sociales. En
realidad, cualquier demanda puede hacerse invocando el inters individual o el so
cial: as, por ejemplo, hay un inters individual de la personalidad en la libertad
de palabra, pero en relacin a la misma existe tambin un inters social en la difusin
de las ideas y el progreso. A efectos de lograr un adecuado ajuste de los intere
ses en conflicto es necesario, por lo tanto, colocar los intereses en conflicto
en el mismo nivel y, por motivos de comodidad, como intereses sociales. En su re
vista de los intereses sociales encuentra Pound: 1. Inters social en la seguridad
general que comprende: 1) la paz, el orden y la salud pblica; 2) la seguridad de a
dquisiciones y transacciones. Il. Seguridad de las instituciones sociales (famil

ia, sucesiones); IIl. Seguridad de las instituciones polticas, religiosas, cultur

ales y econmicas; IV. Inters social en el progreso general (econmico, poltico, cultu
ral); V. Inters en estndares mnimos de vida; VI. Inters en la moral general; VII. In
te~s en la conservacin de los recursos naturales 16. El punto de partida para una
teora general sobre la justicia lo encuentra Pound nuevamente en la afirmacin prag
mtica del Derecho en principio al reconocimiento que tiene todo inters o reclamo.
El mtodo que preconiza comprende los siguientes pasos: 1) observacin de los intereS
TONE, Julius, The Province and Function 01 Law, Harvard, 1950, pgs. 489-90. Recor
demos nosotros que como no existe creacin normativa exclusivamente en la etapa de
la legislacin sino tambin en lajurisdiccional, se advierte de inmediato la import
ancia de las investigaciones propugnadas por Pound si nos atenemos al derecho re
al, "en accin" y no al Derecho "en los libros". 16 POUND, Roscoe. "A survey of so
cial interests", 57 HanJard Law Review, pg. 17.
14
15


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HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS
287
ses o demandas efectivamente existentes en una sociedad yen un tiempo determinad
os; 2) extraccin de los "postulados jurdicos" que se encuentran presupuestos en el
conjunto de intereses; 3) confeccin de una tabla general de los intereses que pued
en reclamar proteccin por no encontrarse en colisin con los postulados jurdicos; 4)
anlisis de los intereses en conflicto y referencia de los mismos a la tabla de in
tereses confeccionada;5) escoger como solucin correcta del conflicto aquel ajuste
de intereses que impone una menor perturbacin en la tabla considerada como un tod
o 17. 11.7. LA TEORA PURA DEL DERECHO (HANS KELSEN)
EN SU PRIMERA VERSIN
18
11.7.1. Hans Kelsen
Hans Kelsen, nacido en Praga en 1881, estudi en las uni versidades de Viena, Heid
elberg y Berln, doctorndose en la pI; mera en 1906; profes Derecho Pblico en la mism
a Universidad a partir de 191 l. En este mismo allO public una obra en la que se
exponan por primera vez las doctrinas que constituyen la teora pura del Derecho, d
octrinas destinadas a tener una enorme repercusin y abrir un nuevo perodo en la hi
storia del pensamiento jurdico contemporneo. Los problemas capitales de la teora de
l derecho poltico, desplegados por la teora de la proposicinjurdica era el ttulo comp
leto de esta primera obra --conocida usualmente como Hauptprobleme ... - con la
que iniciaba su marcha ascendente la difusin de las nuevas ideas y se fundaba la
impoltante escuela de Viena. Kelsen contina fundamentalmente la trayectoria del i
uspositivismo dogmtico y estatal y, ms especialmente, la idea de constituir sobre
dichas bases una teora general del Derecho, tal como ya lo haba intentado Austin e
n Inglaterra y diversos autores en Alemania. Pero el maestro de Viena se destaca
por encima de todos esos intentos anteriores porque realiza un anlisis crtico de
la ciencia jurdica reflexionando sobre las formas propias del pensamiento de los
juristas, de suerte que sus indagaciones no tienen un carcter' 1meramente emprico
sino lgico y metodolgico, fundamental. A la escuela de Viena, juntamente con Kelse
n, cabe adscribir a otros destacados juristas tales como Adolf Merkel, Alfred vo
n Verdross, Flix Kaufmann y Joseph Kunz.
La influencia de Kelsen -aparte de lo que debe considerarse estrictamente su esc
uela- ha sido extraordinaria, abarcando todo el orbe ya que sus escritos han sid
o traducidos prcticamente a todos los idiomas. Su obra ocupa un lugar seero en el
pensamiento jurdico contemporneo y puede decirse, sin lugar a dudas, que ha sido u
n aporte decisivo para la teora general del Derecho, es decir, para ese intento d
e desentraar los conceptos fundamentales que se dan necesariamente en cualquier o
rdenamiento jurdico y la estructura propia de este ltimo. Ese lugar seero que ocupa
la doctrina kelseniana y el hecho de que la mencionada teora general del Derecho
constituya el ncleo mismo de la introduccin al Derecho, nos llevan a dedicar a la
exposicin de la teora pura kelseniana una atencin especial en esta resea del pensam
iento jurdico. Para proceder a esta exposicin hemos reducido la bibliografa, de int
ento, prcticamente a dos obras originales de Kelsen: Teora Pura del Derecho y Teora
General del Derecho y del Estado 19. La primera constituye an la versin sinttica i
nsuperada dada por el mismo maestro de sus ideas fundamentales; la segunda, el t
ratado completo en el que esas ideas adquieren acabada explicitacin. La remisin co
ntinua a dichas obras bsicas permitir al lector confrontar y explayar a gusto, en
ellas, los conceptos necesariamente esquemticos de nuestra exposicin. Debemos, por
ltimo, advertir que en un determinado punto (a saber: la asimilacin de la norma,
ya a un juicio, ya a un imperativo "despsicologizado") en el que Kelsenha variad
o sensiblemente su doctrina primitiva, hemos preferido conservar la estructura d
e la exposicin y el pensamiento del que nos animaramos a llamar Kelsen "clsico".

11.7.2. La pureza metdica

La exigencia metodolgica de pureza constituye por definicin el punto de partida de
la teora pura. Sostiene Kelsen que la ciencia jUIdica se halla envuelta en mltiple
s confusiones y oscuridades, derivadas todas del hecho de que sus afimlaciones e
indagaciones se encuentran confundidas con las que son propias de otras discipl
inas, a saber, la moral, la poltica, la sociologa, la psicologa, etctera. Kelsen pro
pone terminar con
19 KELSEN, Hans, Teora Pura del Derecho. Eudeba, Buenos Aires, 1960; Teora General
del Derecho y del Est{ulo. Imprenta Uni versitaria, Mxico, 1950. En lo que sigue
estas obras se citarn en el texto y entre parntesis, en forma abreviada, indicand
o el nmero de pgina a que se refiere la cita. Se han consultado tambin con alguna f
recuencia "La leora pura del Derecho y la jurisprudencia analtica" y "La idea del
Derecho Natural", dos excelenles Irabajos de Kelsen incluidos en La Idea ... , c
it.. pgs. 209-237 y 15-52, respectivamente.
STONE. J., of.'. cit., pgs. 359 y sigs. VILANOVA, Jos. "Exposicin de la teora pura d
el Derecho", Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. nro. 40. Bue
nos Aires, 1954 .
17
18


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HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS
289
esta confusin de lmites depurando a la ciencia jurdica de todo material espurio y o
bteniendo, as, una teora jurdica pura, esto es, que se refiera exclusivamente al de
recho positivo. Esta exigencia metodolgica de pureza se cumple mediante dos purif
icaciones 20.
a) Primera purificacin: de la poltica, la moral, la justicia, y toda ideologa (puri
ficacin positivista, antiiusnaturalista) La teora pura del Derecho es una teora del
derecho positivo. Quiere conocer su objeto, decir qu es y cmo es, pero no respond
e a la cuestin de cmo debe ser (Teoria Pura, pg. 15); su propsito exclusivo es el co
nocimiento del Derecho, no la formacin del mismo (Teora General, pg. VI). Se mantie
ne alejada de toda ideologa poltica; y al advertir que el Derecho es siempre posit
i vo 21 se mantiene tambin alejada de toda especulacin sobre la pura justicia. Est
a ltima indagacin es cientficamente imposible porque la justicia es un ideal irraci
onal que no se deja teorizar (Teoria Pura, pg. 63). b) Segunda purificacin de la c
iencia natural yen particular de la sociologa jurdica (purificacin antisociolgica o
antinaturalista) "Si es necesario separar la ciencia jurdica de la poltica no es m
enos necesario separarla de la ciencia natural" (Teora General, pg. 6). Esto es di
fcil: los "estados de cosas" que se tienen por Derecho son siempre, tambin, hechos
de la naturaleza. As, por ejemplo, un hombre vestido de toga pro~ nuncia ciertas
palabras (lo que significa: se ha dictado una sentencia); un hombre estrangula
a otro (lo que significa: delito de homicidio); unos hombres reunidos en una sal
a pronuncian discursos y luego unos permanecen sentados mientras otros se ponen
de pie (lo que significa: se ha votado una ley).
suceso exterior constituido generalmente por hechos de conducta humana; 2) un sen
tido, una significacin especfica adherida a ese acto (Teora Pura, pgs. 36-7). El suc
eso exterior, que se desenvuelve en el tiempo y en el espacio, en un trozo de na
turaleza y puede investigarse, como tal, en forma cientfico-naturaL Pero ese suce
so exterior, en cuanto tal hecho natural, no interesa al jurista, no es objeto d
e la ciencia jurdica, ni es, por tanto, nada jurdico. Lo que hace de ese mero hech
o algo "jurdico" es su sentido o significacin. Este sentido especficamente jurdico l
o recibe el hecho de una norma que se refiere a l mediante su contenido. "Que una
situacin de hecho sea ejecutacin de una sentencia de muerte y no un asesinato ...
resulta ... por la confrontacin con el Cdigo Penal y con la ley de enjuiciamiento
criminal" (Teora Pura, ed. 1946, pg. 30).
11.7.4. Ser y deber ser. Causalidad e imputacin
El estudio del real comportamiento de los hombres tal como stos efectivamente se
conducen (en forma determinada por leyes causales) constituye la tarea de la soc
iologa (Teora General, pgs. VI-VII) y, en particular, de la sociologa jurdica que est
udia causalmente aquellos hechos a los que las normas jurdicas otorgan un sentido
jurdico (Teoria Pura, 1946, pg. 35). El estudio de las normas, del orden jurdico p
ositivo como sistema de normas que estn dando efectivamente su sentido jurdico a l
a conducta de los hombres 22 constituye, en cambio, la tarea de la ciencia jurdic
a. No debe, pues, confundirse el problema de cmo los hombres se conducen en reali
dad y habrn probablemente de conducirse (sociologa) con el problema de cmo deben el
los conducirse jurdicamente (ciencia del Derecho). Importa depurar a la teora jurdi
ca de todo elemento cientfico natural y, en particular, de la sociologa del Derech
o. A la teorajurdica pura no le interesan los motivos que determinaron al legislad
or a dictar cierta ley, ni los hechos econmicos que pueden influir en la sentenci
a de un tribunal, ni el temperamento o el carcter del juez que puede decidir, qui
z, la suerte del litigio, ni los efectos reales que puedan resultar de la aplicac
in de una norma. Todo ello cae en el plano causal yes, por lo tanto, en la misma
direccin, de pensamiento que la "jurispruden22 Esta expresin "que estn dando efecti

vamente su sentido jurdico o la conducta de los hombres" no es tpica de Kelsen par

a aludir a la nota de positividad propia del orden normativo. La empleamos, no o
bstante, porque nos parece exacta y casi un mero corolario de lo adelantado pore
l mismo Kelsen sobre hechonalUral (acto) y sentido (significacin) que se ha expli
cado en este mismo prrafo.
11.7.3. Hecho natural (acto) y significacin
En cada uno de los ejemplos precedentes podemos diferenciar, analticamente, dos e
lementos: 1) un hecho perceptible por los sentidos, un
20 Las dos purificaciones son independientes por lo que, en rigor, el orden de s
u exposicin es indiferente. Nosotros preferimos comenzar aqu, por la purificacin po
sitivista y antiiusnaturalista y continuar por la distincin de ser y deber ser, e
s decir, por la purificacin antisociolgica. Ms adelante resumiremos las dos purific
aciones en el orden contrario, que es el ms usual en las purificaciones. 21 La ex
presin derecho positivo es, pues, segn Kelsen, pleonstica. Hablaremos, por lo tanto
, simplemente de Derecho o aun, para evitar toda confusin, de "Derecho (positivo)
" expresin en la que la colocacin del adjetivo entre parntesis hace resaltar su carc
ter superfluo o pleonstico.


290
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS ESCUELAS IUSPOSITIVI STAS
291
Gia analtica" de Austin -aplicando con mayor rigor su punto de partidayen una dir
eccin opuesta a la denominada "escuela sociolgica" 23. Esta separacin entre la cien
cia causal explicativa y la normativa, referidala primera al comportamiento real
de los hombres tal como es o ser y la segunda al comportamiento tal como debe se
r, se obtiene acudiendo a estas dos categoras ltimas e irreductibles: ser y deber
ser (sein und sallen) (Teora General, pg. 38; Teora Pura, pgs. 66 y sigs.). Las nonn
as no atribuyen a la conducta el sentido de que algo efectivamente es o ser sino
el sentido de que algo debe ser 24. La ley natural enlaza a un hecho antecedente
como causa (que efectivamente es) un hecho consecuente como efecto (que necesar
ia o probablemente ser); la normajurdica enlaza a un hecho antecedente (o condicin)
un hecho consecuente que debe ser. En un caso la forma de enlace de los hechos
es la causalidad (tener que ser); en el otro, la imputacin (deber ser) (Teora Pura
, pg. 68). La imputacin no refleja ni pretende reflejar algo que efectivamente ocu
rra en el orden de la naturaleza; es meramente, el sentido de las narmas jurdicas
25. En el sentido de la filosofa kantiana: as como la causalidad es categora gnoseo
lgica trascendental del conocimiento cientfico natural y no categora trascendente d
e ia "cosa en s", del mismo modo la imputacin es categora gnoseolgico-trascendental
del conocimiento cientfico jurdico que resulta necesaria para la aprehensin del mat
erial jurdico emprico (Teora Pura, pg. 68).
ristas- a cuyo desentraamiento final se aplica la obra kelseniana. Repasemos, ent
re tanto, las dos purificaciones, aunque invirtiendo ahora el orden anterior. Po
r una parte es necesario separar el ser del deber ser; lo que los hombres efecti
vamente hacen en virtud de una causalidad mltiple (cuyo estudio corresponde a la
sociologa, la psicologa, etc.), de lo que deben hacer. Por otra parte es necesario
separar, dentro ahora del reino del debe ser, aquello que debe ser por su intrns
eco valor (que no interesa a la cienciajurdica positiva sino a la moral, el Derec
ho Natural o la poltica). El residuo, es decir, aquello que debe ser, no por su i
ntrnseco valor sino porque constituye el contenido de las normas jurdicas, es el o
bjeto de la ciencia jurdica pura.
11.7.6. La norma jurdica
La caracterizacin de la norma jurdica que hace Kelsen en la primera versin de la Te
ora Pura del Derecho, se explica detenidamente en el Captulo 13. Baste aqu adelanta
r que, en esa primera versin, Kelsen ve a las normas jurdicas de la siguiente form
a: a) Las normas no son mandatos u rdenes. b) Las normas jurdicas son un "juicio h
ipottico", en los que se vincula una consecuencia (la sancin) a un antecedente (la
transgresin) y cuya forma es: "Si A es, B debe ser". c) Este juicio hipottico es
un juicio de "deber ser". Y el "deber ser" no tiene contenido axiolgico o moral,
es una categora (imputacin) que establece la relacin entre el antecedente y el cons
ecuente. d) La consecuencia imputada (la sancin) es siempre un acto coactivo del
Estado que consiste en la privacin de un bien tal como la vida, la libertad, la h
onra o la propiedad. e) La sancin es el concepto jurdico a partir del cual es posi
ble definir el resto de los conceptos jurdicos fundamentales, como lo son la tran
sgresin (acto ilcito o delito); la prestacin (deber jurdico); la responsabilidad, et
ctera. En el Captulo 13 se desarrolla el fundamento de estas afirmaciones.
11.7.5. La teora juddica pura como residuo
Practicadas las dos purificaciones a que nos hemos referido precedentemente, el
residuo, liberado as de ingredientes espurios, constituye la idea de la ciencia j
urdica -ms o menos realizada en la obra de los juKELSEN, H., "La teora ... ", cit.,
pg. 217. Esta definicin del Derecho como debe ser ya haba sido ganada, en cierto m
odo, por la ciencia jurdica tradicional, especialmente en el siglo XIX. Pero pese
a los alardes positivistas de las direcciones cientficas imperantes en este sigl

o, ese deber ser no haba sido an limpiamente desprendido de conexiones iusnaturali

stas y arrastraba consigo, aunque oscuramente, la pretensin de ser algo intrnseco
o absolutamente justo, valioso, recto o hueno, Este debe ser no debe entenderse,
empero, en un sentido moral o iusnaturalista: a ello se opone la purificacin de
sentido positivista o antiideolgico ya tratada. 25 Se acostumbra a designar al he
cho imputado al antecedente, es decir al consecuente, con el nombre de "efecto j
urdico". Se habla, en este semi do, de los efectos jurdicos de los contratos, del
matrimonio, del nacimiento, etc. Pese a que dicha denominacin se encuentra muy ge
neralizada, debc tcnerse siempre presente que es impropia y que lo que en verdad
ocurre es que en ciertas normas aparecen Jichas consecuencias imputadas a tales
antecedentes . 23 24
11.7.7. El ordenamiento jurdico
La teora del ordenamiento jurdico desplegada por Kelsen se expondr, en detalle, en
el Captulo 14. Las principales caractersticas de esta teora son:


292
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS
293
a) Las normas jurdicas se encuentran relacionadas entre s configurando un ordenami
ento. . b) Hay en este ordenamiento relaciones de subordinacin entre las normas e
n virtud de la diferente jerarqua de las mismas. Las normas superiores "fundament
an" a las inferiores que son creadas de acuerdo con ellas. c) Cada norma, para i
ntegrar vlidamente el sistema, debe ser creada por un rgano competente mediante lo
s procedimientos previstos en una norma superior y con contenidos que no contrad
igan a los contenidos prescriptos en normas superiores. El rgano y los procedimie
ntos brindan la fundamentacin formal, los contenidos la fundamentacin material. d)
No obstante, si una norma rene alguna de estas condiciones puede igualmente inte
grar el sistema si es "habilitada". Esto sucede cuando el rgano que debe pronunci
arse acerca de su invalidez sostiene que la misma es vlida. e) En casi todos los
niveles del ordena!1ento jurdico hay creacin de una norma y aplicacin de normas supe
riores. En la ejecucin de una sentencia (norma individual) no hay creacin normativ
a, slo hay aplicacin. En la formulacin de una primera Constitucin no hay aplicacin de
normas jurdicas preexistentes, slo hay creacin normativa. En todos los dems niveles
intermedios hay creacin y aplicacin simultnea del Derecho. f) La primera Constituc
in es creada por un primer constituyerite (o primer legislador). No hay ninguna n
orma de derecho positivo que establezca que debemos obedecer a este primer legis
lador, pero la afirmacin de que una nonna jurdica "debe ser obedecida" implica, ne
cesariamente, el presupuesto de que "debemos obedecer al legislador originario",
porque en l corona la fundamentacin de todas las normas. Este presupuesto constit
uye la "norma fundamental" 26 y es, para Kelsen, una categora del conocimiento ju
rdico, un presupuesto gnoseolgico. g) El primer legislador es identificado a travs
del "principio de efectividad" que establece que ha de reconocerse como primer l
egislador a aquel de quien emana un ordenamiento jurdico eficaz en su conjunto.
11.7.8. El derecho subjetivo. Su reduccin al objetivo
La teora pura seala el significado ideolgico iusnaturalista que est tras la difundid
a oposicin entre derecho objetivo (norma) y derecho sub26 En el Cap. 14 puede ver
se la distincin entre 1l0rmafundall1ental abstracta y nor mafundamental concreta.
jetivo como algo propio del individuo e independiente de aqul. Muestra Kelsen que
dicho dualismo es insostenible y que la nocin de derecho subjetivo -as como la de
persona o sujeto de derecho que le est estrechamente ligada- son perfectamente r
educibles a la nocin central de norma jurdica. Sentido ideolgico de la doctrina tra
dicional. Se define tradicionalmente el derecho subjetivo como inters (Ihering) o
voluntad (Windscheid) jurdicamente protegidos. Se ha objetado certeramente a dic
has doctrinas que lo decisivo es la proteccin jurdica (es decir, la presencia de u
na norma) y no el inters o la voluntad. No obstante, la doctrina tradicional subs
iste pese a la objecin terica, persistencia en la que se pone de manifiesto un pap
el ideolgico tanto o ms importante que el puramente terico. Al definir el derecho s
ubjetivo como inters o voluntad, se le atribuye una naturaleza esencialmente dive
rsa al derecho objetivo (norma o conjunto de normas). El sentido ideolgico de est
e violento dualismo consiste en la tesis de que el derecho subjetivo precede lgic
a o temporalmente al objetivo. El derecho subjetivo -yen particular la propiedad
, su representante ms caracterizado- aparece como una categora trascendente al der
echo objetivo. Este ltimo no hace sino "proteger" estos derechos subjetivos que e
ncuentra, ya constituidos, ante s. De este modo se ponen subrepticiamente, otra v
ez, vallas infranqueables (iusnaturalistas) al contenido del derecho objetivo po
sitivo: se trata de proteger al individuo y sus "derechos" naturales frente al o
rden jurdico positivo; especialmente se trata de proteger la institucin de la prop
iedad privada de su abolicin por el orden jurdico. En estrecha conexin con ese pens
amiento tradicional se encuentra la idea de persona concebida como el portador d
el derecho subjetivo y tambin la divisin de los derechos subjetivos en personales

(con relacin a una persona) y reales (sobre la cosa). Con esta ltima categora se en
cubre la decisiva funcin econ!1co-social de la propiedad --que la teora social ista,
con razn o sin ella, designa como explotacin-. Se pretende adjudicar a la propied
ad, paradigma de todos los derechos (reales) que se tienen en relacin a cierta co
sa, cuando en verdad el derecho real consiste en el deber que tienen los dems de
no perturbarlo. El derecho subjetivo. Preeminencia del deber jurdico. El Derecho
en sentido subjetivo 27 no es sino la norma en su referencia a la conducta
27 Aunque la expresin "Derecho en sentido subjetivo" no es muy tpica de Kelsen, se
ha impuesto como la ms adecuada para designar la situacin del individuo ante la n
orma jurdica. situacin comprensi va tanto del deber jurdico como el derecho subjeti
vo o facultad.


294
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDrCAS ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS
295
concreta de un individuo determinado (Teora Pura, pg. 121). En primer trmino la nor
ma hace referencia a un sujeto en el establecimiento del deber, concepto que ya
hemos estudiado (supra, 11.7.4.). El deber es siempre, en efecto, el deber de al
guien, el sujeto obligado, y constituye el concepto bsico o fundamental de la rel
acin jurdica al que hace referencia directa la norma. El derecho subjetivo. Derech
o subjetivo en sentido amplio y en sentido tcnico o estricto. Pero el establecimi
ento de un deber para un sujeto determinado implica siempre la delimitacin de una
zona de 1ibertad para otro sujeto frente al cual se encuentra obligado el prime
ro. "Tengo el derecho subjetivo de hacer algo, slo en cuanto otro tiene el deber
de no impedirme que lo haga" (Teora General, pg. 77). Se establece as la relacin jurd
ica entre dos sujetos, uno facultado y otro obligado, sobre la base del deber de
l ltimo directamente establecido por la normajurdica (secundaria). El derecho subj
etivo (facultad) aparece como un mero reverso del deber jurdico de otro o, en gen
eral, de los dems. Tengo derecho a la vida porque los dems estn obligados a no viol
arla; a un crdito, porque alguno est obligado a pagmlelo, etctera. Pero en algunos c
asos la norma se encuentra puesta a disposicin del facultado y entonces se habla
de derecho subjetivo en un sentido estricto o tcnico. Ello ocurre cuando "entre l
as condiciones de la consecuencia jurdica (sancin) se incluye una manifestacin de v
oluntad dirigida a ella y emitida en forma de accin procesal o querella" (Teora Pu
ra, pg. 122). El derecho subjetivo en sentido estricto constituye la tcnica especfi
ca del orden jurdico capitalista en el dominio del denominado derecho privado. As,
no basta que mi deudor no me abone su deuda para que el rgano del Estado (juez)
disponga contra l el pago compulsivo (sancin). Es necesario, adems, que yo, el facu
ltado, entable la correspondiente accin; es decir, exija al rgano jurisdiccional q
ue aplique la consecuencia jurdica contra el infractor. Pero tambin el derecho sub
jetivo en sentido estricto es reducible a la norma, ya que es esta misma la que
establece la necesidad de la accin. Es el mismo derecho objetivo u ordenamiento j
urdico el que coloca ciertas normas a disposicin de los particulares afectados.
El "hombre" es "persona" (jurdicamente hablando) en la medida en que su conducta
se encuentra prevista, como facultad o deber, por el orden jurdico. "La persona e
s slo una expresin unitaria personificadora para un haz de deberes y facultades ju
rdicas, es decir, para un conjunto de nonnas" (Teora Pura, pg. 125). Si tomamos nos
otros el conjunto de normas en las que aparece el elemento comn "Fulano de tal",
ya sea como obligado o como facultado 28, tendremos un haz de normas unificadas
por ese elemento comn. Este haz constituye la esencia de la "persona" ya que al c
ientfico del Derecho no le interesa ese fulano en cuanto ente biopsquico, sino en
tanto y en cuanto es sujeto de derecho, es decir, en la medida en que se encuent
ra previsto por las normas jurdicas. El mismo mecanismo normativo explica perfect
amente el za~andeado tema de las llamadas personas jurdicas (o colectivas). Aqu ap
arece como obligada o facultada una "persona jurdica". Ello quiere decir que la n
orma determina el contenido material de la obligacin o el facultamiento, el qu (pa
gar una suma de dinero, responder por los daos, construir un edificio), dejando i
ndeterminado quin (qu individuo concreto, fulano, mengano) debe cumpl ir el acto o
est facultado para ejercer la accin. La "persona jurdica" es un ordenamiento jurdic
o parcial en el cual el orden jurdico general delega la detemlinacin concreta del
individuo obligado o facultado. De este modo los individuos componentes de la pe
rsona jurdica son facultados u obligados por el orden jurdico general de un modo m
ediato. As, por ejemplo, si una sociedad annima aumenta su patrimonio ello quiere
decir que, de acuerdo con lo que establecen los estatutos o las disposiciones to
madas vlidamente por el directorio o la asamblea oportunamente dicha ganancia deb
e ser distribuida entre los accionistas. Si dos Estados firman un acuerdo comerc
ial, ello quiere decir que ciertos individuos han firmado dicho acuerdo: la dete
rminacin de cul individuo concreto deba otorgar el acto queda librada al ordenamie

nto intemo de cada Estado. Esta imputacin de un acto a un orden parcial puede ser
designada como imputacin central, para diferenciarla de
11.7.9. La persona. Persona natural y persona jurdica
La palabra persona corresponde a un lenguaje jurdico antropomrfico que ocu Ita, ta
mbin, un tema puramente normativo. La reduccin anterior del Derecho en sentido sub
jetivo (deber y facultad) al derecho objetivo o norma, allana el camino para est
a reduccin de la idea de persona a la de conjunto o haz de normas .
28 Advirtase que en la exposicin nos colocamos -como con plena propiedad correspon
de hacerlo-- en el plano de la:; normas individuales. pero que una situacin simil
ar se reproduce en el de las normas generales con los conceptos genricos que hace
n referencia a una situacin personal (ciudadano. padre. cnyuge. propietario. etc.)
. Advirtamos. tambin, que la palabra "facultado" tiene ya dos sentidos: uno ampli
o que hace una mera referencia al reverso correlativo a un deber jurdico de otro
u otros: otro ms estrecho que se limita a los casos en que la norma jurdica se enc
uentra puesta a disposicin de un sujeto que recibe, por ello, la denominacin tcnica
de facultado o titular de un derecho subjetivo.


296
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS
297
la imputacin de antecedentes a consecuente en la proposicin jurdica (Teora Pura, pg.
130).
11.7.10. El orden jurdico nacional (Estado)
a) Derecho y Estado La teora tradicional impugnada por Kelsen est dominada por un
violento dualismo que, semejante a aquel que ya hemos desenmascarado establecido
entre el derecho objetivo y el subjetivo, tiene una funcin ideolgica: es el duali
smo entre Estado y Derecho. La teora pura, opuesta siempre a toda deformacin ideolg
ica del objeto que estudia la cienci~ jurdica sostiene que, para esta ltima, Estad
o y Derecho son, esencialmente, la misma cosa: un orden coactivo de la conducta
humana. La doctrina tradicional ensea que el Estado, de una sustancia o naturalez
a totalmente distinta al Derecho (considerado el primero como poder, como unidad
histrica y/o cultural) crea el Derecho. Pero el Estado, creador del Derecho y, p
or lo tanto, esencialmente superior a l, se sometera, no obstante, voluntariamente
a su imperio y reaparece como "persona jurdica" obligada y facultada por el orde
n jurdico. Es sta la afamada teora del Estado bi fronte o de las dos caras del Esta
do (como creador del Derecho y, tambin, como sometido a l), del autosometimiento o
autolimitacin del Estado que "se mantiene con tenacidad sin ejemplo a pesar de l
as contradicciones ... que se le enrostran" (Teora Pura, pg. 188). La misin ideolgic
a de esta teora es clara: se pretende justificar el mero hecho de poder que se en
cuentra en el Estado por el Derecho que elabora. Pero esta pretensin slo puede jus
tificarse si en alguna medida se claudica del principio positivista y se supone
al Derecho como un orden necesariamente recto o justo (Teora Pura, pg. 188) tornndo
se de este modo subrepticiamente al iusnaturalismo. Con la doctrina sobre e4Jrde
njurdico y la que se refiere a las personas jurdicas, la teora pura ha dado los ele
mentos necesarios para disolver ese falso dualismo y desenmascarar la ideologa qu
e lo sustenta. Hemos visto que la "persona" es la designacin antropomrfica que se
aplica a un conjunto de normas, a un haz de normas que detenninan derechos y deb
eres, y que la "persona jurdica" es la designacin para un orden jurdico parcial al
que el orden jurdico general imputa determinados derechos y deberes dejando al or
den parcial la determinacin del individuo concreto que tendr que cumplir el acto o
la abstencin que constituye el contenido de la obligacin (o el derecho). Pues bie
n: el Estado no es otra cosa que la personificacin del orden jurdico nacional. El
Estado aparece facultado u obligado por el orden jurdico internacional y, a su ve
z, el
Estado (orden jurdico nacional) determina los individuos concretos que han de cum
plir con esos derechos y obligaciones. El orden jurdico nacional (Estado) determi
na los derechos y deberes de todos los habitantes del territorio y, por otra par
te, imputa a un orden jurdico parcial (el Estado como persona jurdica sometida al
Derecho) ciertos derechos y obligaciones bien determinados. El Estado como apara
to coactivo, es decir, el orden jurdico nacional, engloba, se encuentra supraordi
nado y constituye al Estado como "persona jurdica" que compra, vende, se obliga y
contrata. La teora jurdica debe limitar a esta perspectiva puramente jurdica del E
stado, independientemente de lo que puedan decir sobre l la sociologa, la historia
o la poltica (Teora General, pg. 191). Desvirtuada la ficcin o imagen antropomrfica
sobre la que descansa la ide tradicional, "un conocimiento ideolgicamente libre de
l Estado ... no puede apoderarse de su esencia de otro modo que concibiendo esa
formacin social como un orden de la conducta humana" (Teora Pura, pg. 189). Por otr
a parte, se trata de un orden coactivo constituido por los mismos actos que cons
tituyen el orden que denominamos Derecho. De modo que el Estado no es, para la t
eora jurdica, algo diferente al Derecho. Estado y Derecho son la misma cosa: un or
den coactivo de la conducta humana.
b) Comunidades jurdicas preestatales Pero no todo orden jurdico es Estado 29; se d

esigna a un orden jurdico con ese nombre "slo en el caso en que el orden jurdico co
nstituye, para la produccin y ejecucin de las normas que lo integran, rganos que fu
ncionan segn el principio de la divisin del trabajo" (Teora Pura, pg. 189). Esto no
ocurre en las comunidades jurdicas primitivas (preestatales) en las cuales las no
rmas generales son producidas por lava de la costumbre y no existen tampoco tribu
nales para la institucin de la norma individual, siendo los propios interesados o
afectados por la violacin los que ejecutan la sancin coactiva (venganza privada)
con el beneplcito de la comunidad, actuando, en consecuencia, como rganos descentr
alizados de la misma (Teora Pura, pg. 190). En las comunidades primitivas no hay E
stado, aunque existe seguramente un derecho u orden jurdico perfectamente visible
en las nonnas
29 Todo Estado es un orden jurdico, aunque no todo orden jurdico es Estado. Diramos
por lo tanto que hay, entre ambos conceptos la relacin de gnero a especie. La rel
acin conceptual no se alterara si por hiptesis, todas las comunidades jurdicas adqui
riesen la forma de Estado (inclusive la internacional) como no se alterara la rel
acin conceptual entre pjaro (gnero) y canario (especie) en el caso hipottico de que
se extinguiesen todos los pjaros sal va los canarios.


298
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS
299
generales de carcter consuetudinario y en la ejecucin de las mismas por los miembr
os de la comunidad. Sin embargo, con el curso del tiempo se delegan estas funcio
nes en rganos centrales (primero jurisdiccionales y ms tarde legislativos) y enton
ces se habla de Estado. Cuando hay Estado, ste no difiere del Derecho, es decir,
del orden jurdico nacional --quedando a salvo el derecho internacional que veremo
s ms adelante-. El Estado es una forma centralizada de orden jurdico. Toda la dife
rencia que media entre una comunidad jurdica primitiva y Estado es la que va de l
a descentralizacin a la centralizacin, entendiendo por esta ltima la existencia de r
ganos fijos para la produccin de las normas individuales y generales.
c) Los "elementos" del Estado y la soberana
comunidades: no existen rganos legislativos, y, por lo tanto, las normas generale
s ms importantes han sido establecidas por va consuetudinaria; por otra parte, car
ecindose de rganos jurisdiccionales obligatorios, la ejecucin coactiva, es decir, l
a aplicacin de las sanciones (represalias o guerra), se encuentra librada a los m
ismos Estados, miembros de la comunidad, en un grado mximo de descentralizacin y d
e acuerdo con el principio de defensa o venganza privada, propio de las comunida
des jurdicas primitivas (Teora Pura, pg. 201).
b) La sancin internacional y la doctrina del" bellum iustum" Ms grave es la objecin
de que el derecho internacional carece de sancin. Se contesta usualmente a dicha
objecin diciendo que el derecho internacional dispone de varias sanciones, en pa
rticular de las represalias y de la guerra que constituyen, respectivamente, una
intervencin coactiva limitada y una ilimitada de un Estado en otro. Pero el hech
o en bruto de la guerra, por ejemplo, nada nos dice sobre el sentido jurdico de e
se hecho. Si se piensa -como efectivamente lo sostienen algunos autores- que tod
o Estado que no se encuentre especialmente obligado por un tratado puede libreme
nte hacer la guerra contra cualquier otro Estado, entonces el derecho internacio
nal no pasara de ser una moral internacional o un "Derecho Natural" internacional
. Si, en cambio, se entiende que el derecho internacional prohbe la guerra de agr
esin y permite la guerra de defensa, si el derecho internacional slo permite la gu
erra como "sancin" contra una violacin al derecho internacional (doctrina del belu
m iustum) y no dispone, en consecuencia, sino de dos calificaciones para la guer
ra, esto es, transgresin o sancin, entonces el derecho internacional no carece de
la nota de coactividad y es, por lo tanto, Derecho (positivo). Ahora bien: Kelse
n entiende que la segunda alternativa surge del examen de los documentos diplomti
cos, las declaraciones de guerra, los tratados internacionales y, en general, la
opinin pblica internacional (Teora General, pgs. 349-350).
c) Conexin del derecho nacional y el internacional. Monismo y dualismo Sentada la
existencia de un orden jurdico internacional, cul es la conexin entre ste y el orden
nacional, estudiado en un prrafo precedente? Tambin aqu la doctrina se encuentra d
ividida. Algunos sostienen el dualismo, esto es, que los fundamentos de validez
de uno y otro sistema de normas son, entre s, independientes. No habra, segn esto,
forma coherente de pasar de uno a otro sistema o de basar la validez de las norm
as de uno en el otro. Pero esta doctrina es inadmisible, ya que no resulta inLa asimilacin del Estado y el Derecho introduce una notable claridad en algunos c
onceptos fundamentales de la teora del Estado y el derecho poltico. La doctrina tr
adicional define al Estado por la concurrencia de tres elementos: territorio, po
blacin y poder, diciendo por ejemplo que el Estado es una poblacin asentada en un
territorio y sometida a un gobierno. Al definir al Estado sencillamente como un
orden jurdico, se advierte que el poder no es otra cosa que la nota de coaccin def
initoria de las normas jurdicas y que el territorio y la poblacin, respectivamente
, no son sino el mbito espacial y personal de validez de las normas que constituy
en el orden jurdico en cuestin. La soberana, o cualidad suprema del poder estatal,

consiste en que el orden jurdico que constituye el Estado no deriva su validez de

ningn otro orden, es decir que sus normas no estn subordinadas a las de otro orde
n cualquiera. Esto ltimo debe entenderse con las salvedades derivadas del orden j
urdico internacional, que estudiaremos a continuacin. 11.7.11. El orden jurdico int
ernacional (derecho internacional)
a) Planteo y objeciones "El derecho positivo asume empricamente la forma de rdenes
jurdicos nacionales conectados entre s por un orden jurdico internacional" (Teora G
eneral, pg. 192). Pero se discute doctrinariamente la existencia del derecho inte
rnacional ya que no hay en l rganos legislativos o jurisdiccionales cuyas normas s
ean obligatorias para los Estados y no hay tampoco, segn se alega, verdaderas san
ciones. La falta de legislador y rganos jurisdiccionales no plantea un problema i
nsoluble, ya que situacin semejante hemos visto en las comunidades jurdicas primit
ivas (preestatales). El derecho internacional reproduce en nuestro estado de civ
ilizacin las condiciones reinantes en dichas


300
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS
301
teligible la vigencia simultnea de dos rdenes jurdicos basados en principios difere
ntes. La doctrina dualista consecuente debe llegar a negar juridicidad (positiva
) a uno de ambos sistemas. El monismo, esto es, la reduccin de ambos sistemas nor
mativos a un nico fundamento de validez es, para Kelsen, una necesidad gnoseolgica
. Se argumenta contra el monismo la posibilidad de contradicciones entre las nor
nlas pertenecientes a uno y otro ordenamiento. Pero ya hemos visto, al analizar
el ordenamiento nacional, que estas "contradicciones" se resuelven en una pura a
pariencia. La ley "inconstitucional" es solamente la ley a la que se imputa una
consecuencia determinada (ya sea una sancin contra el rgano transgresor, ya sea la
invalidacin de la norma misma). Del mismo modo, la "contradiccin" entre el ordena
miento estataly el internacional significa solamente que en el primero se ha rea
lizado la hiptesis a la que el derecho internacional liga su sancin especfica. El o
rdenamiento internacional admite la validez de la norma creada en el orden nacio
nal; se limita a imputar a dicha creacin violatoria del orden internacional su sa
ncin especfica: la represalia o la guerra.
d) Primado del orden jurdico internacional Como la negacin directa de juridicidad
al orden internacional y a los otros rdenes jurdicos nacionales resulta en cierto
grado insostenible, el dogma nacionalista de la soberana sustenta ideolgicamente u
na forma inferior del monismo: el orden jurdico internacional-ya travs de l todos l
os otros rdenes jurdicos nacionales sustentan su validez en el orden jurdico del Es
tado propio--. El derecho internacional no aparece ---dentro de esta doctrina- s
upraordinado a los rdenes jurdicos singulares, sino como una parte del orden jurdic
o nacional libremente acogida por ste, como "derecho poltico externo" (Teora Pura,
ed. 1946, pg. 184). Esta concepcin cumple la funcin ideolgica de defender el dogma d
e la soberana (en un sentido nacional imperialista); el Estado propio representa
la comunidad jurdica suprema, los otros Estados slo existen como sujetos del derec
ho internacional en la medida en que son "reconocidos" (doctrina del reconocimie
nto) por el propio. En este dogma absoluto la soberana de un Estado es incompatib
le con la soberana de otro (Teora Pura, ed. 1946, pg. 185) y de aqu que podamos deci
r que, paradjicamente, el dogma absoluta de la soberana, al negar la igualdad jurdi
ca de los Estados ante el derecho internacional se niega a s mismo y aparece como
la ideologa del imperialismo contraria a la soberana de los Estados. Por el contr
ario, el dato positivo que consiste en la igualdad jurdica de los Estados ante el
derecho internacional slo se comprende adecuadamente si se admite por encima de
dichos rdenes un ordenamiento jurdico internacional que precisamente confiere a cada uno ese rango igual. Se admi
te, por otra parte, que los diversos Estados se encuentran limitados en su sober
ana a un determinado territorio, es decir que los rdenes jurdicos nacionales se enc
uentren externa y recprocamente limitados en su mbitos espaciales de validez, y es
to slo es posible si sobre los rdenes jurdicos nacionales se supone la existencia d
e un orden jurdico internacional (supranacional) que, precisamente, delimite los m
bitos de validez de los rdenes jurdicos nacionales. Tal es la funcin esencial del o
rden jurdico internacional que se cumple, como veremos enseguida, a travs del prin
cipio de efectividad que, siendo una norma positiva del derecho internacional fu
nciona como norma fundamental de cada uno de los rdenes nacionales. El primado de
l orden internacional no es, como lo reconoce el mismo Kelsen, lgicamente necesar
io. Puede llevarse a cabo una construccin coherente partiendo del primado del ord
en jurdico nacional del Estado propio. Pero esta solucin, siendo lgicamente viable,
es gnoseolgicamente menos satisfactoria porque no explica suficientemente o no p
ermite comprender el dato real de la coexistencia internacional de los Estados e
n un pie de igualdad y con su "poder" (validez de sus normas) delimitado a un te
rritorio determinado, lo que implica que es una violacin jurdica internacional tod
o uso de la coaccin fuera de esos lmites. e) El punto de conexin: el principio de e

fectividad Al estudiar el orden jurdico nacional hemos visto que el contenido de

la primera constitucin de un ordenamiento estatal se encontraba determinado por e
l principio de efectividad; que slo poda considerarse vlida una primera constitucin
a condicin de que de ella emanara un ordenamiento jurdico eficaz en su conjunto. P
ues bien: tambin advertimos entonces que este principio de efectividad constitua u
na norma positiva del derecho mternacional pblico y que, en consecuencia, a travs
de l se produca la conexin entre ambos rdenes normativos, ya que se puede derivar de
l orden internacional la validez del nacional simplemente porque en la norma fun
damental de este ltimo encontramos un elemento que pertenece a aqul. El derecho in
ternacional establece como principio de efectividad que un gobierno surgido de u
na revolucin es legtimo si est en condiciones de procurar duradera obediencia a las
normas por l dictadas. Ya hemos visto que el mismo tema de la revolucin nos aboca
ba directamente--en el orden estatal- al principio de efectividad contenido en l
a norma fundamental. Pero si es legtimo el gobierno que est en condiciones de proc
urar obediencia, quiere decir que "un orden coactivo inmediato al dere-


302
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS
303
cho de gentes (derecho internacional), ha de valer como orden jurdico legtimo ...
precisamente para aquella regin en que este orden es, en general, correspondido"
(Teora Pura, ed. 1946, pg. 193). De este modo, a travs del principio de efectividad
, el derecho internacional delimita exteriormente el mbito de validez de los orde
namientos nacionales y funda la validez de dichos ordenamientos.
j) Definicin del Estado por el derecho internacional La determinacin de los mbitos
territorial, personal y temporal de validez de los rdenes jurdicos nacionales es l
a funcin esencial del dereclw internacional (Teora General, pgs. 368-369). Los mbito
s territorial y temporal se encuentran directamente delimitados con arreglo al p
rincipio de efectividad, tal como lo hemos visto ms arriba. El mbito personal se e
ncuentra limitado por el territorial, ya que el Estado no puede aplicar sancione
s sino a los individuos que se encuentran en su territorio. En cuanto al mbito ma
terial de validez de las normas, el Estado tiene en principio una competencia il
irrtada (puede, v.gr., ocuparse de transportes, delitos, familia, etc.). Sin emba
rgo, el derecho internacional puede regular alguna materia (v.gr., despus de un t
ratado sobre la misma) y en este caso se limita respecto de ella la competencia,
en principio ilimitada, del orden estatal. La indagacin efectuada sobre la conex
in o subordinacin de la validez del orden nacional y el internacional permi te dar
una definicin del primero, esto es, del Estado, en funcin del segundo. La definic
in que nos da Kelsen dice as: "El Estado ... es un orden jurdico parcial inmediato
al derecho de gentes, relativamellfe centralizado, con mbito territorial y tempor
al de valdezjurdico internacionalmente delimitado y con una pretensin de totalidad
respecto del mbito material de validez slo restringida por la reserva del derecho
internacional" (Teora Pura, ed. 1946, pg. 195; Teora General, pg. 370). g) Gradacin d
el orden internacional. Su norma fundamental Al derivar la validez del orden nac
ional de otro orden superior como lo es el internacional, el tema de la fundacin
de la validez y, en ltimos trnlinos, de la norma fundamental, ha desplazado su cen
tro de gravedad al orden superior. Debemos pues, proceder a indagar la estructur
a de este ltimo. Si, por ejemplo, nos preguntamos por la validez de unfallo de un
a corte de justicia internacional, encontraremos que el fundamento de esa valide
z se encuentra en un tratado o convencin internacional. Si nos preguntamos por la
validez de esto ltimo encontraremos que ella se funda en la nOrma general intern
acional de acuerdo con la cual los tratados son
obligatorios (pacta sunt servanda). Esta ltima, que funcio~a como no~ rna fundamen
tal relativa del derecho internacional convencIOnal o partIcular, constituye una
norm~ positiva del derecho internacional general de carcter consuetudinario. Est
e, que forma la grada ms alta del ordenamiento jurdico internacional, se compone d
e normas de origen consuetudinario derivadas de la conducta recproca de los Estad
os. Junto a la norma pacta sunt servanda encontramos aqu otras de gran importanci
a, entre ellas el principio de efectividad a travs del cual se procede la delegac
in del ordenamiento general (internacional) en los ordenamientos parciales (estat
ales). El derecho internacional general consuetudinario constituye la grada ms al
ta del orden jurdico internacional -algo as como la "primera constitucin" en el ord
en estatal-. Si nos preguntamos por el fundamento de su validez encontraremos qu
e ella no deriva de otra norma internacional positiva sino que, sencillamente, d
ebe ser supuesta. Saltamos as del plano de las normas positivas al plano gnoseolg.
ico-tr~scende~tal y encontramos la "norma fundamental" del ordenalTIlento II1ter
naclOnal que es, precisamente, la que explicita ese presupuesto necesario a tod?
conocimiento jurdico internacional: la validez de las normas estableCIdas por va
consuetudinaria. "La norma bsica (fundamental) del d~recho internacional tiene qu
e ser, por consiguiente, una norma que consldere,a la costumbre como hecho de cr
eacin jurdica, y esa norma se podna enunciar del siguiente modo: los Estados deben
conducirse en laforma que han solido hacerlo" (Teora General, pg. 289; Teora Pura,

pg. 2(0).
11.7.12. Sumaria apreciacin de conjunto. Sentido metodolgico de la teora pura
El carcter expositivo de estas pginas nos impide explaya~os en un examen cntico de
la teora pura del Derecho. Como toda doctrIna acertada introduce un apreciable e
sclarecimiento en un conjunto de problemas, a saber: estructura de la norma, con
ceptos fundamentales, teora del ordenamiento jurdico, Derecho y Estado, etctera. Co
mo ocurre tambin con toda doctrina, ella no representa el acabamiento del saber y
la clausura de la tarea de investigacin. Ella importa -si es lcita la imagenexten
der las fronteras del orbe civilizado del conocimiento, pero no extinguir la bar
barie de lo desconocido que vive y alienta.~s all d~ dichas fronteras. Las nuevas
fronteras ganadas por la indagaclOn kelsemana nos ponen, desde luego, frente a u
n tropel de i.nterrogant~s~ de ~~oblemas se<Turamente ms difci les y menos reductI
bles a la clvl]zaclOn cognoscl~va que los resueltos por ella: el tema metafsico de
la libertad humana, la relacin de la nonna y la conducta, la conexin entre la VIg
enCIa y la


304
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS
305
vlidez,.etctera. Pero cualquiera sea la importancia de estos nuevos problemas y cu
alquiera sea la deficiencia de la teora pura en relacin a los mismos, nada de ello
podra conmover el territorio firmemente ganado, por ejemplo, en lo que se refier
e al derecho subjetivo, a las personas jurdicas o a la teora del ordenamiento. Aun
que no es posible aqu hacer claro lo que Kelsen ha dejado oscuro, s resulta posibl
e -y quiz conveniente- tomar posicin ante la tarea del maestro viens, hacernos pres
ente en qu consiste la misma a efectos de tener un rumbo general que nos permita
efectuar por nuestra cuenta, oportunamente, el recorrido. La pregunta ms importan
te con relacin al sentido de las investigaciones kelsenianas podemos formularla d
e la siguiente manera: Es la teora pura ciencia ofilosofia jurdica? Esta ltima expre
sin es evitada siempre por Kelsen, para quienfilosofia iuris equivale a especulac
in sobre la justicia absoluta o el Derecho Natural, radiada sistemticamente de su
obra. Pero aceptando la exclusin del Derecho Natural cabe todava formular aquella
alternativa, ya que la teora pura podra ser o cienciajurdica ---cuyo objeto sera el
derecho positivo mismo- o teora de la cienciajurdica (epistemologa, metodologa, lgica
o lgica metodolgica, etc.), esto es, una disciplina filosfica cuyo objeto de inves
tigacin no sera el derecho positivo mismo, sino la cienciajurdica. Si el primer trmi
no de la alternativa es cierto, siendo su objeto (derecho positivo) una realidad
histrica, los enunciados de la teora pura resultaran verdades emprico-contingentes.
Si, por el contrario, el objeto que estudia la teora pura es la ciencia jurdica,
entonces en la idea de dicha ciencia ser dable encontrar verdades necesarias, est
ructuras invariables, cualquiera sea la variacin del material emprico suministrado
por el derecho positivo. Entendemos nosotros que, tal como lo sostiene la posic
in ego lgica, la teora pura del Derecho no es ciencia jurdica sino filosofa jurdica o,
ms bien, metodologa o epistemologa jurdica, es decir, una parte de aqulla 30.
30 Las afirmaciones de Kelsen son, en cuanto a esto, un poco vacilantes o contra
dictorias, pese a lo cual nos hacemos el deber de transcribir algunas significat
i vas. En el prlogo de su Teora General nos dice: "Realizar una exposicin cientfica
de estos rdenes jurdicos particulares ... es el propsito de la teora general del Der
echo contenida en este tratado ... resultado del anlisis comparativo de los disti
ntos ordenamientos jurdicos ... " (Teora General, pg. V). Pero no se crea que su ob
ra es una enciclopedia en la que encontraremos informacin concreta sobre el derec
ho constitucional ingls o el derecho civil alemn. El propsito es encontrar los elem
entos comunes a cualquier ordenamiento jurdico positivo, ofrecer "los conceptos f
undamentales que permiten describir el derecho positivo de una comunidad determi
nada" (Teora General, pg. V).
A modo de sntesis diremos por lo tanto que: 1) la teora pura del Derecho no es cien
cia jurdica positiva (como sera, por ejemplo, un tratado de derecho civil argentin
o); 2) el repertorio de sus afirmaciones no consiste en verdades emprico-contingen
tes, extradas de la experiencia y refutables por sta, sino verdades necesarias y a
priori vlidas para cualquier ordenamiento jurdico real o posible; 3) el objeto pro
pio y directo de su inters terico no es el derecho positivo sino la ciencia dogmtic
a, o, mejor, la idea de dicha ciencia que estudia a ese derecho positivo. Desde
otro ngulo de enfoque podemos sealar que Kelsen realiz el programa de Starnmler ya
que hall la categora de imputacin que, en el orden jurdico, juega un papel paralelo
al que la categora de causalidad tiene en el plano de la naturaleza, de acuerdo c
on las enseanzas de Kant. Lo expuesto nos habilita para pronunciamos acerca del r
eproche de formalismo, que tanto se ha dirigido a la teora pura. Si ella es inter
pretada como una teora del derecho positivo, el reproche ser valedero, pues si el
Derecho consiste en conductas en interferencia -objeto real, tmporo-espacial-, no
es lcita la metodologa logicista, formalista, caracterstica de la teora pura. Pero
si sta es concebida como lgica jurdica, el reparo de formalismo -vicio consistente
en tratar como formal algo que no lo es- ya no tiene razn de ser: la lgica es, por

definicin, una disciplina formal. Con sus investigaciones sobre la norma y la no

rmatividad, Kelsen ha realizado un aporte valiossimo para el conocimiento jundico
al poner al descubierto el instrumento conceptual del jurista, las estructuras
propias de su pensamiento. No obstante, al limitar sus investigaciones a ello y
Lo cierto es que esa direccin estrictamente general es lograda por Kelsen no por
el anlisis comparativo exhaustivo de todos Jos datos jurdicos (por induccin y gener
alizacin), sino aclarando crticamente --en sentido kantiano-- el mtodo de )a cienci
a jurdica dogmtica: " ... mientras haya un derecho habr una ciencia normati va del
Derecho ... Lo que hace falta no es suprimir esa ciencia jurdica ... sino restrin
girla a su objeto y aclarar crticamente su mtodo" (Teora Pura, ed. 1946, pg. 66). La
teora pura no sera, por ende, ciencia del derecho positivo sino, ms bien, teora del
positivismo jurdico dogmtico, es decir no tanto ciencia como filosofa y, con ms pre
cisin, filosofa crtica. Esta idea se confirma en relacin a un punto clave del sistem
a kelseniano: la norma fundamental. Dice al respecto nuestro autor: la norma fun
damental "es slo el supuesto necesario de toda concepcin positivista del materia!
jurdico" y "con la formulacin de la norma fundamental la teora pura del Derecho no
quiere inaugurar un nuevo mtodo cientfico de la jurisprudencia. Solamente quiere h
acer resaltar lo que hacen los juristas, casi siempre inconscientemente ... Con
la teora de la norma fundamental la teora pura del Derecho slo intenta poner al des
cubierto, mediante un anlisis del proceder efectivo, las condiciones lgico-trascen
dentales del mtodo del conocimiento positivo del Derecho que se practica desde ti
empo inmemorial" (Teora Pura, ed. 1946, pgs. 99-100; los subrayados son nuestros).


306
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS
307
sostener que la norma es el objeto que deben estudiar los juristas --desconocien
do su carcter de puro instrumento mental-, su doctrina induce al error, ya que pr
etende excluir de la meditacin jurdica otros problemas de gran importancia. As, cab
e sealar el desacierto que entraa la repulsa de toda investigacin acerca de la just
icia y, en general, de los valores jurdicos 31 cercenando de este modo un legtimo
y vasto campo a la investigacin iusfilosfica. El error se agrava si consideramos q
ue tambin niega a la ciencia jurdica dogmtica la posibilidad de una investigacin rel
ativa al valor (hablamos ahora del valor positivo o ideal real y no del valor pu
ro), lo que conduce, como ya hemos explicado, a sostener que la decisin que entraa
toda interpretacin y aplicacin de una normajurdica es un acto puramente voluntario
, irracional. A esta concepcin cabe oponer que, como lo ha mostrado la ecologa, si
bien la norma superior constituye un marco de posibilidades dentro del cual el
juez, esta decisin, la eleccin judicial de una de las varias posibi Iidades compre
ndidas dentro del marco legal, no debe ser injusta, sino que por el contrario de
be ir guiada por una adecuada comprensin del caso -recordemos lo advertido en el
Cap. 7 sobre la comprensin yen el Cap. 2] sobre la interpretacinjudicial-. As, por
ejemplo, si bien el marco legal en materia penal puede sealar un mximo y un mnimo d
e pena, es evidente que el juez no debe aplicar arbitrariamente cualquier cantid
ad dentro de ese mximo y mnimo, sino que debe escoger la pena justa de acuerdo con
las circunstancias del caso y la personalidad del delincuente. 11.8. EGOLOGA (CA
RLOS COSSIO) 11.8.1. Sus fundamentos Carlos Cossio es uno de los autores que ms r
epercusin ha tenido en el mbito de nuestra lengua y tambin fuera de ella, cabeza in
discutida de toda una escuela de filosofajurdica que naci en nuestro medio pero que
ha echado vigorosos brotes tambin fuera de l. Jurista de profesin pero filsofo por
su aficin ms profunda, ha sabido conmover los cimientos mismos de la denominada ci
encia jurdica dogmtica poniendo en obra esa crisis de fundamentos de las ciencias
de que nos habla Heidegger. En parte lo ha logrado mediante el expediente aparen
temente sencillo de po31 Debe tenerse presente que Kelsen no ha mostrado ningn in
ters por la moderna filosofa de los valores de base fenomenolgica, como, tampoco ha
prestado mayor atencin a la misma fenomenologa ni a la filosofa de la existencia.
En materia de filosofa general ya hemos dicho que su posicin -como en general la d
el neokantismo-- es una tmida superacin del positivismo del siglo XIX del que, en
definitiva, resulta heredero espiritual.
ner en contacto el pensamiento especializado del jurista con el pensamiento fund
amental o filosfico -tomado este ltimo a la altura que ha alcanzado en nuestros ti
empos-o Pero siendo l mismo un pensador original de profundas intuiciones al par
que prdigo hasta la riqueza, incluso en los detalles, aquella tarea tiene no slo e
l sello inconfundible de su impronta personal sino que ha tomado un rumbo defini
do: la llamada teora egolgica del Derecho. Esta teora, expuesta y desarrollada por
nuestro autor en numerosos Jibros y escritos las ms de las veces de tono polmico c
onstituir, por lo tanto, el objeto de nuestra exposicin, que deja as de lado los ot
ros aspectos de su obra que l mismo considera perisistemticos, como por ejemplo, e
l anlisis de las ideologas en el Derecho. Queda dicho en lo anterior que Cossio es
un filsofo del Derecho y no un filsofo a secas. En rigor de verdad -y siguiendo l
a tradicin kantiana- l pretende hacer una filosofa de la ciencia del Derecho mas qu
e una mera filosofa del Derecho que en su concepcin corresponde a una etapa precie
ntfica del pensamiento jurdico. Su punto originario de partida debe buscrselo, por
lo tanto, no en el dato jurdico en el "mundo de la vida" -como hubiese sido lo pr
opio, por ejemplo, para el ltimo Husserl- sino en el dato jurdico a cierta altura
de su elaboracin por la ciencia del Derecho. Adelantemos aqu que para Cossio el De
recho, el objeto de estudio de los juristas, no son las normas jurdicas como pien
sa la doctrina tradicional sino la conducta humana y que esta ltima es concebida
como libertad, vale decir, como libertad metafsica. Sobre esta base se podr entend

er el centro gravedad del filosofar cossiano temticamente expuesto en el Prefacio

de la hasta hoy su obra cumbre. Dice all nuestro autor: "La imposibilidad ontolgi
ca ... de pensar la libertad metafsica con la lgica del ser, no fue nunca puesta a
l desnudo en estos trminos de completa conciencia por los juristas dogmticos; pero
gravit en tal forma con su obvia presencia, que fue la determinante de que el ju
rista positivo creyera que el objeto de su conocimiento no era la conducta -huid
iza realidad inasible para aquel instrumento mental- sino las normas, espectrali
zadas para el racionalismo, cosificadas para el empirismo y temporalizadas para
el historicismo. Frente a esto la teora egolgica del Derecho, en tanto que actitud
de la ciencia dogmtica, inaugura la tentativa radical de conocer a la conducta m
isma pensndola en tanto que dato de libertad, para lo cual, siendo la libertad un
deber ser existencial, la lgica del deber ser, con sus conceptos normativos, fra
nquea la mencionada incompatibilidad entre objeto y concepto, y lleva el centro
de gravedad de esta ciencia emprica, desde la ley a la sentencia (yen general des
de las nonnas generales a las normas individuales)".


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HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS
309
La obra de Cossio reconoce una deuda grande con la filosofa de Dilthey (de quien
toma el concepto bsico de que la cultura no se explica sino que se comprende), de
Scheler (de quien toma la nocin de intuicin emocional y de valor) y de Rouges (de
quien toma la nocin de tiempo existencial como una totalidad sucesiva en la cual
el presente se dilata al punto de adelantar el futuro y retener el pasado). Per
o la columna vertebral del pensamiento cossiano se imposta sobre una lnea que jal
onan los nombres de Kant, Husserl y Heidegger. Que estos tres magnos pensadores
admiten tal continuidad es cosa declarada y expresa en los dos ltimos. Husserl, a
l designar a su filosofa idealismo trascendental, y -todava de mayor importanciaal proclamar la necesidad de hacer en forma metdica para todos los rdenes de la ob
jetividad algo semejante a lo que Kant hiciera en su Esttica trascendental. Heide
gger, al adherir al mtodo fenomenolgico y al restaurar contemporneamente el sentido
metafsico de la obra kantiana. Si Cossio ha tenido xito al realizar una sntesis de
estos autores para fundar sobre tales bases la filosofa del Derecho es cosa que
debe quedar aqu indecisa. Interesa en cambio sealar qu elementos de aquellos pensad
ores ha tomado nuestro autor en ese intento. Del Kant de la Crtica de la Razn Pura
, Cossio toma bsicamente en primer lugar su concepcin misma de la filosofa (del Der
echo) como filosofa de la ciencia (del Derecho), la idea de realizar un anlisis de
la experiencia (jurdica) concebida dicha experiencia como conocimiento y la idea
de la lgica trascendental. De Husserl-principalmente del Husserl de las Investig
aciones Lgicas, del primer tomo de Ideas y de las Meditaciones Cartesianas- toma
Cossio bsicamente el mtodo fenomenolgico, la idea de las ciencias eidticas que se en
cuentran en la base de las ciencias empricas (y, correlativamente, la nocin de ont
ologa regional), la descripcin del conocimiento como agregado de significacin ms int
uicin impletiva y la idea de objetividad como intersubjetividad trascendental. Fi
nalmente, del Heidegger de Ser y Tiempo, toma bsicamente nuestro autor las nocion
es mismas de existencia (Dasein) y libertad y la distincin entre ntico y ontolgico,
planos que en el dato de la plenaria existencia (humana) se dan imbricados, dis
cernibles slo por anlisis, ya que segn tesis heideggeriana el carcter ntico del Dasei
n es ser ontolgico. La breve resea precedente de influencias quedara muy incompleta
si no mencionramos a Hans Kelsen, a quien Cossio llam en alguna oportunidad "el j
urista de la poca contempornea" por la importancia decisiva que atribuye a su obra
. Para los fines de este trabajo bastar caracterizar a Kelsen como un autor que,
con alguna impronta neokantiana en sus comienzos pero luego ya liberado de la mi
sma en su obra posterior
que pretende mantenerse al margen de toda filosofa, ha sabido replantear todos o
casi todos los problemas propiamente tericos de la cienciajurdie a; y, por qu no? da
r solucin ms o menos acabada a su mayora, mediante el sencillo expediente de mostra
r que toda regla de Derecho -independientemente de su contenido contingente- dic
e siempre "Si A es, entonces B debe ser", donde B es concebido como una sancin, e
s decir, un mal infligido por un rgano del Estado. Las nociones de transgresin, de
ber jurdico, derecho subjetivo, responsabilidad, persona, persona jurdica, ordenam
iento jurdico, amn de muchas otras, han recibido decisivo esclarecimiento por part
e de la denominada teora pura del Derecho en la que Kelsen despliega su pensamien
to en forma marcadamente rigurosa desde ese punto de partida. 11.8.2. El Derecho
como objeto Para Cossio el Derecho, como objeto, es la conducta humana. sta es l
a libertad metafsica que se fenomenaliza en el mundo. Pero la libertad no puede s
er caracterizada correctamente como un puro poder ser, ya que no hay algo as como
una pura explosin hacia la nada sino que ra libertad va adelantando su futuro. P
or ello --en relacin a ese futuro ya adelantado- la libertad se caracteriza mejor
como un deber ser, un deber ser existencial. Este deber ser existencial, fenome
nalizado, es, repetimos, la conducta. Ella es Derecho dada la dimensin coexistenc
ial que tiene toda conducta (despus veremos cmo se precisa la dimensin jurdica de la

conducta). As fenomenalizada, la conducta constituye un objeto cultural que se o

frece como tal, como siendo un sentido, a un conocimiento por comprensin. Tal obj
eto es comn a la sociologa valorativa ya la ciencia dogmtica del Derecho, solamente
que esta ltima atiende a ese ser en su deber ser, en tanto que la sociologa valor
ativa atiende al deber ser en su ser. Como objeto cultural que es, la conducta m
uestra un sustrato y un sentido y el conocimiento de ese objeto consiste en un t
rnsito dialctico del sustrato al sentido y viceversa hasta rematar en el sentido q
ue se capta por comprensin. Pero aqu conviene ver que mientras la cultura es mucha
s veces vida humana objetivizada -y aqu el sustrato es un trozo de naturaleza-, c
onstituyendo lo que Cossio denomina "objetos mundanales" otras veces, en cambio,
la cultura es la vida humana misma, o vida humana viviente como la llama Cossio
para distinguirla de la objetivada. Aqu el sustrato al que corresponde asignar u
n sentido es la conducta misma, es decir, las acciones, que son los tramos de es
a conducta. Estamos aqu ante los objetos "egolgicos". Vistos por afuera, es decir,
nticamente, ellos ofrecen su sustrato como un comportamiento del que tenemos int
uicin ya que no slo los ojos de la cara ven un movimiento,


310
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS
311
una transformacin del mundo (o una no-transformacin), sino que tambin est dado a la
intuicin sensible que esa transformacin es la obra de un autor, de un sujeto u otr
o-yo en el que se da la libertad metafsica. Cossio se abstiene aqu de adherir a la
tesis de la empata o a la de Sartre sobre la mirada del otro, pero subraya con v
igor esta intuicin de la conducta, intuicin a la que califica de sensible. En todo
objeto cultural la misin de las disciplinas que lo hacen su objeto de estudio es
poner de manifiesto su sentido (espiritual) a partir del sustrato dado a la int
uicin sensible. Pero como la conducta es, segn ya advertimos, un deber ser existen
cial, el sentido que la disciplina en cuestin tendr que poner de manifiesto es jus
tamente ese deber ser existencial que la conducta es. Captar el sentido ntimo de
la libertad metafsica en sufieri y no como cosa ya hecha, es la tarea ingente que
incumbe a estas disciplinas. Entre stas se destacan con perfiles ntidos las que c
onstituyen tradicionalmente el campo genrico de la tica, vale decir, la Moral y el
Derecho. Como la existencia o Dasein es siempre coexistencia se advierte fcilmen
te cul es el fundamento metafsico de la separacin entre ambas ramas de la tica. La d
istincin entre ambas --que ya apuntaron de alguna manera Aristteles, al sealar la a
lteidad como nota distintiva de la Justicia particular, Tomasio al hablar del fue
ro interno y el externo y la coercibilidad, y Kanten su doctrinadel imperativo c
ategrico del Derecho- es llevada a plena claridad contemporneamente por Del Vecchi
o, cuya doctrina acoge aqu Cossio con aprobacin. Explicada dicha doctrina en la ve
rsin que de la misma da nuestro autor dira sintticamente lo siguiente: toda accin co
nstituye una interferencia de acciones subjeti vas ya que lo que hace el indi vi
duo se opone a las otras acciones que al mismo tiempo omite. Este aspecto de tod
a accin es tomado en cuenta por la moral o tica subjeti va. Pero toda accin present
a si rnultneamente otro aspecto dado que al proyectarse sobre un mundo o campo qu
e es comn con otros sujetos puede ser permitida por stos (no impedida) o, por el c
ontrario, impedida. Las acciones de los distintos sujetos se encuentran aqu en un
a interferencia que denominaremos por ello intersubjetiva. O, para decirlo mejor
: hay una sola accin resultante que constituye la obra de varios sujetos ya que e
lla emerge del hacer de uno acoplado al no impedir (o impedir) de los otros. Segn
Del Vecchio, el Derecho es la interferencia intersubjetiva del obrar; Cossio, c
on un giro ontologizante coherente con su pensamiento fundamental, prefiere habl
ar de la "conducta en su interferencia intersubjetiva".
11.8.3. El conocimiento
.La consideracin de la conducta en su libertad ha dado lugar, dijimos, a dIscipli
nas culturales que tratan de desentraar el sentido de ese dato que es la conducta
. Pero de todas estas disciplinas --entre las que podran agre?arse a las ya vista
s el decoro, la poltica o la religin, segn que el destlllatario de la accin sea uno
mismo, los otros hombres o la totalidad- solamente el conocimiento del Derecho h
a alcanzado la jerarqua de ciencia. Procede indagar los fundamentos de este hecho
notorio, sobre t~do porque colocndose Cossio en la reflexin filosfica como ya hemo
s vIsto, a la altura de la constitucin cientfica del objeto, las peculiaridades de
l conocimiento jurdico en tanto que ciencia corresponden puntualmente a la estruc
tura del objeto Derecho tal como lo concibe la egologa. El conocimiento que ejerc
ita por comprensin eljurista se caracteriza especficamente en primer lugar porque
no se trata en l de una comprensin mera o Iibrem~nte emocional, sino de una compre
nsin conceptualmente emocional. El dispone de ciertos conceptos, a saber, las nor
mas generales, en los cuales debe subsumir el sentido de un caso cualquiera de c
onducta. Esos conceptos --como normas constitucionales , Iel~ales ' reb glamenta
rias, etctera-, le estn dados a priori de la experiencia concreta de un caso de co
nducta y forman, por lo tanto, a iguales ttulos que la intuicin emocional con que
se le da el caso, parte de la vivencia concreta con la cual eljurista va a re-cr
earel sentido de su objeto. En segundo lugar, debe destacarse que el conjunto de

tales conceptos no constituye un mero agregado --que permitira al jurista desent

enderse de los mismos cuando considerase que no le sirven para intepretar un cas
o- sino que constituyen una totalidad, una estructura siempre presente como tal
ya que si rechaza alguna parte de la misma como inaplicable al caso deber, por fu
erza, acudir a otra porcin de dicha totalidad para adjudicarle su sentido. En ter
cer lugar, debe advertirse que las normas jurdicas representan a la conducta de u
n miembro cualquiera de la comunidad jurdica en todas sus alternativas posibles d
e sentido, ya que cada norma est constituida por un alternativa en cuya primera p
arte se determina un sentido de obligacin o deber (jurdico) yen su segunda parte s
e contempla el caso en que dicho deber hubiese sido omitido por el obligado -inc
urriendo as el mismo en transgresin- y para este caso se contempla la aplicacin de
una sancin coercitiva por parte de un rgano de la comunidad jurdica. En este segund
o tramo de la norma jurdica -tramo que Cossio denomina "perinonna"-la conducta de
l miembro de la comunidad jurdica se encuentra mencionada, por lo tanto, sin el s
entido de la I ibertad ya que aparece meramente como lo determinado por el imped
i-


312
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS
313
mento que sobre la misma ejerce el rgano de la comunidad que interfiere con esa c
onducta. Quedan as apresadas todas las posibilidades de la conducta y resuelta la
dificultad que representa querer conocer algo tan huidizo e inasible como la li
bertad. Gracias a la normatividad, el ser del Derecho (conducta en interferencia
intersubjetiva) se especifica as en lo que constituyen sus modos de ser que son
los sentidos que el jurista necesariamente adjudicar a cualquier dato de conducta
: la sancin, la transgresin, el deber jurdico y la facuItad. Ya hemos visto cmo se r
elacionan los tres primeros con la norma. El papel que juega sta en relacin al ltim
o se har claro si tenemos en cuenta dos cosas. En primer lugar, dado el carcter bi
lateral de la norma jurdica -fundado a su vez en su consistencia ntica de ser cond
ucta en interferencia intersubjetiva- todo deber en un miembro de la comunidad j
urdica implica, como su reverso, un derecho o facultad en otro u otros miembros d
e la misma. Pero adems de esto, tampoco las conductas que no estn de ninguna maner
a previstas en la suma de las normas que componen un ordenamiento, se encuentran
sin embargo desprovistas de sentido. Su modo de ser --que le adviene por su con
frontacin con el ordenamiento- es el de ser facultadas o permitidas. Y ello en vi
rtud del que Cossio denomina "axioma ontolgico del Derecho" que dice que todo lo
que no est prohibido (por el ordenamiento) est permitido. Ya hemos visto que las n
ormas no constituyen un mero agregado sino un todo que se denomina ordenamiento.
Ahora se hace visible que este ordenamiento tiene la caracterstica de plenitud h
ermtica, vale decir que cualquier conducta recibe su sentido jurdico de dicho orde
namiento ya que si no se encuentra contemplada en ninguna norma concreta del mis
mo, s lo est al menos --{;omo conducta permitida- en el axioma ontolgico denominado
por ello tambin "principio de clausura". Este ltimo tiene jerarqua ontolgica porque
l se hace cargo de que el dato bsico es la libertad que en todo lo que no estuvie
se previsto de otra manera aparece con el sentido de permisin que le es nsito. As,
por ejemplo, si debo pagar $ 1.000 el da 10 de junio, todava puedo ir a pagarlos d
e maana o de tarde, cubierto o sin sombrero, pagar con diez billetes de cien o do
s de quinientos, etctera. Por ello no es posible pensar siquiera un ordenamiento
normativo que estuviese basado en el principio opuesto, es decir, en el que estu
viese todo prohibido, salvo aquello que est permitido por las normas.
o con juicios que utilicen la cpula "ser", como ocurre con los que estudia la lgic
a tradicional. Debern utilizarse, por el contrario, juicios que utilicen la cpula
"deber ser". En esto consiste el gran hallazgo de Kelsen que advierte que toda n
orma o regla de Derecho puede ser formalizada presentando as una estructura lgicoformal que dice: "Dado A, debe ser B". No importa que esta estructura deba, por
su parte, ser objeto de revisin por la egologa. Lo decisivo es el descubrimiento d
e la nueva cpula lgica "debe ser", cpula que nos permite por una parte ver a las no
rmas como conocimiento de la conducta y, por la otra, indagar la logicidad propi
a de las normas, la lgica del deber ser. Esta ltima tarea ha sido hecha de modo sa
tisfactorio por el mismo Kelsen. Sus estudios concernientes a la norma jurdica co
nstituyen una analtica de la parte, y sus estudios sobre el ordenamiento jurdico u
na analtica del todo que constituyen el conjunto de las normas jurdicas. Pero hay
todava en la obra de Kelsen dualismos tiles para el jurista como puntos de vista q
ue regulan su tarea, a saber, derecho pblico y privado, centralizacin y descentral
izacinjurdica y derecho nacional e internacional, que constituyen una verdadera di
alctica ya que son ideas regulativas de la razn terico-jurdica. La teora pura del Der
echo en sentido estricto es as interpretada por la egologa como lgicajurdica formal,
sin perjuicio de que Kelsen haya excedido en sus obras ese campo as delimitado p
or la egologa.
11.8.5. La lgica jurdica trascendental
La lgica jurdica formal provee pues al jurista, de la herramienta y el aparato con

ceptual necesarios para que su conocimiento constituya en verdad una ciencia. Pe

ro tambin resulta claro ahora qu sentido propio cabe dar a la conocida afirmacin de
que la ciencia jurdica es una ciencia normativa. Ella lo es, no porque suministr
e normas como pens la escuela histrica del Derecho o porque conozca nonnas como en
tiende el racionalismo hoy dominante, sino porque conoce su objeto propio (la co
nducta) mediante normas. La tarea de los juristas, como es sabido, es interpreta
r el Derecho vigente. Pero ella no consiste como usualmente se piensa en interpr
etar las leyes (normas) sino en interpretar la conducta mediante las leyes. E in
terpretar es, por lo tanto, una forma de conocer. La forma de conocer propia de
los objetos culturales en general, y, en la forma en que aqu la hemos precisado,
la forma de conocer la conducta en su interferencia intersubjetiva o Derecho. La
tesis egolgica desata as limpiamente el nudo gordiano de la filosofa jurdica: la ap
arente contradiccin encerrada en la nocin misma de derecho positivo. En esta expre
sin, en efecto, "Derecho" se entiende como ser ideal validez, deber ser y "positi
vo" como vigencia, como efec11.8.4. La lgica jurdica formal
Dado que la conducta es libertad y sta un deber ser existencial, el conocimiento
de dicha realidad no puede lograrse con conceptos entitativos


314
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS
315
tivo ser, como hecho. El derecho positivo sera, pues, algo as como la validez vige
nte, o el deber ser que es, sin que hasta ahora se haya sealado a un ente que rena
como propios ambos atributos. Solamente la conducta exhibe la unidad de ambos,
ya que la misma es un deber ser existencial, es decir, un deber ser que es. La v
igencia que se exige Derecho (positivo) es, pues, ni ms ni menos que su existenci
a. Las normas, por su parte, sern vigentes en tanto las mismas constituyan la ver
sin conceptual del sentido de esa conducta que es. Norma vigente es, por lo tanto
, la norma verdadera: aquella que capta el sentido nsito en la conducta. La refer
encia mnima a su objeto propio --como deber ser- fundaba el mbito propio del pensa
miento jurdico como lgica jurdica formal, segn hemos visto. Una referencia mxima a su
objeto en general, yespecialmente en relacin a la existencia que es nota del mis
mo, funda el mbito de estudios que Cossio -siguiendo a Kant-- denomina "de lgica j
urdica trascendental". Ya hemos visto el primer logro de la egologa en este campo:
la solucin de la apora de la positividad. Otros logros de importancia son la supe
racin de las antinomias de la personalidad, de la libertad y de la vigencia cread
as por la ciencia jurdica tradicional en el afn de coherencia lgica, partiendo de u
na premisa racionalista que identifica Derecho y norma. Examinaremos solamente l
as dos primeras antinomias por ser de mayor inters general. La antinomia de la pe
rsonalidad seala que hay hombre que no son personas (como los esclavos, p. ej.) y
personas que no son hombres -las personas jurdicas-o La unin normal que se da ent
re humanidad y personalidad (jurdica) sera por lo tanto algo puramente contingente
, quedando as el hombre extraado del Derecho. Pero dado que el hombre es libre no
puede serIe totalmente desimputada toda su conducta con lo que resulta claro que
los esclavos son personas -tienen en efecto, si bien se mira, obligaciones y de
rechos-o Por otra parte, dado que el hombre es coexistente nunca puede serie imp
utada con exclusividad la totalidad de su conducta. Queda as convalidada en su ju
sto punto la tesis de que hay personas que no son hombres ya que hay un deber o
facultamiento inmediato para un grupo de hombres -sociedades, asociaciones, etc.
- pero mediatamente a travs de los estatutos de la sociedad, etctera, sern siempre
en ltimo trmino seres humanos los facultados y obligados. La antinomia de la liber
tad senala que hay libertad que no es licitud, como en el caso de la transgresin,
as como tambin licitud que no es libertad, como es el caso del cumplimiento de su
obligacin por el obligado. La existencia de libertad que es licitud sera pues tam
bin un mero dato contingente y no una necesidad ontolgica para cualquier derecho,
como surge del axioma ontolgico que hemos considerado ms arriba .
Esta antinomia se destruye como falsa mostrando que cuando se habla de licitud q
ue no es libertad no se toma a est~ ltima palabra en .el sentido recto de liberta
d metafsica, sino en el sentIdo de acto facultatIvo, es decir, aquellos actos que
est permitido tanto cometerlos como omitirlos.
11.8.6. La axiologa jurdica
La descripcin del Derecho como conducta, libertad metafsica, deber ser existencial
, si bien correcta es incompleta. Ella corresponde a una visin ntica del mismo, co
mo si lo visemos por afuera. Pero el sentido de todo objeto cultural contiene una
referencia al valor y no pu~de ser captado sin esta referencia. En .10 que hace
a ~a libertad, el.l~ se defme por la preferencia que concede a ciertas alternat
ivas en relaclOn a otr~:. Hacerse caro-o del sentido de dicha preferencia es hab
lar de la valoraclOn. En este casooes como si visemos a nuestro objeto no por fue
ra sino por dentro, en una visin no ya ntica sino ontolgica del mismo; La mera ~~t?
ra, suficiente para la visin ntica, es ahora plena egologla en esta vlslo.n ontolgic
a. En tratndose del hombre el tema axiolgico tiene, pues, raigambre ontolgica. . En
la accin la j ibertad se propone un fm porque lo valora y echa .mano de medios q
ue son en s causas de aquel fin que es un efecto de las ml~mas (Hartmann). Ya vem

os pues aqu aparecer al valor como moment? I~se parable de la conducta. Pero no es
el valo~ del fin lo que int~resa alJunsta, sino el valor de la conducta en cues
tin. Esta ser noble o mnoble, buena o mala, etctera y, en lo que interesa al Derech
o, justa o injusta, solidaria, cooperativa, etctera. El valor positivo es un idea
l vigente, dado en un l~ gar y un tiempo detemnados, que permite comprender p~r su
. r~~erencIa al mismo, el sentido de la conducta en cuestin. Hay una 1I1tulclon e
mocional de ese valor (Scheler), pero el mismo no est en un tras mundo en s, como
pretende Scheler, sino que est en la vida humana misma como una categora de futuri
dad. En otros trminos: solamente para un futuro acotado por un fin la vida humana
se dirige a ste como proyecto concreto de real izarlo, pero en relacin al futuro
indefinido cerrad~ slo ~or el horizonte de la muerte, la apertura al mundo propia
de la eXistencia se hace por esta categora ontolgica que llamamos valor. ~ la cie
ncia del Derecho le interesa tan slo ese ideal positivo, vigente, mcorporado a la
conducta. As, por ejemplo, el ideal que da sentido a una institucin concreta como
la esclavitud en el mundo antiguo. Pero la filosofa del Derecho se plantea con l
egitimidad otra pregunta: ese ideal positivo e~, adems, un ideal verdadero? Surge
as el tema de los valores puros que Il1teresan a la axiologa jurdica pura.


316
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS ESCUELAS IUSPOSITIVIST AS
317
Estos temas han sido distorsionados por la doctrina ms tradicional que los ha enf
ocado con una pretensin ontolgica -sustituyndolos as indebidamente al derecho positi
vo- bajo el rubro "Derecho Natural" con un fundamento suprahistrico (Dios, la nat
uraleza humana, la Razn) con la misin ideolgica de colocar ciertas instituciones al
abrigo de los hechos, por encima de las vicisitudes histricas derivadas del ejer
cicio de la libertad. Pero esas doctrinas --que han funcionado como ideologas con
servadoras o revolucionarias, segn los tiempos- corresponden a una etapa precientf
ica del pensamiento jurdico. La moderna teora de los valores, depurada de la hipsta
sis en que incurrieron sus fundadores al colocar dichos valores en un mundo supr
asensible, permite acceder a estos temas con neutralidad cientfica aunque el tema
sea en rigor metafsico. Cossio distingue, en efecto, entre valor positivo emprico
, que alude a las dimensiones axiolgicas de la superestructura social, hechos his
tricos por su contenido normativo operante, y el valor positivo puro que alude a
las dimensiones axiolgicas de la infraestructura social, que son por ello prenorm
ativas y condicionantes de la historia como categoras de su futuridad. La indagac
in ego lgica evita as el desborde metafsico, ya que el valor positivo puro resulta n
o tanto propiamente un valor como el campo axiolgico donde caben a la par los val
ores de una especie y sus desvalores. El valor positivo puro es, en suma, la mej
or posibilidad contenida en la infraestructura de una situacin social, por lo cua
l subsiste indemne frente a las valoraciones positivas empricas que lo desconozca
n mientras subsista como posibilidad de la situacin. Platn y Aristteles se ocuparon
con lucidez de la justicia descubriendo el primero, su carcter totalizador o arm
onizador y el segundo la alteridad como su nota especfica. Pero la tradicin desvi e
l camino recto al colocar la concepcin aristotlica dentro de la platnica, haciendo
de la justicia una virtud ms del alma individual. Se impone rescatar la autonoma d
e la justicia como valor coexistencial, propio de la sociedad, y no del individu
o. Por otra parte, la axiologajurdica no se limita a la justicia ya que todo valor
que presente la nota coexistencial de alteridad ser un valor jurdico. Todo valor
que luzca en la conducta en interferencia intersubjetiva interesa a la axiologa j
urdica pura. sta descubre as todo un plexo de valores jurdicos que, adems de la justi
cia, que cumple a su respecto la misin totalizadora y armonizadora que sealara Pla
tn, son los siguientes: seguridad, orden, paz, poder, solidaridad, cooperacin. La
totalidad del plexo axiolgico jurdico, los valores que lo componen, la polaridad c
aracterstica de cada uno, las relaciones mutuas, etctera, se dejan indagar al hilo
conductor de la forma en que pueden darse en la interferencia intersubjetiva de
conducta los sujetos autores de dicha
accin. Lo propiamente ego lgico comienza aqu y nos da una visin por dentro de la acc
in misma, ontolgica, que revela las estructuras necesarias sobre las cuales se imp
lantar en cada caso la valoracin emprica. La analtica existencial nos aclara que el
hombre puede ser para el hombre o bien pura circunstancia, o bien persona, o bie
n sociedad. Estas tres dimensiones de la existencia en cuanto coexistencia debern
, por lo tanto, ser recorridas para desentraar la estructura del plexo axiolgico j
urdico. Los otros como circunstancia pueden entraar un riesgo, o, por el contrario
, ampararme. Se da as en este caso en fOlma espontnea, por la autonoma de los sujet
os interfirientes, el valor seguridad o su polo negativo, la inseguridad. Pero s
i ya se da esta ltima con su riesgo, todava puede tratarse de preverlo y esquivarl
o mediante un plan que seimponga en forma heternoma a dichos sujetos. Surge as el
valor positivo orden. Si el plan no logra su objetivo hay, es cierto, un desorde
n, pero ste no es ms que la inseguridad en su proyeccin colectiva. El desvalor espe
cfico del orden adviene en cambio por exceso de un plan que por su minuciosidad y
detall ismo hace imposible alcanzar cualql1ier objetivo: es el ri tualismo. Si
se considera a los sujetos como personas, la reunin de las mismas puede darse en
verdad como unin, lo que actualiza el valor positivo paz o como desunin, la que co

rresponde al polo negativo del valor, la discordia. En esta ltima la reunin de per
sona, en su espontaneidad autnoma es un conflicto. Lo que puede intentarse respec
to de este ltimo es dominarlo mediante el ejercicio de la autoridad. Surge heterno
mamente as el valor positivo poder. Este ltimo no se confunde con la fuerza bruta,
sino que consiste en la capacidad de inculcar sentidos espirituales. Si el pode
r no es suficiente para dominar el conflicto estamos an en la discordia de los co
nflictos individuales, pero el conjunto de stos proyectado sobre la jerarqua que e
s la sociedad como tentativa de poder nos da la situacin de impotencia. El des va
lor especfico del poder le adviene por exceso cuando la dominacin excede los reque
rimientos del conflicto, constituyndose as en opresin. Si consideramos finalmente a
los varios sujetos como sociedad, es decir como suerte o destino comn, ese compa
rtir puede ser en su espontaneidad asociante en donde destaca una suerte o desti
no comn o disociante como una mera coordinacin de suertes privativas de cada uno.
En el primer caso estamos ante la solidaridad -valor positi vo- yen el segundo a
nte la extranjera -polo negativo-. En la solidaridad hay un participar en la suer
te del otro haciendo propio e incluso soportando lo que a otro ocurre. En cambio
, en la extranjera se da espontneamente el aislamiento o secesin. El aislamiento pu
ede ser absorbido instaurando hete-

f
318
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS
319
rnomamente los lazos que no se dan en la espontaneidad autnoma. Aparece as el valor
cooperacin como un obrar en comn ..Si la ~oope racin no alcanza a cumplir su cometi
do se est an en el aIslamIento y la extranjera, es decir, en relacin al conjunto de
la sociedad en una minoracin de la misma pues hay una falta de la suerte en comn e
n que ella consiste. Pero el desvalor especfico de la cooperacin adviene por exces
o en la masificacin en la que los diversos sujetos se van identificando ms y ms con
su mero operar y suerte en comn hasta perder toda individualidad.
11.8.7. El juez en el conocimiento jurdico
La eo-oloo-a como filosofa de la ciencia del Derecho ha ido haciendo b b . .. as ob
jeto de su estudio crtico a todo lo que se da en la experiencIa lIltersubjetiva c
omo su dato ntico, los valores que se encuentran nsitos en dicha conducta y que in
dican la direccin de la bsqueda de sentIdo que emprender el jurista, las normas com
o conceptos adecuados a la menci~ de ese objeto peculiar que es la conducta, como
una estruct.ura a f!r~ort, con su loo-icidad caracterstica y su plenitud hermtica
que oblIga al JUrIsta. Pero co;o el Derecho es realidad y la ciencia jurdica una
ciencia de realidades, la piedra final de toque para toda doctrina estar all dond
~ ese conocimiento toma contacto con la realidad. Esta ltima es siempre lIldividu
al -un aqu y ahora- y el Derecho no escapa a esta regla. El punto crucial de veri
ficacin deber encontrarse en la determinacin del sentido de un trozo concreto de co
nducta humana. En la experiencia jurdica tal cosa ocurre a travs del enunciado de
normas individuales (negocios jurdicos, actos administrativos) especialmente y en
forma paradigmtica en las sentencias judiciales. Eljuez es una figu~a necesaria
de la que no puede prescindir ningn ordenamiento jurdico. El es el ~n:argado?e .in
terpretar un trozo cualquiera de conducta en interferenCIa lIltersubJetlva hasta
Ileo-ar a poner de manifiesto su sentido objetivo, que se concreta en la norm:
individual que dicta en nombre de la comunidad jurdica. Por ello el juez es el ca
non del sujeto cognoscente para el jurista que, para emitir su opinin, debe coloc
arse necesariamente siempre en el papel de aqul. El sentido de una conducta cualq
uiera permanece indefinido hasta que sobre l no recae una sentencia firme. De aqu
que, al declrde CossJO, en el Derecho algo no es hasta que no se sabe qu es. Corr
esponde por lo tanto diri o-ir la atencin en la fOrIna ms detenida posible a la se
ntencia para adve~tir qu es lo que pasa en la misma y cmo se da en elJa ese conoce
r o saber qu es -como sentido- un trozo cualquiera de conducta dado como sustrato
.
La descripcin fenomenolgica de la sentencia que hace Cossio permite encontrar en sn
tesis existencial todos los elementos que hemos ido tratando en forma separada p
or necesidad expositiva. El juez conoce y acta a la vez al dictarla. Designado co
mo tal por otras normas del ordenamiento jurdico, l lleva todo ese ordenamiento en
s como una totalidad a priori, que como tal totalidad le servir para conocer el s
entido de la conducta (y para drselo a un tiempo), pues el ordenamiento en su tot
alidad gravita en cada decisin por ms que solamente algunas de esas normas se invo
quen para fundarla. El juez pone con su vivencia axiolgica un sentido en el objet
o, al tiempo que conoce dicho sentido y el juez pone con el ordenamiento una log
icidad al dato, al tiempo que lo conoce con esa logicidad. Y aqu llegamos a un pu
nto final--que puede serlo inicial en otras exposiciones- sorpresivo aunque por
cierto coherente con los desarrollos que ya hemos visto. Eljuez no solamente eje
rce una comprensin conceptualmente emocional, poniendo en el dato un sentido y vin
dolo al tiempo que lo pone. Se trata de un sentido correspondiente a dicha viven
cia, es decir, un sentido axiolgico conceptualmente configurado, una norma. Pero
el juez antes que nada reflexiona sobre s mismo y sobre su conducta. Invoca las n
ormas de procedimientos que le confieren su investidura y expone los pasos que h
a dado en el proceso para llegar a la sentencia. Esta reflexin pone de manifiesto

que el pensamiento que es la norma individual -como derivacin del ordenamiento e

ntero- se da dos veces. Una vez en lo que el juez est de hecho haciendo al interf
erir con su conducta la conducta de las partes y otra vez en lo que el juez est p
ensando al pensar eso mismo. Se llega pues a la conclusin de que la conducta cont
iene el pensamiento normativo de s misma. Este pensamiento normativo contenido en
la conducta es el que da a esta ltima su mismidad, la que permite luego por iden
tidad hacer un conocimiento propiamente dicho como reproduccin de dicho pensamien
to. Digamos, en homenaje a la verdad, que la ltima conclusin trae ste exclusivament
e de la descripcin de lo que ocurre al sentenciar tal como lo hemos presentado no
sotros ms arriba en el intento de simplificar un tema de por s difcil. En nuestra o
pinin ella surge como una conclusin coherente con el punto de partida consistente
en tomar el Derecho como objeto a cierta altura de su elaboracin por el conocimie
nto cientfico. Pero pensamos que lo que puede afirmarse sin mayores reparos de un
juez letrado --que adems de ser juez pretende un conocimiento cientfico del Derec
ho- no podra afirmarse a iguales ttulos de un juez lego o de un lego en general, q
ue en su mero conducirse vive el Derecho. Esta discrepancia crtica no empece en n
ada la tarea inmensa y los logros de.
-


320
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS
321
finitivos alcanzados por nuestro autor en la elucidacin de los temas de la filoso
fa sobre la conducta. 11.8.8. Anlisis de la experiencia jurdica segn Carlos Cossio .
E~ l~ te,o~a ego lgica encontramos un anlisis exhaustivo de la expenenCIa JundIca
--conducta en interferencia intersubjetiva- tal como se brind~ ~ta, por ejemplo,
al juez, al abogado o al jurista. Tal anlisis resUlta,lOdIspensable para adverti
r que el objeto del Derecho est integrado n? solo por cond~~tas y por normas, sin
o tambin por un tercer ingred.Iente, ~a valoraclOn, a la que hasta ahora no hemos
hecho objeto de consIderacIn especfica. Si bien Del Vecchio fij en forma definitiv
a el criteri~ de ~istinci?,entre la .moral y el Derecho, su aporte al tema se ago
t en dIcha mdagaclOn esencIal, correspondiendo a Cossio el mrito de haber profundi
zado en. las ~eculiaridades propias del objeto jurdico y la estructura de la expe
nencIa en que se ofrece el mismo. En efecto, el profesor argentino advirti que an
no se haba hecho, por lo que ~ la experiencia jurdica se refiere, un anlisis simila
r al que Kant realIzo en cuanto a la experiencia natural en la Crtica de la Razn P
ura 32. ~a:~ comp:ender la perspectiva cossiana, es indispensable recordar el an
a}sIs kantiano de la experiencia natural de dos elementos: materia y forma.
Conviene advertir que la nocin de forma, as expresada por Kant, vale tanto cuando
se alude con ella a lasfonnas sensibles con las cuales se nos aparece la experie
ncia natural, las cosas (p. ej., las formas geomtricas, o las dinmicas, o las trmic
as, que son integrantes de las cosas y, por ello, constituyen a la vez contenido
s o materia para el conocimiento) como cuando se refiere al conocimiento de las
cosas (formas del conocimiento, formas o modos del pensar,formas cognoscentes).
La importancia de esto se advierte no bien se recuerda que la revolucin copemican
a que signific el criticismo kantiano radic justamente en anteponer a la considera
cin de las cosas, de la realidad, del mundo, la reflexin sobre el conocimiento de
las cosas, de la realidad y del mundo. Cmo es posible la ciencia? es, en sntesis,
el problema magno a que apunt Kant y, en la base de su reflexin trascendental est l
a sencilla afirmacin de que tambin el saber, el conocimiento cientfico, es un objet
o al que se puede dirigir el conocimiento. Ahora bien, si el conocimiento cientfi
co era un dato a conocer, haba de valer para l la distincin entre materia y forma,
con la nica salvedad de que no puede buscrsele una forma sensible --como la forma
esfrica de una bola de billar-, sino una forma lgica, una forma del pensar, una fo
rma cognoscente.
a) Materia y forma en Kant La oposicin entre materia y forma, a la que ya haban re
currido Aristteles y los escolsticos, toma un nuevo sentido con el filsofo de K6eni
sberg. Kant sostiene que en todo fenmeno cabe distinguir una materia (lo que en e
se fenmeno corresponde a la sensacin), y unaforma (lo que hace que lo que hay en e
l fenmeno de diverso "pueda ser ordenado en ciertas relaciones") 33. Tal es el pu
nto de partida de la doctrina kantiana de las formas puras de la sensibilidad (e
spacio y tiempo), de las formas puras del entendimiento (categoras, p. ej., la ca
usalidad), y de las formas de la razn (ideas).
32
. Puedeverse COSSIO, Carlos, "La valoracin jurdica y la ciencia del Derecho", reVI
sta UI:lver~ldad, nro. 8, S~~ta Fe, 1941, pg. 91; La Teora ... , cit., pg. 134; El
DereLa mtulclo~ del Derecho viene a ser, en esta forma, el punto de partida cho
... , Clt., pago para la elaboraclOn de una esttIca trascendental jurdica, cuya om
isin es la gran falta que Invalida el kantismo alegado por Stammler. KANT, E., Crt
ica ... , cit., pg. 179.
6:.

b) Anlisis de la experiencia natural Kant seal que si consideramos un dato cientfico

cualquiera de la experiencia natural-p. ej., la ley fsica segn la cual el calor d
ilata los metales- advertiremos que tambin est estructuralmente integrado por dos
elementos: una materia o contenido emprico que aprehendemos por intuicin sensible,
y unaforma o estructura lgica, de ndole conceptual, racional, inteligible. En el
ejemplo puesto, la materia estara constituida por los metales mentados y por eso
que llamamos calor, cosas ambas que se nos dan en la experiencia. La forma sera l
a estructura lgica con que se ha expresado la proposicin, y que se reduce a la con
ocida frmula del juicio, en la lgica del ser: "S es P", con la que se alude, en es
te caso, a una relacin de causalidad. Es de advertir que, como resulta del anlisis
kantiano, el contenido material del conocimiento es algo contingente en el sent
ido de que es un dato que obtenemos de la experiencia, a posteriori de la misma
puesto que se funda en ella. En cambio, la estructura formal con que aprehendemo
s el dato es una verdad de razn, una verdad necesaria que es a priori con respect
o a la experiencia.
c) La idea kantiana llevada al Derecho En el mundo del Derecho, tuvieron el acie
rto de llevar y ensayar esta distincin, entre forma y materia, Gustavo Hugo y Fed
erico Carlos de SaPuede verse KANT, Emanuel, Prolegmenos a toda Metafsica del Porvenir, MadrId, 1912
, pg. 81.
. 33

,.
322
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS ESCUELAS IUSPOSITIVIST AS
323
vigny, quienes sostuvieron que en toda relacin de Derecho haba una materia -un con
tenido emprico, o sea, un elemento de hecho, material, plsticamente regulable- y u
na forma -la norma reguladora de esta relacin-. De este modo, los eminentes funda
dores de la escuela histrica ponan en crisis a la escuela clsica del Derecho Natura
l, en cuanto propugnaba la existencia de un sistema jurdico absoluto, invariable
en el tiempo y el espacio. Pero el anlisis de los datos jurdicos que ensay Savigny,
sin ser del todo inexacto, padeca de una grave insuficiencia: el no haber advert
ido que en el dato jurdico, adems de un ingrediente normativo formal y de un ingre
diente material contingente, haba un ingrediente axiolgico, objeto de especial pre
ocupacin para el iusnaturalismo. Toda proposicin jurdica significa, siempre, un pun
to de vista sobre la justicia, el orden y la seguridad. Ergo, toda teora del Dere
cho que 10 olvide no puede llegar sino a resultados truncos e insatisfactorios,
como efectivamente ocurri con el historicismo y con el positivismo jurdico natural
ista del siglo XIX y tambin -por otras razones- con el racionalismo formalista.
d) Anlisis de la experienciajurfdica
capacidad civil se alcanza a los 21 aos. En ese dato encontramos, por lo pronto,
una estructura lgica, normativa, formal necesaria, que aparece con nitidez no bie
n se lo formula normatlvamente, como correspond~, del siguiente modo: "Dado que
los contratantes tenan 21 aos y una PS,I,quis normal (capaces), debe ser la plena
validez. d~l. contrato ~elebrado . Se trata, segn ya sabemos, de una norma, de un
JUiCIO normativo, esto es, de un juicio propio de la lgica del deber ser que es
la del Derecho.
ii) Contenido emprico contingente En segundo lugar, encontramos en el dato un c~n
tenido. emprico, n:aterial, contingente: ciertos tramos de conducta, Clrcunscnpto
s o per!"t1ados por referencas o circunstancias de hecho, dogmticamente elegidas y
mentadas por el legislador, o imputadas como antec~dentes o c~nse cuencias de la
norma. As, el guarismo 21 (pudo haber Sido otra la Cifra), el ao solar (pudo fija
rse como plazo la muerte del padre, p. ej.), el psiquismo normal (pudo agregarse
condiciones de sexo o raza) y. la plena capacidad (pudo establecerse un rgimen d
e capacidad progresiva), ~on, en cuanto al rgimen de la capacidad para contratar,
las "circunstancias del caso", mentadas por la ley 34 que lo condicionan y defi
nen. iii) Valoracinjurdica necesaria Finalmente, encontramos en cualquier dato de
la experiencia jurdica un tercer elemento que la escinde radicalmente de la expe~
encia n~~r~l. Eso de que la plena capacidad se adquiere a los 21 aos no so.lo es
unJUl~1O normativo y un conjunto de referencias dogmticas ~ont1l1gent~s, S1l10 qu
e, adems, significa, siempre, un cierto orden, una cierta segu~ldad, un cierto pu
nto de vista sobre lajusticia. Y como el orden, la segundad y la justicia son va
lores que dan sentido a esa rama de la tica que es el Derecho, cabe afirmar que t
odo dato jurdico lleva implcita siempre, necesariamente, una valoracin jurdica. Pero
este tercer elemento, no obstante ser necesario, no es formal sino material por
que, al confrontarlo con la forma normativa, se advierte que constituye -junto c
on los datos emprico dogmticos con los que se compenetra indisolublemente- la mate
ria que es pensada normativamente.
A la luz de estos antecedentes, Cossio ha ensayado y logrado un anlisis de la exp
eriencia jurdica, correlativo del que con relacin a la experiencia natural efectua
ra Kant, y del que resulta de inmediato algo sorprendente: que en la experiencia
jurdica no se da la completa superposicin de lo formal con lo necesario y de lo m
aterial con lo contingente, pues aparece un tercer elemento -la valoracin jurdicaque, no obstante ser material, es apodcticamente necesaria. Ello se percibe con
nitidez en el siguiente cuadro.
ELEMENTOS DE LA EXPERIENCIA NATURAL

Ja Caracterizacin r Caracterizacin Formal ............ Estructura lgica ...........

..... necesaria Material .......... Contenido emprico ............ contingente
ELEMENTOS DE LA EXPERIENCIA JURDICA
Estructura lgica . ...... ]necesarios Valoracin jurdica . ... . Material ........ "
_ Contenidos dogmticos.. contingentes
Formal. . . . . . . . . . .
r
i) Estructura lgica (norma) necesaria Cossio ejemplifica su anlisis con un dato cu
alquiera de los muchos que puede proporcionar un ordenamiento jurdico positivo: e
l de que la
34 Para evitar posibles confusiones, con viene notar desde ya que las referenci.
a: dogmticas de la ley. aunque constituyen un contenido la materia de la misma, t
amblen merecen ser calificadas deformas de la experiencia jurdica, ya que la conf
iguran o conforman. Pero en esta ltima acepcin la palabra forma no designa una "fo
rma cognoscente", sino, simplemente, una "forma conocida por el conocimiento", o
sea. una forma del objeto, y como tal, materia del conocimiento .


324
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS
325
11.8.9. Sntesis global de la teora egolgica Las principales tesis de la teora egolgic
a son:
E 1;
!
\
a) El Derecho es conducta en interferencia intersubjetiva El Derecho, como objet
o, consiste, segn hemos visto, en conducta. Pero, como tambin la moral es conducta
, para que pueda hablarse de Derecho ha de tratarse de conductas en interferenci
a intersubjetiva. De esta intersubjetividad surge una nota caracterstica de la co
nducta jurdica: su impedibilidad, o sea la posibilidad de que a la accin de un suj
eto se oponga un impedimento por parte de otro sujeto. Usando una expresin kantia
na diremos que en la vida en comunidad, el libre arbitrio de uno se encuentra ef
ectivamente limitado por el libro uso del arbitrio del otro. b) El Derecho consi
dera todas las acciones humanas El Derecho, en cuanto conducta, atrapa o conside
ra todas las acciones, en el sentido de que no hay accin humana que no se encuent
re, en alguna medida, en interferencia con acciones de otros miembros de la comu
nidad. Ya hemos mostrado, en cuanto a esto, el error que anida en la teora que vea
en el Derecho un mnimo de tica, por lo que basta con que nos remitamos a lo expue
sto al respecto.
c) El Derecho se interesa por el acto humano en su unidad
deudores, o bien en los casos en que los derechos son ejercid~s sin que les sean
puestos obstculos por parte de terceros. En cuanto al dIferente sentido que pued
en tener, par~ el Derecho, lo~ actos de fuerza, baste pen.s~r que tanto pueden s
.er sanCIOnes (pena c~pIt~I), como e~tue.rt?s (homICIdio), como prestacI~nes,(cu
arentena s~llltana), como ~jerC1C;~ de un derecho (cierre de un J3rdm, vedando a
SI el acceso al mIsmo) .
El Derecho, al atrapar todas las acciones humanas, no se limita a su aspecto ext
erno -forum externum, de Tomasio; acciones externas, de Kant-, sino que se inter
esa por el acto humano en su unidad, por los aspectos externos en cuanto son exp
resin de elementos internos de la personalidad. Tambin aqu corresponde que nos remi
tamos a lo expuesto ms arriba, al glosar las doctrinas de Tomasio y de Kant.
d) El Derecho supone la posibilidad de actos de fuerza La nota de impedibilidad,
propia de la conducta jurdica, se traduce en la posibilidad de que una conducta
real, ocurrente, impida efectivamente la realizacin de determinada accin de un ter
cero. En otros trminos: la impedibilidad o coercibilidad, en cuanto nota de la co
nducta jurdica puede traducirse en efectivos actos de impedimento, de coaccin, de
fuerza. De tal modo vemos cmo un ingrediente de fuerza es inexcusable en la consi
deracin del Derecho como conducta. Pero esto no debe llevarnos de ningn modo a equ
iparar el Derecho con la fuerza, porque ocurre que, por una parte, no todos los
actos jurdicos son actos de fuerza y, por otra, no todos los actos de fuerza tien
en igual sentido para el Derecho. Para advertir cmo no todos los actos jurdicos so
n de fuerza, basta pensar en el cumplimiento espontneo de sus obligaciones por pa
rte de los
e) La libertad es ineliminable contenido del Derecho El Derecho, en cuanto condu
cta, remite a la idea de libertad, lo que no es ms que una natural consecuencia d
e que la pers<:>na -agente d~ la conducta- no es un simple autmata que se determl

lla por tendenCIaS, sino un ente que crea su propia existencia, que se autodeter
~na ~ajo el signo de los valores. De ah que la teora egolgica haya podIdo .afI:~ar,
en carcter de axioma ontolgico del Derecho, que, en el plano jundIco, todo lo que
no est prohibido est permitido. ., Una falsa conceptuacin podra llevar a pensar que
esta coneXlOn entre los conceptos de Derecho y de libertad no se compagina much
o con todo lo que hemos expuesto acerca de la coercibili.dad y de las ~anCl~ne,s
jurdicas. Pero, si bien se repara, se advierte qu~ SI el orde?amIento jundico co
ntrapone sanciones a ciertos comportamIentos p~slbles de. un sujeto, no debe hac
erlo para tiranizar, sino para hacer pOSIble una lIbertad ajena correlativa. Es
lo que Cicern expres ~on frase magistral: Legum servi sumus, ut liberi esse possim
us (somos sIervos de la ley, a fin de poder ser libres). Lo que ocurre es que la
libertad, que es contenido del Derecho, no es el despliegue ilimitado de las po
sibilidades vitales de alguien, sino una libertad compar!ida, ~na li~ertad que s
e desarrolla dentro de una comunidad. En este sentIdo, SIgue SIendo ngurosamente
exacta la definicin que diera Del Vecchio del Derecho al decir que es, la coordi
nacin objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos segn un principio tico
36.
3S La fijacin de cul sea el sentido que corresponde atribuir a una conducta (derec
ho, deber, entuerto, sancin) depende, segn ya hemos expuesto, .de cul.sea la norma
adecuada para conceptual izarla. As, por ejemplo, como no es pOSIble deCIr del le
proso que tena el deber jurdico de no contraer su mal, la cuarentena no pu~de ser
pensada como sancin. Ms difcil de calificar es la internaCIn de los locos pelIgrosos
. Alguna vez hemos sostenido que el concepto de enfermedad mental, ms que de orde
n naturahs: ta, psicobiolgico, mdico, es de orden cultural, porque para decir de a
lgUIen que esta loco no se puede prescindir de una valoracin de su conducta socia
l (AFf AUN, EnrIque R., Peligrosidad y E.xistencialismo, La Ley, Buenos Aires, 19
62, pg. 62). 36 DEL VECCHIO, G., Filosofa ... , cit., T.!' pgs. 413, 415 Y 426; T.
JI. pgs. 5,6 Y 10. Al introducir, en su definicin del Derecho, la referencia a un
principio tico --esto es, mejor dicho, a un principio valorador-, Del Vecchio sup
er de lejos a todos aquellos


326
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS ESCUELAS lUSPOSITIVISTAS
327
f) Las normas jurdicas conceptualizan la conducta
en interferencia intersubjetiva Mientras la moral se expresa en normas que prefi
guran la conducta de un solo sujeto -por ejemplo, "no matars"-, la conceptuacinjurd
ica de la conducta se expresa en normas que representan la conducta de varios su
jetos. Refirindose la norma moral a la conducta de un solo sujeto -p. ej.: "no ma
tar", "no mentir", "amar al prjimo", etc.- ella se limita a aludir en su mencin al
sujeto nico en cuestin 37. La norma jurdica, por el contrario, refirindose a la con
ducta de dos sujetos considerada en su interferencia, contiene necesariamente la
mencin de ambos y, precisamente, debe mentar esa conducta de ambos de tal modo q
ue zanje la posible interferencia atribuyendo a uno lo que al otro niega, y vice
versa. De ah que se afirme que las normas jurdicas son bilaterales: determinan en
un sujeto (o varios) un deber y, simultneamente, determinan en otro sujeto (o var
ios) un derecho. As pues, la nornlajurdica determina siempre un deber y un derecho
en sujetos diversos. Formalizando ahora este carcter en nuestro conocido esquema
de una norma, diremos que la norma moral se limita a expresar: dado Ht debe ser
P por Aa, es decir, "dato tal hecho o situacin antecedente, debe ser la prestacin
por alguien obligado frente a alguien pretensor". As, en el caso del homicidio,
la norma moral solamente menta la obligacin de no matar, mientras la jurdica no slo
menta la obligacin de no matar a cargo del obligado, sino tambin el derecho a no
ser muerto que tiene el sujeto pretensor.
g) Las normas jurdicas imputan sanciones y son disyuntivas
I
t
modo que tambin integra la norma completa la imputacin del deber o prestacin (P). C
on ambas imputaciones quedan cubiertas todas las posibilidades y la conducta que
da de este modo plenamente representada ya que, si bien el obligado puede no cum
plir su prestacin, si no lo hace corresponde la aplicacin coactiva de la sancin ( .
.. 0 dado no P, debe ser S). La conminacin de sanciones por el orden jurdico, y su
efectiva aplicacin, constituye una especifica tcnica social tendiente a lograr un
estado de cosas valorado positivamente por la comunidad. Lo expuesto lleva a de
stacar, otra vez, el carcter disyuntivo que tiene la norma jurdica, en cuanto no s
e limita a prever el cumplimiento del deber, sino tambin la imposicin de una sancin
por parte de un funcionario de la comunidad. La norma moral, en cambio, se limi
ta a expresar la conducta de un solo sujeto, su deber-p. ej., "no matars"-, pero
en cuanto a las posibles sanciones morales, no hay modo de considerarlas norrnat
ivamente imputadas. Trtase, por ejemplo, de atribuir al arrepentimiento el carcter
de sancin moral imputada a una mala accin. No cuesta trabajo advertir que el remo
rdimiento de conciencia es algo qu~ le ocurre o no al sujeto, pero no tiene sent
ido normarlo. Aunque aceptemos que tenga carcter de sancin, no ser una sancin normat
iva concretamente imputada, no forma parte de un sistema normativo 38.
11.8.10. Examen crtico
La teora egolgica puede repetir hoy lo que Kelsen dijera en 1925 en su Teora Genera
l del Estado: que se preciaba de "haber puesto la provincia relegada del Derecho
en ntimo contacto con el centro fecllndante de todo conocimiento: la filosofa". E
n efecto, dicha pretensin del kelsenismo, que pudo resultar cierta en 1925, ha qu
edado retrasada en el tiempo. La filosofa ha progresado mucho desde entonces. La
gravitacin de las ideas de Husserl, as como la publicacin en 1927 de la fundamental
obra de Heidegger, Ser y Tiempo, imponan nuevas bases para el deseado
38 Mientras la norma jurdica menta la liberlad de la conducta ellla totalidad de
sus posibilidades -tanto cuando se manifiesta como cumplimiento del deber, como

cuando tiene el sentido de una transgresin-la norma /Iloral no da plena cuenta de

la conducta en todas sus posibilidades, por cuanto slo menta el deber. "Suponed
que la norma moral enlazara deberes sucesivos en disyuncin predicativa. Suponed q
ue dijera: no se debe robar o si se roba se debe arrepentirse". Todava queda sin
normacinla posibilidades de que no hubiere arrepentimiento. Si para atraparla se
agregara: "o si no hay arrepentimiento, se debe peregrinar a Jerusaln" de nuevo q
ueda sin normacin la posibilidad de quc no se haga el peregrinaje. La moral slo co
nsidera lo valioso como deber. pero con ello se le escapa el hecho ele la libert
ad. En cambio, la norma jurdica atrapa a la libertad como tal, porque la menta cn
todas sus posibilidades" (COSSIO. c., Teora .... cit., pg. 136).
Al estudiar las normas jurdicas, veremos cmo la imputacin de la sancin (S) forma par
te del esquema completo de las mismas, del mismo
que, como Stammler, crean posible dar un concepto del Derecho al margen de toda r
eferencia axiolgica. Si el Derecho, en tamo que objeto, ha de hallarse en la cond
ucta compartida, no es posible 01 vi dar, al definirlo, que esta conducta import
a siempre una referencia, positiva o negativa, al valor justicia.
37 Podra objetarse lo afirmado en el texto con el ejemplo de numerosas normas mor
ales que contienen la mencin de otro sujeto: "Ama a tu prjimo", "haz bien sin mira
r a quin", "respeta a tus padres", etc. Pero es fcil advertir en dichos ejemplos q
ue el otro no pasa de ser un destinatario de la accin y no un sujeto coactuante c
uya conducta se mencione en la norma. Por otra' parte, parecera que no es de la e
sencia de la norma moral incluir la mencin de otro sujeto y bastar, por lo tanto.
argir ejemplos en los que el otro sUjeto falte para demostrar nuestra tesis. No e
s difcil hacerlo. y pueden servir de muestra los siguientes: "domina tus instinto
s". "aspira a la perfeccin", "no dejes para maana lo que puedes hacer hoy", etc.
"
....


328
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS
329
1'" ,,,
.'"
contacto de la jurisprudencia con la filosofa. Esta tarea ha sido emprendida por
la teora ego lgica. Cabe agregar a lo dicho que la egologa sustenta coherentemente
una pretensin de la filosofa cientfica no solamente por el hecho ya referido de que
ha centrado su preocupacin en la ciencia del Derecho, sino tambin porque se funda
menta en una filosofa cientfica dado que, como ya lo advertimos al comienzo de est
e captulo, el principio positivista propio de la ciencia ha cuajado en la filosofa
fenomenolgica y existencial como un verdadero positivismo con la mxima metdica "a
las cosas mismas". En conexin con este mismo punto debe admitirse tambin que la eg
ologa ha tenido una certera visin al ad vertir la continuidad de pensamiento que p
odemos sealar en la lnea Kant-Husserl-Heidegger, unidad destacada especialmente po
r este ltimo autor. La egologa se ha servido de los aportes de estos fundamentales
~ensadores,. especial~e~te del pensamiento de Heidegger que le ha permitIdo con
cebIr la pecuhandad de la vida humana como libertad. Una crtica a la egologa estara
aqu fuera de lugar dado el carcter de partcipes en la misma que tienen -en mayor o
menor grado- los que esto escriben. No obstante la dificultad apuntada y para o
rientar al lector en la apreciacin de una escuela viva, nos parece til clasificar
las doctrinas que ?an nacido o se han desarrollado en su seno en tres grupos: a)
El pnmero de ellos estara constituido por aquellas doctrinas aceptadas sin mayor
es discrepancias por todos los miembros de la escuela, ya sea en forma explcita o
en forma implcita, como supuestos de sus trabajos de investigacin. Tales seran, po
r ejemplo, doctrinas como la de que el Derecho, como objeto, es conducta; como l
a de que esa conducta es un deber ser existencial; que se trata de un objeto val
ioso positiva o negativamente y no de un objeto neutro al valor; que la interpre
tacin jurdica es un conocimiento por comprensin; que no se interpreta las leyes sin
o la conducta a travs de las leyes, etctera. b) El segundo estara constituido por d
octrinas que, sin haber provocado an discrepancias escritas entre los miembros de
la escuela no puede de.cirse sin embargo que hayan sido objeto de aceptacin gen~
ral. Podramos ejemplificar este grupo con las investigaciones del mismo Cossio so
bre la estructura de plexo axiolgico jurdico, o con las investigaciones de Vilanov
a sobre la estructura lgica de la norma jurdica (en las cuales utiliza las herrami
entas que pone al alcance de la teora del Derecho la lgica simblica contempornea) 39
.
c) Finalmente existe un grupo de cuestiones que ha provocado documentado desacue
rdo dentro de la escuela, como podran ser, por ejemplo, el tema de las fuentes de
l Derecho o el de la jurisprudencia como fuente del Derecho 40. Sin perjuicio de
los atractivos que ofrece la polmica o el campo an no suficientemente desbrozado
de los temas novedosos, debe aceptarse que solamente el primer grupo de cuestion
es (a) forma un cuerpo asentado de doctrina que permite caracterizar objetivamen
te a la escuela y a l hemos procurado mantenernos fieles a lo largo de esta expos
icin, al brindar en cada caso las soluciones que ofrece la egologa para los temas
de teora general que hacen a una introduccin al Derecho. 11.9. NEOEGOLOGA 11.9.1. P
unto de vista de la neoegologa 41 La concepcin que se denomina hoy "neoegologa" sur
ge de un punto de vista original, desarrollado por Jos Vilanova, a partir de la c
oncepcin ego lgica de Carlos Cossio. El fundament de la discrepancia radica en que,
para Cossio, el uso de la palabra -el lenguaje hablado- constituye el ncleo mism
o de lo que l entiende por "pensamiento". De all se sigue el papel que juega el pe
nsamiento as entendido en la constitucin del objeto y, finalmente, que un pensamie
nto, as concretado en palabras, es el pensamiento de s misma con el que se integra
la conducta segn ensea la egologa. Este punto de vista cossiano aproxima su pensam

iento a la direccin conocida como hermenutica en el continente europeo que, no obs

tante sus races en la fenomenologa y la filosofa existencial, la aproxima mucho a l
a filosofa analtica dominante en los pases anglosajones, tal como lo han denunciado
Von Wright 42 y Hans Albert 43. Este planteo, que privilegia la palabra, haba si
do, justamente, el punto principal del disenso de Vilanova con su maestro 44. Es
tablecida de tal manera la discrepancia fundamental, se impone hoy dar una ver40
Ver AFrALlN, Enrique - VILANOVA, Jos, "Las fuentes del Derecho", L.L., 77832 Y "L
a jurisprudencia como fuente", L.L, 81-769. 41 BULYGIN, Eugenio y otros, "Neoego
loga", en El Lenguaje del Derecho. Homenaje a Genara R. Carri, Abeledo-Perrot, Bue
nos Aires, 1983, pgs. 443-456. 42 WRIGHT, Georg Henrick von, Explicacin y Comprens
in, Alianza Universidad, Madrid, 1979, pgs. 51-56. 43 ALBERT, Hans, Tratado sobre
la Razn, Sur, Buenos Aires, 1973, Introduccin y Cap. VI, pargs. 22 y 23 (pgs. 12 y 1
94-214). 44 VILANOVA, Jos, Provecto Existencial y Programa de Existencia. Ideas p
ara una Fenomenologa del Obrar HUlIlano y de la Razn Prclica, Astrea, Buenos Aires,
1974.
39 VILANOVA, Jos, "Estructura lgica de la norma jurdica", L.L., 97-946, supra, 11.9
.4., 13.5. Y 13.6.

r
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1
330
I-IfSTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS
sin ~s sist~mtica de la neoegologa, sobre todo habida cuenta de los trabajospubhcado
s desde 1983 y otros aportes efectuados por Vilanova y sus ~C?!ltOS 45. A rengln
seguido intentamos una sntesis sumaria de tal exposlclon. 11.9.2. Fundamentos fil
osficos En C~~sio dor:nina el Hu~serI de las Investigaciones Lgicas y una interpre
tacIOn kan~lana de la dIstincin entre Lgica Formal y Lgica Trascendental. En VIIano
va el centro de gravedad ya se haba despl~zado al Husserl de las Ideas en 1950. P
ero el estudio de Sartre H . , M I P .. . , ewegger y ereau- onty lo lleva a pnv
I~egJar el cogito prerreflexivo --obviamente sin palabras~ sobre el refleXIVO pu
nto temticamente desarrollado en 1966 y mantel1ldo desd~ entonces sin reservas 46
, aunque, a diferencia de Heide~~er y Sartre, VIIanova no privilegia ningn temple
determinado mantelllendose en esto m~s fiel a la idea original de Husserl. . ,
Como ~?nse~,ue~,Cla.de~? ~recedente aparece en Vilanova una distinClon e~~re ent
e y objeto ajena al pensamiento de Cossio: el hombre por ~u apertura al m~,ndo:'
e~~ en trato con los entes intramundanos y f.ue. e, o no, hacerl~s o~-jeto ---co
mo algo que se le enfrenta- y aun objet~ de,conoc~ml~nto . Pero el e~1te es prev
io y funda al "objeto", aunque ?espues pued~ verselos como SIendo lo mismo. En e
sta lnea de ensa~I~?to lo Ilev~ra fll1almente a destacar la idea de las "ontologas
re~io ?a es que el prImer Husserl tom de Meinong y que ocupa un lugar Importante
en la egologa cossiana. 11.9.3. Ontologa jurdica
ESCUELAS IUSPOSITlVISTAS
331
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El ~ema central es ac el de la libertad, tal como ella se da en el hombre., V I1a
~ova toma de Cossio la nocin de libertad como proyecto Pero aqUI corr:lenzan las
diferencias: pues para Cossio la conducta com~ proyecto se lIltegra con el pensa
mIento (articulado en palabras) normativo.
45 VILANOV J e . , " . .. , d' A,. o~e, IlllroducclOl1. al COIlOClIl1lelllO Cientf
ico, escrito en colaboras dlsclpulos y docentes de la Ctedra de Introeluccin al De
recho de Viel Ion con Ivelrso anova [ Facu tad de Derecho UBA] b' . ., .. . , y
aJo su ellreccloll general Fundacin ele 'Derecllo Ad mllllstratlvo Bue A" 1985 ;
r:.' ,nos Ires, _lelllenlos de Filosofa del'Derecho 'Ja ed Ab 1 _ d o-Perrot Buen
os Aires 1984 "C . ., . '., ee "ad , ; onstltuclOn origlllaria ele los sentielos
J'urelicos" Re\J/'sla d e l N olan o nro 790 B . A' 1 ' s 401 . .'" . ',uenos Ire
s, 983, y en Elementos ... , ciL (Apnelice IV), p g '" y SlgS., La ?ntologla en e
l Pnmer Congreso Internacional de Filosofa elel Derec~o ,en colaboraClon con Mara
Rosa Fernndez Lemoine. L.L., l8-IV -1983. 6 VILANOV A J '''. P ' , . 1966 ' ose,
1, or que ur~a fenomenologla eXlstencial'l", UADE. Buenos Ai. res, , yen Elellle
llfos ... , Cit. (Apenelice 1), pgs. 339 y sigs.
Para Vilanova la nocin de proyecto requiere un anlisis fenomenolgico previo a su ab
sorcin por el pensamiento articulado en palabras, normativo o no. Fenomenolgicamen
te la libertad/proyecto se muestra como la forma en que se presenta el futuro co
n sus posibles/contingentes al presente (con supasado a cuestas) que en cada caso

ya somos. La direccin que el agente imprime a su conducta se da aun en ausencia

de toda palabra articulada. Como en el pelotari que corre a buscar la pelota all
donde sta an no est, la madre que aun dormida cuida a su beb, la criatura que juega
con su perro cachorro, el perro que obedece a su amo --donde el lenguaje gestual
ms que la palabra juega el papel protagnico-. El hombre siempre proyecta su futur
o inmediato. Cuando piensa con palabras, la palabra funge por la cosa misma y sta
queda mediatizada no importa cun prxima est en el tiempo de los relojes. El don de
la palabra permite al hombre programar su futuro. Como hace, por ejemplo, un ho
mbre gordo que toma la "decisin" de someterse a un rgimen diettico. Este tipo de de
cisin es caracterstico de todo programar. Pero en rigor se trata de una cuasidecis
in pues, a la hora de la verdad siempre ser posible que el proyecto rechace la pro
gramacin. Que el gordo no consiga privarse de comer y rebajar de peso, el pecador
arrepentido vuelva a pecar, etctera. Si ya el proyecto no se refiere a la conduc
ta de un hombre sino a la de dos o ms, se plantea el tema del proyecto comn dentro
de ste, el del Derecho. Aqu Vilanova sigue a Cossio y Del Vecchio en la misma tra
dicin fundada por Tomasio y Kant. Pero atento el carcter bsico del proyectar --que
puede no acompaarse de palabras o aun tener un sentido distinto al que las palabr
as le atribuyen-o Vilanova ha tratado de fundar los sentidos jurdicos objetivos m
ismos en la denominada por Cossio "interferencia intersubjetiva de la conducta".
En 1982 Vilanova consigui exponer su tesis en forma razonablemente aceptable sos
teniendo que, en la interferencia de conducta, el hecho de no impedir una conduc
ta pudiendo hacerlo tena el sentido de permitir tal conducta. Esta definicin justi
ficara el trnsito del ser al deber ser, taln de Aquiles del iuspositivismo, sin com
eter falacia lgica alguna 47. 11.9.4. Las normas Si ya la mera proyeccin de la con
ducta puede dar sentidos jurdicos objetivos y si denominamos "norma" al esquema d
e interpretacin al que acudimos para conferir tales sentidos objetivos a la condu
cta, las normas pueden caracterizarse como partes de esa proyeccin de la conducta
co47
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VILANOVA, Jos. "Constitucin ... ", cit., en nOla 45.


332
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS
333
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mn. Pero como, obviamente, en los estados contemporneos acudimos con frecuencia a
expresiones verbales para obtener tal resultado, Vilanova admite que las normas
pueden ser tambin partes de la programacin de la conducta. La programacin de la con
ducta de un sbdito como obligatoria es acompaada por una programacin subsidiaria pa
ra el caso de incumplimiento. Cada programacin de este tipo constituye normalment
e una cadena que comienza por una obligacin -llammosla principal- y se contina en p
rogramaciones subsidiarias: debe pagar el impuesto; si no paga le corren recargo
s y multas; si no paga, la DGI puede determinarlos, etctera. Sostiene Vilanova qu
e cuando aparece en esta cadena el rgano jurisdiccional, ste debe condenar pero no
hay sancin contemplada para el caso de que no cumpla. Tiene normalmente lo que d
enominalamos una obligacin en sentido dbil. La opinin del ltimo Kelsen de que est mera
mente facultado --como un padre est facultado a cOITegir a sus hijos- pero no obl
igado a condenar, le parece injustificadamente apartada del conocimiento de sent
ido comn. 11.9.5. Las fuentes Aftalin y Vilanova centraron su investigacin sobre la
s fuentes de las normas generales en la nocin de criterios de objetividad y hecho
s que denotaban la existencia de los mismos. Pero la nocin misma de proyecto lo h
a llevado a Vilanova a revalorizar el papel de la costumbre a la que ve como fue
nte original (la costumbre de acatar a un legislador es la que en ltimo trmino le
confiere a ste su carcter de tal). ste es el punto que Vilanova detect en 1949 al sea
lar la distincin entre la norma fundamental (abstracta) kelseniana y la norma fun
damental concreta, dando primaca a esta ltima. Uno de los puntos relevantes en una
sonada polmica entre Kelsen y Cossio. Pero el tema alcanza plena claridad recin c
on el estudio en profundidad de la costumbre en el trabajo citado en la nota 45.
ltimamente Vilanova pretende haber tocado fondo en la revalorizacin de la costumb
re. Suele llamar la atencin sobre un hecho destacable: la costumbre es la nica fue
nte necesaria. Todas las dems son contingentes. Esto debiera ocupar un lugar cent
ral en el estudio del Derecho por los juristas que se enrolan en la corriente iu
spositivista. La desuetudo ha sido tambin considerada con un enfoque novedoso por
Vilanova y otros neoeglogos 48.
48 Citado en VILANOVA, Jos, "El concepto de las fuentes jurdicas", E.D., 37969/980
, donde expongo sintticamente la concepcin sobre las fuentes que alcanza la neoego
loga recin en 1990 por aplicacin de la metodologa fenomenolgica de Schutz (supra, 7.5
.).
11.9.6. La ciencia jurdica El Derecho existe con independencia de l~ ciencia jUldi
c~ qu.e pu.e,de II gar a constituirse como tal en CIerto grado de ClvlzaclOn. -{)
no- e .' . 1 daso Pero la ciencia jurdica -al igual que otras Cle?CIaS SOC,Ia es
- se 1 f ndamento de construcciones de sentido comun que hacen. los b r~ ~o~ pro
tagonistas de la vida social. Aqu sigue Vilanova al ltimo ~;~utz uien sigue, a su
vez, las enseanzas del ltimo Husser~, el Hus1d JI ':nundo de la vida (Lebenswelt).
Los neoeglogos estudlar?n con ~:~en~miento a Schutz tomando sus ideas como hip,te

~is ?~ trabajO para . ario que deba culminar en una metodologIa Jundlca de fundau
n semm . d ' udo com mento fenomenolgico, pero que desgraCIa amente aun no p leta
rse Algunas ideas centrales de ese enfoque fueron exp.uest.as por ~duard~ Barbar
osch en el Captulo VIII, "El mtodo en las cIencI~s so. 1 "del libro citado en la n
ota 45. El tema fue tratado con algun deCla es , f" d de debate tenimiento por V
ilanova en dos con erencIa,s .~se?Ul ,a~ ,ronunciadas en la Sociedad Argentina d
e Anahsls FtlosofIco lo~ dlas 12 p 26 de noviembre de 1985, en el Seminar~~ sobr
e Metodol~gla?e las bencias Sociales dirigido por el profesor ~ehx Schuster. Seg
ur; Vil anova Schutz ha abierto el camino pero queda aun mu~ho po.r ha~er. El nu
smo, 'u~to con otros neoeglogos, est empeado en mve~tlg~ciOnes endereJzadas a poner
en claro la metodologa propia de la CienCIa del Derecho. 11.10. EVOLUCIN POSTERIO
R DEL PENSAMIENTO DE KELSEN 11.10.1. Introduccin La Teora Pura del Derecho ha sido
, dura~te la vida.~e Kelsen, "una obra en constante modificacin" 49. El libro ong
mal na~iO en 1934 co~o resultado de la revisin de un ensayo de 1933. La pnmera ~r
adu~ciOn francesa es de 1953 yen ella Kelsen introdujo algunas mod~.~~aciOn~s ue
permiten diferenciarla del original alemn. ~a se gunda edlCI~n del.ll~ 6ro es de
1960 y all Kelsen introduce .nu~~as e lr.npor.tante~ modlfica~l~_ llevan del rac
ionalismo pnnutlvO al rrraclOnahsmo. Por ultl nesque lo 'l' ., eldIO mo, la Teora
General de las Normas brinda la u tima verSIOn qu de su propio pensamiento. . Un
a sntesis global de la evolucin del pe~s.a;ment.o que vamos a,~~aminar seala que Ke
lsen, partiendo de una VlSlon enunentemente 10blca y racional del Derecho, culmi
n su obra desembocando en un cerrado
49 LOZANO, Mario G., "La teora pura del Derecho; dellogi~ismo al irra~ionalismo'"
Cuadernos de Filosofa del Derecho, nro. 2. Alicante, 1985, pags. 55 y Slg .
,'"
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334
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS
pIOS o las reglas de la lgica.
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i~racionalismo que niega la posibilidad de aplicar al Derecho los princi11.10.2.
La polmica Kelsen-Cossio: norma y regla de Derecho Las normas como "rdenes" .
335
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1""" ~ ti
l ~l es.tudiar en el C:aptulo 13 las normas jurdicas, veremos en detalle e camb~o
9~e produ~o Kelsen e,n sus primeras ideas sobre el ser de las norml aSCJun~lcas
a raIZ de la polemica que sostuvo en Buenos Aires con C ar os OSSIO en 1949. d d
O~gina~,amente Kelsen h~ba sostenido que las normas eran "juicios ;. e e~ ~er. co
n I? cual COSSIO coincidi plenamente y, partiendo de esa a IrmaclOn, Intento llev
ar a la teora pura un paso ms adelante pre untando por el objeto acerca de cual es
os juicios hablaban g P~ra Coss~o el o~jeto mentado. por las normas es la ~onduc
ta sta constl,tuy~, aSI, el obJeto.que estudia la ciencia jurdica. Pero Kels:n co~
enzo ~,Ih ~Ismo a modifICar su rumbo introduciendo la distincin entre norma y reg
la de Derecho". . .Las "r~gla? de Derecho" son para Kelsen las expresiones que u
sa un Junsta o C1entIl'ico del Derecho p.ara describir a las normas. Lo curioso
es qU,e SI la norma establece que "el Inquilino debe pagarel alquiler" or ue :sl
l~"npuso el legislador, la regla del Derecho tambin repite ,,~rinciuiInO ebe paga
r el alq~iler:',. pero esta vez no Con pretensin normativa sobre la conducta dell
/1qUlhno, sino con pretensin "descriptiva" d I que la norma establece. e o
La diferencia radica en que mientras las reglas de Derecho -que prescriben norma
s- pueden ser verdaderas o falsas, las normas --que prescriben conductas- slo pue
den vlidas o invlidas. Los principios de la lgica pueden ser as aplicables directame
nte a las reglas y, por su intermedio, resultan indirectamente aplicables a las
normas. Esto conlleva una fuerte relacin entre la verdad y la validez por cuanto
la norma vlida es descripta por una proposicin (regla) verdadera, mientras que la
norma invlida es descripta por una regla falsa. Pero esta relacin abre paso a una
nueva contradiccin en el seno de la teora pura por cuanto, desde su perspectiva, u
na norma invlida no existe realmente en cuanto norma, y por esta razn no podra ser
descripta. 11.10.4. La contradiccin entre normas La distincin entre regla y norma,
y el paralelo entre verdad y validez lleva a preguntar sobre la aplicacin del pr
incipio de contradiccin al conjunto de reglas y de normas. Obviamente que si las
reglas son verdaderas o falsas a las mismas les resulta plenamente aplicable el
principio de contradiccin: una regla oes verdadera o es falsa, y ste era el pensam
iento de Kelsen hasta 1962. Pero esta posicin hace crisis cuando se advierte que
en los casos de conflicto entre normas es necesaria la existencia de dos normas
vlidas que se contradigan. Si una de ellas no fuese vlida, la contradiccin entre no
rmas no existe. y si hay dos normas vlidas que se contradicen, habr tambin dos regl
as de Derecho que las describen y que son a la vez "verdaderas" y contradictoria
s entre s. Esta circunstancia excluye la aplicacin del principio de contradiccin a
las reglas a pesar de la primitiva idea de Kelsen. El caso de conflicto entre no
rmas se supera, segn Kelsen, cuando una tercera norma vlida deroga a una de ellas
o a las dos. Hasta tanto esto no suceda son vlidas ambas normas dando lugar a la
contradiccin paralela entre las reglas que las describen. La caracterizacin de las
normas como el sentido de actos de voluntad que hace el ltimo Kelsen excluye la
aplicacin de los principios lgicos a las normas y, tambin, a las reglas de Derecho
que las describen. Esta cuestin fue objeto de un importante cambio de ideas media
nte la correspondencia que Kelsen mantuvo con Ulrich Klug entre marzo de 1959 y
junio de 1965. En ella se advierte con claridad la posicin de Kelsen: no es posib

le aplicar los plincipios lgicos a las normas, y, por ello, nunca sera posible ded
ucir una norma de otra. Las normas, como actos de voluntad, no pueden obtenerse
por va deductiva o racional. As la norma individual que dicta unjuez es el sentido
de su acto de voluntad y no puede
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?,e este moo la ci~n~ia ju~dica estara integrada por "reglas de Derecho con funclO
n descnptlva, nllentras que el obieto "Derech" t ' puestod . 'd' J o es anacome
n~nna~,Jun Icas de carcter prescriptivo. Las reglas seran "actos de conOCimIento y
las normas el sentido objetivo de "actos de voluntad". 11.10.3. Aplicacin de los
principios lgicos
v Hecha la distincin entre "regla de Derecho" J "J10rma' -'d'Ica " ,ca be , ' . J
UIl preguntar en que medida resultan aplicables los principios lgicos al conJu~to
de reglas o al de normas. ~~ de especial inters determinar qu suce e en los casos
de contrad!cclOn y si es o no posible deducir o inferir ?ormas o reglas por aph
caclOn de las reglas lgicas de la deduccin y la Infe~encla a ~t;as normas o reglas
de carcter general. . En la vers.1011 francesa de 1960 Kelsen sostiene que los p
rincipios lgicos Son aplIcables directamente a las recrias de Derpcho ( .. descri
t" ) ' l ' d' b ~ proposIciones . p Ivas y so 0111 Irectamente a las normas (pr
oposiciones presc . nptlvas).


336
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS
337
ser deducida del acto de voluntad del legislador, por ms que la sentencia del jue
z se "fundamente" argumentativamente en la norma general que aqul sancion.
,
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11.10.5. La "Teora General de las Normas"
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La ltima obra de Kelsen fue la Teora General de las Normas, que . recoge y ree1abo
ra una serie de trab<tios anteriores. Se considera que la fecha de maduracin de s
us ideas centrales es de 1965. En este trabajo Kelsen arriba a la conclusin de qu
e es imposible el pretendido paralelismo entre la verdad de las reglas de Derech
o con la validez propia de las normas. En la ltima formulacin de sus ideas, Kelsen
"abandona por completo el logicismo de la Teora Pura del Derecho y reconduce la
totalidad del mbito normativo exclusivamente a la voluntad" 50. Tambin reniega aqu
de su tesis origina! sobre la norma fundamental -presupuesto gnoseolgico de todo
conocimiento jurdico- que brindaba unidad y coherencia de sistema al conjunto de
normas. Para superar las crticas que se le formularon en razn de que esta "norma f
undamental" no tendra fundamento verificable en la realidad, ha llegado a afirmar
que se trata de una "norma ficticia". En el Captulo 14 podr verse que es posible
encontrar un fundamento a la norma fundamental que supera las crticas que hiciero
n a Kelsen abandonar la defensa de su idea original. 11,11. LA REACCIN ANTIPOSITI
VISTA
lmit; al legislador en cuant? ste no pu~de o~bgara nadieaa elgsupletorio plimiento
imposible ademas de cump!~r ~ l~po~nte p p en los casos de "lagunas de'la regul
aciOn Jundlca , "b' Por su arte Hans Welzel encuentra en las "estructuras 10glCO
-O jetivas" lo ve en la "naturaleza de las Estas ras lgico-objetivas, de carcter p
ermanente y ontologlcas deternunan: a_ menos limitndolo, al legislador, el cual l
as debe tener en cuenta para dIC tar una legislacin adecuada y completa, , " . "
Esta bsqueda del fundamento de las instituCIOnes Jundlc~s ~n la ~a tu raleza de la
s cosas", en sus derivaciones o en estructu~~s ~Q~lco-obJ~ tivas significa un rec
hazo del postulado.bsico del iUSposltlVlSI?O ~ partIr de un punto de vista de tip
o iusnaturahsta que antepone restncciOnes u orientaciones a! derecho positivo en
base a hechos que no dependen de la voluntad del hombre (el legislador). . ','
En esta posicin antipositivista podem.os menCIOnar tamblen a Ench Fechner, Wemer
Maihoffer y Helmut Comg.
techo pero s< "atena" la tensin entre el ser ~ el deber ~er, al o de cumEsta "naturaleza de las cosas~' no es directamente una fU:~~b~:!~;~
q~e R~dbruch
c~s~s".
e~tructuI
11.12. RONALD DWORKIN
.
Dentro de la reaccin antipositivista se enc~~~tra ~onald 1?workm . 'mportancia ac

tual , merece un anahsIs mas detemdo. qUIen, por SUI

1"
,
,~::
<

11.11.1. Radbruch, Welzel y otros

Debemos consignar que recientemente se ha producido una reaccin antipositivista c
aracterizada por un retomo al iusnaturalismo. Gustavo Radbruch propone a la "nat
uraleza de las cosas" como fundamento de "la progresi va transformacin de una rel
acin vital en una relacin jurdica, y de una relacin jurdica en una institucin jurdica"
Esta "institucin jurdica" que deriva no del derecho positivo, sino de los hechos
de la naturaleza, de las costumbres, tradiciones o usos o de las relaciones vita
les, es una especie de "tipo ideal" que se obtiene "mediante la tipificacin e ide
alizacin de la individualidad de la relacin vital que se considera" 51.
11.12.1. Introduccin
En la filosofa jurdica anglosajona el positivismo jU,r~dico s.e i?entifica prcticam
ente con los desarrollos de la escue.la anahtIca de JU:ISPrudencia fundada por J
eremas Bentham, que culmma en ?ues.t~os dIas con 1a o b ra'de H . L.A Hart . En l
o que se refiere a la inveshgaclOn sobre los . l ' .sa de valores ticos --que en
esa tradicin toma la forma a ?o mas precI . nvesticracin sobre los principios-, la
corriente d?mmante la constltue el u;ilitarismo fundado temticamente por el mIsmo
Bentham.. y Ronald Dworkin, sucesor de Hart en su conshtuy.e . duda el exponent
e mximo de la relacin antIposItIvlst~ dentro de. dItradicin. Pero no por ello debe
considerrselo un como hacen algunos, ya que l no cree en un De~ech? Natural constI
tUido or rinci ios universales e inmutables. Como el mI~mo lo declara e~ ~u hast
thoy ms representativa 51, su crtica se refIere a la concepclOn positivista domina
nte en la tradicin anglosajona:
,.-,"
"l'<'
~~a
cted~a d~ ?~ford, lusnatu~a[.sta
50
LOZANO,
M. G., op. cit., pg. 74.
~br:
52
51 GARZN VALDS, Ernesto, Derecho y Naturaleza de las Cosas, Universidad Nacional d
e Crdoba, Crdoba. 1970.
DWORKIN,
Ronald, Taking Righls Seriously, Cambridge, Mass .. Harvard UniverL

I
1
i
l. ~
338
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS
339
~ , ,
"Los captulos que siguen definen y defienden una teora liberal del Derecho. Sin em
bargo, critican severamente otra teora, a la que en ~eneral se considera liberal;
una teora que ha sido tan popular e Incluyente que la llamar la teora jurdica domin
ante. La teora dominante tiene dos partes y mantiene la independencia entre ellas
. La primera es una teora sobre lo que es el Derecho; dicho d.e manera ms informal
sobre las condiciones necesarias y suficIentes para que una proposicin de Derech
o sea vlida. sta es la teora del positivismo jurdico, que sostiene que la verdad de
las proposiciones legales consiste en hechos que hacen referencia a las reglas q
ue han sido adoptadas por instituciones sociales especficas, yen nada ms. La segun
da es una teora sobre lo que debe ser el Derecho y sobre cmo deben ser las institu
c iones legales conocIdas. Tal es la teora del utilitarismo, que sostiene que el
Derecho y sus instituciones han de servir al bienestar y nada ms. Ambas partes de
la teora dominante se derivan de la filosofa de Jeremy Bentham". Estos ensayos cr
itican no slo las dos partes de la teora dominante sino tambin el supuesto de que l
as dos son recprocamente indepen~ dientes (pg. 31). El pronunciamiento por el libe
ralismo y la definicin de la teora misma como liberal, nos advierten ya que, para
Dworkin, los dos temas ---qu es el Derecho y cmo debe ser el mismo-- no son riguro
samente separables. En esto habra una coincidencia con las corrientes filosficas q
ue, en la tradicin continental, consideran que los valores forman parte necesaria
del fenmeno jurdico. Pero Dworkin concreta esta integracin necesaria en tesis suma
mente chocantes para la posicin que ataca (y algunas tambin para todo positivismo
jurdico). Veremos algunas de estas tesis al considerar la respuesta que da nuestr
o autor a la pregunta sobre el ser del Derecho.
11.12.2. Qu es el Derecho
i) Normas, directrices y principios
sirve para identificar directrices y principios (de justicia y equidad -fairness
-). stos pueden identificarse solamente por su contenido y fuerza argumentativa.
Pero ocurre que los casos "difcile.s" --especialm~nt~ las decisiones de la Corte
Suprema de los Estados UDldos que Dworkm tIene sobre todo en cuenta- requieren p
ara su solucin argumentaciones sobre directrices (polticas establecidas) y, sobre
todo, principios. Dworkin extrae como conclusin que el positivismo ---que solamen
te identifica normas- ofrece una versin parcial e incompleta del fenmeno jurdico. L
os positivistas, entre nosotras particularmente Carri 53, han podido replicar que
el argumento yerra el blanco como crtica al positivismo. Pues directrices y prin
cipios aplicables son los sostenidos en una comunidad poltica en un lugar y tiemp
o determinados y la regla der:econocimiento -quiz con alguna enmienda menor- perm
ite identificarlos. Pero si esto no ocurre, Dworkin insiste en que la teora tiene
que elaborarlos y aqu la polmica se traslada al papel de la doctrina.
ii) Derecho y Moral Quizs el ncleo de la posicin positivista lo 'constituye la sepa
racin entre el Derecho y la Moral. Segn Dworkin, esta separacin es artificiosa pues
los principios -no habie~do normas aplicables---,-los toman los tribunales del
campo de la moral. Este resulta, en nuestra opinin, uno de los puntos ms dbiles de
su argumentacin ya que, por una parte, "moral" puede referirse tanto a una morali
dad positiva como a una ideal. Pero, adems, en los casos difciles --especialmente
en derecho constitucional- "la decisin judicial ... implica la eleccin entre valor
es morales ... (y no es sensato) pensar que donde el sentido del Derecho es dudo
so ... la moralidad siempre puede dar respuesta" (pg. 18, citando a Hart).

!
9
La regla de reconocimiento de Hart consiste en una prctica social que establece q
ue son vlidas las normas jurdicas que satisfacen ciertas cond iciones respecto de
su origen o pedigree. Pero este test del origen no
sity Press. 1977. Utilizaremos la versin castellana, Los Derechos en Serio, Ariel
, Barcelon;,, 1984, cuyas pginas se citarn en el texto entre parntesis. Esta versin c
ontiene como Apndice una "Rplica a los crticos" (Dworkin, 197R). y, a modo dc Prlogo
un valiuso "Ensayo sobre Dworkin" de A. Calsamiglia (pgs. 7-29).
i) La respuesta correcta nica En este punto Dworkin sostiene la tesis de la cienci
a dogmtica acrtica: todo caso tiene una y slo una respuesta correcta. La intencin qu
e lo anima es plausible, pues l trata de restringir la discrecionalidad judicial
que constituye el corolario del positivismo de las nonnas para los casos no cont
emplados. Pero la pretensin terica no resiste la crtica que la teora general hace ra
to ha puesto de relieve, Si ya no hay una solucin establecida por las normas gene
rales (o directrices o principios), la discrecin judicial es inevitable. Y nada s
e gana con vol ver a sostener que el juez no inventa la solucin sino que la descu
bre. Por otra parte, esta te53 CARRI6, Genaro R., Principios Juridicos)' Positiv
ismo Jurdico, Abcledu-Perrot. Buenos Aires. 1971: ''Le opinione del profesor Dwor
kin sul positivismo giuridico", en Ma/eria/i por 11110 Suma del/a CIII/llra Gill
ridica, nro. 1, 1980, pgs. 143-1 t; l .


340
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS
341
sis se contradice con la de construccin racional de los principios -pues una cosa
es descubrir y otra construir-o
iv) Los derechos individuales
La tesis de Dworkin es, en este punto, esclarecedora y atractiva: en lugar de co
ncebir el Derecho desde el punto de vista de la autoridad como un conjunto de no
nnas encargado de regir la conducta de los indi viduos, lo concibe desde el punt
o de vista de los indi viduos cuya conducta es objeto de regulacin. Entonces el D
erecho (como conjunto de nonnas, directrices y principios) aparece como una orga
nizacin destinada a garantizar el goce de los derechos (rights) individuales. En
la mejor tradicin liberal (Locke). As entendidos, los derechos (rights) son como c
artas de triunfo que el titular puede invocar contra el inters generala la volunt
ad de la mayora (aparecen aqu nuevamente el liberalismo y la oposicin al utilitaris
mo). La pregunta que corresponde fonnular aqu es si este planteo puede sostenerse
sin restricciones hasta sus lmites ltimos. Parece que enfrentada la tesis derecho
-triunfo al principio contrario que sintetiza el conocido adagio romano salus po
puli suprernn lex, lo ms que podra obtenerse es alguna suerte de compromiso. Pero
debe reconocerse que en un estado contemporneo civilizado, en el que las cosas no
se plantean usualmente como problema de vida o muerte, la idea de Dworkin resul
ta esclarecedora: en un caso constitucional, el derecho indi vidual basado en la
igualdad de libertad para todos y cada uno no debe someterse metdicamente al der
echo opuesto basado en consideraciones de inters general (o, presuntamente de int
ers general).
En lo que se refIere a la teora o doctrina, el positivismo le nieg~ todo papel en
la creacin del Derecho sobre la base de que su cometId~ eS conocerlo, no crearlo
. Ella debe conocer el Derecho cre~d? por las mstancias autorizadas para hacerlo
por -la regla de reconOCImIento y ~o de crearlo o modificarlo sustituyndose a la
s mismas. Para DWOr~I?, en cambio, la teora debe esclarecer los principios aplica
bles -utIlIzando para ello, corno sostiene Calsamiglia (pg. 11) el modelo reco~s t
ructivo del equilibrio reflexivo de John Rawls. En palabras de Dworkin:
1 i
1
'''Una teora general del Derecho debe ser a la vez conceptual y nonnativa" (pg. 32
). "El Captulo 6 estudia los fundamentos de una teora ~e los derechos ... Sostiene
, mediante un anlisis de la profunda e mfluyente teora de la justicia de John Rawl
s, que nuestr~s intuiciones so?re la justicia no slo presuponen que la gente t~en
e derec.hos" ~mo que entre stos hay uno que es fundamental, e mcl~~o aXlOm~tICo.
Este derecho fundamentalsimo es una concepclOn meqUIvoca del derecho a la igualda
d, que yo llamo el derecho a igual consideracin y respeto" (pg. 38). En suma: en r
elacin al positivismo dominante, Dworkin restringe el poder creativo que ste recon
oce a lo~ ~u~ces y le r~conoce e? cambio a la doctrina un papel creador que el p
OSItIVIsmo dommante le mega. Nuestro propio punto de vista sobre estas cuestione
s pu~de verse en el Captulo 16 sobre "La positividad y las fuentes". ConSIderamos
que es una cuestin de hecho --en cada comunidad jurdico-poltica- detenninar a qu cl
ases de hechos se reconoce la virtud de introducir sustraer) normas del conjunto
utilizando como sistema de control SOCIaL E~ todas las comunidades en las que e
xisten instituciones dedicadas al estudIO del Derecho, o en las que se publiquen
estudios sobre el mismo, la doc.trina pu~ de ser, y de hecho es, fuente, vale de
cir que ti~ne aptlt~? par~ mtr~ducIr nonnas jurdicas. Agreguemos que esto se aplI
ca tambIen a dIrectnces y principios en la terminologa de Dworkin.

v) Papel de los jueces y de la doctrina

Tal como lo hemos visto, por ejemplo, al exponer a KeIsen, la teora general posit
ivista tennin con la imagen del juez como mero aplicador automtico (segn un modelo
primitivo del denominado silogismo judicial) de las nonnas generales establecida
s por el legislador. Admitida la creacin de Derecho por los jueces, no parece hab
er lmites de principio a la discrecin judicial. El modelo de Dworkin de la respues
ta correcta. sin desandar del todo este camino, restringe la discrecionalidad ju
dicial, pues debe aplicarse un principio segn su fuerza de conviccin o valor argum
entativo 54. Tal como lo seala Calsamiglia (pg. 19), quien agrega con acierto que
en verdad los jueces no tienen gran libertad para inventar derechos e interpreta
ciones pues ellos no tienen gran poder poltico.
54 Corresponde sealar aqu una notable coincidencia con la tesis de Cossio segn la c
ual la fuerza de conviccin de la sentencia requiere que sta ajuste su valoracin a p
a trones histricos vigentes (COSSIO. Carlos, Teora de la Verdad Jurdica, Losada, Bue
nos Aires, 1954, pgs. 242-246)
\0
11.12.3. Cmo debe ser el Derecho. El ideal poltico de la igualdad
En 1981 Dworkin publica dos extensos y lcidos ensayos dedicados al esclarecimient
o del ideal poltico de la igualdad distributiva ss. Nos limitaremos aqu a dar una
brevsima resea de sus ideas.
ss
DWORKIN, Ronald, Wlzat is Equaliry?, Par!. 1: "Equality of welfare"; id, Part 2,


342
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS
343
",11
Dado que lo que verdaderamente importa es el bienestar de los seres humanos, a p
rimera vista parecera que el ideal de igualdad debera concentrarse en la igualdad
de bienestar. Sin embargo, el desarrollo de esta idea lleva pronto a resultados
inadmisibles y que chocan con nuestras intuiciones sobre la justicia. El esfuerz
o comn de la sociedad no puede estar al servicio de un igual bienestar que no dis
tingue entre gustos costosos o suntuosos y otros que no lo son. Del mismo modo,
no parece razonable invertir recursos quizs infinitos para proveer un igual biene
star a aquellos que por defecto natural apenas pueden tener algn bienestar. El te
ma de la igualdad distributiva debe encararse, por consiguiente, como igualdad d
e recursos. Para acceder racionalmente a este tema Dworkin plantea un modelo en
que la igualdad distributiva pueda darse en estado de pureza. Supone unos nufrago
s que llegan a una isla desierta de cuyos recursos pueden apropiarse. Deja de la
do los recursos de uso comn y concentra su atencin en aquellos susceptibles de apr
opiacin individual. La mejor forma de distribuirlos ser aquella en que cada uno es
t finalmente satisfecho con la parte que le ha tocado y no prefiera cambiarla por
la de ningn otro. Esto se logra por medio de un remate ideal en el cual se distr
ibuyen a cada uno piezas de papel sin valor intrnseco a las que se atribuye, para
el remate, el valor de moneda. El remate contina indefinidamente hasta que cada
uno est conforme con el procedimiento mismo y con la parte que ha adquirido, al p
unto que no la cambiara por la parte de ningn otro. De aqu en ms cada uno cultiva, e
xtrae, transforma, a su leal saber y entender y poniendo cierta capacidad y ener
ga, para acrecentar sus recursos)', por consiguiente, su bienestar. Si algunos ha
n adquirido una parte que supone una inversin ms riesgosa y tienen xito en su empre
sa, sera contrario a las reglas del juego (unfair) que aquellos que prefirieron u
na inversin ms segura se quejaran. Tampoco cabra una queja razonable del que eligi u
na inversin riesgosa y obtuvo poco rendimiento en relacin a los que eligieron inve
rsiones ms seguras. El resultado viene a ser Un liberalismo algo conservador comp
arado con el de Rawls, que es ms socialista.
11.13. ESCEPTICISMO (GENARO R. CARRI)
mas del Derecho y brinde respuestas nicas y generales pru:~ cada uno de ellos; o
si una teora de estas caractersticas tiene alguna utIlIdad para los ; juristas. La
pretensin de desarrollar o, mantener. hoy U?~ teona ge~eral e~ ~~~ trminos con el
alcance de la teona general IUSposItIva es, segun Cam? el resultado de una "prdi
da de equilibrio conceptual" que ha simpJf~ca do excesivamente los datos que brind
a la experiencia jurdica para aJustarlos, por la fuerza de "una obsesin", a precon
ceptos. ., En el caso paradigmtico de la teora pura del Derec.ho esa ob~esIOn cond
uce a "un grupo pequeo de nociones que se seleCCIOnan, defmen y estructuran en fu
ncin de ideas preconcebidas" conduciendo a un "laberinto de perplejidades y parad
ojas". ". Detenindose en el concepto de "deber jurdico" elaborado por la teora 1:0
<teneral del Derecho, Cani seala que "se trata de un concepto exce' , sivamente gen
eral y tosco, que no sirve ya a los propOSItOS teoncoS o prcticos que, en el pasa
do justificaron su adopcin y empleo". , La teora general del Derecho, tal como la
conocemos, resulta ser aSI una tarea por lo menos intil, si no perjudicial, para
una correcta comprensin de la multiplicidad de matices que present.an los fe~m~~os
que enfrenta el jurista. Por esta razn hay una notable II1comUmCaCIOn entre ello
s y los cultores de la teora general. Aqull?s advierten que "el aparato conceptual
que se les quiere imponer les SIrve de poco; es un mapa demasiado pobre para un
territorio de geografa harto co~plicada" 57 .. Carri resulta ser as un escptico en
relacin a la posibilIdad y a la utIlidad de una teora general del Derecho desarrol
lada sobre el paradIgma de la teora general iuspositivista, tal como la conocemos
actualmente.

11.14. EL MARXISMO Y LA TEORA CRTICA

Hemos visto los principales rasgos de las ms importantes escuelas iuspositivistas
que han desarrollado una teora general del Derecho. Pero no nos hemos detenido a
preguntamos si en realidad es posible desarrollar una teora general de esa natur
aleza que unifique los principales te"Equality of re sourccs" , 1981, Philosophy
& PublicAffairs 10, nros. 3 y4, Princeton Univcrsity Press.
La concepcin marxista incluye una teora sobre el origen y funcin del Derecho y del
Estado, aunque no se haya hecho cargo de muchos de los temas especficos que tradi
cionalmente se consideran parte de una teora general del Derecho, por lo menos en
un forma sistemtica, del modo de la realizada por las escuelas positivistas en g
eneral. No obstante, se pueden encontrar en ella claras y fundadas posiciones re
specto de las preguntas que debe responder una teora general. . En esta lnea de pe
nsamiento el Derecho es conSIderado como una "superestructura" que es un subprod
ucto -un "reflejo"- de las "rela56
CARRI,
Gcnaro R., Sobre el Conceplo de Deber ./urdico, Abclcdo-Pcrrot. BucGcnaro, 01'. C
il., pg. 54.
nos Aires, 1966.
57 CARRe.
\
\
1
I


344
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS
1
ciones de produccin" existentes en una sociedad. Estas relaciones determinan el m
odo de produccin y de apropiacin de los bienes, definen clases sociales enfrentada
s a partir de sus diferentes intereses y generan un sistema material e ideolgico
de proteccin y reproduccin del sistema. Desde ese punto de vista la cultura, y el
Derecho especialmente, "reflejan" como una "superestructura" esa infraestructura
de relaciones econmicas y estaran determinados por ella y al servicio de las hege
monas que en ella existen. En expresin sinttica el Derecho, as como el Estado, es vi
sto como un instrumento de dominacin al servicio de las clases dominantes. Domina
cin que se realiza no slo por medio de la coercin, sino tambin por la imposicin de la
ideologa hegemnica que legitima, justifica y sacraliza el sistema social.
11.14.1. La teora crtica
345
. d f dIsectores oprimidos de la soderecho positivo vigente, en e ~~~a ~ d o~n "
uso alternativo del Dereer un Derecho diferente ciedad, como se lo propone e? ~
I ea e. cho" sino de generar las condiCIOnes para Impon . d 1 t .n o que, desde s
u nacimiento mismo, tenga como finahda a pro eccI
em~c!~cif~ !~~~:i!~~~O~~s~ los derechos huma~os desarrolla?o ~~
A " ca fatina y en el mundo se nutri, en gran medida, p~r la teona y . ~~n .. b o
-ados ue encontraron en estas Ideas un caml~
acc~~:~~~~~ J;;~t~n}r:n~:r y de~unciar.lo~ re~~menes di~~ator~ales. as~
La teora crtica toma como punto de partida la idea de que el Derecho es un product
o social, dado en una situacin concreta e histrica, en la cual hay sectores social
es hegemnicos frente a otros sectores sociales o clases que estn sometidos a la au
toridad o dominacin de los primeros. Siendo esto as, las instituciones jurdicas deb
en ser examinadas crticamente sealndose el papel que juegan legitimando el poder y
contribuyendo a su perpetuacin y a su reproduccin. En esta forma de entender y con
cebir el Derecho esta teora reconoce una gran influencia del pensamiento marxista
. Con el examen crtico del real funcionamiento de las instituciones jurdicas se bu
sca sealar de qu manera el derecho positivo estatal-legislado- estara siempre al se
rvicio de la dominacin social o, al menos, habra sido generado con esa intencin. "T
omando las relaciones jurdicas como una de las formas especficas de las relaciones
sociales, es necesario rever la historia de esas relaciones. Y la historia de l
as relaciones jurdicas de Amrica latina es la historia de los pueblos marcada por
la profunda diferencia de clases, por la exacerbada concentracin de la riqueza y,
consecuentemente, del poder..." (Pressburger, Miguel, El Derecho que los Oprimi
dos Construyen). Como consecuencia del anlisis crtico surge la posibilidad de un u
so "alternativo" del Derecho vigente, o sea, el uso de las normas jurdicas del de
recho positivo que, por definicin, se consideran generadas al servicio de un sist
ema de dominacin, para cuestionarlo o limitarlo en cada caso concreto. Yendo ms al
l hay quienes proponen, incluso, generar un Derecho "alternativo" al Derecho vige
nte, lo que implica el rechazo a utilizar ese
no los sistemas de marginacin, discnmmacIOn, excIu.slOn y omm~ c?~O ue se roducen
dentro de pases que cuentan con sls!e.mas constlcIO~ q 1 s oPrganizados de acuer
do a principios democratlCos para la tuclOna e " l ., de sus autoridades pohtIca
s. . .' . . e er~~~ora crtica tiene una marcada actitud interdls~lplmana, ~~: co~o
lo ha sealado el ilustre iusfilsofo esp~~olJuan Ra~on Capell~ ... ~~ ~ Iscalizar
criticar los supuestos implICltos en los diSCursos so re.~ e fi h elYpoder tambin
atae al filosofar comentado laexplora~lOn de .,. . " d I'd 1Ylo rec o o las rela

ciones entre los aspectos polticos y Jundlc?s e ~ VI .a S~CI~ . ue ueda ms all de l

a perspectiva formal propia de~ amblt? Jundlco~ol;rCO: la historia, la antropol?ga
: etcte~~. Se desplIega aSI ~~:r~~~ xin metacientfica necesaria e mevltable... (Cap
ella; Juan Ra d lo o al libro La Opacidad del Derech.o: de Carlos ~arcov~). La o
ra ~ Mtchel Miaillie, Une lntroduction Cnuque du Droa, publIcada en Fra:; cia,
tuvo gran influencia en el planteo de los temas yen los desarrollos e esta teora.
b


,
TERCERA PARTE
.r
]
1
J
SISTEM TICA TEORA GENERAL
Introduccin Captulo 12: El Derecho como conducta. Ontologa jurdica Captulo 13: Las no
rmas jurdicas Captulo 14: El ordenamiento jurdico Captulo 15: Derecho subjetivo Captu
lo 16: La positi vidad y las fuentes Captulo 17: Las fuentes del Derecho Captulo 1
8: Las fuentes del Derecho en particular: la ley Captulo 19: Las fuentes del Dere
cho en particular: la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina Captulo 20: La J
usticia Captulo 21: El mtodo jurdico y la interpretacin
1'11
'"


TEORA GENERAL
INTRODUCCIN
En la Introduccin a la Primera Parte de este libro hemos caracterizado al Derecho
, en forma provisional, como un sistema de control social. Pero ya en esa ocasin
advertimos que tendramos que rectificar ese primer enfoque, cosa que ya empezamos
a hacer cuando tuvimos que precisar la nota de coercibilidad que se atribuye si
n discrepancias a dicho sistema. Advertimos entonces que la coercin se funda en u
n dato ms bsico: que un agente puede impedir la conducta de otro. En esta parte si
stemtica, sin perjuicio de exponer teoras ajenas, desarrollamos las propias que po
dran caracterizarse globalmente como un iuspositivismo realista valorativo. Comen
zamos por una descripcin de la conducta misma y llegamos a deslindar, por la nota
ya mencionada de la impedibilidad, el aspecto jurdico de la misma. Seguimos con
las normas jurdicas y con el conjunto de ellas que suele llamarse "ordenamiento j
urdico". Aqu tienen su fundamento necesario los denominados conceptos jurdicos fund
amentales: deber jurdico, transgresin, sancin, etctera. Entre ellos destaca el derec
ho subjetivo al que dedicamos un captulo. Luego mostrarnos la conexin del terna de
la positi vidad del Derecho con las denominadasfitentes, y seguimos dedicando t
res captulos al tema de las fuentes. El captulo siguiente est dedicado a la Justici
a y, en general, a los valores jurdicos. Finalmente cerramos esta parte con un ca
ptulo dedicado al mtodo jurdico y la interpretacin, tema en el que confluyen previam
ente todos los tratados, pues la interpretacin tiene en cuenta las fuentes, los v
alores y la sistemtica --que tambin integra el mtodo jurdico-, pero en la que gravit
an particularmente los temas del ordenamiento y sus normas.

CAPTULO
12
EL DERECHO COMO CONDUCTA. ONTOLOGA JURDICA
12.1. La libertad 12.1.1. Introduccin 12.1.2. Determinismo e indeterminismo 12.1.
3. La causalidad 12.1.4. La libertad como dato 12.1.5. Los lmites de la libertad
12.1.6. Nocin formal y material de la libertad 12.1.7. La decisin. La preferencia
y la opcin 12.1.8. La reflexin y la deliberacin 12.1.9. Querer y desear 12.1.\0. Lo
inmediato y lo mediato en la voluntad. Los "fines" de la accin 12.2. La accin (tr
amo de conducta) 12.2.1. Conducta y accin 12.2.2. El conocimiento de la accin: ins
uficiencia de la consideracin causal 12.2.3. Conceptualizacin de la accin 12.3. Tcni
ca y tica 12.3.1. Conceptualizacin tica y tcnica de la conducta J 2.3.2. Sentido tem
poral de la conceptualizacin tica y tcnica de la conducta 12.3.3. Tcnica y practogno
sis 12.3.4. Las normas tcnicas ylas normas ticas en Kant. La estructura dela accin
12.4. Moral y Derecho 12.4.1. Cuadro general 12.4.2. Distincin entre Derecho y Mo
ral (Del Vecchio) 12.4.3. Antecedentes histricos y revista doctrinaria 12.4.4. To
masio 12.4.5. Discusin crtica sobre las doctrinas de Kant y Tomasio 12.4.6. Crtica
a la tesis que considera al Derecho como un mnimo de tica


CAPTULO 12
EL DERECHO COMO CONDUCTA. ONTOLOGA JURDICA
12.1. LA LIBERTAD
12.1.1. Introduccin Tratamos aqu de contestar la pregunta qu es el Derecho? Es obvio
que el Derecho tiene que ver con la conducta de los hombres. Y es obvio tambin q
ue el Derecho tiene que ver con norma~ (ms especficamente: las normas jurdicas). Pe
ro enseguida comienzan las dificultades, pues la respuesta por el ser del Derech
o nos plantea, de entrada, la siguiente alternativa: es el Derecho norma (o conju
nto de normas), o es el Derecho conducta? Esta disyuntiva fundamental separara a
las dos grandes corrientes iusfilosficas: las normativistas (o racionalistas) y l
as realistas. Pero lacosa 110 es tan sencilla. Pues bien se puede ser normativis
ta pero ver en la norma no una entidad ms o menos abstracta ---como sera la signif
icacin o el sentido de un enunciado normativo-, sino un cierto tipo de hechos soc
iales -las "directivas" de Ross, por ejemplo-, yentonces se puede ser normativis
ta y, no obstante, realista. Todava la cosa se complica cuando, advirtiendo que e
l Derecho tambin tiene que ver con el valor Justicia y/o con otros valores -:-p.
ej., paz, orden- advertimos que estamos frente a una trisyuntiva. Ya hemos visto
una combinacin de normativismo y realismo con Ross.Mltiples combinaciones son, ef
ectivamente, posibles, y muchas se han dado en las corrientes iusfilosficas. Reco
rren una gama variada del espectro posible: desde las que se atienen a un solo a
specto y desarrollan con la mayor coherencia posible todas las consecuencias del
mismo --como el normativismo racionalista de un Kelsen, p. ej.- hasta las que t
ratan de unificar en la definicin los distintos aspectos que presenta el Derecho,
como el trialismo y/o el tridimensionalismo que lo concibe como hecho, valor y
norma. . Nosotros, siguiendo en esto a Cossio, concebimos al Derecho como conduc
ta humana y a sta como libre. Los dos aspectos restantes que in

.,:!-O'
EL DERECHO COMO CONDUCTA. ONTOLOGA JURDICA
355
354
SISTEMTICA
....
volucra el Derecho, la norma y el valor debern, en su momento, ser fundados en su
ser ontolgico que es, segn nuestro punto de vista, repetimos, la conducta. Este lt
imo punto, las relaciones entre la libertad, la nonnacin y el valor, lo hemos des
arrollado en el Apndice II de Elementos de Filosofa del Derecho, citado. Aqu proced
eremos solamente a plantear el tema de la libertad y a describir, en fonna ms bie
n didctica, la forma en que la libertad se da en el hombre. Como introduccin al te
ma baste esta nocin elemental: toda norma supone la libenad en el destinatario de
la misma. La libertad es, pues, el supuesto de toda normacin. La filosofa del Der
echo, en tarea de elucidar los supuestos de la ciencia jurdica; no puede deteners
e ante este ltimo supuesto. Su misin es ponerlo de manifiesto, por ms ardua que sea
dicha tarea. En la historia de la filosofa el punto ha sido destacado por Kant a
l conferir a la libertad el status de "postulado" de la razn prctica. Pero no es m
enester remontamos a ningn antecedente filosfico o a ningn sistema de pensamiento (
con el que es lcito discrepar), ya que el punto es de evidencia de sentido comn, c
omo lo pondrn de manifiesto los siguientes ejemplos: Supongamos que alguien llega
a su casa de noche y tropieza con un mueble y, a rengln seguido, le emite al mue
ble la orden de no colocarse ms en su camino. Estaremos todos de acuerdo en que e
ste hombre no est en su sano juicio. Variemos un poco el ejemplo, y supongamos qu
e el amo regresa a su casa y tropieza con su perro que est cruzado a la entrada d
e un pasillo. Si con voz adecuada y ademanes que hagan ms comprensible su lenguaj
e, el amo de nuestro ejemplo reta al perro por haberse cruzado en ese lugar y, a
rengln seguido, siempre usando un lenguaje inteligible para el animal, le da la
orden de no volver a hacerlo, ya no diremos que el caballero de nuestro ejemplo
est loco, y hasta es muy posible que el perro lo entienda y le obedezca. Variemos
nuevamente nuestro ejemplo y supongamos que el dueo de casa encuentra a su mucam
a maniatada y amordazada, despus de un asalto, y que le da la orden de cerrar un
cajn que los ladrones dejaron abierto. Si el dueo de casa hace tal cosa sin librar
previamente a su mucama de sus ataduras, diremos nuevamente que su conducta es
irracional, porque aunque la mucama entienda perfectamente lo que l le dice no pu
ede ejecutar el acto que se le ordena, no es libre de hacerlo, por el hecho de e
ncontrarse maniatada. Con los ejemplos precedentes se ha puesto de manifiesto qu
e todo mandar u ordenar supone en el sujeto destinatario del mismo: 1) cierta ca
pacidad de comprensin del contenido del mensaje lingstico, pero, y sobre todo, 2) l
a libertad para hacer o no hacer la accin ordenada. Estos supuestos valen para to
do uso prescriptivo o directivo del lenguaje tales
. ro ar sugerir recomendar, solicitar, pedir, etctera. En como suphca~, t" g d~11
engu~je tienen su origen ms frecuente las norun u~o ~r~scnp a u ue muchos autores
hayan pretendido r~~ucir el mas ~r;g~~:~':onna; a t~les usos lingsticos. Pero exis
ten tambl~~ en el estu cho las normas consuetudinarias cuyo origen nO pu~d~ ~eil
l1tlfse al ~se~~rescriPtivO del lenguaje. Por otra parte, las nor.mas jUndlCas n
~ ~~~ , que una de las tantas especies de normas que ngen en un grup m~o en un l
ugar yen un tiempo dado. Muchas de. estas norm~s ~o~o, m . las concernientes a l
a moda- no tienen, obvlame~te, ongen.endm~ P.~~so del lenguaje. Si bien no cabe des
conocer la l.mportancla e a g ., de un mensaJe lingstico por parte del sUjeto cuya
conduce comprenSlOn .. d hay un . to ta es objeto de una norma, conviene, por co
n~I~Ulente ~staca~q;e l SUje nico y exclusivo supuesto de toda no~:natlvldad: la
{berta e ducta es objeto de la normaCLOn. d cuy~ ~?:emos a nuestro punto inicial:

la libertad es el supuesto de to a ., La filosofa del Derecho debe encarar este

supuesto y hacerlo normaCIOn. d 1 h b ya que como la libertad que se da en la co
nducta e om re, , t paten e e? 1 D echo tiene que ver con la conducta de los ser
es huhemos VIsto, e er manos.
1;:
el en rriendo en los estadIOS postenore~ b (T) Si lo que ocurre en el mientas un
tiempo T (To) Y otro su uno l . . . T decimos l tiempo T o determina totalmente
lo que ocu.rra en ~l tiempo ha libertad o hay libertad en el proceso; En cambIO
, deCImos que y, l ~~nndo 10 anterior no es cierto, cuando lo que ocu~re en T.I n
o esta tata mente determinado por lo que sucedi en el estadIO antenor T o.
rio~:~~ t~mpo ~etermina.n f~~~:~~:le~ ~~~~r:~~~;::c:an~~~~
12.1.2. Determinismo e indeterminismo mos ue en un proceso no hay libertad cuando
los estadios anteTo
TI
La palabra "totalmente" tiene mucha importancia, pue~~o ~u~la a~~len , de la llbe
rtad ha sido mal planteada sobre una falsa 1 opclOn. o d y na b d t t 1 Ninouno e
esoS una deternnacin total, o bIen ~l~y una lt erta d o a la conducta humaextremos
es correcto Pdara.d~bsICerqlbuler ~~yq~I~~~~:t::i~acin relativa de lo Es perfect
amente a mIS! . ., ' na. l di en T pero esa determmaClon no sera o, que sucede en
TI por o que suce
. . . . del libre albedro plantean as una Las doctrinas tradICIOnales del determml
smlo Y el universal positivo (Todos los falsa disyunti va: la que se da entre co
ntranos como o son S son P) y el negativo (Todos los S son no P).
1
e


356
SISTEMTICA EL DERECHO COMO CONDUCTA. ONTOLOGA JURDICA
357
~ :
't, ':
,
r
I
total, y desde el momento en que no lo es ya hay un mbito de libertad. A la deten
ninacin total por lo que sucedi en un tiempo anterior se opone la creacin a partir
de lo dado, y esto es lo caracterstico de la libertad. Lo que ha ocurrido es que
este problema fue mal planteado como el tema del libre albedro, y al plantearse m
al no se poda ms que arribar a falsas soluciones. El libre albedro plante la liberta
d como posibilidad de opcin de un ser racional, sin limitaciones, consciente e in
teligente, que elige en forma serena y racional entre el Bien y el Mal. Pero aho
ra sabemos bien que las cosas no son as, y comprendemos cmo es que nunca poda alcan
zarse una superacin o un acuerdo: los partidarios del determinismo se cansaron de
mostrar cules son los factores que efecti vamente determinan un cierto grado de
conducta humana, mientras que los partidarios del libre albedro se cansaron de mo
strar cmo, a pesar de todo, el hombre tena libertad. Pero si se admite que la libe
rtad del hombre no es infinita sino que es limitada, no hay ya dificultad en sup
erar el problen:a: y si, adems, se advierte que la libertad no se necesariamente
el ejerCICIO de una capacidad racional consciente e inteligente -ya que incluso
puede ser en parte irracional, y ni siquiera estar en el nivel consciente-, el p
roblema se disuelve como una falsa opcin. Pongamos un ejemplo: un hombre que "esc
lavo" de su malsana pasin por el juego diariamente concurre a un garito. Alguien
podra decir que no es libre puesto que est sometido a su vicio, pero esto no es na
da ms que una manera de hablar: en primer lugar l eligi el vicio de jugar y no el d
e las drogas o cualquier otro, nadie se lo impuso; en segundo lugar, y suponiend
o que no fuese libre para dejar de jugar, l elige jugar a la ruleta y no a las ca
rreras o a punto y banca; por ltimo, ya jugando a la ruleta, elige a qu nmero le va
a apostar, qu cantidad, etctera. Como vernos, el "esclavo" de su pasin tiene muchsi
mas oportunidades de ejercer su libertad. Tomemos otro ejemplo, que es claro aun
que quiz chocante: supongamos que estoy en un octavo piso y viene alguien y me ti
ra por el balcn. En el momento en que voy cayendo ya no estoy ejerciendo mi liber
tad para elegir entre caer o no, puesto que en esa circunstancia soy un puro obj
eto de la naturaleza que cae y no puedo dejar de hacerlo; pero si soy yo quien p
or desesperacin me he arrojado para suicidanne, el caso cambia totalmente: aunque
puede haber mil factores que me han llevado a la desesperacin, he sido yo quien
opt, ante esas circunstancias, por suicidarse y no por recluinne en un monasterio
o matar a quienes considero responsables de mi estado. Incluso una vez deCidido
a quitarme la vida he elegido el medio, he elegido entre dejar o no cartas expl
icando mi actitud, he elegido el momento, he ele?ido tener o no en cuenta a las
personas delante de quienes me voy a arroJar, o a aquellas sobre las que puedo c
aer.
"
Explicada en lo precedente la nocin misma de libertad como esa.forma de ser del t
iempo en la cual hay una novedad en el futuro que no VIene impuesta por el pasad
o, interesa to?a~a advertir, antes de adentranos en la descripcin de la libertad,
que SI bIen no podemos demos~rar que ell.a exista en el universo tampoco puede d
emostrarse que no eXIsta. En pnmer lugar resulta claro que para poder afirn:ar l
a necesidad en ~~~ secuencia temporal cualquiera, se hace necesarIO observar con

preclslO n el estado de cosas inicial, en el tiempo subcero (To), as como o?serv

arlo en fonna igualmente precisa en el tiempo ulterior (T,). !"hora.bl~n: esta o
bservacin es imposible. y ello no solamente p~r el num.e,ro mfillIto de variables
que habra que observaren To y en TI, Silla tam?Ien porqu~ aun recortando ms o meno
s arbitrariamente aquellas varIables.que l~teresa observar (que es lo que hace u
n cientfico, p. ej., en un experImento c~an do observa la presin, la temperatura, e
tc.), oc~rre que cuan?o se,~Ulere llegar a una observacin extremadamente preCIsa
--en la rrucrofIsIcala pura observacin es imposible y en rigor lo q~e se hace es
alterar el estado de cosas al tiempo subcero para observar como. se comportan la
s partculas a raz de dicha alteracin. As, por ejemplo, cuando se s~mete una sustanci
a a la accin de rayos, es decir, al bombardeo por partIc~las ?~ tenninadas. Por ot
ra parte, es conocido el principio de ind~terrru?acIOn de Heisemberg: puede sabe
rse qu posicin ocupa una partIc~la SI s~ renuncia a saber a qu velocidad se mueve o
puede saberse a que velOCIdad se mueve si se renuncia a saber qu posicin ocupa, p
ero no ambas cosas a la vez. Resulta de 10 dicho que la observacin completa del e
stado del universo al tiempo subcero es imposible Ycom? ste es U? presup~e~to, co
mo hemos visto, de la nocin misma de neceSIdad, la teSIS detennInIsta resulta ind
emostrable.

12.1.3. La causalidad Ello no quiere decir que debamos abandonar la no.cin de :~u
salidad. Quiere decir meramente que ella tiene U? alca~ce epI~te~ologICo o metod
olgico, pero no metafsico. En tennmologl a kantIana. no es una c~ tegora trascendent
e (u ontolgica) sino de uso trasce?~ental (gnose?logica). Aunque con este alcance
meramente epistemologIco, la ~a~sahdad estricta tiende a dejarse contemporneamen
te de lado y ~ sustItUl~se por la nocin ms elstica de probabilidad de la cual la ca
usalIdad ~strIcta s~ ra el caso lmite (probabilidad 1). La cau~alidad ~ie,n e~ten~l
da co~st~ tuye por lo tanto una hiptesis epistemolgICa: la h~p~tes~s epIstemolog Ic
a fundamental que acompaa en cada caso a las hlpOt~SIS concretas 9ue el cientfico
lanza sobre los fenmenos para desentranar l~s. regulan dades que se dan en ellos
(leyes). Dado el carcter metodologlCo Y no on1I
.,

358
SISTEMTICA
EL DERECHO COMO CONDUCTA. ONTOLOGA JURDICA
359
tolgico de la hiptesis bsica de la causalidad, no hay ningn inconveniente en su empl
eo, fecundo tambin, en el reino de lo humano y de su empleo metdico han resultado
avances notables en la sociologa, la economa y la psicologa, para mencionar algunos
ejemplos. La causalidad debe ser entendida, pues, como una regla epistemolgica f
undamental (al menos para el campo de las ciencias no normativas) que dice ms o m
enos: supongamos que el curso de los acontecimientos est determinado en f~rma nec
esaria. Tratemos, pues, de investigar las leyes generales que presIden dIcha det
erminacin y no cesemos en nuestro intento de explicar causal mente todo tipo de a
contecimientos que podemos describir 2. Nada de lo dicho sobre el empleo til de l
a hiptesis de la causalidad puede perturbar la nocin metafsica de libertad --entend
ida como libertad limitada- ni el empleo correlativo de la normacin en relacin a e
sa libertad. Salvo quiz la idea de que los mviles de una accin son algo as como caus
as de la misma. Esta equivocada idea no es ms que un intento solapado de hacer me
tafsica determinista, so color de ciencia. Para evitarla baste aqu sealar lo siguie
nte: 1) la causa propiamente dicha no solamente es anterior en el tiempo al efec
to sino, sobre todo, algo distinto a ste. Los mviles, en cambio, no son algo disti
nto al propio sujeto actuante y a su obrar; 2) se supone la nocin del hombre como
ente racional sin apetencias, nocin totalmente gratuita y no descriptiva; 3) la
doctrina d~! mvil-causa es .una hiptesis auxiliar de fecundidad cero en la indagaC
lOn de las regulandades entre los fenmenos, ya que el mvil es meramente inferido a
partir del estmulo y la respuesta, pero no es directamente observable. Es prefer
ible en ese sentido la posicin del conductismo que busca describir regularidades
entre fenmenos observables. 12.1.4. La libertad como dato El raciocinio, dijimos,
no puede refutar la libertad, pero tampoco demostrar su existencia. Podremos aca
so simplemente mostrarla? Kant no crey seguramente q~e ello era posible y la prop
uso como un postulado de la razn prctica. El parte en su filosofa tica de la ley mor
al (el "no matars", etc.) que luce esplendorosa en la conciencia. Pero advierte K
ant lcidamente que para que tal ley moral tenga sentido es necesario postular la
existencia de la libertad. Kant puso al desnudo as, de una vez para siempre, la r
elacin necesaria entre norma y libertad. Conviene insistir sobre este punto obvio
que, sin embargo, el cauteloso cientificismo de algunos autores ha logrado en b
uena medida llevar al olvido. As, por
2 POPPER, K.,
La Lgica ... , cit., pg. 59.
ejemplo, Kelsen, ms sagaz pero menos profundo que Kant, nos dice que hablamos de
libertad para referimos al trmino de una imputacin (normatividad) pero que en defi
nitiva todos los temas que pretenden esclarecerse con la nocin de libertad pueden
ser resueltos como temas de imputacin. Pero lo que no resulta convincente en la
doctrina de Kant es que la libertad, que es lo ms inmediato a nosotros mismos, qu
e somos nosotros mismos, sea meramente "postulada" por la razn. Habra que mostrarl
e a Kant, que as como el "yo pienso" acompaa a todo acto de conciencia (como l mism
o sostiene en su teora de la apercepcin trascendental), todo "yo pienso" es un "yo
hago" y que el "yo hago" acompaa a todo acto de conciencia y tambin a los actos q
ue no son actos de conCiencia. La libertad est en lo ms inmediato, en lo dado en el
mero vivir y hacer. Sin embargo, la libertad no es objeto de intuicin y es por e
llo que hay alguna dificultad para verla. La razn de esto es sencilla si tenemos
en cuenta lo que hemos dicho sobre el ser objeto. La libertad no puede ser objet
o de intuicin sencillamente porque no se la pqede destacar en la intuicin como obj
eto, pues ella es el fondo sobre el cual cualquier objeto de la intuicin (interna
) se destaca. As como el mundo es el fondo sobre el cual se destaca cualquier obj

eto de la percepcin (intuicin externa), la libertad -que puede explicitarse en el

"yo hago"- es el fondo sobre el que se destaca cualquier objeto de la reflexin pr
opiamente dicha (intuicin interna). Un acto cualquiera mo -p. ej., este escribir a
mquina o este pensar sobre la libertad- puede ser s objeto de reflexin en un nueva
acto. Aparece as un cogito propiamente dicho ("Yo escribo a mquina", p. ej.) que
destaca, de todo lo que yo era, este particular acto, as iluminado como objeto. P
ero en este acto as iluminado y en todo lo dems que yo tambin era (p. ej., pensar s
obre la libertad, etc.) estaba tambin la libertad que no ha sido destacada y que
tendremos que contentarnos con ver de soslayo, pues todo lo que podemos destacar
como objeto ser siempre un acto dado y no la libertad que se va dando en todos l
os actos y en toda la secuencia temporal que los engloba. La libertad acompaa al
"yo hago" con la misma evidencia absoluta con que el "yo existo" acompaa al "yo p
ienso" cartesiano. Todo hacer implica necesariamente la IibeI1ad, y recurdese que
"pensar" es una de las tantas cosas que se pueden hacer. Pero esta libertad no
es absoluta sino limitada, y en esto se ve la razn que asiste en parte a los que
tratan de hallar la determinacin de la libertad a travs de sus lmites. Permtase una
comparacin: imaginemos una poderosa corriente de agua que --dentro de su cauce- a
rrastra a cierta velocidad a todo lo que en ella se encuentra, animado o inanima
do. Conociendo la velocidad de la corriente y el


360
SISTEMTICA EL DERECHO COMO CONDUCTA. ONTOLOGA JURDICA
361
curso del agua, arrancando de un tiempo determinado (To) podemos saber con exact
itud en qu lugar se encontrar un objeto inerte cualquiera en otro tiempo posterior
(TI)' Sin embargo, si ese cuerpo tiene movimiento propio (libre) independiente
del que le imprime la corriente de agua (supongamos un nadador o un pez), el mbit
o de indeterminacin con el que vamos a determinar su posicin en el tiempo TI va a
ser mayor, puesto que ~u movimiento propio puede ser utilizado de di versas mane
ras, lo que, sin Impedir que el cuerpo sea igualmente arrastrado, har que su ubic
acin, en det~rrninado momento, tambin depender de lo que l haga. El nadador, pez o m
secto puede nadar a favor de la corriente, en contra de la corriente o en sentid
o transversal a la corriente. Igual la corriente lo arrastra, pero ahora el luga
r en que se encontrar al TI no est totalmente determinado. Se encontrar, eso s, dent
ro de una zona que s podemos determinar con exactitud sabiendo la fuerza del nada
dor, por ejemplo.
12.1.5. Los lmites de la libertad
. Dn~ose la libertad en la intuicin, no como objeto 3 pero s con toda eVIdencIa, de
bemos tratar de ver por qu y cmo pudo hablarse de determinismo, en qu hechos hizo p
ie la concepcin determinista. Y esto se comprende por la circunstancia de que, ef
ectivamente, la libertad est determinada en una forma relativa. Los deterministas
captaron algunas de las determinaciones de la libertad y pensaron que ellas era
n absolutas y :otal~s. Ve~mos los lfmites a la libertad para comprender mejor en
qu ambIto se ejerce esa libertad. En primer lugar tenemos ciertos lmites ontolgico
s que s son absolutos, la libertad choca contra ellos y nada puede hacer por supe
rarlos. El pasado de cada uno funciona como un lmite absoluto en la medida en que
es inmodificable, la libertad todo lo que puede
3 Sucede con la libertad, en lo que respecta a la interioridad, lo mismo que con
el mundo en relacin a la exterioridad: que est en el plano intuitivo aunque, por
su parte, no puede ser objeto de una intuicin. Y ello por la sencilla razn de que,
como hemos visto, objeto es lo destacado de una totalidad dada, quedando, en co
nsecuencia, lo destacado co~o figu~a y la totalidad como fondo de dicha figura,
fondo que, como tal, no puedejamas ser obJe.to destacado. SI yo hago objeto de m
i percepcin a la lapicera, p. ej.: advierto que ella ha sIdo destacada como objet
o percibido sobre el fondo de la mesa. Si ahora hago objeto de mi percepcin a est
a mesa, ella se destaca sobre el fondo del piso, las paredes, la habitacin, etc.,
hasta que, finalmente, todo objeto percibido se destaca sobre un fondo: el mund
o. D~ modo semejante, en la interioridad, cualquier acto mo puede ser especialmen
te atendIdo o destacado sobre el fondo que es la libertad. Puedo as atender a un
acto -reflexionar y hacer objeto al anterior-- deslizndose la libertad entonces c
omo fondo de~ acto nuevo. Parella la libertad no puede ser nunca dada como objet
o a la intuicin por mas que se encuentre en el plano de Jo dado antes de todo obj
etivar o destacar.
hacer es asumirlo para proyectarse hacia el futuro, pero nada ms; tambin, y en la
medida en que somos un cuerpo, vemos que ste cons~ituye una determinacin o lmite su
mamente importante, podemos cambIar en algo nuestro cuerpo, adelgazando o engord
ando, hacindo~os o ~o la ciruga esttica, pero el cambio posible es poco, la raza qu
e eVIdencIa s~ color, por ejemplo, es inmodificable, aquel que e,s Il!anco no pu
ede e!egrr no serlo, este cuerpo que somos constituye otro InUlte absoluto a la.
hbe~d. Tambin nuestra insercin en un momento determinado de la hIstona es una dete
rminacin absoluta, no podemos elegir vivir en la Edad Media, ni en la Guerra de S
ecesin, ni en el ao 3000, tenemos que aceptar vivir el tiempo en que nos toca vivi
r. Una vez que hemos sea~ado l~s pocos lmites a la libertad que hemos visto, tenem
os que la caSI totahdad de los dems lmites son relativos, es decir, si bien en un
momento dado pueden aparecer como infranqueables, son superables pord ejercicio

mismo de la libertad que pareGen limitar. As, por ejemplo, el ir a la Luna se usa
ba hasta hace poco como casotpic.o de algo imposible, hoy x~,e~ un acontecimiento
realizado; incluso el Ir a Venus u otros planetas esta ya en las posibilidades
ms o menos prximas de ~a humanidad' en cuanto co~jim too Ese ejemplo muestra cmo la
humamdad va franqueando, a tr~ves de un ejercicio continuo de su libertad, aquel
los lmites que parecan Iiifranqueables. Si se quiere ver un ejemplo individual de
esto mismo podemos tomar el que muestra la pelcula "Un condenado a muerte se esca
pa". Todo su argumento consiste en la historia de un prisionero de gue~a que se
propone escapar de una crcel de la cual es "i~p'osible" fugarse: El empieza por c
onseguirse una cucharita, luego la afIla, con ella raspa la P?erta y va aflojand
o sus maderas y as, despus de un largo proceso, c~nsIgu~ escapar, logra vencer ese
lmite "imposi?le" de ~encer: Claro estaque SI me encierran en un calabozo y yo q
uiero Irme de mmedIato, no puedo hacerlo, pero tambin es cierto que si empuo con f
irmeza mi dt;cisin de escapar es muy probable que en el calabozo ms ce~~ado, mas s
eguro, haya una posibilidad de fugarse y que la.lib~;tad la elIja y .l~ alcance.
La vieja historia de "El Conde de Montecnsto cuenta tambIen un caso de esta nat
uraleza. Lo que acabamos de ver puede ser visualizad~ en u~ grfico. Parti.mos de
un tiempo T subcero (T.o) de la .vi?~ de ~~~~q~Ier suJ~t~; .en e~~ ~nmt;r estadi
o no se le ofrecen m la pOSIbIlIdad p m la pOSIbIlIdad q ,mas an, las ve muy remo
tas y difciles de alcanzar; las posibilidades entre l~s que realmente puede elegi
r son la "f' la "g" ~ ~a. "h"; s~p~ng~~~s que el elige la posibilidad "h" desech
ando las pOSIbIlIdades r y g ,por ~sa eleccin ha pasado a un nuevo estadio en el
cual se le ofrece~ l~~ POS~?,I, lidades 'j" y "k", l elige la posibilidad "k" Y de
secha la pOSibIlidad J '
,
t
(

".
362
SISTEMTICA EL DERECHO COMO CONDUCTA ONTOLOGA JURDICA
363
ahora .y~ ~a a estar en condiciones de elegir entre "1"" " "". . l la posibilIdad
"n" va a haber alcanzado la situacin ' m y n , SI e Ige mente optar por "o" , ""
o "" . ' en la cual puede realp q
~~ ~~
'~>
To
.,
f
i\h
9
~.. k J
,.-/ ~n//'I'
m
q
~P .
o
Resulta perfecta~ente. visible cmo por el ejercicio de la libertad van creando nu
evas sltuaclOnes que se incorporan al asado las se vez, crean nuevas posib~lidad
es. Pinsese en la difer~ncia d'e PO~~~'I~s~ des que se le abren a qUien h d .. a v
ers"t. l a segUl o estudlOs ul1lversitarios o posuni~.~nos, y as que se le brind
an a aquel que no ha tenido nin una ins~~~LlOn, y es O,bVlO que t?do aquel que h
oyes universitalio pa; al<Yuna por la opcl~n de segUir o no esos estudios. Esta p
osibilidad d . b mentar las opc o d e mcre. .. I n~s y e remover las lImitacione
s que tiene la libertad P?; su eJerclclO mls~o, no slo existe en los ejemplos dad
os, sino tambien frente a la totalIdad de lmites relativos de la libert d . . bIe
s que stos parezcan. a por mamovlUn lmite de suma importancia lo constituyen las c
reencias im erantes ya sea como producto de un estadio superable del . .. p se~
como ideologas. Habitualmente las ideologas son ~~~~c~~~e~~!a S mas seve~os que se
presentan al ejercicio de la libertad estas ideologt ~n se~tldo lato- son las co
nvicciones o creencias qu~ se vienen arraa~ t~ando sm que s~ les haya hecho crtic
a alguna. Son tan poderosas ue ~_ blernan a la sOCled~d atando el ejercicio de l
a libertad en tal form; u: l gente se cond~ce sIempre de la misma manera sin sab
er bien or ~ ~ ~?r ello es.tas Ideologas constituyen un muy eficaz instrume~to ~e ~
o l~~e~ socl~~bRes~ecto de cada individuo en particular funcionan como ., la sUfll
e.r~a , pero -afortunadamente- por medio de la meditaClOn o a re eXlOn cada uno
puede poner en cnslS estas convicciones y . . d. fi ~Ot I lcyar su conducta opt
ando por rebelarse contra las ideolo<Yas impe ran es. este camblO puede !le d' .
b la vid d d gar a ser muy rastlco o importante para
< recto de Dios y que de l reciba su poder. Esta ideologa, que estaba al servicio de
la monarqua, fue puesta en crisis primero por algunos pensadores, luego por ciert

a gente de accin y por ltimo por la sociedad toda, y ya hoy nos resulta absurdo qu
e alguien pueda compartirla. Tambin los cambios que puede alcanzar el ejercicio d
e la libertad en el plano individual pueden ser muy importantes. Pongamos alguno
s casos dramticos. San Agustn era un hombre de vida disipada, era un noble rico y
libertino pero en un momento dado se convierte al cristianismo y llega ser uno d
e los santos de la Iglesia. Otro caso es Rimbaud, que fue uno de los poetas ms im
portantes de su poca, pero en cierto momento se va al frica, all se dedica a comerc
iar y termina sus das como un prspero comerciante. Otro ejemplo de una decisin impo
rtante que modifica toda una vida, fue la de Rossini, quien lleg a ser un gran co
mposit6r siendo an joven y, cuando todava se esperaba de l lo mejor, dej de escribir
msica. Si hubiese muerto en el momento en que decidi no escribir ms se dira de l lo
mismo que de Mozart: " Qu no hubiese dado a la msica si no hubiera muerto tan joven
!". Lo cierto es que no podemos saber qu hubiera dado Mozart en caso de haber seg
uido vivindo: podra haber seguido siendo un gran compositor, podra haberse converti
do en un mediocre, en un comerciante, en un delincuente o en un monje. Nunca hay
un destino determinado, cada uno en el ejercicio de su libertad va construyendo
su propio destino. No es cierto que hacemos determinadas cosas porque estamos o
bligados a ello: somos nosotros quienes asumimos una obligacin como tal y decidim
os cumplirla. No es cierto que no podemos proseguir estudiando porque tenemos qu
e atender un estudio jurdico, puesto que todo estudio puede atenderse con mayor o
menor dedicacin, y dentro de este "ms o menos" podemos hacer cualquier otra cosa.
Adems, siempre existe la posibilidad de cerrar ese estudio para buscar realizamo
s en cualquier otra actividad. El pensar que estamos determinados por las obliga
ciones cotidianas --que nosotros mismos nos hemos creado-, por algo as como "el d
estino" o por lo que fuere, es una forma de huir de la libertad.
12.1.6. Nocin formal y material de la libertad
Esta libertad de la cual hemos venido hablando es la libertad metafsica. Todos lo
s otros conceptos que se pueden acuar sobre la palabra libe rtad son derivados de
ste, que es el fundamental. As se habla de "libertad poltica", "libertad religiosa
", "libertad de pensamiento", etctera, que quiere decir que los individuos no estn
coaccionados a pensar de acuerdo a tal ideologa poltica, o profesar talo cual rel
igin. Pero la posibilidad real de coaccionar a alguien para que acte o piense de d
eterminada
remaba la Ideologa que sostena que el m
p~ra 1: vfd~ad: l~n~0~eed~1~a ~:~~~~;n~~~~~~ ~~n~~~~~do por ~uchos,
' . a, por eJempl~, onarca era un representante dl-

I~I
II~\
364
SISTEMTICA EL DERECHO COMO CONDUCTA. ONTOLOGA JURDICA
365
e
manera se funda en la libertad metafsica, puesto que aquellos entes que carecen d
e libertad metafsica no son susceptibles de ser coaccionados de ninguna founa; la
historia cuenta que siendo JeIjes emperador de Persia, hizo azotar el Mar Negro
porque una tonnenta le haba hundido su escuadra. Pero al Mar Negro esa "sancin" n
o lo afectaba en absoluto porque ese movimiento de sus aguas que hundi la escuadr
a no era conducta, no era libre y por ello no tena sentido -por absurdo--- ese in
tento de sancin. A los seres que no son libres no hay ninguna forma de coaccionar
los o de privarlos de libertad: a nadie se le puede ocurrir encerrar a una piedr
a; se encierra nicamente a los seres libres, precisamente para privarlos de liber
tad (limitar o estrechar el mbito de posibilidades en el cual pueden ejercer su l
ibertad). As tenemos que todos los conceptos de libertad poltica, religiosa, econmi
ca, de pensamiento, de prensa, etctera, tienen sentido porque se fundan en la lib
ertad metafsica que nunca falta en el hombre, y sin la cual sera absurdo hablar de
cualquier otra clase de libertad. Pero no debemos concebir la libertad metafsica
como a una idea platnica que es intocable, y que nada tiene que ver con lo que e
fectivamente pasa en este mundo. Esa misma libertad metafsica la describimos como
posibilidad de opcin entre varias posibilidades existenciales. Pero esto es slo f
Olma!. Hay que ver que si bien estaforma de la libertad metafsiC se da siempre igu
al, el dato real no es una pura forma. El dato se da siempre como posibilidades
existenciales bien detenninadas, y estas posibilidades pueden contener ms o menos
libertad puesto que, precisamente, la libertad es una libertad limitada. Ella,
a pesar de ser manifiesta y de darse siempre en el hombre, puede ser mayor o men
or, ya que las posibilidades concretas dadas en una situacin determinada pueden s
er ms amplias o ms restringidas. Si bien siempre soy libre, la posibilidad que ten
go de ejercer esa libertad no se presenta con igual riqueza si estoy encerrado e
incomunicado en una celda que si no lo estoy; el cmulo de opciones entre las que
puedb elegir difieren si mi ingreso anual es de ochocientos dlares en vez de ser
treinta mil, aunque a lo largo del tiempo pueda alguna vez fugarme de la celda
o alcanzar esa suma. Lo que Uamamos libertad poltica, de pensamiento, de locomocin
, religiosa, de comercio, etctera, no son ms que esferas de sentido que engloban t
ipos de actos, todos ellos libres puesto que son libertad metafsica. Pero como es
a libertad metafsica es siempre limitada, con tales expresiones se alude a una me
nor limitacin (o mayor) dentro de cada una de esas esferas.
12.1.7. La decisin. La preferencia Y la opcin cada nuevo presente existencial, par
a cada situacin, hay, pue~, ara . 11 IDl tado de posibilidades que estn all presentes
, contemun repe rt ono ., bif d das en el futuro de la situacin en cuestl~n. Algun
as de estas pOSI ,1 a d compatibles entre s --como, p. el, dar la clase y fu~ar-,
Yestas n~scsr~~n mayores problemas. O~ras posibilidades, en cambIO, se presenta
n como mutuamente incompatIbles, ya sea en forma abso~~ta --casarse ej - ya sea c
on un alto grado de probabIlIdad (depeno no casarse, p. . . . d l I s ms diendo e
n esto del curso nonnal de la exp~~~nc~a o e. ~yes ca~sa,~ " o menos conocidas)
como, por eje~p~~, eliIDl?ar a m~ enemigo. y n~ d - s" Estas ltimas las poslbIltd
ades solo relatIvamente mcom suf nr ano . ' 1 .. d d .. e patibles entre s, plant
ean problemas de mayor comp eJI a que no es n P . ' d ces ario tratar aqu. Las po
sibilidades absolutamente incompatIbles entre s~ encerra as ~n una situacin cualq
uiera -y siempre las hay- nos perIDlt~n en cambIO re sentar limpiamente Yhasta d
idcticamen~e el te~a de la hbertad como ~referencia que es una opcin entre alterna
tIVas. DIgamos que cada una de las alternativas es contingente (puede o no darse
), pero que. la s~~ de todas ellas es necesaria. Dentro de esta necesidad ?ada e

n la sltuaclOn, la libertad prefiere alguna de las alternativas y ~a reallza: la

hace pasa~d~~ tiempo futuro al presente, de puramente pos~bl~-con~nlge~.te a ~e
~. al trnsito mismo del proceso intemo a la extenondad, e o 10 o. a ITa d o o al g
olpe, o a la invectiva, permanece por fuerza hundldo ~n la oIs~:d~d de la fisiol
oga Y la qumica (nunca sabrem,o~ nosotros como p re lamos ara mover siquiera un br
azo). Lo umco que.tenemos nos l~s~ar~cer el groceso de la decisin libre es la pre
ferenCIa que se para d las alternativas con relacin a las otras. Pero esta prefeo
tor~a a un e seer a su vez ms o menos reflexiva y deliberada y, por lo da renCla
pue , ' . , t tanto ms o menos esclareCida. U' elotari que va a buscar la pelota a
ll donde ella (todavla) no.es o unanc;iatura que se lleva una galletita a la boca
pue~en ser bue~~s eJe~ plos de una preferencia irreflexiva: las otras alternatIv
as ~ontem ~s en ~ situacin no estn ni siquiera tenidas en cuenta. De~de el uturo s
o amen bldad destacada como figura mca sobre un fondo tote llama una pOSI 1 I talmen
te inatendido. 12.1.8. La reflexin y la deliberacin Una criatura forzada a optar e
ntre una galletit~ y una manzana, u~dau e tomo vi lista que afronta una bifurcacin
del c~mI~o, ~l a~~o dd B~~:~~ pueden ser buenos ejemplos de una preferencIa re
eXIva. es e e
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r1
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I~\
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".1

366
SISTEMTICA
.~
A
~f
~,
,'::
ms de una posibilidad llama, estas posibilidades se presentan ahora como alternat
ivas y la posibilidad de elegir o preferir, antes escondida, se hace ahora paten
te. El futuro no tiene una configuracin precisa, ya que la q~e tenga d:pender de l
a .que el sujeto agente le asigne con su preferencIa. Todavla puede ocurnr que e
l llamado de una de las alternativas sea ms fuerte y la preferencia se le otorgue
sobre esa base casi exclusiva quedando de la otra alternativa, tambin apetecida,
solamente su haber sido presentada como tal y la frustracin de la tendencia haci
a ella. Si en un~ situacin semejante queremos llamar "valor" a la condicin de ape~
~clda ,~e la,alternativa preferida al llamado que de ella emana, la palabra valo
r sera un ?U~Vo modo de hablar pero que no agrega, sin embargo, nada, a las. des
cnpclOnes ya hechas. Ya veremos, sin embargo, que se pretend~ deCIr mucho ms con
la palabra "valor" y que justamente de all provIenen muchas dificultades y oscuri
dades en la consideracin de estos temas. S.i la sit~~cin conflictiva que crea el f
uturo quese presenta as sin una c?nfIguraclOn dada, no es solucionada espontneamen
te por el predominIO del llamado que ejerce sobre el sujeto agente una de las al
ternativas la si~u~cin se tor?a por una parte (objetiva) problemtica y por la otr~
(subjetIva) angustlante. Problemtica porque no se sabe cul alternativa eleg.ir; a
ngust!ante porque se es consciente de que es forzoso elegir algo. La hbe:tad mIs
ma queda as puesta al desnudo en toda su potencia e impotencIa y esta presentacin
de su propia libertad al desnudo se da al hombre en la ~ngustia (en el sentido d
e Kierkegaard y de Sartre, aunque ~o.en el de Heldegg~r). Per~ si dejamos este "
mal metafsico" de subjetIvIdad que p.arece solo aqueja al hombre y tornamos al as
pecto objetivo, lo problemtIco de la ~ituacin sume al sujeto agente en la cavilacin
que puede llegar a perplejIdad (como en el burro del ejemplo). La reflexin, ~l p
rese~tar un fut~ro como alternativa de posibles, un futuro problematrco, devIene
en cavIlacin y perplejidad en tanto este futuro sigue all como problema. La delib
eracin es una nueva vuelta de tuerca de la reflexin por la cual trata el hombre de
salir de esta situacin. Se trata ahora de pensar o repensar la situacin, recorrer
todos y cada uno de los elementos dados en la misma -presentando as, quiz por pri
mera vez, algunos que no haban sido objeto de reflexin- y todo ello en funcin ?e la
s alternativas posibles como "pros" y "contras" de ellas. As, por ejemplo, un hom
bre delibera para decidir si se casar o no con determinada muj~r, si dar o no un e
xamen, si aceptar o no un empleo que ie ofrecen, etcetera. SIIl embargo, es preci
so no engaarse sobre los poderes y alcances de la deliberacin (con la cual tendi a
confundir la doctrina dell ibre albedro a la libertad sobre la base de que el hom
bre es racional).
..
EL DERECHO COMO CONDUCTA. ONTOLOGA JURDICA
367
2
Una deliberacin completa es imposible, no solamente porque debe darse ese proceso
en que ella consiste en un tiempo limitado, sino tambin porque ella supone la re
presentacin exhaustiva de todos los componentes de la circunstancia -y aun de tod

as las consecuencias de la decisin en cuestin- cosa notoriamente imposible. La del

iberacin tiene lugar, por consiguiente, tan slo en tanto y en cuanto ella permite
salir del estado de cavilacin y perplejidad. Tan pronto se apuntan P9r ella algun
as diferencias que hacen ms apetecible alguna de las alternativas, la situacin en
su conjunto se redefine, el futuro se configura y la decisin est tomada (proceso e
n el cual, por cierto, intervienen el temperamento ms o menos reflexivo o deliber
ativo del agente y el tiempo que l puede tomarse para deliberar). La idea de un a
cto plenamente deliberado no sera, pu.es, ms que una idea kantiana: la idea de un
acto de un ente puramente racional que tiene, sin embargo, apetencias y, adems, u
n tiempo infinito para decidir acerca de su satisfaccin. Pero resulta que esta id
ea no es ni siquiera una idea kantiana porque resulta obviamente contradictoria,
ya que --entre otras cosas-las apetencias no pueden esperar un tie.mpo infmito,
etctera. As, pues, aun en los actos ms importantes en la vida de un ser humano -aq
uellos que suelen denominarse "trascendentales" en el lenguaje vulgar- corno, po
r ejemplo, casarse, elegir una carrera, abrazar una religin, etctera, el papel que
juega la deliberacin es menor de lo que suele creerse, ya que el novio no puede
representarse, sino en forma muy grosera, qu ser su vida con tal mujer, el estudia
nte en qu consistirn sus estudios, su prctica profesional, etctera.
12.1.9. Querer y desear
Si la libertad se ejerce en el mundo, si consiste en una alteracin (o no alteracin
) de la circunstancia, todo ese proceso interno que puede estar ms o menos presen
te, como hemos visto en el prrafo anterior (apetencia o apetencias/reflexin/delibe
racin) culmina en una decisin. O, para decirlo mejor, en una accin, es decir, en un
a decisin operante. Destacamos con esto que la accin tiene un aspecto o cara inter
na y un aspecto o cara externa y que este ltimo consiste en una transformacin (o n
o transformacin) del mundo. Salvo los casos excepcionales (criaturas, sonmbulos, a
ctos fallidos, ebrios o drogados) en los que el obrar no traduce un proceso psqui
co consciente, el aspecto interno de la accin, la decisin, se identifica con lo qu
e tradicionalmente se conoce como voluntad o querer. De all que se haya dicho que
la accin es un hecho de la naturaleza que es, al mismo tiempo, un hecho de volun
tad (Del Ve~chio). Por otra parte, la decisin en el hombre adulto -no as en las cn
aturas- t.lene poco que ver con lo que se llama "desear". Sin embargo, como hay
cierta
l'

368
SISTEMTICA
EL DERECHO COMO CONDUCTA. ONTOLOGA JURDICA
369
confusin entre el uso de las palabras "querer" y "desear" y, por otra parte, la e
xpresin "preferir", que tambin hemos usado -se la vincula fcilmente con "desear"-co
nvendr introducir aqu algunas precisiones terminolg~~as que consideramos adecuadas.
Para mayor claridad seguiremos refinendonos al caso en que la decisin es una opc
in entre posibilidades alternativas. . Las posibilidades alternativas entre las q
ue se ejerce la opcin que constituye la decisin, dijimos que eran aquellas que estn
contenidas realmente en la situacin. Aqu tenemos ya una diferencia entre desear y
querer porque: 1) puedo desear -pero no querer- posibilidades que no estn conten
idas en la situacin como, por ejemplo, una mujer que desea ser hombre, un jugador
mediocre que desea ser campen de algn deport~, ~? pobre que de~ea ser rico, etcter
a; y 2) puedo desear todas las posIbIlid.ades ~lternatlvas -pero no quererlas- y
a quem decisin podr actualIzar solo una de ellas. As, por ejemplo, el nio forzado a o
ptar entre la galletita y la manzana, el joven que desea salir como pareja con u
na rubia, una morocha y una pelirroja, en su da franco, etctera. Digam?s, pues, q~
e el deseo es el atractivo o el llamado que nos hace la apetencia que despIerta
en nosotros un ente cualquiera en el trato existencial plen~rio que podramos tene
r con l, pero que este trato puede no estar contellldo entre las posibilidades da
das en la situacin. Si no lo est --como suele ocurrir- todo queda en el campo de l
a fantasa y hablaramos mejor en condicional diciendo, por ejemplo, "me gustara esta
r ahora en la playa". Si, en cambio, el trato con el ente objeto de deseo est con
tenido entre las posibilidades propias de la situacin, diremos que el deseo funci
ona como una motivacin para la decisin. Pero todav~ no se confunde con sta. Solament
e en el mundo mgico de las criaturas de corta edad el querer se motiva exclusivam
ente en el desear y, por tanto, ambos se confunden en la prctica. Pero la mera ac
umulacin de experiencia y, sobre todo, la endoculturacin de que es objeto por part
e de los adultos, ensean pronto a la criatura conductas en las que la motivacin qu
e constituye el deseo pierde su primitivo lugar exclusivo. Ya hemos visto al tra
tar la practo.gno~is cmo la criatura aprende espontneamente que un rayo del sol es
masIble o que el fuego quema, cmo es endoculturada para que no haga sus necesida
des simplemente cuando desea hacerlo, etctera. Por el aprendizaje de ~as posi~ili
dades reales contenidas en las situaciones y de las consecuenCIas ultenores de l
os actos y, sobre todo, por la socializacin, se van as separando progresivamente d
eseo y voluntad hasta que en el hombre adulto ms o menos civilizado y responsable
suele tener un alto grado de apartamiento, ya que la mayora de sus actos obedece
a normas que la sociedad impone usualmente para reprimir o, al menos, morigerar la explosin incontrolada de los deseos. El mundo de los deseos -se ha dic
ho bellamente, pero con alguna exageracin- es moralmente irrelevante: solamente l
a voluntad que se enfrenta a ellos tiene significado moral (Radbruch). La situac
in precedente puede ser descripta como un trnsito o madurez de la libertad desde l
a libertad del alma-animal a la del espritu-racional, porque si bien el alma resu
lta en ella como sofocada y pierde en parte su mpetu, por la otra el realismo de
la madurez permite ver las posibilidades realmente contenidas en la situacin, por
la cual hay una libertad an mayor. El deseo es un puro fenmeno interno y como tal
es irrelevante, en cambio el querer se manifiesta en el ejercicio mismo de la l
ibertad: no hay querer sin un acto externo, sin un hacer que lo manifieste (salv
o el ,querer que se refiere a la interioridad como, p. ej., el querer concentrar
se e~ este minuto de silencio, en la memoria del difunto). Generalmente se pIens
a que hay una gradacin insensible entre ambos trminos, se cree que puede haber un
querer puramente interno y que ste no se realiza por algn motivo ajeno a la volunt
ad. Pero el anlisis existencial muestra que no existe tal cosa, no se puede habla
r de un querer mientras no haya un obrar que lo evidencie. En rigor, el querer s

e confunde con el obrar mismo en los casos en que ste es consciente. Para compren
der adecuadamente la conducta debemos tener bien en claro que la libertad se fen
omenaliza con la efectiva eleccin que conlleva todo obrar. Ese obrar y esa eleccin
implican usualmente un querer, no hay posibilidad alguna de hablar de un "quere
r" que no est integr.ando el obrar. No hay tampoco una "pura eleccin interna"; la
real eleCCIn que hace la libertad es aquella que se realiza, que se fenomenaliza
con la conducta. As, si alguien dice: "Yo prefiero a Juana, pero por causas muy e
speciales me caso con Luisa", lo que en realidad est haciendo es, en esa situacin
existencial, preferir a Luisa. Su accin, su obrar, lo ponen de manifiesto, y ese
deseo de "elegir" a la otra es totalmente irrelevante. Mientras una eleccin no se
actualiza en una real conducta no hay eleccin y, por ende, no hay libertad ni vo
luntad fuera de la que se fenomenaliza en el obrar.
12.1.10. Lo inmediato y lo mediato en la voluntad. Los ''fines'' de la accin
Dijimos que la accin consciente presenta un lado interno (~oluntad) y un lado ext
erno (comportamiento) y que es perfectamente pO~Ible y ~re cuente que exista una
correspondencia total entre ambos. QUIero, se lo que quiero y hago lo que quiero
, como, por ejemplo, .si quiero cerrar la ventana y la cierro. Lo querido es aqu
un curso de mI conducta, el cual

370
SISTEMTICA
EL DERECHO COMO CONDUCTA. ONTOLOGA JURDICA
371
no solamente est contenido como posibilidad en la situacin sino que es, adems, una
posibilidad inmediata de la misma. En estos casos puede darse, sin embargo, una
discrepancia entre lo que intenciona mi voluntad y lo que ocurre como modificacin
del mundo cuando por torpeza o error hago algo distinto de lo que quiero hacer,
como por ejemplo si quiero cruzar la calle pero me caigo, o quiero alcanzar el
tren corriendo pero no lo logro, etctera. Diremos en todos estos casos que hay vo
luntad y obrar aunque ste resulte fallido. El saber implcito en la practognosis -j
ustamente lo que ha fallado en el caso-- nos permitir reconstruir la accin verdade
ramente querida, intencionada por la voluntad, por oposicin a la "accin" resultant
e. Pero existen posibilidades contenidas realmente en la situacin que, sin embarg
o, no son posibilidades inmediatas. Diremos que son posibilidades solamente medi
atas: 1) todas aquellas que no consisten exclusivamente en un curso de mi conduc
ta; y 2) las que constituyen un curso de mi conducta para el cual no estn dadas,
sin embargo, todas las condiciones necesarias como, por ejemplo, si quiero escri
bir a mquina pero no tengo mquina de escrihir y tengo, por tanto, que procurarme p
reviamente una, si quiero leer un libro escrito en alemn y no conozco este idioma
, etctera. En el caso de las posibilidades contenidas solamente en forma mediata
en la situacin, ellas no pueden ser intencionadas por la voluntad en forma inmedi
ata sino solamente como unfin propuesto a la misma o, lo que es lo mismo, a alca
nzar por la accin. Supongamos que estamos en el primer caso de las posibilidades
mediatas: quiero agradar a un personaje importante, o quiero obtener una buena n
ota en un examen, o quiero ver una obra de teatro bien puesta, o quiero que mi e
mpleado cumpla una diligencia para m. En este ltimo caso, como est dentro del curso
normal y causal de las cosas me basta con pedrselo. En los otros casos tendr quiz
que informarme sobre las obras de teatro que se estn dando, estudiar ms de lo acos
tumbrado, preparar una recepcin brillante, etctera. Es decir que tendr que hacer ot
ras cosas que no son lo que quiero, ya que lo que quiero no puedo hacerlo yo. En
todos estos casos lo que yo efectivamente hago puede considerarse como una tcnic
a ms o menos adecuada y ms o menos sofisticada para lograr el fin propuesto, y tod
o aquello de lo que me valgo durante ese curso de conducta -las vituallas, los tr
ajes, el decorado, la crtica teatral, etc.- como los medios ms o menos aptos para
lograr el fin propuesto. Lo mismo ocurre en el segundo caso de posibilidades med
iatas con la mquina de escribir que compro o pido en prstamo, etctera.
En todos estos casos lo primariamente querido es la posibilidad mediata contenid
a en la situacin, pero lo que se hace es aquello que se entiende llevar a lograrlo
, que resulta as querido aunque en forma accesoria. Solamente en el caso en que p
udiramos trazar una cadena causal rigurosa entre lo que efectivamente se hace en
lo inmediato y el fin propuesto, tendramos aqu conservado el paralelismo querer/ha
cer que constituye nuestro inexcusable punto de partida. As, por ejemplo, si disp
aramos un cohete aqu y ahora para que llegue a Marte dentro de varios meses. Pero
es sabido que aun en estos casos puramente cientficos hay un margen de error -un
1% digamos- que no nos permite hablar de causalidad absoluta, sino solamente de
probabilidad. Puede ser, a la inversa, muy grande, como en el caso del que "qui
ere" salir de pobre jugando un billete a la lotera. La doctrina tajante del "quer
er si y slo si hacer" viene ahora, en lo que se refiere a las posibilidades media
tas, a relativizarse como una cuestin de grado. Hay siempre un hacer, pero cunto? A
qu tiene vigencia la vieja mxima "querer es poder", y la que dijera "tanto quieres
cuanto haces". . Sin perjuicio de las dificultades que envuelven ese tema--como
todo tema de gradacin- vale la pena destacar dos logros de esta fenomenologa de l
a voluntad de que hemos estado haciendo: 1) la concepcin finalista de la voluntad
/accin se refiere solamente a las posibilidades mediatas. En las inmediatas hay a

cciones de resultado (cerrila ventana) y tambin acciones que no son de resultado (

conversar, pasear, etc.) para las que no conviene la estructura medio-fin y, por
ende, tampoco la estructura medio-fin-valor del fin; 2) toda relacin dudosa (quer
er o desear?) con una posibilidad mediata puede y debe ser reconducida para su c
larificacin a la posibilidad inmediata puesta en obra ya que ella, primaria o acc
esoriamente, es siempre, sin embargo, querida. 12.2. LA ACCIN (TRAMO DE CONDUCTA)
12.2.1. Conduca y accin Sostenemos que el objeto "Derecho" es la conducta fenomen
al izada. Por otro lado, tenemos tambin que una accin es un tramo de conducta con
un sentido unitario, pero al referimos slo a un tramo de conducta se nos plantea
el siguiente interrogante: si la conducta es un ininterrumpido fluir, si la libe
rtad se ejerce en todo momento, cmo hacemos para acotar en este ininterrumpido flu
ir una accin? cmo deslindamos un tramo de conducta dentro de la conducta toda? La a
ccin se acota por su sentido unitario. Deslindamos un tramo de la conducta en vir
tud del sentido unitario que ese tramo tiene. Esto lo po-

/' , I
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SISTEMTICA
EL DERECHO COMO CONDUCTA. ONTOLOGA JURDICA
373
demos ver con un grfico; si tenemos un sentido nico en el tiempo en el cual se des
envuelve determinada conducta (lnea "a") y queremos acotar una accin, o sea un tra
mo de esa conducta, vemos que ciertos hechos tienen un sentido (S) nico, ellos co
nstituyen una accin (parte gruesa de la lnea "a"). Nuestro grfico muestra tambin el
momento en que la conducta (a) llega al presente (P), ya que en el presente hay
distintas posibilidades de opcin, esto se simboliza con el haz de rayos en los qu
e se abre la conducta "a". Hay algunas acciones que son simultneamente compatible
s, es decir que en un mismo tramo fctico de transcurso temporal
p
(A)
..
/~
s
B
lit,
pueden realizarse simultneamente. Por ejemplo, en este momento yo estoy dando la
clase y estoy fumando; ambas acciones.vanjuntas porque no son incompatibles; per
o hay otras que son incompatibles dentro de un mismo tramo unitario; yo no puedo
estar dando esta cIase y estar paseando por la ciudad de La Plata al mismo tiem
po. Esto responde a la estructura misma de la libertad que nos exige en un momen
to dado elegir una posibilidad y rechazar todas aquellas que son incompatibles c
on la elegida.
12.2.2. El conocimiento de la accin: insuficiencia de la consideracin causal
Conocer una accin, como tramo de conducta, implica necesariamente una comprensin d
e su sentido (S). Esto se visualiza en el grfico que acabamos de ver advirtiendo
que el sentido "S" no integra para nada el antecedente causa del tramo de conduc
ta al cual se refiere (lnea gruesa). Tomemos como ejemplo mi accin de venir a dar
clase a La Plata: si queremos explicar causalmente mi presencia aqu tenemos que a
ludir a las contracciones musculares de mi caminar, tenemos que hablar de la fue
rza fsica del tren que me trajo hasta La Plata, de la combustin del petrleo, de las
leyes del movimiento, etctera, pero todo ello no habla en realidad de mi accin; m
i accin es la libertad que acompaa siempre a toda eleccin, lleva siempre involucrad
o un momento de libertad y la explicacin
.,
causal no puede aludir a esa libertad que es mi accin. Cuando se explica causal m
ente se deja de lado el momento de libertad de la conducta, siendo ese momento d
e libertad lo importante para la comprensin de su sentido. Inclusive si se quisie
ra explicar causalmente mi conducta -no ya las reacciones qumicas y fsicas de los
movimientos- nos encontramos con el problema de las motivaciones. Si se adopta u
na filosofa o una metafsica determinista las motivaciones son causas de la conduct

a y el hombre ya no es un ser libre, sino un juguete de sus motivaciones. Para e

sta concepcin hay ciertas causas, ya sean ancestrales, sociolgicas, antropolgicas o
psicolgicas, que en definitiva hacen que el apretar el gatillo de un homicida se
a exactamente igual a la cada de una hoja en el otoo. Esta forma de tratar de expl
icar la conducta olvida qe, cuando se Salta de una autntica causalidad natural a l
as motivaciones de conducta, se les atribuye a stas un papel que en realidad no t
ienen. Las motivacionesestn dentro de la conducta misma, forman parte de ella y d
e la libertad, la libertad se ejerce e!1 una situacin existencial determinada que
involucra las motivaciones. Estas no son extraas o extemas aJa conducta como lo
es el viento en relacin a la hoja que cae. Si bien desde un punto de vista terico
racional es perfectamente defendible la teora del determinismo, y en ella resulta
mos todos igualmente esclavos de ciertas causas y ya no hay responsabilidad por
nada, una correcta descripcin de la realidad humana muestra que todos sus argumen
tos estn divorciados de ese dato que es el hombre. El determinismo disuelve toda
responsabilidad, por lo cual, si se ven las cosas bajo su perspectiva, resulta q
ue el hacer de Einstein o de Cervantes es idntico al de Hitler o al de Nern, puest
o que todos ellos no hicieron ms que responder a las causas que los empujaron ind
efectiblemente a hacer lo que hicieron. Los sentidos que acotan las diversas acc
iones han sido acuados en los diversos verbos del idioma. Para una filosofa que se
cia al anlisis del lenguaje -denominada usualmente filosofa analtica- sta constituye
la nica va de acceso legtima para hablar de las diversas "acciones". Pero para otr
as corrientes filosficas -yen particular para la fenomenologa existencial que noso
tros estamos siguiendo- la indagacin debe calar ms hondo, en la estructura misma d
e la libertad como proyecto que adelanta su propio futuro. Por otra parte cmo expl
icaramos la necesidad de crear neologismos en que se encuentra frecuentemente el
investigador? Tomemos, por ejemplo, "racionalizar" en el sentido que le da la te
ora psicoanaltica. La creacin de este neologismo slo puede explicarse admitiendo que
Freud y sus aclitos apuntaban a la "cosa misma" -la accin- de racionalizar y no s
olamente a la palabra "raciona-


374
SISTEM TICA EL DERECHO COMO CONDUCTA. ONTOLOGA JURDICA
I
1
375
lizar". Adems, resuita chocante al sentido comn que las acciones reales de los hom
bres sean distintas para cada distinta comunidad parlante. La concepcin de la con
ducta como proyecto permite, por el contrario, acotar un sentido y, por lo tanto
, una accin, en funcin de la decisin por una de las varias alternativas siempre abi
ertas a la libertad 4. Por una construccin de sentido comn -y bsicamente por la que
ve en el otro un alter ego- estamos de inmediato en la posibilidad de comprende
r tambin el sentido como proyecto y, por lo tanto, las acciones de los dems. En es
te sentido la "comprensin" (Verstehen) no sera un mtodo especfico de las ciencias so
ciales, sino la forma en que el hombre tiene experiencia del mundo social y de l
as acciones de los hombres de acuerdo a construcciones de sentido comn. As entendi
da, la comprensin se ejercita constantemente en el conocimiento de sentido comn qu
e los mismos protagonistas del proceso social tienen de la existencia de los dems
y del sentido de sus acciones. El sentido de una accin es as construido por los m
ismos protagonistas del proceso social, y constituye un dato que integra el obje
to que estudia el cientfico social cuya misin consiste en realizar construcciones
de segundo grado basados en aqul la 5. 12.2.3. Conceptualizacin de la accin Para co
mprender mejor este tema volvamos al diagrama que hicimos para ver cmo se acotaba
una accin. En l vemos que el tramo de conducta acotado (lnea gruesa) transcurre en
el mismo sentido que el transcurso temporal (sentido de la lnea "a"). Se ve tamb
in que el sentido unitario "S" de nuestro tramo de conducta no forma parte del tr
anscurso temporal, es un sentido nico para un tramo que se extiende en el tiempo.
Si hoy digo "dar la clase", este dar la clase es un sentido nico para todo este
hacer mo que viene desde que entr en el aula. De la misma forma, para cualquier ac
cin posible hay un sentido que abarca ese trozo de conducta. Siendo esto as, para
concebir la accin, para poder pensarla, tenemos que suponer su unidad, es decir q
ue ella es un tramo con un sentido unitario. Hecho esto, y prosiguiendo en la ta
rea de conceptualizar la accin, lo primero que encontramos son ciertos hechos de
conducta en los cuales se apoya el sentido unitario mencionado. Para pensar esos
hechos, para
4
Aires, res, 1974, pgs. 49 y sigs., 57. 66, 80, 86-87,90-91, 99-10 1, 106, 147-148
,200-201,220, 230 Y 275.
5 SCHUTZ,
VILANOVA, Jos, Proyecto Existencial y Programa de Existencia, Astrea, Buenos 1974
; SCHUTZ. Alfred, El Problema de la Realidad Social, Amorrortu, Buenos AiA., El Problem{] .... cit., pgs. 20, 36 Ysigs., 42-47, 76 Ysigs., 81-82 y 84.
conceptual izarlos, slo tenemos dos alternativas: una de ellas consiste en descri
bir la conducta en su efectivo transcurrir. Esta forma de hacerlo, que es la nar
racin, no capta el momento ce?tral de libertad que e~t ~ sito en cada accin en partic
ular y en la totahdad de la conducta. SI decImos que fulano baj de un tren, camin
veinte cuadras, entr en una casa, encendi una luz, etctera, estamos dejando de lado
la libertad, porque la libertad se ejerce res pecio del futuro y no del pasado,
por ello cuando describimos lo que ya ha ocurrido efectivamente estamos fuera d
el reino de la libertad. Si nos colocamos ahora en el autntico presente (P) tenem
os que el tramo de conducta es un haz que se diversifica siguiendo cada rayo una
de las mltiples conductas posibles; si, colocado en este punto "P",quiero concep
tuar la conducta, no puedo hacer una narracin porque no s cul de los caminos posibl

es tomar, puesto que todos pueden ser tomados y esa libertad que es la conducta
an no tom ninguno. Por ello es que colocados en el autntico presente dela conducta
no podemos hacer una narracin para conceptualizarla. " , Cmo conceptuamos entonces
la conducta desde el presente? Como conceptuamos, no la conducta que ha sido, sin
o la conducta frente a .I~s diversas posibilidades que le ofrece la libertad? Pa
ra conceblf la aCClOn desde el efectivo presente no tenemos ms remedio que reprod
UCIr Imaginativamente el curso de la accin misma y despus pensar ese curso imagina
do. Tenemos que adelantarnos al fin "E", por ejemplo (ver grfico), y una vez que
lo hemos hecho tenemos que mencionar la conducta que va a alcanzarlo. Para hacer
esto nos hace falta una norma, porque una nonna seala un fin determinado como "d
ebiendo ser" para la conducta. Una norma dice que, dada cierta situacin, "debe se
r" el fin "E". Ellaadelanta imaginativamente en el tiempo el estado final de la
conducta y seala cmo debe ser el tramo que conduce a ese estado final. Adelanta co
mo presente cumplido -y, por lo tanto, en cierta medida como pasado- algo que ah
ora es slo futuro, es decir, posibilidad. ., La conducta no queda bien conceptuad
a haciendo una enumeraCIOn, por minuciosa que ella sea, de las posibilidades que
se presentan en un momento determinado, porque lo que caracteriza a la conducta
es que en cada momento no slo se le ofrecen varias posibilidades, sino que es fo
rzosa la eleccin de una de esas posibilidades y la exclusin de las dems; para ello
el empleo de la expresin "debe ser" es imprescindible. Ella expresa la proyeccin o
programacin del futuro de la conducta que se adelanta. Para conceptualizar la co
nducta en cuanto libertad es, pues, necesaria una nom1a que establezca una relac
in de deber ser entre un hecho anteI

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376
SISTEMTICA
EL DERECHO COMO CONDUCTA. ONTOLOGA JURDICA
377
cedente y un hecho consecuente. No importa para nada qu sean estos hechos; pueden
ser tanto las cosas ms extraas e inconexas, tal como un ~clipse lunar y la matanz
a de los primognitos de ciertos pueblos prilltI vos, como hechos que nos parecen ms
vinculados, cual la presencia de un desvalido y la limosna que le damos. No hay
ninguna relacin causal entre los hechos que une la norma; ambos no integran un s
er; la unin es absolutamente un deber ser; dado el antecedente debe ser, o vale,
o es legitima la consecuencia. "Deber ser" no significa aqu que la conducta a la
que se aplica esta expresin resulte una conducta obligatoria. Todo lo que se quie
re decir con "deber ser" (por oposicin a "ser") es la condicin del futuro deterllna
do por la libertad, tal como sta se da en el hombre y no deterllnado necesariament
e por leyes causales que se supone rigen la naturaleza. Como la palabra "deber"
induce a confusin, pues se la aplica comnmente a las conductas obligatorias (deber
es morales, jurdicos, de cortesa, etc.) convendr insistir en este punto aclarando c
on un ejemplo la nocin de deber ser y cmo ella se especifica en las modalidades de
"deber" (conducta obligatoria) y poder o facultad (conducta facultativa). Supon
.gamo.s que I?e siento en un restaurante a la hora de comer para calmar mi apeti
to y pido el men o carta. Mi decisin involucrada en la condcta que acabamos de desc
ribir me compromete a formular algn ped~do. Aqu "deber ser" se ha especificado com
o "deber" y hacer algn pedido resulta una conducta obligatoria. Pero en lo que se
refiere al cont~n~do c?ncreto de ll pedido (~untos y qu platos y bebida o bebidas
pedlre) mi conducta es facultativa; aqu "deber ser" se ha especificado como "pode
r" (tener la facultad de). La existencia de estas dos modalidades o especificaci
ones de "deber ser" se encuentra entraada en la estructura misma de la libertad c
omo proyecto. Aunque ciertamente el sistema normativo que se considere relevante
para el caso (moral, Derecho, cortesa, etc.) incide en la calificacin que merezca
la conducta concreta observada en el caso. As, jurdica~ente no estoy obligado a c
omer un plato que me sirvan cuando estoy mVltado a comer en casa de un allgo, per
o la cortesa considera tal acto como obligatorio. Las dos modalidades se dan aun
en ausencia de un sistema nonnativo aplicable. As, un erlltao que decide orar todas
las maanas a la salida del Sol quedar obligado a hacerlo, pero puede o est faculta
do para elegir cada maana el contenido concreto de su oracin. Si n?s con~entramos
ahora ~n las conductas obligatorias un ejemplo aclarara qUlza el texto, necesana
mente abstracto. Supongamos que me encuentro de paso por una ciudad X, donde viv
en unos parientes a quienes hace aos que no veo. Dada esta situacin (que comprende
el parentesco, el trato que nos dispensamos, el tiempo transcurrido y mi estancia accide
ntal), siento la obligacin de cumplir con ellos y, efectivamente, voy a visitarlo
. En el plano natural, causal explicativo, ll visita se explica por las contracci
ones musculares que llevaron mi dedo ndice hasta presionar el timbre de la puerta
de calle, las que detenninaron cada uno de mis pasos hasta la puerta, el vehculo
que me transport hasta la esquina, etctera. Pero en esta explicacin no queda "expl
icado" (es decir, "comprendido") lo principal: mi decisin de visitarlos, decisin q
ue acompaa a cada uno de llS movimientos y que constituye el ncleo mismo de toda ac
cin, que se prolonga a todo lo largo de mis diversos movimientos sin verse sustan
cialmente interrumpida por mi distraccin, o por otras acciones incluidas en la tr
ayectoria (no interesa que durante el trayecto. en el mnibus lea el diario o cont
emple el paisaje, cruce o no las piernas, etc.). Si queremos conceptualizar rigu
rosamente, para nuestro propio gobierno, la decisin a tomar, en forma tal que pon
ga de manifiesto el sentido de la decisin misma, diremos: dado que me encuentro e

n X, debo visitar a mis parientes.

12.3. TCNICA y TICA
111
I~
I~
12.3.1. Conceptualizacin tica y tcnica de la conducta Hemos visto que en una situac
in detenninada se proyecta una finalidad 9 de alguna manera se adelanta como "a r
ealizar" lo que slo es posibilidad, futuro. Esta forma de pensar la conducta es p
ropia de la tica. La tica concibe a la conducta en el sentido del tiempo, toma com
o antecedente una situacin temporal anterior y como consecuente un objetivo o fin
alidad a alcanzar. En cualquier momento de la sucesin temporal la tica pretende sea
lar cul es el deber ser vigente que comprende la finalidad que debe ser optada, e
l propsito (pro-psito) a realizar con exclusin de las conductas incompatibles con e
l mismo y el mbito facultativo para el agente. La otra posibilidad que tenemos de
pensar la estructura de la conducta es la que brinda la tcnica. Una vez que ha s
ido adelantada imaginativamente una finalidad por la tica, puede sealarse un curso
de accin que lleve a esa finalidad, y aqu aparece la tcnica. La tcnica consiste en
imaginar cules son los tramos de conducta, cules son las acciones que, estructurad
as causalmente, nos van a conducir a la finalidad propuesta. El movimiento tempo
ral es ahora el inverso: en la tica se adelanta desde el presente un fin que se c
oloca en el futuro, en la tcnica se parte de ese fin que est en el futuro y se van
formulando los antecedentes causales que conducen hasta el "aqu y ahora". Hecho
esto, ya estamos en condiciones

378
SISTEM..TICA
EL DERECHO COMO CONDUCTA. ONTOLOGA JURDICA
379
de ponemos en accin paraUegar a la fmalidad de la propuesta, Por ejemplo: si creo
que para actuar ticamente debo eliminar toda tirana, y por ello me propongo como
fin matar al tirano, una vez que tengo en claro la fmalidad tengo que elegir la
conducta adecuada que me lleve a ella; puedo invitar al tirano al Senado y all ap
ualarlo con mis amigos, o puedo invitarlo a comer y envenenarlo, o puedo colocar
una bomba en una reunin de gabinete. Todos stos son medios tcnicos que conducen a l
a finalidad propuesta.
12.3.2. Sentido temporal de la conceptualizacin tica y tcnica de la conducta
La tcnica y la tica son ambas conceptuaciones de la conducta, yen ambas la liberta
d est supuesta. La diferencia entre ellas estriba en que mientras la tica concibe
a la conducta en el mismo sentido del tiempo --desde el presente adelanta un fin
en futuro-, la tcnica lo hace al revs, dado un futuro anticipado retrocede desde l
hasta el presente para iluminar el tramo de conducta que conduce al fin propues
to. Elfin enfocado hacia atrs est tomado con relacin al hacer mismo, o sea en relac
in con su propia realizacin (empleamos la palabra realizacin en el sentido riguroso
de que algo entra en la realidad o se hace real). En cambio, elfin considerado
hacia adelante, est tomado en su relacin, con su propia posicin y con la posicin del
prximo y subsiguientefin. El primer punto de vista nos dice cmo se ejecuta un fin
, mientras que el segundo nos dice para qu se ejecuta un fin. Y fcilmente se advie
rte ahora que lo uno es el dominio de la tcnica y lo otro dominio de la tica. Lo q
ue decimos para el momento del fin vale para todo momento de conducta que someta
mos a atencin. La libertad proyecta siempre y se adelanta en el futuro a su puram
ente fctico presente, y como este presente est henchido de futuro (adelantndose as a
su pura facticidad) resulta de aqu que, considerada la conducta en este sentido
que le es connatural, es decir hacia adelante en el tiempo, el dato fundamental
es siempre el mismo: !apro-yeccin, es decir, el activo adelantarse que, explicita
do, resulta ser la proposicin defines en la empresa misma de realizarlos. Pero ta
mbin es posible en cualquier instante del transcurrir de la conducta, y dado cual
quier fin -ya sea real, ya slo imaginativamente a la misma-, considerarlo en sent
ido inverso al del tiempo, o sea hacia atrs. Esta retroyeccin de la conducta sobre
su propio hacer, sobre su propio camino, il umina, a partir del fin aceptado, e
l camino que ha conducido o que puede conducir a l y los medios adecuados para lo
grarlo 6.
6
Veamos otro ejemplo, contraponiendo esta vez la normacin tcnica con la jurdica. Sup
ongamos que tomo en alquiler una casa con la finalidad de vivir en ella. Normand
o ticamente Gurdicamente) esta conducta tenemos una norma que, simplificada, dice:
dado el hecho antecedente del contrato de locacin celebrado, debe ser la entrega
de la casa, desocupada, por su propietario, as como el pago del alquiler por el
inquilino. Normando tcnicamente la misma conducta, tenemos que dado el hecho ante
cedente de ir a vivir en una casa ajena, debe ser la celebracin de un contrato de
locacin. Enlo que se muestra que, en el plano tcnico, el contrato de locacin es un
medio idneo, eficaz, para que yo pueda ir a vivir en dicha casa.
12.3.3. Tcnica y practognosis
Cabe recordar que antes de cualquier tcnica propiamente dicha, de cualquier conce
ptuacin de la conducta existe, en un piano ms elemental, una pura practognosis. Es
ta practognosis, que todava es accin, generalmente integra en un complejo superior
una tcriica propiamente dicha. Si vamos desmenuzando un tramo de conducta en bus
ca de una accin elemental llegamos a una practognosis que es la unidad ms pequea de

la accin. Por ejemplo, si mi accin es escribir una pgina de filosofa, y analizamos

este tramo de conducta que es escribir, sobre filosofa, encontramos que se compon
e de mi sentarme frente a la mquina de escribir, poner la hoja de papel, escribir
ciertas palabras, etctera. Ahora, si tomamos el tramo de conducta que es escribi
r solamente la palabra "filosofa", y que es, a su vez, parte integrante del tramo
ms amplio que ya mencionamos tenemos que se compone de mi teclear la letra "f',
la letra "i", la "1", etctera. Si queremos describir ahora mi escribir solamente
la letra "f', encontramos un golpear la tecla adecuada, un movimiento de la mano
, etctera. Esos movimientos que hago en forma automtica constituyen ya una practog
nosis, y si q~eremos descender ms ya nO'podemo~ hacerlo. Por debajo de una practc
ignosis elemental ya no hay lIbertad 111 accin.
Dichos medios para un fin actan, en un plano natural, como causas de un efecto,
y el fin es el efecto resultante de su accin. Como ya lo hemos dicho ms arriba, to
do medio para un fin es causa de un efecto. De aqu surgen, con necesidad esencial
, leyes que unen indisolublemente, a cada ciencia terica, ocupada con el conocimi
ento de las leyes causales naturales, una ciencia prctica, arte o tcnica quc, con
conocimiento de las leyes causales, indica normati vamente, merced a dicho conoc
imiento, los medios tcnicos que deben excogitarsc para obtener determinados fines
.

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I

~.
380
SISTEMTICA
EL DERECHO COMO CONDUCTA. ONTOLOGA JURDICA
381
la 111
Id
12.3.4. Las normas tcnicas y las normas ticas en Kant. La estructura de la accin
El tema de la distincin entre la tica y la Tcnica fue tangencialmente tocado por Ka
nt en forma slo parcialmente acertada, aunque esclarecedora. Kant no trata al tem
a en relacin a la accin misma, sino en relacin al objeto de la conciencia tica. Esta
ltima constituye, segn Kant -quien sigue aqu en parte a Aristteles- una verdadera r
azn prctica. El objeto de la misma no es el ente sino el obrar voluntario, y ste se
presenta a dicha conciencia como un imperativo: haz esto, debes hacer esto otro
, etctera. Pero estos imperativos (normas, diramos nosotros) pueden, segn Kant, ser
de dos clases: 1) imperativos hipotticos que dicen "si quieres tal cosa, debes h
acer tal otra", por ejemplo: "si quieres agradar a tus amigos, asate". Estas norm
as no constituyen el contenido de la tica. Esta ltima consiste en: 2) imperativos
categricos (o incondicionados), por ejemplo: "honrars a tus padres", etctera. Lo qu
e Kant caracteriza como imperativos hipotticos pueden caracterizarse mejor como "
imperativos hipotticos en los que la condicin es la afirmacin de una decisin de la v
oluntad" (cfr. Von Wright). Estos . imperati vos o normas en los cuales se supon
e siempre una decisin de la voluntad constituyen las normas tcnicas. En cuanto a l
as normas ticas, Kant se engaaba al considerarlas imperativos categricos. Solamente
a una reflexin superficial de la conciencia tica la accin puede presentarse como u
n imperativo categrico, y ello por la sencilla razn de que la libertad se encuentr
a siempre en situacin y esa situacin es asumida como dato previo para la nueva pro
yeccin de la libertad (accin). Si la conciencia tica es la toma de conciencia al ni
vel de la razn (prctica) sobre la accin misma, esta ltima no puede aparecer desgajad
a de toda situacin sino adecuadamente circunstanciada o situacionada. La traduccin
a nivel de la expresin de una toma de conciencia como la descripta nos dar siempr
e un imperativo hipottico en el cual la condicin ser (no ya la decisin de la volunta
d como en el caso de la norma tcnica), sino la descripcin de la situacin en que se
encuentra la libertad normada. El carcter condicional o hipottico de todo "imperat
ivo" o norma tica general-sea jurdica o moral- se pone de manifiesto si advertimos
que aun aquellas normas que tom como ejemplo a la vista Kant, que se presentan a
primera vista como categricas o incondicionadas, lo son porque se asume un curso
habitual de los acontecimientos al que no se da expresin, pero que queda de toda
s maneras asundo: No matars (siempre que no sea en defensa propia? de los tuyos, o de la :~tria en cas~ de guerra
, o ejecutando una pena capItal, etc.). No cometeras lllcesto yacIendo con tu hi
ja (siempre que no seas, como Lot, el ltimo hombre de la Tierra y tu hija la ltima
mujer). Resulta de inters advertir que esa distincin de las normas tcnicas y las ti
cas obtenidas corrigiendo una esclarecedora idea de Kant, confirma puntualmente
la distincin entre Tcnica y tica que hemos explicado en el punto precedente, efectu
ada entre nosotros porCossio, que ya recogan Aftalin y Garca Olano en la cuarta edi
cin -ao 1939-de su libro Introduccin al Derecho. Sin embargo, la glosa de Kant pasa
ndo por la toma de conciencia tica respecto de la accin misma nos da una pista de
inters respecto del paso del plano de la accin misma (que nunca es pura o bruta ac

cin, sino que se integra de algn modo con la conciencia de s misma --conciencia tica
-) al pensamiento sobre la accin o norma (que tampoco es puro pensamiento, sino q
ue es tan slo esa "toma de conciencia" o ascensin al plano de la conciencia explcit
a -cogito reflexivo- de ~o que ya est~ en el plano de la conciencia implcita -cog
ito prerreflexlvo-) y la pIsta que nos da Kant, sin peIjuicio de desarrollos ult
eriores es, grosso modo, la siguiente: En la estructura de la accin: 1) El pasado
est ya dado -hasta el presente- en el plano ntico mismo en que la libertad ya no
se ejerce, sino que ha venido a quedar absorbida por el en-s que ella tambin es (S
artre). . En la realidad del presente como cogito prerreflexivo hay un saber Imp
lcito de ese pasado hasta el presente, es decir, de la situacin. Hay una asuncin de
la misma y de la circunstancia 7. 2) En la proyeccin del propio futuro puede no
hacerse cuestin de conciencia -como, p. ej., en la pura practognosis- o hacerse c
uestin de conciencia. Si en la anticipacin de futuro se hace cuestin de conciencia,
la deliberacin trata de representarse lo mejor posible la situacin en la que la v
ida ya se encuentra y la circunstancia para decidir as la accin que alterar el mund
o. En el acto voluntario as deliberado la razn interviene en el proceso de alterac
in del mundo dado. La decisin que lo altera no es el fruto ms o menos espontneo de l
os impulsos y apetitos, sino tambin de la razn
7 Cfr. GOTTHEIL, Julio - VILANOVA, Jos, "Los enfoques pragmtico y fenomenolgico del
Derecho", L.L., 92-700.
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SISTEMt\TICA EL DERECHO COMO CONDUCTA. ONTOLOGA JURDICA
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383
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que se representa el conjunto de las circunstancias y la proyeccin ulterior de la
accin misma en un mundo tambin en alguna medida representado. De lo dicho se desp
rende que la accin arranca siempre de una situacin ya dada y que la razn (terico) prc
tica, en su intento siempre inacabado de someter la accin a su dictado o gobierno
--o, al menos, a su juicio de reproche-, debe apresentarse (mejor que represent
arse) lo ms exactamente posible dicha situacin. Si llamsemos a este dictado de la r
azn y/o "juicio" de reproche norma, el "hacerse cargo de la situacin" sera, por lo
tanto, una parte necesaria de toda norma. Pero este "hacerse cargo" no es bsicame
nte una cuestin de palabras, sino que stas pueden funcionar eventualmente ,como in
strumentos de lo que es fundamental: tener la situacin misma "a la vista" (inclus
o en la dinmica de las posibilidades encerradas en la mis-' ma, posibilidades ava
nzadas preferentemente por la mera imaginacin antes que por las palabras que pued
en tambin ayudar). Para su comunicacin posterior o como ayuda memoria para uno mis
mo, puede intentarse fijar de algn modo en palabras ese "tener a la vista" la sit
uacin, por ejemplo, como antecedente en una ley u otra expresin normativa, anteced
ente al cual se imputa alguna consecuencia dentica. No importa cul sea el acierto
de la expresin que as se logre. Ella deber ser siempre revivida o "interpretada" en
un intento de reconstruccin de la "toma de conciencia" sobre la accin (incluyendo
a la situacin que le sirve de punto de partida).
12.4. MORAL y DERECHO
Tcnica
Conducta Moral
tica
[
Derecho
Las disciplinas normativas que denominamos usualmente moral y Derecho se refiere
n, pues, como surge de todo lo que venimos diciendo desde el comienzo del captulo
, a la actividad humana, a las acciones de los hombres, a su obrar, conducta o c
omportamiento. Slo aplicndolos a un comportamiento humano podemos pensar los predi
cados de moral e inmoral, de justo o injusto. Los hechos de la naturaleza, los p
uros fe'rimenos naturales, rechazan dichos atributos, los que no tienen sentido r
especto de dichos fenmenos. Definido el campo genrico de la tica en el nmero anterio
r, corresponde proseguir ahora esta indagacin ontolgica sobre el objeto Derecho (a
) deslindando, dentro del mbito de la tica, la moral del Derecho, tarea que ha de
ser completada con (b), una resea histrica sobre las principales etapas del pensam
iento hasta llegar a ella. 12.4.2. Distincin entre Derecho y Moral (Del Vccchio)
El punto de partida para el anlisis de la experiencia jurdica es, naturalmente, la
efectuada verificacin de que el Derecho, como objeto de experiencia, consiste en
conducta humana. Ahora es indispensable puntualizar que la conducta humana, los
actos de los hombres, en tanto que constituyen el campo de la tica, son suscepti
bles de dos enfoques diferentes: el moral y el jurdico. Segn sea el prisma a travs
del cual miremos la conducta, veremos moral o veremos Derecho. Cul es el criterio
para distinguir a estas dos especies de la tica? A este respecto Giorgio Del Vecc

hio, el ilustre profesor de Roma, ha suministrado, hace ya ms de medio siglo, una

definicin que an pennanece en pie: el Derecho reside en la interferencia intersub
jetiva de la conducta 9.
9 Puede verse DEL VECCHIO, G., Filosofa ... , cit., T. 1, pgs. 2,396,403 Y 412. La
circunstancia de indagar el concepto del Derecho llev a Del Vecchio a calificar
su investigacin como illvesligacilllgica. Alguna razn le asista, si se tiene en cuent
a su punto de partida crtico trascendental neokantiano que persegua laforma lgica,
a priori, de toda experiencia jurdica. Pero como tambin nos dice que el Derecho es
obrar humano -conducta-, en realidad abre una ruta hacia una investigacin o!1lolg
ica que nos des12.4.1, Cuadro general Hemos sealado en el punto anterior que existen dos categora
s ltimas de la actividad humana: la tcnica y la tica. Esta ltima abarca, a su vez, d
os especies: la moral y el Derecho 8. Sintetizando lo expresado en forma de cuad
ro sinptico, tendramos el siguiente:
8 En el empleo de estas palabras nos atenemos al uso comn o, por lo menos, frecue
nte, que atribuye a la palabra moral un sentido ms restringido que tica, a pesar d
e que, segn sus respectivas races etimolgicas (la voz latina mas y la griega ethos,
que aluden ambas a la costumbre, a la valoracin comunitaria), los dos trminos deb
ieran ser equivalentes. Para la terminologa que adoptamos, el gnero tica (filosofa p
rctica o disciplina normativa del obrar en general) comprende dos especies: moral
(ticasubjetiva) y Derecho (tica intersubjetiva).


1'11
384
SISTEMTICA
EL DERECHO COMO CONDUCTA. ONTOLOGA JURDICA
385
Qu quiere decir esta expresin, a la que ya hemos recurrido en varias oportunidades
? Ha llegado el momento de explicarla debidamente. Aquello de que el Derecho sea
conducta no requiere por ahora nuevas explanaciones, ya que en este aspecto, pe
rtrechados con las investigaciones de Husserl y otros fenomenlogos, y especialmen
te de Cossio, hemos desarrollado supra, en 12.1. y 12.2.10 que en Del Vecchio slo
fue un anticipo genial. Pero lo de la interferencia intersubjetiva requiere un
anlisis ms detenido, aunque es del caso anotar que en lo sustancial sigue siendo vl
ido todo lo que dijo al respecto el jurista italiano. Procuremos, pues, dar cuen
ta de su pensamiento, remozndolo, en lo posible, con una terminologa ms ajustada y
con una conveniente ejemplificacin. El punto de partida para Del Vecchio lo const
ituye el hecho de que todas y cada una de las acciones humanas son susceptibles
de ser consideradas en su relacin (o parangn, o interferencia) con otras acciones
humanas, ya sea que se piense en otras que el mismo sujeto puede realizar en vez
de la que hace (correlacin entre el hacer y el omitir del agente), ya sea que se
la contraponga con las acciones de otros sujetos (correlacin entre el hacer del
sujeto y el impedir por parte de otros). Estos dos supuestos merecen ser desarro
llados. Para ello nos valdremos, como medida previa, de algunos ejemplos. Pinsese
en un caso de homicidio eutansico, cometido por alguien en la persona de un pari
ente muy querido, enfermo incurable, postrado por insufribles dolores. Esta mism
a accin puede ser enfocada tanto desde el punto de vista de la moral como desde e
l jurdico, ya que Derecho y moral son categoras universales de la conducta, que ab
arcan la totalidad del obrar humano. Frente a la accin relatada, el enfoque de la
moral es el siguiente: no debi el homicida, en vez de hacer lo que hizo, abstener
se y esperar el desenlace natural de la enfermedad? No debi, en todo caso, antes d
e proceder, agotar los recursos de la medicina para prolongar lo ms posible la vi
da del paciente confortndolo, a la vez, con su auxilio espiritual? En cambio, los
problemas que plantea la misma accin desde el punto de vista jurdico son de otro
tipo. Eljurista, en cuanto tal, se preguntar, por ejemplo: debieron las personas q
ue conocan el proyecto del homicida impedirle su realizacin, o denunciarlo despus d
e consumado? Deben los rganos del Estado perseguir, enjuiciar y penar al agente?
criba cmo es yen qu consiste esta conducta. Del Vecchio hablaba de una investigacin
"lgica'" porque atenda preferentemente a la inlerferencia intersubjetiva (de las
acciones). Nosotros, en cambio, cargamos el acento en las acciones mismas, esto
es, en la conducta (en interferencia intersubjetiva) poniendo con ello de reliev
e el carcter ontolgico de la indagacin, al sealar su objeto real.
Otro ejemplo. Requerida nuestra caridad por un pobre, le damos unos pesos. La mo
ral se pregunta: po hicimos ~or autntica co~p~sin o por vanidad? El Derecho en cam
bIO, ver cuestlOnes como las sIgmentes: en caso de ser menor de edad el donante, p
uede impedirle su tutor que efecte la entrega? En caso de estar consumada, cabe ex
igir del beneficiario la devolucin de lo que ha recibido? A la luz de estos ejemp
los, se hace ms fcilmente asequible el criterio postulado por Del Vecchio para dis
tinguirla moral del Derecho. 1) Todo sujeto, en un momento dado de su existencia
, es libre de preferir, entre varias acciones fsicamente posibles, una determinad
a. De todas estas acciones posibles cabe afirmar que concurren (o se interfieren
) en el campo subjetivo de la conciencia del sujeto, hasta que ste prefiere (acto
valorativo) una de ellas y la realiza, excluyendo as a las dems posibilidades. La
anttesis o interferencia entre lo que se debe hacer y aquello que no se debe hac
er (o en otros trminos, que se debe omitir) ~e ~a en elfuero interno del sujeto.

Por eso, la moral es una manera subJetlva y unilateral de conceptuar, valorar y

comprender la conducta. 2) Hasta aqu, hemos contrapuesto a una cierta accin o hace
r del sujeto, la omisin de otras acciones que.p~~o hacer el mism~ ~ujeto. Pero ex
iste tambin otra manera, otra POsibIlIdad de enfocar etlcamente la misma accin: co
ntrastndola, no ya con otras acciones posibles para el sujeto, sino con las accio
nes que pueden hacer o.t~os sujetos. En e~ta forma, el hacer de alguien es encar
ado en su relaclOn (o mterferencJa) con el impedir por parte de otros. Por eso,
se dice que el Derecho es un modo intersubjetiva (o bilateral) de conceptuar, va
lorar y comprender la conducta. Cuando se afirma que alguien puede, jurdicamente,
hacer algo (posibilidad, derechos), no se alude a la posibilidad fsica de ~a acc
i.~, sino que se quiere decir que los dems no deben impedrselo (ImpOSibilidad, debe
res). En el mbito del Derecho, los derechos de uno no se conciben si no es en cor
respondencia con los deberes de otro 10. En sntesis, Del Vecchio seal que en la con
ducta se puede ver una interferencia subjetiva del obrar y una interferencia int
ersub~etiva. Cua~ do habla de interferencia subjetiva del obrar se refiere a la m
terferencIa que se plantea entre diversas acciones que se presentan a la conduct
a, de estas acciones slo se podr elegir una y se rechazarn todas aquellas que
10 La circunstancia de que el Derecho atienda a una consideracin intersubjetiva ,
de la conducta no quiere decir que se desentienda del aspecto subjetivo del obra
r (mtenclon, culpa, dolo, etc.).
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SISTEMTICA
EL DERECHO COMO CONDUCTA, ONTOLOGA JURDICA
387
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resulten incompatibles con la elegida. Esto es lo que hemos estado viendo con el
problema de la libertad. La moral es as la interferencia subjetiva del obrar, es
decir, tomando el sujeto y sus posibilidades hay interferencia entre la accin el
egida y las dems que se omiten. Lo omitido y lo ele"ido estn en interferencia subj
etiva. b El Dere~ho no se o~upa de esta interferencia subjetiva, sino que se ocu
pa de la mterferencla mtersubjetiva, es decir, que para hablar de Derecho te~e?l
os que supo?er siempre otro sujeto. Tomemos, para repres~ntar grficamente esta Id
ea dos sujetos, el "a" y el "b"; las posibles accIOnes de ambos se proyectan sob
re un campo comn. Como el campo de accin de ambos sujetos es el mismo, slo un curso
de acontecimientos es posible, entonces lo que va a ocupar al Derecho es la int
erferencia de las acciones de "a" y "b". Entre ambos van a hacer una sola accin r
esultante. Al hacer de un sujeto se opone el impedir o no impedir del otro, y al
hacer de este ltimo se opone el impedir o no impedir del primero. Ambos resultan
ser coautores de una misma accin. Esto que decimos, que so~ "coaut.ores", no deb
e interpretarse en el sentido de "cmplices", slo qUiere decir que todo hacer est op
uesto a un impedir y que ambos -hacere impedir- conforman una sola accin. Todas n
uestras acciones pueden ser conSideradas de esta manera, por ejemplo, mi dar la
cIase se compleme?ta con el recibirla de ustedes. Este hacer mo se conjuga con el
no In:pedl.r,de ustedes, porque si me lo impidieran yo no podra llevar a cabo mi
aCClOn.
existir es siempre un "coexistir", este coexistir nos lleva a lainterferencia in
tersubjetiva tan pronto alguien puede impedir nuestra conducta.
12.4.3. Antecedentes histricos y revista doctrinaria
Aunque con la indagacin de Del Vecchio queda ferfec~amente elucidado el deslinde
entre la moral y el Derecho, conVIene, sm embargo, efectuar una ligera revista r
etrospectiva a la historia de las doctrinas sobre dicho punto, hasta nuestros das
.
a) Los pueblos primitivos Los pueblos primitivos, a causa de la ingenuidad de su
intelecto, no alcanzaror: a distinguir tericamente la moral y el Derecho, mxim~ d
ado que ambos se fundaban en una misma base religiosa. En la vida soci~l primiti
va exista una costumbre indiferenciada, que presentaba vertientes religiosas, jurd
icas y morales. Este conjunto de reglas de con~ucta, eS,e conglomerado de normas
consuetudinarias con n:arcad~ to~a~Idad reh"iosa rodeaba con indiscutible autor
idad toda la vlqa delmdlvIduo; apa~ecen'as hermanados moral, Derecho y religin. Es
ta situacin se refleja aun en las primeras codificaciones, como el Cdigo de Hammur
abi o la ley mosaica. b) Grecia Tampoco encontramos en los pensadores griegos un
a distincin precisa entre el Derecho y la moral. Platn, por ejemplo, consider a la
justiciaque es un valor especficamente "jurdico", "s~cial"- en un plano ."moral",
pues la concibi como una virtud, como la mas alta de todas las vIrtudes, a la que

estaba encomendado equilibrar a las dems (templanza, fortaleza, sabidura). Aristte

les, por su parte, si bien percibi el car~cter bila~eral o ~o cial de la justicia,
sostuvo tambin que sta era, en su sentIdo amplio, el pnncipio de toda virtud, en
cuanto estableca eljusto medio ~~ cad~ ~na de ellas. Es que para los pensadores h
elnicos el Estado -expreslOn m~l)(Jma dell?~ recho-- tena un fin ilimitado, omnicom
prensivo: abarca el bien y la felICIdad humanos. La absorbente polis griega tute
laba la conducta de las personas en todas sus manifestaciones, pblicas y privadas
. Su funcin era no tanto jurdica como educativa; el Estado-ciudaddeba educar al c~u
?adano en la virtud. Las leyes se entendan como consejos para el recto VIVir, par
a lograr una existencia dichosa, para alcanzar la felicidad.
c) Roma En Roma, si bien la ciencia del Derecho se desarroll con contornos propio
s, el espritu esencialmente prctico de sus juris~o~sul~~s h!zo 9u.e no se preocupa
ran mayormente por establecer una delImltaClon fIlosofl'JI. ::.-,1
",
"'A
tJ! .....
!
8
,
ACCiN RESULTANTE
El Derecho va a ser en definitiva esa conducta compartida, en interferencia inte
rsubjetiva.
r~n lcitas o ilcitas, permitidas o prohibidas, pero cualquier cond~cta
siempre tiene relevancia jurdica. Y esto es natural, puesto que si nuestro
Cabe agregar que para el Derecho no hay conductas irrelevantes se-


388
sIsTEMTICA EL DERECHO COMO CONDUCTA. ONTOLOGA JURDICA
389
ca entre el Derecho y la moral. Ms an, llegaron a identificarlos. As lo demuestra l
a definicin que del Derecho da Ulpiano citando a Celso: Es el arte de lo bueno y
de lo equitativo (nam ut eleganter Celsus definit, ius es ars boni et aequi) 11.
El primer trmino de esta definicin (ars bonO se refiere evidentemente a la moral:
el segundo (ars aequi) al Derecho. La confusin subsiste en Ulpiano cuando formul
a as los tres grandes preceptos del Derecho: vivir honestamente, no hacer mal al
prjimo y dar a cada uno lo suyo (iuris praecepta sun haec: honeste vivere, alteru
m non la ede re, suum cuique tribuere) 12. "Vivir honestamente" es, evidentement
e, una norma o precepto de carcter puramente moral, cuya infraccin es sancionada p
or la conciencia y no por la ley. No obstante, esta confusin no excedi los lmites d
e la pura teora. En la prctica, los jurisconsultos distinguieron cuidadosamente el
dominio del Derecho del . de la moral; yen alguna oportunidad, por boca de Paul
o, parecieron entrever la delimitacin doctrinaria: "No todo lo lcito es honesto" (
nom omne quod licet honestum est) 13.
la potestad poltica del Papado_ La Iglesia administr justici~ e~ sus feudos como l
os dems soberanos. Adems, en los Estados cnstlanos corre;ponda a aqulla intervenir e
n tres hechos fundamentales d,e ~a vida civil: el nacimiento, el matrimonio y la
muerte. El derecho c~nonIco e;,tendi notablemente sus dominios. No es extrao, pue
s, que nI en la patnstica ni en la escolstica hallemos la diferencia terica entre
el Derecho y la moral. En vez de la separacin de esferas implcita en la precitada
frmula del Evangelio, se tiende auna suerte de absorcin, o subordinacin, del Derech
o por la moral, a una "moralizacin" del Derecho. De tal modo se insiste en el tom
ismo (y toda va actualmente en el neotomismo) en la sustancia moral del Derecho;
se admite, sin embargo, que mientras la moral atiende al bien individual, el Der
echo atiende al bien comn,. pero sin asignar a esta diferencia un alcance ontolgic
o ya que, .sie~do el hombre por esencia sociable, se sostiene que, por su contem
do mtnnseco, ambas disciplinas se superponen parcialmente.
d) Cristianismo Con el cristianismo se renuevan los puntos de vista sobre la mor
al y lo jurdico. Una frmula del Evangelio sintetiza la ideologa de la poca sobre est
os temas: Dad al Csar lo que es del Csar ya Dios lo que es de Dios 14. Lo moral pe
rteneca a Dios, lo jurdico al Estado; y como ste no proceda de acuerdo a la moral di
vina, el Derecho resultaba extrao a ella; vena a ser creacin del prncipe o de las po
testades seculares, que eran paganas en el Imperio. La moral y el Derecho tenan c
ada uno su propia esfera de accin y vivan ms o menos separadamente. e) La Edad Medi
a y la Iglesia En la Edad Media se organiz la Iglesia con una estructura instituc
ional poltica y jurdica. El Papase vincul con los monarcas de la Tierra; los sobera
nos le pedan ayuda para coronarse y l a aqullos para defender su poder temporal. La
clebre cuestin de las investiduras, entre Gregorio VII y Enrique IV de Alemania,
marc el momento culminante de
Digesto, 1, 1, 1, 1, r, pr. de iust. et iure. Digesto, 1, 1, l. 10. de iust. et
iure; Instituta, 1, l. 3 de iustit. 13 Digesto. L. 17,1,44, pr. de reg. iure. 14
Mateo, XXII, 21; Lucas, XX, 25. Puede entenderse, sin embargo. que la conocida
frase evanglica hace referencia. ms bien, al deslinde entre la religin y la poltica.
Con todo.el tema ocasional (pago de impuestos) era tpicamente jurdico, y no cabe
01 vidar las relaciones indisolubles entre poltica y Derecho, por un lado, y reli
gin y moral, por el otro.
11 12
12.4.4. Tomasio. Kant
Cristian Tomasio (1655-1728) fue el primero que enfoc con intencin sistemtica el pr
oblema de la distincin entre Derecho y moral. ~n su obra, Fundamenta Iuris Natura
e et Gentium, sostiene que la moraltlene por principio lo honestum y el Derecho

lo iustum; la ~oral se refIere slo a lo interno (jorum intemum) y el derecho vers

a exclUSIvamente sobre lo externo (jorum externum), no ocupndose del pensa~ento.
El Est~do, rgano del Derecho, no puede pues intem~rse en el mbIto de I~ conCIencia
para imponerle determinadas creenCIas, ya que el ~uero ll1terno, el mundo de la
s intenciones y los deseos, le es totalmente ajeno. De ello deduce que la moral
no es coercible mientras que el Derecho lo es, 9ue la moral tiene un fin de perf
eccionamiento ntimo y el Derecho un SImple fin de coexistencia social. Los debere
s jurdicos se llaman perfectos porque son coercibles, los morales imperfectos por
que no lo son. El precepto fundamental de la moral es: Hazte a ti mismo aquello
que querras que los dems se hiciesen a s mismos (quod vis, ut alii sibifaciant, tut
e tibifacies); el del Derecho es: No hagas a los dems aquello que ~o.querras que t
e fuese hecho (quod tibi non visfieri, alteri nefaceris) maXIma expresada ya por
el Evangelio y por Confucio. ." ., Sicruiendo las huellas de Tomasio, el filsofo
de KOnIsberg dIstmgUIo la mo~al del Derecho fundndose en la diferencia entre los
motivos del obrar (que llama acciones internas) y el aspecto fsico del.mismo (qu
e denomina acciones externas). La moral se refiere a esos motIVOS, esto es, al f
uero interno; el Derecho se refiere slo al aspecto externo de los a~tos, esto es,
a la conformidad de la accin con la ley: prescinde de los motIVOS

390
SISTEMTICA
EL DERECHO COMO CONDUCTA. ONTOLOGA JURDICA
391
:....
;
gU1ent~pnnclplO: Procede siempre de tal modo que la mxima (regla) de tu ~cclO~pue
da valer en todo tiempo Como principio de una legislacin ~ntversa ; y para ~l ~eg
undo: procede exteriormente de tal modo que eltire uso de ~u arbltno pueda coexi
stir Con el arbitrio de los dems segn una ley untversal de libertad. '
12.4.5. Discusin crtica sobre las doctrinas de Kant y Tomasio la Las.doctrinas de
Tomasio y de Kant representan una reaccin contra ue x~mnlpo.tencla. 9 el Estado h
aba alcanzado durante los siglos XVII y rec liI. ~u IntenclOn era combatir el abs
olutismo de las monarquas de de. h~ d.lVI?~, que pretendan gobernar hasta el mismo
templo de la ConCienCia mdlvldual: La vida del propio Tomasio esun poderoso arg
umento en favo~ ~e esta te.sls; su ard~rosa defensa de la libertad del pensamien
to c~entlfco le trajo p.ersecuclOnes y enemistades, debiendo abandonar su clUd~d.
natal (Lelpzlg) y refugiarse en Halle. Para poner una valla a las int~omlslones
del po~er ~ d.efender la libertad de pensamiento y de concienCI~, Kant. y TO?,l
aslO diViden idealmente dos porciones: elfuero intemo ~ears aCClOnes lI7ternas y
elfuero extemo o las acciones externas El prid o ~orresponde a la moral, el seg
undo es el campo del Derech; El Es ~~t~' o~ga~o del D~recho, no puede imponer a
los espritus convi~cione~ de rrlllna as: e.l remo de los motivos del obrar, de la
s intenciones de los seos ~ d~ l~s, Ideales debe ser coto cerrado para el legisl
ador 15' La dlstlnclOn de Tomas' K . b' . .., . ' . 10 Y ant, SI len slgmflco un
a .importante ca 'b . , ntn UClon en la hlstona del pensamiento filosfico jurdico
16, adole15 Como observa sa azm el intento ideolgico de Jefen~~~~~i~~~~;~cambra (
Jlllroduccin. ... , c~t., pg. 216) en e pensamiento o de 0pUllon de TomasioKant se
desliza sutilmente un sofi puede plantear slo ca l' ifi Isma ~a que, en ngor, el
problema poltico-jurdico se n d mam estaclOll externa del pens lent . sa~ento int
erior. Dice este autor: "Decir que el acto de co:: o y no con el puro, pen]glOsaescapa a la .,., . encla -p. eJ.,la OpIruon renada, ues slo ' c~acclonJundlca po
rque Y, en tanto que no se manifiesta,no es decir se pre:enta en el s~~;::~~:a u
na lInposlbllld~dfislca omaterial; Ycabalmente la cuestin ' . .o en que esa Op ll
1J on se extenonza ... pero una vez exteriorizada cae au N~oma,tJcamente baJO la
pOSIble regulacin del Derecho" (la bastardilla es nuestra)' d . comparhmos Slll
embargo el juicio de L Por el contrario, esa ':imposibilidact f' .. '" egaz e qu
e sea equivalente a decir nada. la en su misma .. .. '. ISICa, llloperante como
postulado axiolgico seaci;ud que preten~7avil:dpa:~eurn ~~nl/e OlltlollglicO infran
queable para la declaracin 'de ili16 ' genera, e eglslador. . En conexin con lo qu
e dec' I . todava, obsrvese ue la distinci ' Irnos en a nota antenor Y lo que se v
er ms adelante ida . q on de TomasIO Y Kant, aunque mexacta est bien diri ;nali~~~n
o~I:~ ~ent~o, apunta a lo mismo que la correcta distincin de Del 'Yecchio -qu~ s
am a- a tenor de lo SIgUIente: es sobre el aspecto fsico, externo u obqu~ deter?1i~a? el acto o la abstencin. Para la primera formula el sice, tal como est formulada, de fallas notables. En primer lugar, la moral no se l
imita nicamente a la consideracin del aspecto" infemo" de la conducta; por el cont
rario, lo decisivo suele ser el "aspecto externo". Radbruch lo dice elegantement
e: "Parejamente a como no cuentan para el mrito los' deseos piadosos' nunca reali
zados, y los 'buenos propsitos' con que est empedrado el camino del infierno, no d
ebe, consecuentemente, encontrarse culpa (moral) en el deseo perverso, la tentac
in y la tentativa. La vida pasiva de los impulsos es, por s misma, irrelevante; mo

ralmente relevante lo es slo la voluntad activa que a ellos se enfrenta. La volun

tad se distingue del impulso, cabalmente por su actividad: tan slo por la accin te
stimonia su existencia; por eso debe buscarse con razn el crculo de aplicacin de la
moral en las acciones humanas" 17. En segundo lugar, el Derecho no se limita ta
mpoco nicamente a la consideracin del aspecto externo de la conducta; por el contr
ario, frejetivo de la accin sobre el que se implanta la consideracin intersubjetiv
a en que al hacer de uno se opone el impedir de los dems. Obsrvese cmo, todava, Toma
sio acierta al sealar la coercibilidad del Derecho -por oposicin a la falta de 'co
ercin en la moral- Y cmo el principio o mxima kantiana sobre el Derecho alude clara
mente a la interferencia de conducta con los dems, cuando impone conducirse de ta
l modo "que el libre uso de su arbitrio pueda coexistir con el arbitrio de los d
ems ... ". 17 RADBRUCH, Gustav, Filosofa ... , cit., pgs. 53-54. Sin embargo, en fa
vor de Tomasio Y Kant, Y a tenor de Jo que venimos diciendo desde la nota 15, ad
virtamos que para que exista voluntad. accin Y decisin libre desde el punto de vis
ta de la moral (o sea de la interferencia subjetiva de acciones) no es indispens
able o decisivo el tramo fsico o externo. Analicemos el siguiente ejemplo: un suj
eto se encuentra sentado en su cuarto, pensando. Sobre este trozo de conducta se
puede implantar tanto el juicio moral-que podr ser de condenacin si el individuo
omite, p. ej., hacer un servicio a un amigo que se lo ha pedido-- como el juicio
jurdico -que declarar que su conducta es lcita Yque no es, por lo tanto, impedible
o ilcita, como lo sera, si, por ejemplo, se encuentra prfugo, etc.-. El juicio jurd
ico, implantado sobre el tramo externo de la accin -quedarse en la pieza- se deti
ene aqu, supuesto que ese tramo externo no configura una licitud, Y lo que piense
nUestro sujeto es jurdicamente indiferente. En verdad, resulta inconcebible que
su decisin de pensar en esto, o aquello, no manifestada exteriormente, pueda cons
iderarse en interferencia intersubjetiva, es decir, segn la categora de impedibili
dad. Pero la moral, por el contrario, no puede detenerse all: la [alta de activid
ad exterior no es decisiva, desde el punto de vista moral. Dentro de su inactivi
dad, todava nuestro hombre puede estar simplemente ocioso, o puede estar entregad
o con placer a pensamientos libidinosos o, por el contrario, puede encontrarse e
n plena creacin intelectual o artstica, o en comunin mstica o aun proyectando una ob
ra de bien. Todas estas diversas direcciones posibles del pensamiento interesan
a la moral. Cierto es que los pensamientos que a veces nos "asaltan" son moralme
nte irrelevantes. Pero hay tambin una decisin, una libertad Y una voluntad en el "
entregarse" a uno u otro pensamiento, y sobre esta tan peculiar accin de la conci
encia, aunque no d pie para una consideracin jurdica, evi dentemellle cabe la consi
deracin moral, ya que el entregarse a ciertos pensamientos significa, por cierto,
omitir otros .


392
SISTEMTICA EL DERECHO COMO CONDUCTA. ONTOLOGA JURDICA
393
cuentemente debe manejarse con elementos del fuero intemo. El atender a la inten
cin no es en modo alguno algo indiferente al Derecho: el animus tiene gran import
ancia en todas las ramas de la ciencia jurdica. En realidad, la consideracin del m
omento psquico o interno de las acciones ha existido siempre, aumentando en impor
tancia con el progreso del Derecho. En los pueblos antiguos, los motivos determi
nantes de la conducta fueron atendidos de manera simplista, casi diramos burda; a
medida que el sentido jurdico va afinndose y desarrollndose, la referencia al elem
ento psquico del obrar prevalece entre los juristas, que en sus anlisis llegan hoy
a verdaderas sutilezas 18. Resulta, pues, que ni la moral atiende exclusivamente
al aspecto interno de los actos, ni eLDerecho al extemo. La distincin permanece,
no obstante, todava til, y puede mantenerse considerando, como Radbruch, que es u
na distincin en la direccin de los intereses: el aspecto externo de la conducta in
teresa a la moral como testimonio de la efectiva decisin ntima; el aspecto ntimo slo
emerge en el crculo del Derecho en cuanto de l exista una exteriorizacin que lo ma
nifieste o permita inferirlo 19.
12.4.6. Crtica de la tesis que considera al Derecho como un mnimo de tica La difund
ida tesis de que el Derecho es un mnimo tico, atribuida por algunos a Jellinek, y
por otros tambi~ a Wundt, f~e entre nosot,:os propugnada y difundida por Carlos O
ctavIO Bunge. DIJo e,ste autor: La mayor amplitud ideolgica de la moral la hace m
ucho .mas vasta y completa ... Los hombres que ajustan su conducta y sus Ideas a
la moral, las ajustan con mayor razn al Derec?o, ~ues quien hace lo ms hace lo me
nos. En cambio, hay hombres que lllfnngen a cada paso los preceptos ~o rales y qu
e, sin embargo, respetan Yacatan los jurdi:o~. No faltan ?nbones hbiles, que queda
n siempre al margen de los co.dlg~~, es decir, que no se hacen acreedores a las
sanciones legales. La aphcaclOn del Derecho comprende, pues, un campo m~cho n:s r
e~ucid? ~ue el de la moral. La moral viene a ser como el medIO ambiente Ideologl
co dentro del cual se desenvuelve el Derecho" 20. . En sntesis, el Derecho sera, p
ues, un mnimo de tica (entendIda esta palabra como sinnimo de moral). Esta tesis, q
ue"seduce ~r!/~afa,cie p~r la elegancia de la expresin, no resiste sin embargo un
anahsls cnUco nguroso. , . . h' Hemos visto, en efecto, que del anahsls formula
do por Del Vecc lO surge que moral y Derecho sonformas categoriales "universal~s
", en el sentido que comprenden "todas" las acciones. La moral c~nslder~ los act
os humanos en relacin con otros que pudo realizar el mismo sUJe:o; el Derecho pon
e en relacin los de un sujeto con los de otros. E,n otros terminos una accin dada,
en lugar de compararse con las demas aCCIOnes omitidas por el mismo sujeto (mor
al) pue~e p~nerse e~ relacin con las de otros sujetos en cuanto la impiden, o no
Impiden realIzarla (Derecho). Pero toda accin humana admite al mismo tiempo uno y
otro enfoque, una y otra categorizacin (moral y jurdica) con lo que queda descart
ada la "mayor amplitud" de la moral. La confusin sealada no ha permitido a Bunge v
er que la falta de sancin estatal para ciertos supuestos no significa. q~e dichas
acciones e~c~ pen al mbito de lo ju~dico: los actos no ~ep~mldos ~or la ,I,e y so
nJundicamente lcitos (p. eJ, los actos de los bnbones habIles _a que,hace referen
cia Bunge), esto es, confonnes al Derecho y no extranos a este.
t,
:'~b
i~'"''
"'1'1'
18 En el campo del derecho penal se ha reconocido indispensable enfocar cientfica
mente las intenciones. Ya los antiguos deCan: In maleficis voluntas expectanda, n

on exitus. La figura tcnica del delito preterintencional (p. ej., el que quiere p
ropinar un simple golpe, y causa la muerte) se ha construido, precisamente, cont
rolando el elemento interno y el externo del acto criminal. Lo mismo sucede con
teoras como las referentes al dolo eventual y a la culpa con previsin. Y destacado
s penalistas contemporneos fundan la pena sobre todo en la peligrosidad del delin
cuente, que el delito ha puesto de manifiesto. En suma, cabe reconocer que, frec
uentemente, el aspecto fsico del obrar slo sirve de punto de partida y de elemento
de juicio para penetrar el aspecto psquico del mismo. En el derecho civil, en ma
teria de contratos, existe un principio fundamental segn el cual la intencin o vol
untad de los contratantes prevalece sobre la letra de los pactos. Sobre la consi
deracin del animus se funda tambin una conocida teora sobre la posesin. El derecho a
dministrati vo no ha podido tam poco prescindir de la intencin al estructurar la
importante teora de la desviacin de poder. Y podran multiplicarse los ejemplos. 19
Dice en un sentido concordante Del Vecchio (Filosofia ... , cit, TI, pg. 2 11): "
Si bien el Derecho observa una cierta laxitud en cuanto a las motivaciones, esto
no significa que deje de considerar en absoluto el elemento psquico. N o sera pos
i ble una valoracin jurdica de acto alguno sin desembocar en cierto modo en los mo
tivos. Lo cierto es tan slo que la moral parte de la consideracin del motivo para
llegar despus al aspecto fsico o externo, mientras que el Derecho sigue un procedi
miento inverso; pero tanto en un caso como en otro, se trata de precedencia o pr
eponderancia en la consideracin, pero no de exclusividad". Esta preponderancia pu
ede ilustrarse con el siguiente ejemplo: supongamos que un individuo integra un
piquete de fusilamiento que va a ejecutar a quien es su odiado enemigo personal.
Desde el momento en que el soldado cumple con su deber, poco interesa al Derech
o que lo haga por obediencia o exclusivamente por motivo de su odio.
20
BUNGE. Carlos O., El Derecho, y ed., Buenos Aires, 1920, pgs. 278-279.

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CAPTULO 13
'1
LAS NORMAS JURDICAS
13. 1. 13.2. Planteo general La norma segn Kelsen 13.2.1. Estructura 13.2.2. La d
oble purificacin kelseniana 13.2.3. Las normas no son rdenes 13.2.4. La norma como
juicio hipottico 13.2.5. La norma jurdica es coactiva 13.2.6. Las sanciones jUIdic
as son coercibles y estn especficamente previstas 13.2.7. La heteronoma de las norm
as jurdicas 13.2.8. Los conceptos jurdicos fundamentales 13.2.9. Norma primaria y
norma secundaria 13.2.10. El derecho subjetivo: remisin 13.2.11. La nocin de perso
na o sujeto de derecho 13.3. La norma segn Cossio 13.3.1. Crtica a Kelsen. Estruct
ura 13.3.2. Los conceptos jurdicos incluidos en la estructura de la norma segn Cos
sio 13.4. El ser de las normas 13.4.1. Las normas como rdenes. Crtica. Intencin y l
ogros de la escuela analtica 13.4.2. Las normas como juicios o proposiciones. Pro
blemtica de lo mentado por tales juicios y de una relacin gnoseolgica no descriptiv
a 13.4.3. Norma y regla de Derecho en Kelsen. Las normas como "rdenes despsicolog
izadas" 13.5. Estructura lgica de los enunciados normativos generales 13.5.1. Las
normas como juicios categricos, como juicios hipotticos (Kelsen) y como juicios d
isyuntivos (Cossio) 13.5.2. Aportes de la lgica simblica proposicional y relativiz
acin de esos modelos de juicios 13.5.3. Tablas de verdad 13.5.4. Aclaracin y super
acin del modelo kelseniano
1
I


396
13.6. SISTEMTICA La norma c~mo parte del proyecto-programacin de la conducta comn y
su estructura lgICa 13.6.1. El concepto central de deber. El programa comn. Facul
tamiento deber y deber en sentido estricto o propiamente dicho ' 13.6.2. El prog
rama comn y las normas jurdicas 13.6.3. El deber jurdico en sentido estricto y la p
rogramacin subsidiaria de la conducta. El concepto de sancin 13.6.4. E~tructur.acin
lgica de las normas jurdicas que imponen deberes. Smtesls fmal 13.6.5. Normas de
facuItamiento o "normas que confieren facultades"
CAPTULO 13
LAS NORMAS JURDICAS
13.1. PLANTEO GENERAL
La pregunta "qu es una norma?" no inquieta al jurista rris o menos prctico. Para l la
s normas vigentes constituyen un valor entendido de su mundillo familiar, valor
entendido que rara vez entra en crisis. Si esto ocurre y se emprende la investig
acin que dicha pregunta plantea es ya el iusfilsofo quien tratar de contestarla. Lo
s juristas, en cuanto abogados, escribanos, jueces, usan normas jurdicas sin preg
untarse qu es lo que ellas son. Para resolver cualquier problema de Derecho se ut
ilizan normas; ellas constituyen un supuesto con el cual trabaja la ciencia jurdi
ca dogmtica. Y, como ya hemos visto, es tarea de la filosofa del Derecho esclarece
r los supuestos con los cuales trabaja la ciencia jurdica. Por ello el tema de la
norma jurdica ocupa un captulo especial dentro de la meditacin iusfilosfica. Este s
upuesto que es utilizado a diario hace crisis cuando preguntamos qu es una norma j
urdica? Y la respuesta sobre el consistir de la norma no la va a dar el jurista -l la usa sin preguntarse por ella-, sino que tiene que provenir de la filosofa de
l Derecho. Nuestro estudio sobre la norma va a arrancar de lo ms elemental y bsico
que es la respuesta que al respecto da el sentido comn. El sentido comn dice que
las normas son imperativos. l encuentra ciertos imperativos en la sociedad y los
toma como normas. As, se considera que el declogo de Moiss son normas que establece
n que no hay que matar, que no hay que robar, etctera. Estos imperativos del declo
go son "normas" para el sentido comn. Al analizar el ser de las normas, en el pun
to siguiente, vamos a ver la insuficiencia de esta identificacin entre imperativo
y norma. El primer planteo que hace entrar en crisis la respuesta del sentido c
omn es el que hizo Binding. l fue un penalista que seal que los criminales no violan
las normas, como se dice en expresin corriente, sino que, por el contrario, son
los que las cumplen. Esto parece muy absurdo y pa-

398
SISTEMTICA
LAS NORMAS JURDICAS
399
t,
'
..
radjico, ~ero es as. Binding dijo: abran el Cdigo Penal, busquen cualquier norm~ y
fIjenSe que no van a encontrar ninguna que diga "no matar" o "no robar . Lo qu~
hay en el Cdigo Pena~ s~n. normas que dicen que el que matare a otro. s~r~ penado
con 0~?0 a vemtlcmco aos de prisin, o que el que robare reClbIra tal o cual sanCl
On. Y, co~o son los delincuentes los que matan y los que roban y, ge?eralmente,
recIben la pena establecida, resulta que son ellos los que en realIdad cumplen c
on lo previsto en la norma. Lo que.seal Binding no es ms que una paradoja, pero apu
nta a un hecho lla~,atJvo sobre el que debemos reflexionar. La doctrina sobre la
norma se desvlO en algunos penalist~s a raz d~ lo que Binding mostr, llegndose a a
fi~a: que las normas p~opIamente dIchas no eran jurdicas, sino que eran s~prajund
I~as o extrajUndIcas. Mayer deca que eran "culturales" y las poma por enCIma del
Derecho. Con ellas se pretenda superar la paradoja de q.ue los dehncu~~tes son I~
s que cumplen la norma, puesto que si bien es Cl:~O que ellos cumplen estas norm
as positivas que encontramos en el CodIgo ~ena!" transl?"~deran las normas cultur
ales que estaran por encima de la leglslac.Ion pOSItIva. En esta concepcin, el Der
echo vendra a sancionar el cumplImIento de esas normas que en s mismas no seran jurd
icas. 13.2. LA NORMA SEGN KELSEN
1
"
i
I
'
En la forma kelseniana podemos ver dos cosas importantes: la primera es el uso d
e un verbo particular que es el "deber ser". El segundo aporte importante es que
pone de relieve la condicionalidad de las normas: el "si ... , entonces ... " d
e la proposicin "Si A es, entonces B debe ser", condicionalidad que supedita la a
plicacin de la sancin "B" a que ocurra el hecho antecedente "A".
::
13.2.2. La doble purificacin kelseniana
El mrito sin par de Hans Kelsen reside en haber mostrado que las proposiciones ju
rdicas no se acomodan a la lgica aristotlica del ser, una categora apta para pensar
la naturaleza pero no la accin. La lgica que requiere el Derecho no es causal sino
normativa y utiliza en cambio el verbo debe ser (si es A, debe ser B). Mientras
en el mundo de la naturaleza las leyes naturales enlazan una situacin de hecho c
omo causa con otra como efecto, en el mundo del Derecho, si bien las leyes o nor
mas jurdicas tambin enlazan una condicin jurdica con una consecuencia jurdica, no tie
ne sentido decir que la consecuencia est "ca,usalmente" producida por la condicin.
En lenguaje o trminos "jurdicos", lo nico que cabe afirmar es que la consecuencia
jurdica est imputada a la condicin. Por ejemplo, la referencia de la prisin al homic
idio no tiene sentido causal, sino normativo, imputativo. No es de extraar la nit
idez con que Kelsen arriba a estas afirmaciones, si se tiene presente que empiez

a su obra inicial -Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, 1911- con la distincin ka

ntiana entre ser y deber ser, segn la cual el deber ser expresa una especie de re
lacin que en modo alguno es evidente en el reino de la naturaleza. En efecto, de
lo que ocurre en el mbito de sta -sean terremotos, dilatacin de cuerpos, o nacimien
tos- puede decirse que es o sucede, o que ha sido, o que ser, si que sea correcto
preguntar qu es lo que debiera ocurrir. En cambio, las normas jurdicas no enuncia
n lo que ha sucedido, sucede o suceder, sino algo que debe ser, sin perjuicio de
que ese algo no suceda. Mientras la nocin ser propia de los juicios de las cienci
as de la naturaleza, significa que lo que se enuncia coincide con el sujeto del
juicio, la nocin debe ser significa que lo que se enuncia no es idntico al sujeto,
pues se trata de algo que debe ser. Las normas son, as, los juicios de la lgica d
el deber ser. Para diferenciarlos de los juicios enunciativos de la lgica del ser
, corresponde llamarlos juicios imputativos, en los que la imputacin se revela co
mo una indita categora del entendimiento. De este modo Kelsen realiz la primera par
te de una "doble purificacin": en primer lugar se diferencia el Derecho de las ci
encias naturales, la sociologa, etctera. Para ello destaca la distincin entre el mbi
to de
13.2.1. Estructura
~a teora de Mayer, expuesta en el punto anterior, era completamente erronea, pero
perfilando un poco la idea que le dio origen se encuentra que, Con Kelsen: se l
lega a aclarar bastante este problema. Kelsen seala que las n?,rmas tJe~en un carc
ter hipottico, es decir que la aplicacin de una sanclO~ est SIempre condicionada a
que ocurra un hecho determinado que recIbe el nombre de "transgresin". Se llama "
transgresin" a aquellos he~?os a c~yo acaecer se encuentra condicionada la aplica
cin de una sanClOn. PartIendo del carcter hipottico de la norma, Kelsen nos ofrece
como estructura de toda norma jurdica la siguiente forma:
Si A es, entonces B debe ser . , "A" resulta en ella el antecedente al cual est c
ondicionada la aplicaClOn de la sancin "B".
1 E 'd . . xponemos ~qUl, e mtento, un Kelsen primitivo tal como expuso su pensa
miento en la pnmera versIO~ de La Teora Pura del Derecho, que data de 1937. Nos p
arece prefenbl~ hacerlo .asl en este planteo general liminar por motivos didctico
s. Para una exposlcIOn slstematlc;a de Kelscn ~ cita completa de sus obras que a
qu se mencionan ver C~p. 11. En ,:ste capItulo se cItaran entre parntesis y en for
ma abreviada indicando el ' numero de pagIna.


400
SISTEMTICA LAS NORMAS JURDICAS
401
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la causalidad, propio de aquellas ciencias, y el campo de la normatividad que es
caracterstico de la sociedad en generaL . En segun~o lugar se deslinda el Derech
o de los otros rdenes normatIVOS, que senan la moral,r la r~l!gin. Y lo hace sealan
do que, mientras la norma moral no preve sanClOn alguna para el posible transgre
sor el D~r~cho slo hace. As tenemos que las normas morales se limitan a pr~s cnbrr
que "se deb~ ser veraz", "se debe ser honesto", etctera; en cambio e~ Derec?o pre
scn~e efecti ~as sanciones para aquellos que delincan o, en cI~rtas c.rrc?~stanc
Ias, no dIgan la verdad. La distincin entre el ordenamIento JundIco y los "ordena
mientos religiosos" la establece sobre la base de 9ue la~ "sanciones" que stos pr
evn se aplicaran en otro mundo u otra VIda, mIentras que el De:ech.o ~rev sanciones
que se aplican en este mundo concreto. La teologIa cnstIana, por ejemplo, prev q
ue quien robe ma~e o no cum~la ~os mandamientos, no va a alcanzar el paraso y ~e~
a castIgado en l?s ~n~Iemos, en cambio el Derecho prev para el homICIda de ocho a
vemtIClflco aos de crcel As, pues, el aporte fundamental de la ~eora pura del Derec
ho de ~ans Kel~en par~ el ~rogreso de las ideas jurdicas consiste en haber senala
do la msuficIencIa de la lgica aristotlica -la lgica del ser -para pen~a~ ~l Derech
~ y. en h~ber.demostrado que las normas jurdicas no SOn}~IClOS ~nuncIatIvos ~~no
lmputativos, que no se construyen con la nOCIOn ser SIllO con la nOClOn deber se
r, indita para la lgica tradicionaL Cabe de~ta~ar q~e l~ I!ure za metdica prescript
a e impuesta por Kelsen al cOnOCII~llento. Jundlco (teora "pura" del Derecho) es
la consecuencia de u,n~ e~~ge~CIa ~etodolgica que Ke!sen caracteriza como "pureza
metO?ICa , eXIgencIa que el maestro de Viena plantea como condicin necesana de u
na correcta ciencia jurdica. . ,E~ta "doble pur~fi~acin" le permite: a) no confund
ir el conocimiento Jundlco co~ conocimientos fsi~o.s,.biolgicos, psicolgicos o soci
olgicos ya que estos se expresan en JUICIO entitativos, que pertenecen al mundo d
e! ~e~; b) pretender neutralidad cientfica, cosa que no se alcanza si n? ~e dls~m
gue debidamente entre e! deber ser lgico y el deber ser axiologlca,. ~Ill purez.a
~etdica la ciencia jurdica es perturbada por la moral, la pohtIca, la rehglOn, et
ctera 2.
13.2.3. Las normas no son rdenes
Las dos purificaciones estudiadas en el prrafo anterior sirven para precisar el c
oncepto central de la jurisprudencia (ciencia del Derecho): la norma 3. Segn el a
utor mximo de la escuela analitica, Austin, las normas (emplea la expresin leyes o
reglas) son rdenes o mandatos de1.soberano. Pero esta afrrmacin deb ser sometida a
l principio de la doble purificacin, deliberada de impurezas psicolgicas, sociolgic
as y/o iusnaturalistas y slo entonces se obtendr el concepto de norma propio de la
teora jurdica. Una orden es la expresin de voluntad de un individuo dirigida a otr
o individuo, determinando la conducta de este ltimo. No hay orden sin voluntad re
al, pero este elemento de real ser ---que interesa a la psicologa- es indiferente
a la ciencia jurdica: las normas jurdicas no sustentan su validez en la existenci
a de ese fenmeno real de voluntad que constituye la orden y sin la cual esta ltima
es impensable. Contra la equiparacin de norma y orden se advierte, en efecto, qu
e: 1) hay normas vigentes que nunca han sido enunciadas en la forma que es esenci
al al mandato (v.gr., las normas consuetudinarias); 2) la normas subsisten pese a
que haya desaparecido la "voluntad" que les dio origen (as, p. ej., un testament
o que entra a regir cuando el otorgante ha fallecido); 3) es una ficcin pensar que
una leyes la "voluntad" del Parlamento, ya que e! Parlamento carece de voluntad
real psicolgica y no puede, por consiguiente, dar rdenes; 4) cabe, en fin, destaca
r que es esencial a la existencia de la voluntad psicolgica real la representacin

de aquello que se quiere, y que esta representacin puede faltar en absoluto en lo

s rganos de los que emana la norma jurdica (muchos legisladores, v.gr., pueden no
estar enterados del contenido del proyecto de ley pese a lo cual su voto concurr
e a formar la "voluntad" del cuerpo; las partes otorgantes de un contrato no estn
, frecuentemente, al tanto de las ltimas consecuencias del acuerdo ---que pueden
escapar tambin a un profesional del Derecho--, no obstante lo cual ellas aparecen
como consecuencias "queridas" como "la voluntad de las partes" al celebrar el a
cuerdo de voluntades) 4. No hay, pues, en la normajurdica, nada de voluntad en se
ntido propio que permita su asimilacin a una orden. Si, no obstante, se insiste e
n concebir el Derecho como un mandato, entonces ser forzoso aclarar que
3 KELSEN, H., La TeoraPura ... ,cit., pg. 220; id., Teora General, cit., pg. 51: "El
concepto de regla jurdica en sus dos aspectos -la regla de Derecho como norma cr
eada por una autoridad jurdica para regular la conducta humana. y como instrument
o empleado por la ciencia jurdica para describir el derecho positivo- es el conce
pto central de la jurisprudencia" (en el sentido de ciencia del Derecho). 4 En e
l punto 13.4.1. retomaremos este anlisis crtico con mayor detenimiento.

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La ciencia jurdica propiamente dicha se ocupara, pues, del deber ser establecido q
fue ~rma ~l conterudo propIo de un orden jurdico dado (p. ej.: el derecho argenti
no el rances, el mternaclOnal, etc.). ' pe~~ la teora pura del Derechoexpuesta po
r Kelsen no se ocupa del comenido de esta o aque. a norma u ordenamIento, smo qu
e se limita a estudiar ese deber ser, vaco de todo contemdo, es declr,formalizado
, en sus estructuras necesarias.
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402
SISTEMTICA
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LAS NORMAS JURDICAS
403
se trata de un mandato sui generis, abstrado de todo fenmeno psicolgico real; de un
a orden "despsicologizada". Al definir la norma como "voluntad" u orden del Esta
do o del soberano se comete, todava, otra hipstasis (transgresin de lo ideal hacia
lo real), pues no slo se atribuye existencia como voluntad psicolgica a lo que !10
es ms que abstraccin (el deber contenido enJa norma) sino que, tomando en prstamo
conceptos a la poltica o a la sociologa, se inventa tambin un sujeto hiposttico de e
sa "voluntad"; e! Estado o el soberano. As como la "voluntad" del Derecho o de la
ley no pasa de ser una analoga y no una autntica voluntad, as tampoco este sujeto
hiposttico es un verdadero sujeto. El Estado no existe -ni es capaz de voluntad-d
e la misma forma que existe el sujeto individual. Como veremos aun, ms adelante,
el Estado no es otra cosa que una expresin para la unidad del ordenamiento jurdico
y la teora jurdica pura debe concebirlo as, sin acudir a conceptos tomados de la p
oltica o la sociologa.
tituye la ley natural se expresa en la frmula "si A es, B tiene que ser", siendo
A la causa y B el efecto necesario o probablemente determinado por la pri mera.
En ambas, la consecuencia B se encuentra subordinada lgicamente a la hiptesis A, p
ero e! sentido del enlace es diverso yaque, en un caso la causalidad (categora del
conocimiento natural) rios refiere a una experiencia de necesidad, yen el otro
la imputacin (categora del conocimiento jurdico) nos refiere a una experiencia de l
ibertad 6.
13.2.5. La norma jurdica es coactiva
Con la imputacin se ha logrado e! gnero prximo de normas, pero no la diferencia esp
ecfica de la normajurdica. Lo especfico de la normajurdica es ser una norma coactiva
. "La consecuencia enlazada en la proposicin jurdica a una determinada condicin es
el acto coactivo estatal, esto es, la pena o la ejecucin civil o administrativa"
(Teora Pura, pg. 70). El exacto sentido de la afirmacin precedente de que la norma
jurdica es una norma coactiva, se obtiene depurando de elementos extraos la misma
asercin contenida ya en la ciencia dogmtica del siglo XIX, especialmente en la esc
uela de Austin. ste entenda que el orden jurdico no solamente "manda" al individuo
comportarse de cierta manera sino que dicho mandato se encuentra reforzado, ya q
ue la autoridad compele a obedecerlo con la amenaza de una sancin para el caso de
desobediencia. La obediencia a los mandatos del Derecho se obtendra por medio de
l miedo a la sancin (Teora Pura, pg. 223). Pero es menester depurar dicha afirmacin
de elementos psicolgicos (miedo) y sociolgicos (compulsin, poder, etc.). Puede ocur
rir, efectivamente, que la "obediencia" al "mandato", es decir, el cumplimiento
de la norma, no sea determinado por el miedo a la sancin sino por otro motivo psi
colgico cualquiera. La afirmacin impura es, por consiguiente, inexacta. Por otra p
arte, no esclarece el menester de! cientfico, ya que al jurista poco le importa s
i el cumplimiento de la norma ocurre por miedo, por inters, por respeto, etctera.
La afirmacin llevada al rango de pure6 KELSEN, H., Teora Pura ... , cit., pgs. 26-3
1. Kelsen es consciente de esta relacin pero, segn l, en ella se agota el sentido m
ismo del temade la libertad. La libertad es el trmino final de una imputacin. No e
s que se puedan imputar ciertos actos a los hombres por ser stos libres, sino que
stos "son libres" en tanto y en cuanto son imputados normati vamente. sta es, segn
Kelsen, una solucin puramente racional y no metafsica del tema de la libertad, ya
que racionalmente los actos humanos que se reputan "libres" no pueden escapar a
la ley de causalidad y se encuentran sometidos a ella. Nosotros entendemos que
la posicin de Kelsen lleva implcita una metafsica determinista y naturalista y que
el intento de eludir el tema metafsico y ontolgico de la libertad e~t condenado al

fracaso. Pero no podemos explayar aqu los fundamentos de esta op1l1JOn.

13.2.4. La norma como juicio hipottico
Depurada de los fenmenos de voluntad intersubjetiva (rdenes) en los que puede, o n
o, generarse, se impone estudiar la norma en s misma. Aparece sta, entonces. como
un juicio o proposicin en el que se establece un deber. Pero este deber no se enc
uentra establecido pura o simplemente --como puede quiz suceder con el deber mora
l o imperativo de conciencia- sino establecido bajo la condicin de que ciertos he
chos sucedan efectivamente. La norma jurdica no dice, por ejemplo, "paga tu alqui
ler", "no matars" (debes pagar, no debes matar) sino "si has alquilado una cosa,
paga su alquiler o mejor an, si el inquilino no paga su alquiler debe ser el cobr
o compulsi vo del mismo", "si alguien matare a otro, deber sufrir prisin de tantos
aos", etctera. La norma en suma, no es un juicio categrico, sino un juicio hipottic
o 5. El juicio hipottico que expresa el enlace especfico (imputacin) de una situacin
de hecho condicionante con una consecuencia condicionada (Teora Pura, pgs. 17 y 2
6). Tambin la ley natural se expresa en un juicio hipottico, pero como ya lo hemos
advertido al distinguir ser y deber ser, el sentido del enlace que establece la
norma es diferente al sentido del enlace que establece la ley natural. El juici
o hipottico que constituye la nonnajurdica se expresa en el esquema "si A es, B de
be ser", siendo A la ~tllacin de hecho condicionante y B la consecuencia jurdica c
ondicionada que se imputa a la primera. El juicio hipottico que cons5 Segn los esq
uemas de la lgica tradicional los juicios se clasifican, por su relacin, en calegri
cos, hipotticos y disyuntivos .


404
SISTEMTICA LAS NORMAS JURDICAS
405
za por Kelsen es, en cambio, absolutamente exacta; no admite grados ni excepcion
es; es norma jurdica la que enlaza a un hecho condicionante una consecuencia coac
tiva, un dao infligido por un rgano del Estado (privacin de la vida, libertad o bie
nes), consecuencia que recibe el nombre de sancin.
13.2.6. Las sanciones jurdicas son coercibles y estn especficamente previstas
Aunque por extensin se admita la existencia de "sanciones morales" es indudable q
ue, en todo caso, las sanciones del Derecho exhiben caracteres que hacen imposib
le toda confusin con aqullas. En tal sentido cabe destacar, por lo que hace a las
sanciones jurdicas, que: 1) se encuentran previstas especficamente dentro de un es
quema y sistema normativos -el ordenamiento jurdico- que las predeterminan en sus
condiciones de aplicacin y efectos; 2) son coercibles, en el sentido, no slo de q
ue es posible, de hecho, su imposicin coactiva por terceros --{;osa que ocurre en
toda interferencia de conductas- sino que dicha imposicin por parte de los rganos
del Estado es considerada como lcita. El ordenamiento jurdico es un ordenamiento
coercible y coercitivo, en el sentido de que conmina a los individuos a una cond
ucta determinada, mediante la amenaza de que un rgano del Estado los privar de cie
rtos bienes (libertad, propiedad, etc.), aun contra su voluntad, haciendo eventu
almente uso de la fuerza. A travs de lo expuesto se advierte la razn que asiste a
Kelsen cuando afirma que por una extraa paradoja el ordenamiento jurdico, aunque p
ersigue la instauracin de un rgimen de convivencia pacfica entre los hombres, no pr
oscribe en forma absoluta el uso de la fuerza, sino que la organiza y sistematiz
a, determinando en qu condiciones su empleo es lcito, y en cules ilcito. El orden ju
rdico autoriza el empleo de la fuerza, la prctica de actos coercitivos, slo a ciert
os individuos y nicamente en ciertas circunstancias. El Derecho permite, bajo alg
unos aspectos, una conducta que en otras condiciones estara "prohibida" o, con ot
ras palabras, es la condicin misma para una conducta semejante ejercida por otro
como sancin. El individuo que autorizado por el orden jurdico, aplica la medida co
ercitiva -en principio, la sancin- acta como rgano del orden o de la comunidad, as c
onstituida. Slo este individuo, rgano de la comunidad, est autorizado a emplear lcit
amente la fuerza. Por consiguiente, se puede decir que el Derecho hace del uso d
e la fuerza un monopolio de la colectividad. Y de esa manera, precisamente, el D
erecho asegura la paz de sta 7.
7 Cfr. KELSEN, Hans, Derecho y Paz en las Relaciones Internacionales, UNAM, Mxico
, 1943, pg. 33.
Para aclarar mejor la nota de coercibilidad propia del Derecho, recurramos a un
ejemplo. Reparemos en la norma del Cdigo Civil(art.266) que prescribe a los hijos
que deben respeto y obedien~ia ~ sus padres. Cul es el carcter, jurdico o moral, de
estas dos ?bhgaClO?es? B~ta para saberlo, con pensar en las posibles consecuenC
Ias de su mfraccI~n. El hijo que no "respeta" ntimamente a sus padres -pero que n
o extenoriza sus Sentimientos en actos externos de "desobediencia" O injuria- no
puede ser sancionado por las autoridades, las que no tienen poder para captar y
reprimir esos sentimientos. De ah que esta parte del precepto, aunque est incluid
a dentro de una ley, no deja por ello de ser un precepto moral no coercible. Per
o tan pronto como el hijo desobedezca, se hace pasible de sancin: el padre puede
recurrir a los rg~nos del Estado p;;tra que lo castiguen y lo obliguen a someters
e a la patrIa potestad. La nota de coercibilidad, esencial al Derecho, en nada s
e ve afectada por la circunstancia de que la conminacin de sanciones sea frecuent
emente impotente para evitar que los hombres cometan entuertos, ni ~o~el h~ho de
que muchos de estos entuertos queden impunes. Creer lo contraqo Imphcaconfundir
la validez de una norma con su eficacia, el deber ser con el ser, la coaccin en
potencia con la coaccin en acto. Es del caso reco:dar, en Radbruch, que as como un
papel sin valor no adquiere valor de cambIO por el he.cho de que~ guien obligue

a otro, pistola en mano, a aceptarlo, tampoco p.Ierden su valIdez las normas jurd
icas por el hecho de que se cometan dehtos 8.
8 RADBRuCH, G., Filosofa ... , cit., pg. 106. Es oportuno apuntar que, entre nosot
ros, Bunge intuy con acuidad, hace ya tiempo, la relacin que existe entre Derecho
y coaccin (BUNGE, C. O., El Derecho, cit., pg. 229). Segn Bunge, ~I Dere~ho es una
SIStematizacin de lafuerza, o sea lafuerzasistematizada, lo que permIte conSIdera
rlo CO?;O un verdadero precursor de la tesis kelseniana segn la cual el Derec~o e
s una orgaruzacIOn de la fuerza, que hace de su uso lcito un monopolio de la cole
CtiVIdad. Pero una cosa es que los ordenamientos jurdicos conminen ~ ap.lique~ sa
~ciones, y otr~ el que esos ~rde namientos sean siempre justos, a la luz de cnten
os de JustICIa que trasCIe~dan d~ lo~ Ideales histrico-positivos de una cierta co
munidad. La implantacin co~rCItIVa de InS~ItuC!O nes como la esclavitud o las disc
riminaciones raciales pueden haber Integrado los Ideales histrico-positivos de al
gunos pueblos, pero ello no nos puede inhibir para desvalorarlas metafsicamente.
. . Lamentablemente, la grosera del instrumentar filosfico posit~vista de su ~Iemp
o Impidi a Bunge hacer la distincin, propia de la con~emp~rnea estimativa jUndICa,
entre ideales histrico-positivos e ideales verdaderos. Solo aSI se exph~a.que rel
.at~, con aparente asentimiento, que "los pueblos antiguos no hallaban nada de I
njusto o Imtante en el predominio del ms fuerte ... Admitase la conquista como un
fenmeno natur~I,. al que deban resignarse los hombres. La naturaleza los divida en
na~ion:s fuertes o debIles, en seores y esclavos, y esto pareca justo y noble." (E
l Derecho, CIt., pag: 292). Parlo dems, la postura de Bunge en estos temas queda
exhibIda, SIn recato, en el tItulo que dIO a la traduccin francesa de su libro: L
e Droit, e'est la Force, Pans, 1909.
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LAS NORMAS JURDICAS
407
A travs de lo expuesto acerca de las sanciones jurdicas, se advierte la razn que no
s asista para afirmar que el ordenamiento jurdico se caracteriza por su carcter coe
rcitivo, coactivo o coercible.
13.2.7. La heteronoma de las normas jurdicas
Es frecuente diferenciar las normas jurdicas de las morales, diciendo que mientra
s las primeras son heternomas, las segundas son autnomas. Quirese decir con ello qu
e las normas morales obligan a condicin de que, previamente, sean tenidas como vli
das por el propio sujeto; las jurdicas obligan, en cambio, independientemente de
la aquiescencia individual a las mismas. Pero todo esto es muy relativo. Tomada
en sentido estricto, la diferencia apuntada se reduce a la coercibilidad; tomada
en un sentido amplio, no es especfica del Derecho ya que, por ejemplo, tambin las
normas de los usos sociales son heternomas, puesto que son obligatorias aunque n
o cuenten con nuestra aquiescencia ntima, y lo mismo podra decirse incluso de las
normas morales, en cuanto su autoridad se encuentra respaldada, en gran medida,
por la religin o por la sociedad, esto es, por entidades externas a la intimidad
personal.
13.2.8. Los conceptos jurdicos fundamentales
A partir de la formalizacin que Kelsen hizo, y tomando la sancin como concepto cen
tral, podemos definir en forma clara todos los conceptos jurdicos contenidos en l
a norma. a) La sancin La sancin es un mal (la privacin de un bien tal como la vida,
la libertad, la honra o la propiedad), infligido coactivamente por un rgano del
Estado que acta aplicando una norma jurdica. b) Transgresin, hecho antijurdico (ilcit
o) o entuerto Es el hecho antecedente al que se encuentra imputada la sancin, es
decir, la hiptesis que condiciona la reaccin especfica (coactiva) del Derecho.
En resumen, diramos que Bunge, despus de haber acertado al decir que el Derecho es
la sistematizacin de la fuerza, termin por identificar totalmente las nociones de
Derecho y fuerza. Esto es un grave error, porque el Derecho no puede ser reduci
do sin ms ni ms al puro hecho mecnico de la fuerza. El acontecer de una accin de fue
rza prueba slo que ella es fsicamente posible, pero no resuelve todava el problema
de su sentido jurdico. Para saber si un acto de fuerza es lcito o no, hay un tribu
nal inapelable: el de la norma que permite conceptualizarlo como entllerto, como
sancin, o como prestacin, segn los casos El criterio jurdico es superior al hecho fs
ico de la fuerza .
La transgresin no es, pues, la violacin de una norma supralegal, o del Derecho Nat
ural, o de la moral, o del ordenamiento legal, sino que es simplemente aquel hec
ho que condiciona la aplicacin de una sancin. Para Kelsen en el Derecho no hay cos
as malas en s mismas (mala in se), sino que las cosas son "malas" en tanto son pr
ohibidas (mala prohibita). Tan pronto se quiera ver acciones malas en s mismas, i
ndependientemente de que sean sancionadas por el ordenamiento jurdico, se va a es
tar cayendo en un iusnaturalismo que desva al cientfico del Derecho de una correct
a investigacin. As, son ilcitos aquellos hechos que condicionan la aplicacin de una
sancin; y son lcitos los que no condicionan la aplicacin de sancin alguna; lo lcito y
lo ilcito resultan ser as conceptos independientes de todo juicio de valor sobre
ellos. De este modo la transgresin --del delito- abandona su posicin trasistemtica d
e "violacin al Derecho". Necesariamente el jurista y la ciencia jurdica deben cono
cer y concebir lo "antijurdico" (pinsese, p. ej., en un penalista). La teora tradic
ional ve las cosas a la inversa, es dec;ir, no define lo antijurdico (ilcito) como
el antecedente de la sancin, sino que entiende que un hecho se sanciona precisam
ente porque es antijurdico. Pero esta concepcin tradicional, pese a sus pretension

es posi ti vistas, recae aqu en iusnaturalismo.

c) Responsable
Tambin en funcin del'concepto de sancin accedemos al de "responsable". Es responsab
le de determinada transgresin aquella persona a la cual se le aplica la sancin, in
dependientemente de que haya sido o no quien realiz el acto prohibido. Tenemos as
que hay responsabilidad por el hecho propio cuando coincide la persona del respo
nsable con la del autor de la transgresin; hay responsabilidad por el hecho de ot
ro cuando no coinciden la persona que realiza la transgresin con la persona que r
ecibe la sancin. El ejemplo ms chocante de este tipo de responsabilidad es el que
imponen, en tiempo de guerra, las tropas invasoras a las poblaciones ocupadas, y
lo hacen fonnulando una norma que dice: si los guerrilleros matan a un soldado
ocupante (la transgresin), las fuerzas ocupantes deben fusilar a diez ciudadanos
elegidos al azar. Estas personas ql1e se fusilarn son las "responsables" de la tr
ansgresin que cometieron los rebeldes a la ocupacin. Hay, empero, ejemplos menos c
hocantes, como el de la responsabilidad de los padres y empleadores por daos y pe
rjuicios causados por los hijos menores y dependientes respectivamente.


408
SISTEMTICA LAS NORMAS JURDICAS
409
d) El deber jurdico (prestacin) El deber jurdico es lo opuesto contradictoriamente
a la transgresin. Si lo ilcito es matar, el deber es no matar; si la transgresin es
no restituir un prstamo, el deber es restituirlo; si el entuerto es apoderarse d
e lo ajeno, el deber es no apoderarse, etctera (Teora General, pg. 60; Teora Pura, pg
. 76). . . Esta formulacin negativa del deber jurdico a partir de. la transgresIn e
s, por cierto, novedosa. La teora tradicionalista, gravada siempre por impurezas
sociolgicas y/o iusnaturalistas, entiende que el deber jurdico es el estado social
deseable perseguido por el legislador y mandado por ste en la expresin de su volu
ntad que es la norma. De modo que norma, para la teora tradicional, es el "mandat
o" que establece el deber jurdico. La violacin de dicha norma acarrea la sancin. Pa
ra Kelsen, en cambio, norma jurdica es la que establece la sancin, pues en ella se
encuentra el momento de coaccin defmitorio de lo especficamente jurdico. Veamos grf
icamente los conceptos jurdicos fundamentales:
"Si
transgresor
el agente que reali~ la transgresin
cualquier acto de conducta que es
A
-mal - infligido por un rgano del Estado
-coactiva~
condicin de la aplicacin de una sancin
mente
- por aplica cin de una norma
(deber jurdico) el acto contradictorio de la transgresin (NO - A).
13.2.9. Norma primaria y norma secundaria Kelsen sostiene que no se puede dar cu
enta cabal, en trminos verbales, de lo que es una proposicin jurdica completa, sin
formular una especie de norma doble, integrada por una norma primaria y una secu
ndaria. Llama norma primaria a la que trae la nota de coaccin, la que se
expresa del modo siguiente: "Dada una cierta conducta de un hombre, debe ser un
acto coactivo (S. sancin) por parte de un rgano del Estado (pena o ejecucin forzada
)". Por ejemplo: "Dado un homicidio, debe ser la prisin del que lo cometi". Ahora
bien, dnde est definida la conducta que evita la coaccin? Esa definicin est suministra
da por lo que Kelsen califica de norma secundaria, que es la que estatuye el deb
er jurdico o prestacin (P), o sea precisamente, la conducta que evita la consecuen
cia coactiva. As, en el caso del ejemplo anterior, el deber jurdico estara enunciad
o por la siguiente norma: "Dada una cierta situacin de convivencia y libertad, de
be ser el respeto de la vida del prjimo". El enunciado de estas normas es: Norma
secundaria: "Bajo ciertas condiciones una persona debe cpnducirse de un modo det
erminado" (dado A, debe ser P), Norma primaria: "Si no se comporta as, entonces o
tra persona--el rgano del Estado- debe realizar contra ella un acto coactivo dete
rminado" (dado no P, debe ser S). El esquema precedente es vlido para cualquier c
iase de proposicin jurdica, sea cual fuere la rama del Derecho que se trate. As com
o se ha ejemplificado con el supuesto del homicidio, caso propio del derecho pen
al, podra igualmente haberse utilizado la figura del contrato, oriunda del derech
o civil. Ejemplo: "Dada la celebracin de un contrato de prstamo, debe ser oportuna
mente la devolucin de lo prestado, dada la falta de devolucin, debe ser la ejecucin

del deudor moroso". La verdadera norma es la norma primaria que impone una sanc
in, para ei caso de que se cometa la transgresin, pero si queremos aludir no a la
transgresin, sino a la prestacin, usamos este recurso del lenguaje que son las nor
mas secundarias. Para Kelsen, cuando en forma natural decimos "el inquilino debe
pagar el alquiler", lo que verdaderamente queremos decir es que "si el inquilin
o no paga el alquiler es procedente el desalojo y el juicio para obtener el cobr
o compulsivo". En esta perspectiva la norma jurdica expresa, exclusivamente, un a
cto coactivo condicionado. De ah que Kelsen slo vea en ella la regulacin de la sanc
in, aunque sta est condicionada por la reaizacin del entuerto. A ello se debe que -se
gn se ha dicho antes- llame norma "primaria" a la parte de la proposicin jurdica qu
e trae la nota de coaccin. En cambio, la norma "secundaria" --que estatuye el deb
er jurdico, o sea, la prestacin que evita la consecuencia coactiva- sera solamente,
para Kelsen, una suerte de artificio intelectual, un recurso mental o "hiptesis
auxiliar", para pensar por su revs lo que la norma ya expresa derechamente. En es
ta forma la nocin fundamental de deber jurdico, y su correlativa la defacultadjurdi
ca, pierden categora normativa, ya que se
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410
SISTEMTICA
LAS NORMAS JURDICAS
411
tratara de hechos que no estaran incluidos en lo que la norma primaria enuncia imp
utativamente. La norma secundaria es un mero expediente tcnico o expositivo, que
expresa en forma normativa el deber jurdico. Esta "nonna" con la que puede enunci
arse el deber no es sino un epifenmeno de la autntica norma en la que aparece impu
tada la sancin.La norma secundaria no es, en verdad -segn Kelsen- nonna jurdica; es
slo un medio tcnico para expresar en forma ms breve y accesible lo que slo la norma
"enuncia cabal y correctamente: que bajo condicin de la conducta contraria ha de
acontecer un acto coactivo" (Teora Pura, pg. 77).
13.2.10. El derecho subjetivo: remisin
Kelsen reduce el derecho subjetivo de las personas al derecho objetivo. As, depen
der de la existencia de una nonna del derecho positivo el que una persona tenga u
n "derecho" subjetivo frente al "deber objetivo" de otra. Este tema se desarroll
a con mayor detenimiento en el Captulo 15.
13.2.11. La nocin de persona o sujeto de derecho
La nocin as esclarecida por Kelsen de derecho en sentido subjetivo --comprensiva t
anto del deber como de la facultad- sirve, por su parte, para esclarecer la nocin
de persona, es decir, sujeto de derecho. Puesto que las normas, el derecho obje
tivo, regulan conductas, sern sujetos de derecho o personas justamente aquellos c
uya conducta es regulada por las normas. Aclaremos aqu -siguiendo en esto a Cossi
o ms que a Kelsen- que como se trata de conducta en interferencia intersubjetiva,
conducta compartida entre dos o ms sujetos, la norma establece un deber para un
sujeto y correlativamente detennina en el otro sujeto una facultad. El derecho o
bjetivo establece as entre los sujetos cuya conducta regula una relacin jurdica por
lacual uno (o algunos) est obligado a, tiene el deber de, cumplir cierto acto (u
omisin) y el otro (u otros) estn facultados a, tienen el derecho de, exigir ese c
umplimiento. Correlativamente a todo ello, la condicin de sujeto de derecho -o pe
rsona- toma dos modalidades: la de sujeto obl igado, sujeto del deber, y la de s
ujeto titular del derecho o pretensor. Es lo que puede inferirse fcilmente de la
denominada por Kelsen "nonna secundaria" y de su nocin correlativa de derecho sub
jetivo como reverso del deber que dicha norma secundaria establece. Es lo que pu
ede verse explcitamente en la norma de Cossio como relacin entre el sujeto obligad
o (Ao) y el titular (At). Pero esa situacin de un sujeto agente en relacin a la no
rma no se da, obviamente, para una sola norma sino para una multiplicidad de las
mismas. As la conducta compartida de un mismo ser humano o individuo se encuentra re
gulada por una multiplicidad de nonnas que le atribuyen ya el carcter de obligado
, ya el carcter de titular. Juan Prez, pongamos por caso, es obligado a no matar,.
no robar y en general a no transgredir ninguna de las nonnas (secundarias para
Kelsen) que fcilmente pueden ser inferidas de las normas (primarias) que se encue
ntran en el Cdigo Penal. Pero Juan Prez es tambin obligado a enrolarse, a conducir
por la mano derecha, a hacerlo con prudencia sin inferir daos culposamente, a pag
ar los impuestos, a atender a la subsistencia y educacin de sus hijos menores, a
pagar los alqu ileres de la unidad de vivienda que alquila, a pagar el precio de
10 que compra, etctera. Por otra parte, el mismo Juan Prez est facultado -tiene de
recho a- reclamar la entrega de las cosas que compra, a cobrar sueldo o salario
por los trabajos que realiza como obrero o empleado, a que los dems no lo daen, a
que no lo perturben en el uso y disposicin de las cosas de su propiedad, etctera.
Podramos estar, por consiguiente, tentados a decir que sujetos de derecho, person
as, son sencillamente los seres humanos (Juan Prez). Aunque hay una gran verdad e

n ello, pues en ltimo trmino es la conducta de los individuos la que es objeto de

regulacin por las nonnas jurdicas, la afirmacin de dicha verdad sin calificacin o ma
tiz alguno sera inexacta. Pues -aparte de lo que diremos ms adelante sobre las per
sonas jurdicas- debemos tener en cuenta que Juan Prez es sujeto de"detecho solamen
te en la medida en que su conducta --en fonna directa o indirectaes objeto de re
gulacin normativa. As, por ejemplo, la persona por nacer (y tambin los bebs) no pued
en ser sujetos obligados, aunque s pueden ser titulares de algunos derechos como,
por ejemplo, el derecho a la vida ya la integridad corporal. Para poner el caso
ms extremo: a las personas por nacer nuestro Cdigo Civil les reconoce aptitud exc
lusivamente para adquirir bienes por herencia, legado o donacin. Vale decir que e
llas son sujetos de derecho -o personas- en forma muy limitada: no son sujetos d
el deber en ningn caso y como sujetos titulares lo son exclusivamente de los dere
chos a la vida, a la integridad corporal (delitos de aborto y lesiones) y de pro
piedad, pero este ltimo exclusivamente pueden adquirirlo por las vas que seala el Cd
igo. Su personalidad es, por consiguiente, muy reducida, ya que las normas prevn
su conducta solamente para esos casos excepcionales. La personalidad de las pers
onas -para decir lo mismo de otra manera- consiste, en suma, en esa previsin de s
u conducta que hacen las nonnas conforme a esas dos funciones que hay para toda
norma. La personalidad consiste en la condicin atribuida por las normas de ser su
jeto obl igado o de ser sujeto ti tu lar (o, para usar la tenni.!
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412
SISTEMTICA LAS NORMAS JURDICAS
413
......
nologa aproximadamente correcta del Cdigo Civil, la susceptibilidad "de adquirir d
erechos y contraer obligaciones"). Lo precedente permite entender la teora kelsen
iana sobre las personas. La personalidad de ellas consiste en un haz de normas q
ue tienen un elemento comn en las funciones de titular o de obligado. As, volviend
o a Juez Prez, en el grfico siguiente podemos apreciar cmo se forma en relacin a l es
e haz de normas que le confieren la condicin de sujeto titular (normas, 1,2,3 ...
) o de sujeto obligado (101,102, 103 ... ).
3
crculo en el cual--de acuerdo con cierto orden- se mueven numerosos individuos. L
as normas del ordenamiento general llegan hasta el borde del crculo y all son comp
lementadas por el orden interno en normas que regulan la conducta de los individ
uos que estn dentro del crculo.
13.3. LA NORMA SEGN COSSIO
13.3.1. Crtica a Kelsen. Estructura
Cossio critica la caracterizacin que Kelsenhace de la norma. l ve incorrecto consi
derar como autntica overdadera norma jurdica a la norma primaria y relegar la norm
a secundaria al papel de un mero recurso del lenguaje. La crtica se funda en la c
ircunstancia de que hay conducta en interferencia intersubjetiva tanto en la tra
nsgresin y aplicacin de' sanciones, como en el cumplimiento espontneo de la prestac
in. Ms an, toda sociedad descansa siempre sobre una base de armona o de cumplimiento
espontneo de los deberes jurdicos respecto de la cual las transgresiones y la apl
icacin de sanciones son verdaderamente casos de e)<cepcin. Siendo esto as, no se ve
cmo nicamente la norma primaria -que prescribe la sancin- va a tener sentido ontolg
ico. Parece ser que la norma secundaria -que prev la prestacin- no es en absoluto
un mero recurso lingstico, sino que va a estar, por lo menos, en pie de igualdad c
on la norma primaria, y va a tener tanto sentido ontolgico como aqulla 9. Para sup
erar esta deficiencia kelseniana Cossio da, como correcta estructura de la norma
jurdica, una sola expresin que contempla tanto la transgresin y aplicacin de la san
cin, como la normacin
9 A esta crtica deberamos agregar que la doctrina kelseniana ortodoxa, para la cua
l la nica variable independiente es la sancin ---definida como un mal infligido po
r un rgano al Estado-, no permite distinguir rectamente los casos de autntica tran
sgresin de otros que no lo son. En efecto, puede ocurrir que "un mal infligido po
r un rgano del Estado" est imputado a hechos naturales como podra ser, por ejemplo,
el sacrificio del hijo primognito imputado a la ocurrencia de una prolongada seq
ua. Todava en estos casos -tpicos del derecho primitivo-la doctrina kelseniana enco
ntrar salida airosa acudiendo a la concepcin animista que caracteriza a los pueblo
s primitivos: para ellos habra efectivamente una transgresin cometida por quien, u
sando poderes mgicos, hace que no llueva. Ocurre, sin embargo, para desgracia de
la ortodoxia kelseniana, que tambin en el orden civilizado ocurren cosas de esta
naturaleza. Con plena conciencia de que no ha habido transgresin alguna, las norm
as prevn casos de empleo de la fuerza e inflicci n de males a los particulares por
motivos de seguridad, salubridad, etc. Esto sucede en casos de incendios, cuare
ntenas y otras situaciones anlogas. La ciencia jurdica no dice que ha cometido una
transgresin el vecino de una casa en la que se ha declarado un incendio, y no ob
stante, los bomberos pueden proceder lcitamente a causar all inundaciones, roturas
y otros males. Lo mismo cabe decir de quien se encuentra por azar en un sitio s
ometido luego a cuarentena, etc.

101 102
~'----------1 03
Para e~presar este aglutinamiento de nor~as deca Kelsen que aqu hay una "imputacin
central" de las mismas. Ultimamente prefiere hablar de "atribucin". Pero puede oc
urrir que este lugar de la imputacin central no sea ocupado porel nombre propio (
Juan Prez) o el comn (argentino, padre, may?r de edad, etc.) de un ser humano, sin
o por el de una entidad como, por ejemplo, la Municipalidad de Buenos Aires, la
Universidad de Crdoba, el Club Argentino de Ajedrez o, pongamos por caso, "XX, So
ciedad Annima". Estos nombres de entidades sirven para designar proyectos colecti
vos que representan la obra de un grupo de seres humanos en pos, usualmente, de
un objetivo comn y constituyen, por lo tanto, pequeos ordenamientos jurdicos que re
gulan la conducta de las personas (seres humanos) partcipes de esa empresa. Lo qu
e aqu ocurre, nos ensea Kelsen, es que el ordenamiento general establece qu conduct
a debe observarse, pero queda deferido al ordenamiento parcial o estatuto determ
inar qu ser humano ha de cumplir en concreto la conducta en cuestin. En estos caso
s hablamos de "personas jurdicas" o de "personas de existencia ideal" para aludir
a estos ordenamientos parciales de conducta humana, que figuran como titulares
u obligados en las normas del ordenamiento general. Sera como si, ampliando con u
n poderoso lente de aumento el grfico que hemos puesto ms arriba, advirtiramos que
el punto donde confluye el haz de normas no es tal punto simple sino que abarca
todo un
":'11 1

~.
414
SISTEMTICA
LAS NORMAS JURDICAS
415
del deber jurdico o prestacin. La expresin sinttica de la norma cossiana es la sigui
ente: Dado H, debe ser P o, dado no-P, debe ser S Lo que quiere decir: "Dado el a
ntecedente (H), debe ser la prestacin (P), o dado la no prestacin (no-P), debe ser
la sancin (S). La norma jurdica est compuesta por una "endonorma" (dado H, debe se
r P) y una "perinorma" (dado no-P, debe ser S). Endonom1a y perinorma no son dos
normas diferentes y autnomas, sino que ambas son integrantes de la estructura nic
a de toda norma jurdica completa. Por ello no debe asimilarse la "perinorma" coss
iana con la "norma primaria" de Kelsen, ni la "endonorma" con la "norma secundar
ia". En Cossio la perinorma es slo una parte de una nica estructura nonnativa; en
cambio, para Kelsen la norma pri maria es la verdadera y completa norma jurdica.
Y la norma secundaria es slo una forma de hablar para expresar explcitamente lo mi
smo que ya estaba implcito en la "verdadera" norma: la norma primaria. Endonorma
y perinorma, unidas por una "o", constituyen para Cossio la estructura completa
de la norma jurdica. Esta "o" que une ambas partes hace que la expresin resultante
tenga la forma de un juicio disyuntivo. Por razones de claridad hemos expuesto
la estructura de la norma jurdica que da Cossio en fonna sinttica. Veamos ahora cmo
es su formulacin completa. Ella consta de diez componentes, ocho de los cuales s
on "variables", o sea que, en cada caso concreto, van a tener diferentes conteni
dos, y dos de ellos son "constantes" (lgicas). Estos diez componentes son:
Podemos dar un ejemplo "llenando" esta estructura normativa con cualquier conten
ido: V.gr., "dado el arrendamiento de un inmueble (H) debe ser el pago del alqui
ler (P), por el inquilino (Aa) al propietario (At) o, dado el no pago del alquil
er (no-P) debe serel desalojo del inquilino (S) impuesto por el tribunal compete
nte (Fo) por pretensin de la comunidad de que se respete el derecho de propiedad
(pC)": Se trata de un anlisis exhaustivo de elementos irreductibles entre s. En to
da norma han de aparecer todos ellos y slo ellos. No constituyen una suma o agreg
ado de conceptos independientes, sino una estructura de elementos interdependien
tes de modo tal que para definir, por ejemplo, lo que es una sancin (S), habremos
forzosamente de recurrir al sentido que conjugan sobre ese dato todos los otros
elementos de la nOrma. Eso s, cabe sealar que dos de estos ingredientes -el deber
ser (nro. 2) y la conjuncin o (nro. 6)- son puramente funcionales (constantes),
mientras los dems son de ndole entitativa (variables) 10.
13.3.2. Los conceptos jurdicos incluidos en la de la norma segn Cossio
~structura
Hemos visto que la estructura de la nonna jurdica propuesta por Cossio es la sigu
iente: endonorma: "Si Ht (1) es, deber ser (2) P (3) por Ao (4) frente a Cp (lO)
".
0(6)
perinorma: "Si no-p (7) es, S (8) debe ser (2) por Fo (9) frente a Cp (lO)". Vea
mos ahora cada uno de estos conceptos jurdicos:
1) Dada una situacin coexistencial (H) 2) debe ser 3) la prestacin (P) 4) de algui
en obligado (A o) 5) ante alguien titular (At) 6) o (disyuncin de endonorma y per
inorma)

1) Hecho antecedente 11. Si es que cada norma ha de representar una cierta condu
cta de una persona, es obvio que ha de sealarse o determi10 Los primeros designan
relaciones, los segundos en/es o realidades del campo jurdico. Por eso se los pu
ede designar respectivamente como constantes y variables dado que estos ltimos so
n smbolos que representan un campo de variabilidad que es menester "llenar" con u
n contenido emprico determinado para dar una significacin a la norma, es decir, pa
ra obtener una norma y no un mero esquema. II Es el denominado usualmente hecho
jurdico, fait jllridique, fatto giuridico, tato bestand. supuesto jurdico o hiptesi
s. Ms importante que este detalle es advertir que antes de la obra kelseniana (qu
e esclarece la existencia de la norma primaria y la secundaria) y sobre todo ant
es de la egologa (que seala la estructura bimembre de la /Jonnajurdica completa) se
sola confundir (como antecedente de una consecuencia) este elemento eHt) con la
transgresin (no P) y as, p. ej., civilistas y penalistas han hablado ambos del "he
cho tpico", del tatbestand, refirindose, sin embargo, a dos cosas esencialmente di
versas .
7) dada la no prestacin (no-P) debe ser 8) la sancin (S) 9) impuesta por un funcio
nario obligado a ello (Fo) 10) por pretensin de la Comunidad (pC)


416
SISTEMTICA LAS NORMAS JURDICAS
417
~arse un punto en el tiempo a partir del cual la conducta de esa persona ten~.est
e o aquel significado jurdico. En otros trminos, es indispensable fijar un hecho del mundo como punto de referencia, siendo irrelevante que se
trate de un suceso de la naturaleza o de ciertos actos humanos. Ejemplo del pri
mer supuesto: dado el acaecimiento de una sequa deben ser algunos sacrificios hum
anos 12. Del segundo: dado el contrato, debe ser el cumplimiento de lo pactado.
2) Deber ser 13. No hemos de volver sobre el anlisis de lo que es el deber ser, p
ues nos hemos extendido al respecto al tratar de la normatividad jurdica, donde m
ostramos al deber ser como aquella categora opuesta al ser que permite pensar la
conducta como libertad y no como naturaleza. 3) La prestacin 14. Se trata del deb
er jurdico a que est constreido el sujeto pasivo de la relacin jurdica, si es que su
conducta ha de mantener en el campo de lo lcito jurdico. Cumplir los pactos, no ma
tar, etctera, son prestaciones.
. 4 Y5) Alguien obligado frente a alguien pretensor. Aqu aparecen ntIdamente los d
os sujetos 15 indispensables a toda relacin jurdica. Es el
12 Algunas veces Kelsen utiliz este ejemplo de los sacrificios rituales, propios
de algunos pueblos primitivos, calificando de sanciones (S) a estas muertes. Est
e error slo se explica, justamente, por la falta de una sistemtica completa de los
conceptos jurdicos fu~damentales. En efecto, si esta muerte fuera una sancin impu
esta a un transgresor, habna que md,lcar cul es el deber jurdico que infringi. Acaso
dirase que alguien tena el deber Jundlco de mterrumplf la sequa? A la luz de este
razonamiento se advierte que la muerte de que se trata no es otra cosa que una p
restacin (P) a que est obligado el que ha de ser OCCISO, que tIene el deber de dej
arse matar. Anlogamente, no constituyen sancI.ones smo prestacIOnes la muerte en
guerra o la obligacin de acatar ciertas graves restflcclOnes a su subjetividad ju
rdica a que se someta a los judos por la legislacin nazi. 13 En la creencia. de que
las normas son rdenes o mandatos, este elemento es caracterizado por algunos auto
res como el mandato de que al hecho suceda la Consecuencia o el vnculo que hace o
bligatoria la consecuencia, dado el antecedente. Denominarlo relacin, como hacen
otros autores, es an ms peligroso porque mueve a confusin con la relacin jurdica es d
ecir, con el derecho en sentido subjeti va, vnculo establecido no entre el antece
dente y la consecuencia sino entre el obligado y el facultado.
14 La palabra obligacin sera tambin apropiada si no tu viese un sentido tcnico preci
so eIlla sistemtica civilista. En realidad, con estas Jos ltimas expresiones (debe
r jurdico, o~ligacin) se alude a la prestacin desde el punto de vista del obligado;
es, por lo tanto, mas correcta la palabra prestacin, que alude inequvocamente y e
n forma objetIva al hecho mismo en cuestin.
caso de repetir aqu lo que ya dijimos acerca de que no es posible pensar ningn dat
o jurdico sin la nocin de sujeto de derecho, puesto que el derecho es conducta de
sujetos que se interfieren. Ello no impide, desde luego, que cada ordenamiento j
urdico pueda precisar a quinesycon qu alcance atribuye el carcter de sujetos de dere
cho, pero siempre sobre la base de que la persona humana jams puede ser despojada
totalmente de la subjetividad jurdica. Para un mayor desarrollo de estas cuestio
nes nos remitimos a lo expuesto al tratar el derecho en sentido subjetivo, y a l
o que diremos en el captulo versante sobre derecho civil. 6) o. Esta conjuncin adq
uiere un significado fundamental en cuanto expresa el sentido disyuntivo -y no h
ipottico, como sostiene Kels.en- de la norma jurdica completa 16. Se trata de un c
oncepto funcional, de una constante que permite pensar disyunti vamente los acto
s contradictorios P y no-P, con exclusin de terceras posibilidades, es decir, pag
ar o no pagar; no matar o matar; cumplir lo pactado o no cumplirlo; de este modo
la conducta en cuestin queda representada exhaustivamente en todas sus posibilid

ades 17
insustituible y sumamente clara. En cuanto al otro sujeto de la interferencia, s
u alusin ms precisa se obtiene con las palabras pretensora titular. En estos sujet
os puros entronca la teora del derecho en sentido subjeti va y en el titular o pr
etensor la del derecho subjeti va en sentido estricto o facultad. Sobre esto ver
Cap. 15. 16 La disyuncin es la que permite hablar de una norma jurdica completa q
ue contiene dos miembros -tal como la venimos estudiando-- y es, en consecuencia
, el centro mismo de la estructura total. Dice al respecto Cossio: "La norma jurd
ica completa ... tiene dos miembros, a los que proponemos llamarlos endonorma (c
onceptuacin de la prestacin) y perinorma (conceptuacin de la sancin), no slo para ter
minar con el caos de las designaciones de normas primaria y secundaria que los d
iferentes autores usan con sentido opuesto, sino para subrayar que se trata de u
na norma nica y no de dos normas, punto indispensable para entender el concepto d
e la norma jurdica como un juicio disyuntivo" (COSSIO, c., La Teora ... , cit., pg.
302). 17 Dentro del campo as delineado por los contenidos dogmticos (matar, no ma
tar; pagar, no pagar; etc.), de la conducta as delimitada en sus perfiles externo
s, juega la: disyuncin, y los conceptos P y no-P resultan contradictorios, excluyn
dose, por consiguiente, terceras posibilidades. Fuera de esas delimitaciones, y
referido a la conducta en general, el concepto del entuerto (o lo prohibido) det
ermina, en cambio, una posicin contradictoria con otro concepto de capital import
ancia, lo permitido, es decir, la relacin entre lo lcito y lo ilcito (preferimos es
ta terminologa y no la que tambin es usual dejurdico y antijurdico, porque en rigor
lo jurdico slo se debe oponer a lo ajurdico). No deben confundirse ambas oposicione
s, ya que si bien la prestacin es, desde luego, conducta lcita, no agota el campo
de la licitud sino que constituye una parte de l, existiendo numerosas conductas
lcitas que no son prestaciones sino facultad de seoro (p. ej.: es igualmente lcito p
asear o no pasear por el parque, saludar a un amigo o no hacerlo, etc.).
,,, '"'
\.<1 .,
1CdoI11'
15 Estos sujetos son usualmente denominados sujetos activo y pasivo. pero en ver
dad estas denominaciones no son lo suficientemente explcitas. La expresin obligado
es

418
SISTEMTICA
LAS NORMAS JURDICAS
419
7) No prestacin 18. Esta expresin ---con la que se alude al entuerto (o transgresin
o hecho ilcito) al que se imputa una sancin- hace patente que se trata de una con
ducta que es la negacin de la conducta debida (esto es, de la prestacin). As, por e
jemplo, si el deber consiste en cumplir con lo pactado, es obvio que el entuerto
no puede ser otra cosa que dejar de cumplir esa prestacin; si el deber consiste
en respetar el derecho del prjimo a la vida, el entuerto consiste en cometer homi
cidio (delito criminal). De lo expuesto resulta claramente que la nocin genrica de
entuerto no puede confundirse con la de delito criminal: mientras la primera es
un concepto jurdico puro, la segunda es un concepto emprico.
8, 9 Y 10) La sancin a cargo de unfuncionario obligado por la comunidad pretensor
a. En trminos generales cabe decir que sancin es lo que est normativamente imputado
.al entuerto. No est de ms, si embargo, aclarar que hay dos maneras de concebir la
sancin. Cuando Kelsen formula su norma primaria diciendo: "Dado el entuerto debe
ser la sancin" se representa, con el concepto de sancin, la conducta del funciona
rio que
18 As como en la endonorma el hecho antecedente funciona como antecedente o condi
cin de la prestacin, as el entuerto o transgresin funciona como antecedente o condic
in a la que se subordina la consecuencia (sancin) en la perinorma. El tema de la s
ancin suscita difciles problemas a la teora del Derecho, muchos an abiertos. Pinsese,
por ejemplo, en que hay actos coactivos ejecutados por un rgano de! Estado, que
consisten en la imposicin de males, no obstante lo cual no se trata de sanciones
ni pueden caracterizarse como transgresiones los hechos a cuya ocurrencia se con
dicionan. Ejemplos: la cuarentena, los daos que causan los bomberos durante la ex
tincin de los incendios, el rit1e sanitario, etc. (cfr. VILANOVA, J., ElemenlOs .
.. , cit., pg. 175; RAFFo,Julio c., "El concepto de sancin", L.L., l3-X-1972; RABo
s SI, Eduardo A., La Justificacill Moral del Castigo, Buenos Aires, 1976). Profun
dizando el anlisis, Vilanova ha destacado que la transgresin no puede ser definida
meramente, como quera Kelsen, como el antecedente al que se encuentra imputada l
a aplicacin de una sancin, sino que tiene que serlo, por fuerza, como la violacin d
e un deber. En esta forma, mientras en Kelsen, el concepto jurdico central era el
de sancin, en el enfoque reseado el concepto eje es e! de deber. De tal modo las
normas del ordenamiento jurdico proyectall y/o programan la conducta (en interfer
encia intersubjetiva) de los miembros de la comunidad y el deber no es sino la s
ituacin de cada uno de ellos en tanto su conducta (la que slo l puede hacer u omiti
r) es la que se encuentra s programada (VILANOVA, l. ElemenlOs..., cit., pg. 17; i
d., "Estructura lgica de la norma jurdica", L.L., 26-1IJ-1960, donde sostuvo que l
a norma jurdica primaria de Kelsen tiene la estructura de un bicondicional-o equi
valencia- en que el antecedente es un enunciado descri pti va de la ocurrencia d
e ciertos hechos y el consecuente un enunciado en el cual se describe una conduc
ta coactiva en forma modalizada: como un hecho que debe ser. En resumen, debe ap
licarse una sancin si se ha cometido una transgresin y solamente en ese caso (vase
tambin HERBN, Csar R. - VILANOVA, Jos, "El enunciado normativo como equivalencia", R
evista del Nolariado, nro. 740, Buenos Aires, 1975) .
la impone. En cambio, en la frmula de Cossio, con el concepto de sancin se represe
nta la vida misma del sancionado (el respon~~ble),. o sea, lo que ocurre a l desd
e que el acto de fuerza que es la S~~CIO? se Inserta en su vida. Lo que hace el
juez al condenar no es la sanCIOn, SInO el cumplimiento, por parte de ese juez,
de su deber ju.rdico (representado como tal en otra norma: la que obliga a fallar
a los Jueces). Cossio, separndose en esto de Kelsen, ha reivindicado para la nor
ma "secundaria" su pleno sentido ontolgico y no de mera hiptesis auxiliar del pens
amiento. De ah que prefiera llamar endonorma a est~ tramo de la norma jurdica comp

leja, teniendo en cuenta que es el n~cleo desde el cual se despliega el principi

o ontolgico de todo ordenamiento jurdico, segn el cual la libertad es lo primero: t
odo 1;> ~ue ~o eS,t~ prohibido est pennitido. Cossio sostiene que la estructura l
ogco-hlpotet~ca no refleja adecuadamente los conceptos jurdicos d~ licitud e ilici
tud -meludi bies en el campo del Derecho-, puesto que ~stos se ~structura~ f~rzo
samente en forma de disyuncin contradictona De ahl que, segun el, el esquema de u
na norma jurdica completa no puede ser otr.o qu.e, el de un juicio disyuntivo, cu
yos dos trminos -unido~ por la conJuncIOn o ~. no simplemente yuxtapuestos- tiene
n ambos un mnegable ;alo~ ~ntologl co: los dos aluden a realidades de conducta hu
mana, que solo difieren por su distinto sentido jurdico; mientras la endonorma me
nta la conducta que es lcita, la perinorma considea al acto ilcito o entuerto:
13.4. EL SER DE LAS NORMAS
13.4.1. Las nonnas como rdenes. Crtica. Intencin y logros de la escuela analtica
Hemos visto que, para el sentido comn, las normas son rdenes ~ !mperativos. Esta m
isma opinin ha sido sostemda por la escuela anahtIca, . , para la cual las normas
son rdenes dadas por el so?erano. Resulta satisfactoria esa respuesta? Kelsen ha
Sido el autor de la cntica ms minuciosa a la identificacin de norma y orden. Nosot
ros, para poder saber si es posible asimilar las no~as a las rde~es, vamos a ret(
~ mar la crtica esbozada en 13.2.3. descnblendo el fenomeno que constituye una ord
en, analizando sus elementos y co~par~ndolos con los elementos que integran una
norma, para determmar SI comclden -;Y. las normas son asimilables a las rdenes- o
si no comclden. En este Ultll~lO caso habremos demostrado en fOfila fundada que
las normas no son ordenes. d I d Tomamos un caso ejemplar, por ejemp~o, la orde
n que un pa re, e. a a su hijo dicindole: "Cierra esa pueI1a!". Este es sin duda,
un casO tIplCO


420
SISTEMTICA LAS NORMAS JURDICAS
421
..
y claro de una orden. Ahora, por medio de la abstraccin ideatoria, tenemos que es
tablecer cules son los elementos esenciales que estn incluidos en nuestro caso eje
mplar; o, lo que es lo mismo, tenemos que determinar cules son los caracteres que
, si los suprimimos de nuestro modelo, hacen que l deje de ser una orden. Ya en e
l anlisis encontramos que nuestro caso ejemplar supone: 1) la existencia de un su
jeto que emite la orden (el padre) y 2) un sujeto que la recibe (el hijo); 3) un
a comunicacin entre el sujeto que emiti la orden y el que la recibi; 4) que el suje
to que recibe la orden no slo entienda la expresin emitida en general, sino que la
entienda en cuanto orden, que comprenda su sentido imperativo; 5) que el sujeto
que recibe la orden est en situacin de obedecer o desobedecer. Todo esto est implci
to en toda orden. En sntesis, tenemos que la orden es un fenmeno interpsicolgico qu
e implica un sujeto emisor, un sujeto receptor, una especfica comunicacin entre am
bos y la posibilidad de obedecerla o desobedecerla. Ahora vamos a ver si las nor
mas comparten o no esos componentes esenciales que hemos encontrado en la descri
pcin de las rdenes. Algunos de los principales argumentos por los cuales descartam
os la identidad entre nonnas y orden, son los siguientes: 1) Por una parte tenem
os que, mientras en las rdenes siempre hay un sujeto emisor, en las normas no es
as. Cul es el sujeto emisor de las normas consuetudinarias? Estas normas, por su na
turaleza, ni siquiera son expresas, sino que estn dadas por la efectiva conducta,
por ello mal puede hablarse de un "sujeto emisor" en todo el mbito del derecho c
onsuetudinario. Si bien se puede argumentar que este Derecho juega hoy un papel
reducido, en toda una poca de la historia no rigi otra cosa que el derecho consuet
udinario, e incluso hoy el derecho internacional pblico se asienta bsicamente en l
a costumbre . 2) Las rdenes presuponen una relacin entre dos sujetos, resultando a
bsurdo el acto de darse una orden a s mismo. Pero, en cambio, es corriente que la
s normas formuladas por el legislador lo obliguen a l tambin. Si las normas fuesen
rdenes tendramos que, en esos casos, los legisladores se habran dado rdenes a s mism
os. 3) Sabemos que la mayora de las normas generales, por ejemplo, el Cdigo Civil,
comprenden, por su duracin, a las generaciones venideras, con lo que se estara an
te "rdenes" dadas a sujetos que no nacieron todava. La asimilacin entre norma y ord
en es insostenible.
.,
4) El requisito de efectiva comunicacin y comprensinde la orden en cuanto tal, cho
ca con la regla jurdica segn la cual la ignorancia del Derecho no excusa la obliga
cin de cumplirlo. Esta regla se apoya en una ficcin que presume conocida toda norm
a una vez que se public oficialmente, pero ese conocimiento en realidad no existe
en la gran mayora de los casos. Si las normas fuesen rdenes esto implicara que se
deben obedecer rdenes que se desconocen, lo que es absurdo. Por todo lo visto se
advierte que las normas no son rdenes. En algunos casos muy limitados, ciertas no
rmas jurdicas pueden ser formuladas como rdenes. Tales son, por ejemplo, las rdenes
del agente de polica, del sargento o del padre en ejercicio de la patria potesta
d, pero stos s~lo son casos excepcionales en los cuales las normas adoptan la for
ma de ordenes y ello porque existe una norma que autoriza al que manda a crear n
ormas por medio de rdenes. La teora de que las nornlas jurdicas son rdenes fue suste
ntada metdicamente por Behtham y la escuela analtica de jurisprudencia, en la que
destaca la figura de John Austin. Sostena esa escuela que las normas jurdicas son r
denes dadas por el soberano, r~ene~ reforzadas por la amenaza de una sancin para e
l caso de desobedIenCIa. A las objeciones que ya hemos visto deben agregarse otr
as particulares a esta formulacin ms precisa de la teora que identifica normas y rde
nes. En primer lugar, no existe nada parecido a un "soberano" en el mundo real d

e la psicologa, el cual es el mundo de las rdenes. En el mundo jurdico poltico es ta

mbin difcil sealar a una persona a la que co~venga la calificacin de "soberano". Ape
nas puede aceptarse que LUIS XIV haya pronunciado seriamente su famosa fra~e: ':
Y o so~ el Estado:'. ~e~o en los Estados contemporneos cuyas constItUCIOnes sIgue
n el pnnclpIO de la divisin de poderes es, seguramente, imposible sealar un "sober
ano". En cuanto a la atribucin de la soberana al Pueblo, resulta manifiesto que es
te soberano no sirve a la teora que criticamos, puesto q~e ste no es quien da las
supuestas rdenes, sino, ms bien, el que las reCibe. La atribucin de la soberana a un
cuerpo colegiado --como el Parlamento ingls- aparte de ser una notoria ficcin, tr
opieza con la dificultad de atribuir "voluntad" a un cuerpo colegiado. En lo que
se refiere a la "amenaza de una sancin", puede objetarse que no necesariamente,
ni siquiera frecuentemente, las normas son acatadas por temor a la sancin. . . Fi
nalmente tendramos que decir, con Hart, que todos los slstemasjurdicos disponen de
normas que atribuyen potestades o competencias, normas que no pueden ser consid
eradas rdenes bajo ningn aspecto.
. .
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r.
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422
SISTEMTICA
: :
LAS NORMAS JURDICAS
423
..
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Debemos por consiguiente rechazar la doctrina de la escuela de Austin sin dejar
por ello de reconocer su gran mrito, ya que al propugnar el estudio sistemtico y a
naltico de las "rdenes emanadas del soberano" dio un paso crucial en el sentido de
estudiar el derecho positi vo --distinguindolo claramente de la moral, p. ej.- y
adelantndose de este modo al mismo Kelsen. Desde el punto de vista de la doctrin
a de Kelsen, podemos decir que laescueia analtica es su antecedente ms importante.
La norma kelseniana es elproducto de la "orden del soberano" austiniana una vez
sometida a la purificacin antisociolgica, cuyo empleo metdico preconiza Kelsen. La
teora de la primera constitucin y de la norma fundamental se relaciona de la mism
a manera -aunque algo ms sutilmente- con la nocin austiniana de "soberano". En hon
or a la verdad, y para hacer justicia a Austin y su escuela, tenemos que admitir
que su tesis bsica -no obstante las crticas acertadas que hemos reproducido-- con
serva una vitalidad sorprendente. Por una parte el mismo Kelsen, al distinguir e
ntre "regla de Derecho" y "norma" y caracterizar a esta ltima como "orden despsic
ologizada", ha desandado en buena parte el camino de sus primeras y grandes apor
taciones. Estos desarrollos que al menos merecen calificarse de dbiles --<:uando
no francamente incoherentes- dentro de la teora kelseniana (quin despsicologiza a l
as rdenes? acaso la ciencia jurdica?) sugieren el camino de volver a Austin, que al
menos tena la virtud de la coherencia. Entendemos que Alf Ross, al considerar a
las normas como "directivas", ha recorrido ya ms de la mitad de ese camino de "vu
elta a Austin". Las "directivas" son un gnero que comprende la especie "rdenes", a
s que Ross resulta ser una ampliacin, no ms, de Austin. Tambin en Ross se da, como e
n Austin, una separacin entre aquellos que reciben las rdenes o directivas y aquel
los que las dan. Ross --que no se desentiende cmodamente, como Kelsen, del trmite
real de la vigencia y busca sus races en la motivacin psicosocial- encuentra, efec
tivamente, que por un lado las normas constituyen la expresin de la ideologa de la
cual participan algunos grupos -digamos funcionarios, grupos dominantes, etc.-'en tanto que por otro lado ellas son cumplidas por el resto de la comunidad en
virtud de la amenaza de la sancin y que ambos aspectos son necesarios para config
urar la vigencia de las normas. Vemos, sutilizada, la construccin de Austin (sbdit
o-soberano) que es, en definitiva, integrante de la nocin misma de la orden (emis
or-destinatario).
13.4.2. Las normas como juicios o proposiciones. Problemtica de lo mentado por ta
ies juicios y de una relacin gnoseolgica no descriptiva
Al rechazar la respuesta del sentido comn nos enfrentamos nuevamente con la pregu
nta sobre qu son las normas. Kelsen, ya en s~ ~rimer trabajo impo~ante, sugiri la
respuesta: las normas son proposlclO~~S, son juicios. El, en su Problemas Fundam
entales del Derecho Polltlco desplegados a partir de la Teorfa de la Proposicin J
urdica, destac~ el carcter de proposiciones de las normas y las toma como punto de

par~lda para una teora del Estado. Adems de ello, !<elsen realiz la fo~ahza cin de l
a proposicin jurdica que hemos Visto en el punto antenor. La primera posicin de Kel
sen con respecto al ser de las normas es clara )'satisfactoria: las normas son p
roposiciones, son juicios. Siendo las normas juicios se plantea la problemtica de
cul es el objeto mentado por ese juicio. Desde Husserl es bien sabido que "toda
~x 'presin no slo dice algo, sino que tambin l? dice acerca de. alg~: ~90 tiene slo s
u sentido, sino que se refiere tamblen a algunos objetos . Por ello es completam
ente lcita y necesaria la pregunta por el obj~to ~l.cual se refieren esas proposi
ciones o juicios que seran las nonnas Jundlcas. Cuando a Kelsen, que en principio
aceptaba que las nor?;as er~n proposiciones o juicios, se le plante este interro
gant~, resP?,ndlomodlficat~ do su concepto sobre el ser de la norma. Esta modlflc
aclon, a nuestro JUIcio incorrecta, se ver en el punto siguiente. . La escuela eg
o lgica se hace cargo de la pregunta por el objeto mentado por la norrna, respond
iendo que ese objeto es la co~~ucta. Lo que hemos visto en el captulo precedente
sobre la conceptuacIOn de la conducta adelanta el fundamento de esta respuesta.
Si la conducta es la libertad metafsica fenomenalizada, las normas son los juicio
s adecuados par~ COl~ ceptualizar esa libertad. "La conducta en su libeltad se of
rece a l.a 1l1tUlcin como un objeto de conocimiento y la norma como pensamiento e
s una sicrnificacin que menta este objeto 20. Cabe ahora preguntarnos cul es la re
lacin que se establece entre esos conceptos que son las normas y su objeto mentad
o que es la ~onduc,~ tao Acaso las normas describen la conducta como el concepto
negro describe el color de cierto objeto? Parece claro que las normas no describ
en la conducta (esto correspondera a un relato) y de all que se haya sostenido que
las normas no son
19 HUSSERL,
.~.
:
I
E., Invesligaciones ... , cit., T.
n, pg.
53.
20
COSSIO,
c., Teora ... , cit, 2' cel., pg.
216 .


424
SISTEMTrCA LAS NORMAS JURDICAS
425
I ",..
"..,ti""
....
susceptibles de verdad o falsedad y que no son, por lo tanto, proposiciones, sin
o, por ejemplo, "prescripciones" (Van Wright) o "directivas" (Alf Ross). Sin emb
argo, esta consecuencia parece imponerse solamente si se acepta el supuesto de q
ue las normas son las expresiones del legislador y se toman como punto de partid
a estas expresiones. La perspecti va egolgica sobre el punto es distinta, ya que
para ella la norma es originariamente parte de la conducta misma: su sentido o s
ignificado como proyeccin o programacin coexistencial. Como programacin este sentid
o de la conducta comunitaria puede estar ms o menos explcito en "normas" como expr
esiones del legislador (ordenamiento jurdico) y en la medida en que el juez tiene
por misin adelantar el proyecto comunitario programndolo para las partes y para l
mismo, en el caso concreto las "normas" adelantadas por el legislador funcionan
como preceptos mediante los cuales l debe conocer su propia conducta y la de las
partes para crear la programacin comunitaria en el caso. Hay pues, conocimiento y
creacin imbricados. La norma concepta la conducta asignndole cierto sentido. Cuand
o se quiere conocer jurdicamente ese dato de experiencia que es la conducta, se l
o debe conceptualizar normativamente. As, se puede decir que la ciencia del Derec
ho no conoce normas, sino que "conoce conducta mediante normas". La norma es el
sentido jurdico de ese objeto egolgico que es la conducta. 13.4.3. Norma y regla d
e Derecho en Kelsen. Las normas como rdenes "despsicologizadas" Los trabajos de K
elsen, hasta 1941, dejaban entrever con claI'idad que l consideraba a las normas
como proposiciones. En ese ao publica un ensayo que se llama La Teora Pura del Der
echo y la Jurisprudencia Analtica, en el cual hace una distincin entre "normas" y
"reglas de Derecho", que lo va a llevar a dejar de lado la caracterizacin de las
normas como proposiciones. Esta distincin, que data de 1941, se actualiza en form
a pronunciada en 1949, cuando Kelsen viene a la Argentina y dialoga con el pensa
miento egolgico. La escuela egolgica haba aceptado en forma estricta que las normas
eran proposiciones y yendo an ms all, haba sealado el objeto mentado por esas propos
iciones: la conducta. La egologa, frente a Kelsen, pregunta: "Si las normas son p
roposiciones cul es el objeto mentado por ellas?". Si Kelsen hubiera respondido co
nsecuentemente que el objeto mentado era la conducta, la teora pura y la egologa,
hubiesen coincidido en lo fundamental.
..,
Pero l no da esa respuesta, sino que se rectifica diciendo que, en realidad, las
proposiciones son las "reglas de Derecho" y no las normas. Estas reglas de Derec
ho son las formulaciones que hace la ciencia jurdica sobre las normas, ellas desc
ribiran en forma sistemtica y ordenada las normas jurdicas. As, si una norma dice "e
l que matare a otro ser penado con ocho aos de prisin", corresponde a la ciencia ju
rdica "traducir" esa prescripcin a una regla de Derecho o proposicin ~urdica, 9ue di
r~:. "si una persona imputable provoca la muerte de otro Slll que eXista legitima
defensa u otro eximente de pena, debe ser que sea sancionado con ocho aos de pri
sin". En realidad se trata de una sustitucin de un verbo en el futuro del indicati
vo "ser" penado, por el verbo "debe ser". Con ello se duplica en forma innecesari
a la misma expresin (llammosla enun~iado normativo). Pero, qu es la norma? Acaso el s
entido de ese enunciado, sentido ms confuso en el acto del rgano y ms claro en la r
egla de Derecho que da la ciencia? . Esta distincin kelseniana es de gravedad pue

sto que, SI las normas son proposiciones que se refieren a la conducta, ~l o~je~
o ~u~ estudia la ciencia del Derecho va a ser esa conducta, y la cIencla]undlca
va a ser una ciencia de experiencia. En cambio, si se adopta la distincin entre r
egIa de Derecho y norma, resulta que la ciencia jurdi.ca v~ a limitar~e ~ estudia
r slo los sentidos de prescripciones. y una CienCia que se 1.lrmta a estudiar sen
tidos no es una ciencia de experiencia (a menos que digamos que estudiar no las p
uras "rdenes despsicologizadas" o expresion~s normativas, sino las rdenes mismas.
Pero entonces recaemos en Austm o en Ross). Por los resultados de la ontologa jurd
ica realizada, sabemos que el Derecho es la conducta en interferencia intersubje
tiva. Esto ya nos basta para rechazar la construccin kelseniana sobre la norma y
la regla de derecho. Pero el desvo provocado por esa distincin entre regla de dere
c.h~ y norma no concluye all. Si lo que en realidad constituyen las propOSIcIOnes
son las reglas del Derecho y no las normas, cabe volver a p.re~u~t~ qu son las n
ormas. Ante esta pregunta, y para no contra~ar la dlstmclOn realizada, Kelsen re
sponde que las normas son las creacIOnes de la autoridad u rganos societarios. Pe
ro como esta respuesta slo habl~ de I.a procedencia de las normas y no de su ser
o consistir, Kelsen termma diciendo que las normas son "rdenes despsicolo~izadas~
'. . " Hemos visto ya que las rdenes son un fenomeno mterpslcologJCo, por lo cual
sostener que las normas son "rdenes despsicologizadas" es igual que afirmar que
son un "crculo rectangular" o un bast.n que carece de extremos. La respuesta de Ke
lsen es puramente verbalista y desconcertante.


426
SISTEMTICA LAS NORMAS JURDICAS
427
" "
. Incluso la ~finTIacin q~e sostiene que las normas son aquellas creacIOnes de lo
s organos autonzados del Estado y que las reglas de Derecho describen lo que I?s
rganos del Estado hacen, crea varias perplejidades. ~or un lado, es eVIdente que
el tema sobre quines son los rganos autor~z~dos a hacer nOnTIa~ no.es un tema a-j
urdico, sino que es un temaju~IdICO, por lo cual la CIenCIa del Derecho tiene que
decir cules son esos organos y de dnde proviene su aptitud para formular normas.
Pero como la afirm~cin ~elseniana hace comenzar el tema jurdico a partir d~ la nor
ma y defll1e a estas como las creaciones de ciertos rganos, obviamente no va a po
der hacerse cargo de una fOnTIa satisfactoria de la pregunta por esos rganos auto
rizados a crear normas. Por otra parte, es insatisfactoria la postura que asigna
a la ciencia del Derecho un papel de ~era repetidora de aquello que dijo el leg
islador. -r:0do.aquel que ha tendo contacto con una obra jurdica ha visto que la C
IenCIa del Derecho no se limita a decir que en cierta fecha se promulg talo cual
ley, y q~e en otra fecha se promulg otra ley que complementa o se opone a ~a pn.m
era. Lo que se ve en toda obra jurdica es una bsqueda, entre la dIversIdad de norm
as, de cul es la que da sentido a ciertos casos planteados en fonna real o por hi
ptesis. Esta tarea de buscar un sentido jurdico es muy distinta de la mera repetic
in o reiteracin de las nornlas 21 (v. supra 8.2.3.). . Pro?ablemente lo que Kelsen
quiso decir, o aquello a lo cual apunt SIn decIrlo expresamente, es lo que ha di
cho claramente Von Wright. Este a~tor es el fundador de una rama de la lgica que
propone denominar "lgIca dentica", es decir, lgica del deber ser. Von Wright hac~ u
n anlisis d~ las expresiones y encuentra que, por lo menos, hay d.os tipOS de ~x~
reslOnes: las descriptivas y las prescriptivas. Las expresIOnes descnptlvas son
las que sirven para las ciencias y son susceptIbles ~e ser verdaderas o falsas.
Y esto es as porque es posible comparar cualqUIer expresin descriptiva con el acon
tecimiento de un hecho; si expresin y hecho concuerdan, la primera ser verdadera,
si no concuerdan ser falsa. As, si afirmo: "este paquete de cigarrillos es rojo" p
odemos comparar el hecho (o paquete de cigarrillos) con mi enunciado sobre l par~
determinar la verdad o falsedad de la expresin. Pero hay otras expresIOnes que n
o son descriptivas, sino que Son "prescriptivas".
21 La objecin vale tall;;in para Ross, quien con mayor coherencia que Kelsen, y en
ta;lto preconIza una tarea puramente d::ssriptiva para la ciencia del Derecho, e
ntiende que esta descnbe el maten al normativo de un pas cualquiera mediante prop
osiciones (no reglas de D~recho, SJl10 proposlcl~nes propJam~nte diChas) del tip
o de: "En el pas X rige la nOrma O , pero es claro que aSI la cIencIa Jundlca pas
a a ser una parte de la sociologa.
stas no son susceptibles de ser verdaderas o falsas porque nada describen. El hec
ho de que algo ocurra o no, no es la verdad ni la falsedad de la expresin que dic
e que ese hecho "debe ocurrir". Retomando la posicin de Kelsen, si en una orden c
ualquiera abstraemos lo psicolgico que hay en ella nos va a quedar una pura expre
sin. As, de la orden del padre: "cierra esa puerta", dirigida al hijo, una vez que
abstraemos el padre, la voluntad, el hijo, la comunicacin, etctera, nos queda el
enunciado: "cierra esa puerta". Esta expresin no es igual a la que dice "la puert
a est cerrada". Mientras que sta es susceptible de verificacin, aqulla no lo es. En
esta concepcin las normas van a ser enunciados prescriptivos. Esta corriente, que
es la ms moderna, debe an afrontar investigaciones de importancia puesto que est t
odava en pleno despliegue. . La otra alternativa que se nos ofrece en este tema e
s la que brinda la egologa. Para la teora ego lgica las normas mentan un objeto, so
n conceptos que hacen referencia a un objeto muy especial: la libertad fenomenal
izada (o sea, la conducta). Por ello hay posibilidad de constatar si las normas
son verdaderas ono. Una norma ser verdadera cuando d efectiva cuenta del sentido j

urdico de la conducta a la cual se refiere. Por la misma razn, ser falsa cuando To b
rinde el sentido jurdico de la conducta en cuestin. Dentro de la escuela egolgica,
adems del planteo cossiano estricto que sostiene que las normas son el pensamient
o de la conducta, se ha insinuado ltimamente por obra del autor la idea de que la
s normas son parte de la proyeccin-programacin comunitaria 22. Esta idea trata por
una parte de superar algunas dificultades en la concepcin de la norma como puro
pensamiento -vinculado siempre a la expresin y el lenguaje(pinsese, p. ej., en la
objecin que a esto le plantea el derecho consuetudinario), y por otra parte super
ar dificultades, al menos didcticas y de exposicin, en la nocin cossiana de que la
conducta se integra con el pensamiento de s misma. En este mismo captulo hacemos u
so de la nocin de proyecto-programacin comunitaria para esclarece el concepto fund
amental de "deber".
22
Gon'HEIL,
J. - VILANOVA, J.
y
otros, Seminario ... , cil.; VILANOVA, J., Proyeclo ... , ciL


428
GENERALES SISTEMTICA LAS NORMAS JURDICAS
429
13.5. ESTRUCTURA LGICA DE LOS ENUNCIADOS NORMATIVOS
23
13.5.1. Las normas como juicios categricos, como juicios hipotticos (Kelsen) y com
o juicios disyuntivos (Cossio)
,. "
No es necesaria una previa definicin entre las doctrinas que ven a la norma jurdic
a como una proposicin y las que la conciben como una prescripcin para emprender la
siguiente investigacin sobre la sintaxis de las normas. Hemos visto que para el
saber o el sentido comn las normas son imperativos. Estos imperativos, en cuanto
expresin, tienen una estructura categrica (tal como los consider Kant para la tica e
n general). Esta consideracin nos remite a la formalizacin que hizo la lgica clsica.
Ella formaliza, por ejemplo, eljuicio "el perro es negro" con los smbolos "S es
P" donde "S" es el sujeto, "P" el predicado y "es" es la cpula que une a sujeto y
predicado. Esta forma -"S es P"- es la unidad mnima del pensamiento, es la estru
ctura ms simple de los juicios. Cuando se es23 En contra de la piimitiva concepcin
de Kelsen (y tambin de Cossio) se ha sealado, por ejemplo, por Ross, Alf -Hacia u
na Ciencia Realista del Derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961, pgs. 109-1I
1-, que si bien las normas son expresiones con sentido idiomtico, construidas de
acuerdo con las reglas de la sintaxis, ellas no son, sin embargo, proposiciones
en sentido lgico, ya que, tal como formas idiomticas como "hurra!", ellas no pueden
ser desprendidas del complejo de circunstancias de las que forman parte. Como l
as expresiones en modo imperativo, con las que tienen gran semejanza, las normas
pueden y deben ser vistas como expresiones de algo (las vivencias psicolgicas de
l legislador, p. ej,), pero no como significaciones referentes a algo.
Sin desconocer la parte de verdad que encierra el argumento de Ross, que impide
considerar las normas como puras proposiciones (descriptivas), y en este sentido
rechazan los predicados de "verdadero" y/o "falso". no podemos silenciar que el
argumento, en la forma en que se lo presenta, parece exagerar las diferencias (
entre normas y proposiciones descriptivas) llegando a conclusiones inadmisibles.
A diferencia de las expresiones como "hurra!", tanto en las normas como en los i
mperativos encontramos un ncleo significativo que nos remite a una realidad exter
ior a la expresin misma. "Cierre la puerta", p. ej., adems del modo imperativo, co
ntiene un ncleo significativo que de algn modo alude a la accin de cerrar la puerta
, Para nuestro propsito es suficiente aqu destacar que el aspecto significativo qu
e se da en las normas permite y exige un estudio lgico sobre las mismas, adems del
psicosocial que autoriza su carcter de expresiones cuando se dan, p. ej., como a
ctos de rganos estatales, Ya se considere a las normas --como hace Cossio- como p
roposiciones que se refieren a un "objeto" muy peculiar como es la libertad, don
de los valores de verdad y falsedad se daran en forma muy distinta a como se dan
en el campo de la necesidad, o ya se niegue esa posibilidad y se las considere -como hace Von Wright- prescripciones, en ambos casos se justifica el estudio de
l aspecto lgico involucrado.
tudian dentro de la lgica tradicional, los juicios son clasificados "por su relac
in" en categricos, hipotticos y disyuntivos. El juicio cuya forma es "S es P" es un
juicio categrico, porque la verdad que enuncia no est opuesta en relacin cn la verd
ad de ninguna otra proposicin. De esta manera las normas, los imperativos ticos, d
iran en consecuencia: no de' bes matar, no debes robar, etctera. Al tratar el tema
de las normas ticas y tcnicas hemos formulado una crtica a la concepcin kantiana mo
strando que toda norma general es hipottica, ya se trate de una norma tcnica, dond

e la ~on?icin es una ase~ cin o afirmacin de una decisin de la voluntad' (SI qUIeres
esto, haz esto otro), ya se trate de una norma tica -sea jurdica o moral-, donde l
a condicin es la situacin dad a la libertad como punto de partida para la proyeccinprogramacin de su propio futuro:". ' , En lo que se refiere ~ las normas ticas deb
eramos deCIr que la determinacin dentica (debes hacer esto, te est permitido hacer l
o otro, etc.) se encuentra siempre relacionada con una situacin de hecho, es deci
r: en forma explcita o implcita con una descripcin de he.chos (que co~Stltu yen la s
ituacin dada a la libertad como punto de partida). Vale deCIr ~~e toda norma es e
xplcita o implcitamente un compuesto de una expresl.on ntica o descripcin (proposicin
) y de una expresin dentica (prescnpcin), donde la ltima seala a la libertad un camin
o dado tomando en consideracin la situacin de hecho descripta en la primera parte.
La norma alcanzara, pues, expresin en una estructura molecula~ e~ la cual la deci
sin indicada a la libertad aparece relacionada o condICIonada por una representac
in de la situacin da?a., /. . En cuanto a qu seran enuncIados deontlcos desvll1culad
os de toda descripCin de un estado de hecho (expresin ntica), como ser~n los "impera
tivos categricos" de los que hablaba Kant, debe m.o s advertIr que se presentan d
os alternativas: la primera, que ya he~os Visto, ~s aq~~Ila en la cual la descri
pcin de la situacin de hecho v.lene.dada Imphclt~ mente. O en otros trminos: la situ
acin sera asumida siempre por la hbertad, y ~n estos casos tal asunci~ vendra dada ~
n ~orma prete~tica, de tal modo que la expresinnormattva la contendna s.lempre, ha
clendo~e manifiesta slo cuando se hiciese tema aqueIlo que viene dado pretematica
mente. La segunda forma es considerar esas expresiones desvinculadas aun de la a
suncin pretemtica de la situacin. En este caso no se tratara en rigor de una norma s
ino de una expresin de deseos o, si. se pr~fiere, de la afirmacin de un puro ideal
valor. Sera el deber ser aXlOloglco del cual habla Cossio. En el captulo sobre Ax
iologa mostraremos que esta afirmacin de un puro deber no situacionado contiene un
elemento ideolgico o utpico, ya que desatiende una verdad fundamental mostrada
.. ~II
O!l+I~.'
'Ii

rr.
430
SISTEMTICA LAS NORMAS JURDICAS
431
por ~a an~15tica fen?me~~lgico-existencial: que la libertad se da siempre en sltu
aclOn (una sltuaclOn concreta y determinada). Usualmente ese ingredient~ ideolgic
o constituye una reificacin. El ingrediente ~tpico, en cambl?, puede ap~ecer como
categora de futuridad, ya que expresa el propsito de cambiar la situacin hasta que
el ideal pueda afirmarse ya como norma. Tal sera, por ejemplo, un enunciado dentic
o del tipo "todos los hombres deben ser tratados como si fuesen iguales". Los)ui
cios.hipotticos son aquellos en los cuales la verdad que se afirma est~ supedJt~d
a a la verdad de un antecedente. As, si digo: "si pago e~,~reclO en el tlen;po co
nvenido, entonces me entregan el auto que elegl ,vemos que en ella entrega del a
uto elegido est supeditada a que ocurra el pago en,el ,t,r:mino pactado. Formaliza
ndo un juicio hipottico, su estructura sena: SI Q es R, entonces S es P". En ella
vemos que aparece la estructura bsica del juicio "S es P", pero ella est relacion
ada como c?nsecuente del juicio "Q es R". En el juicio hipottico la verdad deljui
ClO consecuente est relacionada con la del juicio antecedente o condicin. No est pu
esta pura y simplemente como en el juicio categrico. Como la proposicin jurdica es
para Kelsen un juicio hipottico, su estructura va a ser, naturalmente, la de este
tipo de juicios. Por ello Kelsen d.a, como forma general la siguiente: "Si A es
, B debe ser" (si la transgreslOn es -()curre-, entonces la sancin deber ser). Es
to a simple vista resul~a c~~vmcente, pu.e,sto que sabemos que la norma jurdica s
upedita la aphcaclOn de la sanClOn a que ocurra la transgresin. El juicio disyunt
ivo es aquel en el que hay una alternativa entre dos posibilidades. La forma es:
"S es P o Q es R". . .En el juicio disyuntivo tambin tenemos en rigor siempre do
s propoSICIOnes y la verdad de una va a estar en relacin con la verdad o falsedad
de la otra. Tampoco aqu la verdad de la proposicin elemental "S es P" est puesta p
ura y simplemente, como ocurre en el juicio catearico. Cuando Cossio critica la e
structura de la norma jurdica qu; dio Kelsen lo hace, como lo hemos visto en el p
unto precedente, sobre la base de que ella no co?~empla el c~mplimiento espontneo
de los deberes jurdicos, la prestaclOn vol untan a no est contemplada por la form
a kelseniana de la norma )urdi~a. En su reemplazo Cossio propone, por consiguient
e, una fonna disyuntiva en la cual el primer juicio de la disyuncin contempla la'
pre~t~cin (endon.o,rma), ~ el segundo contempla la transgresin y la aP!I~aclOn de
la ~anclOn (pennorma). As, la norma jurdica presenta dos ul11cas alternativas excl
uyentes. La forma de ese juicio disyuntivo que propone Cossio es: "Si H es, ento
nces debe ser P, o si no-P es, entonces debe ser S".
Tanto la respuesta de Kelsen como la de Cossio resultan insuficientes. Ambos tra
bajaron basndose en la formalizacin segn la lgica aristotlica y hoy, frente alas inve
stigaciones de la lgica moderna, esa lgica clsica ha quedado superada. En particula
r el tema de la clasificacin tripartita de los juicios por su relacin ha sido supe
rada por lo que se denomina "lgica proposicional". ste constituye afortunadamente
el captulo ms acabado de la lgica y, probablemente, de todo el conocimiento.
I
:111> :
~;;~i ~1
"",~~I
13.5.2. Aportes de la lgica simblica proposicional y relativizacin de esos modelos
de juicios
Antes de proseguir nuestra investigacin sobre la norn1a jurdica tenemos que ver al
gunos elementos del clculo proposicional, puesto que vamos anecesitar de l en este
desarrollo. En la lgica proposicional se simboliza cualquier juicio con una letr
a. As "p", "q", "r", etctera, simbolizan, cada una de ellas, una proposicin diferen

te. Por ejemplo, podemos expresar formalmente el juicio "el cenicero es negro" c
on la letra "p", "la mesa es grande" con la letra "q", etctera. Esto nos brinda y
a una ventaja inmensa sobre la simbolizacin a medias (S es P) de la lgica tradicio
nal. Cada uno de los juicios simbolizados por las letras "p", "q", "r" (denomina
das "variables proposicionales") es una proposicin "a_tmica"; y la composicin de do
s o ms proposiciones atmicas conforma una proposicin "molecular". La forma en la cu
al se relacionan las proposiciones atmicas para dar diversas estructuras molecula
res es estudiada por el captulo proposicional o lgica de las proposiciones. Hay di
versas maneras de relacionar proposiciones atmicas para formar proposiciones mole
culares. Examinando algunos ejemplos y su formalizacin, vamos a establecer las "c
onectivas" lgicas que unen a estas proposiciones atmicas. De esta forma depuraremo
s de su ambigedad a las conjunciones que cumplen esta funcin en el lenguaje y vamo
s a preparar el camino para aplicar estas nociones al mundo de la normas jurdicas
, Partiendo de dos proposiciones atmicas "p" y "q", podemos unirlas y decir: "p y
q". Un ejemplo de este tipo de proposicin: "el perro es vertebrado e inteligente
". Un smbolo para esta clase de conectiva es" ," y se denomina conjuncin (et), La
proposicin molecular "p. q" resulta verdadera solamente en el caso en que lo sean
cada una de la proposiciones atmicas que la integran. Podemos agrupar "p" Y"q" e
n la alternativa "p o q". Por ejemplo: "prohibido sacar la cabeza o los brazos p
or la ventanilla". O tambin: (Ticio es un inquilino pudiente porque) Ticio tiene
una renta mensual de $ 50.000
,'.!.'
~~;
~II
SI
ji
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i
1
1!
1:
,
1,


432
SISTEMTICA LAS NORMAS JURDICAS
433
...
o (y/o) tiene un capital de $ 1.000.000. Un smbolo de esta conectiva es: "v" y se
denomina disyuncin inclusiva (Ve!.). Ntese que en el caso de que sean ciertas las
expresiones simbolizadas con "p" y "q" (o sea, que Ticio tenga simultneamente la
renta de $ 50.000 y el capital de $ 1.000.000) no se cae en la falsedad de la e
xpresin molecular. Solamente en el caso de que ambas proposiciones atmicas sean fa
lsas resulta falsa la proposicin molecular formada con la disyuncin inclusiva (v).
Podemos tambin decir nuevamente "p o q", pero con un significado lgico diferente.
Por ejemplo, en el juicio "hoy iremos al teatro o iremos al cine". Se advierte
en l una diferencia con el caso mencionado precedentemente: las alternativas plan
teadas estn puestas en forma excluyente: o bien ser una, o bien la otra, pero no a
mbas. sta es la disyuncin exclusiva (aut), y su smbolo usual es "w". Resulta falsa
la proposicin molecular si ninguna de las proposiciones atmicas que la integran es
verdadera y tambin si ambas son verdaderas simultneamente (p. ej., si fusemos al c
ine y al teatro esa noche). Si decimos: "si X es gitano, entonces es mentiroso"
estamos relacionando condicionalmente la proposicin atmica "q" (que X sea mentiros
o) con la proposicin "p" (que X sea gitano). Esta expresin: "Si p, entonces q", se
simboliza as "p:::J q", siendo ":::J" la conectiva que se denomina condicional o
implicacin material (sequitur). Es de destacar en nuestro ejemplo que estamos ha
blando solamente de una de las varias posibilidades indefinidas que hacen que X
resulte ser mentiroso. Por ello si X es francs y mentiroso nuestra proposicin cond
icional no ser falsa, puesto que no dijimos que nicamente si era gitano iba a ser
mentiroso. Slo hicimos alusin a una de las posibilidades sin excluir por ello las
dems, en cuyo caso nuestra expresin molecular ser verdadera. Solamente resultar fals
a en el caso de que el antecedente sea verdadero y el consecuente sea falso (X e
s un gitano veraz). Conviene advertir ac que la implicacin material es la conectiv
a que emplean las ciencias naturales. AS, por ejemplo, diremos "si es un len, ento
nces es carnvoro" (lo que no excluye que otros animales tambin lo sean); "es agua,
entonces hierve a 100", etctera. Si.decimos: "si apruebas el curso (y solamente s
i lo apruebas) te regalar una bicicleta", estableceremos entre antecedente y cons
ecuente una relacin que se denomina bicondicional o bicondicional material (Equiva
lentia). Ella expresa: "si p, y slo si p, entonces q", y su usual smbolo es "p =:=
q", siendo "=:=" la conectiva. A diferencia del condicional en esta conectiva,
si "p" es verdadera y nicamente si lo es, "q" va a ser verdadera. La proposicin mo
lecular resulta as verdadera en dos casos: cuando antecedentes y consecuente son ambos verdaderos o cuando son ambos falsos. En
los dos casos restantes la proposicin resulta falsa.
13.5.3. Tablas de verdad
Estas tablas permiten establecer la verdad o falsedad de las proposiciones molec
ulares en funcin exclusiva de la verdad y falsedad de las proposiciones atmicas qu
e las integran. Se construyen haciendo un cuadro a la izquierda del cual, yen co
lumnas separadas, se coloca cada ~~a de las variables proposicionales con la que
se va a formular la expreslOn molecular. La expresin molecular se coloca a la de
recha?~ la tabla y se asignan valores de verdad o falsedad a las variables propo
s~clOnales hasta agotar todas las combinaciones posibles. Luego se determma l~ v
er?ad o falsedad de la proposicin molecular para cada una de las com.bmaclOnes de
verdad o falsedad de sus componentes. Por razones de clarIdad, en todos los cas
os pondremos un ejemplo y luego analizaremos su verdad o falsedad en cada una de
las diversas posibilidades. Ejemplo: "El perro es negro y (el perro) es intelig
ente": . Primera posibilidad: el perro no es negro (p. es V) y es mtelIgente (q
es V). La conjuncin es verdadera. , . . Segunda posibilidad: el perro no es negro

(p. es F) pero Si es mtehgente (q es V). La expresin es falsa.

p
V F V
q V
F
V F F
p.q V F F
F
.. ~I\ I
~(,II
Tercera posibilidad: el perro es negro(p es V) pero no es inteligente . . . (q.
es F). La expresin es falsa. Cuarta posibilidad: el perro no es negro (p es F) m
es mteligente (q es F). La conjuncin es falsa. Analizando la tabla de verdad de I
~,c?,n juncin advertimos que ella es verdadera solamente cuando p y "q" son verdad
eros. Disyuncin inclusiva Ejemplo: "Ticio tiene una renta mensual de $ 50.000 y/o
tiene un ca. ' . pital de $ 1.000.000". 1) Ticio tiene la renta (p es V) y llen
e el capital (q es V). La propOSicin es verdadera.
tf:11
... ~!

434
SISTEMTICA
LAS NORMAS JURDICAS
435
2) Ticio ~~ iiene la renta (p es F), pero s tiene el capital (q es V). La expresI
On se verdadera. 3) Ticio tiene la renta (p es V), pero no tiene el capital (q e
s F). La expresin es verdadera. . 4) Ticio no tiene la renta (p es F) ni tiene ca
pital (q es F). La expresin es falsa. La qisyuncin inclusiva es falsa solamente cu
ando "p" y _.-'- "q" son ambas falsas.
3) Pedro es gitano (p es V) pero no es mentiroso (q es F). La expresin es falsa.
p V
q
F
V
p
V
q V
V
F
V
F
Disyuncin exclusiva
F F
pvq V V V
F
V V F F
p=>q V V
F
V
::I!~
'"" ~31
I~;',~I
.:
4) Pedro no es gitano (p es F) ni mentiroso (q es F). La expresin es verdadera pu
esto que no resulta falsa si Pedro es, por ejemplo, un vasco veraz.
F

Bicondicional
Ejemplo: "Si apruebas el curso (y nicamente si lo apruebas) te regalar una bicicle
ta". 1) l aprueba el curso (p es V) y yo le regalo la bicicleta (q es V). La expr
esin es verdadera. 2) No aprueba el curso (p es f) y yo le regalo la bicicleta (q
es V). La expresin es falsa, puesto que afirm "nicamente si lo apruebas te regalar
una bicicleta". p V q V V F p=q V
Ejemplo: "Esta noche vamos al teatro o (esta noche) vamos al cine" (pero no a am
bos). 1) Vamos al teatro (p es V) y vamos al cine (q es V). La expresin es falsa.
2) N? vamos al teatro (p es F) pero vamos al cine (q es V). La expreslon es ver
dadera. 3) ":~mos al teatro (p es V) pero no vamos al cine (q es F). La expreslo
n es verdadera. 4) No vamos al teatro (p es F) ni vamos al cine (q es F). La exp
resin es falsa.
I
F
V F
p
V F V F
F F
V
q
V V
pwq
F
V V
F
F
F
F
3) Aprueba el curso (p es V) y yo no le regalo la bicicleta (q es F). La expresin
es falsa. 4) No aprueba el curso (p es F) ni yo le regalo la bicideta (q es F).
La expresin es verdadera. Con los elementos de lgica proposicional que hemos vist
o podemos hacer ahora el anlisis del aspecto lgico que est involucrado en las norma
s jurdicas. Si reflexionamos sobre las tablas de verdad advertimos que ellas defi
nen las distintas conectivas; segn los valores de verdad o falsedad que tome una
proposicin molecular integrada por dos proposiciones atmi"'" ::: ):
~r.11 '!'>{,11
'1
'i;'
Condicional
Ejemplo: "Si Pedro es gitano, entonces (Pedro) es mentiroso". 1) Pedro es gitano
(p es V) y es mentiroso (q es V). La expresin es verdadera. 2) Pedro no es gitan
o (p es F) pero es mentiroso (q es V). La expresin es verdadera, puesto que no he
mos dicho que "nicamente" si es gitano va a ser mentiroso .


436
SISTEMTICA LAS NORMAS JURDICAS
437
cas, va a tratarse de una u otraconectiva la que va a estar vinculando a las pro
posiciones atmicas mencionadas.
13.5.4. Aclaracin y superacin del modelo kelseniano
Retomando el tema de la norma jurdica, lo primero que advertimos es que tanto Kel
sen como Cossio realizaron su investigacin prescindiendo del aporte que la lgica m
oderna ha hecho. Por ello debieron actuar un tanto intuitivamente y realizaron u
na formalizacin que hoy, a la luz de las investigaciones sobre el clculo proposici
onal, resulta insuficiente. Tomemos la frmula que propone Kelsen. Ella dice "Si A
es (entonces), B deber ser" y refirindose a ella Kelsen explica que la sancin (B)
est "imputada" a cierto antecedente (A). Pero, si como sostiene la lgica proposic
ional, la relacin de los juicios no est dada entre los trminos (entre sujeto y pred
icado) sino que se establece entre las proposiciones, resulta que la palabra"imp
utacin" alude a dos problemas distintos. Por un lado, hace referencia a la estruc
tura condicional que aparece a primera vista en la norma (el: "Si... , entonces
... "); por el otro, se refiere a la modalizacin de la sancin: ella debe ser. El p
roblema del condicional es sintctico, el del deber ser es seinntico y a la postre
dentico. Aqul est vinculado con el tema del pensamiento formalmente vlido, ste con el
carcter dentico de la conducta. Cuando se lee a Kelsen se lo encuentra claro y co
nvincente y, generalmente, no se advierte esta doble alusin que esconde la palabr
a "imputacin". Esto mismo se repite en la norma que propone Cossio. Para poder ha
cer un anlisis proposicional de la norma tenemos que utilizar una simbologa que po
nga de manifiesto la diferencia entre el problema sintctico y el dentico. Propongo
la letra "t" para designar la ocurrencia efectiva de la transgresin; la letra "s
" para la sancin, y el smbolo "D" para designar el carcter dentico. Como este carcler
enla norma que estamos analizando afecta solamente a la sancin, tenemos por lo ta
nto dos variables proposicionales, "1" y "Ds". Debemos determinar cul es la conec
tiva que une a estas variables proposicionales, Lo haremos construyendo la tabla
de verdad de la norma jurdica y fijndonos a cul de las conectivas posibles corresp
onde 24.
Se ha reprochado el uso de tablas de verdad para las normas, dado que stas no pue
den ser verdaderas o falsas, sino, a lo ms, vlidas o invlidas, conformes a Derecho
o contrarias a Derecho. El reproche entiendo que no da en el blanco, pues podemo
s perfectamente hablar de la validez o invalidez de las normas --en lugar de hab
lar de su verdad o falsedad- sin alterar para nada las relaciones puramente sintc
tico-formales entre "e y "Os", que son las que aqu nos interesa estudiar. La cien
cia jurdica deber declarar a una sentencia invlida, o contraria a Derecho si, por e
jemplo, unjuez declara que efec
24
La frmula kelseniana "S i A es, entonces B debe ser" la hemos formalizado as: "t (
7) Ds". Y colocamos un signo de interrogacin entre ambas variables proposicionale
s porque an no sabemos cuJ.es la conectiva que las une. La respuesta a este interr
ogante debemos buscarla por un anlisis de los pronunciamientos que para las disti
ntas hiptesis nos va a dar la ciencia jurdica. De este modo habremos puesto de man
ifiesto la estructura de la norma (la regla de Derecho o proposicin jurdica) con l
a cual el jurista piensa su dato. .. Construyamos ahora la tabla de verdad de un
a norma jurdica asformalizada. 1) Si la transgresin ocurre (t es V) y el juez asume
que la sancin debe ser (Ds es V), la ciencia jurdica aprueba la sentencia como co
rre<;ta. 2) Si la transgresin no se comete (t es F) y el juez asume que la sancin
debe ser (Ds es V) la ciencia critica la sentencia como errnea. Diramos a priori q
ue es una sentencia contnitia a Derecho por no conformarse a la estructura forma
l necesaria de la relacin entre t y Ds. t V Ds V V t? Ds V

~:"
'
F
V
F
F F
F F
V
3) Si la transgresin se comete (t es V) y no se ~sum~ que el transgr~ sor debe ser
sancionado (Ds es F), la sentenCia es Igualmente erronea a priori. . 4) Si la t
ransgresin no se comete (t es F) y se asume que no debe aplIcarse ninguna sancin (
Ds es F), la sentenCIa es correcta. Construida la tabla de verdad de la norma v~
mos que coincide c~n la tabla de verdad del bicondicionaL O sea, que la conectiv
a que relaCIOna a "t" y "Ds" es el bicondicional. La forma lgica de la proposicin
kelseniana sera, pues: t=Ds (la sancin debe ser cuando y solamente cuando ocurre l
a transgresin).
,\f"
'
011\1'
r:11
rr:/r
H UI
tivamente no ha ocurrido transgresin alguna, no obstante lo cual decide aplicar u
na sancin. Y esta invalidez de esta descabellada sentencia viene deter';lmada a p
non, por las relaciones sintctico-formales entre "t" y "Os" que estamos aqUl estu
dIando.

438
SISTEMTICA
-;:'
LAS NORMAS JURDICAS
439
.
.[
En otros trminos: la estructura lgica de la norma jurdica general que hemos puesto
de manifiesto establece una relacin necesaria entre' los conceptos "sancin", "tran
sgresin" y "debe ser". Esa relacin se expresa diciendo, por ejemplo, que "la sancin
debe ser si ocun'e la transgresin y solamente en ese caso". Cualquier regla de D
erecho suministrada por la ciencia jurdica o cualquier "norma" (imperativo) emana
da de un rgano del Estado autorizado para dictarla, no sera en verdad regla de Der
echo o norma alguna -por violacin de esa estructura lgica- si expresara para esos
conceptos puros ("sancin" y "transgresin") una relacin distinta a la puesta de mani
fiesto. Al mismo resultado -una relacin necesaria entre transgresin y sancin- puede
llegarse, por cierto, tal como aparentemente lo hace Kelsen, por va de una defin
icin, diciendo, "llamo transgresin a todo acto al cual le est imputada una sancin (y
llamo sancin a un mal infligido por un rgano del Estado)". Sin embargo,_estadoGtr
ina kelseniana, bsicamente correcta, se hace merecedora de dos observaciones: 1)
la voz "imputada" contiene una ambigedad que debe precisarse en el sentido explic
ado precedentemente, pues "imputada" se refiere tanto al carcter dentico (debe ser
) de la sancin como a la relacin en que ella ---con tal carcter dentico-est puesta co
n la transgresin (bicondicional y no mero condicional, como puede malinterpretars
e a Kelsen); 2) el intento kelseniano de hacer a la sancin una variable independi
ente y arrancar de una definicin de la sancin para despus definir en funcin de la mi
sma la transgresin (y el resto de los conceptos puros) est condenado al fracaso, c
omo veremos ms adelante con mayor detenimiento. Adelantemos sin embargo lo siguie
nte: a) se mueve en un crculo vicioso: la nomla jurdica es la que establece una sa
ncin -que es un mal infligido por un rgano del Estado-- y el Estado es definido co
mo un ordenamiento jurdico centralizado, es decir, como un conjunto de normas jurd
icas; b) no se hace cargo de los casos en que los rganos del Estado infligen male
s pero sin el sentido de ser sanciones (cuarentena, rifle sanitario, destruccin d
e bienes con motivo de incendio, etc.) 25,
25 En sus ltimas obras Kelsen se ha hecho cargo de esta objecin diciendo que el an
tecedente al cual est imputada la sancin debe consistir en algn comportamiento huma
no. Creemos que an se queda corto, pues en nuestro entender -compartimos aqu el pu
nto de vista tradicional- debe tratarse de un comportamiento que constituya una
transgresin a las normas vigentes. Una ligera variacin en el ejemplo de la cuarent
ena lo pondr de manifiesto: supongamos que alguien que no estaba en la zona decla
rada en cuaren, tena cuando se hizo la declaracin, entra inadvertidamente en ella
. Tambin lo alcanzar, obviamente, la prohibicin de salir de la zona en cuestin, no o
bstante lo cual no diremos que sta es una sancin imputada a su comportamiento, sin
o. sencillamente, que lo alcanza la misma medida sanitaria que a Jos que ya se e
ncontraban all.
La frmula a la que hemos llegado como expresin de la estructura lgica de la nom1aju
rdica "t== Ds", expresa pues, solamente -aunque entendemos que con mayor precisinlo mismo que la kelseniana "si A es, B debe ser" (que entendemos porlo tanto de
be leerse "si A es -y solamente en ese caso-- B debe ser"). La nica diferencia qu
e haya esta altura de los desarrollos es que mientras Kelsen nos da un producto
acabado en el que caben, por lo tanto, las definiciones, nosotros estamos an en u
na etapa indagatoria conscientes de las dificultades que afronta aqu la teora y, p
or lo tanto, nuestros resultados deben considerarse provisorios hasta tanto esas

dificultades hayan sido superadas. Tomamos pues, la frmula "t == Ds" meramente c
omo un intento de aclarar a Kelsen y nos encontramos, por lo tanto, con las mism
as dificultades que afronta la do(;trina kelseniana: no sabemos cmo salir del crcu
lo vicioso, ni cmo distinguir entre ~ales que son sanciones y otros que no Jo son
, etctera. Dejemos por el momento sin aclarar qu es la sancin que, se nos ocurre, e
s el concepto ms difcil, y veamos la aportica a la que nos conduce la fnnula lograda
y las soluciones que cabe dar a los problemas que plantea:
:II~
~I,
,,,"JI
;;;:' I
'1
1) La transgresin es condicin necesaria de la sancin Nuestra frmula dice que la tran
sgresin es condicin necesaria y suficiente de la sancin (en tanto sta debe ser), per
o ello no es exacto salvo en trminos generales para el derecho penal. Es obvio qu
e en el campo del derecho civil para que proceda sancionar se requiere, adems de
la ocurrencia de la transgresin, la demanda o accin procesal. La fm1Ula dira ahora,
pongamos por caso: "t.a == Ds" donde el punto significa la conjuncin "y" y la let
ra sentencial "a" la accin procesal. Pero, por otra parte, est claro que la nonna
est regulando la conducta del juez. Tendramos que decir, por consiguiente, que la
sancin, sea ella lo que fuere (mal, coaccin, etc.) se caracteriza normativamente c
omo un deber: el deber del funcionario de infligir ese mal bajo la condicin neces
aria (aunque no siempre suficiente) de que se haya cometido una transgresin. Nos
encontramos as en un punto de vista opuesto al kelseniano: en lugar de definir la
transgresin en funcin de la sancin, estamos definiendo, aunque slo sea en parte, la
sancin, en funcin de la transgresin. Pero nos encontramos tambin con otra sorpresa,
porque la sancin puede ser programada como deber -tal como lo estamos viendo--,
pero tambin como pura facultad como, por ejemplo, cuando los padres son autorizad
os para corregir (sancionar) moderadamente a sus hijos o cuando los rganos direct
ivos de una asociacin se encuentran autorizados a sancionar a sus miembros, etcter
a. Retengamos este punto para la elaboracin ulterior ele la nocin de "deber".
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440
SISTEMTICA LAS NORMAS JURDICAS
441
2) La transgresin es la violacin de un deber que es, adems, condicin de la sancin Vay
amos ahora al caso en que, como en la cuarentena, tambin se inflige un mal por un
rgano d! Estado, pero este mal no tiene el sentido de ser sancin. Tambin aqu resulta
obvio que las cosas son exactamente al revs de lo que ensea Kelsen: el sentido den
tico de la transgresin no se funda en la imputacin de males (sanciones), sino que
el sentido dentico de los males (como sanciones) se funda en el sentido dentico de
la transgresin. sta est concebida, por lo tanto, correctamente en lo fundamental p
or la doctrina tradicional que la ve como la violacin de un deber, pero, aleccion
ados por Kelsen, debemos completar dicha definicin por referencia a la sancin. Dirm
os en consecuencia, que la transgresin es la violacin de un deber que constituye,
adems, la condicin necesaria (aunque no siempre suficiente) de la aplicacin de una
sancin (de que . una sancin deba ser). Los conceptos as precisados sirven para el e
sclarecimiento de numerosas situaciones en las cuales la doctrina kelseniana, qu
e tiene por centro de gravedad la sancin, resulta insuficiente. As, por ejemplo, q
ue tengamos que pagar una suma de dinero o que los funcionarios nos priven de el
la aun en contra de nuestra voluntad -a travs de una ejecucin contra nuestra cuent
a bancaria, pongamos por caso- es obviamente un mal, pero su sentido jurdico es m
uy distinto ya que ser una sancin (multa) solamente en el caso en que la exaccin se
produzca a raz de una transgresin. En la doctrina kelseniana no se hace explcita l
a caracterstica fundamental de la transgresin: el ser un acto libre que se comete
al afrontar la opcin "cumplimiento del deber-transgresin del deber".
13.6. LA NORMA COMO PARTE DE LA PROYECTO-PROGRAMACIN
DE LA CONDUCTA COMN Y SU ESTRUCTURA LGICA
13.6.1. El concepto central de deber. El programa comn. Facultamiento, deber y de
ber en sentido estricto o propiamente dicho
Hemos visto, por una parte, que la nocin de sancin aparece tambin como un deber, el
deber del funcionario de aplicarla cuando se dan los supuestos a los que dicha
aplicacin se encuentra subordinada. Por otra, tambin hemos visto que la transgresin
no puede ser definida meramente como el antecedente al que se encuentra imputad
a la aplicacin de una sancin, sino que tiene que ser definida por fuerza como la v
iolacin de un deber. As como para Kelsen el concepto central sobre el que descansa
ban todos los dems era, claro u oscuro, el de sancin, en la concepcin
que estamos desarrollando el concepto central es el de deber. Urge pues, definir
lo o dar al menos una nocin de l que no recurra a los otros conceptos fundamentale
s, pues en este ltimo caso caeramos en un crculo vicioso. Demos, por lo tanto, las
siguientes definiciones: Digamos que, a travs de un conjunto de normas ---expresa
o tcitamente acatadas- un ordenamiento jurdico proyecta y/o programa en forma ms o
menos precisa o vaga la conducta recproca (en interferencia intersubjetiva) de l
os miembros de un grupo humano cualquiera y que Deber (mejor dicho deber ser) --en el sentido ms amplio que conviene aqu dar a la palabra- es la situacin de cada
uno de ellos en tanto es su conducta, la que slo l puede hacer u omitir, la que se
encuentra as programada. As, por ejemplo, en un grupo familiar es posible que por
convencin expresa (programa) o por mero hbito (proyecto) cada uno de los miembros
de la familia tenga asignado su lugar en la mesa y que exista tambin un horario
para las comidas, en cuyo caso diramos que cada uno tiene el "deber" de sentarse
a la mesa a la hora indicada y de hacerlo en el lugar que le est asignado. Es pos
ible tambin ~ue exista, por ejemplo, un tumo establecido para el uso del televiso
r, en cuyo caso diramos que todos los hermanos estn obligados a respetar ese tumo
y que cada uno de ellos est facultado para sintonizar el programa de su agrado de
ntro del horario que le ha sido asignado. Tanto la conducta as caracterizada como
"obligatoria" como la conducta as caracterizada como "facultativa" forman parte
de la programacin que se hace de la conducta del grupo y son, por lo tanto, "debe

r ser" en el sentido amplio de la palabra. Si bien, como acabamos de ver, lo dic

ho vale tanto para el mero proyectar como para el expreso programar, en lo que s
igue aludiremos solamente a este ltimo para aliviar la expresin "proyecto-programa
r". El programa puede, pues, asumir la forma de un "facultar", donde se admite q
ue el propio miembro del grupo establezca autnomamente el contenido de su conduct
a y proyecte as y/o programe lo que ser la conducta comn o compartida dentro del gr
upo, como en la libre deambulacin por la va pblica, el fumar o no en ella, el testa
r, el matar en defensa propia, etctera. Pero en los casos anteriores no solemos h
ablar de "deber". Solemos reservar el uso propio de esta palabra para aquellos c
asos en que la programacin heternoma determina el contenido del acto del sujeto cu
ya conducta es programada. As, por ejemplo, no se debe matar o robar, se debe dec
ir la verdad, los jueces deben dictar sentencias conforme al Derecho vigente, et
ctera. Si la programacin en cuestin se encuentra vigente en el grupo humano en cues
tin (exigencia de que el Derecho sea positivo) y regula una interferencia intersu
bjetiva del obrar humano, di-

442
SISTEMTICA
LAS NORMAS JURDICAS
443
remos que en tales casos hay un deber (jurdico) de observar di~ha programacin. As d
iremos que, independientemente de todo contemdo moral--que puede no tenerlo en a
bsoluto-los hermanos de la familia del ejemplo tienen un deber 'jurdico" de respe
tar la asig.nacin de lug~es, los jueces de dictar sentencias conforme al Derecho
~Igente, los tes~l~os de decir la verdad, la cnyuge de no cometer adulteno, el au
tomovilista de respetar las luces del trnsito, etctera. Puede ocurrir que la progr
amacin de la conducta comn contemple y puede que no contemple los casos en que la
programacin resulta violada. Si la programacin contempla el caso de violacin del de
ber (transgresin) y establece para ese caso que debe ser una sancin, hablaremos ah
ora de un deber jurdico en sentido estricto El deber jurdico propiamente dicho se
opone no solamente al deber moral, religioso, etctera, sino tambin al deber jurdico
en el sentido lato de la palabra como conducta programada en su contenido por e
l programa comn, ya que ahora se trata de una conducta no solamente programada en
su contenido, sino que, adems, se encuentra programada otra conducta para el cas
o de no cumplirse la primera. Pero es obvio que puede muy bien ocurrir que la pr
oWamacin no contemplase el caso de violacin, no obstante que por su sentido se tra
te de una programacin y de un deber jurdico. As, por ejemplo, en el caso de los her
manos que se sientan a la mesa o en el caso de los jueces que deben fallar confo
rme a Derecho. Tambin puede ocurrir que aunque la aplicacin de una sancin se encuen
tra programada resulte en alto grado remota, como en el caso de los testigos fal
sos o del adulterio, pese a lo cual tales instituciones tienen un claro sentido
de deber jurdico. Adems del sentido amplsimo de la expresin "deber ser" como correla
tivo de una programacin (que inclua los actos facultativos) tenemos, pues, un sent
ido amplio de la palabra "deber" (jurdico), como correlativo de las programacione
s que coordinan la conducta de varios sujetos estableciendo un contenido de cond
ucta en forma heternoma, y adems un sentido estricto de la palabra deber jurdico, c
orrelativo de aquellas programaciones que no solamente programan una conducta co
n su contenido, sino que adems programan otra conducta para el caso en que no se
observe la primera programacin. Pero, y aqu estriba el punto importante de toda es
ta historia, esta programacin de una llueva conducta para el caso en que no se cu
mpla con la primeramente programada es, a su vez una programacin, vale decir que
a ella corresponde un deber ser en el sentido amplsimo (como en el caso del padre
autorizado a corregir moderadamente a sus hijos), o un deber en el sentido ampl
io de la palabra (como en el caso de los jueces que deben fallar confom1e a Dere
cho).
13.6.2. El programa comn y las normas jurdicas
Las indagaciones precedentes arrojan nueva luz sobre temas centrales de la filos
ofa jurdica, tales como el concepto de norma jurdica, el de la relacin entre Derecho
y fuerza (carcter coactivo o coercitivo del Derecho) y el de sancin. Veamos aqu lo
s dos primeros. Concebida la norma general como una parte de la proyecto-program
acin de la conducta, lo especfico de la norma jurdica estriba en ser una parte de l
a proyecto/programacin de la conducta comn, o conducta compartida o de la conducta
en su interferencia inte~su?j~tiva, corresp?ndindose as puntualmente este concept
o de norma Jundlca (en el sentido amplio de la palabra) a lo que hemos visto com
o el ser ntico del Derecho al tratar la ontologa jurdica. Esta nocin se corresponde
con la nocin del Derecho como correla~ cin objetiva de las acciones externas de lo
s hombres ~ la nocin correlativa de su imperativo categrico supremo que nos diO Ka
nt. Pero ~sa norma heternoma no es por fuerza impuesta, sino que en gran medida n
ecesariamente es asumida autnomamente por el destinatario de la misma. Justamente
Kant con su imperativo categrico del Derecho --que est dirigido, como es obvio, a
la conciencia individual, la nica que puede captar el sentido de una nonna, pres

tar libre aquiescencia al mis~? y conducirse en consecuencia-, ilumin genialmente

un pu,nto deCISIVo aunque difcil de la filosofa del Derecho. . / Norma jurdica es,
pues, la que programa el obrar coordmado. de mas de un sujeto. Ella puede ser a
catada espontneamente por los sUjetos en cuestin o no acatada. En el primer caso,
cuando los sujetos acatan espontneamente la norma, cuando asumen autnomamente la h
eteronoma de la misma (J. Gottheil) la coercibilidad no es un ingrediente de la n
onna. Por otra parte, en el conjunto de normas u ordenamiento jurdico, si bien ap
arece necesariamente la coaccin y/o coercibildad, tambin existe por necesidad un co
njunto de normas cuya aplicacin no puede ser obtemda coercitivamente sino que, po
r el contrario, deben ser autnomamente asumidas por ios destinatarios Entre otras
posibles, esto ocurre por necesidad con aquellas normas que justamente programa
n el uso d~ la coaccin por parte de los jueces y otros funcionarios supremos d.el
~lstema. O para decirlo con tem1inologa de Ross: todo ordenamiento Jundlco. debe
ser concebido en parte como impuesto a parte del grupo que es motIvado a su aca
tamiento--entre otras cosas- por el temor al castigo en caso de infraccin, pero e
n parte debe ser concebido como ideologa que. obti~ne por s misma adhesin espontnea
por parte del gmpo (los funclOnanos del sistema) .
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444
SISTEMTICA LAS NORMAS JURDICAS
445
13.6.3. El deber jurdico en sentido estricto y la programacin subsidiaria de la co
nducta. El concepto de sancin
Hemos dicho que cuando las normas establecen un deber jurdico en sentido estricto
hay, adems de la mera programacin que es comn para todo tipo de norma jurdica, una
programacin subsidiaria para el caso de incumplimiento, programacin que consiste e
n la aplicacin de una sancin. Estaformulacin resultara sencilla si tuvisemos una nocin
clara de en qu consiste la sancin. Pero dado que no es as y que adems la programacin
subsidiaria ofrece ciertas peculiaridades, convendr volver a las cosas mismas, a
qu a las normas. Una norma de derecho penal en la que se aplica como sancin un cas
tigo corporal resulta el ejemplo ms sencillo. La programacin es no matar y la prog
ramacin subsidiaria es castigar al homicida. Los esquemas normativos de Cossio y/
o de Kelsen mejorado que hemos visto, funcionan ms o menos bien para dar cuenta d
e lo que ocurre en estos casos. Pero pongamos otros ejemplos: una norma de derec
ho fiscal obliga a pagar un impuesto y en el caso de no pagarlo en tiempo, a pag
ar el mismo impuesto ms un recargo del tanto por ciento por el tiempo transcurrid
o hasta el cumplimiento. Hay, obviamente, una programacin y una program.acin subsi
diaria. Pero dudamos en llamar "sancin" a esta programacin subsidiaria (el recargo
) ya que, despus de todo, si bien ella constituye un mal, no es un mal infligido
por un rgano del Estado, sino nuevamente, una "prestacin" que el obligado puede (y
debe) cumplir espcmtneamente. Resulta de lo dicho que el concepto de sancin se re
lativiza, ya que por una parte puede aludir a toda programacin subsidiaria que em
peora la condicin del responsable pero, por otra, puede aludir a los casos en que
se programa subsidiariamente el ejercicio de la coaccin. Para una mayor claridad
proponemos denominar prestaciones subsidiarias a todas aquellas que son program
adas --como conducta del propio infractor o de quien es responsable por l- a raz d
el incumplimiento del deber inicial o principal. As, por ejemplo, los recargos en
el caso del impuesto, la indemnizacin en el caso de daos causados por culpa o neg
ligencia, etctera. Si bien estas prestaciones subsidiarias tienen un claro conten
ido sancionatorio en el sentido de que constituyen un mal que agrava la condicin
del sujeto, ellas se dan, sin embargo, como una programacin de un deber en el sen
tido amplio de la palabra ya que el obligado debe asumir autnomamente la heterono
ma. La programacin subsidiaria puede consistir, en cambio, en la normacin de un mal
que se inflige al responsable, es decir, una programacin heternoma, que como no e
s de su propia conducta sino de la conducta de
los dems, constituye ya lo que podemos llamar "sancin" en el sentido propio de la
palabra. Aqu, como dice Cossio, la,condu<;ta delresponsabIe est representada sin e
l sentido de su libertad. Los casos ms sencillos de sancin son, como hemos visto,
aquellos en que se inflig~~na pena corporal al responsable. Aqu hay una programac
in qirectade la conducta del otro que es el verdugo, el carcelero, etctera, enc:ar
gado de infligir el mal. Finalmente, la programacin subsidiaria puede consistiren
una alteracin del status jurdico del responsable, como por ejemplo en la inhabili
tacin. Como el status jurdico de, una persona no es nada ms que el conjunto de sus
relaciones jurdicas (d~beres y derechos) yde la aptitud que le est reconocida para
crear tales relaciones, y comolas relaciOIWs jurdicas son siempre conducta, resu
lta que aqu lo que se programa,auique indirectamente, es tambin la conducta delos de
ms (aunque puede haber involucradas prestaciones subsidiarias del responsable). A
s, por ejemplo, la nulidad de un matrimonio significar, en ltima instancia una dist
inta forma de programacin de la conducta del, g~~ en \'erctad n~ es cnyuge, la nul
idad de una transferencia en que el adquirente no es propietario, lo cual, a su
vez, hace lcitos actos de terceros que anteS no lo eran, todo lo cual es una form
a indirecta de programar la conducta de los dems con relacin al responsable, es de
cir, algo que escapa a su control y por lo cual hablamos tambin, en estos casos,
de sancin.

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13.6.4. Estructuracin lgica de las normas jurdicas que imponen deberes. Sntesis fina
l
Hemos dicho que las normas jurdicas son partes de la programacin de la conducta co
mn, y que esa programacin se concreta como la programacin de la conducta de dos o ms
sujetos (bilateralidad de las normas - interferencia intersubjetiva de las cond
uctas). Hemos visto tambin que todo programa heternomo debe ser asumido autnomament
e por la libertad del sujeto actuante. O, lo que es lo mismo, que toda norma es
correlativa de una libertad. Tambin hemos visto que toda normacin es condiciona! p
orque tiene como supuesto cierta situacin a la cual se ha llegado, situacin que co
nstituye una condicin para que deba ser el acto programado. Hemos visto tambin que
es, por lo tanto, correlativo de la programacin en que consiste la norma, un deb
er ser --en sentido ampliodel sujeto cuya conducta est as programada (la conducta
de los otros sujetos de la interferencia est aqu programada como un deber: no impe
dir el acto programado para el agente). Si ahora tenemos en cuenta el axioma ont
olgico que, en la versin que aqu nos interesa dice: "toda conducta que no est proyec
to-progra:
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446
SISTEMTICA LAS NORMAS JURDICAS
447
mada como deber jurdico (o como transgresin) es facultativa" (nadie est obligado a
hacer lo que la ley no manda), resulta claro que toda norma jurdica que establece
un deber responde a la siguiente estructura lgica: H== Dp. Vale decir: deber ser
una prestacin (p) cuando y solamente cuando se da el conjunto situaciona! H. Ya
hemos visto que en esta frmula "D" quiere decir meramente debe ser, vale decir lo
que hemos llamado deber ser en sentido amplio. Ya hemos visto de qu modo dicha fr
mula, en la versin en que el hecho antecedente se especifica como una transgresin,
sirve para normar la conducta del funcionario en la versin ya conocida "t == Ds"
. Pero tambin dijimos que hay un deber jurdico en sentido estricto cuando, adems de
estar el acto programado, tambin se encuentra programada la aplicacin de una sanc
in para el caso de incumplimiento. Esto quiere decir que para estos casos existe
no solamente una nonna de la fom1a "H == Dp" -en la que se expresa la programacin
de la conducta del sbdito- sino tambin una norma del tipo "Dp.p == Ds" en la que
se regula la conducta del funcionario y que dice "debe ser la sancin si, y slo si,
el hecho "p" debe ser y el hecho "p" no es. Norma equivalente a la conocida "t
== Ds". Uno puede preguntarse ahora cmo funcionan estas nonnas en sus estructuras
lgicas as esclarecidas, en su concreta aplicacin a la realidad y esta pregunta res
ulta de respuesta sencilla, si se tiene en cuenta que tenemos en rigor dos nonna
s distintas: una que se refiere a la conducta del agente, y otra que se refiere
a la conducta del funcionario que lo sanciona, pero que no obstante ser esas dos
normas distintas, ambas estn dadas en la programacin de la conducta comn que const
ituye el ordenamiento jurdico. La primera nonna se refiere a la conducta del miem
bro de la comunidad y su concrecin en el caso se efecta mediante un sencillo razon
amiento modus ponens que toma la siguiente forma: 1) H == Dp 2) H 3)(1 y2)Dp (Si
Yslo si H sucede, debe ser p). (H sucedi). (En cOllclusin debe ser p).
4) Op.p. == Ds.
(Si Y slo si debe ser p y p no sucede, debe ser la sancin). 3) D""p.'--_ _ _ _ (de
be ser p). 5) (3 Y 4) P == Ds. (Si y slo si p no sucede, debe ser la sancin). 6) p
(p no se realiza). 7) (5 Y 6) Ds (En conclusin debe ser la sancin). Pongamos un e
jemplo de cmo se dan todos estos pasos del silogismo judicial en un caso de juici
o de desalojo por falta de pago de alquileres:
Norma contenida en el contrato de locacin que,el actor acompa a la demanda. Dicho c
ontrato ms consulta del calendario para 2) H verificar los perodos vencidos. El ju
ez establece como consecuencia de lo a:lterior 3)(ly2)Dp que el demandado estaba
en la obligacin de pagar tales perodos. Norma contenida en el contrato y en la Le
y de Lo4)Dp.p ==Ds cacIOnes. -=3:.L.)...::D:::Jp"'--_ _ _ _ _ Ver comentario a (
3) ms arriba .. 5) (3 Y 4) P == Ds El juez deber decretar el desalojo si no se han
pagado los alquileres. El inquilino ha acompaado los correspondientes 6) P recib
os. El ju~z debe decretar el desalojo. 7) (5 Y 6) Ds
1) H==Dp
La segunda norma se refIere a la conducta del juez y su concrecin al caso se efec
ta mediante un razonamiento algo ms complicado que contina el anterior y arranca de
la llonna de forma: "Dp.p == Os" .
Si realizamos la tabla correspondiente a la frmula normativa (Dp. p == Ds) donde
"p" podra ser, por ejemplo, prestarse a unaextraccin de sangre para determinarel g
rupo sanguneo u otro acto cualquiera, podemos advertir cmo dicha frmula expresa cor
rectamente los pronunciamientos de la ciencia jurdica, ya que ella tiene el valor
"Falsedad" cuando la ciencia jurdica desapnIeba ciertas combinaciones de las exp
resiones atmicas Dp, p YDs, yen cambio toma el valor "Verdad" cuando la ciencia j

urdica aprueba esas combinaciones. En el cuadro siguiente veremos cmo resulta verd
adera o falsa la proposicin 'la sancin debe ser' (Ds) segn se den o falten sus requ
isitos: Dp y p.


448
Op V F V F V F V F Os V V V V F F F F SISTEMTICA LAS NORMAS JURDICAS
449
P V V F
F V V
P F F V V F F V V
Op.p (Dp. p) F F V F F F V F F F V F V F V F
Fal. Fa!. Ver. Fa!. Ver. Ver. Fa!. Ver.
Ds.
La sancin resulta
13.6.5. Normas de facuItamiento o "normas que confieren facultades"
F F
no-Os pGrque falta el requisito p no-Os porque faltan los 2 reg. Op y si-Os porq
ue se dan los 2 requisitos Opyp no-Os porque falta el requisito p no-Os porque f
alta el requisito p no-Ds porque faltan los 2 requisitos Dpyp si-Os porque se da
n los 2 requisitos Dpyp no-Os porque falta el requisito Dp
P
Anlisis de la frmula: (Op.p) '" Os.
Como se ha dicho, el valor de la verdad o falsedad que adquiere la frmula propues
ta coincide exactamente con las afirmaciones de la ciencia jurdica sobre qu valore
s de verdad o falsedad de los tlminos Dp, p YDs hacen verdadera o falsa su combin
acin. . Ello tambin puede visualizarse si se examina la forma normal disyuntiva pe
rfecta de nuestra frmula. Tenemos que ella es: (Dp.p.Ds) v (Dp.p.Ds) v (Dp.p.Ds)
v (Dp.p.Ds) Lo que puede leerse: "Debe ser el hecho p, y el hecho p no se realiz
a, y debe ser sancin, o bien, "No existe el deber de realizar el hecho p, y p se
realiza y no debe ser la sancin o bien, "No existe el deber de realizar el hecho
p, y p no se realiza, y no debe ser la sancin, o bien, "Debe ser el hecho p, y p
se realiza, y no debe ser la sancin". Lo cual describe todos los casos (estados)
que hacen verdadera a la frmula originaria. N aturalmente que, como ya se ha dich
o, para los casos en que no debe ser el hecho "p", es obvio que no deber ser la s
ancin, ocurra o no ese hecho ya que en estos casos p (p. ej., dejarse extraer san
gre) es un acto facultativo. Al igual que si el hecho "p" ocurre, tampoco debe s
er la sancin. Por ello es que slo hay un caso en el cual la sancin debe ser y el co
njunto es verdadero: el caso en el que debe ser p y p no es (Dp. p).
Las indagaciones precedentes resultan satisfactorias en relacin a las normas que
establecen deberes en sentido amplio o estricto, tema principal de la teora gener
al del Derecho, al menos hasta Kelsen inclusive. Pero hemos visto ya que lo denti
co en general puede y suele consistir en la programacin de potestades. El program
a puede as asumir la forma de un "facultar" donde se admite que el propio miembro
del grupo establezca autnomamente el contenido de su conducta y proyecte as y/o p
rograme la conducta comn o compartida dentro del grupo. H. L Hart ha sealado mejor
que nadie la existencia y la relativa independencia de las normas del tipo que l
denomina "secundarias" -que confieren potestades- no reductibles a las "primari
as", que establecen deberes. l ha dicho con justeza: " .. Ja idea de regla no es
en modo alguno simple ... Es necesario distinguir entre dos tipos de reglas. S.e

gn ,l~s reglas de uno de los tipos que bien puede ser considerado ~l tipO. baslco
o primario, se prescribe que los seres humanos hagan u omta~ CIertas ~c ciones, l
o quieran o no. Las reglas del otro tipo dependen en cierto sentido de las del p
rimero, o son secundarias en relacin a ellas. Porqu~ las regl~s del segundo tipo
establecen que los seres humanos pued~n, h~Clend? o d~ ciendo ciertas cosas, intr
oducir nuevas reglas del tipo pnmarIO, extmgmr o modificar reglas anteriores ...
Las reglas del primer tipo imponen deberes; las del segundo confieren potestade
s, pblicas o privadas". La concepcin de las normas como partes de la proyecto-prog
ramacin de la conducta comn permite tambin arrojar alguna luz sobre las normas "sec
undarias" (Hart) que confieren potestades pblicas o privadas. En estos casos, el
programar es un facultar donde el propio miembro del grupo queda autorizado a es
tablecer autnomamente el contenido de su conducta. Por el cumplimiento del acto a
l cual se encuentra facuItado el miembro del grupo completa as el programa heterno
mo en el que consisten las normas. Quiere decir que en un sentido convenientemen
te amplio de la palabra, el miembro del grupo funciona en e~te cas~ como "rgano"
del sistema, y que no corresponde en esto hacer diferenCia entre facultades pblic
as (rganos centralizados) y privadas (rganos descentralizados) . La manera en que
el individuo queda as como rgano facultado a pr~ longar la proyecto-programacin de l
a conducta comn, puede r~vestJr dos formas: segn el individuo quede autorizado a p
rolongar el SIstema normativo o proyectando --es decir, haciendo cierta conducta
- o pro-

450
SISTEM TICA
gramando, sea, a travs de expresiones orales o escritas, las que se refieren a ci
erta conducta. Las normas confieren a los individuos la potestad de prolongar o
completar el sistema normativo con un mero comportamiento toda vez que ste es fac
ultado por el ordenamiento jurdico, vale decir, toda vez que lo dentico del progra
ma se especifica como un facultar cierto comportamiento. As, por ejemplo, si es f
acultativo para un miembro cualquiera de la comunidad sentarse en un banco de la
plaza, como se trata de conductas compartidas, el mero ejercicio del proyecto d
e sentarse por ese miembro da nacimiento a derechos y obligaciones en tanto deja
de ser facultativo para los dems sentarse en ese mismo lugar, estando, por el co
ntrario, obligados a no perturbarlo en su conducta. Lo mismo ocurre con el padre
que corrige moderadamente a sus'hijos, el que acta en defensa propia (potestades
privadas); o, tambin, con el funcionario policial que persigue a un sospechoso (
potestades pblicas), etctera. Pero el facultamiento puede ser no de un mero proyec
to-comportamiento, sino de una conducta que consista en la programacin de un comp
ortamiento. En este caso, que es el que principalmente tiene en cuenta Hart, el
individuo es facultado para prolongar y/o completar la programacin de la conducta
comn mediante expresiones orales o escritas, sometidas a los requisitos y formal
idades establecidos en la programacin heternoma general. Se trata de normas que es
tablecen potestades privadas (testamentos, contratos) o pblicas (normas relativas
a la competencia, procedimientos, etc., por las cuales se rige la creacin de nor
mas por los rganos del Estado). En estos casos la programacin general faculta a lo
s individuos a actuar como verdaderos rganos (descentralizados o centralizados) d
el sistema y a ser autores de una programacin vlida de conducta comn, dentro de cie
rtos lmites y mediante el cumplimiento de ciertos requisitos que, en caso de no r
eunirse, determinan que tales actos no deban tenerse por prolongacin de la progra
macin de conducta comunitaria (rgimen de nulidades). Puede advertirse que el panor
ama se presenta algo complejo y que para cada situacin particular ser menester esc
larecer la programacin inicial'o principal, las que son subsidiarias de la misma,
las normaciones subsidiarias de sanciones, el tipo de la sancin programado, y si
ste nos reenva meramente a una programacin del status jurdico, o si consiste en una
coaccin sobre el responsable.

CAPTULO 14
EL ORDENAMIENTO JURDICO
14.1. Las relaciones entre normas 14.1.1. Aspecto lgico-sistemtico del conjunto de
normas 14.1.2. La relacin de fundamentacin 14.1.3. Derivacin normativa esttico-mate
rial (moral) y derivacin dinmica-formal (derecho positivo) . 14.1.4. Fundamentacin
formal y fundamentacin material de las normas JUrdicas Primera Constitucin y norma
fundamental 14.2.1. Primera Constitucin y Primer Constituyente 14.2.2. Acatamient
o general y norma fundamental concreta 14.2.3. La norma fundamental abstracta 14
.2.4. Precisiones sobre la norma fundamental y la Primera Constitucin 14.2.5. El
principio de efectividad . '. 14.2.6. Es necesaria la norma fundamental? Criterio
s ideahsta, empIrIsta y existencial 14.2.7. El principio de efectividad y la nor
ma fundamental concreta 14.2.8. El principio de efectividad y el fenmeno "revoluc
in" Lineamientos generales de la gradacin normativa (la pirmide jurdica) La creacin g
raduada del Derecho y la pirmide jurdica La interpretacin, Intelecto y voluntad Con
flicto entre normas 14.6. J. Conflicto entre normas de diversa jerarqua. La habil
itacin 14.6.2. Norma de habilitacin y cosa juzgada 14.6.3. Conflicto entre normas
de igual jerarqua: "Iex posterior derogat priori" El ordenamiento como conceptuac
in efectiva de la conducla. Validez y vigencia
14.2.

14.3. 14.4. 14.5. 14.6.

14.7.

rf
~'.f

CAPTULO 14
., '1
EL ORDENAMIENTO JURDICO
14.1. LAS RELACIONES ENTRE NORMAS
14.1.1. Aspecto lgico-sistemtico del conjunto de normas
Hemos visto precedentemente el anlisis lgico d.e la norma jurdica. Debemos hacer ah
ora el anlisis del conjunto d nonlas que constituyen el ordenamiento jurdico. Del es
tudio de la parte ~ norma- pasamos al estudio del todo: el ordenamiento. . . El or
denamiento jurdico tiene cierta estructura. Las normas se interrelacionan en form
a tal que algunas comparten un mismo plano jerrquico, mientras que otras estn en r
elacin de subordinacin respecto de normas "superiores". El conjunto de normas inte
gra un "sistema" normativo en el cual unas normas se fundan o derivan de otras.
La circunstancia de que unas normas se derivan de otras hace que todas estn en un
a relacin lgica especial. Tenemos que examinar cn cierto detalle este aspecto "lgico
-sistemtico" del ordenamiento jurdico, puesto que l es tambin uno de los presupuesto
s sobre los cuales descansa la ciencia jurdica. Para realizar este anlisis vamos a
"formalizar" el ordenamiento, es decir, vamos a abstraer ttalmente su contenido
concreto para quedamos nicamente con las normas -ya puras formas- y sus distintas
relaciones l.
l De hecho el conjunto de las normas emanadas de diversas fuentes (costumbre, le
y, precedente, etc.) suele-al menos a primera vista-parecerse ms bien a un aglome
rado irregular. El jurista, sin embargo, concibe este aglomerado como un sistema
, es decir, como un todo lgicamente estructurado. A pesar de todo, l no modifica s
u objeto al hacerlo as, ni tampoco llega a hacer explcita totalmente su tarea (lo
que har el filsofo del Derecho). La clave de este aparente enigma est en que el rgan
o (p. ej., eljuez) es ya "jurista" en alguna medida (o, tambin podemos decirlo al
revs: que el jurista se coloca siempre en el punto de vista del juez. interno al
Derecho vigente). Eljurista hace lo mismo que el rgano, al identificar la norma
vlida como parte de un sistema y al postular la unidad de este ltimo.

r.
1,
I
454
SISTEM TICA
EL ORDENAMIENTO JURDICO
455
14.1.2. La relacin de fundamentacin
. Tan 'pr~r:to comienza nuestra formalizacin del sistema u ordena, Illiento " " J
undIco, encontramos lo que se denoml'na la" re 1 " de !Un da, c: . , . '. . aClO
n mentac.lOn . Esta relaclOn significa que casi todas las normas (as como c~alqul
er .h~c~o de conducta que queramos conocer jurdicamente) nos van a remItIr SIempr
e a otra norma jurdica. Veamos un ejemplo: si un hombre mata a otro realiza un ac
to de con, ducta que tanto puede ser un homicidio (transgresin) como la ejecucin d
e una condena de muerte (prestacin). El sentido jurdico del acto va a estar dado.
~or una norma, ya sea una sentencia que condena a alguien como h0',lliclda, ya s
ea que ella establezca que el verdugo debe quitar la vida a determInada persona.
Kelsen se pregunt: por qu en unos casos ha, blamos de hechos lcitos y en otros de h
echos ilcitos? La difer . 'd d . enCIa --ex, Pli ca- no esta a.a por algo intrnsec
o a esos hechos en cuanto hechos . d~ la naturaleza, SInO que es puramente jurdic
a. El ejemplo muestra COmo lo~ hechos desnudos no nos dan un sentido jurdico. Par
a alcanzar este sentIdo debemos pasar del plano del ser (el de los hechos) al pl
ano del deber ser (el de las n?rmas). El sentido jurdico de un hecho va a estar d
a~o por una nor~n~Jurdica que se refiere a ese hecho mediante su con, tentdo. Vem
os aSI corr: o, cuando queremos conocer jurdicamente un he, cho, debemos necesari
amente remitimos a las normas. , .Un hec.ho. sometido a decisin judicial recibe,
pues, su sentido ju, ndlc? (objetIvo) de una norma individual: la sentencia. Ya
en la sen, ~encla n?s pregun~amos qu. es lo que a ella la hace ser una norma? (,P~
r que puede aSIgnar sentIdo de licitud o ilicitud a un hecho? . P que el p~peI q
ue escribe un juez asigna sentido jurdico objeti~o\ ~~ que escnbo yo no? Estas pr
eguntas inquieren, en definitiva, qu es lo que a una norma la hace ser norm.a vlid
a dentro del sistema, y para po' der responder tenemos que refenrnos a la relacin
de fundamentacin de una norma por otra. . Una no~ma. individual es una norma que
inteara el ordenamiento y aSIgna sen.hdo jurdico vlido a los hechos de cond~cta c
uando otras nor, mas se refIer~n a.e~la y la fundamentan. En nuestro ejemplo la
sentencia como no~na mdlVIdual, se f~nda en el Cdigo Penal, en el Cdigo Pro~ ~esal
Penal y en la L~y Orgamca de los Tribunales. Estos cuerpos norma, t~vos hacen r
efere~cI~ ~ la sentencia determinando cundo ha de ser v, IIda como norma II1dIvIdu
al (o.se~, cundo cierto acto de prescribir una conducta va a ser una normajUndICa
). Si la sentencia fue dictada de ~CUerdo con lo prescripto por esas normas gene
rales, decimos que est undada en ellas, por lo cual es vlida.
A la pregunta que reza: por qu una norma tiene validez? responde, mas: porque est f
undada en otra u otras normas vlidas. Esquemtica' mente vemos: un hecho recibe sen
tido jurdico de la sentencia que a l se refiere; a su vez, la sentencia es una nor
ma vlida que asigna sentido por, que se funda en las normas de fondo (leyes civil
es, penales, etc.) yenlas de forma (Ley de Organizacin de los Tribunales y cdigos
de procedimientos). En otros trminos la sentencia es tambin un hecho que, por su p
arte, recibe sentido jurdico (el sentido de ser sentencia) de otras normas. Pero
podemos seguir nuestra investigacin preguntando: por qu esas normas generales que f
undan a la sentencia son normas? O sea, por qu el Cdigo Penal y el Cdigo Procesal so
n normas vlidas? La resPl1esta es muy parecida a la anterior: son normas vlidas po
rque se fundan en una norma superior. El Cdigo Penal es una norma vlida porque fue
dictado de acuerdo con las normas constitucionales que establecen la forma o pr
ocedimiento por el cual deben dictarse las leyes y, adems; porque no contradice l

os contenidos materiales que otras normas constitucionales prescriben. En concre

to, el Cdigo Penal fue sancionado por el Congreso y promulgado por el Poder Ejecu
tivo de acuerdo al procedimiento constitucional, y no viola ninguna de las pocas
normas constitucionales que prescriben contenidos materiales.
14.1.3. Derivacin normativa esttico-material (moral) y derivacin dinmica-formal (der
echo positivo)
Cmo es posible derivar de una norma la validez de otra? De qu modos se cumple esa,co
nformidad de la norma inferior con la superior? De dos modos es posible esa conc
ordancia: 1) por la coincidencia del contenido de ambas normas en el modo en que
lo particular concuerda con lo general. As, por ejemplo, debo dar limosna a un me
ndigo indigente que me sale al paso en la calle. Esta norma se funda en otra que
establece "debes ayudar al necesitado"; y sta, a su vez, en otra del tipo "amars
al prjimo" (Teora Pura, pg. 136; Teora General, pg. 115); 2) porque la norma inferior
ha sido establecida en lafarma determinada por la superior. As, por ejemplo, debo
realizar una tarea que me ha sido encomendada por mi padre porque me ha sido or
denada por l, independientemente del contenido de dicho mandato, en virtud de que
la norma superior dice "obedecers a tus padres". Al primer sistema de derivacin d
enomina Kelsen "esttico" y a l pertenece el orden moral. Al segundo mtodo lo denomi
na "dinmico", y en l, todas las normas del sistema estn entrelazadas unas con otras
por la relacin de fundamentacin, y todas, directa o indirectamente, encuentran su
validez en el acto de creacin

~,
~:
l
j


456
SISTEMTICA EL ORDENAMIENTO JURDICO
457
de un mismo "primer legislador". Por el contrario, en los sistemas estticos cada
norma est contenida, implcitamente, en las normas superiores del sistema, que pued
en ser una o muchas. En los sistemas estticos es posible "deducir", mediante un p
rocedimiento intelectual, las normas inferiores de las normas superiores. Del ma
ndamiento "Honrars padre y madre" se pueden derivar innumerables normas que perte
necen a ese mismo sistema moral por estar implcitas en aquel mandato. S i bien en
el ordenamiento jurdico hay una relacin de contenido entre unas normas y otras (f
undamentacin materia!), el principio que lo estructura no es esttico, sino dinmico
porque en su origen hay un puro acto formal, un puro procedimiento. Por esta razn
las normas del sistema no pueden obtenerse por va deductiva, sino que surgen a t
ravs de actos de institucin, es decir no por un proceso puramente intelectual sino
a travs de actos de voluntad.
HECHOS (H) GRADA.I

SENTENCIA (S)
.
O
R D E N A M
1
A1
I
... ,
,1
1m
GRADAII
l'
LP
LF LEY DE FONDO
14.1.4. Fundamentacin formal y fundamentacin material de las normas jurdicas
En las normas jurdicas podemos sealar una doble relacin de fundamentacin. En casi to
das ellas hay una relacin de contenido de la norma -lo que ella establece- y los
contenidos prescriptos por normas superiores. As la legislacin material, como lo s
on el Cdigo Penal, el Cdigo Civil, u otras leyes, est fundada en los ciertos conten
idos establecidos por la Constitucin Nacional. Esta legislacin especifica lo que e
n la Constitucin est previsto con un grado mayor de generalidad o establecido como
un "principio", como lo son el que establece que las crceles sern sanas y limpias
, el que veda los tormentos y los azotes, etctera (art. 18). La fundamentacin form
al consiste en que la norma haya sido creada por el rgano competente para hacerlo
y que ste haya cumplido con los procedimientos previstos por una norma superior,
para realizar esa creacin. La fundamentacin material hace referencia al "qu" estab
lece la norma (a su contenido), y la fundamentacin formal a "quin" la crea (el rgan
o) y al "cmo" la crea (el procedimiento). Ahora, si queremos ver la relacin de fun

damentacin entre las normas teniendo en cuenta la fundamentacin formal y material,

podemos hacerlo con un grfico.
E
N
T
O
J
U
R
GRADA IV
U' UI u!'
GARANTIAS CONSTITUCIONALES
1
D
PRIMERA CONSTITUCION
1
C O
_________
lU:FEJtENCIAS
--II.~~
,

PRIMER PRIMER CONSTITUYENTE o. LEGISLADOR

FUNDAMENTACION MATERIAL FUNDAMENTACION FORMAL

NORMAS DE FONDO NORMAS PROCESALES
O
O
ORGANOS

EL ORDENAMIENTO JURDICO
459
458
SISTEMTICA
En el grfico precedente podemos ver que el hecho H recibe su sentido jurdico de la
sentencia S que se refiere a dicho hecho H mediante su cont~nido. Vale decir qu
e el hecho H est mentado en el cuerpo de la ~ente~cIa S. ~esulta ahora que esta lt
ima (la sentencia) es el hecho del juez, or~ano simbolizado con el nmero (l). La
sentencia S es el producto de est~ organo, es lo que ste hace a travs de un proced
imiento (l') establecido en otra norma (LP) --que llamamos por ello superior o f
undante~ que es l~ ley proc~sal. Est~ norma procesa no slo prev el procedimlento. m
enclOn~do, SlDO tam.bln cul ser el rgano (L) que mediante el procedimiento 1 va a pr
odUCir la sentencia S. Estamos ahora en la segunda grada de la pirmide jurd ica: a
la al tura de LP y de LF (ley pr?cesal y ley de fondo, respectivamente) que son
normas en c~anto detennman en fonna directa el sentido S (e indirectamente el s
entido de H! pero que, a su v,ez, son el producto de lo que hace un rgano (H) ~ll
eglslador- a traves de un procedimiento (H'). Resulta ahora que as~ como ,el hec
ho S del rgano (1) se encontraba prescripto en LP y LF, aSI tamblen ~I hech9 LP y
LF del rgano (H) se encuentra prescripto en nomms supenores. Estas son las norma
s de jerarqua constitucional que est.ab~ecen o prevn ~mo est formado el Poder Lepisl
ativo y qu procedlmle~to ~e,be segUirse para la sancin de las leyes. Este es el as
pecto de ?rga~lZaclOn del poder que se encuentra necesariamente en toda ConstItu
cwn y que hemo.s,simbolizado en el esquema por (H' Il H') donde se v~ q~e la Con
stltucIOn prev no slo el rgano (TI), sino tambin el ?roc~dllll1ento Il' que ste debe
seguir para dictar leyes procesales (a la l~qUIerda de JI) y leyes de f~ndo (a l
a derecha de II). Pero la ley de fondo tiene otro ~poyo t;nla Co~s.tltucin. As com
o la sentencia S coincide por su contellldo (:n~s espe~lfl~o) con el contenido d
e la ley de fondo (ms general), esta. ultima cOlDclde tambin por su contenido (ms e
special) co~ el contellldo de la Constitucin (ms general) 2. As, por ejemplo, al le
gislar sobre d~rechos reales y personales el legislador especifica o reglamenta
la nocIn de "propiedad" consagrada por la Constitucin. Estam?s a?ora en l~ tercera
grada de la pirmide: en ella estn las normas c~nstltucl?nales. Estas son normas e
n tanto dan sentido jurdico a los p~danos Illfenores de la pirmide y --a travs de el
los- en forma mediata a los hechos que reciben su sentido del ordenamiento. Pero
tambin las normas constitucionales son un hecho de un rgano (lII) que procedi
, De intento el texto si.mplifica algo las cosas. Como la Ley de Procedimiento r
egula directamente la conducta del organo, funCIona, respecto de ste. como una le
y de fondo, por lo cual bIen ?uede ocumr que la Ley de Procedimiento se funde ta
mbin materialmente en la ConslItuclon, tal como puede fundarse en la garanta de de
fensa en juicio, etc.
a dictarlas observando un procedimiento IlI' . Tanto este rgano (IlI) -Asamblea C
onstituyente- como el procedimiento lIT' se encuentran prescriptos en una Consti
tucin anteri?r y. esta ltima resulta. ser. ~s el fundamento de validez de la grada
constItuCIOnal. Pero la ConstltucIOn de ente en la tercera grada de la pirmide se
fundamenta en la anterio~ solam. el aspecto formal: ella ha sido dictada po.r e
l.,rgano y mediante el pro.cedi miento prescripto en la primera ConstltuCIOn, per
o no guarda con esta ninguna coincidencia de contenido. ., . . ,. Hemos llegado
as a la grada cuarta de la Plrannde jundlca; ella es una Constitucin que constituy
e solamente un fundamento form~l (~,no material) para todo el ordenamiento. Supo
ne~os que esta Constltuclon an~e riar es la primera (y por ello as la denom~amos)
>-:a. que nada agregan amas a la teora y excpIicacin del ordenannent? renntIendo e
: fundamento (puramente formal)de validez a una grad~ qm.r:ta'3sexta, etcetera.
Alguna . . va ser, necesariamente, la Primera Constltuclon . Por ltimo la Primera
Constitucin es el hecho de un Pnmer Constituyente. Este r~ano no est limitado o su
jeto a n.orma superi?r ~~na. y ser Primer Constituyente aquel en cuyo hecho (Prim

era Constltuc~on) se funde un orden jurdico que sea eficaz en su conjunto. Debe q
uecta: ?Ien claro qu.e lo que caracteriza al primer consti.tuyente no e~ la ~?ns
agr~c.I?n de ~etenru nados derechos o valores en la Pnmera ConstltuClon (poslcIOn
delmsnaturalismo), sino que sin sujecin alguna, el Primer Constituyente ser e~ qu
e produjO la Primera Constitucin que sirve de fundamento al orde~~ento jurdico efe
ctivamente vigente . ~s,to se ver.e~ d~tal~e e~ ~l punto sigUiente. Esquemticament
e, la posl~lOn de la plfa~lde jundlca que hemos representado sera la siguiente:
NORMAS JURlolCAS INDIVIDUAlES
~
ORDENAMIENTO JURIDICO
P"RIMERA CONSTITUCIN
3 En el esquema examinado, por razones de claridad coi~cide el rgano que dicta la
s normas generales de procedimiento (grada segunda) con el ofgano que dIcta las
leyes de fondo. En nuestro esquema es el rgano (2). Esto ocurre en la Capltal.Fed
eral: en donde el Congreso nacional es, a la vez, Legislatura local. Pero en las
prOVll1ClaS este organo (2) del esquema debe disociarse en dos rganos distintos:
uno que dIcta las leyes de procedimientos (Legislaturas locales) y otro que dic
ta las leyes de fondo (Congreso naCIOnal) .


460
SISTEMTICA EL ORDENAMIENTO JURDICO
461
..
ji
Es una pirmide invertida porque la multiplicidad de normas individuales(sentencia
s), de normas generales (leyes y diversas constituciones) se fundan en una sola
norma: la Primera Constitucin (el vrtice de la pirmide). . Hemos fundado la sentenc
ia formal y material en otras normas. A su vez, estas normas (leyes) se fundan p
rincipalmente en las normas constitucionales .que establecen el procedimiento po
r medio d! cual las leyes deben ~er dlCtad~s, y tambin, aunque en menor medida, en
los pocos contemdos matenales que prescribe la Constitucin. Si ahora nos pregunt
amos po: qu la Constitucin es vlida, podra responderse que lo es porque fue dlctada
de acuerdo con el procedimiento establecido en una Constitucin anterior 4. Ya aqu
vemos que los contenidos materiales han desaparecido por completo, y la fundamen
tacin de esta Constitucin se hace con referencia a puras normas de procedimiento.
En este preguntar por la validez de las normas nos hemos remontado hasta una pri
mera Constitucin en virtud de la cual fue dictada otra Constitucin, y a raz de esta
ltima, todo el ordenamiento jurdico. La validez del ordenamiento est en funcin de l
a primera Constitucin la cual a su ~ez, :Z-,o deri~a su validez de norma superior
alguna. Esta primera Con str~clOn es dIctada o establecida por un primer consti
tuyente o primer legI~lador. El tema de la Primera Constitucin lo veremos en el p
unto sigUIente. 14.2. PRIMERA CONSTITUCIN y NORMA FUNDAMENTAL
14.2.1. Primera Constitucin y Primer Constituyente
La Primera Constitucin es la norma de la cual derivan --o en la cual fundamentan
su validez-la totalidad de las hormas de un ordenamiento jurdico determinado. Su
naturaleza no es distinta a la de las dems normas integrantes del ordenamiento, e
s una norma positiva dada en un lugar y en un tiempo determinados y dictada o es
tablecida por un rgano (Primer Constituyente), salvo el caso de que se trate de u
na norma consuetu~inaria. Sin e.m?argo, la Primera Constitucin posee caracterstica
s especI~les que I.a dIstmguen del resto y preparan ya los desarrollos que sigue
n. Ella es p~Imera: todas las dems fundan su validez en ella, pero ella no funda
su valIdez en ninguna otra. "Primera" tiene, en consecuencia un significado emin
entemente lgico y no est tomado en un sentido tem~o ral -no alude al orden temporal
-. Primera quiere decir, pues, principal.
_ . 4 Al efecto de esta exposicin nos colocamos en la hiptesis de un ordenamiento
jundICO en el cual ha habIdo cambios constitucionales sin quiebra constitucional
.
Es Primera Constitucin aquella en la quetodas las dems fundan directamente o indir
ectamente su validezEnella todas las normas se hacen ... . compatibles formando u
n todo lgico, un sistema. As puede darse, por ejemplo, el casodequetengamosel:esta
blecImiento de una Primera Constitucin en el ao 1966 por laJunta deComandantes en J
efe, no obstante lo cual se declaran subsistentes en .todo lo no derogado la mis
ma Constitucin de 1853 y todas las leyes vlg~ntes que no son expresamente derogad
as. La situacin viene .a ser la ~Isma que si el Primer Constituyente de 1966 se t
omas~ el tr~baJo de ~anclOnar en 1966 todos los textos que desea: mantener en VI
genCIa. Lo rmsmo ocu.. ' . rri en 1976. No obstante que el. sentido bsico en que s
e debe tomar la palabr.a "pnmera" cuando hablamos de primera Constitucin es el se
ntido (lgCO) de principal, hay, sin embargo, un sentido temporal que tambin se le a
dosa necesariamente por motivos que veremos ms adelante. En busca de la Primera C
onstitucin partimos desde un presente y -salvo que seamos nosotros mismos los pri
meros constituyentes instau.radores de u~ orden~ mientos jurdico- vamos a buscarla
hacia el pasado. En esta mc~rslOn en el pasado nos detenemos solamente cuarido

encontram~s la Pn.mera Constitucin, es decir, una norma de la que todas las de~~s
se denvan. Dado el carcter positivo del Derecho, l,:fundam~ntac.I?n ~o~al termin
a por prevalecer sobre la fundamentacion matenal. SI I~SIStIeSem.os en buscar la
ltima fundamentacin en una norma de contemdo matenal tendramos que decir: las norm
as de un ordenaI:nient~ cualq~ie~a .valen porque ellas consagran los principios
de -p .. eJ.- hbert~d mdIv~~ual, democracia representativa, rgimen de plurahdad d
e pm:Idos pohtlCOS, propiedad privada, dignidad de la persona humana, etc~~era:
~ero.~o?, esto incursionaramos abiertamente en el campo de la JusttfIcaclOn (axio
lgica o ideolgica) de las normas, apartn?on?~ del tema de s~ ~~ lidez positiva. Perd
eramos toda neutralIdad cIentIfIca y esta poslclOn ideolgica iusnaturalista termin
ara ciertament~ por de,formar nuestr? objeto, ya que si quisiramos mantener ~ohere
n~Ia. t~ndnamos que ~eclr que un rgimen jurdico que no consagra dIchos prmclplos n
o es,. en realIdad, un rgimen jurdico, sino un mero esta~o de fuer::a. ConfundIdos
de esta manera el plano axiolgico y el ontolgICO, tendnamos 9ue llegar a ~a ?esol
adora conclusin de que la mayor parte de la humamdad no ha VIVIdo a lo largo de s
u historia bajo rgimen jurdico alguno. Lo que resulta, obviamente, una conclusin ab
surda. ., . Tenemos, por consiguiente, que la ltima fundamentacJOn de validez de
la totalidad de las normas debe ser exclusivamente. formal. Esto se muestra mejo
r si pensamos que cualquier norma o conjunto de normas

462
SISTEM TICA EL ORDENAMIENTO JURDICO
(as se trate de la. Pri~era Constitucin histrica) funda su validez en el hecho de h
aber sIdo dIctada por un primer legislador o p . . nmer constltuy t N e.n e. o s
e .trata tanto, pues, de una primera Constitucin como de un pnmer constItuyente q
ue la dicta o establece A '1 ' . 1 l' . qU! a canzan unIdad fina mente, a plural
Idad de normas que componen el ordenami t 5' , Toda funda~entacin ~e la validez n
os remite, en consecuee:~ia' final~ente a un pnmer constItuyente o primer legisl
ador dado t b" ' el tIempo . I 1 '. , a m len en J ' por eJemp o a acto mstItuci
onalde la Junta de Comandantes ~n. efe en ma~zo de 1976. No hemos salido del pla
no de los hechos y este fImer ~~nstItuye~te con su acto de pura instauracin del D
erecho de ~u~~i~~c~n de sen~ldo, f~rma parte inicial y principal del ordenami~nt
o J. . er.o podfIamos Ir todava ms all y preguntamos,de dnde byente.
463
~~~~:n~s~~f{~~~~ ~~~~~~~~:ed:~ ~~~~; ~~::~~:~. ~e'l Spir~stedes lo ~~eImer const
Itu14.2.2. Acatamiento general y norma fundamental concreta
Cuando ~os preguntamos por el fundamento del poder normativo del
. e a cance e a pregunta. n pnmer lugar, no es una pregunta acerca de la validez
o al menos ~~:t~;;;~~~~~al acer~a de la ~alidez. Una pregunta de ~ste tipo s~ .
emos VIsto-- senalando una norma positiva de la denva formal y/o materialmente
la norma cuya validez se cuestiona p~~oe como nos encontramos por h " " . . , Ip
oteslS, en el pflmer constituyente es obV.lt~ que no podemos fundar su competenc
ia normativa en una no~a o s~ !va, ya que entonces esta ltima funcionara como Prim
C .Pclon y nuestro bl era onstItupro eroa reaparecera con relacin a esta lf En seg
undo lugar, debe tenerse presente e Ima. lajustificacin del pode~ no~ativo del Pr
im~ Cnoon~~:u~:;t~~~:o~:~ tenemos e.n el.pUI~to de vIsta lUspositivista de hacer
objeto de estudio a las normas e InstItucIOnes hechas por los hombres --en form
a del'b d' no--- y no a las no I era a o '. . rmas que se suponen emanadas de un
a insta . flor (lUsn~turajsmo) a los hombres mismos en la produccin ~ecla supesu c
onducta SOCIal La co d' ., d p' . n ICIOn e nmer Constituyente no atribuye ningu
na
5 P d' . o na ocurnr, en efecto que la Prime C . ., . ~a h onstItuclOn hIstrica ~
e enContrase todava en vigencia y que ella con;tase _ tos- de diversas normas Si
nos reo-como e echo ocurre con este tIpO de documenmentacin resultar del 'aclO de
P btUntam~s por la valIdez de estas normas su fundaConstituyente. lllS auraclOn
instItucIOnal efectuado por el Primer
~~~~~aOrnsltItul yente ddeblen quedar en cIaro algunos temas que sirven para
E
dignidad especial. En particular no existe deber (moral) de obedecerlo como no e
xiste deber (moral) de comportarse en la forma-que prescriben las normas jurdicas
positivas. Y cuando decimos que existe un deber Uurdico) de comportarse en la fo
rma que tales normas prescriben; nos limitamos a sealar e identificar las normas
que constituyen el derecho positivo y a identificar o sealar el deber que ellas i
mponen. El iuspositivismo (metodolgico), al separar Derecho y moral, pretende sol
amente identificar los fenmenos que se considera constituyen el Derecho y,justame
nte, al concebirlos y tratarlos como hechos (producidos por los hombres) deja la
s puertas abiertas de par en par para cualquier crtica que puedan merecer tales h
echos que constituyen el derecho positivo. Este positivismo (metodolgico) es el q
ue profesa Kelsen (y tambin pensadores como Hart, Ross, Bobbio, etc.) y no un pos
itivismo ideolgico que considera justificado y prescribe observar todo Derecho vi
gente. Puestos, pues, a indagar el fundamento del poder normativo del primercons
tituyente nos encontramos, desde un punto de vista iuspositivista, con un fenmeno
similar al que sirve de sustento al derecho consuetudinario. Existe, de hecho,

un acatamiento general a las normas que emanan, directa o indirectamente, de un r

gano. Este hecho del acatamiento tiene el sentido de constituir una permisin. El
acatamiento general y la permisin que l entraa son suficientes para constituir o co
nstruir el ordenamiento jurdico. Pues con la permisin o autorizacin que el acatamie
nto general confiere al rgano principal (yen fonna indirecta a sus delegados) nos
encontramos ya en el plano dentico o de los sentidos jurdicos. No es, pues, neces
ario, dar forma de norma a la situacin descrita. Pero si quisiramos hacerlo podramo
s intentarlo diciendo, por ejemplo, "aqu y ahora (en Inglaterra, en 1984) debes o
bedecer a la reina en Pariamento". Este enunciado correspondera a lo que proponem
os llamar "norma fundamental concreta". La construccin del ordenamiento jurdico, va
acatamiento, la van haciendo constantemente no solamente los jueces y otros fun
cionarios del sistema, sino tambin los particulares que en la inmensa mayora de lo
s casos cumpien con las normas del ordenamiento. El acatamiento no es cuestin sol
amente de coincidencia con el contenido de las normas, sino que entraa consentimi
ento, vale decir, la nocin de obligatoriedad u otro sentido dentico. Para la const
ruccin del ordenamiento jurdico es, pues, condicin necesaria y suficiente el acatam
iento general. ste, como hemos visto, no es un puro hecho --como sera una pura coi
ncidencia de contenidos entre lo programado y lo hecho-- sino que entraa cierta r
epresentacin, o saber, acerca de los sentidos denticos involucrados. En los partic
ulares este sa~,
~I


464
SISTEMTICA
EL ORDENAMIENTO JURDICO
465
ber puede ser sobre todo implcito. Pero en los jueces y otros funcionarios ese sa
ber es tambin, en alguna medida, explcito. Todos actan como si ajustasen su conduct
a a la norma fundamental concreta. sta no es una nOrma positiva ms. No ha sido est
ablecida mediante un pronunciamiento por ningn funcionario o legislador dado. Y r
esulta obvio que si algn funcionario "X" hubiera establecido la regla "debes obed
ecer a la Junta de Comadantes en Jefe" u otra semejante, dicho funcionario "X" _y
no l~ Junta de Comandantes en Jefe- sera el Primer Constituyente, la valIdez de
cuyo acto institucional se fundara ahora en el presupuesto "debes obedecer a X".
Mientras el Primer Constituyente instituye una constitucin, es en cambio de la es
encia de la norma fundamental concreta no ser instituida sino simplemente usada,
o mejor, presupuesta en el uso efectivo de conferir sentidos jurdicos de conduct
a. Algunos autores han criticado la nocin de presupuesto empleada por Kelsen para
caracterizar la norma fundamental (abstracta), sealando ~ue la norn: a fund~m~nt
al (concreta) es una regla que en algn sentido tiene el caracter de ultIma y que
es preferible caracterizar como "regla de reconocimiento" 6. Como hemos visto ms
arriba, hay sin embargo dificultades en caracterizar como integrando al sistema
u ordenamiento mismo a una regla que no puede ser instituida sino implcitamente a
catada. Cada ordenamiento jurdico tiene su norma fundamental concreta o regla (lti
ma) de reconocimiento. Una dice "obedece a la Junta de Co~andantes en Jefe reuni
da en junio de 1966" (Argentina, ao 1970); otra dice "obedece a la reina en Parla
mento" (Inglaterra, ao 1970); otra dice "obedece a los Constituyentes de Filadelf
ia en 1776" (Estados Unidos, 1988), etctera. Como ya hemos visto, la norma fundam
ental concreta no ha sido dictada explcitamente en ningn acto particular normativo
sino que est contenida como supuesto implcito en todos y cada uno de los actos no
rma~iv~s que se dan en dicho ordenamiento. No tiene pues tampoco una data fija S
IllO que acompaa ---{:omo supuesto-- a las datas de cada una de las normas, vale
decir, desde la Primera Constitucin misma hasta la ltima sentencia del sistema.
este punto tan claramente como nos sea posible. Si tomamos una regla de reconoci
miento o norma fundamental concreta cualquiera, por ejemplo: "Obedece a la Junta
de Comandantes en Jefe de junio de 1966", podemos advertir que el contenido de
esta regla depende ciertamente de un conjunto de hechos, en particular de qu regl
as estn aplicando de hecho los jueces y funcionarios del sistema. Hemos visto ya
que as como hablamos entre nosotros de Junta de Comandantes en Jefe, en Inglaterr
a hablaramos de la reina en Parlamento, etctera. Pero si prescindimos de dicho con
tenido y nos quedamos solamente con laforma, sta ser siempre idntica, ya que nos li
mitaremos a mencionar una autoridad a la que se debe acatamiento sin concretarla
por su nombre. Quiere decir que la regla (ltima) de reco?ocimiento dir: fo~~i,z~ d
a, "obedece a X". Pero si, como ya hemos VIstO, el ordenamiento Jundlco en su co
njunto y cada una de las normas que lo integran derivan de un constituyente o le
gislador originario (tambin formalizado, ya que no hablamos de la reina o la Junt
a sino del "X" del que derivan las normas) entonces la regla (ltima) de reconocim
iento formaliz(!dadir: "Obedece al . legislador originario". Con lo precedente he
mos enunciado la norma fundamental. Ella dICe siempre lo mismo: "Obedece al legi
slador originario"; "debes te~er por Derecho a las normas emanadas directa o ind
irectamente del legIslador originario"; o, en versin tpicamente kelseniana: "La ~o
accin deb~ administrarse en la forma y bajo las condiciones estableCIdas por el P
nmer Constituyente o las instancias en que ste hace delegacin", etctera 7. Al expre
sar stos u otros enunciados equivalentes la teora pura ~~l Derecho no inventa ni h
a querido inventar nada. ~eramente ~a expresJOn a lo que desde siempre han hecho
los juristas 8. Estos efectlva~ente suponen l.a validez de las normas que utili
zan una norma cualqUIera para confenr sentido jurdico a una conducta ya que por l
as relaciones de f~ndamenta cin que hemos estudiado la validez de esa ~orma no~ ~e

m~te a otra, y otra, hasta ir a parar en todos los casos al legislador ongmarJO.
"
14.2.3. La nonna fundamental abstracta
En este punto la teora kelseniana del ordenamiento jurdico alcanza su culrrnacin de
profundidad y tambin -por qu negarlo-- de oscuridad. Con el apoyo de la distincin e
ntre norma fundamental concreta y abstracta -que no es, por cierto, kelsenianatrataremos de explicar
6 HART, H. L., El Concepto ... , cit., pgs. 131-137.
7 Los distintos enunciados son equivalentes en lo que hace a la teora de la norma
fundamental, pero expresan distintas concepciones sobre el Derecho (obedecer, a
dmullstrar la coaccin, etc.). 8 y tambin los jueces y funcionarios, y tambin en alg
una medida los meros sbditos, agregamos nosotros. Es correcto que la norma fundam
~ntal,hace explcito lo que se daba implcito en el hacer de todos stos. Sin embargo,
esto Imphclto se daba .con el sentido de ser norma -y no puro hecho- y se tradu
ce por lo tanto en el modo ImperatI vo en el que se enuncia la norma fundamentaL
De otro modo pasaramo.s a un, punto de vIsta externo al sistema y no nos mantend
ramos en el interno -o mtraSlstematIco--.

1."4~$iFh
-. .,-,. . ,.
~

466
SISTEMTICA
EL ORDENAMIENTO JURDICO
467
Pero, existe alguna necesidad que obligue a aceptar la validez que emana de un co
nstituyente originario? O acaso debemos aceptar la norma fundamental como un dogm
a? No podramos prescindir de ella? En rigor podemos prescindir de ella ... a condi
cin de que renunciemos a conocer el Derecho. En efecto, un ser humano como Robins
on Crusoe puede arreglrselas muy bien sin norma fundamental. Tambin es concebible
aunque slo sea como idea lmite (en rigor, no viable como realidad de conducta) el
horno homini lupus del que hablaba Hobbes, una fiera entre los hombres. ste puede
tambin arreglrselas sin norma fundamental porque no tendra ninguna comprensin para
los sentidos jurdicos de la conducta. Todo lo que ver sern acciones, actos de coacc
in, hombres ms fuertes o dbiles, mejor armados o peor armados, uniformados o no, et
ctera. Pero tan pronto califiquemos una conducta como lcita o ilcita, como entuerto
, prestacin, sancin, etctera, tan pronto estemos confiriendo un sentido cualquiera
a una conducta, lo hacemos mediante una nomla que es parte de una totalidad (el
ordenamiento), vale decir que estamos utilizando el supuesto que es la norma fun
damental. Como Kelsen no ve esta imbricacin necesaria entre vivir (jurdicamente) y
conferir sentidos jurdicos (conocer), sostiene que la norma fundamental es un pr
esupuesto gnoseolgico, vale decir, una categora trascendental en lenguaje kantiano
. As como la causalidad no est en las cosas mismas y es intil buscarla entre ellas,
sino que la ponemos nosotros cada vez que queremos conocer la naturaleza (y si
no queremos conocerla bien podemos prescindir de ella como, por ejemplo, puede h
acerlo el que piensa en trminos de magia, etc., y no causales), del mismo modo la
norma fundamental no est en las cosas mismas sino que la ponemos nosotros -y est
o forzosamente- cada vez que queremos conocer el Derecho. Kelsen sigue aqu la lnea
neo kantiana en la cual el conocimiento es constitutivo delobjeto, pero no se h
ace cargo de las peculiaridades del ser del Derecho. Es obvio que hay ordenamien
to jurdico -y, por ende, norma fundamental- aun all donde falta la ciencia jurdica
propiamente dicha y el conocimiento jurdico no pasa de ser un saber ms o menos exp
lcito en los jueces y funcionarios y ms bien implcito en los sbditos. Sin embargo, e
n el plano en que se mueve la reflexin kelseniana es correcta: en el plano del co
nocimiento jurdico la norma fundamental es un supuesto del mismo. Este supuesto s
e encuentra implcito --es decir, funciona como supuesto- toda vez que atribuimos
sentido jurdico a un hecho cualquiera de conducta, vale decir, toda vez que decim
os: esto es un homicidio, aquello un contrato de locacin, etctera. Esto es lo que hace ---:-por cierto a su manera.tosca- el hombre de la cal
le y ya con mayor rigor el funcionario, pero tpicamente como conocimiento jurdico,
la ciencia del Derecho. Estepunto es el que ela~ora Kelsen. La norma fundamenta
l resulta as un supuesto gnoseolglco, una categora trascendental necesaria a todo c
onocimiento jurdico. A falta de ella habr "hechos naturales", muertes, garabatos e
n papeles, etctera, pero no hechos con sentido jurdico; homicidios o contratos (en
tre otros).
14,2,4. Precisiones sobre la norma fundamental y la Primera Constitucin
No se debe confundir a la norma fundamental con la primera Constitucin de un orde

namiento jurdico. La "Primera Constit~cin" es una norma positiva; ha sido institui

daen un momento determ~nado'p0: ~na autoridad determinada. Es la pieza ms alta de
l ordenarmento jUn~lCO positivo; pero su naturaleza no es diversa a la de otra n
orm~ cualqUIera de dicho ordenamiento. La norma fundamental, en cambIO, que ~sta
blece simplemente la validez de e~a ~r~mera a~~ori~ad y de,~s~ Pn,:ne ra Constit
ucin, no es una norma jUndlCa posalva puesta ,51~W. supuesta". Es el supuesto fun
damental del que parte todo COnO~lfnLento jurdico. Slo bajo el supuestode ~a n,o~m
a fundame?tal pue?~ mterpretarse cono un sistema de normas jUndiCaS el maten al
empmco que se ofrece al conocimiento jurdico (Teora Pura, pg ..139). Con la nor~a f
undamentalla teora pura del Derecho no hace S1l10 ~o~er de. re~l~ve las condicion
es trascendentales, los supuestos del conOCimiento jUndiCO, tal como ste se pract
ica desde tiempo inmemorial.(Te~:a Pura, pg. 140), y esto nada tiene que ver con l
o que es una <?onstttuclOn. r.. Lamentablemente ciertas veces, en partiCular en
derecho cons.ltu.CIOnal o en derecho poltico, se suele usar como si~nimo de "Con~t
ituCln" a la expresin "norma fundamental" para aludir al lugar supenor o fu.ndante
que toda Constitucin tiene respecto de las restantes normas del SIStema. Pero de
sde el punto de vista de la teora general del Derec~o ~a .denominacin "norma funda
mental" no es, ni puede ser, una norma jundlca, corrio s lo es la Primera Constit
ucin. . ., Veamos ahora grficamente la relacin entre la Primera Constltuclon, la no
rma fundamental concreta y la norma fundamental abstracta:
1I


468
SISTEMTICA
..-----------, ~ Normas individuales . (ej.: sentencia)
EL ORDENAMIENTO JURDICO
469
..-_ _ _ _ _ _ Primera Constitucin
@ ..
ir
""'II--_ _ _ _ _
primerlegislador
~~~~~~~
"Obedece a ... (nombre concreto del primer legislador)" "Obedece al primer legis
lador"
.------ Norma fundamental concreta .........
/
~~-----------.
Principio de efectividad
L - -_ _ _ _- - '
.------ Norma fundamental abstracta
14.2.5. El principio de efectividad
Cmo pu~de servir la norma fundamental (abstracta) que meramente menciona un "Prime
r Constituyente" para conferir sentidos jurdicos objetivos en un lugar y un tiemp
o determinados? Cmo sabemos concretamente quin es el Primer Constituyente en un lug
ar y tiempo determinados? O, dicho en la terminologa que empleamos ms arriba: cmo ll
enamos de contenido la pura forma vaca con la que nos hemos quedado al enunciar l
a norma fundamental (abstracta) y pasamos as a la norma fundamental (concreta), a
la regla de reconocimiento que nos permitir decidir si una norma dada pertenece
o no a un sistema? Esta concrecin de la norma fundamental (abstracta) se logra ac
udiendo al principio de efectividad que dice: "Considera Primer Constituyentea a
quel del que emana un ordenamiento jurdico eficaz en su conjunto" 9. El principio
de efectividad que finalmente hace depender toda
9 Atenta la distincin que hemos hecho entre norma fundamental abstracta y concret
a y del principio de efectividad como aquello que permite el trnsito de la una a
la otra, esta formulacin del principio de efectividad es la que cala mejor en su
esencia. Nos ahorramos, pues, algunas formulaciones como "Si A manda y B obedece
la mayora de las veces, A debe mandar y B obedecer siempre", algo alejada del ce
ntro de la problemtica,
validez (propia) del ordenamiento de la vigencia del mismo (en su conjunto) resu
lta algo chocante en una teora (pura) que cifra su punto mismo de partida en la s
eparacin entre ser y deber ser, entre validez y vigencia. Sin embargo, es totalme
nte coherente con una teora (pura) que pretende teorizar el derecho positivo, es
decir, mostrar cmo ste es y no enunciar cmo debe ser. La ambigedad de la teora de la
norma fundamental complementada por el principio de efectividad est, pues; en los
funda. mentas mismos de la teora pura. Encerrada all como 'en germen va a hacer e
xplosin en la norma fundamental. Enunciado el principio de efectividad parece ser

que en resumidas cuentas toda la validez del ordenamiento depende en ltima insta
ncia de un hecho social: la efectividad o vigencia. Los autores de tendencia rea
lista pueden, pues, reprochar a Kelsen que toda su teora de la validez reposa en
haber arbitrariamente separado aquello que originalmente estaba unido y que el D
erecho, que en ltimo trmino es vigencia, efectividad, es como tal un hecho social
susceptible de un estudio sociolgico (as Ross, p. ej.). Contra este argumento Kels
en ha sealado que la eficacia del ordenamiento jurdico en su conjunto es una condi
tio sine qua non, pero no unaconditio per qumn de la validez del ordenamiento ju
rdico 10. Sin embargo, los desarrollos que pretenden justificar esta afirmacin no
resultan en ltimo trmino convincentes.
~I
1
'1
14.2.6. Es necesaria la norma fundamental? Criterios idealista, empirista y exist
encial
Con su teora del ordenamiento jurdico coronada por la idea de la norma fundamental
Kelsen ha tenido, pues, xito en mostrar un elemento necesario -digno de autntica
meditacin filosfica- en el Derecho y/o en el conocimiento jurdico. Una pluralidad d
e normas va siendo progresivamente reducida, va fundamentacin de validez, va deriva
cin ms o menos lgica, a una sola, la Primera Constitucin. Y esto es as, en Kelsen, ne
cesariamente. Pero son efecti vamente las cosas as? Existe alguna necesidad para qu
e de hecho las distintas normas deriven de una sola? Desde un punto de vista emp
irista, atenindose a los "puros" hechos, esto no sera necesario. De hecho, algunas
normas pueden tener origen consuetudinario, otras emanar de rganos de un orden d
eterminado (los pater familias, p. ej.), y otras de otro orden (los titulares de
l poder poltico,
as como tambin las consideraciones agregadas sobre el Derecho y fuerza (ya que la
efectividad puede darse tambin por acatamiento espontneo sin gran despliegue de fu
erza). 10 KELsEN, H., Teora Pura... , cit., pg. 142.
1"1

470
SISTEM TICA
EL ORDENAMIENTO JURDICO
471
etc.) sin que exista entre estos diversos orgenes u rdenes de rganos una conexin exp
resamente establecida ni aun para una patente coherencia (como pondr de manifiest
o ms adelante la teora de la norma de habi. litacin). Sin embargo, no hay que deses
perar: slo en casos muy raros -cuando, p. ej., en una lucha intestina dos bandos
se disputan activamente por las armas la supremaca poltica- el hombre de la calle
se encontrar en dudas y el jurista tendr que confesamos su impotencia para determi
nar el sentido jurdico de algunas conductas. Nos dir entonces que ciertas conducta
s sern lcitas o ilcitas segn adoptemos el punto de vista del ordenamiento 01 o el pu
nto de vista del ordenamiento 02, sustentados respectivamente por cada uno delos
bandos en pugna. Pero esas situaciones "anmalas" o enfermizas son extremadamente
raras y de corta duracin. Tienden a definirse y si se prolongan ms all de lo admis
ible, la necesidad de certeza tiende a dar algn status jurdico a los beligerantes
y a reconstituir sobre una base, digamos dual, la determinacin y previsibilidad d
e los sentidos jurdicos aplicables a las conductas de los particulares. Salvo las
situaciones de excepcin contempladas ms arriba y no obstante cualquier inconexida
d y/o diversidad de origen real de las normas vigentes (costumbres, funcionarios
centrales, funcionarios defacto, "rganos descentralizados", etc.), decamos que el
jurista se las arregla para ver a todas las normas como derivadas de una sola:
la Primera Constitucin. Y esto porque para l no es una cuestin de compulsar hechos
--l no es un cientfico de la naturaleza ni aun un socilogo- sino cuestin de integrar
se en, y/o exponer, un sistema de creencias o convicciones vigentes en una comun
idad, en un lugar y un tiempo determinados: las normas jurdicas que establecen en
general y en particular cmo deben conducirse los miembros de esa comunidad 11. E
l jurista debe adoptar, en otras palabras, un punto de vista interno al sistema
mismo, es decir, el punto de vista del funcionario que tambin va a parar a una Pr
imera Constitucin -a pesar de la diversidad de orgenes reales- porque solamente as
consigue entender lo que l va haciendo -como conducta lcita, autorizada, etc.- e i
ntegrarse de este modo con su conducta en la comunidad y, simultneamente, concebi
r el sentido jurdico de una conducta cualquiera en forma unitaria, es decir, como
una pluralidad de sentidos que en el fondo es uno solo. Pero lo que es cierto p
ara el jurista y para el funcionario tambin lo es para el particular, el hombre d
e la calIe. Este no suele tener dudas sobre el sentido jurdico (objetivo) de su c
onducta en la
1I En rigor, las incongruencias e incoherencias aparecen solamente si uno adopta
un punto de vista externo al sistema .
gran mayora de los casos en que procede a cumplir espontneamente sus deberes jurdic
os (as sea en la inmensa mayora de esta inmensa mayora, es decir, cuando el deber c
onsiste meramente en el pasivo no hacer, en el no interferir con la conducta de
los dems). Para los casos de duda el hombre de la call sabe que existe un cuerpo d
e funcionarios integrantes del sistema -los jueces-, que terminarn por asignar a
su conducta un sentido objetivo. Kelsen funda, por consiguiente, el carcter neces
ario de la norma fundamental en exigencias de tipo racional: la unidad del objet
o que pretende conocer la ciencia (un ordenamiento) y la coherencia lgica del pen
samiento que debe mostrar lo uno (el ordenamiento) en lo mltiple (la multiplicida
d de hechos, normas y/o sentidos objetivos d los hechos). Se comprende as que el c
arcter necesario de la norma fundamental n~ puede advertirse si se adopta un crit
erio empirista, ya que ese carcter (al menos en el pIanteo kelseniano) correspond
e al pensamiento y no a los hechos. Sin embargo, este limitado origen no impide
que la norma fundamental termine en ltima instancia afectando a los hechos mismos
, ya que no slo las "reglas de Derecho" formuladas por los juristas, sino las mis
mas "normas" emanadas de los funcionarios, y la conducta de estos ltimos -y tambin

la conducta de todos los miembros de la comunidad- van a contener una referenci

a a la norma fundamental. La teora kelseniana originaria explicaba este extrao pod
er del pensamiento sobre los hechos mismos siguiendo las vas del neokantismo. Par
a este corriente el pensamiento constituye su objeto. Nada extrao tiene, por cons
iguiente, que reaparezcan en el objeto ciertos caracteres necesarios que son pro
pios del pensamiento y que este ltimo ha impreso en aqul. El razonamiento parece c
onvencer, pero olvida que antes de la constitucin del objeto por el pensamiento s
uele haber una preconstitucin del ente por la apertura al mundo propia de la exis
tencia (ser-en-elmundo). Y sobre todo olvida que en el caso del Derecho esapreco
nstitucin no es propiamente la de un ente, ya que engloba al propio existente que
hace la apertura (hacia su comunidad, su mundo jurdico). En esto consiste el "pu
nto de vista interno" o ideolgico del que nos hablan los empiristas. Teniendo en
cuenta lo dicho tendremos que decir que el nivel ms profundo de la norma fundamen
tal se encontrar en esa preconstitucin del "mundo jurdico", del pertenecer a una co
munidad, y que Kelsen slo la muestra al nivel de la ciencia donde aparentemente s
e restaura la divisin sujeto-objeto. Y decimos que aparentemente porque la exigen
cia del "punto de vista interno al sistema", del que hablan los empiristas, o el
"saber de protagonista" del que habla Cossio, pone de manifiesto que el enfrent
amiento sujeto-objeto no termina de lograrse. Este enfrenta~I
'11 ti
1,
.;
" ,


472
SISTEMTICA EL ORDENAMIENTO JURDICO
473
miento no est en la base del conocimiento, como su fundamento, sino que se encuen
tra fundado en el mismo. La vida, la existencia, es conocimiento propiamente dic
ho slo como fruto de una actitud ms o menos elaborada. Pero mucho antes -incluso h
istricamente, antes de la constitucin del saber cientfico-filosfico-Ia vida lleva im
plcito un saber. El Derecho es una dimensin de la existencia que se da con el homb
re . mismo aun antes de que el conocimiento propiamente dicho se constituya. No
es necesaria l<i ciencia jurdica para que haya Derecho. Basta el saber implcito en
la accin misma. Esto se ve mejor que en ninguna otra parte en el funcionario --q
ue representa tpicamente el punto de vista interno de que hablbamos- que tiene que
saber lo que hace y al mismo tiempo tiene que saber-conocer la conducta a la cu
al atribuye sentido 12. A la altura del conocimiento elaborado cientfico-racional
que se pueda haber alcanzado en cierto momento de la historia, no hay ni puede
haber diferencia como conocimiento entre el de un jurista y un juez (y estos ltim
os suelen ser buenos juristas). Sin embargo, hay siempre una diferencia de princ
ipio en que lo decisivo resulta no lo que eljuez piensa sino lo que hace, y por
ello puede ser juez un lego -y necesariamente lo fueron antes de la ciencia del
Derecho-. Lo decisivo pues, al ser del juez, es el saber implcito en su accin y no
su ciencia, aunque tambin pueda tenerla. Lo que hemos dicho del funcionario se a
plica tambin al miembro de la Comunidad donde el conocimiento propiamente dicho i
nteresa poco y nada, yen cambio el hacer mismo lo es todo. Pero en este hacer ta
mbin hay un saber. Hay un saber puesto de manifiesto en la inmensa mayora de los c
asos en que el particular cumple su deber jurdico.Y tngase especialmente en cuenta
que la inmensa mayora de los deberes jurdicos consisten en un omitir, un no inter
ferir en la conducta de los dems, en donde se ve que la pura pasividad encierra y
a un saber. Las teoras de base empirista van a contemplar estos hechos con el pre
juicio de los "puros hechos". Estos puros hechos son lo nico que hay, y, por lo t
anto, lo nico que puede interesar a una verdadera ciencia. El pensamiento habitua
l del jurista (normativo), y del funcionario, etctera, es un "punto de vista inte
rno" al sistema y constituye como tal una ideologa, ya que en lugar de atenerse a
los hechos pretende para stos una cierta "validez" que el verdadero cientfico no
puede detectar por ningn lado. La ciencia jurdica debiera por lo tanto ser reforma
da y los cientficos limitarse a afirmaciones de hecho como que talo cual norma se
enEn casos extremos ---como la defensa propia, p. ej.-, es claro que eljuicio s
umarsimo sobre la conducta agresiva debe llegar al nivel del saber practugntico, y
a que en caso contrario sera demasiado tarde para actuar.
12
cuentra vigente en un lugar determinado. La norma fundamental sirve slo para conf
erir "validez metafsica" a la vigencia que es el verdadero tema jurdico 13. En est
e punto la egologa puede sealar que ni Kelsen con su idealismo ni los empiristas c
on su dogma de los puros hechos, consiguen fundar correctamente el tema de la no
rma fundamental, lo que debe hacerse mostrando un hecho que es tambin saber: la v
ida:humana. En sta, la norma forma parte de la conducta misma como saber implcito
en ella. En el plano del funcionario --que es donde se puede ver mejor el tema-,
ello significa que l debe integrarse en la programacin comunitaria asumiendo autno
mamente la heteronoIIa --debe por fuerza adoptar el "punto de vista interno" 14_.
Y para ello debe integrarse no en dos o tres programaciones diversas sino en un
a sola, pues de otrofiodo no sabra cul es la conducta que debe realizar ya que dis
tintas :programaciones requerirn conductas distintas incompatibles entre s. En el
plano del particular esto significa que l podr proyectarse a consuno con la progra
macin comunitaria (asumiendo tambin autnomamente la heteronoma), sabiendo a qu atener
se en su entendimiento con los dems.
\I

I
14.2.7. El principio de efectividad y la norma fundamental concreta
La norma fundamental abstracta es siempre exactamente la misma a travs de los tie
mpos y los distintos sistemas jurdicos. Siempre dice, en su forma sinttica: obedec
e al legislador originario Pero a quin debo considerar legislador originario? Cul va
a ser la norma fundamental concreta? La respuesta a estas preguntas se alcanza
a travs del principio de efectividad. El principio de efectividad dice que debemo
s considerar Primera Constitucin a aquella de la cual emana un orden jurdico que e
s eficaz en su conjunto. Si bien la norma fundamental dice siempre lo mismo, cua
ndo vamos a ver el contenido de la Primera Constitucin, cuando queremos determina
r quin es en definitiva el legislador originario al cual debemos obediencia, nos
encontramos con que, en distintas circunstancias histricas, las respuestas van a
ser diferentes. As, en la Francia de Luis XIV la primera Constitucin era el conjun
to de normas, consuetuExponemos a grandes rasgos las ideas de Alf Ross. Como seal
a con agudeza el mismo Ross, para algunos las normas deben ser vlidas por s mismas
. Deben acatarlas no por el temor de las sanciones, sino porque las consideran vl
idas.
13
14
",

474
SISTEM TICA
EL ORDENAMIENTO JURDICO
475
dinariaso no, por las cuales se haba institucionalizado la monarqua. El contenido
de cada Primera Constitucin va cambiando con el tiempo y lugar porque el principi
o de efectividad nos remite, en cada caso, al ordenamiento vigente. El principio
de efectividad nos pone de manifiesto que el Derecho est en relacin directa con l
a fuerza. Que un ordenamiento est vigente o no va a depender, en definitiva, de u
n hecho de poder o de fuerza. Y el reconocimiento que hacemos de un ordenamiento
jurdico es, exclusivamente, sobre la base de su eficacia general, y con total in
dependencia del contenido o sistema que implante. As, el rgimen jurdico nazi, puest
o que era eficaz en su conjunto, por el solo hecho de serlo nos obligaba a recon
ocer en sus constituyentes al legislador originario que, segn la norma fundamenta
l, debe ser obedecido. Y por inicuas que fueran las leyes, eran tan vlidas como l
as de cualquier democracia. Es un error iusnaturalista pensar que slo el derecho
justo es Derecho. Al ver la doble purificacin kelseniana desechamos la identifica
cin o confusin entre el deber ser jurdico y el deber ser axiolgico; sobre la base de
esa importante distincin es que resulta claro advertir que es suficiente con que
un ordenamiento sea eficaz en general para que su primera constitucin deba ser o
bedecida, sin que las bondades o arbitrariedades del sistema lo afecten en lo ms
mnimo.
General,pg. 122). "La Constituain estatuida por el primer legislador histrico slo es
vlida bajo el supuesto de que ella sea eficaz, .. ". Laeficacia del orden jurdico
ensu conjunto es una condicin sine-qua non de su validez (Teora Pura, pg. 142). En
sntesis: si la revolucin ha triunfado quiere decir que elordenamiento anterior ha
dejado de ser eficaz; si no es eficaz, la norma que le dio origen no es ms la "P
rimera Constitucin" que de acuerdo con la norma' fundamental "debe ser obedecida"
; y, al ser eficaz en su generalidad el rgimen revolucionario, resulta que la nor
ma que lo establece, en virtud del principio de efectividad pasa a ser la "Prime
ra Constitucin" que "debe ser obedecida". Este razonamiento, que puede parecer al
go difcil, no hace ms que comprender cientficamente el fenmeno revolucicmario que se
da a diario en distintas partes del mundo. Incluso cabe sealar que no hay rgimen
jurdico alguno que no haya nacido como un hecho revolucionario que derog o reform p
or la sola vigencia de la fuerza al rgimen anterior. Cada vez que esto sucede cam
bia el primer legislador y, obviamente, la norma fundamental concreta; a parti.r
de ese hecho debe obedecerse al nuevo "primer legislador".
14.3. LINEAMIENTOS GENERALES DE LA GRADACIN NORMATIVA
(LA PIRMIDE JURDICA)
II
1I
iI
14.2.8. El principio de efectividad y el fenmeno "revolucin"
Este principio de efectividad puede ser visto an con mayor claridad si Jo vincula
mos con el fenmeno "revolucin". Por definicin un acto revolucionario representa, en
tre otras cosas, la aparicin de rganos de poder por un procedimiento no establecid
o por las normas preexistentes. La norma que instaura al poder revolucionario no
deriva del ordenamiento anterior, sino que lo deroga o modifica. La validez de
esta "norma revolucionaria" slo puede emanar -norma fundamental de por mediode la
efectividad de la revolucin. Podemos hacer este razonamiento: si la revolucin tri
unfa se produce el cambio de la norma fundamental por una nueva; si la revolucin
fracasa, por el contrario, sus promotores son juzgados de acuerdo con las normas

que derivan su validez de la norma fundamental antigua. La norma fundamental de

un Estado singular depende pues, en cierto modo, de un hecho de poder. Se trata
de formular cientficamente una antigua verdad: "El Derecho no puede existir sin
la fuerza, no obstante lo cual no es idntico a la fuerza" (Teora Pura, pg. 143). Es
te hecho tiene su frmula exacta en el principio de efectividad que reza: "La efic
acia del orden jurdico en su conjunto es una condicin necesaria de la validez de c
ada una de las normas que lo integran" (Teora
Los desarrollos anteriores nos permitirn ahora esbozar en rasgos muy generales la
estructuracin a la que se encuentra sometida la creacin normativa de los rganos en
las diversas gradas de la pirmide jurdica a partir de la primera Constitucin y has
ta llegar a la sentencia 15. 1) La Asamblea Constituyente, al dictar la Constitu
cin vigente, aplic una Constitucin anterior (que puede ser primera) de un carcter pu
ramente formal; en ella se prev un procedimiento: quin y cmo se encuentra autorizad
o para dictar una Constitucin o, lo que es equivalente, quin y cmo se encuentra aut
orizado para reformar la Constitucin (v.gr., asamblea constituyente especialmente
reunida al efecto, necesidad de la reforma declarada por cierta mayora de ambas
cmaras, etc.).
"; ",
2) La Constitucin vigente tiene un carcter prevalentementefonnal. La Constitucin es
la norma o el conjunto de normas en la que se prev
15 Advertimos que el orden que va desde la Primera Constitucin hasta las normas i
ndividu3les tiene virludes puramente expositivas, siendo el orden inverso de la
fundamentacin de la validez de la norma individual (que va desde sta hasta la Prim
era Constitucin) el constitutivo y fundanle de la pirmide jurdica.


476
SISTEMTICA EL ORDENAMIENTO JURDICO
477
el rgano u rganos (quin) autorizados para dictar normas jurdicas generales y el proc
edimiento (cmo) mediante el cual se llega a esa sancin. En un mismo cuerpo o texto
constitucionaL se incluyen usualmente con dichas normas, otras en las que se es
tablecen otros rganos (Ejecutivo, J~dicial) y el tipo de normas que se encuentran
autorizados a dictar (competencia), dando as jerarqua constitucional al principio
poltico de la separacin de poderes. Junto a las normas referidas, que constituyen
lo que suele denominarse parte orgnica de la Constitucin (en la nuestra, Segunda
Parte: "Autoridades de la N acin") y que tiene un carcter puramente formal (quin y
cmo de un procedimiento), suelen incluirse tambin en las cartas fundamentales norm
as de contenido material que reciben genricamente el nombre de parte dogmtica (en
la nuestra, la mayora de los artculos de la Primera Parte: "Declaraciones, derecho
s y garantas". La Constitucin determina pues, en primer lugar el rgano y el procedi
miento legislativos (tambin frecuentemente otros rganos), pero tambin establece en
cierta medida el contenido de la creacin legislativa ya que, por ejemplo, el legi
slador no podr dictar normas que establezcan la esclavitud, que supriman la propi
edad privada o repriman penalmente, con efecto retroactivo, hechos que no consti
tuan delito. La creacin de normas generales se encuentra sometida a la Constitucin,
por lo tanto, en un doble aspecto: lO)formalmente, porque debe hacerse por los r
ganos y el procedimiento establecidos en ella; 2) adems, porque debe ajustarse, en
su contenido,a lo dispuesto en trminos generales en la misma Constitucin.
sino un hecho que recibe su sentido jurdico de la norma individual contenida en l
a sentencia. 14.4. LA CREACIN GRADUADA DEL DERECHO
y LA PIRMIDE JURDICA
3) La ley (en trminos generales, la norma general) estructura la decisin judicial
en una forma equilibradamente formal y materia(. El juez aplica, por una parte,
la ley de forma que le atribuye jurisdiccin y competencia y la que organiza el pr
oceso (Ley de Organizacin de Tribunales, Cdigo de Procedimientos) y, por la otra,
la ley deJondo (Cdigo Civil, Penal, etc.) que contempla la relacin jurdica sometida
por la ley de forma a su decisin. Mientras la Constitucin determina en muy pequea
medida la creacin legislativa, pudiendo sta tener cualquier contenido siempre que
no transgreda ciertas limitaciones (derechos y garantas constitucionales), la ley
, en cambio, determina en una medida mucho mayor la creacin judicial.
4) En la sentencia judicial (o la resolucin administrativa) se encuentra ya deter
minada la norma individual del caso y se ha llegado al fin de la cadena normativ
a. La pura ejecucin que la sigue no es ya una norma,
Con lo que hemos visto sobre el predominio de la fundamentacin formal en este captu
lo, y lo que vimos luego sobre la pirmide jurdica, advertimos que a medida que vam
os tomando normas de mayor jerarqua stas son cada vez ms formales y con menores con
tenidos materiales. Por ejemplo, una primera Constitucin establece slo el rgano y e
l procedimiento para la reforma constitucional. La segunda Constitucin, dictada e
n virtud del procedimiento establecido en la Constitucin anterior, incluye ya alg
unos contenidos materiales (supresin de la esclavitud, crceles sanas y limpias, ab
olicin de torturas, etc.) adems de la extensa y completa reglamentacin formal que p
rescribe -rganos y procedimientos- para la creacin de normas inferiores. Las leyes
que se dicten ya van a tener cierto equilibrio entre el contenido material y el
aspecto formal y por ltimo, las sentencias van a tener solamente contenido mater
ial. En las normas superiores hay predominio o exclusividad de disposi.siones for
males, en las leyes (normas de "jerarqua media") hay cierto equilibrio entre los
aspectos formales y materiales, y en las normas inferiores (sentencias) slo encon
tramos contenido material, o mejor dicho, esta l tima termina por absorber al pri
mero porque lo que est mentado, la conducta de un sbdito (no rgano) comprende tanto

lo material (qu debe hacerse) como lo formal (quin y cmo debe hacerlo) o mejor an para el caso de la perinorma-sancin-, a quin debe hacrselo. Debido a esta caracterst
ica del ordenamiento resulta que, cada vez que se aplica una norma superior para
dictar una inferior, se estcreando Derecho. Se crea Derecho al determinar con qu
contenido material con.! creta se va a "llenar" el marco que ofrece la norma sup
erior. Al ir apareciendo en cada grada inferior contenidos materiales que no est
aban en las normas superiores, se evidencia que se ha ejercido un acto de creacin
. Cada norma superior es un marco conceptual dentro del cual el rgano respectivo
crear la norma inferior. Nunca hay una pura "aplicacin" de una norma; siempre, nec
esariamente, se aplica la norma superior creando una norma inferior. El pensamie
nto tradicional sostena que la tarea del juez era, exclusivamente, la de "aplicar
" las normas superiores. Esto se hara en virtud de un silogismo cuya premisa mayo
res la ley, la premisa menor las circunstancias del caso, y la conclusin la sente
ncia. Y as como en el silogismo


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la conclusin se deriva necesaria y automticamente de las premisas, de la misma man
era las sentencias deban derivarse de las leyes y las circunstancias del caso. Pe
ro esta concepcin es correcta solamente en los casos ms, sencillos en los que el j
uez conceptuar el caso individual como miembro de una especie que, por su parte,
se encuentra claramente contenida en el gnero legal. Pero como las leyes se encue
ntran redactadas en un.lenguaje natural que posee una estructura abierta, cesult
a que unas especies se encuentran claramente contenidas en el gnero legal, otras
se encuentran claramente excluidas de l, en tanto que algunas se encuentran en un
a zona borrosa o indefinida. Una ley que menciona, por ejemplo, a las personas d
e sexo masculino, incluye claramente a los varones, excluye a las mujeres, pero
deja en situacin indefinida a los hermafroditas. El juez tiene, por una parte, un
caso individual de conducta sometido a su decisin y, por la otra, un conjunto de
normas generales como candidatas a ser las normas aplicables. El juez debe tene
r en mente las normas generales candidatas y, adems, el caso individual con sus c
ircunstancias relevantes. Si estas ltimas configuran un CQSO de una especie clara
mente contenida en un gnero legal, elige la nonna aplicable y procede luego al si
logismo judicial. Pero si las circunstancias relevantes del caso no configuran u
na especie claramente contenida en un gnero legal, adems de elegir la norma genera
l aplicable debe proceder a decidir si la especie con la que l concepta su caso, s
e encuentra o no incluida en el gnero legaL De lo expuesto surge que la norma sup
erior funciona como un marco que excluye ciertas posibilidades pero que, dentro
de las que admite, autoriza al rgano que la aplica a realizar una creacin normativ
a. Esto puede verse en relacin a la Constitucin que funciona como norma superior p
ara el legislador. Podemos representar grficamente, en una forma muy simple, cmo l
a norma superior (o fundante) funciona como un marco de posibilidad dentro del c
ual se procede a una nueva creacin normativa cuando se dictauna norma inferior (f
undada). Tomemos como norma superior la Constitucin. Ella establece y garantiza l
a propiedad privada. Pero dentro del marco constitucional caben tanto las doctri
nas romana o manchesteriana como las que propician la funcin social de la propied
ad. Dentro de ese marco puede establecerse que en ningn caso tendr lugar la exprop
iacin, o que sta puede realizarse bajo ciertas condiciones. Incluso puede, como lo
hemos visto en nuestro Derecho, consagrarse un rgimen de excepcin para las locaci
ones urbanas. La detemlinacin de cul ha de ser el rgimen al cual se someter la propiedad, dentro de las posibilidades que ofrece la O'aranta constitucio
nal, es, indudablemente; un acto de creacin. b
MARCO CONSTITUCIONAL PROPIEDAD PRIVADA MARCO LEGAL CDIGO CiVil
~
. FAllO SENTANDO JURISPRUDENCIA '
1
L ____ ..J
OTRO MARCO POSIBLE
MA.RCO lEGAL .--- - DE EXCEPCiN --(ARRENDAMIENTOS) FAllO AISLADO
Igualmente, ~ada norma o cuerpo legal, a su vez ofrece ciertas posibilidades alj
uez. Este debe en cada caso crear un norma que siga la corriente jurisprudencial
o apartarse de ella. Todo cambio jurisprudencial, fenmeno que esrelalvamehte comn,
nace como un fallo aislado que se aparta de la solucin seguida para casos simila
res. O sea, es un acto de creacin dentro del marco legal que brinda una nueva pos
ibidacl para resolver los conflictos de cierta analoga. Incluso el fallo que sigue

rgidamente la jmisprudencia dominante tambin crea una norma individual, puesto qu

e est determinando que ese caso concreto y especfico al cual se refiere debe recib
ir sentido jurdico de cierta norma general (y no de otra) y bajo la interpretacin
predominante (y no de otra). 14.5. LA INTERPRETACIN. INTELECTO y VOLUNTAD Creacin
y aplicacin del Derecho son, pues, trminos correlativos. Salvo en la Primera Const
itucin en la que hay slo creacin sin aplicacin de ninguna norma superior, y en la ej
ecucin de sentencia, donde slo hay aplicacin sin creacin de ninguna otra norma 16, e
n todas las gradas normativas hay, simultneamente, creacin y aplicacin de normas.
16 Aunque en algunos casos puede haberla, p. ej., una sentencia puede dejar inde
terminados algunos puntos, como la liquidacin del monto de la condena, o las cosa
s a embargar. En esos casos para determinarla especficamente habra que, todava, dic
tar o crear una norma ms .


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Por ello la interpretacin, dice Kelsen, sera as una tarea "espiritual" que acompaa a
la creacin graduada del Derecho. En este proceso espiritual, una vez representad
as con la mayor nitidez posible las posibilidades que otorga la norma superior,
todava es necesario tomar una decisin dentro de estos lmites. Esta decisin que integ
ra necesariamente la interpretacin, segn Kelsen, es un acto de voluntad que intere
sa ms a la poltica que a la teora del Derecho. Como el rgano que ejerce la voluntad
para decidir qu posibilidad elegir lo hace siempre dentro de los lmites impuestos p
or la norma superior, la teora kelseniana de la interpretacin ha sido denominada "
voluntarismo estructurado". Esto quiere decir que la norma inferior se crea medi
ante un acto de voluntad que se ejerce dentro --o sometido a-la estructura dada
por la norma superior. El pensamiento tradicional al respecto ha sostenido con t
odo vigor que el juez slo "aplica la norma", escandalizndose ante la descripcin que
muestra la interdependencia entre creacin y aplicacin del Derecho. Esta posicin ti
ene una notoria base ideolgica, puesto que su objetivo no es la tarea cientfica qu
e implica una descripcin neutral, sino afianzar por todos los medios el valor "se
guridad jurdica". Si se oculta al juez que, haga lo que'hiciere, siempre estar cre
ando una norma, a la vez que se proclama como expresin cientfica que todo juez es
"esclavo o siervo de la ley" y slo debe limitarse a "aplicarla", se traba la modi
ficacin jurisprudencial del sistema preestablecido. Con ello se logra colocar el
valor "seguridad jurdica" por encima de cualquier otro. Sin perjuicio de volver s
obre estos temas en el captulo referente a la interpretacin, y sin dejar de destac
ar el indudable avance que signific la teora kelseniana de la interpretacin frente
a las concepciones clsicas o tradicionales, podemos esbozar una crtica a la forma
en que l describe la participacin del intelecto y la voluntad en la tarea de inter
pretar. Para l hay una separacin tajante entre la decisin voluntaria y lo que entie
nde como intelecto. Esa separacin no es realista, y de ella resultan empobrecidos
ambos elementos. Ha sido ya suficientemente destacado por diversas corrientes y
escuelas, que la determinacin de la ley aplicable y de los lmites de las posibili
dades que ella ofrece no se hace mediante un procedimiento puramente intelectual
----como sostiene Kelsensino que, desde el comienzo mismo de la interpretacin, e
sa tarea va siendo guiada por la comprensin que el intrprete hace del caso. Es dec
ir que primero hay una comprensin del sentido de la conducta y luego hay una conc
eptualizacin de l con la norma jurdica ms adecuada para expresarlo con la mayor real
izacin de justicia posible. La interpretacin va a ser, entonces, la conceptualizac
in del caso concreto con la norma que
consagre mejor los valores jurdicos vigentes, conceptualizacin que viene precedida
, necesariamente, por la captacin del sentido axiolgico del propio caso. 14.6. CON
FLICTO ENTRE NORMAS
14.6.1. Conflicto entre normas de diversa jerarqua. La habilitacin
De acuerdo con la nocin que hemos visto de validez, sta consiste en la conformidad
de la normafundada (inferior) con la norma fundante (superior). As, una norma re
sultara vlida solamente cuando ha sido dictada por el rgano, mediante el procedimie
nto y con el conten'ido prescripto en normas superiores. Y si no se diesen estos
tres requisitos simultneamente parecera que, con toda coherencia lgica, habla que c
aracterizar como invlida a la norma inferior. Pero la realidad nos va a mostrar q
ue no siempre es as. La coherencia lgica se rompe para dejar paso a una sorpresa.
Si bien el conflicto entre normas de distinta jerarqua se resuelve, generalmente,
con la invalidez de la norma inferior, hay casos en los cuales, no obstante ese
conflicto, la norma inferior no resulta invlida. Pongamos un ejemplo: sabemos qu
e la Constitucin prohbe los castigos corporales; imaginemos ahora que cierto da el
Poder Legislativo sanciona una ley estableciendo para ciertos delitos la pena de
azotes, ley que es promulgda por el Ejecutivo e, incluso, incorporada al Cdigo Pe

nal; imaginemos que en cierto caso un juez condena a alguien a sufrir diez azote
s, obviamente el condenado puede recurrir de la sentencia argumentando que viola
la Constitucin y que la ley en cuestin es inconstitucional. Pero si no recurre, o
lo hace fuera del plazo establecido, resulta que esa sentencia queda firme. Con
lo cual, a pesar del evidente conflicto con la norma constitucional, no deja de
ser vlida. Pero todava podemos imaginar que, aun recurriendo en trmino, el tribuna
l ms alto (en nuestro pas la Corte Suprema) resuelva que la ley que establece la p
ena de azotes no es inconstitucional. Esto que acabamos de mostrar respecto de u
na ley inconstitucional (por contradiccin material o de contenido) puede suceder
respecto de una sentencia dictada contra una ley. S i no se intentan los recurso
s que existen contra la misma, o, si intentados, el tribunal ms alto los desestim
a, esa sentencia resultar vlida. Lo mismo puede suceder respecto de la violacin, no
ya de los contenidos materiales como en nuestro ejemplo, sino de las formas o p
rocedimientos exigidos por las normas superiores para dictar la norma inferior.
O, tambin, que el rgano que dicta la norma no sea el que tiene la facul-

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tad para hacerlo. En todos estos casos, no obstante la evidente contradiccin lgica
entre normafundante y norma fundada, puede suceder que no se llegue a pronuncia
r la invalidez de la norma inferior. El mismo ordenamiento jurdico autoriza a cie
rtos rganos del Estado a pronunciarse sobre la existencia --{) no-- del conflicto
. Solamente ciertos rganos del Estado estn autorizados para decretar o reconocer q
ue existe una contradiccin entre normas de distinto grado y anular la inferior. Y
si esos rganos no reconocen la contradiccin, por evidente que ella sea para el re
sto de los ciudadanos, la norma inferior no ser anulada. En ausencia de un acto e
xpreso de esos rganos toda norma debe ser tenida por vlida, por inconstitucional q
ue les parezca a los particulares; la opinin de estos ltimos es irrelevante para d
eterminar la existencia o no de una causal de invalidez. Lo que sucede -segn Kels
en- es que la norma superior ofrece, en realidad, una alternativa: la norma infe
rior va a ser vlida cuando sea dictada con el contenido, por el rgano y con el pro
cedimiento que prescribe la norma superior o cuando tenga cualquier otro conteni
do o sea dictada por cualquier otro rgano o con cualquier otro procedimiento, sie
mpre que sea convalidada por el rgano pertinente. En ambos casos habr igualmente v
alidez. Esta "convalidacin" que recibe la norma que a primera vista apareca como i
nvlida, pero que en la realidad jurdica no lo es, se denomina "habilitacin". La pri
mera parte de la alternativa mencionada precedentemente constituye la forma "nor
mal" o "usual" de validez; la segunda es la forma "anormal o patolgica". La denom
inacin de "normal" que recibe la primera parte de la alternativa introduce -a pes
ar del mismo Kelsen- consideraciones valorativas y fcticas inevitables. Con terri
1inologa que, aunque no es propia de Kelsen, resulta expresiva para designar la s
ituacin referida, se denomina "norma de habilitacin" a sta la segunda parte de la a
lternativa que necesariamente se encuentra en la norma superior --expresa o implc
itamente- y que sirve para fundar la validez de las normas aparentemente carente
s de ella, habilitando o convalidando de este modo la decisin del inferior. Es ste
uno de los puntos ms sutiles del anlisis kelseniano por lo cual, sin perjuicio de
l desarrollo general que antecede, lo ejemplificaremos a continuacin con algn deta
lle en la hiptesis del legislador, del juez, de transgresin a la norma procesal (f
ormal) y transgresin a la norma de fondo (material):
contraria a la libertad de cultos -imponiendo a todos los habitantes el catlico-o contraria a la libertad de prensa, imponiendo la censura previa, etctera. En l
a mayora de las constituciones no se encuentra previsto un procedimiento ni un rga
no a los que se atribuya competencia para invalidar las leyes que se encuentran
en pugna con el texto constitucional. En los pases que siguen tal sistema no exis
te, en rigor, el problema de la "constitucionalidad" de las leyes porque, como n
o hay distincin entre poder constituyente y Poder Legislativo ordinario, resulta
que todas las leyes sancionadas por ste son "constitucionales". Pero en los Estad
os Unidos y en nuestro pas, sobre la base de un texto constitucional que establec
e la primaca de la Constitucin y las leyes que se dicten como consecuencia de la m
isma (Const. Nac., arto 31), se ha elaborado una doctrina llamada de la "suprema
ca de la Constitucin". En virtud de esta doctrina el Poder Judicial, aunque no pue
de anular o invalidar con alcance general las leyes que se encuentren en pugna c
on el texto constitucional, se ha arrogado la facultad de no aplicarlas en los c
asos sometidos a su juicio. En los Estados Unidos y entre nosotros puede suceder
todava que el Poder Judicial, en el caso concreto sometido a su decisin, entienda
que no existe la tal contradiccin y aplique -malgrado la objecin de inconstitucio
nalidad-la ley en cuestin. En suma: la ley recibir aplicacin al caso, o no la recib
ir, la ley ser constitucional o anticonstitucional, segn lo declare el rgano judicia
l supremo al cual est deferido positivamente el caso en cuestin y el pronunciamien

to sobre la constitucionalidad.
b) Ley "anticonstitucional" por transgresin de lmites fonnales (rgano o procedimien
to) Supongamos que se publica en el rgano oficial una ley en cuya sancin no se ha
cumplido con el procedimiento que prev la Constitucin para la sancin de las leyes.
O supongamos que promulga una norma legal un rgano que no es el que prev la Consti
tucin. En ambos casos independientemente de las sanciones que puedan corresponder
a los rganos transgresores- nos encontramos, en lo que se refiere a la validez d
e dichas normas, en la misma situacin que en el caso anterior: el Poder Judicial
podr aplicar o no dicha norma; en el primer caso ella habr sido habilitada o conva
lidada yen el segundo, en cambio, anulada para el caso concreto por el rgano supr
emo del mismo.
c) Sentencia "contra ley" material
a) Ley "anticonstitucional" por transgresin de lmites materiales Supongamos que el
Poder Legislativo sanciona una ley contraria a alguno de los derechos de jerarq
ua constitucional, por ejemplo, una ley
Supongamos que un juez dicta una sentencia contraria al texto legal de fondo. Do
nde ste establece una pena de ocho a veinticinco aos dicta, por ejemplo, una pena
de veintisis; o donde aqul equiere mayora de edad, el juez declara la validez de un
acto otorgado por un menor, etc-


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485
tera. Contra la sentencia del juez de primera instancia tiene, el que se siente
agraviado por la misma, ciertos recursos para ante un tribunal superior; contra
la sentencia de este ltimo tiene quiz todava recurso ante otro, etctera. Pero esta c
adena de instancias revisoras tiene, necesariamente, un fin. Si el particular ag
raviado no intenta los recursos previstos en la ley procesal en el trmino acordad
o por la misma o si, intentados dichos recursos, el rgano supremo hasta el cual l
lega el interesado confirma la sentencia del juez de primera instancia, sta queda
habilitada o convalidada y hace, adems, cosa juzgada. Tambin en este caso la vali
dez o invalidez de la "norma antinormativa" depende en ltima instancia de la deci
sin de un rgano, y esta situacin, a la que designamos con el nombre de "habilitacin"
, se encuentra prevista y consagrada por el mismo orden jurdico positivo.
d) Sentencia "contra ley" formal Un caso en todo similar al anterior se da cuand
o la sentencia aparece en violacin a la norma que establece la competencia del rga
no o el procedimiento fijado para llegar a la misma. Si no se alega en tiempo y
forma la incompetencia o no se intentan -tambin en tiempo y forma-los recursos pr
evistos por la ley (de nulidad por violacin de las formas sustanciales del proces
o) o si, alegada dicha incompetencia o nulidad, es desechada por el juez, por el
tribunal y, en ltima instancia, por el rgano supremo, la sentencia queda habilita
da o convalidada y no existe, en adelante, oportu. nidad de cuestionar su valide
z por aplicacin de la cosa juzgada. Como vemos, la norma de habilitacin es una alt
ernativa que, a lo lar1, go de la creacin graduada del Derecho, permite conferir
validez a cualquier norma surgida de la misma, cualquiera sea el procedimiento d
e su creacin y el contenido de dicha norma.
14.6.2. Norma de habilitacin y cosa juzgada
La habilitacin no debe confundirse con la cosa juzgada. Esta ltima es una instituc
in de derecho positivo que consiste en la prohibicin de alterar el contenido de la
s sentencias firmes. Se trata de una institucin altamente conveniente fundada en
el valor seguridad, que es reconocida por todos o la gran mayora de los regmenes c
onocidos. Sin embargo, es perfectamente concebible que la cosa juzgada no sea re
conocida en generalo para ciertos casos particulares, difiriendo a algn rgano espe
cialmente calificado la facultad de conocer en los casos ya fallados por los jue
ces ordinarios mediante un recurso de revisin abierto sin limitacin alguna de tiem
po, etctera. Hasta sera patente la conveniencia de tal institucin en algunos casos
como, por ejemplo, para revisar sentencias condenatorias por homicidio en los casos de aparicin ulterior del supuesto occiso. P
ero aun en estos casos es obvio que no se trata de que la norma general del Cdigo
Penal acte por s misma mgicamente para rectificar el error judicial cometido, sino
que es necesario un nuevo pronunciamiento por un juez o un tribunal. Estas ltima
s consideraciones ponen de relieve qu es lo propio de la habilitacin y cul es su au
tntico fundamento. Ella no es una institucin contingente --como s lo es la cosa juz
gada- que puede darse o no en cierto ordenamiento, sino que es una estructura ne
cesaria del Derecho, de todo Derecho habido o por haber. Su autntico fundamento e
s de carcter ontolgico y radica en que, siendo el Derecho conducta, sUTealidad se
da en los casos individuales. Las normas generales --como sentidos de la conduct
a- son siempre meramente aproximativas y se encuent'l:an en inferioridad respect
o de las normas individuales enlo que se refiere a su vigencia o efectividad. La
positividad del Derecho requiere que el sentido jurdico (que el jurista estudia)
sea efectivamente el sentido sustentado por la conducta misma. La positividad s
e da as en la forma inmediata en las sentencias (acatadas por la comunidad) y slo
.en forma mediata en las leyes y otras normas generales (y lo hace a travs de las
decisiones que aplican dichas normas generales). De aqu que en caso de conflicto

predomine la sentencia sobre la ley, porque a la norma de "inferior jerarqua" -l

a sentencia- se adhiere la positividad que a la de "mayor jerarqua" le falta resp
ecto del caso en cuestin. . En otros trminos: las normas generales no tienen brazos
ni armas para asegurarse efectividad. Son los hombres-funcionarios los que las
tienen y stos pueden apartarse de las normas generales. Taldfundamento de la habi
litacin. El fundamento de la cosa juzgada se encuentra en la decisin de dar seguri
dad a las partes de un proceso de que lo que en l se resolvi no ser ya nuevamente o
bjeto de controversia.
14.6.3. Conflicto entre normas de igual jerarqua: "lex posterior derogat priori"
Si bien este tema debe hacerse cargo de una de las caractersticas del ordenamient
o jurdico, en rigor excede el planteo puramente lgico- formal kelseniano puesto qu
e, para su correcta solucin, debe hacerse jugar el factor tiempo. que est ausente
en toda la teora de Kelsen. Segn Kelsen y Merkel, las normas tienen una especie de
"vocacin de eternidad" porque, una vez dictadas, conservan su validez hasta que
no se las derogue expresamente. Y ello sera as puesto que la relacin con las normas
superiores, la cual determina su validez, permanece invariable a travs del tiemp
o.

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487
Sin embargo, los romanos, con su gran sentido prctico, advirtieron que la solucin
correcta era asignarle a la norma ms reciente una preponderancia sobre la ms antig
ua, de tal suerte que el conflicto entre dos normas de igual jerarqua se resolvie
ra poda derogacin tcita de la norma anterior por la posterior. Esto es lo que quie
re decir el adagio: [ex posterior derogat priori. El fundamento filosfico de ese
adagio se alcanz con la in,vestigacin que, con perspectiva ego lgica, reaiizara Est
eban Y maz 17. El seala que no se trata de considerar a las normas como puros pen
samientos intemporales, sino como el pensamie}1to normativo que efectivamente se
da en una comunidad determinada. Esta es una caracterstica "que vincula la norma
con el tiempo y que precisamente hace posible que pueda discurrirse acerca de s
u temporalidad, empresa impracticable en cuanto a los objetos ideales". Este pen
samiento normativo que da expresin al proyecto-programa comunitario perdura en el
tiempo en la medida que logra dar adecuada comprensin a la conducta. Por ello, l
a norma formulada en el presente deroga tcitamente todas las normas anteriores de
igualjerarqua que estn en conflicto con ella; es obvio que siempre habr una mejor
comprensin de la conducta con el pensamiento comunitario formulado en el presente
, que con el que se formul en el pasado. Aunque este ltimo no sea derogado en form
a expresa. En otros trminos: el conocimiento de la conducta que pueda emprenderse
para un caso cualquiera por el jurista, como conceptuacin de la misma, lleva en
s, en forma ms o menos.explcita, la totalidad de las normas, el ordenamiento con el
cual el jurista va a juzgar ese caso. Y lo mismo cabe decir del juez o del func
ionario. Pero ese conocimiento se ejerce en un tiempo determinado y, como hemos
visto, el ordenamiento no existe en s mismo como tal sino que es construido por e
ljuez o por el funcionario y/o el jurista a partir de la exigencia de unidad (no
rma fundamental) por un lado, y de su propia condicin de miembros o partcipes de e
sa comunidad y ese ordenamiento, por el otro 18. Esta ltima condicin vincula dicha
tarea no solamente con la efectividad del ordenamiento en su conjunto, sino tam
bin con el tiempo presente. La explicitacin de las normas pertenecientes al ordena
miento vigente se hace a partir de dicho tiempo presente (y solamente para encon
trar su sentido jurdico) y no es, pues, extrao que, encontrada la nor17 YMAZ, Este
ban, La Norma Jurdica y su Vigencia, Coleccin Mayor de Tema General del Derecho, Ar
ay, Buenos Aires; La Esencia de la Cosa Juzgada y Otros En sayos, Coleccin Menor de
Teora General del Derecho, Aray, Buenos Aires, 1954. 18 VILANOVA, Jos, "Vigencia y
validez en el Derecho", El Hecho del Derecho, Losada, Buenos Aires, 1956, pgs. 1
37 y sigs .
ma de data ~s reciente que da sentido al caso, deba dejarse de lado toda norma an
terior que est en conflicto con aqulla. 14.7. EL ORDENAMIENTO COMO CONCEPTUACIN EFE
CTIVA
DE LA CONDUCTA. VALIDEZ y VIGENCIA
Las insuficiencias sealadas a la teora de Kelsen y Merkel sobre el ordenamiento ju
rdico, se desvanecen tan pronto se advierte que el ordena~ miento es constituido
en cada caso como una totalidad (independientemente del nmero de normas) por el q
uehacer efectivo del jurista -rematando as en la norma fundamental concreta- y qu
e la teora kelseniana no es sino una abstraccin operada sobre ese quehacer efectiv
o del hombre de Derecho (por lo que remata en la norma fundam(!ntal abstracta).
Si el ordenamiento jurdico lo hace el jurista mismo en su conocer, l no es un puro
sistema de conceptos sino un efectivo conocimiento. Desde luego que ese conocim
iento presenta el carcter lgico de scr sistemtico y que nosotros podemos, como hace
Kelsen, prescindir de su contenido para quedarnos con la pura forma y limitarno
s a mostrar su arouitectura lgica. Pero ese conocimiento es tambin conocimiento de

un dato, de una efectiva conducta con su sentido, de una efectividad o vigencia

, y por ello Kelsen; que haba separado escrupulosamente la vigencia de la validez
, se ve en ltimo trmino obligado a subordinar sta a aqulla en el principio de efecti
vidad. Pero si nosotros consideramos al ordenamiento jurdico como lo que es, como
el efectivo conocimiento que se logra por la sistematizacin o unificacin de la pl
uralidad de normas vigentes y no abandonamos, en consecuencia, esta vigencia que
es nuestro punto de partida, nos mantendremos en el pice de esta construccin en l
a Horma fundamental concreta y veremos, en cada uno de los puritos crticos de la
teora kelseniana, sencillamente una confirmacin del punto de vista original: que e
s Derecho toda vigencia, todo sentido objetivo de conducta aceptado por la comun
idad, maguer cualquier dificultad que pueda presentar la sistematizacin total de
ese sentido en una totalidad. En suma, el ordenamiento es la conceptualizacin del
Derecho vigente como conocimiento cfectivo del mismo que se realiza desde el "p
unto de vista interno" al propio sistema, por los mismos funcionarios y por los
juristas que, en tanto enuncian normas (y no se limitan a afirmar hechos) se col
ocan en el punto de vista de los rganos. El ordenamiento jurdico como puro sistema
de conceptos-normas concatenados es nada ms que la abstraccin operada sobre el or
denamiento jurdico como conceptuacin (o conocimiento). . Como ya se advirti ms arrib
a, no debe pensarse que el proceso de conceptuacin mencionado sea un patrimonio e
xclusivo de los juristas


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tcnicos. Como ya advirti Savigny, hay continuidad entre el Derecho que vive en el
espritu del pueblo y el que elaboran los juristas en forma tcnica. La conceptuacin,
la normacin con un sistema de normas y no con normas sueltas, es algo que se da
con bastante claridad en el funcionario-juez-rgano del sistema. Pero tambin el pur
o sbdito, el hombre . de la calle tiene en esto algo que decir, pues l, si bien qu
izs en forma no totalmente explcita, es en verdad quien da vigencia con su acatami
ento al ordenamiento y, por lo tanto, el fundamento ltimo (salvo la exigencia mis
ma lgica del sistema) sobre el cual el ordenamiento se asienta. El hombre de la c
alle, en efecto, cumple masivamente sus deberes (jurdicos). Hasta el delincuente,
salvo en el instante mismo quizs en que se comete el delito, es un ciudadano res
petuoso y masivamente del Derecho, de las leyes. Solamente un convencido anarqui
sta prctico, O peor, unafiera entre los hombres, un horno homini lupus (Hobbes) v
ivira en el mismo mbito, convivira sin respetar masivamente el Derecho. No olvidemo
s que la gran mayora de los deberes jmdicos --que abarcan todas las horas y los mi
nutos de cada da- son masivamente, omisiones. Cumplimos sencillamente el Derecho
en general no interfiriendo con los dems. Y con esto ya estamos a las puertas de
advertir que este no interferir con los dems es autoportador del sentido de licit
ud (con lo que no queremos decir que el interferir sea prohibido). Todo el mbito
de accin que queda abierto por esa pasividad del conjunto constituye el mbito de l
as acciones que gozan del sentido (lato) de permitido. En ese mbito genrico de lo
permitido aparecen ahora algunos prohibiendo y/o impidiendo conducta y la pasivi
dad comunitaria frente a este pblico impedir y prohibir tieny el sentido de ser u
n permitir. De este modo el hombre de la calles, con su pura pasividad confluye
a una circunstancia coexistenciai que es el soporte mismo del Primer Constituyen
te y sus rganos delegados, ya que el hombre de la calle con esa pura pasividad va
dando vigencia al ,ordenamiento jurdico en su conjunto 19. Una forma ms accesible
de plantear este tema de la sustentacin bsica de los rganos de poder en la aquiesc
encia comuni taria puede lograrse remozando la teora del abate Sieyes sobre el po
der constituyente, cosa que ha hecho entre nosotros Esteban Y mazo De acuerdo co
n este replanteamiento de la teora del poder constituyente ---que podramos llamar
"teora del acatamiento comunitario"19 VILANOVA. Jos, "Idea y realidad del Derecho
Natural", Revista de la Facultad de Derecho)' Ciencias Sociales, nro. 27, Buenos
Aires, ao VI, pg. 1947, nota 26; "Ideas para el esquematismo de los conceptos pur
os del Derecho", Buenos Aires, 1955, Apndice III.
los rganos del Estado, cualquiera que fuese su jerarqua (aun una asamblea constitu
yente), aparecen como poderes constituidos frente a la comunidad en su conjunto.
La comunidad sera as siempre el "poder constituyente" respecto del cual todo rgano
va a ser "poder constituido". Este "poder constituyente" tiene la peculiaridad
de ser ms pasivo que activo, puesto que se expresa por medio del acatamiento gene
ral. Este acatamiento general da razn de la normacin espontnea que se da en la cost
umbre y tambin de la que se hace reflexivamente por rganos diferenciados (poderes
constituidos) 20. En relacin con la formulacin reflexiva de normas por rganos difer
enciados, el acatamiento comunitario se caracteriza por la pasividad de su no im
pedir frente al hacer positivo de los rganos. Podemos ;oncebir, como lo he explica
do en algn trabajo, una interferencia de conducta bsica que se da entre el Estado
como conjunto de rganos y la comunidad en generaL En esa interferencia bsica la co
munidad no impide el efectivo impedir y el normar de los rganos. El sentido de es
te no impedir es un permitir o un autorizar. As, todo conjunto de rganos es consti
tuido o se erige en virtud de la interferencia bsica mencionada. En otros trminos,
rganos o autoridades de una comunidad cualquiera son aquellos de sus miembros qu
e no son impedidos en su pblico impedir conducta yen su dar sentido -permitir y p
rohibir- a la conducta de los miembros de la comunidad en general.

20 En "Seminario sobre los valores orden y seguridad y el ser del Derecho", Revi
sta Notarial, nro. 785, realizado bajo la direccin de los doctores 1. Vilanova y
1. Gottheil, se delinean las notas que caracterizan al ser del Derecho: comunida
d, como permanente fondo-totalidad de con vi vencia inespecfica sobre el cual se
da la vida de cada uno; coercibilidad, como posibilidad de coercin; pasividad del
conjunto, por la cual el no impedir comunitario tiene el sentido de "permitir"
o "autorizar"; asuncin autnoma de la heteronoma, se refiere al engaste del existent
e en la comunidad de convivencia; proyectoprograma (comunitario). Segn esta carac
terizacin del Derecho, cualquier rgano (por importante o multitudinario que fuere)
siempre ser "constituido" o va a "recortarse" sobre el "el fondo-totalidad de co
nvivencia inespecfica".

re
CAPTULO 15
DERECHO SUBJETIVO
15.1. 15.2. 15.3. 15.4. Planteo actual del tema Derecho objetivo y subjetivo. Un
idad o distincin Diferentes acepciones de la expresin "derecho subjetivo" Natraleza
del derecho subjetivo en sentido estricto. Doctrinas tradicionales y modernas 1
5.4.1. Doctrinas tradicionales 15.4.2. Teoras modernas Desigualdad subjetiva e ig
ualdad objetiva del Derecho 15.5.1. La desigualdad subjetiva en el Derecho 15.5.
2. La igualdad del derecho objetivo. La generalidad de las leyes y la igualdad a
nte la ley 15.5.3. La igualdad ante la ley como caso de razonabilidad de las ley
es 15.5.4. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sobre la ig
ualdad ante la ley 15.5.5. Tesis de Juan F. Linares: la igualdad ante la ley no
es ms que un caso de aplicacin de un principio o exigencia general; esta exigencia
, es una garanta constitucional en la Argentina y una valoracin vigente en todos l
os pases constituidos sobre la ideologa demoliberal Clasificacin de los derechos su
bjetivos 15.6.1. Clasificacin de los derechos subjetivos privados 15.6.2. Derecho
s subjetivos pblicos
15.5.
15.6.


CAPTULO
15
DERECHO SUBJErIVO
15.1. PLANTEO ACTUAL DEL TEMA Supongamos que dos personas ocupen terrenos contig
uos y que una de ellas pretenda lmites que la otra cree que no le corresponden. S
i esas personas no integraran una comunidad con tribunales organizados, la nica s
olucin que hallaran para dirimir su conflicto sera recurrir a la fuerza a fin de qu
e el vencido respete el poder arbitrario e irregulado del vencedor. Pero, en cam
bio, supongamos tambin que aparezca.una tercera persona, un juez, que fije los lmi
tes litigiosos en nombre de lacomunidad y que los haga sealar por medio de mojone
s. La situacin de hecho aparece ahora como una relacin jurdica que asegura la convi
venciapa~ cfica de dos sujetos, a quienes por una parte faculta para disponer y u
sar de su propiedad, y por la otra obliga, impone el deber jurdico de respetar la
propiedad ajena. Todos estos conceptos defacultad o derecho subjetivo, de oblig
acin o deber jurdico, de propiedad, etctera, son conceptos que implican un enfoque
jurdico: slo adquieren sentido y son posibles gracias a lajuridizacin que al confli
cto de hecho entre los vecinos trae la existencia de una comunidad que se expida
por sus rganos competentes. En lo precedente nos referimos al caso ms frecuente c
on el cual la comunidad presenta las caractersticas de organizaciones propias del
Estado moderno. Pero esta referencia no debe movemos a pensar que existe derech
o objetivo solamente en el Estado moderno. En contra de quienes circunscriben la
nocin de "Derecho" a las formas que ella tiene en el Estado debemos insistir en
que el Estado es una condicin suficiente, pero no es una condicin necesaria, para
la existencia del Derecho (objetivo). Este Derecho se da en todos los casos de c
onsentimiento -expreso o tcito- de los miembros de un grupo de convivencia, aunqu
e ellos fueren solamente dos personas, como en el ejemplo de Robinson Crusoe des
pus de la llegada de Viernes a la isla.

le
494
SISTEM TICA DERECHO SUBJETIVO
495
Por qu la relacin entre esos dos nicos miembros de la comunidad del ejemplo habra de
ser necesariamente una relacin de lucha o conflicto abierto? Ms bien parece razona
ble esperar que, como en la novela de Defoe, se desenvuelvan relaciones de coope
racin, de vida en comn y de privacidad mutuas, las cuales se establecen por consen
so de los interesados y determinan relaciones jurdicas, derechos y deberes correl
ativos que constituyen el derecho en sentido subjetivo y presuponen reglas --qui
z impIcitas- que determinan esos derechos yesos deberes. Conviene advertir aqu que
cuando decimos que el derecho objetivo es el conjunto de normas, no renegamos de
nuestra definicin del Derecho como conducta ni de nuestro realismo. Por el contr
ario: estamos tratando de ilustrar, con la celebrrima comunidad fantaseada por De
foe, que las normas no son algo distinto de la convivencia pacfica de los convivi
entes, esto es, conducta. Son un aspecto, el aspecto fomlal, si se quiere, de es
a convivencia. Con lo expuesto se ha ido destacando insensiblemente el contenido
de lo que se denomina derecho objetivo y derecho subjetivo: las normas jurdicas
constituyen el primero. Suele denominarse derecho objetivo al ordenamiento jurdic
o, vale decir, al conjunto de normas vigentes. La referencia de esa norma o conj
unto de nOlmas a las relaciones de conducta de los hombres exhibe a estas ltimas
como relaciones jurdicas l. En esa relacin de conducta la norma es el esquema de i
nterpretacin que discrimina dos ingredientes o elementos: derecho subjetivo (o fa
cultad) y del deber jurdico. Hagamos ahora una sencilla aclaracin terminolgica que
facilitar el estudio del tema. Hemos dicho que el derecho objetivo lo constituye
la norma, o mejor, el conjunto de normas (ordenamiento jurdico). Parece lgico que
el derecho subjetivo est constituido, correlativamente, por la
1 KELSEN, H., Teora Pura ... , cit., ed. 1941, pg. 27, nos dice: "Si se analiza cu
alquiera de los estados de cosas tenidos por Derecho, por ejemplo: una resolucin
parlamentaria ... , un delito, pudense distinguir dos elementos: uno de ellos es
un acto sensorialmente perceptible ... ; el otro es un sentido as como inmanente
a ese acto o suceso una significacin especfica" y luego nos aclara de donde le vie
ne a ese acto perceptibl~ ese "sentido" jurdico: "Slo que ese acontecimiento como
tal, como elemento del sistema de la naturaleza, no es objeto de conocimiento es
pecficamente jurdico. Lo que convierte a ese suceso en acto jurdico o antijurdico no
es su 'ser', natural, eso es, su ser causalmente determinado y contenido en el
sistema de la naturaleza, sino el sentido objetivo que est ligado a ese acto, la
significacin que l tiene. El hecho en cuestin recibe el sentido especficamente jurdic
o, su peculiar significacin jurdica, mediante una norma que se refiere a l con su c
ontenido, que le confiere la significacin jurdica, de suerte que el acto puede ser
interpretado de acuerdo con esta norma. La norma hace las veces de esquema de i
nterpretacin" (op. cit.. pg. 30. Ver tambin cd. 1965, pgs. 36 y sigs.) .
relacin jurdica o el conjunto de relaciones jurdicas, cada una de las cuales se int
egra con facultades y deberes. Pero sucede que la doctrina tradicional ha acuado
la expresin "derecho subjetivo" refirindola solamente a uno de los ingredientes de
la relacin jurdica: la facultad jurdica. Se hace necesario entonces tener presente
que la expresin derecho subjetivo admite un sentido amplio (relacin jurdica) y un
sentido estricto (la facultad jurdica). Se puede hablar tambin correctamente del D
erecho "desde los puntos de vista" objetivo y subjetivo. En definitiva: el derec
ho objetivo es la regulacin de la conducta; el derecho en sentido subjetivo la co
nducta regulada. El siguiente esquema da cuenta de lo expuesto:
en sentido o desde [ordenamiento jurdico o conjun) el punto de vista de NORMAS OBJ
ETIVO deber jurdico FACULTAD (derecho subjetivo striclO sensu)
DERECHO
en sentido o desde el punto de vista SUBJETIVO

l
conjunto de RELACIONES JURDICAS
l
15.2. DERECHO OBJETIVO Y SUBJETIVO. UNIDAD O DISTINCIN Las frases "desde el punto
de vista" o "en el sentido" con que hemos aclarado las expresiones derecho obje
tivo y derecho subjetivo, expresan que no hay en verdad distinciones esenciales
que hacer entre ambos trminos: derecho objetivo y derecho subjetivo son una y la
misma cosa, vista desde dos puntos de vista diferentes. El derecho subjetivo es
la norma en relacin al individuo o sujeto: "es, en resumen, el mismo derecho obje
tivo" 2. Naci as en la doctrina un falso dualismo, favorecido especialmente por la
escuela histrica. Por ejemplo, Dernburg -eminente representante de esa escuelasostuvo la prioridad o prelacin temporal del derecho subjetivo con relacin al obje
tivo: "Histricamente, los derechos subjetivos existieron mucho antes de que apare
ciera el Estado con un orden jurdico deliberadamente establecido. Tenan su base en
la personalidad de un individuo y en el respeto que ste era capaz de obtener e
2 KELSEN,
H., Teora General ... , cit., pg. 83.


496
SISTEMTICA DERECHO SUBJETIVO
497
imponer. El concepto deun orden jurdico pudo lograrse a travs de la consideracin de
los derechos subjetivos existentes y gracias a un proceso de gradual abstraccin.
Por ello es incorrecto, tanto histrica como lgicamente, suponer que los derechos
subjetivos no son sino emanaciones del derecho objetivo. El orden j urdico garant
iza y configura los derechos subjetivos, pero no los crea" 3. Eljurista viens sos
tiene, adems, que la doctrina de la dualidad del derecho objetivo y subjetivo --o
sea, de la sustantividad propia de los derechos subjetivos- no es, en el fondo,
nada ms que una ideologa poltica que nace con el propsito -por cierto laudable- de
poner ciertas vallas al legislador impidiendo, por ejemplo, la abolicin de la pro
piedad privada (pues si sta fuese un derecho subjetivo que el derecho objetivo no
hiciese sino reconocer y garantizar, evidentemente este derecho objetivo no pod
ra disponer nunca la abolicin de la misma). El acierto que cabe en este punto a Ke
lsen se advierte trayendo a cuenta unos prrafos de Locke, campen del liberalismo y
del iusnaturalismo racionalista. Dice el filsofo ingls: "El fin de los hombres qu
e se unen en comunidad poltica es la preservacin de la propiedad" (lase derecho sub
jetivo, pues a la propiedad se la acaba de definir como "conjunto de vidas, libe
rtades y haciendas") 4. Y agrega ms adelante: "El poder social constituido jams po
dr ser imaginado como espacindose ms all del bien comn, antes bien, se hallar obligado
especficamente a asegurar la propiedad de cada cual" 5.
15.3. DIFERENTES ACEPCIONES DE LA EXPRESIN
"DERECHO SUBJETIVO"
del incumplimiento, en virtud de una norma jurdica que regula el caso especficamen
te. Es, por ejemplo, el caso del acreedor de una obligacin civil o comercial. 3)
El poder de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones mediante una ma
nifestacin de la voluntad. Es el caso de los actos jurdicos tales como los contrat
os, los testamentos, etctera. 4) La situacin de cada persona que puede exigir del
resto el cumplimiento de los deberes de respetar su vida, su propiedad, su liber
tad, etctera, en virtud de normas jurdicas especficas que prevn sanciones para quien
es no cumplan con su deber de abstenerse de perturbar esos derechos.
15.4. NATURALEZA DEL DERECHO SUBJETIVO EN SENTIDO ESTRICTO.
DOCTRINAS TRADICIONALES Y MODERNAS
En la literatura jurdica se denomina "derecho subjetivo" a fenmenos diversos. Trad
icionalmente se incluye en esta expresin a: 1) La situacin en que se encuentra una
persona que es titular de un inters que est reconocido socialmente como legtimo y
que el ordenamiento jurdico tutela genricamente en sus declaraciones o principios
ms generales, pero que depende de los jueces declarar, o no, la tutela normativa
del mismo. 2) La situacin en que se encuentra una persona que puede exigir de otr
a prsona determinada el cumplimiento de un deber y, en caso de incumplimiento, ob
tener la ejecucin de una sancin contra el responsable
Cit. por KELSEN, H., Teora General. ... cit., pg. 80. LOCKE, John, Ensayos sobre e
l Gobierno Civil, Mxico, 1941, pg. 79. 5 LOCKE, J., Ensayos... , cit., pg. 82.
3 4
Tradicionalmente, al buscar la esencia comn de los diversos fenmenos denominados c
omo "derecho subjetivo", se describa este algo comn tratando de desentraar su "natu
raleza" en oposicin a la "naturaleza" del derecho objetivo. Se incurra, as, en el e
rror de sustantivar el derecho subjetivo como algo independiente del derecho obj
etivo. Este derecho subjetivo, as sustantivado, era algo que el derecho objetivo
encontraba delante de s ya constituido, que estaba encargado de garantizar o prot
eger. Este tema, como es notorio, est en estrecha relacin con el ya tratado en el
pargrafo 2 sobre "Derecho objetivo y subjetivo; unidad o distincin". Las doctrinas
tradicionales, al ver como relevante nicamente a la facultad dentro de la relacin

jurdica, partan pretemticamente de esa falsa oposicin, que hemos destacado, entre de
recho subjeti va (como facultad) por un lado, y derecho objetivo por el otro. Se
escamoteaba el concepto de deber jurdico y la relacin entre los trminos opuestos e
ra presentada -segn ya lo explicamos- como una especie de proteccin del derecho su
bjetivo (preexistente) por el derecho objetivo. A estas doctrinas tradicionales,
que podramos llamar sustantivistas -pues confieren al derecho subjetivo una exis
tencia distinta e independiente del derecho objetivo- se oponen las doctrinas un
ificadoras, que consideran inescindibles e interdependientes ambos conceptos, pu
esto que se coimplican. En general la doctrina moderna milita, segn ya lo hemos a
nticipado, en esta posicin. A su vez podemos sealar, dentro de este campo: a) las
doctrinas normativistas, que cargan el acento en la norma haciendo depender el d
erecho subjetivo del objetivo; y b) la teora egolgica, para la cual lo primordial
es la conducta, esto es, el derecho en sentido subjetivo (no el derecho subjetiv
o stricto sensu) pero que reconoce que derecho objetivo y subjetivo son trminos lg
icamente correlativos.

498
SISTEMTICA
DERECHO SUBJETIVO
499
15.4.1. Doctrinas tradicionales
i) Teora de la voluntad
Esta teora hace cifrar el derecho subjetivo en la "facultad de obrar", es decir,
en la voluntad. El Derecho en sentido objetivo se define en la forma ms breve y p
recisa como la voluntad general; el derecho subjetivo como un fragmento de la vo
luntad general que viene a hacerse concreto y existente en la persona privada 6.
Veamos cmo desarrolla Windscheid --el expositor clsico de esta corriente- su pens
amiento: "La tarea del derecho privado es trazar los lmites de los campos de volu
ntad de los individuos que viven en comn, definir en qu medida la voluntad de cada
individuo debe ser decisiva para los individuos con los cuales l se enfrenta" 7.
De las diversas manifestaciones del derecho subjetivo que hemos visto en el 15.
3. de este mismo captulo, Windscheid tiene a la vista exclusivamente la segunda y
tercera, es decir: a) el derecho a exigir del obligado el cumplimiento de su pr
estacin, y b) el derecho de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones
8. En ambos casos encuentra Windscheid que es decisiva, para la existencia del d
erecho subjetivo, la voluntad delderechohabiente o facultado. En consecuencia, p
rocede nuestro autor a dar una definicin que, a su juicio, comprende "ambas espec
ies de derecho subjetivo" acudiendo para ello al concepto de voluntad: "El derec
ho (subjetivo) es un poder o seoro de voluntad conferido por el orden jurdico" 9.
15.4.2. Teoras modernas
i) Teora pura del Derecho (Kelsen)
Este pensamiento puede ser resumido diciendo que Kelsen ha reducido el derecho s
ubjetivo al objetivo por el sencillo procedimiento de mostrar que el anlisis de l
a estructura de la norma (derecho objetivo) encien'a en su seno, como uno de sus
integrantes, la nocin de deber jurdico.
6' Ihering, impugnando esta teora, menciona a Windscheid y Puchta como exponentes
destacados de la misma. Cfr. IHERING, Rudolf van, La Dogmtica Jurdica, Buenos Air
es, 1946, pg. 203, nota 489.
7 WINDSCHEID, Bernard, en el mismo volumen, La Dogmtica Jurdica, en "Apndice sobre
Derecho subjetivo", pg. 217. Libro 1, Cap. 3, pg. 37 del Lahrbuch des Pandektenrec
hts. 8 WINDSCHElD, B., op. y loe. cit., pgs. 221-222, 37 del original alemn. 9 Ibi
dem, pgs. 22, 37 del original alemn .
Para Kelsen, de este modo, el concepto de deber jurdico no es sino una derivacin o
contrapartida del concepto de norma jurdica: el anlisis de la norma jurdica lleva,
en efecto, a encontrar como uno de sus elementos al deber jurdico. El derecho en
sentido subjetivo es as, en primer lugar, deber-jurdico yste no es otra cosa que l
a norma en su referencia a un sujeto. A su vez, el derecho subjetivo en sentido
estricto (facultad) tampoco se contrapone a la norma o derecho objetivo sino al
deber jurdico del cual es el anverso: "El derecho subjetivo de una persona prsupon
e el deber jurdico de otra" lO. . De esta manera han quedado reducidas al derecho
objetivo las dos facetas del derecho subjetivo: en fonna inmediata el deber jurd
iC(o (como opuesto al entuerto yen formafuediatala facultad (comocorrelati va de
l deber jurdico). Sin embargo, dice Kelsen, hay un sentido tcnico an ms especfico de
la expresin "derecho subjetivo", yen este sentido el deber jurdico de una persona
no siempre implica, por s solo, un derecho subjetivo de la otra. Este derecho sub
jetivo especfico --que no es, por tanto, el mero correlato del deber jurdico- sere
duce tambin al derecho objetivo: hay un derecho subjeti,o (en este sentido) cuando
el ordenfurdico /ace depender la ejecucin de la sancin, no slo del acto violatorio,

Sino tambin de la expresin de la voluntd del derechohabiente en el sentido de que l

a sancin se ejecute contra el transgresor. El derecho subjetivo ha quedado, as, pl
enamente reducido al derecho objetivo sin saldo alguno. "Un derecho subjetivo, e
s, por tanto, la norma en relacin con aquel individuo que debe expresar su volunt
ad para el efecto de que la sancih sea ejecutada". Aclara luego Kelsen que el der
echo subjetivo as definido es un rasgo tpico de la tcnica del derecho civil: es el
caso, por ejemplo, de la indemnizacin de daos y perjuicios que slo se impone a pedi
do del damnificado. El derecho subjetivo en este sentido tcnico especfico se muest
ra como una participacin en la creacin del derecho objetivo, pues esa manifestacin
de voluntad del titular es necesaria para la actuacin del rgano del Estado contra
el transgresor. El dualismo entre derecho objetivo y derecho subjetivo, nuevamen
te se ha esfumado desde este punto de vista. y se esclarece tambin -para Kelsenla prioridad jurdica de! deber sobre el derecho subjetivo stricto sensu, ya que m
ientras el primero es funcin esencial de la norma, el derecho subjetivo es slo un
elemento de sistemas jurdicos particulares.
y
10
KELSEN,
H., Teora General... , cil., p,g. 77.


500
SISTEMTICA DERECHO SUBJETIVO
501
ii) Teora egolgica (Cossio)
Entuerto (hecho ilcito)
Para la teora egolgica el derecho subjetivo es la determinacin de un deber jurdico,
en tanto este deber est determinado por un sujeto pretensor, slo que esta determin
acin puede manifestarse yaexigiendo una manifestacin de voluntad (accin procesal),
ya con prescindencia de ella. La teora egolgica devuelve, pues, al derecho subjeti
vo en sentido estricto (o facultad) su rango, del cual Kelsen lo haba desalojado
y muestra ntidamente la integracin de facultad y deber como elementos correlativos
.e integrantes de la norma jurdica: "No hay deber jurdico sin facultad jurdica, y v
iceversa" J J Pero la teora egolgica profundiza adems el tema del derecho subjetivo
en otro plano: el de la investigacin ontolgica de las especificaciones de la libe
rtad y no ya el anlisis meramente lgico de las menciones normativas. Vayamos ahora
al tema de las especificaciones de la libertad en el campo del Derecho. Advirta
mos previamente que la esencia del objeto Derecho, que es ser libertad, impone a
cad::t una de esas especificaciones el respeto de esa libertad. As, por ejemplo,
aun en el caso del cumplimiento de una prestacin o en el de una sancin, reaparece
lafacultad en todo lo que no est determinado. Puedo, V.gr., pagar deuda en bille
tes de talo cual valor, pasearme dentro de la celda, etctera. La primera especifi
cacin de la libertad es captada por la mencin de la perinorma que distingue el cam
po total de la conducta en dos mbitos 'contradictoriamente opuestos, de modo que
todo lo que no es entuerto es facultad. Es decir que la libeltad puede ser ilcita
(entuerto) o lcita (facultad). Y es lcita toda la conducta, salvo la que ha sido
determinada como entuerto. A su vez, la facultad (o libertad lcita) se puede dist
inguir en: facultad de seoro (cuando el contenido de esos actos es autodeterminado
por el sujeto, p. ej., si me voy a pasear al parque) y facultad de inordinacin (
cuando ese contenido est heterodeterminado al sujeto por la norma, ya sea directa
mente -p. ej., respetar la vida del prjimo y en general las obligaciones sanciona
das por el derecho penal-, ya estableciendo una sujecin a la facultad de seoro de o
tro sujeto -p. ej., cumplimiento de una obligacin de derecho civil-). Haciendo un
esquema de lo expuesto:
LIBERTAD
[ . Facultad
l
r
de seoIo (derechO 'Subjetivo propiamente dicho) de inordinaciri (cumplimiento del p
ropio deber)
La existencia de la facultad de inordinacin surge de,la reflexin evidente, esclare
cida por los iusfilsofos Eduardo arCa Maynez y Carlos Cossio, de que quien tiene un
deber tiene simultneamente el derecho de cumplirlo.,. . Despus de esta larga argu
mentacin -en la queher'nos seguido en trminos generales el pensamiento de Kelsen:se har visible queja expresin "voluntad jurdica" no tiene ms que un valor'metafri~b,
detrs del cual se encuentra siempre un temade imputacin normtiva. La teora de la vo
luntad, al suplantar la voluntad real psicolgica individual por la "voluntad" del
orden jurdico, deriva insensiblemente hacia una posicin normativista. lii) Teora d
el inters Rudolf von Ihering propuso sustituir la teora de la voluntad por la del
inters. El ilustre jurista apoya su tesis en una aguda crtica a la teora de la volu
ntad, dominante en su tiempo. "S i la voluntad fuese el objeto del derecho, cmo ve

ndran a tener derecho las personas sin voluntad?, por qu todas las legislaciones de
l mundo no solamente reconocen y protegen en los nios y los locoslqparte purament
e humana de la personalidad, el cuerpo y la vida, sino adems les sealan, salvo lig
eras modificaciones, la misma capacidad patrimonial que a las personas dotadas d
e voluntad?" 12. . "En cuanto a nosotros, decimos que el verdadero derechohabien
te es el que puede pretender no querer, sino aprovecharse. La voluntad puede en
rigor ser entregada a un tercero sin que el derecho mismo le alcance. El sujeto
del derecho es aquel al que la ley destina la utilidad del derecho (el destinata
rio); la misin del derecho no es otra que garantizar esa utilidad" 13. "Los derec
hos no existen de ningn modo para realizar la idea de la voluntad jurdica abstract
a; sirven, por el contrario, para garantizar los
mi
12 JI COSSIO,
IHERING,
R. von, op. y loe. cit., pgs. 176-177.
c.. La Teora ... , cit., pg. 704.
!3
Ibidem, pg. 178.

502
SISTEMTICA
DERECHO SUBJETIVO
503
intereses de la vida, ayudar a sus necesidades y realizar sus fines ... ". "Los
derechos no producen nada intil; la utilidad, no la voluntad, es la sustancia del
derecho ... ". "Los derechos son intereses jurdicamente protegidos" 14. "El dest
inatario de todos los derechos es el hombre. El objeto es el mismo para todos lo
s derechos ... Todos deben procurar un servicio, una utilidad, una ventaja ... E
l contenido de todo derecho consiste, pues, en un bien ... A la idea de bien se
unen las nociones de valor e inters. Cualquiera que sea la diversidad del inters q
ue presenten los diversos derechos, todo derecho establecido es la expresin de un
inters reconocido por el legislador, que merece y reclama su proteccin". El inters
jurdicamente protegido es pues, segn Ihering, el derecho subjetivo. En esta clebre
definicin distingue nuestro autor un elemento sustancial, el inters, y un element
o formal, la proteccin jurdica.
iv) Crticas
La teora de inters no explica adecuadamente el supuesto del derecho a cumplir con
el propio deber, cuya importancia terica ya destacramos oportunamente. Tampoco res
ulta del todo convincente su aplicacin al supuesto del derecho a crear, modificar
o extinguir derechos y obligaciones, ya que en estos casos lo que es decisivo e
s el acto jurdico, la manifestacin externa de voluntad y no la existencia de un in
ters real. N obstante dichos reparos, debe admitirse sin retaceosque la doctrina d
el inters cala muy hondo en el fenmeno jurdico especialmente en una concepcin libera
l, no autoritaria, del mismo, como lo ha puesto de relieve contemporneamente la c
oncepcin de R. Dworkin (supra 11.12.2) sobre los derechos subjetivos. Resulta, pu
es, adecuada para el campo del derecho privado para el que fue inicialmente pens
ada. Como prueba de ello recordemos la doctrina del abuso del derecho (Cd. Civ.,
arto 1071, 2da. parte introducida en 1968 por la Ley de Reformas 17.711) y el pr
incipio de derecho procesal civil y comercial segn el cual el inters es la medida
de la accin que no admite, por ejemplo, la nulidad procesal por la nulidad misma,
vale decir, por violacin ritual a falta de inters sustancial en esa declaracin. La
teora de la voluntad no ha podido resistir la crtica dado que: l) No siempre es ne
cesaria la voluntad del titular para que exista su derecho a exigir que el oblig
ado cumpla su prestacin. Tambin los que
carecen de voluntad como el insano, el menor impber y aun el feto, pueden ser tit
ulares de derechos. 2) Tambin fracasa la teora de la voluntad al tratar de explicar
los casos en que el derecho subjetivo consiste en el poder de crear, modificar
o extinguir derechos u obligaciones. Es cierto que en estos casos se requiere, e
n trminos generales, una manifestacin de voluntad para que el derecho nazca, se mo
difique o se extinga. Pero ocurre que es este hecho externo --que se interpreta
como "manifestacin de voluntad"- el que es jurdicamente decisivo para el nacimient
o o extincin de los derechos, y no basta la existencia o inexistencia de una volu
ntad real, psicolgica, que corresponda a los mismos. As, por ejemplo, si la ley ex
ige que ese hecho revista ciertas formalidades o solemnidades especiales (<:tcto
sformales o solemnes), es intil que la voluntad se haya manifestado -por ms expres
amente que sea- bajo otras formas. Por ejemplo: un hombre puede haber declarado
ante cientos de personas su "voluntad" para disponer en cierta forma de sus bien
es para despus de su muerte, pero esto no ser, sin embargo, segn nuestro Cdigo Civil
, un testamento vlido. Por otra parte, la ltima versin de la doctrina resulta extre
madamente dbil, ya que la locucin "voluntad del orden jurdico" no pasa de ser una m
etfora. El orden jurdico es un sistema de normas, y las normas no tienen voluntad.
La voluntad pertenece al reino del ser, su estudio corresponde a la psicologa; e
l Derecho pertenece al reino del deber sery su estudio es obra de una ciencia no

rmativa, la dogmtica jurdica. Cuando en esta ltima se habla de "voluntad" jurdica, d

e voluntad de la ley, de voluntad del Estado, de voluntad de los contratantes o
del delincuente, etctera, se alude a algo totalmente diverso a lo que constituye
tema de estudio de la psicologa. Esta ltima se ocupa de un suceso real psicolgico,
cuya investigacin emprica emprende en cada caso; la ciencia del Derecho, en cambio
, alude con el trmino "voluntad" a puras relaciones de imputacin normativa. En el
plano de las normas no hay nada parecido a la voluntad; hay solamente imputacin.
15.5. DESIGUALDAD SUBJETIVA E IGUALDAD OBJETIVA DEL DERECHO
15.5.1. La desigualdad subjetiva en el Derecho
15
Desde el punto de vista subjetivo, el Derecho est constituido, segn hemos explicad
o, por las relaciones jurdicas. stas, a su vez, estn integradas por el derecho facu
ltad (o derecho subjetivo en sentido estricto) y por el deber jurdico. El primero
importa el aspecto activo de la relacin
15 BUNGE.
14
Ibidem, pg. 181.
C. O., op. cit., pgs. 346-354.


504
SISTEMTICA DERECHO SUBJETIVO
505
de derecho, en consecuencia su titular se denomina sujeto activo o de rechohabie
nte. Ahora bien, es obvio que en toda relacin jurdica la posicin del sujeto activo
es siempre privilegiada con respecto al sujeto pasivo u obligado --o a los sujet
os pasivos-: a aqul corresponde la facultad de exigir, a stos el deber de cumplir.
As, todo derecho importa una desigualdad en favor de su derechohabiente o sujeto
activo. Si en lugar de tener en cuenta una relacin jurdica aislada, unificamos en
el centro de imputacin comn, que es la persona, las diversas relaciones jurdicas e
n que aparece como titular, ya sea como sujeto activo o derechohabiente, ya sea
como sujeto pasivo u obligado, la referida desigualdad se hace manifiesta: unos
son propietarios y otros no, unos son ciudadanos y otros tienen negados los dere
chos polticos, etctera. En la Antigedad, eran mnimos los derechos de ciertas clases
sociales, como, por ejemplo, los esclavos y los extranjeros. En Roma se distingua
n tres status, cada uno de los cuales confera ciertos derechos subjetivos: el sta
tus libertatis, el statusfamilire y el status civitatis. Los esclavos no posean n
inguno de estos estados y, por consiguiente, se so la decir que no podan ser titul
ares de derechos: estaban equiparados a las cosas. Sin embargo, esta simplista i
nterpretacin de lo que era la esclavitud, aunque til para formarse una idea genera
l de su condicin con propsitos didcticos, debe ser desechada a la luz de un riguros
o anlisis crtico: la asimilacin nunca fue ni pudo ser absoluta. La verdad es que lo
s esclavos estaban amparados por lo que los romanos llamaban derecho natural (iu
s naturale) --que era, en rigor, derecho positivo puesto que lo aplicaban magist
rados romanos-o As, aparte del derecho a poseer ciertos bienes -peculio- tenan, en
todo caso, el de cumplir con su deber de obediencia a sus amos. Por su partelos
extranjeros, si bien no tenan, en principio, derechos civiles ni de familia, est
aban protegidos por los preceptos del derecho de gentes (ius gentium), los que e
ran aplicados por el prretor peregrinus (magistrado que intervena en las causas e
n que era parte un extranjero). Por lo dems, el status de todos los extranjeros n
o fue uniforme y las guerras y alianzas militares de Roma determinaron un trato
diferencial, de modo que algunos extranjeros fueron admitidos al ejercicio de lo
s derechos llamados civiles, reservados, en principio, a los ciudadanos. Inicial
mente, esa admisin se hizo por medio del patronato y la clientela, instituciones
segn las cuales un ciudadano romano dispensaba su proteccinjurdica a un extranjero,
a cambio de una situacin de dependencia y pleitesa. Ms tarde hubo una verdadera as
imilacin de derechos. En resumen, podemos decir que en esta materia de la subjeti
vidad jurdica hubo una verdadera evolucin en el Derecho Romano, con una tendencia
general a la humanizacin apoyada en la escuela estoica y, ms
tarde, e.n el cristianismo. Los mismos juristas romanos reconocieron que la inst
itUcin de la esclavitud contrariaba los principios del Derecho Natural, en cuya v
irtud todos los hombres son igualmente libres y sujetos de derecho. Por otra par
te, las necesidades del trfico mercantil exigan la asimilacin de extranjeros y ciud
adanos en punto a derechos civiles. La idea de que los derechos correspondan nicam
ente a los ciudadanos y en su carcter de tales, debe considerarse ms bien como cor
respondiente a un Derecho Romano primitivo y, ms que nada, como una construccin te
ndiente a defender ciertos privilegios. De esta idea surgi la expresin ius civile
como estatuto aplicable solamente a una nacionalidad. Ms tarde, con la integracin
poltica derivada del Imperio, esa nacionalidad dominante se convirti en una clase
social. Pero junto al derechocivil aparecieron el ius gentium y el ius naturale,
aplicable a los distintos pueblos y clases sociales. Durante la Edad Media, gra
ndes limitaciones de la subjetividad jurdica individual-aunque no totalmente equi
parables a la esclavitudimplicaron tambin las instituciones del colonato y de la
servidumbre de la gleba. El colono, el siervo adscripto a la gleba y el vasallo
gozaban de una subjetividad jurdica muy distinta de la del seor. En general, la Ed
ad Media es una poca en que el Derecho se asienta en el principio del privilegio,

que es la desigualdad amparada por la ley. La Edad Media se inicia con la integ
racin politica de diferentes pueblos debida a las conocidas "invasiones" de los br
baros. Cada uno de estos pueblos tena su propio derecho, generalmente consuetudin
ario. En un principio subsisti este estado de cosas, pese a la integracin poltica:
el indi viduo estaba regido por el Derecho de su tribu o pueblo de origen, regla
a la que se dio el nombre de "personalidad de la ley", por su oposicin al princi
pio romano y tradicional de la "territorialidad de la ley". Mientras esto suceda
en las relaciones privadas, algo semejante suceda en las polticas: las primitivas
relaciones de fuerza entre invasores e invadidos, vencedores y vencidos, se troc
aron en un status legal que garantizaba los privilegios de los primeros. Como to
do ello fue el resultado lento de luchas sucesivas, grandes y pequeas, el rgimen j
urdico respetaba todas las particularidades. En definitiva, la resultante fue un
rgimen jurdico muy complejo en que hasta la propia palabra "derecho", o ms comnmente
foero, adquiri el sentido de norma especial o particular, aplicable a ciertas per
sonas o instituciones y consagratoria de la desigualdad o privilegio que detenta
ban (este sentido se conserva, p. ej., en el uso actual de la palabra "fueros" c
uando se habla de los "fueros parlamentarios"). Tambin durante la Edad Media exis
ti la institucin de la muerte civil-ficcin en virtud de la cual una persona viva er
a reputada muerta-

506
SISTEMTICA
DERECHO SUBJETIVO
507
que privaba de la calidad de sujetos, respecto de la mayor parte de los derechos
, a los religiosos profesos y a algunos delincuentes. Contemporneamente, elextran
jero y el nio carecen de derechos polticos y asistimos al momento histrico en que h
an sido ganados progresivamente por la mujer. En fin, toda vez que se impone a u
na persona una detelminada inhabilitacin -sea como sancin penal, o en cualquier ot
ro carcter- se hace patente una restriccin de la subjetividad jurdica. Como fruto d
e una ojeada retrospectiva acerca de la subjetividad jurdica en los distintos pue
blos y tiempos, es posible advertir que la misma ha alcanzado una extensin mayor
o menor, pero jams ha sido suprimida totalmente porque sencillamente no puede ser
, onlolgicamente, la negacin absoluta de la subjetividad jurdica al hombre. El jueg
o del axioma ontolgico segn el cual "todo lo que no est jurdicamente prohibido est ju
rdicamente permitido", en el que la libertad es lo primero, y la sencilla reflexin
de que al menos, debe existir el derecho a cumplir con el propio deber, ponen e
sto en evidencia 16. As, en el caso del esclavo, es patente que tiene el derecho
subjetivo de cumplir con sus deberes, cosa que no le puede ser impedida por un t
ercero. Todo ello sin contar el mbito que se deja a su libertad de seoro por ms minu
ciosa que sea la reglamentacin de sus deberes.
la generalidad de la ley. Los casos concretos tienen que resolverse por la aplic
acin de normas generales: Hemos dicho ya que la solucin de un caso concreto se hac
e por aplicacin de una norma general que se refiere a l mediante su contenido. Es
evidente, entonces,' que dos casos son "iguales" cuando ambos caen dentro del mi
smo 'gnero mencionado en la ley, y tambin se advierte que, al aplicarse consecuent
ement~ esa ley a todos los casos en que resulta aplicable, habr una solucin igual
para 'esos casos iguales. Esta igualdad se da, por consiguiente, prcticamente.en,
todorgimen jurdico, puesto que la solucin de los casos individuaIes se hace aplican
do dichas normas generales sustanciales a los casos coricretos;Puede decirse que
, en su conjunto, sa es una caracterstica permanente;de todo lo que comprendemos b
ajo la denominacin de "orden jurdico". Como se advierte por lo expuesto, la "igual
dad", que se coni~nde con la generalidad lgica de la ley, no es el tema cuestiona
do cuando se habla generalmente de la igualdad ante la ley. Si se fuese el proble
ma tendramos que admiti que la esclavitud --o cualquier otra institucin anlogamente
injusta- se ajustaba a la exigencia de la igualdad; ya que, evidentemente, impona
el mismo tratamiento a todos los esclavos:
15.5.3. La igualdad ante la ley como caso de razonabilidad de las leyes
Cuando se habla de "igualdad ante la ley" el terna se reJiere; ,en realidad, a u
na cuestin de axiologajurdica positiva yen los pases en que, como en el nuestro, el
principio ha sido expresamente consagrado en la Constitucin, a una cuestin de dere
cho constitucional: 'se trata'de saber si son vlidas, "constitucionales", las ley
es que establecen I~ desigualdad. En otros trminos: el problema consiste en estab
lecer si l Poder Legislativo puede imputar consecuencias jurdicas diversas a antec
edentes jurdicos sustancialmente iguales, o si esa discriminacin aparece como un a
cto arbitrario e irrazonable, anticonstitucional, que permite al Poder Judicial
(en EE.UU. y en nuestro pas, al menos) prescindir de esa ley en los casos sometid
os a su consideracin. As, por ejemplo, sera patente en nuestro medio el absurdo, y
por tanto la inconstitucionalidad de una ley que excluyese a los rubios de ciert
os derechos que se conceden a los morochos en iguales circunstancias. Pero el ej
emplo no resulta tan grotesco si lo referimos a los judos de la Alemania nazi, o,
pese a tratarse de un pas democrticoliberal, a los negros de los Estados Unidos d
e Amrica. Volviendo al ejemplo de la esclavitud, digamos que en 1813, cuando se d
ecret la libertad de vientres, pareca ya incontestable que el hecho de nacer hijo

de padres esclavos no era valorado por la colectividad argen15.5.2. La igualdad del derecho objetivo. La generalidad de las leyes y la igual
dad ante la ley
Desde el punto de vista objetivo, suele decirse que, a diferencia de la llamada
desigualdad subjetiva del derecho, analizada supra, el derecho objetivo se carac
teriza, en cambio, por la igualdad. Pero para ver el grado de verdad de esta afi
rmacin es menester irse con un poco de cuidado, pues una cosa es la igualdad, que
necesariamente caracteriza a todo orden jurdico integrado por normas generales,
y otra cosa distinta es el mayor o menor grado en que cada orden jurdico realiza
la igualdad de los sujetos, es decir, ese valor de justicia positiva que se deno
mina generalmente como "igualdad ante la ley", valor de justicia positiva recono
cido por los pases contemporneos despus del triunfo de la ideologa demoliberal de la
Revolucin Francesa y consagrado expresamente en la Constitucin escrita de algunos
de ellos 17. Quiere decir, pues, que la llamada igualdad del derecho objetivo,
de las normas generales, no es ms que una versin del tema ms amplio de
16 Cfr. COSSIO, 17
c., La Teora '"
cit., pg. 485.
VerConst. Nac., arto 16 .


508
SISTEMTICA DERECHO SUBJETIVO
509
tina como una circunstancia que justificase la imputacin de la esclavitud al recin
nacido. En esta forma se advierte que la igualdad ante la ley no es otra cosa q
ue un caso de la razonabilidad de las leyes. El tema es particularmente importan
te en los pases de Constitucin rgida (es decir, que no admiten que lo que ella disp
one sea modificado por el Poder Legislativo ordinario), cuando la Constitucin con
sagra expresamente el principio de igualdad ante la ley, como ocurre en nuestro
caso (Const. Nac., arto 16: La Nacin Argentina no admite diferencias raCiales, pr
errogativas de sangre ni de nacimiento; no hay en ella fueros personales ni ttulo
s de nobleza; todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los
empleos sin otra condicin que la idoneidad). En los pases --{:omo EE.UU. y el nues
troen los cuales los jueces se encuentran obligados a aplicar ante todo la Const
itucin y tienen poder para declarar inconstitucionales (y por tanto no aplicables
) las leyes que no se encuentran de acuerdo con ella, el estudio del tema debe h
acerse en la jurisprudencia de su tribunal supremo. En otros pases, en cambio, el
Poder Legislativo es simultneamente poder constituyente y las leyes no pueden se
r invalidadas como inconstitucionales por los jueces. (Es el caso, p. ej., de In
glaterra). Sin embargo ello no quiere decir que aun en estos pases no acte de algn
modo el principio de la la igualdad ante la ley. El principio es la frmula de una
valoracin jurdica suprema, y si esa valoracin positiva es vigente en una sociedad
cualquiera determinada, mal pueden desentenderse de l los rganos de la comunidad.
Los legisladores, miembros y rganos de la co'o. munidad tienen que tener en cuent
a la vigencia de ese valor de justicia y , ';:: po pueden menos que ajustarse a l
en sus sanciones. Aunque los jueces no estn autorizados para controlar la incons
titucionalidad de las leyes y mantener as la efectividad de la valoracin jurdica do
minante, sta est siempre garantizada con mxima eficacia por la presencia misma de l
a omunidad, que acta orgnicamente a travs de la renovacin de las autoridades por el s
istema democrtico. La jerarqua constitucional que tiene entre nosotros el principi
o de igualdad y la circunstancia de ser la Corte Suprema intrprete defmitivo de t
oda cuestin constitucional, hace fundamental conocer, en esta materia, la jurispr
udencia sentada desde tiempo atrs por este alto tribunal, puesto que en ella habr
emos de encontrar el derecho positivo sobre el punto 18.
15.5.4. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sobre la igual
dad ante la ley
Veamos ahora lainterpretacin dada por la Corte Suprema al artculo 16 de la CO1stitu
cion~La Corte ha establecido: 1) Que el principio de igualdad no debe entenderse
como referido a una igualdad numrica porque dara lugar a las mayores injusticias,
sino en el sentido de asegurar el mismo tratamiento a quienes se encuentran en
anlogas condiCiones 19. 2) Que la norma del artculo 16 no crea reglas frreas, ya qu
e permite la formacin de distingos y categoras a condicin de que stas sean razonable
s y excluyan toda discriminacin arbitraria, injusta u hostil contra determinadas
personas o categoras de personas.
3) Que, en materia impositiva, es vlida la creacin de categoras de contribuyentes s
ujetos a tasas diferentes como, por ejemplo, la diferenciacin entre presentes o a
usentes (siempre que estos ltimos se refieran a los domiciliados fuera del pas), o
la aplicacin de un gravamen ms oneroso a las sociedades annimas.
4) Que la uniformidad y la generalidad en la tributacin son condiciones esenciale
s para que se cumpla la regla de la igualdad, no siendo posible admitir que se g
rave a una parte de la poblacin en beneficio de otra. Por aplicacin de estos princ
ipios se han declarado inconstitucionales, por ejemplo: a) las patentes o gravmen
es discriminatorios o diferenciales por razn de la vecindad dentro del pas; b) los
gravmenes sucesorios cobrados de acuerdo con el caudal dejado por el causante y
no a la porcin de cada heredero. Son, en cambio, constitucionales: a) los impuest

os progresivos, aunque se trate de progresin directa y no graduada; b) el disting

o entre propiedades urbanas y rurales.
19 En otros trminos: "La igualdad ante la ley consiste en que no se establezcan e
xcepciones o privilegios que excluyan a unos, de los que se concede a otros en i
guales circunstancias" (CSJN, IO-V-1875, t. 16, pg. 118; 19-XII-19l7, t. 127, pg.
18; cfr. GONZLEZ CALDERN, Juan A .. Derecho Constitucional Argentino, T. I1, 2" ed
., Buenos Aires, pgs. 923-926, pgs. 1-4; COOLEY, Thomas, Principios Generales del
Dereclw Constitucional, Buenos Aires, 1898, pg. 223).
18 GIULlANI FONROUGE, Carlos, "La refonna constitucional y la doctrina de la Cor
te Suprema en materia impositiva", LL, 54-749.

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SISTEMTICA
DERECHO SUBJETIVO
511
15.5.5. Tesis de Juan Francisco Linares: la igualdad ante la ley no es ms que un
caso de aplicacin de un principio o exigencia general; esta exigencia, es una gar
anta constitucional de la libertad en la Argentina y una valoracin vigente en todo
s los pases constituidos sobre la ideologa demoliberal La exigencia de razonabilid
ad en las leyes puede considerarse incorporada a nuestro derecho constitucional
pese a la ausencia de un texto expreso, el que se encuentra solamente en materia
de igualdad. sta es la tesis sostenida y desenvuelta por Juan Francisco Linares
20. El autor analiza los antecedentes norteamericanos y seala cmo la garanta del "d
ebido proceso" --due proces of law-, que inicialmente tena slo un alcance procesal
, se extendi al derecho sustantivo (v. pgs. 12 y 20). Se trata de un conjunto de p
rincipios (como, p. ej., el estndar de razonabilidad) al que deben ajustar su obr
ar tanto eljuez y la administracin como el legislador. La frmula "debido proceso"
no hace, pues, sino mentar la idea de racionalidad o razonabilidad (pg. 133) y es
el medio general por el cual los tribunales pueden revisar la constitucionalida
d de muchas leyes para que stas no invadan la esfera de la libertad garantizada p
or la Constitucin liberal al individuo. Es una frmula clsica que apunta hacia los v
alores vigentes en una comunidad democrtica y que est como adherida a cada una una
de las clusulas constitucionales que atribuyen competencia al Poder Legislativo.
Por eso nuestra Corte Suprema de Justicia ha fundado su facultad de revisin de l
a constitucionalidad de las leyes, por irrazonabilidad, principalmente en: a) el
artculo 28 de la Constitucin, segn el cual: "Los principios, garantas y derechos re
conocidos en los anteriores artculos no podrn ser 'alterados' por las leyes que re
glamenten su ejercicio" y tambin; b) en los artculos 27 y 33, relativos al derecho
de propiedad ya la existencia de derechos no enumerados (pg. 158). Toda ley que
se dicta influye en algn grado en la libertad del individuo y le seala la valla de
lo ilcito. La garanta del "debido proceso" no hace sino decir al legislador. "Seor
: hasta aqu no est Ud. facultado para traer esa valla, porque eso significara restr
ingir demasiado la dosis de libertad jurdica que predica como esencial nuestra ac
tual cosmovisin democrtica" (pg. 144). Pero esta exigencia de razonabilidad puede m
anifestarse en dos aspectos o modos:
20 LINARES, Juan F., Razonabilidad de las Leyes. El "Debido Proceso" como Carama
Innominada en la Constitucin Argentina, 2' ed., Astrea, Buenos Aires, 1970, pgs. 1
07 y 55.

lOEn relacin de antecedente o consecuente de la norma jurdica (razonabilidad ponde

,:ativa). As sera irrazonable, por ejemplo, imputar la pena de muerte a la uifracc
in a una ordenanza de trnsito, o una multa ast~OI~mica a una leve infr~ccin; o el ci
erre de las iglesias a una epidemia paludlCa, dado que el paludIsmo no se transm
ite por contagio directo 21. 0 2 En relacin de antecedente a antecedente de las no
rrpas jurdicas, estableciendo distinciones arbitrarias o irrazonables entre casos
sustanciales idnticos. Esta hiptesis constituye el principio de igualdad ante la
ley que venimos tratando. La abundante jurisprudencia de la Corte citada nos exi
me de ilustrarlo con ejemplos. La tesis de Linares est ncaminada a caracterizar y
definir (por gnero prximo y diferencia especfica) el primer caso de razonabilidad q
ue el autor denomina ponderativQ. Pero en el trabajo queda adems perfectamente ca
racterizado, por excl~sin, el segundo caso: la igualdad ante la ley. Vemos ahora
con evidenci qUe esta ltima constituye un caso de razonabilidad de las leyes. Lo q
ue exige de los jueces ese principio es que, al controlar la constitucionalidad
de la ley, deben verificar que las diferencias que esta~lecen los textos legales
estnjustificadas por la "naturaleza de las cosas". Es decir, si contempladas esa
s diferencias a la luz de la axiologa jurdica vigente (la justicia y dems valores j

urdicos) constitutiva del orden social creado y garantizado por la Constitucin,jus

tifican el trato desigualo aparecen como meras
21 Hemos puesto ejemplos extremos por razones didcticas. Pero no est de ms advertir
que el criterio de la razonabilidad subyace y aflora en numerosos fallos de la
Corte Suprema, por ejemplo en materia de restricciones y limitaciones legales pu
estas al ejercicio del derecho de propiedad (pueden verse, Fallos, 199:466 y 483
; 2\0-1208; cfr. YMAZ, Esteban, "Acerca de la interpretacin constitucional", lA ,
junio de 1949). La tendencia de la Corte a hacer lugar al recurso extraordinario
contra sentencias arbitrarias, irrazonables, ha ido afirmndose y difundindose con
el curso del tiempo (YMAZ, Esteban, "Arbitrariedad y recurso extraordinario", e
n La Esencia de la Cosa Juzgada y otros Ensayos, Depalma, Buenos Aires, 1954, pgs
. 77-107). Pensamos asimismo que la llamada accin de amparo, hoy, con base legal
pero en su inicio creada pretorianamente por la jurisprudencia de la Corte Supre
ma, desdc 1957 en adelante, para ampliar la proteccin limitada que confera ellzbeas
corpus, previsto implcitamente por el arto 18 de la Const. Nac., 110 es silla UI
l corolario del principio de razonabilidad de las leyes: no es pensable que el o
rdenamiento constitucional argentino confiera derechos sin suministrar, a la vez
, vas eficientes para hacerlos valer. A nuestro juicio cabe sealar, como estrecham
ente emparentados, los siguientes instrumentos jurdicos: 1) el contrator judicial
general de incollstitucionalidad, puesto en manos de todos los jueces; 2) el re
curso extraordinario ante la Corte Su prema (que incluye, como su ms importante d
esenvolvimiento jurisprudencial, el recurso por arbitrariedad de sentencia); 3)
la accin de amparo, invocable ante cualquier tribunal judicial contra todo acto o
va de hecho, lesivos de un derecho, toda vez que no tenga previsto el ordenamien
to jurdico ninguna otra defensa eficiente (v. [/lira. Cap. 26) .
'


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SISTEMTICA DERECHO SUBJETIVO
513
arbitrariedades "inspiradas en un propsito hostil contra determinadas personas o
grupos de personas", segn el lenguaje de nuestra Corte Suprema 22. La tesis de Ju
an Francisco Linares ha aclarado la naturaleza axiolgica del tema y contribuido a
la determinacin de su contenido. Su influjo sobre la jurisprudencia y la doctrin
a nacionales ha sido decisivo. 15;6. CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS Ya s
abemos que los derechos subjetivos constituyen el aspecto activo, o de poder, de
las relaciones jurdicas; sabemos, tambin, que se habla de derecho subjetivo en un
sentido ms tcnico y especfico cuando entre las condiciones para-Ia actualizacin de
la sancin contra el transgresor se incluye la manifestacin de voluntad del derecho
habiente, en cuanto pretende que la sancin sea efectivamente ejecutada. Este dere
cho subjetivo en sentido estricto es en genernl una tcnica especfica del derecho p
rivado. Ambos sentidos de la expresin "derecho subjetivo" han estado confundidos
hasta hace poco tiempo y de aqu que al intentarse la clasificacin de los derechos
subjetivos, se redujese generalmente el tema a la clasificacin de los derechos su
bjetivos privados. En poca relativamente reciente, sin embargo, ha empezado a hab
larse de derechos pblicos subjetivos 23 y se ha advertido, aun en ellos, la posib
ilidad de manifestacin con la tcnica especfica del derecho subjetivo en sentido est
ricto 24. Si ponemos, pues, en conexin la nocin de derecho subjetivo que hemos esc
larecido en prrafos anteriores, con la divisin del derecho en pblico y privado que
estudiaremos ms adelante, obtendremos las nociones de derechos subjetivos pblicos
y derechos subjetivos privados.
Comenzaremos nuestra exposicin por estos ltimos, que han sido objeto de una larga
elaboracin doctrinaria. 15.6.1. Clasifi<:acin de los derechos subjetivos privados
Los juristas se han esforzado, desde los tiempos ms antiguos, en clasificar los n
umerosos derechos subjetivos y sus varias manifestaciones. La Instituta de Gayo
los divida en tres grupos: derechos de las personas, derechos de las cosas y de l
as acciones 25. Savigny, por su parte, dividi los derechos en dos grandes ramas:
derecho de bienes y derecho de familia. El derecho de bienes se subdivide en dos
clases: derecho de las cosas y derecho de las obligaciones. "Debemos, por consi
guiente --dice-, reconocer tres clases princjpales de derechos: 1) derecho de fam
ilia; 2) derecho de las cosas; 3) derecho de las obligaciones". "Pero -agrega, con
sciente de lo relativo de su clasificacin- si la abstraccin separa rigurosamente e
stas tres clases de derechos, en la realidad viva se tocan en diferentes puntos,
y estos contactos engendran necesariamente una multitud de moditicaciones y de
acciones recprocas ... " 26. Emest Roguin ha formulado una teora general de la cla
sificacin de los derechos escogiendo como criterio clasificatorio, segn sus propia
s palabras, el objeto del derecho "en el sentido verdadero y filosfico de la pala
bra, es decir, el fenmeno exterior que el sujeto pasivo debe crear o mantener" 27
. De acuerdo con este criterio, Roguin retoma una clasificacin que haba propugnado
Windscheid en el Tomo 1 de sus Pandekten. Windscheid haba dividido los derechos
en absolutos y relativos: absolutos son aque2S Gayo, T.I, 8: Omne autem ius qua
utimur, ve! ad personas patinen!, vel ad res, vel ad actiones. Conf. Instituta,
1, 2, de iure pers. 26 SAVIGNY, Friedrich Karl van, Sistema de Derecho Romano Ac
tual, T. r, Madrid, 1878,pgs.230-1. 27 "Pero, bien entendido, no se trata aqu sino
del objeto en el sentido verdadero y filosfico de la palabra, es decir del fenmen
o exterior que el sujeto pasivo de la relacin debe crear o mantener, de su accin o
inaccin, de la situacin en el sentido amplio del trmino que l est obligado a respeta
r o producir.La cosa fsica misma en ocasin de la cual el derecho se despliega, el o
bjeto en el sentido material y popular de la expresin, carece de influencia sobra
la naturaleza del lazo. Esto se demuestra perentoriamente considerando que el m
ismo cuerpo puede dar lugar a derechos bien distintos, p. ej., ser posedo bajo di
versos ttulos, o aun sin ttulo alguno" (ROGUIN, Emest, La Regle de Droit, Laussane
, 1889, pg. 201). En la ltima parte alude Roguin a casos como el siguiente: un inm

ueble puede ser ocupado con ttulos distintos ~omo propietario, como inquilino, co
mo usurpador, ete.-.
CSJN, Fallos, 133:402 y dems referidos en el trabajo citado de Giuliani Fonrouge.
23 El concepto de derechos pblicos subjetivos es de nuestro siglo y, a su respec
to, no se ha logrado an una formulacin definitiva. Pueden consultarse: JELLlNEK, G
eorg, Sistema dei Diriui Pub/ici Subbiettivi, Milano, 1922; DI PISA, S. A., Le D
ottrine piu Recenti in torno ai Dii"itti Pubblici Subbietivi, Palermo, 1917; FER
NNDEZ DE VELAZCO, R., La "Accin Popular" en el DerechoAdministrativo, Madrid, 1920
, Cap. 1, 4, quien afirma que pocas cuestiones de derecho pblico han alcanzado ms
copiosa bibliografa que sta referente a la teora de los derechos subjetivos (pg. 29,
nro. 2); FERRARA, Francesco, Traltato di Diritto Civile Italiano, T. 1, Roma, 1
921, pgs. 351-359; STERNBERG, Theodar, Introduccin a la Ciencia del Derecho, Barce
lona, 1930, pgs. 223-235. 24 En el derecho pblico subjetivo del voto, p. ej., "cua
ndo el votante puede recurrir al tribunal electoral en el caso de que su derecho
haya sido violado, tal derecho es subjetivo exactamente en el mismo sentido tcni
co en que lo es un derecho subjetivo privado" (KELSEN, H., Teora General..., cit.
, pg. 91).
22

,.
.
514
SISTEMTICA
DEREeI-io SUBJETIVO
515
Has que existen contra todos; relativos, aquellos que existen contra una persona
o un nmero limitado de personas. Observa Roguin que esta clasificacin no comprend
e los derechos intelectuales, pues stos, aunque no son equivalentes a la propieda
d"tampoco son relativos pues se tienen contra todos. Propone, pues, agregar a la
clasificacin de Windscheid los que l denomina "monopolios de derecho privado", es
to es, los llamados generalmente "derechos de propiedad intelectual". La clasifi
cacin de Roguin se concreta en cinco grupos:
1. Jura in perso/W ipsa
(autopersonales) (potestativos) (reales)
28
ABSOLUTOS
[
2. Jura in perso/W alienn
3. Jura il! re
RELA TIVOS
4. Derechos relativos a las obligaciones
Ni relativos ni absolutos
5. Monopolios de derecho [
privado
(derechos intelectuales e industriales;
Los derechos autopersonales, o derechos sobre la propia persona, son los que pos
ee cada hombre sobre su individualidad fsica y psquica. Pueden reducirse a los sig
uientes: derechos a la vida, a la integridad orgnica, al honor, a la libertad fsic
a, a la libertad psquica o libertad de conciencia. Son derechos absolutos pues no
existen contra una persona determinada, sino que todos en general estn obligados
a respetarlos. El sujeto pasivo no es una persona en particular, sino que lo co
nstituyen todas las dems personas sometidas al poder social. El deber correspondi
ente a estos derechos es puramente pasivo: consiste slo en respetarlos, esto es,
en no violarlos o perturbarlos. El Estado es, para Roguin, el origen y el lmite d
e los derechos autopersonales. stos no seran originarios, sino concedidos por el E
stado, el que, en consecuencia, puede restringirlos o suprimirlos para satisface
r necesidades polticas o proveer a la defensa social (ej.: estado de sitio, ley m
arcial, pena de muerte, penade prisin, etc.). De modo, pues, que cuando se dice q
ue estos derechos son "absolutos" no se alude a su ejercicio (que puede estar ms
o menos restringido), sino slo a que todos deben respetarlos y no solamente ciert
as y determinadas personas.
28 En rigorde verdad, Roguin no emplea los trminos autopersonales y potestativos
como sinnimos de los dos primeros grupos de su clasificacin. Quien los ha empleado
es BUNGE, C. O., El Derecho, cit., pgs. 381-389. Nosotros creemos conveniente in
corporarlos a la clasificacin del primero de la que constituyen felices expresion
es verbales.

Los .derechos poteStativos; ()'(letecnos' sobre' la PeI'sona de otro'; son los q

ue. se ejereeti eil'fotma drutbridad deffi individuo con respect'a otro y a la adtnist
acin' de 10s bienes que le pertenecen'En esta ctegoradederchQS s encuelltranielpoder m
aritiJ.; ejercdo'prel marido'sobre la mujer; lapatria;p6testd,'ejercidapQr,lospadre
s; sobre sus hijos'menores de edad; la tutela, ejercidaporun.tercero, el tutor,'
sobre menores de edad no sometidos a la patria potestd por extincin, prdida o susp
ensin de sta; y la curateIa"ejercida en principio por una persona (el curador), so
bre mayores de edad que caen ert incapacidad (los dementes, p. ej.). Estos derec
hos son clasificadospor Roguin en la categora de absolutos porque el sujeto pasiv
o est constituido por todos los miembros de la sociedad que deben respetar la pot
estad que ejerce el titular del derecho sobre la persona sometida 29. Los derech
os reales, o derechos sobre las cosas, han sido definidos como los que se ejerce
n directamente sobre las cosas; en otros trminos, aquellos que crean una relaci9n
directa e inmediata entre el titular del derecho y la cosa objeto de l. Esta es,
al menos, su definicin tradicional. Contra ella se ha levantado la objecin de que
un derecho es siempre una relacin entre sujetos y no entre un sujeto y una osa: e
l contenido propio de un derecho real estara constituido, por lo tanto, por la ob
ligacin de los dems de no perturbar al derecho habiente en su ejercicio 30. Nuestr
a legislacin (art. 2502, Cd. Civ.) no admite otros derechos reales que los enumera
dos expresamente, de modo que, como dice el mismo artculo, todo contrato o dispos
icin de ltima voluntad que constituyese otros derechos reales o modificase los que
por este Cdigo se reconocen, valdrn sl como constitucin de derechos personales, si c
omo tal pudiese valer. Tal ocurra, por ejemplo, con la venta de un piso en una ca
sa colecti va hasta la sancin de la ley 13.512, que consagr entre nosotros la prop
iedad horizontal 3t.
29 ENNECCERUS, L. - NPPERDEY, Th. (Derecho Civil, T. 1, Barcelona, 1934, pg. 202).
Estos autores destacan -y tienen razn- que "los derechos de familia tienen un as
pecto relativo por cuanto obligan a la persona determinada a una cierta conducta
, p. ej., a la mujer a seguir al marido, pero adems tienen un aspecto absoluto en
cuanto est prohibido a todos atacar el seoro jurdico familiar". 30 "El dominio jurdi
co de una persona sobre una cosa no consiste sino en una determinada relacin jurdi
ca del sujeto con otros sujetos, es decir, en el deber de estos ltimos de no pert
urbar al propietario en su posibilidad de disposicin sobre una cosa" ... "Un ius
in rem no es un derecho sobre una cosa, sino un derecho frente a un nmero indeter
minado de personas, obligadas a conducirse de cierto modo con respecto a un dete
rminado objeto: trtase de un derecho subjetivo absoluto al que corresponde un deb
er jurdico igualmente absoluto" (KELSEN, H., Teora General ... , cit., pg. 89; Teora
Pura ... , cit., pg. 119). 31 Para evitar confusiones, hacemos constar que cuand
o la Constitucin Nacional


516
SISTEMTICA DERECH.SUBJEITVO
517
Los derechos relativos, llamados tambin genricamente obligaciones (atendiendo al d
eber correlativo ),y con ms propiedad, derechos de crdito o creditorios, han sido
definidos como aquellos que tenemos contra una o varias personas determinadas y
que nos autorizan a exigir de ellas la entrega de una cosa (obligacin de dar), el
cumplimiento de un hecho (obligacin de hacer). o de una abstencin (obligacin de no
hacer). Estos derechos importan, a diferencia de los absolutos, la existencia d
e un sujeto pasivo particular y directo. A este ltimo le corresponde algo ms que l
a actitud pasiva de todos los dems miembros de la sociedad, el vnculo jurdico le ob
liga a dar, hacer o no hacer. No son, pues, t:sencialmente derechos contra todos
en general sino contra uno o unos en particular. La comunidad social constituye
slo un sujeto pasivo general e indirecto, obligado a respetar dichos vnculos jurdi
cos. Finalmente, "llmase derechos intelectuales e industriales los que correspond
en a los autores, inventores y fabricantes, sobre sus obras, inventos y marcas d
e fbrica, para evitar que sean reproducidos, apropiados o falsificados". Estos de
rechos constituyen para Roguin una especie de monopolio de derecho privado. Los
monopolios de derecho privado, como dice Roguin, "no garantizan, como los derech
os absolutos, un poder sobre una cosa determinada individualmente; slo atribuyen
el derecho de disponer individualmente de todo un gnero de cosas. No dan un poder
directo e inmediato para utilizar una cosa, sino la facultad de impedir a otro
el tener una especie dada, y todo esto independientemente de los poderes del mon
opolizador sobre las cosas individuales que le pertenecen. El contenido de los m
onopolios es la obligacin de no hacer como otro; el de los derechos reales es el
de no atentar contra la cosa de otro" 32. Nuestra clasificacin. Sealadas las princ
ipales crticas a la clasificacin propuesta por Roguin pasemos, sobre dicha base, a
proponer nuestra propia clasificacin que conserva, aunque con un sentido diverso
y ms preciso, los cinco grupos propuestos por el citado autor. En prireconoce y
garantiza, entre otros derechos, el de "propiedad privada" (arts. 14, 17 Y eones
.), el trmino "propiedad" es tomado en un sentido ms amplio que el del texto, pues
comprende todos los derechos que integran el patrimonio, incluso, p. ej., los c
rditos emergentes de un contrato. A propsito del derecho de propiedad conviene ten
er presente, para evitar confusiones, que tanto en la clasificacin de Roguin como
en general en las clasificaciones de derechos que venimos estudiando, cuando se
lo califica de absoluto slo se quiere decir que existe contra todos, sin referir
se para nada a las limitaciones que el ejercicio del derecho puede admitir, las
que son cada vez mayores en aras del inters sociaL 32 ROGUIN, E., op. cit., pg. 31
0.

merlugar; esinecesaPio.hacet explcito elpuntodevista.desd~ el cual ~e realizailac

lasificaCin; elcr.iter:um divisioriis. Paraello convleliepartlr, de laioase de que
el derecho $4bjetiVO 'Gon~iste en la pretensihjurdica de qtie'el obligado cump ~a;su
!ptestcitl!Segn' este; ;el iC rite rio ms aceptqhte paiaima divisin de los, derechos
a prestacin; Laprestacines siempred acto (comisimiomisin)de un hombre(el:bligado). El
lo,significa que,enla prestacin aparecen, en formainescindible, estas dos custione
s: quin es el obligado? y a qU est obligado 1; es decir, qu;actoleest impuesto? ,
; Poda primera cuestin se determina el sujetop~siVodela relacin:ju~ rdica; Ror la s
egunda, los actos que ese sujeto. deber realizar;' , " ~l primer criterio nos da.I
a divisin,en: 1) derechosflbsolf!:tos (todo miembro de la comunidad se encuentra
obligado a la,prestacin); y II) derechos relativos (determinado -uno o varios- mi
embros debcomuni~ dad se encuentra obligado a la prestacin). Digamos dos palabras
sobre esta clasificacin tradicional. 1) Derecho absoluto es aquel que se tiene c
ontratado miembmde la comunidad. Derecho absoluto no significa, pues --en este,c
ontexto-, que no pueda ser limitado o desconocido por el orden jurdico. Derecho a
bsoluto es un derecho reconocido por el orden jurdico contr cualquiera de los indi
viduos sometidos a dicho orden. Esto no quiere de.cir que no pueda tenerse un de

recho subjetivo contra el Estado, quien puede ser, en efecto, sujeto pasivo de u
na relacin jurdica, pero esto es as solamente porque el orden jurdico as lo determina
33. ."
33 El Gobierno de la Nacin, como representante del Estado, puede ser llevado ajui
cio ante los tribunales, con lo que se pondra de relieve su carcter de sujeto pasi
vo de relaciones jurdicas propiamente dichas yel carcter de derecho subjetivo, ens
entido estricto, del derecho que posee el otro sujeto de la relacin. Sin embargo,
tanto en nuestro pas como en muchos otros, se rodea a la demanda de ciertos reca
udos que sealan el carcter voluntario y gracioso -no obligatorio- de este sometimi
ento del Estado a sus tribunales comunes. Segn la ley 3952 se requera la previa ve
nia legislativa pafa demandar a la Nacin. Despus de la reforma introducida a la le
y citada por la ley 11.654, no se requiere ya la autorizacin legislativa previa,
pero la sentencia contra el Estado conserva su carcter meramente declarativo sin
posibilidad de va ejecutiva, por lo cual, .en definitiva, el cumplimiento depende
del libre asentimiento del Estado -representado por el Poder Ejecutivo-- a la s
entencia. En sus fallos desde 19661a Corte Suprema ha mostrado una clara tendenc
ia a suavizar la cruda situacin de privilegio de que goz el Estado. Actualmente es
e privilegio sufri una importante restriccin, por cuanto los jueces antes de proce
der a la ejecucin deben requerir al Estado que determine el plazo en el cual pien
sa cumplir con su obligacin. Si ste no contesta o fija un plazo considerado "Irraz
onable", el juez lo fija. procediendo al embargo de bienes si a su vencimiento e
l Estado no cumpli con el pago.

518
SISTEMTICA
DERECHO SUBJETIVO
519
Todo derecho relativo tiene tambin un lado o aspecto absoluto: existe el deber ge
neral de los miembros de la comunidad de no interferir en ese.derecho relativo y
no impedir el cumplimiento de la prestacin. No cabe descartar la posibilidad de
que la prestacin correspondiente a un derecho absoluto pueda consistir en actos p
ositivos de los obligados, en actos de comisin. As, por ejemplo, ante una calamida
d pblica -terremoto, inundacin;etc.- podra imponerse a todos los habitantes la obli
gacin universal de albergar a las vctimas de la catstrofe. Pero de hecho la prestac
in correspondiente a un derecho absoluto consiste generalmente en un deber genera
l de abstencin, esto es, en un acto de omisin. Se plantea, pues, el problema de de
limitar el mbito de esta abstencin universal que corresponde a los derechos absolu
tos. En primer lugar, todos estn obligados a no interferir en la persona misma de
l derechohabiente, en su integridad fsica, en su libertad y en su personalidad mo
ral; ste es el contenido propio de los derechos que denominaremos de la personali
dad. En segundo lugar, en un rgimen en que se acepta la propiedad privada y la co
nsiguiente posesin privada de los bienes, todos estn obligados a no interferir en
la posesin de sus bienes en que se encuentra el titular del derecho. Por extensin,
a partir del derecho de propiedad, este grupo de derechos absolutos abarca el c
onjunto de los derechos reales, en los cuales una cosa material, concreta, sirve
de base para delimitar el mbito del deber general de abstencin. Por fin, en un es
tado superior de civilizacin se advierte que el descubrimiento, la creacin o la in
vencin colocan al creador o inventor en una relacin muy peculiar con el objeto de
su creacin y se obliga a todos los miembros de la comunidad a respetar dicha rela
cin, prohibindoseles la reproduccin de ese objeto. Se trata, en este caso, de los d
erechos intelectuales. Como acertadamente seala Roguin, es aqu un gnero de cosas, y
no una cosa material concreta determinada, el que sirve para demarcar el mbito d
el deber general de abstencin. II) En los derechos relativos el sujeto pasivo de
los mismos no es un miembro cualquiera de la comunidad en su carcter de tal, sino
uno o varios individuos determinados. La prestacin a la que el suj;:to pasivo se
encuentra obligado puede ser: a) un acto aislado dentro de la vida de este sujet
o y determinable numricamente (pagar una vez una suma de dinero, pagar cada mes e
l alquiler, construir una casa, etc.). En este caso nos encontramos ante un dere
cho creditorio. En cambio, puede ser b) que la prestacin sea en principio indeter
minada y surja continuamente de un status o situacin que acta comofuente pem1anent
e y renovada de la misma. El contenido mismo de la prestacin queda en principio y
dentro de anchos lmites subordinado a la pretensin del derechohabiente. En estos
casos hay una verdadera sujecih;delsujeto.pasiv(Jalactivo,.~ria;,verdaderasubordinacin de su libertad y.un poder
del segundo sobr~ ehpriniero. Se:denominaa estos derechos, por ello"pofestafi:vo
s yiel ejemplo ms teiminante de ellos se encuentra enla patria'pottad}6rila;cual:el
deber general de obediencia de los hijos menores a.sus\padres impliala sujeciny sub
ordinacin peisu persomilidada la de s~;progenitores, dado,que eh:ontenido mismo d
el deber depende en principio de la voluntad del derechohabiente. La autoridad m
arital puede, aunque bastante debilitada, servimos tambin de ejemplo de derechos
potestativos. Sobre la base de esta delimitacin de los derechos potestativos pode
mos de<;ir que las instituciones de la esclavitud y la servidumbre, hoy ddapiecid
as, pertenecan a ese grupo de derechos y no al de los derechos reales, cOmo se ll
eg a considerar antiguamente. Sintetizamos en el siguiente cuadro la subdivisin de
los"derechos subjetivos que proponemos, segn la determinacin del contenido de la
prestacin:
DERECHOS ABSOLUTOS:

Obligado: todo miembro de la comunidad

I
10 de la personalidad (denominados tambin derechos de libertad). 2 reales
Para determinar el contenido de la abstencin universl se loma en cuenta la persona
fsica y espiritual del derechohabienle (derecho a la vida,' a la integridad fsica
, al honor, etc.).
Se lOma en cuenta una cosa material concreta determinada, con r!!lacin a la cual
aparece el deber general de abstencin (propiedad y dems derechos reales).
Una "cosa" genrica, un gnero de cosas, se toma en cuenta para determinar la absten
cin univer saL
30 intelectuales:
DERECHOS RELATIVOS:
Obligado: individuos determinados
4 potestativos
Derecho a actos indeterminados e indefinidos de una persona determinada (patria
potestad, autoridad marital, esclavitud, servidumbre, vasallaje. elc.). Derecho
a uno o varios actos determinados de una per~ona determinada (dar una cosa o una
suma de dinero: hacer. p. ej.: un traje; no hacer, p. ej.: no colocar un letrer
o luminoso en la fachada Jcllocal alquilado).
S creditorios
L
Otro criterio usual en la clasificacin de los derechos es el que se hace teniendo
en cuenta el inters presumido en el derechohabiente. Con arreglo a esto se divid
en los derechos en: a) patrimoniales y b) extrapatrimoniales. Entre los patrimon
iales contaramos a los grupos 2 (reales) y 5 (creditorios) de nuestra clasificacin a
nterior y entre los extrapatrimo-


520
SISTEMTICA DERECHO SUBJETIVO
521
r:iales los grupos 1 (de la personalidad) y 4 (potestativos). Los derechos mtelect
uales presentan la particularidad de que responden a un doble inters patrimonial
y extrapatrimonial, simultneamente. Al primero corresponde el derecho del autor a
percibir una cuota como "derecho de reproducci~n" po~ cada ejecucin o ejemplar d
e su obra; al segundo, el derecho ~ Impedir que se introduzcan en la obra altera
ciones, a exigir que se menCIOne su nombre en la misma, etctera.
15.6.2. Derechos subjetivos pblicos 34 . Ya hemos advertido que poniendo en conta
cto la nocin de derecho en sentido subjetivo con la divisin --que hemos de estudia
r ms adelante- del derecho en pblico y privado, obtendremos la clasificacin de los
derechos subjetivos en pblicos y privados. La doctrina sobre los derechos subjeti
vos pblicos es de elaboracin relativamente reciente y se encuentra en dependencia
muy estrecha de las nociones un poco fluctuantes de derecho pblico y privado 35,
por lo que nos limitaremos a una exposicin sinttica del tema. . En trminos generale
s podemos decir que hay derecho subjetivo p?{co cw:ndo ent~e los sujetos de la rel
acin jurdica -ya sea como suJetop~slvo u obligado, ya sea como sujeto activo o pre
tensor- se encuentra el Estado (o zm rgano del mismo) que acta en su carcter de tal
. Para dar a esta definicin su alcance exacto, debemos advertir que el ~stado acta
jurdicamente con una doble personalidad: 1) en la mayona de los casos, como perso
na de derecho pblico, como representante de la comunidad, como centro de imputacin
del orden jurdico mismo. En estos supuestos subordina (relacin de subordinacin) la
conducta de los particulares a sus propias determinaciones, estableciendo los d
erechos y los deberes correlativos de los particulares y tambin los de los fu?cio
narios (p. ~j~: pe~c~pcin ~e impuestos, prestacin de servicios p~h~os, cons~np.c,IO
n militar, polica de seguridad, administracin de justiCIa, expropIaCIOn por causa
de utilidad pblica, etc.). En todos estos casos ciertos rganos permanentes del Est
ado --que tienen sus deberes establecidos por el orden jurdico- entran en diversa
s relaciones con los particulares. Se establece as una relacin jurdica entre el par
ticular por una ~~rt~ y ~I. Estado (por intermedio de sus representantes) por la
otra, relacIOn JundlCa en la cual la conducta del particular queda subordinada
a la determinacin que sobre ella establezca el rgano o el conjunto de r34
ganos}estatales; 2") en otras ocasiones' el Estado acta frente a los particulares
;como personadedereoboprivado~ Es titular de,unpatrimonio y contrata, compra, ve
nd, alquila,'eiI un;plano.~e igualdiul con los particulares. Esta distincin de la
actuaCin,del Estado como prsona de derechopblico.y como persona de derecho privado
ofrece, es menester reconocerlo, toda la relati vidad de la distincin misma entre
,derecho pblico y privado. Hecha esta salvedad, podemos completar la dermicin' ant
erior y.decir que hay derecho subjetivo pblico cuando uno de los sujetos de la re
lacinjurdica es el Estado, actuando como persona de derecho pblico, o un rgano del m
ismo que acta en su carcter deiaLHasta qu hemos expuesto la nocin de "derecho en sent
ido subjetivo" -reladn jurdica- en el plano del derecho poltico. Pero, tal como lo
seala~os al comienzo de este captulo, toda relacin jurdica presenta un aspecto pasiv
o -el deber jurdico- y uno activo -el derecho subjetivo, a secas, que ahora calif
icamos como derecho subjetivopblito-. Cabe todava agregar -tambin en correlacin con
lo expuesto anteriormente- que existe un derecho subjetivo pblico strictissimo se
nsu cuando la ley concede una accin procesal al titular para hacerlo valer. .' .
Como el Estado no es sino una abstraccin, un centro de imputacin normativa, de hec
ho ocurre que en los derechos subjetivos pblicos hay siempre un rgano del Estado q
ue resulta (en nombre del Estado)facultado u obligado. Si para hacer efectivo es
e facultamiento u obligacin se prev un procedimiento determinado, una instancia an
te otro rgano del Estado para que haga efectiva la sancin contra el obligado que d
ej de cumplir su deber, entonces hay en verdad un derecho subjetivo (pblico) en se
ntido estricto cuando el facultado se encuentra autorizado para acudir mediante

una accin ante los tribunales a efectos de que se aplique la sancin contra el tran
sgresor. Por ejemplo: el derecho subjeti vo (pri vado) de crdito, ante la resiste
ncia del deudor, puede hacerse efectivo reclamando ante el tribunal la deuda, a
efectos de que sta sea oportunamente ejecutada contra el deudor remiso. Del mismo
modo, el derecho subjetivo (pblico) de un ciudadano a la libertad personal, si s
e encuentra desconocido por un rgano del Estado que lo ha privado de dicha libert
ad, puede hacerse valer mediante el correspondiente recurso de hbeas corpus prese
ntado ante el juez competente, quien ordenar la inmediatacomparecencia del ciudad
ano privado de su libertad y el cese de la detencin 36.
36 Es de notar que la Corte Suprema, que siempre haba restringido la proteccin exp
editiva de la libertad a los casos de privacin indebida de la libertad fsica, en d
os impar tantes resoluciones (casos "ngel S. Siri", del 27-XII-1957 ,LL, 89-532 Y"
Kot, Samuel,
V. JELLINEK, G., Sistema... , cil.; FERRARA, F., op. cit., pgs. 351-359. 35 Ver i
nfm, 23.1.

~.
522
SISTEMTICA
DERECHO SUBJETIVO
523
!,
Aspecto pblico de los derechos subjetivos absolutos. De acuerdo con lo expresado
anteriormente advertimos que todos los derechos subjetivos que h.emos calificado
de absolutos tienen tambin un aspecto pblico, constItuyen derechos subjetivos pbli
cos, en cuanto tambin los rganos del Estado (o el Estado por intermedio de sus rgan
os) se encuentran obliga~os a abstenerse de violarlos. Esta situacin se hace part
icularmente notona dentro de lo que se entiende con la expresin Estado de Derecho
37. La accin procesal como derecho subjetivo pblico. Puesto que el Estado monopol
iza la coaccin y se encarga de este modo de hacer efectivos contra el obligado lo
s derechos del facultado, paralelamente al derecho subjetivo del facultado debe
reconocerse, en trminos generales, el derecho de ste a solicitar la intervencin de
los rganos estatales a efectos de actuar la norma en el caso concreto y hacer efe
ctiva la sancin contra el obligado (derecho de accin). Mientras en el derecho subj
etivo de fondo el obligado es un miembro cualquiera de la comunidad (o, eventual
mente, todos los individuos), en el derecho subjetivo de accin resulta obligado e
specficamente un rgano estatal. Su obligacin consiste en juzgar, esto es, en ejerce
r su jurisdiccin, en resolver --conforme a la norma general- el caso concreto som
etido a la misma 38. Los derechos subjetivos pblicos del Estado. Paralelamente a
los derechos subjetivos pblicos de los particulares a una prestacin del Estado (re
presentado por sus rganos) tenemos que considerar los derechos subjetivos pblicos
del Estado frente a los particulares, es decir, el derecho subjetivo del Estado
a una determinada prestacin por parte de los particulares. Ahora es el Estado el
que se encuentra en el aspecto activo o de
poder de la relacin jurdica y el sbdito o particular el que ocupa la situacin pasiva
, el obligado a una prestacin. En el Estado moderno; ste tiende normalmente a cump
lir todos los servicios pblicos pQ.fm"edio de funC'onarios permanentes rentados, d
e modo que frente a los particulares limita sus exigencias a gravmenes pecuniario
s (impuestos, tasas, contribucioes, etc.). Usualmente, por consiguiente, la oblig
acin de los sbditos frente al Estado consiste en el pago de una suma de dinero, y
correlati vamente el derecho del Estado es el de exigir ese pago. No obstante, p
or la ndole misma del servicio o por prestarse ste en circunstancias ocasionales lo que hace superflua la presencia de funcionarios o empleados permanentes-, es
tambin frecuente que el Estado pretenda del particular no el pago de una suma de
dinero, sino la efectiva prestacin de un servicio personal. Es el caso de las que
se denominan con ms propiedad cargas pblicas (obligacin del servicio militar, de i
ntegrar mesas receptoras de votos en las elecciones, de actuar como oficial cens
or colaborando en la confeccin de un censo, de const;uir cercos y veredas en las c
iudades, etc.). En lo que se refiere a las obligaciones de los particulares con
relacin al Estado, la Constitucin Nacional consagra en su artculo 16 in fine el pri
ncipio de que la igualdad es la base del impuesto y de las cargas pblicas, norma
que es interpretada en el sentido de que estos gravmenes deben ser distribuidos e
quitativamente, no con una igualdad aritmtica sino en forma proporcional. Para ce
rrar este captulo ofrecemos un cuadro sinptico completo de la clasificacin de la fa
cultad o derecho subjetivo.
S.R.L.", del 5-XI-1958, LL, 30-XII-1958) ampli la esfera de esa proteccin: a) a cu
alqUIera de los derechos que integran la libertad lato sensu --como, p. ej.: la
libertad de trabajo, o de disponer de la propiedad-, toda vez que resultara un dao

grave e irreparable SI se remItIera la cuestin a los procedimientos ordinarios,

administrativos o judiciales; b) II1cluso en los casos en que el menoscabo de lo
s derechos no emana del poder pblico, Sll10 de personas privadas. Se configura as,
adems deltradicionalhbeas corpus, una ms genrica accin de amparo, inicialmente de cr
eacin jurisprudencial. 37 Ver infra, Cap. 24, Derecho constitucional. Los jueces
ya se encuentran obligados a aplicar por s, de oficio, en primer trmino la Constit
ucin Nacional y, por ende, a no aplicar una norma cualquiera dictada en violacin a
la misma. Pero, adems, se reconoce al particular que considera violado su derech
o subjetivo constitucional el medio procesal de invocar dicha violacin judicialme
nte a efectos de que el magistrado se abstenga de aplicar la norma que lo viola.
Se reconoce en este medio t?nico de invocacin procesal una forma de proteccin para
lela a la que constituye el caracter dls[ntlvo del derecho subjetivo en sentido e
stricto (accin civil). 38 Ver infra, Cap. 26, Derecho procesal.


524
De inordinacin
Personales o de libertad Reales [ Intelectuales
SISTEMTICA
Privados Derechos absolutos Pblicos
el
f>
.....l
E-<
<t:
De seoro o derecho subjetivo stricto sensu
Aspecto pblico de los derechos [ privados absolutos
CAPTULO
16
<11 1"
~
U
:::>
LA POSITIVIDAD y LAS FUENTES
Privados
Potestativos Creditori os u [ obligaciones
16.1. 16.2.
Derechos relativos Pblicos
Estado como sujeto activo
IT
erechos subjetivos pblicos del stado
Estado como sujeto pasivo
Derecho de accin Derechos [ polticos
16.3. 16.4. 16.5.
16.6.
Introduccin Notas explicativas 16.2.1. Positi vi dad y vigencia 16.2.2. Positi vi
dad y fuentes 16.2.3. La teora tradicional, y an prevaleciente, sobre la costumbr
e 16.2.4. Algunas deficiencias de la teora sobre la costumbre 16.2.5. El origen d
e la costumbre y la constitu~in originaria de los sentidos 16.2.6. La constitucin
originaria y el sentido de "permitido" 16.2.7. La constitucin originaria en los s

istemas de autoridad El formalismo y el realismo: precisiones necesarias Positiv

idad y fuentes El Derecho como sistema 16.5.1. Sistemas normativos en la socieda
d 16.5.2. Subsistemas normativos informales 16.5.3. La sancin y el premio como trm
inos relativos La positividad del Derecho 16.6.1. La positividad y la constitucin
de la ciencia jurdica 16.6.2. Esencia y existencia del Derecho 16.6.3. Casos crti
cos: derecho positivo versus Derecho Natural. Ley versus proyecto de ley. Derech
o histrico (derogado) 16.6.4. Apora del pensamiento dominante 16.6.5. La solucin ap
arente de la doctrina tradicional. La "positi vidad" como el carcter de ser "pues
tas" que tienen las normas. Objeciones 16.6.6. Solucin egolgica: i) La vocacin por
el derecho positivo ii) La existencia-vigencia-positividad iii) La positividad d
e las normas

CAP{ruLO 16
LA POSITIVIDAD y LAS FUENTES
16.l. INTRODUCCIN Sentada ya en lo precedente (Cap. 11) nuestra adhesin al iusposi
tivismo (o positivismo), dedicamos este captulo a esclarecer la nocin de positivid
ad que presenta el Derecho que constituye el objeto de estudio. de los juristas.
En nuestra opinin, la positividad se funda en la vigencia efectiva de las normas
y/o del conjunto de ellas, punto central quetrataremos de fundar al desarrollar
el tema. De acuerdo a la concepcin iuspositivista a la que adherimos, el sentido
jurdico de las acciones de los hombres en un grupo sociocultural determinado le e
s impuesto por los miembros mismos de dicho grupo sociocultural: la licitud o il
icitud de un curso de conducta depende de otras conductas observadas por los mie
mbros del grupo. Si recordamos lo que hemos dicho sobre las normas o reglas (jurd
icas) como "esquemas de interpretacin" de la conducta, adveltiremos que el tema d
e la positividad desemboca sin escapatoria en el tema de las fuentes. Sin perjui
cio de lo que se expondr en este captulo, ya hemos sealado la importancia de las fu
entes para la constitucin de la ciencia jurdica (9.3. y 10.): ellas le suministran
su tema u objeto: son cursos de conducta tipificados a los.que se reconoce (por
parte de los miembros mismos del grupo) la virtud de introducir o sustraer regl
as -jurdicas- del conjunto --{) "sistema"- de normas. Dedicamos ei comienzo de es
te captulo a mostrar las relaciones entre posit.ividad y fuentes, en el Derecho y
en otros "sistemas" normativos. 16.2. NOTAS EXPLICATIVAS 16.2.1. Positividad y
vigencia
Elformalisl11o jurdico centra su atencin en las normas introducidas por rganos auto
rizados --el Parlamento, pongamos porcaso-. Esta in-


528
SISTEMTICA LA POSrnVIDAD y LAS FUENTES
529
,>p'
,Ir:.
troduccin autorizada constituye para el formalismo condicin suficiente para la pos
itividd del Derecho, con independencia de la vigencia efectiva de la norma as intr
oducida. El realismo jurdico seala, en cambio, que la positividad del conjunto de
normas tiene como condicin necesaria y suficiente la eficacia del mismo. La norma
fundamental (concreta) kelseniana o la regla ltima de reconocimiento de Hart se
sustentan, pues, en el acatamiento general-como ya hemos tenido oportunidad de s
ealar al desarrollar la teora del ordenamiento jurdico-. Una versin ms extrema y cohe
rente -como la de Olivecrona, p. ej.- nos llevara a afirmar que "cualquier norma
que obtenga acatamiento es tomada en cuenta por esta misma causa; el procedimien
to regular y la jerarqua o competencia de la autoridad de la que emana no son otr
a cosa que motivos que pueden coadyuvar a ese acatamiento, pero no son condicion
es necesarias para la calificacin que se otorgue a la norma" (Guibourg, op. cit.,
pg. 71). Por nuestra parte, podemos suscribir este aserto, pero discrepar del pu
nto de vista central de Oli vecrona: que el Derecho es fuerza organizada y se fu
nda en ltimo trmino en el miedo al castigo ejercido por un poder irresistible. Est
a definicin parte acrticamente de la equiparacin cuestionable del Derecho con derec
ho estatal, tal como se da en el Estado moderno. Pero el Derecho como forma de c
ontrol social constituye un sistema (en el sentido de la moderna teora de sistema
s, y no como conjunto de prescripciones lgicamente implicado o deducible) que se
encuentra en interrelacin con otros sistemas tambin operantes en el grupo sociocul
tural en consideracin. Cabe aplicar al Derecho lo que un destacado epistemlogo ha
recomendado para la economa: "No se aisle la econolla, trtesela como subsistema de
la sociedad y, por lo tanto, como un subsistema fuertemente acoplado con la cult
ura y la poltica" '. La vigencia de las normas jurdicas y del sistema' Derecho' de
pende ms de su interrelacin con el conjunto de sistemas que confOIman la sociedad
que del poder irrefragable que se atribuye con exageracin a los rganos del Estado.
16.2.2. Positividad y fuentes La positividad no constituye una nota especfica de
l "sistema" de control social que denominamos 'Derecho'. Si consideramos normas
positivas -conforme a nuestro punto de vista- a las vigentes, tendremos que deci
r que son normas positivas todas las que son usadas efectivamente en
, Conf.
BUNGE,
Mario. Economa y Filosofa, Tecnos. Madrid. 1982, pg. 107.
un grupo so.ciocultur.aldeterminad9 pararegular la conducta de sus miembros, vide
decir; 'p~ra conferirleslos oaracteres denticos bsicos de conducta obligatoria, p
rohibida o facultativa (el carcter dentico de 'permitido' nos ocupar ms adelante). E
s fcil advertir que normas positivas de tipo religioso -segn las diferentes confes
iones- prohben a los fieles ingerir alcohol y los facultan a contraer ms de un mat
rimonio en tanto otras prohben ,]a poligamia, pero no la ingestin de alcohol, etcte
ra. En cuanto a,las nonnas positivas de etiqueta, pueden exigir en algunos grupo
s socioculturales de Occidente abstenerse de tocar los alimentos con ls inimos du
rante las comidas, que los varones cedan el paso a las mujeres, se saluden dndose
la mano, etctera. Estos comportamientos seran violatorios de las riormas de etiqu
eta prevalecientes en Oriente. El acatamiento generalizado ~onstituye en todos l
os casos la regla ltima que permite identificar un 'sistema' de normas positivas,
vale decir que -con las salvedades qu~ tendremos que hacer-la costumbre constit
uye la fuente de mxima'jerarqua en todo orden normativo positivo. Ello vale tambin
para las sanciones destinadas a preservar tal orden contra los dscolos. Sanciones

terrenas, como la excomunin, o ultraterrenas en elcaso de normas religiosas, exc

lusin de los que violan las normas de etiqueta de los crculos en los que se las re
speta, la burla general que convierte en un hazmerret a quien viola las reglas de
la moda, etctera. La aplicacin de estas sanciones tiene eficacia en la medida en
que los miembros del grupo las aplican por inismos o acatan a quienes las aplica
n. Pero sin perjuicio del papel fundante de la fuente costumbre, es posible seala
r fuentes especficas de ciertas normas, As, la palabra de Mahoma para la prohibicin
del alcohol y la admisin de la poligamia entre los musulmanes; la prctica atribui
da a las clases ms altas para las reglas de etiqueta; los modelos laniados por mo
distos prestigiosos para la moda, etctera. Cuando se habla de la moral, suele int
roducirse subrepticiamente alguna confusin en el tema, ya que muchos piensan que
existe una moral absoluta cuyas exigencias se aplican independientemente del aca
tamiento general a sus reglas en un grupo sociocultura determinado (algo semejant
e hemos visto al tratar el iusnaturalismo y la doctrina del Derecho Natural). Se
a esto, o no, as -tema que ofrece serias difIcultades filosficas para su definiti
vo escIarecimiento-, lo cierto es que existe en todo grupo sociocultural una mor
al positiva en un todo semejante a los otros rdenes normativos positivos. Vale de
cir que su fuente bsica es la costumbre. La misma palabra 'moral' deriva de la la
tina mos mores, que quiere decir costumbres. Es obvio, por ejemplo, que en los p
ueblos latinos en general la moral positiva ha estado, y an est, sumamente ligada
al tema de la ses

530
SISTEM TICA
LA POSITIYIDAD; y LAS,FUENTES
531
xua!idad, cosa que no ocurre entre los pueblos
a prctica pragmatista ~e ne~ociar la pena c?n
confesar y testImom.ar contra sus c~mphc~s, no
s norteamencanos pero sena consIderada Inmoral

nrdicos, para citar u_n ejemplo. L

el. delincuente que est dispuesto a
c~o ca con la moral positiva de lo
entre nosotros.

16.2.3. La teora tradicional y an prevaleciente sobre la costumbre

.
t...
La teora sobre la costumbre como fuente ha sido desarrollada en el campo del Dere
cho. Esta teora consiste bsicamente en la exigencia de tres requisitos, a saber: 1
) conductas iguales repetidas en general en condiciones iguales; 2) durante un t
iempo suficientemente largo (inveterara, en latn o immemorial, en ingls); 3) la op
inin generalizada sobre el carcter obligatorio de tales conductas (opinio iuris u
opinio necessitatis). Aunque esta teora ha sido desarrollada para el Derecho, ate
nto lo que llevamos expuesto en la nota explicativa precedente, ella podra extend
erse a todo sistema normativo positivo. Solamente que entonces se hara bastante c
laro que el "tiempo suficiente" no tiene por qu ser inmemorial o de antiguo arrai
go (in veterada) ya que sistemas normativos co~o el de la moda, o aun la moral p
ositiva, pueden cambiar mucho ms rpIdamente de lo que pretende la teora tradicional
. Con lo cual tambin se hara claro que el subsistema 'Derecho' ~ue para ser efecti
vo debe armonizar con los otros subsistemas del grupo sociocultural- se encuentr
a forzado a cambiar ms rpidamente de lo que supone la teora tradicional. AS, la moda
de la minifalda o de la bikini han forzado un cambio en la moral positiva, camb
io que, a su vez, ha forzado un cambio en el sentido de la palabra 'obsceno', lo
cual ha trado aparejado un cambio en las normas de Derecho que establecen pena p
ara exhibiciones obscenas.
grupo c9stU:mb(es,.preYal~piI1tes;en otros grupos socioculturales, pero esto:no,c
ambia, sustaIlCia,Imente larespuesta, Ella,nos-ofrece una pista sobrela'rspuesta;
-a la ,primera pregunta, csa que haremos en el punto siguient.,Oedicaremos lo que
resta dela presente a,mostrar algunas caractersticas deJos 'sistemas normativos p
ositivos como instrumentos de control social, que nos permitirn advertir por qu la
teora tradicional omiti el planteo mismo de la pregunta 1) formulada ms arriba. "
Ocurre que la finalidad de los sistemas de control social es la de regir la cond
ucta,de los individuos, los miembros del grupo. Esta conducta consistir en cada c
aso en algo individual, como la conducta de un agente determinado en una ocasin d
eterminada. Pero el sistema de control no puede consistir (imposibilidad lgica, e
mprica y/o tcnica) en normas individuales que contemplen las conductas del grupo p
ara ocasiones nicas. El sistema debe, por fuerza, integrarse con normas generales
que contemplen clases de agentes y de acciones. Por ello se ha prestado atencin
a la costumbre como fuente de normas generales y la pregunta sobre el origen de
la cQstumbre no parece pertinente. En suma: el tema de las fuentes ha sido refer
ido exclusivamente a los hechos a los que se reconoce, en un grupo sociocultural
, la virtud de introducir o sustraer normas generalesdel conjunto o sistema de n
onnas que se conoce como 'Derecho'. Como veremos en el pargrafo siguiente, la pre
gunta por el nacimiento de la costumbre nos lleva de la mano a reconocer que la
fuente ms originaria se da al nivel de algunas normas individuales.
16.2.5. El origen de la costumbre y la constitucin originaria de los sentidos

Aunque la indagacin sobre este tema la hemos hecho en relacin a la costumbre jurdic
a o derecho consuetudinario (Vilanova, J., Elementos ... , cit., ApndiceIV), trat
aremos aqu de dar una versin de la primera parte de la argumentacin qu resulta aplic
able a todo sistema normativo positivo. En el caso de las normas consuetudinaria
s, usualmente se asigna sentido a una accin o curso de conducta mediante la aplic
acin de una norma general establecida por la costumbre. Pero esto no pudo ser obv
iamente as para los primeros casos anteriores al tiempo en el que la costumbre qu
ed establecida. Para estos primeros casos que finalmente terminaron por dar orige
n a esa costumbre, debemos optar por uno de los dos trminos de la siguiente alter
nativa: o bien estos casos carecan de sentido (jurdico, moral, de cortesa, etiqueta
, moda, etc.), o bien ya verlan pertrechados de tal sentido. Pero, si bien lo pen
samos, el primer trmino de la alternativa debe ser descartado, pues la repeticin d
e hechos
16.2.4. Algunas deficiencias de la teora sobre la costumbre
Aun despus de salvados los escollos menores apuntados al final de la nota precede
nte, la teora prevaleciente sobre la costumbre no se plantea ni intenta dar respu
esta a dos preguntas pertinentes: 1) cmo se origina una costumbre? 2) cmo se modific
a una costumbre? La segunda pregunta no parece abrigar secretos recnditos: alguno
s iniciadores (pionners) se apartan pblicamente de la costumbre vigente, otros lo
s imitan hasta que finalmente la costumbre ha sido modificada. As, las primeras m
ujeres que trabajaron fuera de sus casas o que ejercieron profesiones liberales,
las primeras que usaron minifaldas, etctera. En muchos casos los "iniciadores" e
n un grupo sociocultural se limitan a introducir en ese

. ~1"" ,

532
SISTEMTICA LA POSlTIVIDAD y LAS FUENTES
533
''''.
sin sentido alguno no puede damos una regla general atributiva de sentidos, tal
como la suma de ceros (ceros denticos, digamos) no nos puede dar otra cosa que ce
ro. Decididos ya por el segundo trmino de la alternativa, debemos descartar una v
ariante del mismo en la cual los hechos pertrechados de sentido aparecen, or~con
un sentido dentico, ora con . otro incompatible con aquL Pues esta incompatibilid
ad obsta a la: creacin de una norma general (consuetudinaria) que atribuye un nico
sentido dentico, por ejemplo' obligatorio' , para una clase de acciones o cursos
de conducta. Cabe, pues, concluir en que la costumbre se constituye u origina p
or la repeticin de acciones provistas de sentido, cuando, y solamente cuando, tal
es acciones caen bajo una descripcin comn especfica y tienen, adems, el mismo sentid
o (jurdico, moral, de cortesa~eti queta, moda, etc.). De modo que la pregunta por e
l origen de la costumbre nos remite a una forma ms originaria de constitucin de se
ntidos: aquella que se realiza por los miembros del grupo sociocultural en forma
espontnea, no reglada, para acciones individuales. Volveremos sobre las peculiar
idades que ofrece esta constitucin originaria en el campo del Derecho, ms adelante
. Para el resto de los sistemas normativos, que aqu tratamos en forma genrica, deb
e tenerse presente que esta constitucin originaria puede pesquisarse en los grupo
s primarios 'cara a cara', mejor que en la sociedad en generaL En los grupos 'ca
ra a cara' --como el que forman los miembros de una familia, los amigos reunidos
para practicar algn juego, etc.-, puede y suele advertirse la aprobacin o desapro
bacin grupal de una conducta con independencia de reglas preestablecidas. Para pr
oyectar el esquema sobre la sociedad en general, hay que tener en cuenta dos cos
as: en primer lugar, la existencia de subgrupos, subculturas, etctera, que se int
egran en una sola sociedad. Estos subgrupos tienen sus propias normas morales, l
ingsticas, de moda, etctera. Estas normas son habitualmente de tipo consuetudinario
, y en ellas puede detectarse la consti.tucin originaria para casos individuales.
Pero en segundo lugar, debe tenerse en cuenta la interdependencia de los divers
os subsistemas en los que consiste la sociedad. Todos estos factores juegan en l
a constitucin originaria y en la formacin subsiguiente de una costu mbre. George S
and habr sido una precursora en Occidente al vestirse con pantalones, pero no fue
quien impuso una moda. Para la moda actual de vestir pantalones habra que buscar
otros casos de constitucin originaria. Pero, a su vez, la moda est vinculada con
la mayor libertad de movimiento, el mayor abrigo, los menores costos involucrado
s, etctera, todo lo cual pertenece al subsistema de la economa.
16.2.6. La constitucin originaria y el sentido de 'pennitido'
Cada grupo sociocultural tiene un repertorio de conductas habituales para. las c
uales dispon~ de un sentido genrico en las normas generale~ que mtegran cada subS
istema normativo. As, por ejemplo, el uso de corbata en un restaurante abierto al
pblico ser facultativo para el Derecho y la moral, pero obligatorio para his regl
as de la cortesa y la moda en restaurantes de cierta categora. Pero, aunque ms no s
ea por los avances tecnolgicos, pueden aparecer acciones nuevas --como lo fue en
su momento la de transportarse en automvil en lugar de hacerlo en un coche tirado
por caballos-o Estas acciones que por primera vez comete el integrante de ciert
o grupo sociocultural, nos permiten detectar en estado qumico de pureza la consti
tucin originaria de sentidos jurdicos: si el g~upo socio~ultural no reacciona apli
cando al agente las sanciones propias del subsistema normativo en juego, quiere
decir que en ese caso concreto la accin tiene el sentido dentico de 'permitido' (s
in distincin entre facultativo y obligatorio). As, en nuestro ejemplo del automovi
lista, e? una ~o~iedad de tipo competitivo en la que el status en la jerarqua soC

Ial ~sta lIgado al cons~mo ostensible, el propietario del automvil puede consider
ar que su accin es facultativa en tanto algunos miembros del g.rupo pueden entend
er que ella es obligatoria, por ejemplo -en el subsistema de la moda- atentos su
condicin econmica, juventud, etctera. Pero todos estn de acuerdo en que ella es per
mitida. Lo mismo diramo~ de los prim~ros que adquirieron un TV color e invitaron
a algunos amigos a ver algun programa. En otras palabras: la accin no sancionada
puede, en cambio, ser recompensada. El innovador recibir manifesta~ ciones de adm
iracin, etctera, que ponen de manifiesto la preferencia del. grupo por tales actos
, que tienden as a tener el carcter de obligatonos. Tambin para el campo de la mora
l positiva y del Derecho pueden aparecer acciones nuevas por obra del avance.tec
nolgico como, por ejemplo, el uso de anticonceptivos, la inseminacin artificial, e
l trasplante de rganos, etctera. Y tambin estas acciones pueden darIugar a constitu
cin originaria de sentidos por falta de aplicacin de las sanciones especficas del s
ubsistema, o aun por recompensa de las mismas en casos originarios y antes de se
r reguladas por normas generales. Pero la constitucin originaria de sentidos pued
e darse tambin para actos que no son nuevos sino que, de acuerdo con las normas g
enerales aplicables, no tenan el sentido de 'permitido' sino el de 'prohibido'. R
ecuerdo que en mi juventud la moda exiga que los jugadores de tenis y los rbitros
de ftbol usaran pantalones largos. Hoy deben usarlos cortos. Hasta hace poco la c
ortesa requera entre nosotros decirle "doctor" al

534
SISTEMTICA
LA POSITIVIDAD y LAS FUENTES
535
.:!
mdico y al abogado, pero no as al contador pblico. Esta regla de cortesa est cambiand
o actualmente entre nosotros por cuanto ha aparecido el sentido de requerir tamb
in para los contadores el trato de "doctor". Por oposicin a la constitucin originar
ia de sentidos para conductas individuales -sobre la que volveremos todava- podem
os hablar de asignacin derivada de sentidos cuando --como en la mayora de los caso
s- se asigna sentido a las conductas individuales, por aplicacin de las normas ge
nerales que necesariamente constituyen el sistema. En estos casos la conducta re
cibe los sentidos de obligatorio, prohibido o facultativo por subsuncin en la nor
ma general. Pero no el sentido de 'permitido' amplio (comprensivo de obligatorio
y faculiativo).
las convierte en pequeas "revoluciones" individuales. Pero la constitucin originar
ia puede tambin funcionar fuera del aparato estatal por actos de los miembros del
grupo sociocultural que obtienen un sentido con independencia -o aun en contrade las normas generales aplicables y que, al repetirse, pueden dar origen a una
costumbre derogatoria. La incompatibilidad de estas normas con las derivadas de
l Primer Constituyente constituye, una prueba ms de que el sistema 'Derecho' comp
one un sistema -o subsistema- de la moderna teora de sistemas, pero no un sistema
en el sentido de conjunto de consecuencias lgicamente implicadas.
16.3. EL FORMALISMO Y EL REALISMO: PRECISIONES NECESARIAS
16.2.7. La constitucin originaria en los sistemas de autoridad
En los sistemas normativos como la cortesa, la etiqueta y la moral, el grupo soci
ocultural acta en fonna espontnea en la asignacin de sentidos. Los rganos representa
tivos del grupo --caso de existir- obtienen tal carcter por el consenso difuso en
el grupo y no son designados de acuerdo a un procedimiento establecido. No cons
tituyen, pues, autoridades que puedan emitir nornlas obligatorias para los miemb
ros del grupo. Pero otros sistemas normativos se caracterizan por la institucion
alizacin de autoridades a las que se reconoce competencia para dictar normas obli
gatorias. El caso extremo es el del Derecho, aunque la nocin puede detectarse tam
bin en congregaciones religiosas. En el caso del Derecho, como se pretende que su
s nonnas constituyen un "sistema" como conjunto de consecuencias lgicamente impli
cadas (y no un sistema o, mejor, subsistema, en el sentido de la teora de sistema
s), no se ve qu lugar podra tener la constitucin originaria de sentidos. Podra adver
tirse, sin embargo, que aun en esta concepcin la constitucin originaria se da en e
l pice mismo que constituye la norma principal de la que todas las otras derivan.
Esto se advierte sin dificultad en el caso de un usurpador que se arroga la con
dicin de Primer Constituyente y obtiene acatamiento general. Es este ltimo acatami
ento el que le confiere el carcter de primer constituyente. Pero tambin puede adve
rtrselo en el uso inveterado de una regla ltima de reconocimiento (Hart) o norma f
undamental concreta, ya que es este uso el que confiere al Primer Constituyente
su carcter de tal. Pero la constitucin originaria de sentidos no se agota en esta
presencia obvia en el pice de la "pirmide jurdica". Aun dentro del aparato estatal
se da en los jueces de ltima instancia que pueden fallar contraviniendo las norma
s generales que se supone deben aplicar, e incluso en las autoridades de aplicac
in (polica, etc.) que, se supone, deben ejecutar las sentencias judiciales. El aca
tamiento general a estas decisiones ilegales
En lo que se refiere al Derecho, eg10gos y neoglogos hemos sostenido desde tiempo
atrs que la vigencia efectiva de las nonnas determina qu debe entenderse corno der

echo positivo 2. En esto coincidimos con las escuelas positivistas que se oponen
alformalismo y que suelen agruparse bajo la denominacin de realistas, que estn re
presentados por el realismo norteamericano y el de la escuela de Upsala. Podemos
decir, en trminos generales, que el realismo norteamericano centra su atencin en
la tarea judicial, y desestima el papel que, en relacin a esta tarea, puedan cump
lir las normas generales. En tanto la escuela de Upsala descarta, bajo la acusac
in de "ideolgica", la nocin de validez (de las nonnas); Ross, por su parte, es temti
co en circunscribir la indagacin sobre el Derecho a la fonna en que ste se da en e
l Estado moderno y propone una investigacin psicosociolgica sobre la vigencia de l
as normas. Olivecrona concibe el Derecho como el conjunto de normas impuesto por
quienes detentan un poder (fuerza) irresistible en la sociedad. En todos ellos
puede percibiese que su nocin de Derecho se circunscribe al derecho estatal. Segn
Cossio, la conducta tiene un sentido jurdico propio, y si las nonnas emanadas de
los rganos estatales no dan cuenta adecuadamente del mismo, pueden ser criticadas
por ser "falsas", puesto que l las concibe como conceptos o proposiciones sobre
la conducta. Este punto de vista no permite explicarel hecho notorio de que las
normas emanadas de los rganos estatales suelen innovar determinando la licitud o
la ilicitud de conductas que tenan otro sentido antes de su promulgacin. Por esta
razn la caracterizacin de las nonnas como proposiciones o conceptos fue abandonada
por la neoegologa.
2 COSSIO. c.. Teora ... , cit., pgs. 180 Y sigs.; VILANOVA, Jos. Curso de Filosofa d
el Derecho, con la colaboracin de J. C. Raffo. edicin del autor, Buenos Aires, 197
0, pgs. 229 y sigs .. Cap. VI.

"

536
SISTEMTICA LA POSITIVIDAD y LAS FUENTES
537
.
'li r
El realismo que sustentamos presenta algunas diferencias con el realismo norteam
ericano y la escuela de Upsala, las que podran sintetizarse en las siguientes afi
rmaciones: 1) No entendemos el "Derecho" como siendo exclusivamente derecho esta
tal. 2) La vigencia de las normas no se identifica con su eficacia. 3) Como cons
ecuencia de 1) la conducta de los sbditos -y no solamente la de los rganos del Est
ado- debe ser considerada para establecer la vigencia de las normas. 4) La figur
a del juez juega un papel sumamente importante en el Derecho, pero no exclusivo.
No pretendemos fundar aqu, ni desarrollar plenamente, el contenido de las difere
ncias sealadas, pero s procederemos a ilustrarlas. La definicin estipulativa que id
entifica Derecho con derecho estatal puede ser satisfactoria para ciertos propsit
os, pero presenta serias dificultades en el seno de una teora general del Derecho
. En una consideracin diacrnica del fenmeno jurdico no permite entender la formacin d
e nonnas por la va de la costumbre como, por ejemplo, ocurre en gran medida en el
derecho comercial. Adems de ello, y lo que es quiz ms grave, inhibe la indagacin hi
strica sobre instituciones jurdicas que se remontan a perodos anteriores a la centr
alizacin del poder, que es una caracterstica del Estado moderno. En una concepcin s
incrnica deja de lado las relaciones jurdicas que se dan en las comunidades interm
edias (familia, congregaciones religiosas, etc.) y otras que exceden el mbito est
atal como, por ejemplo, las federaciones internacionales de asociaciones que gob
iernan la prctica de ciertos deportes (FIDE, FlFA, etc.). La diferencia entre vig
encia y eficacia puede ilustrarse mejor COll un ejemplo. La eficacia de normas g
enerales que sancionan con penas pri vativas de la libertad ciertos delitos, est
ara dada por una fraccin cuyo numerador representase la cantidad de sanciones efec
tivamente aplicadas y su denominador fuese el nmero de delitos cometidos a los cu
ales les corresponde esa pena. Pero si hablamos de la vigencia de la misma norma
, tendramos que agregar al numerador la cantidad de delincuentes prfugos sobre los
cuales pesa una orden de captura. Es, precisamente, la vigencia de la norma lo
que motiva la huida de los delincuentes que cometieron aquel delito. Por el cont
rario, si no hay prisin del delincuente, ni una real actividad de persecucin del m
ismo no hay, tampoco, una vigencia real de la norma. Si en la actualidad el lect
or se dirige a la polica para fonnalizar la denullcia del robo de un objeto de po
co valor-p. ej., la bocina de su bicicleta- realizado por algn desconocido que ap
rovech un descuido, se encontrar con que el polica que lo atiende no acceder fcilmente a recibir la denuncia y que, si ante la insistencia, lo hace, la misma
ser una mera fonnalidad no desatando actividad de investigacin o persecutoria de n
inguna especie. Esto indica que las normas del Cdigo Penal relativas al hurto de
esta clase de objetos han perdido no slo su eficacia, sino tambin su vigencia (sal
vo, quiz, que el ladrn sea sorprendido inJraganti). El ejemplo precedente muestra
tambin que la figura del juez, siendo sumamente importante, no es exclusivamente
decisiva para determinar la vigencia de una norma, porque la aplicacin de una san
cin depender de instancias previas a su intervencin y otras posteriores a ella que
no se encuentran bajo su control. Como se ver, la fundacin de la positividad en la
vigencia, la no restriccin del Derecho al derecho estatal, y la concepcin de la v
igencia como algo que no se identifica con la eficacia, nos ha llevado a pregunt
amos renovadamente por el tema de las fuentes del Derecho y, en particular, por
el tema de la costumbre. Esta pregunta por la costumbre nos ha llevado, a su vez
, a considerar un estrato ms primitivo al que hemos denominado "constitucin origin

aria de los sentidos jurdicos". Podra objetarse que esta indagacin excede los lmites
del mbito del lenguaje nonnativo, pero aun siendo as, ella constituye una tarea p
ropia de la filosofa del Derecho, a la cual no podemos renunciar si queremos comp
render verdaderamente el problema que nos ocupa. En efecto: sin perjuicio de los
problemas lgicos que presenta la sistematizacin a la cual los juristas someten ci
erto material objeto de su estudio, ellos previamente deben identificar ese mate
rial, lo cual constituye un problema emprico no susceptible de ser adecuadamente
resuelto con procedimientos lgicos. Los criterios de identificacin estn constituido
s por" ... reglas de admisin que sealan las distintas fuentes de produccin del Dere
cho -legislacin, jurisprudencia, costumbre, etc.-... ". Corresponde as a la filoso
fa del Derecho elucidar esos criterios de identificacin que los juristas de hecho
utilizan 3. 16.4. POSITIVIDAD y FUENTES Para dar cabida cmoda a la indagacin sobre
la positividad, nos vemos pues precisados a redefinir el concepto de fuente (de
l Derecho). Proponemos la siguiente nocin: cursos de conducta tipificados a los c
uales los mismos miembros del grupo sociocultural en su conjunto (o por per3 ALCHOURRN, Carlos E. - BULYGIN, Eugenio, Illtroduccill a la MelOdologa de las Cie
ncias Jurdicas)' Sociales, Astrea, Buenos Aires, 1975, pgs, 111, 119 Y 121.

538
SISTEMTICA
LA POSITIVlDAD y LAS FUENTES
539
1,
l'
sane ros establecidos en ltima instancia por consenso tcito del grupo) atribuyen l
a virtud de introducir o sustraer reglas del conjunto (o sistema) nonnativo. Por
oposicin a la concepcin iusnaturalista y atentas las insuficiencias de la concepc
in que identifica "Derecho" con derecho estatal, debemos caracterizar una concepc
in iuspositivista amplia, que permita superar las insuficiencias apuntadas. Hela
aqu: segn la concepcin iuspositivista las acciones de los hombres no tienen un sent
ido jurdico que les perte~ezca por derecho propio con independencia de las circun
stancias de tiempo y lugar en las que dichas acciones ocurren, sino que, por el
contrario, tales sentidos les son asignados a las conductas por los hombres mism
os en su trato recproco 4. En el campo del Derecho --cuyas normas o consecuencias
normativas hacen referencia al uso de la coaccin- hemos encontrado la constitucin
originaria de los sentidos (jurdicos) en acciones individuales, para las cuales
se pone de manifiesto el consenso de los afectados por ta~ les acciones cuando n
o las impiden pudiendo hacerlo. Tales aCCIOnes, aSI consentidas por los afectado
s, tienen el sentido dentico de ser permitidas (sentido dentico que engloba aqu, si
n distincin, los de obligatorio yfacultativo) 5. Esta definicin de "perrnitido" (c
arcter dentico) en trminos fcticos no constituye una transgresin al "principio de Hum
e" (no es vlido inferir juicios valorativos o normativos de premisas fcticas), sin
o una forma lcita de pasar de un tipo a otro tipo de enunciados 6. Puede objetars
e que esta definicin -elaborada teniendo en cuenta grupos primarios "cara a cara"
-, resulta inaplicable al Derecho (estatal) donde existe siempre una regla ltima
de reconocimiento (Hart), o una norma fundamental concreta en nuestra terminologa
, que confiere unidad a todo un sistema de normas. N uestra respuesta provisiona
l ser la siguiente: que tal regla ltima de reconocimiento -aun su~oni~?do ~u.e exi
sta una sola- constituye, precisamente un caso de constltuclOn onglnaria de sent
idos. Pues la primera constitucin histrica ha sido establecida por algn usurpador o
grupo revolucionario en una accin individual que resulta permitida por el conjun
to de los afectados.
4
16.5. EL
DERECHO COMO SISTEMA
VILANOVA. J., "Constitucin originaria de los sentidos jurdicos", (1982), en Elememos ... , cit., Apndice IV, pg. 400.
5 VILANOVA, J., "Constitucin .. ", cit., p,gs. 406-410.
6 RAIlOSSI. Eduardo, E.>llIdio5 icos, Universidad de Carabobo, Valencia (Venezuela
), pgs. 66, 9697; R~bossi atribuye esta solucin "definicionista" al "principio dc H
ume" a W. Frankena. Queda entendido que una solucin similar cabe para la denomlna
da "falacia naturalista" por E. Moore .
En este punto 7 prescindiremos de toda consideracin relativa a los problemas que
plantea el Derecho Natural, limitndonos al derecho positivo. ste suele ser conside
rado como un sistema de prescripciones (lato sensu) que tiene o contiene consecu
encias de tipo coactivo. En esta consideracin "sistema" se entiende en el sentido

de la lgica, vale decir que las consecuencias coactivas previstas en l seran lgicam
ente inferibles dentro del sistema. Para hacer ms comprensible esta nocin y dado q
ue es el mtodo utilizado con ms frecuencia, digamos que se trata de inferir todas
las consecuencias lgicas de un conjunto de enunciados primitivos. Adelantamos aqu
que, en nuestra opinin, existen indudables ventajas en considerar al derecho posi
tivo como un sistema, pero no en el sentido de "sistema lgico ", sino en el senti
do propio de la moderna teora de sistemas. De acuerdo al punto de vista de la mod
erna teora de sistemas, el Derecho sera un "subsistema" del sistema ms amplio llama
do "sociedad". Lo caracterstico de un sistema --en esta teora- consiste en tener "
entradas" y "salidas". Dentro de esta idea advertimos que estos sistemas -que po
demos denominar Ss- son distintos de'los sistemas propios de la lgica -que denomi
namos SI- porque estos ltimos s?n cerrad?s: slo admiten como consecuencias vlidas l
as que son deductlvamente lllferibles del conjunto (de enunciados) que se toma c
omo base. La aplicacin de la nocin lgica de sistema (SI) al campo del De~e cho se ha
ce sobre el presupuesto de delimitarse un conjunto de enunCiados que se toman co
mo base o como conjunto de enunciados de tipo jurdico. El "sistema" (SI) Derecho
queda as aislado sin remedio de otros sistemas normativos (como lo es, p. ej., la
moral positiva) y no nonnativos (como lo sera el de la economa). Este aislamiento
de sistem.as del tipo (Ss) al convertirlos en sistemas lgicos (SI), resulta una
sobreslll1plificacin de los datos, que impide otorgar el carcter de cienCia constl
tulda hasta a la misma economa, la cual es considerada en el presente como la que
mejor ha logrado conformarse en ese carcter dentro .de las ciencias sociales 8.
En las consideraciones siguientes la palabra 'sistema' aludir a los sistemas del
tipo (Ss). En la primera seccin trataremos de algunos sistemas normativos positiv
os distintos del Derecho: en la segunda mostraremos cmo tales SIS7
ALCHOURRN, C. - BULYGIN, E., DJ>. cil., pg. 89.
8 BUNGE, M., Economa ... , cir., pgs. 95-105.


540
SISTEMTICA LA POSITIVIDAD y LAS FUENTES
541
temas se encuentra interrelacionados entre s y con otros subsistemas (no normativ
os). En la ltima abordaremos el Derecho. 16.5.1. Sistemas normativos en la socied
ad En la caracterizacin de sistemas normativos positivos como subsistemas de un s
istema totalizador que es la sociedad, tendremos que dar por supuesto que la soc
iedad como un todo constituye un sistema. No podemos fundar este supuesto aqu, en
tre otras razones porque requerira desarrollar prcticamente un tratado de sociologa
, pero s podemos dar algunas indicaciones en favor de esta afirmacin. Imaginemos u
na sociedad constituida por un grupo sociocultural aislado de todo otro grupo hu
mano, y virgen de haber sido objeto de investigacin sociolgica o antropolgica. Este
grupo sociocultural mnimo presenta relaciones internas, por ejemplo, de divisin d
el trabajo, jerarquas, etctera, y acta como un todo respecto de su ambiente, que en
este caso es lo que conocemos como "naturaleza" (clima, suelo, vegetacin, animal
es, etc.). El grupo tiene relaciones de entradas y salidas propias, distintas de
las de los organismos vivientes que son cada uno de los individuos que lo compo
nen. Por ejemplo: el grupo acta como un todo organizado en las tareas de pesca, s
iembra, recoleccin, etctera, necesarias para procurarse el sustento; igualmente ac
ta en la construccin de viviendas, cloacas, etctera. Si ya el grupo no se encuentra
aislado de otros grupos humanos aparecern nuevas entradas y salidas en relacin a
estos otros grupos: guerras, "tratados", imitacin, intercambios, etctera. Con ello
nos vamos crcando a la nocin ms amplia de "sociedad", tal como habitualmente la ent
endemos, la cual no debe confundirse con la forma de organizacin poltica. Recordem
os que hay comunidades lingsticas -o "nacionales"- dentro de un mismo Estado, y ot
ras que trascienden las fronteras de la unidad poltica. Ingreso y egreso de infor
macin pueden darse entre grupos pertenecientes a la misma comunidad lingstica, inde
pendientemente de las fronteras estatales. Lo mismo puede decirse de la imitacin
de tcnicas, modas, hbitos, etctera. En este trabajo prestaremos atencin a algunos su
bsistemas normativos que integran el sistema "sociedad". Supondremos que la econ
oma y el conocimiento cientfico no constituyen subsistemas normativos aunque, por
supuesto, se encuentran sometidos a fuertes influencias por parte de estos ltimos
y ejercen influencia en ellos. Las normas de tipo tcnico constituyen un subsiste
ma de tipo muy peculiar. En un corte de tipo sincrnico tienen las caractersticas d
e los subsistemas normativos. Pero diacrnicamente su desarrollo se encuentra bsica
mente sometido al desarroIlo del conocimiento cientfico y a la economa, los que no constituyen subsist
emas normativos. Hechas estas aclaraciones preliminares, entremos en materia. 16
.5.2. Subsistemas normativos informales Entendemos que constituyen subsistemas n
ormativos aquellos que procuran controlar la conducta de los miembros del grupo
mediante sanciones o recompensas, impuestas por el grupo mismo o por miembros de
l grupo que actan en su representacin. Esta definicin incluye el Derecho, pero tamb
in la moral, o lasreglas de la cortesa, la moda (en el vestir) y la religin concret
ada en congregaciones organizadas. Excluye, en cambio, la economa, la cienciify e
l desarrollo diacrnico de la tecnologa. En un sentido amplio, podemos entender que
hay una sancin (castigo) toda vez que se produce la frustracin del propsito que pe
rsigue el agente y que existe una recompensa (premio), toda vez que el agente ob
tiene el resultado que se propone. En este sentido amplio tambin la conducta cien
tfica o econmica puede ser objeto de sanciones o recompensas, pero stas no estn impu
estas -al menos intencionalmente- por los miembros del grupo ni por representant
es de ellos. La definicin excluye, por las mismas razones, a la religin, ya que el
castigo del infierno, o la reencarnacin inferior en el budismo, o el premio del
cielo o la reencarnacin superior, no son aplicadas por miembros del grupo social.
El Derecho y la religin concretada en congregaciones organizadas se caracterizan
, primafacie, por el carcter formal que inviste el representante del grupo. En el
resto de los subsistemas normativos esta "representacin" --caso de existir- es d

ecididamente informal. La organizacin formal de esta representacin para infligir s

anciones u otorgar premios es decisiva, a tal punto que un sistema que hemos car
acterizado como no normativo --como lo es el de la ciencia- puede tomar ciertas
caractersticas normativas en la medida en que se organizan cuerpos -academias, co
ngresos, organizaciones internacionales, etc.- con poder para aplicar sanciones
(en este caso la descalificacin) y otorgar premios (como el premio Nobel, p. ej.)
. Nuestro inters se centra en esta seccin en los subsistemas normativos informales
que constituyen la inmensa mayora: el buen comer, el buen decir, el "Cdigo de Hon
or", etctera. Pero no podremos ocupamos de todos ellos, as que tomaremos uno. La m
oda. La moda abarca la vestimenta, pero tambin el uso del Ienguaje cotidiano (y s
eguramente puede extenderse al uso de estilos literarios y otras expresiones arts
ticas). Diacrnicamente se la caracteriza ha

542
SISTEM TICA
LA POSITIVIDAD y LAS FUENTES
543
bitualmente por la rapidez del cambio_Sincrnicamente es una de las formas de "dis
tincin" que tienen ciertas clases o grupos para diferenciarse de otros, generalme
nte ubicados ms abajo en la jerarqua social. Ciamos nuestra atencin a la moda en el
vestir y prescindamos de los efectos de la industria del vestido y de los modist
os en la determinacin de las pautas de la moda. As delimitado nuestro tema, es obv
io que la moda dispone de una sancin que es el ridculo que el grupo le hace sentir
al "sancionado". Pero existe una segunda reaccin que recorre la escala de sancin
a premio, que consiste en el distanciamiento del grupo hasta la aceptacin caluros
a, pudiendo llegar hasta la informal aceptacin o "designacin" como representante d
el grupo en cuestin. En el caso de los jvenes, vestir a la moda del grupo de refer
encia es condicin usual para la viabilidad de gratificaciones de mayor importanci
a, como es el salir (dale) con jvenes del otro sexo. Pero cmo cambia la moda? o cmo s
e introduce una forma de vestir distinta de la qlje hasta cierto momento constit
ua la moda aceptada? Desde luego que es posible y frecuente la imitacin de hbitos p
ropios de otros grupos socioculturales como, por ejemplo, el tatuaje, que en cie
rtas clases norteamericanas fue introducido por los soldados que haban combatido
en pases del Extremo Oriente. Pero la imitacin no hace ms que desplazar el problema
hacia el grupo imitado. La creacin originaria de una moda slo puede entenderse po
r la no aplicacin de las sanciones del ridculo o el distanciamiento a aquel que, p
or primera vez, se apart ostensiblemente de la moda hasta entonces vigente. 0, co
n mayor fuerza an, por la asignacin de los premios establecidos por el subsistema
"moda" al que procedi de esa manera. Tanto la mera no aplicacin de sanciones, como
la asignacin de premios, dan al acto innovadorel carcter de "permitido" -sin que
distingamos aqu entre lo permitido obligatorio y lo permisivo facultativo--. Pero
debemos advertir que la asignacin de premios lleva en germen la institucionaliza
cin. Si algo merece un premio por parte del grupo, la omisin de tal conducta no se
har merecedora al mismo, y ya entramos en la gradiente que lleva del no-premio a
la sancin. Vale decir que lo que comenz como permitido, terminar cOlilO obligatori
o. El revuelo compensatorio premial que acompai'i a la primera bikini o a la prim
era tanga en cierta playa, terminar por imponer la nueva moda de la bikini, o la
tanga, de la cual pocas jvenes osarn apartarse.
16.5.3. La sancin y el premio como trminos relativos
En un grupo sociocultural determinado, la distincin entre premio y sancin ----en u
n corte sincrnico- parece ntida. La sancin es un mal que el grupo inflige a quien s
e aparta de la conducta aprobada o deseable. La fuerza psicolgica que obra, o se
supone que obra, para obtener la conformidad de los miembros a la norma, es el t
emor a sufrir ese mal. El premio, en cambio, aparece como incentivo. La fuerza p
sicolgica supuesta es el deseo de obtener el premio. Pero una consideracin diacrnic
a en el mismo grupo, o sincrnica que contemple otros grupos socioculturales, mues
tra que -salvo casos extremos, como lo seran la mutilacin, los azotes, etc.- los tr
minos sancin-premio son relativos a cierta situacin de abundancia Oescasez relativa
. As, una dieta a pan yagua nos parece claramente una sancin y una severa sancin en
grupos socioculturales donde habitualmente las necesidades bsicas de alimentacin
se encuentran bien satisfechas y por encima de ese nivel mnimo necesario a la sub
sistencia. Pero en un grupo sociocultural donde impera la escasez de alimentos a
l punto de la pobreza absoluta o la muerte por inanicin, la dieta de estar "a pan
yagua" constituira s!n duda un premio de entidad considerable, como lo pone en e
videncia el sentido mismo de la palabra espaola "paniaguado", que tiene el sentid
o figurado de "favorecido", el cual se opone al sentido 1iteral que la expresin d
ebera sugerir en nuestros das.

16.6.
LA POSITIVIDAD DEL DERECHO
16.6.1. La positividad y la constitucin de la ciencia jurdica
Este tema esta estrechamente vinculado con la constitucin y desarrollo de la cien
cia jurdica; por ello tenemos que repasar aqu, ligeramente, lo que ya hemos visto
en detalle en el Captulo 10 sobre la constitucin de la ciencia jurdica. Hasta comie
nzos del siglo XIX los estudios referentes al derecho positivo estaban, en trmino
s generales, en manos de los prcticos, por ello esos estudios carecieron de jerar
qua cientfica. Mientras tanto, por otro lado, se utilizaba todo el aparato proporc
ionado por la lgica y la filosofa para realizar estudios con pretensin cientfica, no
del derecho positivo sino del Derecho Natural. El gran desarrollo del Derecho N
atural se produce, a partir de la Edad Media, con la escuela tomista, y luego co
n la denominada Escuela Clsica del Derecho Natural, que abarca los siglos XVII YX
VIII. Pero, a pesar ele los esfuerzos de las corrientes iusnaturalistas, ellas n
o logran constituir una autntica ciencia jurdica .


544
SISTEMTICA LA POSITIVIDAD y LAS FUENTES
545
~'.
L~ ciencia jurdica moderna nace, como ya hemos visto, a comienzos del sIglo XIX s
imultneamente en Francia y en Alemania. En Francia se sanciona en 1804 el Cdigo Na
polen con la pretensin de que ste enca':le y exp~e~e los princip~os d~l ~e:e~ho Nat
ural, pero sucede que, aparecIdo el Codlgo, nace la clenclajUndlCa como su comen
tario o estudio. De este modo se dejan completamente de lado las especulaciones
sobre el Derecho Natural para estudiar concretamente el derecho positivo expresa
?o en el Cdigo. Fue la vieja escuela de la exgesis la que dio este pas~ Imp~rtante
, echando con sus estudios las bases de la mayora de las co~ficaclOnes y ~omentari
os sobre los diversos cdigos que fueron apareCIendo con el tIempo. E~ AI~mania oc
urre un proceso diferente pero que, a los efectos de la constItucIn de la ciencia
jurdica, llega al mismo resultado. All naci la escuela ~istri~a del Derecho con Hug
o, y alcanz su mximo esplendor c?n Savlgny. Este sostuvo que el Derecho vive espon
tneamente en la vIda de los pueblos; por esta razn hay que dejar de lado los princ
ipios abstractos y acadmicos del Derecho Natural para ocuparse concretamente del
Derecho que se forma y transforma en la vida de los pueblos. De este modo, por o
bra de Savigny y su repulsa a las especulaciones del Derecho Natural en Alemania
, y por el olvido del Derecho Natural en Francia en virtud de la sancin del Cdigo
Napoleon, se constituye sobre una base firme la ciencia jurdica: ella se va a ocu
par solamente del derecho positivo. . La es~uela histrica en Alemania y la escuel
a de la exgesis en Fran~Ia CO?stlt~yen la ciencia jurdica, imprimindole a la direcc
in de sus lI1~estl~aclOnes un n.eto sentido iuspositivista. Este sentido iusposit
ivista ImplIca hacer eqUIvalentes Derecho y derecho positivo. Al identificar Der
echo ~~n derecho P?sitivo se dejan de lado las grandes especulaciones metaflslca
s y valoratlvas para ocuparse, exclusi vamente, de ese material concr~to e histri
co qu~ ~s el Derecho tal cual se da en la vida de los pueblos, es decIr: el dere
cho pOSItIVO. Esta preocupacin iuspositivista se dio en amb~s e~c~el~,.y en ambas
sirvi de punto de partida para la constitucin de la C\~ncajundl.ca. Desde ~ntonces
el principio iuspositivista, por oposicin almsnaturahsmo, presIde todo el desarr
ollo de la ciencia del Derecho. Si tuvisemos que mostrar muy sintticamente qu es lo
que est en la base de la constitucin de la ciencia jurdica, mostraramos esta iguald
ad:
16.6.2. Esencia y existencia del Derecho El tema de la positividad nos conecta c
on una distincin clsica en materia filosfica: la distincin entre esencia y existenci
a. Repasemos ligeramente esa distincin, puesto que tenemos que aplicarla en la ca
racterizacin de la positividad. Segn la distincin clsica la esencia est constituida p
or todos los atributos que convienen a un objeto determinado. Husserl designa es
encia a "lo que se encuentra en el ser autrquico de un individuo, constituyendo l
o que l es". En otros trminos, podemos decir que esencia de un objeto es aquello q
ue lo hace ser lo que es, y sin lo cual no sera lo que es sino otra cosa. La exis
tencia es algo muy distinto a la esencia: es la efectiva realidad del objeto. De
cimos que algo existe cuando podemos encontramos en la realidad con ese algo. La
existencia de un objeto implica su determinacin temporal, o sea que los objetos
que existen estn en el tiempo, duran, por contraposicin con los que no existen que
no tienen determinacin temporal. Veamos cmo juegan respecto de un mismo objeto, l
a esencia y la existencia: si queremos definir a Dios lo hacemos enumerando sus
caracteres esenciales, y decimos que es omnipotente, omnipresente, omnisciente,
infinitamente bueno, etctera; con ello apuntamos a la esencia de Dios, pero todava
no sabemos si Dios existe o no. El hecho de definir un objeto, de mostrar cul es
su esencia, no nos dice nada acerca de si tiene o no existencia. Para decidir s
obre la existencia de algo necesitamos algo ms. No basta con los predicados esenc
iales. Tomemos un ejemplo que considero adecuado: si hablamos del elefante, el m

amut y el unicornio, podemos describir cules son sus caractersticas. Podramos habla
r de la "esencia" del mamut, del unicornio y del elefante sin mayores dificultad
es visibles 9. Pero de estos tres conceptos, que aparentemente podran pertenecer
a la ciencia de la zoologa por igual, slo uno preocupa a los zologos, slo el elefant
e pertenece a la zoologa. Y esto es as puesto que el mamut ya no existe, y la zool
oga es una ciencia que se ocupa de objetos que existen. Si bien el mamut puede in
teresar por la circunstancia de que existi, es un inters derivado de la directa pr
eocupacin por los animales que tienen existencia. Con mayor razn queda de lado el
unicornio, el cual ni existe ni existi. Vemos en9 Ponemos estos ejemplos con fine
s didcticos, puesto que si analizamos detenidamente el tema, podra cuestionarme la
"esencia" de objetos empricos (tipos empricos) tales como el elefante.
Derecho =derecho positivo
y ste ser el punto de partida que tomaremos para tratar de entender ~I t~ma de la
positividad. Partimos, entonces, del hecho de que la ciencia jundlCa se ocupa, c
oncreta y especficamente, del derecho positivo.

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546
SISTEMTICA
LA POSITIYIDAD y LAS FUENTES
547
tonces la inmensa diferencia que hay entre el mamut, el unicornio y el elefante
en lo que hace a la existencia. Del mismo modo, la ciencia jurdica se ocupa solam
ente de fenmenos jurdicos que existen. Y si bien podemos hablar de la reivindicati
o romana, del rgime.n jurdico de la Universidad del Polo Sur y de la hipoteca e.n
la ~rgentma, tenemos que la revindicatio romana ya no existe y la UI1lversldad d
el Polo Sur ni existe ni existi; por esta razn la ciencia del ?~rech? n? ~e va a o
cupar de ellas como se ocupa de la hipoteca en e! regunen JU:ldlco argentmo. Est
a ltima s tiene existencia, por lo cual SI va a ser objeto de la ciencia del Derec
ho. y cul ~s el ~erecho que existe? Pues, el derecho positivo. Slo el derecho PO~l
tIV.O, tIene e~lstencia en la vida de los pueblos, slo l tiene una determmaclOn es
pacIO-temporal que lo distingue claramente del Derecho Natural y de toda o.t~a ~
lase de especulaciones metafsicas. Es por es~o que.el tema de la posltlvldad alud
e, nada ms y nada menos, que a la eXls,tencl.a de.l I?er~cho. Se advierte ahora c
laramente por qu se constituyo la clenclaJundlca con el iuspositivismo: porque a
partir de ese mom~~to empez a ocupars~,exclusiv,amente de un objeto real y existe
nte y deJO de lado la especulaCIon metaflslca que, en este caso, vena divorciada
de la realidad. ~ua~d? d~cimos que "Derecho" es igual a "derecho positivo", o qu
e l~ cle~claJundlca se ocupa del derecho positivo, estamos sealando que la cIencI
a del Der~~ho se va ocupar de alguna realidad, o sea que se ocupar del derecho pO
SItIVO y no de un Derecho puramente fantasmal o imaginario.
16.6.3. Casos crticos: derecho positivo vs. Derecho Natural. Ley vs. proyecto de
ley. Derecho histrico (derogado)
Sobre esta base miremos de cerca algunos casos crticos en los que se pone de relI
eve la caracterstica de la positividad como existencia efectiva del Derecho. Tome
mos primero el derecho positivo frente al Derecho Natural. El, Derecho Natural o
bien coincide con el derecho positivo, y por ello. esta cOI~~prendldo.en aqul ac
ompandolo o, por el contrario, va a cOI~stJtulr un ordenamIento" con sus propias b
ases totalmente independIente del derecho positivo. En el ltimo caso se nos plant
ea el interrogante sobre qu es lo que sucede en caso de colisin entre el derecho p
ositi:? y el Derecl~o NaturaL Naturalmente que eljurista, que tiene una vocaclOn
por los objetos reales en cuanto pretende hacer ciencia, va a deJ~r de lado.el
Derecho Natural para quedarse con el derecho positivo. Sen.a contrano allusposit
ivismo, sobre el cual se constituy la cienciajurdlca, adoptar la posicin contraria.
Veamos un ejemplo: hay una regla de Derecho Natural que dice que debemos cumplir
con nuestras obligaciones, o sea, pagar nuestras deudas. Pero supongamos que un
acreedor deja transcurrir el plazo de prescripcin sin reclamar la deuda. Como ha
y una norma de derecho positi vo que pennite al deudor oponer la prescripcin cuan
do el acreedor ha permanecido inactivo durante cierto tiempo, resulta que, mal q

ue le pese al Derecho Natural, en virtud de esta norma de derecho positivo el de

udor no podr ser obligado a pagar su deuda. Y el jurista, el cientfico del Derecho
, ya sea juez, doctrinario o abogado, frente a la norma positiva va a declarar q
ue el deudor ya no est obligado a pagar su deuda, aunque esto, desde el punto de
vista del iusnaturalismo, pueda parecer una enormidad. Esto es as porque la norma
de derecho positivo sobre la pre~cripcin efectivamente existe: es Derecho real y
vigente hoy en la Argentina, mientras que la regla de Derecho Natural no lo es.
Esta misma distincin, entre Derecho existente (positivo) y "Derecho" que no tien
e existencia real, puede verse entre una ley y un proyecto de ley. Si bien el pr
oyecto de ley tiene la forma de una ley, y sus palabras expresan lo mismo, mient
ras no sea sancionado o recibido como derecho posi tivo por la comunidad, no va
a tener existencia como Derecho. La ley vigente es derecho positi vo, un proyect
o de ley no. Mientras aqul la tiene existencia como Derecho, ste es "Derecho que t
odava no tiene existencia", o sea, ms sencillamente, no es Derecho. Lo mismo suced
e con las leyes o normas que fueron derogadas frente a las que an continan vigente
s. Mientras que aqullas slo pueden importar como derecho histrico o como antecedent
es del Derecho actual, estas ltimas importan como efectivo Derecho. Si bien las n
ormas derogadas alguna vez existieron como Derecho, hoy ya no. Por esta sola razn
dejaron de ser derecho positivo. Y, siendo as, el cientfico del Derecho se ocupar
de ellas en forma auxiliar, en tanto y en cuanto le sirvan para comprender el De
recho vigente, y si no le sirven ni siquiera para eso, las dejar completamente de
lado.
16.6.4. Apora del pensamiento dominante
La teora tradicional afronta este tema de la positividad con un baeraje de respue
stas que son incompatibles entre s. Ella descansa sobre ~resupuestos que entraan e
ntre ellos una suerte de contradi.ccin t~l, que tira por tierra toda pretensin de
alcanzar una respuesta satlsfactona. Como "apora" es un "callejn sin salida"; hemo
s titulado este punto "apora del pensamiento dominapte" para hacer referencia, ya
desde el ttulo mismo, a la situacin en que se encuentra la teora tradicional en es
te tema. Vamos a examinar ahora con cierta detencin cules son los


548
SISTEMTICA LA POSITIVIDAD y LAS FUENTES
549
"
.
,
supuestos de la teora dominante, para mostrar cul es la incompatibilidad que hay e
ntre ellos. El primer supuesto consiste, en hacer una tajante distincin entre nor
ma y hecho (Norma 7; Hecho). La norma pertenece al campo del deber ser y/o al ca
mpo dellogos. En cuanto concepto (o tambin corno prescripcin, sentido de un enunci
ado) la norma es un objeto ideal que no puede verse afectado por los hechos. En
cambio el hecho es real, tiene existencia, pertenece al mbito del ser, etctera. He
cha esta distincin se aslan totalmente las normas de los hechos: el campo de la no
rmatividad (de las normas) nada tendra que ver con el campo de la efectividad (de
los hechos). No hay as, para la teora dominante, vinculacin alguna entre norma y h
echo. Este supuesto mental, que en la medida en que hacernos filosofa del Derecho
debernos esclarecer, aparece ntidamente expuesto en algunos autores que dicen, p
or ejemplo: "el hecho de que una norma no se cumpla, no la afecta en absoluto, p
orque la normatividad no queda afectada por los hechos"; o tambin "el hecho de qu
e se dicte una sentencia en contra de la ley no afecta en nada a la ley, puesto
que la sentencia es un hecho que, corno tal, no puede afectar a la normatividad"
. Este presupuesto puede aparecer tambin en forma velada corno, por ejemplo, cuan
do se afirma que la costumbre no puede modificar o derogar una ley si no est expr
esamente autorizada, por otra ley, a hacerlo. Aqu est implcito el presupuesto menci
onado, porque se desconoce a la costumbre (un hecho social) la posibilidad de su
rtir efecto sobre las leyes (normas). La misma s~par~cin aparece en Kelsen cuando
, llevado de su afn por distinguir la ciencia del Derecho (normativa) de la socio
loga (jurdica), ciencia causal, nos dice que ella descansa en esas dos categoras lti
mas o irreductibles: ser y deber ser. Simbolizamos este presupuesto con el signo
de la desigualdad entre "norma" y "hecho". Norma 7; Hecho El segundo presupuest
o sobre el cual descansa la teora dominante. e incluso Kelsen, es la identificacin
entre Derecho y norma. El Derecho sera, para esa posicin, un sistema de normas. A
s, para Soler el derecho penal es el conjunto de normas penales; para Daz de Guija
rro el derecho de familia es "el conjunto de normas que dentro del Cdigo Civil y
leyes complementarias regula el estado de familia ... "; para Hugo Alsina, "el d
~re~ho procesal es el conjunto de normas que regula la actividad jurisdICCional
del Estado ... ", etctera. Todas estas definiciones tienen en comn que ven el Dere
cho corno sistema de normas, o sea que descansan en
el supuesto que identifica Derecho y norma. Expresarnos este presupuesto de la s
iguiente manera: Derecho = Nonna El tercer supuesto que debernos destacar es el
que identifica derecho con derecho positivo. Esta identificacin a partir de la cu
al se constituy la ciencia jurdica, la hemos examinado en el punto 16.6.1. ms arrib
a, por lo cual a l nos remitimos. Expresarnos sintticamente este supuesto as: Derec
ho = Derecho positivo Pero resulta que las palabras "positivo" o "positividad" a
luden a un hecho. Ellas hacen referencia a la circunstancia fctica de que hilY un
Derecho determinado que se da en talo cual sociedad, y nosotros sabernos que de
recho positivo es aquel que efectivamente existe en una comunidad. Pero al adver
tir que las palabras "positivo" o "positividad" aluden a una circunstancia fctica
, a un puro hecho, caemos en la cuenta de que, entre los tres supuestos menciona
dos, hay una contradiccin. No puede ser que sostengamos simultneamente que las nor
mas son totalmente distintas e indiferentes a los hechos (primer supuesto); que
el Derecho se identifica con el conjunto de nonnas (segundo supuesto); Y que el
Derecho se identifIque con el derecho positivo que es, a la postre, un hecho (te
rcer supuesto). Los tres supuestos son incompatibles, porlo cual debernos revisa

rlos cuidadosamente para descubrir el error que anida en ellos y poder salir de
la apora a la que noS conduce el pensamiento dominante.
16.6.5. La solucin aparente de la doctrina tradicional. La "positividad" como el
carcter de ser "puestas" que tienen las normas. Objeciones
. Qu responde la doctrina dominante cuando se le pregunta en qu con(,siste la posi
tividad? Ella sale del paso con una solucin verbal, ? sea con una seudosolucin. Co
rno la palabra "positividad" alude a posttum, que quiere decir "puesto", se sost
iene que sern normas positivas a~ue llas que sean "puestas" por el legislador. As c
orno puedo p'0nereste libro sobre la mesa o corno una <>aIlina pone un huevo, de
la misma manera el legislador "p~ne" las norm~s, y estas nonnas "puestas" por e
l legislador seran las normas "positivas". El mismo Kelsen dice que "las normas d
e un orden jurdico ~eben necesariamente ser puestas por un acto de creacin particu
lar. Estas son normas puestas, es decir positivas, ellas son los elementos de un
orden
,:

550
SISTEM TICA
LA POSITIVIDAO y LAS FUENTES
551
positivo" 10. De esta manera las normas jurdicas dejande ser meras menciones lgica
s o puros juicios de deber ser, para ser menciones lgicas "puestas". Qu quiere sig
nificarse con este aadido -el hecho de ser "puestas"- que se les hace a los enunc
iados denticos o de deber ser para caracterizarlos como normas jUldicas? En rigor
de verdad la respuesta no es clara, y es con esta oscuridad que la doctrina trad
icional intenta salir del paso frente al problema que plantea el tema de la posi
tividad. Nosotros encontramos que esa respuesta que da la doctrina dominante es
incorrecta, y para fundamentar esta afirmacin mostraremos ligeramente cules son la
s deficiencias que presenta. En primer lugar comprende slo al Derecho legislado,
porque solamente de l cabe decir con algn sentido que ha sido "puesto" por el legi
slador. El derecho consuetudinario en el que rige {he law ofthe land o sea, "la
ley de la tierra", no ha sido "puesto" por nadie en particular, no hay ningn rgano
que haya "puesto" sus normas, por lo cual queda fuera de la caracterizacin del d
erecho positivo que hace la doctrina criticada aunque, obviamente, es tan positi
vo como el Derecho legislado. En segundo lugar, y esta objecin es mucho ms grave q
ue la anterior, con decirnos que las normas positivas son aquellas que son "pues
tas" no se nos dice absolutamente nada si no se nos aclara quin est autorizado a "
poner" nonnas. Porque, naturalmente, no cualquiera formula el derecho positivo,
o, en la temlinologa criticada, no cualquiera puede "poner" normas. Cuando se nos
dice que las normas positivas son aquellas que son "puestas" nace de inmediato
este interrogante: "puestas" por quin? y su respuesta nos va a mostrar con clarida
d el verbalismo de esta pretendida solucin; solamente el rgano de la comunidad aut
orizado a dictar las leyes puede "poner" las nonnas, y por ello resulta impresci
ndible definirlo o caracterizarlo para saber cules son las nonnas "puestas" o "po
sitivas". Pero sucede que la definicin del rgano autorizado para dictar normas (o
"ponerlas") nos remite nuevamente al tema de la norma y de la positividad, porqu
e rgano es aquel al ('ual una norma positiva lo autoriza a dictar normas de grado
inferior. Ntese la remisin a la que conduce la respuesta criticada: para poder sa
ber cules son las normas puestas, necesitamos saber quin esi autorizado a ponerlas,
y slo est autolizado a ponerlas el rgano facultado por una norma positiva, de grad
o superior; ahora, para detenninar quin puede dictar (o "poner") esta norma de gr
ado superior, nos vemos nuevamente remitidos al rgano que la dict; ste, a su vez, n
os volver a remitir a una norma positiva supelior que lo autoriza. S i de este mo
do vamos remontando la pirmide jurd ica remi10 KELSEN, Hans. Thorie PI/re du Droil.
Oalloz, Paris, 1962, pg. 262.
tidos cada vez a normas de jerarqua ms elevada, vamos a llegar a la primera norma,
a la primera constitucin ya la norma fundamental. y nos encontramos entonces con
la sorpresa de que, en la doctrina examinada, la positividad del ordenamiento d
epende de una norma que no ha si?o "puesta" por nadie, y que slo es una hiptesis g
noseolgica. Pero SI a esta altura preguntamos quin est autorizado para "poner" norm
as, quin es el legislador originario, resulta autorizado precisamente aquel que h
a emitido normas eficaces, vigentes de hecho, o sea que formanun ordenamiento ef
icaz en su conjunto. Esta eficacia exigida es una efectI va vigencia, un hecho.
Lo que sucede es que la vinculacin del Derecho, y de las no~as.' ~on los hechos,
de la cual debe dar cuenta una buena doctrina de la pOSltIVIdad, se pretende esc
amotear en la doctrina dominante con el verbalismo, que se Iimita a decir que la
positi vidad es la caracterstica de ser "puest~~" por un rgano autorizado que tie
nen las normas. Se escamotea la rel~clon entre norma y hecho, enviando el proble
ma a una norma de mayor Jerarqu a, que es la que autoriza al rgano en cuesti?n. Pe
ro remontando la PIrmide jurdica, nos encontramos con,que, al fmal, reapa:ec:nlos
he~~os que se pretenda dejarde lado. No sera un ordenalmento J~ndlco pOSItiVO cua

lquiera que haya sido "puesto" sino aquel que, ade~as de ha~er SIdo puesto, sea
eficaz en su generalidad, o, lo que es lo m~smo, este dando sentido jurdico a la
conducta de una comullldad determmada. ~sta efIcacia del conjunto, este dar efec
tivo sentido a la conducta, conSIste en una . .. circunstancia fctica, un estado
de los hechos. La tercera, y ltima, objecin que hacemos a la doctrIna de la pOSItl
vidad consiste en que ella no permite comprender el fenmeno de la derogacin de las
leyes por el desuso. Las leyes en desuso ~on aquellas 9ue han sido "puestas" pe
ro que fueron derogadas no por un or.gano al~tonza do a hacerlo, sino por la cost
umbre de no usarlas. Se adVierte ~s~ que la mera circunstancia de haber sido "pu
esta" no garantiza la posItlvldad de una norma, no es condicin suficiente para qu
e ella tenga vigencia. La norma que ha cado por desuctudo fue puesta como cualqui
er otra p~ro, sin embargo, algo le falta para ser norma pOSitiVa, puesto que I~a
perdld~ toda vigencia, Qu es lo que le falta para ser UI1(~ ~orma pOSitiva? Que es
lo que ha perdido, perdiendo, por ello, su posltlvldad? Esto vamos a tratar de
responderlo examinando la solucin ego lgICa al problema de la positividad. 16.6.6.
Solucin egolgica Expondremos sintticamente la solucin egolgica explican~o las tres p
roposiciones que encabezan cada lino de los puntos de este titulo.


552
LA POSITIVIDAD y LAS FUENTES SISTEMTICA
553
i) La vocacin por el derecho positivo es la obvia exigencia
de que la ciencia del Derecho se ocupe de realidades
Ustedes recordarn que hemos caracterizado al Derecho como dado en la conducta, en
la convivencia de los hombres. A partir de estos fundamentos ya explicados, se
comprende que la ciencia jurdica es una ciencia de objetos reales que estn en la e
xperiencia, por esta razn slo logra constituirse como ciencia cuando deja de lado
las especulaciones abstractas y se vuelve hacia el derecho positivo. Este volver
se haciael derecho positivo es un volverse hacia la realidad, hacia su objeto pr
opio, objeto real que se da en la experiencia. Por ello decimos que la vocacin po
r el derecho positivo de la ciencia jurdica es la exigencia de que la ciencia del
Derecho se ocupe de realidades.
ii) La existencia-vigencia-positividad del Derecho
es algo que le pertenece al objeto real que es la conducta
Siendo la conducta un objeto real, que se da en la experiencia, exhibe por s la n
ota de "positividad". La positividad y la existencia del Derecho es exactamente
lo mismo. Las palabras "existencia", "vigencia" y "positividad" aluden a lo mism
o desde distintos enfoques. As, "existencia" es la nota de todos los objetos que
tienen determinacin temporal (que estn en el tiempo). Con la palabra "vigencia", y
en particular con el participio activo "vigente" se alude al presente, es decir
, a la determinacin temporal (existencia) en el "aqu y ahora" de una comunidad det
erminada; se hace as referencia al presente en el que la conducta en interferenci
a intersubjetiva est dada. Y, con la palabra "positivo" o "positividad" aludimos
a la presencia en algn tiempo. Se menciona una presencia que, o ha estado (en el
pasado) o est (en el presente). Por ello se dice, por ejemplo, que el Cdigo Civil
de V lez Sarsfield contiene normas positivas y vigentes, en cambio las Novelas de
Justiniano fueron normas positivas (estuvieron alguna vez en el tiempo), pero n
o son vigentes (no estn en el presente).
iii) La "positividad" de las normas implica un sentido traslaticio
. o . eontlcoS o de deber ser' a aquellas o vigentes a aquellos enunciados d" .
. te el deber ser real y vaente prescnpclOnes que representan correctam~n b en la
conducta de una comunidad determmada. Frente a un dato real de conducta van a s
er positivas aquellas normas que representen el deber ser que est verdaderamente
vigente en la comunidad, y sern normas no-positivas las normas que fueron derogad
as, o las normas del ~erecho Nat~ ral, o un proyecto de ley no sancionado, o una
ley que ha caldo en desus , etctera. A modo de sntesis tenemos que hacemos cargo d
el interrogante planteado al final del punto anterior: qu es lo que ha perdido una
norma .q~e, no obstante haber sido "puesta" como las dems, ha dejad? de serposlt
lv.a porque fue derogada por el no uso? Si hemos compr~ndldo que l~ POSItividad
es una nota del deber ser de la conducta en cierta comum~a.d, y que, por un uso
traslaticio de esa palabra, hablamos de normas posltlv.as aludiendo a las normas
que efectivamente programan ese deber s~r eXIstencial de la conducta, tenemos y
a la respuesta. La norma que ha Sido dejada de lado por el no uso, no expresa ya
el deber ser d~ la conducta en la comunidad, por ello no es ya positiva. El ser
o no pOSltIV~,S le adViene a las normas no por algo intrnseco a ellas, sino por
su adecuacwn con el de~er ser real de la conducta; en cuanto este deber ser de l
a conducta cambia, deja carentes de toda "positividad" a aqueIlas normas que lo
expresaban.
de esa palabra. Se aplica a aquellas normas que representan correctamente el deb
er real de la conducta en una comunidad
Hemos visto que la positividad es la existencia del Derecho, es una nota que exh

ibe la conducta, pero resulta que al hablar de "positividad" lo hacemos en refer

encia a las normas, por lo cual decamos que talo cual norma es o no "positiva". E
sto es as porque al usar la palabra "positividad" lo hacemos en un sentido trasla
ticio: trasladamos una nota de conducta a las normas que la mencionan. De este m
odo llamamos positivas

.
17.1. 17.2. 17.3.
CAPTULO 17
'j
LAS FUENTES DEL DERECHO
Introduccin La tesis de Savigny Desvo posterior de la doctrina 17A. . Fuentes "for
males" y "materiales" 17.5. Replanteo egolgico 17.5.1. Exigencia de objetividad e
n la asignacin de sentidos jurdicos 17.5.2. La exigencia de objetividad comporta l
a exigencia de conceptuacin. El caso como lo individual desde el punto de vista g
eneral 17.5.3. Las fuentes como hechos que denotan la aceptacin comunitaria de se
ntidos jurdicos 17.5.4. Sentidos jurdicos no precisados en normas: valores o ideal
es y fuentes "materiales" (estndares valorativos, "fines", etc.) 17.5.5. Norma ge
neral y fuente formal 17.5.6. Obligatoriedad de las fuentes 17.5.7. Concepto fin
al de fuentes 17.6. Concepto especfico de fuentes 17.6.1. Ventajas de esta propue
sta 17.6.2. Conceptos involucrados por el de fuentes jurdicas 17.6.3. Recapitulac
in. Nuevas perspectivas sobre el ordenamiento. Versin mejorada del concepto especfi
co de fuente

CAPTULO
17
LAS FUENTES DEL DERECHO
17.1. INTRODucCIN En el captulo anterior brindamos los fundamentos de la tesis ori
ginal que hemos desarrollado sobre el tema de las fuentes del Derecho. A una noc
in semejante, concebida como aquellos hechos que denotan la aceptacin comuni taria
de sentidos jurdicos, lleg el pensamiento ego lgico como veremos en este captulo. E
xaminaremos ahora el tema especfico de las fuentes del Derecho a partir de la tes
is de Savigny y el curso ulterior de la doctrina para mostrarlo. El problema gen
eral que tenemos que abordar es el de la existencia y manifestacin de normas gene
rales que sirven de fundamento a los fallos (o, en general, para decidir los cas
os individuales). Ese tema de las fuentes est ampliamente debatido y puede decirs
e que sobre l no hay an acuerdo definitivo. Por esta circunstancia tenemos que ver
de qu manera la filosofa del Derecho nos ayuda a resolverlo. Al hablarse de "fuen
tes" del Derecho se parte, desde el mismo comienzo, de una expresin equvoca: "fuen
te" es a la vez origen, causa o nacimiento, y tambin manifestacin o exteriorizacin
de algo preexistente. De este modo se definieron las fuentes del Derecho como aq
uellas que daban origen o nacimiento al Derecho, como las formas de manifestacin
o exteriorizacin del mismo. Nosotros adelantamos que la correcta investigacin del
tema debe hacerse presentando un acto mediante el cual se trata de determinar el
sentido jurdico de la conducta, por ejemplo una sentencia judicial, un dictamen
del fiscal, un escrito de los litigantes, etctera, y destacar en l qu es lo que, en
ltima instancia, se invoca como derecho aplicable. En otros trminos, el tema de l
as "fuentes" del Derecho es el de la determinacin de nomlas generales (cmo determi
narlas, cmo fundamentar esa determinacin, a dnde nos dirigimos para encontrarlas),
para fundamentar en
, "
(.

:.
558
~ll~s
SISTEMTICA
LAS FUENTES DEL DERECHO
559
los fallos o, en general, para asignarles sentido jurdico a los casos mdIvIduales
l. Analizaremos la ~oncepcin de la doctrina clsica sobre este tema pa~Iend? del p
ens.amIento de Savigny, puesto que fue con este autor con qUIen pnmero recIbe un
tratamiento sistemtico. 17.2. LA TESIS DE SA VIGNY Savigny fue el prime~o en cal
ar hondo en este tema y, aunque su tesis ya no ~(>~sulte _satIsfactorIa, debemos
examinarla a fin de comprender la evo~ucIOn sufrIda por la doctrina. El denomin
"fuentes jurdicas" las causas de nacimiento del derecho g~neral, o sea tanto de l
as instituciones jurdicas como de las reglas 'urdlcas, e a la vez, una doble disti
ncin entre derecho general y cho partIcular, por un lado, y Derecho como realidad
y Derecho como nonna porel otro. Combinando ambas distinciones, tenemos el sigu
iente cuadro:
i :..
~IZO,
~ere
I
encuentra el juez o el jurista), o bien como una sentencia judicial que, como no
rma individual, resuelve el conflicto planteado. Ahora resulta que, siendo el te
ma de las fuentes el del nacimiento del derecho general, y dado que el derecho g
eneral "vi ve en la conciencia comn del pueblo" --est dado concomitantemente con l
a vida de los pueblos o comunidades-, el problema de las fuentes aparece como in
soluble. Ante cada situacin jurdica vamos a tener que siempre va a haber un derech
o general preexistente y que la comprende. Como el Derecho vive en una fonna osc
ura y subterrnea en lo que Savigny denomin "el espritu del pueblo", siempre va a pr
eexistir a su formulacin escrita o a cualquier situacin jurdica particular. Lo nico
que puede decirse es que los magistrados extraen el Derecho del espritu del puebl
o en un mom~nto detell11inado a fin de solucionar o reglar expresamente un confl
icto o uilasituacin particular. Pero ese Derecho preexistente no puede verse como
emanado de una fuente detenninada, ya que es tan antiguo como la comunidad mism
a. Que el Derecho preexiste a su formulacin escrita se puede ver con toda nitidez
en el Derecho Romano que fue el derecho pretoriano, es decir, la obra de los pr
etores, quienes, interpretando el "espritu del pueblo", solucionaban los casos qu
e se les sometan. Luego Justiniano realiz la codificacin de todo ese Derecho, pero
esta codificacin no hizo sino sistematizar de alguna manera la tarea que ya haban
realizado los pretores. Todava se encontraba, por cierto, la ley, Pero las mores
maiorum, la costumbre, precedi a la fuente legal, que recin se afirm con la Ley de
las XII Tablas. La tesis de Savigny es profunda: en virtud de ella queda superad
a la pretensin de ver en la ley la nica fuente del Derecho. Adems, en aplicaciones
concretas ha demostrado cierta fecundidad. Tomemos el caso de la costumbre: se p
retende que la costumbre o norma consuetudinaria es la regla que emerge de la re
peticin de los actos de conducta, pero --dice Savigny- esto es confundir las caus
as con el efecto, la situacin real es la inversa: se repiten algunos actos de con
ducta porque hay una norma general o un sentimiento de obligatoriedad que vive e
n el espritu del pueblo y que impone esa repeticin. S i bien es cierto que el sust
rato de la costumbre radica en la repeticin de actos de conducta, esa repeticin es
un "sustrato" porque hay un sentido que viene plasmado con ella. Pero, no obsta

nte su profundidad, las ideas de Savigny merecen alguna crtica. Por lo pronto, es
e "espritu del pueblo" en el cual se asienta su concepcin, es algo vago y confuso,
no est bien determinado en qu consiste. Adems, que las fuentes del Derecho sean la
manifestacin del derecho subterrneo que preexiste en el "espritu del pueblo", es a
lgo acepDerecho como realidad
Derecho general Derecho particular 1nstitucin jurdica Relacin jurdica
Derecho CalIZo norma
Regla (norma general) Sentencia (norma individual)
El Derecho, que est en la historia, en la vida de los pueblos, puede aparecer vag
amente Il1corporado como realidad en una institucin o puede e~tar formulando con
claridad en una nonna. Con respecto al derecho partICular, tenemos que puede apa
recer como relacin jurdica entre distIntas partes (la cual constituye el Derecho c
omo realidad con la cual se
Por la nalUral~za misma de este libro, dedicado sobre todo a los estudiantes con
mas la, exposlclOn a grandes rasgos de los principales desarroilos doctrinarios
~obre e te~13 de Ids fuentes. Pero esta exposICin ha devenido para nosotros en bu
ena medida ~~~~:~~~on~1 ,ya .qu,? e~ 1990 Vllanova ha publicado un ensayo intitu
lado "El concepto , s J ndICas (/:.D., 137-971) en el que esboza una teora acepta
ble <obre el tema desan~olla~do la nocin de fuentes adelantada ya en 1988 en este
libro, tal cO~lO puede en~ contrdrsela en el punto 16.1. supra: "cursos tipific
ados de conducta a los que sc reconoce (~or parte de los 11lIem?ros mismos del g
rupo) la virtud de introducir o sustraer re g ,las J 'undlcas del conjunto o sis
tema de normas' " (ver tambin ptas. 7.7 l l 9 5 16 I 16 4 Y 17.5.7.) ., . . . , .
. , .. serva
I
I
'. A(u debemos subrayar que en el trabajo mencionado se abandona la exigencia que
a las fuentes a las normas generales y se admiten fuentes de normas individuale
s uel~~es entre las qu~ destacan las ~e!ltenciasjudiciales. Finalmente una aclar
acin termi~ ~o:oblca. la expreslOnlradlclonal 'fuentes del Derecho" parece prejuz
gar que el Derecho 'l0 :.n orm3s y r~sulta l[]aceptable para los realistas: Vila
nova ha salido del p'SO hablando (e fuentes Jundlcas". ' "
~ll1CU


560
SISTEMTICA LAS FUENTES DEL DERECHO
561
,;
~
table en referencia a la costumbre y la jurisprudencia, pero ya con respecto a l
a ley, esa respuesta no es tan satisfactoria. Si bien algo de lo que l quiere dec
ir es cierto, en el sentido de que un legislador no puede sancionar una ley en u
na forma totalmente arbitraria, puesto que si sta choca en forma abierta y desemb
ozada con el sentimiento colectivo no alcanzar nunca a tener vigencia, se le esca
pa totalmente el importante papel que juega la ley con su efectiva posibilidad d
e modificar el Derecho dentro de los lmites razonables. Y esta modificacin, en cie
rtos mbitos, puede ser total. As vemos que en una comunidad donde se conducen los
vehculos por la izquierda, de un da para otro, y por virtud de una norma legislada
, se empieza a conducir por la derecha; o cmo, en materia de impuestos, el papel
de la leyes innegable. No hay duda alguna de que cuando se desea modificar el De
recho con cierta rapidez, se debe acudir necesariamente a las leyes. Ms an, hay ci
ertos mbitos del Derecho en los cuales no se puede prescindir de la legislacin. No
obstante la crtica expuesta, debemos destacar el aporte de Savigny al ensear que
hay otras fuentes adems de la ley, y que tienen iguales ttulos que ella. As como su
importante observacin de que no podemos quedarnos solamente con el Derecho como
regla o norma, sino que debemos advertir que, como el Derecho es una realidad de
conducta, va a haber tambin un problema de realidad en el tema de las fuentes. E
n los errores de Savigny pesan la oscuridad de "el espritu del pueblo" y, lo que
es ms grave, su equivocacin respecto del papel de la ley. 17.3. DEsvo POSTERIOR DE
LA DOCTRINA La doctrina posterior a Savigny, hacindose eco de las deficiencias sea
ladas, entr en una disputa sobre el tema que oscureci o dej de lado los valiosos ap
ortes del insigne profesor alemn. Aparte de ello se advirti que entre las distinta
s fuentes del Derecho hay algunas con mayor jerarqua que otras. As se destac que la
doctrina y la jurisprudencia estn sometidas a subordinadas a la ley, e incluso h
oy el papel de la doctrina como fuente del Derecho puede ser cuestionado. Cabe a
d vertir tambin que, si bien la costumbre conserva tericamente el papel de fuente
del Derecho con iguales ttulos que la ley, en la prctica va quedando relegada a un
segundo plano, en virtud del inmenso avance de la legislacin en todos los rdenes.
En el mbito del derecho internacional pblico todava conserva un papel importante,
pero en las distintas ramas del Derecho, a medida que se legisla cada vez ms, el m
bito de aplicacin de la costumbre se va reduciendo. Finalmente nos encontramos co
n casos en los cuales la ley pretende despojar a la costumbre de su carcter de fu
ente de Derecho, como es el caso del artculo 17 de nuestro
Cdigo Civil, el cual era extremadamente legalista antes de la reciente reforma al
decir que "las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte sino por otras
leyes. El uso, la costumbre o prctica no pueden crear derechos, sino cuando las l
eyes se refieren a ellos". Parte de la doctrina, siguiendo la va racionalista del
iuspositivismo, termin por negar el tema mismo de las fuentes del Derech? Uno de
los ms destacados expositores de esta concepcin fue Kelsen. El dice: desde el mom
ento en que toda norma debe ser creada de acuerdo con el procedimiento y el cont
enido previsto por una norma superior, resulta que es esa norma superior la que
funciona como fundamento de validez o "fuente" de la norma inferior. Este razona
miento, aparentemente correcto, es falaz porque escamotea el verdadero problema
detrs de una falsa solucin. Pues, por otro lado, el mismo Kelsen reconoce que hay
dos formas o modos de produccin de normas generales: la legislacin y la costumbre,
y con ello el problema que intent sacar por la puerta se le ha reintroducido por
la ventana, porque, obviamente, las normas creadas por la costumbre no se funda
n o no provienen -por definicin- de una norma legal superior. Realmente el proble
ma no consiste en determinar si una norma se funda o no en otra superior, sino e

n cmo aparece esa norma superior. A su vez, si se nos dijera que aparece porque h
a sido dictada por un rgano autorizado estaramos ante una ley, y si aparece sin ha
ber sido dictada estaramos frente a la costumbre. Pero en ambos casos falta lo ms
importante, que consiste en mostrar qu es lo que tienen en comn para ser ambas fue
ntes del Derecho y qu es lo que tienen de distinto para no confundirse. Tngase pre
sente que desde el momento en que se define a las fuentes como "causa" u "origen
", el tema pierde precisin y se ampla de tal modo que se inmiscuye en l la investig
acin sociolgica sobre tales causas. Por ejemplo, si pregunto cul es la "causa" de t
al ley, puede contestarse que "la mayora liberal en el Parlamento" es la "causa"
que llev a su sancin, a su vez la "causa" de esta mayora liberal puede ser una elec
cin reciente, y la causa de esta eleccin un golpe de estado anterior, etctera. De e
ste modo han aparecido doctrinas puramente sociolgicas y pluralistas sobre las fu
entes, doctrinas a las que se les escapa el verdadero problema por partir en bus
ca de una relacin causal. 17.4. FUENTES "FORMALES" Y "MATERIALES" Frente a la plu
ralidad de "causas" u "orgenes" que se pueden sealar como fuentes del Derecho por
va de las doctrinas pluralistas o sociolgicas, la doctrina retoma un sentido ms pre
ciso del tema haciendo una

562
SISTEM TICA
LAS FUENTES DEL DERECHO
563
distincin entre fuentes "formales" y "materiales". As, las fuentes materiales seran
todo aquello que contribuye a determinar el contenido concreto de las normas ju
rdicas: por ejemplo, una conviccin religiosa, la plataforma poltica de un partido m
ayoritario, una doctrina filosfica, un inters que logra imponerse, etctera. Todas e
sas "causas" sociolgicas por las cuales las normas en determinada comunidad tiene
n cierto contenido concreto, todas estas "fuentes materiales", para advenir Dere
cho aplicable es necesario que pasen por el molde que imponen las "fuentes forma
les". No basta con que sean meras fuentes materiales, sino que deben adquirir la
forma de las fuentes formales. Fuentes formales son aquellos hechos o actos a l
os cuales se les atribuye una especfica aptitud para crear nonnas jurdicas. As, el
procedimiento formal establecido para que el Congreso sancione una ley, hace de
las leyes fuentes formales. De este modo tenemos que una fuente material que sos
tiene, por ejemplo, que el propietario no pueda ya degradar o destruir la cosa e
n virtud de la "funcin social de la propiedad", todava esa concepcin no alcanza la
jerarqua de "Derecho aplicable" hasta que no pase por el procedimiento formal que
la convierta en una norma. Esta caracterizacin de fuentes formales y materiales,
a pesar de parecer muy clara, ofrece dificultades insalvables. La fuente formal
se ve con nitidez en el caso de las leyes, las cuales tienen un procedimiento e
specfico para ser sancionadas, se desdibuja algo con la jurisprudencia, pero apar
ece francamente oscura en el caso de la costumbre y la doctrina. Por ello esta d
istincin, a pesar de sus esfuerzos, no ha sacado de la confusin inicial.
17.5. REPLANTEO EGOLGICO
17.5.1. Exigencia de objetividad en la asignacin de sentidos jurdicos
El planteo egolgico lo comenz Cossio seiialando que las fuentes del Derecho, ya se
an materiales o formales, son invocadas en las sentencias para dotar a stas de fu
erza de conviccin. En esa fuerza de conviccin de las sentencias reside -para Cossi
o-el campo privilegiado donde se decide el tema de la verdad jurdica, y de ah la i
mportancia filosfica del tema de las fuentes del Derecho. La fuerza de conviccin d
e las sentencias viene dada, simultneamente. por la ausencia de "contradiccin (en)
el enipleo de la ley que se aplica al caso para subsumirlo" y por proceder "de
acuerdo con las valoraciones jurdicas vigentes". El primer requisito nos brinda e
l criterio lgico de verdad jurdica, que nos permite determinar que no hay verdad -{;riterio negativo de verdad-, que la sentencia
carece de fuerza de conviccin, cuando la solucin que ella da al cas? se sale del m
arco de posibilidades determinado por la norma superior. Este es el criterio lgic
o de la verdad jurdica y por ello la norma superior es, para Cossio, fuente forma
l. El segundo requisito es expresin del criterio axiolgico de verdad jurdica que pe
rmite seiialar, dentro de las diversas posibilidades contenidas en el marco lgico
de las normas generales, aquella que constituye I~ mejor posibilidad, dotando a
s de fuerza de conviccin a la sentencia. Este es el criterio positivo de verdad. D
e modo que, finalmente, para Cossio la norma es fuente formal y el valor fuente
material. Pero, con todo 10 que tiene de esclarecedora la indagacin de Cossio sob
re la fuerza de conviccin de la sentencia y la norma y el valor como criterios pa
ra la misma, ello nos aparta -segn nuestro parecer- del tema de las fuentes porqu
e, como veremos en lo que sigue, la invocacin de las fuentes que se hace en la se
ntencia consiste en su invocacin como "Derecho aplicable" al caso, es decir, como
Derecho vigente o existente en la comunidad. Por haber concentrado su atencin en
el anlisis de la experiencia jurdica (a travs del caso ejemplarde la sentencia) y
no haber reparado lo suficiente en la conexin del tema de las fuentes con el de l
a vigencia o existencia del Derecho, tampoco Cossio puede decimos qu tienen de co

mn acuerdo y qu de diverso las distintas fuentes, a saber, por lo menos las dos ms
importantes e indiscutibles: la ley y la costumbre. Nosotros vamoS a retomar el
tema teniendo como punto de partida la primera idea de Cossio. Para ello lo form
ulamo~ en la forma siguie.nte: fuentes son lo que es in vacado como Derecho aplI
cable ya sea por el Juez al dictar una sentencia, ya sea por las partes en su in
tento de convencer al juez de cmo debe ser la sentencia que debe dictar. Las fu:n
tes aparecen as en las sentencias cuando llega el momento de deCIdIr cual es el D
erecho a aplicar: o bien se aplica la ley, y/o se aplica una costumbre, ~~o se a
plica una jurisprudencia, y/o se aplica una doctrina. Y esta concluslOn, a la cu
al arri bamos no arbitrariamente, sino siguiendo nuestro hIlo conductor anunciad
o al principio (fuente es lo invocado en la sentencia como derecho apl icable) 2
, nas sirve de base slida para investigar qu es lo que es2 Debemos sealar que, si bien tomamos como hilo conductor la sentencia y lo enunc
iado en ella, lo hacemos por la claridad y nitidez que presenta al efecto de nU,
estro estudio, pero podramos haber tomado cualquier acto ele asignacin de ~entido
Jundlco, cumo, por ejemplo, la determinacin que haeen las partes cuando cspontane
amente cumplen sus obligaciones .

564
SISTEMTICA
LAS FUENTES DEL DERECHO
565
tas fuentes tiene en comn --qu las hace ser fuentes- y qu tienen de distinto --qu la
s hace no confundirse-o Para proseguir nos hacemos la siguiente pregunta metdica:
por qu el juez invoca una fuente como Derecho aplicable? El juez, a quien se le s
omete un conflicto, tiene que terminar su tarea de comprensin de los hechos de co
nducta que constituyen su caso mediante una norma individual (la sentencia), El
se aboca a la comprensin de su sustrato de conducta y debe rematar su tarea asignn
dole un sentido jurdico mediante la sentencia. El sentido del caso es recreado po
r el juez con una norma individual. Pero este asignar un sentido jurdico, este re
crear el sentido del caso, no es un acto arbitrario o caprichoso: el juez debe d
ar no un sentido cualquiera, sino un sentido objetivo. El sentido que l asigne de
be valer como sentido jurdico del caso no slo para l, sino tambin para la comunidad
de la cual l forma parte, Yen este "valer para la comunidad" est la objetividad qu
e se le exige a su tarea, Esta exigencia de objetividad, o sea que el sentido as
ignado no sea arbitrario o caprichoso, funciona como fundamento de la teora de la
arbitrariedad elaborada por nuestra Corte Suprema a travs de sus fallos. Ustedes
saben que el recurso extraordinario no se abre para las cuestiones "no federale
s", ya que los artculos 14 y 15 de la ley 48 excluyen del conocimiento de la Cort
e Suprema, en instancia extraordinaria, la aplicacin de los cdigos de fondo, de la
s leyes locales y la apreciacin de los hechos de la causa. No obstante la Corte,
en su doctrina de la arbitrariedad, ha venido a decir ms o menos lo siguiente: la
s sentencias de los jueces tienen que ser la aplicacin razonada del Derecho vigen
te, si no lo son y se basan en el exclusivo arbitrio de los jueces, dejan de ser
sentencias por ser arbitrarias. Yen estos casos ha conocido en causa no federal
es 3. Expresado esto con otros trminos quiere decir: si al juez se le ocurre darl
e al caso un sentido carente de toda objetividad su sentencia es revisable por s
er abitraria, .
17.5.2. La exigencia de objetividad comporta la exigencia de conceptuacin. El cas
o como lo individual desde el punto de vista general
La exigencia de objetividad que hemos visto en el punto precedente, tiene un apo
yo doble: lgico y axiolgico. La objetividad, o fuerza, ~e conviccin, de la sentenci
a viene dada por la adecuacin de la valoraclOn que ella siempre implica con las v
aloraciones vigentes .e? la comunidad y por la adecuada conceptuacin que se haga
del caso utilIzando para ello las normas jurdicas, Claro est que ambos elementos,
el lgico y el ax.iol,gico, eS,tn i~ bricados porque toda norma general (legal, consu
etudmana, etc.) ImplIca siempre un contenido valorativo. ,Las normas c?ncretas n
O,s?n puros conceptos vacos sino, por el contrano, sus contemdos dogmatIcos expre
san siempre una cierta valoracin. Pero, ~o nos vamos a detene~ en este aspecto si
no que, sin olvidar esta aclaraclOn, tenemos que exarnmar el tema de la conceptu
acin que el juez hace ,del c a s o . . , ._ Al juez se le presentan una sene de h
echos que ~Jtegr~n ~na aCClOn. Sabemos ya que la accin se com~rende por su.s,entI
do um~~I~; p,o~ ello el juez asignar, recreando el sen~Id? de la aCClOn, un sentI
do JundIco ~ los hechos sometidos a su conocImIento. Pero nos preguntamos ahora,
. qu es lo que hace que una serie de hechos configuren un "caso"? Por ~u el "caso"
se define o caracteriza por ciertas y determmadas ,no~.a~ especficas, mientras q
ue los hechos de conduct~ pr~se~;~n un~ mfmIdad de aspectos, importantes o no, q
ue los hace ser umcos : La r-.-spuesta es que los hechos individuales sern :'caso
s" cuando sean Vistos como l~,ex presin fctica de los hechos preVIstos en una norma
general. Los ~e\"nos individuales son "casos" cuando se los observa desde el pu
nto de VIsta de lo general 4.
4 En otros trminos: puesto que la intuicin que cada uno ~y eljuez-:- pueda tener d
e un hecho cualquiera es como toda intuicin incomUnIcable e IIIc?mpartlble, SIend

o la objetividad --como hemos visto precedentemente-:-la IntersubJ~tJvldad trasc

en?,ental; el juez debe proceder a conceplualizar para com~mcar a los demas su c
omprensJOn, ?e. caso. Debe mostrar los hechos ocurridos y la accJOn que proyecta
~ conde~a o absolucJOn) como caso particular de un concepto o norma general As l
os demas podran compartIr -{) no- su comprensin del caso. Y tambin dentro del conc
epto o marco normatIvo encontrado debe mostrar la valoracin que ha hecho para ele
gH una de las posIblhdad;:s, que el marco le brindaba (cosa que, naturalmente, i
mplica el rechazo de todas las demas), como caso de una valoracin general que deb
e imponerse espontneamente al se~tInl1ento de usticia de los dems toda vez que las
mismas circunstancias relevantes esten en Juego. realizar esto el juez debe habe
r captado adecuadamente cules son las verdaderamente relevantes de los hechos cuy
o juzgamIento le ha SIdo sometIdo como

3 " ... existe UII supuesto en que cabe el recurso extraordinario respecto de se
ntencias que versan sobre cuestiones no federales. Es el caso de que tales sente
ncias fuesen arbi. trarias o, como tambin se ha dicho, insostenibles, carentes de
todo fundamento legal y basadas slo en la voluntad de los jueces". YMAZ, E., "Ar
bitrariedad y recurso extraordinario", en LaEsencia ... , ciL Vertambin CARRl, Gen
aro R., Recurso Extraordinario por Sentencia Arbirraria, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1967.
~ar~
Clrcunsta~Clas

566
SISTEMTICA
LAS PUENTES DEL DERECHO
567
,1
Examinemos esto en un ejemplo: tenemospara ello la institucin consuetudinaria de
la monarqua hereditaria. Decimos que esta institucin "vive en el espritu del pueblo
" de los pases monrquicos, y ello es as porque desde tiempo inmemorial el hijo mayo
r del rey lo sucede en el trono en el caso de abdicacin o muerte. Esta institucin
se evidencia en una serie de casos que tienen entre s muchsimos elementos diferent
es y algunos comunes. El primer rey fue autoritario, rubio y generoso; el segund
o fue dbil de carcter, morocho y egosta; el tercero era jorobado e intrigante, etcte
ra. La serie de reyes presenta, de este modo, un sinfn de diferencias que se cons
ideran no relevantes al efecto de la institucin que analizamos; pero, adems de esa
s diferencias tienen algo en comn que es lo relevante para definir la monarqua her
editaria: todos ellos fueron hijos primognitos del rey anterior y sucedieron a su
s padres en caso de abdicacin o muerte. Esto quiere decir que cada uno de los cas
os examinados tiene como circunstancia relevante solamente aquellos caracteres q
ue lo configuran como "caso" de una regla general (en nuestro ejemplo, la regla
que institucionaliza la monarqua hereditaria), regla que puede ser legislada o co
nsuetudinaria. Esto mismo se ve en los "casos" jurdicos. Qu tienen de comn el hecho
de conducta de un profesional, argentino, padre de familia y catlico que le quita
la vida a un semejante, y el de un obrero, italiano, soltero y judo que ha hecho
lo mismo? Bueno, la respuesta est ya implcita en la pregunta: para caracterizar e
l "caso" del homicidio tomamos como relevante el hecho de conducta de haberle qu
itado la vida a otro y descartamos, por no ser relevantes, todas las diferencias
sealadas. Dos acontecimientos diferentes, que siempre van a ser desiguales en mu
chos aspectos, se configuran ambos como "casos" cuando tienen algunas notas comu
nes que son consideradas relevantes por ser la concrecin fctica del hecho de condu
cta previsto en una norma general. y es esa norma general la que confiere sentid
o al hecho de conducta considerado "caso". Son los sentidos generales los que no
s permiten referimos a ciertos hechos como a "casos"concretos de esos sentidos.
Y son esos sentidos jurdicos generales los que nos permiten as conceplualizar jurdi
camente la conducta.
17.5.3. Las fuentes como hechos que denotan la aceptacin comunitaria de sentidos
jurdicos
Hemos llegado, a travs del razonamiento seguido, a un problema aparentemente inso
luble: debemos mostrar la existencia de un sentido general. Cmo mostramos o sealamo
s esa existencia? Los sentidos no se ven con los ojos de la cara ni se ofrecen a
la percepcin ~ensible. Ello, .no obstante, debemos poder mostrarlos de alguna ma
nera. Este es el tema especfico de las fuentes, porque las fuentes son aquellos h
echos que denotan la aceptacin comunitaria de un sentido general. Mostramos un se
ntido general sealando un hecho que s se ve con los ojos de la cara y que est en el
tiempo y el espacio, hecho que de por s pone de manifiesto la existencia de un s
entido. Las fuentes del Derecho, ya se llamen ley, jurisprudencia, costumbre, do
ctrina o como fuere, son aquellos hechos en los cuales se apoya el juez --o todo
aquel que quiera asignar sentido jurdico a una conducta- para sealar que hay un s
entido general existente en la comunidad. El texto de una ley, la repeticin de ci
erta conducta, la reiteracin de una solucinjudicial o una opinin doctrinaria, son h
echos -y como tales perfectamente perceptibles y sealables- de los que se puede i
nferir la existencia de un sentido general aceptado comunitariamente. Pero, no s
e piense que nos limitamos a esos cuatro hechos sealados; no, todo hecho invocado
para mostrar un sentido general es tambin "fuente" de! Derecho con iguales ttulos
y mritos. Todava tenemos que agregar que, como el hecho que manifiesta el sentido

invocado debe ser reactualizado al dictarse el fallo -al asignarse un sentido j

urdico- para hacer esa reactualizacin se recurre a una "fuente de conocimiento". E
s decir, si tenemos que referirnos al hecho de la sancin de una ley, por ejemplo
el Cdigo Civil, como esa sancin ocurri en 1869 o sea en un pasado ya remoto que no
resulta hoy reactualizable, para hacerlo recurrimos a un hecho concreto que tene
mos a mano: el ejemplar del Cdigo Civil que est sobre el escritorio. Cuando llega
el momento de fallar, el juez tiene bien a /llano un hecho que le denota la exis
tencia de un sentido objetivo, ese hecho, o bien es el ejemplar del Cdi ero, o so
n los repertorios de jurisprudencia, o son los tratados doctrinari;s, o las reco
pilaciones de usos y costumbres, o cualquiera otra "f~lente de conocimiento". Es
tos hechos son una fonlla de entenderse que tIenen los hombres: todos estamos de
acuerdo en que hay un sentido general que emana del ejemplar del Cdigo Civil que
hay en nuestra biblioteca, y basndonos en l noS manejamos y entendemos.
para configurar un "caso" axiolgico, caso que en este mismo momento -y por obra d
e ese juez- recibe conceptuacin y devienc un "caso" normati VO. corno se ve en la
asistcncia que sienta un precedente .

,
J

568
SISTEMTICA LAS FUENTES DEL DERECHO
569
17.5.4. Sentidos jurdicos no precisados en normas: valores o ideales y fuentes ''
materiales'' (estndm'es valorati.vos, ''fines'', etc.)
Si bien toda ilonna general implica siempre un contenido axiolgico, un valor, no
todos los valores tienen expresin normativa. Por ello resulta que hay sentidos ju
rdicos no precisados en nonnas. stos son aquellas valoraciones vigentes, tales com
o los ideales compartidos por una comuilidad, sus patrones de conducta, etctera.
En estas valoraciones no hay una descripcin de la conducta lo suficientemente pre
cisa como para que haya una imputacin normativa de antecedente a consecuente 5. E
n estos casos estamos frente a "medio" sentido, porque el sentido general no tie
ne an su fonnulacin completa. Tomemos un ejemplo: el principio de que todos los ho
mbres son iguales ante la ley expresa, sin duda, una valoracin vigente. Pero qu qui
ere decir este principio? No hay en l Ulla descripcin de conducta concreta como an
tecedente, ni una descripcin de conducta como consecuente, cosa que suc<:cte en t
oda norma. La valoracin que expresa el principio. menc!onado no ha de alcanzar la
precisin de ser un sentido general apto para conceptual izar un "caso" hasta que
no se plasme en una norma, ya sea sta legislada o consuetudinaria, generala indiv
idual. Lo mismo sucede con el principio que expresa que los trabajadores tienen
derecho a una existencia digna. Qu es una existencia "digna"? No se sabe bien si i
mplica el derecho a una vivienda propia, a ciertos servicios sanitarios elementa
les, a una educacin universitaria, a por lo menos un viaje a Europa en la vida, o
a un alimento con cierta cantidad mnima de protenas, Cada vez que para fundar la
objetividad del sentido del caso indivi-' dual se acude a una de estas valoracio
nes de tipo general no concretadas en una formulacin nonnativa, estamos frente a
una valoracin. Y como la valoracin no la pone el juez en fonna arbitraria o capric
hosa, sino que tiene que buscar la valoracin objetiva que est dada y sea vigente e
n la comunidad, respecto de ellas tambin hay "fuentes". Yen este caso hablamos de
fuentes exclusivamente "materiales", En otros trminos: cuando se seala la existen
cia de una valoracin no concretada en una nonna general
v se buscan hechos para mostrar que esa valoracin est vigente en la co;mnidad, eso
s hechos son "fuentes exclusivamente materiales".
17.5.5. Nonna general y fuente formal
Lo visto precedentemente nos ha llevado ya a distinguir entre fuentes formales y
fuentes materiales, pero fundando la distincin desde la perspeciiva egolgica vamo
s a hacer explcito lo que adelantramos en el punto anterior. . Sabemos ya que "fue
ntes" son aquellos hechos que denotan la eXIStencia de un sentido general. Sabem
os tambin que los sentidos generales siempre expresan un contenido axiolgico, un v
alor. Ahora, cuan40 esos hechos denotan un sentido axiolgico no expresado normati
vamente, estamos frente a una fuente exclusivamente materiaL En cambio, cuando e
sos hechos denotan un sentido general que tiene expresin nonnativa, estamos frent
e a una fuente "formal". Claro est que la formulacin normativa bien puede ser expr
esada, como en el caso de la costumbre, en la cual el "ncleo" de la repeticin de l
os hechos de conducta perfila la norma. En la ley, en cambio, el sentido normati
vo est expreso por las palabras del legislador. En la jurisprudencia hay una dobl
e serie de identidades: por un lado la repeticin de los hechos sometid~s a los ju
eces, y por el otro la repeticin de las soluciones dadas por los Jueces a esos ca
sos. Por ello la nonna jurisprudencial participa un poco de los caracteres de la
nonna consuetudinaria (repeticin de hechos de conducta) y de los de la norma leg
islada (expresin conceptual de la nOlma). Por ltimo, ten~mos q~~ la doctrina se ex
presa conceptllalmente,por lo que es una'fuente fonnal . Cabe advertir que como

todo sentido jurdico expresa siempre un valor no hay fuentes puramente fannales,
es decir, puras nonnas carentes de contenido axiolgico. Por ello, es ms adecuado h
ablar de fi!ente~ m~t~ riales yfuentesformal-materiales. En ambas hay un contenId
o aXlOlogIca, pero en una de ellas, adems de ese contenido axiolgi~o, hay un conce
pto general, es decir, una norma genera.1 que determma que dados ciertos hechos
deben ser ciertas consecuenCIas. Prescindimos por el momento del hecho de que es
ta nonna ge.neral puede ser ms o menos obligatoria -tema que veremos a contmuaciny destacarnos que esta descripcin de hechos antecedentes y?echos consecuencias c
omo debiendo ser, puede ser ms o menos preCIsa, borrosa o vaga, lo que da cuenta
de la necesaria coimplicacin de valor (sentido ms o menos vago) y nonna (sentid? ms
preci.s,o). Por otro lado, el tema se conecta obviamente con el de la mterpreta
cIon, cosa que destaca la estrechez de la concepcin que ve en la tarea de interpr
etar una "pura interpretacin de la ley", ya que sta es la fuente formal por expre':' ..
Como hemos visto en el Cap, 13, toda norma debe contener necesariamente una desc
ripcin de hechos (situacin) y la afirmacin de que cierta conducta debe ser. encontrn
dose estas dos expresiones (atmicas) vinculadas entre s en la forma de un bicondic
ionaL La mera afirmacin de que algo debe ser no constituye una norma sino, a lo s
umo. una valoracin.

re
I
570
SISTEMTICA
LAS FUENTES DEL DERECHO
571
siones verbales. Finalmente, tambin queda de relieve la estrechez del enfoque de
todas aquellas escuelas que pretenden acceder al Derecho nicamente a travs del anli
sis de las expresiones o enunciados (normativos).
17.5.6. Obligatoriedad de las fuentes
ste es un tema importante que fue confundido con el de las fuentes del Derecho, c
onfusin que impidi que se lo examinara detenidamente y que llev al tema de las fuen
tes cierta oscuridad. La obliaatoriedades una cualidad o carcter de alguna fuente
, pero no es de ningn modo algo que cl~,haga s~,r o no ser fuente del Derecho. No
podemos reservar la palabra fuente para aquellas fuentes que son obligatorias p
orque, como hemos Visto, fuentes son todos aquellos hechos que evidencian sentid
os generales. Pero, aun si quisiramos hacerlo, nos encontraramos con dos dificulta
des insalvables: la primera consiste en que las fuentes no obliaatoria~ funciona
n como efectivas fuentes en la vida cotidiana, en el cu~ pltmlento espont~eo del D
erecho; la segunda consiste en que la obligatO~ledad no es caracter que puede de
termlllarse tajantemente, no puede senalarse en forma absoluta cul es la fuente o
bl igatoria y cul no lo es. Dentro de este tema tenemos que dejar bien claro que
no hay ninguna fuente absolutamente obligatoria, ni siquiera la ley. De hecho, e
l juez puede fallar de acuerdo o contra la ley; esto lo hemos visto al exaITnar l
as sent~ncias contra legem y la norma de habilitacin en el Captulo 14. La ley tl.e
ne cierto ?rado de preponderancia en cuanto a la obligatoriedad, por la circunst
ancia de que el juez obtiene su calidad de tal al menos en el mundo .co~~emporneo
, de una nOlllia expresa (ley en sentido lato) por ello su sUJeclon a la leyes m
ayor, pero ello no hace de ningn modo que la ley sea absolutamente obligatoria. L
ajurisprudencia no ?oza, entre nosotros, de la misma obligatoriedad que la ley,
puesto que un Juez puede alzarse contra una jurisprudencia con menor esfuerzo y
menos argumentos que los que necesita para alzarse contra una ley. Pero, a pesar
de ello, la jurisprudencia tiene cierto arado de obligatoriedad. A unjuez, para
contradecir una jurisprudencia se~tada y finne, no le basta COI~ invo:ar su mer
a condicin de juez. sino que debe poner en CrISIS y rebatir los fundamentos en lo
s cuales se apoya la jurisprudenCIa 9ue desea dejar de lado. Y esto no siempre e
s fcil, a tal punto que en la Vida de los tribunales las jurisprudencias sentadas
y firmes se viven como obligatorias. Las normas consuetudinarias, recibidas en
las cortes, son tan obligatonas como la ley, aunque sta tenga cierta preponderanc
ia sobre la costumbre en caso de conflicto, salvo el poder inescapable de la des
ueludo .
La doctrina no tiene ningn grado de obligatoriedad. El juez la utiliza para funda
r la solucin que da al caso y deja completamente de lado la doctrina que no le si
rve a ese efecto. De la multiplicidad de opiniones l elige las que quiere y silen
cia las que no le sirven sin sujecin alguna. Ms an,.a veces consigna la discrepanci
a con talo cual autor sin que ello le cause mayor preocupacin.
17.5.7. Concepto final de fuentes
Como ltimo anlisis y de acuerdo con lo especificado en el Captulo 7 y en la Introdu
ccin del precedente, debemos considerar a las fuentes como aquellos hechos a los
que se les reconoce, en un grupo o comunidad jurdica, la virtud de introducir (o
sustraer) normas y, complementariamente, polticas, principios o valoraciones que
son utilizados por los mismos miembros de la comunidad o por los rganos estableci

dos para ello (jueces y tribunales) a fin de detenninar el sentido de las conduc
tas de sus miembros y los comportamientos que deben observarse, inclusive en los
casos de controversia. 17.6. CONCEPTO ESPECFICO DE FUENTES Tal como acabamos de
explicar en los puntos precedentes, entendemos que son fuentes del Derecho aquel
los hechos a los que se les reconoce la aptitud de producir modificaciones en el
ordenamiento jurdico. Cabe ahora preguntamos por la naturaleza especfica de esos
hechos. O sea, debemos responder la pregunta: qu clase de hechos son los que tiene
n esa aptitud de introducir (o sustraer) normas o componentes del ordenamiento j
urdico? Para responder a ese intelTogante proponemos considerar que 6: a) Fuentes
jurdicas son los cursos tipificados de conducta a los cuales los mismos protagon
istas del mundo jurdico atribuyen la propiedad de introducir o sustraer normas de
l ordenamiento jurdico. Veamos algunos conceptos bsicos involucrados en esta defin
icin. 1) "Cursos tipificados de conducta". Esta terminologa la he tomado de Alfred
Schutz que ha realizado, a mi entender, un aporte extraordina6 El texto siguient
e es parte del Captulo "El concepto de fuentes jurdicas", en VI Jos, El Concepto de
Derecho, Abeledo-Perrol. Buenos Aires, 1993. Por la naturaleza de este libro de
introduccin al Derecho, nos limitamos a reproducir sus conclusiones elementales,
sin detenernos en los fund,lmenlos de las mismas. ElleclOr inleresado en esos fu
ndamentos puede recurrir altext{) completo del cilaclo libro de Vilanova.
LANOVA,
"'


572
SISTEM TICA LAS FUENTES DEL DERECHO
573
rio a la metodologa de las ciencias sociales. Con esta locucin alude Schutz a cons
trucciones (generalizaciones, abstracciones) que constituyen un elemento impresc
indible de todo conocimiento, para el que no existen los hechos desnudos, puros
y simples. En el caso de ias fuentes, se trata, en mi opinin, de construcciones d
e primer grado -que hacen los mismos protagonistas del mundo social- por oposicin
a las construcciones de segundo grado que, sobre la base de aqullas, hacen los c
ientficos sociales.
, ~O) "Los mismos protagonistas del mundo jurdico". A los juristas y teoncos del
Derecho que razonablemente no quieran adherir a la metodologa de las ciencias soc
iales, bastante polmica por otra parte, les dir que una parte de este camino les v
iene facilitada por el exponente mximo del iuspositivismo en nuestros das. Me refi
ero aH. L. A. Hart cuando insiste en que el jurista, a diferencia del socilogo o
el antroplogo, debe adoptar el "punto de vista interno" al Derecho. Para quienes,
como Genara Carri entre nosotros, adhieren en este punto a Hart, sugerimos la si
guiente versin de nuestro concepto de fuentes:
presariales y sindicales que negocian y conciertan los convenios colectivos de t
rabajo. En adelante me referir a los protagonistas del mundo jurdico indistintamen
te tambin como "operadores jurdicos", adoptando un trmino expresivo de reciente ace
ptacin general. Entre los operadores jurdicos de protagonismo destacado convendra i
ncluir a sus colaboradores, como sera el caso de los fiscales y otros funcionario
s judiciales, peritos y abogados patrocinantes, para los jueces. El mundo jurdico
se refiere a lo que se ha llamado expresivamente el "derecho en accin" como opue
sto al "derecho de los libros" (Pound). Pero l no se limita, como acabamos de ver
, al accionar de la Administracin de Justicia. Este ltimo permite un amplio debate
sobre normas, principios y valores por lo que goza de especial prestigio. Pero
constituye un error limitar a este campo el protagonismo jurdico o el protagonism
o jurdico destacado, como lo hace el realismo de los Estados Unidos de Norteamrica
. 3) "Atribuyen". Este atribuir no es un acto nico que se agote en su ejercicio. C
on "atribuir" queremos decir que los operadores jurdicos se comportan de confonni
dad con una creencia: ellos creen que los cursos de conducta que llamamos fuente
s jurdicas tienen la propiedad de introducir (o sustraer) normas al conjunto de e
llas u ordenamiento. Esta creencia suele ser explcita en los operadores jurdicos c
onspicuos, en especial los jueces. Pero esto es accidental. Lo decisivo es que e
xista la creencia, que bien puede ser implcita o tcita, lo que es frecuente para e
l resto de los operadores jurdicos. Se trata del componente de creencia que se en
cuentra en toda accin intencional, algo que se asume como cierto (assumption) cua
ndo uno acta. As, para lo que nos interesa, el contribuyente que paga sus impuesto
s, el acreedor que reclama el pago de un pagar, el delincuente que trata de no se
r descubierto; todos ellos obran en la creencia de que la legislacin (tributaria,
comercial, penal) tiene la propiedad de incorporar normas al ordenamiento.
. b) Fuentes jurdicas son los hechos que, con arreglo al punto de vista mterno de
l Derecho, tienen la propiedad de introducir (o sustraer) normas al ordenamiento
jurdico. .
'V
Menciono esta versin para mostmr puntos de contacto y entendemos r,.todo.s, los p
ositiv.istas. No po.rque la considere una mejora respecto de la verSlOn a). Co?s
ldero que mI propuesta es preferible porque indica quines son los sUjetos cuyo pu
nto de vista se califica como "interno". Y es preferible filosficamente porque no
se atiene al mito de los "hechos puros". Tenerlo presente puede motivar a los j
uristas a admitir sin retaceos que cultivan una ciencia social, interesarse por
los temas metodolgicos de esta clase de ciencias y abandonar su sospechoso aislam

iento. Entiendo que todos somos protagonistas del mundo jurdico porque todos esta
mos sometidos al ordenamiento jurdico y ocasionalmente cre~mos, o contribuimos a
crear, algunas de sus normas. Pero en el papel actlvo de crear normas, algunos t
ienen un protagonismo destacado en la medida en que desempean un rol que tiene po
r atribucin crear, o contribuir a crear, normas en forma no ocasional, vale decir
, como un oficio permanente. Me refiero, obviamente, a los integrantes de los tr
es poderes en el orden nacional y provincial. Pero tambin a funcionarios de jerar
qua mayor o menor y a algunas personas que no revisten el carcter de funcionarios;
entre otros, los representantes de las organizaciones em17.6.1. Ventajas de esta propuesta
El concepto de fuente as delineado presenta, a mi entender, ventajas apreciables
sobre sus competidores. Menciono las siguientes:
10) Se trata de un patrn flexible, apto para ser utilizado en distintos ordenamie
ntos jurdicos positivos. Esta ventaja se refiere, en primer trmino, a la aplicacin
de un mismo concepto de fuente, tanto para los pases de tradicin romanista como pa
ra los anglosajones y otros en los que lige la tradicin del common law. Pero nues
tro patrn flexible recomienda en general un estudio del comportamiento efectivo d
e los operadores

PI'.
574
SISTEM TICA LAS FUENTES DEL DERECHO
575
jurdicos involucrados --como lo hizo, en un voto que recuerdo, el juez Jerome Fra
nk-, para tener en cuenta el valor de la jurisprudencia como fuente para los jue
ce!;i argentinos, desechando el lugar comn que no le asigna valoren los pases de t
radicin romanista. El criterio expuesto permite tambin fundar adecuadamente las pa
rticularidades que exhiben las fuentes en las diversas especialidades o "ramas"
jurdicas. 2) Al fundar la nocin de fuente en una creencia de los operadores jurdicos
que se da en el tiempo presente se cancela la interpretacin temporal que parece
imponer la utilizacin misma de verbos como "crear", "introducir" o "sustraer" que
, como todo verbo, reclama conjugacin. sta no presentara mayores dificultades con l
a legislacin, pero violenta la naturaleza misma de la costumbre, la cual nunca re
conoce un momento preciso en su instauracin como hecho social modificatorio del o
rdenamiento. 3) El criterio de la creencia presente, por parte de los operadores
jurdicos, promete arrojar alguna luz sobre oscuridades de la doctrina prevalecien
te sobre la costumbre; ya que no habr que contar cuntos actos repetidos hacen cost
umbre o cun antigua debe ser para consagrarla como fuente. 4) El mismo criterio si
rve para quitar toda connotacin causal a expresiones metafricas como "origen" o "c
ausa de nacimiento" empleadas para las fuentes. Podemos dejar, con la conciencia
tranquila, estos temas a la psicosociologa o a la sociologa. 5) Abandonamos la not
oria ficcin encerrada en la sentencia "Lo que el soberano no prohbe lo auroriza" d
estinada en esta materia a asegurar la primaca de la ley derivando la validez de
la fuente consuetudinaria de la legislativa. 6) Por ltimo, aunque no por su import
ancia, destaco la unificacin que se obtiene del concepto de fuente para la totali
dad de las normas que integran el ordenamiento, tanto para las generales como pa
ra las individuales. 17.6.2. Conceptos involucrados por el de fuentes jurdicas
lS normas jurdicas. El aspecto que interesa al tema de las fuentes No interesa rev
ivir aqu ni el debate sobre el ser de las normas (rdencs, directivas, enunciados d
e deber ser, etc.), ni el debate sobre si ellas
tienen o no alguna estructura lgica cannica. Nos interesa, en cambio, la nocin adel
antada por Kelsen de la norma como "esquema de interpretacin" de la conducta, esq
uema que permite asignarle un sentido objetivo. El sentido jurdico objetivo de un
a conducta se obtiene mediante el expediente primafacie sencillo de compararla c
on los contenidos normativos. Cualquier cosa que sean las normas, las fuentes in
troducen (o sustraen) al ordenamiento estos esquemas de interpretacin. La compara
cin requerida podr ser ms complicada cuando la norma se encuentra implcita como en l
a costumbre o el precedente del common law, pues habr que explicitarla en la medi
da de lo necesario. Y podr ser aparentemente ms sencilla con la legislacin. La obje
tividad requerida en el sentido de la conducta ha sido el tema clave para la doc
trina, de fundamento'egolgico, que considera las fuentes como criterios de objeti
vidad (Cueto Ra, Aftalin- Vilanova, Gottheil).
b) l norma individual. Norma individual y fuente La sentencia que dicta un juez o
tribunal de ltima instancia haciendo lugar a la demanda es la obvia fuente de la
obligacin del demandado de pagar, por ejemplo, una suma de dinero. No deriva su
carcter de fuente de su conformidad con las normas generales aplicables; pues bie
n puede ser que la sentencia no guarde tal conformidad. Pese a ello la obligacin
del condenado subsiste, sea por la institucin de la cosa juzgada, sea por una car
acterstica del ordenamiento que se suele denominar "norma de habilitacin", que ha
sido sealada por Kelsen. Suelen olvidarse estas verdades elementales cuando se at
iende en exceso al masivo cumplimiento de sus deberes por parte de los obligados
--donde "deberes" incluye la omisin de delitos penales- cumplimiento que simula
una operacin directa de la norma general. Pero la norma no obra u opera. Solament
e lo hacen los seres humanos, nuestros "operadores jurdicos"; solamente el compor
tamiento real de stos merece calificarse como "derecho en accin".

c) La norma general. Error e ideologa de la doctrina que circunscribe lasfuenles

a las normas generales Existe una venerable tendencia a considerar que normas, "
lo que se dice nOnl1as", son solamente las generales. Esto es asumido por el mis
mo Savigny en fOnlla acrtica, no obstante todo lo que tiene de esclarecedor su ex
amen de las fuentes. Tambin por Austin, precursor o fundador de la teora general p
ositivista. Pero este prejuicio ha sido desbaratado por Kelsen, que admite norma
s individLales en el ordenamiento jurdico. Nos queda poner al desnudo el component
e ideolgico de esta equIvocada pero persistente tendencia .
a)


576
SISTEMTICA LAS FUENTES DEL DERECHO
577
,.'
El conjunto de normas jurdicas u ordenamiento -al que muchos llaman sencillamente
"el Derecho"- constituye una forma de control socialcaracterizada por el uso de
la coaccin. Pero si ese ordenamiento estuviese constituido exclusivamente por no
rmas generales no podra caracterizrselo por el uso de la coaccin, ya que servira com
o control social solamente en los casos de cumplimiento. Para estos casos ya ten
emos la moral (positiva) y otros conjuntos no coactivos de normas positivas, de
los cuales no podra distinguirse lo especfico del ordenamiento jurdico que se suele
llamar "Derecho". En otros trminos: dado que la coaccin slo puede ejercerse sobre
seres humanos individuales, o sobre algn agrupamiento de ellos, y en ocasiones de
terminadas, el ordenamiento jurdico debe por fuerza integrarse con normas individ
uales. La doctrina que critico afronta un dilema de hierro: o bien el ordenamien
to incluye normas individuales, o bien no es jurdico. La escapatoria a este dilem
a es bien conocida y consiste en la doctrina del "silogismo judicial" que parafr
aseamos aqu de la siguiente manera: las soluciones de los casos de conflicto ---en los que se actualizan los incumplimientos posibles- emergen directamente, sin
intermediarios, de las normas generales, pues el papel de los rganos jurisdiccio
nales consiste meramente en discurrir de acuerdo con algunas leyes simples de la
lgica. Esta doctrina se complementa con otra, referida a la interpretacin, que pr
opugna el valor de un solo mtodo interpretativo, o un orden de prioridades para l
os distintos mtodos, de modo que su aplicacin ordenada conduzca sin desvos a la sol
ucin correcta. De sta no me ocupar aqu. Me interesa sealar, en cambio, otra doctrina
complementaria cuyo tenor ideolgico parece mucho mayor, al punto que no ha pareci
do necesario siquiera sustentarla expresamente. Consiste en negar el carcter de f
uente a los actos productores de normas individuales. Si las cosas fuesen como s
ostiene la doctrina que critico, si todas las normas individuales integrantes de
l ordenamiento se obtuviesen por deduccin silogstica de un conjunto de normas gene
rales, habramos alcanzado en el Derecho, y en la ciencia que lo estudia, un ideal
de racionalidad que envidiaran incluso las ciencias ms "duras", como la fsica. Per
o no es se por cierto el caso. Forman parte necesaria del ordenamiento las normas
individuales dictadas en sentencias y resoluciones no recurribles o no recurrid
as. Todo a lo que podemos aspirar en Derecho es a un modelo de racionalidad cont
ingente, mayor o menor, que puede servir de gua para la inclusin de ciertos conten
idos y la exclusin de otros. El ingrediente ideolgico de la concepcin criticada se
encuentra ahora a la vista: se trata de prestigiar el ordenamiento jurdico positi
vo ("el Derecho") por la racionalidad necesaria que le sera propia independientem
ente de
sus contenidos. Me parece detectar aqu una forma insidiosa del positivismo ideolgi
co (Bobbio) o cuasipositivismo (Ros's), que const~tuye, sean este autor, una form
a aberrante de iusnaturalismo, que culmma en re~onocer un deber moral de obedece
r al derecho positivo. Por mi parte me atrevera a agregar que juega para nuestro
tema especfico una segunda ideologa: la ideologa de la ciencia jurdica misma que, al
s.ocaire de esta racionalidad casi perfecta que atribuye al Derecho, se permIte
desentenderse de la problemtica general y de la metodologa propia de las ciencias
sociales y refugiarse en un "esplndido aislamiento".
d) El ordenamiento jurdico. Sus ingredientes no normativos. Ingredientes no norma
tivos de introduccin doctrinaria En teOla general se admite hoy que el ordenamient
o jurdico in<;:lu~e, adems de normas, otras cosas. Aqu nos interesa todo lo que pue
da Incidir en la determinacin del sentido objetivo de la conducta (supra al) por
lo que debemos ser genero~os. Adems de normas.r,econoc~mos como ingredientes del
ordenamiento: reglas sobre cre~cI~n,. modl~ca cin eliminacin y reconocimiento de no

rmas (Hart), pnnclplOs y dlrectrice~ (public policies) siguiendo a Dworkin y def

inicione~ (AlchourrnBulygin). Cualquiera de estos ingredientes puede ser lI1trodu
cldo o sustrado por una fuente. . Entiendo que entre los ingredientes no normativ
os de todos los o.rd~namientos se encuentran numerosas aserciones que los op~ra~
ores Jundicos involucrados consideran verdaderas y que este hecho lI1clde en for
ma decisiva en las caractersticas de la fuente que llamamos "doctrina". Aunque es
ta tesis depende, en ~arte, de ~uestro concepto de f~e?tes, no lo integra, de mo
do que este ltimo constituye una pr?puesta vahd~ a~~ que aqulla fuese desechada. Co
mo se trata de una tesIs cuy.a enunClaCIOn explcita resulta bastante original y c
hoca -~e.se a la obvledad de algunas de sus aplicaciones- con todas las expOSICI
ones que conoz~o, le dedicar alguna atencin. En lo q~e resta ~e este punto pres~nt
~e algunos ejemplos seguidos de consideraCIOnes de tI~O ?ener~l; e~ el :~Igul~nt
e proceder a exponer sus relaciones con el conOCImIento lI1stltuClonahzado. Mucha
s sentencias contienen medidas de tIemp? para las ,que se emplea universalmente
el calendario gregoriano, la uI1l~ad del dla y su dIVIsin convencional en horas.
Otras medIdas convencIOnales son empleadas en otras sentencias. Muchsimas emplean
nmeros naturales, aunque a veces aparecen tambin fracciones y operaciones element
ales,como la suma, y eventualmente otras algo ms complicadas como el c~l.c,ulo de
intereses. Entre las premisas no articuladas que llevan a la declSlOn, encontra
mos, por consiguiente, algunas convenciones y nOCIOnes y opera

re
578
SISTEMTICA LAS FUENTES DEL DERECHO
579
. ..
,
ciones matemticas. Si un jurado o un juez penal entiende que la defensa ha probad
o una coartada, absuelven como consecuencia de ello al procesado, aunque no teng
an en mente que para ello estn estn suponiendo el enunciado general (verdadero) qu
e niega a los hombres el don de la ubicuidad. Pero hay casos ms explcitos: ellos o
curren cuando se produce una pericia sobre algn punto decisivo. Los peritos se ba
san en una doctrina cientfica (por ahora me refiero a las ciencias naturales o "d
uras"). De conformidad al dictamen pericial, y a la doctrina que lo sustenta, se
desechar una accin de filiacin o se establecer que ha habido fraude por falsificacin
contempornea de una antigedad, etctera. En suma: cualquier doctrina verdadera podra
ser incorporada al ordenamiento jurdico. Pero para su incorporacin efectiva, segn
nuestra definicin, es suficiente con que los operadores jurdicos involucrados la c
onsideren verdadera. Desde un punto de vista lgico, el agregado de una premisa ve
rdadera no altera el valor de verdad de las premisas verdaderas ni de las conclu
siones de un razonamiento vlido. De modo que puede incorporrselo sin perjuicio alg
uno (aunque resulte irrelevante o iiltil). Pero a veces no es tan intil--como vimo
s en los ejemplos de puntos sometidos a prueba pericial-. Mi explicacin para los
casos en que la incorporacin expresa resulta conveniente y hasta necesaria, es la
siguiente: toda norma general tiene la estructura lgica de un condicional (fornl
a cannica), u otra que sea equivalente. En dicho condicional el antecedente es un
enunciado descriptivo de una situacin de hecho y el consecuente una prescripcin e
n sentido amplio. Vale decir, que hay en el consecuente una descri pcin (de condu
cta humana) pero esta descripcin se encuentra denticamente modalizada. En lo que h
ace al antecedente de tipo descriptivo, no ser suficiente en muchos casos quedars
e en el sentido de los vocablos segn su uso comn. Esto ocurrir en todas las op0l1un
idades en que las ciencias pueden brindar una mayor precisin, relevante para la d
ecisin del caso. A los ejemplos puestos (progenitor y antigedad) podramos agregar o
tros escogidos al azar: venenos, de sexo femenino, droga susceptible de provocar
adiccin, el momento en que se produce la muerte, enajenado mental, etctera. Un id
eal de racionalidad impondra integrar el ordenamiento jurdico con todas las verdad
es bien establecidas y a ello apuntan los (buenos) jueces cuando se adentran en
las doctrinas cientficas que constituyen el fundamento del dictamen pericial. Per
o tambin cuando integran su saber con conocimientos lgicos, matemticos, histricos, e
conmicos, lingsticos, etctera.
e) Doctrinas diversas como fuentes. Papel del conocimiento institucionalizado Co
mo no se advierte que toda asercin verdadera, tal como la.s su~i nistran doctrinas
jurdicas y tambin las que pertenecen a otras CienCias, puede integrar, y de hecho
integra, el ordena~i~nto jurdico, hasta ahora se ha tenido por fuente solamente
a la de los Junstas. Y ello sobre la base de su no obl icratoriedad y de asignar
le una funcin subordinada: la de precisar el sentido de las palabras empleadas po
r la ley, la nica fuen~e, reconocida. Pero esas palabras adquieren sentidos nuevo
s en fun.ciOn del avance de las ciencias, tal como hemos visto. Y en un razonaff
ilento correcto nada se impone ms fuertemente que la verdad. Si el que r~z?na lo
entiende -lo que ocurre con nuestros ejen:plos~ el~a resulta ma~ Imperati va que
cualquier obligatorie.d~d q~le qUiera atnbu.lfSe a la le.y. ~o hay: pues, disti
ncin especfica o pnvllegiO para la ~octnna de ~os Juristas. ~I sta es verdadera, se
tendr como error del legislador codificador algun texto solitario que se aparte
de esa doctrina. ... . Importa as atender al conjunto del cuerpo del conoc.lm~ent
o tn.StltUcionalizado; a aquellas partes de l que los oper~dores Jundlcos tl.enen
por verdaderas. Ese cuerpo de conocimiento funCiona como fuente Jl1~e pendientem

ente de su verdad o falsedad; basta con que los operadores JUrdicos lo tengan por
verdadero. El tema ~s obvio desde los ~rocesos a animales en la Edad Media y la
caza de brujas. Pero me ocupare solamente de lo que ocurre en nuestros das. . .
. Incluso en las reas de conocimiento pertenecientes a~ domll11o de las ciencias
naturales (duras), el dictamen que ellas. pronunc~an ~ue?~ no ser decisivo cuand
o se trata, como aqu, de confenr un sentido Jundlco a la conducta. Pues en la may
ora de los casos no se tr~ta de co?statar un hecho. Esta verificacin constituye ta
n slo un p~so 1Ilterme~iO p~ra lo que realmente importa: conferir o negar derecho
~, I~poner obltgaciOnes. Temas como la superioridad, igualdad o infenondad de la
s razas o los ~e xos, el sexo de una persona, el concepto d~ mue0e Yel.mo mento p
r~clso sta se produce, la naturaleza senSible o JIlsenslble de los an~maen que .
d' . dmllIr o les, interesan para reconocer derechos Iguales o IStIlltO.S,' para
,a. ' negar capacidad matrimonial, para autoflzar la extracClo~l d~ organos ~ p
ara admitir o negar el derecho al castIgo. Escapan, pues, al campo espe clico de
las ciencias naturales, temas que le SO? propiOS pero que con~ tituyen solamente
elementos de juicio para conSiderar la conducta humana, que es lo que verdaderam
ente impo~ta al Derecho. A ello~ ,deben:~~ gregar temas que no pertenecen, en prl
llclplO, al campo de Ids clel~cla~ naturales, como por ejemplo, doctnnas sobre l
a naturale~a misma de hombre y de la sociedad, especialmente de la SOCiedad polI
tIC\.


580
SISTEM TICA LAS FUENTES DEL DERECHO
581
Sobre muchos o todos los temas referidos en lo precedente tenemos . respuestas e
n las doctrinas religiosas y filosficas. Pero sobre muchos de eilos se pronuncian
tambin hoy doctrinas que forman parte de las ciencias sociales (blandas) y otras
, como la psicosociologa y la etologa que fonnan como un eslabn intermedio entre am
bos tipos de ciencias. El pano rama que presenta el conocimiento institucionaliz
ado, el gran proveedorde doctrinas, es hoy bastante complejo debido a la subdvis
in de las viejas disciplinas y la proliferaCin de otras nuevas. Para orientarse en
l convendr tener presente que en el cuerpo de aqul hay siempre aserciones contradi
ctorias, no solamente dentro de una misma disciplina -lo que ponen de manifiesto
las distintas escuelas- sino tambin de tipo interdisciplinario. Aqu debe buscarse
, a mi entender, la causa principal de riuestra paradjica desinformacin originada
en el exceso de informacin. Todo esto viene a cuento para poner de manifiesto nue
vamente que toda doctrina puede servir de fuente, independientemente de su verda
d o falsedad. Es suficiente conque los operadores jurdicos involucrados la tengan
por verdadera. En tal caso un tribunal de ltima instancia, por ejemplo, podr intr
oducirla como premisa para llegar a una solucinjustao Este comportamiento no prov
oca gran reparo cuando se trata de la doctrina de los juristas. Las dudas sobrev
ienen cuando se invoca alguna doctrina propia de otra disciplina. Pues esto no l
o hace el buen juez sino en los casos en que lo considera necesario para dictar
una sentencia justa, al margen, o aun en contra, de algn texto legal. Aqu tienen s
u lugar ms propio las doctrinas iusnaturaiistas como, por ejemplo, la bien probad
a '., aristotlica-tomista sobre lajusticia conmutativa que sirvi l la Corte Su., pr
ema para decretar -contra norma es pecfica expresa y los precedentesla"actualizac
in de las deudas dinerarias en poca de fuerte inflacin.
nada en hechos humanos es, a mi entender, la concepcin central del positivismo. D
e aqu que se haya reprochado iusnaturalismo nada ~enos que a Savigny ~ue, segn mi
maestro Cossi?} muchos,a~tores, ontologiz al derecho positivo"- por su aceptaclOn
del espmtu del pueblo (Volksgeist) como fuente hontanar. Con reservas ya explic
adas respecto de los "puros hechos" y una gran ampliacin en lo que hace a la fuen
te doctrinaria, adherimos al positivismo.
17.6.3. Recapitulacin. Nuevas perspectivas sobre el ordenamiento. Versin mejorada
del concepto especfico de fuente
Una recapitulacin y algunas distinciones complementarias nos p.e,rmitirn avanzar e
n la investigacin, para lo cual ofreceremos una verslon alao ms elaborada del conc
epto especfico de fuente.
/:>
f) L? especficamente jurdico El tema genrico de las fuentes se presenta para todo c
onjunto de normas positivas. Lo especialmente jurdico se agrega, en la tradicin To
masio-KantDel Vecchio-Cossio, tradicin a la que adherimos, con la impedibilidad,
una estructura necesaria de la conducta de los individuos que conviven. La imped
ibi!idad funda la coaccin. Esta ltima constituye la nota especficamente jurdica para
la tradicin normativista, nota que impone la necesidad de nomlas individuales y
fuente de ellas, tal como hemos visto en c) supra.
10) La creencia presente de los operadores ju:.dicos involuc~ados constituye el f
undamento nico y el cr~te~i~ que utilIzamos p~ra la Identificacin de las fuentes.
"Operadores JundICos Illvolucrad~s son aquellos cuyo comportamiento es necesario
y suficiente para aSignar sentl?O jurdico objetivo a la conducta en un caso conc
reto. Para los o~eradores JUrdicos comunes esto OCUlTe cuando el obligado cumpl~
espontanea~ente ?u deber jurdico y el titular del derecho se da por satIsfecho en
su mteres. Para los operadores jurdicos conspicuOs se reqU1er~ el comportalTIlen

to del juez que dicta sentencias (programa), pero ta~b~e~ el comportamle~los ) d

el lenado que acata la orden JudICial o el de ) auxlto (proyecto conc . . .. . h
liares de la justicia (verdugo, martiliero, ofICIal de Ju~tJC\3, etc .. que ace
n efectiva eventualmente dicha orden en forma llldependlente del consentimiento
del condenado.
20) En el caso de cumplimiento espontneo, la creencia de los operadores' se refie
re, y as identifica, a su fuente y, con ella, a la norma g~neral que aplican. Una
reflexin sobre su comportamiento pone de mamfiesto que "aplicar" significa aqu, bs
ican~ent~, usar la norma general com~ premisa mayor de un razonamiento slloglstl
CO. Pero las normas g~n~ra les funcionan igualmente como premis~ c~an?o ~~s oper
adores Jundlcos conspicuos, cuya conducta lingstica Uunsdlcclon) es necesarIa para
~a a as l"nacin de sentidosJ' urdicos a los casoS. concretos, procedenel hacer o
/:> d" 1" n desemde acuerdo con una operatOlia que es consl~era a nonna e, . eo d
e su rol (lo "normal" comporta aqll1 frecuencIa ~stadlstlca, pero ~ambin una exig
elicia dedeber cuyo apartamiento es objeto de reproche
g) Positividad El positivismo reclama que el origen de las normas sean hechos, a
lgo que los hombres hacen en algn lugar y tiempo. El iusnaturalismo sostiene que
hay normas de otro origen que, de algn modo, subordinan a las primeras. La concep
cin de la norma jurdica como aquella que es origiy descalificacin).

582
SISTEM.TICA
3) Para una concepcin realista, como la que sustentamos, las normas generales se e
ncuentran en el ordenamiento solamente en estado virtual: ellas cobran existenci
a propiamente dicha, actual, en la medida en que funcionan como premisas enel ra
zonamiento jurdico que los operadores jurdicos involucrados rematan en una norma i
ndividual. Pero, como hemos visto (supra, d] y eJ), en dichos razonamientos tamb
in funcionan como premisas otras que no tienen carcter normativo. Podemos dividir,
pues, el subconjunto de las premisas generales que integran el ordenamiento en
dos subconjuntos: el integrado por normas generales y el que forman sus partes q
ue no revisten ese carcter.
"
CAPTULO
18
LAS FUENTES DEL DERECHO EN PARTICULAR. LA LEY
18.1 Antecedentes histricos y precisiones terminolgicas previas 18.11 Origen y eti
mologa 18.1.2. Diversas acepciones i) Leyes naturales ii) Leyes sociales iii) Ley
es, reglas o normas de conducta 18.1.3. Ley y costumbre Definicin de la ley 18. 2
.1. Consecuencias y aclaraciones marginales Procedimiento legislativo Derogacin d
e la ley. La desuellldo Clasificacin de las leyes 18.5.1. Leyes imperativas y sup
letorias. La voluntad de las partes y el orden pblico La codificacin 18.6.1. Orgene
s 18.6.2. La codificacin moderna. El Cdigo Napolen. Ventajas e inconvenientes de la
codificacin La ley en la tradicin romanista y en la anglosajona
4) Corresponde aqu dar razn a Hart y admitir que cala mejor en la ndole del ordenami
ento otra clasificacin en dos subconjuntos que coinciden slo en forma parcial con
los mencionados. El primero de ellos, especficamente jurdico, est integrado por nor
mas generales y reglas para la creacin de normas -generales o individuales-. El s
egundo est integrado por todas las premisas no normati vas que no se incluyen en
el primer subconjunto. No lo integran las definiciones (Alchourrn-Bulygin) que su
elen traer los cdigos; stas deben considerarse como una forma abreviada de formula
r nomlas o reglas y forman parte del primer subconjunto. El segundo estara integr
ado por todas las "verdades" aceptadas, las aserciones suministradas por el cono
cimiento institucionalizado.
18.2 18.3 18.4. 18.5.
S) La clasificacin a que hemos llegado en el punto precedente, siguiendo a Hart, p
emlite arrojar luz sobre el tema de la fuerza obligatoria relativa de las divers
as fuentes. Consideraremos obligatorias a aquellas fuentes que, segn la creencia
de los operadores jurdicos involucrados, tienen la propiedad de introducir normas
generales o reglas para la creacin de normas. Pueden ilustrarse con la ley -en e
l sentido amplio de la palabra- la costumbre, el precedente en el commoll lalV,
etctera. Las que no tengan tal propiedad registrarn como fuentes no obligatorias,
as, la doctrina de los juristas junto con doctrinas religiosas, filosficas y socio
polticas, la jurisprudencia no sentada en los pases de tradicin romanista, etctera.
Incorporamos estos desarrollos a una definicin ms elaborada del . concepto de fuen
tes que proponemos finalmente:
Fuentes jurdicas son los cursos tipificados de conducta a las cuales los operador
es jurdicos involucrados atribuyen la propiedad de introducir (o sustraer) normas
o reglas para su creacin, al conjunto de tales normas o reglas que constituye el
ordenamiento jurdico .
18.6.

18.7.


CAPTULO
18
LAS FUENTES DEL DERECHO EN PARTICULAR. LA LEY 18.1. ANTECEDENTES HISTRICOS Y PREC
ISIONES TERMINOLGICAS
PREVIAS
18.1.1. Origen y etimologa
La palabra "ley", que tiene hoy diversas acepciones tanto en el campo jurdico com
o fuera de l, tuvo originariamente un sentido preciso en el Derecho Romano. La vi
da del pueblo romano estaba regida en sus primeros tiempos por la costumbre, las
mores maiorum, que venan de tiempo inmemorial (la fundacin de la ciudad en 753 a.
e. y la historia de los primeros reyes se hallan bajo la forma del mito y la ley
enda). Ms tarde surgi, tmidamente primero, pero notoriamente ya a partir de la Ley
de las XII Tablas (304 a.e.) esta obra fuente de Derecho: la ley. El pueblo, reu
nido en los comicios 1 votaba afirmativa o negativamente la propuesta de un sena
dor romano y se obtena as una ley vlida para todo el pueblo 2. En un principio, com
o ya hemos dicho, las leges apenas amenazaron la hegemona de las mores maiorum -costumbres de los antepasadosdesconocidas por la mayora de la plebe y cuya aplica
cin por los magis1 Los comicios presuponen una norma que determina quines y cmo vot
an. En Roma los comicios estaban compuestos por los varones pberes portadores de
armas; originariamente --<le acuerdo con la primitiva organizacin familiar tnico-p
oltica de Roma-los comicios (Comitia curia/a) se hacan por Cllrias (unidad tico-fam
iliar); ms tarde, de acuerdo con las reformas de Servio Tulio en el pueblo y el e
jrcito, fueron organizados comicios por centurias (Comitia celliuriata). 2 Ya en
la votacin comicial encontramos todos los elementos que caracterizan --como verem
os ms adelante- a la ley: 1) un rgano (en este caso el cuerpo electoral que aunque
es denominado pueblo, supone -v. nota anterior-una cierta organizacin y calificac
in del mismo: 2) un procedimiento que culmina con el establecimiento de la norma;
3) la palabra como medio necesario de expresin; y 4) la norma general, producto y c
ontenido material del acto ele la legislacin.

LAS FUENTES DEL DERECHO EN PARTICULAR. LA LEY

587
586
SISTEMTICA
trados, patricios en su totalidad, se haca por esto mismo sospechosa de parcialid
ad. La ley fue de este modo un instrumento, si no de igualdad --que se conseguira
slo al cabo de cinco siglos- s de lafijeza de las relaciones entre patricios y pl
ebeyos. ste fue el origen de la famosa Ley de las xrr Tablas, la Ley por antonoma
sia, que rigi, con sucesivas ampliaciones y desarrollos, la vida de Roma por vari
os siglos 3. En cuanto a la etimologa, se sostiene que la palabra lex legis provi
ene del verbo lego legere (leer), con lo que se hace referencia a su forma escri
ta, legible, que la diferencia de las mores. Tambin suele decirse que deriva de l
igo ligare (ligar), con lo que se hace referencia a su carcter de norma obligator
ia, pero parece histricamente ms probable la primera hiptesis.
i) Leyes naturales
Son la expresin de las relaciones necesarias (causalidad) en que se encuentran lo
s fenmenos naturales. Segn la clsica definicin de Montesquieu, "son las relaciones n
ecesarias que derivan de la naturaleza d.e las cosas". Concebimos la naturaleza
de tal modo que aceptamos la U11lformidad constante de su transcurrir: en circun
stancias iguales, a determinado fenmeno debe seguir necesariamente otro fenmeno ta
mbin determinado: es lo que se expresa con la nocin de causa y efecto 4.
ii) Leyes sociales
18.1.2. Diversas acepciones
La idea de ligamen contenida en la palabra ley prevaleci pronto y sobre esta base
se extendi la primitiva significacin jurdica del vocablo al campo de las ciencias
naturales y, en fin, al de las ciencias sociales. As hablamos hoy -a ms de las ley
es jurdicas- de leyes naturales o morales, de ley de Dios, de leyes sociolgicas, e
conmicas, etctera. En este sentido amplio, la palabra ley puede definirse como la
regla general que rige un nmero indeterminado de hechos, expresando las relacione
s en que dichos hechos se encuentran. Pero estas "relaciones" en que se encuentr
an los hechos son de distinta naturaleza segn los puntos de vista y los hechos de
que se trate y, de esta suerte, la palabra ley significa cosas sustancialmente
diferentes:
La conducta humana no es --como los fenmenos naturales- absolutamente previsible,
ya que a la uniformidad constante de la naturaleza, a su determinismo, se opone
la libre decisin del hombre. Sin embargo, se puede observar que I.o~ hom?r~s s.e
comp?rt~n en forma l~amativamen te semejante ante condiCiones Identlcas y, SI bi
en esta semejanza de compOl1amiento no puede dar a un~ certeza abs~luta, s pue?e
?arie referida a un nmero elevado de casos . Se llega aSI al estableCimiento de l
eyes de probabilidad para el caso determinado,per? abs?lutamente exactas para el
conjunto de casos, leyes cuya descnpclOn mas exacta es la estadstica, pero que p
ueden formularse sintticamente como las naturales diciendo, por ejemplo, que el p
recio est en razn inversa de la ?ferta y en razn directa de la demanda, o que la na
talidad de las grandes CIUdades es inferior a la de los pequeos ncleos de poblacin,
o bien que la ideologa sustentada por los int~grantes de u~a detenninadacapa soc
ial se encuentra en funcin de sus mtereses, etcetera.
iii) Leyes, reglas o normas de conducta
\
Ante la incertidumbre que en la administracin de justicia creaba el imperio de la
costumbre, conocida y aplicada exclusivamente por magistrados patricios, los pl

ebeyos -representados por sus tribunos- consiguieron al fin el acuerdo general n

ecesario para reJactaruna ley escrita aplicable a ambos rdenes de la poblacin. En
el ao 303 de Roma fueron suspendidas todas las magistraturas ordinarias y tocios
los poderes fueron concedidos por los comicios a diez magistrados (los dccc/lvir
os) encargados de redactar la ley, quienes al cabo de un ao publicaron sus trabaj
os en diez tablas. que recibieron la consagracin de los comicios por centurias. E
sta legislacin pareci insuficiente. y nombrados otros decenviros al ao siguiente, e
n 304 a.e. dos nuevas tablas se agregaron a las anteriores. Las tablas (de bronc
e o madera de encina) fueron expuestas en el foro y consideradas como la ley sup
rema del pueblo romano, adaptada paulatinamente por los magistrados a la evolucin
de la vida societaria. Fueron -pese a su rigor excesivo propio de la dureza pri
mitiva de las costumbres- objeto de reverencia cn toda la historia de Roma, y ni
nguna de sus disposiciones fue expresamente abrogada hasta el tiempo de Justinia
no .
3
Estas "leyes", mejor denominadas normas, no expresan, como en el caso primero, q
ue algo necesariamente es o ser, ni e~presan, como en el caso segundo, que algo p
robablemente es o ser. No dicen, en suma, que algo
4 El concepto estricto de causalidad corresponde a la poca de la fsica cl~ica. Cont
elllporneamente. siendo el mundo de la Illierofsica rebelde a una observacln absolu
tamente exacta (ya que los medios de observacin actandeformando el estado de cosas
a observar),.se tiende a dejar la causalidad en suspenso y, S111 pronunCiarse s
obre la misma, concebir lo cierto como caso lmite de lo probable. 5 P. ej.: puede
concebirse que en un caso determinado alguien, ya sea por motivos atendibles o
por puro capricho, se empee en pagar por una cosa ~n precIO mayor que el que le q
uieren cobrar y, a la inversa, que el vendedor se empene en reCibir un precl~ me
nor que el que le ofrecen; sin embargo, no cabe la menor duda de que est? sucede
ra a ttulo excepcional y que, en la enorme mayora de los casos. el proceso sera II
1verso.


588
SISTEM TICA LAS FUENTES DEL DERECHO EN PARTICULAR. LA LEY
589
es (o ser), sino que debe ser. El "ligamen" al que alude la ley no se encuentra a
qu en el plano del ser (en alemn: sein), sino en el plano del deber (sallen). Es n
otorio que slo la conducta humana en su libertad puede ser objeto de normacin y qu
e no tiene sentido predicar un deber ser de 10sJenrnenos de la naturaleza (como s
i dijsemos, p. ej.: "Dado el otoo debe ser la cada de las hojas"). Empleamos a lo l
argo de esta obra la palabra norma para designar a "leyes" de esta ndole. Hablamo
s as de normas morales, religiosas, jurdicas, tcnicas, etctera 6 En el presente captu
lo no nos interesan todas las especies de leyes comprendidas dentro del sentido
amplio de la palabra "ley", sino soiamente una especie de normas jurdicas: aquell
as que tienen su origen en un proceso llamado legislacin. Leyes, pues, para la ci
encia jurdica, la norma jurdica general en cuanto originada en fa legislacin, y de
aqu que ios autores suelen emplear pO brevedad, la palabra ley para designar tanto
a la norma como a lafuente de la que emerge, es decir, la legislacin 7. Nuestro
tema se centra, pues, en la legislacin.
18.1.3. Ley y costumbre
Hemos visto ya que entre los romanos, a la aparicin de la lex, como forma de regu
lar las relaciones humanas, precedi desde tiempo inmemorial, la costumbre, cuya a
utoridad continu siendo muy grande aun mucho despus de la legislacin regular por lo
s comicios. La ley supone, en efecto, un grado avanzado de organizacin, una desar
rollada capacidad de abstraccin y el dominio de la escritura, elementos que denot
an una brga evolucin anteior, cumplida ntegramente con las nonnas consuetudinarias.
Las investigaciones sociolgicas han confirmado este aserto hallando que, en todo
s los pueblos conocidos, la primera autoridad con imperio sobre los seres humano
s fue la costumbre, esto es, un conglomerado de normas consuetudinarias que pres
entaba vertientes religiosas, morales y jurdicas. Los primeros jefes que destacar
on sobre la base de sus funciones religiosas o mgicas no eran ms que los ministros
o ejecutores de las reglas consuetudinarias colecti vas sagradas, encargados de
recordar a todos las sanciones por su infraccin y eventualmente de apli6
Ver Cap. 13.
7 Hecha esta salvedad, usaremos, no obstante, la palabra ley en el sentido usual
que alude tanlo a la norma como a la fuente de la que emana. Otras dos aclaraci
ones terminolgicas: a) la voz legislacin sirve tambin para designar a un conjuniode
leyes (p. ej.: legislacin indiana, legislacin de! trabajo); b) los cuerpos legisl
ativos suelen dictar normas individuales (pensiones, honores), que slo en un sent
ido fomlal pueden ser llamadas leyes.
carlas. Pero sucede que, ~on esto, la plimitiva cos~mbre empieza a encontrar intr
pretes que aseguran su aplicacin y que, ai mismo tIempo, tienen una cierta influe
ncia en su modificacin y adaptacin. Aparecen poco a poco rganos embrionarios de goh
iemo, de justicia. y de i,egislacin, cuyos contornos, bon'osos en un principio, s
e va..TJ delmeanao cada vez con ms nitidez en un proceso que va de la descentrali
zacin a la centralizacin. En sntesis, las primeras normas jurdicas surgieron en form
a espontnea, irreflexiva e inconsciente, expresndose en la costumbre primitiva. Re
cin en una etapa posterior comienza a intervenir la razn en la elaboracin del Derec
ho. Se produce un trnsito de lo inconsciente a lo consciente cuando empiezan a ap
arecer rganos diferenciados y tcnicos, con autoridad para interpretar, fijar y has
ta modificar la costumbre, con lo que pcsenciamos el advenimiento de la legislacin
pOpiamente dicha, que tiende paulatinamente a predominar ya ir suplantando a la
costumbre primitiva. : En qu consiste este trnsito? En qu consiste la legislacin, fre
nte a la cos~umbre? En qu clacin se encuentran ambas fuentes obligatori~s? La n 0111
1 a consuetudinaria surge annimamente del comportalTIlento colectivo; todos y cad
a uno, con su conducta, con su consen.tim!ento.y con su acatamiento, admiten su

preexistencia y le dan renovada vlgenClQ en cada acto. La cornunidad (o, si se p

refiere, el pueblo) es directamente la entidad creadora de la norma consuetudina
ria, aunque, naturalmente, alaunos determinados individuos han de ser, en cada c
aso, los ejecutores m:teriales de los actos o las sanciones .. Pero estos indivi
duos son, y pueden serlo cualesCluiera. Todos son, en la ejecucin, rganos de la co
munidad ~n esto c~nsiste la mxima descentralizacin- pero ninguno es especialmente r
gano penmlI1e~te., d~fer~n~iado ~ ,fijo. . . Con lajurisdiccin--dellatlllluns dlC
tlO, acclOn d~ Juz?,ar.- pnmero, y con la legislacin ms tarde, se produce la centr
~/zacLOn: aparecen rganos permanentes y diferen~i~do~: el/uez ~ ellegls~ador. Lo c
aracterstico es que incluso esta erecclOn e IIlstltuclon de un organo se ha~e ~o b
re la base del acatamiento colectivo, de un consentImIento con:~mtano, en fin, d
e un mecanismo enteramente similar al que pres~aba validez ~ la norma consuetudi
naria dndole inmediata vigenCia. La dIferenCia estnba solamente en que este acata
miento colectivo se ha mediatizado, ~a que se pronuncia sobre los actos de lo~ m
iembros de la comumd~~ por !~term; dio de rganos -el juez, elleglslador-. Esta med
latlZaCIO~l se.~ace aun ms lejana si, adems del legislador comn existe una cOI1~tJt
uclOn y, por ende, un rgano constituyente al que se refiere el acatanuento genera
l.

590
SISTEMTICA
LAS FUENTES DEL DERECHO EN PARTICULAR LA LEY
591
La diferencia estriba, en suma, en lo siguiente: la norma consuetudinaria primit
iva determina el qu de la conducta de los miembros de la comunidad, dejando indet
erminado el quin al que incumbe la aplicacin de sus normas. En el estadio de centr
alizacin jurisdiccional la norma consuetudinaria determina el qu de la conducta y
tambin el quin de su aplicacin al caso. En el estadio de centralizacin legislativa (
o constitucional) la norma consuetudinaria determina el quin al que incumbe la fo
rmulacin de las normas generales y deja indeterminado el qu de las mismas. Nos enc
ontramos ahora no ya ante la comunidad-o el pueblo ms o menos amorfo--- y su dere
cho consuetudinario, sino merced a la organizacin y centralizacin, ante el Estado
y su Derecho, es decir, un Derecho estrictamente estatal, en el sentido que eman
a de rganos del Estado 8. Este trnsito de la costumbres a la legislacin, es decir,
esta delegacin de la comunidad en rganos de potestad legislativa, puede ser todo l
o plena y completa que se quiera; reconoce, no obstante, lmites necesarios infran
queables. Por una parte, funcionando el acatamiento general como sustento mismo
de la autoridad legislativa, debe siempre admitirse la existencia de una norma c
onsuetudinaria bsica que erige a dicha autoridad legisferante como tal y que ha s
ido traducida en el llamado principio de efectividad 9. Por otra, siendo dicho a
catamiento colectivo el fundamento de todo sentido objetivo de conducta, vale pa
ra todo caso o norma aislados lo que vale para el conjunto del ordenamiento. Est
o significa que siempre puede ocurrir que dicho consentimiento comunitario d a la
conducta un sentido diverso al adjudicado por los rganos. En este caso predomina
, desde luego, el sentido impuesto directamente por la comunidad y hablamos de d
esuso de la ley o de leyes que carecen del mnimo de vigencia que las convalide co
mo tales. En suma: toda norma jurdica recibe su vigencia y validez, su existencia
misma como Ilorma, de la "voluntad del pueblo ", es decir, del COIlsenso colect
ivo manifestado por el acatamiento pblico y comn. En la costumbre este proceso es
simple y directo.
8 Sobre estos puntos, para una fundamentacin iusfilosfica, ver VILANOVA, Jos, "'Ide
as para el esquematismo de los conceptos puros del Derecho", en El PensamielllO
JlIrdico Argemino Actllal, Losada, Buenos Aires, 1955. Cfr. DEL VECCHIO, Giorgio,
Crisis del Derecho y Crisis del Estado, Reus, Madrid, 1935, pgs. 75-76: " ... co
nviene advertir que la existencia de un poder legislativo en realidad se apoya s
obre la misma base que hace posible la formacin de la costumbre; es decir, un cie
rto grado de asentimiento por parte de la sociedad, cuyo poder se transfiere". 9
Tambin si se acude al derecho internacional para fundar el derecho nacional de c
ada Estado, debe reconocerse la presencia del principio de efectividad como norm
a consuetudinaria positiva del derecho internacional general.
En la legislacin est desdoblado; de l surge el carcter de rga~? de la comunidad que a
sume el legislador, admitindose luego com~ valIdas las normas por l establecidas,
independientemente de su contemdo. Esta admisin puede, sin embargo, no ser defini
tiva, ya que para ca?a norma determinada vuelve a jugar, a la postre, el princip
io de que es 1I1dlspensable el acatamiento general fundamental 10. 18.2. DEFINIC
IN DE LA LEY La leyes la norma aeneral establecida mediante la legislacin. y la le
gislacin es el establ:cimiento de n?rmas generales por .un rgano de l.a comunidad
autorizado al efecto (legIslador) en forma del.lbe.ra.da, refl~xI va y consciente
, es decir, por medio de la pal.a~r~ ,(en 'pnncI~lo, e!cnta). Sintetizando dichos
conceptos en una def1l11clon dIremos. la Leyes la c norma general estabLecida m
ediante La paLabra por eL rgano competen te (legislador) 11. o . Nuestra definicin
consta de cuatro elementos: 1 ) nor~a gene~al, 2 ) establecida; 3) mediante la p
alabra; 4) por el legislador. SI cualqmerade ellos falta, no existe en verdad una
ley.

10) Norma general. Es el eLemento material, el sentido j~,rdico ~,gen rico) de cond
uctas que el juez o el intrprete buscan e~ la fuente, esto es, en la legislacin. L
os tres elementos restantes constItuyen el el~me~to formal, el acto de legislacin
, que falta en las normas consuetudmarlas. Cuando falta este elemento matenal, c
uando la ley no expresa normativamente un sentido de conducta, se habla por los
autores d.e ley t;1l sentido formal, ya que ex iste el procedimiento o fonna de
la leglsla~;on pero sin su contenido jurdico, es decir, que no surge norma alguna
. Puede
JO El establecimiento por el legislador -dado el carcter de rgano apoyado en el ..
' f' da ley cierta vigencIa Pero no basta consentimiento. comul1ltano de este- c
on lere a ca . . . . con ela. pues podra ocurrir que si el legislador se apart~se
exceslv~mente de la reahda~ en dicho establecimiento, la comunidad en conjunto d
esconocIese a la postre una ley cua quiera y sta quedase como pura letra muerta.
11 Ya hemos visto que legislador (o constituyente) es aquel que goza de gener~1
asentimiento para emitir normas generales, es decir, aquel del que emana un orde
namle to jurdico eficaz en su conjunto (principio de efectivIdad). , T Goza an de
prestigio la definicin de la ley que diera Santo Tomas en I,a SLlmr~m:~: ' '. (1
II Q 90 art 4)' "Precepto racional orientado haCIa el bIen comun Y P /oglca - , .
, . . . d" L " ne de la deoado por quien tiene a su cargo el cuidado ele la com
ulllda .' a pllmera pa " Gnicin hace refcrencia a la normajurelica, la segunda men
cIona pro~edlmlento ,;!a;lO de la legislacin, sin hacer referenCia a la neceSIdad
de la palabra, \. Sllpla, pt . 12 Cmo arquetipo de procedimiento legislativo sin
contenido jurdIco alguno pode


592
SISTEMTICA LAS FUENTES DEL DERECHO EN PARTICULAR. LA LEY
593
tambin ocurrir, caso ms frecuente, que el resultado del procedimiento legislativo
sea no una norma general, sino una norma individual, por ejemplo: otorgamiento d
e una pensin, voto de fondos para un homenaje o monumento, autorizacin al presiden
te para ausentarse del territorio del pas, etctera. La comn denominacin de "ley en s
entido formal" para ambos casos induce a confusin, ya que en el primero de ellos
falta todo contenido jurdico, mientras que ste existe en las normas individuales.
2) Establecimiento. Establecida se encuentra una ley cuando se completa el proced
imiento legislativo previsto por la constitucin positiva. Este procedimiento vara,
naturalmente, con el derecho positivo de cada pas -veremos de inmediato el nuest
ro-, pero el procedimiento mismo no falta nunca. Esta forma es necesaria; ella d
etermina la actividad del legislador qua legislador y el fin de la misma determi
na el momento de aparicin de la ley frente a los actos meramente preparatorios. M
ediante el establecimiento el legislador manifiesta inequvocamente su voluntad de
que la norma en cuestin tenga vigencia en la comunidad. Falta este elemento, por
ejemplo, en las opiniones vertidas en las cmaras -aunque sean la expresin de una
mayora abrumadora de los legisladores y aunque hubiese unanimidad incluso-o Estas
expresiones podrn ser invocadas ms adelante como fuentes voluntarias, si se quier
e, como expresin de la existencia de valoraciones vigentes y de opiniones concord
antes, pero no como ley obligatoria.
JO) Mediane la palabra. La palabra -en rigor podra ser verbaI..pero de hecho nos e
ncontramos con la palabra escrita- es esencial a la legislacin. La nOfi11a establ
ecida es una significacin sobre conductas b ' aenricas ex presada por el legislado
r mediante la palabra. El sentido genrico de conducta, que es la norma, se encuen
tra significado en las palabras de la ley. Si falta la palabra no estamos ante u
na ley sino ante una costumbre. Puede ocurrir, en efecto, que incluso los legisl
adores, mediante la repeticin de ciel1a conducta, procedan insensiblemente y en f
orma impremeditada al establecimiento de una norma consuetudinaria que rija el p
rocedimiento legislativo (reunirse, p. ej., tales das y a tales boras, etc.).
~
de ley. Hemos visto ya que el consentimiento comunitario erige este rgano, facult
ado para establecer normas generales de un contenido cualquiera 13, determinando
, a diferencia de la norma consuetudinaria, un quin y dejando indeterminado el qu
del contenido material de las normas generales_ La ausencia del legislador impor
ta tambin la desaparicin de la ley, ya que en el caso de normas establecidas por q
uien no revistiese ese carcter, no pasaran de ser opiniones doctrinarias, es decir
, fuentes voluntarias y no obligatorias. 18.2.1. Consecuencias y aclaraciones ma
rginales De las definiciones que hemos dado (ley = norma general legislada; legi
slacin = 1] establecimiento de esta norma general; 2] por ul'rgano competente; 3] p
or medio de la palabra), se infieren en forma drecta algunas consecuencias o coro
larios que constituyen otros tantos subtemas:
a) Ley en sentido material y ley en sentido formal Ya bemos adelantado lo esenci
al sobre este punto. La ley en sentido propio tiene un elemento material (la nor
ma general) y un elemento formal (la legislacin). Si falta el primero de ellos, e
sto es, si aparece completo el procedimiento legislativo pero sin que surja de l
la norma, entonces hablan los autores de ley en sentido formal. Esta denominacin
es an confusa porque con la forma de la ley (legislacin) puede darse: a) un conten
ido jurdico, pero que no sea una norma general, sino una norma individual (pensio
nes, autorizaciones, etc.); o b) un contenido absolutamente ajurdico (moral, reli
gioso, etc.). En el primer caso debiramos hablar, no de "leyes" sino de "normas i
ndividuales legisladas"; en el segundo, exclusivamente de un procedimiento legis
lativo 14.
13 Esta afirmacin, es bueno repetirlo nuevamente, debe entenderse con ciertas lim
itaciones. Las convicciones imperantes imponen al legislador ciertos lmites, pasa

dos los cuales la comunidad negar a su obra el asentimiento colectivo necesario.

Conviene repetir tambin que lo que se afirma en el texto es plenamente exacto, si
n salvedad, en el caso de que se trate de un pas de derecho constitucional consue
tudinario. Si existe Constitucin escrita (legislada), el legislador comn es el que
sta seala y nuestra afirmacin se desplaza al legislador constitucional. Si, a su v
ez, ste es un reformador que acta segn el procedimiento establecido en una Constitu
cin anterior, nuestra afirmacin vuelve a desplazarse para referirse, en ltima insta
ncia, al primer constItuyenle. 14 Cfr. DEL VECCHIO. G .. Filosofa ... , cit., T.
1, pg. 541. Tambin Kelsen critica la exprcsin; segn l, ley en sentido materiai design
a toda norma general, cualquiera sea su origen; ley en sCnlido formal en cambio
designa ya sea la norma jurdica general ongl11ada en un correcto procedimiento le
gislativo, ya sea cualquier contenido que se presenle con esta forma. La expresin
"ley en sentido formal" es, por lo tanto, equvoca y slo tiene un senlido preciso
la expresin "forma legal" (KELSEN, H .. Teora Pura ... , cil., pg. 150).
" e: ,.
4) El legisl.ador. Ya hemos visto detenidamente la figura de este rgallO de la com
unidad, constitutivo de la nocin misma de legislacin y
mos recordar una ley que vol una asamblea de la Revolucin Francesa afirmando la ex
istencia de Dios y la inmortalidad del alma (ley del 18 floreal del ao II - 1794)
: Le peuple franr;:ais recollllait 1'exiSlence de /'lre supreme ell'il11l11ortali
t de 1'me.

r.
594
SISTEMTICA LAS FUENTES DEL DERECHO EN PARTICULAR. LA LEY
595
b) Ley en sentido amplio y en sentido estricto Hemos dicho que la legislacin prov
iene de un rgano competente. Es usual, sin embargo, que no sea uno solo el rgano a
utorizado por el ordenamiento jurdico para expedir normas generales sino que, por
el contrario, sean varios los rganos, escalonados de acuerdo con el grado de gen
eralidad. As, dentro de una definicin amplia de la ley -tal como la que hemos dado
ms arriba- deben comprenderse tanto las leyes comunes del Poder Legislativo (ent
re nosotros, el Congreso), como la Constitucin, o "ley suprema" del Estado (emana
da de una Asamblea o Poder Constituyente), los reglamentos emanados del Poder Ej
ecutivo, las ordenanzas municipales, etctera. En un sentido ms estrecho se reserva
la palabra ley para la legislacin ordinaria, esto es, para la emergente del rgano
que tiene, en la distribucin de funciones de los rganos del Estado, la misin regul
ar y permanente de legislar, al que se denomina propiamente legislador o Poder L
egislativo 15.
c) Las leyes en cuanto normas generales ("partes constitutivas"
18.3. PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO Para que haya legislacin, lo hemos dicho, es nece
sario un rgano competente (legislador) que por medio de la palabra establezca una
norma general. Pero para que se produzca este establecimiento, tambin lo hemos d
icho, es necesario que se cumpla todo un procedimiento al cabo del cual existe l
a nueva ley. Este formalismo exterior o ritual-siempre necesario- vara, sin embar
go, para cada derecho positivo, as como vara, por ejemplo, la constitucin y estruct
ura del Poder Legislativo: ambos temas, la constitucin del rgano y el procedimient
o legislativo, constituyen materia propia del derecho positivo constitucional de
cada Estado. En general, en el proceso de formacin de las leyes pueden distingui
rse las cinco etapas siguientes: a) iniciativa; b) discusin; c) sancin; d) promulg
acin; e) publicacin. Conviene estudiarlas con especial referencia a nuestro derech
o constitucional, en la Constitucin de 1853, y sus reformas 19, por ms que se admi
te, en general, que en este punto la Constitucin debera ser modernizada. a) Inicia
tiva. La iniciativa consiste en la facultad (y el hecho) de proponer una ley al
Poder Legislativo para su discusin y eventual sancin. En algunos cantones suizos l
a facultad corresponde a cualquiera de los reunidos en asamblea popular 20. En l
os Estados espaoles de la Edad
mitido. Prohibir un acto es, por lo tanto, no permitirlo. As, "prohibido matar" e
quivale a "no permitido matar". El smbolo Prh. a = 110 Pa. 2) Obligatorio es un a
cto cuyo contradictorio est prohibido. As, decir que "es obligatorio pagar los imp
uestos" equivale a decir que "es prohibido no pagarlos". En smbolos: O a = Prh. n
o a. Pero como "prohibido" es, segn hemos visto sub 1), equivalente a "no permiti
do", podemos tambin decir que O a = no P (no a). Es decir que un acto es obligato
rio cuando no est permitido su contradictorio. As, afirmar que "es obligatorio pag
ar impuestos" equivale a decir que "no est permitido no pagarlos". Basado en esto
s conceptos (puestos definitivamente en claro por WRIGHT, G. H van en su artculo
"Deontic logic", en la revista Mind. enero 1951, yen su libro An Essay in Modal
Logic, Amsterdam, 1951), que hacemos nuestros (hemos usado, no obstante, una sim
bolizacin heterodoxa pero elemental con el objeto de no complicar intilmente al le
ctor) puede decirse sin duda alguna que toda ley, ya parezca" imperativa" (que e
stablece obligaciones), "prohibitivas" (que establece prohibiciones), o "permisi
va", establece en suma la permisin (o la no permisin) de actos. 19 Huelga decir qu
e, en tiempos de gobierno defacto, el proceso legisferante no se ajusta a los te
xtos de la Constitucin de 1853. 20 Algunos cantones suizos mantienen una instituc
in, la Lwzdsgellleinde, que implica el ejercicio de un sistema de democracia pura
, sin representantes. La Landsgemeinde, consiste fundamentalmente en la congrega
cin de los ciudadanos en asamblea a los
y "efectos" de las leyes) Los autores suelen hablar de las partes constitutivas

de la ley, a saber la condicin, la disposicin y la sancin o sea: 1) las condiciones

de hecho a las cuales subordina la nonna su aplicabilidad 16; 2) aquello que la
ley dispone, prescribe o "manda"; y 3) la sancin que acarrea el incumplimiento.
Estos puntos, como es notorio, surgen de considerar la ley en cuanto normajurdica
y no en su carcter especfico de ley. Son comunes tanto a la ley como a la norma c
onsuetudinaria y su estudio corresponde hacerlo al tratar el tpico de la norma ju
rdica y sus elementos 17. Tambin corresponde tratar con alcance general la cuestin
de las leyes (nor~ mas) permisivas, prohibitivas, declarativas, etctera 18.
15 Los autores tienden a ignorar u oscurecer el hecho de que el poder administra
dor tambin tiene competencia, de acuerdo con la Constitucin, para expedir normas g
enerales, ya sea reglamentarias de las ms generales expedidas porel Poder Legisla
tivo, ya sea con carcter autnomo. Trataremos este punto de los decretos de carcter
general al ocuparnos del derecho administrativo, por lo que nos remitimos a lo q
ue all se dice (v. Cap. 24). 16 Conforme, en lo sustancial, Del Vecchio: " ... e1
imperativo jurdico es, en suma, un imperativo hipottico, dadas ciertas premisas,
el Derecho impone consecuencias determinadas" (Filosofa ... , cil.. T. 1, pg. 439)
Y Kelsen, cuya doctrina de la norma jurdica como juicio hipottico exponemos en ot
ro lugar de esta obra (supra, Cap. 13). 17 Vase Cap. 13. 18 Suelen distinguir los
autores leyes imperativas, permisivas, prohibitivas, declarativas, etc. Hoy, lo
s progresos realizados por la lgica jurdica han clarificado extraordinariamente el
tema. Basta para convenir en ello advertir lo siguiente: 1) Lo prohibido es lo
contradictorio de lo permitido. Prohibido es lo que no est per-


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SISTEMTICA LAS FUENTES DEL DERECHO EN PARTICULAR. LA LEY
597
Media los "procuradores" o representantes de las ciudades y villas solicitaban d
el rey, en las Cortes, que se dictasen leyes determinadas. En las modemas repblic
as constitucionales, como ocurre entre nosotros, la iniciativa de la ley puede p
artir de cualquiera de las dos Cmaras del Poder Legislativo o del Poder Ejecutivo
. Los ciudadanos pueden tambin dirigir peticiones al Congreso (iniciativa extrapa
rlamentaria), o ejercer el derecho de iniciativa que prev el artculo 39. El artculo
77 de nuestra Constitucin reglamenta la iniciativa en los siguientes trminos: Las
leyes pueden tener principio en cualquiera de las Cmaras del Congreso, con proye
ctos presentados por sus miembros o por el Poder Ejecutivo, salvo las excepcione
s que establece esta Constitucin (que reserva a la Cmara de Diputados la iniciativ
a de las leyes sobre contribuciones y reclutamiento de tropas). La excepcin relat
i va al artculo 52 se justifica porque el Senado tiene una representacin igualitar
ia por provincia, en cambio, los diputados se eligen en proporcin a la poblacin, p
or lo cual se sostiene que representan "al pueblo" mientras que los senadores re
presentan a la "Nacin". En esas condiciones se estima que el pueblo mismo debe as
entir a la imposicin de los tributos, ya sea pecuniarios o de sangre, puesto que l
los proporciona. Como precedente citaremos los Estados espaoles del medioevo, do
nde los procuradores de las ciudades, reunidos en Cortes, aprobaban las contribu
ciones que poda cobrar el soberano; tambin en Inglaterra solamente a la Cmara de lo
s Comunes corresponde legislar sobre impuestos. El Poder Ejecuti vo rente sus pro
yectos en un mensaje firmado por el Presidente y el ministro a quien pertenece e
l proyecto, y dirigido a cualesquiera de las dos Cmaras. Esta facultad del Poder
Ejecutivo, mediante la cual coparticipa de la funcin legislativa, es un ejemplo d
emostrativo de que el principio de la separacin e independencia de los poderes no
es un principio absoluto. En nuestro pas el Poder Judicial no tiene iniciativa d
e ley, como ocurre en algunas repblicas americanas --donde se le concede este der
echo para todo lo conceOliente a asuntos judiciales- para evitar que se mezcle e
n cuestiones de orden poltico. La misin del Poder Judicial debe limitarse a aplica
r las leyes tal como son, o a declararlas inconstitucionales si
efectos del ejercicio directo de la funcin legislativa por el pueblo. Existe tamb
in otra institucin de democracia directa. el referelldwll popular, adoptada por ot
ros cantones suizos y por Estados de la Unin americana, y que conslwye, en cierto
modo, una adaptacin tcnica de la Lalldsgellleinde a las grandes ciudades modernas.
En el referellduJ/l los ciudadanos, en vez de congregarse para deliberar. votan
separadamente en todo el territorio. aprobando o rechazando las leyes confeccio
nadas por sus representantes.
violan la Constitucin. Para asegurar la rectitud, imparcialidad e independencia d
e los magistrados es indispensable alejarlos de las luchas partidarias inherente
s a los actos de las asambleas legislativas. b) Discusin. La discusin de la ley slo
puede realizarse por el Poder Legislativo, y se hace siguiendo los preceptos de
los reglamentos internos de ste, que tienden a hacer ms eficaz la labor parlament
aria facilitando la tramitacin que debe seguir un proyecto para ser aprobado. Dos
partes comprende la tramitacin normal de todo proyecto, establecida en el artculo
78 de la Constitucin, donde nos interesa estudiar este proceso: Aprobado un proy
ecto de ley por la Cmara de su origen. pasa para su discusin a la otra Cmara. Con e
xcepcin de los casos en que la Cmara decide tratar un proyecto sobre tablas ~sto e
s, inmediatamente-, la aprobacin de un proyecto se produce slo despus de ledo,fundad
o verbal y brevemente por su autor, remitido al estudio de una comisin (si ha sid
o apoyado a lo menos por dos miembros de la Cmara), despachado por la comisin, pue
sto en el orden del da, discutido en general yen particular y aprobado por la may
ora requerida. Envase a la otra Cmara, que lo remite a comisin y despus lo discute y
aprueba en la misma forma. Prosigue el artculo 78: .. Aprobado por ambas, pasa al
Poder Ejecutivo de la Nacin para su examen; y si tambin obtiene su aprobacin, lo p

romulga como ley. El Poder Ejecutivo tiene, pues, otra participacin en la faculta
d legislativa: su misin no es slo la de ejecutar y hacer cumplir las leyes, sino d
e hacerlo con su voluntad y consentimiento, si las estima convenientes al pas, fu
ndadas en la Constitucin y no contrarias a sus propias doctrinas o propsitos de go
bierno 21. El artculo 78 se ocupa del procedimiento legislativo cuando los proyec
tos han sido rechazados, corregidos o adicionados en la Cmara revisora que los di
scute en segundo trmino: Ningn proyecto de ley desechado totalmente por una de las
Cmaras, podr repetirse en las sesiones de aquel aiio. Se quiere con esto que nuev
as luces puedan venir a aclarar su sentido, o que en ese tiempo la reflexin de su
s actores les demuestra su inconveniencia, o cambien las circunstancias que impu
sieron su desaprobacin. No basta que el proyecto no sea repetido tan slo en la foO
lla: es menester
21 Cfr. GONZLEZ, Joaqun V., Mallllal de la COl1slTlIcin ArgelllilZa, ti' ed .. Bueno
s Aires, pg. 509.


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SISTEM TICA LAS FUENTES DEL DERECHO EN PARTICULAR. LA LEY
599
que el fondo no sea el mismo porque, caso contrario, bastara el cambio de redaccin
para burlar el precepto constitucional. Artculo 81: ... Ninguna de las Cmaras pue
de desechar totalmente un proyecto que hubiere tenido origen en ella y luego hub
iese sido adicionado o enmendado por la Cmara revisora. Aprobadas las correccione
s o adiciones por la Cmara de origen nos encontramos, como en el caso del artculo
78, con un proyecto aprobado por ambas Cmaras, que pasa a examen del Poder Ejecut
ivo. Artculo 81 : ... Si el proyecto fuere objeto de adiciones ocorrecciones por
la Cmara revisora, deber indicarse el resultado de la votacin a fin de establecer s
i tales adiciones o correcciones fueron realizadas por mayora absoluta de los pre
sentes o por las dos terceras partes de los presentes. La Cmara de origen podr por
mayora absoluta de los presentes aprobar el proyecto con las adiciones o correcc
iones introducidas o insistir en la redaccin originaria, a menos que las adicione
s o correcciones las haya realizado la revisora por dos terceras partes de los p
resentes. En este ltimo caso, el proyecto pasar al Poder Ejecutivo con las adicion
es o correcciones de la Cmara revisora, salvo que la Cmara de origen insista en su
redaccin originaria con el voto de las dos terceras partes de los presentes. La
Cmara de origen no podr introducir nuevas adiciones o correcciones a las realizada
s por la Cmara revisora. Las razones para exigir en estos casos la mayora de los d
os tercios se fundan en la necesidad de mayor suma de opinin para contrarrestar l
a influencia de la otra Cmara y de poner trmino a una serie interIlnable de correcc
iones y de enmiendas, y cortar la posibi lidad de graves choques y resentimiento
s entre las dos ramas del Congreso. Resulta de este mecanismo una ventaja real p
ara la Cmara iniciadora sobre la revisora porque puede, con los dos tercios de lo
s votos de los legisladores presentes en la sesin, imponer la aprobacin del proyec
to original 22. c) Sancin. La sancin de la ley consiste en su aprobacin por el Pode
r Legislativo en su conjunto. Entre nosotros, que tenemos un sistema bicameral,
la sancin legislativa se concreta en el acto de finnar los presidentes de ambas Cm
aras el decreto de aprobacin de la ley 23.
Cfr. GONZLEZ, 1. V., Manual"., cil., pg. 509. El arl. 84 de la Consl. Nac. estable
ce: En la sancin de las leyes se usar de esla frmula: El Senado y Cmara de Diputados
dc la Nacin Argentina, reunidos en Congreso"., sancionan con fuerza de ley.
22
23
d) Aprobacin por el Ejecutivo. Derecho de veto. Promulgacin. Sancionada una ley po
r el Congreso, pasa para su aprobacin al Poder Ejecutivo. ste, si bien no es parte
en la discusin y sancin de la ley, interviene (aparte de sus derechos de iniciati
va) en la fonnacin de la misma por su derecho de veto --del latn veto, prohbo- o se
a, la facultad de negar su aprobacin a la ley sancionada por el Poder Legislativo
, impidiendo de este modo su establecimiento definitivo. En los Estados monrquico
s este derecho puede ser absoluto; pero en la mayora de los modernos Estados cons
titucionales es relativo. Es lo que sucede entre nosotros, donde el veto est regu
lado por la Constitucin, en el artculo 80. Las clusulas 1a, 2a y 3a del artculo 83 d
e nuestra Constitucin establecen lo siguiente con relacin al veto: Desechado en el
todo o en parte un proyecto por el Poder Ejecutivo, vuelve con sus objeciones a
la Cmara de su origen; sta lo discute de nuevo, y si lo confirma por mayora de dos
tercios de votos, pasa otra vez a la Cmara de revisin. Si ambas Cmaras lo sanciona
n por igual mayora, el proyecto es ley y pasa al Poder Eiecutivo para su promulga
cin. Las votaciones de ambas Cmaras sern en este caso nominales, por s o por no, y t
anto los nombres y fundamentos de los sufragantes, como las objeciones del Poder
Ejecutivo, se publicarn inmediatamente por la prensa. Si las Cmaras difieren sobr
e las objeciones, el proyecto no podr repetirse en las sesiones de aquel a'o. Si el
Poder Ejecutivo decide desechar un proyecto debe devolverlo dentro del tnnino de

diez das hbiles (art. 80): Se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyect
o no devuelto en el trmino de diez das tiles. La devolucin debe hacerse por un escri
to o mensaje que ilustre al pueblo acerca de las doctrinas o fundamentos de la n
egativa. Importa abrir nuevamente el debate pero limitado a dos votaciones -una
en cada Cmara- que deben decidirse por dos tercios de votos para que el proyecto
sea promulgado. En el caso en que las Cmaras difieran sobre las objeciones, nos h
allamos en presencia del mismo caso de un proyec.to ordinario desechado totalmen
te en una Cmara. EI,objeto de esta medida es que la opinin, el estudio o los 'suce
sos traigan enel siguiente perodo nuevos elementos para resolver el asunto o el c
onflIcto que se ha producido. La disconformidad entre las dos Cmaras habr demostra
do que la idea necesitaba mayor madurez o que el Poder Ejecutivo tena en su seno
influencia bastante para impedir la sancin y..contralTesta,r su poder 24. Como pr
incipio el Poder Ejecutivo no puede vetar parcialmen~e una ley y promulgar la pa
rte restante. No obstante, tiene esa facultad SI .. , f~5 partes no observadas .
.. tienen autonoma /1ormativc/ y su aprobaclO/1
24
Cfr. GONZLEZ, 1. V., Manila!..., eit., pgs. 512 y sigs .


600
SISTEMTICA LAS FUENTES DEL DERECHO EN PARTICULAR. LA LEY
601
parcial no altera el espritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso
... (art. 80). En este caso, el veto parcial debe ser examinado por el Congreso
con el mismo procedimiento previsto para el examen de los decretos de necesidad
y urgencia (ver art. 99, nc. 3) 25. Las reglas enunciadas pueden resumirse en los
cuadros siguientes 26.
FORMACIN DE LAS LEYES (Procedimiento legislativo) Sancin legislativa
PARTICIPACIN DEL PODER EJECUTNO
El Poder Ejecutivo Nacional Promulga expresa o tcitamente (art. 80) Promulga parc
ialmente (art. 80) -solo si las partes promulgadas tienen "autonoma normativa"Esl
ey
Resultado
Caso
L
Cmara de origen Aprueba Desecha totalmente Aprueba Aprueba
Cmara revisora Aprueba
....
Resultado Pasa al Poder Ejecutivo Nacional No puede repetirse en las sesiones de
ese ao
(art. 78)
Se aplica el procedimiento del arto 99, ine 3 (decreto de necesidad y urgencia),
o sea se lo somete a la consideracin de la "Comisin Bicameral Permanente" Vuelve a
la Cmara de origen con las observaciones del Poder Ejecutivo Nacional. Si esta i
nsiste por mayora de 2/3 pasa a la Cmara revisora, si esta tambin insiste por 2/3 p
asa al Poder Ejecutivo Nacional para su promulgacin obligatoria
1_
3 (art. 83)
12 (art. 81)
Observa (veta) totalmente (art. 83)
Desecha totalmente Lo aprueba con modificaciones por mayora absoluta
I
I
Vuelve a la Cmara de origen, sta puede aprobar las modificaciones o insistir en la
redaccin original por 213. En ambos casos pasa al Poder Ejecutivo Nacional, si n
o rene los 2/3 pasa al Poder Ejecutivo Nacional la versin modificada
En resumen: para que exista una ley no basta la sancin del Poder Legislativo; se
requiere adems la aprobacin expresa o tcita del Poder Ejecutivo. La aprobacin expres

a del Poder Ejecutivo se pone de manifiesto en la promulgacin que es el nombre qu

e recibe el decreto por el cual el Poder Ejecutivo manda cumplir la ley. Sirve p
ara establecer de un modo cierto la existencia de la ley, para darle carcter autnt
ico y hacerla ejecutoria al expresar la necesaria conformidad del Poder Ejecutiv
o con lo sancionado por el Legislativo. e) Publicacin. La promulgacin de la ley no
basta, segn la doctrina uniforme de los autores y la jurisprudencia, para hacerl
a obligatoria; es necesaria adems la divulgatio promulgationis, esto es la public
acin que la lleve a conocimiento de todos los habitantes del pas. Por lo mismo que
el artculo 19 de la Constitucin establece que: ... Ningn hahitante de la nacin ser o
hligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que
25 La CSJN tuvo oportunidad, no obstante, de pronunciarse sobre el punto in re "
Giulitta, Orencio y otros c/Gobierno nacional" el 29-1II-1941. El airo tribunal
resolvi que en nuestro rgimen constitucional existe el veto parcial, apoyando dich
a conclusin en la redaccin del prr. 10 del arto 72 (actual arto 83): Desechada en e
/lOdo o en parle un proyeclo por el Poder Ejeculivo... (L.L., 22-54). Cfr. SAMPA
Y, Arturo E., "El derecho de veto parcial en la Constitucin Nacional", L.L.. 5VI-1940, quien de acuerdo con Eisenmann, Kelsen y Darin, considera que por el de
recho de veto el Ejecutivo participa de la funcin Iegislati va. . .
26
Lo~ nmeros entre parntesis indican el artculo de la Constitucin que rige la hipoteslS.

602
SISTEMTICA
LAS FUENTES DEL DERECHO EN PARTICULAR. LA LEY
603
ella no prohbe ... , es indispensable que las nonnas legales puedan ser conocidas
y para eso es necesaria su publicacin. Por ello, el Cdigo Civil establece en su a
rtculo 2: Las leyes no son obligatorias sino despus de su publicacin, y desde el da q
ue determinen. Si no designan tiempo, sern obligatorias despus de los ocho das sigu
ientes al de su publicacin oficial. Aunque esta disposicin contenida en nuestro Cdi
go Civil no tiene sino jerarqua legal y desde este punto de vista podra ser vlidame
nte modificada por otra ley, se entiende que en su primera parte contiene un pri
ncipio general-el de que las leyes no son obligatorias sino despus de su publicac
in- obligatorio para el mismo legislador. Entre nosotros la publicacin de la ley s
e efecta insertndola en el Boletn Oficial 27, despus de lo cual se reputa conocida p
or todos. Ciertamente, esto es una ficcin; en la realidad el conocimiento de las
leyes no se adquiere en nuestra poca en el Boletn Oficial, que nadie lee, sino por
la difusin de los diarios y su lectura. Pero en la imposibilidad de hacer una no
tificacin individual a cada persona, esa ficcin es necesaria puesto que ella permi
te tener un da fijo como punto de partida para establecer desde cundo rige una ley
. La publicacin de las leyes, deCa Portalis, tiene por objeto no tanto hacer conoc
er la ley como fijar un da desde el cual se la considerar conocida. Una vez public
ada la ley, sta es obligatoria, conforme a lo establecido en el artculo 2 del Cdigo
Civil transcripto, a partir del plazo fijado en la misma o del plazo de ocho das
mencionado en esa norma. Transcun'idos estos plazos legales de vacancia (vacario
legis) la ley se reputa conocida por todos (nema ius ignorare censetur; erro iu
ris /locet). Es lo que establece nuestro Cdigo Civil en sus artculos 20 y 923; artc
ulo 20: La ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excepcin no est expre
samente autorizada por la ley; artculo 923: La ignorancia de las le27 El rgimcn dc
la publicacin de las leyes ha tenido. entre nosotros, algunas alternativas; pero
se mantiene, en carctcr de principio general. la norma de que la publicidad en e
l rgano oficial es requisito para la obligatoriedad de las leyes. A-ese principio
general cabe formular dos observaciones: 1') El Poer Ejecutivo puede recurrir a
formas excepcionales de publicacin como, p. ej., la ley marcial. cuando se da a c
onocer por bandos; o el de las disposiciones sobre precios mximos, que suelen dif
undirse por medios especiales. 2') Algunos fallos del Poder Judicial se han incl
inado a admitir que, atento a los medios actuales de di vulgacin (radio. telgrafo,
diarios, etc.), procede en ciertos casos admitir que las leyes se encuentran en
vigor a partir de su promulgacin (difundida ampliamente por tales medios) sin es
perar a su publicacin en el rgano oficial. (Rep. L.L., 1946-vll-694: IX-727: X-674
).
yes O el error de derecho en ningn caso impedir los efectos legales de los actos lc
itos, ni excusar la responsabilidad por los actos ilcitos. Esta suposicin de que la
s leyes debidamente promulgadas y publicadas son conocidas por todos los habitan
tes del pas constituye unaficcin, que el legislador ha establecido con el carcter d
e una presuncin legal por razones de inters general. Si los particulares pudieran,
en efecto, eludir el cumplimiento de la ley con el pretexto de su ignorancia, d
esaparecera la seguridad jurdica y la estabilidad en las transacciones. Cabe recon
ocer, sin embargo, que la ficcin legal de que nos ocupamos importa frecuentemente
, de hecho, una injusticia, en especial en relacin a las clases ms pobres, de infe
rior cultura jurdica 28. En los tiempos presentes, en que la expansin de las activ
ida~es del Estado ha multiplicado las regulaciones legales -al punto de generar
una verdadera "inflacin" legislativa-, el problema se ha agudizado. La nica manera
de paliarlo consiste en que el legislador extreme la preocupacin por expresarse
con mxima precisin y arreglo a una buena tcnica legislativa, aclarando bien qu norma
s deroga y efectuando todas las remisiones sistemticas que resulten necesarias. S

e impone tambin que toda vez que se introduzcan modificaciones e intercalados en

leyes orgnicas, el legislador se tome el trabajo de suministrar "textos ordenados
" 29. Para terminar con el tema de la publicacin de las leyes, sealaremos que en a
lgunos casos sta puede omitirse. Es lo que acontece con las denominadas leyes sec
retas, admisibles porque su divulgacin podra perjudicar los destinos de la Repblica
y, adems, porque no imponen obliO"aciones a la b O"eneralidad de los habitantes.
Segn Gonzlez Caldern, su b . existencia fluye de que las Cmaras pueden celebrar ses
IOnes secretas para tratar graves asuntos de Estado 30.
28 Alfredo L. Palacios seal, hace ya tiempo, que: "Las leyes contienen frmulas esotr
icas para el pueblo. Necesitan intrpretes y los intrpretes cuestan caros. La compl
icacin desesperante dcl enorme mecanismo que administra justicia slo favorece,a lo
s ricos con detrimento de los pobres" (PALACIOS, Alfredo L.. E/ Nuevo Derecho, 3
ed., Buenos Aires, pg. 50) 29 Cfr. GNECCO, Emilio P .. "Algunas reflexiones acer
ca de la elaboracin de las leyes", L.L. ,deI21-XIlI-1978: AFTAu6N. Enrique R., Pr
efacio a Derecho Pena/Aduanero, de DI FIORI, Jos L. - FERRO, Carlos A. - DI FIORI
, Jorge L., Depalma, Buenos Aires, 1976.
30 As lo ha reconocido. en efecto, la CSJN en el famoso caso "L. de la Torre" (Fa
llos, 19:234-41). Cfr. GONzALEZ CALDERN, .l. A., op. cil. T. 111, pg. 43: GONzALEZ
, J. V., Mmwal .... cit., pg. 508; SA(;I,S, Nstor P .. Las Leyes Secre/(ls, Depalma
, Buenos Aires, 1977.


604
SISTEMTICA LAS FUENTES DEL DERECHO EN PARTICULAR. LA LEY
605
18.4. DEROGACIN DE LA LEY. LA DESUETUDO
Derogar una ley significa, en trminos generales, dejarla sin efecto. El tema se c
onecta, por lo tanto, con otro ms amplio, a saber, el de la vigencia de las norma
s jurdicas y su temporalidad cundo y por qu pierde una norma jurdica su vigencia y de
ja de ser exigible su cumplimiento? Conviene descartar, en primer lugar, aquello
s casos en que una norma detemlina un limitado mbito de validez material y/o temp
oral: porejemplo, una norma que dispone un gasto, o la ejecucin de ciertos festej
os para un da determinado, o que establece una obligacin durante un lapso predeter
minado (p. ej.: un impuesto de emergencia). En estos casos, cumplidos los hechos
o transcurridos los das contados, la norma cesa, naturalmente, de aplicarse. Per
o ste no es un caso de derogacin de la norma, sino de agotamiento de su campo (mat
erial, personal o temporal) de validez. Si descartamos dichos casos en que la no
rma no pierde vigencia sino que, por el contrario, la alcanza al mximo concebible
al cumplimentarse por completo el mbito de su validez, enfocaremos correctamente
nuestro tema a partir de las reflexiones siguientes: Es menester tener presente
que las normas no se encuentran aisladas sino formando un "sistema": el ordenam
iento jurdico. Toda conducta rec!be de l un sentido jurdico. Surge de aqu ~on eviden
cia que la supresIn de una norma jurdica significa siempre su reemplazo por otra. Cm
o se lleva a cabo este reemplazo de una norma por otra? Si limitamos la cuestin a
l plano de las normas generales y a la ley y la costumbre como fuentes principal
es de las mismas 31, advertiremos que lgicamente se dan cuatro posibilidades y na
da ms que cuatro: a) una norma legal es reemplazada por otra norma legal; b) uria
norma legal es reemplazada por una norma de origen consuetudinario; c) una norm
a consuetudinaria es reemplazada por una norma legal; d) una norma consuetudinar
ia es reemplazada por otra norma consuetudinaria. Las dos primeras hiptesis corre
sponden a nuestro acpite y deben ser tratadas aqu; en cuanto a las dos ltimas, no o
frecen mayores dificultades 32.
31 . La jurisprudencia debe desenvolverse dentro de los marcos dados por la ley
o la costumbre, si bien no cabe desconocer que ella va especificando dichos marc
os generales y aunque puede formarse una jurisprudencia de carcter deformante que
vaya dejando de lado algn texto legal hasta sustituirlo por una verdadera costum
bre judicial. 32 En la exposicin circunscribimos el tema a las normas generales.
Proyectado sobre las normas individuales tenemos la interesante cuestin de la cos
a juzgada. La doctrina tradicional considera que uno de los caracteres o efectos
esenciales de la sClllenCa es su inderogabilidad admitiendo, en cambio, la plena
validez del aforismo lex poslerior derogar priori en el plano de las normas gen
erales. Esteban Ymaz. en un importante esa) Derogacin de una ley por otra. En un sentido amplio, como ya hemos visto, dero
gar una ley significa dejarla sin efecto, sea que se la reemplace por otra o no.
Suelen distinguirse, sin embargo, hasta cuatro variantes dentro de este concept
o general: 1) derogacin en sentido estricto: la ley nueva se limita a suprimir pa
rte de la anterior; 2) modificacin: la ley nueva deja sin efecto parte de la ley
anterior, pero reemplazando ese texto por uno nuevo; 3) abrogacin o derogacin tota
l: la ley nueva deja totalmente .sin efecto la ley anterior; 4) subrogacin: la le
y nueva no slo deja sin efecto totalmente la anterior, sino que la sustituye poru
n nuevo texto. Estas distinciones no tienen sin embargo, mayor importancia, y ta
nto en la prctica como en la doctrina tiende a imponerse el uso indistinto de la
palabra "derogacin" para todos los supuestos. La facultad de derogar la ley corre
sponde, en principio, al mismo poder que la dict. En este sentido, el Cdigo Civil
estableca en su artculo 17, primera parte, que las leyes no pueden ser derogadas e
n todo o en parte, sino por otras leyes 33. La ley 17.711, con un criterio reali
sta respecto del papel que ie cabe a la costumbre en la derogacin de las leyes (d
esuetudo) suprimi este texto legal.

tudio de fundamento egolgico, ha puesto de relieve hace ya tiempo, las siguientes

conclusiones: 1) todas las normas jurdicas son, por esencia derogables; 2) la inst
itucin de la cosa juzgada no consiste, pues. en la inmutabilidad de cierta norma
jurdica (individual), sino en la prohibicin de derogarla; 3) esta prohibicin es inop
erante respecto de la derogacin espontnea cumplida por va consuetudinaria; 4) dicha
prohibicin puede en cambio actuar eficazmente inhibiendo al rgano competente de pr
oceder a una derogacin reflexiva, es decir, inhibiendo aljuez de dictar una nueva
sentencia con desprecio de dicha prohibicin legal (YMAZ, E., La Esencia ... , ci
t.). 33 Para la aplicacin de este principio debe tenerse presente el orden jerrqui
co de los poderes creados por la Constitucin y la doble legislacin existente en nu
estro pas, nacional y provincial. como consecuencia del rgimen federal que nos rig
e. De aqu las siguientes reglas: 1) la Constitucin de la Nacin o de cada provincia sl
o puede ser derogada, en todo o en parte, por una convencin constituyente; 2) las
leyes nacionales o provinciales slo pueden ser derogadas por e! respectivo Poder
Legislati vo; 3) los decretos nacionales o provinciales slo pueden ser derogados p
or el respectivo Poder Ejecutivo; 4) las ordenanzas municipales slo pueden ser der
ogadas por la municipalidad que las hubiese dictado. Debe advertirse, sin embarg
o, quc tanto en el orden nacional como provincial, una ley podra quedar derogada
por una disposicin constitucional y un decreto por una nueva ley. En tal caso, la
s disposiciones de uno de los poderes vienen a quedar derogadas por las emanadas
de un poder superior (SALVAT, R., Tralado ... , Parle General..., cil.. pg. 137)
.

~.
606
SISTEMTICA LAS FUENTES DEL DERECHO EN PARTICULAR. LA LEY
I ,
!
607
La derogacin de las leyes puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando la misma le
y la establece, y tcita cuando, sin estar expresamente establecida, resulta de la
incompatibilidad entre una ley anterior y otra posterior (lex posterior de roga
t priori), ya sea que la nueva ley nadadiga sobre el punto, ya sea que, lo que
es bastante frecuente en nuestro Derecho, la nueva ley contenga la declaracin genr
ica de que quedan derogadas todas las disposiciones anteriores contrarias a la q
ue se dicta. En ambos casos, en efecto, es necesario confrontar las normas y slo
en caso de formal contradiccin entre ambas se podr llegar a desechar la aplicacin d
e la anterior. El principio de la derogacin tcita se basa, en efecto, en una aplic
acin del principio lgico de no contradiccin al mbito jurdico ya que la ciencia jurdica
estructura el ordenamiento como un sistema lgico del que queda excluida la contr
adiccin, por lo que no se admite la validez de dos reglas contradictorias sobre l
a misma conducta 34 b) Derogacin de una ley por la costumbre (desuetudo J. Suele
distinguirse el desuso de la ley (desuetudo) de la formacin de una costumbre cont
raria a la ley (costumbre abrogatoria); pero en rigor ambos casos son idnticos, y
a que la inobservancia sostenida de una ley por los miembros de la comunidad y p
or los rganos encargados de aplicarla significa, evidentemente, la formacin de una
costumbre contraria a dicha ley puesto que los hechos de conducta que segn la le
y debieran tener, por ejemplo, e! signo de ilicitud, tienen, al prescindirse de
ella, el signo de la licitud o vIceversa. El caso de la deslletudo es uno de los
puntos en que hace crisis la doctrina tradicional que identifica el Derecho con
la ley, es decir, con las normas emanadas de autoridad competente. Tal doctrina
no tiene ms remedio que negar el fenmeno mismo de la desuetudo, si quiere ser fie
l a su punto de partida. Esta conclusin es reforzada a menudo por disposiciones l
egales que pretendel] establecer expresamente la inoperancia de la costumbre fre
nte a la ley. Es lo que ocurra con el artculo 17 de nuestro Cdigo Civil: Las leyes
110 pueden ser derogadas en todo o en parte sino por otras leyes. El uso, la cos
tul/lbre o prctica /la pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieren a
ellos. El nuevo texto del artculo 17 dice: Los usos y costumbres no pueden crear
derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas
legalmente. Se suprimi la intil prohibicin de la desuetudo, aunque se sigue intent
ando limitar o restringir legalmente el papel creador, y modificador del Derecho
que tiene la costumbre. Estas limitaciones en definitiva no pueden
34
pasar ~e ser una expresin de deseos o una ideologa que limita la tarea de los Juec
es, porque, como se ver en el Captulo 19, la costumbre es fuente del Derecho al ig
ual que la ley; por ende, sta no puede proscribir . a aqulla. Apoyada en textos le
gales como el que originariamente tena el artculo 17 u otros semejantes, la doctri
na generalizada suele negar a la costumbre el poder de derogar la ley. Esta conc
lusin, aparte de conducir a re:ultados absurdos o ridculos 35, se basa en una nuev
a aceptacin dogmatICa de la ley y en un rechazo Igualmente dogmtico de la costumbr
e. Pero esa aceptacin dogmtica da por supuesto precisamente, lo que se trata de in
vestigar: al invocar una disposicin legal para rechazar la costumbre abrogatoria
ya se ha tomado evidentemente partido por la ley en contra de la costumbre. . Un
a correcta y desprejuiciada indagacin sobre el tema nos debe llevar a resultados
diametralmente opuestos a los de la doctrina imperante, es decir, a admitir la d
esuetudo sin limitaciones. Una fundamentacin ms detallada de esta afirmacin se ver a
l estudiar sistemticamente la costumbre. Entretanto puede ya abonarla lo que hemo
s dicho al estudiar la ley y la costumbre 36 si recordamos que la ley misma sefu
ndamenta en la costumbres, es decir, en la aceptacin que hace la comunidad: 1) del

papel del legislador en general, acatando en general lo dispuesto por l; 2) del c

ontenido de sus diversas leyes, al acatarlas. De modo que, en suma, toda disposi
cin legal se encuentra sometida a la siguiente disyuntiva; o existe un acatamient
o consuetudinario general (ya sea por la conducta de los obligados o por la cond
ucta de los rganos encargados de aplicar la sancin) y en este caso la ley tiene vi
gencia, o no existe tal acatamiento y en este caso la ley no tiene vigencia. La
falta de vigencia de una ley puede darse desde un principio (se dice entonces qu
e la leyes letramuerta) o puede darse despus de algn tiempo en que laley ha tenido
efectiva vigencia pero la pierde en virtud del cambio de las circunstancias soc
iales y las convicciones imperantes (es lo que con ms exactitud se llama desuetud
o). Nuestra tesis, fundamentada as sumaria y coherentemente con una concepcin unit
aria del Derecho como conducta, explica lo que la tesis
35 Lo ha sealado hace ya tiempo Josserand, quien puso el ejemplo de los fumadores
en Francia: de no admitirse la fuerza abrogatoria de la costumbre eOIl/ra legem
, incurriran en disposiciones penales, ya que las establece una ordenanza de 1634
que no ha sido abrogada expresamente en ningn momento (JOSSERAND. Louis, Cours d
e Droif Civil Posi/if Fran:ais, T. 1, 2a ed., Paris, 1932, pg. 73). 36 V. supra, I
R.1.3.
Ver supra. 14.1.1. y 14.6.2.


608
SISTEMTICA LAS FUENTES DEL DERECHO EN PARTICULAR LA LEY
609
legalista no consigue hacer, a saber el hecho mismo de la desuetudo, el dato que
, efectivamente, nos encontramos a menudo con normas legisladas que no tienen vi
gencia y que no han sido, sin embargo, derogadas por otra ley sino por la simple
prctica generalizada. Los casos, aunque no excesivamente frecuentes pueden, sin
embargo, sealarse perfectamente y son suficientes para una adecuada teorizacin 37.
Algunos ordenamientos legales reconocen expresamente el poder de la costumbre n
o slo para reglar ios casos no contemplados expresamenle en las ieyes y para inte
rpretar las disposiciones de stas, sino tambin para derogar las leyes. As lo establ
eca por ejemplo, la Ley de Partida (ley 6, Tt. 2, Parto 13 ) . Pero un reconocimie
nto legal expreso de este tipo, aparte de innecesario, puede considerarse inconv
eniente 38 desde el punto de vista de una buena poltica legislativa, ya que puede
alentar la falta de respeto por la ley escrita. Refirindonos a la pretrita iegisl
acin indiana, por ejemplo, es notorio que la falta de aplicacin de un buen nmero de
sus ms humanitarios y sabios preceptos se debi a ia formacin de costumbres abrogat
orias.
rente de las leyes en permisivas, prohibicivas, imperativas y declarativas que e
mana de la redaccin de las mismas (v. nota 18). Desde otro punto de vista, los ju
risconsultos romanos clasificaron las leyes segn la sancin que acarrea su violacin
en: 1") leyes perfectas (leges perfecta:); 2) ieyes menos que perfectas (leges mi
nus quam perfectre); 30) leyes ms que pedectas (leges plus quam perfecta:); y 40)
leyes imperfectas (leges imperfecta:) 39. Las primeras seran aquellas cuya viola
cin acarrea la nulidad insanable del acto contrario a la,> mismas, por ejemplo, l
a venta de una cosa inalienable. Las leyes menos que perfectas seran aqueilas cuy
a violacin da lugar a una nulidad, pero no de carcter insanable ya que el acto pue
de convalidarse. Las leyes ms que perfectas, adems de la nulidad del acto dan luga
r a la imposicin de una pena. Por ltimo, las leyes imperfectas son aquellas que ca
recen de sancin, por lo cual, en nuestro sentir, no tendrian el carcter de leyes j
urdicas que pretende atriburseles.
18.5.1. Leyes imperativas y supletorias. La voluntad de las partes y el orden pbl
ico
Se denominan leyes imperativas a aquellas normas que se imponen a los particular
es independientemente y aun contrariando cualquier manifestacin de voluntad de lo
s mismos. AS, por ejemplo, las que rigen el status familiar, la adquisicin del dom
inio, las formas solemnes de los actos jurdicos, etctera. En todos estos casos os p
articulares no pueden regular a su placer sus relaciones jurdicas, sino que ellas
se encuentran previstas y normadas por la ley, contra la que nada puede la mani
festacin de la voluntad privada. Se trata de leyes en las que se encuentra intere
sado el orden pblico, la moral (pblica) o las buenas costumbres y que, por consigu
iente, han sido establecidas teniendo en mira la estructura general de la socied
ad ms que la situacin privada. El orden pblico comprende no solamente todo el derec
ho pblico, sino tambin buena parte del derecho privado, como lo ilustran los ejemp
los dados ms arriba. Por oposicin a las leyes imperativas se encuentran las leyes
supletorias (de la voluntad de las partes). En estos casos la regla general es i
nversa a la anterior: aunque, en principio, el ordenamiento jurdico defiere a las
partes la regulacin de sus relaciones jurdicas, no obstante la ley prev tambin el c
aso en que las partes no regulen especficamente esas relaciones, "supliendo" el s
ilencio o la omisin de los interesados con normas supletorias. El campo de las le
yes supletorias se refiere, en pri39
18.5. CLASIFICACiN DE LAS LEYES
Diversas clas~ficaciones. Ya hemos visto en este captulo lo relativo a las leyes

en sentido formal y en sentido material ya las leyes en sentido amplio y en sent

ido estricto. Hemos visto tambin la clasificacin apa37 La doctrina tradicional, qu
e identifica simplemente ley y Derecho, se limita a con siderar estos casos crtico
s como hechos "contrarios a Derecho" o como meros hechos ajenos a lo jurdico. Vea
mos algunos: 1) en la Constitucin de 1853 existe una disposi cin (art. 24) tuc establ
ece: El Congreso promover la reforma de la actual legislacin en todos sus ramos, y
el eSlablecimienlO deljuicio por jurados. Pese a tan expresa disposicin constitu
cional, su ltima parte (juicio por jurados) nunca tuvo principio alguno de aplica
cin que nos permita inducir que tuvo el mnimo de vigencia necesario para consi dera
rla como norma positiva. Por el contrario, un fuerte movimiento de opinin contrar
io al juicio por jurados depar a esta disposicin el extrao destino de ser lelra lIl
11erla; 2) las disposiciones que contiene sobre derecho martimo nuestro Cdigo de Co
mercio estn, como lo reconocen la totalidad de los autores, a tal punto anticuada
s --<:orresponden al tiempo de la navegacin a vela-, que en su mayora no tienen ni
nguna aplicacin. Se impone la necesidad de una reforma que actualice la legislacin
sobre la materia, pero en tretanto la reforma no se produce, es necesario admiti
r la desllelUdo; 3) la Ley de Matri monio Civil (ao 1889) dispona en su arto 118 que
su texto quedaba incorporado al Cdigo Civil, "arreglndose la numeracin que corresp
onda a los artculos". Normativa mente debi cambiarse la numeracin de 3.800 artculos d
el Cdigo Civil. 38 Es la opinin sintetizada por Cruet en una boutade que record Jos
serand: " ... S, es verdad que el desuso mata a las leyes, pero es preferible cal
larlo" (CRUET, Jean, La Vie du Droit el I'llI1puissQ/lce des Lois, pg. 258, citad
o por JOSSERAND, L., en COlll"S. ... ciL. pg. 73).
ULPIANO, Liber Sillgularis Regll/arum, 1 Y 2.

'.
610
SISTEMTICA LAS FUENTES DEL DERECHO EN PARTICULAR. LA LEY
611
mer tnnino, a los contratos donde reina, en principio, la autonoma de la voluntad
consagrada en nuestro Cdigo Civil, en su artculo J 197: Las convenciones hechas en
los contratos forman para las partes una regla a la que deben someterse como a
la ley misma. . Las numeros~s disposiciones contenidas en nuestros Cdigo Civil y
Cdl~o de ComercIo sobre el contrato de compraventa, el de sociedad, el de pr~stam
o, etctera (contratos nominados) no son, pues, en principio, nada mas que normas
s~pletoriasde la voluntad de las partes y rigen salvoquestas hayan convenido otra
cosa en los respectivos acuerdos de voluntades. Las partes pueden, en principio
, siempre que no se encuentran interesados el orden pblico, la moral o las buenas
costumbres, dar a sus convenciones el contenido que deseen, ya apartndose de las
previsiones contenidas en los cdigos para ciertos contratos, ya sea, en fin, cel
ebrando un contrato no reglamentad~ en esos cuerpos legales (contratos innominad
os), ya que las normas contemdas en los cdigos, a su respecto, no son imperati vo
s sino meramente supletorias de su voluntad para el caso de silencio u omisin. Ta
mbin tenemos un caso de ley supletoria, que puede ser dejada de lado por los paJ1
ICularcs en las previsiones legales sobre la sucesin int~s~~da, que entran a regi
r siempre que el causante no haya hecho dispoSlclon de sus bIenes por testamento
legal. Debemos advertir que tanto esta ltima clasificacin, como en generallas pre
cedentes, no son privativas de la fuente legal sino que valen par~ toda nonna ju
rdica, ya sea sta legal, jurisprudencial o consuetudi~ana. Sue!e t:atrsela, sin emb
argo, en relacin especial a la ley por ser esta cuantItatIvamente la fuente ms imp
ortante en nuestro sistema. ?esde un ~unto de vistajurdico positivo, cabe todava s
ealar que, en razon del caracter federal de nuestro pas, las leyes que sanciona el
Congreso de la Nacin (leyes nacionales) pueden ser clasificadas en: 1) locales:
!~s que se aplican nicamente en la Capital Federal, y, en medida restrIngIda y po
lmica, en los establecimientos nacionales en territorio provincial (Const. Nac.,
art. 75, inc. 30); 2) comunes: las que se aplican en todo el pas (Const. Nac., ar
t. 75, inc. 12). Comprenden: los cdi<ToS de fondo y las leyes modificatorias o am
pliatoJias de los mismos, as~omo toda ley que se refiera a materias comprendidas
en el marco de los Cdigos; 3!fed.erales: las que dicta el Congreso de la Nacin en
ejercicio de las atrIbUCIones conferidas al mismo en los dems incisos del artculo
75 de la Constitucin, que no estn comprendidos ni en las atribuciones locales ni e
n las comunes. Por ejcmplo: de impuestos nacionales, de correos, de fomento, de
aduanas, etctera 40.
40
Con la refonna constitucional de 1994, las leyes locales de la Capital las dicta
la Legislatura de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (art. 129). 18.6. LA CODIFIC
ACIN
18.6.1. Orgenes
Modernamente el Derecho se caracteriza por una preeminencia de la formulacin legi
slativa sobre la consuetudinaria, a diferencia de lo que ocurra en los pueblos pr
imitivos. El proceso de la decadencia de la costumbre como fuente de Derecho cul
min a comienzos del siglo XIX, poca en que se inicia en casi todos los pases europe
os un movimiento codificador de vastas proyecciones y con la pretensin de abarcar
en cdigos todo el Derecho vigente. En general, se llama cdigo a un cuerpo orgnico
y sistemtico de leyes relativas a una de las ramas del Derecho. As, por ejemplo, e
l Cdigo Civil rige las relaciones del hombre considerado como sujeto de derecho p
rivado, sin calificaciones especiales, sea que se trate de relaciones de familia
o patrimoniales; el Cdigo de Comercio regula las operaciones comerciales y estab
lece los derechos y las obligaciones de los comerciantes; el Cdigo de Procedimien
tos precepta cmo debc actuarse ante los tribunales y el modo de sustanciarse los j
uicios. Un cdigo es, en suma, una ley que slo se diferencia de las dems por su exte

nsin e importancia. La tcnica legislativa de un Estado puede revestir, adems de la

forma de la codificacin, la de la incorporacin. Un Estado sigue el sistema de la i
ncorporacin cuando, en vez de dictar complejos de leyes de una vez, formando cdigo
s, las dicta poco a poco, a medida que lo exijan las circunstancias. Las compila
ciones de textos legislativos dictados en esta fonna, cuando son hechas de maner
a sistematizada, suelen llamarse cdigos abiertos, para indicar la facilidad con q
ue se les puede hacer modificaciones 41. En los tiempos modernos, el momento his
trico que decret la iniciacin de una era codificadora fue la sancin del Cdigo Civil f
rancs--el Cdigo Napolen-, puesto en vigencia por Bonaparte en 1804 con el propsito d
e reemplazar con frmulas breves y concisas las mltiples disposiciones entonces vig
entes en Francia (costumbres, Derecho Romano, ordenanzas reales, leyes sancionad
as de J 789 a 1804). El empleo fue seguido por Italia, cuyo Cdigo Civil entr en vi
gor en 1866, y Alemania, que lo sancion en 1900.
41 La palabra recopilacin, ele rancio abolengo en la legislacin espaola. suele rese
rvarse para designar a bs cOlllpilaciones ele textos hech\s. no ya por particular
es, sino con carcter oficial.
CSJN, Fallos, 248:781 (1966).


612
SISTEMTICA LAS FUENTES DEL DERECHO EN PARTICULAR. LA LEY
613
Aparte de esa finalidad primordial de la unificacin, la necesidad de la cod!fic~c
in tambin puede aparecer aun en pases en que el Derecho ya esta umficado, cuando la
s leyes relativas a determinada materia o institucin jurdica se hacen difciles de s
er conocidas por su nmero elevado o por su dispersin. En estos casos se trata, ms q
ue de unificar el Derecho, de coordinar sus disposiciones y de facilitar su cono
cimiento. Es l~ que sucede hoy en muchos pases y con la legislacin del trabajo reC
Ientemente entre nosotros. Esta misin de facilitar el conocimiento del Derecho, ~
l. par. ~u~ subsanar sus deficiencias, puede ser desempeada por la cod~fIca.clOn
mcluso en los pases que an se rigen por el derecho consuetudmano, cuando experimen
tan la necesidad de precisar una parte de ese Derecho. Con excepcin de los pases e
n los que impera el common law las de~s naciones siguen hoy en lb posible el sist
ema de la codificacin. Los ms Importantes movimientos de codificacin son los siguie
ntes: a) La codificacin del Derecho Romano por el emperador Justiniano, lI~mada e
n general Corpus Iuris Civilis, y que comprende el Cdigo, el Digesto (o las Pande
ctas), las Instituciones, una nueva edicin del Cdigo y las Novelas. . b) Las grand
es codificaciones de la antigua legislacin espaola -entre las que se destacan Las
Siete Partidas, de Alfonso el Sabio-o Completadas por la~ Le~es de Indias que ri
gieron en nuestro pas hasta la sancin de las constItUCIOnes, leyes y cdigos posteri
ores a 1810. c) La era de codificaciones que sigui de cerca a la codificacin franc
esa y a la que ya nos hemos referido. Pueden destacarse los siguientes mom~~tos:
10) la codificacin de todas las ramas del derecho prusiano en un Codlgo general
de los Estados prusianos, publicado por Federico Guillermo II en 1794; 2 la sanc
in de los cdigos franceses (Cd. Civ., 1804; de Proc. Civ., 1807; de Com., 1807; de
Inst. Crim., 1808; Pen., 1.810); y 30) I~ sancin de cdigos en la generalidad de lo
s pases, inclusIve los amencanos, bajo la influencia de la codificacin francesa. <
?abe ad~ertir que entre los cdigos antiguos y los modernos median profundas dIfer
encias. Las codificaciones antiguas eran de carcter aeneral, en el senti?o de que
pretendan abarcar la totalidad del Derecho.bHoy, por el contrano, cada rama del
Derecho es objeto de un cdiao. Otra di~er~n.cia re~ide en q~e las recopilaciones
antiguas abarcan no s610 normas ]undlcas, SInO tambIn enunciaciones de hechos y d
e doctrinas. Ms an, en las Instituciones hay un verdadero compendi de historia del
Derecho Romano. Es claro que estas enunciaciones, aunque revistan forma leoislat
lva, no tienen carcter jurdico por faltarles la nota de normatividad
0 )
esencial a las leyes en sentido propio 42. Por eso los cdigos modernos no abarcan
-al menos en principi---" nada ms que textos estrictamente legislativos, de redac
cin lo ms breve y precisa posible.
18.6.2. La codificacin moderna. El Cdigo Napolen. Ventajas e inconvenientes de la c
odificacin
El gran movimiento de codificacin que se inici con la sancin del Cdigo Civil tiene u
n sentido mucho ms amplio y profundo que las razones tcnicas y polticas de unificac
in de que ya hemos hablado. Dicha codificacin significa mucho ms que la unificacin f
ormal del derecho privado: es la expresin positiva de un sistema filosfico y duran
te el siglo XIX fue la realizacin de la idea individualista en el campo de las re
laciones civiles. La codificacin napolenica fue el trasunto en el campo jurdico del
movimiento filosfico-poltico que culmin con la Revolucin Francesa. Esta signific, en
efecto, el triunfo de la filosofa racionalista e individualista. De acuerdo con
esta concepcin se consider al Derecho como hechura de la razn humana, como producto
de la labor de los jurisconsultos. En consecuencia, surga la necesidad de dictar
cdigos completos y sistemticos, capaces de proporcionar solucin a todas las interf
erencias posibles entre los hombres, sin necesidad de hurgar en el vetusto Corpu
s luris O entre las antiguas costumbres. Los principios racionalistas comenzaron

a concretarse en el campo del derecho pblico en las cuatro constituciones (1791,

1793, ao I1ry ao VIII) que precedieron al Imperio. En el derecho privado y como c
onsecuencia de las mismas concepciones, Cambaceres prepar tres proyectos consecut
ivos de Cdigo Civil, ninguno de los cuales tuvo xito porque eran excesivamente lacn
icos (685 arts. el primero, 297 el segundo y an ms breve el tercero) y adems porque
en ellos se prescinda en absoluto del Derecho vigente. Pero el anhelo por lograr
la sancin de un Cdigo Civil no cejaba, y le cupo a Napolen la gloria de darle cump
lida satisfaccin insistiendo en la sancin de la ley del21 de marzo de 1804 que reu
ni en un solo cuerpo y bajo una nica numeracin el llamado "Cdigo Civil de los france
ses", ms conocido con el nombre de "Cdigo Napolen". Los redactores del Cdigo Napolen,
a pesar de orientarse en un sentido general en los principios racionalistas, no
incurrieron en el error de creer posible elaborar un Derecho totalmente nuevo,
prescindiendo del pasado jurdico del pas. Tomaron muy en cuenta como fuentes: el d
ere42
Ver lo que se dice en este mismo captulo. sobre ley en sentido material y en sentido formal.

614
SISTEMTICA
LAS FUENTES DEL DERECHO EN PARTICULAR. LA LEY
615
cho consuetudinario, que predominaba en el norte de Francia; el Derecho Romano,
que rega sobre todo en el sur de ese pas; las ordenanzas reales; el derecho cannico
y las diversas leyes sancionadas durante el perodo intermedio (1789-1804). Todo
ello hace que sea inexacto calificarlo de obra francamente revolucionaria e impr
ovisada. Por ms que se inspir en los grandes principios proclamados por la Revoluc
in -respeto por la libertad individual, igualdad ante la ley, inviolabilidad de l
a propiedad, etc.-, tambin tuvo en cuenta en lo posible el Derecho vigente hasta
entonces. El Cdigo Civil francs apareci as como una obra de transaccin, y por este mo
tivo lo han respetado todos los regmenes polticos que han imperado en Francia y lo
han imitado, con provecho, numerosos pases europeos y americanos. La sancin del Cd
igo Napolen y, por otra parte, el desenvolvimiento alcanzado a principios del sig
lo XIX por la escuela histrica del Derecho, dieron lugar en Alemania a una contro
versia doctrinaria de resonancia en torno de las ventajas y de los inconveniente
s de la codificacin. Sin perjuicio del anlisis ms detallado que hacemos de las teora
s de la escuela histrica en el Captulo 10, conviene sealarlas aqu por lo menos en lo
que se refiere a la materia de la codificacin. El ilustre jefe de la escuela his
trica, Savigny, afirmaba en sntesis: a) que el Derecho es un producto de la histor
ia, que es elaborado por la conciencia popular y que evoluciona y se transforma
incesantemente; b) que la codificacin presenta el peligro de fijar y petrificar e
l Derecho, paralizando su desarrollo al ahogar sus fuentes naturales dentro de m
oldes rgidos, sin plasticidad y sin vida. Es indudable que hay mucho de cierto en
las afirmaciones de Savigny. La sancin de un cdigo origina en general una tendenc
ia a considerarlo como un monumento definitivo, que pone el Derecho al alcance d
e todos sin necesidad de bsquedas engorrosas, que constituye un instrumento apto
para proporcionar solucin a todas las cuestiones jurdicas que se puedan plantear e
ntre los hombres. Pero en la realidad sucede que la transformacin de la economa, l
a evolucin de las condiciones sociales' y la consiguiente aparicin de una muchedum
bre de nuevas instituciones, producen, al cabo de cierto tiempo, un divorcio ent
re los hechos y el Derecho, una rebelin de la materia social contra los moldes rgi
dos y anticuados que pretenden encerrarla. Sin embargo, conviene no exagerar los
inconvenientes de la codificacin. Pasado el espejismo del momento inicial que no
deja ir ms all de una interpretacin literal de los textos legales, losjueces, en c
ontacto directo con las exigencias de la vida, tratan en cada caso particular de
adaptar la ley a las nuevas condiciones por medio de una interpretacin inteligente. Los juristas, por su parte, tratan de justificar y de orientar esta lab
or de adaptacin realizada por los jueces. Por ltimo, para los casos en que no es p
osible allanar en esta forma los inconvenientes de un cdigo anticuado, est el recu
rso de reformarlo parcialmente por medio de leyes especiales 43. No est de ms reco
rdar que la oposicin de Savigny a la codificacin no era absoluta sino que admita qu
e era una tarea conveniente, aunque reclamaba, previamente, una intensificacin de
los estudios jurdicos y una gran perfeccin de la ciencia del Derecho para afronta
rla con xito. En s'ritesis, cabe afirmar que mientras los inconvenientes de la cod
ificacin ----cristalizacin, petrificacin del Derecho- no son insuperables, las vent
ajas que reporta desde el punto de vista tcnico son indiscutibles. Al unificar el
Derecho y al concretarlo en un cuerpo uhico, se facilita enormemente su conocim
iento y su aplicacin. A pesar de esto, creemos que la codificacin es un recurso de
l que no debe abusarse. Es preferible vivir sobre un cdigo viejo modificndolo en a
quellas de sus partes que ya no corresponden a las concepciones actuales, por me
dio de leyes especiales, y dejar a la jurisprudencia, orientada por la doctrina,
la tarea de retocar y transformar insensiblemente ese fondo de texto. Sin embar
go, al cabo de cierto tiempo la revisin se impone, porque las numerosas leyes dic

tadas despus de la codificacin y las nuevas soluciones consagradas por la jurispru

dencia terminan por formar una vegetacin espesa que recubre casi por completo los
artculos del Cdigo. Entre nosotros, la Constitucin establece en el artCulo 75: Corr
esponde al Congreso ... , inc. J2: Dictar los cdigos Civil, Comercial, Penal, de
Minera, y del Trabajo y Seguridad Social 44, sin que tales cdigos alteren las juri
sdicciones locales 45. 18.7. LA LEY EN LA TRADICiN ROMANISTA Y EN LA ANGLOSAJONA
Como veremos (infra 19.2.3.) hay dos tradiciones que sostienen dos sistemas jurdi
cos diferentes. Una es la tradicin continental y romanista; la otra es la tradicin
de los pases de habla inglesa. En los pases romanistas desde Justiniano comienza
lo que se puede denominar como el "movimiento de la codificacin". La idea de la c
odificacin es prever en
Ver supro, 10.2.2. La inclusin del Cdigo "del Trabajo y Seguridad Social" fue sanc
ionada en 1957 siguiendo. en esto. la huella abierta por la reforma de 1949. que
se refiri al Cdigo de "derecho social" 45 Acerca de los antecedentes histricos e i
deolgicos de nuestro proceso coditicatorio. ver TAU ANZoATEGUL Vctor. Lo Codificac
in en /a Argel1lin(l. Buenos Aires. 1977.
43 44


616
SISTEMTICA LAS FUENTES DEL DERECHO EN PARTICULAR. LA LEY
617
.
:
forma expresa todas las situaciones posibles, los cdigos intentan as contener el s
entido jurdico de todos los hechos de conducta que pueden darse. Por esta razn en
los pases de tradicin romanista la ley ocupa un papel destacado como fuente del De
recho; incluso se ha credo ver en ella la nica fuente de Derecho. En los pases angl
osajones la tradicin es distinta. All los tribunales aplican primero la costumbre
(the law al the [and), pero cuando la comunidad crece y los fallos se van acumul
ando, se parte de la idea de que esos fallos traducen "la ley de la tierra"; y s
e pasan a aplicar los "precedentes judiciales" (la jurisprudencia). Por ello las
normas generales surgen, en su gran mayora, de la reiteracin de las sol uciones j
udiciales. Pero sucede que en el sistema anglosajn (camman law) las nuevas situac
iones y necesidades econmicas y sociales no pueden esperar a que las soluciones j
urisprudenciales vayan perfilando las normas jurdicas necesarias para regular la
nueva realidad. Por ello surge como necesaria la legislacin. Por va legislativa se
solucionan los problemas que no pueden esperar la lenta formulacin que proporcio
na el camman law. En tanto ste va cubriendo los aspectos intersticiales, ya sea a
daptando poco a poco las soluciones de los viejos casos a las nuevas necesidades
, ya sea cubriendo aquellos que las leyes no han contemplado en fomla adecuada.
Por ello el Parlamento ingls y las legislaturas locales en los Estados Unidos de
Amrica van dictando leyes que, en su materia especfica, ocupan un lugar ms importan
te que la jurisprudencia. Pero en el sistema continental ocurre un fenmeno recproc
o. Como los textos legales envejecen (pinsese que nuestro Cd. Cjv. tiene ya cien ao
s) y resultan anacrnicos para comprender nuevas situaciones jurdicas, y la reforma
legislativa no se produce con la rapidez necesaria para brindar las soluciones
adecuadas que la nueva realidad exige, sucede que aparece una jurisprudencia fre
nte a las leyes antiguas que va desplazando al texto legal en todo aquello que r
equiere un nuevo sentido jurdico para ser comprendido comunitariamente con un sen
tido axiolgico positivo. De este modo, a la larga la situacin es similar. En los p
ases anglosajones (caminan law) se acepta como fuente bsica del Derecho a lajurisp
rudencia, y la ley cumple un papel auxiliar para la modificacin acelerada (reform
a) del Derecho. En cambio en los pases de tradicin continental se considera a la l
ey como fuente bsica del Derecho, asignndosele a la jurisprudencia papel auxiliar
para adecuar los textos legales anacrnicos a las situaciones que exigen un sentid
o jurdico diferente al previsto por la norma. En el camman laIV todo texto legal
es una excepcin; entre nosotros, en cambio, toda nonnajurisprudencial es de excep
cin frente a las nonnas legisladas.
El tema de las fuentes del Derecho puede conectarse con la nocin poltica de democr
acia y de totalitarismo entendidas como creacin descentralizada y centralizada, r
espectivamente, de nonnas jurdicas (cfr. Kelsen). La creacin del Derecho por medio
de la costumbre es un medio totalmente democrtico y descentralizado de creacin no
nnativa: todos y cada uno de los sbditos crean la nonna que hay que acatar. La ju
rispmdencia es tambin un procedimiento ampliamente descentralizado y sumamente de
mocrtico. No lo es tanto como la costumbre, desde el momento en que no todos los
sbditos concurren a crear la norma, pero s son muchos los jueces que en distinto l
ugar, a lo largo del tiempo y sin sujecin a una autoridad central, van creando la
s normas. La ley, por el contrario, es un procedimiento centralizado y no democrt
ico de creacin de las nonnas. La nica manera de democratizar la creacin nonnativa p
or va legislativa es que quienes la fommlen sean el conjunto de la comunidad (com
o en la antigua y legendaria democracia suiza) 0, por lo menos, cierta cantidad
de representantes del pueblo elegidos democrticamente. Pero en la eleccin de los r
epresentantes est el peligro de desnaturaiizar la democracia, puesto que no hay m

edio de asegurar en una forma absoluta que los representantes vayan a actuar en
funcin de los intereses de los representados, o de acuerdo con la voluntad de stos
.

CAPTULO 19
LAS FUENTES EN PARTICULAR, LA COSTUMBRE, LA JURISPRUDENCI y LA DOCTRINA
19.1. La costumbre jurdica (derecho consuetudinario) 19.1.1. Concepto i) Costumbr
e jurdica y usos sociales ii) Lo individual y lo genrico en la costumbre iii) La c
ostumbre como unidad de sentido 19.1.2. La costumbre como fuente de Derecho i) D
escentralizacin en la formulacin de la norma general y en su aplicacin ii) Centrali
zacin jurisdiccional iii) Centralizacin legislativa 19.1.3. Caracterizacin y elemen
tos 19.1.4. Relacin entre la costumbre y la ley i) El racionalismo ii) La escuela
histrica iii) El positivismo legalista iv) Estado actual del problema 19.1.5. La
costumbre en nuestro Derecho 19.1.6. Papel fundamental de la costumbre La juris
prudencia 19.2.1. Concepto 19.2.2. Lajurisprudencia como fuente de Derecho. Anlis
is de su obligatoriedad i) Grado de obligatoriedad de la jurisprudencia con rela
cin a la costumbre y a la ley ii) Panorama de las fuentes del Derecho desde el pu
nto de vista del juez 19.2.3. COlll11l011 law y sistema continental romanista i)
COml1l01l lmv ii) Sistema continental romanista 19.2.4. Valor de la jurispruden
cia como fuente en nuestro Derecho
19.2.


620
SISTEMTICA i) El planteo en nuestros tribunales: la jurisprudencia y el efecto li
beratorio del pago ii) Diversas doctrinas sobre dichos pronunciamientos iii) Nue
stras conClusiones iv) Valor de la jurisprudencia en nuestro pas segn un juez nort
ea-O mericano 19.2.5. Procedimientos para unificar la jurisprudencia i) El recur
so de casacin ii) El recurso extraordinario iii) Acuerdos plenarios La doctrina c
omo fuente
CAPTULO
19
19.3.
LAS FUENTES EN PARTICULAR, LA COSTUMBRE, LA JURISPRUDENCIA Y LA DOCTRINA
19.1. LA COSTUMBRE JURDICA (DERECHO CONSUETUDINARIO) .
19.1.1. Concepto
La costumbre es, por definicin, conducta repetida. En esta esencia genrica de toda
costumbre participa tambin la costumbre 'jurdica" o derecho consuetudinario. Y pu
esto que hemos definido el Derecho como conducta en interferencia intersubjetiva
(o sea la conducta considerada en cuanto al hacer de uno se opone el impedir de
otro) 1, ningn inconveniente habr en encontrar la esencia especfica que nos intere
sa (es decir, la costumbre jurdica o derecho consuetudinario), poniendo en contac
to las esencias ya clarificadas de costumbre y Derecho. Damos, pues, el siguient
e concepto: la costumbre jurdica es la repeticin de conducta en interferencia subj
etiva. As, por ejemplo, podemos decir que una mujer casada tiene la costumbre de
firmar agregando a su apellido de soltera el de su marido, pero si contemplamos
la conducta de esa mujer en su interferencia con la de su esposo (en cuanto pued
e exigirle ese uso obligatorio del apellido marital), diremos que se trata de un
a costumbre jurdica. La definicin que hemos dado apenas necesita algunas explicaci
ones aclaratorias:
i) Costumbre jurdica y usos sociales
2
Se plantea aqu el tema de diferenciar la costumbre Uurdica) de los usos sociales,
reglas de cortesa, convencionalismos sociales, etctera,
Ver supra, Cap. 12. Aquellos autores que consideran al Derecho como un sistema d
e normas impuesto por el Es/ado, y a la moral como otro sistema normativo emanad
o del propio suje/o, suelen ver en los usos sociales un tercer orden normativo,
emanado de la sociedad.
1
2

re
622
SISTEMTICA LAS FUENTES EN PARTICULAR
623
denominados tambin costumbres. Tengo, por ejemplo, la costumbre de ponerme corbat
a, de saludar a mis' conocidos, etctera Pero estos usos a los q~e se. suele vulga
rm~nte decir que esto y "obIigad~" por dichos co~ vencIOnahsmos, no constItuyen c
ostumbre (jurdica) puesto que no definen derechos y.deberes correlativos. En ambo
s casos hay el gnero costumbre, es decIr, conducta repetida, pero mientras en un
caso la costumbre esjurdica (la conducta est considerada en su interferencia inrer
subjetiva, el hacer de uno en relacin al impedir de otro), en el otro no. Si cont
emplamos desde esta perspectiva jurdica los usos sociales, advertiremos el sorpre
ndente resuItad~ de que lo que apareca como "obligatorio" para el convencl?~ahsmo
socIal, es, en verdad, desde un punto de vista estrictamente Jundl.co, slo facul
tativo. Puedo, en efecto, usar corbata o no, y si no lo hago na~~e puede forzarm
e a hacerlo; puedo saludar o no, y nadie puede constremrme en uno u otro sentido
. Un uso social es, pues, jurdicaI~ente, algo que se desenvuelve dentro del terre
no de lo facultativo es deCIr, aqueII~ conducta lcita en la que el individuo pone
autnom~mente los contemdos de su libertad 3. Por ello la costumbre jurdica es coe
rcible es decI r que su observancia puede ser impuesta en fo~ma coacti va, en ta
nt~ que los usos sociales 110 son coercibles, pues si bien pueden acarrear sanci
o~les especlal~s. ~hazmer:er, exclusin social, etc.), no pueden dar lugar jams a u~
a Imposlclon coactIva. En caso de hacerlo se tratara obviamente de obligacIones o
deberes jurdicos. As, por ejemplo, el saludo entre los militares no es ya una con
venci?n social sil~o un deber jurdico, puesto que el que no lo cumple se hace paS
Ible de sancIones coactivas 4.
iiJ Lo individual y lo genrico en la costumbre
Hablamos en la costumbre de repeticin de conducta. En toda repeticin hay: a) hecho
s individuales diversos que responden a b) un gnero comn. Se repite la salida del
Sol todas las maanas por Oriente, el brote de los rboles todas las primaveras, la
interrogacin del hombre por el ser, la vida, el nacimiento y la muerte. Pero en r
igor los acontecimientos nunca son exactamente idnticos; como observaba ya el fils
ofo presocrtico Herclito de feso: "No puedes baarte dos veces en el mismo ro, porque
nuevas aguas corren siempre sobre ti". Quiere decir que siempre que hablamos de
"repetir" -as como cuando hablamos de "lo mismo" referido a la realidad- hemos he
cho ya una abstraccin de ciertos datos que integraban el hecho individual real oc
urrido. Son otros los rboles que florecen, otros los hombres que nacen y mueren,
es otro -pues ha cambiado y envejecido- el Sol que sale esta maana; es otro -pues
ha cambiado y envejecido- el hombre que se pregunta por el ser. Pero hemos pres
cindido de estas diferencias para elevarlos a lo ideal "rbol", "hombre", "Sol" 5,
y desde este punto de vista idntico hablamos de repeticin. La costumbre pues, con
tiene siempre un elemento ideal genrico (lo repetido J, que puede estar ms o menos
explicitado pero que no falta nunca. Y advirtamos todava que, si bien cuando pen
samos y nos expresamos, necesariamente explicitamos ese momento ideal de identid
ad, cuando sencillamente vemos, cuando intuimos, ese ncleo idntico no necesita est
ar explcitamente advertido 6. Hay pues, en la costumbre, un
5 Admite Husserl, en sus indagaciones eidticas, la existencia de esencias individ
uales, es decir, de singularidades eidticas (HUSSERL, E., Ideas" cit., 14 Y 15, pgs
. 40 y 43). Siguiendo su pensamiento, hemos puesto como ejemplo el Sol, que conf
igura acabadamente una esencia individual. No obstante, debe advertirse que, usu
almente, las esencias son genricas. En particular, al hablar de repeticin de hecho
s en la costumbre tenemos en cuenta hechos diversos cometidos por diferentes suj
etos en distintos tiempos y lugares, diversidad a pesar de la cual dichos hechos
tienen algo de comn que nos permite hablar de repeticin. De este modo, hecha la s
alvedad de que informa la presente nota, identificaremos en lo que sigue lo idea
l con lo genrico. 6 As, por ejemplo, usualmente no advertimos el curso regular del
Sol dural1!e el da y la luminosidad creciente y decreciente que le corresponde.

Estamos ocupados en otras cosas. Sin embargo, dicho ncleo, aunque no explcito, se
encuentra de algn modo dado, en forma inactual, en nuestra conciencia a todo lo l
argo del da. Y prueba acabada de ello es que cualquier brusca alteracin de l (una c
errazn repentina, p. ej.) nos lo pone de manifiesto. Tampoco explicitamos usualme
nte el elemento ideal genrico que acompaa siempre nuestra aprehensin de las cosas.
Distinguimos directamente, v.gr., un caballo de una m;quina de escribir sin posib
ilidad alguna de confusin, sin que para ello se nos haga necesario hacer explcito
el concepto de caballo o el de mquina de escribir. No obstal1!e.
:e~o ,como hemos \'~~to en el Cap .. ,16, la sociedad da origen a la moral (posi
tiva) y tanto esta ~omo los otros usos SOCiales se dlstll1guen del Derecho por n
o ser coercibles. . Ver supra, 16.5.1. y 16.5.2.
. 4 Una de las indagaciones ms enjundiosas sobre los usos y convencionalismos soC
iales es la del profesor Luis Recasns Siches. Segn el profesor espaol los usos seran
semejantes a la I~oral e~ cuanto: .1) no. disponen de organizacin coactiva y 2)
las sancione~ no tienden a, cumphmlento ejecutivo de la norma infringida; y en e
sto diferiran, preCISdmente. del. derecho. :or el contrano. los usos se asemejaran
al Derecho, scparndose d~ la ~noral en. 1) su cara~ter SOCial, 2) su heteronoma,
3) su exterioridad (cfr. RECASt~NS SCHES,. ~ .. Vula ... , Clt., pago 103). No p
uededecirseque las notas apuntadas por Rccasns Slches S~,lI1ll1exactas; Slll emba
rgo, Induce a error de considerar en paridad la existencia de tres generoso Pero
esta idea debe descanarse por lo expuesto en la nota 2. De aqu que en el uso SOC
ial el cumplimiento carezca de coercitividad y que sus normas sean unilaterales.
es deCir, no establezcan correlati vamente al deber de alguien la facultad de o
tro.


624
SISTEMTICA LAS FUENTES EN PARTICULAR
625
ncleo idntico genrico que es lo repetido en los actos -diversos hasta el infinito e
n su real concrecin existencial- que se consideran repetidos 7.
iii) La costumbre como unidad de sentido
Debemos an advertir que si lo repetido es conducta y no un mero hecho natural, el
ncleo de identidad genrica del que hablamos en el prrafo anterior tendr no solament
e un aspecto externo, sino tambin un aspecto que radica en el sentido en que dich
a conducta tambin consiste. En suma: que siendo la conducta un objeto cultural in
tegrado en la unidad de un sustrato y un sentido 8, en el gnero que permite la id
entificacin necesaria para hablar de la repeticin, junto al sustrato, debe destaca
rse la unidad de sentido. Slo merced a la unidad de ambos hablaremos correctament
e de costumbre, es decir, de conducta repetida. En este ncleo repetido aparece, o
riginalmente, el sentido jurdico que distingue a la costu mbre -juridica- de los
usos o costumbres que no tienen ese carcter.
19.1.2. La costumbre como fuente de Derecho 9
De acuerdo con lo que hemos visto en el nmero anterior y lo que hemos dicho ya pr
eviamente sobre el tema de las fuentes en general, no resultar difcil elucidar el
tema de la costumbre como fuente: el juzgador o intrprete reconoce a la costumbre
como fuente cuando, para alcanzar la objetividad de su sentencia o conocimiento
, muestra la conducta individual que le es sometida como un nuevo caso de ese ncleo ideal y genrico que se e
ncuentra en esa repeticin de conducta que es la costumbre. La costumbre es fuente
toda vez que en ella encuentra el intrprete (o el juez) lo que necesita para afi
rmar la objetividad de su interpretacin del caso: la existencia de un sentido genr
ico coincidente aceptado colectivamente por la comunidad. La existencia, en los
hechos exteriores repetidos; el s~llTido genrico, en ese ncleo comn que constituye
lo repetido en los actos di versos; la aceptacin colectiva, en fin, en que dados
dichos hechos como interferencia intersubjetiva de conductas, la comunidad ha pe
rmitido, y por lo tanto autorizado, que ocurriesen las interferencias con dicho
sentido 10. Encarada la costumbre a la luz de la clasificacin de las fuentes form
ales y materiales, cabe afirmar que es unafuente formal, en cuanto ella define gn
eros de conducta caracterizndolos en forma "positiva" por los perfiles sensibies,
externos, de la conducta repetida. Pero tambin corresponde admitir que la costum
bre (como. por lo dems, todas las fuentes formales) es tambinfi.lente material (o
sea expresin de una valoracin vigence) en cuanto la definicin positiva de un perfil
sensible de conducta importa, siempre, una valoracin. As, por ejemplo, en el cons
uetudinario repudio de "el que matare a otro" cabe discernir no slo el trazado de
un perfil externo de una conducta, sino tambin la valoracin negativa que acarrea.
Toda norma supone un juicio de valor. Para estudiar el funcionamiento concreto
de la costumbre como fuente de Derecho, tenemos que referimos, no obstante la un
idad genrica as explicitada, a tres situaciones diversas:
i) Descentralizacin en laformulacin de la norma general
y en su aplicacin
es evidente que en forma inactual un ingrediente ideal acompaa nuestra percepcin d
e una y otra cosa. Es, pues, el mismo tema que hemos visto, cuando advertimos qu
e toda igualdad implicaba una abstraccin sobre datos variados, hecha desde un pum
o de vista (v. supra, 15.5.2. y 17.5.2.).
7
8 Se disea aqu, con nuevos fundamentos, la presencia necesaria de lo que la doctri
na tradicional suele llamar elementos material (repeticin de actos) y espiritual

(sentido de obligatoriedad) de la costumbre jurdica. 9 Los autores suelen plantea

r directamente el tema de la costumbre como fuente, sin una elucidacin previa de
su concepto. Colocndose en el supuesto de un derecho legislado actual, contempla
slo una de las situaciones que veremos a continuacin y, desde este punto de vista.
proceden a valorar la costumbre como fuente segn el criterio que les suministra
la ley. Este procedimiento es errado y deja fuera de consideracin datos como los
siguientes: la existencia del derecho consuetudinario primitivo, la del derecho
consuetudinario internacional pblico y el carcter consuetudinario de algunas const
itu ciones positivas (como por ejemplo. la inglesa, donde, desde el punto de vist
a del derecho legislado. no hay diferencias entre normas constitucionales y leye
s comunes).
En un sistema jurdico primitivo no hay rganos especficamente encargados de proceder
a la determinacin del sentido jurdico de los casos concretos ocurrentes. Impera l
a descentralizacin, segn la cual todos y cada uno de los integrantes de la comunid
ad usan su poder natural para mantener a los dems en la observancia de la costumb
re imperante. Un estado semejante tenemos todava en el derecho internacional pblic
o en
10 Esta aceptacin colectiva se da enforma direcla -pues acta la comunidad misma de
presencia- en las comunidades primitivas y enfomul de una alllonzacin--como se l
ee en el texto- donde existen rganos en alguna medida diferenciados, ya que el se
ntido de la actividad de la colectividad frente a la coaccin emanada de algunos d
e sus miembros en forma pblica. es el de una permisin y, por lo tanto, de una auto
rizacin que les atribuye el carcter de rganos de la comunidad (v. Cap. 16).

626
SISTEMTICA
LAS FUENTES EN PARTICULAR
627
el cual los Estados, en un pie de igualdad, son los sujetos obligados por la cos
tumbre general y tambin los encargados de exigir y obtener (aun por la fuerza) la
observancia de dicha costumbre internacional. En un estado de descentralizacin c
omo el descrito, la coaccin no ha sido an monopolizada por determinados indi viduo
s en el carcter de rganos del grupo y, por lo tanto, todos y cada uno de los miemb
ros de la comunidad son los encargados de establecer el sentido de los nuevos ca
sos ocurrentes, cosa que ocurre en las mismas interferencias de conducta 11.
ii) Centralizacin jurisdiccional
dos los que deciden, sino uno en nombre de todos. Y a medida que pasa el tiempo
las decisiones "de todos" se van haciendo ms y ms remotas y son, en cambio, las de
cisiones "del juez" las que aparecen como los antecedentes a tenerse en cuenta e
n las nuevas decisiones. Como es cosa harto sabida en el mundo de lo jurdico, el
poder de aplicacin entraa en alguna medida el poder de creacin 12 y, por ms pequea qu
e sea esta medida, por ms prudente que sea el juez en usarla, repetida caso a cas
o y da a da tennina por modificar por completo el rgimen primitivo 13. A
12 Ver Cap. 14. Supongamos que la comunidad espere grandes males del pronunciame
nto por alguno de sus miembros del nombre de la divinidad, de su presencia en un
lugar prohibido, etc., y que, por consiguiente estos actos sean considerados ta
b. Se descubre que alguno los ha cometido y, en medio de la conmocin general, algu
ien propone que el desdichado sea encerrado en una bolsa con un gallo, un gato y
una culebra y arrojado todo esto al ro para aplacar las iras de la divinidad ofe
ndida, teniendo cada uno de estos elementos un significado relevante dentro del
"razonamiento" mgico (por parecido o proximidad) del primitivo. Se resuelve segui
r el consejo y -no sobreviniendo al grupo las desgracias tan temidas- se saca de
aqu la lgica conclusin de que la adoptada es la consecuencia que, en caso de tales
sacrilegios, es grata a la divinidad. De aqu en adelante se impone la fuerza del
precedente y se asienta la costumbre. As las cosas, un da ocurre que un hombre de
nominado "cara de gato" es el violador. Esta nueva circunstancia, que a nosotros
puede parecernos irrelevante, deja perplejos a los primitivos pues el razonamie
nto mgico o simblico que sirvi de fundamento al precedente se basaba en la reunin, d
entro del saco, de los componentes ms arriba enumerados, lo que ahora se ve alter
ado porque el nombre perturbador viene a duplicar uno de ellos. Se emiten divers
as opiniones y supongamos, siempre por va de hiptesis, que se resuelve hacer caso
omiso de la novedad y proceder como si la diferencia del nuevo caso fuese desdeab
le. Pero ocurre luego una epidemia, o una invasin de animales dainos o alguna otra
desgracia colectiva semejante. Los que opinaron que el nombre de los insaculado
s era decisivo sostienen que el dios no se ha aplacado porque las distintas fuer
zas enjuego no se encontraban bien representadas en la bolsa. Las dems aprenden l
a leccin para otra oportunidad. AS, sobre la costumbre anterior se va sobreagregan
do la nueva y cuando el encargado de decidir es uno, en vez de todos, la costumb
re judicial sustituye a la primitiva en caso de xito. Es claro que, en caso de fr
acaso, lo comn es que caiga eljefe estrepitosamente, ante la furia de sus sbditos
engaados. El razonamiento anterior es -huelga advertirlo- completamente imaginari
o. Su mecanismo, sin embargo, corresponde a la mentalidad primitiva y restos de l
se observan fcilmente en el Antiguo Testamento, donde las desgracias que aquejan
a los pueblos son interpeladas siempre como sancin divina, como castigo de Dios
por la violacin de su ley. Tambin en la tragedia griega (en Edipo Rey, p. ej.), lo
s pecados de parricidio e incesto del rey provocan la desolacin de Tebas, y la re
accin popular termina con el destierro del pecador. 13 La creacin de una costlllll
brejudicial sobre una base ms o menos indefinida. y la progresiva adaptacin y recr
eacin y modelamiento de esta costumbre e acuerdo con las necesidades sociales, es

lo que se denomina tradicionalmente derecho pretonano. Con esa denominacin se alu

de por antonomasia a la obra que desarrollaron en Roma los pretores. magistrados
judiciales que adaptaron el antiguo derecho civil a las nuevas conLa situacin descrita precedentemente va variando en forma imperceptible a tenor d
e lo siguiente: el jefe guerrero o religioso acta preponderantemente como caudill
o en las resoluciones conjuntas sobre los casos concretos; ms tarde su accin prepo
nderante se va haciendo exclusi va y, en fin, queda establecido como administrad
or de justicia. Es, pues, l, el rgano jurisdiccional. Pero cabe observar que, aun
en este caso, es siempre el acatamiento colecti vo el que le da esa situacin y el
que, al fin, asegura la efectividad de sus decisiones. Para actuar como rgano de
la comunidad, para que el acatamiento colectivo preste validez a sus decisiones
concretas ya su situacin de juez, el jefe, con todo lo que su situacin tiene de p
reponderante, IZO puede pasar de ser el ministro ejecutor de la costumbre genera
l imperante. La costumbre, por lo tanto, sigue imperando en forma indiscutida, p
ero se ha desdoblado en dos aspectos: a) por una parte determinafonnalmente quin
ser el encargado de decidir acerca de la conducta comn frente al caso concreto; b)
por otra, determina materialmente qu debe decidir dicho rgano jurisdiccional. Pes
e a que, en tnninos generales, el imperio de la costumbre es an indiscutido, este
desdoblamiento de la costumbre que est en la base de la ereccin del rgano jurisdicc
ional, entraa en su seno el germen de una lucha y de una sustitucin. La costumbre
primitiva era una forma democrtica de creacin jurdica. Todos y cada uno en un pie d
e igualdad procedan a la solucin de los casos concretos, con arreglo a su comunida
d de sentido --evidente para los ojos de todos- con lo establecido en la costumb
re, es decir, con lo ocurrido en casos similares. Con la centralizacin jurisdicci
onal las cosas cambian sensiblemente, ya que no son to11 Este imperio uni versal
de la costumbre, garantizado por la comunidad toda en su tremenda solidaridad r
eligiosa y totmica, es la forma general del Derecho en los primeros tiempos de la
humanidad. Como resabio de esta actuacin de todo el grupo en la administracin de
justicia, podemos recordar la lapidacin, forma de ejecucin que todava exista en tiem
pos de Cristo, en la que tomaba parte todo el pueblo .


628
SISTEMTICA LAS FUENTES EN PARTICULAR
629
la costumbre general primitiva va sucediendo as la costumbre judicial, creada y a
plicada por los jueces en un proceso constante de depuracin y perfeccionamiento,
de adaptacin de los viejos precedentes a las nuevas .circunstancias. Su mejor eje
mplo lo constituye el common law, tal como ha llegado hasta hoy da en Inglaterra
y Estados Unidos. Pero no todos los casos se llevan a los estrados de los tribun
ales, sino que, por el contrario, son mayora los que se resuelven por el acatamie
nto espontneo de la norma que los hombres consideran vigente. Segn esto, junto a l
a costumbre judicial puede formarse, sobre diversos puntos, una costumbre extraj
udicial observada en forma ms o menos general por los miembros de la comunidad en
cuestin. Qu ocurre si un caso jurdico es llevado a los estrados judiciales y se inv
oca como fuente esta costumbre extrajudicial? Est en la prudencia de los jueces,
detentadores o representantes del poder poltico (es decir, del monopolio oficial
de la coaccin de la comunidad), incorporar la costumbre en cuestin al sistema esta
tal de normas judiciales (costumbre judicial) u oponerse a ella, por motivos axi
olgicos atendibles, negndole el auxilio de la fuerza pblica i4. Se produce entonces
una lucha de tendencias que termina al fin
diciones sociales y econmicas de Roma, creando todo un derecho nuevo (ius hOllora
rium). Una tarea semejante desarrollan los jueces y las cortes ingleses y nortea
mericanos en relacin al fondo ms o menos estable del common law. 14 En esta hiptesi
s se coloca la generalidad de los autores para negar la existencia de derecho co
nsuetudinario fuera del judiciaL es decir que para ellos la costumbre se origina
ra en las decisiones judiciales concordantes. Tambin es opinin comn en Inglaterra, d
onde responde a la efectiva realidad de que el common law es, antes que nada, un
a costumbre judiciaL Contra dicha opinin (basada en la estabilidad del Derecho y
en el monopolio estatal de la coaccin) corresponde advertir: 1) esa opinin describ
e la costumbre judicial, pero no da cuenta de situaciones como las ya relatadas
en el texto, propias de los sistemas jurdicos primitivos, en que haba cosiwnbre ge
neral, previa a la centralizacin jurisdiccional; 2) como ya lo advirti Savigny, la
aplicacin judicial de la costumbre implica el reconocimiento de su preexistencia
extrajudicial; 3) el Derecho no vive o existe exclusivamente en las decisiones
judiciales sino que, por el contrario, es cuantitativamente mucho ms grande su ex
istencia extrajudicial: las prestaciones cumplidas espontneamente por los interes
ados con el sentido que surge de una costumbre general extrajudiciaL No es difcil
. por otra parte, citar ejemplos en que, por falta de aplicacin judicial, no pued
e invocarse el nacimiento judicial de la costumbre y sin embar<>o sta se encuentr
a tan arraigada que nadie se animara a discutir su existe~~ia. Vase, ~o~ ejemplo,
el caso de la numeracin de los artculos del Cdigo Civil entre nosotros. Otro ejempl
o ilustrativo es ste, que trata el jurista suizo Simonus (ReCl/eil d'llldes sur le
s Sources dll Droil, T. 1, Paris. 1934, pg. 212): "El Cdigo Federal de las Obligac
iones de 1881 prohiba a las sociedades annimas, en su artculo 873, llevar el nombre
de personas vivas. Pero en la actualidad se reconoce unnimemente que esta prohib
icin ha sido abrogada por una costumbre derogatoria. En Suiza hay ahora centenare
s de sociedades annimas que llevan el
con la diferencia, ya sea con la aquiescencia de los particulares al criterio ju
dicial adverso y la eliminacin de la costumbre extrajudicial en cuestin .
iii) Centralizacin legislativa
En una tercera etapa se erigen en la comunidad rganos encargados de establecer no
rmas generales (leyes). Pero, aun en este caso, es tambin el acatamiento gene ral
consuetudi1lario el que funciona como soporte y fundamento de la autoridad de e
stos rganos legislativos. En este estadio de la evolucin del Derecho puede 'decirs
e que la costumbre establece formalmente el quin al que compete la formulacin de l
a norma general, dejando indeterminado el qu material de dicha norma general. Sin

embargo, por consideraciones similares a las expuestas en el punto anterior, no

debe descuidarse la circunstancia de que, adems de la formulacin legislativa de n
ormas generales, siempre cabe la posibilidad de que aparezcan espontneamente en l
a comunidad costumbres de contenido jurdico. En este caso, la situacin del juez es
paralela a la anaiizada, slo que su disyunti va se establece ahora no ya entre c
ostumbre judicial y costumbre extrajudicial, sino entre la ley y la costumbre. T
ambin aqu la prudencia de los jueces tiende a suprimir las diferencias entre el si
stema normativo estatal y el popular --consuetudinario- ya sea: a) incorporando
en for e ma implcita las costumbres al sistema estatal (entendiendo que las misma
s estn autorizadas por l), o b) negando la garanta estatal coactiva a la costumbre
(en el intento de suprimirla). Como tercera posibilidad c), puede ocurrir que el
legislador resuelva hacerse explcitamente eco de la costumbre y la acoja y regla
mente en forma legal. Las tres etapas o situaciones en las que debe considerarse
el tema de la costumbre (descentralizacin general, centralizacin jurisdiccional y
centralizacin legislativa) nos permiten ratificar los resultados de la indagacin
esencial llevada a cabo en el prrafo anterior, ya que es una misma esencia que se
modaliza.
nombre de personas vivas. Ocurri que diversas sociedades de esta clase empezaron
a usar tales nombres. Poco a poco el uso fue generalizndose. No hubo protestas. L
as autoridades del Registro de Comercio registraron tales sociedades a pesar de
su nombre ilegal. Los que formaron el uso procedieron como si las sociedades anni
mas tuvieran el derecho de usar esos nombres. Actualmente todo el mundo tiene l
a conviccin de que un juez llamado a decidir sobre ese derecho lo reconocera. La s
ituacin es, pues, idntica a la que existira si el artculo 873 permitiera a las socie
dades de que hemos venido hablando usar el nombre de personas vivas". Otro ejemp
lo. nacional esta vez, podemos darlo en el desuso de la disposicin contenida en l
a Constitucin que encomienda al Congreso promover el establecimiento del juicio p
or jurados (art. 24).

j
r.'630
SISTEM TICA LAS FUENTES EN PARTICULAR
631
Los autores suelen tener a la vista exclusivamente, como dato, la etapa de centr
alizacin legislativa y proceden a aquilatar el valor que una costumbre extrajudic
ial puede tener, como fuente de Derecho, en un orden jurdico que ha alcanzado dic
ha etapa. En suma, estudian la costumbre colocndose en el mirador de la ley. As, s
uelen estudiar los usos comerciales (admitidos como fuente, en cierta medida, en
el Cdigo de Comercio), los usos civiles (restringidos por el arto 17, Cd. Civ., a
l papel de fuentes en las situaciones no regladas), o estudian el valor de la co
stumbre como fuente en el derecho penal que, de acuerdo con un conocido principi
o (nullum crimen nulla poena sine proevia lege), no admite otros crmenes o penas
que los definidos por las leyes. Sin perjuicio de ocuparnos concretamente del va
lor de la costumbre en cada una de dichas ramas jurdicas desde el punto de vista
de nuestro derecho legislado, debemos destacar aqu que limitar el estudio de la c
ostumbre a dichos planteos constituye una interpretacin minscula, que implica la r
enuncia a concebir unitariamente el fenmeno jurdico 15, ya que ste tambin existe en
las etapas de la centralizacin jurisdiccional y de la descentralizacin general ya
estudiadas. El estudio genrico sobre la costumbre y la modalizacin de la misma en
las tres etapas referidas nos permiten advertir la subsistencia de dicha fuente
jurdica, como fundamento, aun en las etapas de centralizacin mxima. Ni aun la prese
ncia en un primer plano de un legislador o un rgano constituyente excluye la pres
encia de la costumbre jurdica, ya que ni el legislador ni el constituyente obtien
en su investidura por imposicin divina. Al menos, al jurista, en cuanto cientfico,
le est rigurosamente prohibido admitirlo: l solamente puede atribuir a los rganos
la investidura que ostenten en un proceso de interpretacin idntico al que hemos ca
racterizado al mostrar el carcter de fuente que tiene la costumbre: 1) una serie d
e actos de impedimento; 2) dotados de un sentido objetivo nico; 3) aceptado colecti
vamente por la comunidad 16. La costumbre est, pues, en la base del legislador, de
l constituyente o del constituyente originario!
15 19.1.3. Caracterizacin y elementos
De acuerdo con lo que hemos visto precedentemente y lo que se h.a dicho al habla
r de las fuentes en general y de la ley, la costumbre enCIerra un sentido genrico
de conducta. Este sentido se encuentra tambin en la ley, pero mientras en la ley
se halla mentado, significado en las palabras que emplea el legislador, y por l
o tanto es explcito, en la costumbre, en cambio, no se encuentra mentado sino que
est simplemente dado en forma ms o menos implcita en el ncleo comn que permite habla
r de repeticin de conducta. Para exhibir la objetividad de sentido de su ~~so, en
un ordenamiento legislado, el juez lo remite al gnero legal exphClto; en el sist
ema consuetudinario, en cambio, tiene que remitirlo analgicamente a los otros cas
os, es decir, lo remite a un gnero que no se hace plenamente explcito 17. La costu
mbre se nos presenta como la repeticin constante en un medio social, de determina
dos modos de obrar, repeticin acompaada de un profundo convencimiento de su obliga
toriedad, en cuanto podra ser coactivamente exigida, en caso de trasgresin, por ot
ros sujetos. De lo dicho precedentemente surge que en la costumbre pueden distin
guirse dos elementos: 1) un elemento material: la prctica repetida durante un tie
mpo suficientemente prolongado, y 2) un element~ es?!ritual: el co~ vencimiento d
que aquello debe hacerse, de que es Jundlcamen.te obltgatorio porque no depende
del arbitrio subjetivo, sino que es exigible por los dems. Tal es la doctrina que
ha llegado hasta nosotros con el nombre de doctrina romano-cannica, con su exige
ncia de la inveterata consue,. , . tuda y de la opinio iuris seu necessitatis...
La mayora de los autores atribuyen pnondad 10gICa o genetIca al.elt;mento materi
al de la costumbre; otros, en particular de la escuela hlstorica, al elemento es
piritual. Segn nuestro criterio, deben r~chazarse ambas hiptesis. En efecto, la re

peticin de los actos y su obhgatonedad no son otra cosa que, respectivamente, el

sustrato y el sentIdo d~ la cOl~duc ta: el sustrato de los actos repetidos tie~e
el sentido de la obh~:tonedad y, recprocamente, este sentIdo se mal1lflesta en dI
chos actos .
17 Es cosa sabida en lgica que todo razonamiento por analoga lleva implcita la pres
uposicin de un gnero comn, pues slo sobre la base de l se hacen eqUIparables los caso
s entre los que se establece la analoga. Conste que nos refenmos ~Imomento final
de la interpretacin judicial, en que sc remitedialcticamenteel caso al genero corr
espondiente, y no al momento, previo en la interpretacin. en que se valora y se c
omprende el caso destacando en l las circunstancias relevantes (v. Cap. 21). 18 S
urgen, de lo que se expone en el texto, las siguientes consecuencias: 1) I,a doc
trina tradicional ha psicolugizado indebiclamente el elemento del SClllldo, lI1t
erpretanclolo
Esta limitacin surge, como ya hemos puesto de relieve, de un dogmatismo legal
~us manifestaciones. El mismo Kelsen (que participa de dicho dogmatismo) si bien
ha rey estatal, reido con una visin filosfica y general del Derecho que lo contemple en
todas
ducido al mnimo el campo de la custumhre autnoma. ha tenido no obstante que confer
ir a la costumbre, en su sistema general del Derecho, un lugarde privilegio. ya
que aparece en la grada ms alta del derecho internacional pblico (v. Cap. 23). 16
Cfr. nota lO. Es este dato el que traduce lgicamente el principio de efeClividad
segn C! cual el jurista considera como legislador originario a aquel del que eman
a un orden jurdico eficaz en su conjunto.


632
SISTEMTICA LAS FUENTES EN PARTICULAR
633
Frente a la norma legislada (que se encuentra: 1] significada, 2] en un acto, 3]
por un legislador del que es un producto tcnicamente elaborado y reflexivo) pued
en sealarse los siguientes caracteres de la norma consuetudinaria: 1) dada implcit
amente; 2) en una serie de actos; 3) por autor annimo, del que es un producto pop
ular y espontneo. La elaboracin de la costumbre es, pues, lenta, en tanto que la l
eyes rpida, y la norma consuetudinaria suele ser de contornos ms imprecisos y flex
ibles (ya que no se encuentra plenamente explcita), en tanto que la legal es fija
y ms rgida. 19.1.4. Relacin entre la costumbre y la ley
19
i) El racionalismo
Al ocuparnos del derecho primitivo y al explicar los orgenes de la legislacin 20,
vimos detalladamente que el imperio de la costumbre fue, en un principio, absolu
to. Este dominio se vio minado slo cuando, al asentarse el Estado, se produce la
aparicin de la formulacin legislativa del Derecho, en concurrencia con la consuetu
dinaria y con tendencia a suplantarla. La ley', que en un principio se limitaba
a repetir y precisar lo establecido por la costumbre, termina por modificarla y
abrogada. Veamos cmo han concebido las diversas escuelas este tema de la relacin e
ntre ambas fuentes:
como una opinin o conviccin jurdica; 2) ha circunscripto, tambin indebidamente, la n
ota de lo jurdico a este elemento, descuidando que ya en el sustrato aparece la i
nterferellcia illlersubjetiva de conductas --connotativa de lajuridicidad- y que
la calificacin de jurdico abarca. por lo tanlo, a la totalidad que forman sustrat
o y sentido; 3) deben rechazarse todas las doctrinas que procuran desmenuzar el
acto originario de comprensin -ineludible para tomar contacto con la costumbre- y
reemplazarlo por la verificacin de la presencia de ciertos elementos simples. Es
pecialmente: a) la determinacin cuantitativa delllmero de actos que hacen costumbr
e; b) la determinacin cuantitativa del tiempo durante el cual deben repetirse los
actos (algunas interpretaciones del Derecho Romano exigan cien aos; los canonista
s, diez; en Inglaterra es frecuente la exigencia de que la memoria humana no ret
enga casos contrarios al invocado como costumbre; etc.); c) la exigencia de mora
lidad o racionalidad en la costumbre, ya que el juez no debe anteponer sus valor
aciones personales a las que encuentra vigentes en la sociedad, manifestadas en
la costumbre; d) la exigencia de que la costumbre no haya sido introducida por e
rror. Debe aqu dejarse constancia de que la cuantificacin y atomizacin de la costum
bre han sido intentadas por glosadores, canonistas y romanistas, sin mayor xito;
as p. ej., los antiguos glosadores exigan un tiempo largo y un carcter razonable -Br
tolo seal tres exigencias: antigedad (lollgum tempus), consentimiento tcito del pueb
lo (Iacillls cOllsensus populi) y repeticin frecuente de los actos (frecuelltia a
ClUm); las Partidas, de diez a veinte aos, ete.-. 19 Aunque tratamos ya este punt
o en el Cap. 18, volvemos aqu a ocuparnos de l para precisar algunos aspectos de l
a costumbre en su confrontacin con la ley. 20 Ver supra. Cap. 18.
En un determinado momento histrico se verifica el fenmeno de que las costumbres se
conciben como vlidas slo porque lo quiere el le gislador y en la medida en que ste
las admite. Al menos tal fue el punto de vista de las concepciones racionalista
s y contractualistas del Derecho, qu~ nicamente reconocan valor al derecho consuet
udinario vincul~n dolo al consensus imperantis. En el mismo sentido, la escuela a
naltica inglesa difundi por boca de Austin una mxima clebre: "Lo que el soberano per
mite, lo manda", con lo que este soberano apareca como el autor indirecto del com
mon law. La decadencia efectiva de la costumbre culmin a principios del siglo XIX
, cuando se inicia en casi todos los pases europeos continentales una era de codi
ficaciones, con la pretensin de abarcar en cdigos cerrados y completos todo el Der

echo. En los cdio-os debera buscarse la solucin de todos los problemas 21. D
ii) La escuela histrica
Las concepciones racionalistas haban ido demasiado lejos en su desprecio por la c
ostumbre. Sus mismos excesos explican la reaccin que se produce en el primer terc
io del siglo XIX con el florecimiento de laescuela histrica, que formula nuevos p
untos de vista sobre las fuentes del Derecho. Su corifeo mximo, Savigny, combati v
ehementemente la opinin generalizada segn la cual todo el Derecho era emanacin del
Estado y hallaba su nica explicacin en la ley. Segn Savigny, el derecho no es creac
in del legislador, sino que antes de alcanzar consagracin legislativa se manifiest
a en forma directa en la costumbre que, a su vez, es fiel reflejo de la concienc
ia jurdica popular, del espritu del pueblo (volksgeist). El Derecho es un producto
de la historia, de la vida social, y no de la razn; nace de las mismas relacione
s sociales como fruto de las necesidades y de las aspiraciones de cada poca. El l
egislador se limita a
21 Dentro de la evolucin de la cultura jurdica de Occidente hay que hacer un lugar
aparte a Inglaterra y a los Estados Unidos. Cuando se produjo en los pases del c
ontinente el movimiento codificador, que signific la trasmutacin del derecho ctvIl
consuetudInario en derecho le2islado, Imdaterra no se dej arrastrar. El derecho
ingls ha permanecido derecho consuet~dinario, o~mejor dicho. uso judicial (case l
aw), consignado en las numerosas colecciones de sentencias (law reports). Este d
erecho consuetudinario, creacin de la judicatura. constituye an la 'mayor parte de
l daecho ingls. El de'recho legislado (statille laH') se dicta para subsanar las
deficiencias que pueda presentar el derecho c?nsuetudinario en puntos detcrmina<
:ls (puede verse GELDARDT, W. M., Elemel1ls of Ellgltsh Jw, 23 cd., London, 1931;
JENKS, Edward, El Derecho Illgls, Madrid, 1930; GOTTHEIL, Julio. C0fl1f1101l La",
y Civil Law, Abeledo-Perrot, Buenos Aires. 1960).

634
SISTEM TICA
LAS FUENTES EN PARTICULAR
635
comprobar reglas jurdicas preexistentes, lo cual, por otra parte, presenta el inc
onveniente de paralizar su desarrollo evolutivo. Admite, empero, Savigny que el
legislador modifique el derecho toda vez que altos fines polticos lo requieran o
para fijar cuestiones dudosas 22. El pensamiento de Savigny en esta materia fue
completado y desarrollado por Jorge Federico von Puchta (Pandectas, 1838; Instit
uciones, 18411847; Lecciones de Derecho Romano AClual, 1848). Savigny afir maba qu
e cada pueblo tiene un espritu propio, del cual el lenguaje, el arte, la moral y
el Derecho son resultado. Pero Savigny hablaba del espritu popular como un produc
to vago de la conciencia de todos y cada uno. En cambio, Puchta objetiva y perso
nifica esa nocin, considerando al espritu popular como una fuerza que existe indep
endientemente de as conciencias individuales. Lo compara al alma del organismo, y
afirma que esta entidad psquica ideal constituye la primera causa del Derecho. "
El Derecho procede del espritu popular como la planta de su semilla; su forma y e
volucin estn fijadas de antemano; los individuos no son ms que los pasivos portador
es de un Derecho que ellos no han creado" 23. Puchta desarroll sus concepciones e
n una clebre monografa, Del Derecho Consuetudinario (1828), donde es manifiesta la
influencia de la escuela organicista. En este trabajo concibe al Estado como fo
rmado por la voluntad consciente de los individuos, pero afirma al mismo tiempo
que tiene su raz en una agrupacin natural, el pueblo, que est dotada de un espritu p
ropio que crea espontneamente las costumbres y, con ellas, el derecho consuetudin
ario. "Cuando el Estado da forma legislativa al Derecho, no lo crea; slo ejerce s
obre l una accin consciente y poltica ... El Estado, por tanto, es un comitente u rg
ano coactivo de la voluntad popular. Como tal, da realidad y cumplimiento al Der
echo, aunque su origen y desarrollo sean ajenos a su accin positiva y consciente"
24. En sntesis, para Puchta el espritu popular constituye una fuerza distinta e i
ndependiente. No es el producto de la vida histrica del pueblo, sino que existe d
esde el origen de la evolucin histrica y determina las costumbres y la historia de
l pueblo. Para valorar crticamente las concepciones que acerca del derecho consue
tudinario formul la escuela histrica, es menester puntualizar que, alIado de notab
les aciertos (que se encuentran ya en Savigny), incurri en errores fundamentales
(ms notorios en la obra de Puchta). Fue justificada su reaccin contra las escuelas
racionalistas en cuanto procla22 KORKOUNOV, N. M., Cours ... , cit., pg. 171. Ve
r Cap. 10, "La escuela histrica". BUNGE, C.
m la necesidad de estudiar el Derecho tal como se manifiesta espontneamente en la
historia, en las costumbres, en relacin con las condiciones particulares de cada
pueblo. Tambin tena razn la escuela histrica al negar que la costumbre deriva su aut
oridad de la voluntad del legislador. Un defecto grave fue, por el contrario, in
currir en el error opuesto por no advertir el muy importante papel del legislado
r, relegndolo a un segundo plano de mero intrprete y traductor del espritu popular.
Pero el defecto ms grave, sin duda, es su concepcin metafsica y romntica del pueblo
, concepcin que se hace ms aguda en Puchta y que fue abandonada por el positivismo
posterior.
iii) El positivismo legalista
El positivismo que subsigui a la escuela histrica (y que todava hoy ejerce con dive
rsas modalidades una evidente hegemona en el pensamiento de los juristas), si bie
n entronca con el historicismo en su rechazo del Derecho Natural y de las especu
laciones racionales, no comulga con su doctrina sobre la costumbre. Por el contr
ario, sostiene que es el derecho estatal, manifestado primordialmente por la ley
, el objeto del conocimiento jurdico. El Derecho se identifica en trminos generale
s con la ley -considerada especialmente en sus aspectos formales-, y la costumbr

e pasa a registrar en un lugar muy secundario, ya sea para regular materias que
todava no han sido objeto de regulacin legal, ya sea, en fin, solamente cuando la
ley se refiere expresamente a ella 25. La costumbre, no obstante, ha sido revalo
rada ms recientemente por la tendencia del derecho libre, por la jurisprudencia s
ociolgica y, en general, por la evidencia de que la interpretacin judicial de las
leyes tiene caracteres creadores y de que no puede di vorciarse del sentir popul
ar consuetudinario 26.
23
24
O., El Derecho, cil.. pg. 129:
KORKOUNOV,
N. M., Cours .. , cit., pg. 173.
25 Seran, por lo tanto, exclusivamente los casos que la doctrina tradicional deno
mina pra:ter legem (ms all de la ley) o aun la doctrina ms restringida que adopt nue
stro Cdigo Civil en su artculo 17, al decir que los usos y costulllbres no pueden
crear dereellOS sino cuando las leyes se refieran a ellos, casos que la doctrina
tradicional conoce con el nombre de costumbre secundlllIJ legel/1. Un ejemplo s
e encuentra en el arto 1627 del mismo cuerpo legal. que dice: El que hiciere alg
ln trabajo o prestare algln servicio a otro, puede demandar el precio, aunque ningn
precio se hubiese ajustado, sielllpre que /al servicio o trabajo sea de su prof
esin o modo de vivir. En tal caso, entindese qlle ajustaron el precio de costumbre
/)(Iro ser determinado por rbitros. 26 Sobre las escuelas modernas en general, c
onviene recordar que todas rechazan el dogma estalal y legalista que sirvi ele ba
se a las escuelas clsicas (v. pto. 16.3.) .


636
SISTEMTICA LAS FUENTES EN PARTICULAR
637
iv) Estado actual del problema
Ya hemos sealado que los autores contemporneos se colocan usualmente en la situacin
de un derecho legislado y aceptan dogmticamente la autoridad estatal. Desde ese
punto de partida, en caso de conflicto entre la ley y la costumbre se pronuncian
a favor de la primera. P~ro en una consieracin semejante no Se plantea el tema en
toda su amplItud y dejan de considerarse fenmenos decisivos. Con una visin ms ampl
ia Walter Heinrich, estudiando las relaciones entre la ley y el derecho consuetu
dinario, ha descrito tres formas de este ltimo: i) delegante; 2) delegado; 3) der
ogatorio.
1) "El derecho consuetudinario deiegante se da cuando por medio de una norma jurd
ica no escrita se autoriza a una determinada instancia pa~a crear derecho escrit
o" 27. La costumbre se halla en estos casos supraordlnada a la ley. Especficament
e podramos mencionar aqu el caso de las constituciones consuetudinarias y, en un s
entido ms amplio, y en forma concordante con lo que ya hemos dicho, tanto el caso
del principio de efectividad -como delegacin hecha por la costumbre en el leg~sl
a~or originario o primer constituyente-, como las nonnas consuetudma~las --que f
orman el derecho internacional pblico general- en cuanto Importan una delegacin en
los Estados particulares 28.
puede considerarse esta costumbre como autorizada por la ley -es deci, deLegada p
or la misma-, en cuanto no se encuentra prohibida por dicha ley 29. 3) Derecho c
onsuetudinario derogatorio es el que existe toda vez que una ley carece de vigen
cia por obra de la costumbre, ya sea que nunca la haya tenido --o sea en los cas
os en que la prctica prescinde de la ley y se acta como si sta no existiera (desuet
udo)-, ya sea que, habiendo alcanzado vigencia, la haya perdido ms tarde por la f
ormacin de una costumbre contraria (costumbre abrogatoria). De estos casos el ter
cero, es decir, la costumbre derogatoria, es el que ms ha llamado la atencin de lo
s autores y el que ha dado lugar a mayores pronunciamientos 3D, En trminos genera
les y apriorsticos, lo nico que se puede decir es que, si efectivamente una costum
bre tiene carcter plenamente general (en cuanto tambin es acatada por los rganos de
aplicacin), nada puede contra ella la ley, aunque sta contenga disposiciones expr
esas excluyendo a las costumbres como fuentes de Derecho 3t. Si no es se el caso
(es decir, si se trata de una costumbre espontneamente formada, pero que an no ha
tenido convalidacin judicial), se produce un conflicto entre la ley y la costumbr
e en el que es la jurisprudencia la llamada a decidir. En esta segunda hiptesis y
a no cabe un enfoque gene29 La teora tradicional -que remonta al Derecho Romano y
a las Partidas- distingue las costumbres seClmdum legem, prreter legem y contra
legem, pero esta clasificacin es susceptible de serias objeciones, ya que descan
sa en dos puntos de vista, uno lgico y otro histrico-sociolgico. Dado que la delega
cin puede ser, segn lo hemos sealado, expresa o tcita, desde un punto de vista estri
ctamente lgico la clasificacin slo puede ser bipanita: o la costumbre concuerda con
la ley (seClmdumlegem), o va contradla (contra legem). De no admitir delegacin tc
ita en la costumbre secundwn legem, resultara que toda costumbre no expresamente
delegada sera necesariamente contra legem. 30 El Derecho Romano admita sin disputa
la derogacin de las leyes por obra de la costumbre: lo mismo las Partidas, as com
o el derecho cannico. El Cdigo Napolen no se pronunci expresamente sobre el punto y
de aqu que la doctrina francesa antigua se encontr indecisa; ms tarde, sin embargo,
puede considerarse que prevaleci la opinin de Zacharie y de Aubry y Rau, contrari
a a la costumbre derogatoria. Reflejo de esta opinin prevalente es la doctrina su
stentada por Vlez Sarsfield en el art. 17 de nuestro Cdigo Civil, que niega valor
a la costumbre. Nuestros autores suelen aceptar dogmticamente lo establecido en e
l Cdigo.
2) Derecho consuetudinario deLegado existe en aquellos casos en qu.e la ley se r

emite expresamente a la costumbre para la solucin de determ~ nadas controversias.

Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando la ley se rerrute a los liSOS mercantiles
para determinar el significado de las clusulas insertas en los contratos, el prec
io corriente, etctera. No sin cierto artificio, pueden considerarse tambin casos d
e derecho consuetudinario implcitamente delegado aquellos que la doctrina tradici
onal denomina prreter legem, es decir, los casos en que se forma una costumbre i
ndependientemente de la ley sobre materias "no reguladas" por sta. En estas situa
ciones se suele admitir por los autores la validez de dicha costumbre, y sta pued
e ser efecti vamente convalidada por laJunsprudencia o, aun, por una ley posteri
or. Desde un punto de vista lgico
27 HEINRICH. Walter, "Aur problematik des gewohneitsrechts". en ReC/leil d'l~'lu
des sur les Sources dll Droil enl'Honnellr de Franr;ois Geny. 23 Ver Cap. 14. Lo
s dos casos se pueden identificar si consideramos, con Kelsen, que el principio
de efectividad que rige en el orden interno constituye a la vez una norma positi
va del derecho internacional general consuetudinario. mediante la cual ste delega
la facult3d de crear derecho en los gobiernos efectivos de los diversos Estados
.
3 La inoperancia de las disposiciones legales que pretenden excluir a la costumb
re como fuente de Derecho ha sido advertida con claridad por Enneccerus, quien d
ice: ..... a la ley le falta el poder de excluir con seguridad la formacin de der
echo consuetudinario. pues lo que avanza como voluntad jurdica. generalmente mani
festada, es Derecho, aunque contradiga una prohibicin" (ENNECCERUS, Tratadu ... ,
cit.. pgs. 159-160).

638
SISTEMTICA
LAS FUENTES EN PARTICULAR
639
ral y apriorstico del problema, sino que corresponde colocarse en cada situacin co
ncreta de lugar y tiempo y estudiar la jurisprudencia sobre el punto.
ci~ por jurad~s, o, ms bien, que la Constitucin que verdaderamente vi19.1.5. La costumbre en nuestro Derecho
Para aquilatar la importancia real que asume la costumbre en nuestro ordenamient
o positivo, conviene empezar por advertir que, en trminos universales y apriorstic
os, la situacin no es ni puede ser diversa a la que hemos visto al ocupamos de la
costumbre en general: dadas las caractersticas propias de esta fuente normativa
no es posible descartarla Q priori, sino que es menester estudiar en cada caso s
i existe o no. Si una costumbre, cualquiera que ella sea y en cualquier rama del
Derecho que sea, se ha formado efectivamente, si existe, constituye un hecho, u
n datum, cuya existencia es imposible desconocer y cuya eficacia normativa no pu
ede ser puesta en duda. Reiterada de este modo la afirmacin del principio que rig
e la materia, convendr, de acuerdo con lo dicho, acudir a la experiencia para sop
esar el valor real que tenga la costumbre en nuestro derecho positivo, pasando p
ara ello somera revista a sus ramas principales. Derecho constitucional. En gene
ral, se llama "Constitucin" a una ley de ndole especial, sancionada por un rgano co
nstituyente; a un texto escrito, ley de leyes en cuanto se encuentra por encima
de las leyes comunes sancionadas por el Congreso. Pero Constitucin es la norma o
conjunto de normas en las que fundan su validez las normas generales. Ahora bien
, ese conjunto de normas en las que se hacen compatibles todas las normas genera
les que rigen en una comunidad, no tiene por qu tener necesariamente una fuente l
egal: la Constitucin puede emanar de la fuente consuetudinaria (extrajudicial o j
udicial). Segn lo advertido ms arriba, la Constitucin admite, simultneamente, una fu
ente legal y otra consuetudinaria y la efectiva nonlla constitucional vigente pu
ede estar dada por esta ltima, a despecho de los textos que constituyen la primer
a. En nuestra Constitucin es indudable que prevalece cuantitativamente, con mucho
, la fuente legal sobre la consuetudinaria, no obstante lo cual sealaremos alguna
s instituciones de origen consuetudinario, as como la derogacin consuetudinaria de
algunos textos constitucionales. Juicio porjurados. El artculo 24 de la Constitu
cin dice: El Congreso promover la reforl/1a de la actual legislacin en todos sus ra
mos, )' el establecimiento deljuicio por jllrados. Eljuicio por juraelos no ha s
i'do, empero, establecido hasta la fecha. Diremos que toelos los congresos durant
e una centuria faltaron a su eleber constitucional de establecer el juila comul1ldad durante esos cien aos no inclua esa exigencia? Si la segun?a pa~t~ d
e la alternati.va es cierta, como no cabe dudarlo, entonces debera admItIrse que
se foml una norma constitucional consuetudinaria (costumbre extrajudicial) derog
atoa de ese texto sancionado en 1853. Cont:ol judicial de la constitucin de las le
yes. La doctrina segn la cual los Jueces pueden dejar de aplicar, con relacin a lo
s casos ocurrentes, ~as le~e.s que estiman inconstitucionales, en una teora que n
o resulta d~ dISpos~cIO.nes expresas de la Constitucin. Sin embargo, siguiendo el
mIsmo cnteno sentado por la Corte Suprema estadounidense en el cleb.re caso '.'M
arbury vs. Madison", nuestros tribunales siempre se han conSIderado 1I1vestldos
de tal facultad. Tambin son de creacin pretoriana el recurso extraordi?ario por ar
bitrariedad y la accin de amparo 3i.Todos estos casos son ejemplos de costumbre j
udicial. Gobierno de facto. Los textos constitucionales de 1853 nada establecen
sobre la extraa situacin que se produce cuando el Poder Ejecutivo es derrocado por
va del golpe de Estado y los nuevos gobernantes disuelven ~I. Congreso, ?ejando
subsistente, por lo dems, el Poder Judicial y admItiendo la validez general de la

Constitucin Nacional. Esta situacin, no obstante, se ha producido en los aos 1930,

1943, 1955, 1962, 1966 y1976. El pas se resign a vivir normalmente acatando las n
ormas generales (decretos-leyes) promulgadas por estos gobiernos defacto cosa q~
e tan:bin hicieron los tribunales en sus fallos. De esta suerte pue~ de deCIrse,
S1l1 lugar a dudas, que cualquiera sea la doctrina ms o menos autorizada que pued
a referirse a dicha situacin evidentemente contraria a la Constitucin "legal", el
rgimen de los gobiemos defacto se fundamenta en una costumbre general y constituy
e as toda una creacin de nuestro derecho constitucional consuetudinario, de nuestr
a Constitucin "real" 33. Derecho civil..Nuestro <?digo Civil en su artculo 17 const
ituye el punto de referenCIa necesano al tratar el tema del valor de la costumbr
e en. . rama del Derecho, ya que dicha disposicin leaal trat de excluir esta . b ,
ong1l1anamente, ese valor. Deca la anterior redaccin elel artculo 17 debida a Vlez
Sarsfield: '
VIO
(
32 . FrALlN, Enrique R., El Jllez Marslwl/. la Historia del Derecho Argentino y la
CreaclOl1 JUdlcwl de Derecho. Buenos Aires. 1963. 33 AFrALlN, Enrique R., "V 31i
dez eOl15titucional y eluracin ele los decretos-leves". La Nacin. 5-1-1964. .


640
SISTEMTICA LAS FUENTES EN PARTICULAR
641
Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte, sino por otras leyes. El u
so, la costumbre o prctica no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se ref
ieren a ellos. Con razn se ha sostenido que la primera ley que la costumbre derog
a es aquella que pretende impedir que la costumbre derogue o modifique las leyes
. La realidad judica se venga, as, de la pretensin racionalista del legislador. Tan
to, as que ante esa realidad fue modificado el artculo 17 por la ley 17.711 (de 19
68), que introdujo como nuevo texto el siguiente: Los usos y costumbres no puede
n crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no r
egladas legalmente. Pero aun durante la vigencia del dogma legal que prohiba a la
costumbre jugar su papel creador en materia civil, debe advertirse que como son
numerosos los textos legales que se refieren a ella, su valor no era despreciab
le. As, por ejemplo, el artculo 950 se refiere a las leyes y usos del lugar como n
orma que rige la forma de los actos judicos; los artculos 1504 y 1556, referentes
a la locacin, se remiten a la costumbre para determinar el uso que ha de darse a
la cosa alquilada y el plazo de devolucin de la misma cuando ninguno se hubiera c
onvenido; el artculo 1627 defiere a la costumbre la remuneracin de! que presta un
servicio cuando ninguna se hubiera convenido; el artculo 1623 determina que en la
locacin de obra, si no se hubiese convenido el modo de hacerla, el empresario de
ber ajustarse a la costumbre del lugar, etctera. Pero como ya lo advertimos ms arri
ba, en esta materia no es suficiente considerar el texto legal, sino que es nece
sario considerar la experiencia jurdica real para pronunciarse sobre el tema. La
realidad mostr que, si bien no fueron abundantes con exceso, no faltaron, por cie
rto, instituciones civiles que, pese a la pretendida prohibicin que pretenda el ar
tculo 17, fueron y son reguladas por la costumbre. As, por ejemplo, el derecho al
nombre, el uso del apellido del marido para la mujer casada, la prdida del mismo
en caso de divorcio por causal infamante o inmoral; las clusulas de estilo agrega
das al contrato de compraventa por mensualidades, clusulas consuetudinarias somet
idas por la jurisprudencia a una prudente limitacin en nombre de la moral y las b
uenas costumbres; el contrato de servicio domstico y la prueba relati va al pago
del salario del mismo; el rgimen de los sepulcros, etctera; son todas materias en
las que nuestras costumbres han hallado un favorable eco en nuestra jurisprudenc
ia, completando. o corrigiendo los textos legales 34
Hoy, que esa prohibicin legal no existe, la costumbre seguir naturalmente rigiendo
muchas instituciones. Inclusive puede pensarse que as como no se respet la prohib
icin que impona el artculo 17, tampoco se ha de respetar la limitacin que e! nuevo t
exto mantiene al restringir su papel a los casos silenciados por las leyes (cost
umbre prteter legem), pudiendo ev~ntualmente regir contra legem 35. Derecho come
rcial. La importancia de la costumbre es particularmente notable en esta rama de
l Derecho, nacida ella misma por va consuetudinaria. Nos ocuparemos de este tema
al tratar dicha rama. Derecho penal. Tambin nos referimos al valor de la costumbr
e en esta rama del Derecho en el Captulo 25, al tratar el derecho penal, por lo q
ue nos remitimos a lo all expuesto, sin perjuicio de adelantar la siguien. te snte
sis: 1) El derecho penal es Derecho y, por consiguiente, le son aplicables sin ex
cepcin las indagaciones generales sobre el valor normativo de la costumbre. No es
posible excluir, por consiguiente, a priori, a la costumbre de las fuentes del
derecho penal, como no es posible excluir a ninguna fuente, ya que el tema de la
s fuentes es general y vlido para todo Derecho. 2) No obstante, debe admitirse que
la poderosa vigencia del principio nullum crimen nulla poena sine lege --que co
nstituye un estndar axiolgico propio de los sistemas penales humanitarios y democrt
icosconstituye un obstculo imponente para la formacin actual de cualquier costumbr
e incriminatoria, ya que la institucin de la misma no encontrar fcilmente el consen
timiento general sobre el que necesariamente debe descansar. 3) No existe, en cam
bio, nada que se oponga decisivamente a la formacin de una costumbre desincrimina

toria, como no sea el apego de los juristas a la ley y el repetido estribillo de

que la leyes la "nica fuente" del derecho penal.
19.1.6. Papel fundamental de la costumbre
Sea en los sistemas jurdicos rudimentarios, en los cuales el papel de la costumbr
e es sumamente notorio, sea en los sistemas ms evolucionados en los que hay ya no
rmas expresas para una muy grande variedad de situaciones posibles, la costumbre
juega un papel fundamental por lo que vamos a destacar ahora.
34 SPOTA, Alberto G., Tratado de Derecho Civil, T. 1, vol. 1, Dcpalma, Buenos Ai
res, 1947, pgs. 405-407.
35 Puede verse DEL CARRlL, Enrique V. - GAGLlARDO, Mariano, "La costumbre como f
uente de Derecho", ED., 24-X-1974.

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SISTEMTICA
LAS FUENTES EN PARTICULAR
643
La costumbre juega un rol esencial en la primera Constitucin. La primera Constitu
cin se basa o se funda directamente en la costumbre: el acatamiento general que s
e le brinda al rgano o conjunto de rganos que la dictaron hace que esa primera Con
stitucin lo sea efectivamente y no se convierta en uno de los tantos intentos fru
strados. Es el acatamiento general lo que da una diferencia esencial entre la Co
nstitucin de 1853 y las constituciones de 1819 y 1824; aqulla lo tiene y stas no. S
i de la primera Constitucin pasamos a la Constitucin vigente, la situacin es exacta
mente la misma. La Constitucin vigente va a ser tal por el acatamiento general. Ms
an, la verdadera Constitucin va a estar dada por las peculiaridades de este acata
miento, ms que por el texto escrito. Dos pases con un mismo o similar texto consti
tucional pueden tener dos constituciones reales muy diferentes. ste es el caso de
los Estados Unidos y la Argentina. A pesar de que nuestra Constitucin es prcticam
ente igual a la estadounidense, es sumamente notorio que la Constitucin real es m
uy diferente en uno y otro pas; esta diferencia radica en el distinto tipo de aca
tamiento que han recibido una y otra. Paralelamente al derecho constitucional es
crito, hay un derecho constitucional de tipo consuetudinario. En la medida en qu
e ambos coincidan bastar con conocer la formulacin escrita, pero si no coinciden e
s imprescindible integrar el texto constitucional con los hechos de conducta que
ocurren en la comunidad y que modifican el texto escrito. Pinsese qu poco derecho
constitucional argentino conocera aquel abogado que slo conociese el texto de la
Constitucin. Adems de la importancia sealada, la costumbre juega un papel protagnico
en el derecho internacional pblico. All la generalidad de las relaciones son bsica
mente consuetudinarias, adems de que la propia norma bsica del derecho internacion
al establece: "Los Estados deben conducirse en la forma en que lo vienen haciend
o". 19.2. LA JURISPRUDENCIA
El fenmeno de la jurisprudencia debe buscarse, por lo tanto, en las decisiones de
los rganos jurisdiccionales del Estado y se manifiesta como una repeticin, como u
na forma habitual o uniforme del pronunciarse 37, forma que denota la influencia
de unos fallos sobre otros 38 y aun la presencia de un conjunto de principios y
doctrinas (comunes) contenidos en las decisiones de los tribunales. Se desprend
e, por lo tanto, del conjunto de fallos precedentes, una norma o regla general 3
9 vigente en los tribunales sobre un punto determinado y, en la medida en que un
tribunal llamado a pronunciarse sobre un nuevo caso "similar" acude a dicha reg
la para objetivar el sentido jurdico del mismo, para alcanzar la objetividad de s
u sentencia, se habla de 1ajurisprudencia como fuente del Derecho 40. De lo ante
rior cabe inferir que el secreto de la jurisprudencia est, tal como hemos visto a
l tratar la costumbre, en la existencia de n ncleo ideal genrico, idntico, comn a una
serie indefinida de casos individuales, pese a que stos son, en su concreta real
idad existencial, diversos. La jurisprudencia es, pues, similar a la costumbre y
por ello ya hemos tenido que tomar contacto con eIJa al hablar de la "costumbre
judicial".
37 En contra, Y maz, quien seal quc tambin los precedentes aislados forman parte de
l fenmeno de la jurisprudencia (YMAZ, Esteban, "Meditacin sobre la jurisprudencia"
, L.L., 98-854). 38 Seala Cossio (COSSIO, c., El Derecho ... , cit., pg. 168), la
existencia de lajurisprudencia en el hecho, uni versal mente reconocido, de que
en la prcticaforense hay cierros fallos que influyen sobre otros. 39 Del planteo
hecho en el texto se desprende sin dificultad que el tema de la jurisprudencia s
e encuentra ntimamente vinculado a otro tema de apasionada controversia doctrinar
ia: el de si los jueces crean Derecho. Los teorizadores del derecho anglosajn adv
ierten, en forma unnime y precisa, que toda sentencia judicial crea Derecho, cosa
que ocurre en dos sentidos: a) en cuanto al caso particular fallado, cuyo senti

do jurdico queda as especficamente establecido -mediante la creacin de una norma ind

ividual. agregaramos nosotros-; b) en cuanto dicho fallo o decisin, de acuerdo con
el principio bsico de que hay que stare decisis (acatar las decisiones) se incor
pora al cuerpo general del COllllllolllmv, convirtindose en un precedeJ!le obliga
rorio -o, al menos, "persuasivo"-, tanto para el propio tribunal que lo dicta co
mo para los dems cuando tengan ljue resolver casos iguales o anlogos (judge /l/ade
laIV). En los derechos europeo y latinoall1ericano. el asunto no es visto con i
gual unanimidad y nitidez. Aunque empieza a admitirse que la facultad judicial d
e resolver los casos particulares importa la creacin de normas individuales, es t
odava controverlldo el punto relativo a si los fallos judiciales constituyen, a l
a vez, una fuente formal del Derecho (jurisprudencial). Es indudable que en torn
o de esta cuestin gravita un prejuicio ideolgico, generalizado en los derechos con
tinental y latinoamericano: el temor de entregar demasiados poderes a los jueces
. .JO Ver supra. Cap. 16.
19.2.1. Concepto
La palabra jurisprudencia se emplea en dos acepciones: la primera es equivalente
a ciencia o conocimiento del Derecho (iuris prudentia); la segunda, que hoy pue
de considerarse prevalente -y que es la que nos interesa en este captulo- se refi
ere, en tnninos generales, al sentido concO/'dame de las resoluciones de los rgano
s jurisdiccionales del Estado 36
36 Empicamos la expresin m:s amplia resoluciones de los rganosjllrisdicciol/Illes d
el Esrado y no la ms estrecha y corriente defal/os jlldiciales, ljue excluira a la
jurisprudencia administrativa .

j'

644
SISTEM TICA LAS FUENTES EN PARTICULAR
645
Sin embargo, hay que anotar diferencias importantes: 1) la costumbre general o p
ura es obra de todos y cada uno de los miembros de la comunidad; la jurisprudenc
ia, en cambio, obra de un sector perfectamente definido, formado por los rganos j
urisdiccionales; 2) la costumbre general se forma tambin en el espontneo ejercicio
de sus derechos o cumplimiento de sus deberes por parte de los particulares; la
jurisprudencia, solamente en caso de conflicto que deba dirimirse por la interv
encin estatal; 3) la costumbre es espontnea; la jurisprudencia, reflexiva; 4) en l
a costumbre pura, el ncleo de identidad se encuentra meramente dado en las accion
es repetidas; en la jurisprudencia se encuentra tambin pensado en los fallos conc
ordantes 41,
41 En la costumbre pura se encuentra, pues, en la serie de actos dados que se eq
uiparan por su ncleo genrico comn; en la jurisprudencia, en cambio, hay dos series:
la de los actos dados a los cuales se refiere la jurisprudencia y la de los act
os pensados en los fallos sucesivos, Desde luego que estos hechos dados y pensad
os son los mismos hechos, lo que en definitiva quiere decir que no slo habr que eq
uiparar diversos actos dados por su ncleo comn, sino que tambin habr que equiparar l
as diversas conceptuaClOnes hechas en los fallos por su ncleo comn y que todava, aq
uel ncleo comn dado en los hechos y este ncleo comn pensado en los pensamientos debe
n tambin coincidir, deben tener algo en comn. Esta divisin entre los hechos dados a
l conocimiento del juez y la conceptuacin con que ste ejercita ese conocimiento, s
e refleja con bastante fidelidad en la divisin entre resultandos (sntesis de los h
echos probados) y considerandos (expresin de la comprensinjudicial de los mismos)
que se encuentra en las sentencias, A travs de dicha divisin podemos nosotros, en
efecto, reproducir y valorar el acierto o desacierto del juicio judicial, confro
ntando si en los considerandos se ha logrado significar el ncleo genrico de sentid
o que se encuentra implcito en los resultandos. Pongamos algunos ejemplos de nues
tros tribunales para ver cmo funciona en concreto la jurisprudencia. Los delitos
de robo y hurto tienen su ncleo genrico de sentido significado en las palabras de
la ley "apoderamiento ilegtimo de cosa mueble ajena" (art. 162, Cd. Pen.). Aqu se e
ncuentra significado por la ley lo comn a muchos hechos frecuentes triviales o gr
aves. Pocas dudas caben en la "aplicacin" de esta ley si me sacan la cartera en e
l tranva, si desvalijan mi casa, etc. Coinciden aqu las valoraciones vigentes, la
conducta social usual y las palabras de la ley. Lajurisprudencia, como fuente, a
penas llene tarea especfica que cumplir en casos semejantes. Pero variemos ahora
algunas circunstancias del caso. Supongamos que tomo un fsforo de un saco colgado
en el perchero de la oficina. El sentido comn no habla de robo o hurto en un cas
o semejante y el sentimiento general se resiste a que un hombre sea condenado po
r tal hecho. La jurisprudencia limitar ahora el gnero legal, exigiendo, para que h
aya delito de hurto, que la cosa tenga un valor mnimo. Supongamos, no obstante, q
ue me he llevado un libro de la oficina o de la casa de un amigo; todava la juris
prudencia podr aproximarse a la correcta o verdadera conceptuacin del caso advirti
endo, de acuerdo con las circunstancias, que yo he tomado el libro para leerlo y
devol verlo y no para quedarme con l. Como vemos, las palabras que emplea la ley
para describir sus gneros -y las que
19.2.2. La jurisprudencia como fuente de Derecho. Anlisis de su obligatoriedad Da
do que el juez o el intrprete acuden a los fallos anteriores, buscando en ellos o
bjetivar el sentido jurdico de su caso, no cabe duda de que la jurisprudencia es
fuente del Derecho, Y dado que este sentido no se objetiva solamente como una va
loracin libre sino que la jurisprudencia suministra perfiles externos de conducta
, en la forma de un gnero al que corresponde lo ocurrido como especie o caso, no
cabe duda de que es fuente formal. Otra cosa es el problema relativo a si su obl

igatoriedad es tan constricti va como la de la ley o la costumbre, yeso es lo qu

e veremos en seguida,
i) Grado de obligatoriedad de la jurisprudencia con relacin
a la costumbre y a la ley Atento que el sentido genrico fijado por lajurisprudenc
ia no ha sido establecido ni por la comunidad toda ni por su portavoz oficial e
inmediato (el legislador), sino mediatamente por los jueces, diferir de su crite
rio ya no significa necesariamente alzarse contra la comunidad e incurrir as en l
a contradiccin de la que hablamos al tratar de la obligatoriedad de las fuentes e
n el punto siguiente, Pues pueden ocurrir, efectivamente, diversas hiptesis en qu
e esto no suceda, Veamos algunas de las posibilidades ms notorias: 1) La jurisprud
encia, si bien resolvi adecuadamente suscasos, no los conceptu en forma acertada 4
2. Pero ocurre entonces preguntarse
emplea la jurisprudencia para describir las especies incluidas o excluidas en lconstituyen significaciones genricas referidas a verdaderos tipos empricos, claros
y precisos en su centro y bastante borrosos en sus lmites. El caso mismo, por ot
ra parte, con sus circunstancias ;elevantes, pertenece de hecho a un ti po empric
o o gnero de conducta, e implica siempre, en cuanto hecho de conducta, una valora
cin. En la costumbre no hay ms que estos gneros o ripos empricos dados en el caso ju
ntamente con su valoracin. En la ley y la jurisprudencia, adems de estos gneros dad
os, estn los gneros significados en las palabras del legislador o los jueces. La s
ignificacin misma, expresada en vocablos, es la fuente de sentidos genricos propia
de la ley; pero en la jurisprudencia, en cambio, la serie de significaciones co
ncordante est referida a la serie de casos concordantes y esTa referencia en su u
nidad es la que constituye lafue111e de sentidos genricos jurisprudenciales. 42 E
sto ocurre con frecuencia al analizar los fallos judiciales: convence a veces su
justicia en relacin al caso concreto, pero la conceptuacin del mismo es indiscuti
ble al punto que, variando las circunstancias, la aplicacin lisa y llana del conc
epto general enunciado por el juez ya no resulta convincente. Volvamos a algunos
ejemplos de la nota

'.
646
SISTEMTICA LAS FUENTES EN PARTICULAR
647
qu es lo que hace la jurisprudencia? la decisin o el argumento? la parte dispositiva
o los considerandos? En verdad ninguno de ambos separadame~te, sino ambos en su
congruencia, As, estos precedentes pueden ser dejados de lado por el juez si ste p
one de manifiesto el error de conceptuacin en que han incurrido 43, 2) Los precede
ntes no han conceptuado bien el caso, por prejuicios de clase 44, apego excesivo
a la tradicin, etctera, cuando las valoraciones vigentes han cambiado entretanto
45. 3) En el intervalo han cambiado las condiciones materiales de la existencia,
los conocimientos cientficos y la tecnologa, lo que convierte en obsoleta a una co
nceptuacin apegada muy estrechamente a las condiciones anteriores 46.
anterior. Supongamos que he tomado un folleto de casa de un amigo ntimo y que el
juez me absuelve, acertadamente pero invocando para ello, como norma rectora, el
escaso valor de la cosa, A todas luces esta generalizacin resulta inadecuada, ya
que el sentido del caso puede cambiar si en lugar de sustraer el folleto a un a
migo lo hago de una librera, p, eJ., pese a que el valor de la cosa sea el mismo,
Pero, por otra parte, el referido valor no es del todo indiferente. ya que, uni
do a la ndole de la cosa sustrada, a la ausencia o presenCia de mi amigo, el grado
de confianza que nos une, al destino que he dado a la cosa, etc" va a configura
r el verdadero sentido de mi conducta. " 19U1en o con el ejemplo anterior, vemos
con claridad que el nuevo juez no se sentlra obhgado por los precedentes de abs
olucin en caso de apoderamiento de folletos basados en la "falta de valor pecunia
rio" si, en el caso, se tratase de la sustraccin en una librera,
,,44 Todo, error en la valoracin se traduce. desde luego, en un error en la conce
ptuaCiOn y decislon fmal, y parttcularmente en el contenido preciso que se atrib
uye, en el caso. a los estndares elsticos en los que se suelen expresar las valora
ciones vigentes, As, la Junsprudencia debe determinar qu discriminaciones afectan
la igualdad anle la ley, cuando se encuentra afectado el orden pblico, cundo est vu
lnerada la garall/[a CO/lSlilucional de la propiedad, etc. El desacierto judicia
l se pone an ms de manifiesto cuando las valoraciones vigentes, por un proceso eco
nmico-social y/o ideolgico, cambian ac~leradamente y,los jueces permanecen aferrad
os a las anteriores, As, por ejemplo, es claslca la Oposlclon que. en nombre de l
os principios de libertad individual. libre contratacin y libre comercio hicieron
las cortes americanas al NelV Deal del presidente Roosevelt.
43
Llegamos pues a la conclusin de que, si bien la jurisprudencia es fuente de Derec
ho, y fuente formal, no puede afirmarse que sea tan estrictamente obligatoria co
mo la ley, pues median a este respecto importantes diferencias, segn veremos ms ab
ajo, nicamente parece equipararse la obligatoriedad de la jurisprudencia a la de
la ley en el sistema anglosajn de costumbre judicial, en el cual ciertos preceden
tes se consideran estrictamente obligatorios.
ii) Panorama de las fuentes del Derecho desde el punto de vista del juez
S'
, d
.
Si ahora desde la altura ganada en la consideracin de lajurisprudencia, volvemos
a contemplar el tema de las fuentes formales del Derecho desde el punto de vista
del juez, advertimos el siguiente panorama: Desde la posicin del juez se puede a
firmar que: a) Ninguna fuente es irrefragablemente constrictiva, obligatoria o n
ecesaria. Salvo el caso lmite de una comunidad que actuara directamente como legi
sladora y juez siempre existe, de hecho, la posibilidad de que el juez falle "co

ntra ley", "contra costumbre" o "contra jurisprudencia". Todava en estos casos ca

be la posibilidad, o bien de que el juez disimule su revolucin individual, tratan
do de mostrar la objetividad del sentido que da a su caso, o bien que, simplemen
te, resuelva a su arbitrio, valido de su mera condicin de juez, desafiando pblicam
ente la autoridad de la ley, la costumbre, o la jurisprudencia y aun de la comun
idad misma. Esta verdadera fractura en la lgica de los antecedentes, esta revoluc
in individual, representa siempre, aunque el juez no se lo proponga, una apelacin
a la comunidad presente y futura. Porque, una de dos: o la comunidad vive el cas
o con el sentido dado por el juez; o no. En el primer caso el juez ha triunfado
en su revolucin individual; en el segundo su tarea habr sido vana ya que cualquier
a sea el sentido que l haya puesto en el caso, su sentido objetivo ser aquel con e
l que colectivamente lo viva la comunidad en cuestin. Debe notarse, nicamente, que
la revolucin que realiza as el juez, no rompe la lgica de los antecedentesformales
relativos a la delegacin de la facultad jurisdiccional en ciertos rganos, sino ex
clusivamente la lgica de los antecedentes materiales relativos al caso sometido a
su decisin 47
sulta la divisin de las cosas en ml/ebles e inmuebles, Ya hemos visto las dificul
tades que pueden traer estos conceptos en el caso de una "cosa" novedosa, como l
a electricidad,
47 sta es, pues, la diferencia entre esta "revolucin" individual del juez -{) de l
a que puede realizar el legislador al dictar leyes 3nticonstitucionales- con aqu
ellas otras revoluciones que constituyen una fractura de la lgica de los antecede
ntesforlna/es, es decir que ocasionan una sustitucin dc los rganos leglimos,
Suele darse este caso, en su forma pura. cuando la jurisprudencia sobre el punto
es muy antlgua, Una combinacin de este caso con el precedente ocurri entre nosotr
os cuando la Corte Suprema de Justicia declar inconstitucional la ley que prohiba
el divorCIO vlllcular, en el caso "Sejean",
%. .
4S
Como ejemplo de patrn vago y flexible, por su misma amplitud, cabe citar la palab
ra cosa. Ms rgida es ya la "definicin" del art. 2311, Cd, Civ,: Se I/omal! cosas el!
eSle Cdigo, los objelos corporales sl/sce>libles de leller I/n va/al', Ms rgida tod
ava rc-


648
SISTEMTICA LAS FUENTES EN PARTICULAR
649
b) Aunque ninguna fuente es, pues, necesaria, lo normal es que los jueces no apo
yen exclusivamente el valor de susfallos en su mera condicin de tales sino que, p
or el contrario, lejos de toda prepotencia, tomen en serio su papel de rganos de
la comunidad. En otros trminos, los jueces tratan, en principio, de interpretar a
la comunidad al tiempo que interpretan el caso. En esta hiptesis, si su interpre
tacin ha de ser una autntica interpretacin y no una adivinanza, ha de ser una compr
ensin, es decir, el hallazgo del sentido espiritual que corresponde objetivamente
a un sustrato material sensible. Aqu aparecen lasfuentes como los sustratos mate
riales en que ese sentido se encuentra dado. c) En el referido proceso de la int
erpretacin judicial, el juez debe hallar las valoraciones vigentes para adecuar o
atemperar su propia comprensin emocional del caso a la que rige en la comunidad.
Para ello acude: a) a todos los hechos externos que manifiestan o denotan, as se
a en forma difusa, la existencia de tales valoraciones colectivas (movimientos d
e opinin, doctrinas filosficas, programas polticos, etc.; o sea a las llamadasjentes
materiales). Y b) a todas las determinaciones de conducta (fuentes formal-mater
iales; ley, costumbres, jurisprudencia), que, como tales, entraan siempre tambin l
a manifestacin de una valoracin y ponen de manifiesto en forma jurdico-positiva la
existencia de valoraciones colectivas. Los textos constitucionales, el espritu o
razn de la ley, ciertos estndares elsticos (tales como lo justo y razonable, el ord
en pblico y las buenas costumbres, la nocin de buen padre de familia, etc.) ocupan
aqu el primer plano ya que en ellos se traducen, notoriamente, las valoraciones
vigentes. Pero esta preponderancia no excluye, por cierto, determinaciones ms con
cretas, pudiendo afirmarse con carcter general que todas las determinaciones norm
ativas, aparte de su carcter de fuent~sfonnales, hacen siempre referencia a un co
ntenido axiolgico y funClOnan en este aspecto, por lo tanto, como fuentes materia
les 48. Sin embargo, esta tarea de conformar sus valoraciones a las vigentes en
la comunidad, por la ndole misma de la materia no reconoce lmites muy precisos y,
en rigor, lo nico que se puede pedir sin dudas al juez es que la emprenda con bue
na voluntad y que no tome como punto de par48 La delimitacin de gneros y de perfil
es sensibles o externos de conducta, propia de lasfuentesformales, implica tambin
una valoracin, ya que toda conducta es siempre, como objeto de cultura, algo val
ioso o disvalioso. Las fuentes formales son pues. siempre, tambinfuentes material
es, en cuanto entraan una valoracin. Conviene por ello reservar el nombre defuente
s materiales a las que se limitan a denotar una valoracin vigente, aunque no sirv
an para delimitar genricamente a la conducta por sus perfiles externos (declaraci
ones ideolgicas. programas partidarios, afirmaciones de valores tales como la coo
peracin, la solidaridad, etc.).
tida dogmtico la infalibilidad de sus propias valoraciones, es decir, la correspo
ndencia indubitable entre stas y "las objetivamente vigentes. La falta de conform
idad a las valoraciones vigentes no se traduce en trminos tales que coloquen a!ju
ezen la franca disyuntiva de conformarse a la comunidad o alzarse contra ella. E
n esta materia, nunca aparecen las discordancias en los trminos ilevantables de l
as contradicciones de la lgica, y el juez siempre tiene margen para verse a s mism
o como intrprete fiel de la comunidad. d) Pero, lo hemos visto, el rgano jurisdicc
ional, para hacer objetiva su comprensin, debe avanzar ms. Debe mostrar su caso co
mo caso de un gnero. Debe conceptuarlo. Entramos as en el campo de las fuentes, en
cuanto fuentes formales; ciertos hechos externos en los cuales el juez encuentr
a -por interpretacin- la existencia de sentido ge~rico de conducta que corresponde
al caso subiudice, sentido que es compartido por los dems y, en ltimo trmino, por
la comunidad. Al sealar el caso como perteneciente a un gnero, por el juego del pr
incipio lgico de contradicciri, el juez excluye del caso todo lo que no sea ese gne
ro que l ha sealado. Con la conceptualizacin interviene pues, en la comprensin del j
uez, la lgica. Veamos ahora cmo y en qu medida sirven a esta tarea de conceptuacin j

udicial las diversas fuentes formales (costumbre, ley, jurisprudencia, doctrina)

: En el caso de la costumbre general descentralizada, la comunidad se expresa di
rectamente suministrando el ncleo idntico, comn a los diversos actos repetidos y en
el que se da el gnero en el cual el juez concepta su caso. Esta costumbre es fuen
te formal obligatoria, porque si el juez prescinde de ella vive la contradiccin d
e afirmarse como rgano de la comunidad y, simultneamente, prescindir del sentido g
enrico impuesto por sta en la costumbre. Hemos visto ya cmo, en el grado de central
izacin jurisdiccional, la costumbre general se transforma en "costumbre judicial"
. Al cumplirse este proceso, la costumbre judicial deviene tambin fuente obligato
ria, con la salvedad de que, en la medida en que tambin la costumbre general se m
antiene viva, el juez puede acudir a ella para rechazar la observancia de la cos
tumbre judicial. En la costumbre judicial, los sentidos establecidos por los jue
ces -y con ellos los ncleos idnticos genricos de sentido que se dan en la repeticin
de los fallos- son recibidos, acatados y convalidados por la observancia general
. La costumbre judicial toma as el valor de costumbre general y es, por lo tanto,
de observancia obligatoria para el juez, ya que alzarse contra ella sera alzarse
contra la comunidad. Un caso notable de costumbre judicial, tal como se la vien
e describiendo,

650
SISTEMTICA
LAS FUENTES EN PARTICULAR
651
es el common law ingls y n011eamericano, en el que, efectivamente, los antiguos p
recedentes, aceptados sin discrepancias durante largo tiempo y con generalidad,
tiene carcter obligatorio 49. En el grado de centralizacin legislativa, la comunid
ad ha delegado en ciertos rganos el establecimiento de los sentidos genricos de co
nducta a los cuales el juez debe subordinar su caso. La leyes, por consiguiente,
fuente obligatoria, ya que alzarse contra ella significa alzarse contra la comu
nidad que sostiene al legislador. La ley obliga en forma particularmente precisa
porque, al operarse la centralizacin legislativa, queda en Plimer plano el Estad
o, y la comunidad, aunque fundante, pasa a un segundo plano inactual. El juez re
cibe as su investidura del Estado y entonces toda prescindencia de la ley signifi
ca un alzamiento contra el E~tado, o sea, contra la misma autoridad que lo insti
tuye. Este carcter obligatorio de la ley se ve realzado porque, estando aqu el sen
tido genrico expresamente signif:;ado en las palabras de la ley, no se encuentra ms
o menos implcito en la repeticin de actos, sino que se encuentra explcito como sig
nificacin 50. Con todo, en el grado de central izacin legislati va vuel ve a produ
ci rse el fenmeno de la repeticin en los fallos judiciales, fenmeno al que ahora de
nominaremos con ms precisinjurisprudencia (y no costumbre judicial, como en el gra
do de centralizacin jurisdiccional). Puesto que la comunidad ha delegado la funcin
de dar los sentidos genricos de la conducta en el legislador, esta misin no puede
, en principio, adquirirse por los jueces de hecho, por la va del uso. La jurispr
udencia es, pues, una fuente subordinada a la ley, complementaria, aclaratoria,
especificadora 51. La jurisprudencia segn esto, no tiene por s sola la misma obligatoriedad de
la ley 52. El Estado, y por su intermedio la comunidad, no dan al juez ms facult
ad especfica que la de decidir el caso concreto; el establecimiento de normas gen
erales es, en principio, monopolio dellegislador, y por lo tanto los sentidos ge
nricos que se encuentran en la repeticin de fallos o jurisprudencia no pueden ser
tan obligatorios como la ley para el juez que ha de fallar un nuevo caso 53. No
obstante lo expuesto, los jueces no ignoran que un precedente jurisprudencial re
cibido desde antiguo y repetido sin discrepancias y con amplia generalidad, con
la conformidad comunitaria que supone, no debe dejarse de lado en forma inconvin
cente. Poderosos motivos lgicos o axiolgicos ha de tener el juez para apartarse de
un precedente semejante y es menester que: a) por el error lgico de la conceptua
cin jurisprudencia; b) porel cambio de las valoraciones vigentes; c) por el cambi
o de las condiciones de existencia, o d) por la repulsa comunitaria a los rganos
jurisprudenciales anteriores, o por otra razn igualmente decisiva, sea evidenteme
nte cuestionable el asentimiento comunitario a la jurisprudencia. Tal como lo ha
declarado la Corte Suprema, para apartarse de una doctrina judicial prestigiosa
es indispensable mostrar la existencia de "causas graves", que "hagan inevitabl
e el cambio de criterio" 54.
,..
11
49 Suele definirse, en efecto, el commonlaw como la costumbre general e inmemori
al declarada de tiempo en tiempo en las decisiones de las cortes judiciales. Dic
ho sin metforas, el comlllo/J law consiste en el ordenamiento jurdico organizado d
e manera sistemtica, sobre la base de la validez general que se le asigna a los p
recedentes judiciales ... el Derecho que emerge de los casos (CUETO RA, Julio c.,
El COI/l/Han La\\!, Sll Estructura Nonnmiva, La Ley, Buenos Aires, 1958). Debe,

por consiguiente. distinguirse entre la sentencia como un todo V la rmio decide

ndi que contiene. Sin embargo, esta ltima es una expresin muy oscur; ya que, como
lo observa Goodhart (GOODHART, Arthur, "Determining the ratio decidendi of a cas
e", Ya le LawJounzal, 40, pg. 162) nunca la razn (ratio) que da el juez al decidir
(decidendi) constituye la parte obligatoria de un precedente. Lo que importa en
el precedente es la decisin del caso. en tanto basada en los hechos relevantes d
e dicho caso. Slo el anlisis concreto de los hechos relevantes del precedente y la
decisin recada en el mismo da su contenido preciso a la regla de la obligatorieda
d del precedente (sta re decisis) y no las meras razones invucadas por el juez.
50 Ver Cap. 18.
51 Usamos la palabra especificatoria en su sentido exacto de establecer especies
subordinadas a los gneros legales. sta es la funcin precisa de la jurisprudencia e
n un sistema de derecho legislado: determinar especies que se incluyen o excluye
n del marco genrico de la ley. As, donde la ley establece que la obligacin de una p
ersona de reparar un dao se extiende a los causados por las personas que estn bajo
su dependencia (art. 113, Cd. Civ.), la jurisprudencia incluye la especie del dao
causado por un empleado en ejercicio de susfunciolles, del que hace responsable
al patrn; y excluye la especie del dao causado por el empleado que no se encuentr
a en ejercicio de sus funciones. Donde la ley establece el delito de lesiones, l
a jurisprudencia excluye de la penalidad la especie de las lesiones deportivas,
etc. 52 Puede sin embargo, obtener una fuerza obligatoria similar a la de la ley
, por disposiciones legales que establezca ciertos procedimientos para su fijacin
(casacin, acuerdos plenarios, etc.), y la obligatoriedad de las normas jurisprud
enciales as sentadas. 53 Algunos autores conectan el asunto con el principio cons
titucional de la divisin de los poderes y, sobre esta base, llegan a negar toda o
bligatoriedad a la jurisprudencia, incluso en los casos especiales aludidos en l
a nota anterior (casacin, plenarios). Si la Constitucin no prev la oblig;noricdad d
e la jurisprudencia -dicen- esta obligatoriedad no podra tampoco ser establecida
por va puramente legal. El principio constitucional de separacin de poderes vedara
al legislador la delegacin de funciones que supone establecer la obligatoriedad g
enrica de la jurisprudencia. 54 CSJ N, in re "l3aretta", Fallos, 183:409. Ver tam
bin -"allos, 216:91; 213:3 10, as corno la sentencia dictada in re "}\Iemann y Ca.",
L.L., 27-XI-1975 .
',,:
,.~


652
SISTEM TrCA LAS FUENTES EN PARTICULAR
653
Se desprende de lo expuesto que la jurisprudencia ocupa, en punto a obligatoried
ad, un lugar especial. Siendo las sentencias que la constituyen conceptuacin de s
us respectivos casos, conceptuacin que ha de estar subordinada a la ley, su autor
idad emana originariamente de lafuerza de conviccin de que se encuentren dotadas;
pero con la repeticin y el acatamiento comunitario consecutivo adquiere la juris
prudencia (no ya la sentencia aislada, sino la norma o regla que se desprende de
l conjunto de fallos concordantes) una nueva autoridad. Sin embargo, esta nueva
au toridad, de carcter dogmtico, descansa sobre la pri mera, de lo que resulta lo
siguiente: no bastar meramente, para alzarse contra lajurisprudencia reinante, mo
strar la falta de fuerza de conviccin de que adolece, sino que habr que mostrar qu
e el consentimiento comunitario que acompaa hasta ese momento a lajurisprudencia
se basa en su supuesta fuerza de conviccin y que, entonces, al destruir sta, simul
tneamente se despoja a la jurisprudencia del respaldo que significa el acatamient
o general. Ahora bien, esto sucede exclusivamente en casos bien determinados, co
mo ios que hemos enumerado precedentemente. La jurisprudencia no es, pues absolu
tamente obligatoria, ya que el juez puede dejarla de lado con el debido fundamen
to sin que esto signifique un alzamiento contra la comunidad; es, en cambio, rel
ativamente obligatoria, en cuanto siempre que el juez no d a su apartamiento el d
ebido fundamento (es decir, siempre que no interprete hallarse en una de las hipt
esis de excepcin en que la jurisprudencia pierde el apoyo comunitario), vivir su p
ropia conducta, la de apartarse de una jurisprudencia recibida, como un verdader
o alzamiento contra la comunidad. Si reparamos ahora en la ltima fuente fonnal ma
terial, esto es, la doctrina, advertiremos por contraste lo tpico de la jurisprud
encia, la nica autoridad de la doctrina deriva de lafuerza de conviccin de que est
dotada. Los gneros acuados por la doctrina, la conceptuacin que hace la misma de la
conducta, no son nunca obligatorios para el juez, quien acude voluntariamente a
ellos para objetivar el sentido jurdico de su caso slo cuando, ntimamente convenci
do, lo cree conveniente. La doctrina tiene, pues, en cuanto fuen te fo rma 1, un
carcter exclusivamente voluntario 55. Tambin puede asumir la doctrina el carcter d
e fuente material, en cuanto el jurista pone de relieve un contenido axiolgico y
muestra la objeti55 Cuando la opinin de algunos autores es declarada obligatoria
por el poder pblico tenemos, no ya un caso de doctrina-fuente, sino un caso de de
legacin legislativa semejante al que hemos visto en la jurisprudencia obligatoria
. Suele recordarse que en el Derecho Romano fueron declaradas obligatorias las o
piniones de ciertos jurisconsultos (responsa prlldenlillm) que gozaron del us Pll
blice respondelufi, es decir, del derecho de evacuar consultas jurdicas pblicament
e.
vidad de dicha valoracin, independientemente de la caracterizacin genrica de la con
ducta a travs de sus perfiles externos.
19.2.3. "Common law" y sistema continental romanista 56
El fenmeno con el que hemos entrado en contacto con la jurisprudencia, a saber, l
a forma habitual o unifonne de pronunciarse los tribunales, el sentido concordan
te de los fallos, es, indiscutiblemente, un fenmeno universal. No obstante ello,
este fenmeno nico ha sido visualizado o interpretado en dos formas muy diversas y
estas dos formas de interpretacin han gravitado luego sobre los mismos datos, per
filando dos sistemas jurdicos distintos: el anglosajn o del common law y el contin
ental.
iJ Common law
En Inglaterra el fenmeno referido se implanta directamente sobre la "costumbre ge
neral" y se lo interpreta como manifestacin de la obligatoriedad del precedente (
srae desis J. As B lackstone----'-el clebre jurista ingls del siglo XVIIl- deriva el

fundamento de la obligatoriedad del precedente, de la costumbre en la que se ins

pira y de la cual constituye la prueba ms conspicua. Pero este fundamento consuet
udinario se hace con el curso del tiempo ms y ms remoto hasta que, sobre la hase d
el axioma de que el Derecho es creado por los jueces (judge made law J, la oblig
atoriedad del precedente se convierte en la nonna fundamental misma del common l
aw 57. De aqu el peculiar carcter historicista del pen56 Se alude con dicha expres
in a la di versidad que separa a la concepcin romanista y continental de la anglos
ajona, que no se reducira a una diversidad de "sistemas" sino que se pretende ver
en ella una diversa mentalidad o "forma de pensar". Ver sO,bre el derecho anglo
sajn, Lord MAC MILLAN, "Deux manieres de penser", en Recueil d' Etudes en I'Holll
lellr d'douard Lambert, T. IIl, Paris, 1938, pg. 8; DA VID, Ren, Introdllctioll a l
'tude du Droi Priv de I'Angleterre, Paris, 1948; CUETO RA, Julio, El Commoll .. , ci
t.; GOTTHEIL,Julio - VILANOV A, Jos, "Los dos sistemas jurdicos", L.L., 96-88 \. E
specialmente seguimos aqu el artculo de TEDESCHI, Guido, "El sistema de los preced
entes judiciales en el mundo contemporneo", L.L., 63-909, como una excelente sntes
is de las opiniones ms autorizadas sobre el sistema de precedentes. 57 El estilo
de pensamiento histrico que domina el commonlaw es rehelde a una sntesis doctrinar
ia. Todas las teoras que han pretendido poner de relieve su consistencia se han m
ostrado, al cabo del tiempo, unilaterales y exageradas. Intentando una breve res
ea histrica podran mencionarse los momentos siguientes: 1) hacia cumienzos del sigl
o XVII, Edward Cake (1552-1634), uno de los ms grandes jueces ingleses, sostena la
autoridad de un Derecho Natural encamado en el coml1lOIZ law y superior al rey
y al Parlamento: sostena tambin. como veremos, la tradicin y el respeto al pasado c
omo esencia misma del commol1 law; 2) las contradicciones intemas aumentan al ca
bo de un siglo cuando otro clsico del commonlaw, Blackstone (1723-1780), sostiene
en sus famosos


654
SISTEMTICA LAS FUENTES EN PARTICULAR
655
l' lfo'
samiento jurdico tpico del common law, tal como aparece en la poca clsica 58. El sis
tema, que inicialmente exalta la personalidad del juez y la creacin judicial, cua
ndo los precedentes sobre las diversas materias se van acumulando, aplasta, por
el contrario, al juzgador, cuya libertad y facultad de creacin desaparece bajo el
peso tremendo de los precedentes 59. Ya en el siglo XVI, la creacin de la Court
ofChancery y la consiguiente di visin de los tribunales ingleses en los clsicos de
l common law y los-de la equity -facultados para reformar o adicionar pretoriana
mente al common law- parece ser una reaccin contra la extrema fijeza e inflexibil
idad del sistema de precedentes 60. Pero ello es insuficiente y aparecen como me
dios de renovacin: 1) la sancin de normas legislativas (statute law), preferenteme
nte en aquellas materias que por su acelerada
Comentarios estas diversas tesis en apariencia contradictorias: a) que el common
law es la costumbre inmemorial declarada de tiempo en tiempo por los tribunales
; b) que ninguna ley humana es superior al Derecho Natural (el common law, como
en Cake, a ms de costumbre positiva inmemorial, es Derecho Natural); c) que, no o
bstante lo anterior, el poder del Parlamento es ilimitado; 3) el respeto al prec
edente, afirmando progresivamente como prctica, se transforma en el siglo pasado
en dogma constituti va del common law (cfr. TEDESCH1, G., op. cit., texto y auto
res citados en su nota 28); 4) hoy puede decirse que se insina la tendencia a ate
nuar el principio de la obligatoriedad del precedente, y por otra parte, no pued
e afirmarse que ninguna de las teoras haya sido abandonada sino ms bien integrada
con las otras, en ese peculiar estilo histrico de pensamiento que tanto permite d
esechar a veces contradicciones patentes, como fundar una decisin judicial en la
doctrina sostenida en un fallo del siglo XV.
58 Se trata de un apego a lo antiguo, a la tradicin, a lo viejo y consagrado que
resiste hasta ltimo momento los cambios y en el que stos, cuando ya son inevitable
s, aparecen ms bien como nuevas formas de algo antiguo. Este espritu tan ingls ofre
ce ciertas analogas con el romano, segn ya destacara Ihering. El mismo espritu cons
ervador y apegado a lo antiguo que domina el COl/lmOIl law animaba al gran juez
Cake a aconsejar la bsqueda de los antecedentes ms antiguos, de la primera generac
in y la memoria de los padres (Interroga pristinam generationem et diligenter int
erroga patrum mell1oriam) y sugiere la conclusin de que "la experiencia del pasad
o aplicada a las cuestiones del presente ha quedado como el lineamiento caracters
tico de la jurisprudencia inglesa" (TEDESCHI, G., op.)' loe. cit.).
59 No es raro ver as a los tribunales ingleses. convencidos de la injusticia de l
a solucin impuesta por el precedente, expresar su ntimo pesar en el mismo fallo qu
e consagra la justicia. Aun se ha dado el caso de recomendar el tribunal al perd
edor la apelacin ante otro tribunal, que por su jerarqua no se encuentre ligado po
r el precedente en cuestin emanada de un tribunal inferior.
transformacin requieren urgentemente normas desligadas del pasado remoto; 2) la a
ctividad creadora de los mismos tribunales que "olvidando" ciertos precedentes,
distinguiendo sutilmente entre el precedente y el caso sometido a decisin, etctera
, proceden a la modificacin paulatina e insensible del sistema; 3) en fin, levant
ando la tesis de que debe abolirse o atenuarse la doctrina del precedente obliga
torio que, como ya hemos visto, aunque constituye la que da un idea ms acabada del
sistema, no se confunde totalmente con l. Tal es, en lneas muy generales, el deno
minado common law o sistema anglosajn 61.
ii) Sistema continental romanista
,"

" ,'o
Aun despus de la cada del Imperio Romano, en la recopilaciones escritas del Derech
o Romano hechas por Justiniano, sigui vindose en el continente la expresin mxima del
Derecho. Ms adelante, en Espaa, las Leyes de Partida y las grandes recopilaciones
siguieron ofreciendo en textos fijos las normas generales que habran de regir, p
or decisin real, la vida comn de los hombres. Con la sancin del Cdigo Napolen, y la c
odificacin universal que sucedi a la Revolucin Francesa, se reforz una actitud menta
l ya largo tiempo arraigada en el jurista continental: el Derecho est en la ley;
el juez se limita a aplicar la ley al caso concreto, a subsumir ste en aqulla. Sin
embargo, tambin en el derecho continental se da el fenmeno en el que hemos visto
a lajurisprudencia: surge unaforma habitual o uniforme de pronunciarse los tribu
nales, con la peculiaridad de que estos pronunciamientos uniformes no son una me
ra repeticin del texto legal, sino que dentro del gnero que el texto legal perfila
precisan, por su parte, especies a las qe otorgan un sentido jurdico determinado.
Los juristas continentales, aferrados a su dogma de que el Derecho es equivalen
te a la ley, no pensaron como los insulares que la jurisprudencia era el nico fenm
eno jurdicamente decisivo y, por lo tanto, no interpretaron el fen61 El sistema de
derecho judicial y del precedente obligatorio rige, desde luego, en Inglaterra
-su patria de origen- y en sus ex colonias, que constituyen los Estados Unidos d
e Amrica. En los pases del CO/l1I11O/llvealth tambin constituye el sistema predomin
ante, con la particularidad de que tanto en ellos como en los EE.UU. los viejos
precedentes ingleses son considerados como derecho local. Pero el sistema de los
precedentes ha ganado tambin a pases regidos nominalmente por otros sistemas, y,
aun por cdigos, a favor de una innuencia creciente de ese "estilo de pensamIento"
. ASI Escocia, Quebec -Estado del Canad, donde rige el Cdigo Napolen-, el Estado de
LUlsiana, con un Cdigo Civil de derivacin francesa; la Unin Sudafricana, Palestina
y ChIpre, han acogido tambin el sislema de los precedentes sobre la base de un d
erecho romano-holands, musulmn, francs o alemn (TEDESCHI, G., op. )' loe. cit.).
60 La conocida di visin de los tribunales ingleses en tribunales del coll11110nla
w y de equity tuvo su origen en el siglo XVI y comenz como administracin de justic
ia por el Ejecutivo, liberado - ; 1 diferencia de los jueces- de la obligatoried
ad del precedente. Ms tarde, sin embargo, esta divisin se incorpor al sistema estab
le de tribunales judiciales. dando lugar a la divisin de las dos ramas de los tri
bunales ingleses (POUND, Roscoe, "Justice according lo 13\\'''. ColulI1hia La",
Review, vol. 14. pg. 12).


656
SISTEMATICA LAS FUENTES EN PARTICULAR
657
meno referido como denotando la obligatoriedad jurdica del precedente sino como u
n puro hecho al que acudiran los jueces por comodidad, hbito, :utina, etctera. Sin
embargo, aunque en el sistema continental en el campo doctrinario se suele recha
zar ampulosamente la afirmacin de que ei juez hace el Derecho y tambin la teora del
precedente obligatorio, lo cierto es que, en la prctica, la tendencia a acudir a
la au iOli dad de los prc cedentes es cada vez mayor, aunque no se trata del prec
edente aislado sino de una sucesin de precedentes 62 De este modo -por atenuacin d
e la doctrina de la obligatoriedad del precedente en el sistema anglosajn, y por
el fenmeno inverso del prestigio creciente de los precedentes judiciales en el si
stema romanistatienden a borrarse as diferencias aparentemente tajantes entre amb
os sistemas, seialando lo aue, indudablemente, tienen de comn 63. A nuestro modo d
e ,:er, tanto la doctrina de que el precedente constituye norma obligatoria como
la doctrina de que es un puro hecho que, cuando ms, denotar valoraciones vigentes
(fuente material), son, tomadas en su absoluto rigor, ambas errneas. En realidad
, slo definen o indican la tendencia predominante en la consideracin doctrinaria d
e ambos sistemas. Lo cierto es que, tanto en uno como en otro sistema, la jurisp
rudencia imperante es obligatoria, pero es una obligaforiedad que rige slo en la
medida en que eljuez no proceda a destruir losfundamentos de la misma, mostrando
un error en la conceptuacin, o un cambio en las condiciones materiales o en las
valoraciones vigentes que la hagan inaplicable. En el sistema ingls no existe ms p
atrn para juzgar a lajurispmdencia que la jurisprudencia misma y los hechos socia
les. En el sistema continental existe, adems, el poderoso patrn de la ley, a la ct
la! sistemticamente se encuentra la jurisprudencia subordinada y que, por lo tant
o, siempre puede ser invocada para revisarla 64.
62 Como lo observaron Colin y Capitant, "las decisiones que se suceden respecto
de litis idnticas o anlogas tienden fatalmente a modelarse las unas a las otras. L
lega un momento en que la jurisprudencia se fija sobre esta o aquella cuestin. A
partir de aquel instante es como una nueva disposicin de derecho consuetudinario
prctico que brota" (COLlN, Armand - CAPITANT. Henri, Cours lmentaire de Droit Civil
, 6' ed., Paris, 1930. pg. 34). 63 AFTALlN. Enrique R., 'Tendencias contemporneas e
n los sistemas jurdicos",
19.2.4. Valor de la jurisprudencia como fuente en nuestro Derecho
Ya hemos adelantado nuestra opinin general de que lajurisprudencia esfuente mater
ial, ya que en ella se encuentran concretadas las v~lo~acio nes vigentes, y que t
ambin esfuenteformal, ya que aparecen dlsenados y conceptuados positivamente en e
lla gneros de conducta a los cuales el juez o el intrprete subordina el caso somet
ido a su conocimiento ~ fin de hailar en l su sentido objetivo. Tambin hemos visto
que en un SIstema legalista (continental-romanista) como el nuestro, estos gnero
s j~rispru denciales aparecen subordinados a los gneros ms amplios sIgmfIcados en l
a ley; aparecen, pues, como especies y la jurisprudencia coI?o .especificacin de
los gneros legales. Tambin hemos visto que la]unsprudencia, si bip,11 no goza de l
a misma obligatoriedad que la leyes, en cambio, obligatoria en un grado mayor qu
e la doctrina, y que el juez slo puede dejarla de lado atacando fundadamente y ha
ciendo caer la presu~ cin de que la jurisprudencia imperante expresa adecuadamente
el sentIr y la apreciacin comunitaria sobre los hechos acerca de los que v~rsa.
Sin perjuicio de mantener dicha opinin general--en todo aplIcable a nuestro Derec
ho-, conviene que nos detengamos en este punto, ya que el tema se ha planteado c
oncretamente en nuestros tribunales dand? ocasin para examinarlo a distinguidos j
uristas, e incluso a nuestro tnbunal supremo.
i) El planteo en nuestros tribunales: la jurisprudencia y el efecto liberatorio
del pago
LL,81-702.

64 Esta situacin diversa se presenta en toda su pureza cuando el precedente emana

del mismo tribunal que debe dictar la nueva sentencia. En el sistema ingls, como
no existe otro patrn para el tribunal que el precedente mismo, ste es obiigatorio
para l: en el sistema continental en cambio, si bien los tribunales inferiores s
e hallan frecuentemente obligados por los precedentes de los superiores, se encu
entran. por el contrario, siempre libres respecto de sus propios precedentes, pu
diendo en todos los casos variar la interpretacin y la jurisprudencia respecto de
cualquier punto en debate.
El caso aludido era, en trminos generales, el siguiente: una nueva interpretacin j
urisprudencial de leyes laborales (especi~lI?ente la ley de despido 1l.729) haba
acordado a los empleados benellclos mayores de los que les confera la jurispruden
cia anterior. Resp~cto de los casos. p~s teriores a la nueva interpretacin los tri
bunales, aplIcando la nuevaJunsprudencia ahora reinante, concedieron a los emple
ados mayores der~ chos que los que antes les reconocan. Respecto de los casos en q
ue habla mediado contienda judicial y fallo, la autoridad de la cosa juzgada se
opona a su revisin. Pero, qu deba ocurri~ en los casos en que patrono y obrero, de co
mn acuerdo, haban procedIdo extrajudICIalmente a h~ cer efectiva la indemnizacin leg
al? Los tribunales del fuero del trabajO de la Capital Federal, ante los cuales
se plante inicialmente la cuestin, sostuvieron que el hecho de que el obrero se hu
biese dado por conforme y satisfecho de todo lo adeudado por el empleador no era
bice Sufl,ciente al progreso de su nuevo reclamo (fundado en la nueva ll1terpret
aclOn), ya

1~
I
658
SISTEMTICA
LAS FUENTES EN PARTICULAR
659
que los beneficios que acuerdan las leyes del trabajo son irrenunciables. Si en
el intervalo no se haba operado la prescripcin, el empleador era deudor -segn la le
y 11.729 (y la nueva interpretacin de la misma)y si el obrero presentaba una dema
nda por indemnizacin basada en dicha ley, deba hacerse lugar a la misma aunque se
acreditase ante l la existencia de un pago anterior, ya que este pago no pasara de
ser un pago parcial, a cuenta. Tal fue, en apretada sntesis, la doctrina que pre
valeci en los tribunales del trabajo de la Capital 65. Sin embargo, el asunto poda
ser encarado desde otro punto de vista. Caba argumentar, en efecto, que la garan
ta constitucional de la propiedad ampara los derechos adquiridos, y que entre stos
figura la liberacin del deudor por el cumplimiento regular de sus obligaciones.
En apoyo de esta argumentacin obraba una antigua jurisprudencia de la Corte Supre
ma, con motivo de la reiteracin del cobro de impuestos, tasas y contribuciones, s
egn la cual el pago, recibido sin observacin por los funcionarios competentes, lib
era al deudor y constituye para ste un derecho patrimonial adquirido, amparado po
r la garanta constitucional de propiedad 66. Esta doctrina de la Corte se aplic si
n dificultades a los casos en que a una ley laboral, dictada con carcter retroact
i va, se opuso la existencia de un pago anterior, hecho "con sujecin a todo lo qu
e en orden y sustancia dispongan las leyes" 67. Pero ante la nueva situacin (esto
es, no el cambio de la ley -en que juega la cuestin de la retroactividad-, sino
meramente el cambio dejurisprudencia en relacin a la misma ley), qu alcance se dara
a la doctrina sobre el efecto liberatorio del pago? Privara el carcter irrenunciabl
e de los derechos conferidos por las leyes laborales, o el efecto liberatorio de
l pago fundado en la garanta constitucioVer una resea de esa jurisprudencia en L.L
., 57-335. CSJN, Fallos, 167:5: 180: l 6; 182:29; 184:620; 188:293: 209:213; 210
: I 53 Y6 1. Ctanse antecedentes: Fallos, 15 1: 103; 152:268; 154: I 62; 168:78 (
citados por YMAZ, Esteban, "Acerca del efecto liberatorio del pago", l.A., 6-IX1959, nota 1). 67 En el caso "Sentn, Manuel c/Gonzlez, Florentino, S.R.L.", se rec
lamaba el aumento sobre salarios que dispuso el decreto 33.302, del 21-XII-1945,
con efecto retroacti vo al da 10 de dicho mes y afo. La Corte sostuvo que el mero
hecho de la retroacti vidad no es suficiente para declarar el decreto inconstit
ucional. dado que en nuestro Derecho el principio de irretroactividad no tiene j
erarqua constitucional. sino simplemente legal (ver Cap. 14). Pero sin embargo. y
esto es lo que aqu particularmente nos interesa, la Corte resol vi que" el pago h
echo con sujecin a todo lo que en orden a suforma y su sustancia dispongan las le
yes es, COIl respecto a la legtima obligacin a la cual corresponde, inalterable" (
Fallos, 209: 193; la misma doctrina se repiti en Fallos, 21 1:576). A la retroact
ividad declarada por la nueva ley opuso, pues, la Corte. el efecto liberatorio d
el pago -garantizado por el amparo constitucional de la propiedad-cllmplido de a
Cl/erdo COIl la ley amerior .
65 66
nal de la propiedad? La Corte Suprema de Justicia resolvi que el pago realizado c
on arreglo a la ley, tal como ella era interpretada (jurisprudencia) por los tri
bunales pertinentes a la poca del acto, libera definitivamente al deudor y consti
tuye un derecho adquirido al abrigo de cualquier cambio ulterior de jurisprudenc
ia 68. La referida doctrina, expresamente consagratoria de la "irretroactividad"
de una interpretacin jurisprudencial posterior y de la plena validez de los acto
s cumplidos bajo el imperio de la interpretacin jurisprudencial anterior, haba sid
o ya anticipada con anterioridad por la misma Corte Suprema, por las cmaras civil

es en pleno y por la Cmara en lo Criminal de la Capital 69.

ii) Diversas doctrinas sobre dichos pronunciamientos
Constituyen estos pronunciamientos una formal equiparacin de la ley y la jurisprud
encia, en cuanto los actos cumplidos en observancia de
68 Este nuevo giro de la doctrina sobre el efecto liberatorio del pago aparece e
n Fallos, 21 1: 127; 2 13:34 y 2 I 5:420. Obsrvese bien lo novedoso del caso en r
elacin a la hiptesis anterior: antes era una llueva ley la que trataba de aplicars
e con efecto retroacti vo ya ello se opona la validez del pago hecho conforme a l
o establecido por la ley anterior; ahora, en cambio, la leyes la misma, es una n
uevajllrisprudencia o interpretacin de dicha ley la que pretende aplicarse y se o
pone a ello la validez del pago cwnplidode acuerdo con la jurisprudencia anterio
r. Este nuevo aspecto de la doctrina de la Corte -que roza el tema de la jurispr
udencia como fuente- se puso de relieve por primera vez en in re, "Garducci, Vic
torio c/lnstituto Biolgico Argentino S.A." (20- VIII-1948, L.L., 5 I -186, con im
portante nota de Roberto Martnez Ruiz). 69 La Corte Suprema resolvi in re, "De la
Fuente, Luis clFFCC del Estado" (Fallos, 181: 137), que para determinar lajurisd
iccin federal debe estarse a la situacin existente a la poca de la demanda y contes
tacin, por aplicacin de la jurisprudencia vigente en aquella poca y no de la que de
spus haya sentado la Corte modificando la anterior. Las cmaras civiles en pleno de
la Capital, en el fallo del 20-V -1919 (J.A., 3:397) resol vieron que la jurisp
rudencia plenaria es aplicable a todas las actividades ocurridas durante su vige
ncia sin que una alteracin jurisprudencial sobreviniente tenga efecto retroactivo
en cuanto a los hechos y actos jurdicos acaecidos antes del cambio, aun tratndose
de hechos o actos que no hayan originado contienda judicial, ni por tanto, sent
encias que hiciesen cosa juzgada. El 16-VII-1946 la Cmara en lo Criminal (vase L.L
., 43-219) sobresey definitivamente al procesado que haba vendido un automvil grava
do con prenda agraria, porque cuando procedi a la venta (9-1I- 1945) este hecho,
de acuerdo con un fallo plenario del 5-1 V- I 941. no constitua delito, pese a qu
e esta jurisprudencia haba sido revisada y modificada por otro fallo plenario el
26-X-1945, establecindose entollces que este hecho constitua efectivamente delito
(MA\{TNEz RUlz. Roherto, "Amparo constitucional del efecto liberatorio del pago.
Funcin de la jurisprudencia como fuente del derecho positivo", L.L, 52-186)


660
SISTEMTICA LAS FUENTES EN PARTICULAR
661
las mismas gozan de idntica validez y proteccin constitucional? Significan estos pr
onunciamientos el reconocimiento del carcter de fuente formal y obligatoria de la
jurisprudencia? Sobre estos puntos, decisivos para nuestro estudio, se han prop
ugnado diversas tesis que conviene revistar en forma sumaria: Segn Roberto Martnez
Ruiz, la doctrina sustentada por la Corte en los mencionados fallos "conduce a
reconocer de hecho a la jurisprudencia la funcin de fuente de derecho positivo",
es decir, a su equiparacin respecto a la ley. Esta opinin podr parecer muy heterodo
xa al pensamiento tradicional de la escuela de la exgesis, con su culto a la ley,
y podr parecer repugnante al dogma de la divisin de poderes; sin embargo, esta do
ctrina responde mucho mejor que la tradicional a la realidad que trata de explic
ar. Apoya Martnez Ruiz su opinin en la de Casares y de Djuvara y tambin en la tesis
kelseniana y egolgica, segn la cual el juez crea Derecho al dictar una norma indi
vidual que, como tal, integra el orden jurdico 70. Cabe sealar que la tesis de la
equiparacin de la jurisprudencia a la ley, como fuentes, ha recibido ulteriorment
e la consagracin de la misma Corte Suprema en otro pronunciamiento, importante po
rque en l el alto tribunal declara qu debe entenderse por jurisprudencia 7!. Esteb
an Y maz, en un notable trabajo ya citado, ha tratado la cuestin sobre la base eg
olgica.
70 MARTNEZRUlZ, R.,op. cit., y las citas de CASARES, Toms D., La Justicia y el Der
ec1w, 2a ed., Buenos Aires, 1945, pgs. 243-245; DJUVARA, Mireea, "Droit rationnel
et droit positif', en Reclleil d'tlldes sur les Sources dll Droit en /'Honnellr
de Franr;ois Gen)', T. I, pgs. 245 y sigs., y pg. 269. 71 En el caso "Gonzlez de Gi
mnez, Consuelo e/Droguera de la Estrella S.A.", ocurri que la demanda invocaba en c
arcter de "jurisprudencia imperante" un fallo aislado, de unjue::. de primera ins
tancia. La Corte resolvi que unfallo de dichas caractersticas no constituye jurisp
rudencia, pero simultneamente defini lo que debe entenderse, segn el alto tribunal,
por '1urisprudencia" y quiz sin una conexin directa con la ratio decidendi (es de
cir, incurriendo en lo que los anglosajones denominan obiter dictum), la Corte f
und su anterior doctrina en la equiparacin de lajllrisprudencia y la ley. He aqu lo
sustancial del fallo: "Que como bien lo observa el procurador gencral en su dic
tamen, la doctrina de esta Corte que reconoce fuerza liberatoria e irrevisible a
l pago que se efectu con sujecin a la inteligencia atribuida a la ley respectiva p
or la jurisprudencia imperante en lajurisdiccin a la que hubiera debido recurrir
quien lo rccibi, de no haber aceptado dicha inteligencia, se filllda en que la ju
risprudencia tiene un valor anlogo al de la ley (Fallos, 215:420, conf. pg. 447),
lo cual slo ocurre cuando cabe hablar realmente de ullajurisprudencia, esto es, d
e una interpretacin judicial unnime hechn por los tribunales de ltima instancia del
fuero y la jurisdiccin respectiva" (CSJ N, 24- III-1952, en el caso mencionado, L
.L., 66-356 ---el subrayado es nuestro-).
Comienza por distinguir adecuadamente entre la incuestionable creacin de la norma
individual, que corresponde por esencia -segn doctrina kelseniana y egolgica- al
juez, y la cuestionada creacin de normas generales que entraara la jurisprudencia a
l equiparrsela a la ley. La tesis kelseniana y ego lgica segn la cual el juez crea
Derecho, slo se refiere a la primera --esto es, a la creacin de normas individuale
spor lo cual no cabe inducir de aqu el carcter de fuente formal de la jurisprudenc
ia. Al rechazar dicho equvoco afirma, dando un paso ms que, " ... vanamente su bus
car en las sentencias otra cosa que la norma individual que ellas mismas son" 72.
Adhiere Ymaz a la explicacin dada por Cossio para la jurisprudencia --explicacin
que descarta en absoluto que sta importe la creacin de normas generales- 73 y sost
iene que el efecto liberatorio del pago no se encuentra necesariamente ligado a
la consideracin de la jurisprudencia como fuente de normas generales, sino que se
ncillamente, la circunstancia de que el pago ha ya sido conforme a la jurisprude
ncia imperante es un requisito que (junto con el de que haya sido recibido sin p

rotesta ni reserva alguna) exige la Corte para admitir su efecto liberatorio.

72 YMAZ, E., Acerca ... , cit. Nos permitimos disentir de esta afirmacin, que no
es una mera conclusin de lo anterior --como pareciera serIa en su contexto--. Es
indudable que la sentencia concepta su caso, muestra lo individual como caso de l
o general. Pero aparte de lo individual sobre lo que decide, hay pues siempre, e
n la sentencia, la afinnacin de algo general que sirve para conceptuar aquello. E
sto general es, precisamente, lo que sentencias diversas tienen de comn, y que pe
rmite hablar, por lo tanto, de la uniformidnd, sentido concordallle, o repeticin
de 10sfaUos, es decir, dejurisprudencia. En la sen/encia aislada, frente a la de
cisin en que concretamente consiste, puede parece accesorio lo genrico que la mism
a contiene; en la jurisprudencia, en cambio, este ingrediente genrico es lo decis
ivo, ya que la jurisprudencia no decide nada: es slo el conjunto de fallos formad
os por el ncleo genrico comn que todos ellos contienen. En un trabajo postcrior pub
licado en 1960, Ymaz admite el carcter normativo de la jurisprudencia (YMAZ, Este
ban, "Meditacin sobre la jurisprudencia", L.L., 90-854). 73 COSSIO, C., El Derech
o ... , cit., pgs. 166 Y sigs. La indagacin de Cossio se instaura en relacin al asp
ecto axiolgico del fenmeno considerado y seala agudamente la necesaria vinculacin en
tre su llIico existir como repeticin y su sentido axiol gico de orden. Esta indagac
in no descarta, en modo alguno, la que puede hacerse -y nosotros hemos desarrolla
do en el texto- en el aspecto relati vo allogos del dato, sealando la necesaria v
inculacin entre su ntico exisTir como repeticin y su lgica consisTencia genrica; elnLc
leo idlllico en lo repetido. A nuestro juicio, la jurisprudencia realiza siempre
en forma posiliva el valor orde,; pero, adems, la jurispnuiencia va siempre perfil
ando especies dentro del gnero legal y este segundo aspecto, destacado por nosotr
os, es el que nos permite ver ell ella una autnticafuellle fonnal, carcter que le
es negado por Cossio, que identificafuenteformal y fuente obligaToria, al compro
bar que es notorio que lajurisprudencia no obliga a los jueces como la ley (op.
cit., pg. 172)

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662
SISTEMTICA
LAS FUENTES EN PARTICULAR
663
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La solucin dada por la Corte al caso planteado en los reclamos de indemnizaciones
se explica, segn Ymaz, sencillamente por la valoracin de la conducta en cuestin 74
y no por la aparente equiparacin entre ley y jurisprudencia. A nuestro juicio, e
s indudable que la Corte ha valorado las circunstancias sealadas por Y maz, al di
ctar los fallos comentados. Pero pensamos tambin que no basta con sealar que la ju
risprudencia imperante es meramente una circunstancia que, juntamente con la con
formidad del obrero, constituyen los antecedentes a los que se imputa la irrevis
ibilidad del pago. Lo mismo puede decirse de la conformidad a la ley y la confor
midad del acreedor al recibir un pago cualquiera. Lo decisivo en el nuevo viraje
jurisprudencial que interesa elucidar es que se resolvi el nuevo caso invocando
una jurisprudencia anterior que al precisar las condiciones necesarias para que
el pago surtiera su efecto liberatorio, exiga que fuera hecho conforme a la "ley"
. Quiere decir que la Corte asimil el nuevo caso a los antiguos, o, en otros trmin
os, que encontr en ambos el ncleo comn idntico que le permiti identificarlos. Al conc
eptuar su caso como lo ha hecho, es decir, remitindolo a otros en que lo debido e
staba establecido por la "ley", la Corte ha equiparado la "jurisprudencia" imper
ante a la ley, en cuanto ha considerado a ambas como aptas para determinar lo ju
rdicamente debido. En otros trminos, tambin la jurisprudencia -y 110 slo la ley-fija
lo que debe ser ntegramente pagado para que, recibido dicho pago sin reserva o p
rotesta por el acreedor, libere definitivamente al deudor y constituya para l un
derecho adquirido que lo ponga a cubierto de un cambio ulterior de la ley o laju
risprudencia.
iii) Nuestras conclusiones
Se desprende de lo anterior que, puestos a elucidar el tema de la jurisprudencia
como fuente, circunscripto a nuestro Derecho, advertimos,
74 Segn Ymaz,la conducta de los empleados que. habiendo recibido en pago sin prot
esta todo lo que la ley (segn lajurisprudencia imperante) les confera, reclaman lu
ego un pago suplementario, parece des valiosa. El principio de la irrenunciabili
dad de los derechos cunferidos por las leyes laborales (indispensable y justo co
mo defensa de posibles abusos de la necesidad e ignorancia de sus derechos por p
arte de los empleados) excede su razn de ser si se lo invoca como incapacidad abs
oluta de consentir. No puede admitirse la irrenunciabilidad absoluta en un acto
finiquitado, con la conformidad de los interesados prestada sobre la base de la
objetiva determinacin de lo debido hecha por la jurisprudencia imperante. Adems, l
a justicia social que preside el derecho laboral es tambin justicia para los empl
eadores. La seguridad jurclica que ampara a stos se ver completamente conturbada co
n la sbita imposicin de cargas imprevisibles cuya cuanta poclra desarticular a L1S c
mprcsas modestas .
pese a la agudeza y los argumentos esgrimidos en tomo del caso referido, que ent
ramos en un callejn sin salida. La solucin que se d a este tema concreto depende po
r completo de la que se d al tema general. de la jurisprudencia como fuente. Pues
supongamos que se invoque lajunsprudencJa citada de la Corte, que se pronuncia

por la equiparacin de la jurisprudencia y la ley y la franca admisin de la primera

como fuente. Acaso esta invocacin misma no presupone ya aquello que se pretende d
emostrar, es decir, el valor de la jurisprudencia como fuente? Y supongamos, a l
a inversa, que existiere una doctrina o disposicin legal que deniega a la jurispr
udencia todo valor como fuente. Acaso la invocacin de dicha disposicin nos eximira d
e ir a ver en los hechos si efectivamente dicha disposicin tiene vigencia o si se
ha formado, por el contrario, una costumbre jurisprudencial abrogatoria que la
ha hecho caer en desuso? En trminos generales, ya el planteo mismo del tema de la
jurisprudencia como repeticin o contenido concordante de fallos, implica que la
jurisprudencia es, en un sentido amplio, fuente; pues el sentido de un caso, dep
ende en alguna medida de lo que antes se decidi en otros. En un sentido ms estrict
o, la jurisprudencia esfuenteformal dado que siempre, necesariamente, entraa la c
onceptuacin de los casos y, por ende, la delimitacin de gneros de conducta. Lajuris
prudencia, enfin, siempre es, en alguna medida, obligatoria para los jueces, per
o el grado exacto de esta obligatoriedad debe determinarse acudiendo a la experi
encia positiva del pas en cuestin. La efectiva experiencia jurdica seala lo siguient
e: en tnllinos generales la jurisprudencia es plenamente obl igatoria en los sist
emas de derecho jurisprudencial (common law) y no lo es en la misma medida en lo
s sistemas romanistas o legislativos, en los que aparece en prImer plano la ley.
Sin embargo, en estos ltimos todava la experiencia seala las diferencias siguiente
s: 1) Frente a una ley recin promulgada, sta aparece en primer plano, y recin en un
segundo plano surge una "jurisprudencia en formacin" que no tiene otra obligatori
edad que la fuerza de conviccin que la anima, en cuanto constituya la aceItada es
pecifIcacin de la ley en cuestin. 2) Con el curso del tiempo, sin embargo -y sobre
la base de la positiva realizacin del orden que entraa la repeticin de fallos-Iajur
isprudencia va adquiriendo un valor autnomo, que aparece ms y ms en primer plano a
medida que la leyes ms antigua. En fin, llega un momento en que lajurisprudencia
sejija sobre ciertas cuestiones. Algunas especies quedan precisadas e incluidas
en el gnero legal y otras exclUIdas de l. De tal modo, es usual que frente a una l
ey antigua se forme unajurisprudencia que aparece en prilller plano y que result
a tanto o ms obli-


664
SISTEMTICA LAS FUENTES EN PARTICULAR
665
," .,.
gatoria que la misma ley. Por ejemplo, debemos decir que en nuestro Derecho, la
responsabilidad por el hecho de un tercero (art. 1113, Cd. Civ.) 75 aplicada al p
atrn por los hechos de los empleados, tiene lugar tan slo cuando stos hubiesen actu
ado en el ejercicio de sus funciones. Nuestro derecho positivo se integra con es
ta norma, de evidente origen jurisprudencial, aunque algunos intrpretes se empeen
en considerar que con dicha especificacin no han hecho otra cosa que sealar el nico
sentido que corresponde a la ley en cuestin 76. La cuestin de la obligatoriedad d
e la jurisprudencia se resuelve, pues, acudiendo a la efectiva experiencia jurdic
a y aparece regida por una ley general: dicha obligatoriedad aumenta con el tiem
po. Si dirigimos ahora esta indagacin de la obligatoriedad hacia nuestro derecho
positivo, suexperiencia nos brinda las siguientes respuestas: 1) la obligatoried
ad de la jurisprudencia est subordinada en general a la ley; 2) en relacin a leyes
antiguas se ha fijado, ya hace tiempo, sobre nuInerosos tpicos, una autntica juri
sprudencia obligatoria; 3) el grado de obligatoriedad de una jurisprudencia est e
n razn directa a la jerarqua del tribunal del que emana: los tribunales superiores
no se sienten ligados, sino en muy escasa medida, por la jurisprudencia de sus
iguales y de los que les son inferiores; 4) en general, ningn tribunal se conside
ra obligado por sus propios precedentes. En resumen: del hecho de que en los pase
s de tradicin romanista la autoridad de la jurisprudencia se encuentre subordinad
a, en trminos generales, a la de la ley, no cabe inferir, en modo alguno, que aqul
la carezca de valor como fuente del Derecho. La difundida creencia, a tono con e
l racionalismo y dogmatismo legalista tanto tiempo dominante, segn la cual la ley
es la "nica fuente de Derecho" y la jurisprudencia se limita a aplicarla, oculta
la decisiva verdad de que necesariamente los gneros abstractos deben especificars
e jurisprudencialmente y, en fin, llegar a individualizarse para encontrarse en
los casos concretos. Y que esta inherencia de lo genrico y especfico en lo individ
ual concreto existente, es definitoria del derecho positivo, ya que no sera derec
ho positivo una ley que no recibiese ninguna "aplicacin".
Que esa ampliamente difundida doctrina legalista es falsa lo aprenden pronto los
estudiantes cuando -ya profesionales- advierten (pronto) que deben acudir no slo
a la ley, sino tambin a lajurisprudenGa para hacer una demanda, contestarla o exp
resar agravios en la apelacin. La subordinacin de lajurisprudencia a la ley debe,
ms bien, ser entendida en el sentido de que una nueva ley, cuando resulte contrar
ia a una antigua jurisprudencia, la deja sin efecto.
iv) Valor de la jurisprudencia en nuestro pas segn un juez norteamericano
Reproducimos a continuacin en forma parcial el voto de Jerome Frank, de la Corte
de Apelacin del Segundo Circuito in re "lJsatorre, Miguel y otros clM. T. Victori
a (Mihanovich, Ca. Arg. de Navegacin)" del 27 de enero de 1949 77 : "Segn el perito
, los tribunales latinoamericanos prestan poca atencin a los fallos de los tribun
ales en cuanto precedentes. No ha encontrad 'prcticamente nada' en los fallos de l
a Corte Suprema argentina en relacin con las disposiciones pertinentes del Cdigo,
en parte por la dificultad existente para ericontrar tales fallos, ya que se enc
uentran 'malamente clasificados' o 'recopilados'. Se ha apoyado, dice, corno hac
en los abogados argentinos, en los 'comentaristas' incluyendo especialmente a lo
s franceses, porque afirma que el Cdigo de Comercio argentino se basa en la ley f
rancesa. En los lugares en que se ha encontrado discordancias entre ellos ha hec
ho una seleccin. En su informe no cita ningn comentarista, sino que meramente da s
u interpretacin del Cdigo de comentaristas no citados. "El juez no est obligado a a
ceptar 'las referidas afirmaciones del perito con respecto al significado de las
leyes de un pas extranjero, especialmente cuando, corno sucede en este caso, el

perito nunca ha ejercido en tal pas. Adems, como expresa el demandado en su alegat
o, este perito 'se refiere nicamente a las disposiciones del Cdigo'. Como ya se di
jo, no ha prestado ninguna o muy pequea atencin al material de fallos argentinos.
Carecemos de conocimientos con respecto al 'derecho' argentino, y slo tenemos una
vaga referencia en lo tocante a los mtodos judiciales all imperantes. Pero lectur
as casuales de obras fcilmente asequibles nos indican que en todos los pases de tr
adicin romanista, pese a las afirmaciones puramente formales en contrario, gran p
arte del Derecho es Derecho de creacin judicial, y que en forma alguna es verdad
77
75 Art. II i 3, Cd. Civ.: "La obligacin del que fu cal/sado un daio se exliende a lo
s daios que causaren los que esln bajo su dependencia, o por las cosas de que se s
irve, o que tiene a su cuidado ... ". 76 El dogma que ve el Derecho en la ley os
curece el origen jurisprudencial de la norma especiflcatoria con la doctrina ide
olgica de que slo se ha illlerl'relado la le.\'. Es decir. se pretende que dicha e
specificacin es la nica que admite el gnero legal en cuestin.
El fallo se encuentra publicado en L.L., 54-739.

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LAS FUENTES EN PARTICULAR
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i,0,
" 1"
que los tribunales no se vean influidos por los precedentes jurisprudenciales, o
'derecho de casos' (el cual recibe, entre los juristas continentales el nombre
de 'jurisprudencia', para distinguirlo de la interpretacin de los tratadistas y c
omentaristas, que recibe el nombre de 'doctrina'). "'Tanto la pretendida obedien
cia esclavizada de los jueces (en los pases de tradicin romanista) a los cdigos, co
mo su libertad frente a los precedentes, son en gran parte un mito' escribe Frie
dman. En verdad, as como hay una libertad mucho mayor con respecto a las disposic
iones de los cdigos, hay tambin un respeto mucho mayor hacia la autoridad de los p
recedentes judiciales que lo que se imagina la mayora de los juristas angloameric
anos. Un trabajo reciente de Cossio, distinguido jurista argentino, demuestra qu
e esa actitud prevalece en la Argentina" 78
l'
19.2.5. Procedimientos para unificar la jurisprudencia
Hemos visto que lafijacin de la jurisprudencia se produce naturalmente a travs de
un proceso lento en el que se destacan: 1) el prestigio de ciertos fallos -por l
a doctrina que sustentan y lajerarqua del tribul1al-; 2) la adhesin prestada en ot
ros fallos a aqullos; 3) el orden que lleva consigo la repeticin de ese modo opera
da; orden que se afirma en forma cada vez ms importan te, a modo de "bola de niev
e" que tiende indefinidamente a asentarse, consagrarse, en fin "fijarse". Pero e
ste proceso es, por su propia naturaleza, lento y, por otra parte, la organizacin
judicial determina necesariamente la existencia de tribunales de idntica jerarqua
--en los diversos fueros y jurisdiccionesentre los que suele producirse una div
ersidad interpretativa, dado que el referido prestigio fundante de la jurisprude
ncia, al no asentarse en una mayor jerarqua del tribunal, queda as circunscrito a
la doctrina que involucra. Esta diversidad jurisprudencial entre los diversos fu
eros (civil, comercial, del trabajo, de paz, etc.) crea una situacin a todas luce
s inconveniente en lo que se refiere a la unidad del orden jurdico general, pues
conspira contra el orden y la seguridad jUldicos, sembrando el desconcierto y la
desconfianza entre los particulares, que tan pronto ven afirmados o negados sus
derechos segn los invoquen ante uno u otro tribunal. Esta situacin se agrava en lo
s pases de estructurafederal como el nuestro, ya que a la diversidad de fueros se
suma la de jurisdicciones (local o federal), de la que puede resultar una inter
pretacin diferente de la misma ley para cada una de las provincias o la Capital F
ederal.
78 El fallo cita, CI~ estc punto. a COSSIO, Carlos, "Phcnorncnology oftllc judgc
mcnt"'. en Lnlin American Lc,';a Phi/asophy. 1948.
Todos estos inconvenientes (la lentitud y correlativa inseguridad en el proceso
que lleva a la fijacin de la jurisprudencia, la posibilidad de formacin de diversa
s jurisprudencias segn el fuero y jurisdiccin, y la inestabilidad e inseguridad en
las relaciones jurdicas provenientes de dichos fenmenos) han llevado a imaginare
implantar diversos medios que tienden a asegurar la uniformidad jurisprudencial

deseada. Dichos medios se mueven fundamentalmente entre estas dos posibilidades:

. 1) Deferir a un determinado tribunal la interpretacin de las normas cuya unifo
rmidad se desea lograr, abriendo para ello ante el mismo un recurso en cada caso
en que el particular entienda que al fallar su pleito no se ha aplicado correct
amente la ley. En esta lnea se encuentran: a) la casacin estricta, b) nuestro recu
rso extraordinario, y c) el denominado recurso de inaplicabilidad de la ley o do
ctrina legal de la provincia de Buenos Aires y de otros Estados argentinos. 2) E
stablecer la obligatoriedad de la doctrina sustentada en ciertos fallos de ciert
o tribunal o tribunales (sistema de "jurisprudencia obligatona") para todos los
jueces jerrquicamente subordinados al mismo. Con el primer sistema se alcanza la
deseada uniformidad jurisprudencial en la medida en que los particulares pueden
promover en cada caso un recurso, que lleva a pronunciarse sobre la norma aplica
ble a un solo tribullal. De este modo se asegura, para cada caso particular, la
prevalencia de la jurisprudencia de la sentada por el referido tribunal. Indirec
tamente se logra tambin la uniformidad para un nmero indefinido de casos, en la me
dida en que los jueces, atentos a la posibilidad de que su fallo sea invalidado
por este tribunal superior, optaran en la mayora de los casos (y salvo que preten
dan lograr un cambio de jurisprudencia, para lo cual fundamcntarn nuevamente su f
allo intentando superar los argumentos del superior) por acatar la jurisprudenci
a del tribunal superior, aunque dejen a salvo sus propias convicciones. En el se
gundo sistema, en cambio, la uniformidad se logra estableciendo, por va constituc
ional o legal, la obligatoriedad de la jurisprudencia. Esta peculiar "jurisprude
ncia obligatoria", tiende a borrar los lmites que separan a la actividad jurisdic
cional de la actividad legislativa. Es cierto que se argumenta que la ley obliga
no solamente a los jueces -como ocurre con la jurisprudencia obligatoria-, sino
tambin a los particulares. Pero no debe olvidarse que tan pronto como estos part
iculares quieran hacer efectivos sus derechos encontrarn que su procedencia est re
gida no solamentc por la ley, sino tambin por la jurisprudencia obligatoria, ya q
ue los jueces deben atenerse a sta. Y paralelamente con este carcter de legi s!ocin
delegada que tiene la jurisprudencia obl iga-

1
l'

668
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669
toria, tienden a precisarse normativamente la., condiciones extrinsecas de los f
allos que la constituyen 79. Si la jurisprudencia obligatoria es establecida por
una simple ley, puede dar lugar a serios reparos de orden constitucional vincul
ados al principio de separacin de poderes y a la indelegabilidad de la funcin legi
slativa. Por estas razones es importante que aparezca directamente constituida p
or la Constitucin, en caso de que se la quiera establecer. El establecimiento de
un recurso procesal y la institucin de la jurisprudencia obligatoria son, pues, l
as dos grandes lneas directrices que presenta el tema de la unificacin de lajurisp
rudencia. En el derecho positivo estas lneas aparecen concretadas en diversas ins
tituciones en las que los principios no siempre aparecen en toda su pureza. Noso
tros estudiaremos, en concreto, tres tcnicas: el recurso de casacin, el recurso
cho constitucionalmente establecido de aplicar los cdigos de fondo 80. Se pens ent
onces establecer la casacin solamente para los distintos fueros de la Capital Fed
eral y a ese efecto el Poder Ejecutivo present al Congreso un proyecto de reforma
s a la organizacin judicial, que inclua una cmara de casacin para la Capital 81. La
discusin doctrinaria fue zanjada por la reforma constitucional de 1949 ya que la
nueva Constitucin, en su artculo 95, segundo apartado, estableci expresamente que:
La Corte Suprema de Justicia conocer,
como Tribunal de Casacin, en la interpretacin e inteligencia de los cdigos a que se
refiere el inciso 11 del artculo 68.
Sin embargo, no se dict la ley reglamentaria de dicho recurso, y la Corte, basada
en esta circunstancia, se neg a conocer en los casos que se pretendi someterie en
su carcter de Tribunal de Casacin, por lo que, en la prctica, puede decirse que el
recurso no alcanz vigencia. Anotemos aun que este recurso de casacin, instituido
por la Constitucin de 1949, persegua adems la uniformidad de la jurisprudencia por
la otra va analizada (jurisprudencia obligatoria), ya que declaraba obligatoria l
a interpretacin que hubiere hecho la Corte de los cdigos de fondo por esa va.
80 Recurdese que el arto 67, inc. 11, de la Constitucin de 1853 (art. 75, inc. 12,
Const. Nac. 1994), atribuy al Congreso nacional la facultad de dictar los cdigos
de fondo, pero la Convencin de 1860 hizo la salvedad de que su "aplicacin" judicia
l correspondera "a los tribunales nacionales o provinciales segn que las cosas o l
as personas cayeran bajo sus respectivas jurisdicciones". En diciembre de 1936 s
e debati en la Academia de Derecho la cuestin de la casacin. La mayora sostuvo la ne
cesidad de una reforma constitucional para poder implantar en nuestro pas la casa
cin. Hctor LafaiIle sostuvo, en cambio, en minora con Carlos Ibarguren, que no era
necesalia dicha reforma, sobre la base de que, distinguiendo interprelacin de apl
icacin, una autntica Corte de Casacin no "aplicara" sino que "dictara la interpretacin
" de los cdigos de fondo. Habida cuenta de que en el plano de la teora general del
Derecho las nociones de "aplicacin" e "interpretacin" de las leyes no son posible
s -puesto que se co-implican-, parece que la facuItad de interpretar no puede, e
n principio, sustraerse al juez por lo cual son muchos los que piensan que una c
asacin nacional es de dudosa constitucionalidad y que no reviste urgencia su inst
auracin, mxime ante la amplitud adquirida por el recurso por arbitrariedad (v. p.
ej., la ponencia de Fernando de la Ra en el X Congreso Nacional de Derecho Proces
al, Salta, mayo 1979). 81 El proyecto, presentado en 1938, no tuvo aprobacin legi
slativa. Al sostenerlo declaraba el ministro CoIl que el sistema establecido en
la ley 7055 (acuerdos plenarios) no haba dado los resultados unificatorios que de
l se esperaban. El sistema de los acuerdos plenarios, como veremos, no excede de

la unificacin dentro del fuero en que el acuerdo plenario se realiza. ya que no

existe subordinacin jerrquica entre las cmaras de apelacin de los distintos fueros.
extraordinario y los acuerdos plenarios.
i) El recurso de casacin
En el recurso de casacin clsico, tal como se ha desarrollado, por ejemplo, en Fran
cia, el tribunal de casacin se limita a observar si el inferiG ha aplicado correct
amente al caso la doctrina legal correspondiente. Si entiende lo contrario, anul
a (casse) el fallo recurrido y, sin pronunciarse sobre el litigio, manda los aut
os a un juez de igual categora de aquel cuyo fallo acaba de anular, para que lo d
ecida conforme a Derecho. Con semejante sistema, es evidente que los tribunales
no pueden formar una jurisprudencia que se aparte de la propugnada por el tribun
al de I .casacin y que, en definitiva, por obra de ste se obtendr la uniformidad ju
risprudencial deseada. Para refirmar el sistema se establece usualmente que el t
ribunal al que se devuel ven los autos est obligado a fallar de acuerdo con la do
ctrina de la casacin o que, despus de un segundo envo, el tercer tribunal que atien
de en la causa se encuentra obligado a ello. Entre nosotros, con anterioridad a
la reforma constitucional de 1949, la opinin casi unnime de los juristas se inclin
aba en favor del establecimiento de la casacin. La mayora consideraba, sin embargo
, que en el orden nacional esta ansiada reforma supona una previa reforma constit
ucional, ya que no poda sustraerse a los tribunales provinciales el dere79 En Mxico lajurisprudencia de la Suprema Corte es obligatoria para los jueces i
nferiores cuando el alto tribunal se pronuncia sobre la interpretacin de la Const
itucin y leyes de ndole federaL El artculo 193 de la denominada Ley de Amparo estab
lece con precisin las condiciones de los fallos que constituyen dicha jurispruden
cia obligatoria (cfr. GARCA MAYNEZ, Eduardo, Introduccin al Estudio del Derecho, P
orra. Mxico, 1967, pg. 83).

'e""
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SISTEMTICA LAS FUENTES EN PARTICULAR
671
Estadec1aracin de obligatoriedad, unida a la falta de reglamentacin, dio luaar a l
os siguientes problemas: 1) si la obligatoriedad se refer~ tambin ablajurispmdenci
a anterior de la Corte o solamente a la postenor; 2) si la falta de reglamentacin
del recurso obstaba, o no, a la obhgatonedad de los fallos de la Corte, pudiend
o mencionarse sobre estos puntos pronunciamientos judiciales encontrados 82. La
derogacin, en 1957, de la reforma constitucional de 1949, retrotrajo el problema
al estado de cosas anterior. . La institucin de la casacin en nuestro pas se encuen
tra vInculada a la unidad de los cdigos de fondo ya la diversidad de la aplicacin
de l~s mismos en todo su territorio. Es sabido que nuestro sistema federal, a dI
ferencia del de Estados Unidos, ha mantenido la unidad de la legislacin de fondo
(Cdigo Civil, Penal, de Comercio, etc.), que existi desde el t.ie.~ po de la doonacin
espaola. Pero tambi~~ es sa?ido que, por de,clslon expresa de la Convencin de 186
0, la sanclOn nacIOnal de estos codl?os de fondo no altera las jurisdicciones lo
cales" correspondiendo su aplicacin a los tribunales nacionales o provinciales, s
egn que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivasjurisdicciones ... "
(art. 75, inc. 12, Const. Nac.). De aqu que se sostenga, en general, que sera ind
ispensable una reforma constitucional para implantar la casacin con alcance nacIo
nal, en cuanto afectara la facultad provincial de "aplicar" los cdigos de fondo 83
. . . Aparentemente, tal fue el propsito que alent la reforma constItucIOnal de 19
49: sin desmedro de la "aplicacin" de la legislacin defondo por los tribunales loc
ales, la "interpretacin" uniforme de dicha legislacin ellloda la Repblica qued a car
go de la Corte Suprema de la Nacin, cuyo pronunciamiento haba la posibilidad de ob
tener por la ~,a del recurso de casacin. Debe entenderse, asimismo, que esta ll1te
rpretaclOn no slo valdra para el caso en cuestin (que es el recurso de casacin clsico
), sino que sera obligatoria para todos los jueces y tribunales del pas. ., El tex
to consagrado por la reforma englobaba tanto a la casaClOn como al recurso extra
ordinario.
S2 . Puede verse, LL, 59-773: 64-54; l4-V-I95I; 7-X-1951; l2-VI-1952. La mayora d
e los fallos soslena que. dado que la Corle lodava no haba inlerprelado por va de re
curso de casacin las disposiciones de los cdigos, sus aCluales Inlerprelaclones no
resullaban obligalorias para los lribunales. Pero Olros fallos sosluvieron. por
el COnlrarIo. que el art. 95 obligaba direClamenle a los jueces a ceirse a la Ju
nsprudencla de la Cone. S3 En suma. resulla que enlre nosOlros, por falla de una
casacin con alcance nacional, la unidad de legislacin consagrada por la Consliluc
in puede verse fruslraela por la circunslancia ele que los cdigos ele fondo pueden
ser objelo ele llllerprelaclones conlradiclorias J10r parte de los diversos lri
bunales locales .
Artculo 95.- La Corte Suprema de Justicia conocer, como Tribunal de Casacin, en la
interpretacin e inteligencia de los cdigos a que se refiere el inciso 11 del artcul
o 68. La interpretacin que la Corte Suprema de Justicia haga de los artculos de la
Constitucin, por recurso extraordinario, y de los cdigos y leyes por recurso de c
asacin, ser aplicada obligatoriamente por los jueces y tribunales nacionales y pro
vinciales. Una ley reglamentar el procedimiento para los recursos extraordinarios
y de casacin, y para obtener la revisin de lajurisprudencia.
ii) El recurso extraordinario
El recurso extraordinario como remedio federal. Originariamente, el recurso extr
aordinario es un resorte decisivo de la estructuracin de un Estado federaL En un
Estado federal, como es sabido, coexisten las autoridades nacionales o federales
y las autoridades provinciales. En cada palmo del territorio provincial tienen
vigencia normas emanadas de esos dos rdenes diferentes: el nacional y el provinci
aL El todo del ordenamiento jurdico est regido por la Constitucin Nacional, la que
discrimina la rbita de dichos poderes evitando, pese a dicha superposicin espacial

, todo rozamiento o conflicto. Pero, cmo se actualiza dicha organizacin en relacin a

un caso concreto? Cmo remediar la decisin de una autoridad cualquiera que desconoz
ca un derecho que surge de la Consti tucin y de las leyes federales dictadas apli
cando la misma? A tales fines, ya en el ao 1863 la ley 48 instituy el recurso extr
aordinario que es, esencialmente, un remedio federal. Ilusoria sera la primaca de
la Constitucin y de las leyes federales, la existencia del Estado federal mismo,
si una autoridad cualquiera pudiera resolver los casos concretos con desconocimi
ento de las mismas. El remedio federal requiere que si alguien encuentra, en el
caso concreto, desconocido un derecho que surge del ordenamiento federal, pueda
llevar el punto a pronunciamiento de una autoridad federaL El recurso extraordin
ario cumple esta misin y la autoridad federal a la cual se somete la decisin del c
aso es nada menos que la Corte Suprema de Justicia del pas. El recurso extraordin
ario es, en suma, elllledio tcnico y procesal de llevar a plena efectividad, en c
ada caso concreto, la doctlina de la supremaca de la Constitucin y el ordenamiento
jurdico federal consagrados en el artculo 31 de la Constitucin Nacional: E'sta COl
lstirucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dieren por el Congreso
y los trarados con las porencias ex-


672
SISTEM TICA LAS FUENTES EN PARTICULAR
673
tranjeras son la ley suprema de la Nacin; y las autoridades de cada provincia estn
obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquier disposicin en contrario q
ue contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de
Buenos Aires, los tratados ratificados despus del pacto delll de noviembre de 18
59.
Esta supremaca de la Constitucin y el ordenamiento federal podran ser, de hecho, de
sconocidos por las autoridades provinciales en los casos concretos. Para evitarl
o, como remedio federal se ha establecido entre nosotros el recurso extraordinar
io por el cual un caso cualquiera, una vez resuelto en definitiva por los tribun
ales provinciales, puede ser llevado a conocimiento de la Corte Suprema de la Na
cin -siempre que se haya cuestionado alguna norma federal- a fin de que la Corte
salvaguarde en la especie la supremaca de la Constitucin y las leyes nacionales. E
l recurso extraordinario ha sido establecido por la ley 48, en su artculo 14:

I
I
I
I
. Una vez radicado un juicio ante los tribunales de provincia, ser sentenciado y
fenecido en la jurisdiccin provincial, y slo podr apelarse a la Corte Suprema de la
s sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de provincia
en los casos siguientes: JO. Cuando en el pleito se haya puesto en cuesnla valide
z de un tratado, de una ley del Congreso, o de una autoridad establecida en nomb
re de la Nacin, y la decisin haya sido contra su validez; r. Cuando la validez de
ulla ley, decreto o autoridad de provincia se haya puesto en cuestin bajo la pret
ensin de ser repugnante a la Constitucin Nacional, a los tratados o leyes del Cong
reso, y la decisin haya sido enfavor de la validez de la ley o autoridad de Provi
ncia; 3. Cuando la inteligencia de alguna clusula de la Constitucin o de un tratado
o ley del Congreso, o ulla comisin ejercida en nombre de la autoridad nacional h
aya sido cuestionada y la decisin sea contra la validez del ttulo, derecho, privil
egio o exe/lcin que se funda en dicha clusula y sea materia de litigio.
El artculo 15 de la misma ley 48, excluye expresamente del recurso extraordinario
la "aplicacin" o "interpretacin" que los tribunales superiores de provincia hicie
ren de los cdigos de fondo 84
84
La ley 4055, que cre las cmaras federales de apelacin, extendi la competencia extrao
rdinaria de la Corte en grado de apelacin de las decisiones definitivas de dichas
cmaras, de las cmaras de la Capital y de los tribunales superiores militares 85.
El artCulo 16 de la ley 48 establece qu es lo que la Corte puede hacer, cuando el
recurso procede: "(la Corte Suprema) ... har una declaracin sobre el punto disputa
do, y devolver la causa para que sea nuevamente juzgada; o bien resolver sobre el
fondo ... ". El recurso extraordinario as creado no es, exactamente un recurso de
casacin: 1) el tribunal puede resolver no solamente las cuestiones generales de
derecho y doctrina federal aplicables, sino que tambin puede, si lo considera del
caso, resolver el asunto mismo sometido a su conocimiento; 2) el recurso solame

nte se abre para lo que se ha denominado materia federal, es decir, para habilit
ar a la Corte a mantener la salvaguardia de la doctrina de la primaca de la Const
itucin y el ordenamiento federal dictado en su consecuencia. Queda asji.lera del c
ampo del recurso extraordinario toda ia enorme variedad de asuntos en que slo se
debaten cuestiones de orden comn, 120 federal. Sin embargo, es evidente que sobre
todo lo que sea "materiafe deral" el alto tribunal ejerce la deseadafuncin unifica
dora de lajurisprudencia, ya que todo fallo o decisin que en este orden de asunto
s se aparte de la jurisprudencia o doctrina de la Corte puede ser llevado hasta
sus estrados por la va extraordinaria para ser resuelto en definitiva. De este mo
do la jurisprudencia del tribunal ha constituido en nuestro pas una suerte de int
erpretacin autntica de nuestro derecho federal y, desde luego de nuestra Constituc
in nacional, la primera y ms importante norma de la materia 86.
sivamente cuando se cuestiona una normafederal, quedando excluidas las materias
legisladas por las leyes o cdigos comW1es, dictados por la aplicacin del arto 75,
inc. 12 de la Constitucin. Empero, la Corte Suprema ha instituido, prelOrianament
e, una suerte de cuarto inciso no escrito del citado arto 14 de la ley 48, pues
considera procedente el recurso, aun en las materias ltimamente referidas cuando
las sentencias aparezcan como arbitrarias, o sea, destituidas de fundamento. De
tal modo, el llamado "recurso extraordinario por arbitrariedad" aparece como una
nueva especie del viejo recurso, que ampla considerablemente la competencia de l
a Corte. Ms recientemente la Corte tambin pretorianamente ha establecido la doctri
na que hace procedente el recurso en casos de grao vedad institucional. 85 De ac
uerdo con la razn misma de ser del recurso es comprensible esta extensin. La misma
Corte, interpretando el requisito de tratarse de sentencias de tribunales supe r
iores, ha tenido oportunidad de declarar que basta que se trate de una decisin co
ntra la que no quepa recurso alguno (YMAZ, Esteban - REY, Ricardo - PALACIO, Lin
o, El Recurso Extraordinario, Buenos Aires, 1962, pg. 217). 86 La doctrina de la
primaca de la Constitucin y del derecho federal emanado de
Del texto de la ley 48 resultara as, que el recurso extraordinario procede exclu-

674
SISTEMTICA
LAS FUENTES EN PARTICULAR
675
El recurso extraordinario como medio de unificacin. Grado de obligatoriedad de la
jurisprudencia de ia Corte. La mayora de los tribunales del pas, por motivos de "
moralidad", de prestigio para la administracin de justicia, por la autoridad que
eman siempre de la doctrina de la Corte Suprema o, en fin, por simples motivos de
economa procesal (al saber que de otro modo su fallo sera revocado), acat, en trmin
os generales, la jurisprudencia de la Corte Suprema. De este modo la coleccin de
los fallos del alto tribunal constituye, a no dudarlo, una fuente decisiva, espe
cialmente para el conocimiento del derecho federal argentino y, en particular' d
e la Constitucin Nacional. Pero, este acatamiento general que prestron de hecho lo
s tribunales a la doctrina de la Corte era obligatorio o solamente voluntario? Es
te difcil punto, vinculado como es notorio al'valor que se atribuya a lajurisprud
encia como fuente, no puede decirse que haya tenido una solucin definitiva dentro
del sistema de la Constitucin. La misma Corte Suprema, que en algunas ocasiones
declar que los jueces deben "conformar" sus resoluciones a las decisiones que en
casos anlogos dicte este tribunal haciendo jurisprudencia 87, declar en otras opor
tunidades que los jueces no tenan porqu seguirla si "la misma violenta sus propias
convicciones" 88. Hacia mediados de este siglo, la Corte pareci encauzarse hacia
una buena doctrina al distinguir segn que en el fallo que se apartaba de su juri
sprudencia se controvirtiesen sus fundamentos o no, coincidiendo as en parte con
la doctrina que hemos sustentado al hablar en general de la obligatoriedad de la
jurisprudencia: que slo con motivo poderoso y sealando los errores lgicos o los ca
mbios axiolgicos o meramente materiales en la vida comunitaria que despoja a la j
urisprudencia reinante de su autoridad, puede el tribunal jerrquicamente inferior
desecharla 89
ella, consagrada en el art. 31 de la Const., puede resumirse, al fin de cuentas,
en la doctrina de la primaca de la Constitucin. El recurso extraordinario ha serv
ido as no solamente para delimitar de acuerdo con ella los poderes de la Nacin y l
as provincias, sino tambin para declarar y proteger los derechos individuales amp
arados por la Constitucin de las extralimitaciones de dichos poderes. En esta mag
istral tarea pretoriana de ir adaptando los necesariamente muy generales y elstic
os textos constitucionales a las necesidades concretas de I~ poca, la Corte ha us
ado de un gran tacto y prudencia, con lo que ha sumado al prestigio de su autori
dad el que fluye de la fuerza de conviccin de sus fallos. 87 Fallos. 953: cfr. 6:
159; 10:294; 12:134; 25:364; 133:390: 181:137; 189:292; 205:614. 88 Fallos, IJI:
I06: cfr. 33:162.
89 Cfr. en este mismo Cap .. 19.2.2. El caso en que la Corte se ha formulado, au
nque en forma algo i neidental, esa distincin es el de "Santn, Jacinto", del6-X-19
48. L. L., 54305. En ulla parte del fallo dice la Corte Suprema: " ... tan incue
stionable como la libertad de juicio de los jueces en el ejercicio de su funcin p
ropia es que la interpretacin de la
'0' ,. 1 L a d ISCUSI n sobre la obligatoriedad de la jurispruden.cia de la Cort
e, desde el punto de vista del derecho positivo se torno O~IOS~, a meno~ en 1 e
se refiere a la interpretacin de los textos constItucIOnales, mlent~a;l~stuvo en
vigor la refonnade 1949, ante el inequvo~o art~ulo 9S de la misma, ya transcrito,
que expresament.e la declar obligatona.para los jueces y tribunales nacionales y
provmclales (v . supra, 19.~;S. 1). , Si bien la cuestin de la obligatoriedad de
la tnterpre~acLOn de. los c~ digos, establecida por el recurso de casaci?n, no al
ca~zo pl~na vIgencIa por no haberse dictado la ley reglamenta.r~a del fun~lOna~e
nto de este instituto, por lo que hace a La interpretaclOn ~e las dispOSICIOnes
constl,tucionaLes esta obligatoriedad s tuvo vigenCia, d~do que el recurso ex.tra
ordinario estaba legislado desde hace mucho tIempo entre nosotros. Esta doctrina

prevalente fue consagrada, adems, por la misma Cor~e Suprema de Justicia. Lo que
no resulta definitivamente claro es de que sanciones se hacen pasibles los juec
es que en su fallo se aparten de dICha JUrisprudencia obligatoria. Como el tema
ya se ha plantea~o entre nosotr~s en relacin a los acuerdos plenarios, diferimos
su tratarruento para e~ proximo pargrafo, en que nos ocupamos de esta otra instit
ucin destmada .., a unificar la jurisprudencia. En sntesis, dentro del sistema de
la reforma de 1949 la ll1terpretacI~n dada por la Corte, en materias regidas por
los ~rtculos de la ConstItuclon, era estrictamente obligatoria para todos los tn
bunales e? los casos en que se tratare de una jurisprudencia sostenida por. el a
lt? tnbunal ~~n posterioridad a la sancin de la reforma. En cambIO, la ll1terp~et
aclOn hech.a por la Corte de los cdigos y leyes comunes era slo relatlvamen~~ oblI
gatoria, por no haber alcanzado a funcionar el recurso de casaClOn. Al caer la C
onstitucin de 1949, todas sus preVISIOnes relatIvas al recurso de casacin han perd
ido inters actual.
Constitucin Nacional por parte de esta Corte Suprema tiene, por disposicin de aqull
a y de la correspondiente ley reglamentaria, aUlOridad definitiva para la justic
ia de toda la Repblica (art. 100, Const. Nac., y art. 14, ley 48). Que ello impon
e, ya que no el puro y simple acatamiento de su jurisprudencia -susceptible SIem
pre de sercontroverlIda como todo juicio humano en aquellas materias en que slo c
aben certezas morales-el reconocimiento de la superior autoridad de que est insti
tucionalmente Il1vesuda. Que aparlarse de esa jurisprudencia, mencionndola, pero
sin controvertir sus f!lndQl,~lelllos: como ha ocurrido en la causa en examen, y
con la agravante de Il1vocar para ello el deber de aplIcar la Constitucin". modo
tcito de expresar que se repara as el incumplimiento de ese mismo deber en queel
superior habra incurrido, i/llfJorla descollocimienlo deliberado de aquella alllo
ridad.. '. ., El subrayado, nuestro, destaca la parte que nos interesa en conexlo
n con lo que hemos dicho sobrc la obligatoriedad de la jurisprudencia del superI
or toda vez que no se controviertan los fundamcntos ele la misma.
.-

1;
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I
676
iii) Acuerdos plenarios
SISTEM TICA
LAS FUENTES EN PARTICULAR
677
En las matelias que no dan lugar al recurso extraOdinario, el tema de l~ u~1f~cacin
j~ris~rudencial debe estudiarse dentro de las distnlas junsdI~ct~nes .terntonale
s. Hemos ya advertido, en tal sentido, que algunas proVinCIaS tIenen establecido
un verdadero recurso de casacin bajo la form~ de r~curso por "inaplicabilidad de
la ley o doctrina legal" ante el supenor tnbunal o Suprema Corte local. E~1 .10
q~: se refiere a Jajurisdiccin de la Capital Federal, el tema de l~ umflcaclon s
e vincula a la institucin de los acuerdos plenarios de las camaras de apelacin de
los diversos fueros. Con a~terioridad a la ley 7055, de organizacin de la justici
a ordinaria d~ la Capital Federal, existan en la misma, encargadas de aplicar los
cdlgo~, dos cmaras de apelacin, una en lo civil y otra en lo clirrJ1.al, correccIOn
al y comercial. La mencionada ley cre, en 1910, una nueva cmara en lo civil y otra
en lo comercial, de donde se agudiz la posibilidad de criterios diveraent . 1 b
~s, especIa mente entre las dos cmaras civiles y entre stas y la comerCIal. Prevlc
ndo ~stas d ficultades, el artculo 6 de dicha ley dispona: "En caso. de producIrse c
onllenda de competencia entre las dos cmaras, el pre~l~e~te de la que primero hub
iere conocido los reunir en tribunai y la decIdI~an por mayora de votos. Si hubies
e empate se dar intervencin a un miembro de las otras cmaras elegido a la suerte. I
gual procedimiento se o~serva.r~ ~n los cas~s en que al celebrarse el acuerdo pa
ra dictar sentencIa defInItIva cualqUiera de las cmaras entendiera que, en cuanto
al pu~to de debate, es conveniente fijar la interpretacin de la ley o de la doct
nna apiicable". La ley no estableca la obligatoriedad expresamente, pero era evid
ente que mal se podafliar la interpretacin si ms adelante los camaristas recupera?a
n su li?e~tad de criterio. El punto fue decidido, precisamente, p~r las c~maras
CivIles en pleno, que entendieron que, fijada una deter~Inada Interpretacin por e
l tribunal plenario, deban en lo sucesivo ajustarse a la misma aun los camaristas
que no compartiesen el criterio de la mayora 90. Los acuerdos plenarios institui
dos por la ley 7055 motivaron una ~onada polmica doctrinaria en la que intervinie
ron algunos destacados J~nsconsultps. Se discuti6 acerca de la constitucionalida
d de la instituCin, de la obligatoriedad de los acuerdos y hasta del carcter de fu
ente de
90 CCiv. en pleno, 3-IX-19I8. Puede verse l.A .. 2-469; 2-60, 649. 623 Y 895; 31
107; 6-127, etc.

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la jurisprudencia. No podemos seguir en detalle estos razonamientos, mxime que la

institucin misma ha sido progresivamente mejorada en eyes ulteriores. Aunque es c

omn calificar de "jurisprudencia" a los plenarios, la designacin no es del todo ex
acta, pues se trata, en rigor, de "doctrina judicial legalmente obligatoria" 91,
por lo que nada cabe concluir de la misma acerca del valor de la jurisprudencia
en general como fuente 92. Con posterioridad a la ley 7055, las nuevas leyes de
organizacin de los tribunales mantuvieron la institucin de los acuerdos plenarios
. As, la ley 11.924, de organizacin de la justicia de paz letrada de la Capital Fe
deral, introdujo tambin el acuerdo plenario estableciendo expresamente la obligat
oriedad de la doctrina para las salas de paz: " ... La doctrina aceptada por la
mayora de la cmara plena deber ser aplicada en las resoluciones que en lo sucesivo
se dicten por las salas de paz". La obligatoriedad del acuerdo plenario fue asim
ismo introducida por la ley 12.327 para la Cmara en lo Criminal y Correccional de
la Capital: ", .. cuando pueda producirse resolucin contraria a la aceptada en u
no o ms casos anreriores, el presidente de la cmara integrar el tribunal para estab
lecer la ley, doctrina o interpretacin legal aplicable. Las resoluciones del trib
unal o de las salas respectivas se ajustarn a lajurisprudencia as sentada". El dec
reto 32.347/47, que organiz la justicia del trabajo en la Capital Federal, instit
uy tambin los acuerdos plenarios, aunque conservando la redaccin original de la ley
7055, es decir, sin establecer expresamente su obligatoriedad. Los acuerdos ple
narios establecidos por las leyes precitadas eran, pues, obligatorios, pero su o
bligatoriedad estaba restringida a los camaristas. Los jueces de primera instanc
ia no se encontraban, en rigor, obligados jurdicamente por dichos acuerdos, y men
os an, los particulares, si bien unos y otros podan tener inters en ajustarse a ell
os; los primeros para no ver sus faJlos revocados y los segundos para asegurarse
la garanta jurisdiccional de sus derechos. El acuerdo plenario, por consiguiente
, si bien tena, como nonna general, un valor anlogo a la ley, no era igual a sta: o
bligaba solamente a los camaristas del fuero, e indirectamente, a
91
Cfr. Cossro, Carlos, "La sentencia criminal y la teora jurdica", LL, 20-169. see,
doct.
92 Debe, pues, rechazarse la tesis de Salvat y An3stasi, expuesta en los ya cita
dos trabajos, que, para fundar el carcter de fuente formal de la jurisprudencia e
n general, se fundan en la institucin de los acuerdos plenarios, sobre la base de
su carcter obligatorio. Pero tampoco cabe conciuir de aqu que la jurisprudencia n
o sea fuente formal o en qu medida lo sea. ste es un tem~ previo que debe elucidar
se independientemente de aqul (v 17.4)

678
SISTEMTICA
LAS FUENTES EN PARTICULAR
679
los particulares, pero slo en la eventualidad de que su caso llegase a los estrad
os judiciales y fuese, adems, apelado. Admitido que la instauracin de los acuerdos
plenarios importa, implcita o expresamente, la obligatoriedad de los mismos, que
da en pie, empero, una cuestin: cul es la sancin que hace efectiva dicha obligatorie
dad? Contra la opinin de los que sostienen que dichas leyes carecen de coercin, ca
be sostener que lo que viola el juez es la ley que le impone ajustarse al fallo
plenario y que, por lo tanto, su conducta, si rene los requisitos necesarios, pod
r constituir prevaricato (arts. 269 y 270, Cd. Pen.), mal desempeo de sus funciones
(causante del juzgamiento y destitucin) o, cuando menos, inconducta pasible de u
na correccin disciplinaria. Al dictarse, en 1950, la ley 13.998 de organizacin gen
eral de lajusticia nacional, la misma asign a la institucin de los acuerdos plenar
ios un alcance general para todos los fueros, estableciendo, adems, que "la doctr
ina legal o interpretacin de la ley, aceptada en una sentencia plenaria, es de ap
licacin obligatoria para la misma cmara y para los jueces de primera instancia res
pecto de los cuales la cmara que las pronuncie es tribunal de alzada, sin perjuic
io de que los jueces de primera instancia o de cmara, dejen a salvo su opinin pers
onal. Slo podr volverse sobre ella como consecuencia de una nueva sentencia plenar
ia" (art. 28). La institucin, con los mismos alcances, se mantuvo en el artculo 27
del decreto-ley 1285/58, y, finalmente, en la ley 17.454 del ao 1967, Cdigo Proce
sal Civil y Comercial de la Nacin actualmente vigente (art. 303). El plenario cre
ado por la ley 13.998 extiende su obligatoriedad a los jueces de primera instanc
ia subordinados a la cmara 93. Si bien construye un claro ejemplo de jurisprudenc
ia obligatoria, como medio de unificar la jurisprudencia no va ms all, naturalment
e, que el fuero en cuestin, es decir, que no resuelve los casos en que no existe
subordinacin jerrquica entre los tribunales. As, por ejemplo, en la Capital Federal
todava existe la posibilidad de que sean diversos los puntos de vista de la cmara
civi 1, la comercial, la de paz y la del trabajo, lo que muestra lo limitado de
l acuerdo plenario como procedimiento unificador. Con las diferencias anotadas (
a saber: que su contenido debe ser obligatoriamente apl icado no solamente por l
os camaristas, sino tambin por los jueces de primera instancia y que no abarca so
lamente a la justicia de la Capital Federal, sino tambin a la justicia nacional e
n provincias y te93 SARTORIO, Jos c.. ''la obligatoriedad de los fallos plenarios
. Su incollstitucionalidad", LL, %-799; GonHEIL. Julio. "La obligatoriedad de lo
s fallos plenarios. Su COIlStitucionalidad'. LL. 96-874 .
rritorios), se aplican al plenario creado por la ley 13.99~ los principios que h
emos visto al estudiar el instituto en las ley~s antenores. . Aunque tales acuer
dos plenarios deben ser aplIcados obl~gatoflamen te por los jueces de primera ins
tancia, no son, S1l1 embargo, Igu.ales en su obligatoriedad a la ley. Por una pa
rte, como hem~s Visto, obligan solamente a los jueces del fuero: Pero, adems, la
doctnna del acuerdo plenario no constituye, por s misma, fundamento sufiCiente pa
ra una sentencia judicial 94. 19.3. LA DOCTRINA COMO FUENTE No es posible descon
ocer a la doctrina el carcter de fuente, puesto que es efectivamente invocada por
los jueces para fundar en eOa la fuerza de conviccin objetiva de sus fallos. Tam
poco puede desconocerse que los autores -viva voz de la doctrina- suelen precisa
r los perfiles externos de conductas, delineando verdaderos gneros de ellas o esp
ecies subordinadas a los gneros legales. Segn esto, la doctrina funciona normalmen
te como fuente formal (es decir, de acuerdo con la terminologa que hemos propugna
do en el Cap. 18, como fuente formal material,. ya que no solamente suministra u
n gnero en el cual subsumir el caso, sino que tambin denota una valoracin vigente).
No obstante el mencionado carcter, debe admitirse que la doctrina carece de la o
bligatoriedad propia de la ley y la costumbre yen la que participa tambin, en cie

rta medida, [ajurisprudencia. En aquellas fuentes el sentido general que goza de

acatamiento comunitario est directamente dado en la comunidad (costumbre) o en s
us rganos (ley y jurisprudencia), a los que respalda el apoyo comunitario. En cam
bio, los doctrinarios no pueden invocar el carcter de portavoces oficiales de la
comunidad. El juez suele acudir voluntariamente a la doctrina para encontrar el
sentido objetivo del caso y seala en ella la intersubjetividad necesaria, pero no
se encuentra constreido a ello por la comunidad ni directa ni indirectamente 95.
94 CSJN, ill re, "Sindicato de trabajadores talleristas c/Pretex S.R.L.", donde
la Corte anul un fallo fundado en un plenario contrario a la doctrina sustentada
por la Corte en el punto. 95 Nos ocupamos en general ele la doctrina elc los aut
ores altraWr la historia elel pensamiento jurdico en los Caps. l) y !(). por lo q
ue nos remitimos para su caractcrizacin gencral a lo que elecimos en cse lugar.


[
CAPTULO
20
LA JUSTICIA
20.1. Elementos de una teora general de los valores 20.1.1. Qu son los valores? i)
Los valores y la filosofa existencial ii) La "intuicin emocional" de Scheler iii)
Los valores como cualidades irreales iv) Objetivismo versus subjetivismo. Relati
vismo. Elemento emocional y elemento racional 20.1.2. Caracteres de los valores.
Polaridad y jerarqua. Tabla de valores. Ideal real e ideal verdadero 20.1.3. Bas
es existenciales de una axiologa i) Relatividad del valor a la existencia ii) El
presente como trascendencia a la historia. La situacionalidad iii) Crtica a la co
ncepcin de una situacin originaria como fundamento de un valor absoluto superior a
la historia iv) Lo "mejor" en la situacin. Norma y juicio de valor. El valor com
o reificacin de la libertad v) La "intensidad emocional" como elemento de la capt
acin de valores vi) El trabajo como simacin fundamental Lajusticia 20.2.1. El sent
imiento de lo justo: carcter absoluto de la justicia, distinto del inters y de la
forma 20.2.2. Delimitacin del tema de la justicia: no es un fin, no es una virtud
Elaboracin histricl! de la doctrina sobre la justicia 20.3.1. Platn 20.3.2. Aristte
les 20.3.3. Ulpiano 20.3.4. Santo Toms 20.3.5. La escuela clsica del Derecho Natur
al (Groeio, Tomasio, etc.) 20.3.6. Kant 20.3.7. l-listoricismo y positivismo jurd
ico 20.3.8. Rudolf Stammlcr (1856-1938)
20.2.
20.3.

rI
682
SISTEMTICA i) Doctrina del concepto del Derecho ii) Doctrina sobre la idea del De
recho iii) Doctrina sobre el derecho justo iv) Crtica de Stammler al materialismo
histrico v) Apreciacin crtica 20.3.9. Radbruch. Apreciacin crtica 20.3.10. Pound 20.
3.11. Cossio. Remisin 20.3.12. Rawls i) Introduccin ii) Cooperacin, sociedad y just
icia iii) El objeto de la justicia iv) Idea principal de la teora de la justicia
v) Los principios de justicia vi) La igualdad democrtica y el principio de difere
ncia vii) Equilibrio reflexivo viii) Apreciacin crtica CAPTULO
20
LA JUSTICIA
20.1. ELEMENTOS DE UNA TEORA GENERAL DE LOS VALORES
20.1.1. Qu son los valores?
i) Los valores y lafilosofa existencial
El tema de los valores es el ms antiguo def!tro de la meditacin iusfilosfica, aunqu
e no siempre se lo ha designado con ese nombre. Como "problema de la justicia" a
pareci aun antes de Platn, y llega a alcanzar con este filsofo un planteamiento de
alto nivel intelectual. Sin embargo, recin con Scrates la filosofa empieza a preocu
parse en forma especial de los problemas de la moral y en forma general de lo qu
e hoy denominamos valores. En su autntico comienzo la filosofa no nace con una pre
ocupacin tica, moral o axiolgica, sino que lo hace con una preocupacin metafsica, inc
luso fsica. Algunos autores han sealado -yen particular Heidegger- que esa preocup
acin del hombre por s mismo y por los bienes es, desde el mismo comienzo, un desvo
del verdadero tema filosfico que es el tema del "ser". Como hemos sealado, si bien
la meditacin sobre el valor es, por lo menos, tan antigua como Platn, la denomina
cin "valor" es relativamente moderna. En la Antigedad se planteaban estos problema
s como problemas de la tica, de la filosofa pr<'ctica o de la razn prctica, y no como
los temas de los "valores" o la "axiologa" como suele hacerse actualmente. Por o
tra parte, no obstante ser la meditacin ms antigua, es la que sensiblemente ha rea
lizado menos progresos en la historia del pensamiento. Hasta la metafsica ha prog
resado ms que la tica o que la filosofa de los valores. El tema de la justicia, por
ejemplo, an hoy admite como actuales las meditaciones de Aristteles. Por ello, y
por su importancia especfica, no nos queda ms remedio que incursionar nuevamente e
n el call1po ele la filosofa general para de-


684
SISTEMTICA LA JUSTICIA
685
.
o'.
l'
sarro llar el captulo de la axiologa jurdica, tal como lo hemos hecho antes de trat
ar otros captulos que integran el temario de la filosofa del Derecho. As como antes
de hablar de la ontologa jurdica, hicimos algo de filosofa general, ahora tambin, a
ntes de hacer axiologa jurdica, haremos filosofa de los valores o axiologa en genera
l. Desgraciadamente sucede en este tema que las "ideas recibidas" no estn verdade
ramente recibidas. Es decir, que no hay una doctrina sobre los valores que sea a
ceptada en forma general. Y a ello deben agregarle que yo estoy an en plena evolu
cin y, aunque he realizado progresos importantes en la meditacin sobre estos temas
, no vaya poder darles un esquema acabado. Ocurre as que hace unos pocos aos, aunq
ue yo no tena una meditacin propia sobre el tema, mi posicin resultaba ms coherente
puesto que tomaba lo que haba dicho Cossio y lo expona. Pero, desde entonces, he e
mpezado a meditar y ya no estoy tan convencido de lo que deca antes ni tengo del
todo cIaro lo que vaya tener que decir maana. En otras palabras, ustedes me encue
ntran en un momento de transicin, lo que impl ica la desventaja pedaggica de que q
uizs no resulta una exposicin del todo clara; pero esa misma transicin tiene la ven
taja de que vaya presentarles un pensamiento muy en vivo, y probablemente ustede
s van a colaborar en la elaboracin de ese pensamiento que est en desarrollo. Despus
de estos prolegmenos, debemos entrar en nuestro tema. La axiologa, tal cual hoy ms
o menos se la encara, y a pesar de estar dividida en dos corrientes muy importa
ntes (que son el objetivismo y el subjetivismo), arranca en general dentro de la
escuela fenomenolgica de la obra de Scheler. Haremos, pues, una explicacin muy su
cinta de Scheler, para despus emprender nuestro propio camino por el tema de los
valores. Scheier es discpulo de Husserl, y arranca en su investigacin de la fenome
nologa husserliana, que tena dos grandes pasos metdicos: uno la reduccin eidtica y ot
ro la reduccin fenomenolgica. Husserl, en sus primeras obras, le daba ms o menos la
misma importancia a la reduccin eidtica ya la reduccin fenomenolgica; pero despus, p
or la propia gravitacin de las cosas mismas y la evolucin de la fenomenologa, se va
desechando la reduccin eidtica y lo que queda como fenomenologa y conio mtodo fenom
enolgico es la "reduccin fenomenolgica". As vemos que en el propio pensamiento de Hu
sserl (p. ej., ya en las Meditaciones Cartesianas) y en los continuadores de la
fenomenologa, que son quienes desarrollan la filosofa existencial, la reduccin eidti
ca va quedando cada vez ms de lado hasta que se la abandona totalmente. Pero ese
proceso que se dio en la fenomenologa, en general, no se dio en el caso particula
r de Scheler. l hace una fenomenologa que pretende seruna reduccin eidtica y, siendo as, no resulta una propia y autntica fen~~e nologa, la que te
rmin por identificarse con la reduccin fenomeno.lo.gtca. Quiero subrayar esa difer
encia porque, aunque parezca un teCnlC1sm.o de nomenclatura, tiene una importanc
ia decisiva. Cuando Scheler publIca a comienzos de este siglo, sus meditaciones
sobre los valores, hubo gr~ alboroto en el campo de las ideas filosficas. y tanto
lo hubo que se lleg a pensar que la axiologa era el verdadero porvenir ?e la filo
sofa, que hasta ese momento slo se haba estado en los prolegomenos del conocimiento
filosfico, pero que con la axiologa que estaba de moda, ~~ filosofa iba a alcanzar
su culminacin. Por lo menos eso es lo que se deJO entrever a travs de diversos au
tores y de la recepcin que las ideas de la escuela fenomenolgica tuvieron en el mu
ndo. Sin embargo, hoy, pasada ya la mitad del siglo, la historia resulta ser muy
distinta, y aquello que empez con tanto despliegue y alboroto termin desembo.ca~d
o en un callejn sin salida. Podemos comprobar que e~ rumbo pr:n~lpal del pensamie

nto filosfico, incluso el de la escuela tenomenologlCa, va por otros caminos. Tod

ava para redondear ms esta idea voy amencionar a .dos grandes autores de la fenome
nologa existencial, que son Sartre y Heidegger. Sartre intenta hacer una ontologa
fenomenolgica l. Segn esa ontologa fenomenolgica, hay dos tipos o dos formas de ser:
el ser "en s" y el ser "para sI'. El ser en s es el ser de las cosas, es un ser c
ompacto, completo, perfecto, autosuficiente, sustentado en s mismo; la cosa es l~
que es y no le falta nada para ser, ni le sobra nada de lo que es,' ~n cam~~o,
el ser "para sI', el pour soi, ~o tiene ninguna de esas caracte:~stlcas. ~,l par
~ sf' corresponde, descriptIvamente, a eso que llamamos hombre , o .s~a que es l
ibertad, conciencia, etctera. No es compact0.pu~s es, en de[llItiva, un vaco, una n
ada; no es completo porque en nmgun momento de su vida termina de constituirse,
debe hacerlo permanentemente; no es autosuficiente porque en ningn momento "es",
sino que siempre est debiendo "llegar a ser" en virtud de cosas y situaciones que
le son externas. Sartre caracteriza este para s en forma paradjica diciendo que "
es lo que no es y no es lo que es", y lo que quiere decir con este juego de pala
bras contradictorias, nos resulta, sin embargo, comprensible tan pronto como lo
meditamos un momento. Tomemos para ello una imagen espacial: este cenicero est en
esta habitacin, y yo tambin estoy en ella; pero yo estoy en la habitacin de una ma
nera muy diferente a la forma en que lo est el cenicero. Yo estoy en esta habitac
in y en este lugar, pero, por ejemplo,
1 Recurdese que El Ser)' la Nada, que es el libro donde l explica en f?rmaexhaus(i
va su pensamiento, tiene el siguiente subttulo: "Ensayos de una ontologa fenomenolg
ica".

f." ! I
686
SISTEMTICA LA JUSTICIA
I
687
tambin estoy en la pared si lo que me interesa es esa pared, y si estoy pensando
en Mendoza puede decirse que, de alguna manera, estoy en Mendoza. Esto ejemplifi
ca cmo mi ser no se acaba ni completa a s mismo, sino que este ser tiene una apert
ura al mundo, y por ello est en el mundo de una manera muy distinta a como lo estn
las cosas. No puede decirse que yo est en la habitacin, de ia misma manera en que
lo estn las cosas. y desde el punto de vista temporal sucede lo mismo, si bien y
o estoy en mi presente, de algn modo estoy reteniendo el pasado, y en ese sentido
tambin estoy en mi pasado; igualmente, desde este presente voy anticipando mi fu
turo, y por ello tambin estoy en ese futuro. Volviendo a la frase de Sartre que c
aracteriza al para s como que "es lo que no es y no es lo que es", tenemos que, a
daptndola a nuestro ejemplo espacial, yo soy lo que no est totalmente en la habita
cin, soy mis preocupaciones que estn fuera de ella, incluso estn en el futuro, soy
mis posibilidades que voy abrazando desde ahora, soy, fundamentalmente, mucho ms
de lo que se encuentra entre estas cuatro paredes; y, del mismo modo, no soy sol
amente lo que est aqu dentro. O sea: el para s no se agota ni se reduce a esto que
es o est en este momento determinado aqu y ahora. Siguiendo con el pensamiento de
Sartre, que estamos viendo en forma muy sucinta, llegamos al punto en el cual l n
os seala que la idea de los valores, y la de Dios en particular -que es el valor
supremo- es una idea contradictoria. Y lo es porque pretende representarse en un
ser que sea "en s" y "para s" simultneamente. Dios tendra que tener, por un lado, l
a misma fOffi1a de ser que el hombre, o sea ser conciencia, libertad, posibilida
des, pero al mismo tiempo debe ser perfecto, acabado, autosuficiente, etctera, o
sea compartir esas cualidades con las cosas. Y concebir un ser que rena simultneam
ente esas caractersticas es, a todas luces, contradictorio, y por ello Sartre des
carta sin ms la idea de este valor absoluto que es Dios. Y de esa misma manera de
bemos caracterizar al resto de los valores si seguimos el razonamiento sartreano
. Tomemos, por ejemplo, la idea de la justicia: sta es la idea de una sociedad hu
mana pero perfecta, en ella se habra llegado a un estado de acabamiento de la his
toria por haberse alcanzado y real izado de una vez para siempre la justicia. As
lajusticia debera ser, por un lado, absoluta, eterna, perfecta, etctera -tal como
D ios-, pero, por el otro, debe ser una caracterstica de una 'sociedad de hombres
, es decir, finita, realizndose imperfectamente cada da, temporal, etctera. As vista
resulta tambin una idea contradictoria, y es por estas consideraciones generales
que Sartre descarta el tema de los valores como un tema de tipo ideolgico. y aho
ndando lIll poco ms en Sartre, debemos decir que esa caracterstica contradictoria
que hemos sealado en Dios y en los valores en ge:~
I
I
neral, es una comprobacin ms de la frustracin inman~nte al para s. Esa frustracin es
insoslayable, puesto q~e todo ho~bre tl~ne .como, proyecto fundamental de s mismo
el ser ~IOS. E~ deCir, reU/llr slmultaneamente esas caractersticas contradictona
s de DIOS. E! hon:bre, com~ para s que es, est insatisfecho de sus caractersticas:
fimtud, macabamlento, temporalidad, vado, etctera, y desea "llenarse", completars
e de una vez por todas, descansar de esa libertad que lo pose~ y. carcome desde
adentro; aspira a ser "en sf', quiere tener las caractenstlcas de las cosa~. Per
o las quiere sin dejar de ser un para s. ~o se conf~rma con convertlr~e en un en
s al final de su vida, al convertirse en cada ver, no, desea re~mr ~I multneamente
en s mismo el para s y el en s, yeso es contra?lctono, por lo que ese proyecto fund

.amental del h~~bre debe, necesar~a~e~t,e, frustrarse. Y, si los valores tIenen

en defi/lluva la misma contradlcclon que Dios, todo deseo de plasmar o alcanzar
esos valores ha de resultar tambin contradictorio y frustrante. El anhelo del hom
bre es pla~mar su propia estatua, es llegar a ser algo en una fonna definiti va
y para Siempre, y esto, naturalmente, no es posible. Las ideas de Heidegger sobr
e los valores no son tan rotundas, per~ en igual fonna l se pronuncia en contra d
~ I.os valor~s. Heidegger se fastIdIa con la afirmacin de Scheler y sus acolItos
segun la cual los valores no son sino que valen. Y le resulta una afirmacin inadm
isible porque, SI realmente lo que se est buscando es el ltimo fundamento, y es~~
busqueda es una pretensin metafsica, de ningn mod? se puede adl~11l tI.r una regin q
ue no fuera la del ser sino la del valer. RegIOnes que senan mdependientes si no
tuviesen ese ltimo fund.amento comn que es el ser y ~I cual aspira la meditacin me
tafsica. HeIdegger hace, entonces, una CrItica del rumbo que toma la historia de
la filosofa con Scrates -y que sioue con Platn y Aristteles- al centrar su atencin en
los problemas ticos desvindose as de su autntica misin que es preguntar por el Ser.
As, r~sulta que toda teora sobre el valor, toda procl~macin del valor como aloo dis
tinto e independiente del ser, es una manIObra que escamotea y oc~l ta al ser. L
as cosas han sucedido como si, en d~finitiva, el hombre no soportase la presenci
a descubierta del ser y se ,VIese cas,1 forzado a buscar algn tipo de reparo cont
ra el ser. Y este desvl?, esta perdida d~l buen camino --que tambin siempre est en
tre las poslbllIdades?e la lIbertad del hombre- se habra operado con el valor. Po
r ello HeIdegger arremete en contra de la axiologa dominante y probablemente cont
r~ cualquier teora axiolgica. No obstante, hay una gran p.olmica sobre s~ Heidegger
deja o no abierta la posibi Iidad de Dios en su sistema; per? esta claro que el
lugar principal que tiene Dios en el pensamiento tradlclona!, en Heidegger lo h
a ocupado el Ser. Y la tarea fundamental y pnnclpalI-


688
SISTEMTICA LA JUSTICIA
689
sima de la filosofa es la bsqueda y el develamiento de ese ser y, obviamente, el r
echazo categrico de todo lo que, como los valores, lo ocultan. ~emos visto cmo, en
los dos filsofos existenciales de ms importancIa que son Sartre y Heidegger, no p
odemos hablar de una doctrina recibida en materia de valores, y hasta qu punto es
te tema hace crisis en nuestros das. Visto esto pasaremos ahra a la parte analtica
en el tema de los valores, partiendo de una exposicin sumaria de las ideas de Sch
eler y su correspondiente crtica. .
) La "intuicin emocional" de Scheler
Schel~rnos habla de lo ~ue denomina "intuicin emocional" (ustedes recordaran lo q
ue hemos VIsto de la intuicin sensible y la intuicin intelectual). Hablamos de la
intuicin cuando examinamos el conocimiento y, en trminos gen~ral~s y siguiendo a H
usserl, vimos que la intuicin es aque~ act? de conCIenCIa por el cual un objeto s
e nos da de presencia a la conCIenCIa. "':' ese darse de presencia lo hemos vist
o en los objetos sensibles, perceptIbles, que se dan en la intuicin sensible, y o
curre tambin, segn Husserl, en los objetos ideales (como, p. ej., la igualdad" 1 +
a = a + I :') q~le. ~e dan en una i~tuicin intelectual. Scheler agrega un tercer
tipo de mtUlclOn que denomma "emocional", en la cual los valores se daran "de pr
esencia" tal como los objetos sensibles e ideales lo hacen en intuiciones sensib
les e intelectuales respectivamente. Creo que esta ~om1a de habla~ de Scheler no
puede ser admitida por dos razones. En pnmer lugar, e! bIen u "objeto" valioso
no se me da en un acto de conocimiento, sino que se me da en el trato existencia
l plenario q~e mantengo con un.ente. En cambio, el acto intuitivo es un acto esp
eclfi~o en .el c.ual el objeto de conocimiento se da en plenitud. Por el contran
o, mI pnmer contacto con los bienes -u objetos valiosos- no es cognosc.itivo, si
no.que ellos se dan como bienes a los cuales uno aspira, o como ImportanCIa en e
l mundo, o como obstculos o dificultades a mi ~royecto, etctera. En otros trminos:
ellos no se dan en una actitud tenc.a o de conocimiento, sino que se dan en el de
spliegue plenario de mi eXIstenCia, y hablar de una intuicin en mi trato con los
bienes ya nos est sacando del verdadero plano en el que ellos se dan y va a resul
tar en tener por "conocimiento" a algo que no lo es. En se~u~do lugar, y aunque
admitisemos por un momento que hay un conocImlentO?e los bienes antes que un trat
o con ellos, o que, adems del trato con los bIenes puede haber un conocimiento de
ellos, todava res~lta que lo que se me da de cuerpo presente no es el valor sino
que es el b~en. RIgurosamente la intuicin requiere que su objeto se d de presenCI
a. Pero resulta que lo que se me da de cuerpo presente no es de nino-una b

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manera el valor, sino el bien, el objeto valioso; y ese objeto val ioso se me da
no en un acto de tipo intelectual, sino que se da en el trato completo, existen
cial, que tengo con el objeto. Solamente ya en una forma de posicin secundaria -u
na vez que el bien se ha dado- uno puede adoptar una actitud cognoscitiva respec
to de l e intentar hablar del valor. Pero debe destacarse que ese valor viene jun
to con el bien, y se me da junto al bien en un trato existencial y no cognosciti
vo, se da como correlato no de una actitud constitutiva de un objeto de conocimi
ento, sino en el despliegue plenario de la existencia. Por estas razones que hem
os mencionado, esta intuicin emocional de la que nos habla Scheler no resulta con
vincente. No obstante, Scheler, continuando con el desarrollo de su idea, se enc
uentra con un grave problema, que pone en crisis esto de la "intuicin emocional".
Resulta que as como la gente se pone de acuerdo sindificultad sobre los objetos
de la intuicin sensible y edifica un conocimiento cientfico y riguroso acerca de e
llos, y de la misma forma sucede con los objetos ideales que se dan en la intuic
in intelectual, nada de ello pasa con los valores, que vendran a serel "objeto" de
esa intuicin emocional. Respecto de los bienes no existe el mismo acuerdo inters
ubjetivo, que es determinante de la objetividad, que hay sin duda, acerca de los
objetos sensibles y los objetos ideales (pinsese en el grado de objetividad alca
nzado por las ciencias naturales y la geometra, p. ej., en comparacin con la "axio
loga"). Scheler se encuentra con esa desgraciada realidad que le muestra que no h
ay acuerdo intersubjetivo (o sea, nohay objetividad) respecto de los bienes o va
lores que vienen con ellos. Y, por dar alguna solucin, sale del paso diciendo que
as corno se puede tener una cierta ceguera para ver determinados colores, o para
no ver en absoluto, tambin hay una ceguera que impide ver los valores; se trata
de una ceguera "axiolgica" bastante general que no permite el acuerdo intersubjet
ivo. As explica Scheler el hecho de que la gente no reconozca uniformemente los b
ienes o los valores que vienen con ellos. Ese desacuerdo -dice Scheler- no quier
e decir que los valores no estn, sino que la gente es ciega para verlos. Por supu
esto que esta respuesta tampoco nos satisface. Para seguir progresando en nuestr
o desarrollo destacamos el hecho indiscutible de que el hombre, en el ejercicio
de su libertad, valora. N ad ie puede poner en duda que el hombre prefiere algun
os cursos de conducta a otros, prefiere algunas cosas respecto de otras que dese
cha, etctera. Con esto slo queremos decir que la vida del hombre no es ni pura bio
loga ni puro conocimiento, sino que es un obrar, un obrar con preferibiIidad. Y e
llo no puede ser puesto en tela de juicio, pero tan pronto se olvida esto y al t
erna de los valores se lo saca de su ubicacin en lo cotidiano

690
SISTEMTICA
LA JUSTICIA
691
y real del ejercicio de la opcin por parte de la libertad, y se lo convierte en t
ema de conocimiento, ya ah se empieza a equivocar el camino.
iii) lps valores como cualidades irreales 2
Esa intuicin emocional, cuya crtica en parte ya hemos visto, pretende ser, como to
da intuicin, intencional. Y por ser esta "intuicin'emocional" intencional (intenci
onalidad que ha explicado Husserl) resulta para Scheler que el valor no est en m,
sino que est en la cosa en s misma. Pero, a pesar de esa afirmacin, no se oculta a l
que el valor "Belleza", por ejemplo, puede estar en este cuadro, en aqul, y en m
uchos otros, por lo que se ve obligado a poner el valor en un transmundo platnico
. Y ~s pueden -segn l- diversos cuadros "participar" del valor belleza. Este es el l
timo resultado de la tesis scheleriana que dice que los valores son cualidades i
rreales de las cosas. Para l, as como hay cualidades reales de las cosas, verbigra
cia, el color negro de este cenicero, tambin hay algo como una cualidad ilTeal qu
e es la elegancia o belleza que el cenicero puede tener. Pero esa cualidad irrea
l del cenicero que sera la belleza, no est circunscripta al mbito temporal y espaci
al como lo est el objeto "bello" que participa de ella, por lo que Scheleren el ni
co lugaren el que puede colocar el valor as entendido es en el topos uranos. Mand
a a los valores a un transmundo y las cosas que han sido y que son participan, s
i son valiosas, de ese transmundo en una fonna misteriosa y platnica. Y ste es el
remate de la fIlosofa scheleriana. Naturalmente que Cossio no est de acuerdo con l
a solucin a la que arriba Scheler. Pero, sin embargo, l tambin habla de la intuicin
emocional, y en esto lo sigue. Ya que si uno toma al pie de la letra la intuicin
emocional es muy difcil evitar las consecuencias del pensamiento scheleriano. Com
o yo no veo claro ese tipo de intuicin de valor, sino que veo que el bien o la co
sa valiosa aparece en el trato plenario de la existencia en el mundo, mi posicin
es otra. Veamos un ejemplo de Heidegger: cuando l empieza su descripcin sobre el s
er en el mundo nos habla del ser de los utensilios y del carpintero que est marti
llando. Para ste, el martillo fUllciona como una herramienta, como un instrumento
que es, conteniendo su valor de uti lidad. Hay, si duda, un valor de utilidad e
n ese utensilio que en nuestro ejemplo es el martillo, pero qu trato tiene el carp
intero con ese martillo? No tiene una actitud terica respecto de l, tampoco tiene
una intuicin emocional ni ningn tipo de intuicin, su traA lInque partlcndo de bases
metodolgicas distintas. tambin para Moore los . valores son cualidades irrealcs (
dr. \'IOORE, G. E .. "tica. Labor. Barcelona, 1929) . " to con el martillo es martillar. Y ese trato pl.enario que tiene el hombre con e
l martillo que es martillar y que es lo primero que aparece en nuestra descripcin
, es lo que nos va a permitir, en segundo lugar, hablar del valor de utilidad de
l martillo. Pero ntese bien que el primer contacto no tiene de ninguna manera un
carcter terico, no es en absoluto una intuicin sino que es un trato plenario de la
totalidad de la existencia que va creando a su alrededor un mundo de utensilios.
Y lo que sucede en nuestro ejemplo con los valores de utilidad, yo entiendo que
sucede con el resto de los valores. As, todos los bienes u objetos de valor se v
an dando en el trato plenario de la existencia, no en una actitud terica o en algn
tipo de intuicin. Y es por esta circunstancia que en este captulo, ms adelante, no
hablamos de la "intuicin emocional" de "Iajusticia", sino que hablamos del senti
miento de justicia que se puede tener o no en el trato de la conducta en interfe
rencia intersubjetiva. Dicho esto, vamos a ver ahora la polmica entablada entre e
l objetivismo y el subjetivismo y nuestra opinin al respecto.
iv) Objetivismo "versus" subjetivismo. Relativismo. Elemento emocional y element

o racional
El objetivismo, cuyo mximo representante de la corriente fenomenolgica sera Scheler
, en forma muy sinttica puede expresarse de la siguiente manera: nosotros aprecia
mos los valores porque los valores valen. El subjetivismo, en cambio, hace una f
onnulacin inversa: para l los valores valen porque nosotros los apreciamos. El sub
jetivismo plantea as un relativismo en materia de valores, ese relativismo, cuand
o pretende ser absoluto, se supera poniendo de manifiesto que, en definitiva, se
vi ve en comunidad, se comparte coexistencialmente un mundo cultural y hay una
objetividad que resulta de esta intersubjetividad --como seala Husserl- en la cua
l se puede compartir el mismo sentido o valor. Pero hay un relativismo ms refinad
o y menos absoluto que no supedita los valores al arbitrio de cada indi viduo, s
ino que sostiene la relatividad de los valores respecto de cada comunidad histric
a, de cada civilizacin. Planteado como relativismo histrico, el antiobjetivismo se
hace ms difcil de refutar porque, a primera vista, no se ve razn alguna que otorgu
e a una poca mayor predicamento o autoridad respecto de otra, en las diferentes v
aloraciones que, a travs del tiempo, han tenido. No se comprende cmo puede calific
arse de errada a una civilizacin con valores contrarios a los nuestros, puesto qu
e aquellos que vivieron esa civilizacin e incluso algunos de nosotros, pueden sos
tener que la valoracin adecuada no es la nuestra sino, precisamente, la que calif
icamos como
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692
SISTEMTICA LA JUSTICIA
693
equivocada. Con esto slo quiero plantearles en fonna general el problema, sin ent
rar de inmediato en la respuesta. Otra cosa que se puede sealar en las meditacion
es recibidas sobre este tema es que hay en la captacin del valor, en la valoracin,
dos elementos imbricados. Uno de estos elementos sera irracional, el otro tendra
las caractersticas de ser racional o cuasirracional. La "intuicin" es conocimiento
y, por lo tanto, racional, pero en tanto emocional pretende dar cabida al otro
elemento. Pero adelantamos desde ya que ese hbrido -como todos los hbridos- no se
ha mostrado fecundo. Admitamos pues, sin prejuzgar, que hay un elemento emociona
l. Respecto del otro elemento, el racional, podemos advertir que ciertos autores
lo han destacado con mayor precisin. As Stammler, por ejemplo, cuando proyecta el
tema de la justicia como si sta fuera una idea kantiana y dice que la justicia e
s la armona de todas las aspiraciones posibles, lo que hace es darnos una pura id
ea de tipo racional; en ella no hay emocin alguna. Esa armona de todas las aspirac
iones, como idea racional slo plantea una especie de compatibilidad lgica. y si un
o siente resistencia a aceptar la respuesta de Stammler al pie de la letra, es p
orque despoja a la valoracin de lo que tiene de emocional. Este elemento de racio
nalidad debe ser tenido en cuenta para no caer en la caracterizacin del acto de v
alorar como una pura emocionalidad que nos llevara a establecer, como criterio pa
ra valorar, la arbitrariedad de las emociones. Consecuencia sta que tampoco nos s
atisface porque olvida el elemento racional. Visto esto parecera que una buena de
scripcin del valor tendra que dar cabida a ambos elementos: el racional y el emoci
onal o irracional. Habra que advertir qu papel juega cada uno en la valoracin y cul
es su lugar. Por esto se nos puede tachar de eclcticos, pero yo creo que podemos
considerar ambos elementos sin caer en el eclecticismo. Esta posibilidad vamos a
considerarla como ltimo punto de esta primera parte, ahora proseguiremos con la
doctrina recibida sobre el tema de los valores.
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20.1.2. Caracteres de los valores. Polaridad y jerarqua. Tabla de valores
No obstante que, por lo que vimos, la tesis scheleriana no puede ser compartida
o aceptada en su totalidad, hay algunas cosas que Scheler y Hartmann han puesto
de manifiesto en su investigacin sobre los valores y que merecen tenerse en cuent
a. La primera de ellas es la que se refiere a la polaridad o bipolaridad de los
valores. stos se dan siempre en una gradacin bipolar, estn entre un polo positivo y
uno negativo, y entre estos polos hay una gradacin de matices imperceptibles, po
r lo que resulta imposible determinar exactamente cul es el punto medio entre amb
os
polos, o sea, cul es el momento en que pasamos del polo positivo al polo negativo
. As, si nos referimos a un valor esttico, por ejemplo, la belleza, podemos ver qu
e hay un cuadro que es muy bello, que hay otro que lo es menos y un tercero q,ue
es ya bastante menos bello, hasta que caemos en uno que resulta feo. Esta es la

idea de la bipolaridad. Idea que se da como correcta no slo con los valores estti
cos, sino tambin con los valores morales como la justicia o el bien, y en general
con todos los valores. Pero hay un caso especfico en el cual las cosas no se dan
en esta forma. En el valor de la verdad y el error no hay gradacin alguna. Hay a
lgunos autores que los incluyen como valores "lgicos", pero, sin entrar a conside
rar eso, nosotros consideramos que los valores de verdad y error no forman parte
de la teora axiolgica propiamente dicha. Paralela o independientemente de esta ca
racterstica de la bipolaridad, est lo que Scheler denomina la "jerarqua" de los val
ores. En un solo mbito de sentido o en distintos mbitos de sentido se da la jerarq
ua como una especie de altura de los distintos valores. Tomemos el caso de la estt
ica: la elegancia es un valor de una jerarqua inferior a la belleza, que es un va
lor de jerarqua superior. Los valores tienen as una gradacin jerrquica que no es difc
il advertir. Y esta jerarqua que cada valor tiene est en relacin inversa con la "fu
erza" de ese mismo valor. Se entiende por "fuerza" la tendencia del valor a su r
ealizacin: mientras ms realizacin encontremos de l, ms fuerza tendr. Es fcil ser elega
te, el valor elegancia tiene bastante fuerza puesto que su tendencia a ser reali
zado es considerable, pero ya la belleza o la gran belleza de una obra de arte e
s difcil, se realiza raramente, por lo que la fuerza de la belleza es inferior a
la fuerza de la elegancia. Mientras mayor es la jerarqua de un valor, mientras ms
alto est en ella, ms difcil es su realizacin, por lo que su fuerza va a ser menor y
viceversa: mientras menor jerarqua tenga un valor su realizacin ser ms fcil, es decir
, su fuerza ser mayor. Esto de la jerarqua y la fuerza de los valores en forma gen
eral es aceptable. Y especifico, pues, en forma general porque podra sostenerse q
ue la respuesta debe ser la inversa, Es decir, sostener que las cosas que no tie
nen una realizacin comn, los valores que no se encuentran con facilidad, son valma
dos por su rareza y que la jerarqua slo es, en definitiva, la "rareza" o vulgarida
d de un valor. Cosa que en materia de economa parece que es correcta, El tema pue
de ser discutido, pero creo que se ve con claridad que hay cierta funcin inversa
entre la jerarqua y la fuerza del valor. Todava esta idea de jerarqua puede proyect
arse fuera de un solo campo de sentido englobando, simultneamente, todos los camp
os especficos de sentido. El resultado es una jerarquizacin no ya de un valor resp
ecto de otro, sino de todas las esferas de sentido, Y es as como

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SISTEM TICA
LA JUSTICIA
695
Scheler remata este tema de lajerarqua. Segn l los valores de jerarqua inferior son
los de utilidad; por encima de ellos estaran los valores vitales, por ejemplo, la
salud; por encima de los valores vitales estn lo.s espirituales; dentro de los e
spirituales estn los ticos, que son supenores a los estticos, etctera. Y como corona
cin de toda esta tabla axiolgica estaran los valores religiosos con un sentido de l
o santo y lo profano. As veremos que la idea, al principio humilde y aceptable, d
e lajerarqua, va entrando en una especie de paranoia sobre qu es lo que se entiend
e por "tabla de valores". La tabla de valores esla pretensin de decirde una vez p
ara siempre la ltima palabra respecto del lugar jerrquico que los valores ocupan.
Se intenta as detener el curso de la historia. Yo estoy totalmente en desacuerdo
con esta tabla de valores. Cossio, con una imagen que quiz no sea la ms adecuada pero en principio resulta til- nos muestra cun insuficiente es esta idea de la jer
arqua. La imagen es la de una esfera sobre la que estaran repartidos los valores;
esta esfera se va desplazando, por lo que el punto sobre el cual descansa su pes
o va cambiando constantemente. Y ese punto es un valor que, en un momento determ
inado, adquiere una gran importancia, es decisivo; pero en otro momento, por el
girar de la esfera, el valor que aparece como decisivo es otro, y luego otro, et
ctera. As, todo el peso de la esfera va gravitando sobre los diversos valores que
integran el meridiano sobre el que est girando, y en cada momento hay un valor su
premo de acuerdo con la situacin que se est viviendo; en otro momento, el peso de
la esfera ya descansa en otro punto y el valor supremo es otro. El intento de fo
mlar una tabla de valores ms o menos rgida es contrario a la idea misma de cambio n
sita en la de libertad. Aunque no s si la imagen de la esfera es correcta, estoy
de acuerdo con la idea bsica de Cossio. Resulta absurda la pretensin de estrati fi
car de una manera permanente el tema de los valores. Ese intento quiere sustitui
r con una respuesta "filosfica" o "axiolgica" a la vida misma, a la 1ibertad, igno
rando que la filosofa nicamente puede desclibir las distintas posibilidades, la fo
rma en que juegan los valores en esas posibilidades, su fom1ilcin, etctera, pero l
a decisin slo la toma la vida, la libertad en general, y no la filosofa.
j
miento intUitivo y no sirve para concebir el dato de la conducta. Ideal.real es,
as, el efectivo sentido de la conducta con prescindencia de lo valIoso o disvalio
so que puede resultar. La segunda pregunta que podemos formular es se trata de un
ideal verdadero? En este sentido se discute, por ejemplo, cul, si el cristianism
o o el budismo, es la verdadera religin. Y aqu "ideal verdadero" se contrapone a "
ideal falso". . Pongamos un ejemplo: si alguien ~uya vida se desenvu~}ve b.aJo ~
I signo del egosmo y los placeres matenales se autoprocla~a cnstl~n~ , resulta qu
e su conducta no es captada con el ideal que pe:slgue el cnstlanismo. Por sobre
su propia opinin, el ideal real que persIgue con su conducta concreta no va a ser
, obviamente, el cristianismo. Pero si, pongamos por caso, alguien viviese en un
todo de acuerdo con los principios cristianos todava podramos preguntarnos si el
cristianismo es la verdadera religin o no. O sea que, si bien el cristianismo sera
el "ideal real" de su conducta, podra, no obstante, no ser un ideal verdadero. L
a nocin de "ideal real" no provoca mayores dificultades. No ocurre lo mismo, en c
ambio, con la nocin de "ideal verdadero", ya que sta supone o bien un valor metafsi
co ms all de la historia, que pueda servir de cartabn o pauta para juzgar a la hist
oria misma-cosa que COSSIO rechaza-, o bien cierta ley o destino nsito en la hist
oria que pueda servir para juzgar las desviaciones o apartamientos del mismo. Es
ta l~ima parece ser la postura de Cossio y tambin, por su parte, la del marxIsmo o
rtodoxo. Sin embargo, esta posicin resulta difcilmente conciliable, -como veremos
ms adelante- con la nocin de que la historia es una experiencia de libertad, y no

de necesidad.
20.1.3. Bases existenciales de una axiologa
Despus de esta introduccin general examinemos, en dos palabras, lo que, a mi crite
rio, constituyen las bases existenciales de la axiologa. La teora de los valores,
tal como se nos presenta, no resulta aceptable; debemos, pues, sustituirla por o
tra. Y para hacer esta sustitucin como partcipes de una filosofa que se llama exist
encial, tenemos que dar la base existencial para el desarrollo de esta axiologa.
i) Relatividad del valor a la existencia
I
I
/.
Ideal real e ideal verdadero. Segn Cossio, "el sentido de una accin es el ideal ha
cia el cual ella se proyecta y sin el cual ella no se comprende como conducta".
Dice tambin que respecto de este ideal podemos formular dos preguntas muy distint
as. Se trata de un ideal real? o, lo que es lo mismo, ese ideal nos da, efectivame
nte, el sentido de la conducta? Bajo la perspectiva de este intelTogante, "ideal
real" se opone a "ideologa" strictu sensu, en cuanto sta es espejismo que no encu
entra cumpliDentro de estas "bases" lo primero que podemos decir es que no se puede hablar d
e objetividad si esto significa "indepe;ldiente de exis~~n cia". Todo valor es re
lativo a la existencia. Por ello es una contradlcclon, desde este enfoque, habla
r de valores "en s". Lo segundo que se advierte es que es el traLO de la existenc
ia lo que va abriendo ellllundo en general,

:.:-.]

696
SISTEMTICA LA JUSTICIA
697
yen especial y en primer trmino, el mundo de los bienes. Primero aparece el mundo
de los bienes, despus el de las cosas. Esto quiere decir que ese trato primero n
os pone en contacto con cosas valiosas o disvaliosas, y luego, en segundo moment
o, nos pone en contacto con "cosas" sin el carcter axiolgico de los bienes. La act
itud teortica que siempre se puede tomar para esclarecer lo que la vida ha hecho,
es secundaria de esa primera apertura prctica --4:ligamos "praxis"- que es la vi
da. En otras palabras: la primera impostacin del tema axiolgico en la vida, en la
existencia, es de tipo prctico, y la teora es ya un segundo paso que se da para es
clarecer lo prctico. Partiendo de esto podemos desdear sin ms esas tablas de valore
s que quieren subordinar la vida, la praxis, al resultado de una especulacin teric
a. Esto puede resultar un poco decepcionante en ia medida en que todos estamos c
onducidos paresa pretensin que seal Sartre de ser "en s" y "para s" simultneamente; po
r eso mismo, pretendemos una tabla o pauta axiolgica que nos indique qu es lo que
en definitiva tenemos que hacer. Pero, desgraciadamente, no puedo prometerles ni
ngn resultado de ese tipo. La teora que queremos hacer es una teora qUe viene despus
de la praxis, y no se anticipa a ella para deterrninar para siempre cmo tiene qu
e ser el curso de la historia. Esto tiene que quedar bien claro desde ahora, pue
sto que seala cul es la direccin de nuestra tarea. Hemos visto que los valores son
relativos a la existencia, pero todava con esa afirmacin general podemos caer en e
l relati vismo, subjetivismo, etctera, cuya expresin sinttica podra formularse as: "e
n materia de valores todo es cuestin de opinin y sobre gustos no hay nada escrito"
. ''''Para evitar esa cada reflexionemos sobre dos cosas. La primera es que la ex
istencia es siempre coexistencia, esto nos muestra que el subjetivismo absoluto
puede ser superado advirtiendo que el hombre siempre hace su vida con Jos otros
hombres, y en este ca-hacer su vida con los otros hombres, se va estructurando u
n mundo cultural compartido. Los sentidos y valores son compartidos por los que
integran la coexistencia. Con esto hemos dado el primer paso en la superacin del
subjetivismo como relativismo absoluto, pero an queda la objecin mayor que plantea
el histonClsmo.
ii) El presente como trascendencia a la historia. La situacionalidad
El historicismo no formula un relativismo individualista, sino comunitarista o s
ocial. Contra el historicismo no podemos decir demasiado, pero sealemos que, como
lo ha destacado Cossio, el presente excede siempre a la historia. La historia s
iempre se hace en el presente, desde este presente que es un punto absoluto de p
artida. Desde el presente hacemos el relato del pasado y asumimos la parte que nos interesa para construir n
uestro propio presente en proyeccin hacia el futuiO. En otros trminos: la decisin q
ue tenemos que tomar en nuestro "aqu y ahora" en el cual se juega realmente el te
ma de los valores, no nos puede ser hurtilda o sustituida por nadie. Es cierto q
ue la decisin que tomemos, por ms absoluta que sea hoy, va a ser "mejor" o "peor"
maana, o dentro de varios aos. Ella va a ser relativizada por un nuevo presente. E
so es correcto. Pero en el presente nuestro esa relativizacin no existe. Debemos
hacer la historia con un sentido absoluto, porque el presente de aqu y ahora es a
bsoluto. Tomemos como ejemplo la Revolucin de Mayo. Respecto de ella pueden venir
los historiadores y explicamos las causas de esa Revolucin, los fenmenos econmicos
y sociales que la prodleron, las motivaciones individuales, etctera; pero para lo
s que hicieron esa Revolucin, los que vivieron ese presente, no tenan ante s causas
que les explicaran en forma absoluta qu deban hacer: ellos tenan que tomar una dec
isin en un presente que los urga. Y as como algunos optaron por la causa revolucion
aria, otros, como Liniers, optaron por la contrarrevolucin, y cada uno jug su vida

en uno u otro sentido. Ninguno pudo decir: "en vista de que las circunstancias
sociales, econmicas, etctera, son tales y cuales, la decisin la toma la historia y
la toma por la revolucin". Nada de eso; cada uno enfrent un problema, el problema
de decidir. La decisin nunca la toma la historia, sino que siempre la toman los h
ombres. Y la toman con un sentido absoluto desde su presente, y al hacerlo van h
aciendo la historia. Esto es todo lo que creo que se puede decir para superar el
relativismo historicista. La existencia individual o colectiva ha llegado siemp
re a un nuevo presente. Est en situacin. En vista de tal situacionalidad, caracters
tica de la existencia, deberamos concluir que todo valor, todo ideal como apertur
a de un futuro, es siempre relati va a una situacin y que no hay valores omnisitu
acionales. Es decir, que no hay valores absolutos, ya se los pretenda como trasc
endentes o como inmanentes a la historia misma. La nocin misma de ideal verdadero
es, as, puesta en jaque. Con ser lo precedente cierto no nos empuja, sin embargo
, a un puro relativismo. Pues, puede ocurrir-y de hecho ocurre- que cierta situa
cin --o ciertos aspectos de una situacin- sean conquistas bien ganadas y no revers
ibles en la historia de la humanidad o de un grupo humano determinado. As ocurre,
por ejemplo, en materia tecnolgica. Dominado el fuego por el hombre, o inventada
la rueda, estamos en una situacin tec-nolgica que supera obviamente a la anterior
y que -aunque pueda, a su vez, ser superada- hace inconcebible un regreso al es
tado anterior. El

'<11-'-'!
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SISTEM TICA LA JUSTICIA
699
valor de utilidad de la rueda es permanente y omnisituacional a partir de su inv
encin misma. Lo mismo cabe decir en materia de cambio social. Algunas tcnicas como
, por ejemplo, el cambio, y luego la invencin de la moneda, pueden considerarse c
onquistas definitivas de la humanidad y el valor de utilidad que entraa su uso ta
mbin. Estas consideraciones nos llevarn, finalmente, a admitir el carcter permanent
e del valor de lajusticia conmutati va -teorizada por Aristteles y Santo Toms-, ya
que si el cambio es una conquista permanente de la humanidad, tambin lo es este
tipo de justicia que requiere que all donde se da el cambio, los valores cambiado
s sean (ms o menos) iguales. Con la salvedad expuesta en lo precedente acerca de
la permanencia de ciertas situaciones, sigue siendo cierto -y no se contradice c
on lo anterior- que lo valioso en una determinada situacin puede ser un disvalor
en una situacin diferente. Siempre "lo valioso" es relativo a la situacionalidad
humana. Tomemos un ejemplo: acostarse con la propia hija aparece ante nosotros c
omo algo disvalioso y reprobable, pero si por ventura hubiese desaparecido el re
sto de la especie humana, como en el caso de Lot y sus hijas, parece que no slo s
era lcito hacerlo, sino que en esa situacin sera un imperativo para salvar la especi
e. As no resulta difcil advertir que siempre la situacionalidad de la vida humana
da la base, el apoyo, a toda apertura axiolgica. nicamente podramos hablar de un id
eal verdadero pero sin embargo positivo si mostrramos una situacin privilegiada de
la libertad, pero al hablar de ella surgen interrogantes sin respuestas: esa sit
uacin privilegiada es inicial o final? Cules son los ttulos de su privilegio? Cmo se a
ccede a su conocimiento?
...
i) Crtica a la concepcin de una situacin originaria como fundamento de un valor abso
luto superior a la historia
La situacin inicial de la libertad -entendida como origen del hOI11bre a partir d
e la naturaleza- resulta a todas luces en rigor incognoscible. Todo lo que puede
ofrecernos la descripcin fenomenolgica es un tema de origen. La exploracin del tem
a del origen puede, por ejemplo, partir de un cogito actual para mostrarnos que
esa experiencia remite a experiencias anteriores de constitucin del mismo objeto,
que es meramente "reconocido" ahora, pero realmente "constituido" solamente en
la serie total de experiencias congruentes del mismo. En esta remisin al pasado d
e la propia corriente fenomenolgica de las vivencias hay por fuerza, tambin, un pa
so de lo actualmente objetivante (pues slo el acto presente es objetivamente en s
entido propio) a lo potencialmente objetivante; de lo claro a lo oscuro. Y este
trnsito a lo inexpreso, lo no deliberado y
no reflexivo es necesario, pues lo deliberado y expreso del. act? pr~sente es su
objeto propio y no dicha historia gentica de la experIenCIa. SI queremos prestar
atencin a esta ltima, ella se ha desenvuelto en su totalidad en el plano de lo os
curo e inconsciente y no p.ued~ ser sacada t?talmente a la luz, no puede ser rec
onstruida en la conCIenCIa. Nuestro oflgen se encuentra pues necesariamente envu
elto en la oscuridad, ya q~e. ~u misma forma de darse a nuestra conciencia prese
nte es la de una renuSIOn a lo irreflexivo y no temtico que se ha ido enlazando e
n experiencias sucesivas hasta lIeuar al presente. La libertad consciente y ms o
menos racional que somo~ como adultos, en la bsqueda del origen, se hunde as progr
esivamente en la libertad meno.s racional :-prerracIOnal---: ~ finalmente indife
rencialmente preconscIente que eramos cuando.nmos. En esta reconstruccin podemos
quiz trazar los perfiles de una "historia" a partir del punto en que la libertad
qu~ ya r~mos alcanza el nivel d~ l~ razn y, de aqu en adelante, reconstruIr las Ime
as gener~}es d~ un~ ,?IstO~ ria" ms o menos congruente hasta el presente. Pero la
prehIstona en la cual el nio que ramos se elevaba ya por su libertad por sobre la

pura naturaleza se hunde forzosamente en la oscuridad y nos resulta, SI bIen 11

1dicada, siempre inaccesible. Con ella el autntico "origen", aquel que hace el ho
mbre respecto de la naturaleza, se encuentra por fuerza perdIdo en la oscuridad
y el olvido. Es intil que nos preguntemos "o~togentica mente" cundo viene el alma al
cuerpo, en qu momento se mstala la ltbertad en el feto o el nio. S i, como ha mos
trado largamente Merleau Ponty, el cuerpo es la libertad misma, siempre nos enco
ntraremos con un cuerpo y una libertad en l, que preceden a nuestro "yo" y a nues
tra toma de conciencia que lo caracteriza. Es intil tambin que nos preguntemos "ft
logenticamente" por el origen del hombre como especie o por el origen de la histo
ria humana tratando de reconstruir una prehistoria ad hoc en la cual, por ejempl
o, el hombre se separa de la naturaleza mediante el trabajo que la modifica. Est
o podr ser una hiptesis bien verosmil, pero siempre una hiptesis metafsica. La "natur
aleza" de la que nos habla no es la que estudian, por cierto las ciencias de la
naturaleza; no est estructurada sobre la hiptesis bsic~ de la necesidad o causalida
d. Es, por el contrario, una naturaleza "dialctica" y en ello va implcito -aunque
no expresamente reconocido- que en ella se da la libertad y no la necesidad abso
luta. Es en realidad nuestro propio pasado en la oscuridad que necesariamente lo
envuelve. Pero al sustituir esta oscuridad que la descripcin fenomenolgica seala,
por la nocin aparentemente esclarecedora de "naturaleza" -as sea el ialct ica-, se
echa de ver que se trata en rigor de una pura hiptesis metafsica. Todava habra que aa
dir que necesitara alguna conside-


700
SISTEMTICA LA JUSTICIA
701
racin la misma nocin de "trabajo" y en qu medida no va implcita en ella la nocin de r
azn o de libertad al nivel especficamente humano y adulto de la conciencia ms o men
os racional. Sobre este punto volveremos al considerar la tesis marxista sobre e
l trabajo como situacin humana bsica. Por otra parte, es posible considerar como s
ituacin privilegiada el futuro, la meta de la historia. Sin detenemos en San Agus
tn, por ejemplo, es importante sealar que el mismo Husserl ha propiciado una respu
esta de este tipo al considerar a la razn como un nivel superior de la conciencia
y, finalmente, como un ideal al que sta se encuentra encaminada 3. Esta respuest
a, tomada con suficiente cautela, es todava fenomenolgica y descriptiva ya que no
pasa de ser un llamado a la libertad para que cobre conciencia de s misma; de lle
var hasta su ltimo extremo ese movimiento ya dado en la libertad-conciencia misma
.
iv) Lo "mejor" en la situacin. Norma y juicio de valor. El valor como redicacin de
la libertad
Si bien resulta extremadamente difcil mostrar el valor puro, no resulta tan arduo
habitualmente sealar la mejor posibilidad en una situacin determinada. Las conclu
siones que saca Cossio de esta sagaz observacin lo llevan a hablar de los valores
positivos puros y de su descubmiento por hombres con vocacin. Pero un examen ms det
enido del mismo tema puede quiz hacernos ver cmo el valor puro (en sO no es nada ms
que una cosificacin o reificacin del tema original: la opcin libre y su preferenci
a 4. Que el "valor" se d originariamente no como lo "bueno" sino como Jo "mejor",
como la mejor posibilidad entre varias existencialmente dadas, nos hace entronc
ar cmodamente con temas conocidos de la filoso3 "Vinculada a la accin, la razn ya n
o es aislable, no es ya caracterstica de ciertos actos nada ms -actos de conocimie
nto, p. ej.- ni una propiedad extrnseca que se aadira a nuestros gestos animales pa
ra volvernos humanos. Es todo el comportamiento el que debe tener acceso a un ni
ve! superior, el que debe llegar a ser consciente; personal y voluntario. carac
terizado por lo que Husserl llama Selbsthesinnul1g ulld Selbsl'eralltworlllllg.
Esto valdr primeramente para algunos actos espordicos, se extender lentamente, hast
a el fin-y he aqu precisamente el ideal llamado razn- caracterizar la unin de una v
ida y de la vida de todos los hombres" (ROBBERECHTS, L., El Pensamielllo de Huss
erl, Mxico, 1968, pg. 34). 4 La reificacin -importante concepto marxista- es defini
da sencillamente por BERGER, Petcr - LUCHMANN, T., La COllsfruccin Social de la R
ealidad, Amorrortu, Buenos Aires, 1968, pg. 116, como "la aprehensin de fenmenos hu
manos como si fuesen cosas. vale decir. en trminos no humanos o posiblemente supr
ahumanos".
fa existencial: situacionalidad, posibilidades dadas, libertad, opcin, preferencia
. "Mejor" no quiere decir, entonces, "ms bueno que" donde se supone de algn modo l
a nocin de "bueno". "Mejor" quiere decir, en cambio, la posibilidad preferida a n
ivel consciente y racional. Esta preferencia, en la medida en que se ejerce a ni
vel consciente, se hace sobre el teln de fondo de las otras posibilidades ms o men
os representadas (en lo que se echa de ver que hay un tema de grado en lo del ni
vel consciente y racional) pero descartadas frente a la preferida. "Mejor" en es
te sentido no supone "bueno", tal como se puede advertir en la opcin por lo "meno
s malo". La preferencia reiterada o recurrente -real o imaginaria- por alguna po
sibilidad y la tendencia permanente a escamoteamos nuestra propia libertad, a de
scansar en el "en s" de la cosa nos lleva finalmente a hablar de "bueno" y"malo"
como cualidades de la cosa en s, de la posibilidad en s, como si esto tuviese algn
sentido. El valor en s es, por lo tanto, la aprehensin cosificada de nuestras posi
bilidades preferidas. De all a la cosificacin del hombre mismo no hay ms que un pas
o, ya que la adhesin al "valor" nos exime de hacer la compulsa real de las posibi
lidades en cada caso y, sobre todo, de explicar el nosotros que ejerce en real i

dad la preferencia. Por el valor en s de la cosa o la posibilidad imponemos en ve

rdad, por ejemplo, nuestras preferencias a los dems y en ello se ve la misin ideolg
ica en sentido lato del "valor". En la accin misma, el "valorar" entendido como u
n sealar la mejor posibilidad dada y el preferir puesto de manifiesto por la accin
que va omitiendo las otras posibilidades, son inescindibles. Son la misma accin
vista por dentro y por fuera respectivamente. Si, tomando distancia sobre la acc
in misma, queremos elevamos a un plano ms consciente y racional para pensarla, tod
ava para una tica estrictamente autnoma no puede haber ninguna diferencia entre los
juicios "haz X" (y omite Y, Z) y "X es lo mejor" (entre X, Y, Z, que es todo lo
que se puede hacer), Solamente despus de la reificacin de lo mejor (de las posibi
lidades dadas en la circunstancia) a lo bueno (en s), "norma" y "juicio de valor"
parecen separarse y el segundo pasar a ser fundamento de la primera 5. Pero se
trata de un seudofundamento, viciado por la reificacin de la que ya hemos hablado
.
5 Un anlisis fino de los 'Juicios de valor" puede, sin embargo, descartar esta ap
ariencia y mostrar que ellos, igual que las normas, en rigor recomiendan un curs
o de conducta ms que describen una situacin dada. Segn algn autor, su uso ms importan
te es crear una influencia ya que recomiendan el inters por un objeto (cfr. STEVE
NSON, C. L., "El significado emotivo de los trminos ticos", en AYER, A. J. [comp.)
. El Positivismo Lgico. Mxico, 1965, pg. 273).

r' .
l'
I
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SISTEMTICA
LA JUSTICIA
703
,,"
El mismo Husserl ha cado en la trampa de la reificacin -trampa tendida por cierto,
por el mismo lenguaje- cuando al tratar el terna, si bien al pasar, sostiene qu
e toda norma supone o se funda en un juicio de valor as corno, por ejemplo, la no
rma "el guerrero debe ser valiente" se funda en el juicio de valor "todo guerrer
o valiente es un buen guerrero". Es obvio que en esa argumentacin, as corno en el
ejemplo, se ha sustituido la autntica realidad existencial, el hombre de carne y
hueso, como dijera Unamuno, por un puro rol institucionalizado: "el guerrero". P
ero quien debe afrontar el peligro de la muerte en el campo de batalla no es nat
uralmente "el guerrero", sino el hombre. En otros trminos: aunque la norma y/o el
juicio de valor se enuncian para "el guerrero" es, en realidad, el hombre quien
debe cumplir la conducta en cuestin. Para este hombre plenario -a menos que l mis
mo se reifique identificndose con su rol de "ser guerrero"- 61a pura norma est muc
ho ms cerca de la verdad de su opcin que el juicio de valor que aparentemente la f
unda, ya que a la norma al menos puede referirla a la totalidad de su situacin si
n el intermediario reificante del "juicio de valor".
v) La "intensidad emocional" como elemento de la captacin de valores
Vimos, al examinar la "intuicin emocional" de Scheler, que podamos sealar en toda c
aptacin de valores un elemento racional o cuasirracional, y un elemento emocional
. Este enfoque, que an est en estado de elaboracin, quiz puede permitimos aclarar al
go este terna de la axiologa. En toda captacin valorativa o experiencia axiolgica h
ay un elemento emocional que podemos denominar "intensidad emocional". Cuando es
cuchamos una sinfona o un cuarteto que nos entusiasma, cuando estamos frente a un
cuadro que considerarnos "bueno" o "valioso" (no por su prestigio, sino porque
lo sentimos de esa manera), o cuando observamos un acto de justicia o de injusti
cia que nos satisface o nos indigna, aparece en nosotros una determinada afectac
in emocional. Decimos por ello que en el encuentro con el valor o el disvalor hay
siempre una "intensidad emocional".
6 Los "roles" pueden rei ticarse al igual que las instituciones. El sector de la
autoconciencia que se ha objetivizado en el "rol", lambin se aprehende. pues, co
mo un destino inevitable en el cual el indi viduo puede alegar que no le cabe re
sponsabilidad alguna. La frmula paradigmtica para esta clase de reificacin consiste
en declarar: "No ten~() opcin en este asunto. Tengo que actuar de esta manera de
bido a mi posicin (como m~l rido, padre. general, etc.)" (BERGER. P. - LUCKMANN. T
., !..LI COII.Hrtlccin .. , cil .. pig.
j' I !,
ij
i
I
I I 'J)
Esa intensidad emocional tiene, por la estructura del tiempo, una cuasirracional
idad .. Examinemos su estructura temporal: en primer lugar advertimos que podemo

s continuar con el encuentro que la provoca o podemos suspenderlo; o sea, cuando

el cuadro lo vivamos como valioso lo miraremos mucho ms.que si eSun adefesio, y
ello porque en el primer caso habremos optado por continuar con nuestro encuentr
o con ese bien, yen el segundo habremos hecho en el sentido de interrumpirlo de
inmediato. Esta intensidad emocional tiene as una continuidad en el tiempo. En se
gundo lugar hay, tambin por la estructura del tiempo, una reiterabilidad del encu
entro, y con l una reiterabilidad de la intensidad emocional que provoca. La sinf
ona que nos entusiasm en la sala de conciertos nos mover a una segunda audicin y lue
go a una tercera, et:;tera. Lo mismo sucede con el cuadro, la poesa o el prrafo que
nos afecta emocionalmente en un sentido positivo. Por ltimo, y en tercer lugar, t
anto en la continuidad como enla reiteracin, como en la libertad, puede decidirse
por una cosa o por otra, est la "comparabilidad". Reiteramos esta o aquella cosa
, se nos plantea aqu tambin la alternativa que la libertad siempre lleva consigo.
O escucharnos la Novena Sinfona o la Pastoral, o ninguna de las dos y nos vamos a
leer un libro o a hacer otra cosa. Habremos comparado la Novena con la Pastoral
para fundar nuestra opcin en el resultado de esa comparacin. Los caracteres de la
intensidad emocional que emanan de la estructura del tiempo, que son la continu
idad, la reiterabilidad y la comparabilidad, van diseando un esbozo grosero de un
orden. Se va diseando en forma cuas irracional un orden en el cual las cosas ten
dran un 1ligar determi nado de preferibilidad. Este orden rematara en la famosa ta
bla de valores, cuya crtica ya hemos visto. Pero tngase en cuenta que ese orden de
l que hablamos no es ms que una idea kantiana, no es algo que pueda alguna vez lo
grarse y terminarse en forma definitiva. Por el contrario, es un orden abierto,
dado por la vida misma y sus circunstancias y tan variable como ella. Esta idea
kantiana es de tipo racional y apunta a la ordenacin total y absoluta de cada cam
po de sentido y de todos los campos erltre s, y esa ordenacin sera la tabla de valo
res final. Pero ese orden terminado no es de este mundo, no es algo real (por es
o seialamos que se trata de una idea kantiana), la tabla de valores no existe. Lo
que hay es una fuerza (cuasirracional) que est implcita en la experiencia axiolgic
a. Es una excesiva pretensin de la razn la de estructurar en fornla final todos lo
s bienes de una vez para siempre. Pero esa estructuracin definitiva implica la pe
trificacin de la vida misma. Al sustituirse a la libertad, ella pretende desplaza
r la opcin por un orden cerrado y ltimo, cosa que realmente resulta insoportable a
la vida que es, en definitiva, liber1acl. En


704
SISTEMTICA LA JUSTICIA
705
conexin con lo que hemos visto ms arriba, podemos decir que caeremos en reificacin
cada vez que querramos ver a esta "tabla de valores" como algo concluso y defini
tivo. Solamente, una y otra vez, el retroceso a la situacin existencial efectivam
ente dada puede rescatamos de tal reificacin. Pero esto vale tanto com? decir que
todo valor es relativo a la situacin existencial, a la existencIa.
vi) El trabajo como situacin fundamental
Dijimos ms arriba que dada la situacionalidad de la libertad, es intil pretender h
ablar de un valor verdadero (por oposicin a otro meramente emprico) a menos que mo
stremos una situacin privilegiada. Est.o es lo que ha hecho el marxismo sealando l
a condicin bsica del hombre en su ser trabajador. El materialismo dialctico seala en
el trabajo -modificacin de la naturaleza por el hombre- la condicin humana bsica o
f~nda?lental y puede, a partir de all, desplegar una interpretacin de la hlstona
con pretensin cientfica. .Noentraremos aqu en una discusin a fondo del marxismo, per
o despOJado de su fondo metafsico que es el materialismo dialctico (de ah q~e la re
lacin con la naturaleza resulta fundamental), desde el punto de vIsta de. la feno
menologa existen~ial, no se justifica este privilegio que el marxIsmo pretende pa
ra el trabajO como situacin bsica o fundamental del hombre. No es necesario, por c
onsiguiente, hacer la crtica de quienes pretenden (como Cossio y Fromm) conservar
la defin icin dei trabajo como caracterstica primordial de la condicin humana, sin
aceptar su fundamento en la metafsica materialista. Para ello debemos distinguir
de alGuna forma el trabajo de la mera actividad. Y tanto es ms necesaria esa di~
tin cin cuando se adviene que a la palabra "trabajo" se la usa ambi<Tuamente pa:a
designar en forma amplia toda labor o actividad de existen~ia, como el Juego, el
deporte, la recreacin, etctera, y tambin para hacer referenCia a la transformacin q
ue hace el hombre de la naturaleza para subsistir o para mejorar !as condiciones
~e subsistencia, o a los servicios que presta por un salarIO. Ese uso ambIguo d
esconcierta y permite que, por un lado.' se afirme que el ser del hombre es ser
trabajador, hamo faber, en el sentIdo amplio del trmino "trabajo", y por otro se
diferencia la actividad de los "trabajadores" de quienes no lo son, utilizando e
l sentido restringido que alude a asalariado. Se advierte que si el ser del homb
re es ser trabajador, tan trabajador como el asalariado es el director de empres
a, o si, por el contrario, slo es trabajo el del asalariado o trabajador manual,
no podemos afirmar que slo ellos participen del ser del hombre. Este doble
uso de la palabra "trabajo", no obstante ser contradictorio, ha sido usado conUI
1 fin poltico por algunos marxistas: decir que todos somos trabajadores, porque e
s nuestro ser, es algo que tiene mucha fuerza de conviccin, pero cuando se quiere
hacer un cambio revolucionario se sostiene que slo trabajan los asalariados y se
descalifica a los dems como parsitos. Lgicamente no podemos afirmar ambas premisas
porque se contradicen, pueden ser falsa una y verdadera la otra, o viceversa, o
falsas ambas, pero pueden ser las dos correctas. Por otra parte resulta sospech
oso que justamente hoy, cuando el hombre est ms agobiado por el trabajo, aparezca
esta respuesta filosfica que ve en ese trabajo el carcter constitutivo y definitor
io del ser del hombre. En el momento en que la masificacin derivada del aparato p
roductor y consumidor de la riqueza enajena al hombre, el ver su ser solamente e
n el trabajo parecera ser una respuesta relativa a las circunstancias histricas qu
e estamos viviendo. Frente a este planteo surge la pregunta: y si el dominio de l
a naturaleza por el hombre llegara a ser tal que el trabajo humano no fuese ms ne
cesario, qu sucedera con ese "ser del hombre" que es slo trabajo? Todo esto nos hac
e reflexionar sobre el problema; yo advierto los daos que le hace al hombre la ma
sificacin -y Marcuse tambin lo destaca- caracterstica de la sociedad de consumo, y
el trabajo que esta sociedad impone hace perder al hombre algo de su autenticida
d. Cmo compaginar ese trabajo que perjudica en su autenticidad al ser humano con l

a afirmacin "ser humano es ser trabajador"? Lo primero y decisivo que aparece en

el tema del hombre es la libertad. Ella es ms originaria y ms profunda que el homb
re mismo. Adems, los antiguos no andaban muy desencaminados al caracterizar al ho
mbre como animal racional. Aunque debemos reconocer que trabajo y razn se coimpli
can. El trabajo necesita de la razn, puesto que sin razn no hay trabajo, y la razn
se sirve del trabajo ya que ste es, en definitiva, la modificacin de la naturaleza
al servicio del proyecto humano. En lo dicho estn ya los dos elementos espiritua
les del trabajo, que son la razn y el proyecto, o sea el avance o anticipacin del
futuro como previsin, elementos que provienen de la capacidad de creacin del hombr
e, la que a su vez se funda en la libertad. Pero lo que creo que es decisivo o d
efinitorio del trabajo es su aspecto social; por ello considero "trabajo" aquell
o que el hombre hace por los dems y al servicio de los dems. Y esta definicin resul
ta aplicable en cualquier rgimen, ya sea que me retribuyan con un salario en una
sociedad liberal, o con servicios o prestaciones de la sociedad social ista. Est
o que hago al servicio de los dems puede no coincidir con lo que yo quiera hacer,
con lo que me gusta hacer porque me resulta gratificante. Y aqu est el punto crtic
o: habitualmente no coin-

~'
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707
C'
I
cide lo que la sociedad me pide que haga como trabajo con lo que yo quiero hacer
por propio gusto, y as el trabajo aparece como maldicin bblica. Este conflicto axi
olgico que se plantea corrientemente entre lo que me gusta hacer y lo que me pide
que haga, y que est nsito en el trabajo como funcin social, se esconde ideolgicamen
te con la idea de la vocacin. Naturalmente que si tengo vocacin para hacer filosofa
del Derecho y la hago y adems me pagan para hacerla, resulta que todos estamos s
atisfechos. Pero no se nos oculta que la sociedad requiere para su funcionamient
o una serie de trabajos que no son ni filosofa del Derecho, ni poesa, ni pintura,
ni msica, sino que son, por ejemplo, cavar en un socavn de una mina, o cargar ladr
illos o destapar caeras, y creo que no podemos pretender que haya una vocacin para
cada una de estas tareas. Claro que "realizar la vocacin", o sea obtener una paga
por lo que nos gusta hacer, depende en mucho de cada uno, pero el problema lo p
lantea la gran cantidad de personas, la mayora, que van a tener que arrastrar per
petuamente un divorcio entre lo que quieren hacer y lo que en definitiva hacen,
por la sencilla razn de que slo un pequeo nmero, entre la infinidad de tareas social
es posibles, son tareas que "despiertan vocacin" o, lo que es lo mismo, que la ge
nte quiere real izar. Por estas razones el trabajo resulta, en general, algo des
agradable sin necesidad de llegar a los casos del trabajo pesado. Basta que teng
amos que hacer lo que no queremos para que esa tarea resulte una carga tediosa,
y eso es lo que le sucede a la mayora. Agraciada es la vida de aquellos a los cua
les se les retribuye por hacer lo que les gusta, pero son casos prcticamente de e
xcepcin. Por lo general, la sociedad asigna a cada uno una tarea que dista de la
que hubiramos elegido. Y la sociedad reconoce a cada uno como miembro de ella por
la realizacin asignada, con independencia de que coincida o no con la tarea dese
ada. A esa tarea que incorpora un esfuerzo a la sociedad la llamamos trabajo, ta
mbin prescindiendo de que sea o no realizada "vocacional mente". Este aspecto del
trabajo colabora para que el trabajador se "aliene" en su trabajo. Marx seal el c
arcter alienante del trabajo, pero si bien es as, no creo que ello resulte exclusi
vamente de una estructura social desigualitaria en la que hay opresores y oprimi
dos, como crea Marx, sino porque el trabajo es alienante en s mismo. No hay ni pue
de haber una soc;iedad en la cual cada uno haga lo que quiere. Marx en esto se e
quivoc. El vaticin que cuando se llegase al comunismo, y por ende, no hubiere ms cl
ases sociales, cada uno iba a liberarse de esa alienacin del trabajo porque iba a
hacer lo que ms le gustara, ya fuera pescar por la maana, tallar a la tarde o hac
er poemas por la noche. Pero, a poco que observemos, se advierte que la sociedad
contempornea no nos conduce a eso, sino que por el contrario hay un grado y exig
encia de especializacin tal,
I
que cada da es ms necesario que cada uno realice (para la sociedad) un . ' solo ti
po de tarea. Examinemos ahora cules son las notas que defll1en al trabajO en cuan
to tal. U no de los asistentes acaba de sostener que, partiendo de la actividad
humana en general, que es comprensiva de todo lo que hace el hombre, sea o no tr
abajo, lo que define al trabajo como especie dentro de ese gnero es lo siguiente:
1) el trabaj.a tiene q~e s~rahenante; 2) debe hacerse en sociedad; 3) debe ser cre
atIvo. En pnnclplo podemos aceptar estos tres caracteres, pero es necesario prec
isar qu entendemos con cada uno de ellos. Por alienante debe entenderse toda acti
vidad que el hombre da a la sociedad, pero no necesariamente a aquella actividad
con la cual el hombre se desmedra y se enajena, porque hay casos en los que uno

puede realizarse en virtud del trabajo que realiza. Pero como la palabra "alien
ante" est cargada de ese sentido peyorativo, yo la reemplazara por la expresin: "el
trabajo es actividad que se da a la sociedad:'. C?n ella estara implcito el segun
do requisito, puesto que para dar mI actIvIdad ~ la sociedad, de alguna manera t
engo que estar en contacto o comprendIdo por ella. El tercer requisito, el ser c
reativo, quiz deba ser exclUIdo. Tengamos presente que hay trabajos rutinarios, e
n ellos no podra hablarse de "creacin" en sentido estricto. Si se entiende "creacin
" por "transformacin" tropezamos con otro escollo, esta clase que yo ~stoy dando
slo produce ruidos y slo en ese aspecto transforma al medIO ambIente, pero mi trab
ajo no consiste en esa transformacin. Creo que bast~ ~on que la sociedad reconozc
a que el hombre le ha dado algo en su actIvIdad. Con ello evitamos las dificulta
des que plantea el uso de tnninos como "creacin", "modificacin", "utilidad", etctera
. Si alguien realiza una actividad que entrega o da a la sociedad y sta no se lo
reconoce de ninguna forma, no podemos hablar de trabajo, por importante que esa
actIvIdad resulte. Despus de esta crtica a los caracteres propuestos, nos quedamos
con la siguiente definicin de trabajo: "es todo lo que el hombre hace para la so
ciedad y sta se lo reconoce con cualquier gnero de contraprestacin". Dentro de esta
definicin est incluida la nocin de "utilidad" como carcterdel trabajo, pero tomada
slo como reconocimiento social. Sin ningn tipo de alusin axiolgica. En este sentido
un trabajo es til si la sociedad lo retribuye de alguna manera. As, si hay una ret
ribucin para el profesor de bridge, su actividad es "til" en esta acepcin restringi
da; por el c~ntrano, SI la labor de un investigador no es retribuida de ninguna
manera e mcluso es ignorada, su tarea no ser "trabajo" estrictamente por la ausen
cia del reconocimiento social. Slo si usamos el trmino "utilidad" de esta manera,
que nada agrega ni quita a la expresin "reconocimiento social", resulta aceptable
que lo incluyamos como carcter del trabajo.
I

.
,,~

708 20.2. LA JUSTICIA

SISTEMTICA LA JUSTICIA
709
20.2.1. E! sentimiento de lo justo: carcter absoluto de la justicia, distinto del
inters y de la norma
Ya adelantamos que la justicia es, en la concepcin de Cossio, el valor que armoni
za y da su lugar a los seis valores jurdicos parciales. Pero antes de exaITnar en
detalle ese papel de la justicia tenemos que hacer algunas consideraciones sobre
ella. El necesario punto de partida para la elaboracin doctrinaria de la justici
a debe ser el sentimiento de lo justo y de lo injusto. Ese sentimiento es el act
o merced al cual tenemos acceso a la justicia. Recordemos aqu que yo no comparto
la terminologa que habla de una "intuicin emocional" en la cual se daran de presenc
ia a la conciencia los valores y, entre ellos, la justicia. Creo que lo que se d
a de presencia es siempre el bien y no el valor. En nuestro caso se da de presen
cia la conducta justa o injusta. Accedamos a la justicia por va de un ejemplo sin
gular. Imaginemos un caso en el cual todas las circunstancias son exactamente ig
uales, menos aquello que nos interesa a los fines de ver la justicia o la injust
icia del caso: un padre tiene que repartir una torta entre dos hijos iguales, me
llizos, igualmente hambrientos y golosos, con igual educacin e iguales mritos. Si
al hacer el reparto da a ambos pedazos iguales su acto ser justo, si da a uno un
trozo mayor que al otro su acto ser injusto. Por lo tanto, vemos que en el acto d
e hacer justicia aparecen intereses encontrados, cada hijo tiene un inters contra
rio al del otro; frente a estos intereses encontrados el acto del padre impondr j
usticia o injusticia. Tambin advertimos que la justicia no se confunde con la sat
isfaccin de ess intereses. Veamos esto haciendo el paralelo de dos casos: el padre
"A" tiene un paquete con diez caramelos para repartirlos entre sus dos hijos, y
el padre "B" tiene un paquete con cien caramelos para el mismo fin. Supongamos
que el padre "A" da cinco caramelos acada uno de sus hijos, mientras que el padr
e "B" da veinte a uno y ochenta al otro. En el primer caso habr un acto de justic
ia, en el segundo uno de injusticia, aunque es notorio que el chico de "B" que r
ecibe veinte caramelos esten una mejor situacin que cualquiera de los hijos de "A"
que han recibido slo cinco. No obstante que su situacin es objetivamente superior
, l ha sufrido un acto de injusticia, mientras que los hijos de "A" han gozado de
un acto de justicia. Este mismo ejemplo puede proyectarse a la situacin social:
un pas puede ser muy rico y hacer un reparto de su producto bmto en una fomla inj
usta; no obstante esa injusticia, puede ser que el que menos recibe en el pas ric
o reciba ms de lo que recibira en un pas mucho ms pobre pero cuyo reparto es justo.
Esta circunstancia no afecta en absoluto
'.
,
,1
a lo injusto de la situacin que se vive en el primer ~as,. f~ente a lajusticia que
se actualiza en el segundo. Esto muestra que la justIcIa.es un valor espiritual
que no se puede confundir con la satisf~cci.~ d~ 1l1tereses. , Advertimos tambin
que el sentimiento de JustiCIa tiene un caracter absoluto y se presenta cuando n
os colocamos en el papel d~ jueces: Para sealar un acto como justo o como injusto
, consciente o 1l1COnSclentemente nos tenemos que colocar en la situacin de juez,
y s.i en ese lugar nosotros hacemos el reparto o adoptamos la solucin apropiada,
d~clmos que el acto es justo; si consi~e~mos qu; hubira~~s h~cho algo dlf~r~n te
criticamos el acto como 1l1justo. ASI, para deCidIr SI una sentenclajudi~ial es
o no justa nos tenemos que colocar en un punto de vista desde el cual juzgaremos

la conducta del juez. Todo juicio afirmando la justicia o injusticia de un acto

implica siempre una posicin de juez o, iiicluso, de juez de jueces. Otra cosa qu
e debe tenerse en cuenta es que la justicia no se confunde con el cumplimiento d
e la norma. Supongamos que un padre dice a sus dos hijos: el que se suba al rbol
ser castigado. Si uno de los chicos sube al rbol y el padre lo castiga, y el otro
tambin sube pero el padre no lo castiga, habr habido un acto de injusticia del pad
re, y puede inducirse errneamente que la justicia radica en el incumplimiento que
el padre ha hecho de la norma que formulara. Pero no es as, puesto que si ambos
chicos trepan al rbol y el padre no castiga a ninguno de los dos tendremos un act
o ms justo, aunque la norma ha sido violada dos veces. Esto debe tenerse bien en
claro porque en cierta nomenclatura de Santo Toms de Aquino aparece un tipo de ju
sticia denominado "justicia legal", que no es otra cosa que el cumplimiento de l
as normas.
20.2.2. Delimitacin del tema de la justicia: no es un fin, no es una virtud
La justicia no es unfin. Suele decirse que la justicia es el fin al que tiende e
l Derecho. Si con esta afirmacin trata de expresarse el obvio anhelo de que el De
recho hade ser (positivamente) justo, es claro que laexiaencia es correcta pero
no cabe decir lo mismo de la expresin. Hemos o ' visto, en efecto, que toda accin
implica una eleccin defines y, por consiguiente, la aceptacin del valor de los fin
es elegidos, valora.dos. I;e modo que una cosa es elfin y otra el valor del fin.
Elfin es una sltuacIOn propuesta a nuestra libertad como trmino de llegada, situ
acin a la q~e se llega efectivamente cuando el fin se realiza; al valor, por el c
o~trano, no se llega nunca, por ms que el valor est dando siempre sentIdo a la con
ducta. Unfill es un estado al que se llega y que, una vez alcanzado, es preciso
abandonar, ya que la libertad creadora de la vida no puede dete,
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..

710
SISTEMTICA
LA JUSTICIA
711
nerse. Un fin determina un futuro. Un valor, en cambio, no es un estado: es una
cualidad que puede realizarse ms o menos pero nunca llega, por el contrario, abre
a la existencia humana el futuro in-determinado 7. Las utopas consisten, precisa
mente, en presentar a la justicia como un fin que se va a alcanzar en un momento
dado de la historia, y de ah en ms, no habr ms injusticia sobre la Tierra. Ciertas
interpretaciones del marxismo, por ejemplo, pronostican el advenimiento de la so
ciedad sin ~lases en virtud de la cual se alcanzara, de una vez para siempre, laj
ustlcla entre los hombres. Lo que sucede en realidad es que la historia no se de
tiene, y una vez que se logra un fin aparecen nuevos fines y la justicia va a es
tar jugando en la prosecucin de cada fin perseguido. Esto se comprendi desde San A
gustn: l sostena que la justicia no se iba a alcanzar nu~~a en la Tierra, y tena razn
, porque la justicia est fuera de las poslblhdades de ser alcanzada por la histor
ia humana ya que no es un fin. Lajusticia no es ulZa virtud. En los ejemplos que
hemos puesto no hemos centrado nuestra atencin en la situacin subjetiva del hombr
e justo, decisiva para la moral, sino en la situacin objetiva misma, constitutiva
de lajusticia. No pretendemos con ello negar que exista la virtud (moral) de ha
cer justicia y que, merced a su prctica, pueda un hombre ganar merecidamente el a
pelativo de justo. Pero no es esta virtud moral la que nos interesa, pues result
a evidente que sin ulZa previa nocin objetiva de la justicia, que es la que busca
mos, no tiene sentido hablar de la voluntad de hacer justicia, propia del justo.
Llevando nuestra argumentacin a la clsica definicin romana de la justicia (constan
s el perpetua volutas suum cuique tribuendi 8), diramos que en esta definicin no n
os interesa la referencia a una voluntad ni el hecho de que sta sea constante y p
erpetua, sino simplemente el fragmento en que se alude al dar a cada UIlO lo suy
o. La argumentacin anterior apenas parece necesaria. Sin embargo, la tesis de la
justicia-virtud suele sostenerse para hablar de la justicia "en sentido subjetiv
o", por los que defienden concepciones tradicionales. Y si a ello se ai1ade el p
oderoso influjo de la teora platnica sobre la justicia universal como virtud, que
sedujo al mismo Aristteles, a Santo Toms, y a todo el pensamiento occidental hasta
el siglo XIX, llevndolos a ha7 El futuro indeterminado, abierto por el valor, no
tiene otro lmite que el horizonte de la muerte. De aqu que, segn Carlos Cossio, el
valor es una categora de fllluridad de la plenaria existencia humana (COSSIO, c.
, La Teora ... , cil., pgs. 240. 311,564 Y 758).
.~
blar de' la justicia en trminos morales: s~ comprender~ la importancia que tiene,
para evitar esta confusin, inSIstIr en la sustantl vldad o autonoma del valor jus
ticia frente a las virtudes morales 9, . Lajusticia es un valor social o bilater
al, Ya. hemos exphcado que tanto el Derecho como la moral importan valoraCiOnes
de la cond~cta, Pero mientras en el plano moral juega una valoracin subjetiv~, un\
at~ral, la valoracin jurdica atiende a conductas en interferencIa mt.erSUbjetlva,
Slo ante situaciones de convivencia tiene sentido hablar de JustICIa o 111justici
a: la justicia -y los otros valores que i.nt~:esan al Derech~ so:~, valores, as,
"sociales", valores de coexistencIa, valores de comul1ldad . Todo esto hace ver
que la difundida expresin "justicia social" adolece de cierta ambigedad, pues pued
e llevar a pensar que se trata,de una ~s pecie de justicia, como si fuera pensabl
e alguna justicia que no fuera s~cal, El equvoco se aclara no bien se advierte que
con la refenda expreslO~ no se alude actualmente a una especie dentro del conce
pto genrico de JUSticia, sino a una manera concreta de realizarla en la comunidad
, consistente en dar ms a los que tienen menos, sin perjuicio, es claro, de los d
eberes que todos -pudientes o no- tienen para con la comunidad. Lajusticia es el

valorjurdico supremo Y central, pero no es el ni.co valor jurdico. La tarea de des

entraar y analizar en deHille los valores jUrdicos constituye la misin especfica de
la estimativa jurdica, conSIderada como una rama de la teora general de los valore
s, No hemos de detenemos en los difciles problemas que plantea, pero tampoco es p
osible dejar de decir algo ms a su respecto, aunque slo sea a ttulo de gua u orienta
ciLl. Lajusticia es, sin disputa, el supremo valorjUldico, y como tal ha sido teni
do desde antiguo. Pero las dificultades comienzan tan pronto como se quiere defi
nirla, Sin embargo, si tomamos a Aristteles como punto de partida y recorremos ve
inticinco siglos en la historia del pensamiento, notaremos una constante exioenc
ia de igualdad, de proporcIOnahdad y armona, Puede decirse que t<;'dava no ha sido
rectificada la vieja definicin de Ulpiano, en cuanto la vinculaba l la necesidad
de dar a cada uno lo suyo, Pero, es claro, las dificultades comienzan no bien se
trata de detellllinar, en concreto, qu es lo suyo que corresponde a cada uno,
8 Digesto, 1, 1, 10; I/lSlilllta, 1. 1: definicin de Ulpiano recogida por Santo T
oms, que contiene lo esencial de la teora tradicional sobre la justicia y puede co
nsiderarse cl;SiC3.
9 La creencia platnica de que la justicia perteneca alarbe de lo moral estaba tan
arraigada enlodas los espritus que, cuando en el siglo XIX los juristas prentende
n deslIl1dar objeto de su ciencia sin impurezas, junto con la moral expulsaron d
el Illlsmo a la
el
justicia .


712
SISTEMTICA LAJUSllCIA
713
20.3. ELABORACIN HISTRICA DE LA DOCTRINA SOBRE LA JUSTICIA Una completa revista crt
ica de la doctrina de la justicia exigira, por ~i~rto, la revisin de los diversos
sistemas ticos, ya que en ellos la justIcIa aparece generalmente tratada como un
captulo de la moral, lo que es errneo, por ms que es indudable que son sustancialme
nte correlativoslos argumentos en unay otra rama de la tica. En la imposibilidad
de realizar aqu un desarrollo semejante, nos limitaremos a resear los momentos cap
itales de la teora de la justicia a partir de Platn, el eminente discpulo de Scrates
. Cabe sealar, adems, que no han faltado, aun desde antiguo, aquellos que han nega
do la posibilidad de resolver el problen;a'.A tal p~nto es.as, que Plat~n desarro
lla su teona de la justicia en polerruca con lOS sofIstas, que equIparaban, en g
eneral, lajusticia al arbitrio o la fuerza, deduciendo de eUo consecuencias escpt
icas lO. La misma mudanza de las instituciones y los ordenamientos jurdicos en lo
s pueblos y en la historia, al poner en relieve el carcter histrico mudable y cont
ingente del Derecho, as como ha llevado a aluunos al es~ cepticismo: h sido para o
tros poderoso acicate en la bsquedad~ un criterio absoluto e Ideal del Derecho, i
ndependientemente de su sancin positiva: la cuestin acerca de la idea de justicia
absoluta se mantiene siempre c?mo un denominador comn del pensamiento filosfico y
poltico, no s.le.ndo de e.xtraar,.pues, que entre los temas iusfilosficos, el de la
justICIa hay~ Sl~~ el pnmero en aparecer histricamente y que la indagacin sobre la
JustICIa --con el nombre de derecho natural, derecho racional, derecho ideal o
derecho justo- haya ejercido, pese a sus enormes dificultades tericas, una vasta
y profunda influencia en el pensamiento v las ~ instituciones de Occidente. . Ve
amos, pues, sumariamente, las principales doctrinas: 20.3.1. Platn Platn trata metd
icamente el tema de la justicia en los libros II III y IV de los dilogos sobre la
"Repblica". Dialogando con Glaucn, l pro_ 10 Cfr. DEL VECCHIO, Giorgio, La Justici
a, Buenos Aires, 1952, pg. 25, donde se senala que, pese a ese argumento general,
existen diferencias bastante notables en el pensamJe~to de cada u~o de ellos. E
ntre los sofistas escpticos podemos sealar a Arquelao y Traslmaco. En la epoca mod
erna podemos citar entre los escpticos a M oTllaigne v Pascal. A este ltimo perten
ece el siguiente pasaje: "Lajllstice, l'homme ['ignore, ~n ,;e voit ~i~1l de jus
te ou d'injuste qui l1e change de qualit en challgeallf de clima!. Trois degrs ele
varlO!! du Pole rellversent tOllle lajurisprudellce. Plaisallle justice qll 'une
rivire borl/e/ Verit Quder;ades Pyrnes, erreurau de/a" (PASCAL. Blaise, Pellses. Bru
nschvicQ,
pon como mtbdopara acceder al tema de la justicia ~xaminar ~mo aparece sta en la ciu
dad para luego, por analoga, deterrrunar en que c,onsiste la justicia como atribu
to del hombre Il. Esta conceI?cin :,e ~ I.a JUsticia simultneamente como virtud de
l Estado y como VIrtud mdlvldual. Segln Platn, la justicia en el Estado es un equi
librio entre los d~stin tos estamentos que lo integran. Estos estamentos son tres
: los sabws, a quienes corresponde el gobierno y direcci?n de la cosa pbl.ica; lo
s g~e re ros o guardianes, quienes "guardan la CIUdad de los enerrugos extenores y
delos falsos amigos interiores, quitando a unos el poder de hacer mal y a otros
la voluntad de infligirlo"; y, por ltim?, los trabajadores o artesanos, quienes
deben trabajar para sostener la CIUdad. La VIrtud propia de los sabios es la sab
idura o prudencia; la d~ lo~ ~uerreros, la valenta y la de los artesanos, la templ
anza. Como la JustICIa se va a dar en el Estado en el cual cada uno de estos est
amentos realice su tarea especfica de acuerdo con su correspondiente virtud, aqull
a va a consistir en la armona o equilibrio entre la prudencia, el valor y la temp
lanza. Lo mismo que hemos visto respecto del Estado puede verse -:-segn Platn- en
cada individuo en particular. Y ello es as porque, de dnde lIeuaran al Estado las vi
rtudes sino de los individuos que lo integran? No habra ninguna caracterstica del
Estado que no haya "pasado del individuo a la ciudad", Las tres funciones del al
ma que se corresponden con los estamentos del Estado son: la inteligencia, la vo

luntad y los sentidos. La virtud propia de la inteligencia es la sabidura; la vir

tud de la voluntad es el valor, y la virtud de los sentidos es la templanza. Y l
a justicia es tambin para el individuo la armona o equilibrio entre estas tres vir
tudes. El hombre justo es el que tiene intrnseca y armnicamente la sabidura, la tem
planza y el valor. Lajusticia, es en cambio, una suerte de virtud formal, pero s
uprema, que se supraordina a las dems virtudes de contenido material, establecien
do entre ellas una relacin armnica, al imponer que cada facultad
11 "-Si admites una justicia para el individuo, no admites tambin otra justicia pa
ra la ciudad entera? -Desde luego -dijo Glaucn. - y no es acaso una ciudad ms grand
e que un indi viduo? --Ms grande -contest. -Por consiguiente, la justicia pudiera
muy bien encontrarse all en caracteres ms grandes y ms fciles de discernir. Entonces
, si os parece bien examinaremos cul es la justicia en las ciudades, y despus la e
studiaremos en cada individuo, tratando de descubrir la semejanza con la grande
en los rasgos de la pequea", PLATN, La Repblica, 368 e, y 369 a, Obras Completas, T
. VIl, versin castellana, de Patricio de Azcrate, Madrid, 1872.
~~~~.
"

714
SISTEMTICA
LA JUSTICIA
715
del individuo y cada clase social debe cumplir con su virtud especfica. La justic
ia es, as, la salud del alma, el camino para el recto vivir, para la felicidad, t
anto del individuo como del Estado. Para Platn, lajusticia resplandecer plenamente
en el Estado cuando los sabios lleguen a gobernantes, o los gobernantes sean sa
bios. Al Estado incumbe una funcin de educador; tiene por fin la felicidad de tod
os, mediante la virtud de todos, a cuyos efectos el Estado dispone de un poder i
limitado: nada queda reservado al arbitrio de los ciudadanos. Con estas tesis cu
lmina, sin duda, la concepcin racionalista intelectu'ali sra -histrica, en suma-,
que informa a La Repblica. 20.3.2. Aristteles Aristteles desarrolla el tema de la ti
ca en general y de la justicia en particular en su tica Nicomaquea, tica Eudemiana
, Gran tica y el Tratado de las Virtudes y los Vicios. En esos trabajos da dos co
nceptos diferentes de lo que lajusticia es. En uno de ellos la ve, al igual que
Platn, como una virtud individual, pero con la variante del "trmino medio". As laju
sticia como virtud es el trmino medio entre el exceso y el defecto. El otro conce
pto de justicia involucra a los dems -a los otros hombres- dejando de ser una vir
tud exclusivamente individual. "La justicia, vista en nuestro trato con otro, no
puede ser simplemente ser justo uno en s mismo. Y ste es el principio de (la) jus
ticia socia!..." 12. Examinemos ambos conceptos separadamente. Para determinar q
u es lo que debe hacerse, cules son las verdaderas virtudes, Aristteles acude a "la
recta disposicin del alma", y esta "recta disposicin" decide racionalmente que ni
el exceso ni el defecto son virtudes, por lo cual la verdadera virtud estar siem
pre en el "trmino medio", en el justo medio que se encuentra entre los extremos.
Antes de criticar esta concepcin aristotlica veamos algunos ejemplos que propone p
ara ilustrarla:
Extremo por defecto insensibilidad para el placer incapacidad de irritarse
I
De este modo, la justicia considerada individualmente consiste en adoptar siempr
e la posicin del punto medio rec?,azan?o t~d.o defecto? exceso. Pero si pensamos
un poco esta concepclOn anstotelica advertimoS que es un puro verbalismo. Ella p
resenta. una nica opcin entre lo mucho y lo poco que no deja lugar para los matice
s. Y es fre.nt~ a esos matices donde se ejercer la opcin. Como no hay un procedimi
ento matemtico que nos permita encontrar el "justo punto medio", va a depender de
l punto de vista que adoptemos el que lleguemos a uno u otro "punto medio". Tome
mos como ejemplo el valor. Si el extremo pordefecto es la cobarda y el extremo po
r exceso es la temeridad, el punto medio, s~r la prudencia, que aco~seja ~brar con
astu~ia? ~o la vale~ta, que imph~a asumir una mayor dosIs de nesgo personal? Uhs
es, por eJe':lplo, es un heroe que realiza ms la prudencia que el m~ro valo,r o c
oraje; e~ CaI?blO, Hctor realiza ms el coraje que la prudenCia. Cual de ellos esta
ubicado en el "trmino medio"? Con la administracin del dinero sucede lo mismo: ent
re la avaricia y la prodigalidad estn la generosidad y el carcter ahorrati vo Cul de
ellos es el "justo medio"? S i queremos un cu~dr? ms real de las posibi lidades
que se presentan tenemos que hacer el SigUiente:
Extremo por defecto cobarda avaricia Punto justo prudencia ahorro valenta generosi
dad Extremo por exceso temeridad prodigalidad
Punto medio lemplanza mansedumbre liberalidad magnanimidad valenta
Extremo por exceso libertinaje irascibilidad prodigalidad soberbia temeridad
;.l

.~
avaricia
oO'
...
pusilanimidad cobarda
12
ARISTTELES, Gran {tica. Cap. XXXIII.
Se comprende que no es posible detenninar con certeza ~ul es el "trmi no medio". Y
es razonable que as sea porque la realidad presenta siempre una riqueza de matic
es y posibil i.dades intermedia~ ~ue no pueden reducirse a un "justo medio". La
falaCia de esta concepciOn s~ a~lenta en que, en lugar de tomarse un estricto .p
unto de v.ista gnoseologlCo se hace trampa y se parte de un punto de vista valor
atl\.'o: se toma de antemano una virtud -la generosidad, p. ej.- y se la ubICa c
om~ punto ,medio de dos extremos. Esta teora resulta ser intil para ~etennlll.ar c
ual es el punto medio puesto que, para construirla, s~ ha pa.rtl~o de Ciertas, v
lr.tudes consideradas por anticipado puntos mediOS. Anstoteles dl~ ,asl una solu
cin elegante pero puramente verbal, o sea, una falsa solucI?n. Pero lo importante
del aporte aristotlico no est e~ est.a ?o~tnn.a ~~ la justicia como virtud total,
sino en el concepto de la,JustICIa SOCIal. (o sea, como virtud particular). En
ella se hace referenCia al otro, y esto lillpI ica ya la nota de alteridad que,
como hemos vist~, define al, con!,unt~ de valores jurdicos. AtendIendo a esta not
a de alterIdad Anstoteles senala la justicia distributiva y aj/lsticia sinalagmtic
a (cfr. pto. 9.2.2.).

~ir"-',
.'i

716
SISTEMTICA LA JUSTICIA
717
El sistema aristotlico puede ser sintetizado en el siguiente esquema:
Conmutativa. Cambios privados Correctiva o Equiparadora (sinalagmtica) . Controve
rsias [Relaciones . cIvIles voluntarias (derecho civil) Judicial involuntarias (
derecho penal)
20.3.4. Santo Toms Al santo de Aquino (1225-1274) debemos una importante exposicin
, interpretacin Ycomplementacin de la doctrina de Aristteles. El doctor Anglico acep
ta y destaca, en su clebre Suma Teolgica, la nota de alteridad y el ncleo de iguald
ad, que caracteriza a la justicia particular aristotlica, Y reproduce sin variant
es la definicin de Ulpiano. Observando la divisin en especies del filsofo de Estagi
ra, advierte Santo Toms que la justicia distributiva es aquella que es debida por
la comunidad a sus miembros, y que la sinalagmtica (que l denomina simplemente co
nmutativa) es la que los particulares se deben entre ellos. De acuerdo con este
principio de divisin, aceptado por Santo Toms, aparece la necesidad de destacar un
a tercera especie: aquello que todos los miembros -ricos y pobres- deben a la com
unidad, lo que constituye el aporte del doctor Anglico, con el nombre de justicia
social, general o legal. Hasta aqu, podra considerarse que la teora tomista es un
claro y coherente desarrollo de la justicia particular aristotlica, que puede rep
resentarse esquemticamente aS, de acuerdo con un esquema formulado por Carlos Coss
io.
JUSTICIA
20.3.3. Ulpiano
~i ~ie? ~os romanos no teorizaron especialmente sobre lajusticia, a su gemo JU':
~ICO debemo~, adems de numerosas aplicaciones concretas, la el~?Or~CIOn de I~ doc
trma conexa sobre el Derecho Natural, ius naturale, valido. Illd~p~ndlentemente
de toda sancin legislativa, y superior, como tal, al tUS clvtle y al us gentium. T
ambin al genio romano se debe la concr~ci~?e principios, difusos en Aristteles:en u
na famosa definicin de la JustiCia que ha constituido el inevitable punto de part
ida (y a veces de llegada) de toda la elaboracin occidental posterior: se trata d
e la famosa ~efinicin de Ulpiano ya citada: Justitia est constans et perpetua vol
untas IUS suum cuique tribuendi, en la que se destaca, con preclaro brillo el ncI
eo del suum cuique (a cada uno lo suyo). Lamentablemente los' romanos no p~si_er
on e~ acento en I~s n,otas de alteri~ad y de iguald~d, propias de l~j~sttcLQ par
ttcular, d~ Ansto~ele~, ~ estuvIeron ms influidos por la jUSflcLQ U/llversal, que
vela en la JustIcIa una virtud moral tal como lo pone de manifiesto la referenc
ia a la voluntad contenida en I~ referida definicin_ Anloga derivacin se advierte e
n la ya citada enunciacin de los preceptos del Derecho que hace el mismo Ulpiano
-honeste vivere, alterum non lcedere, suum cuique tribuere--, de los cuales el p
rimero presenta un indudable carcter moral.
- - - - - s _ o Individuo Individuo e-4 Justicia conmutativa
j'
Pero a pesar de haber formulado esta importante contribucin, el santo de Aquino t
ermina concibiendo su justicia social, generala legal como una virtud, as asimila
da a la virtud general o total de Platn y de Aristteles- De tal modo se empequeece
el notable reconocimiento de la alteridad, se engloba al Derecho en el orden mor
al y se traba el desarrollo autnomo de la ciencia y la filosofa jurdicas. En suma:

para Santo Toms lajusticia social, general o legal es la virtud que tiende direct
amente al bien comn, ordenando la conducta de las partes en relacin a lo que

- "' " r
JIl'
1
718
SISTEMTICA
i.
I
I
tributiva.
deben al todo (la comunidad). Lajusticia particular (que puede ser conmutati va
o distributiva) tiende directamente al bien de los particulares e indirectamente
al bien comn. Si en el caso de lajusticia particular la relacin se produce entre
individuos, tenemos la justicia conmutativa; si, en cambio, el sujeto de la rela
cin es la comunidad, tenemos la justicia disl. '!
LA JUSTICIA
719
Como reparo a la tesis tomista, cabe sealar que, adems de mantenerse la vieja conc
epcin platnica de la justicia como virtud -segn ya lo sealramos-, no destaca suficien
temente que, en rigor, toda verdadera justicia no puede menos que ser social, ge
neral, atento a la naturaleza coexistencial del hombre. Para concebir a lajustic
ia social como una especie completamente aparte, se hace menester concebir hipos
tticamente a la comunidad como un ente diferente de los individuos que la compone
n.
,. plflCO- h'" lstonco (como en la escuela clsica de Derecho Natural), ' sino b fi
no 'd l egulativo: es la razn; 4) la nocin del hom re como n en SI, aunque Kant pr
etende formales a los que trata de circunscnblr su etIca, Imphc~, segun h~ des.
d ampliamente la crtica, todo un verdadero contemdo mater~al. SI agrega la nocin q
ue de lo jurdico nos daba ya Kant y. Impe. vo o prmClpl'0 e'lico (acta de tal modo
que el mvil de tu aCClOn pueda .. ratl l' t' sereriaido en nonna universal), ten
dremos que reconocer a Impor ancla b . ., 13 de su aporte al tema de la Justicia
.
~i~~ ~:e,
ded.u~irla ~e.los post~lados ~urament~
:a~~o~e
~u
20.3.7. Historicismo y positivismo jurdico
La escuela histrica del Derecho combati l~ idea iu~nat~ralista que animaba a las e
scuelas clsica y racional y centro .en la histOrIa de~ de:echo positivo, tal como
se da en los puebl?s, el,objeto de los est~dlOsJU rdicos. Este desinters por el te
ma d~ ~xlOlogla ~u.ra que entrana, lajusticia fue an ms manifiesto en el pOSItiVis
mo jundlco, que heredo en los siglos XIX Y XX el lugar de preeminencia.

20.3.5. La escuela clsica del Derecho Natural (Grocio, Tomasio, etc.)

Esta escuela crey resolver la cuestin sobre lajusticia elaborando racionalmente, c
omo suprema expresin de la misma, cdigos ideales con validez absoluta, para lo cua
l parta de la base de que ese Derecho Natural existira aunque no existiera Dios: e
ra el que responda a las exigencias de la naturaleza humana, pero entendida no co
mo esencia normativa, como un deber ser, sino como un se,~ como U/l hecho. AS, pa
ra Grocio el atributo esencial de la naturaleza humana era el instinto societari
o (apetitus societatis), para Puffendorf el sentimiento de debilidad (imbecilita
s), para Tomasio el afn de dicha, para Hobbes el egosmo. No comprendieron estos au
tores que las aspiraciones, impulsos y deseos concretos nunca pueden dar un crit
erio absoluto de justicia y que un Derecho Natural que regule deseos y aspiracio
nes concretas tiene su validez condicionada a la contingencia de dicho ingredien
te emprico, cosa que advirti, en cambio, la versin teolgica del iusnaturalismo (Sant
o Toms, Surez).
20.3.8. Rudolf Starnmler (1856-1938)
El restaurador moderno de la filosofa del Der~cho replante los temas de la misma s
obre la base de la distincin kantiana entre concepto e _ idea 14, y le introdujo
important~s aportes personales. l siuui la corriente neokantlana de la escuela de
Marburgo en su ~e 110de la doctrina de la justicia. La escuela neokantlana se ca
ractenza del objeto quedndose nicamente con el q,ue lo menta. D e 1mlsm o modo , S
tammler reduce el problema de la fjosoha del . Derecho a dos nicos problemas: el c
oncepto del Derecho, que ~a a permitir distinguir lo que el Derecho es de aquell
o que no lo e~; y ~a.lde51 del Derecho que aproximadamente, consiste en el tema
de la justiCIa. El n,o ve a la justicia como un valor porque la teo~a de los va~o
re~ no se h~bJa desarrollado en el tiempo en el que realIzo sus II1VestlgaclOnes
, y a lo poco que podra haber recurrido sobre el tema qued, complet~mente de lado,
por lo que prefiri seguir estrictament~ una VIa neokantIa~la: . Sostiene Stammle
r que en el campo jUr/(I!C? es menester dIS~l/lgulr cuidadosamente lafilosofajurdi
ca de la ciencLQ del Derecho. Mientras
~~;~rescindir
conc~pto
20.3.6. Kant
I
l'
Aunque Kant no haya ahondado especialmente en el estudio de ajusticia, a su filos
ofa prctica o tica somos deudores de apartes de importancia excepcional, que convie
ne aqu tener en cuenta: 1) la radicacin de toda tica en la voluntad, en el obrar hu
mano (y no en un sistema de fines o bienes trascendentes al hombre); 2) la afiml
acin de a libertad (aunque sea como postulado) para hacer inteligible cualquier si
stema tico; 3) la afirmacin de que el atributo esencial de la naturaleza humana no
es em. .. . , ~7 o. 13 Cfr. DEL VECCHIO, G., La JUSIICta, eIl., pags ..' - 3'CoSSIO ,C
, Panorama... ,ct., . p,g. 85. Ver Cap. 10.8. .. b 14 V er C'd . 9 . donde se exp
lica la filosofa de Kant, antecedente Indlspensa le para p comprender el neocrtcisl
llo de Slamm!er.


720
SISTEM TlCA LA JUSTICIA
721
(T
~.
t
esta ltima se ocupa.de reproducir y ordenar los datos que le suministran dogmticam
ente los ordenamientos jurdicos positivos, la filosofa del Derecho tiene por conte
nido todo aquello que dentro del campo jurdico puede ser afirmado con absoluta un
iversalidad 15. En otros trminos, ajustndonos a la distincin kantiana entreforma y
materia, cabe decir que mientras compete a la ciencia jurdica ocuparse de conteni
dos materiales, contingentes, incumbe a la filosofa del Derecho estudiar el "sist
ema de formas puras que envuelven nuestras nociones jurdicas" 16. Segn Stammler, p
ara hallar estas formas puras de lo jurdico es intil emplear un mtodo inductivo que
acude a la experiencia procurando desentraar de los fenmenos jurdicos sus caracter
es comunes En efecto, al calificarse como jurdicos ciertos datos se da por supues
to, precisamente, un concepto acerca de la juridicidad de dichos datos, cosa que
es precisamente el objeto de la investigacin 17. El mtodo adecuado para hallar la
s formas puras que se dan en todo dato jurdico es el mtodo crtico, de inspiracin kan
tiana, que aspira a desentraar, por medio del anlisis de los datos jurdicos, por un
a parte sus elementos materiales, contingentes, y por la otra sus elementos form
ales, necesarios, a priori 18. La clave del mtodo crtico consiste, pues, en la sep
aracin entre forma y materia 19. El mtodo crtico, en la versin neokantiana que de l d
a Stammler, cree posible indagar los problemas fundamentales de la filosofa jurdic
a mediante un puro anlisis del pensar jurdico --una suerte de introspeccin crtica- q
ue no admite la necesidad de tomar contacto directo, por intuicin, con el objeto
del pensar, con el Derecho tal como se da en la experiencia. En suma: la filosofa
jurdica tiene por objeto nociones necesarias, universales, a priori. Estas nocio
nes son formas puras y, puesto que se ha desechado la intuicin, formas puras del
pensamiento. Estas formas puras y universales del pensamiento jurclico se indagan
merced a un mto15 STAMMLER, Rudolf, Tratado de Filosofa del Derecho, Madrid, 1930
, pg. l. 16 STAMMLER, R., Tralado ... , cit., pgs. 1,2,5,6, etc. Aparece, sin emba
rgo, contradictorio con este afn de atenerse a las formas puras, la circunstancia
de que Stammler se ocupe, dentro de su filosofa del Derecho, del problema de la
"gnesis del Derecho" (pgs. 3, 19 en nota, 123-207).
17
a del . .' d do crtico y son dos: el concepto del Derec ho y l ' dea l mismo La f
ilosofa del Derecho tiene por misin exclusiva, en cons~cuenClf6n ahar esas dos for
mas puras del pensar jurdico: el concepto y la Idea de erec o,
) Doctrina del concepto del Derecho
El ~rimer tema de la filosofa jurdica no pue~e se~ o.tro que la determinacin del co
ncepto del Derecho, que nos perrrutedlstmgUlrlo de o,tros datos -tales como la m
oral, las reglas convencionales, los actos arbItrarios- que pueden confundirse c
on L En este orden de cosas, Stamml~r sostiene que lo primero es advertir que el
Derecho no puede ser concebIdo o conocido bajo la forma de la ley de causal idad
, porque no pert~nece al reino de la naturaleza en el que el presente aparece si
empre deterrm,nad,o por el pasado, sino al reino de la teologa, del finalismo o,
en otros tenmnos, del querer. Con esta equvoca expresin --querer- alud~ Stammler a
la peculiar estructura mental con qu~ se aprehen.den los ~bJetos, no ya como ef
ectos de causas naturales antenores en el tiempo, smo como medios para la obtenc
in de fines situados en el futuro. Ahora bien, el que:er (o voluntad, o regla de
fina) idad) pued~ ser,de d?s clas~s: ~) .regla refe?da a la ordenacin de la conci
encia, a la VIda mtenor del IndIVIduo conSiderndolo aislado, en s mismo, en cuyo c

aso tenemos la mo~~; b) regla referida a los fines de los diversos hombres, pues
tos en relaCIOn de condicionamiento mutuo y recproco, esto es regla o querer entr
elazan te, vinculatorio, teleologa sO,cial: :Ientro de esta ca~egora,ca: e~ De~ech
o, pero tambin los convencIOnalIsmos o usos socl~les y :a arbltranedad, por lo qu
e urge distinguirlo de estas otras dos man~festaclO.nes de ordenacin social. De l
os usos o convencionalismos SOCIales (etiqueta, llr?aDldad, etc,) se distingue e
n su diverso tipo de pretensin !on:nal. de vah?ez; mientras que las reglas usuale
s o convencionales tan solo InVitan hacl,endo depender su validez de la aceptacin
por el sujet?, el Der~cho se llTIpone autrquicamente. De la arbitrariedad se dlf
~rencIaen q~e esta responde al capricho ilTegular y anrquico de quien la ejerce,
al reves del Derecho que entraila una intencin de regularidad y constituye una no
rma con sentIdo inviolable invulnerable. Por consiguiente, define Stammler el De
recho como "qu~rer entrelazante, autrquico e inviolable" 20.
20 STAMMLER, R .. Tralado ... , cit., pg. 74. Pese a las crticas que formularemos
ms adelante a la concepcin del iusfilsofo alemn, debemos admitir que aunque se e~.ul
vocaba al teorizarlo -ya que para l la "voluntad" no era sino un mtodo de ordenac
lOn, un ingrediente puramente conceptual-, se encontraba en verdad aludIendo al.
dato de la 11be~tad de la conducta humana, a la distincin entre naturaleza (se~)
y la IIbertad(debe ser). U'na alusin concreta a la libertad humana -as referida a
traves de las alambIcadas
18
STAMMLER, R., Tratado ... , cit., pg. 63. Ibidelll, pg. 12 Y nota.
19 La distincin entre ma/eriay forma ya haba sido introducida en la cienciajurdica
por obra de Hugo y Savigny. Ver Cap. 9, Kant. Aadamos ac que para el neocriticismo
de Marburgo las formas se reducen aformas del pensamiel1lo (conceptos puros e i
deas), desapareciendo as lasformas de il1luicin.

722
SISTEM TlCA
LA JUSTICIA
723
ii) Doctrina sobre la idea del Derecho
!
~.
!
i
Stammler renueva las tradicionales meditaciones sobre lajusticia a la luz de la
doctrina kantiana sobre la distincin entre concepto e idea 21. Sostiene nuestro a
utor que, adems de indagar el concepto universal deJo jurdico que integra como tal
todo dato jurdico emprico y que perml~e distinguir el Derecho del resto de la cre
acin, correspond~ a ~a.filosofla del Derecho el estudio de la idea del Derecho, e
sto es, la JustiCia. Debe, por consiguiente, no slo distinguirse adecuadamente el
Derecho de lo que no lo es (concepto del Derecho), sino tambin sabe~ si so~ legtl
mo.s, intrnseca y fundamentalmente, los dictados del querer Investigados baJo el
concepto del Derecho 22 Recordemos que la idea emanaba del ejercicio de la razn f
uera de los lmites de la experiencia, por el uso incondicionado de la razn que rec
lama lo absoluto. Tengamos tambin presente que para Stammler el Derecho es un con
cepto, una categora mental, que constituye un mtodo de ordenacin que es la voluntad
, es decir, en cuanto se 10 ve no c?mo efecto de una causa, sino como medio para
un fin. Pues bien, sobre dichas bases la idea del Derecho tambin aparecer como un
a pura estructura mental necesaria. Solamente que, en lugar de ser una categora d
el entendimiento, aplicable a la experiencia, ser una pura estructura de la razn s
in aplicacin emprica, cuyo sentido, no obstante, se proyecta sobre toda experienci
a real o posible. De acuerdo con lo expuesto nos dice Stamm!er que "la nocin de j
usticia nace de la posibilidad de armonizaren nuestra mente de un modo absoluto
todas las aspiraciones posibles ... Esto es slo una
construcciones stammlerianas- se encuentra en el siguiente pasaje en forma mucho
ms directa: "El criterio fundamental que separa decididamente el mundo de la vol
untM del de la percepcin es la facultad de opcin, caracterstica de todofin: ~inno e
s sinoun ~b jeto que se aspira a alcanzar, y medio, una causa que se puede elegIr
(bid., op. cll., pago 76). Si en el pasaje transcripto --cuyo subrayado correspo
nde a Stammler- acentuamos lo que se refiere a la eleccin, a la facultad de opcin
-que es el cnteno fundamental que caracteriza a la volullIad- advertimos que nue
stro autor roza el tema de la conducta, de la libertad humana. aunque por cierto
lo alude en forma impropia. 21 Acerca de la distincin entre concepto e idea, ver
Cap. 9, sobre la filosofa de Kant. Recordemos que tanto el concep/o corno la ide
a se dan en la aclividad del espritu, a diferencia de la inlcin que se da en pura pa
sividad. Pero mientras el collceplo puro es consli1uido de toda nocin emprica, la
idea es regulaliva y, como tal, se refiere no solamente a los objetos dados sino
tambin a todos los objetos posibles aunque no estn dados. La idea trasciende, pue
s, la realidad de los fenmenos en busca de lo absoluto e 111condicionado. La idea
, por lo tanto, nos muestra slo una aspiracin de la razn, pero nada nos dice sobre
la realidad de los fenmenos. 22 STAMMLER, R., Tratado __ ., cit., p,g. 3: de ahora
en adelante citaremos esta obra en el texto y entre parntesis sealando la pgina a
que se refiere la cita.
idea y como tal una nocin abstracta, nocin de totalidad de cuantos hechos son posi
bles en la vida humana ... puede decirse que la idea es como la estrella polar q
ue nos gua a travs de la experiencia, sin que ella misma se pueda nunca presentar"

(pg. 4). "Podr demostrarse que una aspiracin esfundamentalmente legtima cuando se l
ogre armonizarla sin resistencia con la totalidad de cuantas aspiraciones son po
sibles" (pg. 209). Este punto de vista general desde el cual se armonizaban todas
las aspiraciones posibles, constituye la nocin de voluntad pura (pg. 211) 23. Las
aspiraciones reales de los hombres se encuentran todas ellas determinadas por l
os fines concretos que persiguen en su obrar, pero existe una profunda diferenci
a segn la forma en que se ordenen esas aspiraciones, pues puede suceder que esa m
ira prxima perseguida constituyatambin su fin ltimo, reputando lcitos todos los medi
os para alcanzada; pero puede suceder, en cambio, que esa aspiracin y ese fin con
creto perseguidos se orienten en el sentido de la voJ'untad pura que es como una
lnea recta que se pierde en el infinito (pg. 213). Pero con la nocin de voluntad p
ura estamos an en el campo genrico del querer -que comprende tambin a la moral-=- y
no es el especficamente jurdico. La idea del Derecho, la justicia, se obtiene por
la aplicacin de la idea de voluntad pura a lo especficamente jurdico, es deCir, a
lo vinculatorio del querer. De este modo se obtiene la nocin de la justicia o ide
a del Derecho: la comunidad pura (pg. 245). En la comunidad pura los fines de los
diversos individuos vinculados se ordenan de tal modo que no es decisiva ni det
erminante la aspiracin subjetiva de ~no cualquiera de ellos (pg. 246). Cada indivi
duo funciona en sus relaCIOnes con los dems como unfin en s (pg. 247). Segn Stammler
, la comunidad pura es la comunidad de los hombres librevolentes ligados entre s
como autofines.
iii) Doctrina sobre el derecho justo
...,......
La doctrina de Stammler sobre el derecho justo -uno de sus aportes ms apreciados
en la renovacin de las ideas iusfilosficas- tiene sus antecedentes inmediatos en l
a doctrina sobre la justicia como idea de lo
23 Para concretar la idea de una voluntad pura, recordemos la nocin que de la mis
ma va haha dado Kant al sealar que una voluntad es indiscutiblemente buena cuando
se ~rienta exclusivamente por el sentido del deber. El imperativo categrico, prin
cipio supremo de la moral, ser un ensayo de concretar la idea de L1na voluntad pu
ra en la que se armonizan todas las aspiraciones posibles. Recordemos su frmula:
"Obra de tal. modo que la /T1~xima ele tu accin pueda valer siempre, al mismo tiem
po. como el pnnclplo de una legislacin universal"
k "
j:,
1


724
SISTEMTICA LA JUSTIClA
725
jurdico. Debe distinguirse entre lo absolutamente justo y lo objetivamente justo.
Absolutamente justo slo lo es el mtodo de ordenacin, la idea del Derecho, la comun
idad pura. La elaboracin, por medio de este mtodo o criterio nico de ordenacin, de u
na materia social, histricamente dada, nos da un resultado objetivamente justo (pg
. 215). Nada tiene de extrao que en los diferentes pueblos y tiempos varen las con
cepciones sobre lo justo ya que stas no dependen tan slo de la idea de justicia, i
dntica siempre a s misma, sino tambin del material concreto, emprico y contingente a
l cuai dicha idea se aplica. El derecho justo es, por lo tanto, derecho positivo
, histricamente dado. Pero no todo derecho positivo es derecho justo. Derecho jus
to lo constituyen solamente aquellas normas orientadas, en cuanto es posible, ha
cia la nocin suprema de comunidad pura (pg. 254).
iv) Crtica de Stammler al materialismo histrico
En forma un poco lateral a sus investig<lciones centrales sobre el concepto y la
idea del Derecho, Stammler desarroll en su libro Economa y Derecho segn la Concepc
in Materialista de La Historia (1897) una doctrina crtica de la tesis central del
marxismo, que alcanz en su hora gran difusin, aunque actualmente ha perdido gran p
arte de la fuerza que inicialmente pareci tener. La crtica se desarrolla en el pla
no de la teora del conocimiento. Segn la teora marxista, habra entre economa (infraes
tructura social) y Derecho (parte de la supraestructura social) una relacin de! t
ipo causaefecto. Starnrnler sostiene que la verdadera relacin no es sa, sino la de
materia ajorma: el Derecho es la fOlila que funciona como condicin de posibilida
d de la materia econmica, ya que resulta evidente que cualquier fenmeno econmico (p
. ej., el cambio), slo es concebible gracias a una fonna o armazn jurdica detennina
da (p. ej., en el caso del cambio, la libertad contractual). "La relacin es de su
bordinacin lgica y no de dependencia causal" 24. "Los fenmenos econmicos no pueden t
ocarse, ni verse, ni olerse, ni paladearse. Toda consideracin de la economa social
se encuentra bajo la condicin lgica de un orden jurdico. ste funciona con respecto
a aqulla como posibilidad: sin l, fuera de sus marcos, no cabe representarse ningn
fenmeno econmico ... Por esto es grave error considerar a la economa y al Derecho c
omo entidades separadas y relacionadas por un vnculo genrico; son slo, respectivame
nte, la materia y forma de los fenmenos sociales. El anlisis lgico de la coo24. STA
MMLER, Rudolf, La Gnesis del Derecho, Madrid, 1925, pg. 123.
peracin social nos hace distinguir en ella dos ingredientes esenciales: 1) una reg
la que obra como posibilidad de la cooperacin; 2) lo reglado, un hacer real, unos
hechos positivos que funcionan como materal de la misma" 25. La crtica fonnulada p
or Stammler a la escuela del materialismo histrico, aunque sea vlida en el plano d
e la teora del conocimiento, no afecta a esta teora en cuanto tentativa de explica
cin causal de los hechos histrico-sociales. El mismo Stammler, que haba distinguido
escrupulosamente entre el problema gentico y el sistemtico (pg. 70), incurre aqu en
una lamentable confusin entre ambos problemas. El hecho de que el orden jurdico e
n el plano sistemtico o gnoseolgico sea lajorma de una materia social, no impide q
ue en el plano sociolgico-causal ciertas materias sociales detenninadas pueden ge
nerar (dentro 'de las diversas formas jurdicas posibles) una determinada fonna ju
rdica. As, por ejemplo, si el cambio supone la libertad de contratacin no cabe duda
de que cierta formas de la economia y del cambio hacia fines de la Edad Media e
xplican la aparicin de ciertas instituciones jurdicas, como, por ejemplo, la letra
de cambio, que ya no se limitan a la libertad de contratar sino que constituyen
una fonna muy detenninada de la misma. Del mismo modo no cabe duda de que la Re
volucin Francesa y el predominio del liberalismo que la misma trae aparejado, se
encuentran en funcin de la fonnacin y del ascenso de la clase burguesa -<.:uya rea
l situacin social y econmica no se encontraba adecuadamente contemplada en el esqu
ema jurdico de los "tres estados" (nobleza, clero y estado llano) propio de la Ed

ad Media y mantenido en forma inconveniente durante la Edad Moderna-. Por su par

te, la fonnacin y el ascenso de dicha clase burguesa se encuentran indudablemente
vinculados a factores econmicos que arrancan de fines de la Edad Media y que aum
entan en volumen e importancia durante toda la Edad Moderna, etctera.
v) Apreciacin crtica
El pensamiento iusfilosfico contemporneo reconoce en fonna unnime a Stammler el ren
acimiento de la inquietud por los problemas permanentes de la filosofa del Derech
o. No reina igual acuerdo en cuanto al punto de partida y al programa por l traza
do para la misma. En cuanto a sus resultados, podra decirse que la disconfonnidad
es general. Se seala un abismo entre el programa trazado y los magros dividendos
obtenidos, achacndose esta esterilidad al extremadojormalismo avital al que
25 RECASNS SICHES, L, Direcciol1es ... , cit., pg. 62 (la bastardilla es nuestra).

r. .,. . .
n'I 1
726
SISTEM TICA LA JUSTICIA
727
)1 .
voluntariamente se adscribi Stammler. Se le enrostra tambin haber sido infiel a es
te formalismo programtico y haber introducido subrepticiamente contenidos materia
les -p. ej., la idea del hombre comofin en s, tomada por Kant-. Se imputa adems a
Stammler su profesada ignorancia de lafilosofa de los valores, que ya haba a.Icanz
ado gran desenvol vimiento cuando l escribi sus obras y que era necesario tener en
cuenta al escribir sobre filosofa del Derecho. Estas crticas son, en general, exa
ctas, y nos refieren fundamentalmente a la posicin filosfica que constituy el punto
de partida de Stammler, al que hemos denominado neocriticismo logicista o de Ma
rburgo. En efecto, ya hemos advertido que para esta escuela filosfica el objeto e
s constituido por el pensamiento, rechazndose todo contacto directo con el objeto
(intuicin). De este modo, la filosofa deviene un puro anlisis del pensamiento, anli
sis que es tambin esencial para el conocimiento del objeto puesto que ste se reduc
e, en ltima instancia, a aqul. Bstenos sealar aqu que entendemos que lafenomenologa de
Husserl y su natural derivacin, lafilosofa existencial, han superado ampliamente
los estrechos planteos de los neokantianos de Marburgo y que, en forma concordan
te con esta creencia, hemos fijado a lo largo de este libro nuestra posicin contr
aria a un planteo exclusivamente formal. Hechas las salvedades precedentes, no e
s posible dejar de echar una mirada concreta a las tesis de Stammler y ver en qu
medida sostienen la crtica y se muestran coherentes con sus propios principios. E
n lo que se refiere a la idea del Derecho, ya hemos mencionado que al admitir el
valor de la persona como unfin en s se ha dado cabida a un elemento material tod
o lo plausible que se quiera, pero que no debe hacerse pasar como obtenido por mt
odos puramente formales. El descuido de la problemtica autnticamente axiolgica hace
en esto vulnerable la tarea de Stammler. Por ltimo, en lo que se refiere al dere
cho justo, la doctrina de StamI1ller es loable en cuanto admite la condicionalid
ad histrica y, por lo tanto, la variabi lidad del derecho justo. De ah que se cali
fique esta posicin de "iusnaturalismo de contenido variable". Pero por lo que hac
e a los "principios del derecho justo", cabe observar la intromisin de elementos
que no han sido deducidos forl11:.ilmente: el respeto y la solidaridad, con los
que en verdad, se expresa una valoracin, es decir, una nocin que no tiene nada de
fonnal. 20.3.9. Radbruch
C0l110
Radbruch contina las investigaciones de Lask, que ven a la justicia un tema propi
o de la axiologa, como un valor. J~I acepta las conc1usiones de Aristteles, segn las cuales la justicia es un valor de alteridad en e
l cual se da, de algn modo, la nota de igualdad. Acepta tambin la divisin de la jus
ticia en distributiva y sinalagmtica. Pero seala que todo ello peca de ser excesi
vamente fonnal. De dnde habr de venir un contenido que nos permita salir de un conc
epto de justicia puramente formal? La respuesta es -para Radbruch- que siempre h
ay, detrs del aspecto puramente formal de la justicia, un aspecto vital y concret
o que consiste en la adecuacin a un fIn. El "dar a cada uno lo suyo" va a estar c
ompletado siempre por un fin a satisfacer. Con los fines entramos ya en el aspec
to no racional de la justicia, porque el ltimo fundamento de su instau'racin como
fines es irracional. En los niveles ms profundos --dice Radbruch-no hay una decis
in racional, lo que hay es una decisin que emerge de las profundidades del alma en
virtud de la cual se toma posicin frente a distintas posibilidades. Como el tema
de los fines se conecta con los fines del Estado, la filosofa del Derecho no va
a poder dar una respuesta definitiva, sino que tiene que conformarse con mostrar
lo ms claramente posible cules son las diversas posibi lidades que se plantean. Q

uien tiene la palabra para dar la respuesta buscada va a ser el hombre mismo, qu
ien, en definitiva, va a ir optando por los fines. As la filosofa del Derecho en e
l tema de la justicia podr mostrar la conexin entre las diversas finalidades y cmo,
el optar por una de ellas, se modifica o altera el conjunto de la sociedad. Per
o la opcin la har el hombre a lo largo de la historia. Ya puestos a mostrar especfI
camente el repertorio de posibles finalidades que se van a aparear a la idea de
justicia, Radbruch seala que hay tres posibilidades: 1) la teora individualista qu
e pone como fin supremo los valores individuales; 2) la teora supraindividualista
, que pone como fin supremo los valores de la comunidad, no ya al individuo aisl
ado sino al conjunto o grupo social; 3) la teora transpersonal, en la cual el fin
supremo es la obra que va a desarrollar la sociedad o el individuo. Las tres te
oras se han dado en la historia del pensamiento poltico. As la teora del contrato so
cial, segn la cual la sociedad se fomla por la libre adhesin de cada uno, descansa
en la teora indi vidualista, en la concepcin del individuo C01110 fin ltimo. Las t
eoras organicistas, segn las cuales la sociedad es un organismo respecto del cual
el individuo no es ms que un mero elemento, sin sentido propio, y que recibe su s
entido del todo que integra, colocan como fin ltimo a la sociedad, optando as por
la teora supraindividual. Por ltimo, quienes conciben que lo que realll1ente impor
ta en una sociedad es el fin a alc,mzar o la tarea a cumplir, optan por la teora
transpersonal que coloca a la obra a realizar como fin supremo. En la historia d
e los sistemas polticos vemos que se han concretado


728
SISTEMTICA LA JUSTICIA
729
i
"
..
~
\,'
.-""
la teora individualista y la teora supraindividual como sistema que adoptaron cier
tos Estados, en cambio la teora transpersonal no se ha dado en la unidad poltica q
ue es el Estado, aunque s ha aparecido en instituciones parciales como la Univers
idad ola Iglesia. Sealado esto debe destacarse que hay un confl icto constante de
triple frente entre los tres fines posibles que acabamos de describir. Los valo
res individuales pueden exigir algo diferente de lo que exigen los valores supra
individuales. Los primeros, por ejemplo, pueden exigir la sinceridad, la verdad
a toda costa, en tanto que los segundos pueden reclamar una mentira poltica o dip
lomtica. A su vez, los valres individuales pueden entrar en conflicto con los valo
res transpersonales o de obra. Un ejemplo reciente sera el de la construccin de la
represa de Asun en Egipto que, si bien iba a posibilitar la satisfaccin de necesi
dades sociales, iba tambin a inundar para siempre un antiguo templo y un rico tes
oro arqueolgico. Por ltimo tenemos que los valores individuales pueden tambin entra
r en conflicto con los valores de obra. Si se incendia un museo y hay unpeligro
inminente de que se quemara La Gioconda y el guardin que CUida los cuadros, cabe
preguntarse qu es lo que se intentar salvar primero; la respuesta ser diferente segn
adoptemos una posicin individualista o transpersonal. Este conflicto de triple f
rente va a estar siempre en la base de toda decisin valorativa, y la filosofa del
Derecho, por ms que desarrolle la axiologajurdica, no puede pronunciarse por una po
sicin o por otra. Lo nico que le cabe hacer es mostrar las consecuencias que encie
rra cada una de las opciones posibles. Pero la idea o valor del Derecho, adems de
l puro principio formal de justicia sealado ya por Aristteles y de la adecuacin a u
n fin que la conecta con las concepciones sobre los fines del Estado en la forma
ya estudiada, contiene -segn Radbruch- un tercer elemento: la seguridad jurdica,
ya que el Derecho, como ordenacin de la vida comn, no puede ser abandonado a la di
versidad de opiniones y constituye, por sobre todo, un orden positivo, cuya exis
tencia es ms importante que la justicia y la finalidad. Segn Radbruch 26, lo dado
al hombre es la realidad, mezclada caticamente al valor. El hombre separa la real
idad del valor y obtiene as por un lado la naturaleza (ciega a lo~ valores), y po
r otro el reino de los valores (desnudos de toda realidad). El pensamiento siste
mtico ejercido, con relacin a estos reinos as independizados constituye, por umi pa
rte,
26 RAOBRUCH, Gustav, Filosofa del Derecho, Madrid, 1944, pg. 7, en nota. En lo suc
esivo citaremos en el texto, entre parntesis, las pginas de este libro,
el pensamiento cientfico natural, y por otra, lafilosofa de los valores. Pero no s
on stas las nicas actitudes posibles: hay una actitud en que se hace referencia a
los valores y esta actitud es la propia de la cultura. As, por ejemplo, un cuadro
no ser pura y simple realizacin de la belleza, pero sin una referencia a la belle
za carece de todo sentido. El sentido de la cultura es realizar valores, aunque
de hecho no los realice. Con palabras de Stamm1er, cabra decir del Derecho que se
trata de un "esfuerzo hacia lo justo". Por fin, hay una actitud en que "se supe

ra al valor: la actitud religiosa. La religin es afirmacin suprema de todo lo que

es ... " (pg. 26). "El Derecho slo puede comprenderse en el crculo de la conducta i
mpregnada de valor. El Derecho es un fenmeno cultural, es decir, un hecho relacio
nado a un valor... El Derecho puede ser injusto ... pero es Derecho en tanto que
su sentido es ser justo" (pg. ] 1). "La ciencia del Derecho lo considera a ste co
mo objeto cultural, la filosofa considera el valor justicia; son respectivamente
la actitud referida a valor y la puramente valorativa del Derecho" (pg. 12). El mt
odo de la filosofa del Derecho, de la consideracin puramente valorativa del Derech
o, "se caracteriza por dos rasgos esenciales: dualismo metdico y relativismo (pg.
13). El dualismo metdico nos seala la separacin entre hecho y valor entre ser y deb
er ser. Nunca algo es justo por el solo hecho de que es, fue o ser" (pg. 13). "El
dualismo metdico no pretende afirmar que las valoraciones y juicios no sean influ
idos por hechos de ser. No hay duda sobre que los actos de valoracin sean el resu
ltado, la supraestructura ideolgica de hechos de ser, acaso del medio social de a
quellos que los ejecutan" (pg. 15). Radbruch cita a Mannheim (Ideo logia y Utopia
) y admite que la sociologa del saber ha demostrado la determinabilidad de las id
eologas por el lugar y situacin social en que nacieron. Pero con el dualismo metdic
o no se trata de la relacin causal entre hechos de ser y juicios de valor, sino d
e la relacin lgica entre ser y valor (pg. 16). Un precepto del deber ser, por lo ta
nto, no se puede fundar ni demostrar sino por otro precepto del deber ser y nunc
a por una remisin al ser, a la realidad. Por esto mismo se hace evidente que los l
timos preceptos del deber son indemostrables y se apoyan solamente en una creenc
ia (pg. 17). Si esto es as, si los principios supremos del deber ser no son suscep
tibles de conocimiento sino tan slo de una creencia que brota "de la profundidad
de la personal idad", qu papel desempear la filosofa del Derecho, es decir, la cienci
a del valor jurdico, de la consideracin pura'mente valorativa del Derecho'7 Segn Ra
dbruch, la filosofa jurdica puede, en primer lugar, descubrirnos los medios necesa
rios para la realizacin del fin debido, pero dirigiendo la mirada del medio al fi
n de modo que se haga plenamente

730
SISTEMTICA
LA JUSTICIA
731
consciente todo lo que requiere el fin propuesto (pg. 17). Mostrando qu es lo que
verdaderamente se quiere; se hacen lcidas todas las implicaciones de ese querer.
En segundo lugar, la iusfilosofa puede aclarar el juicio de valor hasta sus ltimos
supuestos dentro de una concepcin del mundo y de la vida, haciendo explcita la co
ncepcin de mundo que estaba implcitamente en la base de la valoracin. De este modo
se obliga al sujeto a ser coherente y no contradictorio en sus valoraciones, y s
e rectifican sus posibles errores (pg. 19) si crey compatibles en un mismo sistema
dos valoraciones o actitudes que en realidad no lo son. Lafilosofla del Derecho
desarrolla pues sistemticamente las valoraciones, mostrando los primeros princip
ios y las ltimas consecuencias de una posicin determinada. Por fin, la filosofa del
Derecho sistematiza esos principios en una "tpica de todas concepciones del Dere
cho, dando de esta manera no el sistema de la filosofa del Derecho, sino la plena
sistemtica de sus posibles sistemas" (pg. 18). Estos tres pasos constituyen todas
las posibilidades de la filosofa del Derecho (teora del valor jurdico) en la autol
imitacin que se impone a s misma por su pretensin cientfica. En esto consiste el rel
ativismo presente en toda esa tarea: que la justeza (o correccin) de un juicio de
valor, se establece en relacin con otro juicio de valor detenninado y superior,
dentro de los lmites de una concepcin determinada del valor y del mundo (pg. 19). E
n cuanto a la fijacin de dicha concepcin del mundo, la filosofa del Derecho se llam
a a si lencio. La eleccin entre las concepciones jurdicas as sistemticamente desenvu
eltas se abandona al individuo, a "la decisin brotada de las profundidades de la
personalidad". Menciona Radbruch como representante del relativismo a George Jel
linek (Teora General del Estado), a Max Weber, conspicuo representante de la soci
ologa alemana, y a Hans Kelsen. Menciona tambin a Hemlann Kantorowicz, a quien ded
ica su libro en reconocimiento, ya que su propia concepcin bsica del mundo se ha f
ormado en el dilogo con l (pg. 19, nota 2). El relativismo aparece, como anotamos y
a ms arriba, como consecuencia de la pretensin teortica. Pertenece a la razn terica,
pero no a la prctica. No significa renuncia a la toma de posicin misma, sino a la
fundamentacin cientfica de las actitudes supremas (pg. 20). Resumiendo lo que se ha
explicado sobre la idea del Derecho o valor jurdico, corresponde puntualizar que
, segn Radbruch, la idea del Derecho se compone de tres elementos: 1) el principio
formal de lajusticia, es decir, la igualdad; 2) la adecuacin a unfin (librada a l
a batalla de las opiniones pu1idarias); y 3) la seguridad jurdica, es decir, la exi
gencia
de algn orden positivo, cuya existencia "es ms importante que su justicia y su fin
alidad" (pg. 96). Esta idea del Derecho contiene dos elementos de validez absolut
a, que Son la justicia (formal) y la seguridad. Contiene adems un el.emento de va
lidez relativa, que es lafinalidad. Finalmente seala Radbruch que entre estos tre
s ingredientes existe una relacin jerrquica, a la que tambin asigna validez relativ
a (pg. 97). De los tres elementos, slo para el segundo -la finalidad- vale la auto
limitacin del relativismo; los otros dos -justicia y seguridad- estn por sobre la
oposicin de las concepciones en tomo del Derecho y del Estado (pg. 96). Los tres e
lementos se exigen, pero se contradicen mutuamente (pg. 97). Se sacrifican lajust
icia y la finalidad en aras de la seguridad jurdica en la cosa juzgada, en la pre
scripcin, en la proteccin de.la posesin civil, en el sta tu quo internacional (pg. 9
9). Hay pocas que acentan lafinalidad (como, p. ej., el Estado-polica prusiano), ot
ras lajusticia (p. ej., el derecho natural clsico) y otras la seguridad (como la p
oca del positivismo ). La filosofa se sita frente a estas contradicciones sin brin
dar la solucin (relativismo metdico). .
Apreciacin crtica. El sistema de Radbruch constituye, con relacin al de Stammlcr, u

n posible progreso. La ubicacin del Derecho en el orbe de la cultura es un paso d

ecisivo hacia la plena clarificacin de lo jurdico. La idea del Derecho no es ya un
mero mtodo formal de ordenacin sino que se enriquece con el aporte de las investi
gaciones sobre la justicia, y la seguridad, orden o paz jurdica (estos trminos son
sinnimos para Radbruch, pg. 96). Pero en cambio, nos parece errada la forma de ac
ceso a lo cultural. Se hace una primera escisin entre realidad y valor que es ace
rtada en cuanto seala la existencia de algo ms all de la mera real idad, pero errad
a en su intencin pues significa una verdadera hipstasis del valor al ponerlo en un
mismo plano con la realidad. Despus de esta separacin forzada se intenta "compone
r" el objeto cultural en la sntesis de esos dos tramos as escindidos, en la realid
ad que hace "referencia" al valor. De este modo, no se advierte algo de suma imp
ortancia que el valor es inmanente a la "cosa valiosa ", o lo cultural, y que la
consideracin aparte que del valor pueda hacer la "filosofa de los valores", es un
a consideracin justificada slo como abstraccin y dentro de lmites muy estrechos. Elm
islllo Raelbruch, al llevar a cabo su programa en filosofa del Derecho, es vctima
de esa posicin y estrecha en forma inconveniente el objeto propio de la especulac
in iusfi losfica al tema e1el valor jurdico, a la idea de Derecho. Es decir que, pa
ra Radbruch, la filosofajurelica es


732
SISTEMTICA LA JlJSTICIA
733
axiolgica con descuido de otros captulos importantes de la filosofa del derecho, en
primersimo lugar de la ontologa jurdica (problema de la esencia o del concepto uni
versal del Derecho). De modo que Radbruch, que por la ubicacin del Derecho en los
fenmenos culturales estaba en inmejorables condiciones para hacer un anlisis de l
a estIUctura del "objeto cultural" Derecho, no lo hace porque cree que campo pro
pio de la fi.. losofa es solamente el estudio del valor. . Desde luego que ni Rad
bIUch, ni nadie, puede pasarse sin una ontologa jurdica, expresa o implcita, y as en
contramos en su obra implcitamente, dos conceptos del Derecho: ellO) como aquel o
bjeto que hace referencia al valor justicia; el 2) -que pretende hacerse pasar co
mo explicacin del anterior~ el del Derecho como ordenacin de la conducta. Pero est
e trnsito del primero al segundo concepto no est explicado ni resulta convincente.
En verdad se ha introducido aqu de contrabando el racionalismo jurdico: la consid
eracin del Derecho como norma o conjunto de normas. Al introducirse en la idea o
valor jurdico el concepto de seguridad como la exigencia de positividad del Derec
ho, se trata de un tema de ontologajurdica como si fuese axiolgico, con lo que aume
nta la confusin de sistema. Sealemos todava que en Radbruch hay confusin entre el va
lor como estructura bipolar (justicia-injusticia) necesaria del dato jurdico y el
polo positivo del valor (justicia). Para nuestros fines de ver el desarrollo de
l pensamiento jurdico en funcin del principio iuspositivo, es decisivo sealar que R
adbIUch, pese a centrar toda la investigacin iusfilosfica en torno del valor o ide
a del Derecho, y presentarse de este modo corno un restaurador del iusnaturalism
o, es no obstante tributario en alto grado del positivismo. Esto se hace notorio
considerando: 1) el relativismo que le impide pronunciarse sobre los diversos id
eales ltimos y lo lleva a admitir Jos ideales jurdicos tales como se dan en la rea
lidad, en el derecho positivo; 2) la seguridadjurdica, que corno exigencia de posi
tividad aparece en la idea del Derecho que no es meramente formal (como lajustic
ia) y que es "ms impol1ante" que esta misma justicia y que la finalidad (pg. 96);
3) el carcter ontolgico que asume esta exigencia de positividad, tal como lo hemos
explicado ms arriba.
de quedarme con el portafolios o los libros de alguno de ustedes es, en principi
o, respetable, pero dejar de ser respetable si aparece una mejor razn para coartar
e impedir ese impulso. En nuestro ejemplo esa mejor razn ser la de! propietario d
el portafolios o los libros de seguir tenin-' dolos bajo su poder. En toda situac
in a resolver hay siempre un conflicto de intereses, cmo dirimir el conflicto satis
faciendo unos y negando otros? Lo que debemos hacer --dice Pound- es dirimir el
conflicto de tal manera que se afecte lo menos posible el ideal vigente en la so
ciedad. Para ello lo primero que nos conviene establecer es una versin del inters
social que hay en cada inters individual. Por ejemplo, tenemos un inters individua
l que deriva de la personalidad en la libertad de expresar las propias ideas sin
ninguna clase de trabas; pero detrs de este inters individual est el inters social,
que consiste en que la mxima divulgacin de doctrinas y pensamientos va a resultar
, g la postre, beneficiosa para la comunidad, puesto que sta estar en condiciones
de optar por la mejor de ellas. As podemos volcar cada inters individual en el int
ers social correlativo para hacer una especie de tabla en la que estn los distinto
s intereses sociales. Hecha esta tabla y ya frente al conflicto, debemos determi
nar cul ele las soluciones posibles altera menos el orden de los intereses social
es. De este modo la justicia consiste en administrar la solucin que afecte menos
a la comunidad toda.
20.3.11. Cossio. Remisin
Cossio adelant una meditacin sobre la justicia algn tiempo antes de formular su teo
ra sobre Jos valores jurdicos y, como ya hemos destacado, no lleg a publicar su "te
ora de ajusticia". l se rebela contra el pensamiento tradicional que subsume la noc

in aristotlica dentro de la nocin platnica de la justicia por obra de la corriente e

scolstica. Hemos visto que esta subsuncin trae como consecuencia subordinar el Der
echo y los valores jurdicos a la moral.y las virtudes individuales. De este modo
destaca y subraya el aporte aristoilico que vio a la justicia como una virtud o v
alor de la sociedad con la nota de alteridad, desechando la caracterizacin platnic
a que la vea corno una virtud individual. Hecho esto, acepta el aporte de Platn en
cuanto ste vea a la justicia como un valor total izador y armonizador de otros va
lores, por ello dice que la egologa "pone la nocin platnica dentro de la aristotlica
" . Resta an por superar el vaco fonnalismo de la frmula "dar a cada uno lo suyo".
Para ello acude a la siguiente explicacin: COIllO la caracterstica esencial del ho
mbre, sealada desde Aristteles hasta Heidegger, es ser "racional", la "verdadera j
usticia ha de ser la razn suficiente
20.3.10. Pound
Pound es de la escuela pragmtica y, siguiendo a William James, dice que en princi
pio toda aspiracin o todo impulso tiene derecho a ser reconocido y respetado por
descabellado que pueda parecer. As, mi impulso

734
SISTEMTICA
LA JUSTICIA
735
que racionalice el Derecho". Como los tres modos del principio de razn suficiente
son la razn de existencia, la razn de esencia y la razn de verdad, cabe preguntars
e e inquirir cul es la razn de existenciade lajusticia, o sea, '"qu es aquello que l
a hace ser de cuerpo presente y no mero fantasma incorporal?"; cul es la razn de es
encia de lajusticia?, o sea, "ques aquello que la hace consistir en algo que seaju
sticia ... ?". Y, por ltimo, cul es la razn de verdad de la justicia, o sea, "qu es a
quello que otorga fuerza de conviccin o algo como verdadera justicia ... ?". Como
razn de existencia la justicia es libertad, porque la existencia del hombre y la
coexistencia social son, en ltima instancia, libertad. Como razn de esencia la ju
sticia es creacin, porque la creacin es lo que caracteriza a la libertad por oposi
cin a la pura necesidad. Como razn de verdad la justicia es igualdad, porque la ig
ualdad seala lo idntico, y lo idntico es el principio supremo de la razn: el princip
io de identidad. En esto que muestra a la justicia como igualdad parece coincidi
r con Aristteles que, como hemos visto, mostr la justicia como una igualdad direct
a y como una igualdad proporcional; pero la coincidencia no es completa puesto q
ue, en realidad, el concepto de igualdad corresponde a los entes, a las cosas, q
ue pueden ser efectivamente iguales, pero no a los hombres, que no siendo iguale
s pueden "igualarse" a pesar de sus diferencias. Por ello Cossio reemplaza la pa
labra "igualdad" por "igualacin". En sntesis, como la justicia es creacin, es igual
acin y es libertad, Cossio la define como la creacin de igualaciones de libertad. Q
u quiere decir esto? Quiere decir que para dar a cada uno lo suyo y hacer justici
a hay que darle aquello que le falta a alguien para estar en situacin de igualdad
con el que est interfiriendo en su conducta. Hay que crear la igualacin de los ho
mbres (que son libertad) en cada caso concreto. Para ello, naturalmente, habr que
darle ms a quien tiene menos para poder poner a ambos en situacin de igualdad. Y
es creacin porque esta tarea es constante, puesto que lo que hoy se iguale dentro
de muy poco tiempo va a estar otra vez en situacin de desigualdad. As habr nuevos
punto de pal1ida respecto de los cuales habr que crear igualaciones de libertad.
Al exponer las ideas de Cossio en el punto 11.2., hemos visto el contenido del "
plexo axiolgico" y los distintos valores y disvalores jurdicos.
20.3.12. Rawls
i) Introduccin
Lapublicacin deA Theory ofJustice, por John Rawls, en 197i, constituy un acontecim
iento intelectual de primera magnitud que concit la atencin de prcticamente todos l
os estudiosos de los temas ticos y polticos. En esta obra su autor retomaba dos dca
das sobre sus propias investigaciones, la justicia en instituciones y prcticas so
ciales, corrigiendo algunos puntos importantes, pero, sobre todo, proyectaba su
pensamiento sobre el conjunto de la sociedad confrontndolo con lo ms granado de la
s teoras expuestas sobre el tema. Pero, adems, Rawls, con pleno dominio de las teo
ras econmicas, teora sobre los juegos, teor,!- sobre toma de decisiones, y metodologa
general, pona todo este bagaje de conocimiento actual al servicio de su teora de
la justicia, emprendiendo una investigacin material sobre la justicia misma y no
meramente analtica sobre los usos de la palabra "justicia". Se pens entonces que l
a filosofa tica y poltica haba entrado por la "segura sendade la ciencia". No es exa
gerado decir que sobre la teora de Rawls se han escrito libros yensayos como para
llenar algunos estantes de una biblioteca, con la particularidad de que todos e
stos ensayos, aun los ms crticos, reconocen el mrito indudable de Rawls en su trata
miento original del tema y su acierto en haberlo actualizado en relacin al bagaje
contemporneo de conocimientos. Lo expuesto pone de manifiesto que un resumen de
la teora, que se limitase, por ejemplo, a exponer sus supuestos, objetivos y resu

Itados, aunque lograse con fidelidad sus propsitos, no sera significativa, pues,
a fuerza de sinttica, tendra que dejar de lado toda la riqueza que constituye el p
rincipal atractivo del original. Nos hemos propuesto, por lo tanto, exponerla to
mando un camino intennedio en el que destacaremos aquellos puntos que Rawls mism
o considera fundamentales. Antes de proceder a tal exposicin, convendr efectuar do
s advertencias. La primera, que en cualquier punto del argumento general de Rawl
s su construccin se rompe, en su caso, por el eslabn ms dbil. Vale decir que el lect
or crtico podr discrepar, pongamos por caso, con algunas conclusiones; pero ello n
o invalidar sino una parte del argumento general que las sustenta. Muchas partes
de la construccin permanecern inclumes si la crtica se cifra en un supuesto parcial
que sirve de sustento a una conclusin. La segunda advertencia es para ubicall10s
en el campo de la historia de las ideas. Del conjunto de autores que Rawls toma
en cuenta, quisiramos aqu insistir solamente en tres. De Alistteles toma Rawls la n
ocin ele igualdad y, ms precisamen-


736
SISTEM TlCA LA JUSTICIA
737
te, de justicia distributiva o social. ste es el tema que lo ocupa. Pero Rawls en
riquece a Aristteles al integrar dicha nocin en una sociedad concebida como un arr
eglo cooperativo en el que se producen los bienes que deben distribuirse (debe a
dvertirse aqu que "bienes" no debe tomaren su sentido purlmenteeconmico). De Kant t
oma Raw Is la concepcin de.coritrato social, pensado como idea,-y la propia teora
aparece . corrio una tentativa de construir una.con;:epcin moral sistemtica que ten
ga' eh cuenta las acerta.das crticas hechas a esta concepcin. Rawls comienza descr
ibiendo el papel q~e tiene la jl,lsticia en la cooperacin social. Esta ltIma nocin
lo lle~a a dar, en funcin de la misma" Uria nocin de sociedad. A esta nocin as testr
ingida de sociedad -y no a cualquier grupo humano de convivencia-:- se plica la n
ocin de justicia que elabora nuestro autor. Pero el objetivo primanode la justici
a no es toda la sociedad (as entendida), sino solamente lo que Rawls denomina "su
estructura bsica". Rawls concibe la justicia como imparcialidad (jairness). Esta
concepcin remoza la concepcin tradicional del contrato social. ste es entendido, n
o como un hecho histricamente ocurrido, sino como un procedimiento diseado para ju
zgar acerca de la justicia o injusticia incorporadas en un sistema sociopoltico c
oncreto. La novedad que introduce Rawls es que dicho procedimiento no tiene por
objeto pasar del "estado de naturaleza" a la "sociedad civil" --como en los clsic
os--, sino acordar ciertos principios de justicia. En todo ello Rawls se propone
elaborar una teora de la justicia que sea una alternativa viable respecto de las
concepciones utilitarista clsica e intuicionista.
se
lidad: debe cumplirse con el sistemade cooperacin (coordinado y eficaz en cierta
medida) enforma regular y, en lo bsico, voluntariamente. Pero la j'usticia -que e
st en juego- es la primer~,virtud d~ las inst!tucioncs sociales, de modo que un a
rreglo de cooperaclon coordmado, efICaz y estable, debe, no obstante, ser cambia
do si es injusto. iii) El objeto de la justicia
La justicia se ocupa, pues, de una sociedad aislada, ms o me?~~ autosuficiente y,
por lo dems, bien ordenada. Pero con mayor preclSIOn el objeto de la justicia lo
constituyen las instituci~nes, qu~ forman ~a estruc;tura bsica de esa sociedad:
el modo en que las mstltucIOnes SOCIales mas importantes distribuyen los derecho
s y de?eres fundamentales ~,deteD?i nan la distribucin de la ventajas provementes
de la cooperacIOn SOCIal. Las instituciones ms importantes incluyen la Constitucin
poltica, pero tambin las principales disposiciones econmicas y sociales como se.r,
por ejemplo, la proteccin de la libertad de pensamiento, I~ competencm mercantil
, la propiedad privada --o pblica- de. los medIOS de produccin y la familia monogrn
ica.
iv) Idea principal de la teora de la justicia
La idea directriz, como ya adelantamos, es que el objeto del acuerdo orioinallo
constituyen los principios de justicia. Es decir, stos son los pri~cipios que per
sonas libres y racion~l~~, i~t~r~sada~ en promover sus propios intereses, acepta
ran ~n una posl~lon InICIal de Igu~I~~d. E~t~ posicin inicial de igualdad ha SIdo
caractenzada como laposlcLOIl ongll1al. En ella nadie sabe cul es su lugaren la s
ociedad, su posicin, clase, o status social, tampoco cul es su suerte en dotes nat
urales (inteligencia, salud, etc.). En la posicin original los individuos conocen
las leyes generales de la naturaleza, la economa y la sociedad; pero en todo lo
que respecta a su propia situacin deben escoger los prin~ipios de justi~ia.tras u
n velo total de ignorancia. De esta forma se garantIza s~ ImparclalId.ad a la ho
ra de eleoir tales principios. Una SOCIedad que satIsfaga los pnncipios de Jajus
ticia, as entendida como imparcialidad, se acerca todo lo posible a un esquema de
asociacin voluntaria, ya que cump.le con los principios que consentiran persona~

lIbres e Iguales ,baJO condlclone~ de imparcialidad. En este sentido sus mIembro

s son autonomos y las oblIgaciones que reconocen son autoimpuestas (debe teners~
en cuenta que la eleccin de los principios de justicia requiere unalllmldad).
ii) Cooperacin, sociedad y justicia
La mayora de las personas que integran una sociedad entendida como un sistema de
cooperacin, actan de acuerdo con las reglas que ia estructuran como tal. Por coope
racin no debe entenderse aqu ninguna solidaridad particular (como en el movimiento
ltooperativo, por ej.). Se trata simplemente de la divisin del trabajo social que
ya haba sido teorizada por Adam Smith. Esta cooperacin perrnite que personas auto
interesadas -interesadas en la promocin de sus propios intereses- obtengan, sin e
mbargo, ventajas adicionales del arreglo cooperativo que permite para todos, una
vida mejor que la que pudieran obtener exclusivamente de sus propios esfuerzos.
Pero hay, tambin, conflicto de intereses respecto de cmo han de distribuirse la v
entajas obtenidas mediante la cooperacin. Se requiere, adems, que esta sociedad se
a una "sociedad bien ordenada", lo cual requiere una concepcin pblica de la justic
ia (yen esto habr seguramente discrepancias en cualquier sociedad existente). Per
o una sociedad bien ordenada requiere, adems, coordinacin, efIcacia y estabi.""

r.
738
SISTEM TICA LA JUSTICIA
739
Una primera aproximacin a los principios de justicia puede drnosla lo que Rawls de
nomina "concepcin general de la justicia". sta puede expresarse diciendo: Todos lo
s valores sociales -libertad y oportunidad, ingreso y riquezahabrn de ser distri
buidos igualitariamente a menos que una distribucin desigual de algunos o de todo
s estos valores redunde en una ventaja para todos. Obsrvese que el tema de Rawls
es, como adelantamos, lajusticia (igualdad) de la distribucin de las ventajas'de
la cooperacin. Pero una concepcin tan general permite cualquier clase de desiguald
ades (como en libertad ----esclavos- libertad de conciencia, derechos polticos, e
tc.) con tal de que haya un beneficio para todos. La idea de Rawls es que los ho
mbres en la posicin original no aceptaran un riesgo tan grande (ser sometidos a es
clavitud y privados de derechos polticos, etc.). Como consecuencia de ello, Rawls
entiende que los hombres en la posicin original eligiran principios que, en forma
provisional, enuncia como sigue: v) Los principios de justicia Primero: Cada pe
rsona ha de tener un derecho igual al esquema ms extenso de libertad bsica que sea
compatible con una libertad similar para los dems. Segundo: Las desigualdades so
ciales y econmicas habrn de ser conformadas de tal modo que cumplan las siguientes
dos condiciones: a) que se espere razonablemente que sean ventajosas para todos
, y b) se vinculen a cargos y empleos asequibles para todos. El primer principio
rige las libertades bsicas (como, p. ej., las libertades polticas de votar y ser
elegido, la libertad de expresin y de conciencia, la libertad personal, etc.). El
segundo principio se aplica haciendo asequibles los puestos y, teniendo en cuen
ta esta restriccin, disponiendo las desigualdades econmicas y sociales de modo que
todos se beneficien. Rige entre los principios lo que Rawls ha denominado un "o
rden lexicogrfico de prioridad": el esquema de libertades bsicas debe ser igual pa
ra todos, aunque un esquema distinto pudiese favorecer a todos en la distribucin
de bienes. Tambin el segundo principio ofrece, dentro del mismo, un orden de prel
acin, ya que la igualdad de oportunidades prevalece sobre la ventaja general. Cad
a uno de los tems que componen el segundo principio es ambiguo, pues tanto "igual
mente asequibles para todos" como "ventajas para todos" tienen dos sentidos. El
segundo plincipio tiene, pues, cuatro signi ficados: .
Princi io de eficacia
Ventaja para todos Princi io de diferencia
Aristocracia natural Igualdad democrtica
Sistema de libertad natural Igualdad liberal
. El sistema de libertad natural considera que es justa una estructura bsica que
satisfaga el principio de eficacia y en la cual los emple?s estn abiertos a quien
es tengan la capacidad de obtenerlos. Pero la eficacIa -:<I ue es el principio d
e Pareto- requiere solamen.te que e! siste~a de dlstnbucin sea ptimo en el sentido
de que cualqUIer mO~lfi~aclOn que benefIcie a algunos no podr obtenerse, salvo q
ue se perjudIque a ~tros. Es un sistema que consagra cualquier statu qua. Pued~
s~r eficaz un SIstema en el que algunos tengan todo o casi todo, y otros pra~tJc
~~en!e nada. De modo que la eficacia por s misma nada dice sobre l.aJ~stlC~~. Est
~ pued~ requerir un sacrificio de eficacia en aras de una dlstnbuclon mas equIta
tIva. vi) La igualdad democrtica y el principio de diferencia El sistema de iaual
dad liberal trata de corregir esto aadiendo lajusta (jair) igualdad de"'oportunid
ades para acceer a los .empleos. Aqu.Uos igualmente dotados por la naturalez.a .d,
eb~na~ tener Ig~ales oportullldades, independientemente de su poslclOn II1lcwl e
n el sIstema: Su pertenencia a una clase no debera afectar esta Igualdad de oport
ullldades q~e no es slo formal. Pero el sistema de igualdad liberal --daramen~e m
as justo que el de libertad natural- permite ~ue.la d~s,tribucin de la nq~eza y e

l ingreso queden determinados por la dIst~buclOn natural de capaCIdades y talent

os. Aunque esto tampoco parece Just~, ya qu~ ~os natural~en te ms do~ados obtienen
una parte mayor en la dlstnbuclOn de los bIenes que resultan de la cooperacin, m
erced a la participacin de los menos dotados. Llegamos as a la interpretacin de lo
que Rawls denomIna "igualdad democrtica", que, resumiendo todo lo expuesto, puede
enunciarse as: Dando por establecido el marco de inst~tuciones. requeridas por l
a libertad igual (primer principio) y la Just~ (jatr) Igualdad de oportunidades
(que cons~ituye la interpreta~lon ac~ptable de ~n~ parte del segundo prlllclplo)
las ex:pectat~vas '~WS eleva~aJ de quienes estn mejor siluados son Justas SI, Y
solo SI, funCiOnan C0l710 parte de un esquema que mejore las expectativas de los
miembros menos favorecidos de la sociedad .

'!

740
SISTEM T1CA
'
LA JUSTICIA
741
Rawls descarta una forma del principio de diferencia, la "aristocracia natural"
que es incompatible con toda su concepcin. Queda, pues, el principio de diferenci
a como aquel que "justifica las expeCtativas ms eleVadas de los mejores situados
si ellas acarrean una mejora de las ex.. pectativas de los menos favorecidos';.
Este principio requiere, por cierto, muchas precisiones que aqu no podremos sumin
istrar. Pero, tomado en general, parece una concepcin adecuada para justificar la
s desigualdades econmicas en una sociedad . entendida como sistema de cooperacin.
vii) Equilibrioreflexivo Rawls denomina "equilibrio reflexivo" al mtodo que usa p
ara elaborar su teora de la justicia. Este mtodo tiene en cuenta nuestras intuicio
nes comunes respecto de situaciones o conductas justas o injustas, pero no se ba
sa solamente en ellas. En efecto, a medida que el procedimiento diseado para acor
dar los principios de justicia avanza en el esclarecimiento de estos principios,
ellos se utilizan para ponderar estas intuiciones, para corregirlas y desbastar
las, de modo que pasen a ser racionalmente ponderadas, traducibles en juicios co
nsiderados reflexivos. Por otra parte, los principios mismos son construidos en
forma de no violentar desconsideradamente nuestras intuiciones comunes de justic
ia. Vale decir que el mtodo funciona a dos puntas pues permite correcciones tanto
en la periferia de nuestro conocimiento, constituida por la experiencia (tal co
mo se da en las intuiciones ticas y polticas sobre lo justo), como en los "ajustes
" de los principios mismos. Rawls sostiene que el proceso de ajuste mutuo de los
principios y de los juicios (bien) considerados no es algo peculiar de la filos
ofa moral 27. Por lo que ya hemos visto en el Captulo 9, estamos en condiciones de
afirmar que el mtodo del equilibrio re~exivo responde a la concepcin epistemolgica
liderada por W. Quine. Este concibe la totalidad de nuestro conocimiento como f
onnada por zonas ms perifricas donde ocurre la experiencia y otras ms centrales, re
sistentes al cambio. Los principios de las matemticas y de la lgica constituyen el
ncleo ms central de nuestros conocimientos, pero ellos tambin estn sometidos al cam
bio 28.
27 Rawls cita a Nelson Goodman para observaciones similares sobre la justificacin
de los principios de las inferencias deductivas e inductivas (RAWLS, J., op. ci
l., pg. 38. en nota).
28 Ver Cap. 9. El 12-X-1987 un discpulo de Quine, el profesor Dagfin F. lIesdallo
sostuvo explcitamente en su conferencia "Es Husserl un fundacionista"", dada en S
ADAF
viii) Apreciacin crtica Rawls expuso su teora vinculndola expresamente a nociones co
mo sociedad, como sistema de cooperacin, sociedad bien ordenada, escasez moderada
de bienes, etctera; algunas de las cuales hemos visto en nuestra exposicin. Con e
stas precauciones expresas su teora resulta, en trminos generales, satisfactoria.
La crtica fina podr discrepar, por ejemplo, con la regla del maximum, que, segn Raw
ls, tiende a maximizar el mnimo riesgo cuando debe elegirse en condiciones de inc
ertidumbre, pero esta crtica atae a aspectos y no al conjunto de la teora. Hacia la
dcada del setenta las democracias occidentales haban alcanzado, en trminos general
es, las condiciones fcticas a las que Rawls vinculaba su teora. Pero la dcada del o
chenta ha trado cambios que han obligado a Rawls a recordar las limitaciones de s
u teora, ya que muchos esperaban de ella lo que puede considerarse un ideal poco
racional: una teora de la justicia cuya aplicacin diese por resultado casi automtic
o una sociedad justa. Algunos de estos crticos nos ponen de manifiesto este supue
sto fracaso en trminos muy duros --que no compartimos-, pero que convendr consigna

r: "A Theory of Justice de J. Rawls supuso, a principios de los aos setenta, la e

speranza de que la filosofa poltica entraba al fin por una va segura de la que caba
esperar un desarrollo constructivo y sistemtico. Quince aos despus esa esperanza se
desvanece de nuevo en manos del propio Rawls" 29. Rawls toma como punto de part
ida las convicciones y tradiciones fuertemente arraigadas en un Estado democrtico
moderno, vale decir "un prejuicio cultural" que nos somete a prueba. La expl ic
itacin que hace de ese prejuicio no puede ser. ms vlida u "objetiva" que el prejuic
io que constituye su punto de partida. Yaen 1980 (The Kantian Constructivism ...
), Rawls incluye el punto de partida sealado en la propia construccin. Su "teora"
no puede desde entonces ser verdadera sino poltica, una "tarea social prctica", va
le decir, una propuesta poltica destinada a allanar diferencias. Como termina adm
itiendo Rawls en 1985, su construccin trata de evitar las controversias filosficas
y el problema de la verdad. Los principios de justicia (propuestos) son los ms r
azonables para nosotros, dada nuestra concepcin de las personas como libres e igu
ales y como miembros plenamente integrados de una sociedad democrtica.
29 JIMNEZ REDONDO, Manuel. "Precisiones sobre Rawls", Doxa 3, Universidad de Alic
3111e. 1986, p{lgS. 259 y sigs. Passilll.

742
SISTEMTICA
L~ te~ra de la justicia va dirigida a "los cidadanos en un rgimen constItucIOnal. L
es ofrece una manera de concebir su comn y garantizado status como ciudadanos igu
ales y libres y trata de conectar una particular comprensin de la libertad y la i
gualdad con una particular concepcIn de la persona, afn a las nociones compartidas
y a las convicciones esenciales i mplci tas en la cultura pblica de una sociedad
democrtica". El objetivo de la teora de lajusticia "es el libre acuerdo, la reconc
iliacin a travs del razonamiento pblico" .. , "para ello han de evitarse cuestiones
filosficas disputadas al igual que cuestiones relioiosas o morales disputadas ..
. la teora de la justicia se mantiene en la su~erficie, filosficamente hablando".
21.1. l'
CAPTULO
21
EL MTODO JURDICO y LA INTERPRETACIN
Introduccin 21.1.1. La sistemtica 21.1.2. La interpretacin 21.2. Sumaria historia d
e los mtodos de interpretacin 21.2.1. El mtodo gramatical 21.2.2. De la codificacin
napolenica a la escuela de la exgesis 21.2.3. La escuela dugmtica 21.2.4. La jurisp
rudencia de conceptos y la de intereses 21.2.5. Gcny y la libre investigacin cien
tfica 21.3 . . Valoracin crtica de los mtodos de interpretacin. Intelectualismo y vol
untarismo. La posicin de la teora pura del Derecho 21.3.1. La pretensin de los mtodo
s. Crtica 21.3.2. Aportes de la teora egolgica 21.4. La valoracin judicial cnla inte
rpretacin. La intersubjetividad como condicin de objeti vi dad de. la valoracin. Im
portancia de la jurisprudencia 21.4.1. Carcter necesario de la valoracin 21.4.2. U
tilidad de los "mtodos": la fuerza de conviccin de la decisin judicial 21.4.3. El j
uez y la interpretacin 21.5. Car~cter necesario de la interpretacin 21.5.1. FunJam
ento ontolgico: la conducta cs siempre individual 21.5.2. Fundamento axiolgico de
la interpretacin 21.5.3. FunJamento gnoscolgico de la interpretacin 21.5.4. Fundame
nto lgico de la interpretacin i) El carcter de tipos empricos de los conceptos norma
tivos (textura abierta del lenguaje) ii) La inclusin expresa o implcita de element
os valorativos iii) La pluralidad de normas aumenta el ~rca de indeterminacin (pro
cedimientos de compatibilizacin sistemtica de diversas normas) iv) El razonamiento
mediante ejemplos v) Sistemtica e interpretacin. Remisin

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l' "

CAPTULO 21
EL MTODO JURDICO y LA INTERPRETACIN
21.1. INTRODUCCIN El mtodo de conocimiento del Derecho consiste en la aplicacin del
mtodo de las ciencias sociales, segn lo explicamos en el Captulo 7. En forma ms esp
ecfica hablaremos aqu de mtodo jurdico en relacin con las actividades que despliegan
el legislador, eljuez, el cientfico del Derecho y el abogado. Hemos excluido del
mtodo jurdico propiamente dicho el del filsofo del Derecho y el que corresponde a l
a enseanza del Derecho, en el que se destaca la polmica entre quienes preconizan e
l mtodo del caso 1 y el que predominara en los pases del sistema continental romani
sta. En cambio, ntese que nuestra afirmacin supone una tesis: la de que /lO media
ninguna diferencia esencial entre el mtodo a que cada uno de ellos debe recurrir.
A primera vista parecera difcil atribuirles un mtodo comn, ya que sus quehaceres so
n aparentemente diferentes. En efecto, mientras eljuez atiende a conductas indiv
idualizadas, a las que no slo conoce tericamente sino que les pone un sentido, el
legislador sanciona normas que mencionan y confieren sentido a conductas, consid
eradas como fenmenos de masa (la Massenbeobachtung de los alemanes), sobre las cu
ales estampa la valoracin de la colectividad de la cual es portavoz. En cuanto al
doctrinario del Derecho, le circunstancia de que no es un rgano de la dinmica jurdi
ca positiva -como lo son el juez y el legislador- hace que los conceptos que exp
rese, aunque tambin versen sobre conductas, tengan un sentido exclusivamente teort
ico. Por lo que hace al abogado, no requiere en rigor una mencin especial, ya que
su situacin se asemeja en parte a la del juez y en parte a la del doctrinario (a
1 CUETO RA, Julio, "El case method", L.L., del 25- VllI-1953; id., "Modernas tend
encias pedaggicas en las escuelas de Derecho norteamericano", L. L., del 20-IX-19
53; BARROSA. Julio, "La enseanza de las escuelas de Derecho de los Estados Unidos
", L.L., dell(i-IX-1954.
-"...

746
SISTEMTICA
EL MTODO JURDICO Y LA INTERPRETACIN
747
la del juez, en cuanto debe comprender sistemticamente el sentido jurdico de condu
ctas individualizadas; a las del doctrinario, porque sus valoraciones slo quedan
estampadas en las conductas a que se refieren, en caso de ser compartidas por el
juez). Sin embargo, la tarea del abogado cobra especial y autnoma jerarqua cuando
acta extrajudicialmente, en funciones de consulta, orientacin y consejo. No obsta
nte las diferencias apuntadas entre las distintas especies del gnero "juristas",
a poco que se reflexione acerca del conocimiento que todos ellos ejecutan, se ad
vierte que tienen de comn el referirse siempre a conductas en su deber ser, con l
as que realizan una doble y simultnea tarea de sistemtica y de interpretacin. Entre
la actividad especfica del cientfico del Derecho por una parte, y la del legislad
or y el juez por otra, se podra a lo sumo encontrar como criterio diferencial que
mientras el cientfico cumple una tarea con designio primordialmente teortico sist
emtico --en cuanto no pretende sino "conocer" mejor el Derecho, ni puede ir ms all
de "proponer" allegislador y al juez las interpretaciones que estima como justas
-, el legisladar y eljuez se desenvuelven, con sus interpretaciones, en el campo
de la prctica, bajo el signo de valores de conducta. Pero, a nuestro juicio, con
esto slo se indica la direccin fundamental de sus intereses, porque los juristas
IZO slo describen y sistematizan, sino que formulan interpretaciones, y la interp
retacin es un conocimiento en que juega la estimativa jurdica. A su vez, tanto los
jueces C0/l10 los legisladores incardinan su actividad interpretativa dentro de
una sistemtica teortica, estructurada conceptualmente por las normas que han de a
plicar. En conclusin: Para nosotros no puede haber, desde el punto de vista epist
emolgico, diferencia esencial entre las faenas que cumplen los doctrinarios y los
jueces: tanto aqullos como stos, por lo mismo que tienen que tomar contacto con e
ntes de experiencia, con fenmenos y cosas de la realidad, no pueden hacerlo sin r
ecurrir a una intuicin de esa realidad (mtodo emprico), la que por ser una realidad
cultural no se deja captar por medio de una intuicin puramente sensible. El mtodo
jurdico ha de desarrollarse en dos direcciones fundamentales, que se coimpl ican
y complementan en forma necesaria: a) la sistemtica, y b) la interpretacin. La si
stemtica satisface la exigencia teortica de la ciencia del Derecho, fijando la par
te conceptual de las teoras y construcciones de esa ciencia. Por esto con'esponde
a Savigny y a Ihering un lugar de excepcin en la historia de la ciencia jurdica,
ya que sus constmcciones dogmticas dieron un nuevo tono al saber de los juristas,
que hasta entonces se debata entre un rampln pragmatismo de glosas y
un iusnaturalismo metafsico. En este campo de la sistemtica juega importante papel
la lgica, que trabaja sobre la base de abstracciones, generalizaciones, clasific
aciones, definiciones, etctera.
21.1.1. La sistemtica
Las primeras grandes "teoras" jurdicas ~omo las de la posesin o las versan tes sobr
e la naturaleza de las personas jurdicas- y luego las famosas "construcciones" ju
rdicas ~omo la del patrimonio, la de la continuacin de la persona del difunto por
el heredero, la del enriquecimiento sin causa, etctera-, fueron el resultado de u
na tarea lgica de generalizacin y deduccin. Es indudable que el medio del que la si
stemtica se vale consiste en el recurso a las operaciones de la lgica formal ya sea
ladas. Esto es, a nuestro juicio, lo que ha confundido a muchos, llevndolos a sos
tener que el mtodo jurdico es "lgico-abstracto". La raz de su error radica en no hab
erse percatado de que en el conocimiento jurdico la faena "sistemtica" nunca puede
ser aislada como totalmente aLpnoma, pues siempre illlplica, enforma simultnea, u
n momento de valoracin de "interpretacin". Justamente, los elementos que Savigny d
enomin histrico y sistemtico se refieren ms precisamente a la interpretacin y ponen d

e manifiesto esta relacin necesaria entre sistemtica e interpretacin. En la sistemti

ca se destaca el elemento lgico que seal, como veremos, Savigny. Este elemento cons
iste en llegar a construcciones jurdicas de mxima generalidad o "teoras" a partir d
e las normas suministradas por las fuentes para obtener, por va deductiva, no sol
amente las normas que se tomaron como punto de partida, sino tambin otras no explc
itas en las fuentes. Esta tarea fue emprendida tanto por Savigny y sus continuad
ores, como por los autores de la escuela exegtica francesa.
21.1.2. La interpretacin
Con respecto a la interpretacin, corresponde sealar ante todo que no anda descamin
ado el lenguaje corriente --el del hombre de la calle y de los diccionarios de l
a lengua- cuando dice que interpretar es desentraar el sentido que algo encierra,
sacar ese sentido a la superficie. Por eso los romanos llamaban illterpres -intr
prete, ad ivina-- al que juzgaba de lo venidero por las entraas de las vctimas. El
legislador utiliza expresiones que supone son inteligibles y conocidas. La verd
ad es que los jueces /la interpretan las leyes, sino que interpre/wl o comprende
n conductas, a /ravs de cienos esquemas de interprelacin -tipos, estndares- que son
las leyes (normas jurdicas).

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EL MTODO JURDICO Y LA INTERPRETACiN

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748
SISTEMTICA
749
Pero si se identifica al Derecho con los textos legales, con las palabras de la
ley --como ocurre en las corrientes dominantes- resulta que se interpreta un tex
to, un conjunto de palabras y el sentido que se busca no puede ser otro que el s
ignificado de esas palabras. Segn este punto de vista, latarea de interpretacin de
bera limitarse a sealar el significado de las palabras de la ley. Sin embargo, com
o veremos ms adelante, esta tarea no tiene nada de especfico, pues ellegislador em
plea palabras de uso comn, u otras a las que les atribuye un significado especial
mediante el procedimiento de definir su significado. Con la excepcin de estos ca
sos especiales, la tarea del jurista no diferira de la que es propia de un estudi
oso de la lengua en trance de confeccionar un diccionario; y si ya se dispone de
un diccionario autorizado, la tarea del jurista se limitara a utilizarlo. Pero a
un en esta versin, segn la cual interpretar es interpretar palabras (de la ley) y
nada ms que eso, la interpretacin no constituye una tarea tan simple como podra sup
onerse. En primer lugar, porque el sentido de las palabras cambia con el transcu
rso del tiempo. Y siendo esto as: cul ser el significado que escoger el jurista? Aquel
que tenan las palabras empleadas por el legislador en tiempo de la promulgacin de
la ley, o el que tienen al tiempo de interpretarlas? Por otra parte, la promulg
acin de la ley constituye un acto de voluntad del legislador; siendo esto as, deber
el jurista ceirse a las palabras empleadas o debe considerar dichas palabras como
manifestacin de la voluntad de legislador y dirigir su atencin a esta ltima? Final
mente la ley fue promulgada con la finalidad de regular la convivencia del grupo
humano, consultando sus necesidades y aspiraciones y para resolver en fonnajust
a los casos de posibles conflictos. Debe el intrprete desprenderse de esta finalid
ad de la ley, de la convivencia que ella pretende regular y de los valores que d
an sentido a la conducta de los hombres? Las palabras empleadas porellegisladorc
onstituyen apenas un punto de partida para la interpretacin que debemos abordar e
n este captulo. Expondremos el problema de la interpretacin, sobre todo en funcin d
e la interpretacin judicial, con la que ese problema adquiere particular relieve
y dramtico inters en razn de que los jueces, al individualizar las normas generales
, convierten en realidad, en historia, los pensamientos y valoraciones expresado
s conceptualmente en las leyes y en los libros de Derecho. Pero antes de entrar
al estudio crtico de los mtodos de intepretacin ms difundidos consideramos opol1uno s
ealar, para cerrar el presente prrafo, que a nuestro juicio es errada la actitud d
e mllchos especialistas en las distintas ramas del Derecho --civilistas, constit
ucionalistas, administrativistas, penalistas- cuando inician la exposicin de su disciplina con disq
uisiciones acerca del mtodo de la misma. En efecto, la ubicacin de estos desarroll
os en tratados especializados induce al lector a pensar que cada una de las disc

iplinas jurdicas pueda tener un mtodo peculiar. Habra, as, un mtodo para los penalist
as, otro para los constitucionalistas, otro para los civilistas, etctera. Nosotro
s repudiamos enrgicamente esta multiplicidad de mtodos jurdicos, a la que considera
mos como una consecuencia del ciego especialismo y de la falta de preocupacin por
la teora general del Derecho de que adolecen con frecuencia los juristas. La int
erpretacin por la cual se trata de determinar el sentido de conductas individuale
s (como es el caso de la tarea del juez) o el de conductas genricas (como es el c
aso de la doctrina) de acuerdo a patrones objetivos -normas, prinei pios, valore
s- en una comunidad y en un tiempo dados, consti tuye una tarea caracterstica pro
pia del Derecho en general (y no de sus ramas o especialidades). Todo ello sin p
erjuicio de que en ciertas ramas se confiera en esa tarea una mayor gravitacin a
las normas de origen legal, como ocurre entre nosotros en el derecho penal. Pero
ello es as por un principio de rango constitucional. Y es justamente en el derec
ho constitucional donde los valores y los precedentes (jurisprudencia) pasan a u
n primer plano en la interpretacin; y como en todos los casos se aplica siempre l
a totalidad del ordenamiento jurdico, resulta claro cun artificiosa es la pretensin
de establecer distintos mtodos de interpretacin para las distintas especialidades
jurdicas.
21.2. SUMARIA HISTORIA DE LOS MTODOS DE INTERPRETACIN
En la historia de la ciencia del Derecho, el captulo referente a los mtodos de int
erpretacin no se plante inicialmente como una cuestin terica sino que surgi exigido p
or los hechos, a la zaga de la prctica. Se explica as que los juristas hayan siemp
re procedido un poco al tu~tn en.la materia, zigzagueando de un mtodo a otro al az
ar de su convemencla cIrcunstancial, sin acertar a explicarse ellos mismos la ra
zn de su versatilidad. En el fondo de todos los esfuerzos desarrollados por los j
uristas en torno de este asunto ha latido siempre la esperanza de dar con un pro
cedimiento metdico perfecto, infalible, de cuya aplicacin a la ley habra de resulta
r la nica solucin correcta. Sin embargo, por poco que revisemos los registros de j
urisprudencia, advertimos que ninguno de los pr~c~di mientos metdicos sustentados
en diversos momentos por los teoneos del Derecho puede aspirar a una situacin de
monopolio, ya que losjueces no renuncian al derecho de saltar de uno a otro, cua
ndo no de utlhzarlos simultneamente, a mayor abundamiento.


750
SiSTEMTICA EL MTODO JURDiCO Y LA iNTERPRETACIN
751
21.2.1. El mtodo gramatical
XVIII, que crey colmadas sus aspiraciones con la sancin de los cdigos,
Posiblemente el ms antiguo de los mtodos es el llamado gramatical, ya que la prime
ra actitud que debi asumir el intrprete cuando el Derecho dej de ser consuetudinari
o fue la de atenerse a las palabras del texto escnto de la ley (ius scriptum). T
al fue el mtodo por excelencia de los glosadores, pues no otra cosa significaban
su habitual referencia a la sinonimia y a.la etimologa de las palabras, o su recu
rrencia a textos paralelos (especIalmente el de la Biblia) en los que la palabra
dubitada luciera con sentido inequvoco. . Sin embargo, como ya hemos visto, cons
tituye un error creer que una I,nterpretacin jurdica puede ser pura y exclusivamen
te gramatical. Ello f,ue pronto advertIdo por todos aquellos juristas a qu ienes
no poda satisfacer la pedestre chatura de la glosa. El inters del jurista en ningn
caso puede deteners.e ~n la consideracin de la palabra en cuanto tal, porque ent
onces su actIvIdad se confundira con la de los fillogos. Las palabras de la ley so
n "signos significativos". Ahora bien, cuando el legislador recurre a estos sign
os es porque los supone en alguna medida sabidos, y la tarea especfica del jurist
a o del juez no puede detenerse en la averiO"uacin del sentido gramatical de las
palabras, sino que recin empieza c~an do las toma en cuenta para conocer el sentid
o de ciertas conductas. De ah el buen sentido que exhiben los juristas angloameri
canos cuando engen a la categora de principio el aforismo never cite a dictionary
as authority 2 -nunca se cite a un diccionario como autoridad-o De ah, tambin, qu
e ni siquiera los glosadores se conformaran con un mtodo puramente gramaticl y esb
ozaran uno sistemtico con su continuationes ti.tulorum, sus sumulas y sus apatus,
recursos tcnicos que los llevaban a vll1cular entr~ s los sucesivos ttulos de una
recopilacin legal, a resumir sus dISposIcIOnes y a ensayar algunas construcciones
elementales con respecto a ciertas instituciones.
21.2.2. De la codificacin napolenica a la escuela de la exgesis
. La cuestin .de los mtodos interpretativos que, por supuesto, qued leJos de haber
SIdo solucionada por la posicin gramaticalista 3, empieza a hacerse temtica en el
siglo XIX, despus de la codificacin napolenica. Bueno es recordar, sin embargo, que
el racionalismo jurdico del siglo
DWEYER, F. X., Visual OUlline o[ Legal Research, Cambridge, 1936, pg. 22. . Ya Ce
lso haba estampado en ei Digesto una decisiva crtica al mtodo gramatical: SClre leg
es /Ion hoc est, verba carulIl te/lere, sed vim nc potestatem (CELSO, Fr. 17, DI
gesto, T. 1, pg. 3). :
lleg a sostener en un momento dado que la redaccin de leyes perfectas, claras y pr
ecisas, habra de suministrar soluciones ya hechas a todas las humanas controversi
as. En esta forma desaparecera el problema de la interpretacin, ya que los jueces
quedaran reducidos a una tarea mecnica y automtica que no necesitara el auxilio de n
ingn comentarista. A tal punto cuajaron estas ideas que Montesquieu lleg a decir q
ue los jueces slo son "la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanir
nados que no pueden debilitar ni la vigencia ni el rigor de ella" 4. Beccaria, p
or su parte, refirindose especialmente a las leyes penales, vedaba a los jueces e
l interpretarlas creyendo asegurar as las libertades ciudadanas 5 Finalmente, se
dice que cuando Napolen supo de la publicacin de los primeros comentarios al Cdigo
de 1804, exclam: "Mi Cdigo est perdido!". Sin embargo, no bien se sancionaron los cdi
gos, el proceso mismo de su aplicacin judicial mostr, con la elocuencia de los hec
hos. cun ilusoria haba sido la esperanza de que la codificacin poda hacer superflua
la labor de interpretacin. Por supuesto que los juristas de aquella poca no alcanz
aban a percibir con claridad la razn por la cual se haca intil toda tentativa de ex
cluir las interpretaciones. Frente al hecho consumado de que los cdigos eran inte

rpretados, el racionalismo jurdico, ya que no poda evitarlo ni explicarlo en forma

conveniente, cambi de puntera y se afan en la bsqueda de mtodos perfectos que, aplic
ados a las leye~, dieran automticamente como resultado su verdadera interpretacin.
Este fue el objetivo de la llamada escuela de la exgesis, que, con el optimismo
de la burguesa francesa victoriosa, haba levantado los cdigos como pilares de su do
minacin, crea poder circunscribir la esfera de accin de los jueces e intrpretes dent
ro de mrgenes estrechos y con sol idar la seguridad jurdica -"su" seguridad- en qu
e estaba interesada por sobre todas las cosas. Por otra parte, la creencia segn l
a cual las leyes slo brindaran una sola interpretacin correcta, a extraerse mediant
e un mtodo rigurosamente intelectual, se compaginaba a las mil maravillas con la
posicin antihistrica e intemporal del racionalismo que estaba en el trasfondo de l
a codificacin 6. No es difcil resear los postulados fundamentales que estn en la bas
e de la escuela exegtica francesa. Su creencia de que la ley, en cuanto obra del
legislador, es la expresin suprema y definitiva de un Derecho
4 MONTESQUIEU, De ["Esprit des Lois, Lib. XI, Garnier, Paris. Cap. VI, pg. 149; v
er tambin Lib. VI, Cap. 11. 5 BECCARIA, Cesare, Dei Delitti e deUe Pene, Livorno,
1764, 4. 6 HERNNDEZ GIL, Antonio, Metodologa del Derecho, Madrid, 1944, pg. 55 .
,
II
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752
SISTEMATICA EL MTODO JURDICO Y LA INTERPRETACiN
753
Natural absoluto e invariable 7, la llev a erigir en principio cardinal el culto
del texto de la ley y de la intencin de legislador. Si el Derecho se resume en la
ley, conocer la leyes conocer el Derecho. La interpretacin debe tener en cuenta
el texto legal y, en caso necesario, la intencin del legislador. No corresponde a
l intrprete indagar las costumbres, las condiciones histricas, sociales y econmicas
, ni guiarse por el repertorio de valoraciones y convicciones sociales vigentes,
pues todo lo que sea ajeno a la razn del legislador es extrao al derecho positivo
. Estos puntos de vista se encuentran expuestos principalmente en los "prefacios
" de los primeros grandes comentarios a que dio lugar el Cdigo Napolen. Algunos de
esos prefacios, por el entusiasmo y conviccin profunda que trasuntan, constituye
n verdaderas profesiones de fe. "Mi divisa, mi profesin de fe --declara Demolombe
- es: los textos ante todo! 8. El eminente Aubry se expresaba en fonna semejante:
"Toda la ley, en su espritu tanto como en su letra, con una amplia aplicacin de s
us principios y n completo desarrollo de sus consecuencias, pero nada ms que la le
y, tal ha sido la divisa de los profesores del Cdigo Napolen" 9. Se atribuye al pr
ofesor Bugnet haber pronunciado desde su ctedra una frase lapidaria, que ha salva
do su nombre del olvido: "No conozco el derecho civil. No enseo ms que el Cdigo Nap
olen" 10. Todos los grandes comentaristas del Cdigo Napolen, hasta fines del siglo
XIX, escribieron sus obras monumentales a la luz de estos puntos de vista 11. En
sntesis, puede decirse que la escuela exegtica tena dos caracteres fundamentales.
En p~mer lugar, el culto del texto de la ley. En segundo trmino, en caso de que l
os textos lo hicieran necesario, la investigacin de la intencin del legislador. En
efecto, a juicio de esta escuela frente a un caso concreto el intrprete podra enc
ontrarse en tres situaciones distintas: a) existe una ley clara y expresa; b) ex
iste una ley, pero su
7 Ver sobre esto AFrAu6N, Enrique R., Los Principios Generales del Dereclw y la
Reforma del Cdigo Civil, La Ley, Buenos Aires, 1939. 8 DEMOLOMBE, Charles, Cours
du Code Napolon, T. 1, pg. VI, citado por BONNECASE, Julien, La Pense Juridique Fra
nt;aise de 1804 ii I'Heure Prsente, T. 1, Bordeaux, 1933, pg. 525.
9 Discurso pronunciado en 1.857 en la Facultad de Derecho de Estrasburgo, citado
por BONNECASE, J., op. cit., T. 1, pg. 128. Agregaba Aubry: "La misin de los prof
esores es protestar contra toda innovacin tendiente a sustituir la voluntad del l
egislador por otra que le sea ajena". 10 BONNECASE, J., op. cit., T. 1, pg. 292.
11 Pueden citarse, entre otros, Merlin, TouIlier, Duranton, Aubry y Rau, Demolom
be, Demante, Troplong, Marcad, Baudry-Lacantinerie, etc.
texto es oscuro o dudoso; c) no existe ley sobre el punto. Es necesario analizar
estos tres casos separadamente; a) En los casos de ley clara y expresa no habra
dificultad alguna. El juez, prescindiendo del juicio que le merezca la justicia
intrnseca de la ley, debe aplicarla estrictamente: dura lex sed lex. b) Si el tex
to legal es oscuro o dudoso, el intrprete debe recurrir a la interpretacin gramati
cal y a la interpretacin lgica para establecer su sentido y alcance. La pri mera e
s la que se funda en las reglas del lenguaje y de la gramtica. La segunda pretend
e desentraar, por medio del razonamiento, el pensamiento real, psicolgico, del leg
islador al tiempo de dictar la ley (mens, ratio, voluntas legis) y para ello rec
urre a las notas del codificador, al texto de las discusiones parlamentarias y d
e los trabajos preparatorios y, en caso necesario, esboza una sistemtica al compa
rar y relacionar el texto en cuestin con el conjunto de las disposiciones relativ
as al mismo objeto. "La voluntad del legislador es lo que constituye una ley --e
scriba Demante-. El espritu del legislador constituye una gua tan segura que a menu
do es necesario hacerlo prevalecer sobre sus tmlinos, en el sentido de que no hay
que admitir todas las consecuencias autorizadas por la letra de la ley, ni dese

char todas aquellas que no resulten de ella clara y necesariamente" 12. c) El he

cho de que no exista una previsin legislativa acerca del caso ofrece ms dificultad
es. Pero la ilusin que albergaba la escuela exegtica acerca de la omnipotencia de
la razn del legislador le impidi, a menudo, percatarse de esas dificultades. As, po
r ejemplo, el profesor Valette observaba confiadamente que "se ha legislado tant
o, sobre todo en los ltimos setenta aos, que sera muy extraordinario encontrar un c
aso completamente al margen de toda prescripcin legislativa" 13. No obstante ello
, como era patente que ciertos casos quedaban al margen de la previsin legislativ
a, la escuela recurri a dos expedientes: 1) la aplicacin de leyes anlogas y 2) la d
e los llamados principios generales del Derecho. La aplicacin de leyes anlogas se
fundaba en una interpretacin de voluntad presunta del legislador: cabe suponer qu
e, siendo las situaciones iguales, el legislador hubiera consagrado una disposic
in igual (ubi eadem est legis ratio, ibi eadem est legis dispositio). Por ltimo, e
n defecto de leyes anlogas, la escuela exegtica opt por remitirse a los principios
generales del Derecho. Precisamente, la invocacin de una "voluntad presunta" y la
necesidad de admitir el juego de estos "principios generales del Derecho" ponen
de manifiesto la quiebra de la ilusin
12 13
DEMANTE, citado por BONNECASE, J., op. cit., T. 1, pg. 528. VALEITE, citado por B
ONNECASE, J., op. cit., T. 1, pg. 533.
;

754
SISTEMTICA
EL MTODO JURDlCOY LA INTERPRETACIN
755
1:
acerca de la omnipotencia y omnipresencia del legislador, al romper en ped~zos l
a lgica interna del sistema 14. La postura estrictamente exegtica estaba condenada
~l fracaso ~or que la faena de desentraar.ta voluntad.o inte~ci~ psic.ol~g~ca del.
legl~la dor, aunque pueda ser una mteresante mvestIgaclOn hIstonca o blOgrafica,
nunca puede ser erigida, con carcter absoluto, en el criterio de verdad para la i
nterpretacin, entre otras razones porque hay leyes a~e~ca de ~a~ cuales sus autor
es nada han dicho. Curiosamente nuestro COdlgO CIvil fue sancionado en 1870 a "l
ibro cerrado", por lo que los juristas suelen obviar esta dificultad confiriendo
a Vlez Sarsfield la dignidad de "el legislador". Hace tiempo que muchos juristas
han intuido el error que implica confundir la tarea interpretativa -que es una
comprensin de sentidos valiosos- con una investigacin emprico-histrico-psicolgica. Po
r eso, y para no abandonar del todo expresiones a las que estaban habituados, di
jeron esos juristas que no se trataba de averiguar la voluntad del legislador, s
ino la voluntad de la ley. Pero esto implicaba reemplazar un error por otro, pue
sto que ya sabemos que las leyes o textos legales no pueden. tener ~101.untad. P
or todo lo expuesto no es de extraar que los mIsmos Junstas de la escuela exegtica
cometieran frecuentes infidelidades al mtodo que ella postulaba. Aludimos no slo
a los casos -ya mencionado.s---:- e.n que recurran a la voluntad "presunta" del l
egislador y a los "pnncIplOs generales del Derecho", sino tambin a la generalizad
a costumbre de recurrir, para la tarea interpretativa, al empleo de una serie de
mximas o adagfos -llamadas tambin reglas para la aplicacin de la ley, que se enunC
Ian generalmente en latn-o Estas mximas -que constituyen a veces verdaderos instru
mentos de tortura puestos a disposicin del intrprete para obligar a hablar a la le
y- poco o nada tienen que ver con la voluntad del
14 Veamos un ejemplo acerca de cmo la "intencin del legislador" nunca puede ser po
r s sola criterio decisivo para la interpretacin: al sancionarse el Cdigo Penal se
acept una sugestin hecha por el profesor Gonzlez Roura, en carta al legislador Rodo
lfo Moreno, segn la cual la violencia que caracteriza al delito de robo de~a espec
ificar:e como violencia fsica. Segn Gonzlez Roura, en esta forma se establecl3 una
dlsllnclOn '.'sencilla y neta" entre el robo y la extorsin. ya que esta ltima se d
efinira por la VIOlenCia no ya fsica, sino moral. Pero a poco de sancionado el Cdig
o sepuso de ~al1lfiesto qU? el criterio propugnado por Gonzlez Roura no era tan n
eto como ste crela., Ello ocumo con el caso, tan frecuente, de los asaltantes que
amenazan con armas a sus vlctlmas, consiguiendo en esta forma el dinero que stas
llevan (la bolsa o la vida ... ). En un principio Gonzlcz Roura, que integraba l
a Cmara de Apelaciones en lo Cnmmal de la C~pltal, consigui que se calificara a es
te hecho como extorsin. Pero al poco tIempo la Camara rectific el criterio, sosten
iendo que se trataba de robos, en razn de que las amenazas contundentes, apremian
tes y actuales, no eran meras violencias morales -o intimidaciones, que es lo qu
e exige el delito de extorsin- sino violencias fsicas .
legislador, pues se trata, casi siempre, de principios que se supone g.obiernan
un razonamiento correcto. Pero como veremos, ellos no constItuyen autnticas regla
s de inferencia lgica, se contradicen unos a otros y, en definitiva, slo sirven pa
ra revestir de un ropaje respetable lo que el intrprete valora como solucin adecua
da. Citaremos como los ms difundidos los siguientes: Ubi [ex non distinguit, nec
nos distinguere debemus (donde la ley no distingue, no debemos distinguir). Se e
xpresa en esta regla que si l.a ~ey est enunciada en trminos generales, el intrpret
e no debe hacer dIstmciones para aplicarla en unos casos y en otros no. En otros
trminos: que la extensin de un concepto genrico atrapa a todas sus especies. Cessa
ntes legis rationes, cessat ejus dispositio (cesando las razones de la ley, cesa

su disposicin). Este adagio es una excepcin al ariterior. Una ley, aunque concebi
da en trminos generales, no se aplica a los casos que si bien comprendidos en su
letra no fueron tenidos en vista por el legislador. Pero decidir cundo termina de
aplicarse la regl~ y en~ra a Jugar la excepcin, es algo que no puede decidirse p
or regla o pnnClplo alguno. Qui dicit de uno negat de altero; inclusione unius f
itexclusio alterus (lo que se dice de una cosa, se niega de otra; la inclusin de
una excluye a la otra). Esta regla es el llamado argumento a contrario sensu y s
e usa para demostrar que si la ley se refiere a un caso dado, lgicamente no compr
ende a otros. Pero en rigor de verdad, este argumen~o no prueba nada, pues si el
legislador menciona un caso y no otro no qUIere forzosamente decir que haya que
rido excluir de la disposicin legal este ltimo. Argumentum a potiori (con mayor ra
zn todava). Segn este argumento, si en el supuesto a, debe ser b en atencin a cierta
s cualidades de a, y si c posee esas cualidades en mayor grado an, la razn dice qu
e en el supuesto c debe ser b, a potiori. Una variante a este razonamiento es el
argumento a maiori ad minus (el que tiene derecho a lo ms, lo tiene para lo meno
s). Hoy en da todas estas reglas, despus de haber gozado de excesi vo predicamento
, se encuentran en franco descrdito tanto en los crculos cientficos como en los for
enses. As, es notorio que se han formulado aforismos impecables pero absolutament
e contradictorios. De tal modo, a dura lex se ha opuesto scire leges non est ver
ba carum tenere, sed vim ac potestem (saber de leye~ no consiste en atenerse a s
us palabras, sino a su fuerza y alcance); al ub! {ex non distinguir ... , el qui
bene distinguit, bene iudicat; etctera.
!
21.2.3. La escuela dogmtica
Puede decirse que al generalizarse el recurso a estas argumentaciones aforsticas,
reducibles en ltima instancia a operaciones lgicas, la es-


756
SISTEMTICA EL MTODO JURDICO Y LA INTERPRETACIN
757
cuela exegtica, que en su inicio implicaba una posicin filosfica emprico positivista
(positivismo de la ley) -por apuntar ante todo a datos empricos: las palabras de
la ley y la intencin psicolgica del legislador- se tie de racionalismo y se transf
orma as en escuela dogmtica (positivismo de las normas). La escuela dogmtica no con
sidera a los textos legales como hechos empricos, sino como sustentculo de signifi
caciones objetivas desprendidas del legislador que las formul, capaces de ir sumi
nistrando cada vez nuevas soluciones segn las circunstancias y la manera como se
las maneje. Corresponde a Savigny, sin duda, el mrito de haber puesto las bases d
e la escuela dogmtica al mostrar que, para el jurista, las leyes no son hechos si
no significaciones lgicas, que en su coordinacin y subordinacin sistemtica con otras
integran un ordenamiento total en el sentido que el despliegue de sus virtualid
ades lgicas alcanza todos los casos jurdicos posibles 15. Es sabido que Savigny in
cardin el Derecho en la historia, sosteniendo que es un producto del espritu del p
ueblo (Volksgeist) y que evoluciona y se transforma sin cesar. La costumbre sera
la fuente primaria del Derecho, y para darle ms fuerza y exactitud el Estado la c
oncretara en la ley, as relegada al papel subordinado de espejar el Derecho que ma
na del espritu popular. Pero el que el objeto, los materiales de la ciencia del d
erecho sean empricos, no quiere decir que deban ser elaborados (mtodo) empricamente
, sino que esa elaboracin cientfica ha de ser racional, lgica, sistemtica. Mientras
los exgetas ponan la tnica de la interpretacin en una investigacin empirista de datos
empricos -las palabras de
15 "Si las fuentes son insuficientes para la solucin de una cuestin de Derecho deb
emos subsanar esta laguna, pues la universalidad del Derecho es una condicin no m
enos esencial que su unidad" (SAVIGNY, Friedrich Karl von, Trait de Droit Romain,
Paris, 1955. nro. 42). Hernndez Gil y Cossio han subrayado el carcter lgico y raci
onalista de la posicin dogmtica sealando, de paso, que no debe dar margen a confusi
ones la circunstancia de que Savigny sea tambin calificado de historicista. Lo qu
e ocurre es que Savigny es historicista en cuanto al problema ontolgico del Derec
ho -puesto que al Derecho como objeto lo radica en la historia-, pero es raciona
lista en cuanto al problema gnoseolgico, que no se pregunta por el ser del Derech
o sino por la ndole de la creencia jurdica. Para Savigny, el Derecho es una cienci
a de experiencia -por versar sobre un objeto real, histrico-, pero es tambin una d
isciplina racional, por cuanto elabora (mtodo) racionalmente sus materiales, y no
empricamente, como ocurra con la escuela exegtica. Se advierte aqu el error metodolg
ico de Savigny: tratar objetos reales con un mtodo inadecuado para esta clase de
objeto. Cfr. sobre esto COSSIO, Carlos, "El sustrato filosfico de los mtodos inter
pretativos", lA, del 3- YI-1940, nro. 1; id., "La valoracinjurdica y la ciencia de
l Derecho", revista Universidad, nro. 8, Santa Fe, 1941, pg. 44, YHERNNDEZ GIL, A.
, Metodologa ... , cit., pgs. 79-82.
la ley y la intencin del legislador, en cuanto hechos- la posicin dogmtica salt al e
xtremo opuesto, considerando a la ley no como un dato emprico sino como una signi
ficacin objetiva, lgica, esto es, como razn. Con estos antecedentes no es de extraar
que la escuela dogmtica, en vez de afanarse en el anlisis gramaticalista de las p
alabras de la ley, o en el de la intencin del legislador, centrara su atencin en l
a tarea de considerar al ordenamiento jurdico en tanto que totalidad sistemticamen
te estructurada, cuyas partes -las normas aisladas- se vinculan entre s y reciben
su sentido del todo en el que se insertan. De ah que con la escuela dogmtica nazc
an las primeras grandes "teoras" jurdicas --como las de la posesin, o las versantes
sobre la naturaleza de las personas colectivas- as como magistrales "construccio
nes" 16, que intentan dar cuenta de la realidad jurdica en trminos conceptuales po
r medio de procesos racionales de abstraccin, comparacin, clasificacin y generaliza
cin, tendientes a desarrollar coherentemente los principios legales hasta las ltim
as consecuencias e implicaciones lgicas. Sentada por la escuela dogmtica la tesis

de que las leyes no son, para el jurista, hechos empricos, a investigar empricamen
te, sino significaciones lgicas, es natural que para el manejo de estas significa
ciones la escuela propugnara recurrir a operaciones de lgica formal. Cundieron as
las deducciones, los razonamientos a contrario, por analoga y a potiori, y las su
bsunciones silogsticas por las cuales los casos concretos -los cas d'espece, como
decan los arrtistes (glosadores de fallos) franceses- eran incardinados dentro de
l gnero legal. Pero surga adems, al menos para aquellos juristas a quienes su posic
in dogmtica no impeda columbrar que el Derecho no se agota en las normas sino que e
s un objeto de experiencia, el problema de que la ciencia jurdica tomara contacto
con la realidad emprica del Derecho, con su vida. Justamente en cuanto a este pr
oblema cabe anotar que se estuvo muy lejos de la unanimidad en la manera de enca
rarlo. Savigny, por Jo mismo que consideraba al Derecho como expresin del espritu
del pueblo, admita la legitimidad de una investigacin histrica 17 que atendiera
16 El recurso a las "construcciones" jurdicas ha sido desde entonces vastamente u
tilizado por los cientficos del Derecho. Basta con recordar, a este respecto, la
que se refiere al patrimonio, de Aubry y Rau, la de la continuacin de la persona
del difunto por el heredero, la del enriquecimiento sin causa. 17 Segn Savigny, i
nterpretar una leyes reconocer su verdad; en otros trminos, la ley sometida al cr
iterio de nuestra inteligencia debe parecemos verdadera. Esta operacin es indispe
nsable para toda aplicacin de la ley a la vida real, y precisamente en este carcte
r de necesidad constante se funda su legitimidad. La interpretacin no est restring
ida, como muchos creen, al caso accidental de la oscuridad de la ley aunque, en
este caso, tiene ms importancia y mayores consecuencias.

.~ ;"::
.
758
SISTEMTICA
EL MTODO JURDICO Y LA INTERPRETACIN
759
la intencin del legislador, pero entendindola no tanto como intencin psicolgica o bi
ogrfica sino como ndice del complejo histrico-cultural de convicciones, valoracione
s e ideas en que ese legislador actu. Al dictar una ley se hace un acto positivo
de legislacin -deca Savignypero es tambin negativo en cuanto deroga el Derecho ante
rior, con lo que surge la necesidad de tener en cuenta, entre otros elementos de
juicio, el Derecho que se deroga 18. En sntesis, Savigny sostiene que en la inte
rpretacin de la ley deben distinguirse cuatro elementos: el gramatical, el lgico,
el histrico y el sistemtico. El elemento gramatical se refiere a las palabras de l
as que se ha servido el legislador para transmitirnos su pensamiento, esto es, e
l lenguaje de las leyes. El elemento lgico estriba en la descomposicin del pensami
ento del legislador para establecer las relaciones entre las distintas partes qu
e lo componen. El elemento histrico trata el Derecho existente sobre la materia e
n la poca en que la ley ha sido dictada; determina el modo de accin de sta y los ca
mbios que ha introducido. Por ltimo, el elemento sistemtico representa el vnculo nti
mo que liga las instituciones y reglas de Derecho en una vasta unidad. El legisl
ador tena ante sus ojos tanto este conjunto como los hechos histricos y, por consi
guiente, para apreciar por completo su pensamiento es necesario que nos explique
mos claramente la
18 Baslantes aos despus de Savigny, otro eminente jurista, Raymond Saleilles, vino
a completar ya temporalizar, en cierto sentido, al historicismo con su mtodo lla
mado de la evolucin histrica. Saleilles, de conformidad con ideas tradicionales, s
igue creyendo que la leyes la base y la fuente de todo sistema jurdico. Pero -dic
e Saleillesla ley debe aplicarse no slo a los antecedentes y las exigencias econmi
cas y sociales que motivaron en un momento dado su sancin, sino tambin a las nueva
s exigencias determinadas por la evolucin social. Para ello es necesario interpre
tarla con un mtodo cientfico, que no considere a los textos como mera expresin de l
a voluntad del legislador o de las necesidades econmicas y sociales que provocaro
n su sancin. Mientras las escuelas tradiciones vinculaban la ley a la voluntad de
l legislador -o, por lo menos, a la del complejo cultural en que se gener-, Salei
lles confiere a los textos /lna vida propia e indepelUfiente de esos antecedente
s, de los que se emancipan al ser promulgados. Las leyes se vinculan, es cierto.
a las necesidades que las hicieron surgir, pero como stas se transforman, debe e
legirse entre las varias significaciones de los textos legales las que estn ms en
armona con esas transformaciones. El mtodo de Saleilles preconiza recurrir a los e
lementos externos de la ley, a las costumbres, "a las necesidades de la vida eco
nmica, a las concepciones morales. a las modificaciones de las relaciones sociale
s" (SALEILLES, Raymond, IllTrod/lction au Droit Civil Al/emand, Paris, 1904, pg.
101). Saleilles sigue creyendo en la primaca de la ley, pues considera a las demis
fuentes nicamente como principio de interpretacin de esta ltima, que slo tienen val
or por su vinculacin con sta. A la frmula de Demolombe "iLos textos ante todo l " c
ontrapone Saleilles la siguiellle: "Ms all del Cdigo Civil, pero por el Cdigo Civil"
.
accin ejercida por la ley sobre el sistema general del Derecho y el lugar que aqul
la ocupa en este sistema. Conviene anotar que la contribucin de Savigny a la meto
dologa jurdica no consisti solamente en la introduccin de los elementos histrico y si
stemtico, sino tambin en subrayar que no se trataba de cuatro procedimientos a ele
gir, sino de elementos que deben cooperar todos en una nica interpretacin.

21.2.4. La jurisprudencia de conceptos y la de intereses

No obstante los esfuerzos de Savigny por mantener contacto con la vida histrica d
el Derecho, los elementos logicistas -ahistricos- de su teora terminaron por pasar
a primer plano, especialmente en sus discpulos. En esta forma y por una singular
desviacin, del seno mismo del historicismo surgi un nuevo racionalismo jurdico tan
ahistrico como la posicin iusnaturalista, aunque movindose en un plano distinto de
l de sta: el del dogmatismo conceptualista que defini a la escuela, tambin denomina
da jurisprudencia de conceptos. Poco despus de Savigny, Ihering, hacindose cargo d
e los peligros que implicaba el abuso de los procedimientos lgico-abstractos, tal
como los manejaba el movimiento llamado de la jurisprudencia conceptual (Begrij
jjurisprudenz), no vacil en alejarse de esta orientacin que l mismo prohijara en su
juventud. Para ello introdujo en el Derecho la nocin defin,finalidad o tlesis -ya
transparente en su clebre definicin del derecho subjetivo como inters jurdicamente
protegido-, la que alcanz extraordinaria difusin bajo la etiqueta de mtodo teleolgic
o de interpretacin y, con algunas variantes, con lo que se llam despusjurisprudenci
a de intereses (InteressenjurisprudenzJ de Max Rmelin, Felipe Heck, Schwinge, Gru
nht, etctera 19 La expresin "fin de la ley" no puede tomarse al pie de la letra, pu
es hablando con propiedad solamente los seres humanos pueden proponer fines. Sin
embargo, no solamente los legisladores que la dictaron sino tambin el conjunto d
e los sbditos que ajustaron espontneamente sus conductas a la ley, persiguen final
idades que son consideradas valiosas por la comunidad, todo a lo largo del tiemp
o en el que la institucin reglada normativamente funciona y sirve a los propsitos
de los intereses coincidentes con la finalidad que es socialmente aprobada 20.
Puede verse IHERING, Rudolfvon, El Fin en el Derecho, Heliasta, Buenos Aires, 19
74. La jurisprudencia teleolgica y de intereses ha tenido la virtud de superar el
formalismo y acercar el Derecho a la vida. Entre nosotros ha sido receptada en
la doctrina del abuso del derecho en la reforma al Cdigo Civil de 1968, art. 1071
.
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760
SISTEMTICA EL MTODO JURDICO Y LA INTERPRETACIN
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761
21.2.5. Geny y la libre investigacin cientfica
E~tre los juristas latinos, aquel cuyas teoras en mat~ria?e fuentes ~e Derecho y
de interpretacin ha alcanzado ms extraordmana resonanCIa ha sido, posiblemente, Fr
ans:ois Geny. Especialmente en Sudamrica han logrado enorme difusin sus teoras, a l
as que algunos todava consideran como expresin de modernidad sin tener en cuenta q
ue ha pasado mucha agua bajo los puentes de la teora del Derecho desde que Geny e
mpez a publicar sus producciones, en los mismos linderos entre la pasada centuria
y la presente. La verdad es que Geny, no obstante sus imprecisiones, sus errore
s y hasta sus devaneos sociolgicos, iusnaturalistas y metafsicos, merece especial
consideracin por cuanto fue al menos en el orden cultural latino, el desencadenad
or de un proceso de iucha contra el positivismo legalista y por un Derecho vivo,
enraizado en la vida misma. La tesis fundamental de Geny, que lo separ decididam
ente de las teoras clsicas, fue su afirmacin de que la ley no es la nica fuente del
Derecho. Reconoce que la ley es la ms importante de las fuentes, pero sostiene qu
e cuando no legisla expresamente un problema, en vez de torturarla para extraerl
e la solucin, es necesario buscar esa solucin en otras fuentes. Aliado del derecho
legal estatal existe un mundo de produccin jurdica que se adapta a las transforma
ciones de la vida social y que debe ser estudiado por una libre investigacin cien
tfica 21. De acuerdo con el mtodo de Geny, el intrprete debe recurrir en primer trmi
no a la ley. Para determinar su sentido y campo de aplicacin, el mtodo de interpre
tacin consiste en indagar la voluntad del legislador en el momento de su sancin. A
tales fines, Geny admite dos procedimientos complementarios entre s: la interpre
tacin por lafrmula del texto y la interpretacin con ayuda de elementos exteriores a
lafrmula (trabajos preparatorios, antecedentes histricos y de legislacin comparada
, ideas jurdicas). Pero puede suceder: a) que no exista una ley para el caso, o t
ambin b) que la existente haya dejado de ser aplicable por haberse modificado las
condiciones previstas por el legislador. En estos casos el intrprete debe recurr
ir a las dems fuentes de Derecho: en primer lugar, a las que Geny llama formales
(la costumbre, la autoridad ---{) sea la jurisprudencia y la doctrina modemas- y
la tradicin ---{) sea la jurisprudencia y la
21 Franyois Geny formul sus doctrinas en un libro clebre, Mlhode d'!nlerprlolion el
Sources en Droit Priv Posilif, cuya la ed. es de 1899. Luego prosigui la aplicacin
de sus ideas en su importante Science el Tclmique en Droil Priv Posilif, 4 vol s.,
Paris, 1914-1924.
doctrina antiguas-) y, en defecto de stas, a las fuentes no formales (naturaleza
positiva de las cosas, elementos objetivos revelados por una libre investigacin c
ientfica). En esta ltima situacin Geny confiere al juez una funcin noble, que es la

de formularla ley a falta de ley, la de "formar su decisin de Derecho segn las mis
mas vistas que seran las del legislador, si ste se propusiera reglar la cuestin" 22
. El juez debe elaborar la regla jurdica sobre la base de una investigacin libre y
cientfica que descubra y contemple los elementos objetivos, derivados de la natu
raleza positiva de las cosas (procedimiento de la analoga, elementos derivados de
la vida social) en que debe fundarse la regla jurdica. Cabe observar que Geny, n
o obstante sus grandes aciertos, desemboca en el iusnaturalismo cuando preconiza
la investigacin libre de los elementos racionales y objetivos, y que no alcanz a
hacerse cargo cabalmente del papel que corresponde a la valoracin jurdica como ing
rediente material y necesario de la experiencia jurdica, que al ser recreada por
el juez vivifica los contenidos dogmticos de la ley, sin necesidad de prescindir
de los mismos 23. Es claro que al remitirse a la costumbre, Geny franqueaba acce
so indirectamente a las valoraciones ambientales, pero no hay que olvidar que ta
nto el legislador como eljuez pueden, en ciertos casos, romper contra esas valor
aciones, inaugurando nuevos criterios axiolgicos. Pese a todas estas reservas, y
como prueba de la feliz acogida que alcanzaron las teoras de Geny, citaremos el a
rtculo 1 del Cdigo Civil suizo que realiz, en parte, las postulaciones del jurista f
rancs, al establecer que la ley rige todas las materias a las cuales se refiere l
a letra o el espritu de una de sus disposiciones. En todos los casos no previstos
por la ley el juez decidir segn la costumbre y, en defecto de sta, segn las reglas
que establecera si tuviere que obrar como legislador. Se inspirar para ello en la
doctrina y jurisprudencia ms autorizada.
Las investigaciones lgico-lingsticas y la necesidad de la interpretacin. Al margen d
e los aspectos o momentos valorativos que se encuentran siempre explcita o implcit
amente presentes en la interpretacin -secrn lo explicaremos ms abajo--, algunos sec
tores de la teora jurdica c~ntempornea tienden a destacar, sobre bases puramente lgi
cas y/o lingsticas, el carcter necesario, ineliminable, de la interpretacin. Y ello
es as porque tanto en el sistema del precedente (comm~1l law), como en el sistema
del derecho legislado, queda siempre un amplIo eren de ambiaedad y/o vaauedad en
relacin con qu aspectos del m ar b b b
22 23
GNY. F" Ml/wde .. , T 1I, pg. 77. Cfr. COSSIO, c., El Derecho ... , cit., pg. 115.

762
SISTEMTICA
EL MTODO JURDICO Y LA INTERPRETACIN
763
precedente son los que deben ser seguidos, o cules son los lmites de aplicacin de l
a nonna general consagrada en la ley. Se trata, en otras palabras, del conocido
tema de que los conceptos jurdicos acuados para dar cuenta de una realidad, de hec
hos de experiencia, ofrecen forzosamente el carcter de tipos puramente empricos, a
proximativos, en los cuales siempre --como posibilidad- algn carcter del objeto, n
o tenido en cuenta inicialmente, puede revelarse luego como decisivamente releva
nte para incluir o excluir un caso de la "definicin" legal. Los trminos jurdicos, e
n suma, por ms esfuerzos que hagan los juristas para darles un carcter definitivo
y cerrado, no se parecen a los de la geometra, sino que participan de los del len
guaje comln, que presenta una textura abierta que consiste, precisamente, en esa
caracterstica por la cual se encuentran siempre dispuestos a recibir (o excluir)
notas que no hayan entrado en su primitiva concepcin. Para usar una imagen: exist
e una zona iluminada de aplicacin indudable del concepto y una zona negra de no a
plicacin indudable, pero entre ambas se extiende toda una zona de diversos matice
s de gris en la cual resulta dudosa la aplicacin del concepto. La decisin, en esto
s casos, se logra en la prctica por consideraciones de tipo valorativo 24.
24 Cfr. CARRI. Genaro R .. Nafas sobre Derecho y Lenguaje, Abeledo-Perrot. Buenos
Aires, 1965. pg. 46. Dice agudamente Levi: "En un sentido importante las reglas
jurdicas no son nunca claras. y si una regla tuviese que ser clara antes de que p
udiera aplicrsela no podra haber sociedad. El mecanismo del razonamiento jurdico ac
epta las diferencias de criterio y las ambigedades de las palabras. Admite la par
ticipacin de la comunidad en la eliminacin de esas ambigedades. al proporcionar un
foro para el examen y la discusin de las cuestiones valorativas dentro del mbito q
ue aqullas dejan abierto ... El mecanismo del razonamiento jurdico es indispensabl
e para la paz de una comunidad. Su esquema bsico es el del razonamiento mediante
ejemplos. esto es de caso a caso ... Estas caractersticas (que en otras circunsta
ncias seran consideradas imperfecciones) se hacen evidentes si contemplamos el pr
oceso jurdico como si fuese un mtodo para aplicar reglas generales a hechos divers
os; en otros trminos, como si ... Ias reglas generales, una vez que han sido dete
rminadas en forma adecuada permanecieran inmutables y se aplican luego ... a cas
os. Si ste fuese el verdadero significado de la doctrina, sera perturbador ver que
las reglas cambian de un caso a otro y son reformuladas en cada uno de ellos. S
in embargo, este cambio constituye la indispensable cualidad dinmica del Derecho.
Tiene lugar porque el alcance de una regla, y por lo tanto su sentido, depende
de la determinacin de los hechos que sern considerados similares a aquellos que se
dieron cuando la regla fue enunciada por vez primera. La determinacin de semejan
zas y diferencias es funcin de cada juez (LEV!. Edward. Introduccin al Razonamienl
O Jurdico, Buenos Aires, 1964. pgs. 9 y 10). Si bien las reflexiones de Levi estn f
ormuladas en relacin al sistema del COmll701l Imv.lo esencial de ellas es tamhin a
plicable al derecho legislado, como lo pone de relieve el mismo Levi en lus Caps
. 1II y IV de su libro dedicados, respectivamente, a estudiar el razonamiento ju
rdico en la aplicacill de leyes propiamente dichas (slalufes) yen la aplicacin de l
a ConstitucinllorteamericanJ .
21.3. VALORACIN CRTICA DE LOS MTODOS DE INTERPRETACIN.
INTELECTUALISMO y VOLUNTARISMO. LA POSICIN DE LA TEORA PURA DEL DERECHO
21.3.1. La pretensin de los mtodos. Crtica
Si tuviramos que sealar algn rasgo comn de todos los mtodos de interpretacin que hemos
reseado, diramos que ese rasgo debe verse en la pretensin, por todos ellos persegu
ida, de cnstituir el mtodo por excelencia, la receta infalible apta para extraer d
e la ley la nica decisin correcta a travs de un proceso estrictamente intelectual e

n que el intrprete slo pondra a contribucin su entendimiento, aunque no su voluntad.

Pero ocurre que, en los hechos, ninguno de los mtodos tradicionales ha demostrad
o ser capaz de desplazar totalmente a los otros, lo que se pone de manifiesto cu
ando se repara en que se han ido acumulando ms que reemplazando, de lo que es bue
na prueba el caso, relativamente frecuente, de los jueces y doctrinarios que, pa
ra reforzar sus conclusiones, invocan la concordancia de los resultados obtenido
s por los ms diversos procedimientos metdicos. En oposicin alpunto de vista tradici
onal, Hans Kelsen advirti que cada vez que hay que aplicar una norma de grado sup
erior, el aplicador--el legislador, cuando se trata de la Constitucin; el juez, c
uando se trata de la ley- se encuentra con que esa norma superior prev no slo elpr
ocedi miento para la produccin de la nonna inferior-ley o sentencia- sino tambin e
n alguna medida el contenido de la norma a producirse. Pero ocurre que esta dete
rminacin nunca es completa, porque siempre la norma superior deja al que ha de ap
licarla un margen de apreciacin ms o menos amplio, lo que hace que esa norma deba
ser considerada como una suerte de marco de posibilidades dentro del cual el apl
icador puede moverse sin salirse de la legalidad. Es que -seilala agudamente el
maestro viens- hasta las rdenes que pretenden llegar al detalle tienen que dejar a
l ejecutor una multitud de determinaciones: si el rgano A dispone que el rgano B d
etenga al sbdito C, el rgano B ha de decidir, segn su criterio, cundo, dnde y cmo se r
ealizar la orden de detencin, decisiones stas que no pueden ser todas previstas por
el rgano que da la orden. Kelsen seala que esa relativa indeterminacin de las norm
as a aplicar puede ser: a) intencionada: por ejemplo, en el caso de los delitos
reprimidos con penas paralelas (prisin o multa) o con penas elsticas (un mes a un
ao de prisin), o en el de las leyes sanitarias que facultan a las autoridades admi
nistrativas para tomar, en caso de epidemia, las "precaucIOnes necesarias", qued
ando a criterio de estas autoridades la determinacin de cules son esas precaucione
s, lo que variar segn las enfermedades: b) no !/lten-

764
SISTEMTICA
EL MTODO JURDICO Y LA INTERPRETACIN
765
.;
cionada: alude con esto Kelsen a la circunstancia de que, por un inevitable sino
, las normas generales contienen conceptos genricos (o de clase) cuya aplicacin a
casos individuales presenta una zona de incertidumbre que no puede eliminarse po
r medios lgico-racionales. Se trata, como habr advertido el lector, del mismo prob
lema que hemos tratado con mayor precisin en el punto precedente. Con la diferenc
ia de que Kelsen no admite que el marco se da realmente en la zona de penumbra.
Esto lo lleva a sostener que, si por interpretacin se entiende la verificacin (Fes
ttellung) del sentido de la norma a aplicarse, el resultado de esa actividad slo
puede desembocar en la verificacin del marco que representa la norma y, por tanto
, en el conocimiento de las posibilidades varias que estn dadas dentro de ese mar
co. En conclusin, Kelsen afirma que todas las escuelas tradicionales se equivocan
por cuanto se colocan en una posicin unilateralmente intelectualista, segn la cua
l el intrprete puede encontrar, con el solo juego de su entendimiento y sin el co
ncurso de su voluntad, la nica decisin correcta, cuya rectitud estara fundada en la
ley misma. En esa forma se desconoce -dice Kelsen- que el juez, al optar dentro
del margen de posibilidades que le brinda la ley, ejerce un acto de voluntad y
es, en este sentido, creador de Derecho, creador de normas individualizadas 25.
La contribucin de Kelsen para el esclarecimiento de la ndole de los actos de inter
pretacin ha sido extraordinaria, sin duda, al superar en esta forma tan decisiva
el intelectualismo de las escuelas tradicionales. Pero ocurre que al llegar Kels
en al momento en que se hace preciso optar, dentro del marco de las posibilidade
s legales, por aquella que ha de convertirse en realidad con la sentencia, dice
que todos los mtodos interpretativos son "ideologas" y que la eleccin de uno de ell
os no es algo que pueda decidirse con criterios cientficos, sino sobre la base de
un acto puramente poltico-axiolgico. 21.3.2. Aportes de la teora ego lgica Es inelud
ible dejar el problema en el punto en que 10 dej el maestro viens? No sera acaso pos
ible avanzar ms all de Kelsen y mostrar que hay elementos de juicio que pueden sum
inistrar bases "cientficas", para elegir segn los casos unos mtodos y descartar otr
os? ste es el lugar en que se inserta el esfuerzo de la teora egolgica del Derecho.
25 De acuerdo con lo que se ha expuesto resulta justificado el calificativo de v
olz/l1 !arista que Kelsen atribuye a su concepcin acerca de la ndole de los actos d
e interpretacin.
Cossio ha intentado superar en este punto a la teora pura en razn de haber incorpo
rado a la cuestin las conquistas de una adecuada teora de los objetos o, en una ve
rsin ms modesta, una indagacin sobre los objetos mentados (referentes) en las palab
ras de la ley. Ella le permite, en 10 que al problema interpretativo se refiere,
iluminarlo desde dos puntos de vista. En primer trmino, se advierte que las refe
rencias dogmticas que contienen las leyes no son todas iguales, pues tanto pueden
remitimos a objetos ideales (como un guarismo) como a objetos naturales (como l
a avulsin) o a objetos culturales (como 10 obsceno). Esto ya pone sobre aviso de
que lafaena interpretativa, si pretende ser cientfica, ha de tener en cuenta la nd
ole de estos objetos y subordinarse, en su caso, a las ciencias que los estudian
. Sin embargo, como veremos todava, esta subordinacin no es absoluta dado que las
normas regulan siempre conducta. En segundo lugar, el inters de los juristas no p
uede detenerse en el conocimiento de las referencias dogmticas de las leyes que v
ersa, en definitiva, sobre el objeto que ellas mentan, objeto que consiste, para
la egologa, en conducta en interferencia intersubjetiva. Ahora bien, como esta c
onducta es, dentro de la teora de los objetos, un objeto de experiencia, y valios
o para ms datos, resulta ahora claro que el intrprete, sin perjuicio de haber util
izado en una etapa previa los mtodos referidos ms arriba, no puede dejar de recurr

ir en definitiva a un mtodo emprico-dialctico, que procura valorar y comprender esa

conducta yendo dialcticamente de su sustrato material -por eso el mtodo se califi
ca de "emprico"hacia el ideal histrico positivo perfilado por las leyes y capaz de
darle sentido. En esta forma se advierte ahora, ntidamente, la verdad de la tesi
s ya referida segn la cual los juristas no interpretan los preceptos contenidos e
n las leyes; stos, en cuanto puros conceptos, son universales lgicos, y nada gana
el jurista con ponerse a averiguar la infinidad de situaciones que pueden abarca
r. Lo que interesa al jurista es saber a cules hechos de conducta deben ser refer
idas concretamente las normas legales, y esto ya no es una tarea exclusivamente
lgica por las razones que hemos dado precedentemente. Sin embargo, el juez no deb
e fallar segn sus convicciones personales, sino que debe hacerlo de conformidad c
on las valoraciones vigentes en la sociedad, y en esto Cossio destaca un punto q
ue constituye ya una superacin del voluntarismo estructurado kelseniano. Pues efe
ctivamente pueden investigarse con objetividad las valoraciones vigentes en un g
rupo sociocultural, aunque estas investigaciones no alcancen el grado de precisin
propio de las ciencias exactas. Refirindose al caso especial de la ciencia penal
, Enrique R. Aftalin ha expresado, hace ya algn tiempo, conceptos paralelos a los
de Cossio.
::1

~.
!.
'1
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767
766
SISTEMTICA
...
Aludiendo a las relaciones del derecho penal con otras dis~iplinas ?ijo que, por
ser una disciplina valorativa, "no puede serconfun~ldo c?n cle~ cias naturales c
ausal-explicativas tales como la antropologla, I~ bJOlogla, la psicologa, etctera.
Pero esto no impide qu~ lo,s ?atos sumlms~rados por todas estas disciplinas ent
ren en el campo jundlco, e~ la. medIda en que el Derecho los valora, haciendo de
ellos ~n? de los termmo~ de una relacin normativa. Por ejemplo, cuando el Codlgo
Penal argentmo e~ta blece en su artculo 34, inciso 1, que noes punible "el que no
haya podIdo en el momento del hecho ... por insuficiencia de sus facultades ...
comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones", valora datos ~n el
caso la nocin de "insuficiencia de facultades"- que son proporcIOnados po; la psi
quiatra o la psicologa, pero que se incorporan de tal modo a la esfera de lo jurdic
o 26. . . , En conclusin, cabe repetir que el objeto a conocer por los Junstas -a
sl sean legisladores, jueces o doctrinarios- es siempre conducta, y.solamente co
nducta. Existen algunos juristas que, en su amable eclectICIsmo, estaran dispuest
os a reconocer que la ciencia del Derecho se ocupa de la interpretacin de conduct
as, siempre que se les conceda. que tIenen ta.mbin por objeto la interpretacin ~e
.Ia I~y, el avenguamle,nto del sentld.o de las referencias legales. Pero m SIqUI
era esta transacclon ~ontempon zadora es admisible, porque las palabras utilizada
s por el legIslador-p. ej., cuando dice "21", u "honestidad", o "deme~te", ? "no
che" -: :zo s?n, para el jurista signos gramaticales que requIeren lJlterpretac~
on, SlllO significaciones que se suponen conocidas, ya sea por el co~un de las g
entes -esto es lo deseable- ya s~a por ciertos cr~ul?s tcmcos en otro caso 27. Es
claro que como los Junstas no son ommSClentes, puede ocurrirles -y de hecho les
ocurre, en efecto, con frecuencia- que no cono~en a fondo el sianificado de cier
tas expresiones de la ley, lo que los obhga a una investi~acin previa al respecto
. Es el caso del pen~lista que r~cuITe -en una suerte de reenvo-- a los datos que
le proporcIonan la pSl.cologa o la psiquiatra, pero que recin acta como jurista cua
ndo, telll.en?o en cuenta esos datos, interpreta conductas humanas en 1I1te~eren
cla 111tersubjetiva cuyo sentido valioso procura comprender. Plensese, por ejemp
lo, en el concepto de lo que es la alienacin mental. Es JJ1dudabl.e que los juris
tas pueden verse obligados a ahondar en el campo de la PSIAFrAUN, E R., "Los prin
cipios ... ", cit. 27 Cossio ha desarrollado acabada mente esta idea con la dist
incin entre saber y collocimiel71o oponindola a la idea de que cljuez tambin interp
reta la ley (COSSIO, Carlos, "Retlexion~s sobre la ley como saber y la conducta
como el objeto interpretado al dIctarse una sentencia", L.L., 111-1015) . 26
quiatra para estar bien informados al
motivo de ciertas conductas de gentes
es lo que especficamente les interesa
LA INTERPRETACIN.
LA INTERSUBJETIVIDAD COMO CONDICIN DE
LA JURISPRUDENCIA

respecto, pero ello nicamente les ocurre con

que se interfieren y cuyo sentido jurdico
establecer.. 21.4. LA VALORACIN JUDICIAL EN
OBJETIVIDAD DE LA VALORACIN. IMPORTANCIA DE

21.4.1. Carcter necesario de la valoracin

Todo cuanto acaba de exponerse acerca de que la interpretacin judicial, cualquier
a que sea el "mtodo" a que recurra, implica una toma de posicin axiolgica, hace ver

que la valoracin judicial es un ingrediente del que no puede prescindirse -como

lo hacan todas las teora~,tradi cionales- al analizar teorticamente la cuestin de la i
nterpretacin. A tal punto es as que corresponde reiterar aqu que los jueces no slo v
aloran conductas, sino que tambin valoran las leyes, puesto que eligen-en un acto
de decisin valoradora-- aqullas de las normas del ordenamiento jurdico que conside
ran "aplicables" al caso. Pero no slo eso. Despus de seleccionada la nOlma que con
sideran adecuada para dar sentido al caso, los jueces o juristas proceden con fr
ecuencia a ampliarla o restringirla, segn los casos, por el juego de distinciones
no mencionadas por la misma. Un antiguo ejemplo, que tomamos de Reichel y de Ra
dbruch, permite hacer ver hasta qu punto es extraordinaria la relevancia que tien
e la valoracin judicial de la norma: "En una sala de espera est colgado un cartel
que reza: Debe dejarsefuera a los perros. Un da aparece un hombre que lleva un os
o y se pregunta si puede hacer entrar consigo a su peludo acompaante. Considera q
ue lo que se refiere al perro resulta tambin adecuado para el oso; y si fuera un
jurista afirmara que este resultado lo extrajo del cartel mediante una conclusin p
or analoga: el oso no puede entrar porque es, como el perro, un animal. Mas, por q
u se ha servido cabalmente de la conclusin por analoga y no de la conclusin contrari
a que le hubiera dicho al revs: el oso puede entrar, porque es un oso y no un per
ro? Ciertamente, porque esta conclusin es el resultado de su resultado: uno no se
decide a favor de un medio de interpretacin hasta que no ha visto el resultado a
que conduce" 28. Se trata de una especie de test de la razonabilidad de la inte
rpretacin . Lo que en el ejemplo puesto ha ocurrido, en el fondo, es lo siguiente
. La norma "debe dejarse fuera a los perros", concebida en cuanto pura signific
acin lgica --que, como tal, no se "comprende" sino que se "inte28
RAOBRUCH,
Gustav, Introduccin a la Ciencia del Derecho, t...ladrid, 1930, pg. 156.

768
SISTEMTICA
EL MTODO JURDICO Y LA INTERPRETACIN
769
lige"-, ofrece desde luego la particularidad de poder abarcar indefinidas posibi
lidades. Por ejemplo, sin contradiccin alguna podra entendrsela restrictivamente en
el sentido de que slo se refiere a los perros grandes, o peligrosos, o sucios, o
bien podra amplirsela, por analoga, de modo que abarque todo cuadrpedo -perro o noque rena estas ltimas caractersticas. Quiere decir que, frente a un caso concreto,
eljuez tiene forzosamente que valorar la norma -eligindola primero y luego exten
dindola o restringindola- y esa valoracin ha de hacerla en funcin de la valoracin de
cierta realidad de conducta.
21.4.2. Utilidad de los "mtodos": la fuerza de conviccin de la decisin judicial
Si la interpretacin implica un acto de valoracin, ello significa que no hay por qu
excluir a priori ninguno de los viejos mtodos de interpretacin, puesto que no se p
uede descartar la posibilidad de que la valoracin correcta, objetiva, dotada defu
erza de conviccin, pueda obtenerse por eljuego del ms vetusto de ellos. Supngase, p
or va de hiptesis, que a principios de este siglo el legislador hubiera sancionado
una ley reprimiendo las exhibiciones obscenas, y que la pertinente exposicin de
motivos o discusin parlamentaria mencionara al tango --en aquel entonces, socialm
ente descalificado- como ejemplo de tales exhibiciones. Es evidente que nada hab
ra que objetar al juez que, en esos mismos aos, hubiera recurrido al mtodo exegtico
-la voluntad del legisladorpara justificar su aplicacin de la ley a los que baila
ren el tango en pblico. Su interpretacin aparecer dotada de todos los requisitos de
la ms rigurosa cientificidad. Slo que ello ocurre no por ser exegtica, sino porque
en ese caso la exgesis es camino que conduce a la objetividad axiolgica. Del mism
o modo parece natural que si la misma ley debiera ser aplicada en nuestros das, n
ingn juez se atendra a los resultados de la investigacin de la voluntad del legisla
dor -puesto que esto no reflejara las valoraciones hoy vigentes- y buscara otros f
undamentos para su decisin. Adems se advierte, ahora sin dificultades, el error de
las concepciones tradicionales, en cuanto insistan en querer reducir la sentenci
a judicial a un silogismo en el cual la ley sera premisa mayor, el caso a subsumi
r en la misma por deduccin actuara de premisa menor, y la sentencia ocupara el luga
r de conclusin. Estos puntos de vista no reflejan fielmente todo lo que es el pro
ceso de aplicacin de la ley y de interpretacin judicial, pues olvidan decirnos, po
r lo pronto, cmo es que frente a un caso concreto surge la norn1a que va a desemp
ear el papel de premisa mayor. En otros trminos, se omite reconocer que para que p
ueda hablarse de subsunciones es previo un momento valorativo por el que se elig
e,
dentro del repertorio del ordenamiento jurdico, la norma apta para dar el sentido
del caso. As, por ejemplo, en la hiptesis de que alguien pretenda entrar a un cie
rto local acompaado por un oso, de seguro que el dueo del local o el portero se op
ondr a la entrada del animal, sin molestarse en indagar si existen disposiciones
especficas que lo prohban, y con todo derecho, pues es de sentido comn que el ani m
al, cuando menos, provoca alarma en los parroquianos presentes. Si ya el caso es
llevado a los tribunales el juez podr encontrar la disposicin especfica que se ref
iere a los perros y aplicarla a potiori. La comprobacin de que el sentido del cas
o ha de ser dado por un precepto que dice "debe dejarse fuera a los perros" impo
rta ya una eleccin y una valoracin que hace el juez.
21.4.3. El juez y la interpretacin
Todo esto nos lleva a un problema tremendo. Se trata de lo siguiente: si la inte
rpretacin judicial est integrada por la propia conciencia axiolgica, concreta e his
trica, del juez -ya que no hay interpretacin sin intrprete-, si, en otros trminos, e

l juez no es espectador sino protagonista de los actos de interpretacin, cmo no es

posible Iwblar en esta materia de conocimiento "cientfico", "verdadero", "objeti
vo", dotado defuerza de conviccin cOllstrictiva? Cossio sostiene -y nosotros comp
artimos su opinin- que estas calificaciones son legtimas en razn de que es aplicabl
e a la valoracin judicial la teora de Husserl, para quien lo objetivo viene a ser
lo intersubjetiva trascendental. "Cuando Husserl afirma que lo objetivo viene a
ser lo intersubjetiva trascendental, quiere decir que lo objetivo se fundamenta
en el hecho gnoseolgico de que el punto de vista desde el cual se contempla algo
est constituido por la posibilidad de que eso que es as para m, sea tambin as para to
dos los dems: .. .10 intersubjetiva aparece aqu como fundamento de lo objetivo, no
primariamente porque haya plural acuerdo sobre el hecho que vamos a conocer sin
o que, como lo bsico y fundamental, el punto de vista debe ser de tal naturaleza
que sea posible a todos los dems colocarse en l, cosa previa al hecho de que los d
ems consigan ver igual que yo". "Si no hay intersubjetividad en el punto de vista
, no vamos a poder hablar nunca de lo objetivo: y lo objetivo en su desarrollo s
er aquello que as es para m, para ti, para todos los dems; siendo claro que este acu
erdo posible sobre el objeto presupone la intersubjetividad del punto de vista"
29.
29
COSSIO, C., El Derecho .... cit.. pg. 155. Ver tambin HUSSERL, Edmund, Mdialiolls .... eit.
Pero esto, igual que en la lnea Habermas-Apel, nos da slo la posibilidad de objeti
-

"",' r
..
r ,11
.
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770
SISTEMTICA
EL MTODO JURDICO Y LA INTERPRETACIN
771
Suponga el lector que es juez del crimen y que debe .fallar el c~so de un sujeto
que, en una aldea, ha dado muerte a otro en CIrcunstancIas en que este otro esc
alaba los cercados de la casa del homicida, poco despus de la puesta del Sol (rec
urdese que el arto 34, inc. 6, cd. Pen., presume, que quien rechaza un escalamiento
, mediando nocturnidad, obra en una situacin de legtima defensa). Qu debe hacer, ent
onces, el juez? Pues, sencillamente, comenzar tomando contacto con el caso, tal
como se ha dado en la experiencia, en la realidad concreta, es decir como un tod
o o complejo unitario de circunstancias de hecho. Pero el juez debe referir esas
circunstancias de hecho a las que enuncia la ley. Y es obvio que slo una toma de
posicin axiolgica le permitir afirmar, por ejemplo, que en una aldea ya es de noch
e en seguida de puesto el Sol, mientras que en una gran ciudad la noche puede co
menzar mucho ms tarde, pues el criterio de solucin no lo da solamente el reloj, si
no tambin la prosecucin o suspensin de las actividades sociales, dato que depende,
forzosamente, de la valoracin del intrprete 30. Corresponde recordar en este lugar
todo lo que hemos dicho acerca de la valoracinjudicial-Ja que hacen Jos jueces-o
Tratndose del propio juez la comprensin que hace del caso lo involucra a punto ta
l que l debe decidir acerca de su propia conducta, debe decidir cmo debe fallar, c
ul debe ser el contenido de la sentencia que dictar. En el caso del juez su propia
ecuacin anmica, su modo de ser, su ideologa, ha de teir forzosamente el acto de con
ocimiento, el objeto a conocer, y el conocimiento que se logre. En suma, resulta
ahora que si queremos saber cmo es, entraiablemente el saber de los juristas, no
nos queda ms remedio que tener en cuenta el modo de serde los propios juristas, e
n cuanto personas, esto es, en cuanto entes que hacen su propia vida con liberta
d, bajo el signo de los valores. En otros trminos, nos vemos abocados al ingente
problema de anal izar la vida plenaria, al menos en la medida necesaria para sab
er si sus ingredientes son racionales o irracionales, o de ambas especies. Con r
especto a este nuevo problema, corresponde sealar que hace tiempo que la crtica fi
losfica ya no se aquieta con la vieja afirmacin,
vidad en valores y/o discurso prctico. Es todava necesario alcanzar la objetividad
fundada en una sociedad y en un tiempo determinado. Sobre esto son destacables
las investigaciones de Perehnan y Peschenick. 30 Hcmos planteado. a ttulo de ejem
plo, la cuestin de la nocturnidad, en recuerdo de que ya Enrique Ferri --el ilust
re penalista italiano-- recurriera a ella para ejemplificar la necesidad de que
los penalistas se mantuvieran fieles a la observacin de la vida social. Slo que Fe
rri no alcanz a percatarse de que esa observacin del jurista difiere de la que pid
en las ciencias naturales .
oriunda del pensamiento griego, que vea en el hombre un animal racional. Es sabid
o que desde fines del siglo pasado la filosofa ha debido soportar la indiscreta i
rrupcin de una serie de teoras e interpretaciones de la vida, de ndole crudamente i
rracionalista, que en algn instante amenazaron con una especie de desborde y caos
3t. En el momento actual, el pensamiento filosfico parece haber encontrado una a
decuada solucin al problema, consistente en ver las cosas tal como son, en recono
cer sin escandalizarse el formidable fondo irracional de la realidad, y en trata

r de afrontarlo sin abandonarse totalmente a l. En esta forma se ha termnado, por

una parte, remozando la vieja idea pascaliana de que no hay una manera nica de ac
ceder a los distintos objetos con que se enfrenta el sujeto cognoscente, y por o
tra viendo en el hombre un ente en cuya existencia conviven componentes irracion
ales junto con otros de ndole racional 32. Si ahora, teniendo en cuenta el estado
actual de la antropologa filosfica, segn lo hemos reseado sintticamente, retornamos
al tema que nos interesaba, que era el anlisis del conocimiento por comprensin que
ejercitan los juristas, es forzoso llegar a la conclusin siguiente: si el conoci
miento por comprensin ha de estar teiiido por la ecuacin personal del sujeto cogno
scente, ello significa que en el saber de los juristas debemos encontrar, juntos
, ingredientes racionales y otros irracionales. Parece que lo irracional est en e
l conocimiento sobre los valores, y que esto impregna el conocimiento jurdico en
la medida en que el deber hacer, que es su objeto, se refiere a un futuro an no h
echo y no slo al pasado donde puede hallar la respuesta en las fuentes. Pero ento
nces tenemos que ahondar en la incompatibilidad ltima de valores ltimos 33.
31 Puede verse ROMERO, Francisco, "Sobre la filosofa contempornea", en Papeles par
a una Filosofa, Buenos Aires, 1945, pg. 139. 32 Puede verse, en este sentido, CASS
IRER, Ernst, Allfropologa Filosfica, F.e.E., Mxico, 1945, pg. 59; NICOL, Eduardo, La
Idea del Hombre, F.e.E., Mxico, 1946, pg. 42; COSSIO, Carlos, "El principio nulla
paella sine lege en la axiologa ego lgica", L.L., del 28-XIl-1947. 33 Lo que yo d
igo no es esto en absoluto, sino que, puesto que algunos valores pueden chocar e
ntre s de manera intrnseca, la idea misma de que en principio tenga que ser posibl
e descubrir un modelo en el que estn todos ellos en armona, est fundada en una idea
a priori falsa de cmo es el mundo. Si tengo razn, y la condicin humana es tal que
los hombres no pueden siempre evitar las decisiones, stos no pueden evitarlas, no
solamente por las razones evidentes que rara vez han al vidado los filsofos -a s
aber, porque hay muchas maneras posibles de obrar y muchas formas de vida que me
recen la pena, y, por tanto, porque el elegir entre stas forma parte de ser racio
nal y ser capaz de hacer juicios rnorales-, sino tambin por ulla raznfundalllenlal
(que es, en el sentido corriente, conceptunl y IZO emprica): a saber, porque /os
fines humanos clwcan enlre si, porque no se puede lener todo a/mismo tiempo. De
donde se sigue que la idea misma de una vida


772
SISTEMTICA EL MTODO JURDICO Y LA INTERPRETACIN
773
Por lo que hace a los ingredientes lgico-conceptuales, ya sabemos bien en qu consi
sten. Son los tipos o figuras, los datos dogmticamente impuestos al intrprete por
las fuentes del Derecho vigente. Ahora bien, no cuesta trabajo admitir que en es
te lado del saber jurdico es manifiesto el seoro de la razn objetiva y de la lgica. F
rente a un caso concreto, el intrprete no puede elegir, dentro del repertorio del
ordenamiento jurdico, las normas que l quiera, sino aquellas que son objetivament
e aptas para suministrar el sentido del caso. Echando mano de un ejemplo un tant
o grosero diramos, por ejemplo, que ante un homicidio el juzgador no puede ni pen
sar en aplicarle las normas referentes a la estafa o el encubrimiento, porque ex
perimentara, en caso de intentarlo, la vivencia de una contradiccin (como vivencia
de una ilegalidad).
21.5. CARCTER NECESARIO DE LA INTERPRETACIN
Debemos destacar la necesidad de la interpretacin. Esto es absolutamente necesari
o porque existe un muy difundido prejuicio segn el cual slo deben interpretarse la
s leyes o normas "oscuras"; las leyes "claras" se aplicaran sin necesidad de inte
rpretacin alguna. Esta concepcin no es correcta 34; toda norma, como se ver, necesi
ta siempre ser interpretada. No hay normas que, por ser "claras", escapen a la i
nterpretacin. El fundamento que damos a la necesidad de la interpretacin tiene un
cudruple apoyo, es as ontolgico, axiolgico, gnoseolgico y lgico. Cada uno de estos fun
damentos ser examinado, por separado, en los subpuntos siguientes. 21.5.1. Fundam
ento ontolgico: la conducta es siempre individual El fundamento ontolgico viene da
do por la caracterstica especfica de la tarea del juez -asignar sentido jurdico a l
a conducta- y por el caideal en la que no sea nunca necesario perder o sacrifica
r nada que tenga valor, yen la que todos los deseos racionales (o virtuosos, o l
egtimos de cualquier otra manera) tengan que poder ser satisfeclws de verdad, no
es solamente UlUl idea utpica, sino tambin incoherente (BERUN, Isaiah, Libertad y
Necesidad en la Historia, Revista de Occidente, Madrid, 1974, pg. 48 [la bastardi
lla es nuestra]). 34 Lo incorrecto de este perjuicio no es casual, sino ideolgico
. Es la expresin terica del deseo de sujetar al juez lo ms estrechamente posible a
la expresin normativa, llegndose, como se ha llegado, al absurdo de sostener que s
i la leyes "clara" y consagra para el caso una injusticia notoria, eljuez est obl
igado a aplicarla sin mayor miramiento, aunque se excuse con el adagio "dura lex
, sed lex". Esto oculta lo que el dato de la experiencia jurdica presenta da a da:
que el juez debe buscar la norma que realiza el valor "justicia" .
rcter ontolgico que la conducta presenta: el ser siempre individual. Los hechos de
conducta son siempre hechos individuales, nicos, se dan en un lugar determinado
y una sola vez en un tiempo dado, no pueden ser totalmente previstos, en todos s
us detalles, por ninguna norma. Fjense ustedes que si siempre hay ms en lo dado (e
l hecho presente) que en lo conocido, cunto ms habr en lo dado (el hecho individual
de conducta), que en lo previsto (el caso general merituado por la norma). Esta
necesidad ontolgica de la interpretacin se advierte al analizar el proceso que re
mata en la sentencia, la cual asigna un sentido especfico e individual a un caso
de conducta tambin individual. Sabemos que la primera Constitucin da fundamento a
una segunda Constitucin; sta, a su vez, da fundamento a las leyes que en su consec
uencia se dicten, estas leyes lo dan a los decretos o reglamentos. En este proce
so, a medida que descendemos por la pirmide jurdica hacia normas de menor jerarqua,
tenemos que va aumentando la especificacin de ellas, pero esta especificacin de l
as normas generales siempre va a contemplar mltiples conductas posibles, salvo la
s normas individuales -yen cierto sentido slo las sentencias lo son-que contempla
n un nico caso concreto. Este contemplar mltiples casos de conductas posibles hace
necesario que para pasar de la indeterminacin general que toda norma general imp
lica a la especificacin concreta de la sentencia, deba realizarse una tarea de in

terpretacin de la norma general. A cualquier grado de especificacin que se haya ll

egado con la norma general, siempre faltar algo para llegar a comprender el caso
concreto que se presenta con una multiplicidad de facetas imposibles de prever d
e antemano. En la concepcin del Derecho como proyecto-programa comunitario result
a an ms patente la necesidad ontolgica de la interpretacin. En el caso del juez, l de
be obviamente reasumir el proyecto-programa comunitario, asumir autnomamente la h
eteronoma. Esta ltima le est dada en las normas generales (legales, consuetudinaria
s, jurisprudenciales, etc.). Pero por ms que el juez asuma de buena fe esa hetero
noma, lo ya dado de la programacin y proyeccin resulta meramente preparatorio con r
especto al momento decisivo: el de su concrecin o realizacin. La anticipacin del fu
turo propio de todo proyecto-programa llega por necesidad a su presente en el qu
e la libertad se plasma en las cosas, en el en s, y queda como pasado congelada c
omo en s tambin ella misma. En este momento decisivo de trnsito del deber ser al se
r, el juez crea por necesidad Derecho. l programa y proyecta por yen nombre de la
comunidad. Asumiendo el ser de los hechos efectivamente ocurridos (al menos los
hechos del proceso) l efecta el trnsito del deber ser al ser asumiendo su propia v
ida como parte de la proyecto-programacin comunitaria. l

rj'
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"
774
SISTEMTICA
EL MTODO JURDICO Y LA INTERPRETACIN
77S
realiza o hace real ese proyecto dictando sentencia, es decir, fallando, program
ando -en otras palabras- la conducta de las partes, diciendo qu debe ser esa cond
ucta (si conforme lo pide el actor, segn lo pide el demandado o incluso, eventual
mente, de alguna tercera manera). En suma, existe siempre una distancia ineludib
le entre la proyeccin-programacin adelantada en los sentidos generales o genricos d
e conducta y la proyeccin-programacin de una concreta conducta individual. Esta lti
ma se hace siempre a partir de hechos dados asumidos en forma ms o menos sistemtic
a, pero asumiendo siempre la infinidad de lo fctico. Cubrir la distancia entre el
programa anticipatorio y genrico dado (hasta el da de hoy) y el concreto programa
r-proyectar de una conducta determinada (hoy mismo) para que este programa concr
eto se agregue a aqul como una parte congruente del mismo (congruente-coherente:
mtodos "lgicos"; congruente-desarrollo natural: mtodos "histrico-sociales") es la ta
rea infinita de la interpretacin. Por su parte, el jurista, en tanto haga ciencia
dogmtica (normativa), es decir, en tanto su papel sea el de un perito expositor
intrasistemtico del Derecho (de la proyeccin-programacin comunitaria) deber: 1) repet
ir--quizs en forma ms ordenada-las mismas palabras contenidas en las expresiones n
ormativas en que se ha concretado la programacin comunitaria, y 2) conceptualizar,
es decir, forn1Ular en palabras, las partes de la proyeccin-programacin comunitar
ia que no han alcanzado un grado total de explicitacin. En esta ltima tarea, apart
e de lo poco que pueda avanzar por la tcnica de eliminar expresiones contradictor
ias, deber, por fuerza, hacer lo mismo que el juez, vale decir, explicitar el pro
grama comunitario por remisin a soluciones (deber ser) recomendadas o recomendabl
es en relacin a situaciones reales y/o imaginarias (p. ej.: cuando al abogado se
lo consulta respecto de la viabilidad de alguna conducta novedosa en un campo le
gal complejo o imperfectamente regulado). 21.5.2. Fundamento axiolgico de la inte
rpretacin Como ha hemos visto en el captulo destinado a la valoracin jurdica, toda p
royeccin-programacin va guiada por la bsqueda de la mejor posibilidad contenida en
la situacin. En lo que hace al tema de la interpretacin, esto significa que en la
actualizacin de la proyeccin-programacin comunitaria que hace el juez concretamente
para cada caso (independientemente de la mayor o menor precisin que sobre dicha
concrecin le puedan estar dando las normas generales), de las posibi lidades que
estn dadas en la situacin y que se le presentan aljuez (algunas pueden no presentrs
ele por sus prejuicios, dogmas, etc., que le impiden verlas), alguna va a estar
ya clamando realizacin como la mejor.
La explicitacin que el juez haga de la programacin comunitaria, ya adelantada en l
as normas generales y, sobre todo, la prolongacin o ensanche del programa comunit
ario que l lleva a cabo a travs de su sentencia, van a estar gobernados por esa vi
sin de la mejor posibilidad del caso (mejor, desde luego, desde el punto de vista
de la comunidad con la cual se identifica al asumir el programa-proyecto comuni
tario). Pero, como ya se destac ms arriba al mostrar que alguna posibilidad objeti
vamente contenida en la situacin puede no presentrsele ni siquiera al juez, la pre
sentacin y determinacin de la mejor posibilidad no es una tarea total o exclusivam
ente racional susceptible de pleno esclarecimiento. Se encuentra en esa situacin
tpica de la valoracin en que se integran una intensidad emocional y cierta raciona
lidad. Tanto en el. aspecto emocional que est en la base, como en la clarificacin
racional.que aspira a introducir orden y congruencia en los sentimientos e impul

sos, se supone que eljuez est atemperado a la sociedad en la que vive y que, ms an,
es un representante caracterizado o conspicuo de la misma apto para formular la
programacin comunitaria para los casos concretos de conducta. Hemos visto ya que
la justicia, valor a realizar en toda decisin judicial, exige que casos iguales
reciban igual trato. Pero, como hemos destacado precedentemente, los hechos de c
onducta son siempre distintos unos de otros. Puede tener muchos rasgos semejante
s o, incluso, iguales, pero siempre van a tener facetas que los diferencian. Por
ello, frente a dos casos de conducta hay que determinar cules son los rasgos a c
onsiderar como predominantes para desechar los otros por ser "no relevantes", he
cho lo cual podr decidirse si ambos son o no "iguales". Esta tarea que exige la e
leccin de ciertas facetas de un hecho de conducta para configurarlas como "caso"
es, tambin, una tarea de interpretacin. Claro est que esto que hemos dicho para el
valor justicia (valor totalizador en la concepcin egolgica) comprende tambin, implci
tamente, la realizacin de cualquier otro de los valores que integran el plexo de
los valores jurdicos, ya que la justicia se remite a cada uno de ellos. Solamente
la conjugacin armnica (justa) de todos los valores en la fornla en que ellos inci
den en los hechos de conducta permite dar a stos un sentido jurdico convincente. 2
1.5.3. Fundamento gnoseolgico de la interpretacin La bsqueda del sentido jurdico obj
etivo de las conductas, que se concreta como conceptuaci6n de stas, est guiada por
la idea (kantiana) de una conceptualizacin totalizadora que articule todos los c
asos posibles. Esta idea regulativa de la conceptuacin de la conducta implica que

776
SISTEMTICA
EL MTODO JURDICO Y LA INTERPRETACIN
777
cada caso que se haya presentado o pueda presentarse reciba su sentido jurdico, e
l cual debe ser igual al de los otros casos que son iguales y distintos al de lo
s casos diferentes. La idea que gobierna la dacin de sentido a los casos individu
ales es la idea de una totalidad que abarca todos los casos habidos y por haber,
los cuales tendrn, cada uno, una solucin especfica que se integre armnicamente al s
istema. Y esta idea totalizadora exige necesariamente la interpretacin, puesto qu
e si aparece un caso como no previsto por el ordenamiento, igualmente ha de requ
erir su sentido jurdico, sentido que se le asignar como resultado de una tarea del
juez (interpretacin) por la cual ubicar al caso en cuestin lo ms armnicamente posibl
e dentro del sistema. En virtud de esa idea totalizadora mencionada, habr que des
arrollar al mximo posible la ciencia del Derecho a fin de especificar detalladame
nte todas las instituciones jurdicas, las reglas generales para cada mbito, las ex
cepciones a esas reglas, etctera. Pero, en cuanto aparece un caso no previsto por
esas instituciones, aparece, desde el punto de vista gnoseolgico, la necesidad d
e la interpretacin. Necesidad que se expresa por la exigencia de que el caso no p
uede quedar sin sentido jurdico. Esta necesidad de la interpretacin es "gnoseolgica
" porque es consecuenciade la idea de totalidad que preside la actividad de asig
nar sentidos jurdicos, y ya sabernos que la unidad del objeto conocido es un pres
upuesto gnoseolgico.
21.5.4. Fundamento lgico de la interpretacin
Este fundamento est dado por la indeterminacin relativa de las normas generales. T
oda norma general determina siempre cierto mbito, pero deja siempre cierto mbito i
ndeterminado. En virtud de esta indeterminacin que implica toda norma general se
hace absolutamente necesaria una tarea de interpretacin, para decidir si un caso
concreto cae o no dentro del mbito regulado por la norma. Esto lo vamos a ver, de
talladamente, en los cuatro subpuntos siguientes:
i) EL carcter de tipos empricos de los conceptos normativos
con excepcin de los objetos ideales, no se ofrecen como esencias bien delimitadas
que el concepto pueda describir exhaustivamente. Estos hechos son "tipos emprico
s", a los cuales sobre la base de ejemplos claros se les ha asignado cierto nomb
re, pero con respecto a ellos nace la incertidumbre no bien aparece alguna de la
s variedades del tipo emprico que no se ajusta del todo a la "normalidad" del tip
o, sin apartarse de ella en una forma total. Esto puede verse con claridad con a
lgunos ejemplos. Sobre la base del color de la piel y de algunas caractersticas tn
icas, se acu el concepto "hombre negro". Uno sabe distinguir bien un negro de un b
lanco cuando el individuo que se presenta se ajusta a la generalizacin que dio lu
gar al concepto "negro". Pero resulta que entre el hombre negro y el hombre blan
co hay toda una gama continua de casos, y en algunos de ellos no se sabe bien si
se trata de uno u otro. Hay mulatos de piel blanca, hay blancos de piel oscura,
hay cuarterones, etctera. Cuando se trata de determinar si uno de esos casos dud
osos cae o no dentro del concepto "negro", hay, sin duda, una tarea de interpret
acin. Lo que acabamos de decir para los conceptos de "negro" y "blanco", vale exa
ctamente igual para otros conceptos que, aunque parecen estar perfectamente defi
nidos, por ser tipos empricos, permiten la aparicin de casos en los cuales no hay
una definicin clara. Tomemos los conceptos de "hombre" y "mujer". Aparentemente l
a diferencia que hay entre estos dos conceptos nos permite una distincin clara y
definida sin lugar a dudas, pero no siempre es as. Hay casos de bisexualidad (los
hermafroditas) en los cuales el sujeto presenta en forma equilibrada rganos de u
no y otro sexo; en esos casos, qu normas se deben aplicar? las relativas a los homb
res o las relativas a las mujeres? Se trata de un caso de indeterminacin, o "zona

gris" que debe ser superada por la tarea del intrprete, el cual atendiendo a las
circunstancias especiales del caso, elegir uno u otro conjunto de normas 35. ii)
La inclusin expresa o implcita de elementos valorativos
(textura abierta del lenguaje)
Con esto queremos decir que, como los conceptos que se utilizan en las normas ge
nerales estn tomados de un lenguaje que no est absolutamente determinado sino que
tiene lo que se denomina una "textura abierta", resulta que las normas, por esa
razn, traen aparejada la misma indeterminacin que implica el lenguaje con el cual
se las expresa. La mayora, si no todos los hechos, son descritos en forma puramen
te aproximativa y,
Las normas generales suelen incluir, de una manera expresa, elementos valorativo
s, y quien debe aplicar esas normas generales debe, necesariamente, fijar el alc
ance y significado de esos conceptos valorativos, y esto es tambin tarea de inter
pretacin. Nuestro Cdigo Civil dice que no son vlidos los actos celebrados en contra
de la moral y de las buenas costumbres. Qu actos afectan la mo35
Ver SlIpra, Cap_ 21, pto_ 21.2.5.

778
SISTEMTICA
EL MTODO JURDICO Y LA INTERPRETACIN
779
raI? Cules son las buenas costumbres? Obviamente, la respuesta a estos interrogant
es la da el intrprete de la norma frente a cada caso concreto. Tambin podemos cita
r ejemplos de elementos axiolgicos que aparecen en la norma no tan expresamente,
como cuando el Cdigo Civil dice que el mandatario debe poner en los negocios del
mandante el mismo cuidado que pondra en los suyos propios, deja al intrprete la ta
rea de determinar cul es el cuidado que cada uno debe poner en sus propios negoci
os para hacrselo extensivo al mandatario. Cuando dice que el 10catario debe usar
la cosa locada "de acuerdo con su destino" sucede exactamente lo mismo. Tambin el
intrprete debe especificar el sentido axiolgico respecto de un caso concreto cuan
do se encuentra con una nOOl1a que dice que el depositario debe guardar la cosa
depositada como "un buen padre de familia". En sntesis, toda vez que la norma inc
luye expresa o implcitamente elementos valorativos, la interpretacin se impone par
a determinar el alcance, en el caso concreto, que debe drsele a esos elementos ax
iolgicos 36
iii) La pluralidad de normas aumenta el rea de indeterminacin (procedimientos de c
ompatibilizacin sistemtica de diversas normas)
La cantidad, cada vez mayor, de normas generales hace aumentar paradjicamente el
grado de indeterminacin. Si el ordenamiento constase de una nica norma jurdica, la
interpretacin vendra a ser necesaria por las dos razones examinadas precedentement
e: la textura abierta del lenguaje y la inclusin expresa o implcita de elementos v
alorativos, pero cuando el nmero de normas aumenta, y llega a hacerse muy grande,
resulta que aparece un nuevo motivo que hace necesaria la interpretacin.
La descripcin minuciosa de todas las variantes posibles en una situacin dada y de
las consecuencias prescriptas para cada una de dichas variantes, aunque fuese po
sible para la finita inteligencia humana sera de extremada a infinitamente tedios
a e insumira tambin un tiempo desde excesivo a infinito. Tenemos una vivencia de e
sta verdad cada vez que tenemos que habrnoslas con reglamentaciones excesivamente
minuciosas que -aunque no ofrezcan fallas (y suelen ofrecerlas)-, a la postre n
adie entiende -pues ni siquiera nadie se molesta en leerlas- salvo, quizs, una co
mputadora bien programada, ! para la cual funcionan como instrucciones precisas.
y puesto que es imposible preverlo todo, ms vale dejarlo al buen criterio del qu
e tenga que conducirse, ya sea omitiendo toda referencia, ya utilizando palabras
que como "razonable", "adecuado", "suficiente". "existencia digna", etc., permi
tan bastante abiertamente el uso del prudente arbitrio del agente. Aqu puede vers
e nuevamente cmo lo axiolgico sirve para cubrir la distancia entre el concepto pro
yectar-obrando y la programacin respecto del mismo. Ver sobre este punto y el pre
cedente la cita de Levi, supra, nota 24.
36
Cada caso se resuelve siempre mediante la creacin de una norma individual, pero st
a se crea aplicando el ordenamiento todo. Podemos usar una imagen que dio Cossio
para entender este fenmeno: el ordenamiento jurdico gravita sobre el caso concret
o de la misma manera en que el peso de una esfera sobre su punto de apoyo, si bi
en la esfera toma contacto con la superficie en la que se encuentra en un solo p
unto, en ese punto gravita el peso de la esfera toda. Del mismo modo, el ordenam
iento jurdico gravita en la solucin del caso. Si bien el juez va a resolver el con
flicto planteado mediante una norma individual, en su sentencia van a gravitar l
a Constitucin Nacional, los cdigos de fondo, las leyes procesales, las normas juri
sprudenciales, etctera. En otros trminos, la interpretacin es tambin necesaria por e
l hecho de que eljuez puede y debe hacer una construccin jurdica para resolver su
caso. El tomar una pluralidad de normas y las ordenar de tal manera que le permita

n fundar en ellas objetivamente la norma individual que es su sentencia. Este ar

monizar que se realiza eligiendo unas norrnas y dejando de lado otras es, sin du
da, una tarea de interpretacin. Si, como caso extremo, suponemos que dos normas e
stablecen soluciones contradictorias, es obvio que el juez al componerlas en un
todo puede llegar a distintas soluciones segn d prevalencia a una u otra de estas
norrnas. Sin llegar a tal extremo, si una norma establece que son vlidos los inte
reses pactados entre acreedor y deudor en las obligaciones que tienen por objeto
dar una suma de dinero y otra norma establece que son nulos los actos contrario
s a la moral y las buenas costumbres, frente a un caso en el que se haya pactado
, por ejemplo, un inters del 50% anual, el juez podr llegar a estas soluciones: 1)
declarar dicho inters vlido; 2) declararlo nulo; 3) limitarlo a una tasa menor.
iv) El razonamiento mediante ejemplos
El razonamiento mediante ejemplos, que consiste en comparar casos concretos ya r
esueltos con casos a resolver para determinar la solucin de estos ltimos, no lo te
nemos en nuestro sistema jurdico (continental) tan a la vista como aparece en el
sistema del common law. No obstante, en ambos sistemas juega un papel igualmente
importante. Cuando queremos superar la indefinicin que presenta la norrna genera
l, determinar si nuestro caso cae o no dentro de ella, debemos razonar mediante
ejemplos. Es decir, examinar los casos que se han incluido en ella y compararlos
con el que debemos resolver. Si ya se ha decidido un caso similar en un sentido
, obviamente es muy probable que en el nuestro se decida en el mismo sentido. Pe
ro, para comparar el caso a resolver con el caso ya resuelto debemos, necesariam
ente, realizar una tarea de interpretacin. Naturalmen-

.~
780
SISTEMTICA
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ii
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te los tnninos a comparar han de tener muchos aspectos que los diferencian y algu
nos que los asemejan, el decidir si son determinantes los aspectos semejantes pa
ra considerar a ambos casos iguales, o determinar si no lo son para considerarlo
s diferentes, exige -necesariamente- interpretar.
v) Sistemtica e interpretacin. Remisin
Segn hemos visto en 21.1., la sistemtica y la interpretacin son dos reas que se coim
plican y complementan. Ambas integran el mtodo jurdico; por ello, el examen de una
de ellas no resulta completo si se omite una referencia a la otra. La sistemtica
es la expresin de la exigencia de totalidad y unidad que toda ciencia tiene. Med
iante ella se van ubicando y vinculando, en una arquitectura lgica, las diversas
soluciones que prev expresamente el ordenamiento jurdico y aquellas que, aunque no
estn previstas, son una derivacin lgica de las que s lo estn. Por su parte, la inter
pretacin mantiene en vilo por un lado la totalidad del ordenamiento jurdico, orden
ado y enriquecido por la sistemtica, y por otro lado los hechos que efectivamente
han sucedido y que reclaman un sentido jurdico. As la interpretacin se ejerce resp
ecto de ambos trminos: del ordenamiento y de los hechos. En la interpretacin se po
nen de alguna manera en relacin el universo simblico y significativo que es el con
junto de normas, con la conducta como caso concreto que efectivamente ha ocurrid
o. Como la interpretacin se efecta tanto respecto de las normas como de los hechos
de conducta, caben dos sentidos diferentes de este trmino. Uno de ellos hace ref
erencia al asignar al caso concreto un sentido jurdico, el otro a desentraar el se
ntido que brindan las normas. Este ltimo sentido es el que da lugar a que se habl
e de "interpretar la Constitucin", "interpretar la ley", etctera; esto alude a la
determinacin del sentido brindado por esas normas y a los lmites de ese mismo sent
ido en funcin del caso concreto que se considera. Pero la interpretacin propiament
e dicha implica ambos sentidos: es la aplicacin al caso del sentido que le corres
ponde en funcin del ordenamiento y la interpretacin del ordenamiento en funcin del
caso. Se comprende ahora que la interpretacin en funcin del caso implica la tarea
de la sistemtica. Como sta organiza el conjunto de normas, estructura lgicamente lo
s conceptos jurdicos que debe utilizar el intrprete, y gravita en la labor de asig
nar el sentido jurdico al caso concreto.
CUARTA PARTE
TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
Captulo 22: Aplicacin de la ley en relacin al territorio y al tiempo Captulo 23: Der
echo pblico y privado. Las ramas del Derecho. El Derecho intemacionalpblico Captulo
24: Derecho poltico, Derecho constitucional. Derecho administrativo, Derecho fin
anciero Captulo 25: Derecho penal Captulo 26: Derecho procesal Captulo 27: Derecho
civil y comercial Captulo 28: Derecho del trabajo (social) Apndice: Los decretos d
e necesidad y urgencia

CAPTULO 22
APLICACIN DE LA LEY EN RELACIN AL TERRITORIO Y AL TIEMPO
22.1. Aplicacin de la ley en relacin al territorio 22.1.1. Generalidades 22.1.2. P
lanteo general del tema. Elementos extranjeros en la relacinjurdica 22.1.3. Evoluc
in de los sistemas i) Sistema de la personalidad de la ley ii) Sistema de la terr
itorialidad de la ley iii) Sistema estatutario iv) Sistema de la comunidad de De
recho Aplicacin de la ley en relacin al tiempo 22.2.1. Principios generales 22.2.2
. La irretroactividad y sus excepciones i) El principio de irretroactividad ii)
Excepciones al principio de irretroactividad 22.2.3. Concepcin formal de Roubier
22.2.4. Los contratos sucesivos 22.2.5. Conclusiones 22.2.6. Principios admitido
s en nuestro Derecho i) Derecho penal ii) Derecho ci vil
22.2.

CAPTULO 22
APLICACIN DE LA LEY EN RELACIN AL TERRITORIO Y AL TIEMPO
22.1. APLICACIN DE LA LEY EN RELACIN AL TERRITORIO
22.1.1. Generalidades
>.
Regularmente, las relaciones jurdicas se desenvuelven en todos sus elementos bajo
el imperio de un solo orden jurdico, que es tambin el orden jurdico que confiere p
otestad al rgano (juez) que ha de juzgar,en definitiva el caso concreto si ste se
somete a resolucin estatal. En estos casos, ninguna duda cabe sobre la ley que de
be regir la conducta de los particulares ya que un solo ordenamiento jurdico resu
lta posible. Pero puede suceder -y sucede con cierta frecuencia- que el ordenami
ento jurdico del cual recibe el juez su investidura no sea el mismo que aquel baj
o cuyo imperio se han desenvuelto todos o algunos de los elementos de la relacin
jurdica. Se habla entonces de derecho internacional privado I como disciplina cie
ntfica, o de conflicto de leyes 2 aludiendo al ncleo de problemas estudiados por d
icha disciplina, esto es: la
Del derecho internacional privado como rama de la ciencia jurdica, pero en rigor
esta denominacin es incorrecta ya que el tema se refiere en trminos generales a re
laciones jurdicas que pueden no ser propias del Derecho privado, como ser el Dere
cho penal, procesal, etc. 2 Denominacin y concepto predominantes en la doctrina a
nglosajona criticados certeramente por Kelsen: " ... suelen definirse como el co
njunto de normas jurdicas que tienen que ser aplicadas a un contlicto entre dos s
istemas de Derecho, a propsito de la solucin de cosas que tienen contacto con ms de
un territorio". Pero en rigor no hay tal contlicto de leyes: " .. .los tribunal
es encuntranse obligados en ciertos casos, determinados por su propio Derecho, a
aplicar normas de otro orden jurdico, es decir, el Derecho de otro Estado". El pr
ecepto extranjero se convierte entonces en norma del orden jurdico del Estado cuy
o rgano lo aplica; slo que, en lugar de reproducirlo textualmente en su contenido,
dicho ordenjurdico se limita, en una forma abreviada de legislacin, a hacer "refe
rencia" o "remisin" a las normas de otro ordenamiento (KELSEN, H., Teora General,
cit., pgs. 255-257).
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786
TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
APLICACIN DE LEY EN RELACIN AL TERRITORIO Y AL TIEMPO
787
determinacin de la ley aplicable a un caso con elementos extranjeros 3. Como, de
acuerdo con una norma sumamente importante de derecho internacional pblico contem
porneo, los mbitos de validez de los ordenamientos jurdicos estatales se determinan
por su territorio 4, y atento que el imperio del Estado no va ms all de los lmites
de su territorio, este mismo problema del derecho internacional privado puede s
er tambin aludido con la denominacin que se usa en este captulo: aplicacin de la ley
en relacin al territorio. Desde otro punto de vista, tambin es posible que el ord
enamiento jurdico vigente para el juez no sea el mismo que aquel bajo cuyo imperi
o se han desenvuelto los elementos de la relacin jurdica, y esto pese aque, desde
el punto de vista territorial o del derecho internacional, el ordenamiento sea e
l mismo. Esto ocurre cuando una ley nueva viene a reemplazar a una anterior. El
conjunto de problemas a que da lugar esta situacin constituye lo que se denomina
por algunos derecho transitorio (o mejor an, intertemporal) conflictos de leyes e
n el tiempo por otros, retroactividad o irretroactividad de la ley por los ms. En
el presente captulo se engloban estas cuestiones bajo la denominacin genrica de ap
licacin de la ley en relacin al tiempo. Mientras el tema de la aplicacin de la ley
con relacin al territorio ha dado lugar, como hemos dicho, a una disciplina cientf
ica a la que se ha conferido jerarqua de rama del Derecho, el tema de la aplicacin
de la ley con relacin al tiempo, no obstante su carcter general, ha sido estudiad
o preferentemente por los civilistas dentro de su disciplina, y en alguna medida
tambin por los penalistas.
Elementos extranjeros
personal (na,cionalid~d, domicilio o residencia extranjeros). real (sltuaclOn es
pacIal de los bienes en el extranjero). [ conductista (actos y hechos jurdicos, lc
itos o ilcitos, realizados fuera del pas desde el cual se visualiza el caso) 5
Estos diversos elementos extranjeros pueden darse aislados o combinados 6 y pued
e corresponder que el juez resuelva la aplicacin de un derecho extranjero o decid
a que su propia ley (lexfori) es la nica aplicable, segn los principios que estudi
aremos ms adelante. Pero en todos estos casos nos encontramos ante un problema de
derecho internacional privado (lato sensu) y ante el tema de la aplicacin de la
ley en relacin al territorio. Desde el punto de vista de un estricto derecho posi
tivo, el juez aplica exclusivamente la ley de su pas, esto es la ley que lo erige
a l precisamente en calidad de juzgador. Pero esa misma ley le exige, en ciertas
circunstancias, que aplique normas de otro ordenamiento jurdico, derecho extranj
ero. En rigor el derecho extranjero, como tal, no es nunca aplicado: "el precept
o aplicado por tal rgano se convierte en norma del Estado cuyo rgano lo aplica" lo
que ocurre es que, por un mero procedimiento tcnico-jurdico, las normas del propi
o ordenamiento "refirense" a normas de otro sistema jurdico, en vez de reproducir
el contenido de tales normas 7.
22.1.3. Evolucin de los sistemas
Reciben el nombre tradicional de sistemas de derecho internacional privado ciert
as doctrinas, vigentes o formuladas en un momento histrico determinado, que prete
nden resolver unitariamente el tema de la aplicacin de la ley en relacin al territ
orio. Los sistemas se han sucedido histricamente en conexin con las circunstancias
poi ticas imperantes o han sido fomulados por la doctrina en consonancia con el
desarrollo de las ideas jurdicas dominantes. De esta suerte se puede hablar de un
a evolucin histrica de los sistemas.
s Cfr. GOLDSCHMIDT, w., op. cit., pg. 26; HERRERA, Luis Fernando, "El objeto y la

norma del derecho internacional privado", en Revista de la Facultad de Derecho

y Ciencias Sociales, ao XI, nro. 24, Buenos Aires, 1951, pgs. 445 y sigs.
6 Por ejemplo, puede plantearse el derecho sucesorio de un ingls con ltimo domicil
io ellla Argentina (elementos personales), testamento otorgado en el Brasil (ele
mento conductista) y bienes muebles e inmuebles en varios pases (elemento real).
7 KELSEN, 1-1., Teora General, cit., pg. 257. Ver nota 2 en este mismo captulo, don
de reproducimos los pasajes fundamentales del maestro viens.
22.1.2. Planteo general de tema. Elementos extranjeros en la relacin jurdica
Los elementos extranjeros que cabe encontrar en una relacin jurdica pueden referir
se a personas, a los bienes, a los actos o a los hechos, como lo pone de manifie
sto el siguiente cuadro:
GOLDSCHMIDT, Werner, Sistema y Filosofa del Derecho Internacional Privado, Barcel
ona, 1948, T. 1, pg. 25. 4 Dice Kelsen (Teora General, cit., pg. 219): "Estos rdenes
normativos designados como Estados, se caracterizan precisamente por el hecho d
e que sus mbitos especiales de validez se encuentran limitados ... ". Dicha limit
acin a un determinado territorio "significa que las medidas coactivas, las sancio
nes establecidas por ese orden tienen que ser aplicables nicamente en este territ
urio y ejecutarse dentro de l".
3


788
TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO APLICACIN DE LEY EN RELACIN AL TERRITOR
IO Y AL TIEMPO
789
Si comenzamos la resea de esta evolucin con el relato de lo que ocurra en los puebl
os de vida nmade 8 advertiremos que en ellos el territorio no puede funcionar ni
funciona como base para la aplicabilidad de las leyes. El Derecho, consustancial
al grupo, se desplaza con l sobre un territorio en s indiferente. El mbito espacia
l de validez del orden jurdico alcanza, en rigor, hasta donde alcanza la coaccin d
el grupo.
i) Sistema de la personalidad de la ley
La situacin referida en el prrafo que precede es el antecedente inmediato para la
comprensin de este sistema. Cuando por circunstancias histricas el grupo se ve obl
igado a la dispersin y a la convivencia espacial con extraos, la personalidad de l
a ley se erige en sistema a efectos de conservar el grupo primitivo en sus insti
tuciones y costumbres. Tal ocurri en la Edad Media. Cuando se produjo la "invasin
de los brbaros", las diversas tribus invasoras conservaron sus instituciones y co
stumbres, dejando las suyas a los primitivos habitantes del suelo. En esa poca, c
ada individuo estaba exclusivamente sometido a la ley de su origen, es decir, de
su tribu, en cualquier parte que estuviera: el franco a la ley franca, el godo
a la ley goda, etctera. As, por ejemplo, durante el primer perodo de la dominacin vi
sigoda en Espaa, para los romanos vencidos exista la Lex romana visigothomm o Brev
iario de Aniano (Breviarium Anniani), y a los visigodos vencedores se les aplica
ba el Cdigo de Eurico (Codex Eurici).
ii) Sistema de la territorialidad de la ley
tone es en una cantidad de pequeos "Estados" a cuyo frente se encontraba un seor (
conde, duque, etc.), investido de los atributos del poder independiente. Estos f
eudos tenan su jurisdiccin propia, sus instituciones, y en fin, su derecho local (
jueros en Espaa, costumbres en Francia y estatutos en Italia). Estas costumbres,
fueros o estatutos regan exclusivamente en el territorio del feudo; se aplicaban
a todas las cosas y personas que se encontraban en el mismo, pero dejaban de ser
aplicadas a todo lo que sala de l (leges non valent extra territorium). El princi
pio de la territorialidad de las leyes -que, como hemos visto, se mantiene hasta
el da de hoy como un principio fundamental del derecho internacional pblico, estr
echamente vinculado a la nocin misma de Estado-, si se lo erige en sistema absolu
to, desemboca en la negacin misma del derecho internacional privado. Este ltimo na
ce, precisamente, con la doctrina estatutaria italiana como un intento de supera
r la estrechez del dogma de la territorialidad y de eludir de este modo los mlti
pIes inconvenientes que traa a la vida de relacin. Bastaba, en efecto, recorrer un
os pocos kilmetros para verse regido por normas di ferentes, despojado de un dere
cho o de la capacidad de adquirirlo.
iii) Sistema estatutario
Con el curso del tiempo y pese a la funcin conservadora del sistema de la persona
lidad de la ley, fue ocurriendo lo inevitable: un debilitamiento progresivo de l
os lazos de origen y una fusin cada vez ms estrecha entre los que convivan en el mi
smo suelo. El vencedor se transform en seor y su arraigo a la tierra, unido a la f
idelidad de sus vasallos, sustituyeron a la fidelidad entre vencedores que inici
almente aseguraba la cohesin del grupo y su dominio personal. De este modo, se pr
odujo el trnsito al feudalismo en el cual, sustentada poderosamente por el ideal
dela fidelidad personal, la nocin de seoro, que envuelve conjuntamente a la de prop
iedad y poder, ocupa el centro del sistema estableciendo un vnculo estrechsimo ent
re el hombre y la tierra. Europa se subdividi en8 Pueblos cazadores o pastores, e
n regiones donde la naturaleza no es muy prdiga, lo que los obliga a deambular bu
scando presas o pastos (p. ej.: las tribus nmades de rabes).

En la misma Edad Media, por obra de los glosadores y pos glosadores, se realiza
con este sistema el primer intento cientfico de dar una solucin acertada al tema d
e la aplicacin de la ley con relacin al territorio. La doctrina estatutaria nace e
n Italia 9 en los siglos XIII Y XN, y se extiende de all a Francia y Holanda, dom
inando por completo la doctrina europea hasta el siglo XVIII y subsistiendo an en
nuestros das en los pases anglosajones. Al glosador Acursio cabe el mrito de ser e
l iniciador de ese movimiento doctrinario. Hacia el ao 1228, glosando con habilid
ad dialctica una constitucin incorporada al Corpus luris de Justiniano, resuelve q
ue corresponde la aplicacin de derecho extranjero, en atencin a la nacionalidad de
l demandado JO.
9 Italia es el primer pas europeo que en la Edad Media va dejando atrs las formas
propias de esta poca histrica. En lo que atae a nuestra materia es importante desta
car que el trfico y la vida de relacin entre los pequeos Estados italianos eran ya
bastante intensos en los siglos XIII Y XIV Yque, por lo tanto, se hizo sentir ms
pronto que en otras partes la necesidad de superar el principio de la estricta t
erritorialidad de la ley. A 'ello cabe agregar que los estudios jurdicos de la gl
osa tenan en Italia una altura cientfica superior a la mera prctica en que se encon
traban otros pases. . 10 El texto glosado contiene una constitucin d~ tiempo del I
mperio denominada
,

e n ;~
790
TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO APLICACIN DE LEY EN RELACIN AL TERRITOR
IO Y AL TIEMPO
791
Un siglo ms tarde Brtolo de Saxoferrato ofrece un sistema de clasificacin de los es
tatutos en reales y personales. Los primeros son los que se refieren a las cosas
-res- y tienen un carcter estrictamente territorial (lex rei sitae). Los segundo
s se refieren a las personas y tienen, en general, un carcter extraterritorial, e
s decir, siguen a la persona dondequiera sta se encuentre. Baldo de Ubaldis, Guil
lermo de Cuneo (Cino), Jacobo Blduini (Baldo) y otros completaron con diversas ad
iciones y correcciones el sistema estatutario que luego es tambin introducido en
Francia por Carlos Dumoulin (1500-1566), quien ofrece de l una versin que se resum
e en el siguiente esquema 11: Estatutos imperativos (no derogables por la volunt
ad de las partes). A. De fondo: 1) Personales (se refieren a las personas y a la
s cosas muebles). a) Permisivos (estableciendo una capacidad): extraterritoriale
s. b) Prohibitivos (estableciendo una incapacidad): territoriales. 2) Reales (re
ferentes a inmuebles: lex rei sitae): territoriales. B. De forma: 3) Forma de lo
s actos jurdicos. Se rige por la ley del lugar en que se celebran (locus regit ac
tum). 4) Formas procesales. Se rigen por la ley del juez (lexfori). Estatutos su
pletivos (de la voluntad de las partes). Dumoulin propugna el respeto a la auton
oma de la voluntad. En el siglo XVII, la escuela holandesa o flamenca, si bien co
ntina la tradicin estatutaria en cuanto al tratamiento de los problemas relativos
a la aplicacin de la ley extranjera, trae la importante novedad de cambiar elfund
amento de dicha aplicabilidad: los Estados soberanos admiten la aplicacin de la l
ey extranjera por cortesa y en orden a obtener una reciDe SlIlIl/lla Trini/a/e e/
flde Ca/holica. Esta constitucin impona la religin catlica a los pueblos gobernados
por la c1emenle autoridad del emperador. Acursio plantea el caso de un bolos deman
dado en Mdena y declara que no se le debe aplicar el Derecho de Mdena, ya que el t
exto glosado restringe la validez de sus rdenes a los pueblos sometidos al gobier
no imperial. Desde entonces (y hasta Dumoulin inclusive) esta constitucin sirvi de
fundamento al sistema de derecho internacional privado que desarroll la glosa y
se conoce corno sistema de los estatutos. II Usamos, con algunos agregados. el e
squema expuesto por GOLDSCHMIDT, W., op. cil., pgs. 94-95, y nota J.
procidad que resulte til a ambos Estados: comitas gentium ob reciprocam utilitate
m. El sistema estatutario, con una base eminentemente nacional y territorialista
, tal como fuera elaborado por la escuela holandesa, sobrevive en la escuela ang
losajona y predomina en dichos pases hasta nuestros das.
iv) Sistema de la comunidad de Derecho
El fundamento de la aplicacin de la ley extranjera en la cortesa internacional -al
que haba ido a ternlinar la doctrina sobre la materia-, dependiendo l mismo de la
buena voluntad del soberano, era en extremo frgil para fundar la construccin de u
n sistema slido apto para resolver cientficamente los problemas del derecho intern
acional privado. En el siglo XIX los juristas intentaron superar ese estado de l
a doctrina y construir una teora a la altura de la moderna ciencia del Derecho qu
e solucionase satisfactoriamente las relaciones jurdicas cada vez ms numeroSas en
que deban tenerse en cuenta elementos extranjeros. Una vez ms, cabe a Federico Car
los de Savigny la gloria de marcar una nueva etapa en la historia de la ciencia
jurdica. En el tomo VIII (ao 1849) de su Sistema de Derecho Romano Actual, el maes
tro de Berln sienta las bases del derecho internacional privado moderno, dejando
atrs las ideas estatutarias que, con correcciones y modificaciones sucesivas, se
haban prolongado por espacio de varios siglos. En lo que serefiere alfundtwzento
de la aplicacin de la ley extranjera, sostiene Savigny que a medida que se acreci
entan las relaciones entre los diferentes pueblos, es cada vez ms necesario renun
ciar al principio absoluto de la territorialidad de las leyes para admitir el de
una cierta comunidad de derecho existente entre los pueblos, en virtud de la cu

al se iguala cada da ms al nacional y al extranjero ante lajusticia. No se aplica

la ley extranjera por un acto de cortesa, sino por una necesidad cientfica que es
el efecto del desenvolvimiento propio del Derecho. Planteada una situacin jurdica,
debe buscarse en la ciencia jurdica el principio que sirva para resolverla media
nte un proceso de elaboracin cientfica, sin tener en cuenta qu pas es el que ha dado
carcter de ley al principio que se aplica.
22.2. APLICACIN DE LA LEY EN RELACIN AL TIEMPO
22.2.1. Principios generales Ya hemos advertido, al comenzar este captulo, que la
legislacin vigente al tiempo de dictar sentencia puede ser diferente de la regla
al tiem-


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TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO APLICACIN DE LEY EN RELACIN AL TERRITOR
IO Y AL TIEMPO
793
po de constituirse o de desenvolverse la relacin jurdica. Esta circunstancia da or
igenal denominado derecho intertemporal o transitorio, a los conflictos de la le
y en el tiempo o, en fin, al tema que englobamos bajo el ttulo de "aplicacin de la
ley en relacin al tiempo" 12. Los hechos y actos jurdicos en que tienen origen la
s situaciones y relaciones jurdicas no producen de inmediato todos sus efectos, s
ino que stos pueden tener lugar transcurrido un tiempo variable. Por otra parte l
as leyes son frecuentemente derogadas por otras leyes: el derecho positivo est en
una constante transformacin de acuerdo con las exigencias de los cambios sociale
s y el progreso general. La sancin de una ley cualquiera importa el cambio del de
recho vigente sobre la materia, salvo el caso poco frecuente de que la nueva ley
no sea sino la recopilacin de disposiciones ya vigentes. De estas dos circunstan
cias surge una serie de problemas acerca de la aplicacin de la ley con relacin al
tiempo. a) Planteo tradicional. Dos principios opuestos aparecen al considerar d
ichos problemas y dominan con dicha oposicin el planteo tradicional de esta mater
ia. Dichos principios son el de retroactividad de la ley y el de irretroactivida
d. Retroactividad de la ley. La nueva ley se dicta en inters general. Segn el crit
erio del legislador esta leyes mejor y ms justa que la anterior; nada ms razonable
, por lo tanto, que aplicarla de inmediato tanto a los hechos futuros como a los
ya sucedidos. Irretroactividad de la ley. "Las leyes --deca Portalis- no existen
sino desde que se promulgan, y no pueden tener efecto sino desde que existen".
El Estado establece la ley para que sea obedecida y es evidente que no puede ser
obedecida una ley an no existente. Por otra parte, una solucin contraria creara un
estado de inseguridad en los hechos, sin duda perjudicial para todos, ya que ni
nguna situacin jurdica ni acto jurdico podran considerarse firmes si los particulare
s estuviesen permanentemente expuestos a que un cambio de legislacin los alterase o declarase invlid
os. Estas fundamentales razones han sido tenidas en cuenta por los legisladores,
desde antiguo, para erigir en regla el principio de la irretroactividad. As, ya
el Derecho Romano sent corno regla, la doctrina de la irretroactividad de las ley
es -salvo que se dicten expresamente con relacin al pasado y a asuntos pendientes
-, principio que pas luego al derecho cannico. Crtica. Ambos principios se apoyan e
n argumentos respetables. Pero la adecuada solucin de los problemas del derecho t
ransitorio ha de surgir de una razonable transaccin entre ellos, ya que la acepta
cin absoluta de uno u otro puede introducir serios trastornos o inconvenientes. D
e los dos principios fundamentales citados -retroactividad e iITetroactividad- e
l que goza de mayor predicamento legislati vo y doctrinario es el de irretroacti
vidad, pero en todo tiempo se ha admitido, bajo la forma de excepciones, la accin
moderadora del principio contrario. b) Planteo egolgico. Esteban Y maz ha dedica
do un notable ensayo 13 al tema de la retroactividad de la ley, el cual conduce,
en nuestra opinin, a un esclarecimiento decisivo del mismo. No obstante dicha ci
rcunstancia, que hace inexcusable aqu la inclusin de una referencia medular, no no
s hemos decidido a reestructurar sobre su base la exposicin general del tema, deb
ido a que la originalidad del planteo podra quiz desorientar al estudioso en un te
ma ocupado hace tiempo por doctrinas tradicionales e, incluso, textos legales. L
a advertencia que precede no descarta, por cierto, una revisin de esta actitud cu
ando las nuevas ideas se hayan abierto camino en la doctrina. Sostiene Ymaz que
el tema de la retroactividad de la ley debe impostarse en el ms amplio y comprens
ivo de la actividad de las normas jurdicas. Esta ltima se caracteriza como la cond
icin, propia de las nonnas jurdicas, de modalizar necesariamente la conducta de lo
s miembros de la comunidad determinando el sentido de licitud o ilicitud de dich
as conductas. La creacin de una nueva norma plantea entonces el tema de su activi
dad respecto de la conducta anterior o posterior al tiempo de aparicin de la nuev

a ley. Pero la aparicin de la nueva norma plantea tambin el tema de la derogacin de

las normas vigentes al tiempo de la reforma que resulten incompatibles con ella
. Corresponde, en consecuencia, distinguir dentro de la circunstancia global de
la conducta cuyo sentido se en13 YMAZ,
12 El planteo del tema, tal como se hace en este primer prrafo, deja fuera de l do
s situaciones que, en rigor, tambin se vinculan con la aplicacin de la ley en rela
cin al tiempo, pero que no crean dificultad o conflicto ya que no cabe hablar, en
su caso, de derecho transitorio: 1) La primera de ellas ocurre cuando al aplicar
la ley, se encuentra vigente sin variacin alguna la que rega al tiempo de formars
e la relacin jurdica de que se trata. En este caso, es, desde luego, la ley nica la
aplicable y ello no provoca dificultad alguna. T) La segunda situacin ocurre cua
ndo la relacin jurdica no slo se ha formado y desenvuelto sino tambin finiquitado ba
jo el imperio de la ley anterior.
Esteban, "Los problemas de la retroactividad", L.L., 83-898.

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TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
APLICACIN DE LEY EN RELACIN AL TERRITORIO Y AL TIEMPO 795
cuentra enjuego, es decir, a la cual se pretende "aplicar" la ley nueva, dos rden
es de hechos: 10) hechos no nonnativos (p. ej.: el nacimiento, un accidente, etc
.); 2 hechos normativos (p. ej.: un contrato). El tema de la actividad (y por en
de el de la retroactividad) de la nueva no:ma se plantea solamente respecto de l
a conducta y los hechos no norma~lvos que constituyen su circunstancia. Respecto
de los hechos normativos se plantea solamente el tema de su derogacin. Sobre est
as bases la investigacin afronta tres problemas:
0 )
la) Problema de la posibilidad de la retroactividad La nueva norma puede aparece
r mencionando una conducta aunque los aspectos fenomnicos de la misma ya hayan tr
anscurrido. Ello se funda en la perduracin del presente existencial en el cual se
da el sentido. Segn esto, la retroactividad es sieinpre posible. No obstante deb
en rec~ nocerse lmites a la retroactividad ya que lo que ni siquiera es circunstan
cia para la conducta presente se encuentra fuera del alcance del legislador.
La solucin genrica adversa a la retroactividad y a la derogacin de los actos nonnat
ivos concretos -la cual ha pretendido consagrar nuestros cdigos con la zarandeada
doctrina de los "derechos adquiridos"no impide, desde luego, que por el predomi
nio de otras valoraciones en juego se confiera a la ley efecto derogatorio inmed
iato y aun retroactividad. En esta materia sera una nonnacin correcta, del institu
to, en trminos generales, la que estableciese que no se otorgar por interpretacin a
lcance retroactivo a las leyes y que, de no mediar disposicin en contrario, las n
uevas leyes no alterarn las obligaciones establecidas por actos jurdicos anteriore
s. 22.2.2. La irretroactividad y sus excepciones
i) El principio de irretroactividad
20 ) Problemas de la esencia de la retroactividad La actividad de la norma jurdic
a en relacin al tiempo presenta tres formas: a): hacia el pasado: retroactividad,
consiste en la nonnacin de conducta anterior, incluso los hechos no normativos d
e su circunstancia; b) hacia el futuro inmediato: actividad contempornea, es la n
onnacin de conducta posterior inmediata, incluso los hechos no normativos de ~u c
ircunstancia; c) hacia el futuro mediato: actividad postergada, es deCir, la nor
macin de conducta incluso los hechos no normativos de su circunstancia, a transcu
rrir un tiempo despus del establecimiento de la nonna. En este punto la tesis de
Y maz es muy semejante a la de Roubier. Solamente debe tenerse presente que Y ma
z ha separado del tema lo referente a los hechos normativos, lo cual constituye
una concepcin ms correcta del tema crucial relativo a los efectos de los contratos
. 30 ) Problemas de la conveniencia de la retroactividad En nuestras comunidades
rige como valoracin el respeto al pasado, lo que constituye una consagracin del v
alor positivo. seguri?ad y una acertada solucin genrica al tema. Pero el valor seg
undad eXige no solamente que no se vuelva sobre el pasado, sino tambin que los ac
tos normativos concretos (p. ej., contratos) no sean derogados por nueva ley. En
este punto, la distincin entre actividad (para hechos no normativos) y derogacin
(para hechos normativos) permite llegar a un planteo ms correcto, pues los denomi
nados "efectos inmediatos" de la ley nueva produciran la derogacin automtica de los
actos normativos.
Es usual afirmar que no es posible que est en vigencia una ley (an) inexistente; p
or lo tanto la ley no puede regir hechos anteriores a su promulgacin. Este argume
nto, por su aparente corte lgico necesario, no debiera admitir, como tal, excepci
ones de ninguna especie. Sin embargo, se las admite. Lo que ocurre es que el arg
umento est en verdad mal planteado, porque las leyes no rigen hechos irrevocablem
ente finiquitados, sino relaciones jurdicas (o situaciones jurdicas) que si bien e

stn en el plano de los hechos, no son instantneas -como parece pretenderlo el argu
mento en cuestin- sino que se desenvuelven en el tiempo. Toda relacinjurdica puede
desenvolverse temporal mente desde el hecho o acto jurdico que sirve de anteceden
te al deber jurdico hasta la aplicacin de la sancin inclusive. Lo expuesto explica
que al referido argumento se agreguen, en apoyo de la doctrina de la irretroacti
vidad, otros argumentos, de ndole valorativa o axiolgica: a) nada se puede reproch
ar al que desobedece una ley inexistente y b) si las situaciones jUldicas de los
particulares se encuentran pendientes de una nueva ley, se resiente la seguridad
jurdica. Estos dos argumentos, aunque muy atendibles en trminos generales, no tie
nen el carcter de lmites infranqueables. Efectivamente, puede suceder que, a despe
cho de ellos, el legislador dicte normas con carcter retroactivo, ya sea imponien
do sanciones una conducta previamente lcita, ya estableciendo nuevas obligaciones
a cargo de los que se encuentran en determinada situacin jurdica (propietario, pa
dre, etc.), o modificando los derechos u obligaciones existentes. En el primer c
aso, si se castiga con efecto retroactivo una conducta hasta entonces lcita, es i
ndudable que se resiente, junio al valor segulidad, el valor de justicia, porque
es evidente que nada se puede reprochar a quien "viola" una ley inexistente. El
derea


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TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO APLICACIN DE LEY EN RELACIN AL TERRITOR
IO Y AL TIEMPO
797
cho penal contemporneo, consecuente con esta. id~a.liberal de justicia, condena l
as leyes penales ex post jacto y este pnncIplO se encuentra establecido en casi
todas las constituciones vigentes. Pero en el segundo caso cuando se determinan
nuevos "efectos", es decir, nuevas obligaciones ~ cargo de las particulares en v
irtud de un hecho anterior, nos encontramos en el campo propio del derecho civil
(sentido amplio), y el asunto no es tan claro como en el derecho penal, al punt
o que ha desatado una larga y vigorosa polmica. En este segundo caso (derecho civ
il) la doctrina moderna (por obra e~ pecialmente de Paul Roubier) se ha encargado
de mostrar que la OPOSIcin entre los principios de retroactividad e irretroactiv
idad (en que ~e basaba tradicionalmente la doctrina para dividir las leyes en re
troactIvas y no retroactivas) es falaz y que en rigor las leyes deben ser dividi
das a este respecto en tres grupos: 1) leyes retroactiva~; 2) leyes de aplicacin
in~e diata; y 3) leyes de aplicacin diferida. 1) UnIcamente merecen el calIficativ
o de leyes retroactivas aquellas leyes que vuelven sobre los efectos ya cumplido
s bajo el imperio de la ley anterior; 2) son meramente leyes de aplicacin inmedia
ta, .aquellas que rigen .l?s efe~tos poste~o~es a su sancin, aunque sean denvados
de una relaclOn JundICa constItUIda con anterioridad; y 3) son leyes de aplicac
in diferida las que rigen solamente para las relaciones jurdicas constituidas con
posterioridad a su sanCIn, dejando entretanto que los efectos de las relaciones j
ur.dicas anteriores se . rijan por la ley anterior (supervivencia de la ley anten
or). La triparticin expuesta se aclarar con un ejemplo. Supongamos que se dicte un
a ley que declara prohibido el prstamo a inters. La nueva ley puede especificar: a
) que se aplicar nicamente a los prstamos posteriores a su sancin, admitiendo como vl
idos los anteriores a ella, los que debern asimismo, seguir devengando inters (ley
de aplicacin diferida, "efectos" diferidos o futuros); b) que se aplicar no slo a
los prstamos posteriores a la ley, sino tambin a los anteriores, en el sentido?~ q
ue estos ltimos ya no devengarn inters en el futuro (ley de ap{caclOn 111mediata, "e
fectos" inmediatos); c) que no slo tendr los efectos pr~vis tos precedentemente, si
no que, adems, considerar con:o mal.habIdos los intereses cobrados bajo el imperio
de la ley antenor lI11pol1lendo al prestamista la obligacin de devolverlos (ley
retroactiva, "efectos" pro. . ., . piamente retroactivos). El principio de irret
roactividad predomIna en la leglslaclOn unIversal, pero sin hacerse sta debidamen
te cargo de la distincin que acaba.mos de exponer. El expediente arbitrado por lo
s legisladores para IIml~ar: en ciertos casos, los inconvenientes de la irretroa
ctividad, ha conSIstIdo,
simplemente, en consagrar dos excepciones a la misma, universalmente admitidas,
las que estudiamos a continuacin.
) Excepciones al principio de irretroactividad
Tanto en la realidad del derecho positivo, abonada por las resoluciones judicial
es sobre la materia, como en la teora general de los tratadistas, se reconocen do
s excepciones al principio de irretroactividad: a) las leyes interpretativas; y
b) las leyes de orden pblico. Con respecto a las leyes interpretativas se sostien
e que deben aplicarse a los casos an pendientes. Una ley puede, en efecto, declar
ar que su contenido es meramente aclaratorio del de una ley anterior que ha prov
ocado ciertas dificultades a la jurisprudencia o cuya interpretacin ha sido decid
ida por sta en un sentido contrario al propsito de los legisladores. La segunda ex
cepcin general al principio de irretroactividad la constituyen las leyes de orden
pblico. El concepto de orden pblico es uno de los ms indefinidos a 10 largo de lah
istOJiade las ideas jurdicas. El orden pblico implica la prevalencia del inters gen
eral, pblico o social sobre el individual. Aunque es indiscutible que todas las l
eyes tienen una finalidad social (incluso aquellas que se refieren a la esfera d

e la libertad individual, a la esfera de la autonoma de la voluntad, en que los p

articulares estn autorizados para derogar la ley); lo cierto es que en algunas le
yes esta finalidad social aparece en un destacado primer plano (p. ej., ley sobr
e el matrimonio) y en otras, en cambio, aparece en primer plano el inters individ
ual (p. ej., la reglamentacin dellugaren que debe efectuarse el pago de una oblig
acin). Las consecuencias que emanan del orden pblico son tres: 1) las leyes de orde
n pblico derogan toda convencin de los particulares; no rige respecto de ellas la
"autonoma de la voluntad"; son, en una palabra, leyes imperativas y no supletoria
s (de la voluntad de las partes); 2) impiden la aplicacin de la ley extranjera y,
por ltimo, 3) -la que estudiamos ahora- /lO se pueden invocar contra ellas derecho
s irrevocablemente adquiridos, es decir, hacen excepcin al principio de irretroac
tividad. Esta enumeracin de consecuencias del orden pblico, aceptada en fonna prcti
camente universal, nos muestra que el orden pblico no es un concepto unvoco sino ms
bien elstico pues, como ya hemos visto en la primera parte de este captulo, hay i
nstituciones, que admiten la aplicacin de la ley extranjera y no admiten, en camb
io, la reglamentacin por el acuerdo privado (autonoma de la voluntad), verbigracia
, todo lo referente a la capacidad de hecho. La nocin de orden pblico no responde,
por lo tanto, a un concepto rgidamente delimitado, sino que constituye un proble
ma de valoracin jurdica; seala la prevalencia a toda costa (es

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TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
APLICACiN DE LEY EN RELACIN AL TERRITORIO Y AL TIEMPO
799
decir, independientemente de otros principios jurdicos) de ciertas normas inspira
das en las exigencias de la valoracin jurdica vigente. Del hecho de que el orden pb
lico remita a la valoracin jurdica vigente deriva como consecuencia natural su var
iacin en el espacio y, sobre todo, en el tiempo, destacndose, en este sentido, la
ampliacin contempornea de su contenido, correlativa. con el retroceso del individu
alismo liberal ante las diversas ideologas del tipo "social", propias del Estado
contemporneo. Vinculada a la nocin de orden pblico, y fom1ando en cierto sentido pa
rte de la misma, se encuentra la de moral y buenas costumbres y tambin con respec
to a ella cabe decir que nadie podra invocar un derecho adquirido en contra de un
a ley que revista ese carcter. En este punto se hace an ms claramente visible la re
ferencia a la valoracin imperante, por lo que no es menester insistir sobre l.
22.2.3. Concepcin formal de Roubier
La posibilidad de una concepcin puramenteformal del problema de la aplicacin de la
s leyes con relacin al tiempo -en el sentido de que no centra la doctrina en los
perjuicios que resulten a particulares de la aplicacin de la nueva ley- fue abier
ta por Roubier. Destaca en primer lugar este autor que las relaciones o, como l p
refiere llamarlas, las situaciones jurdicas, no se realizan por lo general en un
solo momento sino que se desarrollan a lo largo de cierto tiempo, de modo que la
ley nueva interviene en un momento dado de ese proceso de desenvolvimiento; si
esa ley afecta o se refiere a partes anteriores, cabe decir que tiene efectos re
troactivos; si, por el contrario, slo se refiere a partes posteriores, tiene mera
mente efectos inmediatos. Las leyes no tienen, en principio, efectos retroactivo
s, pero s los tienen inmediatos: la ley nueva puede modificar los efectos futuros
de hechos o actos anteriores.
de voluntades 15. Si el contrato es de cumplimiento instantneo (p. ej., una vent~
al contado), no se presentan mayores dificultades pero, qu sucede SI una nueva le
y viene a reglamentar de modo diverso contratos tales como una venta a plazos o
una locacin? Este punto se hace particularmente crtico en los denominados contrato
s sucesivos, o mejor, contratos de ejecucin sucesiva. Ellos son contrados efectiva
mente en un momento determinado, pero las prestaciones a cargo de las partes (o
de una de ellas) estn vinculadas al transcurso del tiempo y se hacen exigibles co
ntinuada o peridicamente con ste 16. Segn la teora clsica, el derecho a las prestacio
nes futuras de la contraparte constituye un derecho adquirido, que no podra ser a
fectado por la nueva ley. Lasalle reaccion vigorosamente contra esta opinin, soste
niendo que el derecho estipulado para un individuo no debera ser vlido sino durant
e el tiempo qe la legislacin considere este derecho como admisible. Contemporneamen
te, esta ltima opinin ha prevalecido y hoy parece indiscutible.
22.2.5. Conclusiones
Segn la teora clsica, basada en la nocin de "derecho adquirido", la ley nueva no pue
de afectar derechos adquiridos; no podra, por lo tanto, ni siquiera tener lo que
las nuevas doctrinas llaman efectos inmediatos (que la teora clsica englobaba equi
vocadamente como retroactivos) ya que es evidente que toda aplicacin inmediata d
e la ley afecta en alguna medida derechos adquiridos. Es el caso, por ejemplo, d
e la abolicin de la esclavitud, que se implant no obstante afectar los derechos ad
quiridos por los propietarios de esclavos. Del mismo modo, las leyes que se dict
an en proteccin de los trabajadores afectan derechos adquiridos por los patrones.
respeto a la autonoma de la voluntad, la supervivencia de la ley antigua en la ma
teria de los contratos sucesivos; Planiol, en cambio, aceptando las bases propue
stas por Roubier e independizando definitivamente eltellla de la retroactividad

de la ley de la situacin jurdica (perjuicio, inters o derecho) de los paniculares,

proclama la regla de los efectos inmediatos de la ley. la ley nueva puede modifi
car los efectos futuros de hechos o actos anteriores sin ser retroactiva. Ver PL
ANIOL, Marcel, Trait llllentaire de Droic Civil, Paris, 1948, pgs. 110 Y sigs.
15 Dice el Cdigo Civil (art. 1197). ws convenciones hechas en los contratosforman
para las parles l/na regla a la cual deben someterse como a la ley misma. El ar
t. 1137 da el conccpto de contrato: Hay contrato cUlIndo varias personas se pone
n de acuerdo sobre l/na declaracin de voluntad comln, destinada a reglar sus dere.
chos. 16 P. ej.: el contrato de locacin. en el que el locatario debe pagar peridi
camente el alquiler; el prstamo a inters, en el que el prestatario debe peridicamen
te el pago de los intereses, etc.
22.2.4. Los contratos sucesivos
El punto ms delicado de la teora de la aplicacin de las leyes con relacin al tiempo s
te, es el de los contratos sucesivos y ello justifica que le dediquemos un prrafo
aparte. Autores que han estudiado profundamente esta materia callan inexplicabl
emente el asunto --como Covie110-- o retroceden ante las consecuencias de su pro
pio pensamiento --como Roubier-. La ley permite a las partes, dentro de ciertos
lmites 14, reglar sus derechos y obligaciones mediante el contrato, es decir medi
ante el acuerdo
14
Roubier no supo sacar todas las consecuencias de sus principios y admiti, por
i


800
TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO APLICACIN DE LEY EN RELACIN AL TERRITOR
IO Y AL TIEMPO
801
Segn la teora moderna, en cambio, la ley tiene, en principio, efectos inmediatos y
constituye excepcin la supervivencia de la ley antigua (efectos diferidos). La d
iferencia entre una y otra teora no puede ser, a primera vista, ms radical. Sin em
bargo, es interesante sealar que los tribunales, aplicando la vieja doctrina de l
os derechos adquiridos, han llegado en numerosas ocasiones a soluciones concorda
ntes con las de la doctrina moderna, lo que ensea que, en la prctica, la diferenci
a entre ambas teoras es mnima. Lo que ocurre es que, en los hechos, para obviar lo
s inconvenientes de la teora clsica, se recurre frecuentemente a la fundamental y
amplsima nocin del orden pblico -admitida por la teora clsica como excepcin general al
principio de irretroactividad-, con lo que este principio excepcional cubre en
realidad la regla y hace que la diferencia entre ambas doctrinas se reduzca a ce
ro. Atento que las leyes de orden pblico son las imperativas --es decir, las que
no son meramente supletorias de la voluntad de las partes- resulta lo siguiente:
1) si la ley nueva es "imperativa" -caso de una ley de alqui leres que reduce e
l monto de los mismos- para la teora clsica entrar inmediatamente en vigor, aunque
afecte derechos adquiridos, en virtud de su carcter de orden pblico; para la teora
moderna, en cambio, tendr efectos inmediatos porque ste es el principio normal de
la aplicacin de la ley en relacin al tiempo; 2) si la nueva leyes, en cambio "supl
etoria" (de la voluntad de las partes), para la teora clsica esta ley no regir las
relaciones jurdicas constituidas bajo el amparo de la anterior, en virtud del pri
ncipio del respeto a los derechos adquiridos; para la teora moderna, en cambio, l
a nueva ley tampoco se aplicar a las relaciones constituidas porque, siendo suple
toria de la voluntad de las partes, lo que se respeta no es la ley antigua en s,
sino la voluntad de las partes que dicha ley interpreta.
teria procesal penal, ya que la competencia del juez penal debe estar deferida p
or la ley anterior. Artculo 18.- Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin j
uicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisi
ones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de
la causa. El principio esencial del derecho penal liberal, nullum crimen, nulla
pcena sine prcevia lege, tiene, entre nosotros, jerarqua constitucional. El Cdigo
Penal de 1921 admiti un tipo peculiar de retroactividad de la ley penal: la que
resulta favorable al proceso o penado. El texto reza textualmente: Artculo 2._ Si
la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuese distinta de la que exista
al pronunciarse elfallo o en el tiempo intermedio se aplicar siempre la ms benigna
. Si durante la condena se dictare una ley ms benigna, la pena se limitar a la est
ablecida por esa ley. En todos los casos del presente artculo, los efectos de la
nueva ley se operarn de pleno derecho.
ii) Derecho civil

Nuestro Cdigo Civil, antes de su reforma por la ley 17.711 adhera a la doctrina de
los derechos adquiridos en su formulacin clsica. La ley 17.711 derog los artculos 4,
5,4044 Y4045 del Cdigo Civil y reform el artculo 3 que en su nueva redaccin dice: Artc
lo 3._ A partir de su entrada en vigencia las leyes se aplicarn aun a las consecue
ncias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. No tienen efecto retro
activo, sean o no de orden pblico, salvo disposicin en contrario. La retroactivida
d establecida por la ley en ningn caso podr afectar derechos amparados por garantas
constitucionales. A los contratos en curso de ejecucin no son aplicables las nue
vas leyes supletorias. El nuevo texto sigue muy de cerca la ponencia que fue apr
obada en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, con la nica diferencia seal
able de la disposicin final relativa a las leyes supletorias 17. El artcu17 BORDA,
Guillermo A., "La reforma del Cdigo CiviL Efectos de la ley con relacin al tiempo,
E.D .. 28-810.

22.2.6. Principios admitidos en nuestro Derecho

Los principios de nuestra legislacin relativos a esta materia se encuentran conte
nidos en tres cuerpos legales: la Constitucin Nacional, el Cdigo Penal y el Cdigo C
ivil. Para mayor claridad dividiremos la exposicin en derecho penal y derecho civ
il, haciendo oportunamente las adecuadas referencias a la jurisprudencia.
i) Derecho penal
El principio de irretroactividad, expresado en la formade una condena formal de
las leyes ex post facto, est conten ido expresamente en la Constitucin que estable
ce tambin una prohibicin de retroactividad en ma-

802
TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
lo 3 sigue en lneas generales las ideas de Roubier que hemos expuesto ms aniba, ind
ependizando el tema de la nocin de "derechos adquiridos", y consagrando dos princ
ipios fundamentales: el de la aplicacin inmediata de la ley nueva y el de su irre
troactividad. El artculo se hace cargo tambin de que el principio de irretroactivi
dad no tiene jerarqua constitucional en materia civil por lo que deja abierta la
puerta para la aplicacin retroactiva de la ley en el caso en que el legislador ex
presamente le confiera carcter retroactivo. Advierte sin embargo, que dichas leye
s no podrn afectar derechos amparados por garantas constitucionales (como la relat
iva a la propiedad), ajustando as lo dispuesto por el Cdigo a la jurisprudencia es
tablecida por la Corte Suprema de la Nacin 18. El principio de aplicacin inmediata
de la ley nueva tiene segn el texto legal una excepcin: las nuevas leyes supletor
ias no son aplicables a los contratos en curso de ejecucin. Y esto se funda en qu
e siendo leyes que no son imperativas sino que suplen la voluntad de las partes
all donde stas no han sido suficientemente explcitas, se entiende que las partes se
han remitido a la ley vigente al tiempo de la celebracin del contrato. Como sntes
is final diremos que, tal como ya se advirti ms arriba en el nmero 22.2.5., las sol
uciones prcticas a las que se arribe en la aplicacin del nuevo texto no diferirn ma
yormente de las que surgan por aplicacin de los textos anteriores ya que las leyes
supletorias son, precisamente, las que no son de orden pblico y stas tendrn, en un
o u otro sistema, aplicacin inmediata. En lo que s ha ganado el nuevo sistema es e
n claridad y en que evita la posibilidad de que los jueces confieran efectos pro
piamente retroactivos a una ley de orden pblico que no establece expresamente su
retroactividad.
CAPTULO
23
DERECHO PBLICO Y PRIVADO. LAS RAMA$ DEL DERECHO. EL DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO
Derecho pblico y privado. Las ramas del Derecho 23.1.1. Derecho pblico y privado.
Distinciones sustanciales y formales entre ambos i) Las distinciones sustanciale
s. Teora del inters ii) Las distinciones formales iii) Conclusiones. Nuestra opinin
23.1.2. Las ramas del derecho positivo: su origen y fundamento 23.1.3. El proce
so de la divisin del Derecho en ramas; las relaciones entre las mismas y los dive
rsos planos en que se plantea la cuestin de la autonoma 23.2. El derecho internaci
onal pblico 23.2.1. Antecedentes histricos y doctrinarios 23.2.2. Concepto 23.2.3.
El derecho internacional, existe como Derecho? i) Argumentos generales ii) La cu
estin esencial: la sancin. La comunidad jurdica internacional 23.2.4. El derecho in
tem~cional como derecho primitivo 23.1.
C.SJ.N., Fallos, 138:47: 153:268; 155:156; 167:5; 172:21, etc. Sin embargo, debe
n distinguirse de las leyes inconstitucionales retroactivas aquellas en que se a
tribuye a actos futuros consecuencias distintas en virtud de hechos anteriores,
como, por ejemplo: la ley 15.785 que elev el tope mximo de la indemnizacin por desp
ido estableciendo que se computase la anligedad anterior a la sancin de la ley (v.
L.L., 107-573). En estos casos existe una razonable estructuracin de la prestacin
y la ley no es inconstitucional (Fallos, 238:496: 239:446) .
18

------------------------------
'{
CAPTULO 23
DERECHO PBLICO Y PRIVADO. LAS RAMAS DEL DERECHO. EL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO 2
3.1. DERECHO PBLICO Y PRIVADO. LAS RAMAS DEL DERECHO
23.1.1. Derecho pblico y privado. Distinciones sustanciales y formales entre ambo
s
i) Las distinciones sustanciales. Teora del inters
En los pases de tradicin continental-romanista la divisin del Derecho en pblico y pr
ivado todava hoy suele presentarse como la ms fundamental de las divisiones del de
recho positivo. Se encuentra ya establecida por Ulpiano en un pasaje famoso del
Digesto: Publicum ius est, quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad
singulorum utilitatem pertinent, sunt enim quaedam publicae utilia, quedam priva
tum l. El derecho pblico reglaba las relaciones de los hombres considerados como
miembros de la asociacin poltica: se ocupaba del gobierno del Estado, de la organi
zacin de las magistraturas y de las relaciones de los ciudadanos con los poderes
pblicos. El derecho privado tena por objeto las relaciones entre los particulares.
La distincin entre ambos rdenes de Derecho trajo en Roma como consecuencia prctica
el respeto del Estado por los derechos privados. Si bien se admita el principio
de que el inters pblico prevaleca sobre el privado (salus populi suprema [ex esto),
tambin se aceptaba que el Estado deba indemnizar al particular si le ocasionaba p
erjuicios (v.gr., en las expropiaciones) con lo que se llegaba a una especie de
equilibrio. La definicin de Ulpiano sigue inspirando, en los tiempos modernos, un
a teora muy difundida que funda la diferenciacin entre derecho p1 Digesto, 1.2. 2,
de iusl el de iure, Instiluta, 1, 4; de ius el de iure. Ulpiano nos viene a deci
r que el derecho pblico se refiere al estado de la "cosa" romana, mientras que el
privado se refiere a la utilidad de los particulares.


806
TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO DERECHO PBLICO Y PRIVADO. RAMAS DEL DE
RECHO
807
blico y privado en una contraposicin entre inters pblico o general e inters privado
o particular, considerados como necesariamente opuestos entre s. Sin embargo, la
experiencia ensea que no es posible separar el inters privado del inters pblico enfo
rma absoluta: los intereses individuales coinciden a menudo con los sociales y v
iceversa. El individuo es afectado por el inters privado y por el inters pblico, po
rque ambos se vinculan directa o indirectamente a la proteccin de la vida, la lib
ertad y la propiedad de todos. Por ejemplo: la legislacin sobre la familia atae ta
nto el inters pblico como al privado, aunque se considere que pertenece principalm
ente al derecho privado. As tambin se conceptan como de derecho privado muchos hech
os jurdicos ntimamente relacionados con el inters pblico y viceversa. Un contrato pa
ra proveedura del ejrcito, verbigracia, es de evidente inters pblico aunque se reput
e de derecho privado. Las leyes sobre higiene y salud pblica regulan muchas veces
intereses particulares y, sin embargo, son de derecho pblico. La organizacin de u
n ministerio, que es parte integrante del derecho pblico, no afecta al inters gene
ral en la forma en que lo hacen nuevas leyes sobre transmisin de bienes inmuebles
o libertad testamentaria, que son derecho privado. La insuficiencia de la defin
icin romana indujo a Savigny a plantear la cuestin sobre nuevas bases. Mientras Ul
piano distingua el Derecho segn los intereses que reglaba, Savigny diferenciaba la
s relaciones jurdicas segn sufin: su sistema podra ser llamado sistema teleolgico. E
n el derecho pblico, segn Savigny, el Estado es el fin, y el individuo slo ocupa un
lugar secundario. Lo contrario ocurre en el derecho civil: el individuo es el f
in y el Estado no es ms que un medio. Es fcil observar, sin embargo, que el Estado
es el fin de muchas relaciones jurd icas que no peltenecen al derecho pblico: cua
ndo compra una propiedad, por ejemplo, efecta un acto jurdico cuyo fin es el servi
cio pblico, pero que pertenece al derecho privado.
ii) Las distinciones formales
laciones de los individuos como tales, en tanto que el derecho pblico regula las
relaciones entre distintos sujetos dotados de imperium, o la organizacin y funcio
nes de estos mismos sujetos y la relacin de ellos con los sometidos al poder" 2 L
a base de la distincin estara, pues, para Jellinek, en la circunstancia de que en
las relaciones de derecho pblico interviene una entidad que se coloca en un plano
superior en cuanto est dotada de un poder o autoridad. Pero, consciente Jellinek
de la relatividad de su criterio, reconoce tambin que la oposicin no es en modo a
lguno absoluta y que todo el derecho privado descansa sobre los cimientos del de
recho pblico 3. La doctrina de Jellinek ha sido perfeccionada por Hans Kelsen, qu
ien sustituye la nocin de imperiwn por la de forma o mtodo de creacin de la norma j
urdica. En el derecho pblico este mtodo puede caracterizarse como "autocrtico" porqu
e la norma -y con ella el deber del obligado por la misma- no requieren su conse
ntimiento. En tanto que en el derecho privado el mtodo de creacin de normas -y deb
eres- es "democrtico" ya que es necesario el consentimiento del obligado para la
creacin de la norma que le impone un deber 4. Con las salvedades que acotaremos ms
adelante, la doctrina de Jellinek- Kelsen constituye, en trminos generales, una
caracterizacin adecuada de la diferencia entre derecho pblico y privado.
iii) Conclusiones. Nuestra opinin
La imprecisin de las distinciones sustanciales indujo a varios autores a diferenc
iar el derecho pblico del privado segn la forma en que se establece el deber jurdic
o. Entre dichos autores se destaca Georg Jellinek cuya doctrina puede considerar
se el paso decisivo para una visin acertada del tema. . Segn Jellinek, la oposicin
entre el derecho privado y el pblico "puede referirse al principio fundamental de
que en aqullos indivlauos son considerados principalmente en una relacin de coord
inacin, los unos con respecto a los otros. Por tanto el derecho privado regula la

s reLa exposicin de las distinciones sustanciales y fonnales y las crticas doctrinaria

s a la distincin misma muestran, a nuestro entender, que la divisin del derecho en
pblico y privado 110 es descriptiva de su objeto. No lo aprehende en plenitud y,
por lo mismo no constituye un "concepto" clasificatorio. Se trata, ms bien, de u
na" idea" regulativa a cuya luz se pueden contemplar todas las relaciones jurdica
s, las que ofrecen, entonces, sin excepcin, simultneamente un aspecto privado y un
o pblico 5 lo cual, por otra parte, es confirmado por la experiencia. Ello no es
de extraar, si se tiene presente que el ordenamiento jurdico es un todo que gravit
a ntegramente sobre cada rclacin jurdica, aunque cobrcn ms inmediato relieve las nor
mas que la definen. AS, aunque todo contrato evoca en primer tnnino la norma del Cd
igo Civil (dereJELLINEK, 3
4
JELLlNEK, KELSEN,
Georg. Teora General del Estado, T. 11, Madrid, 1915, pg. 4. G., Teora ... , cit.,
pgs. 5-6. Hans, Compendio de Teora General del Estado. 2' ed., Barcelona,
1934, pg. 162. 5 V. COSSIO, Teora Egolgica, cit., pg. 455. Para la nocin kantiana de
idea (regulativa) ver supra, ptos. 8.1.3., 8.3.3., 97.2., 9.7.3 .. 12.1.8. Y 21.
5.3.
c..

.~
808
TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
DERECHO PBLICO Y PRIVADO. RAMAS DEL DERECHO
809
cho privado) relativa a la autonoma de la voluntad (art. 1197), es obvio que su t
otal comprensin implica adems el potencial juego de principios tenidos como derech
o pblico (p. ej., los relativos al funcionamiento de lostribunales, etc.) que deb
ern entender y fallar de conformidad con las normas establecidas en el contrato e
n el caso de incumplimiento de alguna de las partes. Conforme a lo expuesto prec
edentemente, cabe conservar la divisin entre derecho pblico y derecho privado como
meramente indicativa de un predominio de una u otra idea en las distintas ramas
del Derecho y en homenaje a la tradicin que le confiere un valor entendido, y ta
mbin en gracia a su indudable claridad didctica. En efecto; si tomamos institucion
es tpicas de uno y otro campo, por ejemplo, de un lado del Senado de la Nacin o la
ciudadana y, del otro, el matrimonio o un contrato de compraventa, no cabe duda
alguna acerca de cules de las mencionadas instituciones pueden ser adscriptas al
derecho pblico y cules al derecho privado. Si tomamos, en cambio, las asociaciones
profesionales (sindicatos) o el servicio de taxmetros en una gran ciudad, tendre
mos dudas en colocarlas en una u otra categora. La situacin de conjunto podra, ser
caracterizada del modo siguiente: en un extremo se encuentran las instituciones
tpicas de derecho polticoconstitucional, claramente pblicas; en el otro extremo, al
gunas instituciones tpicas del derecho civil y comercial, claramente privadas. En
tre ambos extremos una zona intermedia que, si bien parece muyborrosa cuando se
trata de dar una respuesta en general al problema, resulta, sin embargo, definid
a con aceptable precisin cuando se limita la respuesta a un lugar y tiempo determ
inados. Hechas las reservas precedentes, cabe distribuir las diversas ramas del
Derecho con arreglo al siguiente cuadro, a tenor de las convicciones imperantes
en los pases de tradicin jurdica continental-romanista:
Derecho pblico
Derecho privado
l l
ntemacional pblico constitucional administrati vo penal rocesal
Las consideraciones precedentes nos llevan a propiciar como relativamente admisi
ble, a ttulo de orientacin, un criterio similar al de Jellinek-Kelsen estudiado ms
arriba, el cual explicaremos as: En la evolucin actual del Derecho en casi todos l
os pases civilizados, los particulares se encuentran, en principio, puestos en un
pie de igualdad unos frente a otros y, adems, se encuentra prohibido el uso de l
a coaccin entre ellos, motivo por el cual deben acudir a los rganos del Estado par
a obtener la solucin coactiva de sus interferencias o conflictos de intereses. Es
, por consiguiente, un carcter distintivo del Estado y de sus rganos: 1) el uso lcit
o de la coaccin; 2) una situacin de "superioridad" con relacin a los simples particu
lares. Dicha situacin de superioridad consiste en que el Estado, por intermedio d
e sus rganos puede determinar en forma unilateral la obligatoriedad de ciertas co
nductas para los particulares. De acuerdo con lo expuesto podemos reactualizar e
l criterio de divisin diciendo: son de derecho pblico: a) las normas que regulan d
irectamente el uso de la coaccin, estableciendo su licitud o ilicitud como as tamb
in, b) las normas que establecen los rganos y el procedimiento para la creacin de n
ormas obligatorias, independientemente de todo consentimiento por parte del obli
gado. Por exclusin diremos, por consiguiente, que son de derecho privado las norm

as que no entran en alguna de las dos categoras precedentes. El criterio explicad

o se funda en una situacin de hecho existente y tiene toda la relatividad propia
de este fundamento histrico. As, por ejemplo, la esclavitud o la autoridad paterna
son claros ejemplos de subordinacin, incluso coactiva, pese a lo cual constituye
ron o constituyen instituciones de derecho privado. De igual modo en los casos d
e legtima defensa de la posesin, tambin instituto de derecho privado, los particula
res estn autorizados a usar de la fuerza (Cd Civ., arto 2470). No obstante la rela
tividad explicada, el criterio expuesto se ajusta bastante a la situacin actual d
e los pueblos civilizados.
23.1.2. Las ramas del derecho positivo: su origen y fundamento
Tradicionalmente, el estudio y la enseanza del Derecho se presentan divididos en
una serie de "ramas" que dominan la especializacin cientfica, la divisin didctica en
"materias" y aun la divisin de los cdigos y la competencia de los tribunales. La
relativa independencia recproca de estas ramas es un hecho que, al mens en el plan
o didctico, est fuera de toda duda: efectivamente sucede que la investigacin, el es
tudio y la enseanza del Derecho se desenvuelven respetando estas divisiones. Sin
embargo hay otro hecho igualnlente llamativo que relativiza en buena
del trabajo . de minera agrario, recursos naturales civil comerial internacional p
rivado


810
TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO DERECHO PBLICO Y PRIVADO. RAMAS DEL DE
RECHO
811
parte la importancia del anterior: en diferentes pases y en diversas pocas, estas
divisiones adoptan tambin formas diversas o no se las reconoce en absoluto. As, po
r ejemplo, para los pases anglosajones, la divisin primordial es en slatute law (d
erecho legislado) y cammon law, divisin que no coincide ni aproximadamente con la
imperante en los pases de tradicin romanista. En cambio, asignan una importancia
escasa o nula a las divisiones del derecho en pblico y privado, o en civil y come
rcial. Otro caso: entre los romanos el contenido de lo que llamamos derecho civi
l era diverso de lo que hoy se engloba bajo dicha denominacin. El origen de las d
iversas ramas del derecho actual se puede pesquisar histricamente y en sus varian
tes de detalle de tiempo y lugar. La proliferacin creciente de dichas ramas se de
be, indudablemente, a la creciente complejidad de las relaciones sociales. Si se
compara la vida de un habitante de nuestras grandes ciudades contemporneas (Nuev
a York, Londres, Buenos Aires, etc.) con la vidade un habitante de laRomade los
primeros tiempos de la Repblica, se echa de ver de inmediato una mayor complejida
d de bienes, medios, relaciones, que debe reflejarse en una mayor complejidad de
normas jurdicas y, parejamente, en una subdivisin mayor de stas. Aun sin ir a busc
ar nuestra ilustracin tambin lejos, sirva de ejemplo el siguiente dato, revelador
en su sencillez: en 1870 nuestro Cdigo Civil dedicaba seis artculos (del 1623 al 1
628 inclusive) a la locacin de servicios (del 1629 al 1647 estn dedicados a la loc
acin de obra). Pues bien: estos seis modestos artculos se han convertido hoy en le
yes, decretos, convenios colectivos obligatorios, disposiciones y jurisprudencia
que constituyen lo que, como desprendimiento del derecho civil, se denomina der
echo del trabajo. Y esta proliferacin normativa no es arbitraria, sino que est en
estrecha conexin con la importancia y complejidad creciente de las relaciones de
trabajo. Para muchas ramas del Derecho el origen es pues se: la vida social se di
versifica en nuevas formas y relaciones y el Derecho, que es l mismo vida social,
prolifera en cada una de esas nuevas manifestaciones hasta que se formula y cri
staliza en nuevas leyes y cdigos. Tal el origen del derecho comercial a fines-de
la Edad Media vinculado a los comienzos de la economa capitalista; del derecho ma
rtimo en ntimo contacto con el hecho de la navegacin; del derecho de la aeronavegac
in; del derecho de minera, con la explotacin minera, etctera. Como se comprende perf
ectamente, las ramas del Derecho aparecen as en nmero no limitado y, en rigor, no
en una clasificacin cerrada sino en una serie abierta. Los avances de la tcnica y
las modalidades de la vida pueden crear indefinidamente nuevas ramas o tambin hac
er desaparecer o refundir en una sola otras ya existenteJ". Esta proliferacin y s
ubdivisin indefinida de "ramas" del Derecho se manifiesta particularmente en el campo del derecho privado como sucesiv
os desprendimientos del derecho civil, que funciona as como derecho comn. Esto ocu
rre as histricamente y de hecho, pero no necesariamente, por ejemplo, el derecho m
ilitar, el contravencional o el penitenciario son casos del mismo proceso en el
campo del derecho penal, que es pblico. Segn lo que se ha visto en el prrafo anteri
or, por su mismo fundamento en la vida histrica y variable, la distincin de las ra
mas del Derecho sera, en principio, variable y contingente, por lo que no nos deb
iera asombrar algo que ya se dijo ms arriba: que las ramas varen con el tiempo y e
l lugar y que algunas sean desconocidas en determinadas culturas. Sin embargo, h
ay otras ramas del Derecho que, a primera vista al menos, parecen descansar sobr
e estructuras necesarias o, al menos, constantes. As, por ejemplo, ocurrir con el
derecho internacional, como contrapuesto al derecho estatal, en cuanto determina
el mbito de validez de las normas de los ordenamientos jurdicos estatales singula
res. Otro ejemplolo tenemos en la contraposicin entre derecho procesal y derecho
sustancial: ambos parecen ramas necesarias desde el momento que es una caracterst
ica del derecho positivo que sus normas detenninen siempre, no slo el contenido d

e los derechos y obligaciones, sino tambin los rganos y un procedimiento para indi
vidualizar en el caso concreto las normas generales. En otros trminos: siendo un
a caracterstica del derecho positivo el transcurrir como un orden graduado de nOl
mas de un contenido cada vez ms estrecho hasta llegar a la norma indi vidual que
rige el caso concreto, y siendo esta derivacin un procedimiento no slo material, s
ino tambin y sobre todoformal, se hace necesaria en el orden jurdico la determinac
in de los rganos y del procedimiento mediante el cual stos proceden a la creacin de
la norma. Tal el carcter necesario del fundamento del derecho procesal y por eso
el derecho procesal acompaa, como la sombra al cuerpo, al sustancial, y as existe
no slo un derecho procesal civil, sino tambin un derecho procesal penal, un derech
o procesal legislativo (normas para la sancin de las leyes). Parecera tambin obedec
er a un fundamento, si no necesario, al menos basado en estructuras constantes d
el Derecho, la distincin entre derecho civil y derecho penal, fundada en el carcte
r especfico de una sancin: la pena criminal. Lo mismo podra quizs decirse del derech
o constitucional-administrativo que, en esta unidad, estudiara la actividad dador
a de normas jurdicas de los rganos del Estado en su carcter de tales. Segn la opinin
adela!ltada en los prrafos que anteceden, el fundamento de la subdivisin del Derec
ho en ramas sera, pues, doble: en unos casos la divisin obedecera solamente a motiv
os contingentes, prcticos

.
812
TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO DERECHO PBLICO Y PRIVADO. RAMAS DEL DE
RECHO
~'
813
o tcnicos, y estara referida solamente al estudio y a la enseanza del Derecho y a l
a organizacin legislativa y jurisdiccional del Estado; en otros casos, la divisin
estara impuesta necesariamente por estructuras constantes o necesarias del Derech
o mismo. Anloga jerarqua cabe reconocer, como rama jurdica, al derecho internaciona
l privado, atento que es supuesto del mismo un dato constante: la coexistencia e
n el mundo de distintos ordenamientos jurdicos y, por ende, la existencia de caso
s iusprivatistas con elementos extranjeros.
23.1.3. El proceso de la divisin del derecho en ramas; las relaciones entre las m
ismas y los diversos planos en que se plantea la cuestin de la autonoma
Atenindonos a los pases pertenecientes a los sistemas jurdicos romanistas e iberoam
ericanos 6 cabe sealar como tendencia contempornea comn a todos ellos la de admitir
la existencia de un nmero cada vez mayor de "ramas" jurdicas, ms o menos autnomas.
En trminos un poco esquemticos, podra relajarse el proceso del siguiente modo: en u
na primera etapa, nos encontramos con que la creciente complejidad de las relaci
ones e intereses interhumanos lleva a los legisladores a sancionar regulaciones
jurdicas cada vez ms especializadas y prolijas, que incluso hacen necesaria a menu
do su consolidacin en cuerpos legales. Se trata de una indiscutible autonoma legis
lativa (leyes o cdigos propios) que frecuentemente acarrea tambin una autonoma juri
sdiccional (tribunales especializados). Es lo que ha ocurrido, notoriamente, con
el derecho comercial, el de minera, el del trabajo, el de las contravenciones, e
tctera. En una segunda etapa, la citada diversidad y complejidad legislativa traj
o naturalmente aparejada una especializacin en lo didctico docente, multiplicndose
los manuales y las ctedras aun ms all de las grandes ramas de la legislacin (derecho
martimo, derecho de la aeronavegacin, derecho rural, derecho industrial, derecho
penitenciario, etc.). Es una suerte de autonoma didctica, docente e incluso profes
ional, que puede generalmente defenderse con buenos ttulos. La cuestin delicada su
rge cuando, en un tercer plano --que puede superponerse a los anteriores- se tra
ta de establecer cules son las "relaciones" que tienen todas estas nuevas "ramas"
del derecho entre s o con los troncos de los que se han desgajado. Aunque se tra
ta de un problema que se plantea con carcter terico --es la llamada autonoma cientfi
ca
6 Acerca de la divisin de los sistemas jurdicos, ver, p. ej.: DAVID, Ren, Trait Elmen
taire de Droit Civil Compar; DE SOL CAIZARES, Felipe, "El derecho comparado y los s
istemas jurdicos contemporneos", LL, 69-750.
de las distintas ramas- innecesario resulta destacar sus alcances prcticos, en cu
anto las soluciones que se le den influyen en la legislacin y la jurisprudencia.
A nuestro juicio, s lo pueden existir dos maneras de saber si una rama cualquiera
es, o no, cientficamente autnoma: a) si los principios que la informan por su carc
ter original y por constituir una construccin jurdica sistemtica, completa y cerrad
a, hacen innecesaria toda recurrencia a los principios de otra rama, estaremos f
rente a una disciplina autnoma; b) si los principios de la rama en cuestin aparece
n como contingentes excepciones, o especificaciones de los de otra disciplina, a
la que se recurre adems para la solucin de los casos no previstos, no cabe hablar
de una rama autnoma, sino, a lo sumo, de un recuadro o ramal ms o menos excepcion
al (derecho de excepcin) o especializado (derecho especial). Si se aceptan los trm
inos de la alternativa --de la que parece muy difcil escapar-, se hace forzoso po
ner en tela de juicio la "autonoma" cientfica liberalmente concedida a muchas "ram
as" del Derecho, y celosamente defendida por sus respectivos adalides. En verdad
, si hemos de ser rigurosos en la materia, parecera que slo pueden invocar ttulos a

ceptables para enfrentarse, pari passu, como ramas autnomas, cerradas y fundadas
en estructuras constantes, las siguientes: el derecho internacional y el naciona
l, el derecho sustancial y el procesal, y finalmente, los derechos, civil, penal
, constitucional y, en cierta medida, el administrativo. Si, en cambio, sopesamo
s los ttulos que pueden exhibir otras ramas del Derecho, advertiremos sin esfuerz
o que resulta difcil equipararlas a las antes citadas. Amn de que no aparecen con
iguales pretensiones en todas partes, se presentan en una serie abierta, que adm
ite cariocinticas divisiones poco menos que al infinito. Es claro que algunas de
ellas han alcanzado un grado tal de autonoma legislativa y docente, que resulta d
ifcil impugnar su autonoma cientfica. Es lo que ocurre, notoriamente, con el derech
o comercial y el del trabajo. Pero aun en el campo de estas importantes discipli
nas se advierte hoy una definida tendencia a aproximarse nuevamente al tronco de
l derecho civil, del que antes se ufanaban en haberse emancipado 7.
7 El derecho comercial ha elaborado una serie de cuestiones -p. ej., contratos e
ntre ausentes, circulacin de los derechos, movilizacin de los crditos, seguros, etc
.- que hoy se advierte que no son privativos de su mbito, sino generales. De ah qu
e se propugne por muchos la recepcin en el derecho civil comn de los pertinentes p
rincipios comerciales, o sea, en otros trminos, una suerte de "comercializacin del
derecho privado". Por otra parte, se propone hoy, por doctrinarios reputados, l
a unificacin de las obligaciones y contratos civiles y comerciales, y la extensin
de la quiebra, incluso a los no comerciantes.

814
TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
DERECHO PBLICO Y PRIVADO. RAMAS DEL DERECHO
815
Mucho ms endeble que la de los derechos comercial y laboral es la autonona pretend
ida por otras ramas, como los derechos de la navegacin, rural, de minera, etctera.
No es que neguemos que se trate de legtimas "especializaciones", que responden a
la creciente complicacin y a las nuevas situaciones de la vida comunitaria. Pero
de ah a parigualarlas con las disciplinas troncales del Derecho -a las que tienen
que recurrir subsidiariamente a cada instante- media un abismo. Anlogo es lo que
ocurre con el contemporneamente llamado derecho econmico, al que se suele conside
rar como la expresin jurdica de la poltica de planeacin en lo econmico-social, o, en
otros trminos, como el derecho de la economa organizada, en miras de lograr un des
arrollo equitativa y solidariamente compa1ido. Sus heterogneas instituciones, coli
gadas por contingentes criterios axiolgico-dogmticos, estn en rigor afincadas en la
s viejas ramas del Derecho (administrativo, civil, comercial, penal, del trabajo
, etc.). Si, pese a lo dicho, se quiere cali ficarlo como "autnomo", no hay incon
veniente en complacer a sus cultores, pero siempre que admitan que nunca podr se
r insertada esta rama, en una clasificacin, aliado de los troncales derechos civi
l, penal y administrativo, por la sencilla razn de que responde a otro principium
divisionis: el derecho econmico no puede ser parangonado con las ramas bsicas de
la enciclopedia jurdica, porque slo puede concedrsela autonoma en un plano trasversa
l a ellas como una especializacin de las mismas 8; en ltima instancia se trata de
una construccin jurdica que persigue adaptar unidades o rasgos comunes dentro de l
a diversidad de sectores del ordenamiento, como base sistemtica para orientar mej
or la poltica legislativa. Parecera que anlogamente a lo que sostuvimos en materia
de distinciones entre derecho pblico y privado, tambin aqu estaramos en presencia de
una "idea" regulati va y no de un concepto descriptivo; lo mismo sucede con el
llamado derecho social. En conclusin, repetiramos lo dicho ms arriba acerca de que,
de ajustarnos a un criterio estricto, habremos de negar autonoma cientfica l la ma
yora de las disciplinas jurdicas a las que se suele atribuir esa nota. Pero la per
sistencia con que se siguen reivindicando estas autonomas, nos lleva a pensar que
, tras una argumentacin pretendidamente "ontolgica;' se ocultan razones de carcter
prctico y valorativo. Este delicado asunto merece captulo ilparte. Proyecciones prc
ticas de la cuestin. La atribucin de autonoma cientfica a l/na rama jurdica como cues
tin valorativa, de polticajurdica. Atribuir l un determinado sector del ordenamiento
jurdico autonoI "
8
AFrAUN, Enrique R.,
Derecho Pella! Ecollmico. Buenos Aires, 1959, pg. 22.
ma cientfica importa, en el plano de la tcnica jurdica, elaborar con l lo que tradici
onalmente se llama una construccin jurdica, el ms depurado fruto de la dogmtica. La
constIUccin jurdica, mximo engendro de la dogmtica conceptista, ha sobrevivido a su
progenitora. Cmo se explica esto? Pues, sencillamente, porque es un instrumento in
dispensable a la tcnica jurdica, instrumento que no tiene por qu ir apareado al log
icismo avital de la Begriffjurisprudenz. La cienciajurdica de nuestro tiempo sigu
e elaborando construcciones jurdicas, slo que no las encara como un ejercicio lgico
, de espaldas a la vida, sino como una tarea a realizar, teniendo en mira la con
creta experiencia jurdica y atenindose a las valoraciones vigentes en un momento d
etenninado. En rigor, toda construccin jurdica, aunque se pretenda ver en ella una
categora puramente lgica, alberga ingredientes histrico-contingentes e importa, qu
irase o no, una concreta toma de posicin axiolgica frente a la experiencia jurdica.

Por ejemplo, si sobre la base de unos pocos artculos de un cdigo se erige en un mo

mento dado a la separacin de hecho de los cnyuges en toda una institucin, es porque
se estima ( valoracin!) que se dan en la realidad una serie de situaciones que re
quieren un tratamiento ms justo que el tradicional. Si en materia de contratos co
merciales se sostiene que los casos no previstos deben resolverse acudiendo a un
a construccin de los principios especficos del derecho comercial --en vez de recur
rir al Cdigo Civil-, es porque se estima ( valoracin!) que los principios del ius c
ivile no son adecuados para solucionar con justicia y eficacia los problemas del
comercio. A la luz de lo expuesto se advierte con nitidez que toda vez que los
doctrinarios propugnan la autonoma cientfica de la conceptuacin de un determinado s
ector de la experiencia jurdica, lo que estn haciendo es, en elfondo, sencillament
e, sostener que, si se aplican a ese sector los principios de la disciplina tron
cal dentro de los cuales era tradicional subsumirlo, no se satisfacen las exigen
cias de la justicia. En resumen: para saber si procede acordar a II/W disciplill
a carlas de autonoma hay que atender, no tanto a la belleza doctrinaria o a la pe
rfeccin lgica del presunto sistema, sino a sus incidencias en la concreta experien
cia jurdica. transicin entre teora general del Derecho y la enciclopedia jurdica. La
cuestin de la "divisin" del Derecho en pblico y privado es el ltimo tema de una teora
general del Derecho. En cambio la divisin del Derecho en ramas -pese a estar par
cialmente arraigada en el campo de lo genera l (dado que resulta, en parte, nece
saria)-'- es, sin embargo,. el primer tema de la enciclopedia jurdica, debido a q
ue como ya hemos V1S"1
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816
TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
DERECHO PBLICO Y PRIVADO. RAMAS DEL DERECHO
817
to, la divisin del Derecho en ramas tiene en buena medida un carcter emprico-histric
o contingente. 23.2. EL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
23.2.1. Antecedentes histricos y doctrinarios
Se ha rastreado la existencia del derecho internacional pblico en el antiguo Egip
to, en la India y entre los primitivos helenos y, no cabe dudarlo, su aparicin ba
jo la forma de derecho intertribal debe haber sido simultnea a la del derecho est
atal bajo la forma de derecho tribal. Sin embargo, la evolucin de ambos ha sido m
uy diversa, pues mientras el derecho estatal adquira bien pronto ntidos perfiles,
el internacional conserv con muy leves variantes una figura borrosa, de contornos
indefinidos, un carcter "primitivo" y una imperfeccin tcnica que perdura hasta la
actualidad. Este diverso grado evolutivo entre las relaciones humanas intraestat
alesy las relaciones interestatales motiv, en lo que se refiere al derecho intern
acional pblico como rama de la ciencia jurdica, su nacimiento con un atraso de ms d
e quince siglos respecto del tUS civile romano y moti va, an hoy, la apasionante
controversia sobre el efectivo carcter "jurdico" del derecho internacional pblico,
o acerca de su existencia" 9. Entre los romanos cabe citar como antecedente el i
usfetiale, de fuerte fundamento religioso JO, que estableca el formalismo en las
declaraciones de guerra y, por otra parte, el tus gentium, que era un Derecho ap
licable a los hombres de cualquier pueblo y particularmente a los extranjeros re
sidentes en Roma. La idea del derecho internacional supone, por una parte, la ex
istencia de varios Estados o comunidades jurdicas "nacionales"; y, por otra, el e
stablecimiento de una cierta igualdad entre estas comunidades jurdicas
Adelantamos para la recta inteligencia de lo que se expone en el texto, que el i
us civile comenz siendo el Derecho propio de los ciudadanos romanos, es decir, un
equivalente aproximado de lo que hemos llamado "derecho estatal". JO La idea re
ligiosa --como representante, probablemente, de la nica instancia o "autoridad" p
or encima del mero poder poltico de los Estados- ha ejercido profunda influencia
en el nacimiento y el desarrollo del derecho internacional. El formulismo de las
declaraciones de guerra, impuesto por el derecho religioso del iusfetiale, se e
xplica por el deseo de congraciarse con los dioses en el resultado de los prximos
combates; la regla del respeto de los tratados tiene un origen semejante; ya qu
e se ponan por testigos de los mismos a los dioses. En la Edad Media las mediacio
nes y arbitrajes pontificales, la tregua de Dios y la condenacin de armas nuevas
tienen el mismo fundamento religioso, representado entonces por la autoridad con
creta de la Iglesia (SIBERT, Marcel, "Principios y evolucin del derecho internaci
onal", LL, 49-104 7).
9
parciales, sobre la base de la admisin de una instancia superior al Estado, es de
cir, sobre la base de la existencia de una comunidad jurdica internacional. Actua
lmente esta idea, debido a un mayor conocimiento mutuo y respeto entre los puebl
os se abre paso paulatinamente en la comprensin del hombre contemporneo 11; sin em
bargo, no siempre ha sido as, y de aqu el enornle retraso en la concepcin del derec
ho internacional. En la Edad Antigua, la falta de una base cultural comn conspira
ba contra la idea de una comunidad superior a la nacional y, con ella, contra el
concepto de derecho internacional. Un pueblo (el judo) que se consideraba a s mis
mo como el nico elegido; otro (el griego) que tena a todos los dems por "brbaros", y
un tercero (el romano) que pretenda la dominacin mundial, no podan admitir entre s,
ni frente a los dems, la equiparacin, que es el supuesto del derecho internaciona
l 12. En la Edad Media domin en el mundo de las ideas polticas el concepto de un r
eino mundial cristiano, bajo la d iarqua del emperador y del Papa. No se conoci la

multiplicidad de Estados y falt tambin, por ende, el concepto de derecho internac

ional. Con el afianzamiento de los Estados frente al poder central del emperador
y el Papa, y con el anejo concepto de soberana, se hace posible la aparicin expre
sa del derecho internacional. Pero aun en este punto de nacimiento de la ciencia
, que se encuentra en la Edad Moderna, hay un defecto que ser salvado con posteri
oridad; en tiempos en que la religin ocupaba el primer lugar de la cultura, la di
ferencia entre pueblos cristianos y no cristianos era tan inzanjable que slo se a
dmiti un derecho internacional cristiano-europeo. El concepto se extendi ms tarde p
or obra de la secularizacin general de la cultura: Turqua fue admitida en 1856 --d
espus de la guerra de Crimea- en el "concierto europeo"; el Japn en 1899 --despus d
e su triunfo sobre China- y, en fin, puede decirse que en la actualidad el derec
ho internacional abarca todo el globo 13.
II Sin embargo, Kelsen seala, que el primitivismo anida an en la doctrina dualista
(la que -segn vemos en el texto- no admite una fundamentacin del derecho nacional
en el internacional, por lo que, de ser consecuente, tendra que terminar afirman
do que todas las instituciones y normas del mundo derivan directa o indirectamen
te su validez del derecho nacional): ''Tal es el punto de vista del primitivo, e
l cual, con la mayor evidencia, solamente admite que: sea comunidad jurdica la pr
opia comunidad, y orden jurdico el orden que la constituye: con arreglo a lo cual
considera a todos los no pertenecientes a su comunidad como 'brbaros' sin derech
o ... " (KELSEN, H., Teora Pura, cit., pg. 207). 12 RADBRUCH, G., bllrodllccill ...
, cit., pg. 227. Seguimos la exposicin clsica del maestro alemn porque sustancialme
nte contiene una gran verdad. Advertimos, sin embargo, que tomada al pie de la l
etra no es enteramente exacta, ya que entre los diversos Estados-ciudades griego
s existi efectivamente una comunidad, y, en consecuencia, un derecho interestatal
. 13 Cfr. RADBRUCH, G., Illlroduccill ... , cit., pgs. 227-8. Ideas semejantes exp
one
l
I I I

818
TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
DERECHO PBLICO Y PRIVADO. RAMAS DEL DERECHO
819
En lo que se refiere a la historia de la ciencia del derecho internacional pblico
, ha sido usual considerar al holands Hugo Groot (1853-1645), ms conocido por su n
ombre latino (castellanizado Grocio), como el fundados de la disciplina, a la qu
e habra instaurado juntamente con la filosofa del Derecho en su gran obra, publica
da en 1625, De iure helli ac pacis. Tal punto de vista es inexacto. Las investig
aciones de Lomer, de Nys, de Eduardo de Hinojosa, de Menndez y Pelayo, de Brown S
cott y de Joseph Barthlemy --entre otros- demuestran que, sin desmedro de los ttul
os de Grocio como sistematizador, corresponde calificar, no ya de precursor, sin
o de creador de la disciplina al dominico espaol Francisco de Vitoria (1546), qui
en en sus Relecciones Teolgicas 14, al condenar la guerra injusta, al justificar
la empresa colonizadora de Espaa en Indias en la necesidad natural de comunicacin
de los pueblos y, sobre todo, al sostener la existencia de una verdadera comunid
ad jurdica internacional, estableci las bases mismas de la materia que denomin ius
gentiwn, pero con el contenido preciso de un ius inter gentes 15. La admirable e
xpresin ius nter gentes, que aparece por primera vez en Vitoria, supone vnculos jurd
icos entre naciones concebidas no ya como entes aislados sino como miembros de u
na comunidad de pueblos interdependientes 16 Tanto en la concepcin de Vitoria com
o en la de Grocio, el ius gentium se asienta en una idea iusnaturalista y es, ef
ectivamente, en esta rama del Derecho donde la doctrina del Derecho Natural (ya
en su versin teolgica, ya en la concepcin clsica) se ha mostrado ms fecunda, al punto
que an hoy la sustentan conspicuos internacionalistas 17.
Marcel Sibert en su citado artculo: "Durante varios siglos este Derecho entre Est
ados, fue un Derecho entre Estados cristianos. Quedaron al margen la China lejan
a y la Puerta ms cercana. En 15351a alianza de Francisco I con Solimn provoca en E
uropa un verdadero escndalo. Turqua no admitida en el concierto europeo hasta 1856
: el Antiguo Celeste Imperio, hasta tiempos muy recientes, estuvo sometido respe
cto a las otras potencias a un rgimen de desigualdad representado por las concesi
ones, los pactos y tratados y las franquicias del barrio diplomtico de Pekn. Y por
lo que se refiere al Japn, hasta fines del siglo ltimo no sali de su larga noche f
eudal para entrar en la comunidad de los Estados". 14 Eran lecciones extraordina
rias sobre temas di versos, de las cuales se destacan para nuestra materia una s
obre "Los indios recientemente hallados" (De indis ... ) y otra sobre "El derech
o de guerra que los espaoles tengan para hacerla en tierra de brbaros" (De iure be
lli... ). 15 Ver LEGAZ y LACAMBRA, L., Introduccin ... , cit., pg, 624. 16 La expr
esin ius in/er gen/es fue una aguda alteracin introducida por Vitoria a la definic
in del ius gen/iul11 dada por la IIl.Hi/lI/a de Gayo: donde ste deca Iwmines, Vitor
ia puso gentes: Quod naturalis rmio in/er olllnes gentes constituit vOCa/ur ius
gentiwll. 17 Esta vocacin iusnaturalista en el derecho de gentes puede manifestar
se sin los inconvenientes con que tropieza la misma tendencia en el derecho esta
tal, ya que en aqul
En la actualidad las concepciones acerca del derecho internacional p~ed~~ sintet
iza.rse en estos trminos: 1) iusnaturalistas: hay ciertos p.n?~lplOs,l~ltanglbles
y superiore~ al.d~recho positivo o a la mera impoSIClOn polIlica de cada Estado
, pnncIpIOS que constituyen en su sentido ms autntico el derecho internacional, es
decir, supraestatal. Por ejemplo: l~ ~egla pacta sunt se/l/anda (los pactos han
de ser cumplidos), el pnncIplO de no intervencin en los asuntos internos de otro
Estado el ~rincipio dela condena general de la agresin y la guerra (salvo la gue
~ra Justa, es deCir, la que aparece como sancin a una transgresin al derecho inter
nacional), el principio de libertad de los mares, etctera; 2) positivistas del de
recho estatal: parten del dogma de la soberana ilimitada de los Estados y, sobre
esta base, no admiten otro derecho internacional que el que lIbremente acatan o

acuerdan los Estados. Esta posicin acenta preferentemente el estudio de los actos
particulares por los cuales se manifiesta la voluntad de dichos Estados: tratado
s, convenciones, declaraciones, etctera 18; 3) positivistas del derecho internaci
onal, que admiten: a) la existencia bsica de un derecho internacional general de
oriaen consuetudinario, tal como surge de la conducta efectiva de los Estados; y
b) un derecho internacional particular, de origen convencional, cuya validez se
apoya en el referido derecho internacional b aeneral consuetudina. , no a trave
s de la norma pacta sunt sel1landa, que pertenece a este ltimo 19. Los principios
inmutables, que los iusnaturalistas atribuyen a un
no existe el dogmatismo positivista del legislador o del Estado que siempre ha j
aqueado las pretenSIOnes IUsnaturalistas. Pero no slo en el plano del positi vism
o dogmtico, sino tambin en el del positivismo filosficamente ms esclarecido de la es
cuela de Viena se ha vuelto a producir la disensin y as, mientras Kelsen se mantie
ne fiel a un'positivis~10 a toda prueba, Verdross, gran internacionalista tambin
como aqul. no cree que se pueda prescindir de la nocin del derecho natural. 18 D d
I . es e uego que este pOSitiVismo estatal queda a mitad del camino o desemboca
f?talmente en la ncgacin del derecho internacional y su sustitucin por un derecho
politlco externo. Queda a mItad del camilla porque el derecho internacional que
surge de los tratados y acuerdos presupone una norma-que no pertcnece al derech
o estatal sino al derecho illlemacional general-o Se trata de la norma que estab
lece que los acucrdos deben ser acatados (pac/a SU/I/ servanda) del mismo modo q
ue en el derecho estatal la obligatonedad de los contratos supone una norma gene
ral (art. 1197, Cd. Civ.) que les confiere dicha obligatoriedad .
19 Es sta la concepcin de Hans Kelsen y. en general de la escuela de Viena. As como
en el derecho interno, podemos preguntarnos en el internacional por la validcz
de una norma IIlternacional cualquiera, p. ej., por la de un rallo de una Corte
Internacional de Justicia. Encontraremos que este fallo apoya su validez, p. ej.
, en un tratado. Si preguntamos ahora por la validez de dicho tratado (derecho i
nternacional particular), nos encontramos con la norma de derecho internacional
general (consuetudinario) que establece el respeto a los tratados. El derecho in
ternacional general constituye, por lo tanto, en el or'\ ~I
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820
TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO DERECHO PBLICO Y PRIVADO. RAMAS DEL DE
RECHO
821
orden superior no seran, pues, otra cosa que normas positivas, de carcter consuetu
dinario 20. Hasta nuestros das en que, con la escuela vienesa, se han abierto anc
hos rumbos a esta tercera concepcin positivista del derecho internacional, la teo
ra de esta disciplina ha estado presidida --en agudo combatepor la doctrina iusna
turalista, con su inevitable dficit de cientificidad, y por la doctrina positivis
ta estatal, que representa en su versin extrema la negacin misma del derecho inter
nacional pblico y su sustitucin porun derecho (estatal) pblico externo 21.
23.2.2. Concepto
La denominacin derecho internacional es debida a Jeremas Bentham, quien la emple po
r primera vez en su obra PrincipIes of International Law. Esta expresin sustituy a
la antigua us gentium, empleada por los fundadores, que tena un excesivo matiz iu
snaturalista 22. Se ha criticado a la denominacin generalmente admitida -internac
ionalque el concepto de "Nacin", no es apropiado y que debe ser sustituido por el
de "Estado" que es el que corresponde en un plano rigurosamente jurdico-poltico.
Puede definirse el concepto del derecho internacional pblico diciendo simplemente
que es la rama de la ciencia jurdica que estudia las relaciones entre los Estado
s, sus deberes muy derechos. Esta definicin sustancial no es, sin embargo, comple
ta ni rigurosamente exacta, pues admite las tres siguientes rectificaciones: 1) H
ablar del Estado como sujeto de relaciones (derechos y obligaciones) es una form
a abreviada de hablar que implica la personificacin del ordenamiento jurdico estat
al. Conducta slo pueden tenerla, en verdad, seres humanos, individuos. Al decir q
ue el ordenamiento jurdico internacional faculta u obliga a los Estados, lo que s
e significa es que faculta u obliga en forma mediata a individuos determinando s
olamente qu deben hacer y delegando en el ordenamiento jurdico nacional (estatal)
la determinacin de quin es el encargado de cumplimentar dicha conducta 23. 2) Los E
stados no son los nicos sujetos del derecho internacional. Junto a los Estados, q
ue son personas internacionales "naturales" del derecho internacional "general"
o "natural", existen otras personas jurdicas internacionales creadas por el derec
ho internacional "particular" o "arti22 "La expresin ius gentium, que en el Derec
ho Romano tena su significacin propia independientemente del objeto que nos ocupa,
fue utilizada por el espaol Francisco Surez (1548-1617) y por el holands Hugo Groc
io (1538-1645), designando la idea de un orden j urdico no escrito para regular l
as relaciones de los pueblos, idea que naci vinculada con la del Derecho Natural.
Esta expresin tom carta de naturaleza en la mayora de los pases, traducida a las re
spectivas lenguas (en francs droit des gens, en ingls lalV o/ natiol1s, en espaol d
erecho de gellCes, en italiano diritto delle gentil; pero ha sido sustituida mod
ernamente por la denominacin derecho internacional (droit international, internat
iollallalV, diritto internacionale), menos en Alemania, en donde perdura la expr
esin derecho de los pueblos (l;:ii.l~er:e(h). (NIEMEYER, T., Derecho Internacional
Pblico, Madrid, 1925, pg. 9) <X J 23 Ver en Cap. II la teora pura del derecho y su
concepcin de las personas jurdicas.
denamiento jurdico internacional, una grada ms alta que el derecho internacional p
articular, ya que ste deriva su validez, en su conjunto, de una norma pertenecien
te a aqul. La regla pacta sunt servanda no es la norma fundamental del derecho in
ternacional. Es solamente la norma fundamental relativa del derecho internaciona
l particular y constituye por s misma una norma positiva del derecho internaciona
l general consuetudinario. Junto a ella encontramos otras normas de esta grada s
uperior del ordenamiento jurdico universal que es el derecho internacional genera
l: por ejemplo, la norma que se conoce con el nombre de principio de efectividad
y que establece que un gobierno que logra asegurar obediencia duradera en un te
rritorio, debe considerarse por los dems Estados como gobierno legtimo. 20 Nos enc

ontramos, pues, con que dentro de la construccin kelseniana -que aspira a dar una
concepcin unitaria del fenmeno derecho (positivo)- el derecho internacional gener
al est constituido por un plano superior de normas, en el que fundamentan su vali
dez tanto el derecho internacional particular (a travs de la regla pacta sunt sen
'an da) como el Derecho de cada Estado (a travs del principio de efectividad). Jun
to a estos dos principios extraordinariamente importantes existen otras reglas d
el derecho internacional general, algunas de las cuales hemos especificado en el
texto. Todas ellas tienen un carcter y una fuente comn: el haber sido establecida
s por la costumbre, es decir por la conducta efectiva de los Estados en sus rela
ciones mutuas. Si ahora, adelantando un paso ms, nos preguntamos por la fuente de
validez de estas normas del derecho internacional general, esto es, si persigui
endo siempre la unidad gnoseolgica de nuestro objeto (el derecho positivo) nos pr
eguntamos por la unidad de estas normas establecidas por va consuetudinaria, enco
ntraremos que el nico carcter positivo que nos permite unificarlas es precisamente
, se: el haber sido establecidas por va de la costumbre. Debe valer, pues, como "n
orma fundamental" del derecho internacional general, una que "instaure como situ
acin fctica jurdico-productora la costumbre, constituida por la conducta recproca d l
os Estados" (KELSEN, H., Teora Pura, cit., ed. 1946, pg. 172), norma que podra anun
ciarse de este modo: Los Estados deben conducirse en la/arma que han solido ha ce
rio (KELSEN, H., Teora General, cit., pg. 389). 21 Tal es la frmula atribuida a Heg
el y que aceptan entre otros, BINDER, Rechtsphi losophie, 26; SAUER, Filosofa Jurdi
ca y Social, 45, citada por LEGAZ, Introduc cin ... , cit., pg. 625. Como observa a
certadameRte este.~ltimo autor, la frmula citada-derecho pblico externo- expresa e
sencialment-e la negacin del derecho internacional, aunque pretende pasar como su
afirmacin, en cuanto sostiene que impera "en tanto reconocido por el Estado".
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822
TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTiNO
DERECHO PBLICO Y PRIVADO. RAMAS DEL DERECHO
823
fieial". Por ejemplo, la extinta Sociedad de las Naciones, la actual Organizacin
de las Naciones Unidas (O.N.U.), la Organizacin de los Estados Americanos (O.E.A.
) y algunas otras entidades u organizaciones internacionales. Mientras los Estad
os preexisten y son connaturales al derecho internacional mismo, estas otras per
sonas internacionales son una pura creacin del derecho internacional, a travs de a
ctos en los que los Estados expresan su consentimiento (tratados, convenciones,
etc.). 3) Excepcionalmente el derecho internacional establece tambin, en forma dir
ecta o inmediata, deberes de individuos, de personas de existencia visible. As, p
or ejemplo, la nornla de derecho internacional que prohbe la piratera, es decir, t
odo acto de violencia ilegtima cometido en alta mar por la tripulacin de un navo pr
ivado en contra de otro navo. Todos los Estados martimos se encuentran autorizados
por el derecho internacional general para proceder a la captura y castigo de lo
s piratas. Tambin es impuesta por el derecho internacional la obligacin de respeta
r un bloqueo declarado y efecti va, estando establecida como sancin para su inobs
ervancia la confiscacin del barco y su cargamento. Obligaciones semejantes son es
tablecidas por el derecho internacional general en lo que se refiere al contraba
ndo de guerra. Tambin el derecho internacional particular puede imponer obligacio
nes directamente a los individuos; as por ejemplo, el artculo 2 de la Convencin Inte
rnacional para la Proteccin de Cables Submarinos (Pars, 1884) establece la punibil
idad del hecho de romper o deteriorar dichos cables y el resarcimiento civil del
dao.
i) Argumentos generales
Se sostiene la inexistencia o el carcter ajurdico del derecho internacIOnal porque
: 1) no hay un legislador comn que dicte normas a los Estad?s; 2) no hay un tribu
nal internacional que los aplique; 3) no hay autondad o fuerza que las haga resp
etar. Como rplica a esta .ar~umentacin, debe advertirse que: 1) no es indlspen:abl
e.que.pa;a eXls~Ir el derecho sea formulado por legisladores en leyes: el eXIste
moependlCntemente de la ley y surge consuetudinariamente en la s~rie continuada
de relaciones entre los Estados; 2) en lo que se refiere a tnbunales mternacion
ales, no es exacto decir que no existen en absoluto, pues hay algunas formas de
jlllisdiccin internacional, tales como la Co.rte Internacional de Justicia, que e
n su carcter de rgano de la O.N.U. tiene potestad para fallar los conflictos que s
e le sometan voluntariamente, o previstos en la Carta de la O.N.U., o en tratado
s. Por lo dems, el Derecho no se manifiesta solamente con los tlibunales, pues se
da ~gualmente en el cumplimiento espontneo de la obligacin por el obilgado, en es
te caso los Estados; 3) en cuanto a la falta de una autoridad o. fuerza que haga
respetar sus normas, es un argumento de carcter esenCIal que ser tratado a contin
uacin.
ii) La cuestin esencial: la sancin. La comunidadjurdica internacional
23.2.3. El derecho internacional, existe como Derecho?
ste es el tema principal que presenta la materia, en el plano de la teora general
del Derecho. Se lo plantea en los trminos de existencia: existe el derecho interna
cional? o en trminos de esencia: eso que denominamos derecho internacional, es efe
ctivamente derecho? (o se trata de normas morales, de puro derecho natural no vi
b "ente , en fi n , de al D ex"O trao al derecho positivo?). Hemos tratado de sin
tetizar este doble planteo en el ttulo del acpite a fin de evitar toda confusin. Pa
saremos, en primer lugar, ligera revista a los argumentos generales que suelen e
sgrimirse por los autores, para tratar luego, especficamente, de la cuestin esenci
al relativa a la sancin en el derecho internacional:

Al argumento escptico esencial de que el derecho internacional carece de sancin (e

s decir, que falta en l la nota de coaccin, caracterstica del derecho positivo), co
ntestan los autores partidarios de la existencia del derecho internacional dicie
ndo que existen efectivamente sanciones dado que el pas que lo viola se expone a
las represalias y a la guerra ~er? este ar~umento, con ser exacto, no va al fond
o de la cuestin pues, SI bien es eVidente que la guerra y las represalias son acl
Os defuerza, no resulta de la ITIlSma claridad que dichos actos de fuerza tengan
el sentido d~,ser sanciones. Se trata aqu, en suma, del tema ms general de la rel
aCIOI1 entre derecho yfuerza -tema directamente conectado con el de la efectivid
ad y vigencia- y que hace verdadera crisis en el plano del dere2<
24 L - I ,. os autores se~l~ an otras: sancIOnes" como, p. ej., la retorsin, los
embargos, el bOiCOt, el bloqueo paCifiCO, etc.; SJIl embargo, Kelsen enuncia sol
amente dos: la represa ba y la guerra, a las que considera respecti vamente como
intervencin coercitiva limila. da e ilimilada. Desde este punto de vista no caben
terceros trminos de interferencia violenta; por lo que tomamos la palabra repres
alia en esta acepcin amplia, genrica .

824
TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
DERECHO PBLICO Y PRIVADO. RAMAS DEL DERECHO
825

cho internacional por la inexistencia de rganos fijos de la comunidad a los que s

e pueda deferir el problema. En el derecho estatal, caracterizado por la central
izacin, existen, en efecto, rganos determinados y estables encargados de determina
r --coactivamente, si es necesario- el sentido de las conductas. Por ejemplo, si
se produce un hecho de fuerza, existe algn rgano encargado de decidir si ese hech
o de fuerza constituye una sancin o una transgresin. No hay problema, por lo tanto
, respecto del sentido que se debe atribuir en el derecho estatal a los actos de
fuerza, ya que dicho sentido viene determinado en forma general por el legislad
or e individualmente, en el caso concreto, por el juez. En el derecho internacio
nal, en cambio, no ocurre lo propio, ya que existe en el mismo el ms alto grado d
e descentralizacin, es decir, que cada miembro de la comunidad --en este caso cad
a Estado- funciona como rgano supremo de la comunidad misma. No hay diferenciafor
l1lal de ninguna especie entre el acto de fuerza ilcito (entuerto), y el acto de
fuerza lcito (sancin). No es pues, tarea sencilla distinguir, en el plano del dere
cho internacional, cules actos de fuerza invisten la jerarqua de sanciones (lcitas)
, ya que parecera que dichos actos no pueden ser caracterizados sino como nudos h
echos de fuerza. Desde su punto de vista lgico-normativo, Kelsen trata de dar sol
ucin al problema, solucin de suma importancia para su sistema que, como hemos vist
o, descansa en ltimo trmino en la existencia de un derecho internacional general y
en su norma fundamental. El razonamiento de Kelsen consiste en mostrar que los
actos de fuerza de un Estado contra otro solamente pueden ser concebidos por el
derecho internacional como transgresin, o como sancin, lo que equivaldra a decir qu
e el derecho internacional slo puede considerar lcito el acto coactivo cuando se m
anifiesta como reaccin en contra de un acto antijurdico. Concretando el tema respe
cto del acto de fuerza ms notorio, esto es, la guerra, puede resumirse del modo s
iguiente: prohbe el derecho internacional pblico la guerra de agresin y permite, en
cambio, solamente la guerra como sancin? Kelsen pretende resolver este interrogan
te analizando la doctrina y las opiniones que se han emitido sobre la guerra. Se
gn unos, todo Estado quena se encuentra especialmente obligado por algn tratado pu
ede (licitud) hacer la guerra a voluntad. Segn otros, la guerra est prohibida, en
principio, por el derecho intell1acional general, sin necesidad de convencin algu
na sobre el punto. La guerra estara permitida solamente como sancin: es sta la doct
rina de bellumjustum, de rancio abolengo iusnaturalista pero en gran descrdito a
partir del predominio del positivismo jurdico. Desde este punto de vista la tesis
del bellul1l justum, encierra en efecto, un grave vicio lgico: da por probado lo
que trata de demostrar ya
que, debiendo definirse la transgresin como el antecedente de la sancin, la tesis
se ve obligada a adjudicar a ciertas guerras el carcter de sancin y considerar pro
hibidas otras, sin disponer de ningn criterio positivo para decidir cules guerras
son sanciones. Llevado por la dialctica propia de su pensamiento a este callejn si
n salida, nos dice Kelsen que hay otro camino para evitar la dificultad: " ... e
xaminar las manifestaciones histricas de la voluntad de los Estados, los document
os diplomticos y, especialmente, las declaraciones de guerra y los tratados inter
nacionales: todas estas manifestaciones revelan claramente que los diferentes Es
tados ... consideran la guerra como un acto antijurdico, prohibido en principio p
or el derecho internacional general y permitido solamente como reaccin en contra
de un acto violatorio. Esto prueba la existencia de una conviccin jurdica que corr
esponde a la tesis defendida por la teora del bellumjustum 25. Todos estos argume
ntos relativos a una "opinin pblica internacional" no hacen sino sealar la insufici

encia de un pensamiento puramente normativista --como la teora pura de Kelsen- so

bre el Derecho y el ordenamiento jurdico internacional. Surge as la necesidad de t
rascender el f01l11alismo normativista y fundar este sistema de normas en la con
ducta comunitaria. La guerra contra Iraken 1991 quiz nos ha mostrado unacomunidad
jurdica intell1acional en el momento preciso de su constitucin como tal. Estados
Unidos de Amrica y sus aliados se erigieron en rganos de esa comunidad que prest ac
atamiento (v. ptos. 14.2.2., 19.1.2.i] Y 19.1.6.) general aunque sea opinable si
actuaron comisionados por la O.N.U. ono.
23.2.4. El derecho internacional como derecho primitivo
Pese a la brillantez y a la finura de las argumentaciones en torno del problema
de la sancin, stas no resultan plenamente convincentes; son tantas y tales las dif
erencias entre el terreno conocido del derecho estatal y este huidizo derecho in
ternacional, que parecen ms importantes que las semejanzas. En particular son not
ablemente fuertes los siguientes argumentos: 1) la guerra no es siempre una sanc
in porque en los hechos, el victorioso en la guerra no es necesariamente el que h
a procedido de
25 KELSEN, H., Teora Gelleral, cit., pgs. 349-350. Es interesante ver aqu abandonar
a Kelsen sulogicismo y acudir a un ente real, tmporo-espacial: a la "opinin pblica'
, la "conviccin jurdica", las "manifestaciones histricas", y alocucin 'voluntad de lo
s Estados" (sic). Por ms que ha postergado el contacto con la realidad todo lo po
sible, para respetar la pureza del mtodo. aqu, en el ltimo peldao de toda su constru
ccin, se ve forzado a apelar a ese contacto para afirmar la juridicidad delderech
o internacional.

1
1
I
I
826
TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
DERECHO PBLICO Y PRIVADO. RAMAS DEL DERECHO
827
acuerdo a "derecho"; 2) la calificacin misma sobre si el derecho internacional ha
sido o no violado la hace el propio gobierno, de modo que la cuestin no puede re
solverse de modo uniforme y se torna en extremo problemtica. Kelsen no pretende o
cultar la gravedad de estas objeciones, y particularmente de la ltima, que es ese
ncial a sU pensamiento 26, pero cree eludirias satisfactoriamente sealando que di
chas objeciones slo ponen de manifiesto la insuficiencia tcnica de que todava padec
e el derecho internacional, pero no le quita carcterjurdico. Acude para ello a su
famosa comparacin entre el derecho internacional y el orden jurdico preestatal pri
mitivo, sosteniendo que en sus aspectos tcnicos el derecho internacional general
es un derecho primitivo. En los derechos primitivos no existen rganos jurdicos que
funcionen de acuerdo al principio de la divisin del trabajo. No slo no existe leg
islador, sino que ni siquiera existen rganos jurisdiccionales propiamente dichos,
encargados de decidir los casos concretos. El sistema de la autodefensa de la v
enganza privada es el sistema de individualizacin normativa de los derechos primi
tivos: el individuo, familia o grupo, que encuentra que sus derechos (consagrado
s por la costumbre general obligatoria) han sido violados por otro individuo, fa
milia o grupo, se encuentra autorizado -por la misma costumbre general- para eje
rcer actos coactivos contra el violador. El que as procede no es considerado, por
su parte, como un transgresor, sino como rgano de la comunidad; la comunidad no
considera su acto (p. ej., un homicidio) como entuerto, sino como un cumplimient
o de un deber de venganza. Caracterizado de este modo el derecho primitivo, se h
ace claro que el derecho internacional general se encuentra en dicha etapa de su
evolucin tcnica. Por de pronto, predomina en l, precisamente, la tcnica de la autod
efensa, que significa la descentralizacin llevada a su mxima expresin; los propios
Estados son los rganos supremos de la comunidad internacional en sus asuntos; es
la misma parte afectada la que juzga la violacin concreta de derecho internaciona
l y ella misma procede a la aplicacin de la sancin. Pero aparte de este carcter, qu
e hace a la definicin misma, pueden sealarse otros que tambin tipifican al derecho
internacional como un derecho primitivo: 1) predomina el sistema de responsabilid
ad colectiva, igual que en el derecho primitivo en que la
26 En esta confesin el maestro viens llega a decir que para l la adopcin de la teora
de la guerra justa (esencial a su tesis de la juridicidad del derecho internacio
nal) es una cuestin de preferencias y que esta decisin "poltica pero no cientfica" d
ebe tomarse en consideracin que slo de ese modo podemos concebir "el derecho inter
nacional general como un orden que hacedel empleo de la fuerza un monopolio deia
comunidd", es decir, como Derecho (Ver KELSEN. H, Teora General, cie. pgs. 358-359
).
venganza no se preocupa de individualizar al violador sino que se ejerce
c.ontr~ cualqUIera ~e su clan; 2) la responsabilidad es objetiva, lo que
slgIllflca que se desmteresa de la culpa del agente, atendiendo solamente al dao
causado; 3) existe un solo tipo de sancin; la pena, no se conocen an las sanciones
compensatorias; 4) esta sancin no se encuentra riguros~mente prefijada y proporcio
nada al entuerto: la guerra o la venganza no tIenen gradaCIOnes proporcionales a

la violacin; 5) las normas se crean por los mismos miembros de la comunidad, ya s

ea por la va de la costumbre o por el tratado 27. Ahora bien, ninguna de las pecu
liaridades del derecho internacional impiden que se verifiquen en su caso los su
puestos esenciales a la juridicidad: la existencia de una pluralidad de sujetos,
cuyas conductas respecti vas se encuentran en interferencia intersubjetiva -pue
den ser decididas coactivamente- y adquieren sentido a la luz de ciertas normas
y valoraciones vigentes.
27
Cfr
KELSEN,
H., Teora General, cil., pgs. 256-260: Teora Pura, cil., pg. 201.


CAPTULO 24
DERECHO POLTICO, DERECHO CONSTITUCIONAL. DERECHO ADMINISTRATIVO, DERECHO FINANCIE
RO
24.1. Derecho poltico 24.1.1. Concepto 24.1.2. Derecho poltico y derecho constituc
ional. Ubicacin del derecho poltico 24.1.3. Teora del Estado 24.1.4. La soberana 24.
1.5. Teora del poder constituyente 24.1.6. Las formas de gobierno 24.1.7. Fines d
el Estado 24.1.8. Noticia histrica sobre las formas del Estado y las ideas poltica
s Derecho constitucional 24.2.1. Concepto. Constitucin en sentido propio 24.2.2.
Constitucin en sentido histrico restringido "tcnico" o impropio. Constitucin y Estad
o de Derecho 24.2.3. Doctrina de la separacin de poderes 24.2.4. Democracia 24.2.
5. Contenido de las constituciones modernas 24.2.6. Antecedentes histricos y orgen
es del constitucionalismo 24.2.7. Tipos de constituciones 24.2.8. El sistema con
stitucional argentino i) Supremaca de la Constitucin Nacional ii) Fuentes del dere
cho constitucional iii) Sistema federal iv) La reforma constitucional de 1994 El
derecho administrativo 24.3.1. Concepto y definicin 24.3.2. Derecho administrati
vo y derecho constitucional 24.3.3. Fuentes 24.3.4. Contenido 24.3.5. Contencios
o-administrativo Derecho financiero
24.2.
24.3.
24.4.

r~I
.
~
J
CAPTULO 24
DERECHO POLTICO, DERECHO CONSTITUCIONAL. DERECHO ADMINISTRATIVO, DERECHO FINANCIE
RO
24.1. DERECHO POLTICO
24.1.1. Concepto
El adjetivo "poltico" viene de la palabra griegapolis con la que se designaba a l
a ciudad-Estado de los antiguos (Atenas, Esparta, Tebas, etc.). Poltico califica,
por lo tanto, segn su significado etimolgico, todo lo relativo al Estado, a la "c
osa pblica" l.
24.1.2. Derecho poltico y derecho constitucional. Ubicacin del derecho poltico
Surge en fonTIa directa de lo que hemos dicho en el prrafo precedente que derecho
poltico es la rama del Derecho que se refiere al Estado. Pero, si en esta defini
cin entendemos, como siempre, la palabra Derecho como equivalente a derecho posit
ivo, resulta que el campo en cuestin est ocupado con buenos ttulos por el derecho c
onstitucional. Si la ram3 del derecho positivo que tiene relacin con el Estado es
el derecho constitucional, qu queda para el derecho poltico? De hecho la materia s
e ha desenvuelto en forma equvoca y eclctica entre las siguientes posibilidades ex
tremas: a) Reclamando un lugar especfico en el plano del conocimiento: junto al d
erecho constitucional, que sera la rama de la ciencia positiva, es1 La palabra Es
tado es relativamente moderna. Los griegos conocan el trmino 1'0lis. con el que de
signaba el Estado-ciudad tpico ele su organizacin poltica. Los romanos empleaban la
expresin res publica. cosa pblica, para referirse al Estado, en ellos el elerecho
poltico se confunda en sus lmites con todo el derecho pblico .


832
TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO DERECHO pOLTICO, CONSTITUCIONAL, ADMIN
ISTRATIVO
833
tara el derecho poltico, como teora general. El primero se ocupara de un Estado dete
rminado; el segundo de todo Estado. Dentro de esta direccin --que constituye la d
enominada teora general del Estado- se han delineado aun dos corrientes perfectam
ente diferenciables: 1) la que busca lo especfico del objeto de estudio (el Estad
o) en elementos reales, naturales o sociolgicos y que constituye una teora del Est
ado en cierta medidajurdica y en otra extranjurdica (poltica propiamente dicha). Se
define as al Estado por tres elementos: territorio, poblacin, poder, todos los cu
ales se encuentran, por cierto, en un plano natural. Como representante mximo de
esta tendencia podemos mencionar a Jellinek; 2) la segunda corriente, representa
da por Kelsen y en general la escuela vienesa, pretende desenvolver una teora gen
eral estrictamente jurdica del Estado es decir, depurada de todo elemento natural
o sociolgico 2 ms propio de una poltica o de una sociologa poltica que de un derecho
poltico. En esta concepcin el derecho poltico se disuelve en la teora general del D
erecho (o filosofa jurdica), ya que la teora general (jurdica) del Estado no es dive
rsa a a teora general que est en la base de cualquier otra institucin. En particu l
ar, el Estado se identifica con el orden jurdico nacional: se delimita por el der
echo internacional pblico (positivo) y se comprende por la teora general del orden
arniento jurdico 3.
2 Son, pues, injustas las crticas que se hacen a la escuela de Viena, segn las cua
les en sus manos el Estado queda espectralizado, anmico y falto de todos los fact
ores sociolgicos, histricos y sentimentales que lo caracterizan. La teora pura. bus
ca una doctrina jurdica del Estado, independiente, pero no negatoria de lo que, e
n otros planos, puedan decir a su respecto la sociologa y la poltica. Estas invest
igaciones sobre el Estado suponen un concepto jurdico del mismo. que les sirve de
punto de partida. 3 Para la exposicin sistemtica del pensamiento de Kelsen, ver C
ap. 11. La insatisfactoria situacin de la teora poltica -nos dice Kelsen- se debe a
la falta de acuerdo preciso sobre qu debe entenderse por Estado, palabra que los
autores usan en diversas acepciones. "La situacin aparece ms sencilla cuando el E
stado es discutido desde un ngulo visual puramente jurdico. Entonces se le toma en
consideracin como fenmeno jurdico nicamente, como sujeto de derecho, esto es como p
ersona colecti va. S u naturaleza queda as determinada, en principio, por nuestra
definicin de las personas colectivas ... La nica cuestin pendiente es la que estri
ba en explicar en qu difiere el Estado de otras personas colecti vas. La diferenc
ia tiene que residir en el orden normativo que constituye a la persona jurdica es
tatal. El Estado es la comunidad creada por un orden jurdico nacional (en oposicin
al internacional). El Estado como persona jurdica es la personificacin de dicha c
omunidad o del orden jurdico nacional que la constituye. Desde un punto de vista
jurdico, el problema del Estado aparece, pues, como el problema del orden jurdico
nacional". y contina diciendo nuestro autor, concretando su crtica a la concepcin d
ominante: "A veces se afirma que el Estado es una organizacin poltica, en cuanto t
iene, o es 'poder'. El Estado es descripto como el poder detrs del Derecho, del c
ual deriva ste su fuerb) Otra corriente, apoyada explcita o implcitamente en la teora general del punto a
nterior, desarrolla un estudio histrico y comparado de las instituciones estatale
s reales, buscando desentraar as una morfologa sistemtica en la que se contemplen la
s diversas formas reales que ha asumido el Estado en la historia, a la luz de lo
s conceptos esclarecedores de las formas posibles. Se tratara, en rigor, de una s
uerte de derecho constitucional comparado. c) Un tercer enfoque se proyecta espe
cialmente por los problemas deontolgicos, axiolgicos o iusnaturalistas conexos con
el Estado. Estudia cmo debe ser el Estado; cules son sus fines; qu fundamento tien
e el Estado en la naturaleza del hombre; qu justificacin puede darse a la autorida
d, etctera. d) La existencia de doctrinas, dispares y no conclusivas sobre todos

los tpicos premencionados lleva a muchos autores a incluir bajo la etiqueta "dere
cho poltico" el estudio de las ideas y corrientes de ideas ms importantes sobre di
chos puntos. De esta suerte suele englobarse en la materia una historia de las i
deas polticas, con el pensamiento de los autores histricamente ms importantes (p. e
j., Platn, Aristteles, Hobbes, Locke, Rousseau, etc.). Junto a sistemas de pretens
in terico-cientfica suelen incluirse aqu tambin, utopas 4. e) Por fin, reivindicando e
l carcter de derecho positivo, y en ntima conexin con lo expuesto en el apartado b)
, cabe diferenciar, dentro del derecho constitucional, por una parte, aquellas n
ormas que hacen propiamente a la estructura del Estado (democracia, repblica o mo
narqua, federacin, etc.), y por otra parte, aquellas normas que tienen una jerarqua
za. En cuanto tal poder existe, no es otra cosa que el hecho de la eficacia del
orden jurdico ... Pero en un sentido social, el poder slo es posible dentro del ma
rco de un orden normativo regulador de la conducta humana. Para que semejante po
der exista, no basta que un individuo sea realmente ms fuerte que otro y pueda fo
rzarlo a observar determinado comportamiento, en sentido social o poltico, implic
a autoridad, cs decir, la relacin de superior a inferior. Dicha relacin nicamente e
s posible sobre la base de un orden en virtud del cual uno est facultado para man
dar y otro obligado a obedecer. .. Cuando se habla del poder del Estado, general
mente se piensa en prisiones y sillas elctricas, caones y ametralladoras. Mas no d
ebe olvidarse que todas stas son cosas muertas que slo se convierten en instrument
os del poder al ser usadas por seres humanos ... " (Teora General, cit., pg. 201).
4 Se denomina "utopa" -por aplicacin antonomsica del ttulo de la obra epnima de Toms
Moro- la descripcin de un Estado irreal o ideal, en la que se combinan la imagina
cin y el entendimiento mostrando cmo debiera ser el Estado.

"-.
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TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO DERECHO POLTICO, CONSTITUCIONAL, ADMIN
ISTRATIVO
835
constitucional exclusivamente formal por su inclusin en el texto positivo de la c
onstitucin. Las primeras constituiran, por propio derecho, el derecho poltico posit
ivo del Estado en cuestin, que sera, as, una parte o captulo dentro del derecho cons
titucional. Volveremos sobre ese aspecto al estudiar el derecho constitucional.
En cuanto a las normas que, si bien aparecen incluidas en el texto de la constit
ucin, no configuran la estructura del Estado (p. ej., el principio de legalidad e
n materia pena!), no pertenecen al derecho poltico positivo, sino, en todo caso,
a un derecho constitucional as restringido. En sntesis, el derecho constitucional
y el derecho poltico positivo (como parte de aqul) constituyen una rama del Derech
o que estudia dogmticamente -como toda rama de la ciencia jurdica- un Estado deter
minado, segn su constitucin positiva. Pese a la superposicin que se da entre derech
o constitucional y derecho poltico, cabe reservar como especficas del segundo, las
partes de la constitucin que hacen a la estructura del Estado (democracia, monar
qua, federacin, etc.). Si bien con la expresin "derecho poltico" suele abarcarse, ad
ems, un conjunto de investigaciones filosfico-l\istrico-sociolgico-polticas en tomo d
el Estado, es de advertir que tales especulaciones -perfectamente legtimas- no fo
nnan parte de la ciencia jurdica en tanto disciplina dogmtica. 24.1.3. Teora del Es
tado En general, se define el Estado como una poblacin que reside en un determina
do territorio y se encuentra sujeta a un poder (gobierno). O como la organizacin
poltica de una poblacin en un determinado territorio. Los elementos del Estado sera
n pues, segn esta definicin clsica, tres: poblacin, territorio y poder (o gobierno).
Territorio. Es el lugar (terrestre, acutico y areo) en el que habita la poblacin y
se ejerce el poder. El territorio se prolonga en el mar en el denominado mar te
rritorial, que se fijaba antiguamente por la distancia alcanzable por el poder,
simbolizado por una bala de can disparada desde la costa 5. En cuanto al espacio ar
eo, se acepta que el poder del Estado se extiende hasta una altura ilimitada sob
re su territorio y mar territorial. Por fin, se admite la existencia del element
o terTitorio aun
5 El dec. 14.708, del 11 dc octubre de 1946 declara perteneciente a la soberana a
rgentina el mar epicontinental y el zcalo continental de las costas atlnticas que
enfrenta nuestro territorio. Medidas similares haban adoptado EE.UU. cl 28 de sep
tiembre de 1945, Mxico, el 29 de octubre del mismo aio, y tambin Colombia. Chile di
ct una medida similar en junio de 1947. Per extendi a 200 millas marinas su mar ter
ritorial en 1947 y la Argentina en 1967 por la ley 17.094.
en los casos de nomadismo, aunque ste, es por cierto, un punto oscuro en el campo
doctrinario. Poblacin. Es el conjunto de personas que habitan en el territorio y
que se encuentran sometidas al poder. No es indispensable que la poblacin consti
tuya una nacin ni que presente homogeneidad racial (estos conceptos entran en otr
as conexiones culturales que no son decisivas para el Derecho). Se discute, en c
ambio, si la poblacin debe integrar familias o no. Se ha producido al respecto un
a extensa cuestin doctrinaria sobre si el Vaticano constituye un Estado propiamen
te dicho u otro tipo de persona del derecho internacional. Poder. Es el elemento
especfico y decisivo. Sociolgicamente se lo define como dominacin o imperio. Con l
a palabra gobierno se designa ms bien al sujeto al poder, al rgano o conjunto de rg
anos; con la palabra poder se designa la condicin especfica. Si analizamos riguros
amente, en el plano del Derecho, qu se designa con la palabra poder, encontramos:
a) el acto de normar, de emitir normas; b) la caracterstica de la coaccin compuls
iva por medio de la cual se puede exigir el cumplimiento de dichas normas. Esta
difundida teora general del Estado, que le asigna tres elementos, ha sido honda y
justamente atacada por Kelsen, en su intento de dar una nocin rigurosamente jurdi
ca del fenmeno estatal. Los caracteres del denominado poder estatal (norma y coac
cin) son, en efecto, los mismos que definen el orden jurdico. Fracasa todo intento

de concebir el Estado en trminos de puro poder, fuerza o dominacin -nocin fsico-nat

ural-, y se hace necesario acudir a las nociones suministradas por el Derecho 6.
No puede concebirse jurdicamente al Estado sin ver en dicha formacin social un or
den coactivo de la conducta humana, es decir, un orden en todo idntico al orden j
urdico, un orden jurdico. "Pero no todo orden jUldico es ya designado como Estado;
lo es slo en caso de que el orden jurdico constituye, para la produccin y ejecucin d
e las normas que lo
(, Ver supra, nota 3. Agregamos a lo all dicho este otro prrafo de Kelsen: "Cul es el
criterio que permite distinguir de las dems as relaciones de dominio constitutiva
del Estado? Consideremos el caso relativamente sencillo de un Estado en el que
gobierne un solo indi viduo, en forma autocrtica o tirnica. Incluso en tal Estado
hay muchos "tiranos" que imponen su voluntad a otros. Pero slo uno de ellos es es
encial para la existencia del Estado, a sabcr, el que manda en nombre de ste. Cmo
distinguimos los mandatos emitidos "en nombre del Estado", de otros mandatos? Di
fcilmente, como no sea acudiendo al orden jurdico constitutivo del Estado. Los man
datos emitidos "en nombre del Estado" son los que se expiden de acuerdo con un o
rdenamiento cuya validez debe ser supuesta por el socilogo que pretenda distingui
r tales mandatos de aquellos que no son imjlutables a la comunidad poltica" (Teora
Ceneral. cit., pg. 197) .

836
TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
DERECHO POLTICO, CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO
837
integran, rganos que funcionan segn el principio de la divisin del trabajo. Llmase E
stado al orden jurdico cuando ha alcanzado cierto grado de centralizaciri. "En la
teora jurdica este orden es pensado como persona (esto es como sujeto de derechos
y obligaciones), como persona "colectiva" o "jurdica" (esto es aquellas personas
que no son hombres individuales). La teora del Estado no es pues sino un aspecto
de la teora general de las "personas jurdicas"; aqu tambin el tema central consiste
en determinar por qu los actos cumplidos por ciertos hombres no les son imputados
a ellos sino a un sujeto (el Estado) pensado, como si dijramos, detrs de ellos. E
n otros trminos, se trata de saber por qu los actos realizados por los legisladore
s, jueces, funcionarios, no les son imputados directamente a ellos sino al Estad
o. Aqu tambin, siendo un tema de imputacin, la solucin slo puede encontrarse por va no
rmativa: los actos de tales sujetos se imputan al Estado porque una norma as lo e
stablece. El Estado no es, por lo tanto, sino una expresin para la unidad de un o
rden jurdico, "un punto de imputacin que el espritu del hombre cognoscente ... est d
emasiado fcilmente inclinado a hipostasiar, a suponer real, para representar detrs
del orden jurdico al Estado como un ser diferente de aqul. Ello significa que las
nociones de Estado y Derecho no pueden ser escindidas, sino que han de ser siem
pre superpuestas; es la tesis de la identificacin de Estado y Derecho: cuando apa
rece el Estado, se identifica con la nocin de Derecho (orden jurdico nacional) 7.
Si ahora contemplamos a la luz de esta indagacin de Kelsen el tema de los "elemen
tos" del Estado, se desvanecen todas sus oscuridades. El poder no es sino la val
idez y vigencia de un orden jurdico; el territorio no es sino el mbito espacial de
validez (y vigencia) de dicho ordenamiento; la poblacin no es sino el mbito perso
nal de validez (y vigencia) del mismo orden jurdico. Junto a los tres elementos c
onsiderados por la teora tradicional, la tesis kelseniana conduce a la mostracin d
e otro "elemento" descuidado por aqulla; el tiempo. La presencia del tiempo como m
bito temporal de validez (y vigencia) del orden jurdico estatal es algo evidente
de por s. Cuando se afirma que dos Estados no pueden coexistir en un mismo territ
orio, se da por sobreentendido que ello es as en la unidad temporal, es decir, al
mismo tiempo. La historia est llena de ejemplos de existencia sucesiva de dos Es
tados en un mismo territorio. Por otra parte, slo el elemento temporal explica ad
ecuadamente el tema de la creacin y desaparicn de Estados. En este punto, as como en el del mbito territorial, es el derecho i
nternacional pblico el que sirve a la delimitacin del Estado. El concepto del Esta
do es, por consiguiente, el de un orden jurdico parcial inmediato al derecho de g
entes, relativamente centralizado, con mbito territorial y temporal de validez ju
rdica internacionalmente delimitado, y con una pretensin de totalidad respecto del
mbito material de validez, slo restringida por la reserva del derecho internacion
al 8. 24.1.4. La .soberana Es ste uno de los conceptos ms zarandeados del derecho p
oltico. Alude al carcter supremo del poder estatal. Soberana es, pues, poder suprem
o o poder soberano. Decir de un Estado que es soberano, significa que por sobre
el ordenamiento jurdico estatal no existe otro ordenamiento jurdico superior. Pert
enece al derecho internacional pblico (y a la teora general del Derecho) enfocar e
l tema de la compaginacin de la soberana del derecho nacional con el derecho inter
nacional, el primado de uno u otro orden jurdico (nacional o internacional) 9. Pa
ra el derecho poltico, en cambio, la cuestin primordial consiste en determinar a q
uin corresponde la soberana dentro del Estado, es decir cul es el poder soberano o
supremo dentro de l (p. ej., el pueblo, el monarca, etc.). La cuestin descansa en
el equvoco de llamar igualmente poder al tributo del Estado en cuanto tal (vigenc
ia y validez del ordenamiento jurdico) y tambin poder a la competencia de un rgano
del Estado ("poderes" Legislativo, Ejecutivo y Judicial) para emitir normas obli

gatorias. De dicho equvoco surge el nuevo problema de saber cul de dichos "poderes
" es el soberano. Efectivamente -y as ocurre en los Es8 KELSEN, H., La Teora Pura,
cit., ed. 1946, pg. 195. 9 Si el Estado ha sido reducido al ordenjurdico nacional
, la cualidad soberana o suprema del poder del Estado significa que sobre l no ex
iste un orden jurdico superior, es decir, un orden jurdico del cual dcri ve el ord
en jurdico estatal y el orden jurdico internacional vale (e indirectamente valen c
on l los otros derechos nacionales) porque as lo reconoce el orden jurdico nacional
; o se admite la primaca del orden jurdico internacional, en cuyo caso se desvanec
e la "soberana" estatal, ya que el orden jurdico nacional queda subordinado al int
ernacional que coloca en un plano de igualdad a todos los Estados por debajo de l
. En un sentido poltico, sin embargo, cabe siempre conservar para la expresin sobe
rana el siguiente significado: que no existe otro Estado o poder estatal superior
al propio. La primaca del orden jurdico intemacionalno se opone a este saludable
sentido de la palabra sino que, por el contrario, al colocar a todos los Estados
en un plano de igualdad de derechos, el derecho internacional consagra la sober
ana de todos oponindose, en cambio, al imperialismo de cualquiera de ellos.
7
KELSEN,
H., La Teora Pura, cit., pgs. 189 y sigs.

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TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
DERECHO POLTICO, CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO
839
tados constitucionales modernos-, ninguno de los "poderes" detenta la soberana, p
or ms que pueda decidir en forma definitiva cualquier asunto dentro de su esfera
de competencia. Ninguno de los "poderes" u rganos constituidos detenta el poder s
upremo. Lo tendr acaso la convencin constituyente? Tampoco es as, ya que la convencin
constituyente tiene generalmente limitados sus poderes por el acto que la convo
c. Ello significa que para buscar al titular de la soberana hemos de salir del cam
po del derecho constitucional-poltico (es decir, del derecho poltico positivo), y
entrar en el del "derecho poltico", en la acepcin no dogmtica de la expresin, en cua
nto sus especulaciones indagan los posibles detentadores de la soberana, y cul es,
entre ellos, el ms justificado. En el siglo XVII, en el trnsito del sistema feuda
l a la monarqua centralizada y cuando no se conceba todava otra forma de seoro que el
personal, Bodin cre la doctrina de la soberana, elaborndola de modo tal que justif
icaba las pretensiones de la monarqua. El monarca era ei soberano y esta denomina
cin, persistente hasta hoy, es el reflejo de aquella confusin apuntada entre Estad
o (orden jurdico) y rgano, bajo la palabra comn poder, confusin buscada, sostenida y
resumida en la famosa frase atribuida a Luis XIV: L 'tat c'est moi. A fines del
siglo XVIII la Revolucin Francesa -poniendo en prctica ideas que ya se haban vuelto
dominantes para esa poca, y cuyo principal expositor haba sido indudablemente Rou
sseau- 10 pretendi poner la soberana en manos del pueblo, derrocando a la monarqua
absoluta. La idea de que el pueblo debe serel titular final de la misma puede de
cirse que estaba definitivamente afianzada a fines del siglo XIX de modo que act
ualmente impera en forma indiscutida.
24.1.5. Teora del poder constituyente
II
Correspondi al abate Emmanuel S ieyes figura destacada de la Revolucin Francesa, l
levar al terreno concreto del derecho poltico-constitucional las especulaciones i
usnaturalistas de Rousseau. Esta hazaa fue llevada a cabo en un opsculo famoso tit
ulado;, Qu es el Tercer Estado?
10 Para Rousseau el cueljJO pollico que recibe el nombre de Estado cuando es pasi
vo y soberalZo cuando es activo. es creacin del contrato social. Los asociados to
man el nombre de pueblo y se llaman ciudadanos en cuanto partcipes de la autorida
d soberana y sbditos como sometidos a las leyes del Estado (RoUSSEAu, ]can Jacque
s, El COlltratu Social. libro 1, Cap. VI, Buenos Aires, pgs. 31-33). 11 YMAZ, Est
eban, "EI poder constituyente", L.L,. 82-971; SIEYES, Emmanuel, Qu es el Tercer Es
tado~, Buenos Aires, 1943; AYALA, Francisco, "'La teora del poder constituyente",
L.L., 29-874; CUETO RA. Julio. "El poder constituyente", L.L. 55-891 .
publicado en los albores de la Revolucin con el propsito concreto de conquistar pa
ra la burgllesa el papel decisivo en la nueva estructuracin poltica, pero cuyo cont
enido terico trascendente lo constituy la caracterizacin del poder constituyente. S
ieyes distingue tres etapas o momentos en el anlisis de los fundamentos del cuerp
o poltico. En la primera encuentra los individuos aislados que quieren reunirse.
En la segunda la sociedad poltica acta ya merced a la voluntad comn. Hasta aqu el pe
nsamiento de Sieyes sigue las huellas de Rousseau pues la voluntad comn se identi
fica, con lo que este ltimo autor denominara voluntad general. Pero en la tercera
etapa encuentra Sieyes que, debido a la magnitud alcanzada por la comunidad, no
es posible reunir a todos los integrantes de la misma. Aparece entonces la volu
ntad comn representativa. El Estado, como conjunto de rganos y normas, como aparat
o coactivo de poder, no es, pues, otra cosa que un representante de la nacin. Sus

rganos son mandatarios y sus poderes delegados, constituidos. Frente al Estado y

los poderes constituidos aparece la Nacin como poder originario y constituyente.
Este poder constituyente que reside en la Nacin, es, pues, originario, imprescri
ptible e incontrolable. Ninguna norma lo regula pues l es el origen y fundamento
de toda norma. Talla teora del poder constituyente. Pero para entender bien la fo
rma que la misma adopta en el pensamiento del abate Sieyes, deben tenerse presen
tes dos cosas: 1) que l identificaba nacin con pueblo y pueblo con tercer estado, e
s decir con la burguesa, con exclusin de la Espada, la Toga, la Iglesia y la Admin
istracin que ejercan las funciones pblicas del Estado y que, por lo tanto, se justi
ficaban solamente por el ejercicio de dichas funciones; 2) que la raz del pensamie
nto de Sieyes era iusnaturalista en el sentido del iluminismo e individualismo d
e la escuela del siglo XVIII. Por consiguiente el poder constituyente reconoca el
lmite impuesto por el derecho natural, a saber: el respeto a las libertades indi
viduales. Desprendida de su origen contingente y de la forma que adopta en su pr
imer expositor, la teora del poder constituyente se reduce, en ltima instancia, a
afirmar una fuente primera necesaria de toda nomlacin. En esta forma depurada se
lo ha desprendido de su conexin con el pueblo y, en un giro sociolgico que atiende
a las reales situaciones de poder, se lo ha defll1ido como la voluntad poltica c
uya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisin de conjunto sobre
el modo y forma de la existencia poltica (Carl Schmitt). Por su paJ1e Hans Kelsen
ha podido mostrar dicha fuente primera necesaria de toda normacin como un presup
uesto gnoseolgico necesario del pensamiento.


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TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO DERECHO POLTICO, CONSTITUCIONAL, ADMIN
ISTRATIVO
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Ms recientemente, sin embargo, se ha mostrado que el "poder constituyente" se vin
cula necesariamente a la comunidad en cuanto es necesario el acatamiento colecti
vo de la constitucin (principio de efectividad) y tambin de toda norma, para que st
a pueda ser considerada vlida. La comunidad en ltima instancia, por su acatamiento
general, produce las normas de carcter consuetudinario y acepta las de carcter le
gislativo, da soporte con su acatamiento a los rganos o poderes, los cuales se er
igen sobre la base de dicho soporte del acatamiento colectivo. En este sentido p
uede hablarse de los rganos productores de normas como de "poderes constituidos"
y de la colectividad en general como "poder constituyente". 24.1.6. Las formas d
e gobierno ntimamente vinculado con el punto anterior se encuentra ste de las form
as de gobierno, planteado ya por Aristteles en su Polftica. Segn el gobierno est en
manos de uno, de pocos o del pueblo en general, el sistema ser una autocracia, u
na oligocracia o una democracia 12. Desde el punto de vista de la tradicin de la
soberana puede decirse que, sin excepcin, todos los Estados de la actualidad se pr
esentan como democrticos, pues atribuyen esa soberana al pueblo. El problema real
de las formas de gobierno consiste, pues, en escudriar las reales relaciones de p
oder, por debajo de las declaraciones generales o de las formas aparentes. Como
el pueblo, en efecto, no es una persona individual con una voluntad real 13 no s
e encuentra en condiciones de ejercer directamente el
12 Aclaramos que la terminologa que se emplea en el texto no es la de Aristteles,
el cual, siguiendo a Platn, reconoca tres formas puras, monarqua, aristocracia y re
pblica; y sus contrarias impuras, tirana, oligarqua y democracia. Sin embargo, esta
combinacin o mezcla de un criterio formal, neutral -de pura cantidad- y otro axi
olgico -sin hacerse las necesarias distinciones- confunde ms de lo que aclara. Si
nos atenemos al criterio puramente formal, neutral, de la categora de cantidad (u
no, algunos, todos) entendemos que la mejor designacin para las tres formas posib
les, de acuerdo con las races de las palabras griegas y el sentido que han tomado
las palabras por gravitacin propia, es el que hemos propuesto en el texto: autoc
racia, oligocracia y democracia. Si a estasJormas posibles adosamos un criterio
valorativo (que puede ser el que el soberano gobierne con miras al bien comn o in
ters general o que, en cambio, gobierne contemplando antes que nada sus propios i
ntereses) obtendremos tres formas axiolgicamente ms valiosas o buenas que podran se
r, por ejemplo, la monarqua, la aristocracia y la repblica y tres formas menos val
iosas o malas que podran ser la tirana, la oligarqua y la demagogia. 13 Rousseau, e
l primer terico de la democracia, buscaba un rgimen ideal en el que la libertad na
tural que poseera el hombre si no estuviere sometido a la compulsin del Estado (st
atus natLlrae) se recupera en la forma de libertad poltica al formar parte, como
supremo poder que se le atribuye. De hecho ejerce el poder el gobierno, formado
por los representantes del pueblo, cuyo poder se limita en definitiva a elegir a
unos u otros representantes. Puede ocurrir -y no es inslito que ocurra- que, baj
o la aparente forma democrtica, ejerza el poderun solo indi viduo (autocracia, di
ctadura) o una minora (oligocracia). 24.1.7. Fines del Estado Las doctrinas sobre
los fines del Estado son, notoriamente, materia ms de la poltica que del derecho
poltico en s. La poltica constituye una investigacin sociolgica de las relaciones de
poder y una investigacin valorativa de los fines que debe desenvolver en su accin
el ("los que mandan") Estado, o mejor dicho, el gobierno. El derecho poltico estu
dia la estructuracin jurdica de un Estado constituido, estructuracin que, por ciert
o, lleva implcita una concepcin acerca de dichos fines. Poltica y Derecho suelen se
r representados como dos crculos tangentes con un punto de contacto o, mejor an, c
omo dos crculos secantes, cuya zona comn estara constituida por el derecho poltico;
pero la investigacin relativa a los fines del Estado quedara, segn nuestro criterio
, fuera de esta zona dogmtico-jurdica. Pese a la salvedad que precede, daremos una

somera noticia acerca del tema que, en sus lineamientos generales, forma parte
inexcusable de la cultura jurdica. Advirtamos, previamente, que el tema que segui
remos designando fines "del Estado" se refiere, en verdad, a los fines que persi
guen o deben perseguir "los hombres" en su conducta o actividad poltica; en suma
que no se trata de los fines de una entidad mtica o trascendente (lo que constitu
ira una hipstasis) sino, como siempre que se trate de fines, de fines de la activi
dad o conducta humana, individual o colectiva. En la antigedad clsica griega el va
lor de la personalidad humana no se haba afianzado. El fin del Estado era ilimita
do, omnicomprensivo: abarcaba el bien y la felicidad universales. La absorbente
polis griega tena facultades de tutor para regular y vigilar la vida individual e
n todas sus manifestaciones. Tambin durante la Edad Media y la Edad Moderciudadan
o, del gobierno. Esta forma poltica es la democracia, en la cual cada uno concurr
e con su voluntad a formar la voluntad general que decide sobre la cosa pblica y
que es la detentadora de la soberana. Pese a que la construccin de Rousseau falla
en la medida en que dicha voluntad general no llega a ser una voluntad real, no
debe olvidarse que su concepcin de la democracia estaba mucho ms aproximada al ide
al democrtico (mayora numrica) que la actual, ya que l rechazaba la represelltacilI y
propugnaba exclusivamente la democracia directa (al uso de los comicios romanos
que constituan el poder legislativo de la Roma republicana, o de los cantones su
izos que haba conocido).

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TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
DERECHO POLTICO, CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO
843
na, hasta la Revolucin Francesa, las concepciones prevalecientes presentaban, en
general, analogas con la anterionnente expuesta. Era el rgimen que hoy se designa
como Estado de polica o Estado providencia, segn el cual tiene potestad para regir
todas las actividades de los individuos, desde la religiosa hasta la econmica. L
a tesis se conectaba a menudo con teoras legitimistas de la monarqua de derecho di
vino, que no derivaban la autoridad del Estado de los indi viduos que lo integra
ban sino de fuentes histricas, que no seran en ltima instancia ms que la manifestacin
de una providencia inmanente. Hoy, este tipo de concepciones se suele vincular
con las teoras que representan al Estado como un verdadero organismo cuyas partes
concurren a mantener la vida del todo, del cual reciben el sentido que tienen.
Frente a esta corriente adquiri marcado relieve, desde el Renacimiento, otra que
consisti esencialmente en una insurreccin de los derechos individuales, en una afi
rmacin de la libertad --especialmente de la libertad religiosa- yen una tentativa
de poner vallas a la autoridad del Estado. La tendencia se manifest en concrecio
nes doctrinarias y en hechos histricos. As, la teora del contrato social, en su dir
eccin histrica ms importante (Locke, Rousseau, Kant), afirma que la sociedad es obr
a de la voluntad de los hombres y de ellos resulta que el Estado no debe imponer
ms lmites a la libertad que los necesarios a la coexistencia. Las tentativas de T
omasio y de Kant por separar y distinguir doctrinariamente derecho y moral tenan,
tambin, un hondo sentido histrico-poltico ulterior: reservar a los hombres un sect
or de actividad libre de la potestad del Estado. La misma Revolucin Francesa, con
su consagracin de los derechos del hombre y del ciudadano, signific una gigantesc
a afirmacin del valor del individuo. Kant exclua de las finalidades del Estado la
preocupacin por el bienestar de los hombres: concretaba su misin a la de ser sostn
del Derecho, el custodio del orden jurdico. El Estado debe realizar el Derecho pa
ra que sea compatible la libertad de cada uno con la de los dems, de manera que d
entro de ese rgi men comn de libertad cada individuo busque, por s mismo, su propio
bien sin ms ley que la moral y sin otra sancin que la de su conciencia. Spencer l
lega a afirmar que el Estado es "un mal necesario" y que, portanto, debe limitar
su accin a lo indispensable. Todo esto fue afianzando un prestigioso cuerpo de d
octrina que se llama, en general, liberalismo. La teora liberal sostiene, en sntes
is, que el medio ms adecuado para lograr el mejor desarrollo tico de las personas
y un entrelace armnico de sus actividades es concederles la mxima libertad, recono
cer la autonoma de su voluntad. Sus corolarios lgicos en el campo jurdico son la li
bertad de contratar, de trabajo, de asociacin,
de pensamiento, de palabra, de prensa y de reunin. Generalmente se suele consider
ar que el liberalismo entraa el reconocimiento sin lmites de la propiedad privada.
Pero ello no es necesariamente as. Conviene distinguirentre el liberalismo poltic
o y ell iberalismo econmico. El primero no es incompatible con fonnas de propieda
d, ms o menos colectivas como puede apreciarse contemporneamente en Suecia o Israe
l. El liberalismo econmico limita en lo posible la intervencin del Estado (laissez
faire, laissezpasser; Estado-gendarme), dejando en libre juego las leyes de la p
roduccin y los principios de libertad de contratar, de asociacin, de libre concurr
encia, de libertad de comercio, y de mercado. Hoy est casi de ms sealar cunto hay de
falaz en esta corriente tomada al pie de la letra hasta sus ltimas consecuencias
. El caso ms patente es el de la libertad de contratar. De qu sirve a un obrero la
libertad foml de contratar las condiciones de su trabajo si, en los hechos, no ti
ene ms remedio que optar entre someterse sin condiciones al dictado de los ms pode
rosos que l o morirse de hambre? Para los poseedores de los medios de produccin la
propiedad se convierte en un poder sobre las cosas, en una dominacin sobre los h
ombres: el que es dueo de los instrumentos de trabajo tiene imperio sobre los tra

bajadores y tambin, indirectamente, sobre los consumidores y los concurrentes. Ms

todava; la propiedad absoluta de los grandes medios de produccin, circulacin y crdit
o confiere a sus tenedores un poder tal que se proyecta, incluso, sobre los titu
lares del poder poltico. Esta situacin origin, desde principio del siglo XIX, una p
oderosa reaccin que comienza con los precursores del socialismo. Se gener as una co
ncepcin diametralmente opuesta, que sustenta una tendencia marcadamente intervenc
ionista, social y que proclama como esencial la accin del Estado para conseguir u
na expansin eficaz del bienestar de todos. Es el ideario que los anglosajones lla
man del Welfare State (Estado de bienestar) 14. El Estado no puede cruzarse de b
razos ante los probleIllas econmicos y sociales, pues as se va al caos y a la anar
qua. Slo por una utopa pudieron los adeptos del liberalismo creer que esos problema
s se solucionaran por s mismos y que se lograra la justicia social merced a espontne
as y milagrosas annonas. Desde el punto de vistajurdico es necesaria una accin del
Estado de tutela y de rectificacin, para proteger a los ms dbiles y procurar a todo
s las ms favorables condiciones. La propiedad deja de ser un derecho absoluto e i
nviolable para convertirse
14 RENNER, Karl, Die Reclllsinstitu/e des Privatreclzt und i/re Soziale Funktion.
TObinga, 1929; MORIN, Gastn, La Rvolte des Faits con/re le Code, Paris, 1920; FRI
EDMANN, Wolfallg, Lmv in a c/Llnging Society, London. 1964 .

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TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
DERECHO POLTICO, CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO
845
en una "funcin social" (Duguit) que crea deberes y sufre limitaciones cada vez ms
numerosas en aras de los intereses colectivos. En el orden econmico el movimiento
se traduce en el planeamiento y la regulacin de la economa por el Estado, que org
aniza la produccin, el cambio y la distribucin, procurando imponer sus metas econmi
cas por sobre las que pudieran perseguir otros centros de poder (Estados extranj
eros, asociaciones de Estados, empresas transnacionales). Es lo que se ha dado e
n llamar economa planeada o dirigida 15. En el lapso que medi entre las dos guerra
s mundiales, el auge de algunos Estados totalitarios -comunistas, nacionalsocial
istas o facistas- pareci precipitar la crisis del liberalismo, de la democracia y
del parlamentarismo: la exaltacin del puro poder como exclusiva o predominante f
inalidad y la subordinacin total del individuo a la misma, se manifestaron como i
deologas propias de un nuevo orden totalitario, destinado a reemplazar al liberal
ismo individualista democrtico. La crisis de este ltimo sistema se convirti en mone
da corriente entre los estudiosos y aun para el pblico. No obstante, el remedio e
ra seguramente peor que la enfermedad. La pura exaltacin del poder estatal puede
convertirse en supremo fin en circunstancias extraordinarias o de peligro, pero
como sistema normal o permanente de vida no consulta ni las ms elementales aspira
ciones humanas, ni aquella verdad perenne que incorpor a la civi15 La recta compr
ensin de la nocin de planeacin (o planeamiento, o planificacin, programacin), exige s
uperar algunos confusionismos, a veces ligados a intereses econmicos: a) es falsa
la prelendida alternativa "liberalismo o planificacin", porque todas las nacione
s son planificadoras, en mayor, o menor grado, con mayor o menor eficiencia y ju
sticia. Lo nico cierto es que se puede planificar para el despotismo (caso de los
pases totalitarios, de economas centralizadas) o para la libertad (esto ltimo es l
o que ahora suele llamarse planeacin "democrtica" o "concertada", o "indicativa",
o "por induccin"); b) la nocin de planeacin, por lo mismo que es de tipo instrument
al y puede asumir los caracteres referidos, no se superpone con la de totalitari
smo; c) la nocin de planeacin tampoco conlleva necesariamente la de "estatismo" (l
a tendencia a asumir el Estado cada vez ms funciones empresarias y la prestacin de
un nmero cada vez mayor de servicios), si bien no puede decirse que la excluye e
n forma absoluta: noes posible asegurar a priori la inconveniencia de que el Est
ado asuma determinadas actividades esenciales, toda vez que ellas se vinculen a
la seguridad nacional o no sean cumplidas satisfactoriamente por los particulare
s (principio de subsidiariedad); d) finalmente, es de advertir que las metas de
independencia econmica o nacionalizacin de la economa no requieren necesariamente e
xpropiacin sino, en todo caso, que todas las industrias claves -de capital intern
o o extranjeras- sean reguladas y controladas por el Estado de modo tal que sirv
an, como medios, la poltica econmica estatal (Ver AFfAu6N, Enrique R., "Planeamien
to econmico y Derecho penal", L.L., 128-1967; id., "Monopolios yempresas multinac
ionales", L.L., 27-III-l967; id., "Abogados y jueces en la evolucin del Derecho a
rgentino", L.L., 19-VIlI-1971).
lizacin occidental el cristianismo: el valor indisputable de la persona humana, d
el individuo, hecho a la imagen y semejanza de Dios. Por eso, actualmente la rev
isin del liberalismo se encuentra hoy planteada, no ya en nombre del puro poder d
el Estado o de su eficacia --que si no guarda relacin con el hombre siempre ser un
a eficacia incomprensible (eficacia para qu?)- sino en nombre del mismo hombre en
concreto, de su efectiva dignidad, bienestar y felicidad. Desde la perspectiva h
istrica actual, superada -al menos en la teora- como una aberracin pasajera la ideo
loga totalitaria, se ha hecho evidente que hay que distinguir entre los laudables
aspectos polticos del liberalismo (derechos y garantas; "El Estado no lo puede to
do") y los econmicos (laissezfaire, libre competencia, etc.). Parece hoy esclarec

ido que el aspecto criticable del liberalismo es el rgimen econmico con el que se
lo ha generalmente consustanciado, a saber, el capitalismo liberal a ultranza. L
a propiedad privada de todos los medios de produccin unida al abstencionismo esta
tal han hecho del liberalismo econmico -al menos en sus formulaciones inicialesun rgimen en el que dominan los poseedores de estos medios, de la riqueza (establ
ishment), quienes no slo imponen las condiciones del trabajo, la produccin y el co
nsumo, sino que tambin, directa o indirectamente, dirigen, a travs de su inters, el
Estado y la cultura. Los socialistas, que caracterizan al capitalismo como un rg
imen de explotacin de los trabajadores, propugnan en general el colectivismo, es
decir, la abolicin gradual, por va legal, de mayores o menores sectores de propied
ad privada (en especial: de las industrias y servicios bsicos), para suprimir dic
ha explotacin. En lnea de principio, el socialismo no sera necesariamente incompati
ble con la democracia. El comunismo, por su lado, no es sino una especie dentro
del gnero socialismo (socialismo marxista), caracterizada sobre todo por una dife
rencia tctica: no cree que pueda llegarse al socialismo por va evolutiva y democrti
ca. El comunismo parte de que la propiedad privada es un robo, por lo que postul
a una transicin de la empresa privada a la propiedad pblica en forma simultnea y co
mpleta. Considera que para llegar a ese fin, constituye una etapa necesaria la t
oma violenta del poder por la clase proletaria. De este modo, mediante la dictad
ura del proletariado el Estado se convierte en el principal instrumento de la re
volucin social. Hacia fines de la dcada del 80 ha quedado en claro, y finalmente h
a llegado a ser un lugar comn, que el comunismo ha fracasado en su confrontacin co
n el capitalismo. El fracaso en lo poltico fue admitido por lderes comunistas cali
ficados como N. Kruschov, Deng Xiao Ping y A. Gorbachov: el socialismo revolucio
nario no se compadece con la demo-

r:>e'
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ISTRATIVO
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cracia que abraza en teora y es proclive a un Estado de tipo policial. El fracaso
se extiende a la economa y tambin a la tecnologa (pese a xitos aislados, especialme
nte de la U.R.S.S. en este campo). El rgimen se ha mostrado incompetente en promo
ver la abundancia y en medio de la escasez general los pocos recursos son requer
idos por el aparato militar, policial y la tecnologa e industria ligadas al mismo
. El socialismo no revolucionario, en cambio, se ha mantenido fiel al ideal polti
co de la democracia parlamentaria y ha tenido as que adaptarse al orden econmico c
ongenial con la democracia parlamentaria imperante en las grandes democracias oc
cidentales, es decir, el capitalismo. No ha renegado explcitamente de sus orgenes
marxistas pero en nuestra opinin su desenvolvimiento en el mundo capitalista tien
e ms semejanza con el socialismo idealista o utpico que Marx tild de precientfico 16
. Fue ese fracaso del intento sovitico de construir una sociedad "sin clases", co
n un modelo adoptado por la mayora de los pases comunistas, lo que motiv el derrumb
e del llamado "bloque comunista". A raz de ese derrumbe poltico la ex Unin Sovitica
(hoy nuevamente denominada "Rusia") as como los pases que se constituyeron a parti
r de su desmembramiento (como Ucrania, Bielorrusia, Kazakistan, Lituania, Letoni
a, Estonia, etc.) y los pases que integraban el bloque comunista (como la Repblica
Democrtica Alemana, Polonia, Rumania, Checoslovaquia -hoy divida en dos pases-, H
ungra, Vietnam del Norte, etc.) adoptaron con diferentes particularidades el modo
de produccin y de propiedad capitalistas. A la fecha slo pases como la Repblica Pop
ular China y como Cuba no se han integrado a ese modelo. El derrumbe del bloque
comunista consolid y expandi por el mundo el fenmeno de la "globalizacin", que en lo
s hechos implica la desaparicin de las fronteras nacionales y sus restricciones f
rente al funcionamiento del mercado financiero internacional cuyos intereses y r
eglas de desarrollo nada tienen que ver con las necesidades sociales de cada pas.
As, la ideologa del mercado fue identificada con la racionalidad misma de todo si
stema econmico y social, proclamndose la llegada del "fin de la historia"; fin que
, con la misma ingenuidad o el mismo error, el comunismo pretenda para el momento
en que arribase a la siempre distante sociedad "sin clases". Esta identificacin
ideolgica que asimila la lgica del sistema capitalista global izado con la raciona
lidad misma, ha sido sealada por George
16 Sobre el xito de la "revolucin capitalista" y el fracaso del socialismo, de div
ersos tipos de dirigismo y del denominado "movimiento tercermundista", ver BERGE
R, Peter, La Revolucin Capitalista. Pennsula, 1989.
Soros -un discpulo de Karl Popper que aplic con gran xito econmico sus ideas al mund
o de las finanzas y la administracin de fondos de inversin-, como la causa de una
futura gran crisis internacional (Soros, George, La Crisis deL Capitalismo GLoba
L, Sudamericana, Buenos Aires, 1999). En esa obra Soros seala que " ... uno de lo
s grandes defectos del sistema capitalista global es que ha permitido que el mec
anismo del mercado y el afn de lucro penetren en esferas de ~ctividad que no le s
on pro~ pias ... ", y advierte que " ... el fundamentahsmo del mercado es en SI
mismo ingenuo e ilgico. Aun cuando dejsemos de lado las cuestiones morales y ticas
ms grandes y nos concentrramos exclusivamente en la esfera econmica, la ideologa del
fundamentalismo de mercado tiene deficiencias profundas e irreparables. En trn1no
s sencillos, sia las fuerzas del mercado se les concede una autoridad completa,
incluso en los campos puramente econmicos y financieros, producen caos y podran de
sembocar en ltima instancia en el desmoronamiento del sistema capitalista global.
..".
24.1.8. Noticia histrica sobre las formas del Estado y las ideas polticas
En Grecia la poLis era un Estado de tipo absorbente y la vida pblica ocupaba un p
rimer plano en las actividades del ciudadano. Suele afirmarse que su organizacin

era la de una democracia, pero es ms correct? calificarla de oligocracia si se pi

ensa en las masas de esclavos y extranJeros que no gozaban de los derechos poltic
os. Platn disea en La Rel~blica, un Estado ideal basado en la consagracin absoluta a
la cosa pblica yen la divisin de clases y funciones (sabios, guerreros, trabajado
res). Aristteles, por su parte, traza con su Poltica los fundamentos del estudio d
el Estado y en sus Constituciones realiza un trabajo de observacin y descripcin de
inestimable valor. En Roma, derrocada la monarqua por el patriciado, se organiz l
a Repblica romana que constitua una verdadera democracia para los patricios y una
oligocracia para el conjunto del Estado, yen particular para los plebeyos. Con e
l tiempo fueron stos adquiriendo representacin en las magistraturas, de modo que s
e acentu el carcter democrtico del ~sta do. La conversin de Roma en una gran urbe, a
causa de las conquistas polticas, transform la democracia individualista y jerarqu
izada en una democracia de masas, movimiento que condujo al cambio de la forma d
e Gobierno republicano, que evolucion hacia la demagogia, y luego a la ~lItocraci
a y al imperio. Cicern (106-43 a.C.) desarroll la teora cclica


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TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO DERECHO POLTICO, CONSTITUCIONAL, ADMIN
ISTRATIVO
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del griego Polibio (210-125 a.e.) sobre las formas de gobierno, teora que habran d
e retomar ms tarde Vico y Montesquieu. Con la invasin de los brbaros, el poder polti
co adquiere nuevamente formas primitivas. Durante la Edad Media se gesta, sobre
la base del vnculo de lealtad personal y de unin llstica del hombre con la tierra,
el curioso fenmeno delfeudalismo. Al promediar la Edad Media podemos sealar la pre
sencia de ciertos documentos polticos en los que cabe ver el origen de sus futura
s constituciones: son las cartas otorgadas por el rey a los seores o a las ciudad
es (que empiezan a adquirir personalidad econmica y poltica) en las que se estable
ce una suerte del estatuto poltico de las partes (Carta Magna de Juan sin Tierraa
los seores ingleses de 1215, Cartas Pueblas o Fueros en Espaa). La doctrina se cen
tra en un tiempo en las disputas sobre la primaca entre el Papado y el Imperio (ge
lfos y gibelinos). En la Edad Moderna se produce, en los principales pases europe
os, una lucha entre el poder central del rey y el poder regional que an detentaba
n los seores y municipios. Esta lucha se inclina a favor del poder central y, com
o resultado de la misma, particularmente en Francia, surge el Estado en el senti
do moderno de la palabra. Hacia comienzos de esta edad escribe Maquiavelo su fun
damental tratado EL Prncipe, en el que se emplea por primera vez la palabra Estad
o con la significacin de unidad poltica, y en el que se compendian los principios
ms importantes de toda una ciencia y arte: la poltica. A mediados del siglo XVII,
Bodin formula la primera indagacin en tomo del concepto de soberana, ratificando e
n el campo doctrinario la transformacin histrica. Ms o menos en la misma poca public
a Hobbes el Leviathan, obra de primera magnitud en la filosofa de todos los tiemp
os, en la que defiende la tesis del absolutismo del Estado sobre la base de un p
acto de sumisin absoluta al poder, que haran los integrantes de la "sociedad natur
al" para huir del desventajoso estado de guerra de todos contra todos, propio de
l estado de la naturaleza (horno homini Lupus). A fines del siglo, en 1690, publ
icaJohn Locke, "el sabio", su gran obra intitulada Dos Ensayos sobre eL Gobierno
Civil, libro que ejerce una gran influencia durante todo el siglo XVIII y aun d
espus. En este trabajo se sientan las bases del liberaLismo y, tanto por su ideol
oga como por su repercusin, corresponde ubicarlo entre las grandes obras que se di
funden en dicho siglo. A mediados del siglo XVIII, en 1748, publica Montesquieu
su L'Esprit des Lois, y en 1762 Rousseauda a luz su obra principal: El Contrato
SociaL. Estas dos obras, juntamente con la de Locke, que ejerci sobre ellas fuert
e influencia, suministran el contenido ideolgico bsico de la Revolucin Francesa, qu
e intent llevar al terreno de la realidad el ideal
racionalista e i luminista de un Estado liberal y democrtico, al menos formalment
e. La Revolucin extendi este ideario por toda Europa durante el siglo XIX. 24.2. D
ERECHO CONSTITUCIONAL
24.2.1. Concepto. Constitucin en sentido propio
A modo de punto de partida, puede definirse el derecho constitucional como la ra
ma de la ciencia del Derecho que tiene por objeto la constitucin del Estado. Se h
ace necesario completar dicho concepto con el de la palabra "constitucin", cuya a
cepcin ms general es la de "esencia y calidades de una cosa que la constituyen en
tal y la diferencian de las dems". As, toda cosa tiene su constitucin, desde la ms h
umilde hasta la ms encumbrada; es posible hablar de la constitucin del rbol, por ej
emplo, al par que de la constitucin del Estado. Como hemos visto precedentemente
al estudiar el concepto de Estado, la concentracin del poder, vale decir la separ
acin de gobernantes y gobernados, es la caracterstica distintiva de la unidad polti
ca. La constitucin de un Estado es, por consiguiente, la determinacin de los gober
nantes u rganos y las atribuciones de estas autoridades. O tambin: la constitucin d
e un Estado es la norma o el conjunto de normas que determinan quines y mediante

qu procedimientos se encuentran autorizados para dictar normas obligatorias y qu t

ipo de normas. La constitucin determina no solamente los rganos sino tambin la comp
etencia de los mismos, es decir los lmites dentro de los cuales el rgano puede dic
tar normas obligatorias. Esta limitacin del poder de los gobernantes puede abarca
rlos a todos ellos en su conjunto, asumiendo frecuentemente, la forma de una "de
claracin de derechos" humanos que los gobernantes estn obligados a respetar. De es
te modo la constitucin regula, en trminos generales, las relaciones entre gobernan
tes y gobernados, entre los "poderes" del Estado y los sbditos, sujetos al ejerci
cio de ese poder, como as tambin las relaciones entre los distintos poderes u rgano
s del Estado. No constituyen, sin embargo, normas constitucionales lasque instau
ran rganos cuyas atribuciones y establecimiento se determinan por otro rgano const
ituido. En este caso aquel rgano se encuentra subordinado al que lo erige como ta
l y no constituye un rgano constitucional. Podemos decir, en consecuencia, que la
constitucin de un Estado es la detenninacin originaria (no derivada) de Los rganos
de gobiemo y la competencia que se atribuye a los mismos para dictar nonl1as ob
ligatorias 17.
17
Hans Kelscn (Teora Pura, cit., pg. 148) parece limitar la constitucin a la ins-

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TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
DERECHO POLTICO, CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO
851
Hemos definido el derecho constitucional con arreglo al concepto propio de const
itucin que surge de una coherente teora del Derecho. Junto a dicho concepto materi
al de constitucin y, dado que dichos principios fundamentales pueden ser contenid
os -y efectivamente ocurre que lo estn- en un cdigo o carta, aparece un sentido fo
rmal de la palabra constitucin, segn el cual abarca todo cuanto sea sancionado baj
o la forma de ese documento fundamental. Este sentido formal es convalidado por
la teora del Derecho cuando destaca que, de acuerdo con la constitucin en sentido
material, existe un rgano determinado encargado de dictar o reformar la constituc
in: las normas emanadas de ste gozan, por ese solo hecho, de jerarqua constituciona
l 18.
24.2.2. Constitucin en sentido histrico restringido, "tcnico" o impropio. Constituc
in y Estado de Derecho
Hasta aqu hemos sealado, en el plano de una teora general del Derecho, lo que debe
entenderse por constitucin de un Estado, en el sentido ms amplio y riguroso de la
expresin: materialmente, la eSlfllctura ele los rganos del Estado y formalmente, t
oda norma emanada elel rgano autorizado para dictar la constitucin. Por lo general
, sin embargo, el vocablo "constitucin" se emplea con un alcance histrico ms restri
ngido. Respondiendo a la comn influencia de la escuela del derecho natural y raci
onal de los siglos XVII y XVIII Yespecialmente de las obras de Locke, Montesquie
u y Rousseau, dos grandes revoluciones, la americana y la francesa, inspiran tod
o el siglo XIX y hacen triunfar el sistema de dictar o codificar la constitucin p
ara diferenciarla claramente de las leyes ordinarias. Es lo que se ha dado en ll
amar, un poco impropiamente, "con stitucionalizacin" de los Estados. Estos docume
ntos escritos, llamados "cartas constitucionales" o simplemente "constituciones"
, consagran en forma solemne los principios fundamentales del ordenamiento jurdic
o estatal, las garantas esenciales que limitan, equilibrndolas como tambin las atri
buciones de sus rganos, y aseguran la libertad de los ciudatauracin de los poderes
autorizados a dictar normas gcneralcs. pero csta limitacin se debe;scguramente.
a la idea de que otros rganos y atribuciones pueden ser instaurados y determinado
s por va legislativa. 18 Tratando de superar el punto de vista exclusivamente lgic
o-normativo de Kel sen. ha definido Karl Schmitt a la constitucin como la "concret
a situacin de conjunto de la unidad poltica y la ordenacin social del Estado" (Teora
de la COllslllicin. Madrid, 1934, pgs. 3 y sigs.). La exigencia de que la constilu
cin sea escrita es especialmente superficial: confunde constitllcin con el documen
to en que sta consta. Con este criterio habra que excluir a Inglaterra cuya consti
tucin es predominantemcnte consuetudinaria .
danos. Se desdibuja as el sentido amplio y riguroso que presenta el trmino "consti
tucin" dentro de la teora del Derecho, y luce, en cambio, con brillantes contornos
, una interpretacin que confunde la constitucin con el documento mismo que contien
e los preceptos fundamentales. Ninguna trascendencia hubiese tenido esta doctrin
a si el fenmeno de con stitucionalizacin, llevado a cabo a travs de ese siglo XIX y
materializado en dichos documentos, no hubiese sido, adems -y principalmente-, l
a concrecin histrica de una poderosa corriente ideolgica (que podemos denominar sin
tticamente con las palabras liberalismo-individualismodemocracia), que vena desarr
ollndose desde mediados del siglo XVU como reaccin contra el absolutismo en el con
tinente europeo y que haba encontrado magnfica expresin en el pensamiento iusnatura
lista. Al influjo de dichas ideas polticas dominantes, los cdigs constitucionales,
que fueOn sancionados por la mayora de los Estados civilizados de la Tierra, consa
graron solemnemente las instituciones fundamentales del Estado moderno, Hamado l
uego, por antonomasia, Estado constitucional. De modo que, a la luz de esta ideo

loga, para calificar a un Estado como "constitucional" no basta con que tenga una
constitucin (pues ya sabemos que todo Estado posee necesariamente una), sino que
sera necesario que posea una constitucin escrita, que refleje cierto rgimen de Est
ado de naturaleza especial. Ahora bien; en qu consiste la naturaleza especial del
rgimen de Estado que se forma en el siglo XIX y que caracteriza a los Estados mod
ernos? En general se le atribuyen dos notas esenciales: la libertad y la democra
cia. Por la primera, la constitucin establece un rgimen de garantas para los gobern
ados, colocando toda una esfera de su persona y de su libertad al abrigo de los
actos autoritarios del poder pblico; el Estado tendra su poder limitado por el Der
echo y de aqu la expresin equvoca de Estado de Derecho, con la que suele tambin desi
gnarse a esta nota 19. Por la segunda, el Estado moderno es Estado popular o dem
ocrtico. Sintetizando ambas notas en dos frases lapidarias: 1) "El Estado no lo p
uede todo"; 2) "El Estado somos nosotros" 20. El Estado constitucional, como frmu
la poltico-histrica del Estado de Derecho (Rechtsstaat, segn la difundida expresin a
lemana), ha sido
19 En verdad, la expresion Estado de Dcrecho significa Estado limitado por el De
recho y encubre el sentido ideolgico de justificar al ESlado por el Derecho, cosa
que sera comprensible de admitirse la existencia del derccho natural pero que no
ticne sentido respecto del derecho positi vo. 20 NAUMANN, Federico, citado Por
RADllRUCH, Gusta v, Introdllccin a la Ciencia del Derecho. ivladrid, 1930. pg. 51.


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TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO DERECHO POLTICO, CONSTITUCIONAL, ADMIN
ISTRATIVO
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bien definido por los constitucionalistas americanos Willoughby o Rogers. "En un
amplio sentido, dicen, todo Estado tiene un gobierno constitucional, esto es un
gobierno que funciona segn ciertos principios fundamentales constitucionales ...
Pero en un sentido ms estricto y ms corriente, un gobierno es constitucional, slo
cuando su funcionamiento se acomoda a principios que procuran una razonable gara
nta de que la voluntad poltica se inspirar en el inters de los gobernados y de que l
os derechos a la vida, a la libertad y a la propiedad del individuo se determina
rn por leyes generales o de carcter estable y estarn protegidos, tanto contra la vi
olacin por parte de la autoridad como contra intervenciones de otros individuos.
El gobierno constitucional, pues, en el sentido en el cual semejante trmino se co
mpleta, significa ante todo un gobierno segn el Derecho (law) y no segn las rdenes
o mandatos arbitrarios o casuales de una autoridad 21. Un concepto enteramente s
emejante haba sido ya expuesto por un constitucionalista americano en una de las
obras clsicas de la materia: "Aunque de todo Estado puede decirse en cierto senti
do que tiene una constitucin, el tnnino gobierno constitucional se aplica slo a aqu
ellos cuyas normas o mximas fundamentales no slo definen cmo deben ser elegidos o d
esignados aquellos a quienes se confe el ejercicio de los deberes soberanos, sino
que imponen restricciones eficaces a tal ejercicio con el fin de proteger los d
erechos y prerrogativas individuales y defenderlos contra cualquier accin del pod
er arbitrario" 22. La misma doctrina haba sido proclamada enfticamente por primera
vez en la Dclaration des Droits de 1'Homme et du Citoyen en 1789 cuyo artculo XVI
reza: "Una sociedad en la cual no est asegurada la garanta de los derechos del ho
mbre y del ciudadano, ni detenninada la separacin de poderes, carece de constituc
in". 24.2.3. Doctrina de la separacin de poderes La idea fundamental del Estado de
Derecho es pues, en rigor, la de limitaciones de los poderes estatales, o de la
limitacin del Estado por el Derecho, concepcin en la cual, desde luego, se usa la
expresin "dereWILLOUGHBY, Westel Woodbury - ROGERS, Lindsay, An lntroduction lO
the Problelll of Governllle/lt. 22 Mc INTYRE COOLEY, Thomas, The General Princip
ies of COllstilutiollal Lnw in lhe Uniled Sta tes ofAmerica, Bastan, 1880, pg. 22
; dice, por su parte, Charles Borgeaud en otra obra clsica: "El carcter fundamenta
l de una constitucin escrita es ser una ley de proteccin poltica, una ley de garanta
s" (Etablisselllent el Rvision des Constilllliol1S en Amrique et en Europe, Paris,
1893, pg. 48).
21

cho" en un sentido que escapa a la nocin de derecho positivo y se despliega en un

plano del derecho natural. Esta idea liberal haba sido desarrollada por Locke y
podemos concretarla en el siguiente prrafo de su obra: "El poder social constitui
do jams podr ser imaginado como espacindose ms all del bien comn, antes se hallar obli
ado especialmente a asegurar la propiedad (vidas, libertades y haciendas) de cad
a cual" 23. Esta idea fundamental se complementa con otra de similar importancia
: la limitacin deJ poder constituido mediante la separacin o divisin en diversos rga
nos recprocamente balanceados e independientes. No se trata ya del plano abstract
o del "poder del Estado" sino del plano muy concreto del poder de los hombres, f
uncionarios y rganos dentro del Estado. Esta doctrina realista y emprica fue expue
sta porel barn de la Brede y Montesquieu (1689-1775) en su clebre Del Espritu de la
s Leyes, libro destinado a ejercer profunda influencia en la teora y prctica const
itucional de la humanidad, en uno de cuyos captulos describe en fonna ejemplar la
Constitucin de Inglaterra, cdigo constitucional cuyo objeto es la libertad poltica
24. "Nos ha enseado una experiencia eterna que todo hombre investido de autorida
d abusa de ella ... ". Para prevenir este abuso y hacer que en lugar de la arbit
rariedad domine la ley, conviene que la constitucin sea tal que (como en Inglater
ra) los diversos poderes del Estado no se renan en un solo cuerpo o persona. Cules

son esos diversos poderes? Montesquieu nos seala tres: JO) el Poder Legislativo;
2) El Poder Ejecutivo de las cosas relativas al derecho de gentes (por el cual se
hace la paz o la guerra, se envan o reciben embajadas, se establece la seguridad
pblica, y precaven invasiones); y 3) el Poder Ejecutivo de las cosas que dependen
del derecho civil por el cual se castigan delitos y se juzgan las diferencias e
ntre particulares. Este ltimo recibe el nombre de Poder Judicial. Cuando el Poder
Ejecutivo y el Legislativo se renen en un cuerpo o en una persona, falta de segu
ridad, no hay libertad pues puede temerse que haga leyes tirnicas y las ejecute t
irnicamente. Lo mismo pude decirse del Poder Judicial 25.
23 LOCKE, John, Ensayos sobre el Gobierno Civil, Mxico, 1941, pgs. 82 y 69 (nros.
13 y 123).
24 Segn Montesqlliell, su obra no tiene otro mrito en este punto que el de constit
uir una descripcin de las instituciones inglesas. Lo cierto es que Montesqueiu in
terpret a Inglaterra a travs de Locke. No cabe duda de que Locke ya enunci el princ
ipio en general, aunque no distingui an al Poder Judicial como poder independiente
. 25 MONTESQUIEU, Del Espritu de las Leyes, T. 1, Ed. Gamier, Paris, pgs. 222, 224
y 225.

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La exposicin que del principio de separacin de los poderes nos da Montesquieu, no
se aviene adecuadamente a la evolucin que ha sufrido el Estado desde mediados del
siglo XVIII. Baste para ello reparar en que su "poder ejecutivo del deecho de ge
ntes" no guarda proporcin con lo que es en nuestros das en todo el mundo el Poder
Ejecutivo. La doctrina, no obstante, se ha incorporado en forma definitiva al de
recho constitucional de todos los pases civilizados, xito debido, de un lado, a la
solidez de su fundamento 26 y del otro, al triunfo de la democracia 27. La doct
rina de la separacin de los poderes tiene una importancia tan decisiva que se ha
dicho con todo fundamento que "no hay cuestin importante de derecho pblico de la c
ual est ausente el examen del principio de la separacin de los poderes" 28. En la
actualidad el principio de separacin de poderes sigue siendo bsico en el derecho c
onstitucional; no obstante lo cual se observa la tendencia a centralizar los pod
eres en el Ejecutivo en forma un tanto marginal a dicho principio. Se sealan como
factores de esta tendencia: a) el carcter tcnico que asume la legislacin, impropio
frecuentemente para la discusin parlamentaria, que da lugar a la denominada legi
slacin delegada; y b) el carcter, tambin especializado o tcnico, de ciertas materias
, que las hace inadecuadas para su resolucin por los tribunales judiciales 29.
26 La divisin tripartita descansa, en efecto, sobre un fundamento racional (la di
visin entre legislacin o norma general y ejecucin o norma indi vidual) y un fundame
nto emprico e histrico (el hecho de que la aplicacin de la norma general a los caso
s concretos sea efectuado por cortes de Justicia o por rganos administrativos). 2
7 Ya hemos dicho en el pargrafo sobre derecho poltico que, al menos formalmente, e
l triunfo de la democracia puede considerarse indiscutido en el mundo contemporne
o. 28 BIELSA, Rafael, en el prlogo al citado libro de Bosch.
I I
24.2.4. Democracia
Como otra caracterstica fundamental del Estado constitucional moderno debemos men
cionar a la democracia. Si el liberalismo, o sea, la limitacin de los poderes del
Estado, representa el aspecto negativo de la Libertad (esto es la libertad de l
os ciudadanos frente al poder del Estado, la garanta de una esfera de libertad pa
ra el individuo intangible para el Estado, el reconocimiento de fronteras infran
queables para la actividad estatal), la democracia representa en el Estado, la p
articipacin del pueblo en la legislacin y el gobierno. La democracia, en cuanto as
pecto positivo de la libertad, es el fruto de una transformacin de la idea, origi
nariamente negativa, de libertad, esta metamorfosis de la idea de libertad ha si
do contempornearnente estudiada por Kelsen, rastreando sus orgenes hasta el mismo
Rousseau, primer terico de la democracia. La exposicin del maestro viens puede sint
etizarse del modo siguiente 30: Originariamente, la idea de libertad tiene un se
ntido puramente negativo: la ausencia de toda sujecin. Este instinto primario de
protesta contra toda sujecin es reforzado por la idea de igualdad, la conciencia
del propio valor que rechaza la superioridad de los dems: "l es un hombre como yo,
y todos somos iguales. De dnde saca su derecho a mandarme?". Sin embargo, esta id
ea de libertad as expuesta est en oposicin al orden jurdico mismo: es concebible en
el "estado de naturaleza" en el que gustaban fundamentar sus afirmaciones los iu
snaturalistas de la escuela clsica, pero no en la "sociedad civil". As, al pasar d
el "estado de naturaleza" al estado social, el problema fundamental consiste en
encontrar una frmula mediante la cual el hombre se encuentra sujeto a un orden so
cial y permanezca, sin embargo, libre 31. La libertad natural sufre as su primera

transformacin en "libertad poltica", descubrindose que ya que es necesario goberna

rnos, se aspira almenas a gobernarnos por nosotros mismos. El individuo sujeto a
l orden es, no obstante, libre, si su voluntad individual se encuentra en armona
con la voluntad colectiva.
apelacin ante los tribunales comunes (BLEDEL, Rodolfo, Introduccill al Estudio del
Dereclw Pblico Anglosajn, Buenos Aires, 1947). 30 KELSEN, H., Teora General, cit.,
pgs. 299 y sigs.: id., Esencia y Va/arde la DelIlocracia, 2' ed. alemana. 31 ROU
SSEAU, Juan Jacobo, El Contrato Social, cit .. L. 1, Cap. 6: "Encontrar una form
a de asociacin que dcfienda y proteja con toda la fuerza de la comunidad la perso
na y los bienes de cada uno de sus miembros y mediante la cual cada uno, unindose
a todos, sin embargo, solamente sc obedczca a s mismo y siga siendo libre como a
ntes. ste es el problema fundamental resuelto por el contrato social".
29 . La frecuencia cada vez mayor con quc el Podcr Legislativo por un lado deleg
a sus facultades legislati vas y, por otro, conficre ciertas funciones judiciale
s (instituyendo tribunales especiales dependientcs del Podcr administrador) es u
n fenmeno mlIndial, que obedece a las causas consignadas. En Inglaterra provoc jus
tificada alarma, a raz de la cual se nombr una comisin informante, la que se expidi
en J 932. El informc del CallllIlitee ollminisler's pOll'crs justifica tanto la
delegacin del Poder Legislativo como los tribunales especiales en virtud de los f
actores tcnicos aludidos, recomendando, para evitar la desnaturalizacin del princi
pio de separacin de poderes, las siguientes normas: a) definir claramente Cilla l
ey los lmites del poder delegado; b) preservar en la ley de jurisdiccin de. los tr
ibunales comunes: c) establecer reglas eficaces sobre publicacin de la legislacin
delegada; d) neccsidad de que el Parlamento ejerza por s mismo una supervisin sobr
e la legislacin delegada en el Ejecuti va, estableciendo a ese efecto una comisin
en ambas cmaras. En lo que respecta a los tribunales administrativos cspecialcs,
se justIfica tambin su creacin, recomendndose que debe concederse siempre un recurs
o de


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TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO DERECHO POLTICO, CONSTITUCIONAL, ADMIN
ISTRATIVO
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Ahora bien, esta armona queda garantizada cuando el orden social es creado por la
voluntad de los Dsmos individuos sujetos a ese orden. En otros trminos, cuando lo
s sujetos al orden (sbditos) son simultneamente ciudadanos, es decir, sujetos acti
vos de dicha voluntad. Esta libertad, que es autodeterminacin, se parece mucho an
al anarquismo. No es posible asegurar un orden social si se exige la voluntad unn
ime constante de los sujetos, lo que constituye la idea pura de autodeterDnaciQn.
Un orden social requiere ser impuesto aun contra la voluntad de los sometidos a
l mismo. Ya que no es posible la autodeterminacin total, la idea de libertad, en
comproDso con el orden social, aspira a la autodeterminacin o libertad mxima posibl
e. Y sta se halla garantizada por el principio de la mayora. Mediante el principio
de la mayora, en efecto, se asegura (supuesta la igualdad de los hombres) el mxim
o de libertad posible ya que se garantiza la coincidencia de la voluntad estatal
con la voluntad del mayor nmero. La mayora gozar, por lo tanto, de la autodetermin
acin y se realizar en la medida mxima posible la idea de libertad. La transformacin
de la idea de autodeterminacin en la mayora es el otro paso importante que conduce
de la idea originaria de libertad a la idea de la democracia. Las dificultades
sin cuento que afronta el concepto clsico de democracia -al punto que la peor dic
tadura puede encontrar su apoyo en un amplio sufragio popular-, ha llevado conte
mporneamente a los autores a abandonar el criterio formal y cuantitativo clsico pa
ra proponer, en cambio, alguno que se interne en el proceso real de la formacin d
e las decisiones de gobierno. En ese sentido suelen distinguirse en la democraci
a dos matices: a) como forma de gobierno, esto es, como tcnica de gobierno apoyad
a en las mayoras; b) como estilo de vida, en cuanto se entiende que conlleva dete
rminadas exigencias ticas y polticas, especialmente en orden al funcionamiento de
ciertos mecanismos de participacin y contralor del pueblo en y sobre el gobierno,
de modo que exista consenso y separacin de los poderes. En trminos de sntesis pode
mos decir, en consecuencia, que la democracia designa el ideal de un gobierno ej
ercido por el pueblo mismo, es decir, por todos. Supone la intervencin y represen
tacin de los gobernados de acuerdo con ciertas reglas de juego que permitan a div
ersas fuerzas polticas competir por el acceso al poder.
constituciones comprenden generalmente dos partes: una, que se propone denoDnar d
ogmtica 32, en la que se enuncian los principios fundamentales, la forma de gobie
rno, la soberana del pueblo, las garantas de libertad individual y los derechos pr
otegidos; la otra, orgnica, se refiere a los poderes, su organizacin y funcionamie
nto, etctera. En nuestra constitucin dichas partes se denoDnan, respectivamente "De
claraciones, derechos y garantas" y "Autoridades de la Nacin". Fundiendo en un sol
o concepto de constitucin el sentido amplio del que hemos hablado en el 24.2.1. y
el histrico restringido al que hemos hecho referencia en 24.2.2., algunos autore
s definen el derecho constitucional en forma que permite comprender a un tiempo
la parte dogmtica y la orgnica diciendo, por ejemplo: que la constitucin de un Esta
do comprende "aqullas de sus reglas o leyes que determinan la forma de su gobiern
o, y los derechos y deberes del mismo frente a sus ciudadanos y de stos respecto
del gobierno 33.
24.2.6. Antecedentes histricos y orgenes del constitucionalismo
En la Edad Media, a medida que iba perdiendo fuerza la constitucin general feudal
consuetudinaria, fueron establecindose diversos derechos o privilegios particula
res que, si bien no tenan como objeto especfico la estructuracin del Estado, signif
icaban sin embargo la limitacin de la autoridad del prncipe, y, en ese sentido, pu
eden figurar como antecedentes histricos del constitucionalismo moderno. Entre es
tos establecimientos merecen citarse, por su singular importancia, los fueros o
cartas concedidas por el rey de Espaa a diversas ciudades: el fuero de Len, del ao

1020; el de Njera, de 1076; de Burgos, de 1073; el ordenamiento de Len de 1188, et

ctera. En Inglaterra la Carta Magna --que segn la tradicin los barones ingleses imp
usieron, espada en mano, al rey Juan sin Tierra-constituye en
32 As, p. ej., Adolfo Posada, dijo hace ya tiempo, siguiendo a Francisco Giner: "
Las Declaraciolles de derechos de las constituciones norteamericanas y de la Con
stitucin francesa de 1791 ... forman esa parte o elemento dogmtico, con sus expres
iones y declaraciones definidoras e imperati vas. que consagran determinados pri
ncipios y normas fundamentales -p. ej .. la fuente o residencia de la soberana, l
as condiciones y garantas de la personalidad y ciertos derechos y libertades, etc
.-. El resto de la constitucin, o sea, las disposiciones sobre organizacin de los
poderes, determinacin de sus respectivas funciones y de las relaciones entre las
instituciones que lo desempean forman la parle o elemento orgllico" (POSADA, Adolf
o, Tratado de Derecho Poltico, 3' ed., Madrid, 1923, pgs. 17-18). 33 BRUCE, James,
The Americall Coml11ol1wealth, 1'. 1, London, 1888. pg. 475.
24.2.5. Contenido de las constituciones modernas
Hemos dicho que las constituciones modernas han seguido, en trminos generales, lo
s principios polticos y la ideologa iusnaturalista expuestos en los prrafos anterio
res. De acuerdo con dicha concepcin, las

rI
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TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
I
el ao 1215 una manifestacin de dichas cartas o capitulaciones, que entronca ya dir
ectamente con el movimiento constitucional moderno. As como en el continente el p
aso del Estado feudal--estructurado en brazos o estamentos- al Estado democrtico
contemporneo conoci la etapa intermedia de la monarqua absoluta, Inglaterra, en cam
bio, transform directamente los antiguos estamentos en una representacin popular.
De aqu que, en Inglaterra se haya pasado en forma paulatina y por etapas sucesiva
s sin solucin de continuidad a un Estado, que, si bien mantiene an supervivencias
del Estado medieval, ha sido el primero en acercarse al ideal del moderno Estado
de Derecho, constitucional y democtico. Por eso es menester arrancar el constituc
ionalismo ingls de la Carta Magna de 1215 y asentarlo principalmente en la observ
ancia de la costumbre. Pueden sealarse, sin embargo, algunas etapas escritas de i
mportancia en ese proceso: la Peticin de Derechos (1628), el acta de Hbeas Corpus
(1673), el Bill de Derechos (1689), y el Acta de Establecimiento (1701). El orig
en del constitucionalismo moderno propiamente dicho lo encontramos, sin embargo,
en as colonias inglesas que constituiran ms tarde los Estados Unidos de Amrica del
Norte. Gran parte de los emigrantes eran puritanos, cuya organizacin religiosa de
scansaba en la idea de un pacto o contrato -covenant- en cuya virtud cada miembr
o de la iglesia adquira derechos y deberes frente a sus correligionarios 34. Las
colonias, organizadas sobre la base de un pacto semejante, obtenan por otra parte
el reconocimiento de su status mediante una carta otorgada por el Rey. Al concr
etarse la emancipacin de las colonias inglesas la concesin real perdi importancia e
n dicho status y apareci en primer plano el origen contractual del Estado 35. El
primer Estado que se dio una constitucin, en el sentido estrictamente moderno de
la palabra, fue el Estado de Virginia, que lo hizo el 29 de junio de 1776, pocos
das antes de la declaracin de Independencia de los Estados Unidos de Amrica del No
rte. Esta constitucin contena una "declaracin de derechos" 36 que indudablemente ej
erci inOuencia ms tarde en Francia a travs de Franklin y Adams. La Revolucin Frances
a,
34 35
r
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en fin, no slo sancion diversas constituciones para su pas sino que difundi el movim
iento constitucionalista en todo el continente europeo y en el mundo. Despus de l
a guerra de 1914 se produjo un nuevo movimiento de constitucionalizacin, en el qu
e se destaca la intervencin preponderante de juristas tcnicos y el sentido sociali
zante del proceso, en contraste con el individualismo imperante hasta entonces.
El fracaso de estas constituciones, ms o menos perfectas en teora (como la famosa
Constitucin alemana de Weimar) pero absolutamente ineficaces en la realidad, fue
proseguido por un movimiento antagnico de "desconstitucionalizacin" que culmin con
los llamados Estados totalitarios. Terminada la Segunda Guerra Mundial se puede
observar un tercer movimiento de constitucionalismo, caracterizado por acenUlar
an ms la tendencia social, buscando un mejor equilibrio entre el individuo y la so
ciedad 37. A ese carcter puede agregarse, en nuestro concepto, el de internaciona
lidad, en el sentido de que muchos conceptos fundamentales del derecho constituc

ional tienden a adquirir jerarqua internacional, al ser formulados por convencion

es u organismos internacionales, como ocurre con la Declaracin Universal de Derec
hos aprobados por la Asamblea General de la Naciones Unidas en 1948.
24.2.7. Tipos de constituciones
Es frecuente clasificar las constituciones de acuerdo con suforma y de acuerdo c
on el modo como pueden elaborarse o reformarse. De acuerdo con su forma se divid
en en escritas y no escritas (consuetudinarias); las primeras se dividen, a su v
ez, en codificadas y no codificadas. De acuerdo con el modo como pueden elaborar
se o reformarse se dividen, a su vez, en rgidas yflexibles, admitiendo algunos au
tores la categora de semirl'gidas. La Constitucin inglesa se cita siempre como tipo
de constitucin no escrita y flexible. Aunque algunas de sus normas son escritas,
la mayora de las mismas se fundan, como gran parte de derecho ingls, en los prece
dentes modificados por un constante proceso de interpretacin. Formalmente, el Par
lamento es todopoderoso, pero este aserto no pasa de ser una ficcin jurdica, ya qu
e existe de hecho un gran apego a los antecedentes, que constituyen un verdadero
derecho consuetudinario que ase37 La declaracin XI del Acta de Chapultepec, punt
o 12, reza: "El fin del Estado es la felicidad del hombre dentro de la sociedad.
Deben armonizarse los intereses de la colectividad con los derechos del indi vi
cluo. El hombre americano no concibe vivir sin justicia. Tampoco concibe vi vir
sin libertad" .
BORGEAUD, op. cit., pgs. 5-8.
JELLlNEK, Georges, L'lal Moderne el .1'0/1 Droit, T. ll, pg. 174. 36 Encabczaba di
cha declaracin de derechos este prrafo solemne: "Que todos los hombres son por su
naturaleza igualmente libres e independientes y tienen ciertos derechos inherent
es de los que cuando ellos entran en sociedad. no pueden por ningn pacto pri var
o despojar a su posterioridad particularmente el goce de la vida y de la liberta
d. con los medios de adquirir y poseer la propiedad y perseguir y ohtener su fel
icidad y seguridad". El autor de la declaracin fue George Mason y colabor James Ma
dison.

'"
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TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO DERECHO POLTICO, CONSTITUCIONAL, ADMIN
ISTRATIVO
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1
gura a la Constitucin inglesa una estabilidad de la que carecen incluso las const
ituciones escritas ms rgidas. Algunas de dichas normas consuetudinarias han sido d
esarrolladas por los tribunales como parte del cuerpo general del common law; ot
ros, en modo semejante, han sido desenvueltas por las prcticas del Parlamento. El
sistema constitucional ingls se caracteriza, pues, por: a) la ausencia de una "c
onstitucin" escrita; y b) por la supremaca del Parlamento. "El poder legislativo o
rdinario se halla confundido con el poder constituyente de la Nacin. No puede exi
stir, por lo tanto, una constitucin escrita superior a la ley ordinaria. Los prec
edentes judiciales que constituyen la importante fuente del common law, se halla
n subordinados a las leyes sancionadas por el cuerpo legislativo". El poder del
Parlamento (con mayor propiedad habra que decir: el rey --o la reina- en Parlamen
to) es ilimitado. Como se dijo en el informe producido por el Committee 011 mini
ster 's powers en 1932: "Puede hacer las cosas ms grandes y puede hacer las ms peq
ueas. Puede dictar leyes generales para un vasto imperio y puede establecer una e
xcepcin particular para un individuo particular. Puede disponer -yen realidad ha
dispuesto-- el pago de pensiones a la vejez a todos aqullos comprendidos dentro d
e las condiciones legales; puede tambin disponer -yen realidad tambin lo ha hechoque el cocinero del obispo de Rochester sea muerto por coccin (' ... se ordena y
sanciona por autoridad de este Parlamento que el mencionado Richard Rose sea, po
r tanto, muerto por coccin sin gozar de ninguna ventaja por su condicin eclesistica
')" 38. Aunque en teora la soberana del Parlamento no tiene restricciones, el prin
cipio no pasa de ser una abstraccin jurdica puesto que en la prctica existen lmites,
de naturaleza "poltica", uniformemente reconocidos. Dichos lmites son: la tradicin
del common law, el aumento de los poderes del gabinete, la prerrogativa del rey
de disol ver el Parlamento, la opinin pblica y el derecho internacional. El princ
ipio de la soberana o supremaca del Parlamento emana del Bill of rights de 1689 y
no ha sido puesto en duda en ningn momento por la doctrina, pese a reconocerse si
multneamente el principio de la separacin de poderes expuesto ya en 1690 por Locke
. La Constitucin de los Estados Unidos de Amrica del Norte de 1787 suele mencionar
se como tipo de constitucin escrita codificada; las Leyes constitucionales france
sas de 1875, finalmente, proporcionan un ejemplo de constitucin escrita no codifi
cada. Pero es menester hacer
38 BLEDEL, R. Introdllccin .... eit.
constar que esta clasificacin en constituciones escritas y no escritas, aunque mu
y difundida, carece, sin embargo, de verdadero rigor. En efecto, no puede afirma
rse que la Constitucin inglesa sea no escrita; a lo sumo, podra decirse que es pre
eminentemente no escrita: si bien no se reduce a un cdigo o un grupo de leyes, ta
mpoco se reduce a las costumbres sancionadas y desenvueltas por los tribunales y
el Parlamento. AlIado de stas encontramos numerosos estatutos o leyes, algunos t
an importantes como el Reform Act, de 1832 (ley de reformae1ectoral), el Parliam
entAct, de 1911, etctera. Tampoco puede decirse, por ejemplo, que la Constitucin a
rgentina sea totalmente escrita, porque la experiencia histrica ensea que el pas ha
admitido el juego de algunas instituciones consuetudinarias 39. La divisin de la
s constituciones en flexibles y rgidas ha sido propuesta por Bryce 40. Son flexib
les cuando las leyes o normas constitucionales pueden ser establecidas o modific

adas por el Poder Legislativo ordinario, de la misma manera que las dems leyes, c
omo ocurre en Inglaterra, con las sal vedades que hemos anotado; son rgidas cuand
o esas normas estn colocadas fuera del alcance o por encima del Poder Legislativo
: dictadas por una autoridad superior (asamblea o convencin constituyente), no pu
eden cambiarse sino por ella (Estados Unidos, Argentina). Entre las formas extre
mas de constituciones flexibles y rgidas que hemos escogido como ejemplos se ha s
ealado una gradacin de tipos intermedios. Puede suceder, por ejemplo, que para mod
ificar las normas constitucionales se requiera una mayora especial en la legislat
ura ordinaria, sin ser necesaria la convocatoria de una asamblea especial. Se pu
eden denominar estos grados intermedios constituciones semirrgidas.
24.2.8. El sistema constitucional argentino 41
i) Supremaca de la Constitucin
Artculo 31.- Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dict
en por el Congreso y los tratados con las potencias
39 Ver infra. 24.2.8. 40 Cfr. BRYCE, James, op. cil. T. l. pgs. 475-480. La divisin
propuesta por Bryce ha logrado gran difusin. 41 VANOSSI, Jorge R., Teora Constitu
cional, Buenos Aires, 1975; BIDART CAMPOS, Germn J., Dereclw Constitucional; LINA
RES QUINTANA, Segundo V., Tratado de la Ciencia del Derecho Constilucional, 2" e
d . Buenos Aires; ROMERO, Csar Enrique, Derecho Constitucional Argentino; TAGLE AC
H VAL, Carlos, Derecho Constilucional; GONZLEZ CALDERN. Juan A., Curso de Derecho C
onstitucional; SNCHEZ VIAMONTE. Carlos, Manual de Derecho Constitucional; QUIROGA
LAVI, Humberto, Derecho Constitucional. Buenos Aires, 1978.

862
TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
DERECHO POLTICO, CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO
863
extranjeras, son la ley suprema de la Nacin, y las autoridades de cada vrovincia
est obligadas a conformarse a ella no obstante cualquier disposicin en contrario q
ue contengan las leyes o constituciones provinciales ... Tanto el artculo corresp
ondiente a la Constitucin norteamericana como el de la nuestra establecen la prim
aca de la legislacin nacional sobre la provincial-primaca necesaria para la unidad
nacional-, pero ambas disposiciones establecen, adems, la primaca de la Constitucin
Nacional por sobre las leyes del Congreso, las cuales deben ser dictadas como c
onsecuencia de la Constitucin 42. Nuestro sistema constitucional, pues, corno el
norteamericano, se funda en el principio de la supremaca de la Constitucin, cuyas
disposiciones no pueden s~rderogadas por el Poder Legislativo ordinario. En ambo
s pases se ha desenvuelto una importante doctrina tendiente a hacer jurdicamente e
fectivo el principio de la supremaca constitucional. Esta doctrina consiste en qu
e rodos los jueces tienen la obligacin de abstenerse de aplicar las leyes violato
rias de la constitucin. En los Estados Unidos la doctrina fue consagrada por va ju
risprudencial por el famoso presidente de la Corte Suprema, John Marshall, en un
a causa clebre: "Marbury vs. Madison". Dijo en aquella oportunidad el juez Marsha
ll: "Los poderes de la Legislatura son definidos y limitados; y para que estos lm
ites no sean confundidos u olvidados, la Constitucin es escrita. Por qu estos poder
es seran Ji mi tados y por qu estos lmites seran consignados por escrito si ellos pu
dieran ser, en todo momento, traspasados por aquellos mismos que se ha tenido la
intencin de contener ... ? La Constitucin es, o bien una ley suprema y soberana,
no susceptible de ser modificada por medios ordinarios, o bien est al nivel de la
s leyes ordinarias y como todas las otras leyes, puede ser modificada cuando a l
a Legislatura plazca modificarla. S i la primera parte de la alternati va es cie
rta, una ley contraria a la Constitucin no es una ley; si la ltima parte es la
Ver sin embargo, "Missouri \lS. Holland" (252 USo 416). caso en el cual la Supre
ma Corte de los Estados Unidos decidi que el Congreso de la Unin poda dictar una le
y regulatoria de la caza de aves migratorias si esta regulacin constitua un medio
de hacer efectivas las disposiciones contenidas en un tratado con una potencia e
xtranjera y aun en el caso de que dicha ley hubiese sido inconstitucional ---en
ausencia de dicho tratadopor violacin de los poderes reservados a los Estados. Nu
estra Corte Suprema de la Nacin ha tenido oportunidad de declarar por su parte, q
ue en nuestro ordenamiento jurdico, los tratados con potencias extranjeras y las
leyes de la Nacin gozan de un idntico grado ele prelacin y que, en consecuencia, po
r aplicacin elel principio lex posterior derogal priori el dec.-ley 6578/58 (lueg
o ley 14.467) modific el Tralado de Comercio y Navegacin celebrado con la Repblica
del Brasil en 1940. aprobado por la ley 12.688.
42
verdadera, las constituciones escritas son tentativas absurdas de parte del pueb
lo para limitar un poder que, por su naturaleza misma, no puede ser limitado ...
Esta teora acompaa esencial mente a una Constitucin escrita y debe ser, en consecu
encia, considerada por las cortes corno uno de los principios fundamentales de l
a sociedad ... Si dos leyes estn en conflicto entre s, las cortes deben decidir so
bre la aplicabilidad de cada una". La misma doctrina ha sido sentada por la Cort
e Suprema de la Nacin y aparece explcitamente consagrada ya en 1888 en el caso, ta
mbin famoso, de la "Municipalidad de la Capital clElortondo". Dijo en aquella opo
rtunidad el alto tribunal: "Es elemental en nuestra organizacin constitucional la
atribucin que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia de e
xaminar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisin, comparndolas c
on el texto de la Constitucin para averiguar si guardan, o no, conformidad con sta
y abstenerse de apl icarias si las encuentran en oposicin con ella, constituyend

o esta atribucin moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del Poder J
udicial nacional y unade las mayores garantas con que se ha entendido asegurar lo
s derechos consignados en la Constitucin contra los abusos posibles e involuntari
os de los poderes pblicos 43. Los decretos del Poder Ejecutivo segn esto deben sub
ordinarse a la ley propiamente dicha. Ver, no obstante lo que se dice en la nota
59 respecto de los decretos de "necesidad y urgencia" que fueron reconocidos po
r la reforma constitucional de 1994 (art. 99, inc. 3). La Reforma de 1994 estable
ci, entre las "atribuciones del Congreso" que .. .Los tratados y concordatos tien
en jerarqua superior a las leyes (art. 75, inc. 22). Con esta disposicin se supera
la discusin sobre el punto. No obstante debe tenerse en cuenta que esos tratados
deben ser previamente aprobados por el Congreso Nacional de acuerdo con la mism
a disCSJN, Fallos, 33: 194. Debe tenerse presente aqu que la declaracin judicial d
e inconstitucionalidad de una ley no equivale a la anulacin de la misma. De ah que
, si bien la ley no se aplica en el caso sometido a decisin del Tribunal, conserv
a en general su validez expuesta, desde luego. a continuas impugnaciones en nuev
os casos particulares. A msde este punto debe tenerse en cuenta: a) que los tribu
nales no procedenjams de oficio en estas cuestiones y slo a requerimiento de parte
interesada; b) que /la evacuan consultas abstractas sino que se pronuncian cuan
do un caso es sometido a su decisin; c) que no deciden cuestiones polticas, por co
nsiderar que cada uno de los tres poderes aplica e interpreta por s la Constitucin
. cuando ejercita las facultades que ella le confiere. Estos argumentos han sido
esgrimidos por nuestros tribunales y tratadistas para sostener que la revisin ju
dicial de la constitucionalidad de las leyes no implica una transgresin al princi
pio de separacin de poderes.
43


864
TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO DERECHO POLTICO, CONSTITUCIONAL, ADMIN
ISTRATIVO
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posicin, con ello la consecuencia fundamental de la reforma consiste en que una l
ey posterior a un tratado no puede contradecirlo por tener una jerarqua normativa
inferior al mismo. ii) Fuentes del derecho constitucional Como fuentes de derec
ho constitucional debemos mencionar aparte de la constitucin o carta fundamental,
la costumbre 44 y la jurisprudencia de los tribunales, particularmente la del t
ribunal supremo. Nuestra carta constitucional fue sancionada en 1853 y reformada
en 1860,1866, 1898, 1949, 1957 Y 1994. La reforma de 1949 fue dejada sin efecto
por una proclama del gobierno de la revolucin del 1 de mayo de 1956. Los jefes de
la revolucin del 28 de junio de 1966, atribuyndose el ejercicio del "poder consti
tuyente" promulgaron un "Acta de la Revolucin argentina" con dos "anexos": un men
saje al pueblo argentino y el "Estatuto de la Revolucin argentina". De dichos ins
trumentos resulta que la Constitucin Nacional queda convalidada en todo lo que no
se oponga al Estatuto y a los ""fines de la Revolucin", debiendo destacarse entr
e las reformas de mayor monta la atribucin de facultades legislativas al Presiden
te de la Nacin (Estatuto, arto 5). Nuevamente, el 24 de marzo de 19761as Fuerzas A
rmadas asumen el gobierno, estableciendo, en tres documentos bsicos un ordenamien
to constitucional de emergencia, al que asignan un carcter transitorio, en el sen
tido de que su fin ltimo sera "asegurar la posterior instauracin de una democracia
republicana, representativa y federal, adecuada a la realidad y exigencias de so
lucin y progreso del Pueblo Argentino". Felizmente el30 de octubre de 1983 se rea
lizaron elecciones para elegir las autoridades que gobernaran con el pleno restab
lecimiento de la
44 Es interesante lo que respecto de la Constitucin de los Estados Unidos dice Wi
lliam Francis Willoughby, op. cit., pg. 118: "Se reconoce ahora, no obstante. que
en todos los pases existen muchas normas polticas fundamentales que, a pesar de n
o haber sido establecidas en sus constituciones formales. no por ello deben deja
r de ser consideradas como de carcter constitucional. En ningn pas es esto ms cierto
que en los Estados Unidos, pese a que se le atribuye una constitucin peculiarmen
te inllexible. As. por ejemplificar, nuestra Constitucin no hace referencia a inst
ituciones polticas tan importantes como el gabinete presidencial, el caUClL~ cong
resional o los partidos polticos. Nadie puede cuestionar, sin embargo, que estas
instituciones son tan parte integrante de nuestra maquinaria poltica como cualqui
era de las establecidas formalmente en la Constitucin escrita". Con particular re
ferencia la Argentina cabe sealar --concordantemente con lo expuesto-- que la fre
cuencia de las revoluciones, desde 1930 en adelante. ha contribuido a desarrolla
r, por va consuetudinaria y jurisprudencial, toda una construccin jurdica acerca de
Jos gobiernos de Jacto y sus poderes "lcgisferantes".
Constitucin Nacional, a partir del lO de diciembre de ese ao. A partir de esa fech
a se instaur la vigencia del orden constitucional. No obstante el nuevo gobierno
se constituy en el continuador jurdico del rgimen anterior por cuanto fue electo en
elecciones convocadas y reglamentadas por el poder defacto. Igualmente se consi
deraron vlidas, y vigentes, todas las normas dictadas por el Gobierno de las Fuer
zas Armadas, en cuanto no fueren objeto de derogacin expresa. Asimismo se conside
raron vlidas las sentencias penales condenatorias impuestas por los jueces de aqu
el tiempo, inclusive en casos de delitos cometidos con clara motivacin poltica. ii
i) Sistema federal Por el sistemafederal adoptado por nuestra Constitucin, laspro
vincias dictan para s su propia constitucin y, aunque no son soberanas, se gobiern
an con autonoma (Const. Nac., arts. SO, 122 y 123). En nuestro pas existe tambin, p
or lo tanto, un derecho pblico provincial, que estudia en especial las constituci
ones e instituciones provinciales y la forma en que desenvuelven su existencia d
entro del orden constitucional, frente al poder central 45. Uno de los temas bsic
os del derecho pblico provincial lo constituye la delimitacin o distribucin del pod

er entre la Nacin y las provincias. En trminos generales puede sintetizarse tan de

licado tema como sigue: Las provincias son entidades polticas histricamente preexi
stentes a la Constitucin Nacional, aunque, desde el punto de vista formal, su aut
onolla deriva de dicha Constitucin. Esta ltima realiza la distribucin de poderes ent
re la Nacin y las provincias, siendo, de acuerdo con lo dispuesto por el artCulo 1
21, excepcional el poder nacional (poderes delegados) y normal el provincial (po
deres reservados) ya que "las provincias conservan todo el poder no delegado por
esta Constitucin al gobierno federal", se dan sus propias autoridades, instituci
ones y leyes. Es un tribunal nacional (federal) la Corte Suprema de la Nacin, el
encargado de resolver, en ltima instancia, los casos concretos de conflicto entre
el poder nacional y el provincial, ya que por la va del recurso extraordinario (
ley 48, arto 14) puede llevarse al conocimiento de esta Corte cualquier caso fen
ecido en la jurisdiccin provincial y siempre que se invoque una disposicin constit
ucional, una ley federal o una autoridad ejercida en nombre de la Nacin y la deci
sin haya sido contraria al de45 Cfr. ALBERD!, Juan Bautista, Derecho Pblico Provin
cial, 3' reed., Buenos Aires, 1922.

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TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
DERECHO POLTICO, CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO
867
recho emergente de la disposicin constitucional, ley nacional o autoridad ejercid
a en nombre de la Nacin 46. Existe, por ltimo, en la materia legislativa, una ampl
ia zona de los denominados "poderes concurrentes", ya que tanto la Nacin como las
provincias pueden dictar leyes tendientes a fomentar la produccin, el comercio y
la industria, el arte, la cultura y la ciencia, etctera. En el campo de los pode
res concurrentes, debe tenerse presente que el ejercicio de una facultad por el
poder central desplaza a la similar facultad provincial. Interesa destacar que l
a aplicacin judicial de las leyes "nacionales" corresponde a los tribunales "naci
onales", con la importante excepcin constituida por los cdigos llamados "de fondo"
(civil, comercial, penal, de minas, del trabajo) con respecto a los cuales el a
rtculo 75, inciso 12 de la Constitucin Nacional hace la salvedad, al enumerarlos,
que -pese a que se trata de leyes "nacionales"- su aplicacin corresponder a los tr
ibunales "locales" 47
iv) La reforma constitucional de 1994
Como consecuencia de un acuerdo entre los dos partidos polticos de mayor represen
tacin parlamentaria, denominado "Pacto de Olivos", en 1994 se realiz una important
e reforma a la Constitucin Nacional. El motor poltico de la misma fue establecer l
a reeleccin presidencial que beneficiara inclusive al presidente en ejercicio en e
se momento. Pero la importancia de la reforma no se limita a esa modificacin. Las
principales innovaciones son: a) Se incorpor un captulo de "Nuevos derechos y gar
antas" que prev: 1) que la Constitucin ha de mantener su imperio aun cuando actos d
e fuerza "interrumpieren su observancia" (art. 36); 2) da a los partidos po46
47
Ver Cap'. 26, Derecho procesal, Recurso extraordinario.
Esta situacin ha sido pretorianamente modificada por la Corte Suprema, que viene
distinguiendo las sentencias ordinarias de los tribunales provinciales versantes
sobre la aplicacin del derecho comn, en no arbitrarias y arbitrarias. Si la Corte
estima que una sentencia es "arbitraria" (falla de sustento racional), se decla
ra competente para conocer, en tercera instancia, por la va del recurso extraordi
nario (especificado como recurso por arbitrariedad). Se trata de una creacinjurisprudencial que constituye u
na suerte de vlvula flexible que permite remediar injusticias notorias. En este s
entido, es perceptible su parentesco con la llamada accill de amparo, otra creacin
judicial. Ntese, asimismo, que tanto el temprano recon'cimiento por la Corte Supr
ema del control judicial de constitucionalidad, como la mencionada admisin del re
curso por arbitrariedad y de la accin de amparo constituyen ejemplos paradigmticos
de creacin judicial de Derecho.
lticos el carcter de ser "instituciones fundamentales del sistema democrtico" (art.
38); 3) da a los ciudadanos el derecho de presentar proyectos de ley mediante l
a "iniciativa popular" (art. 39); 4) prev la sanci~ d.e ~e yes mediante el mecanism
o de "consulta popular": el .Cong~e,so, a 1~lcla tiva de la Cmara de Diputados pue
de someter a conslderaCIOn del pueblo de la Nacin" un proyecto, si es aprobado au
tomticamente se convierte en ley. Prev la "consulta popular no vinculante" por la
cual la poblacin puede expedirse sobre los temas que le sean consul~ados (art. 40
); 5) garantiza el derecho a un "ambiente sano"; 6) se garantIza la proteccin del
consumidor (art. 42); 6) se prev la accin de amparo (art. 43). b) Con psima tcnica
legislativa la reforma incluy, tambin entre las "facultades del Congreso", disposi

ciones que constituyen en realidad un amplio captulo de derechos y garantas. En ef

ecto en el inCiso ?2 del artCulo 75 se establece que el conjunto de declaraciones
, convenCIOnes, pactos y tratados sobre derechos humanos, que all se mencionan "
... tienen jerarqua constitucional..." y son complementarios de los derechos y ga
rantas que la Constitucin establece. c) En el artculo 75 se introduce, entre las fa
cultades del Congreso, el mandato de legislar sobre un amplio espectro de derech
os sociales, tnicos, culturales y derechos humanos (incs. 17, 19 y 23). d) Se pre
v el derecho del Poder Ejecutivo a dictar decretos de "necesidad y urgencia" en m
aterias propias y exclusivas del Congreso -materias de "carcter legislativo" prev
indose un mecanismo de control por parte del Congreso nacional- (art. 99, inc. 3)
y se invalida el "veto parcial" de los proyectos de ley (art. 80). e) Una grave
y antidemocrtica modificacin del procedimiento en la formacin y sancin de las leyes
consiste en que las Cmaras pueden " ... delegar en sus comisiones la aprobacin en
particular de un proyecto ... " (art. 79). Esto afecta a los partidos con pequea
representacin parlamentaria y, por ello no pueden tener integrantes en todas las
comisiones de las Cmaras; por esta va, pueden quedar excluidos de participar en la
votacin de los artculos del proyecto. f) Se prohbe en general la delegacin de facul
tades legislativas en el Poder Ejecutivo nacional, salvo para casos de administr
acin o emergencia pblica (art. 76). ., CT) Se prevn nuevos rganos: 1) la Auditora Gen
eral de la NaCIOn (art~ 85); 2) El "Defensor del Pueblo" (art. 86); 2) el jefe d
e Gabinete de ministros el cual " ... ejerce la administracin general del pas ...
" (art. 100, inc. 1). La redaccin de este inciso es por dems desafortunada: por el
principio del rgimen federal (aI1S. 1,6 Y 121 Yconcs.) el jefe de Gabinete carece d
e toda injerencia en la administracin de las provJl1clas.

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TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
DERECHO POLTICO, CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO
869
Debe entenderse que ejerce la administracin pblica nacional; 3) el Consejo de la M
agistratura que tiene a su cargo la "seleccin de los magistrados y la administrac
in del Poder Jud icial" (art. 114); 4) el "Jurado de Enjuiciamiento" para la remo
cin de los jueces de los tribunales inferiores de la Nacin (art. 115); y 5) el Min
isterio Pblico como "rgano independiente" que tiene por funcin " ... promover la ac
tuacin de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de l
a sociedad ... " (art. 120). En realidad el Ministerio Pblico tiene por funcin el
promover la actuacin del Poder Judicial que es un rgano, el cual por una desinterp
retacin del sentido del vocablo se lo suele designar indebidamente como si fuera
la "justicia", que es un valor tal como se explica en el Captulo 20 de este libro
. h) Se prev la aprobacin de tratados de integracin " ... que deleguen competencias
y jurisdicciones a organizaciones supraestatales ... " (art. 75, inc.24). i) Se
le atribuye a la ciudad de Buenos Aires " ... un rgimen de gobierno autnomo con f
acultades propias de legislacin y jurisdiccin ... " (art. 129). Segn la misma norma
los representantes de la ciudad deban dictar " ... el Estatuto Organizativo de s
us instituciones"; una vez que fue convocada esa Convencin Estatuyente sus integr
antes resolvieron dictar, en su lugar, la Constitucin de la Ciudad que est actualm
ente en vigencia. La diferencia de denominacin apuntada no tiene efectos prcticos.
24.3. EL DERECHO ADMINISTRATIVO 24.3.1. Concepto y definicin El problema de defi
nir el derecho administrativo ha provocado hondas y copiosas divergencias doctri
narias. Todava en nuestros das son numerosos los criterios con que se pretende log
rar una frmula que traduzca con precisin el concepto de derecho administrativo. Ca
da autor ha procurado darnos su propia definicin, sustentada en criterios diverso
s, al punto de que ha podido sostenerse que falta todava el concepto del derecho
administrativo 48. A fin de facilitar la comprensin del punto, cree48 STEIN, Ve/w
altungslehre, 2' ed., T. 1, pg. 67, por ORLANDO, Vittorio Emanuele, Princip di dir
iuoamministrativo, 5' ed., Florencia, 1925, pg. l. Este ltimo autor ha revisado crt
icamente las opiniones de los tratadistas de ms relieve. Analiza y rechaza las de
finiciones fundadas en los criterios de: 1) las leyes administrativas; 2) del Po
der Eje cutivo; 3) de los sen1icios pblicos. Sostiene, por su parte, que el derech
o administrativo es "el sistema de principios jurdicos que regulan la actividad d
el Estado para el cumpli miento de susfines", actividad que comprende: 1) la acti
vidadjurdica, destinada a garantizar el orden pblico y la observancia de las leyes
, actividad designada con el vocablo
moS necesaria, previamente, una introduccin de carcter histrico, que noS muestre el
origen del derecho administrativo como r~ma de la ciencia jurdica. . Antes de la
revolucin constitucionalista de fines del siglo XVIII y del siglo XIX, a que hem
os hecho detallada referencia al ocuparnos del derecho constitucional, comienza
ya la teora a tratar de nuestra materia (la administracin) pero con un carcter emin
entemente poltico: no haba, en efecto, conciencia constitucional que iluminase la
faz jurdica de la materia, que estaba circunscripta a un solo postulado: el poder
ilimitado y absoluto del monarca o soberano. Sin embargo bajo el imperio de la
concepcin ideolgica que se conoce con el nombre de despotismo ilustrado 49, el mon
arca, sin perjuicio de sostener su poder absoluto, busc normas y principios recto
res que iluminasen su gestin de gobierno. As nace, en la Europa Central y del Nort
e, la ciencia cameral (de gabinete) como rama de la poltica a la que incumbe traz
ar las lneas directrices para una administracin buena y adecuada, segn el punto de
vista del inters del Estado so. Con la constitucionalizacin general, se sustraen a
l monarca los poderes legislativo y judicial que son objeto de una precisa reuul
acin normativa. Simultneamente es tambin regulado el poder ad~inistrador en cuanto
se le atribuyen funciones especficas y en particular la prestacin de los denominad

os servicios pblicos. De este modo, el trnsito del Estado de polica al Estado de De

recho determin
clsico de polica; 2) la actividad social, destinada a promover el bienestar, la ri
queza, la cultura de un pueblo, etc. (ORLANDO, Vittorio Emanuele, op. cit., pgs.
2-16). Pese a la autoridad reconocida del maestro italiano, es menester sentar n
uestra disidencia con una definicin que acude a nociones marginales a la ciencia
jurdica o decididamente jurdicas, como la de "fines del Estado", y que da al derec
ho administrati vo una extensin tan amplia que abarca prcticamente todo el derecho
pblico (y buena parte del privado). La razn de ser -que hay- de esta extraordinar
ia extensin se ver a lo largo del pargrafo. 49 Se denomina despotismo o absolutismo
ilustrado al rgimen poltico imperante en Europa durante el siglo XVIII, resultant
e del influjo que ejerci la ilustracin en el sistema absolutista dominante. El ant
iguo absolutismo de origen divino encarn ejemplarmente en Luis XIV, el Rey Sol (1
638-1715) Y puede sintetizarse en su famosa frase: L'tat c'est moi. El absolutism
o modificado por la corriente reformadora, progresista y esclarecedora del ilumi
nismo racionalista, encarn en otro soberano famoso, Federico 11 de Prusia, denomi
nado "el Grande". Tambin puede sintetizarse este sistema en una frase atribuida a
este monarca: "el prncipe es el primer servidor del Estado". Se diferencia ya si
n duda alguna el Estado y la persona del monarca y las nuevas ideas -incluso las
que asientan el poder absoluto de la monarqua en un pacto social, como en Hobbes
- se abren paso en la misma institucin real y en la nobleza. so MERKEL, Adolf, Te
ora General del Derecho Administrativo, Madrid, 1935, 7, pgs. 117 y sigs.

~.
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TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
DERECHO POLTICO, CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO
871
el nacimiento de una verdadera ciencia del derecho administrativo. Este origen h
istrico del poder administrador, a partir del monarca absoluto con la suma del po
der, unido a la imposibilidad de sealar estrictamente en forma apriorstica una com
petencia especfica a cada uno de los poderes en base al principio de la separacin
de poderes (imposibilidad debida a que este principio tiene un fundamento en bue
na medida emprico-histrico), dan al poder administrador, y correlativamente al der
echo administrativo, un carcter en cierto modo residual. Las competencias legisla
tiva y judicial son determinadas claramente en la constitucin; el resto (as, vagam
ente caracterizado) corresponde en su amplitud indefinida, al poder administrado
r y al derecho administrativo. sta es, en nuestro sentir, la fuente ms importante
de las grandes dificultades que encuentra la doctrina para llegar a una definicin
del derecho administrativo 51. En otro orden de ideas paralelo, el origen histri
co del poder administrador explica tambin el carcter autoritario que exhibe an hoy
el derecho administrativo 52.
51 El carcter residual que ponemos de relieve explica la extraordinaria amplitud
que alc~nz~ el derecho administrativo en algunas definiciones; explica tambin que
para su defimClOn se empleen las mismas nociones que sirven para caracterizar <
JI derecho pblIco en general, tales como "inters pblico", etc. Veremos, al ocupamos
del derecho ci vil, que ste se presenta tambin con un carcter residual dentro del
derecho privado, as como dentro del derecho pblico presenta ese carcterel derecho a
dministrativo. Existe, empero, una diferencia fundamental: mientras en el derech
o privado existe una regulacin de la conducta de las partes, impuesta por la auto
ridad pblica, en el derecho pblico se trata, en cambio, de la atribucin misma de la
autoridad o facultad de normar. Los rganos del Estado son no solamente partes en
las relaciones jurdicas, sino tambin la autoridad pblica que la regula. En princip
io, el Estado -y por ende sus rganos-lo pueden todo en el plano del derecho posit
ivo. Debido a esta caracterstica del poder estatal se ha buscado limitar el poder
"absoluto" de un rgano nico mediante el poder de otros rganos (teora de la di~isin d
e los poderes de Montesquieu: el poder contiene al poder). Pero ocurre que como
las competencias del Poder Legislativo, y, sobre todo, el del Poder Judicial, se
encuentran taxativamente determinadas, slo pueden ejercer su poder de contencin o
limitacin dentro de su esfera especfica de competencia. De tal modo, en el campo
del derecho pblico, el imperium o poder (normativo), se concentra, en todo cuanto
no est especialmente atrib~ido a los poderes Legislativo y Judicial, en el poder
administrativo. De aqu que el caracter reSIdual del derecho administrativo sea,
en cierto sentido, inverso al del derecho civil. Este ltimo aparece con una prete
nsin de regulacin universal, a la que las condlclOnes cambiantes de la vida social
arrancen trozos enteros de dicha universalidad, que obtienen una regulacin diver
sa e independiente. Aqul, en cambio, aparece como el llItento moderno de limitacin
de un dato originariamente ilimitado. 52 El .. autontansmo que caracteriza al d
erecho administrativo " ... arranca, en ltimo origen, de la evolucin poltica de los
Estados, en los cuales el Poder Ejecutivo es el heredero dIrecto y primognito de
l antiguo absolutismo, conservando parella el residuo del
Si conectarnos el carcter residual-de indefinida amplitud- que hemas asignado a l
a competencia del poder administrativo, con la contempornea expansin de los "fines

" del Estado y del c?nsig.uiente int~rvencionismo estatal, no ha de extraar que s

ealemos la creciente lffiportancla del derech~ administrativo. En un Estado que y
a no se conforma con mantener la paz rnterior y asegurar la seguridad exterior,
sino que trata de realizar las aspiraciones de progreso espiritual y material de
la comunidad (estado providencia) es obvio que el derecho administrativo ha de
manifestarse como un ius novum de avasalladora pujanza. Lo cual explica tambin qu
e su teorizacin an adolezc;a, segn lo apuntaremos, de muchas insuficiencias. Entre
nosotros, se ha sostenido que el inevitable intervencionismo estatal, impuesto p
or las necesidades del desarrollo y delajusticia, encuentra sustento en el artcul
o 67, inciso 16 53 , de la Constitucin nacional 54. Podemos definir sumariamente
al derecho administrativo, y a modo de punto de partida, como la rama de la cien
cia jurdica que se refiere a la administracin pblica ss. El concepto exacto del der
echo administrativo nos remite, por lo tanto, al de administracin pblica. A su vez
el concepto de administracin pblica est ntimamente vinculado a la doc. trina de la
divisin o separacin de los poderes. La doctrina de la separacin de poderes se basa
en dos postulados: 1) lasfunciones o modos de actividad del Estado son susceptibl
es de una clasificacin tripartita fundamental; 2) los poderes del Estado tambin han
de ser clasificados en forma tripartita, con arreglo a la funcin fundamental por
ellos cumplida.
poder ilimitado en cuanto no se halle atribuido al Legislativo o al Judicial, ra
mas surgidas despus del tronco comn y nico. Incluso en los pases nuevos cuy~s asambl
ea~ con~ titucionales pudieron formarse la ilusin de que lo creaban todo partIendo
de un Imagnario y ficticio estado de naturaleza, la realidad y fuerza de la here
ncia histrica hacan que los ejecutivos nuevos, al parecer edificados desde un nuev
o cimiento, se sintieran sucesores de los antiguos reyes, virreyes o gobernadore
s. Como seal de su primogenitura y reminiscencia imborrable de las confusiones y
de la plenitud del poder total, los gobIernos ejercen, a ms de su peculiar cometi
do ejecuti va, funciones legIsladoras, ya que dICtan reglamentos y decretos de a
plicacin general; y tambin funciones semijudiciales, de carcter y alcance inequvocam
ente jurisdiccional puesto que resuelven, bajo la forma de expedientes, controve
rsias jurdicas" (ALCAL ZAMORA, Niceto, "Singularidades de la jurisprudencia admini
strativa", lA, 1_ VIII-1943). 53 De conformidad con la reforma de 1994, art. 75,
inc. 18. 54 V. OYHANARTE, Julio, Poder Poltico y Cambio Estructural, Buenos Aires
, 1969; AFfAU6N, Enrique R., "Abogados y jueces en la evolucin del derecho argent
ino", LL, 19-VIIl-1971. (Art. 75, inc. 18, Cons!. Nac. refor. (994). ss W AUNE,
Marcel, Manuel lmelltaire de Droit Admillistratif, Paris, 1936, pg. 10; GORDILLO, A
gustn, Derecho Administrativo, T. 1, prr. IV, Buenos Aires, 1974, pg. 9.
,
1

872
TEoRA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
DERECHO POLTICO, CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO
873
La triparticin de las funciones supone la existencia de las siguientes: a) La leg
islacin, es decir, la funcin de dar normas generales o leyes que enlazan o imputan
abstractmente a un supuesto de hecho una consecuencia jurdica 56; b) La juriSdicc
in, es decir, la funcin de aplicar esas leyes a los casos concretos o, en otros trm
inos, la funcin de dictar normas individuales que rigen los casos concretos; c) L
a administracin: administrar significa, en general, obrar para la gestin o el cuid
ado de determinados intereses, propios o ajenos. Se distinguiran, as, la administr
acin privada y la administracin pblica (la del derecho administrativo), segn se trat
e del cuidado o gestin de intereses privados o pblicos 57. En relacin con estas tre
s funciones fundamentales del Estado -legislativa, administrativa y judicial- se
distinguiran 58 los rganos legislativos, los ejecutivos y los judiciales. Los rgan
os investidos de igual funcin, ordenados sistemticamente y reducidos a unidad, for
man un poder que toma su nombre de la funcin ejercitada. Tenemos as los tres poder
es: el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial. El Poder Legislativo crea el Der
echo (la ley); la funcin administrativa y la funcin judicial se subordinan al mism
o, pero de manera diversa: mientras la funcin ejecutiva persigue y realiza concre
tamente el inters pblico, la funcin judicial tiene por objeto la realizacin del dere
cho discutido en caso de controversia 59. Se admiten, no obstante, excepciones a
esta rigurosa distribucin de las funciones. En algunos casos un acto, que por su
naturaleza correspon56
de a determinada funcin -c-y debiera caer, por lo tanto, bajo ~a ~ompe tencia del
poder al cual dicha funcin est adscripta-, esatrlbmdo,. en cambio, a la esfera de
competencia de un poder que ejercita una funCIn diversa. As, por ejemplo, el Poder
Legislativo ejercita un acto que.no es legislativo sino administrativo cu~nd~ a
prueba el. ?r~su~u.esto naclO?al, mediante la correspondiente ley; ejerCIta una
funclOn JudIcIal cuando Impone sanciones disciplinarias o c?ando proc~~e al j~ic
i~ poltico. El ~o der Ejecutivo, por su parte, ejercita una funclOn legislativa cu
an~~ dicta normas generales (que no se denominan leyes sino reglamentos , pero
60 Los reglamentos son normas d~carcter general dictadas por el Poder Ejecutivo t
ienen su origen en la facultad de reglamentar las leyes que acuer.~a al Ejecutiv
o la Constitucin, facultad que se hace necesaria a fin de facilitar la aplicaclOn
de la ley. Dice al respecto nuestra Constitucin: ., . ., .. Art. 99.- El preside
nte de la NaclOn tIene las sIgUientes atnb~clOnes. . ., Inc. 2: Expide las instru
cciones y reglamelllos que sean necesarIOs para la eJecuclOn de las leyes de la
Nacin, cuidando de no alterar su espritu con excepciones reglamenVer Cap. 13, Las nonnas jurdicas.
57 Numerosas definiciones de prestigiosos autores con variantes de detalle centr
an el concepto del derecho, administrativo en este aspecto de gestin, cuidado o s
ervicio, de intereses o necesidades pblicas. As, p. ej.: BIELSA, Rafael, Derecho A
dministrativo, 3" ed., Buenos Aires, 1937-39, T. r, pg. 19; VILLEGAS BASA VILBASO
, Benjamn, Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1949, T. l, pg. 77. Obviamente, l
as definiciones que se basan en el concepto de servicio pblico deben ser completa
das con la nocin del mismo (v. infra), cosa que permite advertir su referencia a
los intereses o necesidades colectivas (puesto que la satisfaccin de stas es el ob
jetivo de dichos servicios pblicos).
58 Sin perjuicio de la crtica que hacemos ms adelante a esta doctrina tradicional
que estamos exponiendo, suprimiremos en el curso de esta exposicin el modo condic
ional del verbo, que venimos empleando, con el objeto de no hacer fatigosa la le

ctura. 59 Cfr. RADBRUCH, G., Introduccin ... , cit., pg. 191. Advertimos nuevament
e que no comulgamos con esta concepcin en cuanto identifica el Derecho con la ley
o norma general.
tarias... . . ' 'd' Los autores se encuentran, sin embargo, con que en la realid
ad de la Vida jun lca no todos los reglamentos tienen los caracteres sealados por
laCon~tituc.in Nacional. Junto a estos reglamentos, denominados de ejecucin, el P
oder EjecutI va dicta nor~as generales de naturaleza harto di versa. As, por ejem
plo, Villegas Basavilbaso, des pues de defimr los realamentos como una "manifest
acin escrita y unilateral de voluntad del Poder Ejecutiv; que crea status general
es, personales y objetivos", los clasifica en: 1) de ejecucin (secundum legem), r
eglamentarios de la .ley; . ., . 2) delegados (praeter legem), es decir, ms all de
.la ley; Implican el ejerCICIO de. funciones propias constitucionalmente del Po
der LegislatIvo, delegadas por este en el Ejecutivo; . 3) autnomos (praeter legem
tambin) pero no vinculados a ley alguna SlIlO emanados de atribuciones propias d
el Ejecutivo; . . 4) de necesidad (contra legem). En caso de necesidad y ~rgen.c
ia del Poder Ejecutivo puede dictar reglamentos ilegales que tienen, sin embargo
, v~genCla y que pueden ser convalidados con posterioridad por ratificacin del Po
der Leglslatlv? (VILLEGAS.BASAVILBASO, B., Derecho Administrativo, citado por BO
SCH, Jorge Tnstan, comentan o en L.L., 56-1051). . . " La facultad del Poder Eje
cutivo de " ... emitir disposiciones de carcter legislatiVO en caso de "necesidad
y urgencia" fue incorporada por la reforma constitucional de 1994 mediante el a
rt. 99, inc. 3, el cual establece: El Poder Ejecutivo no podr en ningn caso ajo pen
a de nulidad absoluta e insana. . , . ble, emitir disposiciones de carcter legisl
ativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seglllr
los tra/mtes ordinarios previstos por esta Constitucin para la sancin de ,las leye
s, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el
reglmen de los pa~[dos polticos, podr dictar decretos por razones de necesidad)' u
rgencw, los que seran decididos en acuerdo general de ministros que debern refren
darlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros. ., .' El jefe de gab
inete de ministros personalmente y dentro de los diez dws sometem la

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TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
DERECHO POLTICO, CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO
875
q~e s.on, en defi~~tiv.a, ~o~~s dotadas de generalidad, como las leyes); ejercit
a una funciOn junSdlCclOnal en toda la importanteJ'urisdiccin ad.. . 61 mU21strat
lva. El P oder Judicial, en fin, realiza actos administrativos cuando procede el
nombramiento de su personal auxiliar o cuando nombra un administrador judicial,
discierne una tutela, etc;era' realiza una funcin legislativa dictando una norma
general cuando, por ~edio de una a~ordada, pro~eden los rganos superiores (Corte
Suprema de Justicia, Camaras) a uniformar en algunos asuntos el procedimiento, o
incluso el a.lcance con que han de interpretar la ley de fondo los tribunales i
nfenores. , ~ado que, como lo ponen de relieve estas "excepciones", no existe en
termmos genera~es una perfecta superposicin entre lafuncin y el poder y, en lo q~
e nos mteresa ahora especialmente, no existe una perfecta superposlclon entre la
funcin administrativa y el poder administrativo, resulta que podemos hablar de ad
ministracin en dos sentidos, uno material y otro formal:
dicas que regulan cualquier acto cumplido por el Poder Ejecutivo, aun cuando el
acto no seade funcin administrativa? o,en cambio el derecho administrativo es el c
omplejo de normas jurdicas que regulan cualquier acto de funcin administrativa, au
nque no sea cumpl ido por el correspondiente Poder Ejecutivo?" 62. Este interrog
ante permanece an abierto. Los autores parecen inclinarse haciael criterio formal
de divisin 63 y aun aquellos que en sus definiciones se valen del criterio mater
ial (representado por expresiones como "inters colectivo", "servicios pblicos", "f
ines del Estado", etc.), no dejan de incluir en el estudio de la materia algunos
tpicos (como, p. ej., los relativos a los reglamentos y a I~jurisdic cin administr
ativa) cuya inclusin slo se justificara con un cnteno formal de divisin. Crtica y opi
nin propia. La doctrina de la divisin de funciones y poderes as esbozada, en la que
se ha apoyado el concepto de administracin pblica, y con l las definiciones del de
recho administrativo, no resiste una crtica severa desde el punto de vista de una
rigurosa teora general.
62 DONATI, Donato, Principii Generali, cit., pgs. 1-8. Destacaremos otra vez que
este autor equipara Derecho y norma. Puede verse tambin MARIENHOFF, Miguel F., Tr
alado de DerecllO Administrativo, T I, Buenos Aires, 1965, II Y DIEZ, Manuel M.,
Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1970, pg. 61; GORDILLO, Agustn A., Derecho
Administrativo, TI, Buenos Aires, 1974, pg. 9; MARIENHOFF (op. cit., TI) y LINARE
S, Juan F., Fundame/llos de DerecllO Administrativo, Buenos Aires, 1970, pg. 58,
sustentan un concepto "material" de lo que es funcin administrativa: DIEZ (op. ci
t., TI, pg. VII-14) un concepto formal (orgnico) materiaL 63 Una definicin de carcte
r formal es la que nos da, por ejemplo, el representante de la escuela de Viena
Adolf Merkel, segn el cual el derecho administativo es "la fraccin del orden jurdic
o que ha de ser aplicada por rganos administrativos" (Teora General del Derecho Ad
ministrativo, Madrid, 1935, pg. 106). El criterioformal del rgano administrativo e
vita, es cierto, todas las dificultades de la divisin material de las funciones.
La constitucin positiva separa orgnicamente los poderes y tomando este dato como p
unto de partida puede adscribirse un objeto bastante preciso al derecho administ
rativo. Sin embargo, la inquietud cientfica y filosfica no encuentra mayor satisfa
ccin en esta divisin formal, no suministra razn de su fundamento y que, extremando
las cosas, ira a parar a algunos absurdos como ser: 1) La represin de las contrave
nciones, pese a su similitud material plena con el derecho penal, sera derecho ad
ministrativo por el sencillo hecho de que suele efectuarse por rganos administrat
ivos (el jefe de polica, p. ej.); 2) Si se establecen rganos administrativos para
la aplicacin de una ley de marcado carcter civil (locaciones rurales, p. ej.), sta
perdera automticamente su carcter para transformarse en derecho administrativo; 3)
Al establecerse -como existe en Inglaterra, Estados Unidos y nuestro pas- la comp

etencia judicial para lo contencioso-administrativo y estando, por lo tanto, enc

omendada a los jueces la aplicacin del derecho administrati vo, se cae en un call
ejn sin salida.
a) administracin en sentido material (o administracin en sentido objet.ivo) coin~i
?e con lafuncin administrativa y designa todo acto de actIvIdad ~d~mlstr~tlva: se
a.cualfuere el poder del Estado que lo ejerce; . . b) admmlStraclOn en sentIdo f
ormal (o administracin en sentido subjetIvo) coincide con el Poder Ejecutivo o ad
ministrador y designa, por lo tanto, todos los actos emanados de este poder, sea
n o no de funcin administrativa. . ~a referida duplicidad de sentido de la voz ad
ministracin plantea el sIgUiente pro?l~ma: .s,i de~ni.mos el der:cho administrati
vo por el concepto de admlnlstraclOn publIca, de cual de los d()~ sentidos -mater
ial o formal- nos valemos para definir el derecho administrativo? En otros trmino
s: " ... el derecho administrativo, es el complejo de normas jurm:dida a considera
cin de la Comisin Bicameral Permanente, cuya composicin debera,respetar la proporcin
de las representaciones polticas de cada Cmara. Esta comislOn elevar su despacho e
n un plazo de diez das al plenario de cada Cmara para su expreso tratal/llento, el
q~/e de inmediato considerarn las Cmaras. Una ley especial sancIOnada con la maya
r/a absoluta de la totaltdad de los miembros de cada Cmara re guiar el trmite y los
alcances de la inten'encin del Congreso. Junto a los reglamentos y tambin con el c
arcter de normas generales emanadas del Poder Ejecutivo hay que citar los decreto
s leyes mediante los cuales el Poder Ejecutivo defacto se sustituye al Leglslati
vo en circunstancias revolucionarias. 61 Ver lo que decimos, sobrejurisdiccin adm
inistrativa. captulo sobre derecho procesal yen este mismo paragrafo iJlfra.
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1
1:
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"
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M.ien~ras q~e para definir la legislacin o lajurisdiccin se emplea un cnteno eS~fl
c~~ente jurdico (creacin, respectivamente, de normas general~s o l.ndl.vIduales),
para definir la administracin se emplean, en ~amblO, cfltefl~s ajurdicos (la gestin
de los intereses pblicos o colectIvos, la prestacIn de servicios pblicos, la satis
faccin de necesidades colecti::as, et~.): ~st~ dupli~idad de principium divisonis
-uno 'jurdico" y otro extraJundIco - qUIta valor a la mencionada divisin de funci
ones ~n el plano de una rigurosa teora general-, lo que se hace evidente si, extr
emando las consecuencias de los criterios adoptados, se pone al descubierto q~e
no se ha.re~l~zado divisin alguna. En efecto, desde una perspectiva estnctamente
JundlCa que es, no puede desenvolverse sino como creacin de no:mas generales (reg
lamentos, decretos leyes) o normas individuales. No eXIsten, pues, en el plano "
jurdico", diferencias esenciales entre las funciones de los otros poderes y las d
el poder administrador. . , Aunque se admita el carcter en cierto sentido excepci
onal de la creac~on de normas generales por medio de los reglamentos administrat
ivos, s~~mpre r~s~r l~ esencial identidad de la funcin jurisdiccional y la funClOn
admmlstratlva, en cuanto ambas son funciones individualizado ras de normas gene
rales. "Por ot~a parte, si se lleva a plena consecuencia el criterio "extrajurdic
o , es eVIdente que el Congreso al dictar las leyes -Iegislacin- o los tribunales
al aplicarlas a los casos concretos -jurisdiccin- tambin llenan "necesidades cole
ctivas" y prestan un "servicio pblico" satisfaciendo as un "inters ~eneral.". Por e
ste otro lado tampoco es posible establecer, por lo tanto, una ?ife~enCIa neta e
ntre la administracin pblica por una parte, y por otra la legIslacIn y la administr
acin de justicia: todas son administracin pblica en un sentido amplio (ad-ministrar
e, servir a). En conclusin: Las "funciones del Estado no son tres; lgicamente son
slo dos: normacin general y normacin individual. Las tres funciones' clsicas no s?n
n.ada ms que las diversas competencias que, dentro del Estado constltu.cLOnalhistr
icamente han obtenido el monarca (o en general el EjecutIVO), el Parlamento y lo
s tribunales". Mientras estos ltimos han mantenido su tradicional competencia de
"aplicar" las normas "enerales del derecho civil y penal, el Ejecutivo tambin pro
cede a la "a;licacin" de las leyes restantes, administrativas 64. Este deslinde g
eneral de las res. _ 64 "Los :ganos del Poder' Ejecuti vo' desempean frecuentement
e la misma funClOn que los trIbunales. La admirstracin pblica se basa en el derecho
administrativo as como lajurisdiccin de los tribunales se basa en el derecho civi
l y en el derecho penal': (KELSEN, Ji., Teora General, cit., pg. 287).
pectivas competencias no p'uede ser precisado en abst~~cto, pues se e~ cuentrafor
mulado dogmticamente por el derecho pOSltlVO de cada pQlS. Habr que estar, consecu
entemente, a lo que disponga la constitucin y legislacin de cada Estado. Es frecue
nte observar qu categoras enteras de asuntos que corresponden en un pas a. la compe
tencia de los tribuna.. . . 65 les, corresponden en otros a la competenCIa admml
stratIva y vIcev~r:a . En un sentido concordante con lo expuesto, Hans Kelsen ta
mbIen ha negado la existencia de diferencias es~n~ial~s entre a~ministracin y jur
isdiccin, aunque destaca algunas hIpotesIs (especIalmente los casos que denomina
"de administracin directa") e.n que la actividad ~e los r"anos administrativos no
puede ser confundida con la de los tnbunales. En abono de lo expuesto, transcrib
imos a continuacin algunosprrafos del jurista viens: "La separacin del Poder Judicia
l y el Ejecutivo slo es posible en una medida relativamente limitada. La separacin
estricta es imposible porque los dos tipos de actividades no implican funciones

esencialmente distintas. El procedimiento judicial tiene usualmente la forma de

una controversia que la sentencia soluciona, pero este carcter polmico del proced
imiento no puede servir a la distinci.n de ju~isdiccin y admInistracin porque es de
importancia secundarIa. EspeCIalmente en el procedimiento judicial de los tribu
nales penales su carcter polmico es, obviamente, una simple formalidad. Como la le
y civil y la penal, la administrativa trata de provocar un determinado comportam
iento, enlazando un acto coercitivo a la conducta contraria" 66. "Sin embargo, sl
o los rganos administrativos tienen que ejecutar ciertas acciones que usualmente
no son realizadas p~r l~s ~ribu~ales. La autoridad fiscal, por ejemplo, debe est
ablecer que un mdlvlduo tIene una cierta renta y ordenar que pague el correspond
iente impuesto. Slo en caso de que el individuo no cumpla esta orden administrati
va se inicia el procedimiento en que la autoridad fiscal ej,ercita la mis~~ fun~
in de un tribunal... Las rdenes expedidas por los organos adminIstrativos, o las l
icencias expedidas o rehusadas por ellos, son actos enteramente distintos de los
que constituyen la funcin judicial especfica" 67.
65 Seala un autor norteamericano que el uso excesivo que se hace en su pas de los
tribunales para la solucin de las controversias ha llevado a un programa que sost
iene la necesidad de llevar el conocimiento de categoras enteras de casos a las a
utondades administrativas (Cfr. WILLOUGHBY, W. F., Principlesof JudicialAdlllini
stratioll, citado por KELSEN, H.,Teora General, cit., pg. 288). 66 KELSEN, H., Teo
ra General, cit., pgs. 286-288. La bastardilla es nuestra. 67 KELSEN, H., Teora Gen
eral, cit., pg. 289. La bastardilla es nuestra. Sigue estas ideas entre nosotros,
LINARES. Juan F., Fundamento ... , cit., pgs. 61-62.

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Aparte de esta diferencia, Kelsen recoge otra'. aquella que d enomma . d .. ., d
' a mlnlstrc:clOn Irecta frente a la administracin indirecta (esta ltima " . . . c
on un caracteren todo equivalente a la fu nClon Juns d'lcclOnaI). En la ad" ." .
mm~stra~lOn d.lrecta o ~ctIva el Estado realiza, directamente por medio de ~~s.
unclOnan.os, el flO estatal (o estado socialmente deseable; p. ej., n~ndo hospl
~a~es, c?nstruyendo caminos, velando por la seguridad ~t~'i' end~ adnumstracln pa
siva o indirecta el Estado provoca el fin es~ ~ a me lante la amenaz~ de una san
cin imputada a la conducta contran~ y, event~al.mente, apl.lcando dicha sancin por
medio de un rocedip mlen.to adml?lstratlvo, SImilar al proceso judicial 68. . S
I: resumIendo nuestra indagacin sobre la materia q .h SintetIza d f' . " , ueremo
s a ora r en una e inICIan el. concepto del derecho administrativo deberemos ten
er ~n cuenta: l.a Insuficiencia de una caracterizacin ura~ente m~te~ta.t de I~ ad
mmlstracin; 2) el carcter residual de la co~pe dencl~ ~ mlOlstratIva, una ve~ deter
minadas constitucionalmente ogmatIcamente, las co.mpetenclas judicial y parlamen
taria 69. Con esto; ant~cede~tes podemos IOtentar una definicin del derecho admin
istrativa, 1Cdlen o que es. ~a rama residual del derecho pblico que resulta despu
es e la separaclOn d' t . . . -me Jan e cntenos materiales o puramenteformales- de las otras ramas del citado Derecho. En trminos an ms dogmticos y precisos,

cabe decir que, es la rama del derecho pblico que se refiere a las relaciones de
los rganos del Estado entre s, o con los particulares, en todo lo que dichas rela
ciones estn deferidas constitucional o legalmente a la competencia del poder admi
nistrador (aspecto positivo) yen todo lo que dichas relaciones no estn deferidas,
constitucional o legalmente, al Poder Legislativo, o al Poder Judicial (aspecto
residual o negativo).
24.3.2. Derecho administrativo y derecho constitucional La definicin del derecho
administrativo nos ubica ya en una precisa relacin con el derecho constitucional,
pues la constitucin, cOmo ley de garantas, seala los lmites de la autoridad de los
poderes pblicos frente a la libertad del sbdito. Nuevamente en el derecho administ
rativo encontramos en primer plano, pero en un grado mayor de concrecin, el probl
ema de las relaciones entre el poder pblico (el administrador) y los sbditos (los
administrados). El derecho administrativo, como residuo principal del derecho pbl
ico, constituye la concrecin ms importante del derecho constitucional. La relacin q
ue existe entre el derecho constitucional y el administrati va es, en efecto, la
que va de lo general a lo particular, rematando, en fin, en la concrecin de lo i
ndividual. De ah que haya podido decirse, figuradamente, que mientras el derecho
constitucional es la esttica del Estado, el derecho administrativo constituye su
dinmica cuyas ttes de chapitre se encuentran en la constitucin. Una ley o un reglam
ento administrativos, son, efectivamente, la determinacin ms precisa de un princi
pio general de carcter constitucional o legal; una decisin administrativa es, en f
in, la concrecin individual de principios constitucionales y de normas legales o
reglamentarias. "Todo lo que es de derecho administrativo representa una consecu
encia o delegacin directa o inmediata de lo que es poltico o constitucional... Qu di
ferencia puede haber entre un precepto constitucional que regula la libertad de
conciencia y de pensamiento, por ejemplo, y una "ley de imprenta" (polica de esa
libertad)? O entre los preceptos constitucionales sobre la propiedad y una ley d
e expropiacin forzosa'? ... No hay ms diferencia que la que media entre los princi
pios generales y su aplicacin ... Muy frecuentemente, el "derecho poltico" contien
e un nmero mnimo de normas jurdicas; consta, por el contrario, principalmente de "d
eclaraciones de principios" expresadas, no en normas jurdicas completas y autnomas
, sino en partes de normas jurdicas; y tal vez, muchas veces, son las disposicion
es admiI!
duos se encuentra, de un lado (sbdito) d l' 1resto dela conducta de los mdlvll. r
a o a a espontaneIdad mdlvldual y del otro (autorIdad) a la normaCln' d ,. !OrIll
ad se plantee con a ud~z~~ldual a~mmlstratIva. ~e aqu que la anttesis libertad-aun
lstralIvos) ya que ello; CO/l~till~;,:~t~~s,~~c:I;;I~~;~I~n a l~~ r~anosl e)eCUlI
VOs (admi nuestra conducta cOlldw/la Si viajamos en un vehcul~OI~ r=j a~I~: a ,a ;n
ayor parte de t cosa en la cerio, pero debemos previamente ~le~~/~ quere~os salI
r del pas tenemos derecho a hatrmite no podemos hac d na sene de reqUISItos admlll
IstratIvos sin cuyo . er uso e nuestro derecho etc La autor' dad d ' que constan
temente dicta la norma individ Id 1" I a mll1IstratIva es la ducta Es ms raro el
cas ua e caso que pellTIlte o prohIbe nuestra conorden d~ Ideas paralelo s~ ~~ ~
;a~~~o c~~~~ta es, dete~minada por los tnbunales En un ( 'f do) el caracter conl
llluo de la actIVIdad ad mi11!stralIva en opOSIcin al carct cional ' er esporm ICO
de la aClIvillaclleglslativa y la )unsdic:~~~~~~~~~~~~~ ca:~ ~:t~;r~~:es~~~~~:~t~~~~ad~~~~~~;~~~ ~~~elt~~~~~~~f::e~~: 1'
~a PbJc~~~sa ~ :i~~~:~t~~~ ~~~
KELSEN, H Teora Pura c t ' 116 ; T eona General, cit., pgs. 293-4 ' " , l., pag 1
Este caracter residual del derecho adminis . '. . cia para la comprensIn del feno
'n . 'd' ..tratIvoes un dato de prImera Impoltanleno )Ufl ICO admllustraci " d l
cuenta el derecho administrativo E ~. . n, e que pretende dar y Judicial slo pOr
excepcin int~rfin e ec~o, Importa destacar que los poderes Legislativo eren 1,Ire
ctamente en la esfera de lIbertad de los indlviduos Salvo el caso del Parlamen:
mitada -mcluso para dictar no o mgdes'dquel tIene una competencIa terIcamente Il!

rmas m IVI ua es- los poderes 1 l' . este tipo de normas Por su parte el P d J d
' . 1 ' . egls atI vos no dIctan 69
68
;~~~n: i~;~~~~l~~~~~~~~~~~~r~e ~ualq~ler

880
TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
DERECHO POLTICO, CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO
881
nistrativas las que integran y completan el carcter jurdico de aquellas normas par
ciales" 70.
24.3.4. Contenido
Caracterizado en trminos generales el derecho administrativo, pasaremos una liger
a revista a su contenido, siguiendo para ello la opinin general de los tratadista
s: a) Servicios pblicos: Segn Rafael Bielsa constituyen servicios pblicos "toda acc
in o prestacin realizado por la administracin pblica activa, directa o indirectament
e, para la satisfaccin concreta de necesidades colectivas y asegurada esa accin o
prestacin por el poder pblico". Ya hemos advertido ms arriba que el elemento extraj
urdico de algunas definiciones de derecho administrativo era derivado hacia la no
cin de servicio pblico. Definir luego el servicio pblico por las necesidades colect
ivas 71 es caer en el citado factor extrajurdico y dar una definicin demasiado amp
lia, pues comprende tanto a las funciones realizadas por los otros poderes -todo
s tienden a satisfacer necesidades colectivas- como a ciertas funciones realizad
as por particulares, con o sin autorizacin estatal (p. ej.: suministro de aliment
os al pblico; automviles de alquiler, etc.). En fin, limitar ese concepto amplio p
or las exigencias de que el servicio sea prestado por la administracin pblica es r
ecaer en el concepto formal, despus de un rodeo complicado e intil. Sintticamente d
iremos, por lo tanto, que servicio pblico designa a la actividad de la administra
cin pblica activa o directa, esto es, aquella en la que el estado de cosas socialm
ente deseado es realizado por los rganos del Estado (hospitales, caminos, etc.) e
n contraposicin a la administracin indirecta o pasiva, en la cual los rganos del Es
tado se limitan a conminar y aplicar sanciones a los sbditos que no cumplan sus d
eberes (ordenanzas de trnsito, etc.). Entre los servicios pblicos podemos citar lo
s referentes al orden y seguridad (polica, ejrcito); al bienestar material (transp
ortes, obras pblicas, comunicaciones, etc.); a la educacin y cultura, a la asisten
cia, a la salubridad, etctera. Salvo la actividad jurisdiccional, que tambin incum
be a la administracin, se encuentra aqu, por lo tanto lo que es actividad administ
rativa (o administracin propiamente dicha) y puede recorrerse su contenido enumer
ando las ramas de la administracin o ministerios y las reparticiones ms importante
s.
24.3.3. Fuentes
La doctrina general acerca de las fuentes es tambin de aplicacin en el derecho adm
inistrativo. Como especificaciones particularmente notables de la ley, en cuanto
fuente (ius scriptum) debemos mencionar: l. La Constitucin Nacional: con arreglo
al principio de separacin de poderes toda la Seccin Segunda de su Segunda Parte (a
rts. 87 a 107) est dedicada al Poder Ejecutivo, y especialmente el artculo 99, que
en sus diversos incisos establece sus atribuciones. \ 2. Las leyes administrativ
as, que organizan un servicio pblico y/o su prestacin por una determinada repartic
in (leyes de ferrocarriles, de bancos, de defensa forestal, orgnica del ejrcito, de
inmigracin, etc.). 30. Los decretos, emanados del Poder Ejecutivo, que llevan la
firma del presidente de la Nacin y la del ministro del ramo en el que tiene orig
en el decreto (llevan la firma de ms de un ministro cuando interesan a ms de una r
ama de administracin). 4. Las resoluciones, emanadas de los ministros -o aun de au
toridades administrativas inferiores- y que deciden los casos que son materia de
su competencia. 50. Las instrucciones, emanadas del superior jerrquico, indicand
o al inferior las normas a las que debe ajustar su gestin. Algunos autores niegan
la importancia de la costumbre como fuente del derecho administrativo, pero es
indudable que no procede alterar para esta rama del Derecho el planteo general q
ue hemos efectuado al estudiar la costumbre. En la administracin la prctica crea l

as especificaciones ms concretas de la actividad administrativa por lo que, en co

njunto, su importancia es grande. En lo que se refiere a lajurisprudencia, cabe
sealar que en el derecho administrativo, a ms de la jurisprudencia de los tribunal
es cabe hablar de la de los rganos administrativos, que tienden a asentar un crit
erio a travs de la solucin de los casos concretos semejantes.
L., Introduccin .... cit.. pg. 334. Este autor concluye su pensamiento en esta for
ma terminante: "En este sentido. no sela inadecuado decir -por referencia no al a
djetivo 'poltico' , sino al sustanti vo 'derecho' - que el verdadero derecho polti
co es el derecho administrativo" Cap. cil., pgs. 334-35).
70 LEGAZ y LACAMBRA,
71 Es servicio pblico " ... toda actividad pblica o privada, regulada por la ley (
ley, decreto, ordenanza) con el objeto de satisfacer en forma ms o menos continua
necesidades colectivas" (BIELSA, R., Derecho Administrativo, cit., T. 1, pg. 112
). Ver cltica similar a la que exponemos en el texto principal, en LINARES, J. F.
, FUI1damenlos .... cit., pg. 61.

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DERECHO POLTICO, CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO
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La palabra servicio pblico se refiere a la oposicin a los servicios privados, que
cumplimentan necesidades privadas. An es necesario hacer una distincin entre servi
cios pblicos propios e impropios, es decir, los prestados por la administracin (se
a directamente, sea por concesionarios controlados por ella) y los prestados por
los particulares. De otro modo sera necesario incluir en la administracin, activi
dades tradicionalmente privadas (comedores, peridicos de gran difusin, esparcimien
tos, etc.), es decir todos los que podramos denominar servicios del
pblico 72. I
b) Acto administrativo. Su concepto y caracteres: Como una parte de la teora gene
ral de los actos jurdicos, paralela a la que se refiere a los actos del derecho c
ivil, se encuentra en el derecho administrativo la teora de los actos administrat
ivos. La administracin se manifiesta externamente por actos -expresin de su "volun
tad"- que deben estar revestidos de ciertas formalidades y requisitos. Los actos
administrativos son esencialmente formales (a la inversa de lo que es la regla
en el derecho ci vil). No basta que el funcionario (el presidente, pongamos por
caso) exprese su voluntad. Es necesario que esa expresin de voluntad rena las form
alidades legales para que constituya un acto administrativo, por ejemplo, un dec
reto. e) Contratos administrativos: Se admite generalmente que la administracin pb
lica puede actuar en su carcter de poder pblico (iure imper) (p.ej., el mantenimien
to del orden por la polica) o en el mismo piano que un particular (iure gestionis
) como sera el caso de una oblicracin . . . b CIVIl o de un contrato del mismo carc
ter (p. ej., alquiler de un local para una oficina pblica). En el primer caso est
amos ante una tpica situacin de derecho pblico caracterizada porque la obligacin de
la contraparte es derivada directamente del acto unilateral de la administracin (
subordinacin); en el segundo, ante una situacin de derecho privado: el COIItrato e
s una institucin de derecho privado, pues la obligacin surge en l de la propia decl
aracin de voluntad del obligado. Surge, sin embargo, el problema de los contratos
administrativos, pues en algunas oportunidades, aunque la obligacin no nace sin
el con72 En definitiva, la nocin de sen'icio pblico propio descansa en una concret
a decisin (legal o administrativa) que le adjudica ese carcter. nicamente las valor
aciones vigentes pueden iluminarel criterio que preside dicha inclusin de ciertos
servicios en ese concepto. As, p. ej., es evidente que con el paso de la concepc
in del Estado abstencionista al intervencionista, numerosos servicios han adquiri
do lajerarqua de servicios pblicos.
I
sentimiento de la otra parte (contrato), se ve luego actuar a la administracin co

mo verdadero poder pblico, imponiendo unilateralmente obligaciones, ejecutando lo

convenido directamente o rescindiendo el contrato por incumplimiento, sin acudi
r a los tribunales 73. Tal el importante tema de los llamados contratos de derec
ho administrativo, de los cuales los ms importantes y conocidos son: el de conces
in de servicios pblicos, el de obras pblicas, el defuncin pblica o empleo pblico y el
de suministros. Tomemos por ejemplo el de funcin pblica: para que nazca el vnculo o
bl igatorio entre la administracin y el empleado, es imprescindible que ste manifi
este su voluntad aceptando expresa o tcitamente su cargo: sin embargo, el conteni
do mismo de su obligacin depende en general de lo que la administracin decida en f
orma unilateraL d) Organizacin de la administracin: Se estudia en este punto la es
tructuracin de los diversos rganos que componen la administracin pblica. El principi
o fundamental es el de lajerarqua administrativa, es decir, que los funcionarios
superiores pueden, por rdenes o instrucciones, obligar o detemlinar la conducta d
e los rganos inferiores. Sin perjuicio del principio general de la jerarqua admini
strativa, la organizacin de la administracin admite dos modalidades: la centraliza
cin y la descentralizacin. En ciertas oportunidades se confiere autarqua a una repa
rticin pblica, es decir, se la descentraliza administrativamente, con el propsito d
e que pueda llenar mejor sus funciones cuando stas, por su carcter con modalidades
especiales, no se avienen a la central izacin (p.ej.: Obras Sanitarias de la Nac
in, Direccin Autrquica de Obras Municipales, etc.).
73 Estas facultades extraordinarias que posee la administracin han llevado a los
autores a ocuparse especialmente de la naturaleza jurdica de los contratos admini
strativos. Se sostiene que no se trata de un acto de imperio ni de un acto de ge
stin sino de un acto de gestin pblica o mixto de gestin e imperio (BIELSA, Rafael, D
erecho Administrativo y Ciencia de la Administracin, T 1, 2" ed., pg. 142). Siguie
ndo estas ideas se sostiene que es menester distinguir dos fases: la celebracin d
el contrato, en la cual la administracin acta como una persona jurdica de derecho p
rivado y la de ejecucin, en la que acta como poder pblico (VrLLEGAS BASA VILBASO, B
enjamn, L.L., t. l, sec. doct.. pg. 140). Con respecto a estos contratos administa
tivos, Miguel ngel Ben;aitz sostiene que la relacin de subordinacin, tpica del derec
ho pblico puede establecerse en forma unilateral por el Estado --caso que es la r
egla-, puede tambin establecerse en forma bi lateral mediante el concurso de la v
oluntad del obligado, caso que constituye los contratos administrativos (Teora Ge
neral de los ContraLOs Adllli'lstrativos, Buenos Aires, 1952, pg. 201). Segn seala M
aricnhoff, un contrato es administrativo por su objeto o por contener prerrogati
vas para el Estado (Tratado ... , cil., T llI-A, pg. 53).
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TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO DERECHO POLTICO, CONSTITUCIONAL, ADMIN
ISTRATIVO

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e) Agentes de la administracin: Estatuto del funcionario pblico: rgimen de nombrami
ento, derechos y deberes, etctera.
f) Dominio pblico: Composicin, uso, disposicin, etctera.
g) Responsabilidad del Estado: Como el anterior y an en forma ms marcada, ste es un
tema en que el derecho administrativo se conecta con el derecho civil. No hay,
en verdad, motivos para establecer diferencias esenciales entre la responsabilid
ad del Estado y la de las personas jurdicas privadas. h) Poder de polica: Se recon
oce por la generalidad de los autores el poder genrico del Estado de velar por la
seguridad, salubridad, bienestar y moralidad, de reglamentar a ese efecto la co
nducta privada y de intervenir tambin coactivamente si es necesario. Este poder g
enrico e indeterminado, denominado tradicionalmente poder de polica, es el campo d
onde puede observarse, ms ntidamente, el carcter residual del derecho administrativ
o. En ejercicio del poder de polica, el Estado interviene en mltiples aspectos de
la actividad privada: se reconoce as la existencia de una polica de cultos, de cos
tumbres, sanitaria, animal y vegetal, del trabajo, de industrias, etctera.
i) Lo contencioso-administrativo: Es ste uno de los puntos al que se tiende a dar
da a da mayor importancia debido, precisamente, al extraordinario poder que carac
teriza actualmente a la administracin. Por ello lo trataremos en prrafo aparte.
mente en el campo del cumplimiento espontneo de la prestacin por parte del obligad
o, puede ocurrir, y ocurre con frecuencia, que el administrado considere lesiona
dos sus derechos por la actividad administrativa. Se le acuerdan en este caso, e
n primer trmino, recursos administrativos ante la propia administracin activa, par
a que el mismo funcionario 9ue tom la medida lesiva la revea (recurso de revisin)
dictando otra diferente: o para que un funcionario de superior jerarqua se aboque
al conocimiento del asunto y revoque la medida (recurso jerrquico) 75. Pero esto
s recursos no tienen an un carcter contencioso. Se entiende que mientras se da trmi
te al recurso horizontal de revisin o al recurso verr'icaljerrquico, el acto admin
istrativo no ha causado estad~ 7~ y la ~~ cisin, por lo tanto, no se encuentra,fir
me en la esfera de la admml~tr~clon activa. Pero puede ocurrir que, sustanciados
dichos recursos admllllstrativos, la resolucin que recaiga en ellos sea contrari
a a las pretensiones del recurrente, como tambin puede ocurrir que el ordenamient
o jurdico positivo no prevea los recursos administrativos de revisin y jerrquico.
constituyen un adecuado refugio contra los "hechos" administrativos, que perturb
a en buena medida al hombre de gabinete. Sin embargo, los hechos no pueden ser I
gnorados con tanta facilidad y bastara sealar la cantidad de expedientes que se tr
amitan y resuelven en la administracin para tener una idea del fenmeno, idea que d
ebe completarse teniendo en cuenta la intervencin permanente de la autoridad admi
nistrativa, fuera de toda tramitacin formal. 75 Con los recursos administrativos
de revisin y jerrquico, si bien no estamos an en lo contencioso, encontramos ya sin
embargo, en el procedimiento administrativo, una marcada similitud con el proce
dimiento judicial. Para individualizar la norma jurdica se admite la intervencin d
el interesado en el trmite (parte procesal), estando la autOrIdad de aplicacin obl
igada a conocer a la pretensin de aqul y proveer en algn sentido (admitiendo o dese
chando) su pedido. . . Cabe sealar que e13-IV -1972 se sancion la ley 19.549 de Pr
ocedimientos Admmlstrativos que rige el procedimiento ante la Administracin Pblica
nacion~, .centralIzada y descentralizada y entes autrquicos, y regula tambin los
recursos admmlstratl vos. 76 Distinguen los autores los actos de trmite de los de
finitivos. Estos ltimos pueden an estar pendientes de un recurso administrativo y,
por lo tanto,no causan estado. Causar estado en procedimiento administrativo es

equivalente a cosa Juzgada en matena judicial, solamente que los actos que caus
an estado pueden ser reVisados (siempre que se haya establecido el recurso conte
ncioso-administrativo)jUera de la esfuerza d~ la adllllnistracin activa, en la ad
ministracin jurisdiccional o en el Poder JudiCIal. ASI ha declarado la Corte Supr
ema, por ejemplo, que: "Gozan de inamovilidad los actos de la ad~11I nistracin cum
plidos en ejercicio de facultades regladas, y de acuerdo con los requIsitos nece
sarios para su validez en cuanto a la forma y competencia". Y que: "La cos~Juzg~
da administrativa rige a favor yen contra de los administrados y de la propia ad
m1l1lstraclOn, razn por la cual ~I rgano que ha dictado una resolucin en materia pr
evisional, cuya validez normal no ha sido discutida por el recurrente, carece de
facultad para alterarla postcriormente" (E.D., t. 11, pg. 9, fallo 526).
24.3.5. Contencioso-administrativo La complejidad creciente de las relaciones hu
manas, juntamente con el retroceso de la concepcin del Estado abstencionista, pro
pia de la ideologa liberal, han motivado un extraordinario crecimiento de las rel
aciones jurdicas entre la administracin y los administrados, es decir, del derecho
administrativo 74. Si bien estas relaciones se desenvuelven nomlal74 Ante la es
tabilidad de siglos que caracteriza al derecho civil, el derecho administrativo
en cambio, recientemente nacido a la teora jurdica, revela en el plano de los hech
os una pujanza y una vitalidad absorbente y extraordinaria en todo sentido. No sl
o es necesario poner de relieve su carcter dinmico y cambiante sino, y sobre todo,
su crecimiento extraordinario. Losjuristas que, embaucados por el racionalismo,
ven el Derecho nicamente en las leyes, no advierten este fenmeno con la misma cla
ridad que el profano. La solidez de un Cdigo Civil y los voluminosos tratados sob
re tan asentada materia

~.~lrcH"

886
TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
DERECHO POLTICO, CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO
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!
Nos encontramos en estos ltimos supuestos con un caso de conflicto: la actividad
o la decisin administrativa peIjudica al administrativo y lesiona -segn el criteri
o y sentir subjetivo de ste--'-- sus intereses legtimos, y sus derechos. Frente a
la pretensin de la administracin (autoridad) de imponer determinada conducta al ad
ministrado, se levanta la pretensin de ste de que dicha conducta no puede serle im
puesta porque, por imperio de la Constitucin y de la ley, esa conducta pertenece
a su esfera de autodeterminacin, forma parte global de su seoro (libertad). En esta
situacin de conflicto -y siendo las decisiones de la administracin pblica ejecutor
ias, a cuyo efecto ella dispone de la fuerza necesaria para hacerlas cumplir- el
recurso contencioso-administrativo aparece como un sistema de garantas jurisdicc
ionales que el Estado acuerda a los particulares en sus relac!ones con la admini
stracin pblica 77. Mediante el recurso contencioso-administrativo la materia conte
ncioso-administrativa 78 adquiere una forma procesal adecuada para una amplia ve
ntilacin del caso, y sobre todo, se sustrae la decisin ----es decir la norma indiv
idual del caso- de la autoridad que es parte en el conflicto 79. Esta autoridad
que decide -como tercero imparcial- el conflicto entre la administracin activa y
el administrado, puede estar constituida por rganos desprendidos de la misma admi
nistracin que, con el carcter de administracinjurisdiccional o pasiva, constituyen
as una especie de tribunal que juzga a la administracin pblica: es lo que constituy
e el sistema de la jurisdiccin contencioso-administrativa 80. Tambin es posible qu
e esta autoridad est constituida sencillamente por el Poder Judicial, en cuyo cas
o se habla del sistemajudicialista. En este punto sobrevienen abundantes confusi
ones en las que se han desorientado, a veces, los autores de la materia. Se suel
e confundir juris77 SARRA, Flix, Teora del Recurso Comencioso-Administrativo, 3a ed
., Buenos Aires, 1943, pg. 7; FIORINI, Bartolom, Qu es el Contencioso, Buenos Aires
, 1965, pgs. 65 y sigs. 78 Por razones de claridad expositiva y por ser en mucho
lo ms importante hemos circunscripto la materia contencioso-administrativa a los
conflictos entre la administracin pblica y los administrados, pero debe incluirse
tambin en la materia el conflicto entre distintos organismos de la administracin pb
lica. 79 Se trata, en realidad, de una manera figurada de hablar para designar l
o que ya hemos explicado: que la norma es dictada, en forma ahora definit va, por
un rgano diverso (jurisdiccional) a aquel que originariamente impusiera la norma
individual del caso (administracin activa). 80 Este sistema impera en Francia do
nde el Consejo de Estado, que es el rgano jurisdiccional administrati va, ha real
izado en sus decisiones una tarea verdaderamente pretoriana y creadora en la con
stitucin de un rico sistema de proteccin y garanta a los administrados .
diccin, recursos y materia contencioso-administrativos y pensando que en nuestro
sistema constitucional es imposible el establecimiento de una "jurisdiccin" conte
ncioso-administrati va, se h.a concluido que tampoco era posible implantar un re
curso sobre la materIa. Los autores que superan esas confusiones elementales se
dividen en partidarios del sistema judicialista 81. Desde el punto de vista de l
as ventajas de uno y otro sistema se seala que la jurisdiccin administrativa se en
cuentra en mejores condiciones que la judicial para apreciar y rever e! mrito o c
onveniencia ~~c~cia, equidad, moralidad- del acto. Por el otro lado se se~la qu~,
e~ p~nc.lpIO de divisin de poderes se opone a la adjudicacin de funCIOnes junSdIC

cIOnales a la administracin. Desde el punto de vista del derecho positivo, debemo

s sealar que entre nosotros impera el sistemajudicialista.
24.4. DERECHO FINANCIERO
24.4.1. Concepto y temas fundamentales El Estado, del mismo modo que los individ
uos, necesita, para realizar sus actividades, disponer de medios de diversa natu
raleza y, entre ellos, de dinero. Por otra parte, la realizacin de su actividad l
e impone prever y organizar sus gastos y la forma de hacerse de los ~edi~s o rec
ursos .necesarios (contabilidad, presupuesto). El derecho f1l1anclero es, precI~
a mente, el que se refiere a lapercepcin, gestin y erogacin de los medIOS econmicos c
onferidos al Estado y a losen tes pblicos para el desarrollo de sus actividades.
Trata, en suma, del examen de toda la actividad del Estado desde el punto de vis
ta "dinero" 82 Los temas fundamentales del derecho financiero son los siguientes
. 1) Recursos del Estado: Aparte de lo que puede producirle su actividad, las do
naciones que reciba, o los emprstitos (crdito pblico), los recursos estatales provi
enen de los que se llaman genricamente tributos, cuyo rgimen constituye una parte
importante del derecho fina~ciero, llamado derecho tributario o fiscal. Los trib
utos pueden ser: a) Impuestos,
81 A favor del sistema francs se pronuncia Rafael Bielsa,op. cir. A favor del sis
tema judicialista, en cambio, se pronuncian BOSCH, Jorge Tristn, Tribunales ludic
iale~ Administrativos, Buenos Aires, 1951; "Lo contencioso administral1Vo y la C
onsl1tucIOn Nacional", L.L., 81-830; BER<;:AITZ, M. ., op. cit.; HEREDIA, Horacio
, "Contencioso administrativo, recursos de ilegitimidad", lA, 15-XII-1949, y la
mayor parte de la doctnna que, pese a admitir las excelencias del sistema francs
tal como fuera desenvuelto por el Consejo ele Estado, encuentra que en nuestro p
as sera contrano a nuestras tradICIones e inconstitucional y entiende, por otra pa
rte, que con el sistemajudicialista se puede perfectamente establecer un amplio
sistema de garantas para los administrados. 82 Cfr. GIUUANl FONROUGE, Carlos M.,
Derecho Financiero. Buenos Aires, 1978.

888
TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
o sea las sumas de dinero exigidas por el Estado al contribuyente para solventar
, indeterminadamente, sus actividades. Su rgimen se llama, ms especficamente, derec
ho impositivo; b) tasas, o sea las sumas de dinero percibidas por el Estado en v
irtud de la prestacin de un servicio determinado, o de un uso pblico, o de una ven
taja diferencial; c) contribuciones especiales (especialmente de mejoras), impue
stas en razn de un beneficio especfico aportado a un bien del contribuyente por un
a obra pblica.
2) El presupuesto de gastos (y clculo de recursos): El presupuesto no es otra cos
a que una ley --comnmente se la llama "ley de gastos"-, pero, en cuanto tal, pres
enta las siguientes caractersticas especiales: a) Normalmente es iniciada o proye
ctada por el Poder Ejecutivo. b) Es anual (Const. Nac., arto 75, inc. 8). La impo
rtancia de la Ley de Presupuesto resulta, no slo de que es la autorizacin legal pa
ra fijar recursos y efectuar gastos, sino tambin de que sus previsiones trasuntan
la poltica y programa gubernativos (p. ej., asistencial, armamentista, educacion
al, etc.). Bases constitucionales del derecho financiero. Tambin en esta materia
las bases fundamentales estn puestas por la Constitucin. El artculo 4 establece los
recursos del Tesoro de la Nacin (impuestos, servicios que presta, enajenacin o loc
acin de bienes, emprstitos y dems operaciones de crdito). El artculo 16 establece, ad
ems, que la igualdad es la base de los impuestos y cargas pblicas. Entre las facul
tades del Congreso, los incisos 2 y 4 del artculo 75 enumeran las de imponer contri
buciones directas y contraer emprstitos, y el inciso 8, las defijar el presupuesto
de gastos y aprobar o desechar la cuenta de inversin. Entre lasfacultades del pr
esidente de la Nacin, el artculo 99 establece la de "hacer recaudar las rentas de
la Nacin y decretar su inversin, con arreglo a la ley o presupuesto de gastos naci
onales".
CAPTULO 25
DERECHO PENAL
25.1. Definicin del derecho penal, el delito y la pena 25.1.1. Entuerto y sancin c
omo conceptos jurdicos fundamentales, universales y necesarios 25.1.2. Delitos y
penas (criminales) como conceptos jurdicos dogmticocontingentes 25.1.3. La fallida
teora del "delito natural" 25.1.4. El fracaso de las teoras que aspiran a estable
cer distinciones esenciales, absolutas, entre las sanciones penales y las civile
s 25.1.5. Caracterizacin dogmtica, contingente, realista, del derecho penal, el de
lito y la pena 25.1.6. Inclusin del elemento pena en la definicin del delito. Anlis
is y minimizacin de la nocin de tipicidad 25.2. Evolucin histrica del derecho penal
y de las doctrinas penales 25.2.1. El derecho penal primitivo y el romano 25.2.2
. El derecho penal germnico yel cannico 25.2.3. El Iluminismo 25.2.4. Las escuelas
penales. La escuela clsica 25.2.5. La escuela positiva 25.2.6. Orientaciones con
temporneas 25.3. Bases constitucionales del derecho penal argentino 25.4. Fuentes
del derecho penal

CAPTULO
25
DERECHO PENAL
25.1. DEFINICIN DEL DERECHO PENAL, EL DELITO Y LA PENA
25.1.1. Entuerto y sancin como conceptos jurdicos fundamentales, universales y nec
esarios Apodcticamente, en toda norma judica sealamos que entre ellos figuran el he
cho ilcito o entuerto -o sea la negacin de la prestacin debida- y la sancin -o sea l
a consecuencia imputada al mismo- (ver Cap. 13). Formalizando estos elementos, q
uedan expresados en la frmula de la perinorma: dado no P, debe ser S; o en trminos
de lgica proposicional: t == Ds s, y slo si, la transgresin ocurre, entonces debe s
er la sancin. 25.1.2. Delitos y penas (criminales) como conceptos jurdicos dogmtico
-contingentes Aunque en plano lgico-formal el esquema referido permite sin dificu
ltad alguna, deslindar entuerto y sancin, sin que quepa hacer ninguna distincin de
especies dentro de estas expresiones, no ocurre lo mismo si nos trasladamos al
campo de la experiencia jurdica. El anlisis de los entuertos y las sanciones, no y
a como temas de la lgica jurdica, no ya como ingredientes conceptuales de la norma
, sino como hechos reales, tmpora-espaciales, que se dan en la historia, conduce
a adveltir que las valoraciolles comunitarias, prcticamente siempre, han establec
ido distingos axiolgicos, a tenor de los cuales ciertos actos ilcitos son estimado
s como ms especialmente peligrosos o lesivos que otros, con relacin a las condicio
nes que hacen posible la convivencia pacfica y la tranquilidad social l. En trmino
s generales, estas especies de conductas, acreeI Ver. p. ej., DURKHEIM, Emile, L
a Divisin del Trabajo Social, Madrid, 1928, pgs. 79 y R l. donde se sostiene que y
a en las sociedades primitivas existan dos grandes

892
TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
DERECHO PENAL
893
doras -sea por su gravedad, sea por otras razones- 2 a una valoracin social especf
icamente reprobatoria, se llaman delitos penales, y se califican como penas aque
llas sanciones que expresan ese juicio reprobatorio de la comunidad. De aqu que,
como punto de partida, quepa definir al derecho penal como la rama del Derecho q
ue se ocupa de los delitos (penales Jy las penas (criminales J, trminos correlati
vos que se implican recprocamente. Aunque la definicin precedente es, indudablemen
te, correcta, cabe pedirle mayores precisiones por lo que hace a esos dos trminos
correlativos de delito y de pena, a los que se remite. Es posible arribar a una
definicin esencial, ontolgica, universal y necesaria, de lo que delito y pena son?
Por cierto que, desde tiempo atrs, los juristas han prodigado sus esfuerzos en l
a bsqueda de estas definiciones, cuyo hallazgo les suministrara algo as como el con
cepto puro de derecho penal. Pero es menester reconocer que tanto aquellos que h
an puesto la tnica de diferenciacin por el lado del delito, como los que han enfil
ado hacia la sancin, no han conseguido llegar a resultados decisivos, pues los or
denamientos jurdico-positivos, en su infinita variedad, suministran continuamente
casos de delitos y de sanciones que no se compaginan con las definiciones doctr
inarias que de los mismos se han formulado.
25.1.3. La fallida teora del "delito natural"
especies de sanciones: represivas (penales) y restitutivas (civiles). Pero, segn
Durkheim, en las sociedades ms rudimentarias prcticamente todo el Derecho sera repr
esivo (op. cit., pgs. 163-4), prevalencia que habra ido desapareciendo con el tiem
po, proceso perceptible hasta en el volumen material--cada vez menor- ocupado po
r las reglas represivas en las antiguas legislaciones (Pentateuco, xodo, Levtico,
Deuteronomio, Ley de las XII Tablas, ley slica, etc.). Discrepamos de la ltima de
las afirmaciones durkheimianas. No cabe hablar de prelacin cronolgica ni de prepon
derancia de ninguna especie entre derecho penal y derecho restitutivo, y mucho m
enos sobre la base de un criterio tan grueso como el del volumen material ocupad
o por las respectivas normas. As, por ejemplo, la represin del adulterio o del rob
o, por severa y detallista que sea. no se concibe sino en [uncin de instituciones
de derecho civil (matrimonio, propiedad) y supone, asimismo, una magistratura y
un procedimiento (derechos pblico y procesal). Lo nico que puede afirmarse es que
las sanciones que aseguraban la efectividad de los derechos primitivos eran, en
general, del tipo que hoy llamariamos penal.
2 El criterio de la "gravedad" del entuerto no es decisi vo para calificarlo com
o "penal", como lo demuestra el hecho de que muchas contravenciones o faltas -a
las que se aplica una sancin de tipo "penal"-no revistan mayor importancia social
. Lo que ocurre es que --como agudamente lo seala Antolisei (ANTOLlSEI, Francesco
, Manuale di Diritto Penale, Milano, 1949, pg. 88)- en estos casos otro tipo de s
anciones no son posibles, o no parecen suficientes. Al que pisa el csped en lugar
vedado, mal puede condenrsele a restituir o compensar.
Como prueba de la imposibilidad de arribar a definiciones ontolgicas universales
y necesarias, de lo que es delito, analicemos una de las m~ difundidas teoras que
han pretendido hacerlo: la teora del delito natural del italiano Rafael Garfalo, r
epresentante conspicuo de la escuela positiva del derecho penal. Garfalo pensaba
que e~a posible ,definir el delito prescindiendo de las leyes penales. En tal se
ntIdo sostema que haba ciertos delitos naturales, considerando como tales aquello
s actos que ofenderan los sentimientos altruistas fundamentales de piedad (homici
dio, lesiones, estupro, etc.) y probidad (robo, estafa, fa~sedades, etc.), que s
eran sentimientos instintivos propios del hombre SOCIal, de las razas humanas sup

eriores 3. Pero la historia y la geografa .en~ean que.son las normas positiyas (le
yes y costumbres) y no ~os sentImIe?tos de pIe?ad o probidad los que dan la p.au
ta de lo que es deht~, pues las mtell?retaclOnes histricas de lo que es pIadoso u
honrado vanan dentro d~ m~rge?es por dems amplios: baste pensar en los holocaust
os, los ~aCn?ClOS nt~~les, o la costumbre de dar muerte a los ancianos valetudma
nos, admItidos como lcitos en ciertos pueblos primitivos. Si aun en materia de he
chos atroces nos encontramos con tal diversidad de apreciacin, no es de extraar qu
e, tratndose de hechos ms leves, las variaciones existentes sean infinitas. No es
necesario esforzarse mucho para demostrar la variabilidad histrica de las valorac
iones que estn en la base de la nocin del delito o ?e su gravedad. Baste recordar
casos como el de.la hec,hicera, ~a ~lasfemIa, la hereja, la sodoma -aun entre mayor
es y SIn escandalo ~ubhco:-, antes drsticamente sancionados y hoy tolerados en ho
menaje a la hb~rt~d de conciencia y al respeto por las acciones privadas 4. Es d
e notar, aSImISmo, que la gravedad de las valoraciones reprobator~as se ~nc~e.nt
ra, a su vez en funcin de ciertas condiciones o circunstancIas soclOloglcas, econ~
icas, polticas, etctera, eminentemente variables. As, ha s~o frecuente entre los cri
mnalistas aceptar que existira una ley tendenClal segn la cual la criminalidad, com
o fenmen? social, pasar~ cada vez ms de formas violentas musculares, a modalIdades
de astucIa y fraude, de tipo intelectual 5. C~mo fenmeno reciente, en cie~o senti
do regresivo, puede sealarse tambin el hecho de que la generahdad de las nacIOnes
GARFALO, Rafael, Criminologia, Torino, 1885, pg. 30. Ver VIDAL, Georges - MAGNOL,
Joseph, Cours de Droil Criminel, 9' ed., Pars, 1949, pg. 4. 5 FERRI, Enrique, Soci
olog a Criminal, T. 1, Madrid, s/f, pg. 214.
3
4

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TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
DERECHO PENAL
895
contemporneas se han considerado en la necesidad de reforzar; con nuevas y graves
incriminaciones, el elenco de los delitos contra la seguridad del Estado. Ello
no es slo expresin de concepciones polticas totalitarias; tambin las democracias occ
identales han consolidado en estos aspectossu arsenal represivo, invocando para
ello la legtima defensa de sus formas de vida 6 con motivo de la generalizacin de
actos de violencia, subversin, terrorismo indiscriminados, expresin de acciones co
ncertadas generalmente con finalidades polticas, de socavamiento y destruccin glob
al de todo un sistema.
25.1.4. El fracaso de las teoras que aspiran a establecer distinciones esenciales
, absolutas, entre las sanciones penales y las civiles
Ante la dificultad de lograr una definicin esencial del derecho penal sobre la ba
se de una nocin ontolgica de delito, otros autores centran sus esfuerzos en la bsqu
eda de un concepto universal de pena criminal, para luego connotar con ella al d
erecho penal. En este orden de ideas cabe sealar por su general difusin la teora qu
e asigna a las sanciones penales un carcter intimidatorio, ejemplarizador, retrib
utivo (prisin, multa), a diferencia de lo que ocurre con las sanciones civiles (e
ntrega judicial de lo convenido, indemnizacin de daos y perjuicios), que seran de nd
ole compensatoria, reparatoria, sustitutiva de la prestacin debida 7. En refuerzo
de esta distincin se ha sostenido, asimismo, que las sanciones civiles exhibirn u
n carcter racional, en cuanto se apoyan en una relacin de igualdad -identidad o eq
uivalencia- entre el contenido del deber transgredido (entregar una cosa, pintar
un cuadro) y el de la sancin (entrega judicial de la cosa, indemnizacin proporcio
nada). Por el contrario, las sanciones penales seran irracionales, pues la prisin
del delincuente nada restituye a la vctima ni admite relacin de comparacin o propor
cin con el delito 8.
A nuestro juicio lo cierto es que sin perjuicio del valor orientador que present
a la clasificacin de las sanciones en compensatorias civiles y ejemplarizadoras p
enales, no es posible asignarle un alcance absoluto pues falla por su base misma
, en cuanto es innegable que toda conminacin legislativa de sanciones -incluso, d
e sanciones civiles- ostenta, en mayor o menor grado, un sentido de prevencin gen
eral ejemplarizadora. Por otra parte si bien en el momento de la sentencia penal
cobra perceptible relieve el ingrediente retributivo, no es menos cierto que la
s penas criminales no se imponen por los jueces al solo objeto de retribuir o in
timidar, pues los derechos penales contemporneos asignan a la fase de la ejecucin
penal, cada vez con ms precisin, una prevalente misin de correccin, reeducacin, reins
ercin o resocializacin 9. Y pqr lo que hace a la nota de irracionalidad, es de not
ar que no sera patrimonio exclusivo de las sanciones penales, pues es patente que
tambin el derecho civil conmina algunas sanciones que son incomparables con rela
cin a la prestacin incumplida: por ejemplo, la indignidad sucesoria con la que el
artculo 3291 del Cdigo Civil fulmina al homicida del causante, o el divorcio como
sancin de la inconducta conyugal 10. Todo ello sin contar con que, incluso en nue
stra legislacin, la insolvencia civil ha sido otrora sancionada con una medida ta
n tpicamente ejemplarizadora como la privacin de la libertad (prisin por deudas, ab
olida entre nosotros por ley 514, en 1872). Lo expuesto nos lleva, como natural
conclusin, a atribuir un carcter puramente relativo a la distincin entre derecho ci
vil y penal, fundada en el carcter sustitutivo-racional o irracional de las respe
ctivas sanciones, pues ambas clasificaciones no se superponen siempre. En tales
condiciones slo es posible fundar la distincin entre derecho penal y civil en cier
tas determinaciones dogmtico-contingentes, de orden histricoaxiolgico, variables a
tenor de los distintos ordenamientos jurdico-positivos.

9 Acerca del sentido a la vez retribwivo, ejemplarizador y correctivo de la sanc

in penal, ver HALL, Jcrome, "Science and reform in criminallaw", en University of
PenIlsylvania Law RevielV, Filadelfia, abril 1952, pg. 796; QUINTA NO RIPOLLS, Ant
onio, "Les aspects moderncs des institutiones pnitentiaires", Revue Intematiollal
e de Droi! Pellal, Paris, 1952, mos. 2-3, pg. 261. Ms an: existcn incluso casos en
quc la sancin penal de multa asume, adems de su funcin, diramos normal, un carcter en
cierta medida repara!orio: p. ej., en materia aduancra. Tambin inviste un cierto
sentido reparatorio la publicacin pcriodstica de la sentencia, que en materia de
calumnias e injurias pueden disponer los jueces en lo penal. 10 YMAZ, Esteban. "
Acerca de las sanciones administrativas". en La Esencia de la Cosa Juzgada y Otr
os Fnsayos, Buenos Aires. 1954 .
6 Es el caso, p. cj., dellntematiofUll Securi!y Act, dictado en 1950 por los Est
ados Unidos para proteger al pas contra cerfain un-americall and subversive activ
i!ies. Actualmente, casi todos los Estados se han visto en la necesidad de refor
zar el captulo de los delitos contra la seguridad del Estado.
7 En numerosos fallos, nuestra Corte Suprema ha recurrido a este criterio espcci
almente para difercnciar las multas penales de las civiles. Ver Fallos, 200:340;
229; 171:366; 192:418.
_ S COSSIO, Carlos, "El principiomdla paella sine lege", cn Teora ... , cit., pg.
296. En contra. PORTO, Jess E., Fuentes del Derecho Pellal, La Plata. 1952, pg. 38
.

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TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
DERECHO PENAL
897
25.1.5. Caracterizacin dogmtica, contingente, realista, del derecho penal, el deli
to y la pena
Cules son, hoy por hoy, esas determinaciOnes dogmticas que en general llevan a atri
buir carcter penal a un entuerto y a su pertinente sancin? Con.el carcter de meras
referencias, no exhaustivas ni universales O necesarias, cabe sealar las siguient
es: 1) La expresa inclusin de dichos entuertos y sanciones, especficamente configu
rados o "tipificados" 11 en un Cdigo Penal, o en las leyes complementarias del mi
smo, lo que determina la aplicacin directa de ciertos "principios generales" cont
enidos por ese cdigo en materia de imputabilidad, condicionalidad de la sancin, re
incidencia, prescripcin, etctera 12. 2) La aplicabilidad de ciertos estndares axiolg
icos de jerarqua constitucional, a los que se reconoce carcter tpicamente penal: nu
llum crimen, nulla poena sine lege, nulla poena sine culpa, nulla poena sine leg
a Le judicio, restriccin interpretativa, veda de la analoga 13, etctera. 3) La apli
cabilidad supletoria de los principios generaLes del Cdigo Penal y deL procedimie
nto penal, cosa que ocurre en el amplio campo de
11 Es claro que hay mucho de relativo en esta exigencia de que los ilcitos penale
s han de ser especficamente definidos o tipificados. Ello es especialmente patent
e en algunas infracciones de borrosos perfiles, como la vagancia, la mendicidad
y los delitos polticos, casos en que, al decir de Jerome Hall, se hace necesaria
una cierta "distorsin de las palabras" para admitir que satisfacen aquel requisit
o (HALL, Jerome, General PrincipIes ofCrimilUll Law, Indianapolis, 1947, pg. 48).
12 Como ejemplo de la zona gris que existe entre las nociones de derecho civil
y penal, apuntamos alguna vez el siguiente caso: si un alienado comete un delito
especficamente previsto por el Cdigo Penal -robo, p. ej.-, interviene el juez del
crimen, quien puede internar al imputado, por aplicacin del arto 34, inc. 10 del
referido cuerpo legal. Si, en cambio, "fuese de temer" que se dae a s mismo o a t
erceros, es eljuez civil el que puede privarlo de su libertad (Cd. Civ., art 482)
. Es evidente que entre ambas conductas slo hay una diferencia de grado y que las
medidas dispuestas son prcticamente idnticas (AFTALlN, Enrique R., Peligrosidad y
Existencialismo, Buenos Aires, 1954, pg. 63). 13 Estas referencias son, quiz, las
ms contingentes de todas, pues es notorio que se apartaron de ellos los derechos
penales nazi y sovitico. Entre la abundante literatura sobre el tema ver HALL, J.
, GeneraL, cit., Cap. 1I ("The principie of legality: nulla poelUl sine lege", t
rad. en LL, 54-809); DONNEDIEU DE VABRES, Politique Criminelle des .tats Autorita
ires, Paris, 1938; JIMNEZ DE ASA, Luis, "L'analogie en droit penal", Revue de Scie
nce Criminelle, Paris, 1949, nro. 2; GRAVEN, lean, "La conception fondamenta! du
droit penal des soviets etdes dmocraties populaires", revista Les Cahiers du Dro
it, Paris, dic. 1953.
lasfaltas O contravenciones, aunque no estn incluidas en el Cdigo Penal y que cons
tituyen lo que se suele denominar derecho penal administrativo -de polica, econmic
o, financiero, impositivo, etc.-, o, con ms rigurosa expresin, derecho penal espec
ial 14.
4) La aplicabilidad de formasprocesales especficas -proceso penal, sumario, prepo
nderante intervencin del Ministerio Pblico- 15 regidas tambin por estndares propios
(in dubio pro reo) y aplicadas generalmente por una magistratura especializada U
ueces del crimen). 5) En lo que se refiere a las sanciones, y en comparacin con l
as sanciones civiles, ellas en principio exhiben un mayor nfasis -un plusen los a
spectos retributivos y ejemplarizadores, combinado con sentido correccionalista
o readaptador que se hace prevalente en la etapa de la ejecucin penal 16. En conc
lusin cabe pues afirmar:

a) que no es posible formular definiciones universales y necesarias, esenciales,

ontolgicas, del derecho penal, el delito y la pena (criminales), por la razn de q
ue se trata no ya de conceptos jurdicos fundamentales o puros, sino de conceptos
empricos; b) que sLo es lcito aspirar a definiciones dogmtico-contingentes, histricoaxiolgicas, con lo que, despus de/largo excurso realizado,
14 AFTAUN, Enrique R., "El derecho penal administrativo como derecho penal especi
al", L.L., 75-824, incluido en el libro Derecho Penal Administrativo, Buenos Air
es, 1955; id., Tratado del Derecho Penal Especial (en colab.), Buenos Aires, 196
9; id., Derecho Penal Econmico, Buenos Aires, 1959. 15 Aunque el delito puede ata
car los derechos del individuo (integridad fsica, propiedad, etc.), ello queda pr
eterido por la lesin a los intereses pblicos que importa el delito. De ah que, en p
rincipio, la aplicacin de las leyes penales no se deja librada ni a la iniciati v
a ni a la discrecin del ofendido: aunque l perdone a su ofensor, el juicio penal e
s impulsado de oficio (excepcin: delitos de accin privada y de instancia privada:
Cd. Pen., arts. 71 y 76; Cd. Proc. Pen., arts. 14-16). De aqu que el derecho penal
sea considerado como una rama del derecho pblico, atento al carcter eminentemente
pblico de los intereses que tutela y de las sanciones -penas, medidas de segurida
d- que impone. 16 El carcter penal de sanciones como la prisin no se presta a mayo
res controversias. Pero no sucede lo mismo cuando se trata de consecuencias pecu
niarias. De ah que en la prctica suele ocasionar dificultades la determinacin del c
arcter--civil o penalde ciertas multas. En estos casos --en que intervienen como
elementos decisorios las referencias positivas, mencionadas en el texto-- se hac
e especialmente patente el carcter dogmtico-contingente, histrico-axiolgico, que asu
me la cuestin.
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t I
1

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f

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TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
DERECHO PENAL
899
nos encontramos de nuevo en el punto de partida: es derecho penal, dentro de un
ordenamiento jurdico determinado, el que se refiere a los delitos y las penas (cr
iminales), y son delitos y penas -trminos correlativos- aquellos entuertos (no P)
y aquellas sanciones (5) a los que la comunidad en cuestin -el legislador, la co
stumbre- asigna tal carcter, reconocible por indicios de la ndole de los que hemos
enumerado;
c) que el concepto dogmtico-jurdico de "delito" penal-la conducta a la que el orde
namiento vigente imputa una sancin criminal-no debe ser confundido con lo que sue
le designarse con el mismo nombre por iusnaturalistas, moralistas o socilogos. Po
r ejemplo: las valoraciones imperantes en la Argentina consideraban desde tiempo
atrs como "delito" -en sentido moral, sociolgico- el incumplimiento de los debere
s de asistenciafamiliar. Pero tal conducta recin asumi carcter de delito -en sentid
o estrictamente dogmtico-jurdico- cuando, en 1950, la ley /3.94410 configur como ta
l. En otros trminos: para el jurista no existen acciones mala in se, sino solamen
te mala quia prohibita 17;
d) que en trminos dogmtico-jurdicos, siendo correlativos los trminos delito y pena,
ninguno de ellos puede ser definido con prescindencia del otro.
na, y Sebastin Soler en la Argentina) que es un pleonasmo, una pura tautologa, defi
nir el delito como un acto punible, pues la pena sera una consecuencia del delito
y de lo que se trata es de precisar las condiciones que ha de reunir un hecho p
ara que proceda la imposicin de dicha pena. Consecuentemente, los que tal sostien
en reemplazan la referida definicin -pretendidamente tautolgica- por otras que pre
scinden -mejor dicho: que creen prescindir- de toda referencia a la punibilidad.
La ms difundida de estas definiciones es la sustentada por muchos representantes
de la corriente tcnico-jurdica, para quienes el delito sera una accin tpicamente ant
ijurdica y culpable. A nuestro juicio, la precitada definicin no sirve para distin
guir el entuerto penal del civil. En primer lugar porque las notas de antijuridi
cidad y culpabilidad no pueden considerarse definitorias o privativas del ilcito
penal, puesto que tambin aparecen en el ilcito civil: por ejemplo, en el incumplim
iento doloso de una obligacin contractual. En segundo trmino es slo aparente la eli
minacin de la nota de punibilidad pues, en el plano de la dogmtica jurdicopenal, slo
cabe calificar una accin antijurdica y culpable si le est imputada una sancin penal
, as implcitamente mentada 19. En cuanto a la nota de tipicidad, nada relevante ag
rega pues, en ltima instancia, slo sirve para indic~r: a) que las ~i?~ ras penales
deben ser acuadas en conceptos que descnban con preclslOn las conductas a que alu
den 20 -lo que, en rigor reza para todas las ramas
y analoga", LL, ts. 37 y 39, respectivamente, reproducidos en los volmenesLa Escue
la Pellal Tcnico-Jurdica, Buenos Aires, 1952, y Derecho Pellal Admlllls/rallvo, Bu
enos Aires, 1955). 19 En un sentido concordante con nosotros, en cuanto a la inc
lusin de una referencia a la pena, en la definicin del delito, puede verse, adems d
el clsico. Tra/ado d~ VON LISTZ. Franz, a VON HIPPEL, Roberto, Deu/sches Strafrec
ht, T. 11, Berltn, 1930, pago 90; JIMN'EZDE ASA, Luis, "Reflexiones preliminares s
obre el concepto del delito",L.L., 31930, I 1; QUINTANO RIPOLLS, Antonio, "Nota b
ibliogrfico-crtica al Derecho Penal" de Carlos Fontn Balestra,Alluaro de Derecho Pel
lal, Madrid, sept-dic. 1954, pg. 580; ANTOLlSEI, Francesco, Mmzua/e de Dirillo Pe
lla/e, Milano, 1949, pgs. 85 y 88. 20 Lo reconoce, p. ej.: NEZ "El lipa es la figur
a delictiva, pudiendo ser definido con la descripcin legal que da la nocin de la a
ccin correspondiente a cada deli:o" (NEZ. Ricardo, Los Elemen/os Subje/ivos del Tip
o Penal, Buenos AIres, 1943, pago 7): Al descartar nosotros la definicin del deli
to -oriunda de la orientacin tcniCO-jUrdica- como "accin/picamen/e antijurdica y culpa
ble ", superamos algunas insolubles dificultades tericas planteadas por la teora d

e la tipicidad. As segn Beling, habra acciones que merecen los calificativos de "an
tijurdicas" y "culpables" pero que no son "delitos" por ser "atpicas" (ej.: clfur/
L/lIl usus; v.gr., el que se pone una prenda ,Ijena p,ara una fiesta). En cambio
habra acciones "tpicas", pero no delictivas por no ser anLIjundlcas (ej.: homicid
io cnlegtim3 defcnsa). En todo esto subyace un tremendo confuslom~, mo. Bien est qu
e Beling califique al !ur/1lI1 l/SUS de accin "antijurdICa" y"culpable ,
25.1.6. Inclusin del elemento pena en la definicin del delito. Anlisis y minimizacin
de la nocin de tipicidad Al afirmar, as, que el delito es igual a acto punible, t
omamos partido en una pesada polmica doctrinaria acerca de si el elemento pena, s
ancin penal, punibilidad, debe o no integrar la defmicin dogmtica del delito 18. Se
ha sostenido por muchos (p. ej., Emst von Beling en Alema17 Es frecuente sosten
er que mientras la sociologa o la criminologa suministran una nocin ma/erial, sus/a
ncial, Ila/uralis/a del delito, la definicin dogmtica que proporciona el derecho p
enal, ha de serde ndoleforlllal y abstracta. Ello induce a confusiones. Es claro
que toda definicin conceptual, por ser un objeto ideal, no puede ser sino "formal
". Pero, en el caso de la definicin del delito, como lo mentado porel concepto es
una conducta humana --<:osa real, material, en funcin de valoraciones tmporo-espa
ciales-, cabe asimismo decir que tiene que ser una definicin "material", "realist
a", incluso en el caso de que se trate de una definicin dogmtico-jurdica. Slo que la
ciencia del Derecho se interesa por la conducta en su deber ser, y no en su ser
, como ocurre con la criminologa. 18 Reiteramos aqu latesis sustentada por Enrique
R. Aftalin en 1944 (v. Revis/a del Colegio de Abogados, Buenos Aires, 1944, l. 2
2, nro. 1, pg. 92), Y en 1945 ("Acerca de la responsabilidad penal de las persona
s jurdicas", conclusin 4' y en "Delito, tipicidad

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del Derecho, por lo que no sirve para distinguir el entuerto penal del civil-; b
) que las figuras penales no deben ser extendidas por analoga a casos no previsto
s, lo que no es una novedad ni tampoco un principio de lgica jurdica, sino un prin
cipio axiolgico loable pero notoriamente contingente, ya que, sin ir muy lejos, d
e l prescinden o han prescindido los ordenamientos jurdicos nazi, sovitico y alguno
s Estados de los Estados Unidos. Aunque lo expuesto precedentemente es suficient
e para descartar la tipicidad como nota esencial privativa o caracterstica del de
lito penal, el auge de que hasta no hace mucho han gozado complicadas construcci
ones elaboradas sobre su base hace oportuno recordar algunos de los ms llamativos
argumentos invocados en su favor. As, se ha dicho que con la tipicidad se expres
a la circunstancia de que, en materia penal, un hecho no puede ser delictivo en
general, sino que debe reunir los extremos de una figura precisa pues, caso cont
rario, es impune por caer en la zona o mar de libertad que rodea a los islotes d
e ilicitud configurados por los cdigos penales. El derecho penal sera, as, "un sist
ema discontinuo de ilicitudes", cosa que distinguira al derecho penal liberal de
los derechos penales totalitarios. En apoyo de estas tesis se suele destacar, a
modo de ejemplo, la "diferencia" que mediara entre la figura civil del contrato y
la figura penal del delito: aunque un determinado convenio no rena los requisito
s de la compraventa, la sociedad, el prstamo u otro de los contratos especialment
e nominados y reglados por los cdigos Civil o Comercial, todava puede ser un contr
ato vlido. En cambio, si no podemos
pero siempre que advierta que no se trata de una antijuridicidad y una culpabili
dad de derecho penal sino, en todo caso, de derecho civil, cuyas consecuencias (
restitucin, indemnizacin) no exceden los marcos de esta ltima rama del Derecho. Tam
poco es posible atribuir ningn sentido jurdicamente relevante a la inocua afirmacin
-tambin oriunda de Beling- de que un hecho no punible, por legtima defensa, puede
ser "tpico" (BE LING, Ernst van, Esquema del Derecho Penal, Buenos Aires, 1944, pg
. 55). Otra inaceptable conclusin a que arriba la teora de la ti picidad consiste
en afirmar que cuando no es posible aplicar pena por mediar excusas absolutorias
-v.gr., el hurto entre parientes (Cd. Pen., arto 185)- ello no sera bice para cali
ficar la accin como "delito", por ser antijurdica y culpable. Parcenos evidente que
, tambin en este caso, la calificacin de antijurdica y culpable no puede tener un s
entido penal, sino civil. Y no cabe argir -segn se ha hecho--., para abonar la tes
is de que tal acto es un delito con la afirmacin de que subsiste la punibilidad d
e los encubridores o partcipes, pues el hecho de que, policialmente hablando, se
trate de un solo suceso, no significa que -en el plano jurdico-penal- haya una so
la accin, un solo delito: la conducta de cada uno de los intervinientes es algo i
ntransferible e independiente, cuyo sentido jurdico no es forzosamente igual al d
e la conducta de sus colaboradores (sobre todo esto, v. AFT Au6N, Enrique R., "D
elito, tipicidad y analoga", cit., Cap. III).
decir qu delito es determinado hecho -hurto, estafa, extorsin, etc.-, ello signifi
ca que no es delito. A nuestro juicio, ni la afirmacin de que el derecho penal es
un sistema discontinuo de ilicitudes, ni la contraposicin entre delito y contrat
o, resisten un anlisis riguroso. Probemos de efectuarlo. Lo que distingue, en ver
dad, a los derechos penales liberales de los totalitarios no es la tipicidad -pu
es incluso los derechos totalitarios tienen que acuiar sus ilcitos en "figuras" o
"tipos" - sino la repulsa que los derechos penales liberales hacen de la analoga,
al prohibir extender y aplicar una figura penal a un caso anlogo a lo que ella p
rev. En cuanto a la citada comparacin entre contrato y delito -hecha para mostrar
las diferencias esenciales que entre derecho penal y derecho civil introducira la
nota de tipicidad-, lo cierto es que a nada relevante puede conducir.

25.2. EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO PENAL

Y DE LAS DOCTRINAS PENALES
25.2.1. El derecho penal primitivo y el romano
En los primeros tiempos, las violaciones graves de las n.ormas ~e ~~n ducta consu
etudinarias -que presentaban, sin mayor dlferencIaclOn, vertientes religiosas, m
orales y jurdicas- constituan lo que hoy llamaramos delito. La reaccin contra semeja
ntes infracciones se concretaba en el impulso instintivo de venganza: la vctima o
sus parie~tes se hacan justicia por mano propia. Dicha reaccin natural de los par
ticulares damnificados recibe los nombres de venganza de la sangre (blutrache, e
n el derecho O'ermnico), venganza privada, guerra o defensa privadas (faido o feh
de)~No interesaba demasiado el averiguamien~~ de la culpabi~idad subjetiva: prod
ucido ~l hecho daoso, se r~sponsa~lltzaba por el ~l~mo a quienquiera se le atnbuy
era alguna coneXlOn con este (responsabddad objetiva). Incluso en el caso en que
la conexin .no fuera ms all. ~e la pertenencia al mismo grupo o clan del ofensor dI
recto (responsabLldad colectiva) 21. . . Pronto la venganza privada se vio sustit
uida por qUIenes asumIeron, por su fuerza o su astucia, el carcter de jefes, ejec
utores de la voluntad colectiva e intrpretes de la voluntad de divinidades o fuer
zas sobrenaturales a las que se deba acatamiento. De tal modo, ocurri que, como lo
que importaba era aplacar la ira de los dioses, perdi inters la ind.ividualizacin
del verdadero autor del delito: bastaba, para aplacar esa Ira, con
21 KELSEN, Hans. Derecho y Paz en las Relaciones [nternaciol1ales. Mxico, 1943, pg
s. 53 y 129; ver tambin, Sociedad y Naturaleza, Buenos Aires, 1945.

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TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
que se sancionara a alguien que tuviera con ese autor una cierta relacin admitida
por la comunidad: en principio, la consanguinidad le perteneca al mismo clan (re
sponsabilidad objetiva, que se atena al hecho, prescindiendo de la subjetividad d
el autor). Partiendo de estas formas rudimentarias, los contornos del derecho pe
nal adquieren ms precisin cuando el Estado se afirma en sU organizacin y toma a su
cargo la defensa de la colectividad, es decir, la tutela de todos realizada pore
l conjunto y no por cada individuo o por cada clan aisladamente y en la medida d
e su fuerza y de su odio particular. No podemos estudiar aqu, en detalle, las eta
pas de dicho proceso. La llamada Ley del Talin -expresada en el proverbio bblico:
"ojo por ojo, diente por diente"- representa ya un lmite puesto a la venganza pri
vada. Ms adelante, la composicin sustituye la venganza de sangre por la reparacin p
ecuniaria del dao ocasionado por el delito. Paulatinamente, el inters general se d
estaca y adquiere autonoma: el inters de la comunidad es el que establece las norm
as de conducta y sanciona su transgresin. Por eso la consolidacin del poder poltico
, ejerciendo su autoridad como soberano por medio de rganos diferenciados, seala e
l trnsito de la represin individual a la representacin estatal, del ordenamiento in
diferenciado de las costumbres a un ordenamiento jurdico-penal centralizado. Pero
de inmediato veremos cmo los excesos de la venganza privada se convierten, con e
l tiempo, en la omnipotencia de la venganza pblica. A tales fines interesa destac
ar las lneas generales de la evolucin de este proceso en el derecho penal romano,
el gennnico, y el cannico, hasta llegar al Iluminismo del siglo XVIH. En las prime
ras pocas de Roma, la autoridad del pater familiae revesta modalidades punitivas d
entro del crculo familiar. Esta justicia penal de carcter privado, que puede haber
sido una forma histrica y evo lucionada de la venganza primitiva, aunque persiste
en los denominados delitos privados (delicta privara), es sustituida por la pote
stad represiva del Estado en los casos de perduellio (delito de traicin a la patr
ia) y de sacrilegio, a los cuales se van agregando ms tarde otros hechos hasta fo
mlar el elenco de los delitos pblicos. El poder (coercitio) de los magistrados qu
e entienden en estos hechos es absoluto y arbitrario: no se encuentra limitado n
i por la precisa configuracin del delito ni por la pena preestablecida en la ley,
garantas bsicas del derecho penalmodemo. Slo en ciertos casos, cuando se trata de
infligir penas capitales a ciudadanos de Roma, decide el pueblo convocado en com
icios (provocario ad populum). Recin en las postrimeras de la Repblica se esbozan lm
ites al arbitrio de los magistrados, al dictarse leyes que tipifican determinada
s acciones como del itos (crimina legitima) establecen la penalidad corres~ondiente (po~na legitfma) y crean t~i bunales
y procedimientos especIales para su Juz~amIento (quaestlO, quaestiones). La circ
unst~cia de que caa hecho pU~Ido ten.ga una ~uaes tio propia y distinta, contnbuye
en algun modo a dIferenCIar las fIguras delictivas. Bajo el Imperio, la potesta
d penal se transfl~re a la.~ersona del c.mperador, situada por encima de las ley
es. La confgura~IOn de los delItos y dems garantas legales se atena hasta borrarse c
aSI ~or completo. Los hechos ms insignificantes Yridculos pueden ser conSIderados
como delitos contra el emperador y el Estado romano. Aparecen as los crimina extr
aordinaria, donde se ofrece en todo su despiadado rigor la venganza pblica.
25.2.2. El derecho penal germnico y el cannico
Los orgenes del derecho penal germnico no son distintos de ~os del romano. La veng
anza privada era ejercida por la vctima y. sus famll !ares, es decir, por todos l
os miembros de la misma sippe o estIrpe. Dentro de la sippe, la potestad punitiv
a deljefe se desenvuelve como la del parerfamiliae en Roma. Pero el derecho germn
ico destaca, sobre todo, la nota del individualismo o privatismo. Aunque la pena

pblica exis.te.en los casos de traicin y desercin --que son delitos contra la cole
~tIvld~d-:-, la mayora de los hechos delictuosos se consideran ate~t~tonos prrnCl
palmente contra los individuos. A la vctima ya sus famIlIares pertenece ~l derech
o de ven<ranza o la composicin pecuniaria (wehrgeld o veregtldo). Cuando el ~ulpa
ble no se aviene a pagar el precio de la sangre, los damnificados pueden acudir
al juez, quien retiene entonces parte d~ la composicin como dinero de la paz (jre
dus). El mon~o?e la composIClon variaba segn la condicin social y personal de la v
l~tIma y la graveda.d del dao causado porel delito. Cuando el Estado termma por h
~cerla obl~ gatOlia, puede verse en ella un antecedent~ de las pen.as pecullla;l~
s~. aSI: mismo una individualizacin de las sanCIOnes refendas a la vICtIma, ya ,
. . . que no al delincuente como se propugna hoy. , El derecho cannico, por su pa
rte, contnbuyo grandemente a ehmIllar la venganza privada con la institucin de la
s t.r~guas de Dios y el d:recho de asilo. Dada la primaca concedida a lo espmtual
, n? es de ~xtranar que la l<rlesia destacara especialmente la importancIa de mt
encLOn del autor, es decir el elemento subjerivo del delito (responsabilidad sub
jetiva),. a la inversa de los derechos primitivos que consideraban la mera objet
IvIdad del hecho cometido. La similitud del delito con el pecado y de la pena co
n la penitencia conducen a soslener,.po~ un lado, la necesidad de que:l reo expe
sus culpas y, por otro, la pOSIbIlIdad de enmIenda una vez redImIdo

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de sus crmenes. Las penas corporales y las privativas de libertad se expanden mer
ced al influjo del derecho cannico. La Edad Media asiste a la fusin de estas tres
concepciones jurdicopenales -romana, germnica y cannica~, realizada en el antiguo m
undo romano mediante la invasin de los pueblos germanos y el triunfo de la Iglesi
a. La Ordenanza penal de Carlos V o Constitutio Criminalis Carolina (1532), llam
ada tambin simplemente Carolina, representa ya la concrecin legislativa ms acabada
de dicho proceso. Pero al mismo tiempo llega a su apogeo el desenfreno de la arb
itrariedad represiva. Es la poca del suplicio de la rueda, de los hierros al rojo
, del aceite hirviendo, de la hoguera y del descuartizamiento. Los gobiernos abs
olutos se consolidan por medio de la intimidacin y de la expiacin, es decir, por e
l terror. Si bien las leyes penales enumeran ciertos hechos como delictuosos, pu
eden dictarse leyes con efecto retroactivo que erijan en delito actos inocentes
en el momento de su comisin e impongan penas rigurosas para los mismos (leyes ex
postfacto, penas extraordinarias). El procedimiento es secreto; la pena es arbit
raria, aplicada desigualmente segn la categora de los culpables ya veces recae no
slo sobre el reo mismo sino tambin sobre sus familiares prximos. En este perodo es e
vidente que no pueden florecer teoras penales capaces de elevarse por encima de l
a ley positiva. Los juristas del tiempo exponen el derecho existente, aceptndolo
sin crticas. Son y se les llama prcticos. Entre ellos cabe mencionar a Gandino, Ju
lio Claro, Farinacio, Carpzovio, Damnhouder, Bothmer o Bohemero, Jousse, Muyart
de Vouglans, etctera.
tiene el monopolio de la justicia represi va y la ejerce en nombre de la volunta
d general para realizar el mayor bien del mayor nmero (principio de la utilidad c
omn). La obra de Beccaria vale, ms que por su originalidad o su mrito cientfico, por
su significado humano y por los estudios y las reformas que determin. Hasta su a
paricin pue~e. decirse que ~o exista una teora penal autnoma, verdaderamente orgamca
y que pudiera ser la base de un sistema penal completo. La arbitrariedad desapa
rece y es reemplazada por la garanta de la legalidad, enunciada ya en la Carta Ma
gna de J~an sin Tierr~ (12 ~?) y luego sustentada por los bills of rights nortea
mencanos, la legl~l~clOn penal austraca de Jos TI (1787) Y el artculo VIII de la De
claraclOn de Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789): no hay delito ni pena s
in ley previa (nullum crimen, nulla poena sine praevia lege). Ante dichas ley to
dos los hombres son iguales. Varios gobemantes europeos se inspiran en estos pri
ncipios y modifican total o parcialmente la arbitraria y cruenta legislacin crimi
nal: Mara Teresa y el ya nombrado Jos n, en Austria; Federico el Grande, ~e Prusia
; Catalina n, en Rusia; Pedro Leopoldo, en Toscana. Poco despues los cdigos penal
es surgidos de la Revolucin Francesa (1791 Y 1795) y el Cd igo Penal napolenico de
1810, sirven de prtico a las modernas legislaciones.
25.2.4. Las escuelas penales. La escuela clsica
En el campo terico, tres autores de considerable relieve desenvuelven el esquema
de Beccaria con rigor cientfico: Feuerbach (1775-1833) en Alemania; Romagnosi (17
61-1835) en Italia y Bentham (1748-1832) en Inglaterra. Sus continuadores, influ
idos por las enseanzas fil?sficas de Kant y de Hegel, construyen un derecho penal
sobre bases ngurosamente morales: responsabilidad moral, expiacin o retribucin, et
cter~. A esta tendencia se la denomina escuela clsica del derecho penal. Es difund
ida por juristas como Francesco Carrara -el "sumo maes.tro de Pisa" autor de un
clebre tratado: el Programa de Derecho Crtnunal-, Carmignani, Pessina, Lucchini,
en Italia; Lucas, Pellegrino Rossi, Ortolan, Hlie, Chauveau, en Francia; Mitterma
ier, Merkel, Binding, en Alemania. Entre nosotros fueron partidarios de ella Car
los Tejedor y Manuel Obarrio. Los postulados fundamentales de la escuela clsica,

segn los a~tores, con variaciones no siempre de mero detalle, pueden resumirse aS
l: 1) El derecho penal es de carcter esencialmente pblico, la funcin represiva pert
enece al Estado; pero sin desconocer las libertades ll1dlVl25.2.3. El Iluminismo
El siglo XVIII, la poca denominada del Iluminismo o de las luces (Aufklarung), al
cuestionar los fundamentos del poder religioso y del poder poltico deja en libre
vuelo a la razn humana y reivindica los casi olvidados derechos del individuo. L
os iusnaturalistas Grocio, Puffendorf, Locke, Tomasio, Wolff, y los enciclopedis
tas franceses D' Alembert, Diderot, Voltaire, son generalmente considerados inic
iadores de este movimiento, que prosiguen Rousseau y Montesquieu. Basado en tale
s ideas, Csar de Beccaria (1738-1794) publica un folleto titulado De los Delitos
y de las Penas (Liorna, 1764) donde por primera vez se plantean los problemas ca
pitales del derecho pena! en forma autnoma y sistemtica. Todos los horrores y aber
raciones de la poca son combatidos ardientemente en dicho libro. El derecho penal
asume en l un carcter inequvocamente pblico, puesto que el delito compromete el ord
en y los intereses sociales. El Estado, surgido del contrato social,

~".
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DERECHO PENAL
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dual~s que son ase?uradas mediante garantas de fondo (principio de la legahdad. y
~ ~~enclOnado; descripcin minuciosa de las figuras delictivas, pr~hl.blclo~,de qu
e la ley penal .sea extendida analgicamente) y de procedlmlento ( nadIe puede ser
oblIgado a declarar contra s mismo" in dubio pro reo, non bis in idem, de la sant
idad de la cosa juzgada, etc:).
2) Por encima de las leyes positivas y de las comprobaciones experimentales, el
derecho penal es apoyado sobre ciertos fundamentos filosficos aceptados dogmticame
nte: el libre albedro y la imputabilidad oral . Solo es responsable penal mente q
uien ha cometido un hecho dehctuoso con plena libertad de querer, es decir concr
etamente con conciencia y vol~ntad de ~o.meterlo. Los alienados y los menores, ~
unque incurra~ endelItos gra~lsImos, quedan fuera del derecho penal, puesto que
carecIendo de capacIdad de querer, Son inimputables e irresponsables.
n:
3) El delito es concebido desde un punto de vista abstracto y fonnal, com? un en
te jutdic.o segn deca Carrara. Ms que el hecho cometido en SI mIsmo, lo que Interesa
al jurista es la pura relacin de contradiccin, entre ese hecho y el precepto lega
l: "el delito es una infraccin a la ley del Estad?". Lo formal, as entendido, adqui
ere una primaca exclu~e~te. El deh?cuente, el autor del delito, el sujeto, no int
eresan a la justIcIa pen~1 claslca. Fuera de la responsabilidad moral, considera
intil toda otra mdagacin subjetiva. 4 ~ La pena es tambin ~na entidad abstracta, m
atemticamente proporcIOnada a.1 delIto cometIdo; su funcin es restaurar el orden j
urdico altera?? medIante la exacta retribucin de mal por mal (principio de la retn
buclOn : pena-castigo). 25.2.5. La escuela positiva / El sigl.o XIX .ofrece nuev
as orientaciones doctrinarias. El auge de los metodos InduCtIvOS, de observacin y
de experiencia; la influencia del e.vo.lucionismo (Darwin, Spencer), del positi
vismo comteano, del matenalIsmo (Bchner, Haeckel, Moleschott), condujeron a exami
nar ms de cerca la experiencia jurdica. Por otra parte los cdigos penales dictados
como aplicacin de I?s postulados clsicos eran impotentes para contener el avance/d
e. la cnmll1a.hdad. Las teoras que sedqcan a primera lectura, en la practIca decep
cIOnaban. La intimidacin de los delincuentes no se produca. El ndice de la reincide
ncia aumentaba sin cesar. Las penas cortas de prisin servan de escuela para avezad
os.
En estas circunstancias, un famoso mdico italiano, Csar Lombroso (1836-1909) deja
de lado el primoroso edi ficio levantado por los juristas y comienza a construir
otro en terreno extrajurdico. La obra capital de Lombroso se titula El Hombre De
lincuente (1874-1876). En ella la criminalidad es estudiada como unfenmeno natura
l, o sea sujeto al determinismo de las causas que lo producen. La indagacin de ta
les causas es emprendida por Lombroso con criterio predominantemente antropolgico
: sus investigaciones giran en tomo del hombre delincuente, de sus caracteres so
mticos y craneolgicos, anatmicos, fisiolgicos, de su constitucin orgnica; en suma, del
hombre criminal considerado desde el punto de vista de su biologa y su psicologa.
La delincuencia explicarase por la degeneracin morfolgica, fisiolgica y psquica del
delincuente que reproduce, en el estado actual de evolucin de la especie humana,
al salvaje, al hombre primitivo (atavismo). En la epilepsia crey hallar Lombroso
la verdadera causa determinante del regreso atvico, de la detencin del proceso evo
lutivo que origina la criminalidad. Propugna entonces la concepcin del delincuent

e nato o congnito (species generis humanis), ms aparente a travs de la ficcin litera

ria que en la realidad. Con Lombroso se inicia lafaz antropolgica de la llamada e
scuela positiva del derecho penal. Fue tal el impulso inicial de la nueva escuel
a que los problemas especficamente jurdicos que plantea el delito quedaron relegad
os a un segundo plano. Era, mutatis mutandi, un error polarmente opuesto al de l
a escuela clsica, que se desentenda del hombre delincuente. En este orden de cosas
, no tardara en proclamarse "la naturaleza morbosa del delito" -segn lo hizo un li
bro de Gaspar Virgilio (] 878)de manera que poco o nada restaba por hacer a los
juristas en el tratamiento del delito-enfermedad. Sean cuales fueren los errores
o exageraciones lombrosianos, es preciso reconocer que destac, por contraste, la
gran importancia del factor biolgico humano. Los estudios sobre las glndulas de s
ecrecin interna (endocrinologa) y los realizados por Kretschmer, Di Tullio y otros
acerca de los distintos tipos de temperamento (biologa de la constitucin temperam
ental), trajeron renovados desenvolvimientos a lo fundamental de la tesis de Lom
broso: la frecuente -aunque no constante- correlacin entre la conducta criminal y
la existencia de ciertas anomalas morfolgicas. Con Enrico Ferri (1856- I 929) la
escuela positiva asume perspectivas ms amplias que en Lombroso. Por una parte, re
duce a ms ajustados lmites la impOItancia delfactor antropolgico y ensancha el camp
o de las causas o factores de la delincuencia (etiologa criminal) con la consider
acin de otros dos factores no menos importantes que aqul: elfactor f-

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DERECHO PENAL
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sico (condiciones de temperatura, meteorolgicas, del suelo, etc.) y el factor soc
ial (condiciones polticas, econmicas, religiosas, culturales). Por la otra arremet
e contra el libre arbitrio, fundamento de la imputabilidad penal en la escuela c
lsica y sienta la teora de la responsabilidad social, segn la cual todo hombre -aun
el alienado y semialienadoresponde ante la ley penal por el solo hecho de vivir
en sociedad. El delincuente es el verdadero eje en tomo del cual gira la justic
ia penal. Es clasificado por Ferri en cinco categoras: nato, loco, habitual, ocas
ional y pasional. A cada una se adaptan las sanciones ms propias, que no son ya p
enas retributivas y expiatorias, sino medidas arbitradas para realizar eficazmen
te la defensa social. El sistema ferriano configura una ciencia vastsima que estu
dia la criminalidad como fenmeno natural y social y organiza la defensa de la soc
iedad contra aqulla: le da a esta disciplina el nombre de sociologa criminal, que
es tambin el de su obra ms significativa. Semejante concepcin constituye lafaz soci
olgica de la escuela positiva, que concibe a la sociologa criminal como "la cienci
a de la criminalidad y de la defensa social contra la misma, o sea el estudio ci
entfico del delito como hecho individual (condiciones fisicopsquicas del delincuen
te) y como hecho social (condiciones del ambiente fsico y social), para sintetiza
r la defensa social preventiva y represiva" 22. El derecho penal aparece como si
mple captulo o aplicacin pragmtica de una omnicomprensiva socioZo ga criminal. La lti
ma faz de esta escuela se denominajurdica porque tiende a restablecer el equilibr
io entre el derecho, la antropologa y la sociologa criminales, roto sucesivamente
en las fases anteriores a favor de una u otra de las ltimas. Rafael Garfalo (18511934) es el iniciador de esta nueva orientacin. Toma a reparar en el delito, elab
orando la llamada teora del delito natural---el que atenta contra los sentimiento
s fundamentales de piedad o probidad-, con lo que deriva inesperadamente a una p
osicin iusnaturalista. Por otra parte, sienta, como criterio bsico para determinar
la aplicacin de las sanciones penales, el de la temibilidad o peligrosidad del d
elincuente. Eugenio Florin y Felipe Grispigni prosiguieron esta orientacin. El pro
pio Ferri admiti en parte estas directivas en sus Principios de Derecho Criminal
(1928). Contraponiendo los principios fundamentales de esta escuela a los de la
escuela clsica, haramos el resumen siguiente:
1) El derecho penal tiene como fundame~to la ~efensa :o~ial y por fInalidad tend
er a realizarla. Se abandona el filosofismo daslco que c~~ duca a una abstracta tu
tela jurdica, al libre albedro ya la responsabilidad moral. 2) Probado experimenta
lmente que lalibertad de querer no existe .en la mayora de los delincuentes -sobr
e todo en los anormales-, el pnncipio de la defensa social exige que s~an respon
sa~le~ ante la ley penal aun los privados de dicha libertad: alIenados: semIahen
ados, men.ores. Lo contrario importara dejar inerme a la SOCiedad frente a las aC
?I?nes delictuosas de quienes eran considerados irr~s~onsables por los cla~l.cos
. De ah que la responsabilidad moral sea s~stItu~da por la respons~blhdad legal o
social: todos los autores de delito -Imputa~les o no Imputables- responden ante
la ley por razn de vivir en SOCiedad. . 3) El delito es una realidad fe?omnic~ -y
no un ente abstra~to- que obedece a causas biolgicas, fSicas y SOCiales y revela,
como smtoma, la peligrosidad de su agente productor el delincuente. , , El deli
ncuente pasa a ser el eje del derecho pena~ mlen:r~s que el delito desempea un pa
pel meramente condicionante ~ smtomatIco: es la llave de paso que permite entrar
a estudiar lapersonalidad del agente que lo cometi, su peligrosidad 23, 4) Derru
mbada la base terica de las penas puramente re~ributiv,as y expiatorias y comprob
ado el fracaso de las mismas, es precIso arbitrar medios eficaces de defensa con
tra la criminalidad, a los que l~ escuela da el calificativo genrico de sanciones
, Estas, tiend~n a preve/1ll' antes que a reprimir la comisin del delito. Se las,

apl~ca temend? en cuenta l~ per'daddel agente y no en virtud de arbltranas prop

orCiOnes matematIcas, sanal1 d' , , en consecuencia, deben adaptarse a cada una
de las Istmtas categonas
23 Para un anlisis de la nocin de peligrosidad, ver AFf AUN, Enrique R., ,Peligrosi
dad y Existencalismo, Buenos Aires, 1954, en que se sostiene, en snteSIS, lo SIguI
ente: 1) es un error creer que delito y peligrosidad son dos entes dlstmtos y se
parables, este error conduce al seudo problema, de preguntarse cul de los dos es
el fundamento de la
responsabilidad; ." I d 2) este fundamento no puede ser otro que la co~!slOn de
cIertos actos va ora os n~ slo en cuanto conducta realizada (delito) smo tamblen
en su futuro eXIstenCIal (pelIgro sidad); . ' d' d " J" osidad pre3) todos los p
royectos de realizar leglslatlvamente u~~ preten ,,1 a, pe 19r _ delictual" han
terminado por imputar sanCIOnes, no ya a estados pelIgrosos de las per sanas (di
agnosticables psicobiolgicamente), sino a "acciones': ~oncl~ldas por ellas (vagan
cia, mendicidad, rufianera, etc.), susceptibles de venficaClon Jundlca. Ello es c
lara prueba de la inseparabilidad de las dos nocIOneS.
22 FERRI, Enrico, Principii di Diriuo Criminale, Torino, 1928, pg. 100.

Y-'
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DERECHO PENAL
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de delincuentes, determinarse segn la mayor o menor peligrosidad de cada uno y pe
rseguir la eliminacin de los incorregibles o la readaptacin de los que no lo son.
Como conclusin general acerca de la escuela positiva cabe sealar que "registra un
mrito eminente: haber encarado decididamente al derecho penal como ciencia de exp
eriencia. Pero los positi vistas no deben olvidar que la experiencia jurdica, por
ser una experiencia estimativa o valiosa, escapa sutilmente por entre las malla
s de los mtodos estrictamente causal-explicativos o 'galieanos' " 24. El derecho p
enal, en tanto que es Derecho, no puede tener otro mtodo que el jurdico 25. Los pr
incipios del positivismo penal se difundieron rpidamente a partir de las enseanzas
de Lombroso, provocando una enconada lucha de escuelas. Entre nosotros, sin emb
argo, fue tal el impulso positivista que paraliz toda resistencia, destacndose esp
ecialmente Norberto Piero, ~odolfo Rivarola, Francisco Ramos Meja, Luis Mara Drago,
Jos Ingemeros y Eusebio Gmez, quienes ocupan los puestos de la primera hora.
25.2.6. Orientaciones contemporneas
turo Rocco y Manzini en Italia, Jimnez de Asa en Espaa, Sebastin Soler en la Argenti
na, encabezaron este movimiento. El derecho penal es, para ellos, el estudio sis
temtico de las normas positivas vigentes (dogmticajurdico-penal), lo cual significa
colocar fuera de su mbito las investigaciones antropolgicas y sociales, si bien n
o dejan de tenerse en cuenta los datos que ellas proporcionan como ciencias auxi
liares. Como conclusin general acerca de la orientacin tcnico-jurdica corresponde sea
lar a su favor el acierto notable de "haber escindido radicalmente al derecho pe
nal de otras disciplinas, causal-explicativas, destacando que aqul es una ciencia
normativa regida por la lgica del deber ser y no por la del ser. Pero los tcnicojurdicos deben cuidarse del grave error de creer que el objeto del derecho penal
est constituido ~o lamente por las normas prescindiendo de la realidad de conducta
aludida por dichas normas" 26. Este error ha conducido a muchos de ellos a otro:
a sostener que el mtodo de la ciencia penal ha de serlgico abs~~acto, olvidando a
s que tal mtodo no permite adecuar la IDterpretac~o~ de las normas penales a las m
odalidades concretas de la conducta cnmmal. 25.3. BASES CONSTITUCIONALES DEL DER
ECHO PENAL ARGENTINO En la materia penal --como, por lo dems, en todas las ramas
del Derecho-la Constitucin ha sentado algunos principios fundamentales que orient
an, encauzan Ylimitan la accin del legislador y del juez. En tal sentido debe ser
destacada, en un primer plano, la recepcin por parte de los constituyentes de 18
53 del clsico principio -tan acorde con el ideario liberal y humanista que los in
spiraba- nullum crimen, nulla poena sine lege, principio que remonta nada menos
que hasta la Carta Magna (1215) y a las Declaraciones de Derechos de las revoluc
iones francesa y norteamericana. Otros importantes principios penales y procesal
-penales consagrados por la Constitucin son: la supresin de la pena de muerte p.~r
cansa.s polticas, de los tormentos y azotes (art. 18), de la confiscaclOn de bie
nes (art. 17) y de la esclavitud (art. 15); la afirmacin de la inviola~il!d.ad de
l domicilio, correspondencia, papeles privados, de la defensa enJUiciO (art. 18)
Y la prohibicin al presidente de ejercer funciones judiciales (art. 109). Finalm
ente, por su importancia en orden al fundamento de las pen.as y al sentido que d
ebe presidir la ejecucin de las mismas, merece espeCial recordacin el prrafo del ar
tCulo 18 segn el cual Las crceles de la NaPronto se iba a intentar la conciliacin o la superacin de las intransigencias doct

rinarias. Surgen as las llamadas escuelas intermedias que, en general, rechazan e

l libre arbitrio pero admiten la distincin entre delincuentes responsables e irre
sponsables: contra los primeros --capaces de sentir la amenaza o intimidacin pena
l-la sociedad se defiende o asegura mediante las penas; contra los ltimos valindos
e de las medidas de seguridad. La principal escuela intermedia es la escuela de
la poltica criminal, que se difundi a travs de la clebre Unin Internacional de Derech
o Penal, creada en 1889 por Von Listz, Prins y Von Hame!. Por otra parte, invoca
ndo el tecnicismo jurdico se ha operado en varios pases -Italia, Alemania, Espaa, A
rgentina- una renovacin de los principios clsicos, a la cual no cabe denominar pro
piamente escuela neoclsica -puesto que se desentiende del postulado filosfico del
libre arbitrio- sino, en todo caso, escuela u orientacin tcnico jurdica. Proclama l
a absoluta autonoma cientfica del derecho penal con relacin a la antropologa o la so
ciologa y la necesidad metdica de estudiarlo segn la manera propia de las ciencias
jurdicas. Beling, en Alemania, Ar24
AFrALIN, Enrique R., L.a Escuela Penal Tcnico-Jurdica, Buenos Aires, 1952, AFTALlN,
E. R., L.a Escuela ... , cil. 26 Puede verse NGEL, Marc, L.a Nueva Defensa Social
, Buenos Aires, J 962.
pg. 52.
25

912
TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
DERECHO PENAL
913
cin sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos e
n ellas. Con la refonna de la Constitucin Nacional de 1994 se le asign" .. .jerarq
ua constitucional..." a las principales Declaraciones, Pactos y Convenciones inte
rnacionales de Derechos Humanos por lo cual todas ellas, yen especial la Convenc
in contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes debe
n considerarse bases del Derecho penal con nivel constitucional.
25.4. FUENTES DEL DERECHO PENAL
marse que el juego de la analoga est totalmente excluido, pues es lo cierto que al
gunas figuras penales -vagancia, mendicidad, delitos polticos- suelen estar redac
tadas en trminos tan amplios que slo por una "distorsin de las palabras" cabe soste
ner que en estos casos se ha satisfecho la exigencia de una definicin o tipificac
in especfica 28.
El problema de las fuentes no presenta en el campo del derecho penal, ni podra pr
esentar, modalidades esencialmente diferentes de las que ofrece en cualquier ram
a del Derecho. De aqu que no sea posible excluir, a priori, el juego de ninguna d
e las tradicionales fuentes del Derecho: ley, costumbre, jurisprudencia y doctri
na. Pero es de advertir que la ley asume en materia penal-al menos en los ordena
mientos penales humanitarios, democrticos- una importancia mayor que en cualquier
otra rama jurdica en razn de la poderosa vigencia que, en el mbito de los delitos
y las penas, cobra la exigencia expresada en los ya referidos estndares axiolgicoconstitucionales de legalidad ("ley" previa), de restriccin interpretativa, de ve
da de la analoga. A tal punto es as que se suele proclamar como lema propio de los
ordenamientos penales liberales el de que, en su campo, la ley sera la "nica fuen
te". El asunto no es tan sencillo y terminante. Si con el referido lema slo se qu
iere aludir a la citada prevalencia de la ley y a los mencionados estndares axiolg
icos constitucionales, enhorabuena. Pero encarado el asunto con un criterio inex
orablemente realista, fuerza es sealar que ese monopolio de la ley no es absoluto
. Por lo pronto, es un dato ilevantable que no slo los derechos penales nazi y so
vitico abrieron una compuerta al juego de la costumbre y la analoga, sino que ello
tambin ocurre en el common law y en algunos cdigos de los Estados Unidos, sin men
gua de su orientacin liberal. Adems, incluso en la Argentina no es posible excluir
a priori, como un imposible jurdico, eventuales derogaciones consuetudinarias de
principios constitucionales, ya que la Constitucin, como fuente, no es ms que una
"ley" -suprema, pero ley al fin- que, como tal, puede ser jaqueada por otra fue
nte 27. Ni siquiera puede afir27 Como antecedente patrio que mueve a la reflexin
anotemos el siguiente: en la provincia de Buenos Aires se dict en 1828 una ley re
presiva de los delitos de prensa (ley cuya vigencia fue ratificada con posterior
idad a Caseros). Ello no obstante, la Suprema Corte de la Provincia declar, en re
iterados fallos, que tal ley no era aplicable por haber
cado en desuso, aceptando as la eficacia de la deslIetlldo (MOLINARJO, Alfredo 1.,
Derecho Penal, La Plata, 1943, pg. 203). Otro caso: la felizmente extinguida exp
lotacin de los "menss" en los quebrachales, bajo el inicuo rgimen del truck systell
l (pago en vales) configuraba, evidentemente, un rgimen o condicin anloga a la escl
avitud, que debi acarrear la aplicacin del art. 140 del Cd. Pen. (que reprime a los
que someten a otros a "servidumbre o a otra condicin anloga"). Negaremos en este c
aso la vigencia de una costumbre derogatoria de la ley penal? Anloga cosa ocurre
con el duelo, tericamente incriminado por el Cdigo Penal, pero desincriminado por
una costumbre invcterada. 28 AFfALlN, E. R., "Delito, tipicidad y analoga". en La
Escuela ... , cit., pg. 121; tambin HALL, J., GeneraL, cit., pg. 47; PORTO, Jess 6.,

Fuel1!es del Derecho Penal, La Plata, 1952, pgs. 95 y sigs.

I"':"",~.""o;c .
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'.'
CAPTULO 26
DERECHO PROCESAL
26.1. Generalidades 26.1 .1. Concepto 26.1.2. Derecho procesal y teora general de
l Derecho 26.1.3. Jurisdiccin y proceso. Accin 26.1.4. Jurisdiccin 26.1.5. Proceso
26.1.6. Accin: naturaleza jurdica y orgenes del derecho procesal civil 26.1.7. Base
s de [a organizacin del proceso (principios procesales) 26.2. Leycs procesales 26
.2.1. Codificacin del derecho procesal en la esfera nacional 26.3. Jurisdiccin y c
ompetencia 26.3.1. Jurisdiccin i) Concepto de la jurisdiccin ii) Divisin de la juri
sdiccin 26.3.2. Competencia 26.4. Nocin de [a organizacin judicial 26.4.1. Jerarqua
constitucional 26.4.2. Facultad de declarar [a inconstitucionalidad de [as leyes
, decretos u ordenanzas sancionadas por otros poderes 26.5. Justicia nacional y
provincial (federal y ordinaria) 26.6. Poder Judicial de la Nacin 26.6.1. Corte S
uprema de Justicia 26.6.2. Tribunales Nacionales de [a Capital Federal. En [a Ca
pital de la Repblica todos [os tribunales tienen el mismo carcter "nacional" 26.7.
Caracteres de[ procedimiento segn [os distintos fueros 26.7.1. Procedimiento civ
il 26.8. Concepto sumario sobre [a prueba y sus diferentes modos 26.8.1. Aprecia
cin 26.8.2. Carga de la prueba 26.8.3. Medios i) pruebas fundadas en la experienc
ia personal del juez: a) Reconocimiento judicial; b) prueba pericial ii) prueba
fundada en el testimonio iii) prueba fundada no en la conviccin directa sino en e
l razonamiento: [as presunciones [egales o simples

CAPTULO 26
DERECHO PROCESAL
26.1. GENERALIDADES
26.1.1. Concepto
Se acostumbra definir el derecho procesal como el que se refiere a la organizacin
de la justicia y la sustanciacin de los juicios. En un sentido semejante se sost
iene que el derecho procesal es el que regula la actividad jurisdiccional del Es
tado para la aplicacin de las leyes de fondo y su estudio comprende la organizacin
del Poder Judicial, ,la determinacin de la competencia de los funcionarios que l
o integran y la actuacin deljuezy de las partes en la sustanciacin del proceso l.
I ALSINA, Hugo. Tratado Terico Prctico de Dereclw Procesal Civil y Comercial, T. r
, 2a ed., Buenos Aires, 1956, pg. 35. Segn el procesalista uruguayo Eduardo 1. Cou
ture, el derecho procesal civil es la rama de la ciencia jurdica que estudia la n
aturaleza, el desenvolvimiento y la eficacia del conjunto de relaciones jurdicas
denominado proceso civil (COUTURE, Eduardo l, "Concepto, sistemas y tendencias d
el derecho procesal civil", Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociale
s, ao Y, nro. 2, abril-junio de 1954, Montevideo, pg. 233). El proceso es, segn el
mismo autor, una forma de dirimir conflictos de intereses con relevancia jurdica,
forma que se opone a la autotlltela (defensa propia) y a la aurocomposicin o sol
ucin del conflicto por las mismas partes (renuncia, transaccin, etc.). En el proce
so las partes dirimen su conflicto ante la autoridad y quedan sometidas a su dec
isin (op. y loe. cit., pg. 239). No obstante que esta definicin de proceso parecera
restringida a los casos de controversia judicial, admite Couture, en forma conco
rdante a lo que expresamos en el texto sobre :a base de fundamentos kelsenianos,
que "la idea de proceso en sentido jurdico aparece virtualmente en todos los cam
pos del Derecho". Existe un proceso legislativo, otro administrativo y otro judi
cial; existe un proceso criminal, laboral, rural, de menores, comercial. civil,
etc. Existe un proceso municipal, provincial, nacionaL internacional (op. cit.,
pg. 2).

~!
,
)
918
TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
DERECHO PROCESAL
919
Ambas definiciones aluden, inequvocamente, a la materia que histricamente constitu
ye el objeto del derecho procesal y sirven de este modo para una correcta orient
acin. Sin embargo, no son plenamente satisfactorias porque no exhiben explcitament
e el criterio que las ha presidido en su formulacin y porque, segn se ver ms adelant
e, pecan por defecto. Se refieren a la parte principal, pero no a toda la materi
a que debe comprenderse bajo dicha disciplina. Baste sealar aqu -en este sentidoque existe un procedimiento administrativo, ante rganos administrativos, que esca
pa como tal al mbito de dichas definiciones. Entendido como parte de la ciencia j
urdica, el derecho procesal puede ser definido como aquella rama de dicha ciencia
que se refiere al proceso. Proceso es, en sentido amplio, la actividad desplega
da por los rganos del Estado en la creacin y aplicacin de normas jurdicas generales
o individuales. En un sentido ms restringido la palabra proceso comprende solamen
te una parte de dicha actividad: aquella en que se procede a la aplicacin de las
normas generales a los casos individuales concretos, ya sea dictando la norma in
dividual, que rige el caso, ya ejecutando, adems, la sancin contra el obligado. Es
te sentido restringido comprende, aun, tanto la elaboracin de sentencias judicial
es propiamente dichas como de las normas individuales que dictan o ejecutan los r
ganos del poder administrador. Sucede, en efecto, que la divisin poltica de podere
s no coincide exactamente con la divisin cientfica de funciones y que tanto el Pod
er Judicial como el poder administrador aplican las 110rmas generales a los caso
s concretos ocurrentes. En un largo proceso histrico el Poder Judicial ha detenta
do u obtenido el monopolio de la aplicacin de la ley de fondo correspondiente a a
quellas ramas del Derecho de ms larga tradicin y mejor constituidas (derecho civil
y penal en primer trmino). De aqu que haya sido general restringir el sentido de
la palabra proceso a la actividad desplegada por los rganos del Poder Judicial en
el ejercicio de la jurisdiccin que les es propia y, consecuentemente, circunscribir en la misma medida el objeto propio de la ciencia del derec
ho procesal. La actividad desplegada por los rganos del Estado en la creacin y apl
icacin de las nonl1as jurdicas implica siempre dos tipos de normas: 1) aquellas que
establecen el rgano, deterITnando quin est facultado para establecer dichas normas
o aplicarlas; 2) aquellas que establecen los actos sucesivos y las formas que deb
e cumplimentar el rgano para el establecimiento o la aplicacin vlida del Derecho, d
eterminando cmo debe proceder para ello. Al primer grupo de normas podemos denoITn
arlo de normas procesales orgnicas y al segundo, que se refiere al procedimiento
propiamente dicho, normas procedimentales. Ambos tipos de normas comprende el de
recho procesal. . Si tenemos en cuenta ahora que la creacin y aplicacin de las nor
mas jurdicas se desenvuelven en un sentido de individualizacin y concrecin crecient
es y recordamos las tres etapas ms notorias de este proceso -esto es, la constitu
cin, la ley (o norma general) ~ la sentencia (en general: la norma individual)- p
odemos esquematIzar nuestra concepcin del derecho procesal como puede verse en el
cuadro de la pgina siguiente. La definicin y el esquema expuesto surgen de una co
ncepcin del derecho procesal a la luz de una teora general del Derecho. En el nmero
siguiente desarrollaremos con ms detalles esta concepcin y sus fundamentos. Pero
debemos aqu advertir nuevamente que para la mayora de los autores el derecho proce
sal se restringe -a nuestro modo de ver, injustamente- a lo que en nuestro esque
ma aparece como una de sus fases: el derecho procesal judicial. En el nmero sicru
iente explayaremos los fundamentos de nuestra opinin para reto~ar el tema a parti

r del 26.1. 3. en adelante, circunscribindonos a lo que hemos denominado derecho

procesal judicial, aunque sin dej~r de tener presentes, desde luego, las explica
ciones preliminares relatIvas al derecho procesal en general.
lBEZ DE ALDECOA. Alfonso (Meditaciones sobre la Cientificidad Dogmtica del Derecho
Procesal, Buenos Aires, 1954, pg. 28) define acertadamente la materia: "Si hay co
nductas que crean normas, esta creacin se realiza a travs de un procedimiento dete
rminado, y la invcstigacin cientfica de este procedimiento, de las conductas que i
ntervienen en este procedimiento. es objeto de la ciencia procesal". El derecho
procesal no debe, pues, limitarse a estudiar la creacin de sentencias sino que, a
iguales ttulos, debe estudiar la creacin de toda norma. Tambin a esta concepcin amp
lia adhiere, siguiendo la opinin expuesta en anteriores ediciones de esta obra, P
ALA CIO, Lino E., Derecho Procesal Civil, T. 1, 2' ed" pg. 12).

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p,. "l""C
!.
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920
TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
DERECHO PROCESAL
921
26.1.2. Derecho procesal y teora general del Derecho
DERECHO PROCESAL (lato sensu) Se refiere a la actividad desplegada por los rganos
del Estado en la creacin (y aplicacin) de las normas jurdicas
NORMAS
Orgnicas - Determinan la constitucin del rgano (quin) Procedimentales - Determinan l
os actos a cumplir por el rgano hasta llegar a la creacin nonnativa (cmo)
1
Gradas en el proceso de individualizacin y concrecin crecientes (pirmide jurdica).
l' DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL: Se refiere a la creacin de normas constitucio
nales (reforma de la constitucin). Normas 2' DERECHO PROCESAL LEGISLATIVO: Se ref
iere a la creacin de las leyes o nonnas generales.
Orgnicas - P. ej., asambleas constituyentes, composicin, requisitos, etc. Procedim
ental es - P. ej., debates,
votacin.
Orgnicas - P. ej., parlamento. Sistema uni o bicameraJ, etc. Procedimental es - D
ebate, votacin, mayora sancin, veto, etc. ADMINISTRA TlVO - Se refiere a la elabora
cin de nonnas indi viduales por rganos pertenecientes al poder administrador. Orgni
cas - P. ej., cmaras partidarias, Poder Ejecutivo, jefe de polica, etc. Procedimen
tales - P. ej., acta levantada por inspector de la reparticin, sumario, resolucin,
recursos, etc.
Normas
3' DERECHO PROCESAL JURISDICCIONAL: Se refiere a la creacin de normas individuale
s. A la aplicacin de la ley a los casos concretos. .
1
JUDICIAL DERECHO PROCESAL (stricto setlsu)
Las normas jurdicas son permanentemente creadas y aplicadas por los hombres, No
asta, pues, con que las normas generales -leyes o costumbres- establezcan, por e
jemplo, el deber de no matar o el de respetar la propiedad ajena. No basta tampo
co que en general se establezca una sancin para el caso de homicidio o robo. Es
sencial al Derecho (positivo) que para el caso de robo u homicidio otro individu
o 2 (que acta como funcionario u rgano) compruebe el efectivo acaecimiento del
ho antecedente y aplique en consecuencia la sancin. Para ello dicho rgano debe

b
e
hec
des

arrollar cierta actividad, proceder a ciertos actos (proceso) dirigidos: 1) a con

ocer la existencia o inexistencia del hecho antecedente (proceso de conocimiento
) y 2) a ejecutar la consecuencia jurdica en la persona o los bienes del responsab
le (proceso de ejecucin). Ahora bien, para llegar vlidamente mediante el proceso a
su fin propio, es decir a dictar una sentencia vlida o ejecutarla vlidamente cont
ra el infractor o quien resulte responsable, el juez debe ajustar su conducta a
las normas procesales que la rigen. Al dictar--como resultado del proceso-la sen
tencia vlida o ejecutarla vlidamente contra el infractor, el juez ejerce su funcin
propia: la jurisdiccin. De las explicaciones precedentes surge con evidencia que
toda norma jurdica positiva, as como su eventual ejecucin coactiva, surgen de la ac
tividad (procedimiento) desplegada por un rgano del Estado en su carcter de tal (c
entralizado o descentralizado, permanente u ocasional). El orden jurdico, a la ve
z que determina un qu (derecho sustancial) a la conducta general de los sbditos, e
stablece quin ( rgano) proceder a la determinacin de dicha conducta y cmo (procedimie
nto propiamente dicho) se har ello. Estos dos ltimos aspectos constituyen el derec
ho procesal. En la constitucin se prev generalmente un procedimiento detenninado p
ara su reforma (procedimiento constitucional). La misma constitucin determina asi
mismo quin o quines constituyen el Poder Legislativo (rgano) autorizado para emitir
normas generales y el procedimiento para la sancin de dichas leyes. En la misma
constitucin (y ms especialmente en una ley orgnica) se detennina la composicin del P
oder JuNormas
~
Orgnicas - Organizacin judicial (fueros, instancias, tr.ibunales, etc.). Procedime
ntales - Actos y formas procesales (demanda. contestacin, prueba, etc.).
REG.: d \ ~
2 Vase en esto una forma de la nota de bilateralidad o alteridad, esencial al der
echo (v. supra, Cap. 12). No bastara, en efecto, que el propio individuo, convenc
ido de su mal comportamiento, se infligiese a s mismo un mal en carcter de sancin.
No es. p. ej., sancin jurdica el harakiri que se practican los japoneses nobles pa
ra el caso de deshonor. Para que exista sancin jurdica es necesaria la interferenc
ia de conducta con otro individuo que acta como funcionario del Estado.

1I
re>:!'!
922
TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO DERECHO PROCESAL
923
dicial (rgano), distribuyendo entre diversos funcionatios o cuerpos colegiados la
competencia. Otras leyes determinan el procedimiento a seguir por dichos magist
rados y funcionarios hasta la sentncia definitiva (procedimiento propiamente dich
o) 3. 26.1.3. Jurisdiccin y proceso. Accin Si restringimos nuestra atencin y nuestr
o estudio a lo que hemos llamado derecho procesal jurisdiccional podremos observ
ar que, dentro de dicho campo, los conceptos de jurisdiccin y proceso son correla
tivos. La jurisdiccin es la funcin del Estado, la atribucin o poder de] rgano judici
al, la potestad conferida a los jueces para conocer en los pleitos y fallarlos;
el proceso es el resultado del ejercicio concreto de la jurisdiccin, la actividad
efectivamente desplegada al ejercerla, la forma de su manifestacin exterior. Las
nociones expuestas son suficientemente cIaras y no ofrecen dificultades. Para t
ener una idea de las complej idades y dificultades sin cuento que ha debido afro
ntar en este punto la ciencia tradicional del derecho procesal--de las que nos p
odemos dar aqu una leve idea- ser conveniente tener en cuenta los siguientes facto
res:
1) La divisin histrico-poltica tripartita de los poderes del Estado (Legislativo, E
jecutivo y Judicial) no coincide con la divisin cientfica bipartita de las funcion
es (legislacin y jurisdiccin). Los procesalistas se encuentran definiendo el Poder
Judicial por el ejercicio de la jurisdiccin y, en crculo, la jurisdiccin por el rga
no judicial que la ejerce, definicin, esta ltima, que es insuficiente. .
histrico-contingentes de la di visin poltica de poderes, se han encontrado desconce
rtados ante la "mutacin histrica del contenido de la jurisdiccin" pues en diversos
pases y en distintas pocas naturalmente, los jueces han tenido ms o menos atribucio
nes -jurisdiccionales o na-- y la funcin jurisdiccional ha sido tambin detentada e
n cierta medida por rganos no integrantes del Poder Judicial. 3) Dichas perplejid
ades han conducido a diferenciar la jurisdiccin "propia" o contenciosa de la "imp
ropia" o voluntaria. De este modo se hace radicar lo especfico de lajurisdiccinjud
icial en el concepto extrajurdico de "conflicto de intereses" (contienda, contenc
ioso) sobre la base de que histricamente es indudable que lajurisdiccin aparece, p
redominantemente, como un modo de solucionar conflictos de intereses de los part
iculares. Pero la solucin no es satisfactoria, ya que tanto las autoridades admin
istrativas como el Poder Judicial ejercen o pueden ejercer la denominada jurisdi
ccin contenciosa (juicio civil o proceso penal, procedimiento de multa administra
tiva) como la voluntaria (declaratoria judicial de herederos, concesin administra
tiva, etc.). Por ltimo, aunque no en orden de impol1ancia, es necesario reparar e
n que tanto la legislacin procesal como la ciencia procesal modernas se han desen
vuelto sobre la base y teniendo como modelo paradigmtico al proceso civil, conceb
ido ste como una contienda entre partes sobre sus derechos librada ante un tercer
o imparcial (el juez) quien en definitiva proveer a la solucin del conflicto. Como
consecuencia de la referida concepcin civilista podemos enumerar, sin que con el
lo pretendamos agotarlas: 1) concepcin del proceso como juicio que da solucin a un
conflicto de intereses, concepcin sta que indudablemente resulta forzada para el p
roceso penal; 2) el concepto de parte es llevado al proceso penal de moelo artifi
cial, con la figura del fiscal; 3) el concepto de impulso procesal que, sobre la
base de la figura del juez como "tercero imparcial" en el conflicto, subordina t
odo acto del rgano a la incitacin de los interesados (ne procedat i udex ex offici
o); 4) por ltimo, y en conexin estrecha con el punto anterior, estn los debates en t
orno de la accin procesal, que parece un elemento propio ele la incardinacin del p
roceso civil en un Estado liberal, pero que no se concibe con igual claridad en
el proceso penal. 26.1.4 . .J urisdiccin COIl las observaciones anotadas a la vis
ta podemos transcribir una de las definiciones ms satisfactorias del concepto ele

jurisdiccin: "La jurisdiccin es el poder pblico que l/na rama del gohierno ejercit
a, de ofi2) Centrada la atencin de los procesalistas sobre el proceso judicial --es decir
el jurisd iceional ejercido por rganos del Poder J udicial- y en particular sobre
el proceso judicial civil, no slo no han visto el proceso constitucional o el le
gislativo sino que, confundidos por los conceptos
3 Cfr. el texto con el esquema incluido en 26.1.1. "Desde un punto de vista dinmi
co la norma individual creada por la decisin judicial es una etapa de u proceso q
ue principia con el establecimiento de la primera con~tituci.n. contina con la leg
islacin y la costumbre y culmina en las decisiones judiciales~Tal proceso se comp
leta mediante la ejecucin de la sancin individual. Las leyes y las normas consuetu
dinarias son nicamente, por decirlo as. productos semiclaborados cu ya conclusin de
pende de la decisin judicial y de la ejecucin de sta. El proceso a travs del cual el
derecho constantemente se crea a s mismo, va de lo general y abstracto a lo indi
vidual y concreto. Es un proceso de individualizacin y concrctizacin siempre creci
entes" (Teora General. p;g. 140).


924
TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO DERECHO PROCESAL
925
cio o a peticin del interesado, instruyendo u n proceso, para esclarecer la verda
d de los hechos que afectan al orden jurdico, actuando la ley en la sentencia y h
aciendo que sta sea cumplida" 4. Si advertimos que, en rigor, no existe paralelis
mo entre jurisdiccin y una "rama de gobiern~" y si descartamos por inesencial el
concepto de "impulso", podemos partir de la definicin citada para desentraar lo es
encial: la creacin de una norma individual (sentencia), lo que implica "aplicacin"
de una norma general s, la declaracin de la ocurrencia efectiva del hecho antece
dente y la imputacin de una consecuencia jurdica (sancin), hacindose necesario el pr
oceso tanto para llegar a establecer la efectiva ocurrencia del hecho antecedent
e ("para establecer la verdad de los hechos que afectan al orden jurdico", proces
o de conocimiento) como para hacer efectiva la consecuencia jurdica imputada ("ha
ciendo que la sentencia sea cumplida", proceso de ejecucin). No es satisfactoria
la definicin de la jurisdiccin como actividad sustitutiva de la defensa privada de
los particulares, pues si bien se puede haber sido su origen histrico efectivo, d
e ningn modo es nota esencial. Ello no impide, desde luego, que esa defensa priva
da haya sido su origen histrico, pudiendo sealarse una evolucin que se ira alejando
progresivamente de ese carcter primitivo. El procesalista italiano Calamandrei sea
la -p. ej.la real tendencia de la jurisdiccin a transformarse, de actividad media
dora que interviene solamente cuando haya que dirimir, en defensa de la paz soci
al. un conflicto de intereses individuales, en actividad de control jurdico que'
interviene en defensa de la ley como trmite necesario a fin de que la satisfaccin
y la misma colaboracin de los intereses individuales pueda realizarse solamente d
e un modo conforme al Derecho 6.
4 PODETTI, J. Ramiro, 'Triloga estructural de la ciencia del proceso civil", Revi
sta de Dereclw Procesal, ao n, nro. 11. Buenos Aires, 1944, pg. 16. En esta defini
cin se intenta dar razn de estos cuatro elementos: a) naturaleza del rgano y de la
funcin; es un derecho del Estado, pero tambin un deber ineludible. El juez no pued
e negarse a administrar justicia; b)fines e inters protegido: inters privado (tute
la jurdica del derecho subjeti va) e inters pblico (actuacin del derecho objetivo).
Este ltimo obliga a la investigacin procesal de la verdad; c) impulso que mueve la
funcin: doble en atencin al doble inters, es decir de oficio cuando prepondera un
inters pblico y a requerimiel1lo de parte cuando prepondera el privado; d)forma qu
e asume el ejercicio de la funcin jurisdiccional: especialmente normada por la le
y, constituye el proceso. S Ver las ideas kelsenianas en Cap. 14. 6 CALAMANDREI,
Piero, Instituciones de Derecho Procesal Civil (trad. Santiago Sents Melendo), T
. 1, pg. 184.
26.1.5. Proceso Definida la jurisdiccin como la funcin jurdica estatal de crear nor
mas jurdicas individuales podemos, en relacin a la misma, definir el proceso como
el conjunto de actos mediante los cuales se manifiesta o ejercita la jurisdiccin,
es decir se llega a la creacin de la norma individual (sentencia). Lajurisdiccin
es una funcin; el proceso unfenmeno material 7. Y as, la sentencia que constituye e
l contenido definitorio de la jurisdiccin, constituye tambin la terminacin normal y
la finalidad del proceso. El proceso aparece, por lo tanto, como la manifestacin
externa del ejercicio de una actividad, como un conjunto de actos del juez y de
las partes, unificados en una serie temporal hasta la sentencia definitiva que
es el resultado de ese conjunto, es decir de todos y cada uno de los actos. A la
sentencia como fin del proceso se encaminan o dirigen todos los actos procesale
s 8. Estos actos estn reglados por la Ley de Procedimientos de modo que se realic
en en un orden determinado y dentro de ciertos plazos, etctera. De este modo se v
a avanzando mediante estos actos hasta el fin: la sentencia vlida. De aqu toma su
nombre el proceso (de procedere: avanzar). El comentario exegtico al Cdigo, o Ley
de Procedimientos que lo regula, dio lugar al estudio inmediato prctico o "proced
imiento". Ms modernamente se ahond en el estudio institucional, buscando los funda

mentos de las disposiciones y un entronque con las otras ramas del Derecho con l
o que se super la etapa de los "prcticos" y se origin una teora general, la moderna
ciencia del derecho procesal. Dentro de ese concepto genrico de proceso se englob
an diversas especies: l) el proceso de conocimiento, en el que se ventila en form
.a amplia la cuestin planteada, establecindose por medio de la sentenCIa una soluc
in definitiva sobre el asunto, solucin que el orden jurdico no permite en adelante
discutir (cosa juzgada); 2) el proceso de ejecucin; este tipo de procedimientos, d
e carcter sumario y defensas restringidas, es regulado para dos hiptesis; como com
plemento del proceso de conoCl7 Cfr. LASCANO, David, "Jurisdiccin y proceso", en
Estudios de Derecho Proce sal, en honor de Hugo Alsina, pg. 9. Fenmeno material con
stituido, en cuanto tal. por una serie de actos realizados por el juez y las par
tes. 8 PODETTl, J. Ramiro, op. cit., pg. 44. Seala este autor que en la considerac
in del proceso han existido dos maneras fundamentales: 1) estudiar los fenmenos ma
teriales que objetivamente lo constituyen, y 2) estudiar la forma (la naturaleza
y los efectos) en relacin a los sujetos que los elaboran y utilizan y los fundam
entos de la unidad de estos fenmenos en el proceso. "En un encuadre no muy precis
o podra decirse que la primera corresponde a los prcticos y a la poca del procedimi
ento y la segunda a los tericos y a la poca del derecho procesal" (Ofl. y loe. cit
.).

"
I
926
TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
DERECHO PROCESAL
927
miento (ejecucin de sentencia) o en forma independiente y con relacin a ciertos ttu
los presuntivamente veraces (escritura pblica, papeles de comercio debidamente pr
otestados, etc.). La sentencia dictada en esta clase de procesos lleva adelante
la ejecucin sobre los bienes del deudor, pero de modo que no prejuzga sobre el as
pecto sustancial de la cuestin debatida y no produce, por ende, los efectos de la
cosa juzgada. Si resulta que, en definitiva, el ejecutante obr sin derecho, esta
situacin de fondo se puede ventilar con la debida amplitud en el correspondiente
juicio ordinario del conocimiento; 3) el proceso cautelar, que aparece comentand
o a los anteriores. Se dirige a la obtencin de ciertas medidas que impidan al dem
andado, dunlnte la tramitacin del pleito, sea la distraccin de sus bienes (embargo
, inhibicin, secuestro, etc.) o bien la alteracin del estado de hecho existente al
tiempo en que aqullas se solicitan (prohibicin de innovar y de contratar, anotacin
de litis, etc.). 26.1.6. Accin (naturaleza jurdica y orgenes del derecho procesal
civil)
Junto con los conceptos de jurisdiccin y de proceso, el de la accin es una de las
bases para el estudio del proceso civil 9. Pero es ste, indiscutiblemente, el ms d
ificultoso, habiendo dado lugar a una polmica ilustre a partir de la cual, puede
decirse, se constituye la modema ciencia del derecho procesal 10. La naturaleza
de la accin "es el punto neurlgico de la doctrina procesal y la encrucijada entre
el derecho material y el judicial" 11. Hasta mediados del siglo pasado la accin e
ra un tema exclusivo del derecho civil. Se conceba a la accin como: 1) la potestad
inmanente del derecho subjetivo de reaccionar contra su violacin; 2) el derecho mi
smo en su tendencia a la actuacin; 3) un derecho nuevo que nace de la violacin del
derecho subjetivo y cuyo contenido es la obligacin del adversario de hacer cesar
la violacin 12
9 PODETTI,J. Ramiro, Teora y Tcnica del Proceso Civil, Buenos Aires, 1942, prr. 27.
Su obra ya citada Triloga ... alude precisamente, con ese ttulo, a la importancia
bsica de esos tres conceptos. 10 Hay acuerdo casi general en considerar a la pro
lusin de CHIOVENDA, L'Azio/le el Sislema dei Diri1!i, como el punto inicial de la a
utonoma y desarrollo cientfico del derecho procesal moderno, aunque tambin se recon
oce que esta obra fundamental tiene su antecedente inmediato en la polmica entabl
ada en Alemania entre Windscheid, lvluther y m:s tarde \Vach, sobre la naturaleza
jurdica de la accin. 11 PODETTI, J. R., Teora ... , cit.. prr. 57. 12 CHIOVENDA, Gi
useppe. L 'Azione /lel Sistema dei Diritti. citado por PODElTl. J. R., Triloga ..
. , cit., pg. 26.
La accin apareca entonces como una mera duplicacin del derecho subjetivo y su estud
io corresponda al derecho civil. El "procedimiento" -que no tena jerarqua de rama d
e la ciencia jurdica- se ocupaba de las formas de actllacin en juicio 13. Pero est
e concepto, si bien era suficiente desde el punto de vista del derecho civil, no
lo era en cambio del punto de vista del derecho procesal, pues no daba cuenta s
obre el sentido de la accin en el proceso. Los pasos iniciales en esta bsqueda del
carcter procesal de la accin -y este correlativo desprendimiento del derecho proc
esal del "viejo tronco" civil- fueron dados en Alemania. La circunstancia se hal
laba as favorecida "por la existencia de una doble terminologa: la acrio romana, a
cerca de cuyo sentido se discuta desde haca tiempo ... ; y laklage, entendida como
klagerecht o derecho de querella; entre estos dos trminos corre una sutil difere
ncia en cuanto la actio se refiere propiamente a una actividad dirigida contra e

l obligado y la klage ... se entiende dirigida contra el Estado" 14. Windscheid

publica en 1856 su obra La Accin en el Derecho Romano desde el Punto de Vista del
Derecho Actual, en el que denomina pretensin a la direccin personal que toma el D
erecho cuando es violado y propone reemplazar por este trmino la actio romana. Pe
ro Muther, apoyado en la tradicin de la klage, presenta a la accin como un derecho
contra el Estado, en la persona de sus rganos jurisdiccionales a los cuales el i
ndividuo reclama proteccin jurdica IS. La polmica y la elaboracin doctrinaria prosig
ui con Osear Blow, Jos Kohler, Demburgy otros y, sobre
13 ste era el contenido de la procdure francesa o de laprocedura italiana: "La coL
Leclioll desformes a suivre dal1S L'exercise de 1105 drols" (BLONDEAU, Essais sur
Quelques Points de Lgislatioll el de Jurisprude/lce, Paris, 1850, pg. 150). 14 CH
IOVENDA, G., L 'Aziol1e ... , cit., en Saggi di Diritto Processuale Civile, Bolo
gna, 1904.
IS Para comprender la aplicabilidad de dicho concepto al procedimiento romano, y
por ende a la actio, es menester hacer una referencia al procedimiento de la poc
a clsica en la cual el particular peda el magistrado la entrega de lafrmula en la q
ue estara condensada la tutela jurdica estatal, as como el pedido sera el equivalent
e de la accin. El procedimiento romano, denominado por ese moti va formulario, es
taba caracterizado por la divisin del proceso en dos partes, ante funcionarios y
con finalidades diversas. En la primera de ellas (in iure) que se desarrollaba a
nte el magistrado, el actor obtena de ste la entrega de lafrmula en la cual se fija
ban los puntos sobre los que deba recaer la decisin y se autorizaba al juez (iudex
) a fallar la causa. El demandante lea entonces la frmula al demandado y ste deba ac
eptarla so pena de ser tratado como indefel1sus. Aceptada la frmula por el demand
ado, se produca la litis contestatio, es decir, el acuerdo de las partes sobre lo
que deba someterse a resolucin judicial. Con ello terminaha el procedimiento in i
ure, habindose transformado el primitivo derecho del demandante en el derecho de
acudir con la frmula ante el juez (in iudicio), producindose en esta segunda parte
del proceso las pruebas y sentencia.

928
TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
DERECHO PROCESAL
929
todo con Adolfo Wach, de quien se titula alumno Chiovenda 16. En Wach la accin es
el "derecho de aquel a quien es debida la tutelajurdica", concebido como un dere
cho autnomo dirigido contra el Estado y el adversario. El3 de febrero de 1903, mo
mento estelar para la ciencia del derecho procesal, Chiovenda ley su prolusin al c
urso de Derecho Procesal Civil en la Facultadde Derecho de Bolonia, intituladaL
'Azione nel Sistema dei Diritti. Si bien el concepto del profesor italiano no es
aceptado en la actualidad, se suele considerar esa fecha como el momento inaugu
ral de la moderna ciencia procesal. A partir de esa fecha, en efecto, ninguna du
da puede caber acerca de que la accin no es el derecho material y que el procedim
iento puede ser estudiado desde sus fundamentos propios y no como mera glosa a l
a ley de forma. Muere el "procedimiento" de los exgetas y nace el "proceso" y, co
n l, el derecho procesal como rama con jerarqua cientfica 17. Chiovenda concibe la
accin como un derecho potestativo, entendiendo por tal un derecho al que no corre
sponde una prestacin, "que tiene por contenido un puro poder jurdico y no un deber
ajeno", es decir, "que tiende a la modificacin del estado jurdico existente". La
accin es pues "el poderjurdico de dar vida a la condicin para la actuacin de la volu
ntad de la ley" 18. El concepto de Chiovenda no ha sido seguido por la doctrina
posterior, pero en tomo del maestro y fundador toda una plyade de estudiosos se d
ieron a la tarea de sustituir los viejos tratados de procedimiento por nuevas pr
oducciones inspiradas en su obra y siem16 Ver al respecto un pasaje del maestro
italiano, citado por SENTS MELENDO, Santiago, en "Los conceptos de accin y de proc
eso en la doctrina del profesor Hugo Alsina. Su situacin dentro del panorama proc
esal de nuestra poca", l.A., 3-XIl-1941, trabajo que seguimos en general en esta
exposicin sobre los orgenes de la moderna ciencia procesal. Nuestro autor hace ref
erencia al nacimiento de la ciencia procesal en sentido estricto, es decir al trn
sito de la etapa denominada del procedimiento (comentario exegtico de las leyes d
e procedimientos) a la etapa cientfica. Como antecedentes ms remotos podemos menci
onar la etapajuLlicialista (siglos XII y XIIl) con la aparicin de los primeros tr
abajos especializados en Bolonia, y la etapa de los prclicos que sigui a sta y que
domina el panorama del procedimiento hasta fines del siglo XVIIl y que es despla
zada a comienzos del XIX por los procedimientos exegticas. 17 SENTS MELENDO, S.. o
p. Y loe. cit. 18 CHIOVENDA, Giuseppe, Instituciones del Derecho Procesal Civil,
T. 1, Madrid, 1936, pgs. 10 y 25 y L 'Azione ... , cit.. pgs. 160 y 170. Si bien
nadie tiene un deber correspondiente a un derecho "potestativo". segn el sabio it
aliano, sin embargo, este poder existe/rente al adversario que en definitiva res
ulta sujeto a l. La nocin es, evidentemente, oscura.
pre continuando la tarea de concebir procesalmente, y no desde el punto de vista
del derecho civil, las instituciones fundamentales. En la doctrina posterior ha
prevalecido la tendencia a considerar la accin como un derecho de la parte al qu
e corresponde un deber del Estado, concepcin que haba sido ya adelantada por Degen
kolb. As, por ejemplo, el gran procesalista alemn James Goldschmidt la define del
siguiente modo: " .. .la accin o derecho de obrar procesal (con su contenido de p
retensin de sentencia) es un derecho pblico subjetivo dirigido contra el Estado pa
ra obtener la tutela jurdica del mismo mediante sentencia favorable. Separamos pu
es, hoy, la accin procesal que se dirige contra el Estado de la accin o pretensin d
e derecho privado que se acta frente al individuo obligado, mientras que en el De
recho Romano laactio designaba ambas clases de acciones" 19. La misma idea, sust
entada. tambin por U go Rocco, es expresada con mayor precisin an por el procesalis
ta uruguayo Eduardo J. Couture: la accin es el poder jurdico que faculta para acud
ir a los rganos de la jurisdiccin 20. Esto no significa, por cierto, desvincular l
a accin procesal en forma absoluta del derecho subjetivo ya que, como seala J. Ram

iro Podetti la invocacin de un derecho subjetivo es un supuesto apodctico de la ac

cin procesal. En este sentido, la accin aparece como un elemento tpico del proceso
civil correspondiente a una ideologa democrtica e individualista, como el mismo de
recho subjetivo a cuyo servicio est. El derecho objetivo est en cierto modo a disp
osicin del derecho subjetivo en sentido estricto, y el titular de este ltimo parti
cipa, mediante la accin, en la creacin de la norma individual y en la aplicacin efe
ctiva de la sancin al transgresor. No basta que ste haya cometido el entuerto para
que se le aplique una sancin; es indispensable que previamente el titular del de
recho subjetivo manifieste ante el rgano del Estado la existencia de esa transgre
sin, habilitando as a ese rgano para pronunciarse al respecto. La aplicacin de una s
ancin civil requiere esa manifestacin y su irreemplazable sujeto, que acta como "of
icial de enlace" entre el derecho material y el formal: es necesario que el dema
ndante demande. Toda sancin requiere iniciativa y ejecucin. El miembro de las soci
edades primitivas dispona de ambas. Con la centralizacin creciente de los rganos de
l Estado ocurre un monopolio de la sancin. Este monopolio o "expropiacin" de la ac
tividad coactiva llevado a cabo por el Estado
GOLDSCHMIDT, James, Derecho Procesal CiviL, Buenos Aires, 1936, pgs. 2 y 96. COUT
URE, Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, 1958, pg.
68. Es, por otra parte, la doctrina que prevalece-con diversos matices-entre la
mayora de los autores modernos.
19
20

930
TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
DERECHO PROCESAL
931
no es completo: en algunos casos subsiste la descentralizacin (los padres, p. ej.
, pueden corregir moderadamente a sus hijos -art. 279, Cd. Civ.-); en otros el Es
tado ha monopolizado tanto la iniciativa como la ejecucin de la sancin (p. ej., pr
oceso penal general); por fin, hay campos enteros del Derecho (en particular la
jurisdiccin ci vil) en que el Estado ha monopolizad,o la ejecucin de la sancin pero
reconoce al particular la iniciativa. Esta constituye una propiedad del individ
uo y ello por razones histricas y contingentes, pero esenciales a una comunidad o
rganizada de acuerdo con una ideologa individualista. Mediante la accin del indivi
duo integra la jurisdiccin del funcionario que, sin ella, no puede conocer el cas
o ni aplicar al mismo la norma general. No existe, segn esta concepcin, ninguna ac
cin especficamente procesal que no tenga otro objeto que la prestacin de la jurisdi
ccin vaca de todo contenido. La accin es el hecho antecedente del proceso y consist
e en la invocatoria -revestida de las formalidades legales- de la violacin de un
derecho por palte del demandado 21. No podemos seguir en su desarrollo circunsta
nciado las mltiples teoras sobre este concepto de la accin, verdadero "punto neurlgi
co de la doctrina procesal". La idea es clara: en el proceso civil no se admite
el ejercicio de la jurisdiccin sin previo requerimiento del" interesado ", es dec
ir del particular que invoque la violacin de su derecho subjetivo por el demandad
o --aportmufo elementos para la verificacin de este aserto--. La accin consiste en
ese requerimiento e invocacin, esencialmente coimplicados. El mero requerimiento
e invocacin pueden ser infundados y no tener apoyo en el derecho material. Estam
os entonces ante la denominada accin "meramente procesal". Puede en cambio prospe
rar la demanda y entonces la vinculacin entre la accin y el derecho subjetivo se h
ace notoria 22. La nocin relativamente sencilla de la accin que hemos expuesto, se
complica grandemente cuando los procesalistas tratan de desentraar su naturaleza
jurdica y, sobre todo, las relaciones del derecho procesal Con el derecho sustan
cial a partir de la misma. Ante las dificultades, opinan algunos que es un esfue
rzo intil el tratar de encontrar una definicin general de la accin y consideran que
se trata
. 21
de un concepto variable, de acuerdo con las concepciones e ideologas imperantes 2
3. As, en la poca de auge de la ideologa individualista y liberal, predominaba una
concepcin privatstica del proceso civil cuya finalidad consista en la "tutela de lo
s derechos subjetivos"; la accin era entonces un "aspecto" o momento del derecho
sustancial. Se independiza, ms tarde, la accin del derecho subjetivo advirtiendo e
l aspecto puramente procesal que encierra su ejercicio y reconociendo al Estado
como sujeto pasivo del mismo. En Chiovenda se realizara el equilibrio que, despus
de l, se rompe en favor del inters pblico. Predomina as una concepcin publicista del
proceso civil, vindose en l, ms que la tutela de derechos subjetivos, el medio de a
ctuacin del derecho objetivo, es decir de la ley. El ltimo desenvolvimiento de est
as ideas lo constituye la teora de la accin como derecho abstracto de obrar, sigui
endo los pasos de Degenkolb. Se rompen de este modo los lazos entre la accin y el
derecho subjetivo, lo que corresponde a una crisis en el concepto de derecho su
bjetivo, que era hasta entonces fundamental. La accin tiende a asimilarse a la si
mple denuncia 24. En la actualidad, sin embargo, no se ha completado este panora
ma publicstico a ultranza. La doctrina, a falta de mejores soluciones, tiende a u
n eclecticismo reconociendo que, junto al inters privado, el proceso civil realiz
a un inters pblico. En la legislacin, el proceso permanece todava encerrado en estru
cturas quizs excesivamente privatistas. Lo dicho es suficiente para dar una nocin
general de la accin y de su importancia en la gnesis y desarrollo de la moderna ci
encia del derecho procesal. Como necesario punto de enlace con los "principios p

rocesales", que trataremos en el prrafo siguiente, convendr, sin embargo, destacar

que, al concebir lajurisdiccin como una funcin en principio inmvil que slo adquiere
vida a impulso de la accin del particular (de la cual siempre puede ste disponer)
, se sientan ya en el concepto de accin las bases sobre las que se ha de estructu
rar el proceso civil: los principios procesales 25 y en particular el ms importan
te de ellos, es decir el denominado dispositivo.
23 CALAMANDREI, Piero, "La relatividad del concepto de accin", Revista de la Escu
ela Nacional de Jurisprudencia, t. IV, nros. 3 y 14, pg. 43. 24 sta es --en rasgos
muy generales-la tesis expuesta por Calamandrei en la obra citada. 25 En una ex
ageracin privatstica de esta vinculacin entre la idea de accin y algunos principios
procesales incurren algunos autores, que extienden la accin a todo el curso del p
roceso. "La accin es, pues, empricamente, no slo la facultad de dar el primer impul
so a la actividad del juez, que de otra forma permanecera inerte, sino que es, ad
ems, el poder de preparar para el juez la materia y el programa de su providencia
" .
CARNELLl, L., op. cil., Cuarta Parte, nros. 3 y 4.
22 Observa Garca Maynez: "Es incuestionable que el derechohabiente tiene la facul
tad de reclamar del obligado el cumplimiento de su obligacin. como tiene la de ex
igir que se le sancione en caso de inobservancia; pero no se trata, segn la doctr
ina kelseniana, de dos derechos diferentes, sino de un solo derecho en dos relac
iones distintas. Pues la primera facultad slo puede ser considerada como elemento
de un derecho subjeti vo en cuanto la segunda existe, o expresado con otras pal
abras: si no hay accin tampoco hay derecho subjetivo".

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TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
DERECHO PROCESAL
933
26.1.7. Bases de la organizacin del proceso (principios procesales)
Pueden definirse los principios procesales como las directivas o lneas matrices d
entro de las cuales se desenvueIven las instituciones del proceso. A tenor de el
los es posible caracterizar a grandes rasgos un procedimiento determinado, de ac
uerdo con la ley que lo rige y la prctica tribunal icia. Advirtamos aun que, aunq
ue este tema de los principios procesales ocupa un lugar destacado en la doctrin
a procesal, no hay unanimidad en cuanto al nmero y contenido de dichos principios
, lo que debe atribuirse en buena medida, a que la indagacin sobre los mismos se
hace a partir de un determinado derecho positivo, logrndose as los principios de u
n determinado proceso y no principios generales. Nosotros trataremos estos princ
ipios en trminos muy generales y con especial referencia al proceso civil, tal co
mo existe en nuestro pas. Principio dispositivo. Es indiscutiblemente el ms import
ante y segn el grado de su consagracin en el derecho positivo sirve para definir l
a concepcin (privatstica o publicstica) sobre el proceso. Se opone por definicin al
principio inquisitivo. Se puede concebir hipotticamente un proceso en el que teng
an plena realizacin el principio dispositivo o el inquisitivo, pero en realidad s
iempre se da, de hecho, un comprollso entre ambos. Segn el predominio de uno u otr
o se dice que gobierna el proceso, el principio dispositivo o su contrario. Se p
uede concebir aljuez investido de todas lasfacultades para investigar y aplicar
la ley y, en ese caso, estamos ante el principio inquisitivo. Se puede, por el c
ontrario, concebir al juez sujeto a la iniciativa de las partes y ste es el conte
nido del principio dispositivo. El principio dispositivo --ensea Goldschmidt- sup
one que, en derecho procesal civil, pesa sobre las partes la carga de proporcion
ar los fundamentos de la sentencia mediante sus actos de postulacin (peticiones,
alegaciones, aportacin de las pruebas). El principio contrario al dispositivo lo
forma el de investigacin, que domina el procedimiento penal y que recibe tambin lo
s nombres de principio inquisitivo, de instruccin o principio de conocimiento de
oficio 26.
"No se trata solamente de un impulso para poner en movimiento, en virtud del cua
l la justicia, superada la fase de inercia, quede despus en libertad de seguir en
camino; se trata de una constante colaboracin, mediante la cual, durante todo el
transcurso del proceso, el actor contina sealando la ruta a la que el juzgador se
debe atener" (CALAMAN. OREI, Piero, /nslitllciones..., cit., pg. 158, citada en
el comentario bibliogrfico de POOETTI, J. Ramiro, quien haba profesado con anterio
ridad ideas semejantes en su Triloga ... , cit.). 26 GOLOSCHMIDT, J., Derecho...
, cit., pg. 82.
Con lo que hemos dicho en un prrafo anterior sobre el concepto de accin, se entien
de que el dispositivo viene en cierta medida impuesto por la aceptacin de la accin
civil y, correlativamente, del derecho subjetivo en sentido estricto, propia de
un rgimen individualista en el que se acepta la propiedad privada. En dicha medi
da no se cuestiona, y por el contrario, se acepta expresamente sin discrepancias
doctrinarias que, de acuerdo con nuestra constitucin poltica, el proceso civil de
be estar fundamentalmente gobernado por el principio dispositivo. Si principio d
ispositivo quiere decir que las partes tienen la iniciativa y la disponibilidad
de los derechos controvertidos en el proceso, pudiendo poner en cualquier moment
o trmino a l por allanamiento, transaccin, desistimiento, o conciliacin, es indudabl
e que el proceso civil est gobernado, y debe estarlo, por dicho principio. Pero o
tra cosa puede opinarse en lo que se refiere a la impulsin del proceso 27. En la
ideologa liberal y la concepcin privatstica en la que tiene origen, el principio di
spositivo implica tambin que la impulsin del proceso est a cargo de las partes. Com

o ejemplo de esta excesiva subordinacin del juez al impulso de parte, cabe citar
el rgimen de la contestacin de la demanda en el Cdigo Procesal Civil de la Capital
Federal, con anterioridad a su reforma por la ley 14.237, de 1953. El Cdigo acord
aba al demandado un plazo de quince das para contestarla, mientras el actor no hu
biese solicitado que se le diera por decado el derecho de hacerlo. Esto se deba a
que los trminos procesales no eran, en principio, perentorios. El principio dispo
sitivo en su versin privatstica implica, pues, no slo la entrecra de la iniciativa
y la disposicin de la accin a las partes b . . sino tambin la atribucin a las mismas
del Impulso procesal. ConcIbe al juez y al proceso como rgano e institucin inerte
s, que sl~ adquieren movimiento entre la solicitud permanente de las partes II1te
resadas. De este modo se tutela primordialmente el inters privado y no se adviert
e el inters pblico que hay en todo proceso, no slo en la realizacin del derecho obje
tivo general sino tambin en terminar con la incertidumbre del proceso abierto, co
n la indecisin que significa para las relaciones jurdicas. Las partes, dueas absolu
tas del proceso, segn el principio dispositivo concebido de forma clsica y sin ate
nua27 "El principio liberal impone que la iniciativa del proceso quede en manos
de los particulares ... la iniciativa y la disposicin del proceso incumben exclUS
Ivamente a las partes. Pero, reservada a los interesados la facultad de iniciar
el litigio o de ponerle fm cuando lo deseen. el impulso del proceso, es decir la
fuerza que lo conduce desde la demanda hasta la sentencia, debe desplazarse, ta
l como acaba de acentuarse, hacia el juez" (COUTURE, Eduardo J.. "Lneas generales
del Proyecto de Cdigo de Procedimiento Civil". L.L., 41-931).

934
TEORA GENBRAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
DERECHO PROCESAL
935
ciones, pueden, porsu impericia, arguciaocolusin, malograrel derecho de fondo acu
yo servicio se encontraba la institucin procesal, dilatar la tramitacin del pleito
y, como resultado mediato, perjudicarel concepto general acerca de la justicia
y engendrar desconfianza hacia las instituciones jUdicas. La exageracin a que en es
te sentido se ha llegado en la aplicacin del principio dispositivo -no en vano ll
amado "principio del pleito"- acarre paulatinamente su desprestigio, hasta habers
e llegado a proponer su supresin total. Esto tampoco sera posible ni recomendable
28 y las soluciones propiciadas son generalmente transaccionales 29. Si bien en
pocas legislaciones el principio dispositivo rigi en forma tan amplia como en nue
stros cdigos, debe sealarse que, a partir del ao 1949 comenz a abrirse camino en el
pas una orientacin renovadora, encaminada a paliar los inconvenientes que presenta
aquel principio en su aplicacin estricta. Dicha tendencia -particularmente refle
jada en los cdigos de Jujuy (1949), La Rioja (1950 y reformado en 1972), Mendoza
(i 953) y Santa Fe (196 j), as como en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la N
acin (1967, refOlmado por ley 22.431/81) yen los numerosos ordenamientos provinci
ales que se adaptaron a ste- se caracteriza, en lo fundamental, por las mayores p
otestades que acuerda a los jueces en lo
28 Dice Camelutti: "Que el pleito debe acercarse al juez a fin de que ste puedaju
zgar, es una verdad axiomtica. No se puede pensar que juez vaya de por s en busca
del litigio porque esto, aun en los lmites en que fuera posible, por un lado abso
rbera su acti vidad hasta hacerle difcil el ejercicio de su funcin ms verdadera, y p
or el otro turbara su serenidad, en cuanto el esfuerzo de la investigacin apasiona
al investigador inducindolo casi siempre a exagerar la importancia de los result
ados que haya podido obtener. La verdad y el valor de esta observacin, confirmada
cada da por la experiencia del proceso, aparecer ms claramente en lo que sigue; pe
ro desde ya advierto cmo sobre ella debera particularmente meditar quin propugna un
a reforma del proceso civil italiano dominada por el principio inquisitivo, olvi
dando que cuando el juez desciende de su ctedra para acercarse a la parte resulta
siempre un poco menos juez, de modo que su absoluta serenidad debe ganarse al p
recio de su menor iniciativa. La actividad desplegada en el proceso se distingue
en dos fases: fase de invesrigacin y fase del juicio. A esta distincin de funcion
es corresponde una distincin de rganos: rganos de investigacin y rgal10 de decisill. L
a fase de investigacin consiste, precisamente, en una especie de inmediacin entre
el juez y el litigio, es decir, en una serie de actos que ponen al juez en conta
cto con el litigio ... " (CARNELUTrI, Fmncisco, Leziolli di Diritto Processuale
Civile, T. 2, pgs.
que atae a la direccin y ordenacin del proceso (acrecentamiento de facultades instr
uctorias, impulso de oficio, etc.), la aceleracin y simplificacin que imprime a lo
s trmites (perentoriedad de los plazos, concentracin de actos, supresin de formalid
ades innecesarias, etc.) y la represin de la conducta de los litigantes que impor
te un quebrantamiento de los deberes de lealtad y buena fe. Como otro principio
subsidiario del dispositivo consideran los autores el de bilateralidad: ambas pa
rtes deben ser odas, ya que ambas tienen la disposicin del proceso. La bilateralid
ad desemboca naturalmente en el principio de contradiccin o contradictorio: en lo
que se refiere a los hechos, es evidente que nadie tendr ms inters que la contrapa
rte en oponerse a toda afirmacin inexacta y controvertirla: en lo que se refiere
a las nonnas, si bien el juez las conoce y su invocacin por las partes no es deci
siva (iura novit curia), tambin es cierto que la colaboracin de las partes resulta
una ayuda inestimable para el juez. Otra consecuencia del principio dispositivo
, tratado por muchos autores como parte esencial de ste,es la limitacin en lasfacu
ltades de/juez. El juez no debe dirigir su investigacin sobre hechos no controver

tidos ni puede utilizar su saber privado para la formacin del material de hecho (
quod non est in actis non est in mundo): el juez est vinculado a la actividad de
las partes y debe juzgar lo alegado y probado por ellas (secundum alegata et pro
bata). En una palabra: el juez se encuentra vinculado a lo actuado por las tres
en el expediente, tanto en 10 que se refiere a las alegaciones como a la prueba,
aunque en este ltimo aspecto el principio sufre excepcin a travs de las denominada
s diligencias "para mejor proveer" que cabe adoptar de oficio. Oralidad - escrit
ura. Se refieren ambos principios a las formas exteriores del proceso, al sustra
to material a travs del cual trascurre la individualizacin de la norma. Digamos, p
ara comenzar, que en nuestro pas el procedimiento es predominantemente escrito, c
asi exclusivamente escrito 30 y que este predominio abrumador de la forma ms lent
a, formalista, y mediata es otro de los defectos que se ha sealado a nuestros regm
enes procesales. La campaa en pro de la oralidad del proceso civil, comenzada por
Chiovenda en 1906, ha tenido en nuestro continente un amplio desaITollo doctrin
ario pero no se ha concretado en realizaciones efectivas.
30 Debe tenerse presente. sin embargo, que en el mbito procesal civil. el princip
io de oralidad ha sido adoptado por el Cdigo de La Rioja, y parcialmente, para la
sustanciacin de determinado tipo de controversias, por los cdigos de Jujuy y Sant
a Fe. En materia laboral, asimismo, dicho principio rige en numerosas leyes prov
inciales. Tambin en materia penal varias provincias han ildoptado la oralidad.
150-151).
29
.
Hemos reproducido en la nota 30 la opinin de Couture, que nos parece aceptable. P
odetti (PODETrI, J. R., Teora ... , cit.), propugna que se mantenga el principio
dispositivo, pero atemperndolo mediante lmites objetivos y subjetivos. Entiende qu
e en la investigacin de la verdad y en el desarrollo del proceso (perencin, plazos
, etc.) eljuez y las partes deben tener facultades concurrentes o paralelas.

936
TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
DERECHO PROCESAL
937
La solucin no puede ser total ni general. Es evidente que hay ciertos juicios que
no se prestan a ser resueltos bajo la forma oral-p. ej., unjuicio de reivindica
cin en que es menester estudiar cuidadosamente ttulos de propiedad-; otros juicios
, en cambio, requieren una celeridad que slo la oralidad puede brindar -p.ej., un
juicio de alimentos, las acciones posesorias, un juicio de accidente del trabaj
o, etc.-. La oralidad, que cuenta en general con el apoyo de la mayora de la doct
rina, no ha hecho en la prctica grandes progresos. Los procedimientos orales, o l
as partes, orales de un procedimiento (p. ej., las audiencias), tienden a conver
tirse en escritos, quedando la oralidad como una ficcin intil. Es que, como lo ha
destacado la doctrina, la oralidad no est constituida solamente con el predominio
de la palabra hablada sobre la escrita. Junto con la palabra hablada son impres
cindibles otras soluciones tcnicas para que la oralidad sea viable: la concentrac
in procesal, o sea la reunin en un breve espacio de tiempo de todos los actos nece
sarios para concluir el proceso; la identidad del juez, o sea que el mismo magis
trado entienda en el proceso desde su comienzo hasta su conclusin; la inapelabili
dad de las interlocutorias, es decir de las resoluciones parciales que va tomand
o el juez a lo largo del proceso. Deben ser inapelables, pues de lo contrario, a
l elevarse las actuaciones a la Cmara forzosamente se detiene el proceso y se dis
persa el material de conocimiento. Mediacin: Inmediacin. Este punto tiene conexin e
strecha con el anterior en cuanto el procedimiento escrito es, en trminos general
es, de conocimiento mediato y, por el contrario, la oralidad acompaa a la inmedia
cin. Cmo conoce y cmo debe conocer el juez su material? l mismo inmediatamente o media
tamente porque se lo refieren los terceros? Ya hemos transcripto en la nota 28,
la opinin de Camelutti que distingue rganos de investigacin y rganos del juicio, prra
fo que constituye todo un alegato en favor de la mediacin. Nuestra opinin, y con e
lla la de la mayora de la doctrina, es favorable a la inmediacin, desgraciadamente
ausente de la vida de nuestros tribunales. El juez, ocupado en dictar sentencia
, en la generalidad de los casos no puede, materialmente, tomar las declaracione
s de los testigos y conoce de ellas inmediatamente, a travs del acta levantada po
r el secretario o, lo que es peor an, por los empleados del juzgado. No hemos ago
tado con esta breve resea ni la enumeracin 31 ni, desde luego, la teora de los prin
cipios procesales. Consideramos, no obstan31 A ttulo informativo reproducimos la
enumeracin de los diez principios fundamentales que presiden el proceso civil arg
entino segn Podetti (PODETTI, J. R., Teora ... , cit.):
te, que con lo dicho es suficiente, a los fines de esta introduccin, para ~ar una
idea general de la estructura del proceso de acuerdo con algunos pnncipios fund
amentales, entre los cuales indisputablemente el dispositivo ocupa el primer lug
ar.
26.2. LEYES PROCESALES Las leyes procesales son la fuente ms importante de este D
erecho. Comprenden tanto las de organizacin de los tr~bunales co~o las que establ
ecen lajurisdiccin Y competencia de los mIsmos y, en fm, las que organizan el pro
cedimiento propiamente dicho. R~specto de e~te .ltimo asunto se ha planteado la c
uestin del poder (naCIOnal o provIncIal) autorizado para dictar las normas del pr
ocedimiento. , ..' Facultades del Congreso Nacional en la materia. El artlculo 7
5, mCIso 12 de la Constitucin Nacional de 1853, reformada en 1994, establece que
corresponde al Congreso dictar los cdigos civil, comercial, penal y de minera. Se
excluy de la enumeracin al cdigo y leyes procesales los que, de acuerdo con la clusu
la constitucional de que las provmClas co.nservan todo el poder no delegado (art
. 121), fueron dICtados por las legISlaturas de cada provincia. El principio --d
e que la legislacin procesal es local- n.o es, empero, absoluto, ya que es eviden

te que los denominados "cdIgos de fondo" pueden y deben contener algunas normas p
rocesale~, .c~f!10' por ejemplo: las que contiene el Cdigo Civil sobre la admlSlb
Illdad de ciertas pruebas, sobre la prueba en los contratos (arts: 1190-94), las
que contiene el Cdigo Penal sobre el ejercicio de las accIOnes (arts. 71-76). La
opinin ms autorizada --que ha obtenido la consa~racin de la Corte Suprema con el d
ictamen del procurador general MatIenzo- es ~ec.ono cer al Congreso nacional la f
acultad de dictar normas de proceduruento
1) el dispositivo, de iniciativa e impulsin del procedimiento por las partes, al
cual
se vincula el subsidiario de bilateralidad; 2) el defonnalismo, que sujeta a las
partes y a los rganos de la jurisdiccin a determinadas formas y da estabilidad a
las resoluciones: 3) el de escritura; 4) el de publicidad; 5) el de igualdad: 6)
el de coactividad o coercibilidad; 7) el de celeridad, del cual surgen los de i
nmediacin y concentracin;
8) el de evellTualid('.d; 9) el de economa; 10) el de moralidad.

--.. .,., '-<'!\Q;;'~",~;Z11

[
938
TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
DERECHO PROCESAL
939
en la medida necesaria para asegurar la eficacia de las instituciones reguladas
por los cdigos de fondo 32.
26.2.1. Codificacin del derecho procesal en la esfera nacional
EI16 de octubre de 1862 se sancion la ley 27 sobre organizacin de los tribunales n
acionales (federales) y el 14 de septiembre de 1863 otras dos leyes de excepcion
al importancia para nuestra materia: las leyes 48 y 50 sobre jurisdiccin y compet
encia y sobre procedimiento de dichos tribunales nacionales (procedimiento feder
al). La ley 50 -verdadero cdigo de procedimiento de la justicia "federal"- fue pr
oyectada por los miembros de la Corte Suprema, que acababa de ser organizada, qu
ienes se inspiraron en la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola de 1855 33 . Lajust
icia ordinaria de la Capital Federal se rigi en la materia civil y comercial, des
de 1880, por el Cdigo de Procedimientos de la Provincia de Buenos Aires, promulga
do en esa fecha y que continu aplicndose con carcter provisional despus de la crisis
poltica provocada por la cuestin Capital, de acuerdo con lo dispuesto en el artcul
o 312 de la ley 1114 de 1881. La ley 1114, que organizaba los tribunales de la C
apital, fue reemplazada por la ley 1893 en el ao 1896. En 1950 se dict la ley 13.9
98 de organizacin de los tribunales nacionales, la que fue sustituida en 1958 por
el decreto-ley 1285, de cuyo estudio nos ocuparemos ms adelante. El Cdigo de Proc
edimientos de la Provincia de Buenos Aires, adaptado luego para la Capital, tuvo
origen en el proyecto presentado en 1868 -por encargo del Poder Ejecutivo- por
el jurisconsulto Jos Domnguez, quien se bas para su redaccin en la ley 50 y en las q
ue sirvieron astade fuente, es decir la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola de 185
5. El proyecto fue sancionado recin en 1878. En 1880, tras ser objeto de una revi
sin general por una comisin de juristas fue puesto en vigencia, y posteriormente m
odificado en forma parcial por las leyes 4128 y 14.237 y por el decreto-ley 23.3
98/56. En 1967, finalmente, una Comisin integrada por Lino Enrique Palacio, Carlo
s Alberto Ayarragaray, Nstor Domingo Cichero, Carlos Jos Colombo, Mara Luisa Anasta
si de Walger y Jos Julin Carneiro elabor un proyecto de Cdigo Proce32 La Corte Supre
ma tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el punto al declarar la constitucional
idad de ciertas leyes que, corno la de accidentes del trabajo, de arrendamientos
agrcolas, prenda agraria y otras, si bien Son complementarias de los cdigos de fo
ndo, contienen disposiciones procesales. 33
sal Civil y Comercial de la Nacin, el cual fue promulgado por la ley 17.454 del 2
0 de septiembre de 1967 y entr en vigor ello de febrero de 1968. Dicho Cdi <TO, qu
e se haya actualmente en vigencia, con las reformas introducidas:n 1981, derog el
Cdigo de Procedimientos de la Capital Federal, la ley 50 y gran pa~e de la ley 1
.1.924, de ma~era.q~e se aplica a las causas que se sustanCian ante los tnbunale
s de la Jus~I~la federal de toda la Repblica y nacional de la CaP.ltal.e~ los fue
ros CivIl, comercial y especial en lo civil y comercial (ex Jus~lcla .de paz). E
n materia de procedimiento penal el Poder EJec~tJvo, por decreto de 1882, encome
nd a Manuel Obarrio y Emilio R. COnI la tarea de red~ctar un proyecto de cdigo. Co
mo el ltimo de los ?ol~bradosrenun~lara, Obarrio dio cima a la tarea solo, presen
tando en JUnIO del ml~mo ~no un erudito proyecto. Este proyecto fue sometido por
~I Poder Eje<:utlvo en 1883 a una comisin revisora, integrada por FIlemon ~os~e,
Juan E. Barra y Onsimo Leguizamn, la que se expi~i al ao sl~Ulen~e. EI~vado el proy
ecto as revisado al Congreso, fue objeto de mO?lfiCaClOnes Introducidas por la Co
misin de Cdigos de la Cmara de Diputados has~a que finalmente la ley 2372, de 1888,

lo convirti ~n la ley procesal a~]cable por los tribunales federales y por lo~ de
l~ ~apItal y ternto~o~ na~lOnales. Resumiendo sintticamente la sltuaclOn de nues
tra leglslaCl?n.procesal, diremos que existen en la actualidad prcti~amente tanto
s COdlgOS de procedimientos como provincias, amn del nacIOnaL El pnmer.~ongr~so d
e Ciencias Procesales, reunido en Crdoba en 1939, re~o.lvlO que es conveniente la
unificacin del procedimiento judicial cI~11 y penal:n todo el 'pas'''. Ante las d
isposiciones cons~i tuciona~es y la IDterpre~aclOn prevalente de las mismas que
hemos explIcado mas arnba, es eVl~ente que la ansiada unificacin podr h~cerse.e~~l
usIVamente por la vla d~ acuerdos interprovinciales y no por lmposlclOn ce.n~ral
..~on todo, es pre ciso no alarmarse en exceso por la aparente diversl[caclOn. d
e nue~tra l~ gislacin procesal, porque la mayora de los cdigos. contienen dispOSIcio
nes similares y en doce provincias rigen ordenamlCntos adaptados al Cdigo naciona
l.
26.3. JURISDICCIN y COMPETENCIA
26.3.1. Jurisdiccin
i) Concepto de la jurisdiccin
Puede verse SARTORtO. Jos, La Ley 50, Buenos Aires, 1938.
La palabra jurisdiccin se emplea en diversas acepciones ms o menos impropias, deri
vadas todas ellas del concepto fundamental que ~ a hemos ~x plicado en eI26.1.4.
y sobre el que insistiremos an. Convendra, :1D embar<TO 1::> , echar una breve o
jeada sobre algunas de las acepcIOnes mas usuales.

~r
940
TEORA GENERAL APLICADA ALDERECHO ARGENTINO
I
DERECHO PROCESAL
941
1) Como sinnimo de circunscripcin o distrito territorial. Se dice as que el pleito
corresponde a la jurisdiccin de la Capital, de una provincia, etctera, es decir qu
e se alude en realidad a la competencia territorial. 2) Se emplea tambin como sinn
imo de competencia ratione materiae, para designar la capacidad concreta de un rg
ano para entender en un caso determinado. Se dice, por ejemplo, que el asunto co
rresponde a la jurisdiccin civil o comercial, o del trabajo, etctera. Descartadas
estas acepciones derivadas y en cierto sentido impropias de la palabra volvamos
a ocupamos de lajurisdiccin en sentido propio o facultad de administrar justicia
. .Hemos dado ya el concepto de jurisdiccin en eI26.1.4. La etimologa latma de la
palabra (iuris dictio), que hace referencia a la "diccin" o enunciacin del derecho
que rige el caso concreto, nos ayuda tambin a encontrar la nota esencial de la d
efinicin: la aplicacin del Derecho a los casos individuales, la creacin de la norma
individual. Hemos advertido tambin el proceso histrico a travs del cual la jurisdi
ccin deviene una funcin exclusiva del Estado: prohibiendo la violencia privada, el
Estado detenta y monopoliza la solucin de los conflictos individuales establecie
ndo ("diciendo") el Derecho que rige el caso y aplicndolo coactivamente en caso d
e oposicin. De este modo advertimos que se puede definir la jurisdiccin como lafun
cin estatal a travs de la cual se determina el sentido jurdico de los casos individ
uales o concretos. O, dicho en otros trminos, lafuncin del Estado a travs de la cua
l se crea la norma individual, es decir la norma que rige el caso concreto 34.
I
La doctrina tradicional no acepta estos conceptos de la moderna teora general y a
l rechazar la nocin de norma individual-viendo el Derecho en la ley- define la ju
risdiccin como la funcin del Estado o poder pblico de "aplicar la ley a los casos c
oncretos", "resolver con arreglo o derecho de pleitos", "actuar la voluntad conc
reta de la ley", etctera 35. As, segn Caravantes, lajurisdiccin es la potestad pblica
de que se encuentran investidos los jueces de conocer en los pleitos y fallarlo
s con arreglo a Derecho. Sean Alsina, es "la potestad conferida por el Estado det
erminados raano; para resolver mediante la sentencia las cuestiones litigiosas qu
e l~s sean sometidas y hacer cumplir las propias resoluciones" 36.
ii) Divisiones de la jurisdiccin
1) Voluntaria y contenciosa. Lajurisdiccin se divide en voluntaria y contenciosa.
A partir de ciertos ejemplos del derecho civil--que son por cierto los ms comune
s- se defini frecuentemente la jurisdiccin en relacin al pleito, litigio, conflicto
de intereses, litis o desacuerdo de pc: rtes; pues efectivamente, en dichos cas
os, mediante el acuerdo de los 111teresados nada tiene que hacer la jurisdiccin e
statal. Sin embargo, hay ciertos casos en que se requiere la intervencin del juez
sin que medie en
35 Las definiciones de la jurisdiccin ---estructuradas diversamente segn las conce
pciones de los diferentes autores- deben recoger los siguientes elementos: 1) fu
ncin (monopolio) del Estado, poder pblico, etc.; 2) normativa (aplicacin, actuacin,
etc. de la ley, el Derecho); . 3) caso individual (asunto, litigio, pleito, caso
, et~.); 4) coercin (posibilidad coactiva de hacer cumphr la sentencIa). La nota
especfica es aludida en el punto tercero, siendo genricas a toda creacin no:mativa
las dems. De aqu que la definicin ms simple per genus et dijerentzam podna rezar: ju
risdiccin es la normacin individual. O, explicitada: lafuncin estatal de crear /lor
mas jurdicas individuales. . .. . Partiendo de otros conceptos -principalmente de
lpleuo o [tzg/O- se suelen senalar en la jurisdiccin los siguientes elementos: 1)

/lotio (facultad de conocer en una cuestin litigiosa); 2) vocatio (facultad de ob

ligar a las partes a comparecer a juicio). 3) coerlio (empleo de la fuerza para
el cumplimiento de las medIdas ordenadas dentro
34 Definida de este modo la jurisdiccin como funcin estatal de determinar el derec
ho q~e rige al cas? concreto --creacin de norma indi vidual- se opone a ella la l
eglslaclOn como funcIOn de crear la norma generala abstracta. No caben ni son co
ncebibles otras funciones jurdicas del Estado, ya que no caben terceras posibilid
ades en esa alternatIva: o la norma est referida a casos individuales (norma indi
vidual) o est referida a situaciones determinadas slo genricamente (norma general).
Histricamente, sin embargo, la "divisin de poderes", segn el conocido esquema de M
ontesquieu, es tripartita: Poder Legislativo, Poder Ejecutivo (o administrador)
y Poder Judicial. Esta divisin no puede, pues, coincidir con la del prrafo anterio
r y, en efecto, tanto el poder administrador como el poder judicial aplican la l
ey (norma general) a los casos concretos, es decir, ejercen lo que hemos definid
o como jurisdiccin. El primero aplIca a los casos concretos ocurrentes las normas
sustanciales del derecho administrativo; el segundo las del derecho civil, come
rcial y penal. La administracin no cabe dudarlo, ejerce tambin funciones jurisdicc
ionales, en un todo semejantes a l~s que se consideran propias del Poder Judicia
l. Los autores admiten que la denominada "administracin indirecta" es, en realida
d, una forma de la jurisdiccin (v. Cap. 24, Derecho administraivo).
del juiciO): 4) iudiciwn (facultad de dictar sentencia); .. 5) executio (imperio
para la ejecucin de las resoluciones mediante el aUXIlIo de la fuerza pblica). .
Entendemos que en estos "elementos" tradicionales se han reumdo algunos necesari
os (iudiciulIl )' executio) con otros dependientes del orden jurdico positi vo, p
or lo que los mencionamos a puro ttulo informativo. 36 ALSINA, Hugo, Tratado Teric
o Prctico de Derecho Procesal Civil)' Comercial, T. n, 2' ed., Buenos Aires, pg. 4
18.

'r''~".:'
~i'l.l'~ ,,~
942
TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTiNO
\
DERECHO PROCESAL
943
realidad conflicto de intereses ni disputa entre partes. Se solicita la interven
cin del juez para realizar vlidamente ciertos actos dando formas especialmente sol
emnes y pblicas a la constitucin de determinadas situaciones de Derecho que produc
en consecuencias muy importantes 37. Lo cierto es que la admisin de esta jurisdic
cin voluntaria pone en jaque la definicin de jurisdiccin fundada en el concepto de
litis o conflicto de intereses y las concepciones procesales informadas por ese
criterio, aunque se pretenda desvalorizar la objecin diciendo que se trata de jur
isdiccin "impropia" y que el verdadero sentido de la jurisdiccin es el contencioso
.
2) Seudojurisdicciones e!Jpeciales. Junto a lajurisdiccin ordinaria de los tribun
ales comunes se habla de lajurisdiccin militar y de lajurisdiccin e:le~i~stica. Ha
y en ello un error de concepto. Si se acepta que todo pod~r J~ndlc.o emana ~el E
stado no puede, evidentemente, haber otro poder JundICo mdependlente de l y que l
e dispute el conocimiento de los casos. Se trata, en rigor, de un tema de compet
encia. 3) Jurisdiccinfederal (nacional) y provincial. Si se acepta en derecho polt
ico o constitucional la doctrina de que un Estado federal, como el nuestro por e
jemplo, es un conglomerado de Estados, puede hablarse de estas "jurisdicciones".
Si, por el contrario, se sostiene la unidad del Estado, el problema deriva a un
a cuestin de competencia. .
5) Jurisdiccin propia y delegada. La jurisdiccin propia es la que ejerce el juez c
ompetente al entender en un caso. Delegada es la que ejerce, por encargo del pri
mero, otro juez, dentro de su competencia territorial y en relacin al mismo asunt
o. ~or ejempl?: si un j~ez .de ~~cum~ procede a interrogar a un testigo reSIdent
e en dIcha provmcla, dIlIgenCIa que realiza a exhorto del juez de igual jerarqua
de la Capital ante el cual se encuentra radicado el juicio.
. .4) ~d~ninistrativa y judicial. Hemos dicho ms arriba que la funcin JunsdlcciOna
l puede ser ejercida por rganos pertenecientes al Poder Judicial o por rganos pert
enecientes al poder administrativo. Ello ocurre tanto con la jurisdiccin contenci
osa como con la voluntaria. Segn la jurisdiccin sea ejercida por rganos de uno u ot
ro poder se divide lajurisdiccin en judicial y administrativa.
26.3.2. Competencia Al Estado -y si se quiere al Poder Judicial- co?,esponde lai
,urisdiccin en general; al rgano en particular --el juez y.el tnbunal determ~ado co
rresponde la competencia para entender en cIertos asun.tos: E! ~~~ano es, por lo
tanto -por delegacin estatal-, el titu~ar de la junsdlcclOn. :n los lmites de su
competencia. La competenCIa tIene, pu~s, ~na.relaciOn de la parte al todo con la
jurisdiccin: sta se encuentra dlstnbulda entre los diversos rganos del Estado. Pue
de definirse, por lo tanto, la competencia como la "medid~ de los poderes de laj
urisdiccin" (Na~ur) ~ m~jo.r a~?, ca m? "la capacI~ad reconocida a ciertos jueces
para ejercer junsdlcclon en cIertos casos (Lascano); o como "la aptitud del jue
z para ejercer su jurisdiccin en un caso determinado" (Alsina) 38. . . . ., Puede
concebirse un juez nico que ejercera toda la junSdlCclOn del Estado; su potestad
se ejercera sobre todo el territorio, sobre to~a cl~~e de asuntos y sobre todos l
os individuos 39, pero ella resulta de reahzaclOn imposible. Se hace entonces ne
cesario distrib~r lajurisdiccin entre diversos magistrados, limitando su competenc

w:
1) A determinado territorio (las personas se encuentran s~meti?:s, en principio,
al juez de su domicilio y las cosas al lugar de s~ sltu~clOn. Se habla de compe
tencia ratione personae Y de competenca~atlOne loC/, correspondientes a las accio
nes personales y reales, respectIvamente);
37 El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin contempla especficamente, como p
rocedImIentos de jurisdiccin voluntaria, los referentes a la autorizacin para cont
raer matnmonlO (arts. 801 y 802), al nombramiento de tutores y curadores y disce
rnImIento del cargo respectivo (arts. 803 y 804), a la copia y renovacin de ttulos
(arts. 805 y 806), a la autorizacin para comparecer enjuicio y ejercer actos jurd
icos (art. 807), al examen de los libros por el socio (art. 808) y al reconocimi
ento adquisicin y venta de mercaderas (ans. 809 y SIl). Pero pese a hallarse regla
mentos en otros ttulos del citado Cdigo, cabe incluir entre este tipo de procedimi
entos a los sucesorios y de mensura (PALACIO, LIno, Derecho Procesal Civil, T. 1
, 2' ed., Buenos Aires, pg. 302) .
2) A determinados procesos segn su naturaleza (separando en primer trmino los civi
les de los penales y ms tarde los de carcter comerCIal, etc. Es la competencia rat
ione materiae).
38 LASCANO, David, Jurisdiccin Y Compelencia, Buenos Aires, 1941,7; ALSINA, H., T
ratado ... , cit., T.I\, pg. 512. 39 Quiz eljefe de una pequea comunidad (tribu o b
anda nmade, p. ej.) se encuentre en condiciones semejantes a las de esta hiptesis
didctica favorita de los autores.

..,,~~~,
944
TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
(
DERECHO PROCESAL
:v En r~z~ ~e la cuanta deljuicio (no es razonable que los juicios pequenos -justI
CIa de paz, contravenciones- se sustancien con las mismas fO!"II?alidades y dete
nimiento que aquellos en que se ventilan cuestiones mas Importantes);
945
I
4) En razn del grado (cuando la misma es estudiada sucesivamente por dos tribunal
es, encargados los superiores de rever las decisiones de los inferiores para con
firmarlas o revocarlas); 5) n razn ~el turno (cuando la divisin del trabajo hace q
ue se fijen determmados dlas para que un juzgado reciba causas nuevas).
La incompet~ncia d~ un tribunal para entender en una causa puede ser absoluta o
.r~latlva. La Incompetencia absoluta puede y debe ser declarada de OfICIO por el
juez al presentarse la demanda. Es absoluta la incompetencia ratione materiae y
tambin las que se refieren a la cuanta de! juicio, al grado y al tumo. Todas ella
s estn fundadas en una divisin de funciones que afecta al orden pblico y no son, po
r lo tanto, modificables. por las partes ni por el juez. La competencia territor
ial, en cambio (ratLOne personae velloci) est establecida en inters de los particu
lares. ~s por lo tanto renunciable -se trata de un caso de incompetencia relat~v
a-. La renuncia, que se denomina prrroga de la competencia admitIda porel Cdigo Pr
ocesal Civil y Comercial de la Nacin en su artculo 10 puede ser expresa y aun tcita
, resultando en este caso de la falta de oposicin de la respectiva excepcin de inc
ompetencia. El juez, por lo tanto, no puede declararla de oficio y no puede hace
rse valer por el interesado fuera de la oportunidad destinada a ese efecto por l
a ley procesal. E~pu~stas de ~s.t~ ~odo las n?ciones d~ jurisdiccin y competencia
y los CrIterIOS de dlvlsIOn de esta ultIma, dejaremos para el prximo pargrafo la
exposicin de las modalidades concretas que adoptan en nuestro derecho positivo. 2
6.4. NOCIN DE LA ORGANIZACIN JUDICIAL En la.s soc.ied~des primitivas la justicia e
ra administrada por el damnifica?o, qu~en eJercla la autodefensa o exiga de su pr
opia mano la indemnizaCIOn debIda, de acuerdo con la costumbre general. Ms tarde
se deleCT en los jefes o patriarcas la ejecucin de las sanciones y el fallo de Jos
conflictos. En la Roma real primiti va se concentra todo el poder en una mano;
ms t~de, en la Repblica, se ~i~tribuy~ entre diversos magistrados, correspondlend?
a unos el mando mlhtar y Civil y a otros el fallo de los juicios; con el Impeno
, en fin, vuelve a concentrarse el poder, los jueces fallan en nombre del sobera
no quien tiene, no obstante la distribucin de tareas, la facultad de
e.
abocarse al conocimiento de los procesos. En la Edad Moderna el sistema es en to
do semejante: el soberano absoluto rene en su persona todos los poderes, la diver
sidad de rganos no ~s sino una d.istribucin de tar~as materiales necesarias, pero
no implica mdependencla ya que los funcIOnarios estn subordinados jerrquicamente a
l monarca 4D. Contra este estado de cosas reaccion Montesquieu quien, fundndose en
parte en la obs~rvacin de las institucione~ inglesas, se.nt ~as4~ases de la divis
in tripartita de poderes como garantJa contr~ la tlr.ama ..Sus ideas hicieron cue
rpo en el pensamiento de los revolu~lOnanos de fm~s del siglo XVIII y comienzos
del XIX y fuero~ introd~Cida~ en las constItuciones que se dictaron en casi todo
s los paIses a su IllfluJo. Entre nosotros el principio de la di~isin de po~er~s
fue sustenta?o -al n;nos en teora- por nuestros pnmeros movumentos revoluclOnanos.

,En el Reglamento de octubre de 1811 se ?i~i~en los poderes del n~cl.ente,~s tad
o en Legislativo, Ejecutivo y Judlclano y se declara a este ultImo llldependient
e", tocndole slo a l "juzgar a los ciudadanos" 43. . Puede decirse que slo en Amrica
se ha realIzado plenam~nt~ el Ideal de independencia y autonoma del Poder J ud.ic
ial, ya q~e, slgUlendo el ejemplo de la Constitucin de los Estad.os Umdos, s~ atn
buye a este poder jerarqua constitucional--en FranCia y otros p~lses europeos es
una simple rama del poder administrativo 44. y no se admlt~ qu~ pueda negarse a
aplicar una ley o reglamento contranos .a ~a C:0nStltuclOn-. ~n estas dos circun
stancias estriba el carcter deflmtono del Poder JudiCial en nuestras institucione
s.
,
~
l
~
t I
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j
40 Todava en Inglaterra se administra justicia en nombre del Rey. ~n Francia, dur
ante el Anti 0.0 rgiI;en, los parlamentos (o Cortes de Justicia) y en partIcular e
l Parlamento de Pa~s, lucharon en vano contra el absolutismo de Luis XIV y sus su
cesores. 41 MONTESQUIEU, Del Espritu de las Leyes, T. 1, Gamier Hnos., Paris, pgs.
224-225.
41 Cfr. ESTRADA, Jos M., Curso de Derecho Constitucional, T. n, Buenos Aires, 190
2, pg. 45. . . 43 Sec.m, arto 2, citado por PODETTI, J. R., Triloga ... , cit., pg.
12. SostIene SIn embargo, Alsina, que fue recin el Reglamento de J ~sticia del 3
de diciembre de. 18 7 el que sent las bases fundamentales de la independenCIa del
Poder JudICIal al separarlo del EJecutivo. Con anterioridad (1811) la misma Jun
ta Superior Gubernatl\'a actuaba como tnbunal de alzada en los recursos de segun
da suplicacin, nulidad e InjUstICIa notona y el Reglamento de Justicia de 8 2 aco
rdaba un recurso ~e apelacin para ante el gobernador de la provincia (ALSINA, H.,
Tratado ... , CIt., T. !l, pago 20). 44 ALSINA, H., Tratado ... , cil.

946
TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
DERECHO PROCESAL
947
26.4.1. Jerarqua constitucional
" La Const.itu~i~n"Nacional e~un~ia en su Pre~bulo el propsito de afianzar la Just
IcIa . Establece IndIrectamente la Jerarqua constitucional d~ los. poderes judici
ales provinciales en su artculo 5 y, por sobre todo, InstItuye en su segunda parte
, seccin tercera (arts. 108 y sigs.) el ~oder Judicial d~ la Nacin, estableciendo
la independencia e inamovilldad de los magIstrados que lo integran 45.
les provinciales, dividindolas en no arbitrarias y arbitrarias, y se ha declarado
competente para entender como tribunal de tercera instancia sobre las ltimas. La
Corte entendi que existe arbitrariedad por ejemplo, cuando la sentencia no decid
e cuestiones planteadas por las partes, cuando prescinde del texto legal sin dar
razn plausible alguna, cuando aplica una norma derogada o no vigente, cuando se
prescinde de prueba decisiva, o invoca prueba inexistente, o incurre en excesos
rituales o en autocontradiccin, etctera.
2) Accin de amparo. De acuerdo con una inveterada jurisprudencia, si bien los ate
ntados a la libertad corporal daban margen a una proteccin judicial rpida y expedi
tiva -el hbeas corpus previsto por la Constitucin-la proteccin de los dems derechos
y garantas fundament~le~ de las personas slo podan lograrst: mediante el trmite de l
os procedmen, tos ordinarios, administrativos o judiciales. En 1957 y 1958 en los
sonados casos "Siri, Angel" (LL, 89-532), "Kot, Samuel" (LL. 92-696), la Corte
Suprema modific una tradicional jurisprudencia, reconociendo la procedencia de un
a accin de amparo a fin de obtener en una fonna rpida, expeditiva, similar al hbeas
corpus, la proteccin efectiva de todos los aspectos de la libertad (de trabajo,
propiedad, libre actividad, etc.), no protegidos por este ltimo ~emedlO. . Estos
dos vuelcos jurisprudenciales constituyen, por su importanCia institucional, eje
mplos insuperables para la mostracin del aJc~nce creador de normas generales que
cabe reconocer a la jurisprudencia: en ambas situaciones, sin que se produjera s
ancin legislativa alguna, se modific sustancialmente, por va judicial, el derecho v
igente. Interesa tambin destacar que, en el citado caso "Kot", la mayora del alto
tribunal puntualiz en forma expresa que la interp~etacin de l~s .leyes no puede ag
otarse en la reconstruccin del pensamiento pSlcologlco de sus autores 47.
47 Por ley 16.986, de 1966, ha sido especficamente instituida y reglada l~ accin d
e amparo, con relacin a los casos en que se imputen excesos a la admInlstraclon p
ublica. Pero de ello no debe necesariamente inferirse que la sancin de esa ley Im
porta suprimir el amparo en los casos en que el abuso emane de personas o entes
no estatales .. ~n estos supuestos se pude sostener su viabilidad, con base en l
a preexistente construcclonJunsprudencial, toda vez que se encuentren reunidos l
os requisitos exigidos por la misma (cfr. Cm. Nac. de Paz, en L.L., 20-1I-1967 ,
fallo 57.406). Cabe aadir que el amparo contra actos emanados de particulares se
halla explcitamente contemplado por el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin
(art. 321. inc. O), el que e~tr cn vigor con post~ rioridad a la fecha del fallo m
encionado. Por ley 23.048 se regulo el caso espeCial del habeas corpus .
26.4.2. Facultad de declarar la nconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanz
as sancionados por los otros poderes
Esta facultad no est expresamente establecida en nuestra Constitucin ni en la de l
os Estados Unidos, pero tanto en aquel pas como en el n~estro se entiende.~ue ell
a surge de la nom1a que establece la supremac/a de la COnStltuclOn y de las leye
s que en su consecuencia se dicten 46 sobre las nonnas que se opongan a elJa. En
dos situaciones la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha introducido, por va j
urisprudencial, modificaciones sustanciales en el derecho argentino, al margen d
e toda sancin legislativa. En ambas situaciones se reafinna la doctrin~ d~ I~ rev

isin judicial de constitucionalidad y el a~~~ro a los derechos mdlvlduales consti

tucionales. Aludidos a: l) la a?,rruslOn del recurso extraordinario por sentenci
a arbitraria; y 2) la admiSlon de la accin de amparo:
1) Recurso extraordinario por sentencia arbitraria. No obstante la nonn.a expres
~ s.eg~ la cua! pertenece a los tribunales de provincia pronunCIarse en ultima In
stancIa sobre las materias legisladas por los cdi?os de f~ndo (Const. Nac., arto
75, inc. 12 infine) hace tiempo la Corte ha mtroducIdo una distincin entre las se
ntencias ordinarias de los tribuna45
Constitucin Nacional:
Art.} 23. Cada provincia diclar su propia COlIStilllcin conforme a /0 dpuesto por e
l arto 5 ... .. ArL 108. El Poder JULlicial de la Nacin ser ejercido por una Corte
Suprema de JlIS!lCLa, y por los dems tribunales inferiores que el Congreso estab
leciere en el territorio de 'la Nacin. Art. 109. El1ningLllcaso el presidente de l
a Nacin puede ejercerfimciones judiciales, arrogarse el COnOClll1lento de causas
pendientes o reslablecer las fenecidas. ArL.IIO. Los Jue~es de la Corte Suprema
de Justicia y de los tribuna/es inferiores de la NaclOll conservaran sus empleos
IIllefllras dure su buena conducta y recibirn por 51./5 servIcIOS una compensacin
que determinar la ley y que no podr ~er disminuida, en manera alguna, mielllras p
ermanezcan en sus funciones. 46 Ver Cap. 24.

-"-~'C~-l
. ""~"~O
f.'
948
TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
I
DERECHO PROCESAL
949
I
Sentado en tnninos generales el carcter constitucional del Poder Judicial de la Na
cin, corresponde ahora que hagamos una resea de nuestra organizacin judicial segn lo
s diversos fueros, competencias, etctera. Para ello ser conveniente retener los co
nceptos expuestos en el prrafo anterior sobre jurisdiccin y competencia. La refonn
a de la Constitucin Nacional de 1994 incorpor, entre los Nuevos Derechos y Garantas
el de la accin de amparo. El nuevo artculo 43 de la Constitucin prev este important
e recurso de la siguiente fonna:
Artculo 43. Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo, siempre
que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridad
es pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja,
altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas
reconocidos por est~ Cons~itu~in, un tratado o una ley. En el caso, eljuez podr d
eclarar la II1consMuclOnalidad de la norma en que se funde el acto u omisin lesiv
a. Podrn interponer esta accin contra cualquier fonna de discriminacin y en lo rela
tivo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al
consumidor, as como a los derechos de incidencia c.ol~ctiva en general, el afecta
do, el defensor del pueblo y las aSOClQClOneS que propendan a esos fines, regist
radas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y formas de su organiza
cin. Toda persona podr interponer esta accin para tomar conocimiento de los datos a
ella referidos y de su finalidad, que consten en registro o bancos de datos pbli
cos, o los privados destinados a proveer informes, yen. caso de falsedad o discr
iminacin, para exigir la supresin, rectificaczn, confidencialidad o actualizacin de
aqullos. No podr afectarse el secreto de las fuentes de informacin periodstica. Cuan
do el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la .li?ertadfsic
a, o en caso de agravamiento ilegtimo en la forma o condzclOnes de detencin, o en
el de desaparicin forzada de personas, la acci~n de hbeas corpu~ podr ser interpues
ta por el afectado o por cualqUIera en su favor y el Juez resolver de inmediato,
aun durante la vigencia del estado de sitio.
26.5. JUSTICIA NACIONAL Y PROVINCIAL (FEDERAL Y ORDINARIA)
tivamente, las provincias argentinas -si bien unidas por el sentimiento de la na
cionalidad y el destino comn de un pueblo-- jurdicamente gozaron de plena autonoma
y ms an, se condujeron de hecho como Estados soberanos durante un largo perodo de n
uestra historia. Se hicieron entre ellas la guerra, firmaron diversos pactos y a
lianzas de Estado a Estado, de igualdad de condiciones, etctera 48. De dicha situ
acin surgi la unidad nacional: las provincias autnomas pactaron de igual a igual la
unidad nacional. Se reuni as la Convencin Constituyente y por su intennedio las pr
ovincias que detentaban todo el poder lo delegaron en el gobierno federal en la
medida que lo establece la misma Constitucin, conservando todo el poder no delega
do 49. Segn la teora poltica tradicional existen en la Nacin Argentina dos fuentes d
e poder. Si se sostiene -de acuerdo con la fonna democrtica de gobierno- que el p
ueblo es el soberano, es necesario admitir que el pueblo juega simultneamente dos
papeles: como pueblo de la Nacin y como pueblo de las provincias. Si se sostiene
que toda norma jurdica proviene del Estado, es necesario convenir que existen do

s fuentes o dos tipos de Estado: la Nacin y las provincias. Cada provincia, en ef

ecto, dicta para s su propia Constitucin y se da sus propias instituciones y elige
sus gobernadores, legisladores y dems funcionarios 50. En un Estado federal, por
consiguiente, el territorio se encuentra subdividido en pequeos "Estados" que lo
integran. Existe una descentralizacin de base territorial. Las autoridades local
es tienen su competencia delimitada al territorio en cuestin, en tanto que las au
toridades nacionales ejercen su potestad en todo el territorio nacional. La esfe
ra material de competencia -tanto de las autoridades nacionales como provinciale
s- se encuentra delimitada por la Constitucin. De lo explicado resulta que en tod
o el territorio de las provincias coexisten dos potestades: la nacional y la pro
vincial. En la ciudad de San
48 An hoy pueden leerse en la Constitucin Nacional varias referencias a pactos y t
ratados -en especial con relacin a la provincia de Buenos Aires- que denotan la s
oberana provincial preexistente. 49 Constitucin Nacional: art. 121: Las provincias
conservan todo el poder no delegado por esta Constitucin al Gobierno federal, y
el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su inc
orporacin. 50 Const. Nac., arts. 122 y 123. Art. 122. (Las provincias). Se dan su
s propias instituciones locales y se rigen por ellas. Eligen sus gobernadores, s
us legisladOJ-es)' dems funcionarios de provincia. sin intervencin del Gobierno fe
deral. Art. 123. Cada provincia dicta su propia COllstilucin, conforme a lo dispu
esto en el artIculo 5".
I!
. Segn establece nuestraConstitucin, la Nacin Argentina constituye un Estado f~dera
l (art'.1 0). La norma constitucional no surge del arbitrio de los constituyente
s SIllO que viene impuesta por nuestra historia. Efec-

950
TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
DERECHO PROCESAL
951
Luis, para citar un ejemplo, debe cumplirse tanto el Cdigo Penal (ley nacional) c
omo la Constitucin provincial o una ley local de faltas. Lo que ocurre en general
con la autoridad, ocurre en particular con el Poder Judicial que aqu nos interes
a. Hay un Poder Judicial de la Nacin y existen adems los diversos poderes judicial
es de cada una de las provincias. Sobre cada palmo de territorio provincial tien
en competencia territorial ambos rdenes de jueces, los nacionales y los provincia
les 51. Pero tienen diversa competencia material: a los tribunales de provincia
corresponde, en principio, conocer y decidir en todas las causas que versen sobr
e puntos regidos por las normas locales (constituciones y leyes locales) y tambin
de los regidos por los cdigos civil, de comercio, penal, minera y de trabajo y de
seguridad social (leyes nacionales); a los tribunales de la Nacin corresponde en
cambio, en principio, conocer y decidir en los casos regidos por leyes nacional
es (con la excepcin de los mencionados cdigos) 52
51 "El lector europeo quiz se pregunte si es posible que funcione un sistema tan
sumamente complejo bajo el cual cada yarda del terreno de la Unin est cubierta por
dos jurisdicciones, con dos clases de jueces y dos clases de funcionarios respo
nsables ante superiores distintos, con sus dos esferas de accin, divididas solame
nte por una lIiea ideal y su accin sujeta en la prctica a contradecirse. La respues
ta es que el sistema funciona y que hoy, despus de una prctica de ms de cuatro gene
raciones, funciona suavemente. Es ms costoso que los sistemas ms sencillos de Fran
cia, Prusia e Inglaterra ... Pero lleva a pocos con1ictos y resquemores porque la
clave de todas las dificultadl!s se halla en el principio de que toda vez que l
a ley federal es aplicable, la ley debe primar y que todo li
Talla doble jurisdiccin existente en todo el territorio de las provincias. Pero h
ay en la Repblica un territorio que no corresponde a las provincias: la Capital F
ederal que hoy constituye una ciudad con "gobierno autnomo", el cual tiene "facul
tades propias de legislacin y jurisdiccin" y el ige su "jefe de gobierno" de acuer
do al art~culo 129 ?e la Constitucin ~a cional reformada en 1994. En trminos estnct
os, la CIUdad de Buenos AIres nO es ~na provincia ms, pero tiene la autonoma poltic
a sealada 53. 26.6. PODER JUDICIAL DE LA NACIN El Poder Judicial de la Nacin fue re
organizado en 1958 por el decreto-ley 1285. En su artculo l, modificado por decret
o-ley 6407/63 y ley 23.775, establece: El Poder Judicial de la. Nacin ser eje~cido
por la Corte Suprema de Justicia, los tribunales nacLOnal~s ~e la Caplt~l Feder
al y los tribunales nacionales con asiento en las pr~vl1~cLQS y la Ca~:a Naciona
l Electoral, con ju~i~diccin en todo el temtOrlO ~e la Rep~blzca .. , Los jueces
de la NaclOn son nombrados por el presI~e~te de.a Naclon con acuerdo del Senado
(art. 2); recibirn por su serVlClO una compensacin que determinar la ley y que no po
dr serdismi~~idaen manera alguna mientras permanezcan en sus funclOnes (art'.2 ,
Consto Nac., arto 110); son inamovibles y conservarn sus empleos mIentras ~~re su
b~~na conducta (art. 3; Const. Nac., art. 110); se establec~n tamblen ~ond!ClO ne
s de nacionalidad, ttulo y edad (arts. 4, 5 Y 6), Juramento, Incompatibilidades y re
sidencia (arts. 7, 8, 9 y 10).
tigante que sostiene que la leyfederal es aplicable tiene derecho a que se decid
a el punto por un tribunal federal" (BRYCE, La Rpublique Americaine, T. 1, pg. 351
; citado por ALSINA, 1-1., Tratado ... , cit., T. 11, pg. 496 [la bastardilla es
nuestra]). 52 El punto est regido por los arts. 116 y 75, inc. 12 de la Const. Na
c. El art. 116 establece la competencia federal, que tiene carcter excepcional; l
os tribunales provinciales
26.6.1. Corte Suprema de Justicia

Est compuesta por nueve jueces (y un procurador general, au~q~e ste no forma en ve
rdad parte del tribunal sino que representa al MI~lS teno Pblico Fiscal ante el mi
smo). La Corte tiene su asi~nto en la C.apltal Federal, designa su presidente y
dicta su reglamento; ejerce supenntenlnc, 15, Arreglardefinitivamen/e los lmites
del territorio de la Nacin, fijar los delas provincias, crear otras nuevas y dete
rminar [Jor una legislacin especwl la orgalllz a cin administracin Y gobierno que d
eben tener los territoriOs naCIOnales que quedan fuer~ de los lmites que se asign
en a las provincias. .. . . Inc' 30. Ejercer una legislacin exclusiva sobre todo
ellerrltorlO de la CaptTal de la
Nacin.
53
son, as, competentes para entender en toda clase de asuntos, salvo los enumerados
en dicho artCulo. Lo que se dice en el texto no es, por lo tanto, rigurosamente
exacto. sino solamente una sntesis aproximada. Const. Nac., art. 116. CorrespolUf
e (l la Corte Suprema y a los tribunales inferiores
de la Nacin el conocimiento y decisin de todas las causas que versan sobre [JunIos
re gidos [Jor la Consllucin; por las leyes dp. la Nacin, con la reserva hecha en el
inc. J2 del arl. 75, y por los Iralados COlI las naciones extranjeras; de las c
ausas concerniellles a embajlUlores, minislros plenil'Olenciarios y cnsules extra
njeros; de las de almirantazgo yjurisdiccinlllarlima, de los asuntos en que la Nac
in sea parte; de lar causas que se susciten entre dos o ms provincias, entre W1(/
provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias y en
tre una provincia o sus vecinos contra un Estado o ciudadanos extranjeros. Const
. Nac., art. 75 (atribuciones del Congreso), inc. 12. Dictar los cdigos... sin qu
e tales cdigos alteren las jurisdiccione locales, correspondiendo su aplicacin a l
os tri bUllalesfederales o provinciales, segln que las cosas o las personas cayere
n bajo SI/S res pectivas jurisdicciones... Tnganse presente, asimismo, los siguien
tes incisos del citado arto 75 de la Constitucin:
Anteriormente se diferenciaba: 1) lajusticiafederal, cuya competencia surga dlrect
amente del art. 100, Const. Nac" que fue organizada por la ley 27, de octubre de
1862; 20) la justicia de los territorios nacionales -organizada en lo federal,
creada en 1_881 por ley 144 como consecuencia de la federalizacin de Buenos AIres
, ocurnda .el ano anterior-, hoy ya no existen "territorios nacionales", ~ la ci
udad de Buenos AIres reclama que los jueces "nacionales" sean transfendos a su a
mblto .
.

1~
,
.o,~~.
1;
952
TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
DERECHO PROCESAL
953
dencia sobre todos los tribunales de la Nacin. Toma sus decisiones por mayora abso
luta de los jueces que la integran. Competencia: La Corte Suprema conoce: 1. Orig
inaria y exclusivamente, en todos los asuntos que versen entre dos o ms provincia
s y los civiles entre una provincia y algn vecino o vecinos de otra o ciudadanos
o sbditos extranjeros; de aquellos que versen entre una provincia y un Estado ext
ranjero; de las causas concernientes a embajadores u otros ministros diplomticos
extranjeros, a las personas que compongan la legacin y a los individuos de su fam
ilia. 2. Por recurso extraordinario, en los casos del artculo 14 de la ley 48 y 6,
de la ley 4055. El recurso extraordinario es el medio procesal ms importante y de
ms fecundos resultados en nuestras instituciones, destinado a hacer efectiva la
primaca de la Constitucin y de las leyes dictadas por el Congreso nacional en su c
onsecuencia, es decir de hacer efectiva la norma consagrada en el artculo 31 de l
a Constitucin Nacional que ya hemos estudiado 54.
Ver notas 46,51 Y52. Mediante el recurso extraordinario se realiza en nuestro pas
el principio formulado por Bryce en la ltima parte del prrafo all transcrito: el l
itigante que se considera amparado por la ley federal--exclusin del derecho comn c
ontenido en los cdigos del arto 75, inc. 12, Const.- puede, por medio del recurso
extraordinario, llegar al ms alto tribunal de la Nacin para que decida el punto.
La ley 4055 en su artculo 6 extendi el recurso extraordinario a las sentencias pron
unciadas por las cmaras federales de apelacin. por las cmaras de la Capital y los t
ribunales superiores militares. Mediante el recurso extraordinario se encomienda
, por lo tanto. a la Corte Suprema de Justicia la realizacin prctica de la doctrin
a de la supremaca de la Constitucin y de las leyes dictadas por el Congreso Nacion
al en su consecuencia (art. 31, Const. Nac.). Veamos, pues, el recurso estableci
do en el art. 14 de la ley 48. Ley 48, arto 14. "Una vez radicado unjuicio ante
los tribunales de provincia, ser sentenciado y fenecido en lajurisdiccin provincia
l, y slo podr apelarse a la Corte Suprema de las sentencias definitivas pronunciad
as por los tribunales superiores de provincia en los casos siguientes: ., 1 Cuan
do en el pleito se haya puesto en cuestin la validez de un tratado, de una ley de
l Congreso o de una autoridad ejercida en nombre de la Nacin, y la decisin haya si
d~ contra su validez. "2. Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de pr
ovincia se haya puesto en cuestin, bajo la pretensin de ser repugnante a la Consti
tucin Nacional. a los tratados o leyes del Congreso y la decisin haya sido en favo
r de la validez de la ley o autoridad de provincia.
54
0.
3. En los recursos de revisin referidos por los artculos 2 y 4 de la ley 4055, y en e
l de aclaratoria de sus propias resoluciones. 4. En los recursos directos por ape
lacin denegada. 5. En los recursos de queja por retardo de justicia en contra de l
as cmaras nacionales de apelaciones. 6. Por apelacin ordinaria de las sentencias de
finitivas de las cmaras nacionales de apelaciones en algunos casos. 7. De las cues
tiones de competencia y de los conflictos que en juicio se planteen entre jueces
y tribunales del pas que no tengan un rgano superior jerrquico comn que deba resolv
erlo. Decidir asimismo sobre el juez competente en los casos en que su intervencin

sea indispensable para evitar una efectiva privacin de justicia. La competencia

territorial de la Corte Suprema se extiende a todo el territorio de la Nacin, si
bien slo puede entender en las causas y bajo las formas y condiciones de la enume
racin precedente. 26.6.2. Jurisdiccin de la Corte "per saltum" 26.6.2.1. La avocac
in "per saltum" La avocacin per saltum designa la posibilidad de un tribunal super
ior, en nuestro caso la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, de intervenir, de
oficio o a pedido de parte, en el conocimiento de causas judiciales saltendose la
s etapas normales de intervencin de los tribunales de primera o segunda instancia
. Si esta intervencin es requerida mediante la interposicin de un recurso, se est f
rente a una "apelacin per saltum". En el caso que se comenta, y que alter una larg
a y pacfica j urisprudencia de la propia Corte, el alto tribunal intervino en una
causa que tramitaba en un juzgado de primera instancia aun antes de que ste dict
ara sentencia y posteriormente "salte" la necesaria intervencin de la Cmara Federal
55.
"3. Cuando la inteligencia de alguna clusula de la Constitucin de un tratado o ley
del Con"reso. o una comisin ejercida en nombre de la autoridad nacional, haya sid
o cuesjon~da, la decisin haya sido contra la validez del ttulo, privilegio o exencin
que se funda en dicha clusula y sea materia de litigio". 55 Sobre este tema debe
conocerse el importante trabajo de CARRI, Alejandro - GA RA Y. Alberto, "La juris
diccin per sainan de la Corte Suprema. Su estudio a partir del
y

rr8-
954
TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
El fundamento del alto tribunal para su primera decisin fue la existencia de " ..
. cuestiones federales que exhiban inequvocas y extraordinarias circunstancias de
gravedad ... ", agregando en su sentencia que con el caso planteado se produjo
" ... una inmotivada interferencia en la marcha de los negocios pblicos de eviden
te importancia y repercusin polticoeconmica que, de conformidad con los numerosos p
recedentes jurisprudenciales, configura un caso de gravedad institucionaL".
26.6.2.2. La jurisdiccin de la Corte Suprema antes de este caso
1
DERECHO PROCESAL
955
La jurisdiccin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que desde el caso "Soj
a" (1863), haba quedado clara y firmemente delimitada por una recta interpretacin
de los artculos l 16 Y 117 de la Constitucin Nacional exclua toda intervencin del al
to tribunal que no se ajustara a la letra de la Constitucin y a lo dispuesto por
las leyes 48 y 4055. El artculo 116 de la Constitucin Nacional regula la competenc
ia de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de la Nacin, y el 117 dispo
ne que" ... Ia Corte Suprema ejercer su jurisdiccin por apelacin segn las reglas y e
xcepciones que prescriba el Congreso ... " salvo en los casos concernientes a em
bajadores, ministros y cnsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuere p
arte, en los cuales conoce originaria y exclusivamente. El Congreso reglament esa
competencia mediante las leyes 48 (1863) Y 4055 (1902) y desde entonces el crit
erio del artculo 117 de la Constitucin Nacional era estrictamente respetado: salvo
en los casos excepcionales previstos en el artculo 116 de la Constitucin y los tr
ansitorios pendientes previstos en la ley 4055, la Corte Suprema slo conoca por va
de apelacin, mediante el recurso extraordinario, de las sentencias definitivas de
ias cmaras federales.
saltum- del alto tribunal al conocimiento del caso, no obstante que el mismo an e
staba pendiente de decisin en primera instancia. Tambin el mismo da la Corte, por i
ntermedio de uno de sus integrantes, requiri, mediante oficio al Juzgado, la remi
sin del expediente. Al da siguiente el juez dict sentencia haci~n?o lugar a la de~l
anda y remiti el expediente a la Suprema Corte. El ~1~,IStro se presen:o nuev.ame
nte ante el alto tribunal "apelando" la declSlOn de pnmera mstanCla. Esta apelac
in presentada directamente ante I~ Corte, e~ lugar de hacer~e ante el tribunal qu
e dict la sentencia, contranaba al articulo 257 del Codigo Procesal y la propia j
urisprudencia de la Co~te al respecto. No ?~s~ tante el mismo da la Corte Suprema
lo tuvo por bien presentado, habilito horas inhbiles para su tramitacin, estudi el
expediente, deliber y r~ solvi aceptar la avocacin requerida y suspender los efecto
s de la deCIsin del juez de primera instancia. . Cuarenta das ms tarde la Corte dic
t su sentencia revocando la decisin del juez e instaurando en forma rpida y novedos
a el per saltum en nuestro Derecho. No ha quedado muy en claro si .se ~rata de ~
n~ avocacin.? una ap~la cin, por cuanto el ministro DrOllli pnmero pldl~ ~a aV?C~CI
On del tnb~ nal y de inmediato present un recurso de apelac,lon. SI bien la. sente
nc~~ de la Corte no es explcita en lo relatiVO a SI acepto avocarse, o SI concedl
o la apelacin, el hecho de haber~e corrido un tr~slado al .a:.:tor no,s llev~ a c
oncluir que concedi la apelaCin; aun~ue su 1?~e:vencIOn previa al d~c tado de la se
ntencia de primera instanCia permitIrla pe~sar lo contran~. La diferencia tiene
su importancia prctica por ser diferente la tramitacin procesal en uno y otro caso
. 26.6.2.4. Los antecedentes: el "writ of certiorari" y el caso "Margarita Beln"
En el derecho norteamericano existe el recurso llamado writ of certiorari por el
cual se puede requerir la intervencin de I~ Corte Suprema antes de la decisin de
la respectiva cmara de apelaCiones: . . , Si bien nuestro alto tribunal invoc prof

usamente esta mstltuclon norteamericana para fundamentar su intervencin.en el c~s

o "Aerolnea:", lo cierto es que hay por 10 menos dos grandes dlfere~cas entre el c
ertLOrari en los Estados Unidos y el per saltum estableCido por la Cort~ .. En p
rimer lugar, el writ of certiorari est contempl~do en el Codlgo Judicial de los E
stados U nidos y en las Reglas Generales dICtadas P?r la Corte, por lo cual no h
a nacido por va de una pura creacin pr,e~on~n~ contraria a la letra de la Constitu
cin, a la ley y a la larga y paclfICaJuflSprudencia del propio tribunal.
26.6.2.3. El caso "Aerolneas" y su tramitacin El caso "Aerolneas" nace con la deman
da de amparo interpuesta por el diputado nacional Moiss Fontenla mediante la cual
se objetaba la privatizacin de Aerolneas Argentinas. La inminente apertura de sob
res de ofertas haca necesario, segn el recurrente, actuar a travs de la va del ampar
o. El juez requiri al Ministerio de Obras y Servicios Pblicos el in forme que prev
la ley de amparo y el rninistro Dromi no slo lo respondi en trmino sino que, adems,
el mismo da present un escrito en la Secretara de Superintendencia de la Corte Supr
ema pidiendo la avocacin -per
caso Aerolneas Argentinas", Abelcdo-Perrot, Buenos Aires, 1991; Igualmente SAGI~S,
Nstor P., "Constitucionalidad de la apelacin per saltum", LL, 1989-B-318.

DERECHO PROCESAL
957
956
TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
En segundo lugar, el certiorari requiere que exista una decisin de primera instan
cia apelada ante la propia Cmara de Apelaciones. Hemos visto que nuestra Corte in
tervino antes de existir sentencia de primera instancia y acept que la apelacin se
interpusiera ante s misma. El "salto" producido en nuestro caso es significativa
mente mayor. Es de sealar que la propia Corte haba desestimado en 1988 la posibili
dad de avocarse -per saltum- al conocimiento de causas "sin la previa intervencin
del tribunal competente para ello". En efecto, en septiembre de 1988 lleg a la C
orte por razones de competencia la causa "Margarita Beln" en la cual se investiga
ba la muerte de detenidos mientras eran trasladados por fuerzas militares en 197
6. En esa oportunidad la Corte dijo: "No existe ningn precedente posterior a 'Soj
o' en el cual se haya aceptado que el tribunal ejerza su jurisdiccin originaria ms
all de los lmites impuestos por la Constitucin y las leyes, pues ello hubiera sign
ificado una clara intromisin en las legtimas facultades de los tribunales inferior
es ... ". se fue el criterio mayoritario de entonces, contrario a la avocacin per
saltum, con la nica disidencia del ministro Petracchi quien sostuvo en minora: " .
. .la existencia de aspectos de gravedad institucional puede justificar su inter
vencin (de la Corte) superando los pices procesales frustratorios del control cons
titucional confiado a ella... " 56.
proceso penal 57. Otros procedimientos -como.el procedimi~nto laboral, y el cont
encioso-administrativo-- se han partIculanzado .m.as5~delan te sobre la base de l
os lineamientos generales del proceso CIvIl .
57
Pueden resumirse las principales diferencias entre el procedimiento civil y crim
inal en la siguiente forma. Procedimiento civil: . 10. El actor es dueo de su accin
. Puede retirarla o desistir de ella en cualqUler momento, aunque con difercntes
efectos segn la oportul11dad en que el deSIstimIento se produzca. . d r't cjecu
20 La sentencia pertenece a la parte que la obtiene (qUIen pue e no so ICI ar su
'vcin, la que generalmente se hace efectiva sobre el patnmoruo del venCIdO).. 30
. En materia de prueba es decisiva, en general \no por ejemplo en matena de dI o
r cio), la confesin de la parte contraria. . ., 40. La prescripcin slo puede ser de
clarada por el juez a petlclon de pa~e .. 50. El juez civil puede, salvo casos e
xcepcionales, ser sustitUIdo por un arbItro. Procedimiento penal: I t 10. La acc
in pertenece por regla general al Estado. El particular no puede, por o anta, ret
irarla una vez iniciado el juicio, salvo las accIOnes pnvadas. . 20. La sentenci
a no pertenece al particular sino al Estado: qUIen puede hacerla efectIva sobre
la persona misma del condenado (privndolo. de su lIbertad, por ej.). .._ 30. En m
ateria de prueba, la confesin se halla lImitada porque /ladre puede so oblt gado
a declarar contra s mismo (art. 18, Const. Nac.). . 40. La prescripcin puede ser d
eclaradade ofICIO por ~l Juez. 5. El juez del crimen no puede ser sustItUIdo por
un arbItro. . . 58 El derecho procesal se ha ocupado tradicionalmente de lo.s pr
ocesos CIVil Y ~el1~l. A stos se ha venido a agregar, en tiempos relatIvamente re
CIentes, el adm!/1lsI JaUl o. Ellos no constituyen tres tipos aislados de proces
o: son sustancIalmente una misma lIlS. ., 'ue so'lo en las lneas secundarias V en
los caracteres a,:cldentales se plasma dltItuclon,4 . . . , d' d 1d versa mente
en uno o. en otro campo en razn de las exigenCIas tamblen Iversas e erecho mater
ial que deben actuar. Coineidcn en los caracteres formales esenCIales por la 'd
tidad de funciones y de los fines', y so.n gobernados por los mIsmos pnnClplOs f

undaI en . lb d t . 'dadyenforma tales El derecho procesal civil, porque ha Sido

e a ora o con an cnon ~~~ com~leta y orgnica, funciona a menudo como d~rechocomn
respecto de las otras ramas, sobre todo respecto del derecho procesal admllllstr
all va.
26.6.3. Tribunales nacionales de la Capital Federal. En la Capital de la Repblica
todos los tribunales tienen el mismo carcter "nacional"
Su competencia territorial se circunscribe a la Capital Federal, pero entienden
en todos los asuntos que se susciten en ella. 26.7. CARACTERES DEL PROCEDIMIENTO
SEGN LOS DISTINTOS
FUEROS
En forma paralela a las divisiones del derecho sustancial se diversifi<:a el pro
cedimiento: rganos especiales (fueros) y normas procedimentales propias (procedim
iento propiamente dicho) sealan esa diversificacin. Nos ocuparemos a rengln seguido
del procedimiento propiamente dicho y su organizacin en los distintos fueros, ej
emplificando de preferencia con el sistema vigente en la Capital. La divisin fund
amental-considerada tradicionalmente en forma preponderante- es la del proceso c
ivil (englobando ste al comercial) y
56
Ver el caso "Margarita Beln". L.l.., 1989-B-318.

958
TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO ESQUEMA DE NUESTRA ORGANIZACIN JUDICIA
L A) PODER JUDICIAL DE LA NACIN (Const. Nac., arts. 108 y sigs., leyes 27, 48, Y
dec.-Iey 1285/58)
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA OriginDl1.1 y exclusiva Apelacin ordinaria Competencia
Recurso extraordinario
T
DERECHO PROCESAL
l) conjUfiSdiCCinl, Competencia en todo el territorio limitada federal de la Nacin
Cuestiones de competencia sin superior comn CMARA NACIONAL ELECTORAL competencia l
imitada "federal" slneto sensu
2) Con jurisdiccin rerritoriallimitada a [ las provincias
Juez federal [ [ Jueces federales de l' instancia
Cmaras federales de apelacin
Jueces nacionales de primera instancia En lo clVll yfederal comercial En lo cont
encioso administran va 3) Con jurisdiccin territorial limitada a la Capital Federa
l Competencia federal Competencia comn
J
Cmaras
En lo cnminaJ y correccional federal En lo civil ] En lo comercial En lo penal:
de instruccin, correccionales y tribunales orales Del trabajo ] -.
Cmara Cmara
Junto a dicho procedimiento se regulan procedimientos de ejecucin y sumarios espe
ciales. Tratndose de un juicio ordinario, el procedimiento, en sus lneas generales
, comprende: 1) la demanda, en la cual la parte lesionada o que presume serlo, e
jerce una accin ante la justicia; el juez da traslado de ella al demandado quien,
antes de contestarla, puede plantear, 2) excepciones de previo y especial pronu
nciamiento como son, por ejemplo, la incompetencia, de falta de personera, etctera
. Si la accin ha sido entablada ante juez incompetente, o si el actor acta sin pod
er o con un poder deficiente debe, naturalmente, permitirse al demandado paraliz
ar la accin antes de entrarse a discutir el fondo del asunto. En caso de no plant
ear el demandado dichas excepciones o habindose resuelto acerca de ellas, procede
3) la contestacin de la demanda con la que queda trabado formalmente el litigio,
determinando el asunto sobre el cual versa (litis contestatio) 59. Si de acuerd
o con los trminos de la demanda y la contestacin (litis contestatio) no existen he
chos controvertidos, el juez declarar la cuestin de puro derecho y se resolver como
tal. En caso contrario (mucho ms frecuente), 4) se abre la causa a prueba y dura
nte el perodo de sta las partes aportan la que hace a su derecho. Se permite a los
letrados alegar sobre el mrito de la prueba producida y, finalmente el juez dict
a, 5) la sentencia. La parte que se considera agraviada en su derecho por la sen
tencia del juez de primera instancia puede llevarla al conocimiento del tribunal
de alzada mediante la apelacin. Transcurrido el trmino para interponerla (consent
imiento) o sustanciada y fallada la causa en segunda instancia 60 se produce el
efecto de 6) la cosa juzgada.
59 Al contestar la demanda debe oponer el demandado las excepciones que hacen al
Jondo del asunto y que no tienen el carcter del artculo previo. As, por ejemplo, p

odr invocar el pago o cualquier otro medio de extincin de la obligacin. Tambin puede
en esta oportunidad el demandado reconvenir, o sea contrademandar, 10 que mucha
s veces se hace necesatio cuando las relaciones jurdicas de fondo son complejas y
ha habido violacin por ambas partes (es frecuente la reconvencin en losjuicios de
divorcio, en los nacidos del contrato de sociedad, etc.). 60 Puestos los autos
en la Cmara debe el apelante expresar agravios, es decir aducir en qu y por qu cons
idera violatoria de sus derechos la sentencia del juez de primera instancia. La
competencia de la Cmara es abierta por la expresin de agravios y en la medida de e
llos. Quiere decir que a falta de agravios se considera decado el recurso y la se
ntencia del inferior queda firme en la medida en que el apelante no se agravia.
As, por ejemplo, si el apelante se agravia en lo que se refiere al monto de la co
ndena y no en lo relativo a la procedencia de la accin, la Cmara slo entra a rever
aquel aspecto. Es lo que se expresa con el adagio tal1lum apellatum cuantwll dev
o!utum y lo que determina que la Cmara se limite a confirmar o revocar la sentenc
ia del a qua "en lo que ha sido materia de recurso" .
J
I Cmaras
de apelacin
y de casacin
] Cmara Cmara
Especial en lo ci vil y ] comercial
En lo penal econmico] Cmara
26.7;1. Procedimiento civil
Adem~s de re?ir lo.s ~rocesos civiles, funciona con carcter supletorio en ausencI
a de ?ISPOSlcI~n:s expresas en las leyes de procedimiento laboral o,contencIOsoadmIl1Istrativo. Dentro del procedimiento civil, asume ca~ac.ter general y comn e
l denominado procedimiento ordinario de conocII1uento, en que se ventilan amplia
mente las cuestiones planteadas.

960
TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
DERECHO PROCESAL
961
26.7.2. Procedimiento penal
Mientras el procedimiento civil est dirigido a la finalidad de recriar la rela~inj
urdica entre las partes, es decir entre los particulares suje~os de la mIsma, el
procedimiento penal est dirigido a la eventual imposicin de U1~a pena al.de~incuen
te por parte del Estado, previa investigacin del efectIvo acaeCImIento del delito
. En el procedi~ento penal no existen pues, en sentido propio partes, al menos c
on el mIsmo alcance que en el procedimiento civil. Se entiende, sin embargo, que
el Estado es una de ellas y el Ministerio Pblico (fiscal) representa la acusacin.
Se admite tambin, en principio, el carcter de parte acusadora al particular damni
ficado (vctima del delito) si asume el papel de querellante. El proce~o criminal
comprende habitualmente dos etapas; el sumario, en el que el juez de instruccin p
rocede a la investicracin secreta del hecho (el procesado y su defensor pueden pr
oponer m:didas de prueba pero n?, se e~te~an de la marcha de la investigacin); y
el plenario, o sustanciaClOn publIca del proceso con acusacin fiscal, defensa y p
rueba. El proce~o puede termmar durante el sumario por sobreseimiento definitivo
si el JU~z. de in~truccin encuentra mrito para ello, o por sobreseimiento provlsw
nal SI encuentra que la prueba no permite decidir en forma ternuna?te la c~lpa?i
lidad o inocencia del procesado. Si encuentra culpable prl1~afacle alll1c~lpado
decreta la prisin preventiva del mismo y, sust~ncIado ~I ~umano, eleva los autos
al plenario, esto es al juez de sentenCI~. ~ste ~ltlI~o ~cta con:o un tercero imp
arcial frente a la pretensin del MlI1Isteno PublIco de aplIcar la pena y frente a
la defensa. Si el fiscal ded~ce acusacin el plenario termina forzosamente por se
ntencia absolutona o condenatoria. En nume~osos ?ases acta en el plenario un jurad
o compuesto de legos que decl~en SImplemente la inocencia o culpabilidad del acu
sado, una vez termmad~s los debates entre el fiscal y la defensa, procediendo lu
ego a fa.llar un tn?unalletrado. Combinado con el sistema de jurados o en forma
IndependIente, muchas legislaciones establecen la oralidad del plenario. .Existe
n dos sistemas fundamentales en lo que se refiere a la manera de legislar el enj
uici~mien~o criminal: el sistema acusatorio y el inquisitivo. Se llama acusatOrI
O al sIstema que concede amplia libertad de defensa al procesa~o, con publicidad
en la produccin de la prueba y amplias facultades al juez en cuanto a la aprecia
cin de los elementos de conviccin acumulados. El. s~tema inquisitivo se caracteriza
, en cambio, por el sec:eto ,de procedllmento y por el escaso margen dejado al j
uez en la apreClaClon de la prueba (pruebas legales).
26.7.3. El nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin
En el mbito de los tribunales ordinarios de la Capital Federal y la competencia f
ederal, la ley 23.984 introdujo una reforma integral del procedimiento penal al
aprobar el nuevo Cdigo Procesal Penal de la
Nacin. El nuevo procedimiento penal es de naturaleza oral y se divide tambin en do
s etapas: la instruccin y el "juicio". La instruccin contina siendo un procedimient
o escrito y concluye con el sobreseimiento del imputado si se dan los extremos q
ue prev el artculo 336, o con la "elevacin ajuicio". Eljuicio comienza con los "act
os prelin-unares" durante los cuales el ministerio fiscal, el acusado, y el quer
ellante y el actor civil -si los hubiere- han de examinar" .. .las actuaciones,
los documentos y las cosas secuestradas, ofrezcan las pruebas e interpongan las
recusaciones que estimen pertinentes ... " (art. 354). Concluida esta etapa conuenza el "debate" el cual debe ser "oral y pblico". En l se recibe declaracin al im
putado, el cual tiene el derecho de negarse a declarar de conformidad con la gar
anta que establece el artculo 18 de la Constitucin Na~i~nal, se recibe la prueba y,
fmalmente, se concede la palabra al actor ClvJl, al querellante, al ministerio

fiscal ya los defen~ores del i.mputado. In~edia tamente despus el tribunal debe pa
sar a delIberar y dIctar sentenCIa, mediante la cual se ha de condenar o absolve
r al imputado. El nuevo Cdigo trae importantes innovaciones, adems de la oralidad
del procedimiento: la actuacin de la defensa, la sistematizacin d.e las nulidades
procesales, la participacin del "actor civil" que slo perSIgue la indemnizacin del
dao causado por el delito, el "auto de procesamiento", etctera. Lamentablemente, e
n el nuevo Cdigo se restringe la participacin del nmero de abogados defensores de u
n imputado a dos (art. 105) pe~o no hay limitacin alguna respecto a los abogados
de los querellantes nI a los representantes del ministerio fiscal. Esta limitacin
sera. inconstitucional en los casos en que hubiere ms de dos abogados trabajando
en favor de la condena del imputado por agraviar la garanta constitucional de la
"igualdad ante la ley" (art. 16, Const. Nac.). . El Cdigo prev un procedimiento es
pecial para el caso de los delItos menores (procedimiento correccional), para el
juicio de menores y los delitos de "accin privada".

r.
962
TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO DERECHO PROCESAL
963
26.8. CONCEPTO SUMARIO SOBRE LA PRUEBA Y SUS DIFERENTES
MODOS
La prueba constituye un momento fundamental en el procedimiento. Es la actividad
desplegada, con el auxilio de los medios que la ley establece, tendiente a prod
ucir el convencimiento o la certeza del juez sobre la existencia o inexistencia
de los hechos a cuyo respecto debe emitir su fallo 61.
26.8.1. Apreciacin
En lo que se refiere a la apreciacin de las pruebas se admitan antes pruebas legal
es, que tenan un valor fomlal suficiente para obligar aljuez a aceptarlas en caso
de que reuniesen los requisitos debidos. Aun cuando el juez dudase, deba dar por
probados los hechos. La prueba de testigos, por ejemplo, estaba regida en gran
parte por el principio de que la declaracin de un testigo no vala, pero si haba dos
o ms, su declaracin concordante constitua plena prueba de los hechos; en el primer
caso, cuando haba un solo testigo, por ms grande que fuera la conviccin del juez s
obre la verdad de su declaracin, ella careca de eficacia (testis unus testis nullu
s); en el segundo, cuando haba dos o ms, las declaraciones de estos testigos const
ituan plena prueba aunque el juez dudase de su veracidad. En oposicin al sistema d
e las pruebas legales aparece el de la libre conviccin del juez. Se considera que
prima el examen de la prueba hecho por el magistrado, quin puede aceptarla o no
como tal. Como superacin de los anteriores debe mencionarse el sistema de la sana
crtica o de la apreciacin razonada de las pruebas: es un razonable tmno medio entre
los dos sistemas extremos estudiados. No basta que el juez se encuentre persona
lmente convencido por la prueba reunida en los autos. Debe tambin intentar que es
ta conviccin sea objetiva, que pueda ser compartida por los dems, para lo cual deb
er hacer un anlisis razonado y objetivo, basado en la ciencia y la experiencia, de
dichos elementos de conviccin. El artculo 204 del Cdigo de Procedimientos Civil y
Comercial de la Capital estatua este sistema, pero slo para la apreciacin de la pru
eba testimonial. Con la reforma introducida por la ley 14.237, la apreciacin segn
las reglas de la sana crtica ha pasado a ser la norma general en la materia. Dice
el artculo 36 de la ley mencionada: "La prueba ser apreciada segn las reglas de la
sana crtica, salvo disposicin expresa de la ley en contrario".
61 Cfr. DEVIS ECHANDA. Hernando, Teora General de la Prueba Judicial, T. 1, pg. 34;
GUASP. Jaime, Derecho Procesal Civil, T. 1,3' ed., Madrid, 1968, pg. 321; PALACI
O. Lino E., ofJ. cit., T. IV, pg. 331.
Este principio ha sido mantenido en el actual Cdigo Procesal Civil y Comercial de
la Nacin (art. 386). La prueba, como hemos dicho, tiene P?r obj~to demostrar el
grado ~e veracidad de los hechos, revelando la eXistenCIa de un derecho, que sm
ella puede no ser reconocido. Lo que se prueba,' pues, son. los hechos y no el d
erecho, que se reputa conocido por los magistrados. S 111 embargo, hay casos esp
eciales en que es necesario tambin probar el derecho, ~o~o ocurre cuando es menes
ter aplicar una norma de derecho consuetudmarlO o una ley extranjera (a menos qu
e est reconocida por un tratado).
26.8.2. Carga de la prueba
Tiene una gran importancia prctica el saber a cargo de cul ~e}~s partes en litigio
est la prueba. En efecto, la prueba es frecuentemente dIficIl y, adems, el juez d
ebe rechazar las pretensiones de la parte que no produce l~ que le corresponde.
Por ello la obligacin de p:obar se llama OI1US proband~, carga de la prueba, teni
endo en cuenta sus dlficu~tades y las consec~enclas de su ausencia. En general,
la carga de la prueba Incumbe al actor o al dema~ dante, y al que niega, por razn
natural, no le incumbe prueba alguna. Sm embargo, cuando el demandado, reconocie

~do lo que ~e d~manda, opone una excepcin (prescripcin, p. ej.), se convierte: p~r
~s! deCirlo, en ~ctor, y debe entonces probar. Esto se debe a que es un pnnCIpl
O general que incumbe la carga de la prueba al que modifica al estado normal de
las cosas, esto es al que pretende innovar. No incumbe, por tanto, al. que afirm
a, SinO al que innova. Los hechos negativos tambin pueden en ciertos casos, ser p
robados. Es errneo creer que ello no es posible: cabe perfectamente la prueba de
los hechos neo-ativos convertibles en afirmaciones. En cambio, los hechos neo-at
ivos ind;finidos no admiten prueba. Por ejemplo, sera fcil probar co.n un~libi o c
oartada que no se ha estado ayer en Rosario, pero sera ya ms dIfcil demostrar que n
o se ha estado nunca. Si la parte a quien incumbe la p~u.eba no l~ produce, ya s
ea porque no presenta ninguna o porque sea defICiente, el ju.ez debe rechazar su
s pretensiones, es decir debe rechazar la demanda SI se trata del demand~nte, o
las defensas alegadas si se trata del demandado. Se resume e~te pnnclpio en la s
iguiente mxima: actore nonprobande, reus absolvliur.
26.8.3. Medios
Los medios de prueba han sido clasificados por el tratadista Bonnier en la sigui
ente forma 62
62 Cfr BONNIER. E .. Trair T/orique er Prariqlle des Prellves, 5' ed., Paris, 1888;
. . . 11'1.,) . CAPITANT, .Henri, nrrodL/crion a l'Erude du Droll C' '1 -, e d .
, 1) arIS, 19')9 pg . 384 . -,

964
TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
DERECHO PROCESAL
965
i) Pruebas fundadas en la experiencia personal del juez a) Reconocimiento judici
al. b) Prueba pericial.
ii) Pruebas fundadas en el testimonio
a) Pruebas simples producidas en el curso del juicio y no sometidas a ninguna fo
rmalidad anterior: declaraciones de testigos, confesin de las partes. b) Pruebas
preconstituidas, preparadas con anterioridad al juicio y sometidas por la ley a
una serie de formalidades, indispensables para su validez y eficacia: instrument
os pblicos, instrumentos privados. La prueba de informes participa de los caracte
res de ambos tipos de prueba, ya que si bien se produce en el curso del juicio,
debe versar sobre hechos que resulten de la documentacin, archivos o registros co
ntables del informante, o de expedientes, certificados o testimonios requeridos
a oficinas pblicas, es decir de prueba instrumental. iii) Pruebas fundadas, no en
la conviccin directa sino en el razonamiento Son las presunciones legales o simp
les. Reconocimiento judicial. El reconocimiento judicial, como su nombre lo indi
ca, es el reconocimiento del lugar en que se ha producido el hecho, practicado p
or el juez mismo. Es una prueba directa, pero limitada en su campo de aplicacin,
por lo que si es til para conocer el estado material de los lugares, no lo es cua
ndo se trata de cuestiones que exigen conocimientos especiales en alguna ciencia
pues se debe recurrir a la prueba pericial. El reconocimiento judicial es espec
ialmente aplicable en materia de accones posesorias: reivindicacin, confusin de lmit
es, etctera. Pericial. En ciertos casos, para demostrar la verdad de un hecho no
basta la inspeccin que el juez practique, sino que hace falta el informe de perit
os o personas competentes en un determinado ramo de las ciencias, las artes o la
industria. Esta prueba, llamada prueba pericial, es til para comprobar el estado
de demencia, para saber si una firma es o no autntica, para conocer con exactitu
d la superficie de un terreno, etctera. Ha sido comparada con la prueba de testig
os, pero se diferencia de sta en que los testigos deponen sobre hechos pasados mi
entras que los peritos lo hacen sobre hechos presentes durante el juicio. Testig
os. La prueba de testigos consiste en la declaracin prestada por terceros que no
son partes en el juicio pero que han percibido por s mismas el hecho sobre el cual declaran, sea que lo hayan visto (testigos oculares)
o que lo hayan odo (testigos auriculares). Aunque esta prueba es de gran importan
cia y constituye a veces el nico elemento con que se puede acreditar ante el juez
la verdad de un hecho, tiene muchos inconvenientes porque los testigos pueden d
eclarar contrariamente a la verdad, voluntaria o involuntariamente. Confesin. La
confesin, como dice Bonnier, es "la declaracin por la cual una persona reconoce po
r verdadero un hecho susceptible de producir contra ella consecuencias jurdicas".
Esta prueba ha sido considerada en todo tiempo de gran importancia, al extremo
de que los autores antiguos la llamaban probatio probatissima, en el senti.do .d
~ que ~in~u~a otra poda ser ms eficaz. Puede ser judicial o extraJudiCial; es Judi
Cial cuando se presta en juicio, ya sea directamente por el interesado o por su
apoderado; es extrajudicial cuando se hace fuera del juicio 63. En el procedimie
nto penal la confesin puede ser considerada un "instrumento de prueba" o un instr
umento de la defensa del imputado. En los Estados Unidos es considerado un "inst
rumento de prueba", por ello los imputados pueden negarse a declarar amparndose e
n la garanta que establece la Quinta Enmienda de la Constitucin; pero si aceptan d
eclarar se convierten en un testigo ms y lo hacen bajo juramento de decir la verd
ad, en caso de comprobarse que han mentido estn sujetos a las penalidades previst
as para el falso testimonio. En cambio, entre nosotros la confesin es considerada

un instrumento de la defensa del imputado antes que un instrumento de prueba, y

aun cuando el imputado acepte declarar est vedado el requerirle " ...juramento o
promesa de decir verdad ... " y no puede ser acusado en caso de comprobarse la
falsedad de su declaracin. Instrumental. Las pruebas preconstituidas son, como he
mos dicho, los instrumentos pblicos y los privados. Son instrumentos pblicos l.as
documentos otoraados ante un funcionario pblico, bajo formas especJab . . les; ti
enen valor probatorio por s mismos, sin necesitar reconocimiento alguno de la par
te a quien se oponen. Instrumentos privados son los o~or gados por las partes mis
mas, sin intervencin de ningn oficial pblico;
63 El medio cotnnmente empleado para obtener la confesin judicial es la absolucin d
e posiciones. El ponente presenta un pliego de posiciones o afirmaciones redacta
do en forma clara y concisa, pliego que se presenta al absolvente, qUien debe re
sponder"por s o por no. P. ej.: "Para que jure el absolvente cmo es cierto y le co
nsta que reclblO un tnje del actor": "S (o no) es cierto".

".
966
TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
exigen en principio corno nica formalidad para su validez la firma de las partes
y para que tengan valor probatorio hay que demostrar la autenticidad de esas fir
mas.
Informes. La prueba de informes es aquella que tiene por objeto la verificacin de
actos o hechos que resulten de la documentacin, archivo o registros contables ex
istentes en poder de oficinas pblicas, escribanos con registro y entidades privad
as, o bien de expedientes, testimonios y certificados pedidos a oficinas pblicas
(art. 396, Cd. Proc. Nac.). Los informantes se diferencian suficientemente de los
testigos y de los peritos ya que ni proporcionan un conocimiento necesariamente
personal de los hechos correspondientes, ni requieren una especfica competencia
tcnica. Presunciones. Las presunciones no nos dan la prueba directade un hecho, s
ino que, partiendo de otros hechos (indicios) reiacionados con aquel que se trat
a de probar, se llega, por medio del razonamiento presuntivo, a la demostracin de
l hecho que se investiga. Las presunciones pueden ser legales o establecidas por
la ley, y simples o establecidas por el magistrado, que deben ser graves, preci
sas y concordantes. Las legales se dividen a su vez en iuris et de iure y iuris
tantum. Las primeras no admiten prueba en contrario: tal ocurre cuando nuestro Cd
igo Civil (art. 240) presume que todo hijo nacido despus de ciento ochenta das del
casamiento de la madre y antes de trescientos das desde que fue disuelto, ha sid
o concebido durante l. Las segundas admiten, en cambio, prueba en contrario. As po
r ejemplo, siempre que el documento original de donde resulta una deuda se halle
en poder del deudor, se presume que el acreedor se lo entreg voluntariamente, sa
lvo el derecho de ste a probar lo contrario (art. 878) .
CAPTULO
27
DERECHO CIVIL Y COMERCIAL
27.1. Derecho civil 27.1.1. Antecedentes histricos 27.1.2. Definicin y contenido 2
7.1.3. Instituciones del derecho civil i) Personas o sujetos de derecho ii) Hech
os y actos jurdicos iii) Capacidad de hecho y de derecho; ejemplos. Derecho comer
cial 27.2.1. Antecedentes histricos 27.2.2. Concepto del derecho comercial. Crite
rios doctrinarios 27.2.3. Instituciones del derecho comercial i) Letra de cambio
y papeles de comercio en general ii) Sociedades comerciales iii) Bolsas y merca
dos iv) Quiebra 27.2.4. Relaciones con el derecho civil
27.2.

CAPTULO 27
DERECHO CIVIL Y COMERCIAL
27.1. DERECHO CIVIL
27.1.1. Antecedentes histricos
El antecedente primero 'del derecho civil lo encontramos en el derecho quiritari
o de la Roma real de los primeros tiempos. El iure quiritumera el derecho propio
de los quirites, es decir, de los varones pberes portadores de armas. Con el trns
ito poltico de la monarqua a la repblica el cives (ciudadano) reemplaz al quirites y
el antiguo derecho quiritario se convirti en derecho civil. El ius civile, era p
ues, en los primeros tiempos de la repblica, el "ius propium civium romanorum" 1,
es decir el derecho aplicable especialmente a los ciudadanos romanos, por oposi
cin al ius gentium, comn a los diversos pueblos. El derecho civil abarcaba as, en R
oma, tanto las instituciones de derecho pblico como las de derecho privado; era p
ues amplio por su objeto pero delimitado por su sujeto: el ciudadano romano. La
fuente propia del derecho civil era la ley (lex) votada en los comicios (comitia
) compuestos, precisamente, por los varones pberes portadores de armas. Primitiva
mente Roma fue un pueblo rural y militar. El derecho civil bastaba perfectamente
para regir la vida simple de esa comunidad restringida, cualitativa y cuantitat
ivamente. Pero con el curso del tiempo, las progresivas conquistas fueron cambia
ndo el aspecto de dicha comunidad y haciendo del Estado romano un Imperio y de l
a ciudad una verdadera urbe. Lo que ms asombra, precisamente, en la historia del
Derecho Romano, es la flexibilidad de su evolucin, cumplida paso a paso, paralela
mente a una realidad de complejidad creciente. Los artfices de esta evolucin fuero
n los magistrados pretores, que gozaban de una facultad llamada ius edicendi con
sistente en lo siguiente: al comienzo de su mandato, por medio de un edicto, est
os magistrados formulaban las normas generales, complementarias del ius civile,
a las cuales ajustaran su imperio.
1 GAYO, T. 1,
108, 119; TI, 65; 1Il, 93.

970
TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
DERECHO CIVIL Y COMERCIAL
971
Algunas de estas normas se repetan en los edictos de los pretores sucesivos y, de
este modo prolifer, junto al antiguo derecho civil, este ius honorarium. Esta bi
particin del derecho comn (en derecho civil y derecho honorario), propia de la poca
clsica, perdi actualidad e inters cuando Caracalla (ao 212 d.C.) concedi la ciudadana
a todos los sbditos del Imperio. Desde entonces la expresin derecho civil fue sinn
imo de Derecho Romano. En la Edad Media, con la cada de Roma, el Derecho Romano c
ontinu rigiendo, no obstante, como derecho comn en todo aquello en que no se innov
especialmente. Esto ltimo ocurri en dos rdenes de cosas: en primer lugar en todo lo
que podramos denominar hoy derecho pblico pues, naturalmente, los vencedores impu
sieron sus propios criterios, estatutos y costumbres en lo atinente a la forma d
e gobierno. La situacin de privilegio en que quedaban los vencedores se consolid c
on el tiempo en el rgimen feudal. El derecho civil pas de este modo, como derecho
romano comn y subsistente, a equivaler a lo que denominaramos derecho privado. Y a
qu viene la segunda limitacin que impuso el nuevo orden de cosas: algunas instituc
iones pasaron a depender directamente de las autOlidades eclesisticas y a formar
parte del derecho eclesistico (tal p. ej., el matrimonio). El derecho civil, segn
lo visto en el prrafo anterior, tiene ahora el contenido del derecho privado con
excepcin de aquellas instituciones que, por motivos especiales, se excluyen de su
rbita. ste es el concepto que, con un contenido cada vez ms limitado por dichas ex
cepciones, cada vez ms numerosas, llega hasta nuestros das. A fines de la Edad Med
ia, el impulso creciente que anima a la navegacin y el florecimiento comercial, p
articularmente notable en algunas ciudades italianas, originan el desprendimient
o del derecho comercial-martimo, como un derecho especialmente aplicable a los co
merciantes. El proceso de desgajamiento no par en esto. Del tronco comn del derech
o civil, atendiendo a diversas circunstancias histrico-contingentes, se han ido d
esprendiendo otros ramales y subramales: derecho comercial, derecho del trabajo,
derecho de minera, derecho social, industrial, etctera 2. El derecho civil ha que
dado as con el carcter de derecho comn porque mientras en una relacin jurdica no exis
tan las circunstancias especiales (comercio, trabajo, minas, etc.) a que se ha h
echo referencia, corresponder esa relacin jurdica al derecho civil. Esto trae dos c
onsecuencias importantes: 1) el derecho civil interesa y se aplica a todas las pe
rsonas mientras que las ramas de l desprendidas no tienen, en principio, la misma
generalidad; 2) el derecho civil tiene carcter supletorio pues, en la medida en
2 Ver SI/pra, Cap. 23, Las ramas del derecho positivo. El derecho civil ha sido
el tronco ms prolfico en este desprendimiento de ramales .
que no se han establecido normas especiales se entiende que, volviendo a lo comn,
son de aplicacin las normas del derecho civil 3.
27.1.2. Definicin y contenido
Al hacer la resea de sus antecedentes, hemos visto que a lo largo de la historia
del derecho civil han cambiado sus lmites y contenido. Comprensivo en un principi
o de todo el derecho, fueron desprendindose de su seno, progresivamente, diversas
ramas, proceso que no puede considerarse definitivamente terminado. La definicin
del derecho civil tropieza, pues con la principal dificultad de la mutacin histri
ca de su objeto. a) Los civilistas no coinciden en cuanto a la definicin de su di
sciplina. As algunos, para hacerse cargo de la dificultad antes referidaaluden, p
recisamente, al carcter residual del derecho civil: "Si un tema determinado no es
propio del derecho pblico, ni concurren a su respecto los caracteres propios de
la relacin jurdica mercantil, ni se trata de reglas de actuacin en los procesos, ni
de minas, ni de relaciones de trabajo, ni de materia de otra rama alguna, el te
ma es simplemente de Derecho o sea de ius civile, es decir de derecho civil 4. b

) Otra va seguida para la definicin del derecho civil consiste en una enumeracin do
gmtica de su contenido actual. As dice por ejemplo Salvat: " ... reglamenta la fam
ilia, las obligaciones y contratos, la propiedad y dems derechos reales y el dere
cho de sucesin" s. Otros autores in3 Esta norma est expresamente consagrada en el
ttulo preli minar, arto 10 de nuestro Cd. Como Algunos autores han discutido con a
rgumentos atendibles, la lgica y lajusticia de esta aplicacin supletoria del derec
ho civil. Segn ellos, las circunstancias especiales que han originado la separacin
de una rama del Derecho a partir del viejo tronco del derecho civil (p. ej., la
celeridad y la confianza propias del comercio para el derecho comercial, la des
igualdad econmica y contractual para el derecho del trabajo, etc.) deben ser teni
das en cuenta como normas rectoras por el jurista o por el juez, sin que ni uno
ni otro deban estar rgidamente atados a una aplicacin automtica del derecho civil.
De aqu que se sostenga que cada rama del Derecho tiene sus propios principios --e
xcluyentes de los puramente civilistas- y, en caso de no cstnrdichos principios
claramente formulados en la ley positiva, es, precisamente, tarea del juez o del
jurista explicitarlos sobre la base de su propia disciplina. 4 ARAUZ C.>\STEX,
Manuel, "Necesidad de replantear la unidad y contenido del derecho civil", Revis
ta de la Facultad de Derecho de Buenos Aires, ao V, mos. 21-22, pgs. 1217 y sigs.
En la resea que sigue sobre los diversos intentos de definicin del derecho civil,
seguimos en general los lineamientos de este estudio sin perjuicio de algunas di
ferencias de las que dejamos constancia. a S SALVAT, Raymundo M., Tratado de Der
echo Civil Argentino. Parte General, 4 ed., Buenos Aires, 1928, pg. 41.

972
TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
DERECHO CIVIL Y COMERCIAL
973
cluyen en esta enumeracin del contenido la teora general de las personas, de las c
osas y de los actos; el patrimonio y la prescripcin; la aplicacin de la ley en el
tiempo y el espacio, etctera 6 pero, en rigor, estos ltimos temas trascienden el c
ampo del derecho civil y pertenecen a una teora general del Derecho, comn a todas
las ramas. La circunstancia de que tradicionalmente estos temas generales se tra
ten en la disciplina del derecho civil o se los legisle dentro del cdigo de la ma
teria, constituye una tradicin respetable, pero no es cientficamente decisiva, ate
nto al carcter general de las instituciones aludidas. c) Precisamente en esta con
fusin entre derecho civil y teora general del Derecho descansa otro intento de def
inicin segn el cual el derecho civil tendra un manifiesto carcter supletorio. Una re
lacin jurdica podr ser comercial pero en cuanto a sus sujetos rige el derecho civil
, que es el que se refiere a las personas en tanto que tales. Otra relacin ser pen
al (p. ej., un robo) pero la determinacin del carcter de cosa del objeto del robo
ser dada por el derecho civil. Este intento de definicin es el menos satisfactorio
, porque descansa en la confusin apuntada y olvida que, sin perjuicio de su carcte
r supletorio, hay algunas materias especficamente civiles, por ejemplo, las suces
iones o la familia. d) Otra va seguida para definir el derecho civil es la que lo
define como el Derecho que considera al hombre en su carcter de tal 7 en sus rel
aciones de carcter simplemente humano. Esta definicin req~iere alg~~as aclaracione
s. Arauz Castex, que adhiere a este criterio, la explica dICIendo: "Derecho civi
l alude al obrar del hombre de su casa, de su familia; al que nace, se cra, se ca
sa, compra o alquila su vivienda o un campo; hipoteca, educa a sus hijos, hereda
, testa y muere; en suma, al hombre cuando se conduce simplemente como tal con r
elacin a otros que se comportan en igual carcter, sin calificacin ni particularidad
. Derecho mercantil se refiere a la conducta del hombre comerciante, es decir de
ese mismo hombre en tanto se dedica a la banca o al comercio ... Derecho pblico
significa el obrar del hombre funcionario ... Derecho laboral al del mismo hombr
e en tanto trabaja ... ". Esta definicin del derecho civil nos parece admisible,
en la medida en que con ella no se deja de lado el carcter residual tratado sub a
), sino que se lo formula de manera ms comprensi va y coherente, haciendo alusin a
la conducta misma en cuestin y no solamente a la rama del DereV. ARAUZ CASTEX, M
., op. cit., pg. 1219. 7 BORDA, Guillermo A., hatada de Derecho Civil. Parte Gene
ral, T. 1. Buenos Aires, 1959, pg. 29. .
6
cho desprendida. La nota de residual, en efecto, nos parece ineliminable pues es
t determinada, como hemos visto, por la historia misma del derecho civil y este f
actor histrico-contingente es irreductible, dado el fundamento mismo de la distin
cin del derecho civil respecto de sus ramales 8. En otros trminos: con las frases
"relaciones de carcter humano" o "el hombre en su carcter de tal" no se caracteriz
a positivamente sino slo negativamente -o sea, residualmente- las relaciones prop
ias del derecho civil. Relaciones de "carcter humano" vale tanto como decir "no c
omerciales", "no laborales", "no mineras", etctera. Salvat, en su conocida defini
cin, combina este criterio residual con el enumerativo que hemos tratado sub b).
Su definicin completa reza: "Establece las reglas generales que rigen las relacio
nes jurdicas de los particulares, ya sea entre s, ya con el Estado, en tanto estas
relaciones tengan por objeto satisfacer necesidades de carcter humano. Considera
al hombre en su calidad de tal, reglamenta la familia, las obligaciones y contr
atos, la propiedad y dems derechos reales y el derecho de sucesin. El derecho civi
l suele ser llamado tambin derecho comn porque es el derecho comn a todos los seres
humanos sin distincin de nacionalidad, sexo, profesin u otras circunstancias anlog
as; se opone en este sentido, a las otras ramas del derecho privado" 9. En resum

en, podemos decir que el derecho civil, como rama de la ciencia jurdica propia de
los pases de tradicin romanista, es la rama de dicha ciencia que se refiere a aqu
ellas relaciones jurdicas sustanciales (por oposicin a procesales) en que las pers
onas actan como sujetos de derecho privado, siempre que no medien ninguna de las
razones dogmtico-valorativas que han originado, en la mayora de los pases, la paula
tina separacin de las dems ramas del derecho privado (comercial, del trabajo, de m
inas, rural, etc.). En trminos de eliminacin, podra decirse que derecho civil es, a
ctualmente, lo que ha quedado del derecho privado despus de consumada la segregac
in de las otras ramas de mismo. En otros trminos, derecho civil, como rama o parte
del Derecho (no ya de la ciencia jurdica), podemos definirlo como el ncleo residu
al (despus del conocido desprendimiento de las subramas) del derecho privado naci
onal sustancial. Es decir, el conjunto de relaciones jurdicas de fondo, de derech
o privado y sin calificacin especial 10
8 Ver supra, Cap. 23, Las ramas del derecho positivo. SALVAT, R., o[!. Y loco ci
t. Esta definicin est formulada por gnero prximo y diferencia especfica segn los crite
rios que, a nuestro entender, dividen el Derecho en ramas. La primera divisin es
en derecho internacional y derecho nacional. Este ltimo, a su vez, se divide en d
erecho
9
10

974
TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
DERECHO CIVIL Y COMERCIAL
975
27.1.3. Instituciones del derecho civil
Pese a que entendemos que algunas instituciones englobadas en este nmero son ms pr
opias de una teora general del Derecho que del derecho civil propiamente dicho, p
or motivos didcticos y prcticos trataremos en este prrafo dichas instituciones gene
rales, conservando as la tradicin civilista y ajustndonos tambin al orden positivo v
igente, en la medida en que esas instituciones generales estn tratadas en el Cdigo
Civil argentino.
i) Personas o sujetos de derecho Nuestro Cdigo, en su artculo 30, define a las per
sonas como todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaci
ones. Siendo la palabra ente puramente formal, resulta que podemos definir la pe
rsonalidad jurdica como la mera susceptibilidad de adquirir derechos o contraer o
bligaciones. El jurista italiano Ferrara 11 recuerda que originariamente la pala
bra persona serva para designar la mscara que usaban los actores latinos para ampl
iar el volumen de su voz y concluye que la personalidad jurdica es en definitiva,
algo muy semejante: una calidad o sello que el orden jurdico atribuye all donde l
o considera conveniente. Segn esto el ente podra ser cualquiera: tanto un hombre o
una asociacin como un ente imaginario, un animal o una piedra 12. Kelsen da un c
oncepto normativamente an ms preciso de la personalidad jurdica y seala como su esen
cia a la imputacin normativa: "la persona es slo una expresin unitaria personificad
ora para un haz de deberes y facultades jurdicas, es decir, para un complexo de n
ormas" 13.
procesal y sustancial. El derecho sustancial, por su parte, se distingue (ms que
divide) en pblico y privado. El gnero prximo es, pues, el derecho nacional, sustanc
ial, privado. La diferencia especfica alude al carcter histrico-residual del derech
o civil, al que ya nos hemos referido repetidamente.
11 12 FERRARA,
La concepclOn de Ferrara y en menor grado la de Kelsen no parecen establecer una
..
Francisco, Teora de las Personas Jurdicas, Madrid, 1929, pg. 69.
vinculacin especial entre las nociones de "persona" y de "hombre". Como ejemplo c
lsico se cita el de Calgula, emperador romano que hizo nombrar cnsul a su caballo.
Es sabido, por otra parte, que en los que denominamos "pueblos primitivos" es fr
ecuente la adjudicacin de ciertos "derechos" a animales y aun a cosas inanimadas.
Kclsen, que establece en general una firme vinculacin entre la conducta humana y
el orden jurdico. trata de explicar cstas aberraciones por el animismo del hombr
e primitivo; ste adjudica un alma a dichos animales u objetos y por ello los hace
sujetos de derecho (KEL<;EN, H .. Teora General, cit., pg. 4). t3 KELSEN. 1-1 ..
Teora PI/ro, cit.. 1946, pg. 83.
Cossio, por su parte, rechaza este extraamiento del hombre respecto del derecho a
que conducen tanto las ideas de Ferrara como la teora de Kelsen. La teora kelseni
ana responde bien a la pregunta: qu es persona? (esencia), pero no a la pregunta: q
uin es persona? (existencia). A esta pregunta, en que entra en juego la existenci
a, hay que contestar redondamente que slo el hombre es persona pues, en definitiv
a, slo a l obliga la norma jurdica y slo l puede ser titular de derechos y exigir a o
tros su cumplimiento. Esta idea de Cossio parece correcta en lo que se refiere a
cosas inanimadas, pero hoy no resulta convincente en aplicacin al menos a los an
imales que denominamos superiores a los que se les reconoce sensibilidad, inteli
gencia y hasta rudimentos de lenguaje propiamente dicho (v. supra, Cap. 3). Desp

us de todo su situacin no diferira de las personas por nacer o de las criaturas de

muy corta edad a la~ que se les reconoce universalmente aptitud para ser titular
es de derechos aunque no tengan aptitud para ejercerlos 14. El Cdigo Civil establ
ece que las personas son de dos clases: de existencia visible o de existencia id
eal. Son personas de existencia visible todos los entes que presentasen signos c
aractersticos de humanidad sin distincin de cualidades ni accidentes (art. Si). En
una palabra, son todos los seres humanos, considerados en sus dos sexos, nacido
s o concebidos en el seno materno, y aunque presentasen deformaciones ms o menos
graves. El artculo 16 de la Constitucin Nacional consagra la igualdad civil de tod
as las personas ante la ley, cualquiera sea su condicin, raza o nacionalidad. No
existen entre nosotros ni la esclavitud ni la muerte civil, instituciones arcaic
as que privaban a las personas de la mayora de los derechos, lo que significaba p
rcticamente suprimirlas de la sociedad. Nuestro Cdigo distingue dos perodos en la e
xistencia de las personas: uno anterior al nacimiento, durante el cual las llama
personas por nacer, y otro que se inicia con el nacimiento y que corresponde a
las personas visibles propiamente dichas. El artculo 63 define a las personas por
nacer diciendo que son las que no habiendo nacido, estn concebidas en el seno ma
terno. El ser intrauterino es, pues, tambin sujeto de derechos y puede adquirir d
erechos a ttulo de donacin o herencia, a condicin de que nazca vi vo, aunque la vid
a sea slo por unos instantes, despus de separado del seno materno. Ya hemos dicho
que adems de las personas de existencia visible o personas humanas, existe otra c
ategora de personas, las de existencia ideal, llamadas tambin personasjurdicas. Los
hombres no son los nit4 En el mismo sentido en el campo de la moral, cfr. SINGER
, P., tica PrCTica, Ariel, Barcelona, 1984, Cap. 3 y sigs., pgs. 68-95 y 121-135 .

~I
976
TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO DERECHO CIVIL Y COMERCIAL
977
t ,
cos sujetos de derecho sino que tambin tienen ese carcter muchas asociaciones form
adas por la reunin y la colaboracin de los seres humanos para satisfacer necesidad
es o cumplir finalidades que escapan a sus facultades aisladas 15.
) Hechos y actos jurdicos Otro tema en que el derecho civil precisa en relacin a de
terminado derecho positivo las nociones esclarecidas por la teora general, sin li
mitacin de tiempo y lugar, es el que estudiamos en este pargrafo: los hechos y act
os jurdicos. En su oportunidad, hemos sealado que en toda norma hay un hecho antec
edente a cuya efectiva ocurrencia se imputa la prestacin o deber. Para nuestro Cdi
go Civil se comprenden en este captulo tanto meros acontecimientos de la naturale
za como hechos del hombre: ambos pueden, en efecto, funcionar como hechos antece
dentes en una norma jurdica, dando nacimiento a derechos y deberes. Dice as el Cdig
o que "Los
hechos de que se trata en esta parte del Cdigo son todos los acontecimientos susc
eptibles de producir alguna adquisicin, modificacin,
15 Las personas jurdicas, denominadas en nuestro Cdigo personas de existencia idea
l, han dado motivo a las ms arduas investigaciones destinadas a establecer su cor
recta naturaleza jurdica. Estas doctrinas estn ntimamente vinculadas a las relativa
s al dereclw subjetivo (siendo "persona" equivalente a "sujeto de derecho") y a
la doctrina general sobre la personalidad jurdica, pues la teorizacin de las perso
nas de existencia ideal es un caso de aquellas cuestiones ms generales. Como no i
nteresa ahondar aqu el tema de las personas de existencia idea, slo daremos una so
mera resea de las teoras principales: A) Teoras tradicionales: a) De la ficcin. Savi
gny sostuvo que el legislador, por motivos de inters general, acepta la ficcin de
considerar provistas de volumad, es decir, como sujetos de derecho, a ciertas ag
rupaciones. b) De la realidad. Von Gierke, Michoud y otros sostuvieron esta teora
, opuesta a la anterior y que tuvo su perodo de gran aceptacin. La realidad jurdica
es de otro orden que la realidad "natural". La calidad de persona es algo especf
icamente jurdico. No hay pues ficcin alguna en considerar personas a la Iglesia, e
l Estado y las asociaciones o agrupaciones pues estas instituciones existen verd
aderamente y son una realidad innegable desde el punto de vista jurdico. c) Patri
monio de afectacin. Las teoras anteriores no explican satisfactoriamente un caso d
e persona jurdica: la fundacin, en la cual, por la voluntad de una persona (que de
stina un patrimonio a ese efecto), se instituye, precisamente, una persona jurdic
a. Para que haya persona jurdica basta que haya un patrimonio afectado a un fin.
Esta teora fue expuesta, entre otros, por Brinz. B) Teoras modernas: a) Ferrara so
stiene que la "personalidad es un sello jurdico que viene a sobreponerse de fuera
a estos fenmenos de asociacin y de ordenacin social" (op. cit., pg. 69). b) La pers
ona jurdica es, para Kelsen, tambin una expresin unitaria para un COIljunto de norm
as. La "'persona jurdica" es un ordenamiento jurdico parcial.
transferencia o extincin de los derechos u obligaciones" (art. 896). Como ejemplo
s de hechos naturales que producen dichos "efectos" jurdicos podemos mencionar el
nacimiento, la muerte, la destruccin natural de una cosa, el derrumbe de un edif
icio, etctera. Por su parte, "Los hechos humanos son voluntarios o involuntarios.
Los hechos se juzgan voluntarios si son ejecutados con discernimiento, intencin
y libertad" (art. 897). Los hechos voluntarios son lcitos o ilcitos. Nos ocuparemo
s de estos ltimos ms adelante en conexin con las obligaciones que derivan de los mi
smos. En cuanto a los hechos voluntarios lcitos pueden ser: 1) meros hechos con ef
ectos jurdicos o 2) actos jurdicos. Los primeros no tienen por fin inmediato crear,
modificar o extinguir derechos u obligaciones, sino que la ley adjudica a tales
hechos algn "efecto" jurdico. As, por ejemplo, el que hace reparaciones urgentes e

n la propiedad del amigo ausente no tiene en mira entablar una relacin jurdica sin
o, simplemente, prevenir un perjuicio. La ley establece, sin embargo, que el ben
eficiado debe indemnizar al benefactor, dentro de la medida del beneficio obteni
do, por los gastos hechos (gestin de negocios, negotorium gestio). En cambio los
actos jurdicos tienen por fin inmediato establecer relaciones jurdicas, crear, mod
ificar, transferir o extinguir derechos u obligaciones. La ley civil, en efecto,
admite en numerosos casos que la voluntad de las partes, debidamente manifestad
a, funcione como hecho antecedente de la obligacin. Los sujetos no se encuentran
directamente obligados por la norma general contenida en la ley sino que sta admi
te que ellos, por medio de una manifestacin de voluntad, se sometan voluntariamen
te a ciertas obligaciones, siendo as dueos de crear o no la norma individual corre
spondiente a su caso. As, por ejemplo, la manifestacin de voluntad de los contraye
ntes es necesaria para que ellos se encuentren sometidos a los derechos y obliga
ciones que surgen del matrimonio, la manifestacin de voluntad del testador es dec
isiva (dentro de ciertos lmites) con relacin al destino a darse a sus bienes y, en
fin, en el ancho campo de los contratos, la manifestacin de voluntad de los cont
ratantes no solamente es decisiva para el nacimiento de los derechos y obligacio
nes que derivan del acto, sino que tambin es decisiva en relacin al contenido mism
o de dichos derechos y obligaciones 16.
16 Es lo que se c~noce como principio de la "autonoma de la voluntad ", consagrad
o en nuestro Cdigo Civil en materia de contratos: 'Las convenciones hechas en los
contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la
ley misma" (art. 1197). Se entiende siempre que esta autonoma de la voluntad func
iona dentro de los lmites impuestos por el orden pblico, la moral y las buenas cos
tumbres. No tendra, obviamente, ninguna validez el contrato por el cual una de la
s partes se comprometiese a coI

978
TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
DERECHO CIVIL Y COMERCIAL
ACONTECIMIENTOS NATURALES (896)
Involuntarios (897)
979
Los hechos involuntarios no producen obligacin alguna (art. 900) salvo que causar
en un dao a otro y si con el dao se enriqueci el autor, en la medida de este enriqu
ecimiento (art. 907) pero los jueces pueden disponer tambin un resarcimiento en f
avor de la vfctima del dao de un hecho involuntario, por ejemplo el cometido por
un demente privado de razn, si median razones de equidad, teniendo en cuenta la i
mportancia del patrimonio del autor del hecho y la situacin personal de la vctima.
Son imputables al autor de un hecho involuntario las consecuencias inmediatas -que acostumbran a suceder segn el curso natural y ordinario de las cosas- (arts.
901 y 903); son tambin imputables al autor de un hecho las consecuencias mediata
s que hubiese previsto o que hubiese podido prever empleando la debida atencin y
conocimiento de la cosa (art. 904). No son imputables, en principio, al autor de
un hecho sus consecuencias puramente casuales --que no pueden preverse- (arts.
901 y 905) salvo si debieron resultar segn las miras que tuvo el autor al ejecuta
r el hecho. Luego tampoco son imputables las consecuencias remotas, que no tiene
n con el hecho ilcito nexo adecuado de causalidad (art. 906). Respecto de los act
os jurdicos se presentan importantes cuestiones relativas a su posible nulidad co
n motivo: 1) del error o ignorancia que verse sobre la naturaleza del acto, la ca
lidad de la persona o sobre la cosa objeto del mismo; 2) del dolo por el cual una
de las partes, afirmando lo falso o disimulando lo verdadero, induzca a la otra
al acto; 3) de lafuerza o inTimidacin por la cual se consiga la manifestacin de la
voluntad, que no resulta as una voluntad libre; 4) tambin puede demandarse la nuli
dad o modificacin de los actos jurdicos cuando una de las partes, explotando la ne
cesidad, ligereza o inexperiencia de la otra obtuviera por medio de ellos una ve
ntaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificacin (lesin subjeti
va). Un punto importante de la materia es tambin la revocacin que pueden pedir los
perjudicados contra los actos jurdicos simulados o simplemente celebrados enfrau
de a sus derechos. Otro punto importante es el de Iaforma que deben revestir los
actos jurdicos, concepto resumido por el Cdigo Civil en su artculo 973 que dice: "
Laforma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnid
ades que deben observarse al tiempo de laformacin del acto jurdico; tales son: la
escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho por escriban
o pblico, o por un oficial pblico, o COI1 el concurso del juez del lugar".
meter un delito, a evadir [os impuestos, a ejercer una prestacin deshonesta -p. e
j., [a de entregarse una mujer-, cte. Tampoco tendra validez un contrato por e[ c
ual se conviniese admitir que un menor ha llegado a [a mayora de edad, etc.
I
l
No producen obligacin alguna (900). Si causaren dao a otro, deber inderrmizrsel0 si
con el dao se enriqueci el autor y en esa media (907) si los jueces consideran raz
onable una indemnizacin de equidad. Queda a salvo el derecho del damnificado cont
ra la persona que tiene a su cargo al que obr sin discernimiento (908).

Ilcitos
HECHOS todos los acontecimiento susceptibles de producir

H
Prohibicin legal (1066). Dao causado (1067). Dolo, culpa o negligencia (1067). La
obligacin se extiende al dao causado por los que estn bajo su dependencia o por las
cosas de que se sirve o tiene a su cuidado (art. t 113); al causado por el anim
al del que se es propietario (t 133). No tienen por tin inmediato la adquisicin,
modificacin o extincin de derechos (899) Slo producen efectos jurdicos en los casos
expresamente declarados por la ley (899) Tienen por fin inmediato crear, modific
ar, transferir o aniquilar derechos (944) Formas de los actos Nulidad por prohib
icin del acto o falta de solemnidad requerida (1044) Anulabilidad por vicios de e
rror. violencia. fraude. simulacin o lesin subjetiva (954)
HECHOS
DEL
HOMBRE (896 Y 897)
alguna
adquisicin, modificacin, transferencia o extincin de los derechos u obligaciones" (
art. 896)
Voluntarios Hechos ejecutados
con
discernimiento, intencin y libertad (897) Lcitos Acciones voluntarias no prohibida
s por la ley de que puede resultar alguna adquisicin, modificacin o extincin de der
echos (898)
Simples actos
L
Actos jurdicos (944)

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TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
DERECHO CIVIL Y COMERCIAL
981
En principio no se requieren formas especiales para la celebracin de los actos ju
rdicos (art. 974) pero las excepciones son mucho ms numerosas que este principio t
erico ya que para cada uno de los diversos actos (testamentos, contratos, matrimo
nios, etc.) la ley exige determinadas formas. Las formas especialmente contempla
das por el Cdigo en esta seccin son los instrumentos privados -en los que la firma
de las partes es una condicin esencial para su existencia- (art. 1012) y los ins
trumentos pblicos, enumerados por el artculo 979, en los que es condicin esencial p
ara su existencia la presencia de un oficial pblico que obra dentro de los lmites
de sus atribuciones (art. 980) y que hacen plena fe de su contenido no slo entre
las partes, sino tambin en relacin a terceros (art. 994). Tanto los instrumentos p
rivados como los instrumentos pblicos se caracterizan por laforma escrita y el re
quisito de lafirma de las partes (arts. 988 y 10 12). Dentro de los instrumentos
pblicos, se destacan por su importancia para la vida civil las escrituras pblicas
, pasadas por los escribanos pblicos en sus libros de registro, y las partidas de
l Registro Civil (nacimientos, defunciones y matrimonios). Para finalizar este pr
rafo dedicado a los hechos y actos jurdicos ofrecemos este cuadro sinptico en el q
ue se resume la sistematizacin que ofrece nuestro Cdigo Civil, en la seccin que est
udiamos.
iii) Capacidad de hecho y de derecho; ejemplos
27.2. DERECHO COMERCIAL 27.2.1. Antecedentes histricos Entre los fenicios y los g
riegos, pueblos entre los cuales el comercio martimo alcanz gran desenvolvimiento,
no cabe duda de que ya exista un derecho comercial de perfiles caractersticos. Es
notorio que en la Antigedad se hicieron famosas las Ordenanzas de Rodas, recopil
acin de normas aplicables a ese comercio martimo. Los romanos, en cambio, pueblo e
minentemente rural y militar, no elaboraron en forma sistemtica el derecho comerc
ial, pese a contar con algunas normas aisladas atinentes a dicha materia 17. Dur
ante la mayor parte de la Edad Media las normas del Derecho Romano comn bastaron
para satisfacer las necesidades de la economa cerrada y rudimentaria que caracter
iz a dicho perodo. A fines de la Edad Media y en el Renacimiento, con el florecimi
ento de la vida comercial martima y urbana en las ciudades italianas, se hace pos
ible sealar con precisin el nacimiento del derecho comercial. Aparece ste como un d
erecho corporativo, aplicable a determinados gremios, y emanados del poder norma
tivo particular que asuman las corporaciones para reglar sus propios intereses. S
e manifiesta as el derecho comercial vinculado, ms que a la industria -todava preva
lentemente artesanal-, al comercio, especialmente de ultramar y bancario y en fr
ecuente conexin con el derecho martimo, donde se encuentra el origen de muchas ins
tituciones de derecho comercial (de la comandita al seguro) 18. A favor de la au
tonoma corporativa, el perfeccionamiento de las comunicaciones y el comercio marti
mo internacional, el derecho comercial elabora sus primeras instituciones tpicas,
en forma paralela, en las comunas italianas, catalanas y flamencas. Por medio d
e los contratos de seguro o de sociedad se cubre el riesgo o se reparten las gan
ancias de las fabulosas expediciones martimas; con la letra de cambio se dispone
de un sistema de pagos internacionales; por medio de la quiebra se sanciona al c
omerciante que no ha sabido hacer frente a sus compromisos. Con la centralizacin
monrquica y la formacin del Estado moderno, que se lleva a cabo en la Edad Moderna
y particularmente en el siglo XVII,
17 Es de rigor la cita de la famosa [ex Radia de iaClu tomada seguramente de la
legislacin martima de la isla de Rodas. Esta ley reglamentaba las consecuencias ju
rdicas de la ec!wzn. consistente en aligerar a un navo de parte de su cargamento po
r dificultades en la navegacin. 18 ASCARELLI, Tulio, "Naturaleza y posicin del der
echo comercial", L.L., 52-928. Seguimos en general en la exposicin histrica las id

eas sostenidas en este trabajo del comercialista italiano.

Se llama capacidad la aptitud de las personas para adquirir derechos
y contraer obligaciones (art. 31). La capacidad o incapacidad de las personas depende exclusivamente de la ley: los particulares no pueden modificarla e
n forma alguna porque es una materia que interesa al orden pblico (art. 21). Para
nuestro Cdigo Civil la capacidad es la regla y la incapacidad la excepcin; el artc
ulo 52 establece que se reputan capaces todas las personas que el Cdigo no declar
e expresamente incapaces. Existen dos clases de capacidad: la de derecho y la de
hecho. La capacidad de derecho es la aptitud de una persona para ser titular de
derechos. La capacidad de hecho se relaciona con el ejercicio de los derechos,
pues ejercer un derecho es ponerlo en ejecucin. Se refiere pues a la aptitud de l
as personas de existencia visible para ejercer por s mismas sus derechos (capacid
ad de obrar). Un demente, por ejemplo, sera incapaz de hecho para capaz de derech
o: podra ser propietario de un campo, pero no podra enajenarlo por s mismo.

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TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
DERECHO CIVIL Y COMERCIAL
983
se seala un segundo perodo del derecho comercial: se altera la fuente de validez d
el mismo y el sentido de su autonoma. Las corporaciones, en efecto, han perdido s
u poder normativo. El derecho comercial, com? todo Derecho, deriva ahora su vali
dez del Estado, ms o menos centralIzado. El derecho comercial deja de ser entonce
s el derecho propio de los comerciantes: el criterio para su aplicacin y distincin
, de subjetivo que era, pasa a ser objetivo. El problema capital es ahora el del
crdito. Durante la Edad Media, el crdito apareca fundamentalmente como crdito de co
nsumo, lo que fundaba la reprobacin del cobro de intereses. Pero a raz del trnsito
de la artesana medieval a la industria en gran escala que se inicia a fines del s
iglo XVII aparece el crdito de produccin, que cumple una funcin econmicamente til que
justifica una proteccin jurdica especial y el cobro de intereses. A ello responde
la aparicin de instituciones tpicas del derecho comercial. El derecho comercial e
ncuentra la solucin al problema que plantea la incipiente industria con la circul
acin del crdito, de modo que quien efecta un prstamo a favor de una empresa cualquie
ra puede resarcirse de inmediato cediendo su crdito. La letra de cambio se convie
rte as en ttulo de crdito, cuya circulacin se facilita por la seguridad que comporta
n para el mismo los sucesivos endosos (cada endosante garantiza el cumplimiento
de la obligacin). Con la aparicin de la sociedad annin:a y el sistema de dividirel
capital de las mismas en acciones se logra la mISma finalidad (circulacin del crdi
to) para las inversiones a largo plazo en empresas martimas, coloniales o industr
iales. La evolucin se acenta a partir de la mitad del siglo XVII, en la cual, con
el triunfo del liberalismo econmico, puede considerarse marcada una subdivisin en
este segundo perodo de la historia del derecho comercial. Aparte de que las socie
dades annimas y los ttulos de crdito alcanzan una regulacin completa, cabe destacar
que la industria cae decididamente dentro del derecho comercial y, en algunos pas
es, tambin la especulacin sobre inmuebles. Actualmente ocurre el curioso fenmeno de
que los nuevos principios e instituciones que determinaron la emancipacin del de
recho comercial son aceptados progresivamente por el derecho comn: los problemas
de los contratos entre ausentes, de la representacin de la separacin de los patrim
onios para el ejercicio de detenninada actividad, de la circulacin de los derecho
s y de la movilizacin de los crditos, del seguro de riesgos, se han presentado ini
cialmente en un campo limitado, pero constituyen hoy problemas de carcter general
. En este punto de la evolucin, con la progresiva "comercializacin del derecho pri
vado" tiende a esfumarse nuevamente la distincin entre derecho comercial y civil,
lo que
explica que actualmente se haya propuesto repetidamente la unificacin de ambos, t
ema que trataremos ms adelante.
27.2.2. Concepto del derecho comercial. Criterios doctrinarios
Como hemos visto en el prrafo anterior, ratificando lo que ya adelantramos al trat
ar las ramas del Derecho y derecho civil, la separacin del derecho comercial del
tronco civil del derecho privado es histrico-contingente. Buena prueba de ello es
que el Derecho Romano y el anglosajn desconocen toda distincin entre derecho civi
l y derecho comercial. Estos antecedentes hacen posible proponer la unificacin de
ambos, aunque no se la lleve a cabo. En los pases que aceptan la distincin entre
ambas ramas del derecho privado, el problema de fijar el mbito del derecho comerc
ial es, por lo pronto, un problema de dogmtica, jurdico-positivo, cuya solucin depe
nde de lo que establezca la ley nacional y que no es susceptible, por lo tanto,
de una respuesta general. As, por ejemplo, la compraventa de inmuebles con propsit
o de lucro en algunos pases es considerada comercial, mientras que en otros, como
el nuestro, es un acto civil. Pese a estas variaciones, la doctrina una y otra

vez ha intentado encontrar un criterio general que sirva para orientar -de iure
condendo- la delimitacin positiva del mbito del derecho comercial con respecto al
del derecho civil, por encima de los regmenes positivos vigentes y las diversas po
cas histricas. En este plano, lo primero que cabe advertir es que el problema se
plantea exclusivamente en relacin a la actividad econmica, y, especficamente, en el
campo de las obligaciones y los contratos. Ni en el derecho de familia, ni en el
de las sucesiones, tiene nada que decir el derecho comercial, ni han trado noved
ad con sus instituciones. Esta salvedad cie el problema a sus verdaderos trminos p
ero lo deja subsistente: el tema es pues ahora: cundo debe considerarse un contrat
o como correspondiente al derecho comercial y cundo al civil? La adscripcin a una
u otra rama del Derecho no tiene un carcter meramente terico, sino que de ella res
ultan consecuencias de orden prctico como las siguientes: eleccin de las normas su
pletorias aplicables a los casos no previstos por las partes; tribunales y proce
dimientos frecuentemente diferenciados; valor de los usos y costumbres, etctera.
La vinculacin que hemos destacado entre el derecho comercial y la actividad econmi
ca ha hecho buscar el criterio para la distincin de esta rama jurdica en las disti
ntas fases de.dicha actividad. El ciclo de la riqueza -produccin, circulacin y con
sumo-- ha fundado as uno de los intentos de definicin, atribuyndose al derecho come
rcial la regulacin de la circulacin. Este criterio, si bien en parte acertado (pue
s todo lo que

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TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
DERECHO CIVIL Y COMERCIAL
985
constituye circulacin cae indiscutiblemente bajo el derecho comercia.l), no es ab
solutamente correcto, dado que tambin se considera comerCial la produccin (p. ej.,
la industria) y dado que tambin el acto econmico de consumo se considera frecuent
emente comercial. Otro intento, paralelo al anterior, es el que atribuye al dere
cho comerciallas actividades propias de la industria y e 1 comercio y reserva en
cambio al derecho civil las actividades de la agricultura. Este criterio, es re
lativamente admisible si se toma en cuenta la situacin actual, pero no da razn del
pasado, ni puede asegurarse que servir en el futuro. El cambio histrico en las co
ndiciones de la explotacin agrcola puede "comercializar" tambin este tipo de activi
dades, haciendo inservible el referido criterio. Segn Ascarelli, el buscado crite
rio de distincin se encont~ara en ~as categoras de la historia econmica y no en las
de la economla desc~lp tiva. La distincin encuentra as su origen en la poca de las c
omunas Italianas, con la aparicin de una economa capitalista; la progresiv~ e~ten s
in de los principios "comercialistas" corresponde al desenvolVimiento de esa econ
oma capitalista. El derecho comercial debe pues, su origen y justificacin, al dist
into ritmo con el cual nuevas exigencias econmicas se han hecho valer histricament
e. Este fenmeno, por otra parte, no es nico en la historia del Derecho. As, tanto e
n el Derecho Romano como en el anglosajn coexistieron simultneamente dos ordenamie
ntos de derecho privado, tradicional y conservador el uno y moderno e innovador
el otro (en el Derecho Romano, el ius civile y el honorarium; en el anglosajn el
common law y la equity). Aquel de dichos ordenamientos ms dctil a los cambios acep
ta en campos determinados ciertas excepciones a los rgidos principios del derecho
tradicional. Ms adel~nte, .esas hiptesis excepcionales se afirman y los principio
s en que se msplran se extienden a otras situaciones no previstas al comienzo y
as sucesivamente 19. La aplicacin a materias particulares de normas, tambin pa~icul
ares, constituye lo que se denomina un derecho especial. Puede ocurnr, en una se
gunda etapa, que los principios especiales as admitidos, para ciertas materias se
an generalizados y aplicados a otras. Ello importa considerar con un criterio un
itario una serie de situaciones, criterio que puede enfrentarse al de derecho co
mn, lo que a juicio de algunos justificara que -avanzando un paso ms por sobre el c
riterio de la especialidad- se proclame la autonoma de una nueva rama jurdica. El
derecho comercial surgi, en este sentido, como un derecho especialmente aparecido
con motivo de la organizacin capitalista de la eco19
noma. En su primera fase afect solamente al comercio internacional y martimo. Luego
, al generalizarse sus principios y hacerse aplicables al comercio interno y a l
a industria, se manifiesta como "el derecho de las instituciones especficas del rg
imen econmico llamado capitalista" 20. Una definicin de carcter general y doctrinar
io -tal como la expuesta- no puede dar de s ms precisin: informa un criterio genera
l acerca de la divisin entre el derecho civil y comercial en los pases que admiten
la diferenciacin; criterio general que, a ms de su importancia puramente doctrina
ria, puede servir para esclarecer la obra legislativa o, aun, para que jueces y
juristas se pronuncien en los casos dudosos de instituciones no contempladas exp
resamente en los cdigos de las respectivas materias. Pero es intil pedir a la defi
nicin general y doctrinaria la decisin positiva acerca de la comercialidad de talo
cual acto o institucin. Esta solucin debe buscarse, antes que nada, en cada legis
lacin positiva, que somete dogmticamente al imperio de la ley comercial (o civil)
ciertos actos e instituciones. De este criterio positivo, de dogmtica jurdica, nos
hacemos cargo, en especial referencia a nuestro Cdigo de Comercio, en el prrafo s
iguiente, donde veremos qu instituciones nuestra legislacin somete expresamente a
la ley comercial. Nosotros, insistiendo con el criterio expuesto ms arriba al def
inir el derecho civil, diremos que el derecho comercial es la rama del derecho p

rivado sustancial nacional 21 desprendida del tronco del derech? civil en virtud
de las modalidades especficas adoptadas por el comercIO y la industria en una ec
onona capitalista. En lo que se refiere a nuestro derecho positivo diremos que el
mbito del derecho comercial est determinado por el Cdigo de Comercio y por todas a
quellas leyes que tengan, explcita o implcitamente, un carcter complementario del m
ismo.
ASCARELLI, T., op. ciT., pgs. 5-6.
20 LYON CAEN, Gerard, "Contribucin a una definicin del derecho comercial", Revue T
rimesrrielle de Droil Commerciil~ Paris, ao 2, nro. 4, oct.-dic., 1949, pg. 577. 2
1 Conservamos en nuestra definicin por gnero prximo y diferencias especficas el carct
er de nilcional-por oposicin a internacional- pese a que muchos autores destacado
s sealan el carcter hasta cierto punto internacional que tienen ciertas institucio
nes tpicas del derecho mercantil. El derecho internacional se refiere en realidad
a la validez territorial de los ordenamientos o de las normas jurdicas de los Es
tados SIngulares. La pretendida "internacionalidad" de ciertas instituciones com
erciales no es sino la coincidencia del contenido de las normas de diversos orde
namientos estatales. En cuanto al carcter de sustaf/cial, tambin lo conservamos, s
in desconocer por ello la naturaleza procesal o los componentes procesales de ci
ertos institutos mercantiles ---como p. ej., la quiebra- como no negamos la posi
bilidad de un derecho procesal comercial.

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DERECHO CIVIL Y COMERCIAL
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27.2.3. Instituciones del derecho comercial
i) Letra de cambio y papeles del comercio en general Se menciona en primer lugar
la letra de cambio porque es el documento ms importante y tambin el primero histri
camente. La letra de cambio es un papel que rene ciertas formalidades legales y p
or el cual una persona encarga a otra el pago de una suma de dinero a una tercer
a. La letra de cambio tiene una gran importancia como instrumento de pago intema
cional: por medio de ella se simplifican enormemente los pagos solventndose con u
na sola varias operaciones comerciales. As por ejemplo doy a mi acreedor una letr
a de cambio para que un deudor mo le abone una suma de dinero y de este modo qued
an canceladas dos obligaciones. Pero la verdadera importancia de la letra de cam
bio como ttulo de crdito surge de la clusula a la orden y del endoso, que facilitan
en mucho su circulaciri. Por medio de la clusula a la orden 22 la persona a cuyo
nombre est extendida la letra (mi acreedor del ejemplo propuesto) puede, a su vez
, transferirla a un tercero mediante un simple endoso, es decir, estampando su f
irma al dorso del documento. La letra se extiende, pues, a nombre de Fulano de T
alo a su orden. Por medio del endoso el titular imparte esa orden indicando una
tercera persona a la cual se deber pagar la letra en cuestin. Si al indicar esa te
rcera persona, agrega nuevamente la clusula o a su orden, a su vez esa tercera pe
rsona podr transferir la letra por endoso, y as sucesivamente. Ahora bien, todos l
os que firman la letra, no slo el que la libra sino todos lbs que la endosan, son
garantes del pago que efectuar el girado o sea aquel a quien se ordena pagar la
suma de dinero. As, a medida que la letra se va cubriendo de firmas se hace ms y ms
fcilmente circulable, pues cada vez resulta mejor garantizado el derecho que res
ulta de la misma. De este modo la letra acta como instrumento de crdito, pues resu
lta fcil a los comerciantes obtener crdito o embolsar de inmediato el dinero adela
ntado por la \ctra, cedindola por el endoso a cambio de una suma de dinero. El ti
tular de la letra, ya sea aquel a cuyo nombre est librada o aquel que la recibe d
espus de una cadena ininterrumpida de endosos, tiene un derecho contra cada uno d
e los firmantes de la letra por el pago ntegro de la suma de dinero en cuestin. Es
te derecho se ha independizado de las relaciones entre las partes que dieron nac
imiento al papel. La letra no es un
22 Algunas legislaciones suprimen este requisito: la letra sin clusula alguna es
transmisible por endoso y para evitar que esto suceda se hace necesario inscribi
r la clusula "no a la orden " .
mero documento que slo acredita la existencia de una obligacin, sino que es lafuen
te de la obligacin. Por medio de la letra aparecen vinculados como acreedor y deu
dor dos personas que, quiz, no se conocen ni han tratado nunca entre ellas. He aq
u la novedad enorme que en los principios del derecho civil introduce el derecho
cambiario. Otro documento muy importante es el pagar a la orden, en el cual una p
ersona se compromete a pagar en una fecha determinada una suma de dinero. No hay
aqu un tercero a cuyo cargo se gira la letra, sino que el mismo librador es el d
eudor principal del papel. La regulacin jurdica de la letra de cambio y el pagar es
t contenida en el decreto-ley 5965/63 ratificado por la ley 16.478.
ii) Sociedades comerciales Cuando dos o ms personas se unen, poniendo en comn bien
es o industria para practicar actos comerciales y con propsitos de lucro, la soci
edad -institucin que figura ya en el derecho civil- se tipifica como sociedad com
ercial. La ley 19.550, que rige la materia entre nosotros desde 1972, agrega otr
o requisito: que la sociedad se organice conforme a uno de los tipos previstos e
n la misma. La ley prev varios tipos de sociedades; en la sociedad colectiva los

socios responden ilimitada y solidariamente por las obligaciones de la sociedad;

en la sociedad en comandita simple hay otros (comanditarios) que suministran so
lamente una suma de capital y se obligan nada ms que en esa medida; en la socieda
d de capital e industria, uno o ms socios se limitan a aportar su industria y tie
nen una participacin en las ganancias. Pero las formas ms importantes de sociedad
comercial son aquellas en que se aporta una porcin de patrimonio y se la afecta a
la sociedad sin que los socios estn obligados a responder ms all de la cuota estip
ulada. Estas sociedades, en las que se ve claramente jugar un principio novedoso
con relacin a la concepcin tradicional civilista, estn representadas actualmente p
or tres grupos: a) las sociedades de responsabilidad limitada, que deben hacer c
onstar en su denominacin ese carcter por medio del aditamento "sociedad de respons
abilidad limitada", o la sigla "S.R.L."; el capital social se divide en cuotas;
b) las sociedades annimas, una de las creaciones ms importantes del derecho comerc
ial. En la sociedad annima los s~cios desaparecen del primer plano que pasa a ser
ocupado por el capital. Este se divide en fracciones pequeas que, con el nombre
de acciones, son representadas por ttulos nominativos o al portador. La accin, por
su parte, es transmisible, generalmente por la va de un simple endoso o por el s
imple traspaso manual (acciones al portador).


988
TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO DERECHO CIVIL Y COMERCIAL
989
Los negocios de la sociedad son dirigidos por un directorio nombrado por los acc
ionistas. Con el mecanismo de la sociedad annima se consiguen reunir grandes masa
s de capital para empresas de envergadura, con las ventajas para los socios de n
o estar ligados definitivamente a la sociedad y de poder recuperar en cualquier
momento el importe de su capital vendiendo sus acciones particularmente o en la
Bolsa. Las sociedades annimas son objeto de una vigilancia particular por el Esta
do y requieren su autorizacin previa para poder funcionar como tales; c) las soci
edades en comandita por acciones, en las cuales el capital comanditario es repre
sentado por acciones y que se rigen en general por las reglas aplicables a las s
ociedades annimas. El 9 de septiembre de 1983 se sanciona la ley 22.903 que refor
ma ochenta artculos de la ley 19.550 e incorpora diecisiete artculos que receptan
los contratos de colaboracin empresaria, que incluyen las agrupaciones en colabor
acin y las uniones de empresas. Las modificaciones introducidas por esta ley, han
sido, en general, consecuencia de los pronunciamientos doctrinarios y jurisprud
enciales ms significativos producidos desde 1972. iii) Bolsas y mercados Son luga
res donde se centraliza la oferta y la demanda de ttulos, valores y mercaderas, co
n objeto de facilitar a los comerciantes las transacciones sobre los mismos. En
el recinto de la Bolsa rige el reglamento de la misma (aprobado por el gobierno
o consentido por las partes interesadas) y las transacciones se cierran en la fo
rma breve y expeditiva que prev dicho reglamento. iv) Quiebra Es el procedimiento
a seguir a raz de la cesacin en sus pagos o el incumplimiento de obligaciones com
erciales en que incurra un comerciante, procedimiento que es paralelo del concur
so civil de los no comerciantes. La quiebra es principalmente un instituto de de
recho comercial procesal, pero en su reglamentacin se encuentran tambin disposicio
nes y consecuencias de carcter sustancial. 'En sus orgenes la quiebra era un proce
dimiento ominoso para el fallido. En la actualidad sus consecuencias tienden sob
re todo a: 1) hacer efectivos los crditos de los diversos acreedores mediante la
liquidacin del patrimonio del fallido y 2) a garantizar la igualdad de todos los
acreedores impidiendo los arreglos o connivencias por los que alguno resultase f
avorecido en perjuicio de otro. Desde 1972, por obra de la ley 19.551, la quiebr
a ha sido englobada junto con otros procedimientos concursales -incluyendo los c
oncursos
civiles- entre los que destacan el concurso preventivo y la liquidacin administra
tiva (sin quiebra). Esta ley ha sido modificada en 1995 por la ley 24.522.
27.2.4. Relaciones con el derecho civil
Cuando el derecho comercial fue integrado en el derecho estatal de los diversos
pases europeos se dictan entonces en Francia la Ordenanza de 1673-1681 (conocida
como de Colbert) y en Espaa las Ordenanzas de . Bilbao (1737). Pese a que estas o
rdenanzas repetan muchas de las disposiciones nacidas de los usos y costumbres de
los comerciantes en los diversos pases martimos, lo cierto es que derivan su vali
dez, no ya de dichas prcticas sino de la soberana estatal. Y el derecho privado es
tatal era ni ms ni menos que el derecho civil salvo, precisamente, la ordenanza c
omercial en cuestin. Ese criterio -aplicacin supletoria del derecho civil- aparece
ntidamente en la Ordenanza de ereccin del Consulado de Buenos Aires (1796), en la
que se determina que las cuestiones entre comerciantes que no pudiesen ser resu
eltas por aplicacin de esa Ordenanza o por las Ordenanzas de Bilbao, se resolveran
por la aplicacin supletoria de las Leyes de Partida, esto es, la legislacin comn o
civil. Nuestro Cdigo de Comercio establece, en la misma lnea, que: "En los casos
que no estn especialmente regidos por este Cdigo, se aplicarn las disposiciones del
Cdigo Civil" (art. 1, Ttulo Preliminar) y "El derecho civil, en cuanto no est modi
ficado por este Cdigo, es aplicable a las materias y negocios comerciales" (art.
207). Para algunos autores clsicos (Obarrio, Siburu) estos dos artculos no dan lug

ar a ninguna duda en su interpretacin: consagran la teora tradicional sobre las re

laciones entre el derecho civil y el comercial. El derecho comercial sera, segn es
ta teora, un derecho de excepcin. En consecuencia, sus preceptos seran de interpret
acin restrictiva y no aplicables por analoga. Para otros autores ms modernos no es s
e el alcance de las disposiciones trascritas y, por consiguiente, nuestra ley no
atribuye un carcter meramente excepcional al derecho comercial. Segn esta interpr
etacin, el Cdigo Civil debe efectivamente aplicarse a todas las instituciones o si
tuaciones no legisladas o reglamentadas por el Cdigo de Comercio (p. ej., en lo q
ue se refiere a la teora general de las obligaciones). Pero en lo relativo a las
instituciones especialmente reglamentadas porel Cdigo de Comercio (p. ej., letra
de cambio o sociedades comerciales) no hay por qu recurrir en fonna inmediata al
Cdigo Civil para resolver las situaciones no previstas expresamente por aqul. A fa
lta de disposicin expre-

...
~r
,
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I
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991
sa debe acudirse en primer trmino a los principios que gobiernan la institucin esp
ecial de que se trate y a los usos y costumbres del comercio, antes que aplicar
las disposiciones civiles relativas a una institucin o situacin parecida pero legi
slada con otro criterio y de la cual ha querido apartarse el derecho comercial.
A la luz de estos puntos de vista el derecho comercial no sera un simple recuadro
o rama de excepcin dentro del derecho civil sino algo ms: un derecho especial, na
cido en relacin a situaciones de hechos peculiares y con un desarrollo propio, pa
ralelo al del derecho civil. El apartado 1 no implicara reducirlo a la categora de
l derecho de excepcin; slo importara la consagracin de un caso especial del principi
o general de la aplicacin de las leyes anlogas, establecido por el artculo 46 del Cd
igo Civil. La verdad es que entre el derecho civil y el comercial existen muchas
diferencias, si tomamos al derecho civil en su conjunto y no lo limitamos al ca
mpo de las obligaciones y contratos. Las instituciones del derecho civil son muy
estables, pues surgen en el seno de la sociedad respondiendo a exigencias y nec
esidades fundamentales, por lo que I~s cambios son en general lentos. El derecho
civil est en estrecha conexin con las peculiaridades de una sociedad determinada,
pues se ocupa de las instituciones bsicas en que ella se desenvuelve: la familia
, el matrimonio, las sucesiones, la propiedad, etctera. Las instituciones del der
echo comercial, por el contrario, se refieren no ya a los pilares fundamentales
de la sociedad sino a ciertas relaciones econmicas de los hombres. El derecho com
ercial, de acuerdo con ello, es ms mvil y menos solemne: los contratos se cierran
con un cambio de cartas o con la remisin de las mercaderas; los crditos se transmit
en con gran facilidad as, la letra de" cambio pasa de una persona a otra mediante
un simple endoso, sin que sean necesarias las formalidades que exige el derecho
civil para la cesin de crditos; la apreciacin de la prueba es ms libre; las sancion
es por incumplimiento de obligaciones son ms severas pues estn comprometidas la bu
ena fe y la confianza que deben reinar en el comercio; los usos y costumbres tie
nen un valor mucho ms grande como fuente de Derecho y como. elemento de la interp
retacin de la voluntad de las partes. Nuestro Cdigo de Comercio no consagra expres
amente -como otros-el valorde los usos y costumbres mercantiles como fuente de D
erecho. Por el contrario, ya hemos sealado que contiene en sus artculos 1 del Ttulo
Preliminar y 207 una remisin al Cdigo y al derecho civil, para los casos no conte
mplados especialmente (aplicacin supletoria del derecho civil). Si a estos antece
dentes unimos lo dispuesto por el Cdigo Civil en su artculo 17 (que sera aplicable
al derecho comercial en virtud de dicha remisin) -en cuanto retacea a la costumbr
e el valor de fuente-lIeg~ramos a la conclusin de que, en principio, los usos Y costumbres no tienen

val.~r ~~ fuente en derecho mercantil, adquirindolo solamente por e~cepclOn cuan

do las leyes se refieren a ellos". Dice, en efecto, el men~IOnado artculo 17: Los
usos y costumbres no pueden crear derechos SinO cuando las leyes se refieran a
ellos o "en situaciones no regladas legalmente".
. Sin embargo, incluso dentro de esta interpretacin estrecha y civilista se abre
un ancho campo a la admisin de los usos y costumbres como fuente del derecho come
rcial. En efecto: el Cdigo de Comercio se refiere expresamente al valor de la cos
tumbre en dos artculos y la admite en ellos como fuente en todo lo que se refiere
a interpretar la voluntad de las partes, lo~ a~tos y convenciones mercantiles y
el sentido de las palf1bras y frases tecmcas del comercio. Los textos pertinent
es del Ttulo Preliminar son los siguientes: Art. JI: "En las materias en que las
convenciones de las partes pueden derogar la ~ey, la naturaleza de los actos aut
oriza aljuez a indagar si es de la esenCLQ del acto referirse a la costumbre par
a dar a los contratos ya los ~echos el efecto que deben tener segn la voluntad pr
esunta de las partes . A.rt. V: "Las .costumbres mercantiles pueden servir de re
gla para de~enntnar el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio y pa
ra tnterpretar los actos o convenciones mercantiles". Como el derecho comercial
se desenvuelve principalmente en el campo de las convenCIOnes y los contratos, y
como en este amplio campo no se encuentr~ n?r.malmente comprometido el orden pbl
ico sino que goble~?a el pnnclplO de la autonoma de la voluntad, a travs de la int
erpretaclOn ~e la voluntad de las partes y del sentido de las frases tcnicas del
comercIO, se abre como decamos, una ancha va a la aplicacin de la costumbre. La prct
ica de las transacciones comerciales ha consaarado as numerosas c!us~las q~e tiene
n un valor preciso detern1inado p~r la costumbre -aslp. eJ. la clausula CLF. (co
st, insurance,jleet: costo, seguro, flete) o la clausula F.O.B. (free on board:
puesto a bordo libre de aastos)- valor que tiene verdadera fuerza ya que, si bie
n segn los artc~los transcntos parece ser facultati vo del juez remitirse a la cos
tumbre de hecho la inclusin de una clusula de tipo consuetudinario revela l~ sumis
in voluntaria de las partes a la costumbre, lo que obliga al juez a acatarla tal
como las partes han entendido hacerlo. Por ot:a parte, como ya he~110S visto al
comentar el carcter supletorio que se atnbuye al derecho CIVIl con relacin al dere
cho comercial la doctrina ms moderna sostiene que dicho carcter supletorio se refi
~re nicamente a las instituciones no contempladas en el Cdigo de Comercio.

.'
I
992
TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
DERECHO CIVIL Y COMERCIAL
993
En el campo de las instituciones especialmente legisladas en este ltimo, en los c
asos no contemplados o dudosos, debe acudirse a los principios que gobiernan la
institucin en cuestin y a los usos y costumbres mercantiles, antes de buscar la so
lucin en una disposicin civi 1que contempla una situacin distinta y de la cual, pre
cisamente, el derecho comercial ha querido apartarse. Segn esta doctrina, los uso
s y costumbres comerciales no caen bajola restriccin del artculo 17 del Cdigo Civil
y deben servir de fuente del derecho comercial, aun en supuestos en que la ley
no se remita a ellos ni los regule. Cabe consignar, en fin, que en algunos casos
la costumbre comercial ha puesto en evidencia su fuerza derogatoria de las disp
osiciones legales. As ocurre, por ejemplo, en el campo del derecho martimo, en que
la fuerza de las cosas ha llevado a la derogacin consuetudinaria de muchsimas dis
posiciones legisladas para el tiempo de la navegacin a vela. En el campo del dere
cho comercial comn tenemos un curioso ejemplo en el "cheque cruzado" (que slo pued
e ser cobrado por un banco), aunque se omita poner entre las barras las palabras
"no negociable" que exiga el artculo 820 del Cdigo de Comercio. La unificacin del d
erecho privado. Bajo este ttulo comprendemos un tema que apasiona a los civilista
s y comercialistas contemporneos: el de la posibilidad, oportunidad y convenienci
a de abolir la distincin entre derecho civil y comercial, unificando las reglas r
elativas a las obligaciones y contratos y a algunas otras instituciones englobndo
las dentro del derecho privado comn. , La verdad es que la unidad de la vida econm
ica actual se opone en cierto modo a la separacin entre derecho civil y comercial
. El comercio ha dejado de ser hoy monopolio de una clase, para convertirse en u
na funcin de la que participan todos los miembros de la comunidad. A menudo se su
scitan dificultades a las partes y cuestiones de competencia de los tribunales,
cuando se hace necesario determinar si son o no comerciantes los constructores d
e obras, los empresarios de teatros, las empresas periodsticas, los fannacuticos,
etctera. Cabe sealar que en Suiza, por circunstancias peculiares 23, rige un Cdigo n
ico de las obligaciones y que
Inglaterra y Estados Unidos, pases de avanzadsimo desarrollo comercial, ~plican in
distintamente sus leyes de quiebra a comerciantes y no comerCIantes. Entre nosot
ros, el Primer Congreso de Derecho Comercial realizado por la Facultad de Derech
o de Buenos Aires en 1940 resolvi que :'es conveniente la sancin de un cdigo nico de
las obligaciones que mcluya todas las obligaciones civiles y comerciales cuya e
xistencia sera perfectamente compatible con la subsistencia en la Constitucin de l
os atributos del Congreso de sancionar los cdigos Civil, Comercial, Penal y de Mi
nera" y tambin que "debe unificarse el rgimen de la quiebra ~ ?~l concordato para t
odos los deudores civiles y comerciales, sin perJUICIO de que la ley contenga pr
eceptos especiales aplicables slo a los comerciantes, o excepciones respecto de l
os deudores civiles".
I
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1 1
/
En 1874, el Parlamento Federal de Berna recibi por la Constitucin poder para dicta

r un Cdigo de las obligaciones: el derecho civil comn quedaba reservado a los cant
ones (Estados federales). Se pens primeramente federalizar tan slo el rgimen de las
obligaciones comerciales, pero en 1881 se dict un Cdigo de las obligaciones que u
nificaba para todo el pas la materia sin distinciones entre derecho civil y comer
cial. Cuando ms tarde el Parlamento recibi autorizacin para dictar un Cdigo Civil co
mn para todos los cantones, no se abandon la unificacin ya cumplida en aquel campo
del derecho privado. Ver DAVID, Rcn, "La nocin del derecho civil", LL, 18-IV -1947
, pg. l.
23
~
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CAPTULO
28
DERECHO DEL TRABAJO (SOCIAL)
28.1. 28.2. 28.3. 28.4. 28.5. 28.6. Concepto y terminologa Locacin de servicios y
contrato de trabajo. Definicin del derecho laboral Fuentes Caracteres Antecedente
s histricos Instituciones del derecho del trabajo 28.6.1. Derechos fundamentales
28.6.2. Principales leyes de aplicacin obligatoria y de oficio por las autoridade
s administrativas. Polica del trabajo 28.6.3. Ley de Accidentes del Trabajo 28.6.
4. Contrato de trabajo 28.6.5. Asociaciones profesionales (gremiales) 28.6.6. Tr
ibunales del Trabajo 28.6.7. Convenios colectivos 28.6.8. Situacin actual
I


CAPTULO
28
DERECHO DEL TRABAJO (SOCIAL)
28.1. CONCEPTO y TERMINOLOGA La denominada "Revolucin Industrial" 1 --que ocurre e
n Inglaterra a fines del siglo XVIII- determin, juntamente con la formacin de gran
des ncleos obreros y un enorme aumento de la densidad de la poblacin urbana, una v
ariacin esencial en las condiciones del trabajo. Disueltas las antiguas corporaci
ones medievales por la Revolucin Francesa --en nombre de la libertad de trabajomediante la famosa ley Le Chapellier de 1791, el obrero, nominalmente protegido
en su "libertad" por la ley, en los hechos se encontr aislado para hacer frente a
las nuevas condiciones econmicas y tcnicas que convertan su trabajo en una mercanca
, sujeta a la ley de la oferta y la demanda 2. Ninguna limitacin en1 A mediados d
el siglo XVIII ocurrieron en Inglaterra varios hechos que promovieron la Revoluc
in Industrial a que nos referimos: 1) La tcnica de los telares cambi sustancialment
e con las mquinas a fuerza motriz (Kay, J., - Hargreaves, J. - Arkwrisht, R. - Cr
ompton, S. - Cartwright, E.) que abarataron los productos y permitieron a Inglat
erra conquistar muchos mercados; 2) Al perfeccionar Watt la mquina de vapor se ex
trajo el agua de las minas y se aument la produccin de carbn. A la vez, Derby pudo
alimentar altos hornos e impulsar la siderurgia. 3) Los primitivos talleres y ma
nufacturas quedaron rezagados al iniciarse la fabricacin en serie de piezas inter
cambiables (Whitney, 1792). 4) La evolucin de Stephenson y la navegacin a vapor hi
cieron necesario que los centros fabriles estuvieran cerca de los lugares de pro
duccin de las materias primas o de los puertos o canales navegables, lo que abara
t el acercamiento de los productos a los lugares de consumo. 2 Cul era el precio de
esta "mercanca"? Estaba, como toda mercanca, en proporcin directa a la demanda e i
nversa a la oferta de trabajo y tambin, como toda mercanca, tena un precio lmite mnim
o del que no poda bajar, el costo de produccin, al que tiende a acercarse indefini
damente el precio. Tales eran las leyes precisas e inexorables de la economa clsic
a. Cul es el costo de produccin de la mercanca trabajo?; lo necesario para que un ob
rero subsista y procree. Tal el veredicto terrible de la economa clsica del


998
TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
contr inicialmente la voracidad de los industriales y capitalistas: lajornada de
catorce o diecisis horas, el trabajo de las mujeres y de los nios, el pago en bono
s contra proveedua de la misma fbrica (fruck system), el sistema de expoliacin (spo
il-system), etctera, fueron medios comunes de aumentar las ganancias y de sumergi
r a toda una clase numerosa de hombres, sembrando un resentimiento duradero. Est
as condiciones tcnicas, econmicas y sociolgicas imperantes motivaron la formacin de
un movimiento obrero internacional de carcter socialista y sindicalista --con alg
unos ribetes subversivos anarco-comunistas-, de tal pujanza que oblig a los gobie
rnos a atender los tremendos problemas que estaban en su raz. Para ello sehizo in
dispensable reemplazar progresivamente el ideal liberal del abstencionismo (lais
sez faire, laissez passer... ) por el intervencionismo estatal, que se concret en
una serie de leyes tendientes a impedir la explotacin de la clase trabajadora, f
acilitada por la abundancia de la mano de obra en zonas industriales. Este conju
nto de leyes dio cuerpo a lo que se denomin legislacin de trabajo, legislacin obrer
a o legislacin social, y ms adelante, sistematizados sus principios generales por
obra del estudio y sentados sus caracteres especficos, derecho del trabajo, derec
ho obrero, derecho social. Pese a que esta nomenclatura plural alude sin mayores
equvocos al objeto de nuestra disciplina, con eIobjeto de mantener cierta precis
in terminolgica especificaremos a continuacin los matices aludidos en los diversos
nombres, de acuerdo con su acepcin ms generalizada: La expresin derecho social asum
e un sentido amplio, que, segn los distintos autores comprende: a) el derecho del
trabajo stricto sensu; b) el de la seguridad social 3; c) el relativo a la orga
nizacin o planeamiento de la economa por el Estado (derecho econmico, Welfare State
); d) el relativo al rgimen de ciertos cuerpos intermedios (asociaciones gremiale
s o patronales, sindicatos, corporaciones de productores, etc.); dotados
liberalismo sobre este tema tremendo del trabajo. En un mercado libre sujeto a l
as leyes de la oferta y la demanda el salario del obrero no calificado tiende a
ser equivalente a la suma necesaria para que ese obrero subsista y procree: es l
a denominada por Lasalle "ley de bronce" de los salarios. La efectividad de esta
ley ecorimica en el plano de los hechos cre las masas de "proletarios", es decir,
de los que no tenan otro bien que su prole. La indignacin de las masas y el resen
timiento contra gobiernos y Estados que permitan ese estado de cosas, gener aquel:
"Proletarios del mundo: unos!", grito de guerra del comunismo internacional. 3 De
spus de la reforma constitucional de 1956-57 la denominacin "derecho del trabajo y
seguridad social" tiene valor dogmtico entre nosotros, pues es la usa'da por los
constItuyentes (art. 75, inc. 12) .
T
DERECHO DEL TRABAJO (SOCIAL)
999
eve,:tualmente de ~Igunas fa~ultades normativas. Estos distintos aspectos tIenen
en comun el estar lI1formados por una concepcin no individualista 4 que destaca
la interdependencia de los hombres en la sociedad o sea la solidaridad, que nos
parecer ser, entre todos los valores judicos' el ms particularmente exaltado en es
tos sectores del Derecho. Una par~ ticularaplicacin de la justicia (justicia soci
al) que procura dar ms al que tiene menos --dentro del "dar cada uno lo suyo" de
la definicin tradicional de la justicia--'-, son tambin caractersticas del derecho
social. La seguridad social (o previsin social) se distingue de la individual. En
la seguridad social existe el resguardo contra acontecimientos futuros --cierto
s o inciertos- de carcter daoso o desfavorable (enfermedad, vejez, accidentes, par
o forzoso~ etc.). La previsin individual adopta la forma del ahorro y de los segu
ros privados. La previsin social, en cambio, adopta las formas de las jubilacione
s (o "sueldos diferidos"), de las pensiones (vejez, invalidez, etc.) y de los se

guros sociales. La asistencia social, en fin, llega all donde no alcanza la previ
sin y se distingue de sta porque, en general, no representa para el beneficiario u
n derecho exigible. Nos ocu paremos especial mente del de recho del trabajo, per
o an tes de hacerlo por nuestra cuenta y para perfilar con caracteres ntidos la e
volucin que la concepcin jurdica sobre dicha materia ha sufrido hasta nuestros das,
cedemos la palabra aun maestro ilustre, Gustav Radbruch: "En el orden jurdico rom
ano, la relacin del trabajo se hallaba fundada sobre los derechos reales: el oper
ario era un esclavo, una propiedad del seor, una cosa. Slo un derecho que estaba a
costumbrado a considerar al obrero como una cosa poda aproximar incluso en la den
ominacin el arrendamiento de servicios al arrendamiento de cosas. Porel contrario
, la Edad Media fund la relacin de trabajo sobre los derechos personales: el deber
de trabajo se desprende de la categora personal; el vasallaje (norigkeit) obliga
a prestaciones personales para con el seor, pero al propio tiempo concede frente
a ste un derecho a proteccin y asistencia, creando as una mutua relacin de fidelida
d. Finalmente, la Edad Moderna apoya la relacin de trabajo sobre el derecho de crd
ito, sobre el contrato libre. Esta libertad jurdico-formal de contratacin signific
aba ciertamente libertad para la parte econmica ms fuerte, para el patrono, el cua
l puede esperar hasta que se le solicite trabajo; pero de ningn modo para la otra
parte ms dbil, para el obrero, el cual, contando slo con el patrimonio de sus braz
os y llevando el estmago vaco, tiene que aceptar
4 . Puede verse AFfALlN, Enrique R., Del Derecho Individunl al Derecho Social. Ap
roximacin)' Crtica a una Mstica Jurdica Contempornea (tesis doctoral), Buenos Aires,
1936.


1000
TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO DERECHO DEL TRABAJO (SOCIAL)
1001
el trabajo all donde lo encuentra y tal como lo encuentra; tiene que some~ terse
de grado o por fuerza a las condiciones que le ofrece la otra parte. Bajo la apa
riencia de libertad o igualdad en ambas partes implica, en realidad, bajo distin
ta forma jurdica, el sistema superado de la servidumbre de los operarios; con la
sola diferencia, en contra, de que tal sistema, si bien converta a las distintas
clases de siervos en una especie de propiedad del seor territorial, le impona a ste
el deber de proteccin y asistencia para con los hombres a l confiados; mientras q
ue el sistema de libertad contractual (existente en apariencia) limita las relac
iones entre el patronoy el obrero nicamente a los deberes contractuales mutuos, p
rescindiendo de todo fondo tico-social. La relacin de servidumbre medieval fue cie
rtamente una institucin jurdica que violaba la dignidad humana; pero una relacin qu
e al hacer descaradamente a los hombres objeto de ella estaba configurada precis
amente para este objeto, es decir, para el hombre, y por esto se hallaba impregn
ada de moralidad social. El sistema de libertad contractual ve en la relacin de t
rabajo nicamente el cambio de dos bienes patrimoniales, que considera homogneos: t
rabajo y salario; desconoce, pues, que el trabajo no es un bien patrimonial como
los dems, que al fin y al cabo no es algo distinto del hombre entero. Yen corres
pondencia con aquella idea, el sistema de libertad contractual estructura la rel
acin del trabajo como si la fuerza de ste fuese una cosa y no un hombre. "La misin
del nuevo derecho obrero estriba en conceder validez a los derechos humanos del
operario y estructurar el vnculo de trabajo como una relacin jurdico-personal sobre
un nuevo plano, sobre el plano de la libertad personal. El derecho obrero es un
a organizacin contra los peligros de la libertad contractual jurdico-conformal en
el campo de las relaciones de trabajo; ora poniendo inmediatamente lmites legales
a dicha libertad, gracias a preceptos "taxativos" o "imperativos" (proteccin del
obrero); bien ligando el contrato individual de trabajo entre el obrero y el pa
trono a los contratos colectivos concluidos entre las asociaciones de empresario
s y obreros (contratos de tarifa); bien concediendo ineludibles efectos jurdico-pb
licos al hecho del contrato de trabajo (como, p. ej., los derechos y deberes del
seguro social y de la constitucin de empresa); bien, finalmente, promoviendo el
ajuste de contratos colectivos de trabajo, estableciendo medidas de previsin para
el caso de que no se obtenga su ajuste y tratando de remediar la inseguridad de
posicin producida por la libertad contractual (bolsas de trabajo y asistencia a
los parados)" 5.
5 RADBRUCH, Gustav, Introduccin a la Ciencia del Dereclw, Madrid, 1930. pgs. 115-1
16. La bastardilla es nuestra.
. En resumen podramos sintetizar, por nuestra parte, la evolucin sufnda por la ma~
eria diciendo que las idea~ del trabajo-mercanca y de la plena autonomw de la vol
untad -que amdaban'en la concepcin civilista de ~a locacin de servicios- han cado a
nte la concepcin social del trabajO como expresin de la personalidad humana, cuya
dignidad fsica y espiritual debe ser tutelada por el Estado. 28.2. LOCACIN DE SERV
ICIOS Y CONTRATO DE TRABAJO.
DEFINICIN DEL DERECHO LABORAL
Nuestro Cdigo Civil, apegado a la tradicin romanista y anterior a la revolucin indu
strial en nuestro pas, no contempl adecuadamente los divers~s problemas del derech
o del trabajo. Dedica a la materia unos pocos artlculos del 1623 al 1628. El sis
tema del Cdigo puede resumirse as: deja la materia librada a la autonoma de la volu
ntad (libertad de contratacin); la trata como una parte de los contratos, junto a
la locacin de cosas; define el contrato de locacin de servicios (art. 1623). De t
odos los artculos citados es indiscutiblemente fundamental el 1623, que defme la
materia segn la concepcin romano-civilista: Artculo 1623. La locacin de servicios es
un contrato consensual. .. Tiene lugar cuando una de las partes se obligare a p

restar un servicio, y la otra a pagarle por ese servicio un precio ell dinero. L
os efectos de ese contrato sern juzgados por las disposiciones de este Cdigo sobre
las Obligaciones de hacer. El contrato de trabajo se presenta a nuestro ordenam
iento no como un nuevo instituto, destinado a contemplar un fenmeno absolutamente
nuevo, sino simplemente como un nuevo esquema que absorbe algunos de los casos
de locacin de servicio, locacin de obra o mandato que se presentan con determinado
s caracteres comunes, en consideracin de los cual~s nuestro le?islador quiere oto
rgarles una regulacin especial, que modifica sustanCIalmente la que ofrecan o cont
inan ofreciendo los cdigos de fondo. Cules son dichos caracteres comunes que abarcan
diversas categoras del derecho civil y que constituyen lo especfico del contrato
de trabajo? "Existe contrato de trabajo subordinado (contrato de trabajo en sent
ido especfico) cuando ste importa una relacin de dependencia de carcter continuativo
" 6. Los caracteres "especficos" del contrato de trabajo que interesan al derecho
de trabajo son, pues, dos: continuidad y trabajo subordinado (o en relacin de de
pendencia).
6
DEVEALI,
Mario L., Lineamientos del Derecho del Trabajo, 3' ed., Buenos Aires.
1956.


1002
TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO DERECHO DEL TRABAJO (SOCIAL)
1003
La opinin que conecta la definicin del derecho del trabajo a una figura original,
el contrato de trabajo, y determina el mbito de la materia de acuerdo con las not
as especficas de dicha figura contractual es indudablemente la ms generalizada per
o no la nica. Los intentos de definicin del derecho laboral podran, en rigor, ser s
istematizados del siguiente modo: 1) definiciones que requieren la materia a sus
elementos ms generales (trabajo, trabajadores, clase trabajadora); 2) definicion
es que se asientan sobre lafinalidad del derecho (proteccin moral y material de l
os trabajadores, etc.); 3) definiciones que reducen la materia a las relaciones
derivadas del contrato individual de trabajo; 4) definiciones que se refieren a
todas las relaciones jurdicas del trabajo. Sin definir la aguda polmica doctrinari
a sobre la materia, entendemos que la opinin que limita el derecho del trabajo al
contrato de trabajo es insuficiente, dado que no puede incluir sin esfuerzo un
campo amplio de relaciones que indudablemente corresponden a su mbito. AS, por eje
mplo, los derechos constitucionales del trabajador o, tambin, el estatuto de las
asociaciones profesionales (derecho sindical). Pensamos, por nuestra parte, que
la definicin de la materia, si bien debe referirse a sus elementos ms generales (c
oncretamente, al trabajo), no debe descuidar el definido contenido axiolgico que
la inspira (solidaridad, seguridad y justicia social). No desconocemos con ello
el carcter central que, indiscutiblemente, tiene en la materia la regulacin de las
relaciones emergentes del contrato de trabajo, ni tampoco la importancia del vnc
ulo de dependencia o subordinacin que se tiene generalmente en cuenta en las leye
s de la materia. No obstante, es indudable que el derecho laboral positivo puede
(efectivamente lo hace) apartarse de dichas notas dominantes para someter a su
contenido determinadas instituciones o materias en que ellas no se dan. Se concl
uye de aqu que, mxime tratndose de una materia en constante evolucin, conviene que l
as definiciones doctrinarias, a riesgo de ser imprecisas, no constrian excesivame
nte su extensin so pena de colocarse en un momento dado en conflicto con el derec
ho positi vo y en trance de caducar 7.
7 Ha observado atinadamente Eduardo R. Stafforini que se pens inicialmente que el
objeto de la legislacin del trabajo era reglamentar jurdicamente el contrato de t
rabajo, definiendo a ste por la nota de "dependencia"; pero que como el derecho d
e trabajo no slo ha ampliado su mbito personal sino que ha instituido nuevos benef
icios cuya aplicabilidad no poda condicionarse al solo requisito de la dependenci
a, comienza un proceso de limitacin del concepto con otras notas: permanencia, pr
ofesionalidad, colaboracin en el fenmeno productivo, incidencia en el riesgo, excl
usividad.
28.3. FuENTES En lo que respecta particularmente al derecho laboral es necesario
mencionar una peculiar institucin que, aunque en ltima instancia se apoya en una
ley o una costumbre, cobra especial relevancia. Aludimos a las convenciones cole
ctivas o contratos colectivos de trabajo, institucin vertebral del derecho del tr
abajo de nuestros das. En la convencin colectiva se establece un real equilibrio y no un equilibrio meramente formal como en el contrato individual- entre las pa
rtes -patronal y obrera- en el contrato de trabajo; el obrero no contrata solo y
sometido por el podero de la presin econmica, sino que contrata colectivamente, re
presentado a ese efecto por el gremio, asociacin profesional o sindicato 8. De es
te modo, restablecido un real equilibrio entre las partes contratantes, la conve
ncin colectiva deviene el medio de regulacin democrtica de las condiciones de traba
jo, caracterizado por la gran adaptacin a las condiciones imperantes en cada indu
stria y gremio, yndose as, mediante el estatuto profesional respectivo, a una prog
resiva especializacin o especificacin de derecho laboral 9. El contrato colectivo
presenta una importante novedad en la teora de los contratos y en la de las fuent
es en general, novedad derivada de la influencia del derecho pblico en esta rama
del Derecho. Las condiciones de trabajo pactadas en la convencin colectiva adquie

ren, en efecto, el carcter de norma general (ley) de orden pblico de la que no pue
den apartarse los contratos individuales aunque en ello se pongan de acuerdo paS
egn el mismo autor, debe tenerse en cuenta el contenido axiolgico que lo inspira.
primordialmente elfin de! dereclw del trabajo que no consiste meramente en regla
r el contrato de trabajo sino en la proteccin moral y material de los trabajadore
s, en e! reconocimiento de sus derechos yen el imperio de seguridad y justicia s
ociales. En definitiva, corresponde a la ley determinar las caractersticas que de
be revestir una actividad para que sus disposiciones sean de aplicacin (STAFFORIN
I, Eduardo R., "Necesidad de revisar el actual concepto de contrato de trabajo",
revista Derecho del Trabajo, Buenos Aires, febrero de 1950). 8 La Tercera Confe
rencia Internacional de Estadstica del Trabajo reunida en Ginebra vot una resolucin
definiendo el convenio colectivo de trabajo como "la convencin escrita, establec
ida entre uno o ms empleadores o una o ms organizaciones patronales por una parte
y varios obreros, o una o ms organizaciones obreras por la otra, con el objeto de
determinar las condiciones indi viduales de trabajo y, en ciertos casos, reglam
entar otras cuestiones que afectan al mismo". 9 El convenio colectivo del trabaj
o ha sido el instrumento que paralelamente a la organizacil sindical ha servido pa
ra transformar por completo las condiciones del trabajo en la Argentina. La nuev
a institucin alcanz la regulacin legal al sancionarse la ley 14.250 sobre convencio
nes colectivas de trabajo.


1004
TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO DERECHO DEL TRABAJO (SOCIAL)
1005
trono y obrero. Sera intil explicar el contrato colectivo por la figura tradiciona
l del mandato o la representacin del derecho comn, ya que en esta ltima figura el m
andante siempre puede revocar el mandato y recuperar la plena capacidad de dispo
sicin.En verdad, slo puede concebirse adecuadamente la figura del contrato colecti
vo como la creacin descentralizada de una norma general obligatoria con un mbito d
e validez personal restringido a un sector de la pobl~cin. Es de notar. que el E~
tado puede incluso llegar a extender el mbIto personal de vahdez -pnmitivamente l
imitado- del contrato colectivo, convirtindolo lisa y llanamente en norma general
a ley comn, vlida para toda la industria en una zona o en todo el pas. El contrato
colectivo tiene, naturalmente, estrecha conexin con el rgimen de las asociaciones
gremiales y su origen debe cifrarse como un "hecho" a partir del "hecho sindical
": el contrato colectivo de trabajo, como muchas otras instituciones significati
vas, originariamente denva su validez de la costumbre, fuente normativa madre, p
ara ser despus reconocido y reglamentado por la ley. En ntima conexin con el carcter
extraordinario del contrato colectivo como fuente normativa se encuentra una es
pecial clase de sentencias: las que deciden conflictos colectivos. Tambin aqu se a
dmite por la mayora de las legislaciones, que la sentencia que decide un conflict
o colectivo abarca los intereses de aquellos que no han sido parte del proceso:
los empleadores o trabajadores que no han participado en el proceso se beneficia
n o perjudican con la decisin del tribunal, siempre que pertenezcan a la misma ca
tegora profesional interesada en el conflicto. Se trata, evidentemente, de una lgi
ca consecuencia de lo determinado en el punto anterior, ya que si los derechos e
mergentes de un contrato colectiv~ fueran desconocidos tambin en forma colectiva
nada se habra ganado SI fuera necesario hacerlos valer en sinnmero de procesos ind
ividuales. La creacin contractual (entre partes) de una norma general arrastra co
nsigo, como lgica consecuencia, que en caso de conflicto colectivo la actualizacin
de su contenido por el juez tambin ha de revestir alcance general. Es indiferent
e que el rgano sea propiamente unjuez, una comisin paritaria, una reparticin admini
strativa del Estado, etctera, pues para el caso dcho rgano funciona siempre del mis
mo modo: como rgano de interpretacin que dicta una norma general. En cuanto a la l
ey, como fuente del derecho laboral, recordemos solamente que por sobre la legis
lacin especficamente laboral se encuentra la Constitucin Nacional y que en forma su
pletoria conservan su vigencia el Cdigo Civil y tambin el Cdigo de Comercio. Es de
notar que mientras las constituciones del siglo XIX se limitaban, en general, a
una referencia a la libertad de trabajar, las constituciones contemporneas se caracteriza
n por la abundancia de disposiciones "sociales". 28.4. CARACTERES El derecho del
trabajo, profundamente "social", de proteccin de la clase obrera o trabajadora,
tiende hoy hacia una transaccin entre el inters patronal y el de los trabajadores
para contribuir as a la paz social, a una ms justa distribucin de la riqueza y a la
vez a una mayor productividad, para el bien de toda la comunidad. En cuanto al
carcter nacional o local de la potestad para dictar leyes laborales, la circunsta
ncia de que la Constitucin de 1853 no enumerara a un cdigo de trabajo entre los qu
e deba dictar el Congreso nacional permita controversias al respecto. Por otra par
te, al iniciarse nuestra legislacin laboral, mientras algunas leyes se dictaron c
on carcter nacional se asign a otras su alcance puramente local, sin aclararse sie
mpre debidamente los criterios que informan esta distincin. La inclusin, en la ref
orma constitucional de 1956-57, del Cdigo del Trabajo y Seguridad Social entre lo
s que el Congreso de la Nacin est facultado para dictar, elimina toda duda acerca
de las facultades del poder central consagrando, de paso, la autonoma de la mater
ia, al menos en el plano legislativo. Pero es menester distinguir netamente: a)
las leyes de fondo --<lerecho del trabajo, stricto sensu- que, por referirse dir
ectamente al contrato de trabajo y ser creativas de derechos 10, deben ser dicta

das por el Congreso nacional; b) las leyes de polica del trabajo, que tienen ms de
derecho administrativo laboral que de derecho del trabajo propiamente dicho, po
r lo que caen dentro de la rbita de la legislacin provincial. Se sostiene con fund
amento que las disposiciones que hemos denominado de polica del trabajo (segurida
d en el trabajo, jornada, higiene, tra10 Esta distincin, esbozada ya en un dictam
en famoso de Jos Nicols Matienzo, precisamente al tratarse el tema de las atribuci
ones nacionales o provinciales en materia de legislacin obrera, la expuso hace ti
empo Alejandro M. Unsain refirindola a la autoridad (administrativa o judicial) d
e aplicacin, en los siguientes trminos: "Con la necesaria cautela puede decirse qu
e las leyes obreras responden, en general, a dos situaciones. Unas reglamentan l
as condiciones del trabajo. Otras crean derechos. Las primeras participan en alg
una manera del carcter de leyes administrativas. Las segundas, vinculadas a la es
encia misma del contrato de trabajo, tienen evidente similitud con el derecho de
fondo consagrado en los Cdigos". y agreg ef mismo autor, ejemplificando: "La ley
de trabajo de mujeres y menores (nro. 11.317) es, en nuestro sentir, una ley de
orden administrativo. Reglamenta las condiciones en que estas categoras de obrero
s han de prestar su trabajo" (Buenos Aires, 1941, pgs. 403-404); CSJN, "Martn y Ca.
, clErazo", L.L., 48-30.


1006
TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO DERECHO DEL TRABAJO (SOCIAL)
1007
bajo de menores y mujeres, etc.) son de derecho pblico y que su cumplimiento, por
lo tanto, debe ser exigido y perseguido de oficio por las autoridades de aplica
cin. Las disposiciones que crean derechos para las partes seran, en cambio, solame
nte de orden pblico, es decir que aunque irrenunciables e inderogables por los pa
rticulares, stos se encuentran en todo caso obligados a demandar su cumplimiento
a la autoridad (tribunales), la que no procedera nunca de oficio. 28.5. ANTECEDEN
TES HISTRICOS En la Antigedad no estaba difundido el trabajo asalariado: la esclav
itud lo reemplazaba como sistema normal de dominio y explotacin del hombre, siste
ma que incluso Aristteles consideraba justificado a natura. En la Edad Media la e
sclavitud fue reemplazada por la servidumbre de La gLeba: los hombres que la tra
bajaban no se hallaban en la condicin de esclavos sometidos a la voluntad de sus
amos, pero s estaban adscritos a la tierra y eran, en esta condicin, enajenados co
n ella. Su condicin de siervos de la gleba duraba toda la vida y se transmita a su
s hijos. Con el progreso y desarrollo de las ciudades se crearon y adquirieron g
ran desen vol vi miento las asociaciones de trabajadores llamadas gremios o corp
oraciones de artes y oficios, que comprendan a todos los individuos que constituan
un gremio. La industria satisfaca en ese momento necesidades exclusivamente loca
les y se desenvolva con los medios manuales propios de la artesana; las corporacio
nes se crearon en un principio con propsitos de defensa gremial y, sobre todo, pa
ra ejercer una superintendencia sobre sus propios miembros que garantizase la ca
lidad de los productos. Las corporaciones, colocadas bajo la proteccin especial d
e un santo patrono, tenan sus propias festividades, reuniones e, incluso, su prop
io fuero para juzgar los hechos atentatorios al rgimen establecido. Se distinguan
tres categoras de miembros: maestros, compaeros y aprendices. Estas instituciones,
que llenaron en su momento una sentida necesidad y se encontraban con sustancia
das plenamente con el ideal de vida medieval, evolucionaron paulatinamente -con
el cambio de las condiciones econmicas ocurrido hacia fines de dicha edad y duran
te la Edad Moderna (aparicin del capitalismo mercantil y financiero, centralizacin
poltica)- y se transformaron en manos de los maestros o patronos en un sistema d
e monopolio en la produccin de ciertos artculos, y a la vez de opresin e impediment
o del trabajo de los compaeros. De aqu su progresivo descrdito, que explica la fuer
te reaccin que contra ellas tuvo lugar a comienzos de la poca contempornea. En Fran
cia, las corporaciones fueron prohibidas en 1776 por un edicto de Turgot y, en 1
791, en forma esta vez definitiva y luego de una breve
reaccin, por la famosa ley Le Chapellier, en nombre de la libertad de trabajo. ste
es el momento en que se produce la Revolucin Industrial a la que ya nos hemos re
ferido al comienzo como antecedente indispensable para la comprensin del nuevo de
recho del trabajo. La introduccin de la mquina en la industria, unida al crudo ind
ividualismo de la poca llev a los trabajadores a lo que puede considerarse la peor
poca de su historia. Baste pensar que en Inglaterra, en 1802, se dictaba unade l
as primeras leyes obreras limitando lajornada para los nios a un mximo de doce hora
s! Se produjeron entonces en el campo obrero, como reaccin, atentados aislados y
se vio a los obreros romper las mquinas que los haban sumido en una esclavitud peo
r que todas las anteriores. Sin embargo, estos atentados inconexos de nada habran
de servir, lo que llev a los obreros a agremiarse nuevamente organizndose en sind
icatos (asociaciones gremiales), pese a las leyes prohibitivas que todava regan. C
uando los gobiernos, democratizados por el sufragio universal, comenzaron a dict
ar las primeras leyes de carcter tutelar para los obreros, el sindicato fue prime
ro toLerado, ms tarde permitido y, en fin, reconocido. Fue Inglaterra, que haba en
cabezado la Revolucin Industrial, la primera en reconocer, por ley de 1824, las o
rganizaciones sindicales. Debe mencionarse tambin, en dicho sealado momento del or
igen del moderno derecho del trabajo, la influencia de las doctrinas intervencio
nistas (socialismo utpico, solidarismo, cooperativismo, catolicismo social 11, et

c.) que bregaban por el abandono por parte del Estado de la poltica abstencionist
a con que hasta entonces haba encarado las cuestiones econmicas y del trabajo, segn
la ideologa liberal manchesteriana. Por lo que hace al rgimen del trabajo en Indi
as, hasta mediados del siglo XVI el sistema de trabajo impuesto por Espaa fue la
esclavitud e los indios y el sistema de servicios personales. Cuando se libertar
on los esclavos indios y en 1549 se suprimieron los servicios personales de las
encomiendas para sustituirlas por el cobro de una renta en especie (Real Cdula de
l 22 de febrero de 1549), poda suponerse que las nuevas leyes no llegaran a cumpli
rse. Las esperanzas de la Corona de pasar del sistema de la esclavitud al del tr
abajo asalariado y voluntario se vieron defraudadas en la prctica porque los indi
os no tenan, en rigor, inters en trabajar voluntariamente, dado que no les era nec
esario para mantener el
II La doctrina social de la Iglesia se encuentra expuesta principalmente en clebr
es encclicas: Rerul1l Novarwll (1891), Quadragesimo Allno (1941), Maler el Magisl
ra (1961), Pacem in Tenis (1963) y Poplllorwll Progressio. Su constitucin postura
l Ca dillll1 Espes del Concilio Vaticano 11 retoma el tema, afirmando que entre l
os derechos fundamentales de la persona humana hay que contar el de los trabajad
ores de fundar libremente asociaciones que los representen.

1008
TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
DERECHO DEL TRABAJO (SOCIAL)
1009
nivel de vida por ellos requerido. Por otra parte, los espaoles no podan descender
a ese nivel de vida y el suyo, ms alto, necesitaba sustentarse en el trabajo ind
io. En la prctica se perfil un sistema de transaccin, entre la voluntad del monarca
de implantar un rgimen de trabajo libre y las necesidades reales de trabajo obli
gatorio: se impuso un sistema de trabajo obligatorio pero retribuido; los jueces
repartidores llamaban a los indios y los repartan por tandas en los trabajos agrc
olas, mineros y obras pblicas. Este es el sistema del alquiler forzoso, que haba d
e alcanzar triste renombre en tierras del Per como sistema de la mita. En 1601 y
1609 se dieron nuevas cdulas reales que aspiraban a suprimir el alquiler forzoso
y suplantarlo por el trabajo voluntario. Se sustituyeron los jueces repartidores
por los comisarios de alquileres. Estas cdulas fueron repetidas porel monarca en
1632 ya que, en la realidad, una vez ms se haba continuado con el sistema del ser
vicio forzoso pese a la letra de la ley. Entre nosotros la Revolucin de Mayo term
in con el sistema de trabajo forzoso y suprimi todos los privilegios, haciendo imp
osible la subsistencia de los gremios en la forma colonial e imponiendo la liber
tad de trabajo. La Asamblea del ao XIII aboli la mita, las encomiendas, el yanacon
azgo y servicio personal de los indios, y decret tambin la libertad de vientres. L
a Constitucin de 1853 supririli definitivamente la esclavitud y proclam el derecho
de trabajar(art. 14), pero lo dej librado a los principios civilistas. La moderna
legislacin del trabajo se inicia recin en 1905, con la ley 4661 que implant el des
canso dominical obligatorio en la Capital Federal y territorios nacionales. La l
egislacin del trabajo se dict con ritmo lento, al comps de las primeras inquietudes
y reivindicaciones sociales, hasta nuestros das en que ha cobrado un desarrollo
extraordinario. No faltaron entre nosotros las iniciativas tendientes a abarcar
toda la materia en un cdigo del trabajo, siendo interesante destacar que en 1904,
cuando an no se haba dictado ley laboral alguna, parti del propio Poder Ejecutivo
nacional la iniciativa. Los proyectos de cdigos presentados son, por orden cronolg
ico: a) 1904, Proyecto de Joaqun V. Gonzlez titulado "Ley Nacional de Trabajo;'; b
) 192 1, Proyecto de Alejandro M. Unsain, presentado tambin porel Poder Ejecutivo
; c) 1928, Proyecto del senador Diego Luis Molinari; d) 1933, Proyecto de Saaved
ra Lamas. Estos proyectos de Cdigo fracasaron en la realidad, ya que ninguno de e
llos lleg a sancionarse porque el sistema de codificar en abstracto no
se adapta a la misma materia laboral, mxime si se tiene en cuenta la tendencia mo
derna hacia la especificacin de las normas, es decir hacia el estatuto por profes
iones y gremios. En la actualidad, en cambio, se han creado las condiciones real
es para que la codificacin aparezca como la c?ronacin. de un trabajo ya cumplido e
n la realidad en mltiples convenIOS colectIvos y leyes especiales. La Constitucin,
despus de la reforma de 1956-57, enuncia expresamente, entre los cdigos que ha de
dictar el Congreso nacional, el de trabajo y seguridad social. 28.6. INSTITUCIO
NES DEL DERECHO DEL TRABAJO Hemos dado ya el concepto de algunas de las instituc
iones fundamentales de esta materia, tales como los contratos individual y colec
tivo del t~abajo. Trataremos ahora de dar una semblanza del conjunto, con espeCI
al referencia a nuestra legislacin.
28.6.1. Derechos fundamentales
Constitucin Nacional, artculo agregado a continuacin del 14 por la Convencin reforma
dora en octubre de 1957: El trabajo en sus diversas formas gozar de la proteccin d
e las leyes las que asegurarn al trabajador: condiciones dignas y equitativas de
labor; jamada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribucin justa; salario
mnimo vital mvil; igual remuneracin por igual tarea; participacin en las ganancias d
e las empresas, con control de la produccin y colaboracin en la direccin; proteccin

contra el despido arbitrari;; estabilidad del empleado pblico; organizacin sindica

l libre y democrtica, reconocida por la simple inscripcin en un registro especial.
Queda garantizado a los gremios concertar convenios colectivos de trabajo; recu
rrir a la conciliacin y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gr
emiales gozarn de las garantas necesarias para el cumplimiento de su gestin sindica
l y las relacionadas con la estabilidad de su empleo. El Estado otorgar los benef
icios de la seguridad social, que tendr carcter de integral e irrenunciable. En es
pecial, la ley establecer: el seguro social obligatorio, que estar a cargo de enti
dades nacionales o provinciales con autonoma financiera y econmica, administradas
por los interesados con participacin del Estado, sin que pueda existir superposic
in de aportes; jubilaciones y pensiones mviles; la proteccin integral de lafamilia;
la defensa del bien de familia; la compensacin econmica familiar y el acceso a un
a vivienda digna.

1010
TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
28.6.2. Principales leyes de aplicacin obligatoria,Y de oficio. por las autoridad
es administrativas. Policla del trabaJQ
1) Ley 4661 (1905) sobre descanso dominical, pa~a la Capital Federal y territori
os. Las provincias han dictado sus respectivas leyes. 2) Ley 5291 (1907) sobre t
rabajo de mujeres y menores, su?rogadas por la ley 11.317 (1924), para todo el p
as, derogada sta parcIalmente por la ley 20.744 (LCT) que la sustituye en parte. .
3) Ley 11.27 8 (1918) sobre pago de salario en mone~a nac LOna!. 4) Ley 11.544
(1929) sobre jornada de tra.baJo que la IImIta,a ?cho ?~ ras diarias y cuarenta y
ocho semanales; ley mcorporada al Codlgo CIvil y por tanto vlida para todo el te
rritorio. , 5) Ley 1'1.640 (1932) sobre descanso en la tarde del sbado .(sbado ing
ls, ampliatoria de la ley 4661 y, por tanto, vlida para la CapItal y territorios).
. 6) Ley 11.933 (1934). Ley de Maternidad que garantIza a las madres trabajador
as un descanso antes y despus del parto. Ampliada en sus beneficios por decreto-l
ey de octubre de 1955.
1011 su empresa una fuente de riesgos -teora del riesgo creado--, debe hacerse ca
rgo, al menos en parte, de los daos emergentes, mxime si se tiene en cuenta que lo
s riesgos del obrero no estn cubiertos por el salario, que representa slo la compe
nsacin por el trabajo. De tal modo el patrn debe cargar con las indemnizaciones au
nque no medie ninguna culpa suya y s alguna negligencia del obrero; nicamente se e
xime de responsabilidad al patrn si el hecho fue causado por dolo o culpa grave d
el mismo obrero. La ley se bas en un principio transaccional ya que, en caso de o
ptar el obrero por ampararse en esta ley, no poda obtener una indemnizacin mayor d
e 6.000 pesos por el supuesto de muerte o incapacidad total absoluta; si, en cam
bio, opta por entablar la accin comn del derecho civil, puede pedir la reparacin in
tegral del dao sufrido. Para los casos de incapacidad parcial, el decreto reglame
ntario fija una escala proporcional a la prdida sufrida. El tope mximo de 6.000 pe
sos, fue posterionnente elevado hasta mil salarios diarios.
DERECHO DEL TRABAJO (SOCIAL)
28.6.4. Contrato de trabajo
ste constituye, sin duda, la institucin central del derecho laboral. Su regulacin t
uvo un antecedente muy importante en la ley 11.729 del ao 1934 -denominada "Ley d
e Despido"- que asegur al trabajador contra los despidos injustificados imponiend
o al empleador el pago de dos indemnizaciones, una por antigedad y otra por falta
de preaviso. Adems le asegur la percepcin de haberes durante un lapso de tres o de
seis meses (segn la antigedad) para elcaso de enfermedad o accidente inculpable.
Numerosas leyes fueron regulando la materia en forma algo inorgnica hasta que en
1974 se dict la ley 20.744 de contrato de trabajo (LCT) que en trescientos artculo
s constituye un verdadero cdigo sobre la materia. Sin perjuicio de mantener y amp
liar las protecciones establecidas por la ley 11.729, la nueva ley se ocupa, ent
re otros, de los siguientes tpicos: remuneracin del trabajador, vacaciones y otras
licencias, feriados obligatorios y otros das no laborables, trabajo de mujeres y
de menores, duracin del trabajo y descanso semanal, etctera. No cabe analizar aqu,
en detalle, los aciertos y los errores de esta ley.
28.6.3. Ley de Accidentes del Trabajo
En el ao 1915 fue sancionada la importante ley 9688 sobre accid~n tes de trabajo,
que establece la obligacin por parte de l~~ patronos de .mdemnizar los accidentes
que sufran sus obreros en ocaslOn o con motIVO del ejercicio de sus tareas. Segn
los principios admitidos en el derecho civil, las personas no responden sino po
r lo~ ~ao~ 9~e causen por su dolo, culpa o negligencia. Segn dichos princ~plOs cIv
IlIstas SI ~n obrer.o se accidenta durante el desempeo de su trabajO y pretende u
na l11?emmzacin de su patrono por dicho accidente, debe probar que ha habIdo por
parte de ste culpa o negligencia (onus p:oba,:~i, cargo de. la prueba). Las cosas

no ocurren en la realidad con la slmphcldad y clandad grata a l.os postulados c

ivilistas. De hecho, el manejo de una mqu.ina o el lugar mIsmo de trabajo importa
n siempre por s un riesgo determ111ad.o.que, en caso de producirse, no es justo q
ue sea soportad~ ~or el obre~o, qUIen no puede eleair elluaar de su trabajo ni e
st en condICIones de dIscutIr los detalles pu;' se en;uentra precisado de trabaja
r. De este ~odo se ha fonna~o, al maraen de los principios clsicos del derecho CI
vil, la doctnna del nesgo proJ~siol1al, que contempla la situacin que hemos mencI
Onado. No ~s necesario, segn esta doctrina, que el obrero pruebe la culpa de su p
~~ron (inversin del onus probandi): basta que el accidente haya ocumdo con motivo
del trabajo" para que el patrn se vea obl~gado a responder por el mismo. Esto se
funda en que el patrn, por 10 mIsmo que ha creado con
28.6.5. Asociaciones profesionales (gremiales)
El denominado derecho sindical--que constituye entre nosotros una parte inescind
ible del derecho del trabajo- se refiere al rgimen de asociaciones gremiales de t
rabajadores (sindicatos), regulando todo lo relati va a la representacin y defens
a de los intereses de los trabajadores, la

-.
1012
TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO DERECHO DEL TRABAJO (SOCIAL)
1013
conduccin de las relaciones del trabajo y la armonizacin de los diversos intereses
en conflicto. Constituye tarnbin una pieza de primersima importancia en la concer
tacin de los convenios colectivos de trabajo merced a los cuales se fijan -por ac
uerdo de los patrones y los trabajadores-las condiciones generales de trabajo en
cada rama de la produccin. 28.6.6. Tribunales del Trabajo La justicia civil, len
ta, costosa y no especializada, no se adapta a las necesidades de la nueva legis
lacin obrera que hace necesaria la creacin de tribunales especializados y de un pr
ocedimiento rpido y no oneroso. Todos estos aspectos fueron contemplados en el de
creto 32.347/45 de creacin de los tribunales de trabajo y procedimiento, decreto
ratificado con posterioridad por la ley 12.948 y sustituido en 1969 por la ley 1
8.345. 28.6.7. Convenios colectivos Como de esta materia nos hemos ocupado al tr
atar las fuentes del derecho del trabajo, nos remitimos a lo all expuesto. 28.6.8
. Situacin actual El auge de la ideologa denominada "fundamentalismo del mercado",
al que nos hemos referido en el Captulo 24, punto 24.l.7., ha llevado a que cada
vez ms se considere al trabajo como un insumo ms de la produccin, y sea gradualmen
te sometido a las reglas de costo y proteccin de los dems insumos materiales de la
misma. El proceso normativo que impone este criterio es denominado "flexibiliza
cin laboral" y consiste fundamentalmente en eliminar los principales beneficios q
ue las leyes laborales conceden a los trabajadores. Por ello los juristas del de
recho laboral sealan que bajo una pretendida "flexibilizacin labora!", en realidad
se implementa un proceso de "precarizacin" de las condiciones del trabajo. En nu
estro pas los derechos del trabajador frente al empleador para ser indemnizado en
caso de accidente de trabajo puede reemplazarse por un seguro obligatorio en la
s empresas denominadas "Aseguradoras de Riesgos del Trabajo" o "ART". La indemni
zacin por despido ha sido limitada al tope de " ... tres veces el importe mensual
de la suma que resulte del promedio de todas las remuneraciones previstas en el
convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador..." (art. 245, LeT, segn l
a reforma introducida por la ley 24.013) en otras palabras el tope indemnizatori
o resulta ser de "tres salarios de convenio", y si se tiene en cuenta que los tr
abajadores nunca pueden ganar menos de lo que marca el convenio, pero
s ms, este tope viene a disminuir, en mucho, el monto indemnizatorio de aquel~~s q
ue ti~nen una antigedad mayor a tres aos o tenan una remuneraclOn supenor a la fija
da por el convenio colectivo del sector Tambin se ha autorizado a los sindicatos
a ampliar el perod~ de "prueba" y a modificar la jornada laboral, y al empleador
a otorgar vacacIOnes por perodos fraccionados, entre otras reformas en el sentido
sealado.


l
I I
NDICE ANALTICO
A
abogado: 745 absolutismo: 213,869 acatamiento: 462,463,607,626,642 accin (humana)
: 133, 134, 150,367,371 causas de la: 143,150 conceptualizacin de la: 374/377 con
ocimiento de la: 143, 172,374 consecuencias de la: 143, 150 intencionalidad de l
a: 133, 134, 142, 149,370 interna: 392 propsito de la: 143,145,147,369,377 result
ado de la: 143, 144, 147, 150 accin (procesal): 294, 439, 522, 926, 930 acontecim
iento: 119, 133 actitud: de la ignorancia: 31,33,37 dogmtica: 34 acto jurdico: 976
Acursio: 200, 789 adagios (para la interpretacin): 755 adiestramiento: 16, 72 ad
ministracin directa e indirecta: 878, 881 administrativo: acio: 882 carcter residu
al del derecho: 870, 878 derecho: 868/887 Aftalin, E.: 236, 258, 381, 844 Agustn.
San: 192, 363
Alberdi, J. B.: 242, 865 Albert, H.: 69, 329 A1chourrn, c.: 537, 539 Aleiato: 200
, 237 alienacin: 707 alteridad: 196,715,717,920 amparo: accin de: 522, 639, 866,94
7 analtica: filosoffa:41,78,373 jurisprudencia: 173, 281,421 analoga: 631,753,763,
768,780 Anastasi de Walger, L.: 938 Anaxgoras: 64 Anaximandro: 64 Apel, O.: 230 a
plicacin y creacin de normas jurdicas: 475,476,477, 764 apora: del pensamiento domin
ante: 547 aprendizaje: 22,26,44,47. 144 Aquino, Santo Toms de: 185, 201/208, 709,
717 arbitrariedad: 639, 866, 947 Aristteles: 104, lOS, 134, 179, 194. 195, 196,20
1,714,715,716,840 Ascarelli, T.: 981 Aubry y Rau: 253 Austin, J.: 270, 273, 290.
401,403,421,422 autonoma: de la voluntad: 225, G10,648.797


1016
moral: 406 provincial: 865 axiologa: 167 jurdica: 167,315/318,319 axioma: 67, 119,
127,128 ontolgico: 445 Ayarragaray, A.: 938 INTRODUCCiN AL DERECHO Carta Magna: 85
7 Carneiro, J. 1.: 938 Casares, T.: 206 Casaubn, 1.: 206 caso: 507, 565 castigos:
27,46 causalidad: 81,150,289,357,379,466 centralizacin: 194 Chalmers, A.: 146 Ch
iovenda, G.: 928, 935 Cichero, N.: 938 ciencia: 15, 137, 158. 159, 164 dogmtica:
242, 275, 756 ciencia del derecho: 15, 129, 1591164,236 carcter dogmtico de la: 16
1, 163 en el Medioevo: 199 en el Renacimiento: 200 en Roma: 177, 1971199 ciencia
s naturales: 146 clan: 192 codificacin: 61l/615 coercin (coaccin): 16,324,349,404,6
22, 835
cogilO: 359
NDICE ANUTICO Concilio Vaticano II: 208 conducta: 353, 371 conjeturas: 62, 65, 72,
73, 74, 119 conocimiento: 15,21,22,30,53,57,123, 155,168 cientfico-filosfico: 157
como aspiracin a la verdad: 21, 22 socialmente definido como tal: 21, 54, 57, 10
3 vulgar: 157 constitucin: 850 provincial: 865 rgidas y flexibles: 859 tipos de: 8
59 constitucional: Derecho: 831, 849/868 constitucionalismo: 857 construcciones:
de las ciencias sociales: 147 de sentido comn: 141,147,151,374 jurdicas: 757,815
contraejemplo: 72, 119, 122, 128 contrato: 210, 227, 798, 1000 de trabajo: 100l/
1013 social: 210, 214, 215 convencional: por oposicin a "natural": 83 Cooley, Th.
: 852 cooperacin: 736 Corts Grau: 206 cosa juzgada: 484,605,926 Cossio, Darwin: 4
1
1017
D
deber (acto obligatorio): 398,406,408, .416,440,441,493,503,504 en sentido estri
cto: 376,440,444 Y heteronomia: 406, 442 deber ser: 289, 375, 376, 398/400, 415.
416,442,729 decisin: 365 decodificacin: 93 decreto: ley: 874 deduccin: ver mtodo de
ductivo y mtodo hipottico-deductivo definiciones: 100 Defoe, D.: 494 deliberacin: 3
65 Del Vecchio, G.: 161,165,166,191,228, 229,325,367,383/387,393,712 demandas: c
ontra el Estado: 517 democracia: 181, 216, 855 Demcrito: 64 Derecho/s: 16, 17, 22
7 administrativo: 868/887 civil: 969/981 clasificacin de los derechos subjetivos:
512/524 comercial: 981/993 como control social: 16 comparado: 1711172 constituc
ional: 831, 849/868 del trabajo: 997II O13 financiero: 887 humanos: 182 instituc
ional: 2981303,826/827 introduccin al: 172/174 natural: 177, 178, 179, 180, 182 n
atural segn los estoicos: 185 objetivo: 494, 495. 497
B
Bacon, F.: 74, 120, 122 Barbarosch, E.: 43 Brtolo: 200, 263 base emprica: 137, 139
, 199 Beccaria: 751 Bentham, L 270, 273, 421 Berger, P.: 142,846 Bergbohm: 270 B
erlin.I.: 134,772 bienes: 688 y utensilios: 691 y valores: 688, 689, 690 Bierlin
g: 270 Bilbao, Ordenanzas de: 989 Binding: 246,397,398 Blackstone, W.: 235, 653
Bledel, R.: 855 Bodin, J.: 209, 838, 848 bolsas y mercados: 988 Brown, H.: 120 B
ryce: 861 Bulygin, E.: 537, 539 Bunge,
prerreflexivo: 359, 381 reflexi vo: 359, 381 Coke, E.: 235, 653 Colombo,
c.: 938
Collingwood: 136 cOllllllolllalV: 178,233/236,616,633,650, 653,654 competencia:
943/944 comprensin: 47, 55, 71,139,374
c.:
164,165,167,168,235,238,
c.:

74,238,393.405,503,514
Bunge; M.: 528
e
Cambaceres: 237, 613 Caracalla: 970 cargas pblicas: 523 Carri, G.: 96, 129.272,339
,342,762
Y explicacin: 136 y observacin: 119,146 Comte, A.: 124,134,255,256,272 comunismo:
845
concepto/s: en sentido kantiano: 158, 166, 219 jurdicos fundamentales: 406, 415 j
urisprudencia de: 128, 242, 759
306/327,413/419,471,500,661,694, 733, 765 costumbre: 191,529/533,559,621/642 crti
ca: 62,64,72,159, 162 razn: 66 Crusoe, Robinson: 493 cuarentena: 440
CuctoR~J.: 65~653,745,838
cultura: 51, 52, 310


1018
INTRODUCCIN AL DERECHO NDICE ANLITICO
----,
1019
I
i
!
penal: 891/913 poltico: 831 positivo: 177,180 primitivo: 189, 190, 194,825 privad
o: 805/809 pblico: 805/809 quiritario en Roma: 969 ramas del: 809/816 sociologa de
l: 170, 171 subjetivo: 494,495,496/503 Y moral: 17,226,339,382,393,455 Dernburg:
245,495 Descartes: 217 descentralizacin: 617,625,883 desear: 367 despotismo: 869
desuetudo: 604/608, 628, 637 determinismo: 137,355,362 Deveali, M. L.: 1001 dia
crona: 84 dialctica: platnica: 68 Dilthey: 136 directivas: 338,339 doctrina: 178, 1
84 como fuente: 679 obligatoria: 652 penal: 901/911 social de la Iglesia: 1007 d
ogmas: 34,69, 104 dogmtico/a: v. ciencia del Derecho: actitud: v. actitud carcter
dogmtico de la ciencia del Derecho: 161, 163 escuela: 242/248 Domnguez,1.: 938 Dug
uit: 255/257, 844 Durkheim, E.: 84, 193,891 Dworkin, R.: 230, 337/343, 502
E
edpico (efecto: en ciencias sociales): 184 efectividad: v. vigencia principio de:
292, 30 1,467,472,474 egolgica (teora): 163, 167,306/329,562, 765 emocional: inte
nsidad: 702 intuicin: 688 emprica: base: 123,137,139,199 empirismo: 121, 217 lgico:
217 enciclopedia jurdica: 173 ensayo y error: 22,26,42,46,65,71 entes: intramund
anos: 21, 22, 29 enunciados: 86, !'l8 normativos: v. reglas de derecho observaci
onales: 88,121,125 episteme: 69 epistemologa: 167 evolucionista: 41 equilibrio re
flexivo: 89,740 escepticismo: 342 esclavitud: 36,210,212,226,504,507, 1006 escue
la: analtica de jurisprudencia: 275/278, 337,401,421 analtica del lenguaje comn: 28
1/283 clsica del derecho natural: 208/211, 214 conceptista (jurisprudencia de con
ceptos): 128, 242, 759 de la exgesis: 252/254,750 de los glosadores y posglosador
es: 199/ 200
de Upsala: 278/281 de Viena: 832 escolstica: 200, 201 filolgica: 200 histrica: 237/
239, 248/252, 633 jnica: 64/66 tomista: 201/207 especializacin: 33, 71 espritu del
pueblo: 559 Estado: 296/298,493, 650, 832/888 constitucional: 851 de Derecho: 85
1, 852, 869 demandas contra el: 517 doble personalidad del: 520 en los derechos
subjetivos pblicos: 402 elementos del: 834 fines del: 841, 871 funciones del: 876
monopolio de la coaccin por el: 17 teora general del: 832 y derecho: 835 y rganos:
849 y poder: 837 estndares valorativos: 646, 648, 778 tica: y tcnica: 377, 380, 38
2 Euclides: 57, 68,128 exgesis (escuela y mtodo de la): 252/254, 750 existencia (h
umana): 374 situacin originaria de la: 698 situacionalidad de la: 696 experiencia
: 123,219 explicacin: 122, 124 causal: 124 modelo estadstico de la: 126 modelo mon
olgico deductivo de la: 125 teleolgica: 124, 134 Y comprensin: 136 y prediccin: 125
externalizacin: 84 facultativo: acto: 16
F
falsacionismo: 114,121 sofisticado: 122 federalismo: 865 fenomenologa: 137 existe
ncial: 21,22,29,684/688 y mtodo cientfico: 137 fenmeno y numeno: 218 Fernndez Lemoine
, M. R.: 43 Ferrara, F.: 974 Ferri, E.: 893 filosofa: 158 fin (o propsito): 143,14
5,147,369,370 fisicalismo: 87, 136 fonemas: 84 forma y materia (en Kant): 218/22
0 Frege: 137 fuentes (del Derecho): 151, 178, 182,332, 527,557/582 como construc
ciones de sentido comn: 151 formales: 561, 562 materiales: 56 1, 562, 568, 625 y
positivismo: 178 fueros: 505 fuerza: v. coercin (coaccin) funcin: 124 fundamentacin
(normativa): 454,456 formal: 456 material: ;456 futuro: 141,365,375,378,430,772
G

Galileo: 32, 12 1, 122, 124, 125 Garca Maynez, E.: 501 Garca Morente. M.: 222 Garca
Olano, F.: 381

1020
INTRODUCCIN AL DERECHO Heidegger, M.: 137, 167,366,687 Heinrich, W.: 636 Heisembe
rg, W.: 120,357 Hempel: 126 Herbn, c.: 43,418 Hernndez Gil, A.: 259,756 heteronoma:
406, 443, 444 Y deber jurdico: 406 hiptesis: v. conjetura hipottico-deductivo (mtod
o): 72/74 Historia: 133 del Derecho: 168/170 leyes de la: 133, 198 histrica (escu
ela del derecho): 237/239, 248/252, 633 historicismo: 133,248/252,696 Hobbes, T.
: 212, 213,488,848 Hohfeld, W: 278 holismo: 135 metodolgico en las ciencias socia
les: 135 Holmes, O.: 283/284 Hugo, G.: 237/239, 250 humanidad como fin en s: 182,
225 Hume, D.: 120,217 Husserl, E.: 79,83,135,137,139,141, 165,167,171,384,684 H
uxley, A.: 102
NDICE ANUTICO imperati vo categrico (en Kant): 224, 380, 443 imputacin: 290, 291, 35
9, 403, 836 indeterminismo: 137,355 individualismo: metodolgico en ciencias socia
les: 1:35 induccin: v. mtodo inductivo inferencia (lgica): v. mtodo deductivo instin
tos: 22, 26, 44, 71 intencionalidad (de la accin): 133, 134, 142, 143, 149 Y caus
alidad: 149 inters: e ideologa: 35 jurisprudencia de intereses: 284 y derecho subj
etivo: 502 y justicia: 708 internacional: derecho: 298/303, 816/827 internalizac
in: 84 interpretacin: 163, 164,479,614,745/781 gramatical: 750 mtodos de: 749/763 s
egn Cossio: 765 segn Kelsen: 480, 763 Y jurisprudencia: 646 intuicin: 167,219,359 e
mocional: 688 objeto de la: 360 sensible: 219 iusnaturalismo: 177, 178, 179,459,
461, 462 iuspositivismo: 177, 178,236,269,462 realista y valorativo: 349 luan XX
III: 206, 208 Juan Pablo 1I: 208 juicio de valor: (y norma): 700 jurisdiccin: 922
, 939/943
1021
Gardner y Gardner: 51, 52 Gayo: 513, 969 genoma: 43 Geny, F.: 258/261, 760/763 g
ibelinos: 209 Giuliani Fonrouge, c.: 887 glosadores y posglosadores: 199/200,750
gnoseologa jurdica: 168 gobierno: de facto: 639, 874 formas de: 840 Godel, K.: 11
3 Goldschmidt, W.: 271,786 Gordillo, A.: 875 Gottheil, 1.: 381,427,443,653 Groci
o, H.: 209, 211, 821 grupo sociocultural: 78, 81, 84, 87,133, 141,179,184 Guarig
lia, O.: 179, 185 Guelfi, F: 173 gelfos: 209
jurisprudencia (ciencia del Derecho): 479, 616,642/679,880 acuerdos plenarios: 6
76 analtica: 173,281,421 como fuente: 645, 651, 657 de conceptos: 128,242,759 de
intereses: 254/255, 759 e interpretacin: 645, 646 (fallos judiciales): 479,616,64
2/679,880 obligatoria: 645,651, 652, 663, 667 justicia: 708/742 en Aristteles: 19
6,714 en Platn: 194/196,712 diorttica o distributiva: 196,715,717 sinalagmtica (o c
onmutativa): 182, 197,698,715,717 social: 711 lustiniano: 199,245,253 justo medi
o: 715
H
hbeas corpus: 511 Habermas, 1.: 770 habilidades: 22, 27,144 habilitacin: 481 de no
rma inferior: 481 y cosa juzgada: 484 habla y lengua: 84 Hart, H. L: 78, 270, 27
2, 337,421,463, 464 Hartmann, N.: 315,692 Hauriou: 206 hecho o acontecimiento: 1
19, 120. 124, 146 como hecho interpretado: 120, 124 jurdico: 976 jurdico (cuadro):
979 natural: 288
K
Kant, E.: 17, 166, 167,216/230,320.354, 358,380,381,389,391,443,718,842 Kantorow
icz, G.: 163,257,262/266 Kelsen, H.: 162, 167, 173, 189,248,270, 278,286/306,398
/413,414,422,463, 464,466,469,471,480,482.485,487, 494,496,498,548,764,835,836,8
37, 839,850,877,974 Kepler: 124 Kierkegaard, S.: 366 Kirchmann: 162 Khler, W.: 47
Koko: 52 Korkounov: 173
1
idea: 158, 159,776 en sentido kantiano: 158, 166, 220, 222, 367 idealismo: trasc
endental: 220 ideologas: 17,35,362,422,443,471,496 igualdad: 215,341,506/512,855
ante la ley: 506/512 Ihering von, R.: 254,498,501,759 impedir: 384, 386

J
lanet, P.: 226 lellinek: 393, 512, 858 jergas: 99 jnicos: 64/66
~
.-


1022
INTRODUCCiN AL DERECHO NDICE ANLITICO Merleau-Ponty, M.: 25,699 mtodo: 70, 72, 74 de
ductivo: 119, 127 del equilibrio reflexivo: 89, 740 hipottico-deductivo: 72174,11
4,119, 121/123 inductivo: 73, 74,119,121,275,276 interpretacin: 745 jurdico: 745,
746 metodolgico: dualismo: 136 holismo: 135 individualismo: 133, 135 monismo: 133
, 272 Michelson (y Morley): 88 mito: 34, 36, 63 Moguillanes Menda, A.: 43 Moiss: 3
97 monarqua: de derecho divino: 362, 390 Montesquieu: 227, 848, 853 Moore, G.: 53
8, 690 moral: en Kant: 224 positiva: 182, 183
Y derecho: 226, 382, 393, 455 motivos (de la accin): 145 Mozart, W.: 363 mundo: 6
3,98, 360
1023
L
Lachance: 206 Lakatos, 1.: 88, I 14 Lasalle: 998 legalidad (principio en materia
penal): 630,641 Legaz y Lacambra: 390, 880 Leibniz, G.: 211, 217 lengua y habla
: 84 lenguaje/s: 51, 54, 56, 77 americano de signos (LAS): 52,94 artificiales: 9
9 artificiales -notaciones--: 99 escrito: 53 funcin argumentadora del: 97 funcin d
escriptiva del: 30, 66, 97 funcin expresiva del: 5 1, 77,93, 94 funcin motivadora
del: 51, 77, 93, 95 [uncin operativa del: 97 gestual: 51, 52,53, 56 hablado: 56 n
aturales: 83,478 niveles del: 98 objeto y metalenguaje: 110 semnticamente cerrado
s: 109 su nivel sublingstico: 51, 92 su textura abierta: 762,764,777 Len XIII: 208
Leonardi, H.: 43 Levi, E.: 763 ley/leyes: 585/617 clasificacin de las: 586, 608/6
1 I de las XII Tablas: 198, 585 en la Historia: 133,198,585 en Santo Toms: 202, 5
91 jurdica: 163, 588 jurdica en Roma: 198,585 natural: 120, 126 Ycostumbre: 588/59
1,632 liberalismo: 212. 227, 842, 998 crisis del: 844
poltico y econmico: 212, 843, 844 libertad (libre arbitrio): 133,223,227,325. 353,
375,705 como decisin: 354, 374 lmites de la: 360/363 negativa: 855 nocin formal y m
aterial de la: 363/365 positiva: 855 libertad (poltica): 214. 215, 228, 855 Linar
es, J. F.: 510 Llewellyn: 284 Locke,J.: 212,213,227,272,496,848, 853 lgica: dentic
a: 129,415 proposicional: 431/437 Lorenz, K.: 42,45, 71 Lot: 698 Luckmann, T.: 1
42 Lukasiewicz: 101
estado de: 190,212,215 Y causalidad: 699 necesidad: 124, 149, 15 1, 357 neoegolo
ga: 329/333, 535 neokantisnlo: 167,217,230,383,466 Neurath, O.: 135 Newton, 1.: 5
7, 124 Nino, c.: 16 nombres: 89 de enunciados: 107 propios: 89 norma/s: 16, 183,
368,375,382 categricas: 428 como juicios hipotticos: 428 jurdica: 397/450 jurdica co
mo directiva: 281,353,422 jurdica como esquema de interpretacin: 454 jurdica como p
rogramacin: 418, 423, 440/450,774 jurdica general: 557 jurdica individual: 454, 660
, 748, 924 jurdica segn Cossio: 413/4 I 9 jurdica segn Kelsen: 398/4 I 3 jurdica: su
validez, v. validez, v. fundamentacin jurdica y coaccin: 368,403 jurdicas y rdenes: 2
70,401/402,419 Yjuicio de valor: 700 y libre arbitrio: 354, 358, 403 norma bsica
(fundamental): 292 abstracta: 464 concreta: 462
1\1
Maquiavelo: 136,227, 848 Marbury versus Madison: 862 Mariana de, J.: 207 Maritai
n, J.: 206 Marshall, J.: 862 Marx, c.: 35, 36 marxismo: 343/344 sobre el trabajo
: 704 masificacin: 705 materia y forma (en Kant): 2 I 8/220 Mayer: 398 mayutica: 6
8,73 medios: 43, 370, 378 Y fines: 143,370,378 mejor: 775 y bueno: 700,701 menti
roso (paradoja del): 105, 109 Merkl, A.: 270,286,875
de la vida (Lebenswelt): 140, 141 sensible: 68, 134, 216 inteligible: 68, 134. 2
16
N
natural: derecho: 1771185 por oposicin a "convencional": 178, 180 naturaleza: dia
lctica: 699 Obarrio, A.: 989 objetivacin: 84 objeto: 23, 30, 360 obligatoriedad: d
e las fuentes: 559. 645


1024
INTRODUCCiN AL DERECHO poderes: separacin de: 852/855, 871, 875 polis: 831 polisem
ia: 89,90,91, 102 poltico (derecho): 831 Popper, K.: 42, 61,65,70,71, 101, 112, 1
14,120,121,122,126,134,137,138, 358 Posada, A.: 857 posibilidad: 361,375 positiv
idad: y fuentes: 527/553 positivismo: ideolgico: 463 jurdico: 177/185 legalista: 6
35 o empirismo lgico: 135 Pound, R.: 284/286, 732 practognosis: 22, 23, 25/28, 36
8, 370, 379, 472 pragmtica: 85,92/103 pragmatismo: 284/286 prediccin: 125/]27 mode
lo estadstico de la: 126 preferencia: 365 premio: 543 prescripciones: 92, 355, 42
4, 425, 426 presente: e historia: 696 prestacin (o deber): v. deber principio/s:
119 de clausura: 312, 325 generales del Derecho: 753 procesales: 932/937 primiti
vo (derecho): 189, 190, 194,825 probabilidad: 127,357,371 procedimiento legislat
ivo: 595/608 proceso: 917,920,922,925,926 civil: 922, 926, 958 de conocimiento:
921, 925 de ejecucin: 921, 925 NDICE ANLITICO programa: 418, 424, 427, 440/450 prop
iedad: 210, 215;504 funcin social de la: 212, 844 proposicin: 86, 103, 108 proposi
cional (clculo): v.lgica proposicional proyecto: 418, 427, 440/450 libertad como:
374 pruebas: 962/966 psicologa descriptiva: 79 Ptolomeo: 29 Puffendorf, S.: 21 I
Putcha,1. F. von: 241,634
1025
de la jurisprudencia: 645, 65 1,652 obligatorio (acto): 398,406,408 observacin: 1
19, 146 carga terica de la: 120,146 ontologa: 163, 167 opcin: 355, 365 opinin: 22, 2
3, 25, 28/30, 68 orden (valor): 661,666 ordenamiento jurdico: 405,407,453 Y derec
ho objetivo: 483 gradacin del: 475 rdenes: despsicologizadas: 425 orden pblico: 609
,648, 797 orientacin tmporoespacial: 22, 26 Orlando, Y.: 868 Ortega y Gasset: 34,
159
Q
querer: 367,368,369,371 voluntad: 367 quiebra: 988 Quine: 87,102, 111,128,740 Qu
iroga Lavi, H.: 861
p
Palacio, LE.: 918,938 Papirio Justo: 199 paradigma (cientfico): 36,37,124 Parlame
nto (ingls): 272 Parmnides: 68, 69 Patterson, Francis G.: 51,62 Pavlov: 46 pena: 1
97,891 "per saltum": 953 permisin: 463 persona: 294, 314,410,504,974 jurdica: 294,
412,975 natural: 294 teoras sobre la persona jurdica: 976 Picard, E.: 174 Pierce,
C.: 79 Pitgoras: 67 Platn: 68,69,387,712, 847 poder: constituyente: 838 de polica:
884
R
Rabossi, E.: 538 racionalismo: 67, 213, 217 crtico: 64 iusfilosfico:163 Radbruch:
369, 391,405, 7261732, 85 1, 872, 999, 1000 Raffo, J.: 418 Rawls, J.: 88,230,735
1742 razn: 41, 62, 66 crtica: 66 fundante: 67 prctica: 340, 369, 371 razonabilidad
de las leyes: 508/512 razonar: 66 Reale, M.: 271 realismo: 220,283,535 jurdico: 2
83/284, 353
jurdico valorativo: 349 Recasns Siches, L.: 161, 622 recompensas: 27, 46 recurso:
contencioso administrativo: 886 de casacin: 668, 675 de revisin: 885 extraordinari
o: 670, 6711676, 865 jerrquico: 885 reduccionismo: 42 regla de derecho: 162, 280,
422, 424 reglamentos (clases): 873 reglas de correspondencia: 123 reificacin: 70
1, 702 v. valor relacin jurdica: 410, 416, 495 relevante/s: 776 Renard, G.: 206 re
pblica: 847 responsabilidad: 407 colectiva: 192 indirecta: 407 responsable: 407 r
etroacti vidad: 794/802 revolucin: 474, 647 industrial: 997 Rimbaud: 363 Rodas (O
rdenanzas de): 981 Roguin, E.: 174,513,514,518 rol: 702 y reificacin: 702 Ross, A
.: 278/281,422,426,428,443, 463,469,473 Rossini, G.: 363 Roubier, P.: 796 Rousse
au,1. J.: 214, 838, 840, 848, 855 Russo, E.: 43
s
saber: 22, 24,155,472

.1026
INTRODUCCIN AL DERECHO socialismo: 845 marxista (comunismo): 845 socializacin: 26,
72, 142 sociedad abierta: 64 sociedad (comercial): 987 sociedad tribal: 64 socio
loga: del Derecho: 170/1 71 descriptiva: 78, 171 Scrates: 37, 68, 179 Soler, S.: 1
28/129 Stafforini, E.: \002 Stammler, R.: 161,165,166,229,719/726 Stuart Mili: 1
24, 136 Surez, F.: 207, 208 sbdito: 412 sujeto de derecho: 399,410 v. persona NDICE
ANLlTlCO Thibaut: 239/241 Thorpe, W.: 43,52 Tomasio: 17,211,389,390,391,842 trab
ajo: 210,213,705 como situacin original: 2 \O, 213, 700, 704 tradicin: cientfico-fi
losfica: 61 como costumbre: 62 cultural: 53 mtico-dogmtica: 63 trascendental: 466 t
ransgresin: 406, 407,418,439,440, 442 trialismo o tridimensionalismo: 271, 353 tr
ibutos: 887 y libertad: 689 y objeti vismo: 691 valoracin/es: judicial: 769 vigen
tes: 648, 758, 769 Vanossi, J. R.: 861 venganza: 191 de sangre: 190 verdad: 23,2
5,29,31,34, 70,87,98,102, 159 concepcin semntica de la: 103 criterio de: 105 de se
ntido comn: 104 teora aristotlica de la: 104. 105 Vico: 136, 848 Viena (escuela de)
: 832 vigencia: 279, 313, 527, 528, 531, 607 Y validez: 279, 313, 527,528, 531,
607 Vilanova, J.: 43, 52, 329/333, 488 Villegas Basavilbaso, B.: 872, 873 Vitori
a, F.: 206,207 voluntad: 367, 369, 370, 371, 391, 401, 498,499,501,502,503,713 a
utonoma de la: 225, 610, 648, 797 buena: 224,648 general: 215
1027
Salvat, R.: 971,973 SaleilIes: 758 sancin: 311,364,404,406,419,438, 445,543 Sartr
e, J. P.: 137,366,381,685 Saussure, F. de: 79,82,83 Savigny, F.: 136,236,239/241
,245, 248/251,322, 544,558/560,614,633, 756,791,976 Scheler, M.: 315,684,688 Sch
mitt, 839,850 Schutz,A.: 135, 136, 139 semntica: 85,86/92 semitica: 79/86 sentenci
a/s: 454, 457, 774 sentido (de la accin): 142,289 objetivo: 142, 148,289,454,494
subjetivo: 142, ! 48 sentidos (rganos de los): 42 servicios pblicos: 881 sexualida
d: ! 83 Siyes: 838, 839 significado: 83, 86, 89 significante: 83 signo: 79, 80 ar
tificial: 79 natural: 79, 80, 93 significativo: 750, 766 silogismo judicial: 152
,436
c.:
u
Ulpiano: 388,609,710,716 usos sociales: 621 utopa: 710, 833
T
Tagle Achval, C.: 861 Tales (de Mileto): 61166 Tamayo y Salmorn: 199 Tarski, A.: 6
5, 87, 98,104,106,107, \08, 111,112, 115 Taylor, Ch.: 134 tcnica: 370, 378, 379,
380 Y tica: 377,382 teleologa: 124, 134 teora/s: aplicacin (praxis) de las: 124 base
emprica de las: 123, 137, 139 contexto de descubrimiento de las: 65, 71 contexto
de justificacin de las: 65, 71 crtica: 344/345 de la correspondencia: 104, 105 eg
olgica. Ver egolgica (teora) general del Derecho: 269/345 pura del Derecho: 286/306
trminos tericos de las: 123
v
vaguedad del lenguaje: 90,478 validez: 455 mbitos de: 298, 836 como fundamentacin
normativa: 455 y vigencia: 314,487 valOes: 16,366,429.646,648,683 como elemento i
rracional: 692, 702, 772 como reificacin: 700 incompatibilidad de los: 772 jerarq
ua de los: 692, 693 polaridad de los: 692 tabla de: 692, 694, 704 Y bienes: 689,
690
w
Washoe: 52,77 Watkins, J. W. N.: 135 Weber, M.: 136 Weinberger, O.: 129 Willough
by, W.: 852,864,877 Windelband: 136 Windscheid, B.: 245,498,513,927 Wrightvon,G.
H.: 135,148,149,151, 424,426
y racionalidad: 152 sincrona: 84 sintaxis: 85 sistema/s: de control social: 349,
531 de nornias: 539 Derecho: 539/543 sistemtica: 163,747 situacin existencial: 696
Skinner: 46 Smith, A.: 136 soberana: 209,421,837


1028
INTRODUCCIN AL DERECHO
y
Ymaz, E.: 486,488,511,564,793,838 Yo hago (ego ago): 359 el yo hago conlleva la
libertad (libre arbitrio): 359
su autoevidencia: 359 su presencia implcita en la accin (intencional): 359. v. int
encionalidad yo pienso (ego cogito cartesiano): 359
NDICE GENERAL
Prefacio........................................................................
............................. Nota preliminar a la tercera edicin ...............
..........................................
PRIMERA PARTE
7 11
PROPEDUTICA CONOCIMIENTO Y CONOCIMIENTO CIENTFICO
I. Introduccin...................................................................
........................... Il. Notas explicativas..............................
.......................................................
CAPITULO 1
15 16
ENFOQUE EXISTENCIAL: EL CONOCIMIENTO EN LA VIDA COTIDIANA
1.1. Introduccin.................................................................
............................. 1.2. Descripcin del saber espontneo del hombre comn:
el mundillo familiar, la penumbra, lo desconocido...............................
.............................. 1.3. Practognosis. Contenido elemental del saber
practogntico. Verdad y falsedad como alternativa de la opinin o del discurso de co
rrespondencia...................................................................
...........................................
21 24
Orientacin temporoespacial ......................................................
.. Resultados del ensayo y el error ............................................
....... Adiestramiento .........................................................
..................... Imitacin ..................................................
..................................... Habilidades...............................
.................................................... i) Habilidades comunes ....
........................................................... ii) Habilidades posr
eflexivas ........................................................ iii) Habilida
d en el manejo de smbolos ......................... '.. ............ 1.4. Opinin .
................................................................................
.................... 1.4.1. Practognosis y opinin ... .......... ........ .......
....... ............ ............ ....... 1.4.2. Del ente intramundano al objeto
de conocimiento .......................
1.3. I. 1.3.2. 1.3.3. 1.3.4. 1.3.5.
25 26 26 26 27 27 27 27 28 28 28 29

1030
INTRODUCCIN AL DERECHO NDICE GENERAL
CAPTULO
-...
_-~
1031
1.4.3. Nacin de verdad. La verdad cama aspiracin (y na cama pasesin segura) del can
acimienta. Crtica de la nacin de canacimienta cama discursa verdadero ............
..................................... . \.5. Caracterizacin del canacimienta cama
actitud ..................................... . 1.5.1. La actitud de la ignaran
cia. La negacin de lo. descanacida cama un estrechamiento. del Mundo.. Decadencia
y declinacin del carcter protagnica en la asuncin de la ignarancia cama actitud (de
scansa en la especializacin y/a en el dagma) ....................... . 1.5.2. La
actitud dagmtica. La apinin sabre la descanacida sustentada par el propia proyecta
. Las idealagas ....................................... . 1.5.3. La actitud cagna
scitiva. Aceptacin de la ignarancia cama hecha y su rechazo cama actitud. Elevacin
de la razn a instrumenta primardial en la apertura dcl Mundo. ..................
........................ .
CAPTULO 2
4
30 31
COMIENZO DE LA TRADICIN CIENTFICO-FILOSFICA EN NUESTRA CULTURA 4.1. El despertar de
la razn ................... :...................................................
.... . 4.!. \. Camienza de la tradicin filosfica .................................
............ . 4. \.2. El pensamiento mtica-dagmtico .............................
.................. . 4.1.3. La revolucin de Tales ...............................
.................................. . 4.1.4. El punto de vista de los jnicas y los
principias del racianalisma crtico .............................................
........................... . 4.2. Razn crtica y razn fundante ....................
......................... . 4.2. \. Razn crtica ..................................
.............................................. . 4.2.2. Razn fundante ...........
........................................................ . 4.3. El mtodo. general
y los mtodos particulares ...................................... :.. . 4.3.1. El
mtodo general y las mtodas particulares. Conacimiento y mtodo ....................
............................................... . 4.3.2. Ensayo y supresin de err
ores .................................. . 4.3.3. Conjeturas y refutaciones .....
........................ . 4.3.4. El "mtodo." de aciertos o confirmaciones ......
.. .
CAPTULO
61
31 34
62 63 63
64
66
66

37
67 70 70
71 72
ENFOQUE BIOLGICO: EL CONOCIMIENTO INNATO Y LA ADQUISICIN PRIMARIA DEL CONOCIMIENTO
2.1. Introduccin ..................................................... . 2.1.1.
Natas explicativas ............................................ . 2.2. Adquisicin
del canocimienta por el genama: "ensaya" al azar y xito.. 2.3. Canocimienta inna
ta y canducta instintiva ............................................ . 2.4. Can
acimienta aprendida ....... .... ...... ...... .... ...... .....................
... . 2.4.1. Facilitacin matriz par el ejercicio. ...............................
.............. . 2.4.2. Acastumbramienta .......................................
................................ . 2.4.3. Troquelada (imprinling) ..............
................................................. . 2.4.4. Realimentacin del xito.
a fracasa (candicianamienta prapiamente dicha) a ensaya y supresin de errares ..
.......................... . 2.4.5. Camprensin gestltica de la situacin ...... .
CAPTULO
41 42 43
74
5
44
45 45 45 45
LENGUAJE Y LENGUAJE CIENTFICO 5.1. Introduccin ...................................
....................................... . 5.1.1. Lenguaje y lenguaje humano ....
..................................... . 5.1.2. El lenguaje de las ciencias .....
........................... ;....................... . 5.1.3. Notas explicativas
.................................................................. . 5.2. La se
mitica ..........................................................................
............ . 5.2.1. Signo (en general) ................................. . 5.2
.2. Signo natural ............................ . 5.2.3. Signo artificial no arbi
traria ................................. . 5.2.4. Signo artificial arbitrario ..
......................................... . 5.2.4.1. La fenomenologa del acto sig
nificativo .. . 5.2.5. Lenguaje natural. La lingstica general ....................
. . 5.2.5.1. Lengua (langue) y habla (parole) .. . 5.2.5.2. Sincrona y diacrona ..
.... . 5.3. Semitica de las lenguas ............. . 5.3.1. Sintaxis .... 5.4. Semn
tica .................................................... . 5.4.1. Semntica de en
unciados: la verdad .. .
77 77
46
47
78 78 79
80 80
3
CULTURA, LENGUAJE Y CONOCIMiENTO 3. \. Introduccin ... 3.!.!. Notas explicativas.
3.2. El canacimienta cientfica en la tradicin cultural .. . 3.3. Ciencia y tradic
in cultural ........................................... . 3.4. La tradicin cultura
l en el hambre y sus antepasadas ..... . 3.5. Transmisin extrabialgica del canocim
ienta. Papel del lenguaje hablada y del escrita.. ..............................
.... ...................... . 3.6. Canocimiento socialmente definida camo tal y

conocimiento cientfico 51 52 53 54 54
82 82 83 83 84 84
85
56 57
85 86 87


1032
INTRODUCCiN AL DERECHO 89 89 90 91 92 92 92 93 94 94 .95 97 97 97 98 99 99 99 100
102 103 103 104 106 106 106 108 108 110 110 II I 1II
112
NDICE GENERAL 5.6.4.2. Aplicabilidad de la semntica a la metodologa de las ciencias
empricas. El falsacionismo ............................. . 5.6.4.3. Aplicabilida
d de la semntica a las humanidades .......... .
CAPITULO
1033
114 114
5.4.2. Semntica de palabras. El significado .....................................
..... 5.4.2.1. Nombres y nombres propios........................................
... 5.4.2.2. Vaguedad ..........................................................
.............. 5.4.2.3. Ambigedad o polisemia ...................................
............. 5.5 Pragmtica ......................................................
.......................................... . 5.5.1. El nivel sublingstico.........
.......................................................... i) Predominio de los
signos natrilles .sobre los artificiales arbitrarios del nivel propiamente lingstic
o .. c.............................. 5.5.2. Del nivel prelingstico al lingstico.....
..................................... . 5.5.3. Funciones del lenguaje:..........
................................. ...................... 5.5.3.1. Funcin expresiv
a ........................................................... 5.5.3.2. Funcin mot
ivadora ............. ................... . .............. ..... 5.5.3.3. Funcin
operativa (o preformativa) ................................ 5.5.3.4. Funcin descr
iptiva o informativa.................................. 5.5.3.5. Funcin argumentad
ora .................................................. 5.5.4. Niveles de lenguaj
e ....................................................................... 5.5.5.
Lenguajes artificiales (jergas) ...............................................
........ i) Lenguajes especiales tcnicos.........................................
......... ii) Notaciones (lenguajes simblicos). Lenguajes formales......... 5.5.6
. Definiciones ...................................... ..........................
................. 5.5.7. Las modalidades alticas........ ........ ...... ........
................ 5.6. Verdad y conocimiento. La concepcin semntica de la verdad y
sus consecuencias epistemolgicas. .... .............. .......... ........... ....
.... .............. ....... 5.6.1. Introduccin ..................................
................................................ 5.6.2. La nocin de sentido comn d
e 'verdad'. Aristteles y la teora de la "correspondencia". Dificultades ..........
.................................... . 5.6.3. La concepcin semntica de la verdad .
....................................... . 5.6.3.1. Una versin remozada de la teora
aristotlica .............. . 5.6.3.2. Una consecuencia de la teora: las equivalen
cias de tipo T 5.6.3.3. Advertencia sobre enunciados, oraciones y proposiciones
................................................................................
.. . 5.6.3.4. La antinomia del mentiroso y la incoherencia de los lenguajes semnt
icamente cerrados .................................... . 5.6.3.5. Lenguaje objet
o y metalenguaje .................................... . 5.6.3.6. Bosquejo de con
struccin de la definicin .................... . 5.6.3.7. La concepcin semntica de la
verdad, es la correcta? 5.6.3.8. Eliminacin de trminos semnticamente redundantes ..
5.6.3.9. La definicin y las corrientes filosficas y gnoseolgicas 5.6.4. Consecuenc
ias epistemolgicas de la concepcin semntica de la verdad ..........................
................................................................ . 5.6.4.1. Apli
caciones de la semntica a las ciencias deductivas ..
6
EL MTODO EN LAS CIENCIAS NATURALES Y FORMALES 6.1. Introduccin ...................
........................................................................ . 6.1.1

. Notas explicativas ...........................................................

............ . 6.2. El verificacionismo y el mtodo inductivo ....................
......................... . 6.3. El falsacionismo y el mtodo hipottico deductivo .
............................... . 6.4. Las teoras cientficas: base emprica, trminos
tericos y reglas de correspondencia .............................................
.............................................. . 6.5. Los hechos o estados de co
sas concretos corno ingredientes ltimos de la base emprica. Explicacin de los mismo
s corno desiderallllll de las ciencias empricas .................................
........................................................ . 6.5.!. Introduccin ...
........ . 6.5.2. Notas explicativas ........ ..................................
......................... . 6.5.3. El modelo nomolgico-deductivo de la explicacin.
Explicacin y prediccin ..........................................................
....................... . 6.5.4. Modelo estadstico ..............................
........................................ . 6.6. El mtodo en las ciencias formales
........................................................ . 6.6.1. Las ciencias
formales y el conocimiento jurdico ................. .
CAPTULO 7
119 120 120 121 123
124 124 125 125 126 127 128
EL MTODO EN LAS CIENCIAS SOCIALES 7.1. 7.2. 7.3. 7.4. 75. Introduccin ............
............................................................................. .
Notas explicativas .............................................................
......... . La versin clsica del dualismo metodolgico .............................
.......... . Unidad o pluralidad del mtodo cientfico .............................
................. . Metodologa de las ciencias sociales sobre la base fenomenolgic
a ...... . 7.5.1. Fenomenologa y metodologa cientfica .... 7.5.2. ltima etapa de la
fenomenologa: el mundo de la vida. 7.5.3. Papel de la comprensin en la experiencia
sociocultural 7.5.4. Estructuras del mundo de la vida .........................
.... . 7.5.5. Construcciones de sentido comn ..... 7.5.6. El aspecto interno de l
a accin: la intencionalidad ..... 7.5.7. Desplazamientos de la intencionalidad. 7
.5.8. Motivos "para" y motivos "porque" .. 133 135 136 136 137 137 139 139 140 1
41 142 143 145
113 113


1034
INTRODUCCIN AL DERECHO 145 146 147 148 151
CAPTULO CAPTULO
NDICE GENERAL 5. El objeto Derecho preexiste a la ciencia que lo estudia, pero la
doctrina puede modificarlo ....................................................
..... .. 6. La concepcin estoica del Derecho Natural y su recepcin en Occidente ..
................................................................................
.. .. 9
1035
184 185
7.5.9. Las ciencias sociales como construcciones de segundo grado .... . 7.5.10.
Las ciencias naturales y las construcciones de sentido comn .... . 7.5.11. Las c
iencias sociales y las construcciones de sentido comn ..... . 7.6. Aportes de Van
Wright ............................................. . 7.7. Las fuentes y el mto
do jurdico .............................. .
8
DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL FENMENO JURDICO 8.1. Nociones previas ................
......... ................... . 8.1.1. El conocimiento vulgar ... . ............
..... . 8.1.2. El conocimiento cientfico-filosfico ....... . 8.1.3. Ciencia y filo
sofa .............. . 8.2. Ciencia del Derecho ..................................
....... . 8.2.1. Denominacin y concepto 8.2.2. Ciencia del Derecho y filosofa jurdi
ca ................... . 8.2.3. Su carcter dogmtico y el llamado carcter "reproduct
ivo" .. 8.3. Filosofa del Derecho. 8.3.1. Concepto 8.3.2. Filosofa del Derecho y c
iencia jurdica ....... .. 8.3.3. Los temas de la filosofajurdica ..................
................ . Historia del Derecho ...................................... .
Sociologa del Derecho ...................................... . El derecho compar
ado ...................................... . La introduccin al Derecho ..........
................................. . 8.7. 1. Carcter ...
SEGUNDA PARTE
EL PENSAMIENTO JURDICO DESDE LA ANTIGEDAD HASTA LA CONSTITUCIN DE LA CIENCIA JURDICA
9.1. El Derecho primitivo ....................................................
.. 9.1.1. El carcter sagrado del Derecho primitivo ............ . 9.1.2. El pseud
oproblema del origen del Derecho primitivo ........ . 9.1.3. La costumbre primit
iva. La venganza ............................. . 9.1.4. El Talin. La composicin ..
.......................................... . 9.1.5. El carcter religioso de las n
ormas primitivas ...... . 9.1.6. El Derecho primitivo preexiste a toda forma de
ciencia jurdica . . .................... . 9.2. La justicia en Platn y Aristteles..
. 9.2.1. La Justicia y el Estado en Platn ... 9.2.2. La Justicia en Aristteles: la
alteridad ............. ,.................. . 9.2.3. La justicia distributiva .
............................................................... . 9.2.4. La just
icia sinalagmtica ............................................................. .
9.3. La ciencia en Roma y en el Medioevo ......................................
.... . 9.3.1. Las fuentes del derecho positivo en Roma .........................
........ . 9.3.2. El edicto del pretor y el edicto perpetuo, los jurisconsultos.
Las recopilaciones ............................................................
................... . 9.3.3. Escuela de los glosadores y posglosadores .........
................... . 9.4. La escuela tradicional catlica del Derecho Natural. Sa
nto Toms ... . 9.4.1. La escuela tomista. Su teora de la ley y de la justicia. El
iusnaturalismo tomista .........................................................
.................... . i) Aparicin de la escolstica .. ii) El pensamiento de Santo
Toms ............................. . 9.4.2. Los continuadores 9.5. La escuela cls
ica protestante sobre el Derecho Natural. 9.5.1. Origen de la escuela .. 9.5.2.
Grocio ... 9.5.3. Continuadores ..... 9.5.4. Locke y Hobbes . 9.5.5. Conclusione

s .... 9.6. La escuela racional o formal del Derecho. Rousseau y Kant.. 9.6.1. R
Ollsseau .. 9.7. Kant.. 189 189 190 191 192 193 194 194 194 196 196 197 197 197
198 199 201 201 201 201 207 208 208 209 21 I 212 213 214 214 216
8.4. 8.5. 8.6. 8.7.
155 155 157 158 159 159 160 161 164 164 165 166 168 170 171
172 172
HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS INTRODUCCIN: EL DERECHO NATURAL Y EL DERECHO POSITI
VO
1. lusnaturalismo, iuspositivismo y ciencia jurdica ..... JI. l Derecho Natural y
su pretensin de ser fuente del Derecho
III. Notas explicativas ........................................ .. i. Aristteles
y el iusnaturalismo .................. . 2. Origen de la expresin "Derecho Natur
al" .. 3. El illsnaturalismo y.el aporte de ideales para conservar o modificar e
l Derecho .. ........ .................... . 4. El Derecho Natural no es fuente
del Derecho: la doctrina de los iusnaturalistas s puede serlo
177 178
179 179 179
181
182


1036
INTRODUCCIN AL DERECHO 9.7.1. Su obra ...........................................
.............................................. . 9.7.2. Su filosofa: El conocimie
nto. El criticismo. Fenmeno y numeno .............................................
................................................. . 9.7.3. tica (filosofa prctica).
Moral, derecho y poltica .................... . 9.7.4. El primado de la razn prcti
ca: la ley moral del deber .............. . 9.7.5. La tica formal: de la nocin de
buena voluntad al imperativo categrico de la moral ..............................
...................................... . 9.7.6. El principio del hombre como fin
en s ....................................... . 9.7.7. La distincin entre Moral y
Derecho ........................................... . 9.7.8. Consideraciones crti
cas a la filosofa prctica de Kant.. ............ .
CAPTULO
NDICE GENERAL 216 217 222 223 224 225 226 228 11.2. 11.3. 11.4. 11.5. 11.6. 11.7.
11.1.5. El mtodo en la escuela analtica de jurisprudencia en la teora general del
Derecho ................................................................... . Es
cuela analtica de jurisprudencia ................................................
........ .. Escuela de Upsala: Alf Ross ........................................
........................... .. Escuela analtica del lenguaje comn. H. L. Hart y G.
Carri ................ . Holmes y el realismo norteamericano ...................
................................. .. La escuela pragmtico-sociolgica de Pound ....
.................................... .. La Teora Pura del Derecho (Hans Kelsen) e
n su primera versin ...... .. 11.7.1. Hans Kelsen ...............................
............................................... .. 11.7.2. La pureza metdica ....
.............................................................. .. a) Primera pur
ificacin: de la poltica, la moral, la justicia, y toda ideologa (purificacin positi
vista, antiiusnaturalista) .. b) Segunda purificacin de la ciencia natural y en p
articular de la sociologa jurdica (purificacin antisociolgica o antinaturalista) ...
.............................. . ........................................ . 11.7
.3. Hecho natural (acto) y significacin ........................................
.. 11.7.4. Ser y deber ser. Causalidad e imputacin ..............................
. .. 11.7.5. La teora jurdica pura como residuo ...... 11.7.6. La norma jurdica ...
................................................................ .. 11.7.7. El o
rdenamiento jurdico .......................................................... ..
11.7.8. El derecho subjetivo. Su reduccin al objetivo ........................ .
. 11.7.9. La persona. Persona natural y persona jurdica ........................
.. 11.7.10. El orden jurdico nacional (Estado)...... .. .................. . a).
Derecho y Estado ............................................................ ..
bY tom~n.ict'ades jurdicas preestatales .................................... ..
c) Los "elementos" del Estado y la soberana .......................... . 11.7.11.
El orden jurdico internacional (derecho internacional) .......... .. a) Planteo
y objeciones ............................................................ .. b)
La sancin internacional y la doctrina del "bellum iustum". c) Conexin del derecho
nacional y el internacional. Monismo y dualismo ................................
..... .. ............ .. d) Primado del orden jurdico internacional... ..........
. e) El punto de conexin: el principio de efectividad. f) Definicin del Estado po
r el derecho internacional ............ .. g) Gradacin del orden internacional. S
u norma fundamental. 11.7.12. Sumaria apreciacin de conjunto. Sentido metodolgico
de la teora pura ............................ . Egologa (Carlos Cossio) ..........
..... . 11.8.1. Sus fundamentos .................................... .. 11.8.2.
El Derecho como objeto. .................. . 11.8.3. El conocimiento ..
1037
275 276 278 281 283
284
286 286 287 288

!O
CONSTITUCIN DE LA CIENCIA JURDICA 10.1. La constitucin de la ciencia jurdica en Ingl
aterra. El common law. 10.2. La constitucin de la ciencia jurdica en Alemania ....
............... ". !O.2.1. La escuela histrica. Los orgenes. Gustavo Hugo .. . 10.
2.2. Federico Carlos de Savigny. Su polmica con Thibaut. 10.2.3. Los continuadore
s ...................................................................... . 10.2.
4. Dogmtica jurdica. Jurisprudencia de conceptos. Examen crtico ...................
............................................................................. .
10.3. La constitucin de la ciencia jurdica de Francia: escuela de la exgesis. Exame
n crtico ........................................................................
................ . 10.4. Escuelas modernas .....................................
............................................ . 10.4.1. Jurisprudencia de interes
es ...................................................... ' .. 10.4.2. Solidaris
mo ............................. . 10.4.3. Movimiento del derecho libre ........
........................................... . 10.4.4. Geny y la escuela cientfica
francesa ........................................ . 10.4.5. Escuela alemana del
derecho libre. Examen crtico .................. .
CAPTULO
233 236 237 239 241 242 252 254 254 255 257 258 261
288 288 289 290 291 291 292 294 296 296 297 298 298 298 299 299
11
ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS QUE HAN DESARROLLADO UNA TEORA GENERAL DEL DERECHO 11.1.
Introduccin ............... . 11.1.1. La teora general positivista del Derecho ..
...... . 11.1.2. Notas explicativas.... ........................................
.......... . 11.1.3. El iuspositivismo, escuelas positivistas y la teora general
positivista del Derecho 11.1.4. Clasificacin de las escuelas iuspositivistas .. 2
69 269 271 273 274
300
301 302 302
303 306 306 309 311
11.8.
(


1038
11.8.4. 11.8.5. 11.8.6. 11.8.7. 11.8.8. INTRODUCCiN AL DERECHO La lgica jurdica for
mal ........................................................... . La lgica jurdica
trascendentaL .............................................. . La axiologajurdica
.................................................................. . El juez en
el conocimiento jurdico ........................................... . Anlisis de
la experiencia jurdica segn Carlos Cossio ........... . a) Materia y forma en Kant
..................................................... .. b) Anlisis de la experi
encia naturaL ..................................... . e) La idea kantiana llevad
a al Derecho .................................. . d) Anlisis de la experiencia ju
rdica ....... c ......................... . i) Estructura lgica (norma) necesaria
...... . ii) Contenido emprico contingente ............ . iii) Valoracin jurdica ne
cesaria .................. . 11.8.9. Sntesis global de la teora egolgica ..........
........ . a) El Derecho es conducta en interferencia intersubjeti va ...... . b
) El Derecho considera todas las acciones humanas. c) El Derecho se interesa por
el acto humano en su unidad .... . d) El Derecho supone la posibilidad de actos
de fuerza ........ . e) La libertad es incliminable contenido del Derecho .....
....... . f) Las normas jurdicas conccptualizan la conducta en interferencia inte
rsubjetiva ............................................ . g) Las normas jurdicas
imputan sanciones y son disyuntivas.. 11.8.10. Examen crtico ....................
............................................... . ..............................
.................... . Neoegologa 11.9.1. Punto de vista de la neoegologa ........
.............. . 11.9.2. Fundamentos filosficos .................................
.......... .. 11.9.3. Ontologa jurdica ...........................................
............. . 11.9.4. Las normas .............................................
.................................... . 11. 9.5. Las fuentes ....................
................................. .. I 1.9.6. La ciencia jurdica ................
.......................... . Evolucin posterior del pensamiento de Kelsen .......
.................. .. 11.10.1. Introduccin.. .. .................................
...... . 1 1.1 0.2. La polmica Kelsen-Cossio: norma y regla de Derecho. Las norma
s como "rdenes" ................................... . 11.10.3. Aplicacin de los pr
incipios lgicos ................ . 1 1.10.4. La contradiccin entre normas ........
..... .. 11.10.5. La 'Teora General de las Normas" ..... . La Reaccin Antipositivi
sta .... 11.11.1. Radbruch, Wclzcl y otros Ronald Dworkin ..... 11.12.1. Introdu
ccin .. 11.12.2. Qu es el Derecho. 312 313 315 318 320 320 321 321 322 322 323 323
324 324 324 324 324 325 326 326 327 329 329 330 330 331 332 333 333 333 334 334
335 336 336 336 337 337 338 NDICE GENERAL i) Normas, directrices y principios ..
........................................ . ii) Derecho y Moral .................
.................................................. . iii) La respuesta correcta n
ica .................................. ,.............. . iv) Los derechos indivi
duales .................................................... . v) Papel de los ju
eces y de la doctrina ....................................... . 11.12.3. Cmo debe
ser el Derecho. El ideal poltico de la igualdad ..... . 11.13. Escepticismo (Gen
aro R. Carri) ............................................................ . ....
.................................................. . 11.14. El marxismo y la teo
ra crtica 11.14.1. La teora crtica. ................................................
.. ..
TERCERA PARTE
1039
338 339 339 340 340 341 342 343 344
SISTEMTICA TEORA GENERAL Introduccin ......... .
CAPTULO
349 12
I

EL DERECHO COMO CONDUCTA. ONTOLOGA JURDICA

ii
i:
111
l.
11.9.
11.10.
It.lt. 11.12.
12.1. La libertad .... .........................................................
............................... . 12.1.1. Introduccin ...... . 12.1.2. Determinis
mo e indeterminismo ................... .. 12.1.3. La causalidad ...............
........................................................... . 12.1.4. La liberta
d como dato.... ................. . 12.1.5. Los lmites de la libertad ...........
.................. . 12.1.6. Nocin formal y material de la libertad .............
......... .. 12.1.7. La decisin. La preferencia y la opcin .......... . 12.1.8. La
reflexin y la deliberacin: .................... . 12.1.9. Querer y desear.. .....
....................................... . 12.1.10. Lo inmediato y lo mediato en
la voluntad. Los "fines" de la accin ................................ . 12.2. La
accin (tramo de conducta) ...................... . 12.2.1. Conducta y accin. .....
............ . 12.2.2. El conocimiei1to de la accin: insuficiencia de la consider
acin ~usal ...................... . 12.2.3. Conceptualizacin de la accin. 12.3. Tcni
ca y tica .. 12.3.1. Conceptualizacin tica y tcnica de la conducta
353 353 355 357 358 360 363 365 365 367 369 371 371 372 374 377 377
'1)
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1I
1I
i
I
1 1 ,1
I
1
11

1040
INTRODUCCIN AL DERECHO
NDICE GENERAL 13.3.1. Crtica a Kelsen. Estructura ................................
....................... . 13.3.2. Los conceptos jurdicos incluidos en la estructu
ra de la norma segnCossio .......................................................
....................... . 13.4. El ser de las normas ...........................
...................................................... . 13.4.1. Las normas como
rdenes. Crtica. Intencin y logros de la escuela analtica ..........................
.................................................. . 13.4.2. Las normas como jui
cios o proposiciones. Problemtica de lo mentado por tales juicios y de una relacin
gnoseolgica no des~~w ..........................................................
............................. . 13.4.3. Norma y regla de Derecho en Kelsen. Las
normas como rdenes "despsicologizadas" ..........................................
.... . 13.5. Estructura lgica de los enunciados normativos generales ............
......... . 13.5.1. Las normas como juicios categricos, como juicios hipotticos (K
elsen) y como juicios disyuntivos (Cossio) .......................... . 13.5.2.
Aportes de la lgica simblica proposicional y relativizacin de esos modelos de juici
os ............................................................. . 13.5.3. Tabla
s de verdad ....................................................................
.... . 13.5.4. Aclaracin y superacin del modelo kelseniano .......................
. 1) La transgresin es condicin necesaria de la sancin... ... ..... 2) La transgre
sin es la violacin de un deber que es, adems, condicin de la sancin .................
....................................... . 13.6. La norma como parte de la proyec
to-programacin de la conducta comn y su estructura lgica ..........................
..................................................... . 13.6.1. El concepto cent
ral de deber. El programa comn. Facultamiento, deber y deber en sentido estricto
o propiamente dicho ........ . 13.6.2. El programa comn y las normas jurdicas ....
.............. , ............ . 13.6.3. El deber jurdico en sentido estricto y la
programacin subsidiaria de la conducta. El concepto de sancin ...................
............. . 13.6.4. Estructuracin lgica de las normas jurdicas que imponen debe
res. Sntesis final ..............................................................
.... . 13.6.5. Normas de facultamiento o "normas que confieren facultades"
CAPTULO
1041
413 415 419 419
12.3.2. Sentido temporal de la conceptualizacin tica y tcnica de la conducta ......
...............................................................................
. 12.3.3. Tcnica y practognosis .................................................
............. . 12.3.4. Las normas tcnicas y las normas ticas en Kant. La estructu
ra de la accin .............. ,..................................................
............... . 12.4. Moral y Derecho ........................................
.............................................. . 12.4.1. Cuadro generaL ........
....................... ,........................................ . 12.4.2. Dist
incin entre Derecho y Moral (Del Vecchio) ..................... . 12.4.3. Anteced
entes histricos y revista doctrinaria ............................ . a) Los puebl
os primitivos ........................................................ .. b) Gre
cia ............................................................................
...... . c) Roma ...............................................................
...................... . d) Cristianismo .......................................
................................... . e) La Edad Media y la Iglesia ............
....................................... . 12.4.4. Tomasio. Kant ................
........................................................... . 12.4.5. Discusin crt
ica sobre las doctrinas de Kant y Tomasio ......... . 12.4.6. Crtica de la tesis
que considera al Derecho como un mnimo de tica ...................................
....................................................... .
CAPTULO

378 379 380 382 382 383 387 387 387 387 388 388 389 390 393
423 424 428 428 431 433 436 439 440 440 440 443
444
13
LAS NORMAS JURDICAS 13.1. Planteo general .......................................
................................................ . 13.2. La norma segn Kelsen ...
....................................................................... . 13.2.1
. Estructura ...................................................................
.............. . 13.2.2. La doble purificacin kelseniana ........................
....................... . 13.2.3. Lasnormas no son rdenes .......................
................................ . 13.2.4. La norma como juicio hipottico .......
....................................... . 13.2.5. La norma jurdica es coactiva ..
.................................................. . 13.2.6. Las sanciones jurdic
as son coercibles y estn especficamente previstas ................................
.................................................... . 13.2.7. La heteronoma de l
as normas jurdicas .................................... . 13.2.8. Los conceptos j
urdicos fundamentales .................................... . a) La sancin ........
..................................................................... . b) Trans
gresin, hecho antijurdico (ilcito) o entuerto ............ . e) Responsable .......
................................................................... . d) El debe
r jurdico (prestacin) ................................. . 13.2.9. Norma primaria y
norma secundaria ......................................... . 13.2.10. El derech
o subjeti va: remisin ................................................. . 13.2.11
. La nocin de persona o sujeto de derecho. 13.3. La norma segn Cossio 397 398 398
399 401 402 403 404 406 406 406 406 407 408 408 410 410 413
445 449
14
EL ORDENAMIENTO JURDICO 14.1. Las relaciones entre normas .......................
.............................. . 14.1.1. Aspecto lgico-sistemtico del conjunto de
normas ................. . 14.1.2. La relacin de fundamentacin ...................
..................... . 14.1.3. Derivacin normativa esttico-material (moral) y der
ivacin dinmica-formal (derecho positivo) .........................................
.. . 453 453 454 455


1042
INTRODUCCIN AL DERECHO 14.1.4. Fundamentacin formal y fundamentacin material de las
normas jurdicas ................................................................
.. . Primera Constitucin y norma fundamental ....................................
....... . 14.2.1. Primera Constitucin y Primer Constituyente ....................
...... . 14.2.2. Acatamiento general y norma fundamenta! cOncreta ..............
.. . 14.2.3. La norma fundamental abstracta ....................................
.......... . 14.2.4. Precisiones sobre la norma fundamental y la Primera Constit
ucin 14.2.5. El principio de efectividad ..... ,....................... . 14.2.6.
Es necesaria la norma fundamental? Criterios idealista, empirista y existencial.
........ .................... . 14.2.7. El principio de efectividad y la norma f
undamental cuncreta .. . 14.2.8. El principio de efectividad y el fenmeno "revolu
cin" ........... . Lineamientos generales de la gradacin normativa (la pirmide jurdi
ca) La creacin graduada del Derecho y la pirmide jurdica. La interpretacin. Intelect
o y voluntad ............. . Cnflicto entre normas ..... . 14.6.1. Conflicto entr
e normas de diversa jerarqua. La habilitacin .. a) Ley "anticonstitucional" por tr
ansgresin de lmites materiales .... b) Ley "anticonstitucional" por transgresin de
lmites formales (rgano o procedimiento) ..........................................
.... . c) Sentencia "contra ley" materiaL ... . d) Sentencia "contra ley" formal
... 14.6.2. Norma de habilitacin y cusajuzgada .................................
.... . 14.6.3. Conflicto entre normas de igual jerarqua: "Iex posterior derogat p
riori" .........................................................................
............... . El ordenamiento como conceptuacin efecti va de la conducta. Val
idez y vigencia ....
CAPTULO
NDICE GENERAL i) Teora pura del Derecho (Kelsen) .......................... . ii)
Teora egolgica (Cossio) ............................................ . iii) Teora d
el inters .......................................................... . iv) Crticas
...............................................................................
... . 15.5. Desigualdad subjetiva e igualdad objetiva del Derecho ..............
........... . 15.5.1. La desigualdad subjetiva en el Derecho ...................
................. . 15.5.2. La igualdad del derecho objetivo. La generalidad de
las leyes y la igualdad ante la ley ............................................
.................... . 15.5.3. La igualdad ante la ley como caso de razonabilida
d de las leyes 15.5.4. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
sobre la igualdad ante la ley ... .......... ........ ..... ... 15.5.5. Tesis d
e Juan Francisco Linares: la igualdad ante la ley no es ms que un caso de aplicac
in de un principio o exigencia gene_O ral; esta exigencia, es una garanta constitu
cional de la libertad en la Argentina y una valoracin vigente en todos los pases c
onstituidos sobre la ideologa demoliberal.......... 15.6. Clasificacin de los dere
chos subjetivos ....... ........................ 15.6.1. Clasificacin de los dere
chos subjetivos privados 15.6.2. Derechos subjetivos pblicos
CAPTULO
1043
498 500 501 502 503 503 506 507 509
14.2.
456 460 460 462 464 467 468
469
473 474 475 477
14.3. 14.4. 14.5. 14.6.
479
481 481 482

5 IO 512 513 520

16
483 483 484 484 485
LA POSITIVIDAD y LAS FUENTES
16.1. Introduccin ............................. . 16.2. Notas explicativas... ...
.................... ....................... . 16.2.1. Positividad y vigencia ..
............................................................. . 16.2.2. Positivi
dad y fuentes ............................................................. . 16
.2.3. La teora tradicional y an prevaleciente sobre la costumbre .. 16.2.4. Alguna
s deficiencias de la teora sobre la costumbre ....... . 16.2.5. El origen de la c
ostumbre y la constitucin originaria de los sentidos .................... . J 6.2
.6. La constitucin originaria y el sentido de 'permitido ..... . 16.2.7. La consti
tucin originaria en los sistemas de autoridad .. 16.3. El formalismo y el realism
o: precisiones necesarias ................ . 16.4. Positividad y fuentes .......
............. . 16.5. El Derecho como sistema 16.5.1. Sistemas normati vos en la
sociedad ..... . 16.5.2. Subsistemas normativos informales ..... . 16.5.3. La s
ancin y el premio como trminos relativos 16.6. La positividad del Derecho.. ......
............................. . 16.6.1. La positividad y la constitucin de la cie
ncia jurdica ..
527
14.7.
487
527 527 528 530 530 531 533 534 535 537
15
DERECHO SUBJETIVO
15. l. 15.2. 15.3. 15.4. Planteo actual del tema ................ . Derecho obje
tivo y subjetivo. Unidad o distincin .. Diferentes acepciones de la expresin "dere
cho subjetivo" .. Naturaleza del derecho subjetivo en sentido estricto. Doctrina
s tradiciomIles y modernas. 15.4.1. Doctrinas tradicionales i) Teora de la voiunt
ad 15.4.2. Teoras modernas ..
493
495
496
497 498 498
539
540 541 543
543
543
498

1044
INTRODUCCIN AL DERECHO 16.6.2. Esenciay existencia del Derecho ..................
............................ . 16.6.3. Casos crticos: derecho positivo vs. Derech
o Natural. Ley vs. proyecto de ley. Derecho histrico (derogado) .................
........ . 16.6.4. Apora del pensamiento dominante ..............................
............. . 16.6.5. La solucin aparente de la doctrina tradicional. La "posit
iyidad" como el carcter de ser "puestas" que tienen las normas. Objeciones ......
................................................................................
... . 16.6.6. Solucin egolgca .....................................................
.............. . i) La vocacin por el derecho positivo es la obvia exigencia de q
ue la ciencia del Derecho se ocupe de realidades .............. . ii) La existen
cia-vigencia-positividad del Derecho es algo que le pertenece al objeto real que
es la conducta ...................... . iii) La "positividad" de las normas imp
lica un sentido traslaticio de esa palabra. Se aplica a aquellas normas que repr
esentan correctamente el deber real de la conducta en una comunidad ...
CAPTULO
NDICE GENERAL 545 546 547 c) La norma general. Error e ideologa de la doctrina que
circunscribe las fuentes a las normas generales ...................... .. d) El
ordenamiento jurdico. Sus ingredientes no normativos. Ingredientes no normativos
de introduccin doctrinaria ...... e) Doctrinas diversas como fuentes. Papel del
conocimiento institucionalizado ................................................
.................. . f) Lo especficamente jurdico ................................
................. . g) Positividad .............................................
.............................. .. 17.6.3. Recapitulacin. Nuevas perspectivas sobr
e el ordenamiento. Versin mejorada del concepto especfico de fuente ....
CAPTULO
1045
575 577 579 580 580 581
549 551 552 552
18
LAS FUENTES DEL DERECHO EN PARTICULAR. LA LEY 552 18.1. Antecedentes histricos y
precisiones terminolgicas previas ......... .. 18.1.1. Origen y etimologa.........
................... .. ............. . 18.1.2. Diversas acepciones .... .. i) Le
yes naturales ...... .. ii) Leyes sociales ............................... .. ii
i) Leyes, reglas o normas de conducta .................................. .. 18.1
.3. Ley y costumbre ...................................... . 18.2. Definicin de l
a ley ..........................................................................
...... .. 18.2.1. Consecuencias y aclaraciones marginales ......................
.......... . a) Ley en sentido material y ley en sentido formal ................
. .. b) Ley en sentido amplio y en sentido estricto ........................ ..
c) Las leyes en cuanto normas generales ("partes constitutivas" y "efectos" de l
as leyes).. . ................. .. 18.3. Procedimiento legislativo .............
..... .. 18.4. Derogacin de la ley. La desuetudo. 18.5. Clasificacin de las leyes
............... .. 18.5.1. Leyes imperativas y suplctorias. La voluntad de las p
artes y el orden pblico ............... .. 18.6. La codificacin ..................
......... .. 18.6.1. Orgenes ..................... ................ . 18.6.2. La
codificacin moderna. El Cdigo Napolen. Ventajas e inconvcnientes de la codificacin..
.............. .. 18.7. La ley en la tradicin romanista y en la anglosajona ....
........... . 585 585 586 587 587 587 588 591 593 593
17
LAS FUENTES DEL DERECHO 17.1. 17.2. 17.3. 17.4. 17.5. Introduccin ...............
....................................................................... . La tes

is de Savigny ..................................................................
......... . Desvo posterior de la doctrina ......................................
......................... . Fuentes "formales" y "materiales" ..................
...................................... . Replanteo egolgico. ....................
............ .......................... . 17.5.1. Exigencia de objetividad en la
asignacin de sentidos jurdicos 17.5.2. La exigencia de objetividad comporta la ex
igencia de conceptuacin. El caso como lo individual desde el punto de vista gener
al .............................................................................
.............. . 17.5.3. Las fuentes como hechos que denotan la aceptacin comunit
aria . ...................................................... . de sentidos jurdi
cos ... 17.5.4. Sentidos jurdicos no precisados en normas: valores o ideales y fu
entes "materiales" (estndares valorativos, "fines", etc.) ....... 17.5.5. Norma g
eneral y fuente formal ........................... .. 17.5.6. Obligatoriedad de
las fuentes 17.5.7. Concepto final de fuentes .... 17.6. Concepto especfico de fu
entes 17.6.1. Ventajas de esta propuesta ..... 17.6.2. Conceptos involucrados po
r el de fuentes jurdicas .......... a) Las normas jurdicas. El aspecto que interes
a al tema de las fuentes .. b) La norma individual. Norma individual y fuente 55
7 558 560 561 562 562
594
594
565 567 568
595
604 608
569
570 571 571 573 574 574
609 611 611 613
615
575


1046
INTRODUCCIN AL DERECHO
CAPTULO
NDICE GENERAL i) El recurso de casacin ...........................................
............... . ii) El recurso extraordinario ................................
.................... .. iii) Acuerdos plenarios ................................
.............................. . 19.3. La doctrina como fuente..................
.................... .. .................. . 621 621 621 623 624 624 625 626 629
631 632 633 633 635 636 638 641 642 642 645 645 647 653 653 655 657 657 659 662
665 666
CAPTULO
1047
668 671 676 679
19
LAS FUENTES EN PARTICULAR, LA COSTUMBRE, LA JURISPRUDENCIA y LA DOCTRINA
19.1. La costumbre jurdica (derecho consuetudinario) ............................
...... .. 19.1.1. Concepto .....................................................
........................... . i) Costumbre jurdica y usos sociales ..............
....................... . ii) Lo individual y lo genrico en la costumbre .... . i
ii) La costumbre como unidad de sentido ......................... . 19.1.2. La c
ostumbre como fuente de Derecho ....................... .. i) Descentralizacin en
la formulacin de la norma general yen su aplicacin ..............................
......................................... . ii) Centralizacin jurisdiccional ....
.................. . iii) Centralizacin legislativa ........................... .
19.1.3. Caracterizacin y elementos .................... . 19. i.4. Relacin entre
la costumbre y la ley ...................... .. i) El racionalismo .............
... .. ii) La escuela histrica .. . iii) El positivismo legalista ...............
. .. iv) Estado actual del problema .............. .. 19.1.5. La costumbre en nu
estro Derecho .... . 19.1.6. Papel fundamental de la costumbre .................
....................... .. 19.2. La jurisprudencia .............................
.................................... . 19.2.1. Concepto ........................
.................................... .. 19.2.2. Lajurisprudencia como fuente de
Derecho. Anlisis de su obligatoriedad ...........................................
....................................... . i) Grado de obligatoriedad de la juris
prudencia con relacin a la costumbre y a la ley .................................
..................... .. ii) Panorama de las fuentes del Derecho desde el punto
de vista ~ju~ .......................................................... . 19.2.
3. Comlllonlaw y sistema continental romanista .. i) Commonlaw .... ............
................................ . ii) Sistema continental romanista............
....... .. .............. .. 19.2.4. Valor de la jurisprudencia como fuente en n
uestro Derecho .. i) El planteo en nuestros tribunales: la jurisprudencia y el e
fecto liberatorio del pago ....................... .. ii) Diversas doctrinas sob
re dichos pronunciamientos iii) Nuestras conclusiones ..........................
......... .. iv) Valor de lajurisprudencia en nuestro pas segn unjuez norteamerica
no. 19.2.5. Procedimientos para unificar la jurisprudencia ..
20
LA JUSTICIA
20.1. Elenlentos de una teora general de los valores ............................
......... .
20.1.1. Qu son los valores? ............................... . i) Los valores y la
filosofa existencial ................. . ii) La "intuicin emocional" de Scheler ..
................... . iii) Los valores como cualidades irreales .............. .

iv) Objetivismo versus subjetivismo. Relativismo. Elemento emocional y elemento

racional ....................................... . 20.1.2. Caracteres de los va
lores. Polaridad y jerarqua. Tabla de valores ..................... .. 20.1.3. Ba
ses existenciales de una axicloga .................... .. i) Relatividad del valo
r a la existencia .................. .. ii) El presente como trascendencia a la
historia. La situacionalidad ...................................................
................................ .. iii) Crtica a la concepcin de una situacin orig
inalia como fundamento de un valor absoluto superior a la historia ............
. iv) Lo "mejor" en la situacin. Norma y juicio ele valor. El valor como reificac
in de la libertad ............................................ .. v) La "intensid
ad emocional" como elemento de la captacin de valores ...........................
......................................... . vi) El trabajo como situacin fundamen
tal ....................... .. 20.2. La justicia.... ...........................
............... ..................... .. 20.2.1. El sentimiento ele lo justo: ca
rcter absoluto ele lajusticia, distinto del inters y ele la norma ................
.... .. 20.2.2. Delimitacin del tema de lajusticia: no es un fin, no es una virtu
d 20.3. Elaboracin histrica de la doctrina sobre la justicia .....................
........ . 20.3.1. Platn ........................................... .. 20.3.2. A
ristteles... .. ................ . 20.3.3. Ulpiano ..............................
......... . .. ................. .. 20.3.4. Santo Toms .... 20.3.5. La escuela cls
ica del Derecho Natural (Grocio, Tomasio, etc.) 20.3.6. Kant ... 20.3.7. Histori
cismo y positivismo jurelico ..... 20.3.8. Rudolf Stammler (1856-1938)... .. ....
.............. .
683 683 683 688 690 691 692 695 695 696 698 700 702 704 708 708 709 712 712 714
716 717 718 718 719 719


1048
INTRODUCCIN AL DERECHO i) Doctrina del concepto del Derecho .....................
................. . ii) Doctrina sobre la idea del Derecho .....................
................. . iii) Doctrina sobre el derecho justo .......................
..................... . iv) Crtica de Stammler al materialismo histrico ..........
........... . v) Apreciacin crtica ...............................................
................ .. 20.3.9. Radbruch ...........................................
......................................... . 20.3.10. Pound .....................
.................................................................... . 20.3.11.
Cossio. Remisin .................................................................
.... .. 20.3.12. Rawls .........................................................
............................... .. i) Introduccin ...............................
........................................... . ii) Cooperacin, sociedad y justicia
....................................... .. iii) El objeto de la justicia ......
... .. ..................................... .. iv) Idea principal de la teora de
lajusticia ................................ . v) Los principios de justicia ...
.................................................. .. vi) La igualdad democrtica
y el principio de diferencia ......... .. vii) Equilibrio reflexivo ............
............................................... .. viii) Apreciacin crtica .......
. .
CAPTULO
NDICE GENERAL
1049
772
772 774 775
721 722 723 724 725 726
732 733 735 735 736 737 737 738 739 740 741
21.5. Carcter necesario de la interpretacin ......................................
............ .. 21.5.1. Fundamento ontolgico: la conducta es siempre individual .
... .. 21.5.2. Fundamento axiolgico de la interpretacin ..........................
... . 21.5.3. Fundamento gnoseolgico de la interpretacin ....................... .
. 21.5.4. Fundamento lgico de la interpretacin ...................................
.. i) El carcter de tipos empricos de los conceptos normativos (textura abierta d
el lenguaje) ................................................ . ii) La inclusin e
xpresa o implcita de elementos valorativos .. iii) La pluralidad de normas aument
a el rea de indeterminacin (procedimientos de compatibilizacin sistemtica de diversa
s normas) ......................................................................
..... . iv) El razonamiento mediante ejemplos ..................................
. .. v) Sistemtica e interpretacin. Remisin ................................ .
CUARTA PARTE
776 776
777
778
779
780
TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
CAPITULO
22
21

EL MTODO JURDICO Y LA INTERPRETACIN 21.1. Introduccin ..............................

............................................................... . 21.1.1. La sis
temtica .........................................................................
.. .. 21.1.2. La interpretacin ..................................................
.................... .. 21.2. Sumaria historia de los mtodos de interpretacin ....
............................ .. 21.2.1. El mtodo gramaticaL .....................
........................................ .. 21.2.2. De la codificacin napolenica a
la escuela de la exgesis ..... .. 21.2.3. La escuela dogmtica ...................
............................................ .. 21.2.4. La jurisprudencia de con
ceptos y la de intereses ..................... .. 21.2.5. Geny y la libre invest
igacin cientfica .................................... .. 21.3. Valoracin crtica de l
os mtodos de interpretacin. Intelectualismo y voluntarismo. La posicin de la teora p
ura del Derecho ...................... .. 21.3.1. La pretensin de los mtodos. Crtic
a ...................................... .. 21.3.2. Aportes de la teora ego lgica
.................................................. .. 21.4. La valoracin judicial
en la interpretacin. La intersubjetividad como condicin de objetividad de la valo
racin. Importancia de lajurisprudencia ......................... :...............
............................. :...................................... . 21.4.1.
Carcter necesario de la valoracin ......................................... .. 21.
4.2. Utilidad de los "mtodos": la fuerza de conviccin de la decisin judicial ......
.................... . 21.4.3. El juez y la interpretacin .......................
.................................. .. 745 747 747 749 750 750 755 759 760 763 76
3 764
APLICACIN DE LA LEY EN RELACIN AL TERRITORIO Y AL TIEMPO 22.1. Aplicacin de la ley
en relacin al territorio ........ ,................................. .. 22.1.1. G
eneralidades ...................................................................
......... . 22.1.2. Planteo general de tema. Elementos extranjeros en la relacin
jurdica .........................................................................
.............. . 22.1.3. Evolucin de los sistemas ...............................
.......................... .. i) Sistema de la personalidad de la ley ..........
.......................... .. ii) Sistema de la territorialidad de la ley .. :................................ . iii) Sistema estatutario .....................
........................................... . iv) Sistema de la comunidad de Der
echo .......... :....................... . 22.2. Aplicacin de la ley en relacin al
tiempo ............................................ .. 22.2.1. Principios gener
ales ........................................................... ,...... .. 22.2
.2. La irretroactividad y sus excepciones ......................................
. . i) El principio de irretroactividad ........................................
.. .. ii) Excepciones al principio de irretroactividad ...................... ..
22.2.3. Concepcin formal de Roubier ................. . 22.2.4. Los contratos su
cesivos ............................................................ .. 22.2.5.
Conclusiones ................................................................. .
22.2.6. Principios admitidos en nuestro Derecho ...............................
... . i) Derecho penal... ............................................ . ii) Der
echo civil ............................................ . 785 785 786 787 788 78
8 789 791 791 791 795 795 797 798 798
767 767 768 769
799
800 800 801


1050
INTRODUCCIN AL DERECHO
CAPITULO
NDICE GENERAL 24.2.2. Constitucin en sentido histrico restringido, "tcnico" o improp
io. Constitucin y Estado de Derecho ............................... . 24.2.3. Doc
trina de la separacin de poderes ........................................ . 24.2.
4. Democracia ..................................................................
.............. . 24.2.5. Contenido de las constituciones modernas ..............
................. . 24.2.6. Antecedentes histricos y orgenes del constitucionalism
o ...... . 24.2.7. Tipos de constituciones .....................................
.................... .. 24.2.8. El sistema constitucional argentino ..... . i) S
upremaca de la Constitucin ........ . ii) Fuentes del derecho constitucional .....
................................ . iii) Sistema federal ........ .. i v) La refo
rma constitucional de 1994 ....................................... . 24.3. El de
recho administrativo ...........................................................
............ . 24.3.1. Concepto y definicin .....................................
..... . 24.3.2. Derecho administrativo y derecho constitucional ................
.... . 24.3.3. Fuentes ............... . 24.3.4. Contenido. 24.3.5. Contenciosoadministrativo 24.4. Derecho financiero .... ..... ...... ..... ................
.... . 24.4.1. Concepto y temas fundamentales ........................ .
CAPITULO
1051
850 852 855 856 857 859 861 861
864
23
DERECHO PBLICO Y PRIVADO. LAS RAMAS DEL DERECHO. EL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
23.1. Derecho pblico y privado. Las ramas del Derecho ......... . 23.1.1. Derecho
pblico y privado. Distinciones sustanciales y formales entre ambos .............
................................................... . i) Las distinciones sustan
ciales. Teora del inters ................. . ii) Las distinciones formales .......
...................... . iii) Conclusiones. Nuestra opinin ......................
..... . 23.1.2. Las ramas del derecho positivo: su origen y fundamento ... 23.1.
3. El proceso de la divisin del derecho en ramas; las relaciones eotre las mismas
y los diversos planos en que se plantea la cuestin de la autonoma ...............
................... . 23.2. El derecho internacional pblico .....................
............... . 23.2.1. Antecedentes histricos y doctrinarios .................
. 23.2.2. Concepto ................ . 23.2.3. El derecho internacion'al, existe
como Derecho? . i) Argumentos generales .............................. . ii) La
cuesti.n esencial: la sancin. Lacomunidad jurdica internacional ...................
................................ . 23.2.4. El derecho internacional como derecho
primitivo ...
CAPTULO
80S
805 805 806 807 809
812 816 816 821
822
823 823 825
865 866 868 868 879 880 881 884 887 887
25

DERECHO PENAL
24 25.1. Definicin del derecho penal, el delito y la pena. 25.1.1. Entuerto y san
cin como conceptos jurdicos fundamentales, universales y necesarios ............ .
............................ . 25.1.2. Delitos y penas (criminales) como concept
os jurdicos dogmtico-contingentes....... . .......................................
...... . 25.1.3. La fallida teora del "delito natural" ..........................
.............. . 25.1.4. El fracaso de las teoras que aspiran a establecer distin
ciones esenciales, absolutas, entre las sanciones penales y las civiles .. 25.1.
5. Caracterizacin dogmtica, contingente. realista, del derecho penal, el delito y
la pena ...................................... . 25.1.6. Inclusin del elemento pe
na en la definicin del delito. Anlisis y minimizacin de la nocin de tipicidad 25.2.
Evolucin histrica del derecho penal y de las doctrinas penales 25.2.1. El derecho
penal primitivo y el romano ............... .. 25.2.2. El derecho penal germnico
y el cannico 25.2.3. Ellluminislllo .... 25.2.4. Las escuelas penales. La escuela
clsica 891 891 891 893 894 896 898 901 901 903
904
DERECHO POLTICO, DERECHO CONSTITUCIONAL. DERECHO ADMINISTRATIVO, DERECHO FINANCIE
RO
24. 1. Derecho poltico ..........................................................
........ .. 24.1.1. Concepto.. .................. . 24.1.2. Derecho poltico y der
echo constitucional. Ubicacin del derecho poltico ................. . 24.1.3. Teora
del Estado ....... . 24.1.4. La soberana .24.1.5. Teora del poder constituyente .
.. 24.1.6. Las formas de gobierno 24.1.7. Fines del Estado 24.1.8. Noticia histri
ca sobre las formas del Estado y las ideas polticas 24.2. Derecho constitucional
... 24.2.1. Concepto. Constitucin en sentido propio. 831 831
831 834 837 838 840 841 847 849 849

905


1052
INTRODUCCIN AL DERECHO 906 910 911 912 NDICE GENERAL 26.7.1. Procedimiento civiL..
................................................................ 26.7.2. Procedi
miento penal...................................... .............................
26.7.3. El nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin........................... 26.8
. Concepto sumario sobre la prueba y sus diferentes modos .....................
26.8.1. Apreciacin...............................................................
.................. 26.8.2. Carga de la prueba...................................
................................... 26.8.3. Medios .............................
.................................................. i) Pruebas fundadas en la 'ex
perien~ia personal del juez ......... . ii) Pruebas fundadas en el testimonio ..
..................................... . iii) Pruebas fundadas, no en la conviccin
directa sino en el razonamiento ...............................................
.......................... .
CAPTULO
1053
958 960 961 962 962 963 963 964 964 964
25.2.5. La escuela positiva ....................................................
................ . 25.2.6. Orientaciones contemporneas ..........................
........................ . 25.3. Bases constitucionales del derecho penal argent
ino ............................... . 25.4.. Fuentes del derecho penal .........
.............................................................. .
CAPITULO
26
DERECHO PROCESAL 26.1. Generalidades ...........................................
............................................... . 26.1.1. Concepto .............
....................................................................... . 26.1.2
. Derecho procesal y teora general del Derecho ......................... . 26.1.3
. Jurisdiccin y proceso. Accin ..................................................
. 26.1.4. Jurisdiccin ...........................................................
..................... . 26.1.5.' Proceso........................................
............................................... . 26.1.6. Accin (naturaleza jurdic
a y orgenes del derecho procesal civil) .........................................
..................................................... . 26.1.7. Bases de la orga
nizacin del proceso (principios procesales) ' .. 26.2. Leyes procesales .........
............................................................................. .
26.2.1. Codificacin del derecho procesal en la esfera nacional .......... . 26.3.
Jurisdiccin y competencia ......................................................
............... . 26.3.1. Jurisdiccin ...........................................
..................................... . i) Concepto de lajurisdiccin ............
...................................... . ii) Di visiones de la jurisdiccin ......
.......................................... . 26.3.2. Competencia ...............
............................................................... . 26.4. Nocin de
la organizacin judicial... ......................................................
. . 26.4.1. Jerarqua constitucional .............................................
................ . 26.4.2. Facultad de declarar la inconstitucionalidad de leyes
, decretos u ordenanzas sancionados por los otros poderes ......................
.... . 26.5. Justicia nacional y provincial (federal y ordinaria) ..............
................... . 26.6. Poder Judicial de la Nacin ..........................
........................................... . 26.6.1. Corte Suprema de Justicia
......................................................... . 26.6.2. Jurisdiccin d
e la Corte "per saltum" ........................................ . 26.6.2.1. La
avocacin "per saltum" ............................................. . 26.6.2.2. L
a jurisdiccin de la Corte Suprema antes de este caso. 26.6.2.3. El caso "Aerolneas
" y su tramitacin ........................... . 26.6.2.4. Los antecedentes: el "w

rit of certiorari" y el caso "Margarita Beln" .............................. " ..

................................ . 26.6.3. Tribunales nacionales de la Capital F
ederal. En la Capital de la Repblica todos los tribunales tienen el mismo carcter
"nacional"' ....................................................................
....................... . 26.7. Caracteres del procedimiento segn los distintos f
ueros ........................ . 917 917 921 922 923 925 926 932 937 938 939 939
939 941 943 944 946 946 948 951 951 953 953 954 954 955
27
DERECHO CIVIL Y COMERCIAL 27.1. Derecho civil ..................................
.......................................................... . 27.1.1. Antecedente
s histricos ............................................................. . 27.1.
2. Definicin y contenido ........................................................
...... . 27.1.3. Instituciones del derecho civil ...............................
.................... . i) Personas o sujetos de derecho ........................
...................... . ii) Hechos y actos jurdicos ............................
........................... . iii) Capacidad de hecho y de derecho; ejemplos ...
.................... . 27.2. Derecho comercial .................................
.................................................. . 27.2.1. Antecedentes histric
os ............................................................. . 27.2.2. Conce
pto del derecho comercial. Criterios doctrinarios ........... . 27.2.3. Instituc
iones del derecho comercial .......................................... . i) Letr
a de cambio y papeles del comercio en general ............ . ii) Sociedades come
rciales ........................................................ . iii) Bolsas y
mercados ................................................................ . iv)
Quiebra ................................................................. . 27.
2.4. Relaciones con el derecho civil ...........................................
...... .
CAPTULO
969 969 971 974 974 976 980 981 981 983 986 986 987 988 988 989
28
DERECHO DEL TRABAJO (SOCIAL) 28.1. 28.2. 28.3. 28.4. 28.5. Concepto y terminologa
........................................................................ . Loca
cin de servicios y contrato de trabajo. Definicin del derecho laboral Fuentes ....
........................................................................ . Carac
teres ..........................................................................
................. . Antecedentes histricos ......................................
............. . 997 1001 1003 1005 1006
956 956
.
_.-----------------


1054
INTRODUCCIN AL DERECHO 1009 1009 1010 1010 1011 1011 1012 1012 1012 1015

28.6. Instituciones del derecho del trabajo.....................................

................... 28.6.1. Derechos fundamentales..............................
............................... 28.6.2. Principales leyes de aplicacin obligatori
a y de oficio por las autoridades administrativas. Polica del trabajo............
................ 28.6.3. Ley de Accidentes del Trabajo .........................
.......... ,............... 28.6.4. Contrato de trabajo ........................
............................................ 28.6.5. Asociaciones profesionales
(gremiales) .................... 28.6.6. Tribunales del Trabajo.................
. ................... 28.6.7. Convenios colectivos .............. . 28.6.8. Situ
acin actuaL ......... . ndice analtico ...........................................
.
Uni"crsidade Estadual de Maring s B t
1IIIfi llfiYfl inllfii lillill 0000350976
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