Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala de Defensa de la Competencia N 1
RESOLUCIN 0930-2011/SC1-INDECOPI
EXPEDIENTE 001-2010/CLC
PROCEDENCIA
DENUNCIANTE
DENUNCIADA
MATERIA
:
:
:
ACTIVIDAD
ANTECEDENTES
1.
El 5 de enero de 2010, Super Star S.R.L. (en adelante, Super Star) denunci
a Deprodeca S.A.C. (en lo sucesivo, Deprodeca) ante la Comisin de
Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Comisin) por un presunto
abuso de posicin de dominio en la modalidad de negativa injustificada de
trato, infraccin prevista en el artculo 10.2 del Decreto Legislativo 1034, Ley
de Represin de Conductas Anticompetitivas.
2.
(ii)
M-SC1-02/1A
(iv)
(v)
3.
4.
hasta junio de 2009, Super Star pudo cumplir con los pedidos de sus
clientes debido al aprovisionamiento de los productos de Gloria por
parte de La Genovesa, distribuidor mayorista autorizado por la
denunciada en las zonas de Tacna y Moquegua; sin embargo, a partir
del julio del mismo ao, aquella empresa dej de venderle debido a la
prohibicin impuesta por Deprodeca;
(ii)
(iii)
(iv)
6.
El 2 de junio de 2010, Deprodeca absolvi la Carta 194-2010/ST-CLCINDECOPI, sealando, entre otras cuestiones, que haba concluido el vnculo
comercial con Super Star dado que dicha empresa no constituy la garanta
requerida para la venta al crdito. Finalmente, precis que no mantiene
vinculacin por razones de gestin, parentesco o similar con las empresas
que intervienen en cadena de distribucin y comercializacin de los productos
elaborados por Gloria en Moquegua.
7.
8.
9.
El 11 de agosto de 2010, Super Star apel la Resolucin 009-2010/ST-CLCINDECOPI, solicitando se revoque o alternativamente se anule dicho
pronunciamiento y se disponga la admisin de la denuncia en base a lo
siguiente:
(i)
3/14
II.
(ii)
(iii)
(iv)
(v)
(vi)
CUESTIONES EN DISCUSIN
III.
(i)
(ii)
4/14
Se considera que existe abuso cuando un agente econmico que ostenta posicin dominante en el mercado
relevante utiliza esta posicin para restringir de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y
perjudicando a competidores reales o potenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido posible de no
ostentar dicha posicin.
()
2
Las prcticas exclusorias o prcticas de exclusin son aquellas mediante las cuales un monopolista u operador
dominante ejerce su poder monoplico para disuadir la entrada de potenciales competidores al mercado o impidir
que stos incrementen su produccin. Al respecto, Hovenkamp anota:
() El Juez Wyzanski sabiamente defini el "ejercicio" del poder de monopolio como una prctica "de exclusin" es decir, una prctica que disuade a los potenciales rivales de entrar en el mercado del monopolista, o a los rivales
actuales de aumentar su produccin en respuesta al incremento de los precios del monopolio. Las ventas del
monopolista de su producto a un precio de monopolio no es una prctica de "exclusin".
(...)
"Las prcticas de exclusin" son actos por el monopolista diseados para disuadir a posibles competidores de
entrar en el campo, o para evitar que los competidores incrementen su produccin.
Traduccin libre del siguiente texto:
(...)
Judge Wyzanski wisely defined the exercise of monopoly power as an exclusionary practice that is, a practice
that deters potential rivals from entering the monopolists market, or existing rivals from increasing their output in
response to the monopolists price increase. The monopolists sales of its product at a monopolistic price is not an
exclusionary practice.
()
5/14
Exclusionary practices are acts by the monopolist designed to discourage potential competitors from entering the
field, or to prevent competitors from increasing output.
En: HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy. The law of competition and its practice. 2da Edicin. West
Group: Minnesotta, 1999, pp. 267-269.
4
Al respecto, ver: Resolucin 027-2008/SC1-INDECOPI del 16 de octubre de 2008 expedida en el Expediente 0032005/CLC correspondiente al procedimiento seguido por la Asociacin de Agencia de Turismo del Cusco contra
Consettur Machupicchu S.A.C.; Resolucin 1348 2010/SC1-INDECOPI expedida el 18 de marzo de 2010 en el
Expediente 011-2008/CLC en el marco de la denuncia interpuesta por lvaro Antonio Bustamante Quiroz y otros
contra Unin de Cerveceras Peruanas Backus y Johnston S.A.A.; y, Resolucin 0708-2011/SC1-INDECOPI del 16
de marzo de 2011, expedida en el Expediente 013-2007/CLC como consecuencia de la denuncia interpuesta por la
Asociacin de Ganaderos Lecheros del Per y el Fondo de Fom ento para la Ganadera Lechera de la Cuenca de
Lima contra Gloria S.A.
Este el caso de las denominadas prcticas explotativas, entre ellas, la imposicin de los denominados precios
excesivos.
6/14
10
Segn esta clasificacin seguida por doctrina nacional, se entiende por libertad de contratar a la libertad de decidir
cundo y con quin contratar o no contratar, mientras que por la libertad contractual o libertad de configuracin
interna se refiere a la libertad de disear las reglas contractuales. Ver: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El
Contrato en General. Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil. Tomo I. Editorial Palestra,
Lima, 2001. Pg. 197. A nivel de la doctrina comparada, se recoge una nocin que comprende ambas facetas al
denominar como libertad contractual (tambin llamada libertad de contratacin o libertad de contratar) a la
posibilidad que le concede la ley a los particulares para decidir si contratar o no contratar, con quin hacerlo, y con
qu contenido (Ver, entre otros: BERCOVITZ RODRIGUEZ CANO, Rodrigo (Director). Tratado de Contratos.
Tomo I. Tirant lo Blanch: Valencia, 2009, p.129; y, ALPA, Guido. El contrato en el derecho privado italiano actual.
En: AA.VV. Estudios sobre el contrato en general por los sesenta aos del Cdigo Civil italiano (1942-2002). 2da
edicin. ARA Editores: Lima, 2004, p. 139)
11
CONSTITUCIN POLTICA DEL PER, Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
()
14.
A contratar con fines lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico.
()
Artculo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidam ente segn las normas
vigentes al tiempo del contrato. ()
12
CONSTITUCIN POLTICA DEL PER, Artculo 61.- El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda
7/14
prctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monoplicas. Ninguna ley ni concertacin puede
autorizar ni establecer monopolios.
()
13
Traduccin libre del siguiente texto: () in the absence of any purpose to create or mantain a monopoly, the
(Sherman Act) does not restrict the long recognized right of (a) trade or manufacturer engaged in an entirely private
business, freely to exercise his own independent discretion as to parties with whom he will deal. United States v.
Colgate, 250 U.S. 300 (1919)
8/14
23. Los casos de negativas de trato analizados por dicha Corte Suprema con
posterioridad a United States v. Colgate han implicado que exista como
presupuesto una relacin de competencia, al tratarse de negativas de venta a
empresas que compiten en otro nivel de la cadena con el monopolista
(Eastman Kodak Co. v. Southern Photo14, Otter Tail Power Co. v. United
States15 o MCI Communications v. AT&T Corp.16), o a empresas que tambin
adquieren productos de un competidor (Lorain Journal Co. v. United States17).
24. En la doctrina sobre esta materia, autores como Glazer y Lipsky han
enfatizado que los casos en los cuales no se presenta una relacin de
competencia entre el presunto monopolista y el agente que es objeto de la
negativa no deben ser considerados como ilegales en ningn caso, en la
medida que mediante aquella no se preserve o se extienda el poder
monoplico.18
25. De manera similar, al desarrollar recientemente la aplicacin del artculo 82
del Tratado de Roma 19 a la conducta excluyente abusiva de las empresas
dominantes, la Comisin Europea20 ha establecido que la represin de dicha
clase de conductas apunta a garantizar que () las empresas que disfrutan
de una posicin dominante no excluyan a sus competidores por otros medios
que no sean la competencia basada en los mritos de los productos o
servicios que ofrecen.
14
15
Otter Tail Power Co. v. United States, 410 U.S. 366, 368 (1973)
16
MCI Communications v. AT&T Corp, 708 F.2d 1081 (7 Cir. 1983), cert. denied, 464 U.S. 891 (1983).
17
18
GLAZER, Kenneth y Abbot LIPSKY. Unilateral Refusal to Deal under Section 2 of the Sherman Act. En: Antitrust
Law Journal, Vol. 63, 1995, pp. 749 800.
19
th
(Todas las referencias al artculo 82 deben entenderse efectuadas al actual artculo 102 del Tratado de
Funcionamiento de la Unin Europea, tal como fue denominado por el Tratado de Lisboa, que entr en vigor el 1 de
diciembre de 2009).
20
Comunicacin de la Comisin - Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisin en su aplicacin del
artculo 82 del Tratado CE a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes. En: Diario Oficial n C
045
de
24/02/2009
p.
0007
0020.
Disponible
en:
http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52009XC0224(01):ES:HTML
9/14
La Comisin Europea destaca que en los casos de abuso de posicin de dominio en la modalidad de denegacin de
suministro o negativa de venta, los problemas de competencia surgen principalmente cuando la empresa dominante
compite en el mercado descendente (o downstream) con el comprador al que se niega a suministrar. (Al
respecto, ver: Ibidem)
22
Comunicacin de la Comisin - Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisin en su aplicacin del
artculo 82 del Tratado CE a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes. En: Diario Oficial n C
045 de 24/02/2009 p. 0007 0020.
23
24
Al respecto, ver: GELLHORN, Ernest; KOVACIC, Willian E. y Stephen CALKINS. Derecho y Economa de la
Competencia. Thomson Reuters/West: Mxico, 2008 pp. 165-166.
10/14
DECRETO LEGISLATIVO 1034, LEY DE REPRESIN DE CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS.- Artculo 9.Prohibicin relativa.- En los casos de prohibicin relativa, para verificar la existencia de la infraccin
administrativa, la autoridad de competencia deber probar la existencia de la conducta y que sta tiene, o podra
tener, efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores.
Artculo 10.- El abuso de la posicin de dominio.()
10.4. Las conductas de abuso de posicin de dominio constituyen prohibiciones relativas.
11/14
12/14
40. Por tanto, se advierte que la denunciante corrobora que no existira una
relacin de competencia directa o indirecta con Deprodeca, ni se pretendera
obtener un beneficio anticompetitivo derivado de la negativa. Segn afirma
Super Star, en todo caso, se tratara de una represalia a partir de su
vinculacin con una empresa que mantendra obligaciones pendientes con la
denunciada.
41. Ante las alegaciones efectuadas por Super Star en su apelacin, es
necesario precisar que pese a que Deprodeca pueda ostentar la exclusividad
en la distribucin mayorista de los productos de Gloria, al no presentarse una
relacin de competencia con la empresa denunciante y por ende, un efecto
exclusorio como consecuencia de las conductas denunciadas, estas ltimas
no califican como un supuesto de abuso de posicin de dominio en el marco
de la ley de libre competencia.
42. De este modo, si bien la Secretara Tcnica de la Comisin declar
inadmisible la denunciada por no presentarse indicios razonables de que la
prctica en cuestin haya generado beneficios para Deprodeca o perjuicios a
sus competidores directos o indirectos, la Sala ha verificado que al no
presentarse una relacin de competencia entre Super Star y la presunta
empresa dominante, los hechos denunciados no constituyen un supuesto de
abuso de posicin de dominio con carcter exclusorio.
43. Atendiendo a ello, dado que los hechos denunciados no se encuentran en el
mbito de aplicacin del Decreto Legislativo 1034, corresponde revocar la
resolucin apelada que declar inadmisible la denuncia interpuesta por Super
Star contra Deprodeca por un presunto abuso de posicin de dominio en la
modalidad de negativa injustificada de trato, y reformndola, declarar
improcedente la denuncia.
IV.
RESOLUCIN DE LA SALA
Ibidem.
13/14
14/14