O Direito

da Sociedade

Centro Universitrio La Salle

Reitor: Paulo Fossatti
Vice-Reitor: Cledes Antonio Casagrande
Pr-Reitora Acadmica: Vera Lcia Ramirez
Pr-Reitor de Desenvolvimento: Luiz Carlos Danesi

Editora Unilasalle
Conselho Editorial: Csar Fernando Meurer, Cristina Vargas
Cademartori, Evaldo Luis Pauly, Rafael Kunst, Tamra Ceclia
Karawejszyk, Vera Lcia Ramirez, Zil Bernd, Ricardo Neujahr (Secretrio).

Programa de Ps-Graduao em Direito

Coordenador: Germano Andr Doederlein Schwartz
Coordenadora-adjunta: Selma Rodrigues Petterle
ppgdireito@unilasalle.edu.br
(51) 3476.8708; (51) 3476.8717 e (51) 3476.8490

Produo: Editora Unilasalle

Projeto grfico e diagramao: Ricardo Figueiredo Neujahr

O Direito
da Sociedade
Anurio
Volume 1

Fernanda Luiza Fontoura de Medeiros

Germano Andr Doederlein Schwartz
Organizadores

Sumrio

Germano Andr Doederlein Schwartz e Fernanda Luiza Fontoura de Medeiros

Apresentao / p. 07
Germano Andr Doederlein Schwartz
Dizer o direito, dizer sade / p. 11
Marco Flix Jobim
Os novos paradigmas culturais
do direito na sociedade contempornea / p. 33
Leonel Pires Ohlweiler
O direito administrativo como conceito
interpretativo: questes hermenuticas sobre
a sua efetividade no constitucionalismo contemporneo / p. 53
Fernanda Luiza Fontoura de Medeiros
Animais no-humanos: uma reflexo acerca da proteo
jurdica no ordenamento jurdico-constitucional brasileiro / p. 103
Paula Pinhal de Carlos
O julgamento da ADI n 4277 pelo STF e o
reconhecimento da unio entre pessoas do mesmo sexo
como unio estvel: Intersees entre direito e sexualidade / p. 149
Maria Cludia Cachapuz
Argumentao discursiva e as esferas
do pblico e do privado nos direitos de personalidade / p. 165

Marcos Catalan
Abrindo fissuras nas paredes da Matrix:
A revisitao da compreenso doutrinria do prazo visando
correo dos vcios do produto no sistema consumerista / p. 177
Selma Rodrigues Petterle
A pesquisa cientfica
com seres humanos e o direito internacional / p. 193
Daniel Achutti
Do idealismo abolicionista ao realismo
poltico-criminal: consideraes sobre a potencialidade
da justia restaurativa para a administrao de conflitos criminais / p. 213
Renata Almeida da Costa
Policontexturalidade, risco e direito: abismos superveis
para o delineamento da criminalidade contempornea / p. 229
Salo de Carvalho
Sobre a criminalizao da homofobia:
perspectivas desde a criminologia queer / p. 257
Digenes Vicente Hassan Ribeiro
O mito da sociedade como um projeto jurdico / p. 283
Jayme Weingartner Neto
Direitos e efetividade: a boa governana no sistema de justia / p. 297
Srgio Urquhart de Cademartori e Daniela Mesquita Leutchuk de Cademartori
A construo de garantias para o direito de acesso / p. 313
Sobre os autores / p. 351

Apresentao

O livro que ora apresentado comunidade acadmica fruto de um

projeto institucional e de um grupo de pesquisadores organizados em torno de
um tema. Assim, alm de possuir os objetivos tpicos de uma obra em conjunto,
traz ainda outros bastante especficos.
O projeto referido bifurcado. De um lado, a projeo futura da transformao do Centro Universitrio Unilasalle em Universidade. A pesquisa, nesse
mbito, assume grande relevo. Investimentos a respeito esto sendo feitos de
forma macia em nossa IES, reforando, ainda mais, os recursos que j eram
alocados sob tal rubrica.
De outro lado, e, por causa do primeiro objetivo, desde o final do ano de
2011, o Unilasalle decidiu propor, perante a CAPES, em 2013, um Programa
de Ps-Graduao em Direito stricto sensu, projeto esse que j foi aprovado e
j se encontra com a primeira turma em andamento. O livro, mais precisamente, resultado desse vetor. Em outras palavras: o Direito da Sociedade a cristalizao de um primeiro movimento do grupo de doutores em nmero de
dezesseis que compem o quadro de professores do Mestrado. Mais, uma
publicao, realmente, com o esprito de um grupo, isto , ela aderente rea
de concentrao e s linhas de pesquisa do PPGD.
A rea de concentrao escolhida Direito e Sociedade. Ela se circunscreve s correlaes necessrias entre a crescente complexidade social e o
papel do Direito frente a essas transformaes. Preocupa-se, portanto, com miradas transversais a respeito da juridicizao das esferas sociais, entendendo-se
tal como a incidncia do Direito no conjunto de relaes sociais estabelecidas, e,
tambm, nas formas como a Sociedade percebe o Direito e vice-versa.
Suas linhas de pesquisa so (a) Efetividade do Direito na Sociedade e
(b) Sociedade e Fragmentao do Direito. Como objetivo de todo PPGD, so

linhas que se conectam e se complementam em funo das temticas em comum quem ambas possuem.
Nesse sentido, a linha Efetividade do Direito na Sociedade est focada na
questo da legitimidade do Direito perante a sociedade, ou seja, de que modo
o processo de produo estatal das normas jurdicas recebido, cumprido e
observado pela sociedade. Dessa forma, seu objetivo, tambm, perscrutar que
expectativas a sociedade possui sobre as legislaes vigentes e como ela reage ao
processo de implementao do Direito e s propostas de elaborao de novas
leis. Por conseguinte, intenta verificar o papel das Instituies na maneira pela
qual se aplica o Direito, procurando, assim, descobrir as razes do baixo ndice
de sua coercitividade na sociedade (brasileira). Isso toma especial relevo para
que se busque compreender a efetividade das normas jurdicas em uma sociedade em constante e contnuo processo de transformao.
Na mesma esteira, a linha Sociedade e Fragmentao do Direito parte
do pressuposto de que o Direito Moderno foi pensando por intermdio das
caractersticas de uma sociedade idem. Assim, na medida em que a sociedade
global se apresenta com caractersticas de funcionamento em rede e de clara
eliminao de fronteiras, o Direito, pensado e aplicado a partir das ideias de
hierarquia e de Estados-Nao encontra-se em um momento de transformao.
Sua fragmentao, portanto, deriva das foras sociais interdisciplinares que
sobre ele atuam e produzem mudanas decisivas. Procura, com isso, abarcar o
processo de juridicizao das esferas sociais (reais e virtuais), da produo de
um Direito No-Estatal, da necessidade de alternativas ao processo de legitimao da produo de normas jurdicas, do enfrentamento da formao de um
direito privado e pblico extra (e ao largo) do Estado, de formas alternativas de
composio de conflitos, entre outras temticas relacionadas ao papel do Direito em uma sociedade contempornea.
A abordagem feita no primeiro volume do Direito da Sociedade centrouse na segunda linha e os textos ora publicados, todos, possuem relao direta
com ela, a demonstrar a interconexo de assuntos e de objetos. Importante salientar que se trata de uma srie de livros, anual, sendo este o primeiro, com um
ttulo que espelha uma das obras centrais das teorias sociais sobre o Direito: O

Direito da Sociedade de Niklas Luhmann. uma homenagem, e, pela questo

semntica, possui um evidente elo com o Mestrado em Direito e Sociedade. A
cada edio sero escolhidos temas que, gize-se, no estaro presos ao autor
citado, mas, sim, restaro afeitos s linhas de pesquisa e rea de concentrao
em comento.
Como se v, portanto, est-se diante do primeiro resultado do PPGD,
que, como tal, requereu de todos os envolvidos muito sacrifcio e incomensurvel dedicao. Esperamos que os leitores reconheam, alm da qualidade intrnseca dos ensaios, aquilo que percebemos: a maturidade de um grupo de doutores que possui muito, ainda, a ofertar para a pesquisa jurdica em nosso pas.
At o prximo!

Os Organizadores.

Dizer o direito, dizer sade1

Germano Andr Doederlein Schwartz

1. Introduo
Em entrevista publicada na Revista Veja (8 de abril de 1998, p. 11-13), o socilogo alemo Claus Offe defendia categoricamente o fim do Estado do bem-estar
social. Como resposta falncia desse modelo estatal, sustentava a necessidade de
um pacto social tripartido: Estado, Mercado e Comunidade deveriam interagir para
a soluo de problemas que lhes dizem respeito.
Partindo-se desse pressuposto e recordando-se de que, de uma forma ou de
outra, as Teorias de Estado2 e de Mercado j se encontram relativamente desenvolvidas dentro de seus campos tericos de atuao, pode-se asseverar que a perspectiva
teortica ausente na proposta de Offe diz respeito comunidade, ou seja, inexistem
anlises mais percucientes sobre que formas de observao possvel investigar o
poder da sociedade civil.3
Com efeito, no novidade alguma nesta etapa do sculo vigente pugnar
pela necessidade da participao da comunidade nos processos decisrios de tarefas outrora exclusivas do Estado, como o caso da sade. Nesse caso especfico,
o campo sanitrio merece destaque. Como bem recorda Bolzan de Morais (2000,
p. 12), as transformaes sociais oriundas daquilo que comumente se denominou
ps-modernidade colocaram em xeque duas das grandes bases do Direito: o Estado e a Constituio. Suas funes so, hoje, questionadas, principalmente frente constatao ftica da prevalncia de processos globalizatrios de expanso da
lex mercatoria (TEUBNER, 1988). Estado e Constituio aparecem como instrumentos desatualizados, no competitivos, at mesmo jurssicos, quando contrapostos velocidade dos fenmenos jurdico-sociais tpicos de uma sociedade transnacionalizada.
Dessa forma, quando se parte do fato de que a regulao da participao
da comunidade na rea da sade em nosso pas dada a partir de um princpio
constitucional (Art. 198, III, CF/88) e que essa mesma sade ainda um dever do
Estado no Brasil (Art. 196, CF/88), no difcil de sustentar, com base no anteriormente afirmado, que esse modelo, por consequncia, resta ineficiente na sociedade

contempornea.
Ser isso correto? A hiptese aqui defendida no pretende abordar analiticamente os mtodos de consecuo da tarefa estatal-constitucional da participao da
comunidade em sade. Pretende, sim, propor uma releitura dessa diretriz a partir
de um novo formato regulatrio, defendendo-se que os mtodos de percepo hoje
utilizados embaam a necessria interveno do cidado no campo da sade.

2. Dizer o direito, dizer a sade

A inovao da Constituio cidad no estabelecimento da sade como direito de todos representou inequvoco avano no trato da questo sanitria no Brasil.
Uma das esperanas dessa positivao era a da que, via Direito, a realidade da sade
dos cidados brasileiros pudesse ser modificada. De fato, isso ocorreu, porm no
com a velocidade pretendida. Basta, para tanto, relembrar a posio ocupada pelo
Brasil no ltimo ranking da Organizao Mundial de Sade (125 em 191 pases).
Sem embargo, o dire le droit pelo Estado foi um instrumento bastante eficaz
para a transformao da realidade social em tempos no muito distantes. A atuao
estatal tornou-se elemento decisivo para a manuteno da pax. Em sociedades com
baixo grau de complexidade, onde, por consequncia, as alternativas decisrias no
se mostravam contingentes, a atuao do Estado via sistema jurdico se subsumia
ao esquema clssico da produo normativa exaustivamente analisada por Kelsen
(2000, p. 309-354).
O droit impos, fruto do esquema representativo emergido dos resqucios da
Revoluo Francesa, smbolo da liberdade, igualdade e fraternidade, pode, no caso
da sade, ser merecedor de reprovao. Uma anlise suficientemente comprometida revela que a conceituao da sade em um ordenamento legal uma tentativa
fadada estaticidade, renegando seu carter dinmico em uma sociedade de risco e
de incertezas. Da que o dire la sant via Direito deve ser uma construo elaborada
tambm pelos destinatrios das normas de direito da sade.
Para que se possa chegar a esse nvel de abstrao, impem-se algumas consideraes. Nesse sentido, a construo da sade como Direito , em si mesmo, uma
ideia paradoxal. Quando o Art. 25 da Declarao Universal dos Direitos do Homem
estabeleceu a relao obrigacional entre cidado (credor) e Estado (devedor), quase
todas as Constituies do mundo afirmaram-na como direito fundamental do homem (SANZ apud BALADO; REGUOIRO, 1996, p. 293). Tpico de uma poca em
que a produo legislativa tinha pretenses universais, visando simplicidade e a

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segurana (ARNAUD, 1999, p. 203),4 a sade como Direito, no caso brasileiro, demonstrou-se uma ideia generosa no plano terico, porm inadequada ao contexto
social.
Abordando a afirmao sob outro ngulo, inegvel o avano, tardio, da
insero da sade como direito de todo cidado brasileiro (declarao do direito).
Sabe-se, contudo, que a simples afirmao constitucional no surtiu os efeitos imaginados. Muito embora etapas de evoluo de conquistas histricas da humanidade
(BOBBIO, 1992), o preceito descritivo dos direitos fundamentais (declarao) necessita, para sua convalidao, de seu descumprimento (LUHMANN, 2000, p. 158).
A ideia embora parea contraditria, torna-se elemento propulsor da sade
como direito do homem. A simples declarao, como j dito, no tem o pendor de
efetivar a norma jurdica. Ao contrrio. a sua no-observao que torna latente
a necessidade de sua proteo. Quanto maior a inobservncia, maior a busca pela
afirmao.
O que se pretende com a assuno desse paradoxo referi-lo como algo a ser
trabalhado em uma perspectiva contingencial. Isso significa levar em considerao
o fato de que para uma hiptese no existe uma resposta nica. As possveis decises so, de fato, uma reduo de complexidade.
Nessa linha de raciocnio, o campo sanitrio oferece mais plausibilidades de
deciso do que se pode imaginar. Dizer que a sade direito somente reforar o
fato de que sempre houve sade? No. inferir que sempre houve doena (SCHWARTZ, 2004, p. 56-62). A positivao torna-se, pois, um reforo de constatao
desse fato. As decises advindas para a reduo do desvelamento paradoxal desse
leque devem levar em considerao seu contraposto, sob pena de no se transmudarem nas expectativas normativas geradas pelo advento da Constituio Federal
de 1988.
Quanto hiptese de preenchimento de sentido do que significa a sade para
os cidados brasileiros, revela-se que as decises tendentes consecuo de tal desiderato necessitam ser direcionadas a partir da doena, como se explicitar adiante.
E, mais, sensato referir que o processo da produo decisrio tambm pressupe
participao popular. No pode ser exclusivo do Estado. A este cabe o dire le droit
(elevar a sade como direito); queles, o dire la sant (definir as polticas pblicas
tendentes persecuo da sade).
As caractersticas da sociedade moderna, alm das j ultracitadas globalizao e transnacionalizao, apontam para uma sociedade cada vez mais policontexturalizada (TEUBNER, 1999), em que a emergncia de regulaes no exclusivida-

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de do Estado, passando a ser compartida com seus componentes. Esse o resultado

daquilo que alguns doutrinadores denominam de sociedade de risco (LUHMANN,
1999).5 De fato, a funo do Estado , antes de segurana, descartar riscos.
Nessa linha de raciocnio, como bem relembra Arnaud (1999, p. 192), a problemtica do dizer o Direito (declar-lo), tem uma origem moderna, com fundamentos na regulao social feita nica e exclusivamente pelo Direito, que, por sua
vez, monoplio exclusivo do Estado. Contudo, especialmente na rea da sade,
o dire le droit por parte do Estado apresenta uma grande distncia daquilo que se
pode denominar de tempo da sociedade (OST, 1999, p. 10).6
Para que se consiga sincronizar o tempo do Direito com o tempo da sociedade necessria uma lgica nova para o que se pode denominar de dire la sant. Esse
dizer a sade , de fato, um elemento completivo daquela declarao de direito emanada do Estado. A comunidade, pois, participa de um processo decisrio que antes
era monoplio estatal. Isso significa, na esteira de Arnaud (1999, p. 193), que nem
toda regulao social passa necessariamente pelo direito, que a melhor regulao
social no forosamente o direito, e que o Estado perde terreno na sua soberania,
inclusive no que diz respeito ao direito.
Assim, h a necessidade de um direito negociado (droit ngoci),7 que no
abandona a necessidade da produo normativa do Estado, mas que a complementa.
Com isso, cabe ao Estado a declarao do Direito e, em alguns casos, sua posterior
proteo. comunidade cabe a participao nos procedimentos que faticamente
selecionaro, dentre as vrias possibilidades existentes, a hiptese que melhor reduza a complexidade na rea sanitria. Formam-se, assim, policontextos (TEUBNER,
2005, p. 34-35) normativos, todos eles interligados e, ao mesmo tempo, autnomos.
Esquematicamente, pode-se ilustrar essa ideia a partir do seguinte grfico:

Para que os modelos legalistas-positivistas possam ser suplantados, necessria uma nova lgica na produo normativa. No campo sanitrio isso se clarifica
de forma ainda mais evidente, pois a concepo de sade, como bem preconiza
nossa Constituio por intermdio do princpio da descentralizao dos servios de

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sade (Art. 198, I), deve ser regionalizada, pois os vrios nveis de diferenas (sociais, econmicos, geogrficos) constatadas no Brasil, sinalizam para a urgncia de
se implantar formas diversas de se dizer a sade (j direito dito pelo Estado). Essa
nova lgica vem apoiada na ideia de Constituies Civis apresentadas por Teubner.

3. As constituies civis e a nova lgica regulatria

Gunther Teubner prope, atualmente, uma nova viso acerca da constitucionalizao do sistema global, procurando atualizar temporalmente a Constituio e
seu contedo (sade) perante os fenmenos da reflexividade e da juridificao. Sem
embargo, o autor o sistmico-jurdico de maior relevncia no cenrio mundial. Tal
fato se deve ao seu aprofundamento na teoria luhmanniana com a tentativa da (re)
definio de certos conceitos quando contrapostos sociedade atual.
Nesse sentido, Teubner agrega ao conceito biolgico-autopoitico, que, em
Luhmann, uma proposta radical (CLAM, 2006, p. 166), alguns elementos histricos. Tenta conectar o contexto social ao Direito. Entidades tais como as classes
sociais, as corporaes jurdicas e os movimentos sociais (TEUBNER, 1996, p. 149170) so co-partcipes de uma reflexividade que autodelimita o Direito dentro de
seus vnculos com a realidade social (MELLO, 2006, p. 357).
Essa a juridificao, a nascena dos mltiplos corpos do Rei (TEUBNER,
1997, p. 736-787),8 a razo da falncia da hierarquia e da supremacia das Constituies dos Estados-Nao. A correlao sistema x ambiente , portanto, observada a
partir de interpenetraes desse cdigo inicial com os subsistemas do Direito, da
Poltica e da Economia, entre outros.
Porm, toda essa anlise, que inclui o problema da regulao da sade, pressupe uma espcie de autopoiese em nveis, tambm defendida por Clam (2001, p.
48) em sua tentativa de aclarao da teoria luhmanniana. Ao contrrio de Luhmann,
Teubner (1989) entende que h nveis de autonomia diferenciados no sistema jurdico.
Com isso, a autopoiese vai-se constituindo no sistema jurdico, a partir da
auto-observao, da autoconstituio e da auto-reproduo. Essa constelao auto
so ciclos. Auto-referentes. Quando h articulao entre os trs elementos, ocorrem
o hiperciclo e a autonomizao do Direito. Nas palavras de Teubner (1999, p. 68):
Uma coisa um subsistema social observar os seus componentes (elementos, estruturas, processos, limites e meio envolvente) atravs de
comunicao reflexiva (auto-observao); outra diferente um sistema
definir e colocar em operao por si s o conjunto dos componentes sist-

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micos (autoconstituio); ainda uma outra coisa diferente a capacidade

de um sistema para se reproduzir a si mesmo atravs da produo (circular e recursiva) de novos elementos a partir de seus prprios elementos
(autopoiese).

H, portanto, uma espcie de autopoiese gradativa do Direito, como, sob outra perspectiva, tambm defende Clam (2006, p. 143-189).9 Todavia, os hiperciclos
no so encontrveis de forma pronta e acabada. Eles se autoconstituem. o caso
do fenmeno constitucional sanitrio. No nvel da comunicao reflexiva e auto-reprodutiva, e no contexto de uma sociedade globalizada, resta constatvel que a
juridificao de determinada Constituio se d, hoje, em nveis diferenciados.
Aduzindo-se, some-se a ideia de direito reflexivo, elaborada pelo prprio
Teubner (1996, p. 19), cujo entendimento parte de um pressuposto tripartite: (1)
Direito Formal racionalidade interna; (2) Direito Material racionalidade normativa; (3) Direito Reflexivo racionalidade sistmica.
, especificamente, na racionalidade sistmica (reflexiva), que se pode observar o direito constitucional sade com os olhos requeridos pela sociedade contempornea. A grande e nova caracterstica (TEUBNER, 1996, p. 04) o fato de
que o surgimento de uma lei globalizada no pode ser mensurada e/ou avaliada por
cones do Estado-Nao, tais como a Constituio. A racionalidade reflexiva impe
constatao da impossibilidade uma noo hierrquica de ordenamento jurdica
em uma sociedade de redes (TEUBNER, 1996, p. 04). Problemas como a digitalizao, a privatizao e a globalizao (TEUBNER, 2003, p. 02) colocam em dvida a
trade Constituio/Estado-Nao/Soberania.
De fato, em vrios autores (TEUBNER, 1996, p. 04) clssicos, a Constituio
foi erigida como um smbolo de limitao do Poder. Dentro do contexto apresentado, resta saliente que o ponto legitimador outro: a sociedade necessita regulamentar dinmicas sociais que operam de forma diferenciada. Da, portanto, o desafio temporal: caso simbolizada dentro dos padres liberais, no estaria, hoje, a
Constituio, limitada ao que La Salle, corretamente, denominou de fatores reais
do poder? Ela no correria riscos de se tornar uma folha em branco? (TEUBNER,
2003, p. 02). Ela (re)institucionalizaria tempo?
Dentro da perspectiva adotada, a manuteno dessa lgica importaria em
uma falha nos quatro ciclos do tempo do Direito, bem apontados por Ost (1999):
Memria, Perdo, Promessa e Requestionamento. No h uma nova promessa e,
muito menos, um requestionamento. A Constituio e seu direito sade no
cumpre com as expectativas normativas lanadas pela sociedade. Nessa linha de
raciocnio, alerta o mesmo autor (1999, p. 28): Como sempre, no presente que se

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tem de triar, na herana do passado, aquilo que ainda necessrio para que o futuro
tenha sentido. Dito de outra forma: uma observao de segundo grau da Constituio deve levar em considerao seu entorno. Assim, por via de consequncia, as comunicaes sociais influenciam e (re)transformam seu sentido (da Constituio).
A lgica do Direito no corresponde mais, segundo Teubner e Fischer-Lescano (2004, p. 1039), a um sistema de julgamento de Cortes Superiores, mas sim de
networks. Nessa modalidade, a Lei no se posiciona como o centro do sistema jurdico. Em sua viso, de policontextos, o autor refere que as decises juridificadas so
absorvidas mutuamente, restando conectadas por suas recursividades, cuja origem
varia e possui significados diferenciados.
Assim, a unidade do ordenamento jurdico passa a ser observada como regimes normativos compatveis. Essa a consequncia dos j referidos vrios corpos
do rei. Todavia, a Constituio, nesse contexto, possui, ainda um grande sentido:
uma limitao de danos (LUHMANN, 1998). Como j alertava Luhmann (1997, p.
13-48), a unidade de diferena uma realidade em um mundo de subsistemas diferenciados funcionalmente. Logo, pretender a superioridade, pressupe racionalidade forada, quando, ao contrrio, deveria ser evolutiva. A construo de regimes
que, ao invs de se colidirem, pressuponham a conexo citada, pode reconstruir
tanto o sistema jurdico quanto os subsistemas por ele influenciados mediante as
possibilidades advindas da repartio do poder regulatrio.

4. A gesto compartida regulatria da sade no Brasil Le pouvoir

en partage10
O plexo comunicativo de possibilidades advindas da comunicao/opinio
oriundas das Constituies Civis e dos policontextos anteriormente abordados, recolocam a necessidade de se (re)pensar a forma regulatria sanitria e contempornea em solo brasileiro.
Nesse sentido que se devem avaliar quais os instrumentos jurdicos e polticos postos na realidade da sade do Brasil para a regulao deste bem pblico.
Da mesma forma, a fundamentao terica j discutida neste trabalho agrega-se
aos elementos jurdicos pr-existentes para a necessria (re)construo de novos
mecanismos regulatrios destinados proteo/promoo da sade.
Com essa proposta, que se tentar racionalizar complexa e civilizatoriamente as gamas de perspectivas de incluso social no seio das decises sanitrias,
visto que assumidas como compromisso social. Nessa seara a participao popular

17

na moldagem da nova regulao - compartida tambm pode ser vista como um

instrumento de controle e de participao social na gerncia dos interesses pblicos.
Dentro desta perspectiva, poder-se-ia afirmar que o objetivo de correo das
desigualdades estabelecido pelo amplo aspecto dirigente e vinculativo do Estado
Democrtico instalado no Brasil pela Carta Poltica de 1988 teria uma efetiva e real
possibilidade de se concretizar no mundo dos fatos via gesto compartida sanitria,
onde o requisito da descentralizao dos servios e competncias de sade assumem grande relevo e se tornam princpios legitimadores das aes nesse sentido.

4.1 A descentralizao sanitria

Uma pretendida regulao compartida sanitria somente pode ser alcanada
quando vista como um papel de articulao e de auto-instituio da sociedade.
Um palco de discusso para a negativa da cidadania de baixa intensidade (CITTADINO, 1999). Um espao em que se produza um embate de ideologias mediante o
contraditrio e tendente a formar uma opinio pblica sobre o assunto.
Atenta a tal ideia que a Constituio Federal de 1988, em seu Art. 198, I,
elenca que o sistema sanitrio brasileiro deve ser organizado a partir de uma descentralizao, ainda que o comando ainda seja nico e regido mediante determinaes gerais, como o caso do Art. 196 e seguintes da Lei Maior.
De forma sinttica, a Carta Magna traz as diretrizes tanto do direito sade como da organizao de seu Sistema nico. O SUS dever ser gerido de forma
descentralizada, tendo direo nica em cada esfera do governo. Vale ressaltar que
a forma federativa brasileira j possua esse escalonamento de esferas bem solidificado, o que facilita sobremaneira o objetivo descentralizador.
Assim, como salienta Sueli Dallari, tanto os Estados-Membros quantos os
municpios brasileiros tm funo de editarem normas prprias que estabeleam
sua organizao e tenham por objeto tudo aquilo que no lhes tiver sido vedado
pela Constituio (Art. 25, 1) ou disponham sobre todos os assuntos de interesse
local (Art. 30, I), ou ainda, suplementem legislao federal ou estadual, quando
couber (Art. 24, 2 c/c 30, II) (DALLARI, 1992, p. 40).
Pode-se dizer, portanto, que a descentralizao uma das formas de transferncia de poderes a autoridades eleitas localmente.
Nessa linha de raciocnio que a descentralizao sanitria est intimamente
ligada ao aspecto democrtico, de vez que, at do ponto de vista psicolgico, torna
mais palpvel a possibilidade do controle e participao dos mecanismos demo-

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crticos de deciso e de procedimentos sanitrios, transformando-se em um dos

pilares da regulao compartida na rea da sade.
Mais, a descentralizao parte integrante da democracia e dela no pode
se dissociar, ainda mais em um pas de propores continentais como o Brasil. A
descentralizao uma reforma de Estado que procura adapt-lo sua nova feio
de cunho democrtico. Como refere Peces-Barba (1998, p. 94), as
competencias administrativas se distribuyen entre el Estado, las regiones
o comunidades autnomas, en su caso, las provincias o departamentos y
los municipios. Son varios escalones que se coordinan y cooperan en la
consecucin de los fines legalmente o constitucionalmente determinados
para cada uno de ellos.

Respondendo ao questionamento de Luhmann (1983, p. 103) sobre a questo da sade pblica,11 pode-se afirmar que a opo do Constituinte brasileiro foi a
de compartilhar os deveres/funes da rea sanitria, inclusive regulatrios, reconhecendo que somente novas formas de gesto poderiam dar respostas sua complexidade.
Lembra Sonia Fleury (1997, p. 40) que
o desenvolvimento de estratgias de construo de um novo tecido social descentralizado e participativo, repe a nossa especificidade regional
em um patamar distinto, capaz de reivindicar um modelo de democracia
onde impere a cogesto pblica, retomando os princpios de solidariedade e igualdade em uma complexidade que seja capaz de reconhecer a
subjetividade e a diversidade como parte da cidadania.

No Brasil, a faceta descentralizada/democrtica da regulao sanitria assumiu duas formas que interagem e no se excluem: a municipalizao e os Consrcios Administrativos Intermunicipais de Sade, mais conhecidos como Distritos
Sanitrios.
Assim, a o pouvoir en partage, em sade, passa a ter maiores possibilidade de
consecuo de seu desiderato, (re)criando novas formas administrativas, como o
caso, por exemplo, dos Distritos de Sade.

4.1.1 A municipalizao da sade como marco institucional do compartilhamento sanitrio

Muito embora no se possa negar que ainda se constitua em um marco institucional, admite-se que a municipalizao sanitria vem de encontro com a nova
posio do Municpio na federao, desde a promulgao da Constituio de 1988.

19

Uma posio de vanguarda que privilegia o poder local e que, ao mesmo tempo,
valoriza o espao localizado e a constitucionalizao das regies.
A responsabilidade sobre a sade dividida entre todas as esferas do governo. O SUS tambm assim se reparte, possuindo cada ente os rgos, poderes e
instrumentos para tal. direo nacional do Sistema nico de Sade, mais especificamente ao Ministrio da Sade em que o responsvel (gestor) ser o Ministro
da Sade, compete as matrias elencadas pelo Art. 16 da Lei 8080/90. Destaca-se
o dever de participar na formulao e na implementao das polticas pblicas de
sade, bem como promover a descentralizao para as Unidades Federadas e para
os Municpios, dos servios e aes de sade, respectivamente, de abrangncia estadual e municipal.
direo estadual do SUS, atravs da respectiva Secretaria de Estado onde
o responsvel (gestor) ser o Secretrio de Sade do Estado , compete o estabelecido pelo Art. 17 da Lei 8080/90, como, por exemplo, promover a descentralizao
para os Municpios dos servios e das aes de sade.
Caso o Estado decida pela municipalizao da sade, como o caso do Rio
Grande do Sul (Art. 241, caput, da Constituio Farroupilha), no poder mais decidir sobre o planejamento do sistema, bem como passar a colaborar tcnica e
financeiramente com os Municpios.
direo municipal do Sistema nico de Sade, por intermdio da Secretaria Municipal de Sade ou o rgo equivalente (o gestor responsvel ser o Prefeito
Municipal e o Secretrio Municipal de Sade ou diretor do rgo equivalente),
caber, face ao disposto pelo Art. 18 da Lei 8080/90, participar do planejamento,
programao e organizao da rede regionalizada e hierarquizada do SUS, em articulao com sua direo estadual, bem como formar consrcios administrativos
intermunicipais.
Assim, a municipalizao da sade uma exigncia da organizao nacional,
pois descentralizar , antes de tudo, repartir alternativas regulatrias, visto que coloca em primeiro plano as necessidades locais. Tambm fato que uma forma de
melhor racionalizao na busca da participao popular na sade, j que procura
detalhar, a partir de uma realidade local, o sistema e o conceito de sade.
O Municpio, quando trata ou legisla sobre sade (Art. 30, I e II, da CF/88)
h que levar em considerao o interesse local, que vem a ter o sentido de convenincia, utilidade ou proveito.
Os benefcios da municipalizao da sade so vrios: (i) o interesse maior

20

da localidade, devido s especificidades locais; (ii) faz com que caiba ao Municpio
parcela mais importante da prestao sanitria, pois ele que dispe legal e materialmente sobre assuntos de interesse local sade; (iii) grande parte da proteo
sade realizada no espao local, respeitando-se as particularidades de cada regio;
(iv) viabiliza uma administrao moderna, privilegiando a competncia, pois h
uma vigilncia maior sobre os encarregados do sistema, j que estes estaro em
permanente contato com os cidados, que possuem participao no SUS (Art. 198,
III, CF/88).
A possibilidade de uma regulao sanitria compartida em nvel municipal
feita basicamente atravs de duas instncias colegiadas: (i) A Conferncia de Sade,
que avalia a situao sanitria e prope a formulao da poltica de sade no nvel
correspondente Art. 1, 1, da Lei 8142/90; (ii) O Conselho de Sade, que formula estratgias e atua no controle da execuo da poltica de sade Art. 1. 2,
da Lei 8.142/90.
Mas a participao pblica no se esgota a, conforme suas modalidades indiretas estabelecidas pela nossa Constituio em seus artigos 1 e pargrafo nico,
14, 61, 2, 58, 2, II, 49, XV e 103, VIII e IX. Tambm h modalidades diretas e
previstas na Carta Magna (vide artigos 29, X, 74, 2 e 85, III).
Entretanto, so os Conselhos Municipais de Sade que se apresentam com
a maior positividade na construo da gesto compartida sanitria. um rgo
colegiado composto por cidados. Essa a diferena. So eles que iro propor a formulao de estratgias locais de sade e no controle das aes e servios sanitrios.
Cada Conselho poder ter uma diretriz, uma orientao diferente. Ou seja,
aplicar uma deciso de poltica pblica diferencia dos demais. Isso porque a sade
um sistema, variando de acordo com sua comunicao e diferenciao com os
demais sistemas sociais, que tambm so variveis em cada localidade.
Logo, todas essas decises vm incutidas com a figura do risco, que tornar
possvel a pretendida democracia sanitria mediante gesto compartida, de vez que
no comporta soluo nica, tornando-se o espao de (re)inveno, da pluralidade
de opinies e decises, como quer Lefort (1983).
Essa indeterminao sanitria oriunda dos Conselhos Municipais de Sade
fonte vvida de sua democracia e elemento essencial da regulao compartilhada da
sade. No h verdade ou certeza absoluta. Mas existe minimizao de risco (e de
dano) com a participao de quem o alvo das polticas sanitrias, uma vez que se
baseia em experincias locais e pessoais.

21

4.1.2 Os consrcios administrativos intermunicipais (Distritos Sanitrios)

Os Consrcios Intermunicipais so autorizados pelos artigos 10 e 18 da Lei
8080/90, e Art. 3, 3, da Lei 8142/90. Tambm so formas de descentralizao das
aes e de servio da sade, no que tambm atendem ao preceito estabelecido pelo
Art. 198, I, da Lei Fundamental. Tm como funo reunirem-se para resolver um
problema especfico, no caso, a sade.
um consrcio administrativo que visa suprir eventuais impossibilidades de
um Municpio, de forma isolada, dispor de todo o aparato necessrio para a proteo necessria, mediante uma ao corporativa, que formar um distrito sanitrio,
tornando, em tese, mais eficiente a prestao sanitria nas localidades abrangidas
pelos consrcios.
Verifica-se, portanto, que o que se procura com a formao dos consrcios
administrativos intermunicipais de sade no a racionalizao administrativa,
mas sim uma outra forma de atendimento e prestao sanitria. Como assevera
Eugnio Mendes (1999, p. 162):
Em outras palavras, o que se busca com a construo dos Distritos redirecionar e modificar a forma de organizao e o contedo das aes e
servios de sade, de modo a se responder s demandas da populao,
atender s necessidades de sade e, fundamentalmente contribuir para
a soluo dos problemas de sade da populao que vive e trabalha no
espao territorial e social do Distrito Sanitrio.

Os Consrcios so uma parceria formada entre Municpios a partir de um

acordo comum de vontades, j que no imposio legal. Facilita, pois, o processo
de regionalizao e hierarquizao prevista no sistema (CRUZ, 1998, p. 38). Possuem
personalidade jurdica prpria, fazendo com que se sujeitem s normas de criao
especfica de tais institutos.
Vale ressaltar que os consrcios fazem parte do SUS, e, logo, devem obedecer
a seus princpios. Avelar Bastos (1999, p. 88-89) os considera essenciais por que se
constituem num elemento fundamental para a consecuo de polticas pblicas na
rea de sade a nvel regional, por meio da concertao entre instituies estatais
e diferentes segmentos privados, objetivando a garantia do espao pblico e dos
direitos de cidadania.
Tambm so os Consrcios Sanitrios (Distritos) formas de gesto compartilhada. Mitigam-se responsabilidades em nvel municipal, ouvindo-se os Conselhos de Sade de cada regio onde h a participao do indivduo , na busca de

22

uma sade que tenha um regulao compartilhada.

5. O oramento participativo
O caso do oramento participativo de Porto Alegre tornou-se figura emblemtica nos modos de participao popular em nvel mundial. Vrios estudiosos
do tema vm cotidianamente a capital farroupilha para verificar os pressupostos e
modos de aplicao desse novo instituto (re)inventado pela democracia.
Pode-se dizer, de certa forma, que o oramento participativo a descentralizao da descentralizao. A regionalizao da regionalizao. O seu fito a participao comunitria mediante o esquadrinhamento da cidade em determinadas
regies. A ideia era () a de simplificar as operaes decisrias e magnificar os resultados potenciais, pois o dilogo seria entre governo e as j existentes associaes
comunitrias (NAVARRO, 1999, p. 305). Nesse sentido, a sade municipalizada e/
ou organizada em Consrcios Administrativos Intermunicipais possui mais uma
modalidade de gesto compartida sanitria.
O Oramento Participativo tem, desde o seu incio, caracterizado seu modus
operandi mediante reunies deliberativas, que ocorrem de maro a junho de cada
ano, constituindo-se na primeira etapa do processo. Conforme elucida Feddozi
(1999, p. 115), este processo de participao popular nas definies do oramento
municipal d-se em trs etapas e segundo duas modalidades de participao: a regional e a temtica.
As Assembleias Regionais e as Assembleias Temticas ocorrem no mesmo
perodo, e, portanto, so concomitantes. Tambm obedecem mesma dinmica:
demandas territorializadas, no primeiro caso, e temas especficos, mas referentes ao
conjunto das regies, no segundo.
As etapas do ciclo anual do oramento participativo porto-alegrense so:
(i) realizao das Assembleias Regionais e Temticas; (ii) formao das instncias
institucionais de participao, tais como o Conselho do Oramento e os Fruns
de Delegados; (iii) discusso do oramento do Municpio e aprovao do Plano
de Investimento pelos representantes dos moradores no Conselho de Oramento
Participativo.
Na segunda etapa, realizada no segundo semestre do ano, que efetivamente se constata a efetiva participao da comunidade nas decises. aqui que se
formam as instncias institucionais de participao comunitria: O Conselho do
Oramento Participativo (COP) e os Fruns de Delegados.

23

Muito embora existam outros momentos em que se efetua, de forma direta

ou indireta a concretizao de uma real esfera pblica, no Conselho do Oramento Participativo que este objetivo se cristaliza. um rgo de participao direta
da comunidade, tendo por finalidade planejar, propor, fiscalizar e deliberar sobre
a receita e despesa do Oramento do Municpio de Porto Alegre. Nisso se inclui a
sade municipalizada.
Os membros do COP e dos Fruns de Delegados so eleitos mediante apresentao de chapas, sendo os representantes eleitos proporcionalmente votao
recebida por cada uma das chapas apresentadas (FEDOZZI, 1999, p. 122). Isso legitima o procedimento, e transforma o Conselho na principal instncia participativa.
A terceira etapa ocorre com a posse dos novos conselheiros e delegados, nos
meses de julho e agosto, iniciando-se a fase de detalhamento na feitura do oramento.
Assim, pretende-se certa visibilidade no processo regulatrio mediante um
procedimento democrtico, que insere e torna possvel novos pensamentos e ideais
para uma gesto compartida na rea da sade.

6. As ONGs
As chamadas ONGs Organizaes No-Governamentais atuam primria
e suplementarmente em um espao que deveria ser do Estado, mas que o mesmo
no ocupa devido sua inrcia. Tambm podem ser caracterizadas como uma forma de gesto compartida, inclusive na rea da sade. Assinala Juan Navarro, que as
reas de atuao das ONGs so aquelas
classicamente consideradas prprias da atividade governamental, como
a prestao de servios sociais e, em geral, a produo de bens pblicos
ou quase-pblicos, como educao, sade, nutrio infantil, habitao de
baixo custo, promoo comunitria, proteo do meio ambiente natural
etc. (FEDOZZI, 1999, p. 122).

Na rea da sade, apenas para exemplificar, pode-se citar como ONGs sanitrias: Liga Feminina de Combate ao Cncer, Greenpeace, SOS Erro Mdico, entre
tantas outras.
So organizaes privadas e que no possuem natureza empresarial. No
possuem fins lucrativos. Fazem parte de um fenmeno que se alastrou pela Amrica
Latina no incio dos anos 90. Tendem para a inovao, muitas vezes pelos parcos re-

24

cursos; outras, por ser de sua natureza acompanhar as novidades da mundializao,

procurando incorpor-las sua rea de atuao. A inovao est na diversidade
de iniciativas em cada pas, regio, localidade ou campo de ao em que operem as
ONGs (FEDOZZI, 1999, p. 91).
Em vrios casos as ONGs buscam metodologias participativas nos programas sociais, e, frequentemente, atuam em conjunto com o Estado em matria que
seria de sua competncia exclusiva. Por isso, constituem-se em uma associao cooperativa/participativa baseada em um novo paradigma de regulao. Sua grande
responsabilidade encontrar um meio termo entre os deveres/direitos de ambas as
partes (ONGs x Estado).
Todavia, temer a insero dessa nova modalidade originria da democracia
inventiva algo que deve ser combatido, visto que as ONGs j so realidade em
nosso pas e na Amrica Latina. Portanto, como parte da aquisio evolutiva da
sociedade, resultam de um processo favorvel visibilidade e participao do indivduo em uma gesto regulatria compartilhada.

7. Demais formas de participao popular em sade

Cabe referir que a participao popular em sade tambm se d via judiciria, quando as promessas de poltica pblicas no satisfazem necessidade sanitria
da populao, ou, at mesmo, quando as decises advindas do espao juridificado no so cumpridas/acatadas pelos demais Poderes Constitudos. Assim, cabe
ao Poder Judicirio, quando provocado, ou nos casos em que tem o dever de agir
de ofcio, e porque o rgo legitimado para tanto, proferir deciso corretiva da
desigualdade, atendendo sempre aos princpios fundantes do Estado Democrtico
brasileiro.
Relembre-se que a sade direito fundamental. Portanto, possui(r) todos
os remdios e aes existentes e que vierem a existir para sua efetivao. Logo,
quando o indivduo exerce sua cidadania via ao judicial ele est amparado juridicamente. Da que o Poder Judicirio dever se pronunciar sobre a questo em tela.
Nesse sentido, assevera Leal (1997, p. 166):
Em busca de novos paradigmas e pautas de ao poltica, talvez os direitos humanos de todas as geraes possveis e imaginveis, entre eles o
direito de um meio ambiente e de uma cidade sadia e justa, sirvam como
um novo paradigma constituio de um pacto associativo que preserve
e releve valores como a democracia, o pluralismo jurdico, a igualdade a
justia social.

25

Nessa linha de raciocnio, e da mesma forma, que o Ministrio Pblico

(vide Art. 129, da CF/88) tem o dever de lutar pela defesa dos interesses difusos,
como o caso da sade. Portanto, havendo necessidade, o MP dever agir para
restabelecer o status quo sanitrio.
Ainda, aos carentes reservada a faculdade/direito de, em no tendo condies de pagar um patrocnio, recorrer Defensoria Pblica. Esta proceder e dispor dos meios para proteger a leso reclamada.
De outra banda, face s caractersticas do Estado Democrtico de Direito e
na busca de uma regulao que adote a possibilidade de consecuo de uma gesto
compartida sanitria, ainda existem outros mecanismos por meio dos quais pode
ocorrer a participao popular mediante atuao direta na gesto e no controle da
Administrao Pblica.
Para Pietro (1993, p. 127), o indivduo interage com a Administrao mediante intermedirios ou individualmente. Nesta ltima forma que melhor se
cristaliza a participao, pois na primeira corre-se o perigo de os intermedirios
colocarem em primeiro plano seus interesses e no os de seus representados. Ainda, a interao individual melhor porque se presta a uma ideologia psicolgica e
direta, visto que os ideais tm a direta aproximao entre eleitor e eleito e inexiste a
figura do intermedirio.
Para a mesma autora, a participao popular pode ainda ser dividida de
maneira diversa: direta e indireta. A modalidade direta consiste, basicamente em
quatro hipteses: (i) no direito de ser ouvido; (ii) enquetes, como, por exemplo as
audincias pblicas do Art. 58, 2, II, da CF/88. Aduzindo, dentro da modalidade
direta ainda possvel acrescentar a iniciativa popular em processo legislativo inclusive o sanitrio, da mesma forma que o acesso ao Judicirio nas modalidades das
garantias individuais do direito sade.
J a modalidade indireta exercida de vrias formas, tais como: (i) a autorizao do Congresso Nacional para liberar referendo e convocar plebiscito, previsto
no Art. 49, XV, da CF/88; (ii) a possibilidade de o particular denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da Unio (Art. 74, 2, CF/88);
(iii) o fato de ser crime de responsabilidade o ato do Presidente da Repblica que
atente contra o exerccio dos direitos individuais e sociais (Art. 85, III, CF/88); (iv)
a proposio de ao de inconstitucionalidade mediante o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e/ou partido poltico com representao no Congresso Nacional (Art. 103, VII e VIII, da CF/88).
Pietro (1993, p. 137) elenca, ainda, outras possibilidades de atuao do par-

26

ticular na Administrao Pblica, todas elas aplicveis ao direito sade. A saber:

(i) participao popular em rgos de consulta; (ii) participao popular em rgos
de deciso.
Diz ainda a autora que trs medidas deveriam ser tomadas para que se elevasse ainda mais a gama de atuao do indivduo na Administrao Pblica: (i) a
outorga de legitimidade ativa aos entes coletivos para a propositura da ao popular; (ii) criao de um ombudsman nos moldes escandinavos, sendo um verdadeiro
rgo de proteo dos interesses dos cidados junto ao Parlamento, com prerrogativas de fiscalizao da Administrao Pblica; (iii) a adequada interpretao do
mandado de injuno, em que este no seja mais um mero sucedneo da Ao Direta de Inconstitucionalidade.
Assim, em face de todos os caminhos expostos, ter-se-ia uma delegao de
competncia societria de modo compartido. Mais, essa enorme capacidade de
compartilhamento de decises, geradora de mais possibilidades de que se possa
realizar (complexidade), resultado de um paradigma sistmico de sociedade, onde
a figura do risco e da (re)inveno democrtica tornam-se necessrias para produzir na sociedade global complexa um sentido mais democrtico e sofisticado tanto
para o direito como para a sociedade.

8. Consideraes finais
Mesmo sabendo-se da impossibilidade de uma verdade/soluo (mgica)
absoluta para a crise do sistema de sade brasileiro, pode-se entender a regulao
compartida (Dizer o Direito, Dizer a Sade) como mais uma das formas/alternativas e talvez a mais democrtica e legtima de efetivao do direito sade.
Quando se reporta sade h que verificar que este um conceito altamente
subjetivo e modificvel. Que este conceito depende da sua atuao/interao com
os demais sistemas sociais. Por isso mesmo, a sade deve ser analisada por uma
teoria mais apta para entender sua complexidade: a teoria dos sistemas sociais. Dita
teoria, quer em sua tica luhmannina, adotada no presente trabalho, responde s
incertezas trazidas no bojo da ps-modernidade.
O Estado, visto tal tica, no est imune s influncias dos demais sistemas.
Dada a locuo do Art. 196, da CF/88. Ele avocou para si o dever de garantir a
sade mediante polticas pblicas e sociais. Portanto, a questo sanitria passa por
entender tambm o modelo de Estado adotado pelo Brasil: o Estado Democrtico
de Direito.

27

A inovao democrtica dessa modalidade estatal autorizou o Estado a lanar mo de novas tcnicas burocrticas e novos procedimentos, tudo na procura
da efetivao do dever assumido. assim que o Estado passa a ter fundamental
importncia na consecuo da sade, uma vez que legalmente autorizado, e, face s
caractersticas corretivas do Estado Democrtico, passa a ter uma atuao primria
no sentido de antecedncia aos demais Poderes Constitudos.
Todavia, fato que o Estado no consegue mais cumprir as promessas da
modernidade a contento. Passam a surgir novas formas autopoiticas de sua atuao, inclusive delegando/permitindo a atuao dos particulares nesse sentido. Disso
tudo nasce a gesto regulatria compartida sanitria.
Entretanto, como a gama de possibilidades de uma deciso sempre implica
na anlise do porqu de no se haver decidido de outra maneira seja de forma
explcita ou implcita , mister admitir que o risco ser figura presente no campo da
esfera pblica sanitria. No entanto, mesmo que se pense o contrrio, o risco no
uma m caracterstica. Ao contrrio. uma qualidade democrtica. Democrticoinventiva, assim como quer Lefort, e que se completa via regulao compartida.
Dessa maneira, passa-se a admitir que no existe uma verdade anterior e
absoluta. Ela se (re)produzir a partir do debate das e posies contraditrias estabelecidas no palco da relao sistema x ambiente. A democracia sanitria no
lugar do pensamento nico, at porque a sade deve ser analisada tanto do ponto
de vista individual como do ponto de vista coletivo.
Com essa lgica, foi que a Constituio Brasileira descentralizou a proteo/
promoo sanitria, entendendo que a mesma seria mais bem atendida a partir
de uma especificidade adaptada s caractersticas regionais. As formas assumidas
para tanto municipalizao e distritos sanitrios so instrumentos em que h
a concreta participao popular na gesto sanitria, especialmente nos Conselhos
Municipais de Sade.
As ONGs e o Oramento Participativo so exemplos cristalinos da (re)inveno democrtica possibilitada pela novo modelo de produo regulatria. So
novos modelos tcnico-procedimentais em que os indivduos so autorizados a
atuarem na defesa de seus interesses. Muito embora sejam diferentes em suas concepes, ambos so administrados de forma compartilhada.
Todas essas novas formas aliam-se quelas elencadas pela Carta Magna, em
que aparece com grande destaque o acesso ao Poder Judicirio e as novas formas de
consulta populao, tais como o referendo e o plebiscito. Isso sem citar a variedade
de institutos protetivos da gesto compartida j declinados.

28

Portanto, alm de uma construo recente, a gesto compartida sanitria

tambm legalmente autorizada. Isso pressupe que o direito sade no um monoplio. , isto sim, um direito de todos, e, mais do que tudo, uma regulao de,
por e para todos.

Notas
1

O presente texto foi elaborado para apresentao na mesa de debate intitulada Uma
releitura constitucional da Participao da Comunidade em Sade, ocorrida durante
o I Encontro Nacional de Direito Sanitrio, realizado na capital brasileira e sediado
na Universidade de Braslia, no ano de 2008. Foi revisado especialmente para a edio
deste livro.
2

Uma anlise sinttica, mas analtica, a respeito dessas teorias, pode ser encontrada em
Steinmetz (2004).
3

Uma das poucas teorizaes relevantes nesse sentido pode ser encontrada em Arnaud
(2003).
4

O Direito da modernidade possui uma srie de caractersticas, particularmente o monoplio da produo legislativa pelo Estado, o que impe uma certeza dentro dos
limites do Estado-Nao da qual faz parte. , pois, um Direito com pretenso de longa
durao, ligado velocidade das mudanas sociais da poca. A urgncia do mundo
atual requer formas mais cleres de resposta do Direito, nem sempre seguras, porm
conectadas s relaes contingenciais da ps-modernidade. Um resumo das caractersticas do Direito moderno e da juridicidade ps-moderna encontrado em Arnaud
(1999, p. 203).
5

Em especial, entendo o risco como um fenmeno contigencial da aquisio evolutiva

da sociedade.
6

O Direito vive em um no-tempo mortfero, ou seja, um passado que no passa,

pouco adaptado a uma poca em que o tempo social se (re)modifica incessantemente.
7

este o sentido, por exemplo, da obra de Grard e Ost (1996).

Essa a expresso usada por Teubner (1997) para explicitar a fragmentao do sistema jurdico em uma sociedade global.
9

H uma autopoiese basal, estruturada circularmente, cuja paradoxidade pura e operativa, e existe uma autopoiese derivada, possuidora de uma circularidade evolutiva e de
uma semntica paradoxal, abrindo novos espaos de estruturao.
10

Expresso utilizada por Arnaud (2003, p. 271).

11

Por exemplo, podemos estar seguros de defender um valor considervel e no nos

29

ridicularizarmos ao propugnarmos pela sade pblica. Em termos grosseiros isso tambm delimita o campo de eventos e aes que podem ser observados da mesma forma;
permanece porm em aberto quais so as aes que devem fomentar a sade pblica, e que por isso deveriam ser esperadas normativamente, quanto dinheiro (de outras
pessoas) a sade pblica poderia custar, e tambm se ela seria preferencial no caso de
conflito com outros valores, por exemplo, econmicos, culturais, da liberdade e da dignidade individuais. (LUHMANN, 1983, p. 103).

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_______. Droit et rflexivit: lauto-rfrence en droit et dans lorganisation. Belgique;
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_______. Globale Zivilverfassungen: alternativen zur staatszentrierten Verfassungstheorie. Zeitschrift fr auslndisches ffentliches Recht und Vlkerrecht, v. 63, 2003.
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VEJA, So Paulo: Editora Abril, 08 de abril de 1998. p. 11-13.

32

Os novos paradigmas culturais do direito na sociedade

contempornea
Marco Flix Jobim

1. Introduo
Este texto uma reelaborao do captulo primeiro da obra Cultura, Escolas
e Fases Metodolgicas do Processo (JOBIM, 2012). Aps algumas reflexes mais
aprofundadas, reviu-se alguns posicionamentos para trazer ao leitor outros aspectos importantes do ambiente cultural brasileiro e mundial que se vive na atualidade
e as suas ligaes com o Direito.
Num primeiro momento sero abordados aspectos importantes ligados
cultura e ao Direito, para que se tente elaborar uma concepo de que existe um
relacionamento muito forte entre ambos, em especial no referente s modificaes
que afetam um e outro.
Num passo adiante sero abordados os paradigmas que esto hoje permeando o ambiente cultural no Brasil, quais sejam, o da ps-modernidade, da globalizao, da sociedade da pressa, do hiperconsumismo e da venda de praticamente tudo
que se possui em termos de bens.
Ao final, ser concludo se o Direito vem abarcando essa nova realidade cultural que se coloca na atualidade. No se pretende afirmar que somente os paradigmas que o estudo aponta so aqueles que esto hoje alocados na cultura da sociedade, mas sim, que, partindo deles, haja uma anlise se o Direito est cada vez mais
longe ou perto dos valores sociais.

2. Direito e cultura
A cultura fenmeno social que traduz o momento de determinada sociedade em determinado local e tempo. O questionamento que ora se transfere ao estudo
saber se esse momento cultural vivenciado por determinada sociedade deve espelhar, de mesma forma, o momento jurdico que ela vive.

Para incio de debate deve-se buscar em Galeno Lacerda (2008, p. 04) a gnese da discusso ora trazida lume, pois, em suas palavras, aponta ser a cultura
um elemento importantssimo para o crescimento de uma civilizao. Poticas ou
no suas palavras, inegvel que o Direito no pode estar infenso aos fenmenos
culturais da sociedade e vai mais alm, afirmando que deve ser, inclusive, um modo
de modificar o pensamento dela.
ngelo Falzea, ao se referir ao Direito, aponta ser ele um subsistema do que
vem a ser o sistema maior que seria a prpria cultura, ao dizer [...] che Il diritto
un fenomeno culturale; che la cultura configurabile come un sistema internamente articolato in sottosistemi; Che Il diritto uno dei sottosistemi del sistema
culturale (FALZEA, 1999, p. 02).1
Ora, sendo o Direito um subsistema do sistema que vem a ser a cultura,
conclui-se que, modificado o sistema, os seus subsistemas sofrero igualmente consequncias, modificando-os tambm, e vice-versa, ou seja, modificando o subsistema (Direito), a cultura (sistema) tambm poder ser atingida e modificada. Na
mesma linha de considerar o prprio Direito como parte integrante da cultura de
um povo, pode-se ler Guido Fernando Silva Soares (2000).2
Nada mais exemplificativo e atual que a recente deciso do Supremo Tribunal Federal,3 a qual igualou as relaes homoafetivas de unio estvel entre
homem e mulher, fazendo com que este novo norte, que faz parte do Direito, dever
ter condies de possibilidade de efetivar uma nova orientao cultural na sociedade brasileira.
E o desfecho com que se pode finalizar esse tpico de Ovdio Baptista A. da
Silva, que assim define as ligaes existentes entre cultura e Direito, ao mencionar:
Em resumo, superar o dogmatismo, fazendo com que o Direito aproxime-se de seu leito natural, como cincia da cultura, recuperando sua
dimenso hermenutica. Isto poderia parecer uma tarefa desnecessria,
pois hoje ningum mais tem dvida de que o Direito uma construo
humana, no havendo uma ordem jurdica previamente inscrita na natureza das coisas; e a lei deve ser apreendida como uma proposio cujo
sentido altera-se na medida em que se alterem as variantes necessidades
e contingncias histricas (SILVA, 2006, p. 01-02).

Diante de tais pensamentos, mesmo que emanados de alguns poucos autores

pesquisados, no h como deixar de registrar a uniformidade de pensamento de
todos eles ao referirem que a cultura influi diretamente no Direito.4
Diante de tais fatos, pode-se afirmar que o Direito deve se adaptar quela
determinada cultura na poca ou na sociedade na qual se vive, assim como esta

34

adaptar-se s inovaes porventura trazidas por ele.

2.1 O momento do Direito na sociedade contempornea brasileira

Essa passagem do Estado Liberal ao Estado Democrtico de Direito traz novas responsabilidades ao profissional do Direito, entre elas pensar sobre qual o momento atual do Direito na sociedade contempornea.
Ser que a legalidade, que era afirmao do Estado Liberal desde a clebre
obra de Montesquieu, ainda uma realidade na atualidade, ou ela cede espao a novas teorias que tentam explicar os fenmenos jurdicos hodiernos. Luiz Guilherme
Marinoni (2010) abastece essa parte doutrinria, enaltecendo o rompimento com o
Estado legalista, devendo dar-se norte a um novo Estado de Direito ligado seara
constitucional.
Ento, sabe-se que o momento cultural jurdico que hoje prepondera no Brasil, assim como em muitos ordenamentos estrangeiros, denomina-se de neoconstitucionalismo (CAMBI, 2009, p. 27).5 Contudo, de se questionar se a cultura que
se vivencia hoje fora das questes jurdicas est influenciando o Direito brasileiro.

2.2 A cultura da sociedade atual

Inegvel que as transformaes trazidas pela cultura influenciam o mbito
do direito brasileiro, no sendo nem preciso a leitura da vasta bibliografia da matria que assim entende, a qual foi parcialmente citada no captulo sobre o tema,
mas to somente o cidado partir de seu bom sendo para chegar a esta indubitvel
concluso.
O que interessa, ento, neste momento, saber quais so os novos paradigmas sociais que interessam a esta nova etapa do Direito contemporneo. Quando
da elaborao da obra Cultura, Escolas e Fases Metodolgicas do Processo haviam
sido encontrados trs novos alicerces culturais ps-modernidade, hiperconsumismo e globalizao os quais ganham mais dois reforos: o da sociedade da pressa e
da compra e venda de quase tudo.

2.2.1 A ps-modernidade
O ser humano j foi algum desprovido de fala e de escrita, mas, mesmo

35

assim, no deixou de sobreviver e de se comunicar pela linguagem atribuda a esta

determinada poca da histria da humanidade. Isso se explica pelo simples fato de
que talvez esse tenha sido o momento cultural ideal para aquela determinada classe
de indivduos, ou seja, no falar, no escrever, comunicando-se de outras formas.
A histria relata que a sociedade, salvo raros casos, no permanece estagnada. Felizmente, o mundo evoluiu, ao passo de o elemento cultural preponderante
evoluir num mesmo patamar para que momentos da histria global pudessem ser
hoje conhecidos, estudados e compreendidos para a melhoria da qualidade de vida.
No toa que, quando se abre um livro destinado histria mundial, ou
outro, que tente explicar o posicionamento poltico de determinada poca, ou ainda
mais, um de histria do Direito, sero objetivos, seus captulos, no que concerne aos
diversos estgios existentes na sociedade mundial, sabendo-se que havia os povos
da chamada Antiguidade (SILVA; SILVA, 2010, p. 19)6 (dentre os mais conhecidos,
pode-se citar os gregos e os romanos), e que, quando da derrocada destes ltimos,
ingressou-se numa nova era, chamada de Idade Mdia (PALMA, 2011).7 Posteriormente, vimos o Absolutismo (SILVA; SILVA, 2010, p. 11),8 seguido do Renascimento (SCHWANITZ, 2007, p. 61),9 estes ltimos dois importantes momentos na histria que deram entrada ao que se conhece por Idade Moderna. Mais recentemente
ainda poderiam ser lembrados outros momentos, como a modernidade lquida ou
fluida (BAUMAN, 2001)10 e o estgio mais atual, o da ps-modernidade (CHEVALIER, 2009, p. 19-20).11
A exemplificativa caminhada, sem qualquer pretenso de esgotamento das
fases histricas da humanidade, serve para demonstrar que o mundo evolui de
acordo com determinados momentos culturais que a sociedade daquela poca vivenciou, e que o passar do tempo pode vir a ser um elemento modificador da cultura e, consequentemente, do momento social que se vive.
Vivencia-se, hoje, o que se passa a chamar de ps-modernidade. Isso se d
pelos diversos elementos culturais que hoje esto a cada dia modificando o modo
de pensar e de agir do ser humano. Mas o que vem a ser ps-moderno? Uma das
explicaes conferida por Mike Featherstone, ao assim se manifestar sobre a conceituao:
Se moderno e ps-moderno so termos genricos, imediatamente
visvel que o prefixo ps (post) significa algo que vem depois, uma quebra ou ruptura com o moderno, definida em contraposio a ele. Ora,
o termo ps-modernismo apia-se mais vigorosamente numa negao
do moderno, num abandono, rompimento ou afastamento percebido das
caractersticas decisivas do moderno, com uma nfase marcante no sen-

36

tido de deslocamento relacional. Isso tornaria o ps-moderno um termo

relativamente indefinido, uma vez que estamos apenas no limiar do alegado deslocamento, e no em posio de ver o ps-moderno como uma
positividade plenamente desenvolvida, capaz de ser definida em toda a
sua amplitude por sua prpria natureza. Tendo isso em mente, podemos
olhar os pares mais profundamente (FEATHERSTONE, 2007, p. 19).

As certezas se esvaram. No se sabe hoje o que se espera do amanh, diferentemente de como era sabido na Modernidade. As incertezas tomam conta do dia
a dia e isso vai se tornando cada vez mais corriqueiro para o ser humano, que acaba
achando ser completamente normal viver desta forma.

2.2.2 A globalizao (ADOLFO, 2001, p. 59)12

Com o advento da ps-modernidade surge algo que no pode deixar de ser
tambm um de seus maiores alicerces: a Globalizao. Talvez a obra que melhor retrate o mundo globalizado seja a do colunista do New York Times, Thomas L. Friedman, que entendeu, aps passar um tempo na ndia, que o mundo como conhecemos no o mesmo, denominando este fator de planificao do mundo, razo pela
qual sua festejada obra denomina-se de O Mundo Plano: o Mundo Globalizado
do Sculo XXI. Em certa passagem aponta o autor como chegou neste conceito:
L estava eu, em Bangalore mais de quinhentos anos depois de Colombo, munido apenas das primitivas tecnologias de navegao da sua poca,
desaparecer no horizonte e voltar em segurana, comprovando em definitivo que a Terra era redonda , e um dos mais brilhantes engenheiros
indianos, que havia estudado na melhor escola politcnica do seu pas
e tinha as mais modernas tecnologias da atualidade ao seu dispor, vinha basicamente me comunicar que o mundo agora plano to plano
quanto aquele telo em que ele podia presidir uma reunio de toda a sua
cadeia de fornecimento global. E o mais interessante que, a seu ver, era
timo, constitua um novo marco do progresso humano e uma extraordinria oportunidade para a ndia e o mundo, o fato de que havamos achatado o planeta! No banco de trs daquela van, rabisquei quatro palavras
no meu bloquinho: O mundo plano, e, assim, que as vi no papel, tive a
certeza de que aquela era a mensagem subjacente de tudo o que eu tinha
visto e ouvido em Bangalore em 15 dias de filmagens. Estvamos aplainando o terreno da concorrncia global. Estvamos achatando o planeta
(FRIEDMAN 2009, p. 19).

Com as definies da era ps-moderna e da mundializao das relaes sociais, polticas, econmicas, entre outras caractersticas da globalizao, existe outra definio que pode ter muito a ver com as ideias destes dois conceitos acima

37

referidos, mas que, mesmo se no houvesse, deveria ser estudada pela rapidez com
que vem ocorrendo nos dias atuais, quer seja globalizadamente, quer seja apenas
circunscrevendo ao mbito brasileiro.
Sobre o alcance do fenmeno da globalizao, Luiz Gonzaga Silva Adolfo
(2001, p. 47)13 afirma ser ele uma realidade a todas as reas do conhecimento humano, no estando cingido apenas aos aspectos econmicos, jurdicos, histricos,
polticos e sociais.

2.2.3 O hiperconsumismo
Trata-se da noo de hiperconsumismo, ou seja, de as pessoas estarem a cada
dia mais sendo hiperconsumidoras de um mercado altamente atrativo para este fim.
Um livro que chama a ateno Consumido: como o mercado corrompe crianas,
infantiliza adultos e engole cidados. O autor, Benjamin R. Barber (2009, p. 1617),14 traz uma assustadora viso de como as crianas esto ficando adultas mais
jovens e como os adultos esto entrando numa era de sua infantilizao, o que acaba
sendo uma das razes desse hiperconsumismo.
Tudo isso acaba sendo fruto de uma cultura massificada (MORIN, 2011, p.
04-05) e instantnea, na qual estamos sendo vigiados e vigiamos a vida de cada
um a cada instante, em todas as partes do globo. A preocupao no est mais no
ser individual, mas no ser coletivo, modificando uma cultura herdada do Modernismo e que hoje se v desabar frente aos comportamentos industrializados que
compramos todos os dias de modelos que sequer se compactuam com o nosso.
15

O hiperconsumismo acaba sendo, em dois momentos, um alavancador de

processos perante o Poder Judicirio. Numa primeira viso, as pessoas, consumindo mais, esto mais propensas a que ocorram problemas nestas relaes,16 acabando por estes serem resolvidos no Poder Judicirio. Por segundo, essas mesmas
pessoas que consomem em damasia tudo em sua vida, tambm um dia sero consumidoras do Poder Judicirio, pela prpria cultura incorporada em seu ser, levando
a julgamento casos sem sentido e recebendo, tudo em nome de uma equivocada
interpretao do artigo 5, XXXV,17 da Constituio Federal, muitas vezes denominado, equivocadamente, de acesso justia ou inafastabilidade da jurisdio (SAMPAIO JNIOR, 2008, p. 145),18 quando, na verdade, nada mais do que direito
fundamental de o cidado poder levar sua pretenso de direito material s portas do
Poder Judicirio, embora grandes nomes defendam que existem duas concepes
para o chamado acesso justia: o primeiro, de somente poder acessar o Poder

38

Judicirio, e, o segundo, de que este acesso seja justo (CAPPELLETTI; GARTH,

1988, p. 8).19

2.2.4 A sociedade da pressa

Deve-se esquecer aquela velha concepo de tempo que grande parte de nossos antepassados vivenciou, que era consubstanciado em fragmentar o tempo em
sculos, dcadas, anos, dias, horas, minutos, segundos, dcimos de segundos, milissegundo, microssegundo, pois chega-se a hora de, numa viso mais contempornea
de tempo, citar os novos paradigmas que o dividem em nanossegundos (LABRADOR, 2007),20 picossegundos (LABRADOR, 2007),21 femtossegundos (LABRADOR, 2007)22 e attossegundos (STIX, 2007).23 Isso d-se j nessa nova concepo
da sociedade da pressa.
Os conceitos de outrora sobre tempo so difceis de serem sustentados numa
sociedade ps-moderna, tendo em vista que as pessoas vivem constantemente sem
tempo.
A velocidade com que alguns acontecimentos ocorrem no poderia sequer
ser imaginada alguns anos atrs. Uma pesquisa que poderia demorar anos ou at
mesmo uma vida inteira pode ser feita em milsimos de segundos pela internet, bastando fazer um cruzamento de informaes e clicar o boto Enter.24 E isso fruto
de uma sociedade que necessita dessa agilidade, pois, ao invs de um compromisso
apenas, o ser humano tem dezenas a realizar no mesmo dia, na mesma hora, o que
acaba por tornar escasso o tempo, mesmo que existam ferramentas que facilitam
o dia a dia como a acima mencionada. E o ser humano sente epidermicamente o
passar do tempo e se preocupa, constantemente, com essa falta existente nos dias
de hoje.
Tanto assim que no de se estranhar que o conhecido e antigo adgio popular time is money (tempo dinheiro) (STIX, 2007, p. 07)25 nunca esteve to em
voga, e no apenas pela fora da expresso, mas sim, pois, estando a sociedade sem
tempo, nada mais justo que aqueles que o tm consigam vend-lo para aqueles que
no o tm, e sejam devidamente compensados, da melhor forma possvel.
Gary Stix (2007, p. 07),26 em lio sobre o tema, afirma que [...] o tempo, no
sculo XXI, tornou-se o equivalente do que foram os combustveis fsseis e os metais preciosos em outras pocas, mostrando que ele est se tornando uma raridade
e, pior, comercializvel.
Mais radical ainda o pensamento de Philip Zimbardo e John Boyd que, ao

39

estudarem em profundidade as questes relacionadas ao tempo e ao ser humano, ao

analisarem milhares27 de questionrios acerca do tema, relatam ser o tempo nosso
bem mais valioso ao afirmarem:
O tempo nosso bem mais valioso. Na economia clssica, quanto mais
escasso for um recurso, maior ser a quantidade de usos que se pode fazer
dele e maior o seu valor. O ouro, por exemplo, no tem nenhum valor
intrnseco e no passa de um metal amarelo. Entretanto, os veios de ouro
so raros no planeta, e esse metal tem muitas aplicaes. Primeiramente
o ouro era usado na confeco de jias, e mais recentemente passou a
ser usado como condutor em componentes eletrnicos. A relao entre
escassez e valor bem conhecida, e por isso o preo exorbitante do ouro
no nenhuma surpresa. A maioria das coisas que podem ser possudas
diamantes, ouro, notas de cem dlares consegue ser reposta. Novas
reservas de ouro e diamante so descobertas, e novas notas so impressas. O mesmo no acontece com o tempo. No h nada que qualquer
um de ns possa fazer nesta vida para acrescentar um momento a mais
no tempo, e nada permitir que possamos reaver o tempo mal-empregado. Quando o tempo passa, se vai para sempre. Ento, embora Benjamin
Franklin estivesse certo a respeito de muitas coisas, ele errou ao dizer que
tempo dinheiro. Na verdade o tempo nosso recurso mais escasso
muito mais valioso do que o dinheiro (ZIMBARDO; BOYD, 2009, p. 16).

Assim, a sociedade da pressa, o que reflete diuturnamente na vida de todos, fazendo com que j acordemos atrasados, deitemos com a cabea no amanh
e, inclusive, durmamos pouco para poder compensar os atrasos dos dias passados.
Entramos no que Vince Poscente (2008) defende ser a era da velocidade.

2.2.5 O vender tudo

O filsofo estadunidense Michael J. Sandel, um dos grandes crticos na atualidade da tica utilitarista que predomina no mercado empresarial, o que o fez em
sua obra Justia: o que fazer a coisa certa, e nas suas aulas sobre o tema no seu
curso Justice na Universidade de Harvard,28 agora traz, na sequencia, outra obra
que promete abalar as estruturas da sociedade de consumo contempornea, chamada de O que o dinheiro no compra: os limites morais do mercado (SANDEL,
2012).
Nas primeiras pginas da obra o leitor j se depara com as situaes inusitadas que o filsofo norteia para demonstrar que, se h dinheiro, existe a possibilidade
de compra de quase tudo que se quer.
Entre os exemplos pode-se citar: Upgrade na cela carcerria por US$ 82; aces-

40

so s pistas de transporte solidrio por US$ 8 nas horas do rush; barriga de aluguel
indiana por US$ 6.250, tendo em vista que nos Estados Unidos o valor tem ficado
trs vezes mais que na ndia; o direito de ser imigrante nos EUA, por US$ 500.000;
o direito de se abater um rinoceronte negro ameaado de extino na frica do Sul,
por US$ 150.000; um plano para ter o celular de seu mdico disposio diuturnamento, que varia de US$ 1.500 a US$ 25.000; o direito de lanar uma tonelada
mtrica de gs carbnico na atmosfera por US$ 18; e, por fim, em seus exemplos
iniciais, coloca a faculdade de poder matricular seu filho em uma universidade de
prestgio, sendo que deixa de colocar o valor para tal compra pois, de acordo com
o Wall Street Journal, isso feito por meio de doaes (SANDEL, 2012, p. 9-10).
A partir da, sob outra perspectiva, pondera o filsofo estadunidense que
nem todos podem adquirir esses bens, mas no faltam modos de hoje poder se ganhar algum dinheiro de forma mais inusitada, afirmando existir este novo mercado
que, tambm, no deixa de ser de venda, como: poder alugar um espao na testa ou
em outra parte do corpo para publicidade comercial por US$ 777; servir de cobaia
humana em testes de laboratrios farmacuticos para novas medicaes, por US$
7.500; combater na Somlia ou Afeganisto num contingente militar privado, de
US$ 250 por ms a US$ 1.000 por dia; guardar lugar na fila no Congresso americano
para um lobista que pretenda comparecer a uma audincia no dia seguinte, por US$
15 a US$ 20; pagar para que alunos leiam livros em escolas com baixo desempenho,
por US$ 2 o livro; perder peso para ser mais saudvel, o que vem sendo pago US$
378 por seis quilos em quatro meses pelas seguradoras e, por ltimo, exemplifica
com a possibilidade de comprar a aplice de seguro de uma pessoa idosa ou doente,
continuar pagando os prmios anuais enquanto est viva e receber a indenizao
quando morrer, sem previso de valor, que pode chegar a milhes de dlares (SANDEL, 2012, p. 10-11).
Ora, tudo isso faz parte de novas concepes de mercado que iro, necessariamente, desembocar, em determinado momento, no Poder Judicirio, discutindo
a validade dos atos, tudo em prol, muitas vezes sem qualquer fundamentao de
fundo, do direito fundamental dignidade da pessoa humana.

2.6 Ento: o Direito abarca o novo modelo cultural?

Em que pese ainda no existir estudos ligados area do Direito que afirmem
que os cinco fenmenos culturais esto ou no sendo determinantes ao Direito,
alguns autores sustentam alguns deles, em particular. o caso da processualista
gacha Jaqueline Mielke Silva, que assim expe parte do problema:

41

No cenrio contemporneo, a sociedade regida por novos comandos.

De um lado, o mundo contemporneo trouxe um progresso material
impressionante, de descobertas e inovaes tecnolgicas; de outro, grande parte da populao mundial permanece no mais completo estado de
subdesenvolvimento e abandono. Ao desenvolvimento e progresso das
metrpoles industriais possvel atribuir tambm o enorme crescimento
das classes mdias urbanas e, com elas, o destaque da estrela e vil de nosso sculo: a cultura de massa, produo cultural destinada aos grandes
grupos de consumidores, simples e estereotipada, com objetivos claros e
definidos (SILVA, 2005, p. 37-38).

Essas transformaes acima descritas, e outras tantas que a processualista

refere em sua obra, trazem grandes problemas de como pensar o Direito contemporneo. Refere:
O grande problema jurdico na atualidade como pensar o Direito,
como operar com o Direito neste perodo de grandes transformaes
pela qual se passa, nesta forma de sociedade de que muitos chamam, por
uma questo de comodidade, de globalizao. Examinar o Direito dentro
da globalizao implica relacion-la com a complexidade, com todos os
processos de diferenciao e regulao social que esto surgindo (SILVA,
2005, p. 44).

Isso se d pelo simples fato de que no aceitamos pensar o Direito na era da

globalizao, na ps-modernidade ou no hiperconsumismo. Novamente, Jaqueline
Mielke Silva aborda esse posicionamento:
No Direito brasileiro, temos experimentado diversas tentativas de modernizao do Processo Civil. Todavia, elas so incapazes de produzir
uma transformao significativa em nossa experincia judiciria, por
uma simples e incontestvel razo: continuamos legislando baseados no
paradigma da modernidade. Sem uma mudana de paradigma, continuaremos a ter reformas que so apenas paliativos, que em nada resolvem
problemas com a efetividade do processo e a realizao do Direito (SILVA, 2010, p. 367).

A falncia do Estado tambm constatada por Fabiana Marion Spengler, ao

referir, em sua premiada tese de doutorado recentemente publicada:
O Estado contemporneo est em crise, necessitando rever todos os seus
papis, tanto na esfera econmica quanto nos modelos de regulao social e jurdica tradicionais. Tais modelos j no mais funcionam, o que
deflagra a constatao de que o Estado vive uma crise que pe em xeque o
desempenho das atribuies que lhe eram especficas. De fato, h tempos
a crise do Estado se anuncia e paralelamente se assiste transformao
das coordenadas espaciais e temporais da vida social. A evoluo tecno-

42

lgica reformula a concepo de tempo e de espao e o Estado, que at

ento era uma forma de organizao de determinado territrio nacional
com delimitaes bem definidas, assiste transformao de seus contornos jurdico/polticos (SPENGLER, 2010, p. 36).

Tambm no outro o entendimento emanado por Ovdio A. Baptista da

Silva que, j no prefcio de sua obra mais conhecida, remete a uma jurisdio que
abarque os tempos em que se vive, ao afirmar:
Dentre os objetivos visados por este ensaio, cabe destacar alguns que me
parecem mais significativos. O primeiro deles, pela sua importncia, o
propsito de assumir uma posio decidida na defesa da jurisdio estatal, como instituio indispensvel prtica de um autntico regime
democrtico. Este objetivo obriga-nos a tratar das deficincias e obstculos, apostos por nosso sistema processual, a uma jurisdio compatvel
com o nosso tempo, uma jurisdio capaz de lidar com a sociedade de
consumo, complexa e pluralista, em seu estgio de globalizao (SILVA,
2006, p. ix).

Diante desses fatos, a afirmao de Jacques Chevalier de que se precisa de um

Direito ps-moderno para os acontecimentos que existem na ps-modernidade
de vital importncia para a sobrevivncia do que se chama Direito e do que se chama de processo. Nas palavras do professor francs:
[...] emergncia de um Estado ps-moderno corresponde inevitavelmente o surgimento de um direito ps-moderno. Mais precisamente,
ainda que os fenmenos no estejam ligados por um vnculo de causalidade, mas sim de concomitncia, a dinmica ps-moderna que sacode as
sociedades contemporneas atravessa simultaneamente, e como um mesmo movimento, tanto o direito como o Estado: paralelamente ao direito
clssico, ligado construo do Estado e caracterstico das sociedades
modernas, assiste-se emergncia progressiva de um novo direito, reflexo da ps-modernidade (CHEVALIER, 2009, p. 11).

Assim, em que pese os autores defenderem que Direito deve estar umbilicalmente ligado cultura, tambm verdade que a cultura que vem se desenvolvendo est anos-luz do que se pensa atualmente em termos de Direito, razo
pela qual se deve pensar na ps-modernidade, na globalizao, no hiperconsumismo, na sociedade da pressa e no possibilidade de compra e venda de quase
todos nossos bens como os marcos que modificam as relaes sociais, econmicas, polticas, filosficas, artsticas e jurdicas contemporneas e qualquer teoria
do Direito que pretenda sobreviver deve estar vinculada a este perfil. O Direito que no conseguir explorar essas novas realidades um sistema fadado ao
insucesso.

43

3. Consideraes finais
Este texto tentou demonstrar que o estudo do Direito no pode estar dissonante do momento cultural vivido por determinada sociedade em determinado perodo histrico, assim como o aspectos cultural podem vir a ser, de alguma forma,
influenciados pelo prprio Direito quando este romper com dogmas existentes no
contexto social. Diante desdas constataes, inegvel que hoje se vive uma cultura
diferenciada de 10 anos atrs, sendo que os valores esto sendo, diuturnamente,
modificados, no estando o Direito abarcando as novas realidade sociais.
Para tanto, deve-se estar ciente de que o contexto atual social um, devendo
ser, no mnimo, acompanhado de perto pelo Direito. Hoje, os novos paradigmas
culturais em franca ebulio na sociedade contempornea so: 1) a ps-modernidade; 2) a globalizao; 3) a sociedade da pressa; 4) o hiperconsumismo; 5) o vender
tudo.
mais que evidenciado que o contexto jurdico vigente no Brasil na atualidade, e aqui se refere a toda e qualquer manifestao do Direito leis, jurisprudncia, doutrina, equidade, analogia, costumes no est conseguindo, nem de perto,
agregar os novos conceitos que a sociedade contempornea abarca, o que revela um
hiato existente na esfera social com a jurdica de propores gigantes.
E para isto que serve este texto, para tentar demonstrar ao leitor que uma de
nossas bandeiras no estudo atual do Direito tentar, de alguma forma, reduzir esse
hiato, com o estudo srio e aprofundado das relaes sociais com as jurdicas, para
que, num futuro no muito distante, possa ser uma realidade o caminhar do Direito
e da Sociologia, se no de mos dadas, com uma, pelo menos, enxergando a outra
no horizonte.

Notas
1

... que o direito um fenmeno cultural; que a cultura pode ser configurada como um
sistema internamente articulado num subsistema; que o direito um dos subsistemas
do sistema cultural (Traduo livre).

Na verdade, o Direito, enquanto sistema normativo, encontra-se concebido e originado da cultura e da civilizao de um povo e, portanto, reflete seus valores, e, sendo uma
cultura de um povo ou da civilizao de uma poca, vale enquanto valem os valores
inconfundveis e irredutveis daquelas cultura e civilizao. Um paralelismo com as lnguas vivas, que igualmente so fruto da cultura e da civilizao de um povo, mostra que

44

 totalmente improcedente dizer que a lngua inglesa melhor ou pior que a portuguesa,
que esta mais que aquela ou que aquela mais concisa do que esta: o que importa
que, tanto numa quanto noutra, as ideias so expressas com igual clareza e os valores so
transmitidos de pessoa a pessoa.
3

Entre 4 e 5 de maio de 2011 o Supremo Tribunal Federal julgou procedente a ADI 4277
e a ADPF 132, igualando as relaes homoafetivas unio estvel.
4

No por menos que a Constituio da Repblica Federativa do Brasil dedicou tantos

artigos ligados cultura, conforme expe o constitucionalista: A Constituio Brasileira de 1988 refere-se cultura nos arts. 5, IX, XXVII, XXVIII e LXXIII, e 220, 2 e
3, como manifestao de direito individual e de liberdade e direitos autorais; nos arts.
23, 24 e 30, como regras de distribuio de competncia e como objeto de proteo pela
ao popular; nos arts. 215 e 216, como objeto do Direito e patrimnio brasileiro; no
Art. 219, como incentivo ao mercado interno, de modo a viabilizar o desenvolvimento
cultural; no Art. 221, como princpios a serem atendidos na produo e programao
das emissoras de rdio e televiso; no Art. 227, como um direito da criana e do adolescente; e no Art. 231, quando reconhece aos ndios sua organizao social, lngua, crenas e tradies e quando fala em terras tradicionalmente ocupadas por eles necessrias
reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies.
5

Afirma o autor sobre o que entende pelo conceito de neoconstitucionalismo: O neoconstitucionalismo est voltado realizao do Estado Democrtico de Direito, por intermdio da efetivao dos direitos fundamentais. Aposta no carter transformador das
Constituies modernas, pois, como utopias de direito positivo, servem como norte
capaz de orientar as necessrias mudanas sociais. Neste sentido, no se pode ignorar a
advertncia de Macpherson: S sobrevivero as sociedades que melhor possam satisfazer as exigncias do prprio povo no que concerne igualdade de direitos humanos
e possibilidade de todos os seus membros lograrem uma vida plenamente humana
(CAMBI, 2009, p. 27).
6

Sobre os povos da Antiguidade relatam: O significado na palavra Antiguidade faz referncia a objetos do passado. Mas como conceito histrico, Antiguidade um perodo
da Histria do Ocidente bem delimitado que se inicia com o aparecimento da escrita e
a constituio das primeiras civilizaes e termina com a queda do Imprio Romano,
dando incio Idade Mdia. Tal conceito de vital importncia para a construo da
ideia de Ocidente, da mesma forma que algumas noes correlatas, como clssico e
antigo (SILVA; SILVA, 2010, p. 19).
7

Sobre esta parte da histria refere o autor: Convencionou-se designar de Idade Mdia o perodo compreendido pelo declnio do Imprio Romano do Ocidente (476) e a
queda de Constantinopla (1453). Alm dessa classificao de praxe, pode-se estabelecer
outra, que se divide em Alta Idade Mdia (sculos V a X) e Baixa Idade Mdia (sculos
XI a XV) (PALMA, 2011, p. 62).
8

Sobre o absolutismo relatam os autores: O surgimento do Absolutismo se deu com

a unificao dos Estados nacionais na Europa ocidental no incio da Idade Moderna, e

45

foi realizada a centralizao de territrios, criao de burocracias, ou seja, centralizao

de poder nas mos dos soberanos. Essa centralizao aconteceu, no entanto, aps uma
srie de conflitos especficos. Durante a Idade Mdia, os monarcas feudais dividiam o
poder com os grandes senhores de terra, mas com a formao dos Estados nacionais
iniciou-se um processo de diminuio do poder desses senhores. Tal processo foi possibilitado pelo crescente poder econmico da burguesia, uma camada social nascente
que, sem possuir poder poltico, apoiou-se no rei para combater a nobreza. O Estado
centralizado surgiu, assim, interligado aos conflitos polticos entre nobreza e burguesia,
caractersticos desse momento histrico, alm das disputas polticas entre os prncipes
e a Igreja catlica, visto que o Papado durante toda a Idade Mdia foi uma considervel
fora internacional (SILVA; SILVA, 2011, p. 11).
9

Sobre esse determinado perodo na histria refere o autor: O termo renascimento

vem de renaissance, criado por Giorgio Vasari j em 1550, para caracterizar sua poca
nas biografias que fazia dos artistas italianos. Com Vasari, quis definir a redescoberta da
cultura pag da Antiguidade depois do longo sono da Idade Mdia. Esse renascimento
exprimiu-se sobretudo por meio da arquitetura, da escultura e da pintura e produziu
as maravilhosas cidades italianas que at hoje admiramos. E finaliza: Tudo isso no
aconteceu por acaso: o que renasceu foram o prazer terreno, a sensualidade, as cores,
a luz e a beleza do corpo humano. O ser humano voltou do alm e descobriu o paraso
na terra. Era um paraso de formas e cores. Essa descoberta provocou uma vertigem.
O Renascimento era vivenciado como uma festa, como euforia e excesso e, por isso,
expressava-se sobretudo nas artes que falam aos sentidos: a arquitetura e a pintura
(SCHWANITZ, 2007, p. 61).

10

Sobre a chegada da modernidade lquida refere o socilogo: A nossa uma verso individualizada e privatizada da modernidade, e o peso da trama dos padres e a responsabilidade pelo fracasso caem principalmente sobre os ombros dos indivduos. Chegou
a vez da liquefao dos padres de dependncia e interao. Eles so agora maleveis
a um ponto que as geraes passadas no experimentaram e nem poderiam imaginar;
mas, como todos os fluidos, eles no mantm a forma por muito tempo. Dar-lhes forma
mais fcil que mant-los nela. Os slidos so moldados para sempre. Manter os fluidos
em uma forma requer muita ateno, vigilncia constante e esforo perptuo e mesmo
assim o sucesso do esforo tudo menos inevitvel (BAUMAN, 2001, p. 14-15).
11

Sobre a nomenclatura ps-modernidade aponta o professor francs: Alguns falaro

de modernidade tardia, reflexiva ou ainda de segunda modernidade (BECK, 1986;
GIDDENS, 1994), insistindo sobre os elementos de continuidade com a sociedade precedente, que no teriam levado a lgica da modernidade s suas ltimas consequncias.
Outros, que, ao contrrio, privilegiam os elementos de ruptura, falaro de modernidade lquida (BAUMANN, 2000) (a liquidez das sociedades atuais, caracterizadas pela
precariedade extrema dos vnculos sociais, contrastando com a solidez das instituies
do mundo industrial), ou ainda de hipermodernidade (ASCHER, 2000) ou de sobremodernidade (a radicalizao da modernidade envolvendo importantes mutaes).
Preferir-se- aqui falar de ps-modernidade, na medida em que se assiste ao mesmo
tempo exacerbao das dimenses j presentes no corao da modernidade e emer-

46

gncia de potencialidades diferentes: comportando aspectos complexos, mesmo facetas

contraditrias, a ps-modernidade se apresenta tanto como uma hipermodernidade,
na medida em que ela leva ao extremo certas dimenses presentes no cerne da modernidade, tais como o individualismo, e como uma antimodernidade, na medida em que
ela se desvincula de certos esquemas da modernidade (CHEVALIER, 2009, p. 19-20).
12

Alguns, como os franceses, preferem a expresso mundializao, o que, segundo o

autor da obra citada, apenas uma questo semntica, sem maiores repercusses para
o estudo em comento.
13

Faz-se necessrio tecer as consideraes indispensveis ao entendimento do fenmeno chamado globalizao, que supera suas caractersticas econmicas, ou das cincias econmicas, e leva seus reflexos a diversas reas, destacadamente ao Direito Pblico
e sobre a soberania dos Estados Nacionais, cujo enfoque realado aqui, bem como
sobre a histria, poltica e sociologia, embora no esteja dissociada de praticamente
todas as reas do conhecimento humano (ADOLFO, 2001, p. 41).
14

Neste trecho o autor alerta para como as coisas caminham, ao dizer: Existem provas
engraadas em toda a parte: polcia de aeroporto distribuindo pirulitos para aplacar
a ira de passageiros em reas de inspeo; canais de notcias voltados para executivos
da rea de entretenimento, discusses pop-culturais ao estilo Vanity Fair sobre infantempreendedores, e o entusiasmo da New York Times Magazine com o que as crianas
querem na moda, diretamente da boca das meninas, para sugerir calcinhas cavadas
para meninas de sete anos; a profissionalizao de esportes em escolas secundrias que
transforma quadras de basquete de adolescentes em campos de recrutamento para a
NBA e associao de jogadores de basquete em cartazes de propaganda; leitores adultos
debandando para Harry Potter e O senhor dos anis (quando no esto abandonando
completamente o hbito da leitura); franquias de fast food ganhando o mundo para
explorar (entre outras coisas) a inquieta averso das crianas a jantar sentadas como
adultos; jogos para adolescentes como World of Warcraft, Grand Theft Auto e Narc,
e filmes inspirados em quadrinhos como Exterminador do Futuro, Homem-Aranha,
Mulher-Gato e Shrek dominando o mercado de entretenimento; novos canais de televiso educativos, como BabyFirst TV e vdeos como Baby Einstein; cirurgias plsticas
e injees de Botox prometendo uma fonte da juventude a mulheres da gerao baby
boom que invejam suas filhas; remdios para desempenho sexual, como Levitar, Cialis
e Viagra (vendas superiores a US$ 1 bilho em 2002), tornando-se artigos de consumo
de homens da gerao baby boom igualmente insatisfeitos e tentando contrabandear
a juventude atvica para a idade da previdncia social; e homens de negcios usando
bons de beisebol, jeans e camisetas largas, imitando a negligncia estudada de seus
filhos ainda em crescimento. Alm da cultura pop, o etos infantilista tambm domina:
julgamentos dogmticos, com base no preto no branco, na poltica e na religio substituem as complexidades cheias de nuanas da moralidade adulta, enquanto as marcas da
infncia perptua so impressas em adultos que se entregam puerilidade sem prazer
e indolncia sem inocncia. Da a atrao do novo consumidor pela idade sem dignidade, por roupas sem formalidade, sexo sem reproduo, trabalho sem disciplina,
brincadeiras sem espontaneidade, aquisio sem propsito, certeza sem dvida, vida

47

sem responsabilidade e narcisismo at a idade avanada e at a morte sem um vestgio

de sabedoria ou humildade. Na poca em que vivemos, a civilizao no um ideal nem
uma aspirao, um videogame (BARBER, 2009, p. 16-17).
15

Sobre a cultura em massa refere o autor: Cultura de massa, isto , produzida segundo
as normas macias da fabricao industrial; propagada pelas tcnicas de difuso macia (que um estranho neologismo anglo-latino chama de mass-media); destinando-se
a uma massa social, isto , um aglomerado gigantesco de indivduos compreendidos
aqum e alm das estruturas internas da sociedade (classes, famlia etc.). E finaliza seu
pensamento: O termo cultura de massa, como os termos sociedade industrial ou sociedade de massa (mass-society), do qual ele equivalente cultural privilegia excessivamente um dos ncleos da vida social; as sociedades modernas podem ser consideradas
no s industriais e macias, mas tambm tcnicas, burocrticas, capitalistas, de classes,
burguesas, individualistas [...]. A noo de massa a priori demasiadamente limitada
(MORIN, 2011, p. 04-05).
16

Para se ter uma noo, no site <www.espacovital.com.br>, em matria acessada no

dia 31 de maio de 2011, est a informao de que existem 24.000 (vinte e quatro mil)
reclamaes de consumidores que adquiriram produtos das lojas Americanas, o que,
em tese, pode gerar este nmero de aes individuais para o Poder Judicirio julgar os
danos decorrentes deste consumo.
17

XXXV A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a

direito.

18

Aps nominar o inciso XXXV do artigo 5 no seu captulo 4.4.3 de acesso justia,
aponta na nota de rodap 34 outras nomenclaturas encontradas no sistema: Referimonos ao controle indispensvel pelo Poder Judicirio, inafastabilidade de apreciao pelo
Poder Judicirio, indeclinabilidade da prestao jurisdicional, entre outros, que trazem
a ideia de que toda leso ou ameaa de leso a direito poder ser apreciada e decidida
pelo poder Judicirio, logo de plano se v que essa garantia nsita a todo e qualquer
tipo de processo, pois, em qualquer ferimento de qualquer sorte a seu direito, o cidado
tem o Poder Judicirio para proteg-lo (SAMPAIO JNIOR, 2008, p. 145).

19

Referem os autores sobre o duplo aspecto do ttulo de sua obra e afirmam se tratar
ela mais em sua primeira concepo de maior acesso do cidado ao Poder Judicirio.
Relatam, ainda, que em sua segunda acepo quer dizer a busca por um processo justo,
o que, na acepo adotada pelo livro ora escrito, no se encontra no inciso XXXV do
artigo 5 da Constituio Brasileira, mas numa leitura crtica e atenta de todo o processo
constitucional destacado no catlogo do artigo 5. Tudo isso indica que o nome do livro
Acesso justia de grande infelicidade, quando o livro deveria ter sido nominado
pelos escritores de Acesso ao Poder Judicirio. Dizem os autores: A expresso acesso
justia reconhecidamente de difcil definio, mas serve para determinar duas finalidades bsicas do sistema jurdico o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar
seus direitos e/ou resolver seus litgios sob os auspcios do Estado. O primeiro, o sistema
deve ser igualmente acessvel a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam

48

individualmente e socialmente justos. Nosso enfoque, aqui, ser primordialmente sobre

o primeiro aspecto, mas no poderemos perder de vista o segundo. Sem dvida, uma
premissa bsica ser a de que a justia social, tal como desejada por nossas sociedades
modernas, pressupe o acesso efetivo (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 08). Tambm na mesma linha de via dupla para a expresso acesso justia, pode-se ler Sergio
Bermudes. Discorre o processualista: O direito processual encara a expresso acesso
justia, primeiro como significativo da possibilidade de se pedir ao Estado a soluo
de um conflito ocorrente, a preveno de um conflito iminente ou a tutela de interesses
relevantes, cuja administrao ele chamou a si. Depois, ele toma essa expresso como
indicativa da possibilidade de obteno de uma prestao justa, isto , conforme ao
direito, cujas normas se empenham no apenas na proteo que elas asseguram, mas
na pronta outorga dessa tutela. E conclui: Em outras palavras, acesso justia significa
propiciar meios ao jurisdicionado, que qualquer pessoa, nacional ou estrangeira, fsica, jurdica ou formal, que se encontre sob a gide da soberania de um Estado, de obter a
administrao da justia atravs de providncias eficazes. J se v que na locuo acesso
justia o vocbulo justia possui o duplo significado de Judicirio e de julgamento
justo que reflita a vontade da regra de direito e repercuta, efetivamente, na vida do postulante e no grupo social (BERMUDES, 2002, p. 179).
20

NANOSSEGUNDO (um bilionsimo de segundo). Um feixe de luz percorre apenas

30 centmetros no vcuo nesse espao de tempo. O microprocessador de um computador domstico leva normalmente de dois a quatro nanossegundos para executar uma
instruo simples, como somar dois nmeros. O mson k, outra partcula subatmica
rara, tem vida de 12 nanossegundos (LABRADOR, 2007, p. 24).
21

PICOSSEGUNDO (a milsima parte de um bilionsimo de segundo). Os transmissores mais rpidos operam em picossegundos. O quark para baixo, uma partcula
subatmica rara criada em aceleradores de alta energia, dura um picossegundo antes
de decair. O tempo mdio de vida de ligao de hidrognio nas molculas de gua em
temperatura ambiente de trs picossegundos (LABRADOR, 2007, p. 24).
22

FEMTOSSEGUNDO (a milionsima parte de um bilionsimo de segundo). Um

tomo completa normalmente uma vibrao entre 10 e 100 femtossegundo. Mesmo
reaes qumicas muito rpidas precisam de algumas centenas de femtossegundos para
chegarem ao fim. A interao da luz com pigmentos na retina, o processo que permite a
viso, exige cerca de 200 femtossegundos (LABRADOR, 2007, p. 24).
23

Apenas para se ter uma ideia de como o segundo hoje dividido: Uma equipe da
Frana e da Holanda conseguiu estabelecer um novo recorde de velocidade na subdiviso do segundo, ao anunciar, em 2001, que uma luz estroboscpica a laser emitiria
pulsos com durao de 250 attosegundos o que significa 250 bilionsimos de um bilionsimo de segundo. Esse estreboscpio poder, no futuro, ser a base para a construo
de uma mquina capaz de fotografar os movimentos de eltrons individuais. A era moderna j registrou avanos na mensurao de grandes intervalos de tempo. Mtodos da
datao radiomtrica, que so como varas de medio de tempo profundo, informaram
a idade da Terra (STIX, 2007, p. 09).

49

24

Apenas para se ter uma noo, digitar a expresso tempo no site de busca do Google sero pesquisadas 297.000.000 de informaes para um tempo de apenas 0,04 segundos. Disponvel em: <www.google.com.br>.

25

Um professor ingls de economia chegou ao ponto de tentar capturar o esprito do

tempo do milnio atribuindo ao provrbio de Franklin um substrato quantitativo. Segundo uma equao formulada por Ian Walker, da University of Warwick, trs minutos
gastos escovando os dentes equivalem a U$$ 0,45, o valor mdio da remunerao (descontados os impostos e a contribuio para a seguridade social) que o cidado britnico
deixa de ganhar, ao fazer algo que no seja trabalhar. Meia hora despendida lavando um
carro equivale a US$ 4,50 (STIX, 2007, p. 07).

26

A passagem completa do texto refere: H mais de 200 anos Benjamin Franklin criou
a famosa frase comparando a passagem de minutos e segundos aos xelins e libras. O
novo milnio e as dcadas que o antecederam terminaram por dar s palavras de
Franklin seu verdadeiro significado. O tempo, no sculo XXI, tornou-se o equivalente
do que foram os combustveis fsseis e os metais preciosos em outras pocas. Constantemente medida e valorada, essa matria-prima vital continua a fomentar o crescimento
de economias construdas com base em terabytes e gigabits por segundo (STIX, 2007,
p. 07).

27

Nessas trs dcadas, mais de 10 mil pessoas responderam ao nosso questionrio. Em

todo o mundo, nossos colegas em mais de 15 pases usaram esses questionrios com
mais outros milhares de pessoas. recompensador constatar que as pessoas se submetem a este teste e percebem que distribuem o fluxo de suas experincias pessoais em
categorias mentais ou zonas temporais (ZIMBARDO; BOYD, 2009, p. 14).

28

As aulas podem ser assistidas pelo site <www.justiceharvard.org>.

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52

O direito administrativo como conceito interpretativo:

questes hermenuticas sobre a sua efetividade no
constitucionalismo contemporneo
Leonel Pires Ohlweiler

1. Introduo
O filsofo Martin Heidegger, em sua obra Holzwege, assim explicitou a escolha do ttulo:
Holz [madeira, lenha] um nome antigo para Wald [floresta]. Na floresta
[Holz] h caminhos que, o mais das vezes sinuosos, terminam perdendose, subitamente, no no-trilhado. Chamam-se caminhos de floresta[Holzwege]. Cada um segue separado, mas na mesma floresta [Wald]. Parece,
muitas vezes, que um igual ao outro. Porm, apenas parece ser assim.
Lenhadores e guardas florestais conhecem os caminhos. Sabem o que significa estar metido num caminho de floresta (HEIDEGGER, 2002, p. 03).

A presente investigao pretende trilhar caminhos, por certo, muitos dos

quais no costumeiramente percorridos por aqueles que lidam com o Direito Administrativo, mas nem por isso, tais sendas no existem, to-somente perderam-se
no no trilhado. O Direito Administrativo, conforme concepo mais aceita pela
dogmtica jurdica, desvelou-se no seu caminhar como modo-de-ser da Administrao Pblica fundado nos princpios do Estado Liberal, assumindo capital importncia a Revoluo Francesa. O valor segurana jurdica, com efeito, apresentou-se
em elemento de abertura dos entes administrativos, cunhando as pautas de compreenso de variados institutos. No entanto, as complexidades do modelo de Estado
Social e do horizonte de sentido do Estado Democrtico de Direito no tardaram
em evidenciar as insuficincias do projeto que estava na sua base, pois cada vez mais
se exigia a construo de elementos normativos capazes de dar conta dos novos
fenmenos administrativos.
Muitas das dificuldades enfrentadas pelo Direito Administrativo resultam de
alguns princpios epocais que alimentam o modo de ser deste ramo do direito, em
especial aqueles construdos por ocasio do Estado Moderno e que foram coroados
com o movimento revolucionrio de 1789. Alguns, inclusive, por mais paradoxal
que possa ser foram releituras do antigo regime. possvel dizer, como ser visto,

haver uma inexorvel necessidade de compreenso do Direito Administrativo em

bases hermenuticas, sendo que o presente estudo pretende, exatamente, (re)significar algumas questes importantes, colocando em pauta temas por vezes esquecidos.
O fio condutor desta breve pesquisa que o Direito Administrativo um
conceito interpretativo, na esteira do contributo de Ronald Dworkin para a teoria
do direito. Tal assertiva pretende evidenciar a necessidade de abrir a compreenso
do fenmeno jurdico-administrativo para outros mbitos, como a histria institucional construda intersubjetivamente pela comunidade poltica, destacando a importncia de evitar decises arbitrrias. Trata-se de trabalho que precisa evidenciar
as bases de compreenso das relaes entre cidados e Administrao Pblica construdas do dogmatismo, o que ser examinado na primeira parte desta investigao.
A importncia de questionar a historicidade do Direito Administrativo, considerando o trabalho filosfico de um dos grandes filsofos do sculo XX, Hans-Georg
Gadamer, ser destacada na segunda parte, pois no h como compreender fora das
condies de possibilidade que nos chegam da tradio.
Cada vez mais crucial explicitar as pr-compreenses que alimentam o
imaginrio dos operadores do Direito, no tratamento dispensado aos diversos institutos jurdico-administrativos. Adota-se como premissa de estudo a seguinte assertiva: se h grandes dificuldades em materializar um Direito Administrativo Constitucional, significado pelo conjunto de direitos e garantias fundamentais, tal fruto
tambm da incapacidade de dar-se conta que na base de expectativas de sentido da
dogmtica tradicional h um paradigma liberal-individualista.
O constitucionalismo foi determinante para inserir no conjunto de limites
e prerrogativas administrativas uma complexidade compreensiva para a qual as
construes dogmticas tradicionais no estavam preparadas, da emergindo a incessante busca de novos instrumentos para aplicao do Direito. O Direito Administrativo, como conceito interpretativo, a partir da matriz terica aqui assumida,
modo-de-ser constitucional, quer dizer, no depende de um fundamento ltimo
(entificado), mas do modo como estrutura-se a compreenso enquanto determinada por um conjunto de prticas sociais
O questionamento hermenutico possibilita explicitar a relao circular que
predomina no conhecimento, bem como vislumbrar a dimenso argumentativa dos
institutos jurdicos, exigindo uma atitude interpretativa dos conceitos e princpios
que constituem o propsito normativo do Direito. No mbito do Direito Administrativo, atendo-se ao tema desta breve pesquisa, importante repensar a questo do
sentido, compreendendo-se as relaes entre cidados e a Administrao Pblica
no horizonte de sentido da proximidade com a prxis humana, como existncia,

54

como faticidade. A relevncia da concepo hermenutica, deste modo, reside em

criar as condies de possibilidade para o desvelamento da conscincia histrica
do Direito Administrativo, analisando a linguagem dogmtica no nvel de sua historicidade. Este suporte terico primordial para compreender que o mtodo fenomenolgico no se desliga da existncia concreta, nem da carga pr-ontolgica
que na existncia j vem sempre antecipada (STEIN, 1979, p. 88). Aqui reside o
carter circular da compreenso hermenutica e, portanto, quando se questiona o
sentido dos entes jurdico-administrativo, importante dar-se conta de que o sentido somente se desvela sob o ente num retorno sobre a prpria compreenso. Neste
aspecto, lapidar a frase de Martin Heidegger, para quem todo o acesso aos entes
intramundanos funda-se, ontologicamente, na constituio fundamental do Dasein
e este, por sua vez, encontra a sua constituio ontolgica mais originria no Cuidado (HEIDEGGER, 2002, p. 92).
Como refere Ernildo Stein, o mtodo somente pode ser determinado a partir
da coisa mesma e a escada, para penetrar nas estruturas existenciais do ser-a
manejada pelo prprio ser-a e no pode ser preparada fora para depois penetrar
no objeto (STEIN, 1979, p. 92). Tal entendimento crucial para entender que o
Direito Administrativo no mera questo de fato ou apenas um conjunto de textos normativos, pois sua aplicao ao caso exige o debate sobre um propsito que
imposto a uma prtica, a um instituto jurdico, especialmente a partir do sentido
constitucional construdo em uma dada comunidade poltica. A questo da relao
complexa entre Constituio e Direito Administrativo tratada na ltima parte da
pesquisa, cujos resultados aqui apresentados decorrem de projeto de pesquisa desenvolvido junto ao Programa de Ps-Graduao em Direito do Unilasalle, com a
colaborao dos colegas e alunos do Grupo de Pesquisa Constitucionalismo, Administrao Pblica e Sociedade.

2. Dogmatismo jurdico e a influncia das ideias racionalistas para a

construo do Direito Administrativo
2.1 Estado moderno, razo e administrao pblica
O Estado Moderno, surgido a partir do final do sculo XV, incio do sculo XVI, foi corolrio do prprio imaginrio racionalista do perodo. Descabe aqui
estabelecer a discusso sobre a ocorrncia efetiva de descontinuidade ou no entre esta forma de organizao poltico-social e aquela do perodo medieval1. No
entanto, no se pode desconhecer que as transformaes ocorridas so fruto da
insatisfao com o mundo medieval, assumindo crucial importncia o surgimento

55

do humanismo como nova mentalidade, considerando a incapacidade da Igreja em

fornecer elementos de organizao para um mundo tomado por problemas de ordem social e econmica (CALVO GARCIA, 1994, p. 32). Assim, a razo surge como
grande modus operandi para garantir as demandas capitalistas da poca. Como refere Manuel Calvo Garcia, a razo passa a ser o fio condutor da progressiva secularizao do pensamento prtico e a segurana, a luz que guia e ilumina este processo
(CALVO GARCIA, 1994, p. 32).
Na gnese do Estado Moderno est a necessidade de racionalizar o exerccio
do poder, aliada crescente exigncia de segurana, possibilitando um agir calculado e previsvel. Alm da concentrao de poder, fundada no critrio territorial,
buscava-se a criao de um aparato administrativo, dotando o Poder Pblico de
diversas prerrogativas para alcanar finalidades especficas. Dando continuidade ao
processo de despatrimonializao do poder, determinante para o enfraquecimento
do feudalismo, no Estado Moderno ocorreu a despersonalizao deste poder, passando a sua titularidade para o Estado.
Portanto, questionar a modernidade, necessariamente, envolve dar-se conta
das concepes culturais que engendraram a ideia de homem moderno, influenciando a estruturao do conhecimento jurdico. No se pode, por exemplo, desconhecer a importncia do renascimento, deixando marcas profundas nos planos
poltico e social, como o estabelecimento de grandes Estados absolutistas. O perodo da ilustrao foi primordial para a ascenso da classe burguesa e que forjou um
direito capaz de garantir a liberdade e a propriedade. O Direito natural nesta poca
moderna desempenhou um papel de combatividade aos abusos do poder e fundamentou a necessidade de uma racionalizao.
O renascimento proporcionou ao homem um senso comum ocupado pela
razo, acreditando-se na possibilidade da independncia absoluta da razo humana, objetivando-se, nas Cincias Jurdicas, a formulao de preceitos jurdicos detalhadamente. O locus privilegiado para a concretizao do Direito Natural seria o
estado de natureza, permeado pela teoria do nominalismo. Junto com o racionalismo tpico da poca o objetivo da racionalidade adquiriu os ares de um fanatismo,
calcado sempre na metodologia dedutivista (CALVO GARCIA, 1994, p. 33). Com
efeito, os sistemas deveriam ser elaborados com base em tais postulados e sistematizar em detalhes as instituies jurdicas, pois nisto residiria o carter de cientfico.
Aqui so extremamente valiosas as crticas levadas a cabo por Martin Heidegger,
relativamente ao modo-de-ser da metafsica, determinantes para a compreenso
dos fenmenos jurdicos de modo a-histrico e abstracionista. Mais uma vez, sempre vlido repetir a seguinte passagem do filsofo da Floresta Negra: a metafsica

56

constitui-se no pensamento que no soube manter-se no nvel da transcendncia

constitutiva do Dasein (HEIDEGGER, 1995, p. 68).2 Portanto, pode-se dizer, o
pensamento jurdico moderno, com relao pergunta pelo fundamento, mantevese no mbito restrito da lgica formal.
claro, preciso compreender, a nsia de um pensamento racional, em ltima anlise, tinha por objetivo a substituio de uma forma de pensar medieval. Na
base do pensamento renascentista encontrava-se a tentativa de resgatar a dimenso
do homem a partir da natureza, o que, comparado com as anteriores formulaes
teocntricas, representou um progresso sensvel. No entendimento de Juan Ramn
Capella durante algum tempo o cometa da razo calculista que promete um mundo feliz recorrer ao firmamento das ideias: um mundo crescentemente prspero e
iluminado, um mundo de progresso (...) um mundo que se supe organizado racionalmente (CAPELLA, 1997, p. 103).3 Como decorrncia, formar-se- um conjunto
de conceitos secularizados como soberania, cidadania, revoluo, etc. A concepo
de cincia, como j mencionado, valoriza a abstrao, no desenvolvendo a forma
de pensar calcada em coisas particulares.
O conhecimento poderia adquirir este status somente quando teorizasse
com categorias gerais, o que, em ltima anlise, importava adotar um determinado
ponto de vista para estabelecer explicaes, bem como criar uma seletividade da
realidade (CAPELLA, 1997).4 No entanto, um dos graves problemas gerados pela
vivncia moderna para a construo das cincias, foi aquilo que Hans-Georg Gadamer denominou ao longo de toda sua obra: a recusa dos pr-juzos. Para este
filsofo desde logo certo que tanto o movimento da ilustrao na Idade Moderna,
como sua conscincia cientfica repousam sobre a negao dos pr-juzos, e isto
implica no aceitar tambm a mera apelao autoridade (GADAMER, 2002, p.
60). Assim, a Cincia Jurdica construda a partir do edifcio de experincias da modernidade, no intuito de dotar-se de objetividade, deixou de questionar os prprios
juzos prvios determinantes de toda a compreenso dos entes jurdicos.
Dentro desta tendncia para a racionalizao, deve ser feito o exame do Direito Administrativo, no se podendo olvidar, no perodo inicial do Estado moderno houve a consolidao do chamado poder real, com as teorizaes absolutistas. O
rei seria a fonte de todo o poder, desencadeando a reao da burguesia e, por consequncia, a elaborao de um conjunto de ideias antiabsolutistas. claro, a sua estruturao no ocorreu abruptamente, pois durante algum tempo houve a convivncia
entre uma burocracia do Estado, caracterstica desta poca, e alguns resqucios dos
poderes estamentais. Logo, a estrutura administrativa do Estado pensada a partir
de um modelo que busca concentrar o conjunto de atividades e poderes, interfe-

57

rindo em diversos setores da vida social. Segundo menciona Antnio Francisco de

Sousa, o absolutismo, como teorizao poltica, assume a caracterstica de reao s
circunstncias polticas de espartilhamento do poder, em decorrncia das constantes guerras que marcaram o perodo, especialmente no sculo XVII (SOUSA, 1995,
p. 110). As tentativas de unificao dos territrios e a imposio de certa segurana
exigiram a formao de exrcitos, havendo neste perodo o aumento considervel
da burocracia estatal para a manuteno destas foras de guerra, especialmente nos
perodos de paz.
No entanto, se a atuao interventiva do Estado constituiu-se mesmo em
exigncia militar, tambm, a prpria ideologia econmica do perodo proclamava a
necessidade de um rgo superior, capaz de conferir segurana s relaes de trocas
comerciais e fomentar a produo. Trata-se da poltica do mercantilismo dominando a Europa, especialmente nos sculos XVI e XVII (SOUSA, 1995, p. 111), e que
passou a ser o horizonte de sentido do perodo. A estrutura administrativa portuguesa desta poca, por exemplo, fundamentalmente, caracterizava-se pela existncia de conselhos, ora com competncia funcional, ora com competncia para atuar
sobre um determinado territrio, cuja funo basilar era o assessoramento do rei,
alm da atuao jurisdicional como tribunal de apelao. No mbito das organizaes locais preponderava a confuso entre atividades administrativas e jurisdicionais, sendo que a administrao central portuguesa sofre importante reestruturao
em 1736 com a criao de Secretarias de Estado, ocupadas por um poltico nomeado pelo rei e responsvel por uma parcela das funes administrativas do Estado
(SOUSA, 1995, p. 115).
As prticas polticas do perodo absolutista estavam ligadas com as teorizaes da poca com relao soberania e a grande capacidade de poderes conferida
ao rei. Mas, ao menos no plano formal, deve ser mencionada a existncia de um
conjunto de limitaes, como a subordinao ao Direito Natural, ao Direito Divino
e ao Direito das Gentes. Outrossim, alude Antnio Francisco de Sousa,
o rei absoluto estava limitado pelo princpio da inalienabilidade dos bens
e direitos do Reino e pelas leis fundamentais (reconhecidas como tais
especialmente em Frana). Finalmente, constituam tambm limites ao
poder absoluto do Rei as resolues privadas dos sbditos, especialmente
as resultantes da propriedade e dos contratos, conhecidas geralmente por
direitos adquiridos [iura quaesita; wohlerworbene Rechete] (SOUSA,
1995, p. 119).

A atividade de interveno do Estado, no plano da teoria jurdica, encontrava-se relacionado com o conceito de polcia e que, inicialmente, englobou toda a
atividade da Administrao Pblica, funcionalizada pela ideia de garantir a boa or-

58

dem da cidade. Tal concepo, no entanto, foi paulatinamente sendo reduzida, deixando de abarcar, por exemplo, as questes de justia, como decorrncia da criao
dos tribunais, alm dos assuntos militares, poltica externa e questes financeiras.
Uma das notas peculiares deste regime administrativo foi a ausncia da concepo
de contraditrio em matria de atuao dos rgos administrativos.
Outro aspecto a ser salientado, como elemento que contribuiu para a estrutura racional da administrao, obviamente, dentro dos parmetros da poca, foi o
desenvolvimento de um ramo do Direito especialmente pensado para questionar os
assuntos do Estado, o Direito Pblico e que, muito embora haja alguma divergncia
terica com relao ao locus do seu surgimento, Alemanha, Inglaterra ou Frana,
foram extremamente importantes para a poca as teorizaes de Thomas Hobbes,
John Locke e Baro de la Brde et de Montesquieu (SOUSA, 1995, p. 60).5 Tais
modos de compreenso do fenmeno jurdico foram cruciais para a caminhada de
construo do agir racional no mbito das relaes com a Administrao Pblica,
como a seguir ser examinado. claro, a postura de lanar perguntas capazes de
abrir os horizontes de sentido das teorizaes da poca no pretende cair na f ingnua de partir-se de uma espcie de grau zero da compreenso, at porque, a pergunta sempre a resposta para outra pergunta previamente dada (GADAMER, 1993).

2.2 Aportes do pensamento exegtico do direito administrativo

francs
O Direito Administrativo Francs contribuiu sobremaneira para a teorizao
racional-dogmtica do regime da Administrao Pblica, absorvendo as concepes at ento existentes, em especial oriundas do jusprivatismo sobre o carter
normativo dos princpios jurdicos. Alis, a ideia de regime administrativo est diretamente relacionada com a concepo de submeter o Estado, enquanto poder, ao
Direito, mas, no lei civil e sim a um conjunto de disposies que conferem a este
Direito uma caracterizao diferente, a fim de dar conta da pressuposta superioridade da atividade administrativa. claro que este ideal de submeter-se ao Direito
constituiu-se muito mais em pretexto para dotar a Administrao de um material
normativo diferenciado e capaz de legitimar sua atuao, conforme ser examinado
posteriormente.
A Frana foi o exemplo mais bem acabado de regime administrativo, exercendo papel importantssimo o Conseil dEtat, responsvel pelo desenvolvimento
do prprio Direito Administrativo, de base dogmtica,6 que acabou por influenciar
diversos pases da Europa. Como menciona Fernando Garrido Falla o regime ad-

59

ministrativo francs possui como caractersticas a existencia de um conjunto de

normas aplicveis Administrao que se constituem como um Direito especial,
autnomo e independente do Direito comum ou civil, bem como uma jurisdio
administrativa distinta e separada dos tribunais ordinrios, alm da noo de servio pblico, pois o regime administrativo somente poderia ser aplicvel s atividades
que constituem servio pblico (GARRIDO FALLA, 1994, p. 81).
No se pode olvidar, esta necessidade de sistematizar e regular o exerccio da
atividade da Administrao Pblica, tambm, fruto do ideal revolucionrio calcado na concepo natural-racionalista. O sculo XVIII institucionalizou uma nova
mentalidade utpica, acreditando ser possvel descobrir por meio da razo os princpios bsicos de uma legislao perfeita, bem como supor que o intrprete pode
chegar a concretizar hermeneuticamente esta legislao calcada em procedimentos
lgico-formais. A compreenso de princpios jurdicos, por exemplo, encontrava-se
permeada pela ideia de construo de princpios universais e imutveis, inerentes
prpria natureza humana, que serviriam como instrumento de limitao do poder rgio, constituindo-se, em ltima anlise, emanaes de um tipo abstrato de
homem.7
A esta forma de compreender o Direito, alia-se a concepo democrtica
fundada na soberania nacional e que ser responsvel pela manuteno da autoridade da lei, ou seja, como fruto dos representantes do povo, considerada fonte
exclusiva do Direito, constituindo-se em elemento capaz de racionalizar a prpria
sociedade. Mas, h uma espcie de retrica embutida neste discurso, pois assim
como se defendeu a submisso lei, em contrapartida, construiu-se toda uma concepo terica que cristalizava a fuga das decises administrativas do controle jurisdicional, na medida em que uma Justia Executiva era responsvel pelo controle
dos atos emanados da Administrao.
De qualquer sorte, a lei vislumbrada por intermdio de uma ideia abstrata,
cujo sentido objetivo seria capaz, no mbito do Direito Administrativo, de fornecer
as solues dos casos concretos surgidos em razo da atuao do Estado. Ademais,
a soluo adotada seria exatamente aquela previamente fixada pela legislao. No
entendimento de Manuel Calvo Garcia dois so os fatores determinantes da nova
ideologia lgico-dedutiva que ir caracterizar a partir deste momento o mtodo
jurdico: a matematizao dos jogos de verdade e a ideia de sistema (CALVO GARCIA, 1994, p. 40).8
A incorporao da forma matemtica de raciocinar e construir o conhecimento influenciou o Direito, impondo como objetivo cientfico a necessidade de
construir um sistema perfeito e capaz de atender os ideais de segurana e certeza.

60

Os princpios jurdicos, assim como diversos institutos do Direito Administrativo,

seriam pensados pela dogmtica jurdica como elementos axiomticos e conceituais
de uma racionalidade formal, rompendo com o anterior paradigma autoritrio do
ancien rgime. Tais princpios, a partir da metodologia apropriada, seriam extrados
de um conjunto legislativo perfeito, de modo a fornecer imediatamente a soluo
para o caso concreto.
Mais uma vez cumpre ressaltar que aqui so encontradas as razes do mtodo
dedutivo, pois a necessidade de buscar uma deciso coerente com o sistema jurdico
faz pressupor que toda deciso jurdica pode consistir na aplicao de um preceito
geral e abstrato a um fato concreto.9 No se pode olvidar que no discurso oficial da
poca, o dedutivismo seria um sinal de iseno na tomada de decises, mesmo as
administrativas. A metodologia racionalista, e que tanto influenciou a formao do
conjunto dos diversos institutos do Direito Administrativo, permite tornar plausveis metodologicamente os postulados da plenitude, harmonia, universalidade e
intemporalidade da lei positiva, determinando a simbiose moderna entre poder e
razo. Tais formulaes, no entendimento de Manoel Calvo Garcia so propcias
para acolher os ideais da classe burguesa (CALVO GARCIA, 1994, p. 60).
Com efeito, no bojo desta sistemtica estava a concepo de racionalidade
formal, o que foi determinante, como se ver, para as construes tericas sobre o
prprio conceito de Direito Administrativo. A exigncia de tal espcie de racionalidade, por outro lado, estava ligada diretamente ao princpio da igualdade formal
que consagra o novo Estado de direito, e a generalidade que possibilita superar as
contingncias inerentes ao casusmo, viabilizando a exata aplicao da lei. Tal forma de concretizar o Direito estabelecia a aparncia de iseno na regulao das
situaes tpicas, bem como contribuiu para dotar o direito burgus de seu carter
ideolgico, ou seja, o converteu em um sistema capaz de desmascarar a realidade
social, apresentando-a como o reino juridicizado e carente de conflitos ou compromisso materiais, a instncia neutra que garantiria o livre jogo das leis naturais da
vida social (CALVO GARCIA, 1994, p. 70).10
Fundamentado em tais postulados racionalistas, aliado ao mtodo lgicodedutivo11, o Direito Administrativo construdo como um conjunto de regras
especiais. No entendimento de Andr de Laubadre, toda a atividade da administrao no est uniformemente submetida s regras especiais do Direito Administrativo, sendo a concorrncia destas regras e das regras de direito privado que conduz necessidade de delimitar seus campos de aplicao respectivos. Assim, esta
demarcao constitui a questo fundamental do sistema francs e que, concernente
aplicao do Direito Administrativo, chama-se regime administrativo ou regime

61

exorbitante de direito pblico (LAUBADRE, 1973, p. 38). Mas, no seria apenas

este o objetivo a orientar a estruturao de um regime administrativo, buscando-se,
tambm, a construo de uma Teoria do Direito Administrativo, capaz de fornecer
critrios para aplicao deste ramo do Direito, bem como delimitar a competncia
da jurisdio administrativa (LAUBADRE, 1973, p. 38). Tais objetivos, mais uma
vez importante destacar, estavam profundamente marcados por uma espcie de
ideal no dito, qual seja, revestir a atuao da Administrao do carter de racionalidade e imune a eventuais controles, com grande potencialidade, desta forma,
para albergar certos interesses da poca. Este imaginrio social influenciar decisivamente na construo dos diversos critrios para definir o Direito Administrativo.

2.3 Uma anlise crtica dos critrios semnticos para definir o direito
administrativo: (ou) a necessria compreenso hermenutica
No mbito do modo de ser cotidiano das diversas produes dogmticas,
so encontrados variados critrios para definir o que poderia ser considerado como
Direito Administrativo. De plano, j se evidencia um grande equvoco pretender
erigir uma definio perfeita e acabada, no se dando conta do carter existencial
em todo o processo de compreenso. Em tal diversidade, pode-se destacar, por
exemplo, o critrio do servio pblico, tendo como grandes expoentes Leon Duguit,
Jze e Bonnard, preponderando como elemento delimitador o instituto de servio
pblico. No intuito de ultrapassar a vetusta concepo at ento predominante de
identificar o Direito Administrativo com a ideia de pussance public, este ramo do
direito seria o conjunto de regras que regula a prestao de servios pblicos pelo
Estado, normatizando ainda os direitos dos usurios e deveres dos prestadores.12
Uma das crticas que tm sido realizadas no que tange a este conceito, reside na
reduo do campo de incidncia prestao de servios pblicos. No h dvida, o
Direito Administrativo estuda o tema referente aos servios pblicos, mas sem que
tal possa constituir-se como o universo abarcado por sua normatizao.
De outra banda, deve-se mencionar o critrio do Poder Executivo,13 constituindo-se no estudo das relaes entre este poder e os cidados, alm de problematizar sua estruturao e funcionamento. Igualmente, detecta-se as insuficincias
desta concepo ao reduzir o Direito Administrativo ao estudo do Poder Executivo.
Nos demais poderes Legislativo e Judicirio tambm h o exerccio de atividade
administrativa, no sendo crvel reduzir sua problematizao ao primeiro.
Alm destes critrios, encontra-se na dogmtica administrativista uma multiplicidade de outros elementos determinantes da definio, como os critrios das

62

relaes jurdicas, teleolgico, etc.14 No entendimento de Eduardo Garca de Enterra, o Direito Administrativo constitui-se em un Derecho de naturaleza estatutria, en cuanto se dirige a la regulacin de las singulares especies de sujetos que se
agrupan bajo el nombre de Administraciones Pblicas, sustrayendo a estos sujetos
singulares del Derecho comn (GARCIA DE ENTERRA, 1995, p. 39). Este autor
faz questo de ressaltar a importncia de vislumbrar no Direito Administrativo a
difcil tarefa de proceder ao equilbrio entre privilgios e garantias, com a finalidade
ltima de salvaguardar o interesse geral da comunidade, mas sem desconsiderar os
cidados. J, no mbito da viso de Otto Mayer (1982, p. 17 e ss.), o Direito Administrativo deveria ser compreendido como o direito relativo Administrao, o
direito que lhe aplicvel, opondo-se ao direito constitucional, subsistindo como
um ramo especial do direito pblico, dotado de um mtodo prprio, da mesma
maneira que o direito civil (MAYER, 1982, p. 17). Na rbita das preocupaes de alguns administrativistas franceses, George Vedel e Pierre Delvolv refletem a grande
preocupao de construir certas concepes tericas que ressaltem a autonomia do
direito administrativo como um conjunto de regras capaz de derrogar a aplicao
das leis de direito privado no que concerne via administrativa (VEDEL e DEVOLV, 1992, p. 76). Outrossim, Diogo Freitas do Amaral vislumbra o Direito Administrativo como o ramo do direito pblico constitudo pelo sistema de normas jurdicas que regulam a organizao e funcionamento da Administrao Pblica, bem
como as relaes por ela estabelecidas com outros sujeitos de direito no exerccio da
atividade administrativa de gesto pblica (AMARAL, 1998, p. 130).
Portanto, qualquer conceito que se tenha sobre o Direito Administrativo, a
partir de uma perspectiva hermenutica, no pode deixar de vislumbrar que h
sempre uma determinada pr-compreenso a orden-lo, uma espcie de a priori
fundante. Os conceitos no podem ser compreendidos como repertrios metafsicos, capazes de abarcar a totalidade de sentido. Estabelecer um conceito uma
relao de aproximao com a coisa, buscando-se descrever como ela acontece em
seus diversos mbitos (STEIN, 2002, p. 156).15 Qualquer tentativa de conceituao
no passar de um destaque, um colocar entre parnteses algumas manifestaes,
no caso, do fenmeno jurdico-administrativo, at porque sempre dever ser considerada a temporalidade e que impede o homem de abarcar em definitivo as formas
de expresso.
Uma crtica interessante sobre o ideal de conceituar o Direito Administrativo, no campo dogmtico, foi realizada por Juan Alfonso Santamara Pastor quando
menciona a ausncia de utilidade prtica das disposies conceituais, pois refere:
hablar del Derecho administrativo como de un sistema o subsistema de

63

normas, delimitado en el interior del total ordenamiento jurdico, no

pasa de ser una convencin terminolgica sin significado preciso [...]; por
otra parte intentar hallar una nocin nuclear en torno a la cual construir
la ciencia del Derecho administrativo, no deja de ser una inversin de los
trminos lgicos de la investigacin cientfica [...], y, por ltimo, resulta
notorio que algo tan convencional como el contenido de las enseanzas
acadmicas no puede definirse abstractamente mediante nocin terica
de ningn tipo (SANTAMARIA PASTOR, 2000, p. 83-84).

Corolrio do que acima foi explicitado, no campo das construes conceituais do Direito Administrativo, h grande propenso em destacar no fenmeno
jurdico-administrativo basicamente o aspecto da norma (a norma no no sentido
adotado pela hermenutica jurdica). Certamente, tal dimenso tambm far parte
das problematizaes a serem desenvolvidas, mas no reduz o conjunto de possibilidades de tratamento da matria. Hodiernamente um dos elementos interessantes
para abarcar uma gama considervel de manifestaes administrativas a partir da
construo de uma Teoria da Deciso Administrativa,16 entendida como o agir da
Administrao Pblica, seja por meio de seus rgos especficos ou de pessoas jurdicas criadas para determinadas finalidades e em coordenao com particulares,
com o propsito de materializar determinados objetivos constitucionais, sempre
com a preocupao de evitar decises arbitrrias.
O Direito Administrativo, assim, poderia ser indicado como o campo de
conhecimento que estuda as condies de possibilidade (Streck) da deciso administrativa, seja no que tange ao conjunto de regras e princpios correlacionados
ou no aspecto atinente s suas formas de expresso (atos administrativos, poderes,
contratos, prestao de servios, administrao de bens, etc.). Na medida em que
qualquer deciso situa-se no campo da interpretao, tal perspectiva desloca o foco
de ateno para o modo de ser do Direito Administrativo, o questionamento sobre
os seus propsitos (Dworkin), hermeneuticamente falando. Destarte, qualquer deciso da Administrao Pblica dever ser compreendida a partir do horizonte de
sentido do Estado Democrtico de Direito (arts. 1 e 3 da Constituio Federal),
fundando-se no conjunto de direitos e garantias fundamentais dos cidados e a
promoo do bem estar da comunidade. Em tal sentido, vale a ideia de Prosper Weil
para quem:
o direito administrativo no pode, pois, ser desligado da histria, e especialmente da histria poltica; nela que encontra o seu fundamento,
a ela que deve a sua filosofia e os seus traos mais ntimos. No se trata
de relembrar o passado, mas sim de conhecer o prprio solo do qual o

64

direito administrativo extraiu a seiva que ainda hoje o alimenta (WEIL,

1977, p. 10).

No mbito da referncia citada, interessante ressaltar a chamada crise do

direito, e tambm do Direito Administrativo, e destacar as possibilidades de ultrapass-la. Neste sentido, Lenio Luiz Streck tem dado um grande contributo ao
identificar a nominada crise de dupla face do direito, pois (a) os operadores do direito esto inseridos no paradigma da filosofia da conscincia e (b) esto inseridos
no paradigma liberal-individualista (STRECK, 2004, p. 55). Em apertada sntese,
boa parte dos que lidam com o Direito no se do conta da necessidade de superar
o paradigma liberal que ainda grassa na prtica jurdica e compreender o Direito(Administrativo) como condio de possibilidade para fazer acontecer um Estado
(pr)ocupado com a sociedade, vocacionado para intervir em prol dos direitos e
garantias fundamentais, sejam eles liberais ou sociais, assumindo o Poder Judicirio
um papel fundamental, conforme o autor: Por tudo isso possvel sustentar que,
no Estado Democrtico de Direito, h ou deveria haver um sensvel deslocamento do centro de decises do Legislativo e do Executivo para o plano da justia
constitucional (STRECK, 2004, p. 55). Ao examinar-se o Direito Administrativo,
faz-se mister destacar explicitamente a importncia da jurisdio constitucional na
construo de uma Administrao Pblica mais democrtica, sendo imperioso, por
exemplo, compreender de um modo diferenciado alguns princpios epocais que estruturaram a atividade administrativa como o princpio da separao de poderes.
Ademais, alm desta dimenso de filosofia poltica a orientar a construo
do Direito Administrativo, faz-se mister destacar, no mbito de uma dimenso hermenutico-filosfica, o problema da filosofia da conscincia, ou seja,
necessrio registrar que, na sustentao desse imaginrio jurdico prevalecente, encontra-se disseminado ainda o paradigma epistemolgico
da filosofia da conscincia calcada na lgica do sujeito cognoscente,
onde as formas de vida e relacionamentos so reificadas e funcionalizadas, ficando tudo comprimido nas relaes sujeito-objeto (como denuncia Habermas) carente e/ou refratria viragem lingustica de cunho
pragmatista-ontolgico ocorrida contemporaneamente, no qual a relao
ou relaes passa(m) a ser sujeito-sujeito (STRECK, 2004, p. 61).

Os aspectos aludidos da crise de dupla face do direito, com efeito, deveriam

ingressar em qualquer problematizao dos diversos institutos do Direito Administrativo e da compreenso de um conceito (hermenutico) propondo-se melhor
destacar neste ramo do direito as potencialidades para provocar mudanas, criando
condies de fazer acontecer aquilo que vem indicado nos artigos 1 e 3 da Constituio Federal, obviamente, sem cair na ingenuidade segundo a qual a instituio

65

de textos legais ou constitucionais suficiente para alcanar tal desiderato. Destarte,

a hermenutica jurdica, de cariz fenomenolgica, ir desempenhar um papel importantssimo, acompanhada de um modo-de-ser mais social-solidrio, uma concepo mais comunitria da atividade desenvolvida pela Administrao Pblica.
Este, ao que parece, pode ser o grande desafio a orientar a construo de
uma nova Teoria do direito Administrativo, certamente, sem pretender inserir um
novo dogmatismo, mas apenas temporalizar as diversas possibilidades de sentido
deste ramo do direito, privilegiando a compreenso a partir da conscincia histrica
efeitual, utilizando a referncia de Hans-Georg Gadamer. Busca-se, assim pens-lo
hermeneuticamente, fugindo-se da tentao objetificadora de construo de mundo. Quando for lanado o questionamento o que isto o direito administrativo?,
crucial que no se pretenda respond-la arrolando alguns enunciados lingusticos,
pois no enunciado no est a resposta para tal indagao. A problematizao a ser
levada a cabo exige dialogar como aquilo que vem sendo transmitido como sentido de Direito Administrativo, ultrapassando-se as evidncias lgico-formais do
dogmatismo e assumindo a linguagem como locus privilegiado para abrir clareiras,
possibilidades antes impensadas de dizer o Direito Administrativo.
A partir da chamada viragem hermenutica (STRECK, 2004), perguntar
o que o Direito Administrativo importa lanar juristas e operadores do direito
para, por exemplo, problematizar a incapacidade das construes tradicionalmente
dogmticas, vocacionadas para aspectos metafsicos, e incapazes de transmitir o
sentido, decorrncia do ideal de especializao preponderante na sua estruturao
terica, especializao esta calcada na postura formalista do conhecimento jurdico
e que desconsiderava outras possibilidades metodolgicas seno aquelas suficientes
para a aplicao subsuntiva de regras legais. Destarte, uma segunda dimenso de
anlise relaciona-se posio ocupada pelo Direito Administrativo no conjunto da
existncia histrico-social, ou seja, hodiernamente, em um pas de modernidade
tardia como o Brasil, com um alto ndice de excluso social, qual tem sido a funo
deste campo do conhecimento jurdico? Finalmente, urge problematizar a questo
atinente ao prprio fundamento do Direito Administrativo e a concepo de racionalidade cientfica que alimenta o imaginrio de juristas, operadores do direito
e administradores. Como aduz Martin Heidegger, tenemos antes que aprender
a entender qu significa fundamentos de una ciencia y en qu medida la crisis de
fundamentos pone de manifesto los limites esenciales de la ciencia como tal (HEIDEGGER, 1999, p. 52). H, portanto, uma tarefa originria de reconhecer que no
prprio modo de ser caracterstico do Direito Administrativo h o inacessvel e que
tal incontornvel e o dar-se conta da crise de fundamentos, em ltima anlise,

66

relaciona-se com a problematizao da possibilidade histrica de existir do homem.

O sentido no est no campo semntico, seja de um conceito de direito natural,
verdade divina ou razo, mas no horizonte (histrico) do modo de ser do prprio
homem, de uma dada comunidade poltica a qual pertence. Da a importncia no
prximo item de situar a problematizao do conceito do Direito Administrativo
naquilo que o funda hermeneuticamente, buscando-se com isto destac-lo como
prtica interpretativa. Adotando alguns aspectos da teoria do direito de Ronald
Dworkin, crvel sustentar que o Direito Administrativo pode ser compreendido
melhor a partir da reflexo dos seus propsitos, por meio de uma interpretao
construtiva (DWORKIN, 1999, P. 62).17

3. As pr-compreenses histricas do direito administrativo: do modo

de ser liberal-individualista ao Estado Constitucional de Direito.
3.1 Condies de possibilidade para a conscincia histrica do direito
administrativo
Conforme j salientado em outra ocasio (OHLWEILER, 2003, p. 147), as
condies de possibilidade de uma anlise interpretativa (hermenutica) passa pela
interrogao fenomenolgica da vida histrica, por intermdio do pensar reflexivo
sobre as diversas mudanas sociais e econmicas que engendraram as compreenses do Direito Administrativo a partir de determinados propsitos. Este ramo
do direito passou por variadas tentativas tecnicistas, quer dizer, em um primeiro
momento apenas poderia ser-lhe atribudo o status de cientfico caso houvesse a
aplicao do mtodo das chamadas cincias naturais, nico capaz de possibilitar a
compreenso rigorosa dos fenmenos, segundo restou examinado no item anterior.
claro, tal mister no pode ser alcanado, pois, como refere Ernildo Stein, nas
cincias do esprito ou histricas, no se processa uma explicao semelhante das
cincias naturais. No possvel uma distncia que permita a objetividade prpria
da explicao positiva. Em todo o mbito das cincias da histria o prprio homem
que pesquisa est envolto (STEIN, 1999, p. 26).
Busca-se, portanto, ao lanar tal interrogao, a investigao de uma conscincia histrica do Direito Administrativo, sempre considerando que somente
possvel fazer conhecimento compreendendo. O homem um ser essencialmente
histrico e a sua temporalidade radical historicidade (STEIN, 1999, p. 28), que
brota do passado, presente e futuro, no como etapas sucessivas de uma conjuno
linear, mas como totalidade. O questionamento do Direito Administrativo capaz de
abrir dimenses de sentido aquele que tem por objetivo, em ltima anlise, ex-

67

plorar o seu poder-ser (STEIN, 1999, p. 28), isto , a busca de suas possibilidades
a serem concretizadas no presente. No se trata, simplesmente, da tarefa de definir
marcos histricos, atividade tpica da historiografia, mas de compreenso da histria concreta na qual ele acontece. No se pode olvidar que os entes jurdicos esto
imersos na tradio, compreendida como verdadeiro acontecimento. A finalidade,
portanto, problematizar as condies de possibilidade de o Direito Administrativo ser no presente e no futuro, eis que o passado no mudo, considerando que o
homem e no caso os operadores do direito esto inseridos em uma tradio que
lhes dada previamente, com um conjunto de propsitos construdos no contexto
de uma dada comunidade poltica. Qual esta tradio que acaba por engendrar uma
forma de compreenso dos diversos institutos do Direito Administrativo? Como
fazer acontecer o presente deste ramo do Direito se h toda uma tradio, por vezes,
limitadora, impedindo o triunfo do novo?
Aqui importante resgatar o pensamento de Hans-Georg Gadamer, pois j
no incio de sua obra Verdad y Mtodo menciona a tese segundo a qual em toda
compreenso da tradio opera o momento da histria efeitual (GADAMER, 1993,
p. 16).18 Reconhece certa ambiguidade no conceito da conscincia da histria efeitual: A ambiguidade do mesmo consiste em que, com isso, tem-se em mente, por
um lado, a conscincia, ativada no curso da histria e determinada pela histria, e
por outro lado uma conscincia do prprio ser ativado e ser determinado (GADAMER, 1993, p. 22).19 No entanto categoria fundamental para possibilitar a compreenso autntica, considerando constituir-se em anttese do pensamento dogmtico, objetificante e esquecido da finitude de todo o compreender. A compreenso
um processo histrico-efeitual, quer dizer, o intrprete, em sua relao com a coisa
mesma, est determinado pelos fatores histricos, como aduz Gadamer (DUTT,
1998, p. 37). Trata-se tambm de influncia do pensamento de Martin Heidegger,
pois o filsofo da Floresta Negra, em sua obra Ser e tempo, faz aluso temporalidade como uma das dimenses do Dasein, o ente compreendedor privilegiado.
Um dos elementos fundamentais para a estruturao da histria efeitual
a experincia. claro, quando se fala em experincia, no se est vislumbrando-a de forma idealizada, como ocorre no mbito das cincias naturais em que se
procura garantir uma objetividade no fato de que as experincias subjacentes s
sero vlidas na medida em que, uma vez repetidas, podem ser confirmadas, ou
seja, reproduzidas. Aps fazer uma anlise crtica de algumas concepes sobre a
experincia, Gadamer alude que a experincia no a cincia mesma, porm seu
pressuposto necessrio. Constitui-se, por conseguinte, em aspecto fundamental do
conhecimento, um conhecimento no-dogmtico, mas calcado na percepo de finitude do homem. A experincia tem lugar como um acontecer do qual ningum

68

dono (GADAMER, 1993, p. 428).20 No mbito deste acontecer que se do as novas

possibilidades de sentido, ou ainda, pode desvelar-se a coisa mesma. Para Gadamer,
como a experincia que algum faz transforma o conjunto de seu saber, quando se
fez uma experincia pode-se dizer que a possui e o que experimenta ganha um novo
horizonte.
Com efeito, preciso estar disposto a ganhar novos horizontes, a abrir-se
para novas experincias, aspecto este caracterstico do que Gadamer chama de pessoa experimentada. Utilizar esta expresso no quer fazer referncia simplesmente
a algum que j tenha tido experincias, ou vivenciado acontecimentos diversos,
mas aquele que se mostra capacitado para estar aberto; a abertura que possibilita
ter acesso s coisas mesmas. Desconsiderar o carter de abertura da experincia
traz como consequncia, desta forma, retirar a capacidade de compreender novas
dimenses de sentido dos entes e achar que j detentor de todos os sentidos, que
j sabe tudo.21 No entendimento de Gadamer, aquele que efetua uma compreenso hermenutica deve dar-se conta de que a relao do intrprete com as coisas
no uma relao que ocorra naturalmente, sem criar problemas. Na mensagem
que transmitida h uma tenso entre familiaridade e estranhamento, sendo que
o intrprete encontra-se suspenso entre o seu pertencimento a uma tradio e a
sua distncia com relao aos objetos que constituem o tema de suas pesquisas
(GADAMER, 1998, p. 67). Da, como j afirmado, a importncia da conscincia
histrica, da distncia temporal, permitindo estabelecer a distino entre os preconceitos que cegam daqueles preconceitos que esclarecem, pois estes ltimos
que so capazes de possibilitar um sentido autntico da coisa interpretada. Para
Gadamer denunciar algo como preconceito suspender a sua presumida validade;
com efeito, um preconceito s pode atuar sobre ns, como preconceito no sentido
prprio do termo, enquanto no estivermos suficientemente conscientes do mesmo. Mas a descoberta de um preconceito no possvel enquanto ele permanecer
simplesmente operante; preciso de algum modo provoc-lo (GADAMER, 1998,
p. 68). Neste aspecto reside a importncia da ideia de interrogao que deve estar
presente em todo labor hermenutico. Conforme Gadamer, a essncia da interrogao pr a nu as possibilidades e mant-las de sobreaviso (GADAMER, 1998, p.
69). A provocao de que fala o filsofo, com efeito, apenas pode ocorrer por meio
de uma profunda reflexo, capaz de suspender os pr-juzos e denunciar a tradio objetificante que por vezes encobre o trabalho hermenutico e, nos termos da
linguagem heideggeriana, vela o ser dos entes, mostrando-se como metafsica. Ir
s coisas mesmas importa mergulhar no modo-de-ser da pergunta, pois por meio
dela os entes um texto, uma obra de arte, um poema, um dispositivo legal so
colocados sob uma determinada perspectiva, abrindo-se.

69

No que tange ao Direito Administrativo, os operadores do direito no esto livres das influncias do passado, assim como absolutamente determinados por
uma tradio na qual so jogados. O primordial ser capaz de apreciar sua verdadeira posio na histria e fugir da chamada tentao objetivista: A tentao do
espectador imparcial na histria no nada mais que uma tendncia para o objetivismo tpico das cincias naturais. Nosso conhecimento do passado sempre vem
carregado pelas condies que no presente nos ocupam e limitam. O passado que
atingimos vem envolto nos problemas, preconceitos e interesses que nos atarefam
no presente (STEIN, 1999, p. 29). Da a importncia de investigar o modo-de-ser
histrico dos diversos institutos jurdico-administrativos, pois a tradio na qual o
intrprete est jogado acaba por selecionar seus juzos e este mesmo j-acontecido
influencia na compreenso do passado, chamando-se de ao da histria e esta
limita a objetividade total e impede um juzo neutro a cada momento. Somente na
medida em que temos conscincia da ao da histria sobre ns, sabemos de nossa
situao na histria (STEIN, 1999, p. 29). Este dar-se conta da ao da histria o
que possibilita ultrapassar a postura de ingenuidade diante do passado e determina
a finitude do processo de compreenso da histria do direito, compreenso esta limitada pelo nosso prprio acontecer. Uma atitude racionalista somente leva fuga
da prpria histria, como refere Ernildo Stein (1999, p. 30).
A reflexo sobre o fio condutor da histria, como elemento de pr-compreenso do Direito Administrativo, deve ser permeada por um questionamento
dos conflitos sociais, das mudanas de paradigmas e dos referenciais para pensar o
fenmeno jurdico, sempre com a finalidade de problematizar os propsitos dos diversos institutos, vislumbrados como prticas sociais, mas construdos com determinado sentido (hermenutico). No se pode olvidar que o acontecer destas prticas sociais est inserido em um horizonte temporal, diverso daquele ocupado pelos
operadores do direito. Mas, no adianta querer fazer com que os operadores sejam
inseridos no horizonte subjetivo do Direito Administrativo da poca, transportando-o para o atual. exatamente uma postura de estranhamento, mantendo a tenso
entre a diversidade de lugares, que ir possibilitar a compreenso (STEIN, 1999, p.
32) e o constante questionar das antecipaes de sentido que chegam ao horizonte
do jurista. O dar-se conta da ao da histria importa ultrapassar os postulados do
entendimento objetivista do j-acontecido, como algo constante, linear e que possui um algo a ser fixado pela compreenso. Portanto, por isso que a compreenso
histrica no procede objetivando. Ela avana, antes, refazendo continuamente a
unidade entre o sujeito que conhece e a realidade histrica que conhecida. Nem o
sujeito, nem o objeto pairam acima da histria (STEIN, 1999, p. 33).
Para o fim de compreender o que o Direito Administrativo fora dos muros

70

da verdade semntica, fundamental o desenvolvimento da conscincia histrica,

levando a uma forma diferenciada de entender os institutos jurdicos, relativizando-os e transformando-os em face do fenmeno jurdico. Este ramo do direito possui uma forma de acontecer temporal e historicamente determinada, sendo que a
insero dos operadores na tradio leva a uma diversidade de compreenso com
relao ao jurdico. Logo, cabe assumir, de forma consciente, esta ao da histria, desobjetificando-se, assim, a atual viso dos diversos institutos. A historicidade
do homem fundamental para constantemente revisar o conjunto de horizontes
histricos (STEIN, 1999, p. 34). Refletir sobre os horizontes de sentido da histria, assim como o prprio horizonte de sentido, leva abertura das possibilidades.
A conscincia histrica determinante para o ato de refletir, de forma lcida, os
condicionantes da tradio e que acabam por moldar a orientao de sentido dos
institutos jurdicos. De outra banda, considerando no haver um direito a-histrico
e fixista, esta conscincia leva reformulao contnua das projees futuras do
Direito Administrativo. Para Ernildo Stein, na medida em que penetramos com
lucidez na tradio, libertamos dela possibilidades para nosso projeto histrico no
futuro. por isso que a conscincia histrica to importante para a descoberta da
verdadeira posio diante da histria (STEIN, 1999, p. 36).
Esta afirmao fundamental para a construo do Direito Administrativo,
calcado em bases hermenuticas e situado em um Estado Democrtico de Direito,
como ser examinado. A ausncia de conscincia histrica um dos fatores determinantes para que os operadores jurdicos no sejam capazes de desvelar os verdadeiros propsitos dos diversos institutos jurdicos. A investigao permeada pela
conscincia histrica no possui apenas a tarefa de melhor compreender o que se
passou, mas abrir possibilidades do futuro, eliminando as posturas que partem de
um a priori dogmtico para determinar como devem ser produzidos os horizontes
de sentido.
Assim, mais uma vez com preciso reflete Ernildo Stein:
Diante disso todas as previses, todos os absolutos, todos os determinismos, inventados para dominar o acontecer do futuro da histria humana,
so impotentes. O nico caminho a conscincia histrica, que possibilita a verdadeira compreenso da histria como passado, e dele liberta
as possibilidades do futuro, como projeto, que deve continuamente ser
refeito, na medida em que a histria evolui (STEIN, 1999, p. 37).

Com razo Hans-Georg Gadamer quando refere que a tomada de uma conscincia histrica constitui a mais importante revoluo pela qual se passou desde o
incio da poca moderna (GADAMER, 1998, p. 17), entendendo-se tal conscincia

71

como o privilgio do homem de ter plena conscincia da historicidade de todo

presente e da relatividade de toda opinio. Um dos resultados mais concretos desta
forma de entender o Direito Administrativo dar-se conta da imperiosidade de
adquirir uma posio reflexiva, e crtico-filosfica, com relao tradio do material normativo construdo para resolver os casos concretos, bem como sua metodologia. No se pode mais, de forma ingnua, escutar beatificamente a voz que lhe
chega do passado, mas imperioso refletir sobre ela, recolocando-a no contexto
em que se originou, a fim de verificar o significado e o valor relativos que lhe so
prprios (GADAMER, 1998, p. 18).

3.2 O debate sobre os equvocos da origem do direito administrativo

Nunca demasiado afirmar que a consolidao do Direito Administrativo,
enquanto disciplina jurdica, no ocorreu de forma abrupta (CHEVALIER, 1998, p.
1.794), mas foi resultado de longo processo de desenvolvimento histrico, marcado
por descontinuidades e sustentado por uma gama variada de elementos do antigo
regime. Com efeito, vale ressaltar a discusso da dogmtica do Direito Administrativo sobre a existncia, ou no, de verdadeira ruptura entre este ramo do Direito
no perodo do antigo regime, de cunho absolutista, e o que veio a consolidar-se aos
poucos aps o movimento da Revoluo 1789. Autores como Zanobini, Haouriou,
Duguit, Weil, Mayer, Merkl, Santi Romano, E. Garcia de Enterra (MARN, 1992,
p. 22)22 e Garrido Falla defendem a tese segundo a qual somente aps os acontecimentos de 1789 surgiram condies de possibilidade para a formao do Direito
Administrativo, considerando no modelo de Estado Liberal-Burgus a presena dos
princpios que acabaram prevalecendo. No entanto, h um conjunto de tericos defendendo posio diversa, no sentido de haver mesmo antes da Revoluo Francesa
alguns institutos que foram incorporados no perodo posterior, caracterizando, assim, mera continuidade.
Vale aludir, os defensores do primeiro entendimento no desconhecem e no
negam a existncia de diversidade de tcnicas administrativas j existentes no antigo regime, mas diferenciam a existncia de alguns mecanismos de exerccio dos
poderes administrativos e o Direito Administrativo. Este ltimo consolidar-se-ia
com o princpio da diviso de poderes e o estabelecimento de limites ao poder. Os
partidrios desta concepo entendem que atividade da Administrao, por certo,
havia, bem como um conjunto de poderes dos administradores, no entanto, no
seria crvel sustentar a existncia de uma Administrao regulada e, por via de consequncia, submetida a um Direito especfico, pois la primaca de la ley y, con ello,

72

el sometimiento, real e verdadero, del poder ejecutivo a ella fueron precisamente

la victoria de los revolucionarios contra algo, la reaccin contra un rgimen que
negaba todo eso (MARN, 1992, p. 53). Obviamente, a existncia de alguns limites
ao exerccio do poder administrativo, por certo, no suficiente para representar
a existncia de um Direito Administrativo, pois eles seriam limites fragmentrios,
muitas vezes no acompanhados de um conjunto de garantias postas disposio
dos indivduos, constituindo-se em meras figuras retricas.
No entanto, o perodo de transio de um regime absolutista, o governo dos
homens, para um regime de Estado Liberal, Estado de Direito ou governo das leis,
no ocorreu sem alguma resistncia do poder institucionalizado na poca. Como
alude Antnio Francisco de Sousa, a mquina real que exercia o controle sobre o
exrcito, a polcia, as finanas, a burocracia, etc., buscou estabelecer alguns mecanismos compensatrios, como a participao na funo legislativa, por meio
de institutos como a sano, promulgao e veto, alm da institucionalizao de
um poder regulamentar autnomo, prescindindo de lei prvia, o que ocorreu por
meio da compreenso larga do significado do poder de execuo das leis (SOUSA,
1995, p. 189). A prpria garantia de que os conflitos surgidos entre os cidados
e a Administrao seriam resolvidos por um tribunal independente, foi objeto de
concepes reducionistas, pois quando tais conflitos foram confiados a rgos da
Administrao, permaneceu a confuso entre Administrao e Justia at 1872.23
Tais contradies do discurso revolucionrio podem ser bem percebidas na
obra de Paulo Otero, quando menciona o duplo equvoco da origem do Direito
Administrativo. Aduz haver um contrassenso no princpio da separao de poderes,
pois assim como se constituiu em bandeira do movimento de 1789, assumindo a
postura de garantia do cidado, o protagonismo do Conselho de Estado revela-se
desajustado com tal princpio:
Numa outra perspectiva, aquilo que est em causa na interveno do
Conseil d Etat no um simples desenvolvimento interpretativo da lei,
fazendo um prolongamento da sua letra ou do seu esprito, ou mesmo
um desenvolvimento integrativo da lei; ao criar o Direito Administrativo, a jurisprudncia do Conseil dEtat aquilo que faz substituir-se ao
legislador, agindo no seu lugar ou em vez do parlamento (OTERO, 2003,
p. 270).

No entanto, o mais grave reside que como o prprio Executivo resolvia as

questes atinentes competncia para julgar os conflitos entre cidados e Administrao Pblica, sua ingerncia era considervel, eis que se constri uma legalidade
derrogatria do direito comum. Mais uma vez so lapidares as palavras do administrativista portugus referido:

73

Todavia, a criao de uma jurisdio administrativa prpria, subtraindo

a resoluo dos litgios jurdico-administrativos aos tribunais comuns,
apesar de alicerada na ideia de que julgar a Administrao ainda
administrar, no teve qualquer intuito garantstico, antes se baseou na
desconfiana dos revolucionrios franceses contra tribunais judiciais,
pretendendo impedir que o esprito de hostilidade reinante nesses ltimos contra a Revoluo limitasse a liberdade de ao das autoridades administrativas revolucionrias. A invocao do princpio da separao de
poderes foi um simples pretexto para que, visando um objetivo poltico
concreto de garantir efetivo alargamento da esfera de liberdade decisria da Administrao Pblica, tornando sua atividade imune a qualquer
controlo judicial, se construsse um modelo de contencioso em que a Administrao se julgaria a ela prpria: h aqui uma perfeita continuidade
entre o modelo de controlo administrativo adotado pela Revoluo Francesa e aquele que vigorava no Ancien Regime... (OTERO, 2003, p. 275).

No mbito desta polmica, no se poderia deixar de fazer referncia, ainda

que brevemente, ao texto O Antigo Regime e a Revoluo de Alex de Tocqueville, no
qual igualmente crtica a posio daqueles que tomam a Revoluo Francesa como
um processo inovador, ressaltando que algumas das consequncias de tal movimento foi o de aumentar o poder e os direitos da autoridade pblica, dar continuidade
centralizao administrativa j presente no antigo regime,24 manter e at aprofundando a tutela administrativa sobre os cidados,25 albergando as instituies do
antigo regime como a justia administrativa e estabilidade dos funcionrios.26
Longe de ser resolvida tal polmica, o importante no perder a dimenso
crtica sobre as origens do Direito Administrativo, evitando-se discursos de garantia
que, at mesmo hodiernamente, so mais utilizados na prtica para solapar direitos
e garantias fundamentais dos cidados. Neste sentido tambm a concluso de Gustavo Binenbojm, ao aludir que nenhum cunho garantstico dos direitos individuais
se pode esperar de uma Administrao Pblica que edita suas prprias normas jurdicas e julga soberanamente seus litgios com os administrados (BINENBOJM,
2006, p. 12).

3.3 Administrao pblica e funo administrativa: da dimenso do

Estado Liberal construo do paradigma social-solidrio
O Estado liberal apresenta-se como que marcado pela concepo individualista da sociedade, estando em primeiro lugar o indivduo com seus interesses e
necessidades, adquirindo a natureza de direitos inatos, e depois estaria a sociedade,
contrapondo-se a esta ideia a teoria organicista, segundo a qual a sociedade estaria

74

em primeiro lugar em relao aos indivduos, considerando que o todo precede as

partes. No entendimento de Norberto Bobbio, a concepo contratualista modifica
a compreenso em relao ao pensamento poltico e a relao entre o indivduo e a
sociedade, pois j no faz da sociedade um fato natural que existe independentemente da vontade dos indivduos, seno um corpo artificial, criado pelos indivduos
a sua imagem e semelhana para a satisfao dos seus interesses e necessidades e o
mais amplo exerccio dos seus direitos (BOBBIO, 1996, p. 16). O liberalismo, como
modo de pr-compreenso do ente Estado, influenciou de forma significativa o Direito Administrativo a ser estruturado, considerando que dentro de suas teorizaes
so questionados os prprios limites do Poder Pblico, bem como suas funes.27
Com efeito, temos o Estado Gendarme ou o Estado Guarda-Noturno, caracterizado por no possuir profunda responsabilidade na promoo do bem comum, considerando que o estado timo para a sua realizao seria a entrega dos indivduos
sua plena liberdade, livres de estorvos de natureza estatal (BONAVIDES, 1996, p.
40). Caberia ao Estado a manuteno da ordem e da segurana, propiciando um
ambiente tranquilo e seguro para os indivduos desenvolverem suas iniciativas. Na
hiptese de surgirem eventuais conflitos caberia ao Poder Pblico, por intermdio
do aparelhamento burocrtico e do juzo imparcial, dissolver tais embates, dentro
de um conjunto de regras. O Estado, com efeito, teria funes de carter negativo,
devendo-se mencionar que a partir de 1.800 com o surgimento dos Novos Liberais,
questionando o modelo individualista proposto, comea-se a discutir a inadequao desta forma de compreenso do ente pblico.28
Este perodo da administrao pblica liberal foi marcado pela tentativa de
atribuir funes especficas para rgos pblicos prprios, dividindo-se a organizao administrativa entre os nveis central e local. Portanto, como o movimento
revolucionrio tinha o objetivo de congregar o poder, estabelecendo formas racionais de sua utilizao, no tardou em mais uma vez consolidar a ideia de um poder
central, com considervel conjunto de prerrogativas, em detrimento dos poderes
locais. claro, o estabelecimento de um regime administrativo central, prprio e
especfico foi gestado de forma lenta, mas com o aumento das funes do Estado
e a implementao prtica dos princpios da Revoluo conduziu ao crescimento
acentuado da mquina burocrtica, que foi adquirindo uma identidade prpria
medida que foi crescendo e o seu peso foi aumentado (SOUSA, 1995, p. 174). Deste
crescimento surgiu a necessidade de aumentar o nmero de funcionrios e reforar
o modelo de organizao hierrquica, inicialmente de origem militar. As diversas
funes administrativas eram atribudas a unidades burocrticas especializadas,
sendo que o territrio era dividido em circunscries uniformes, denominadas de
provncias, departamentos, distritos, crculos ou freguesias como em Portugal.

75

O sculo XX imps uma atuao do Estado finalisticamente diferenciada em

relao ao perodo anterior, com um conjunto de interrogaes e perplexidades
diversas. Muito embora no seja possvel defender a tese de que no Estado Liberal
o ente pblico estava completamente ausente da vida dos indivduos, imperioso
reconhecer a mutao ocorrida no seu papel. O liberalismo, que tanto influenciou
a estruturao simblica do Estado Liberal, determinou como efeito deletrio o extremado individualismo, exigindo-se, assim, uma atuao mais contundente por
parte do Poder Pblico, especialmente por meio da atuao interventiva no domnio econmico, ingressando na esfera at ento prpria da iniciativa privada.
Aps a 1 Guerra Mundial ocorreu a tendncia de cada vez mais juridicizar a
atuao do Estado, bem como a vida social, generalizando-se o constitucionalismo
e positivando-se um catlogo de direitos humanos. No entanto, no houve apenas
um processo de expanso da legislao, mas a institucionalizao de uma categoria
jurdica que ir desempenhar papel primordial como elemento capaz de propiciar
a reduo das desigualdades. So os direitos sociais, cujo incio de implantao
ocorreu com a Constituio Mexicana de 1917 e na Repblica de Weimar com a
Constituio de 1919. A ideia de Estado Social foi inserida na Lei Fundamental
da Repblica Federal da Alemanha ao definir-se no seu artigo 20 como Estado
federal, democrtico e social, constando no artigo 20 a sua estruturao como um
Estado democrtico e social de direito. Muito embora no exista uniformidade
sobre a conceituao dos chamados direitos sociais, Albrecht Weber refere que a
meno desta expresso traduz o reconhecimento da ideia de solidariedade, justia
social, igualdade de fato e de complementariedade entre as liberdades individuais e
suas condies sociais (WEBER, 1995, p. 681).
Com efeito, a interveno do ente pblico constituiu-se em exigncia relativamente regulao da questo social, e a atividade estatal passou a adquirir
roupagem prestacional.29 Tal modelo pretendeu ultrapassar o liberalismo que na
sua formulao clssica no propiciou os elementos capazes de resolver diversos
problemas econmicos do proletariado, a grande maioria da populao. A liberdade propugnada e institucionalizada dentro de uma forma de regulao estatal no
solucionava as gravssimas contradies sociais, em especial daqueles destitudos
de propriedade. Um dos fatores determinantes da insero na ordem jurdica de
um instrumental voltado para a questo social foi a derrocada do voto censitrio,
pois com o sufrgio universal possibilitava-se o ingresso de uma classe na democracia poltica e a criao de uma legislao de compromisso. Nestes termos refere
Paulo Bonavides, aqui ocorre o momento decisivo, em que, abrindo mo compulsoriamente daquela franquia fundamental da liberdade poltica como liberdade
de classe , que antes lhe afianava o controle do Estado, a velha burguesia liberal

76

reparte esse controle com as demais classes, notadamente a classe com a qual se
achava envolvida num antagonismo de vida e morte (BONAVIDES, 1996, p. 189).
difcil estabelecer, de forma exaustiva, as causas determinantes desta forma de manifestao do ente estatal, o novo modo-de-ser. O administrativista Juan
Afonso Santamaria Pastor as enumera de forma resumida: a) as crises econmicas
que teriam ocorrido desde a I Grande Guerra, encontrando-se com a grande depresso dos anos trinta e a crise energtica dos anos setenta; b) as no menos constantes
crises blicas e que ocasionaram a direo centralizada dos recursos nacionais; c) a
irrupo dos princpios democrticos, caracterizada pelo acesso de classes menos
favorecidas ao exerccio do poder poltico, ocasionando o que Giannini chamou
de Estado pluriclasse e d) o aumento demogrfico e o crescimento acelerado do
fenmeno da urbanizao, sendo determinante para que o Ocidente deixasse de ser
uma civilizao agrria para transformar-se em industrializada (SANTA MARIA
PASTOR, 2000, p. 69-70).
Assim como o liberalismo foi uma teorizao que orientou a construo do
modelo de Estado Liberal, o Estado Social, igualmente foi fruto da tentativa de institucionalizao de um novo paradigma. No entendimento de Jos Afonso da Silva,
esta concepo diferenciada de ente estatal a forma de compatibilizar o capitalismo, como forma de produo, e a realizao do bem-estar social, constituindo-se
em verdadeira promessa nos regimes ocidentais com relao definio de direitos econmicos e sociais (SILVA, 1995, p. 116-117). Vale referir que as teorizaes
responsveis pela criao das condies de possibilidade para o surgimento deste
tipo de Estado, foram construdas ao longo de mais de um sculo, desde o sculo
XIX, quando h o fortalecimento dos movimentos sociais, at a segunda metade do
sculo XX.
Dentre tais construes tericas, imperioso referir a de Lon Duguit e que,
juntamente com Maurice Hauriou, tentou combater as concepes individualistas e
normativistas caracterizadoras do Estado de Direito. Como refere Jos Fernando de
Castro Farias, os enunciados de Duguit e de Hauriou tentaram construir critrios
sociojurdicos para fundamentar o Estado de Solidariedade, no qual a subordinao
dos atos dos governantes e da administrao a um controle jurdico se baseia no
mais na lgica subjetivista, mas na lgica do direito de solidariedade (FARIAS,
1999, p. 41). Por certo, tais autores no desconsideravam a importncia do surgimento do Estado de Direito, no entanto, era preciso localiz-lo como modelo estatal
necessrio para suplantar a antiga ordem absolutista.
A paulatina construo do paradigma do Estado Social de Direito afeta diretamente a estrutura administrativa, especialmente com relao ao crescimento das

77

unidades burocrticas do ente estatal, fenmeno detectvel tanto no plano nacional

como das localidades, havendo a multiplicao de organismos pblicos e empresas
estatais. A necessidade de polticas de interveno na ordem econmica e social,
com efeito, exigiu o deslocamento das demandas do legislativo para o executivo,
constituindo-se este no centro desta forma de atuao estatal por intermdio da
Administrao Pblica. Quando se fala em Bem-Estar Social preciso compreender tal expresso relacionando-a com uma especfica forma de atuao do Estado,
exigindo, por sua vez, aparato administrativo e regime jurdico apropriado funcionalmente.
A Administrao Pblica passa a lidar com a tarefa de correo dos efeitos
disfuncionais de uma sociedade competitiva, constituindo-se tal mister ao mesmo
tempo em exigncia tica, mas tambm necessidade histrica, como bem refere
Manuel Garca-Pelayo (GARCA-PEAYO, 1996, p. 15). O Estado que se vislumbrava tinha como objetivo a adaptao daquela forma tradicional burguesa liberal-individualista s condies sociais da civilizao industrial e ps-industrial
com a sua gama de complexos problemas, mas, ao mesmo tempo, com variadas
possibilidades tcnicas, econmicas e organizativas. (GARCA-PELAYO, 1996, p.
18).30 Mas este aspecto organizacional o resultado da mutao na relao entre
o Estado e a Sociedade, considerando que no Estado do tipo liberal prevalece no
apenas a diferenciao e sim a clara oposio. O liberalismo possui relao peculiar
com o racionalismo da poca, concebendo-se o Estado como organizao racional
orientada para determinados objetivos, construda primordialmente sobre relaes
de subordinao (GARCA-PELAYO, 1996, p. 21-22). A regulao jurdica desta
dimenso liberal de Estado seria marcada fundamentalmente pelo conjunto de leis
abstratas e sistematizadas, a fim de possibilitar a salvaguarda do ideal de separao
de poderes.
A sociedade, por sua vez, apresentava um conjunto de caractersticas naturais, sendo considerada como ordem espontnea e possuindo sua prpria racionalidade. No como algo planejado, previsto, mas imanente sua forma organizacional.
Com efeito, caberia ao Poder Pblico assumir a postura de no interveno nesta
ordem natural das coisas, possuindo como funo primordial assegurar as condies mnimas para tal desenvolvimento.
O Estado Social, no entanto, possui postulados diversos. A atuao estatal
funcionaria como elemento de racionalizao da vida em sociedade, pois caso ela
fosse deixada para dirigir-se por meio de seus mecanismos autorreguladores prevaleceria a irracionalidade. O organismo estatal desempenharia importante tarefa, por intermdio especialmente de sua ordem administrativa, na correo dos

78

efeitos disfuncionais de um desenvolvimento econmico e social no controlado,

como expressa Manuel Garca-Pelayo (GARCA-PELAYO, 1996, p. 23). Estado e
Sociedade no so considerados como duas instncias separadas e autnomas e
sim altamente inter-relacionadas, por meio de mecanismos complexos, podendo
ser citada a realizao de tarefas pblicas por empresas com personalidade jurdica
de direito privado ou mediante a celebrao de contratos.
O Welfare State possibilita, portanto, o surgimento da forma diferenciada
de colocar o problema Estado-Sociedade, distanciando-se da postura liberal-individualista. Dentro deste novo modo-de-ser, Eduardo Garcia de Enterria menciona
uma sentena do Tribunal Constitucional Espanhol, datada de 7 de fevereiro de
1984, retratando bem a necessidade da atuao mtua do Estado e da Sociedade:
La consecucin de los fines de inters general no es absorbida por el Estado, sino que se armoniza en una accin mutua Estado-sociedad, que difumina la dicotoma Derecho pblico-privado... El reconocimiento de los
denominados derechos de carcter econmico y social reflejado en varios preceptos de la Constitucin -, conduce a la intervencin del Estado
para hacerlos efectivos, a la vez que dota de contenido social al ejercicio
de sus derechos por los ciudadanos especialmente de los de contenido
patrimonial como el de propriedad y al cumplimiento de determinados
deberes (GARCIA DE ENTERRA, 1998, p. 31).

A prpria racionalidade sobre a qual configurado o Estado Social diversa

daquela preponderante no perodo de maturao do Estado Liberal. Dentro do paradigma individualista o princpio da legalidade assumiu capital importncia para
estabelecer a regulao jurdica sobre os poderes absolutistas, que marcaram o antigo regime. Com efeito, haveria de ser entendida como normatividade geral, abstrata
e vlida para um nmero indefinido de casos e durante um tempo indeterminado.
Segundo Manuel Garca Pelayo la ley creaba un orden para la accin de otros, pero
ella misma no era normalmente un instrumento de accin o intervencin del
Estado en el curso de los acontecimientos (GARCA-PELAYO, 1996, p. 62). No
Welfare State adota-se postura diferenciada com relao lei, considerando que
ela utilizada no s para criar a ordem geral para a ao, seno tambm como
instrumento de ao e, por consequncia, especfico e concreto, de acordo com a
singularidade e com a temporalidade do caso a regular ou do objetivo a conseguir
(GARCA-PELAYO, 1996, p. 63).
Destarte, o conjunto de poderes administrativo vai ser estruturado por
meio de uma razo instrumental, ou seja, a normatizao da ao administrativa do ente pblico, crescentemente, h de ser concreta e finalstica, permeada por
elementos de ordem material, deixando de buscar aquela racional sistematizao

79

do modelo liberal-individualista. O Direito Administrativo do Estado Social adota critrio diverso de temporalidade das regulaes jurdicas, na medida em que
os diversos institutos possuem carter funcional, devero adaptar-se s constantes
mutaes da ordem econmica e social, no havendo, possibilidade de ser construdo um critrio certo e permanente de racionalidade, pois no algo permanentemente dado, seno construdo, reproduzido ou transformado pela ao contnua
(GARCA-PELAYO, p. 63).
Portanto, a lgica de sistematizao e de codificao que tanto marcou o
perodo do Estado liberal, nesta fase, torna-se desacreditada. Certamente no desaparecem os cdigos editados na poca, mas, cada vez mais, constata-se a sua insuficincia paradigmtica. O Direito do Estado Social, como bem alude Juan Ramn
Capella, no propriamente um direito codificado es un derecho de colecciones
legislativas, de recopilaciones, de prontuarios velozmente obsolescentes cada vez
ms parecidos a los nuevos productos de usar y tirar (CAPELLA, 1997, p. 208).
A construo do Direito Administrativo, no mbito deste paradigma, no haveria
de contar com um corpo de regras sistematizadas, codificadas, havendo, por vezes,
a edio das chamadas leis-medidas, isto , instrumentos capazes de possibilitar a
atuao concreta e limitada do Estado, funcionalmente determinada para resolver
situaes especficas.
Vale destacar tambm a postura de interveno assumida pela Administrao na Alemanha, comeando aps a Constituio de Weimar a instituio da chamada autorizao para a celebrao dos negcios jurdicos, cujo objetivo era possibilitar a participao do Estado na conformao de mbitos sociais necessitados,
com o intuito de garantir a integridade da ordem social. Por meio do Decreto contra
o abuso de situaes econmicas de poder, de 2 de novembro de 1923, o Estado
submeteu ao seu influxo a conformao dos chamados trusts. A referida legislao
criou instrumentos de inspeo muito eficazes por parte do Estado; como alude
Ernest Forsthoff, o objetivo da regulao era a proteo da totalidade da economia
e do bem comum, assegurando-se, assim, a liberdade econmica aos indivduos
isolados (FORSTHOFF, 1958, p. 104).
No entanto, esta forma de atuao da Administrao Pblica no poderia
ser confundida com a tradicional interveno decorrente do exerccio do poder de
polcia. O administrativista alemo acima referido preleciona que o poder de polcia levava imposio de determinados deveres por razes de segurana e ordem
pblica, enquanto as medidas contra o abuso do poder econmico caracterizavam
interveno na esfera do Direito Privado, isto , nas relaes jurdicas dos cidados
entre si, e tinham o intento de manter coativamente a economia autnoma (FORS-

80

THOFF, 1958, p. 108).

Esta multiplicidade de atuao do Estado, a fim de garantir o Daseinvorsorge31 determinante para o crescimento administrativo do ente pblico, surgindo
paralelamente um conjunto de tcnicas orgnicas. Ademais, como lembra Antnio
Francisco de Sousa, aps a II Guerra Mundial, especialmente na Europa, assistiu-se
uma reverso do fenmeno de concentrao administrativa, nota caracterstica do
perodo napolenico, como forma de lutar contra a excessiva burocratizao da Administrao (SOUSA, 1995, p. 404).32 Mas, no bastava apenas a descentralizao,
na medida em que o Estado necessitava ter ingerncia na ordem econmica.
No plano da Administrao Pblica, o Estado comeou a utilizar-se da figura dos concessionrios, por meio dos quais poderia o Poder Pblico cumprir
determinadas atividades prprias da iniciativa privada, mas sob seu controle. Os
institutos do Direito Administrativo, no entanto, eram marcados ainda por um formalismo excessivo, havendo a preponderncia do aspecto da autoridade, dificultando a utilizao com sucesso pleno do regime de concesso, por exemplo. Como
alude Maria Joo Estorninho, uma das consequncias fundamentais deste processo
de alargamento das tarefas da Administrao Pblica, no Estado Social, o facto de
ela passar a utilizar o meio de atuao mais tpico do Direito Privado, o contrato
(ESTORNINHO, 1996, p. 42).
Assim, tambm foi necessrio recorrer s chamadas empresas estatais, entidades dotadas de personalidade jurdica prpria, com a participao no capital
total ou majoritariamente e submetidas a regras de direito privado. Aqui reside um
dos elementos paradoxais deste novo modo-de-ser da Administrao Pblica, pois
fica evidente a necessidade de superar o modelo de administrao autoritria para a
chamada, Administrao soberana consensual, isto , uma forma de administrao nova, negociada ou contratual, em que o acordo vem substituir os tradicionais
atos unilaterais da autoridade, aparecendo em relao a eles como uma verdadeira
alternativa e em que os administrados deixam de ser meros destinatrios passivos
das decises unilaterais da Administrao Pblica (ESTORNINHO, 1996, p. 44).

4. O direito administrativo como conceito hermenutico: democracia e

cidadania no constitucionalismo contemporneo
O questionamento da expresso Estado Democrtico de Direito, invariavelmente, remete para a prpria ideia de democracia. No h unanimidade com relao ao significado desta ltima e o problema de suas caractersticas to antigo
quanto a reflexo sobre a poltica, passando por uma reformulao em todas as

81

pocas, como bem coloca Norberto Bobbio (BOBBIO, 1997, p. 320). Em Plato, na
Repblica, so descritas cinco formas de Governo, a aristocracia, timocracia, oligarquia, democracia e tirania, aparecendo como uma boa forma apenas a aristocracia. Assim, durante um perodo considervel, democracia foi tida como palavra negativa, utilizando-se como significado de governo timo a expresso Repblica. Por
certo no seria cabvel aqui a problematizao do processo histrico de construo
deste conceito, considerando que o objeto destas indagaes outro. As referncias acima aludidas apenas objetivam demonstrar o carter de polissemia adquirido
pela expresso de certo modo um desgaste semntico. Com efeito, igual incerteza
poltica e jurdica est por permear a concepo de Estado Democrtico de Direito.
Para os fins deste breve estudo, possvel especificar a passagem do Estado
Social para esta concepo que, vale dizer, no importa em ruptura abrupta ou estrutural do ente pblico, mas, muito mais, nova forma de compreenso do fenmeno Estado-Sociedade. O final da dcada de 60 e incio da dcada de 70 so marcados
por um campo de incertezas polticas; as crises econmicas que comeam a assolar
o Estado Social levam ao questionamento de outras frmulas de atuao do Estado. Tal processo ainda hoje mais debatido, a partir dos recentes acontecimentos
envolvendo as administraes da Europa. Ademais, j naquele perodo a sociedade desenvolve-se de modo crescentemente complexo, exigindo a modificao nos
processos de regulao social e jurdica, podendo-se salientar a consolidao dos
chamados direitos fundamentais de terceira gerao, os interesses ou direitos difusos, o meio ambiente, consumidor, patrimnio histrico e cultural, etc., como
novos direitos que necessitam de uma forma de organizao estatal diferenciada
para serem atendidos.
O Estado Democrtico de Direito busca, ainda, agregar alguns elementos ao
conceito de Estado de Direito, com o objetivo de oportunizar o aprofundamento
da questo da igualdade. No entendimento de Jos Afonso da Silva, o Estado Democrtico de Direito rene os princpios do Estado Democrtico e do Estado de
Direito, no como simples reunio formal dos respectivos elementos, porque, em
verdade, revela um conceito novo que os supera, na medida em que incorpora um
componente revolucionrio de transformao do status quo (SILVA, 1999, p. 116).
Assim, se no Estado Social um dos objetivos primordiais melhorar as condies
sociais, quer dizer, desenvolver a procura existencial, no Estado Democrtico de
Direito h um plus em relao ao papel do ente pblico, pois dever desempenhar
papel transformador da realidade, incidindo este novo ethos sobre a atividade da
Administrao Pblica. Os diversos institutos administrativos do poder pblico
devem ser direcionados para propiciar o desenvolvimento dos cidados nos planos

82

social, econmico e cultural.

As caractersticas deste tipo de Estado foram muito bem explicitadas por
Gomes Canotilho e Vital Moreira (CANOTILHO e MOREIRA, 1991, p. 83): a)
Constitucionalidade: vinculao do Estado Democrtico de Direito a uma Constituio como instrumento bsico de garantia jurdica; b) Organizao Democrtica
da Sociedade; c) Sistema de direitos fundamentais individuais e coletivos, seja como
Estado de distncia, porque os direitos fundamentais asseguram ao homem autonomia perante os poderes pblicos, seja como um Estado antropologicamente amigo,
pois respeita a dignidade da pessoa humana e empenha-se na defesa e garantia da
liberdade, da justia e da solidariedade; d) Justia Social com mecanismos corretivos das desigualdades; e) Igualdade no apenas como possibilidade formal, mas,
tambm, como articulao de uma sociedade justa; f) Diviso de Poderes ou Funes; g) Legalidade que aparece como medida do direito, isto , atravs de um meio
de ordenao racional, vinculativamente prescritivo, de regras, formas e procedimentos que excluem o arbtrio e a prepotncia; h) Segurana e Certezas Jurdicas.
A Constituio ocupa papel central no Estado Democrtico de Direito, sendo mesmo caracterstica do Estado de Direito, pois como menciona Gomes Canotilho, o Estado de Direito um Estado Constitucional e pressupe a existncia
de uma constituio como ordem jurdico-normativa fundamental vinculando
os poderes pblicos, bem como dotada de carter de supremacia (CANOTILHO,
1993, p. 360). Estabelece-se, com efeito, a vinculao ao contedo formal e material
do texto constitucional por parte do legislador: A constituio , alm disso, um
parmetro material intrnseco dos atos legislativos, motivo pelo qual s sero vlidas as leis materialmente conformes constituio (CANOTILHO, 1993, p. 360).
No apenas o legislador est sujeito normatividade do texto constitucional,
pois todos os demais atos do Estado devem estar em conformidade com a Constituio, prevalecendo o que se convencionou chamar de fora normativa da Constituio, como aludido pelo constitucionalista portugus:
o princpio da constitucionalidade postular a fora normativa da constituio contra a dissoluo poltico-jurdica eventualmente resultante:
(1) da pretenso de prevalncia de fundamentos polticos, de superiores
interesses da nao, da soberania da nao sobre a normatividade jurdico-constitucional; (2) da pretenso de, atravs do apelo ao direito ou
idia de direito, querer desviar a constituio da sua funo normativa e
substituir-lhe uma superlegalidade ou legalidade de duplo grau, ancorada
em valores ou princpios transcendentes (CANOTILHO, 1993, p. 362).33

Vale mencionar que a Constituio como parmetro de normatividade no

83

Estado Democrtico de Direito apresenta notas diferenciais em relao ao paradigma clssico do Estado Liberal, como, por exemplo, no est estruturada pela
racionalidade positivista que vislumbra o Direito dentro de uma pureza axiolgica,
impedindo a visualizao dos conflitos polticos e sociais nas questes atinentes
inconstitucionalidade. A observao de Eduardo Garcia de Enterria merece destaque: Es cierto que, como indic Triepel, en su conocido discurso rectoral, el Derecho pblico no es actuable sin consideracin a la poltica; conceptos como Estado
de Derecho, Estado Social, libertad, igualdad, dignidad humana, etc., no pueden
interpretarse sin recurrir a las ideias o convicciones sociales y polticas de la comunidad (ENTERRA, 1991, p. 182).
Outro fator a ser considerado diz respeito ao conjunto normativo dos textos
constitucionais contemporneos, pois so utilizadas frmulas dotadas de grande
amplitude, possuindo, assim, carter deliberadamente aberto, estruturando-se com
princpios jurdicos. A aplicao do texto constitucional ir exigir a tarefa interpretativa fulcrada na amplitude significativa, ultrapassando-se o postulado liberal de
meramente pronunciar as palavras da lei.
O Direito Administrativo no Estado Democrtico de Direito, no mbito da
constitucionalidade como caracterstica primordial, ser concebido como regulao jurdica construda a partir dos parmetros da Constituio. Alis, a crescente constitucionalizao da Administrao Pblica fenmeno contemporneo e
comeou aps a I Guerra Mundial, cristalizando-se nas constituies Italiana de
1947, Portuguesa de 1976 e Espanhola de 1978. Pode-se dizer, com efeito, na rbita do Estado Constitucional, busca-se a constante submisso da Administrao
Pblica ao Direito como um todo, alm de uma atividade de controle jurisdicional,
pretendendo-se eliminar decises arbitrrias. A Constituio, como texto normativo de parmetro, possibilita oferecer uma imagem unitria dos processos jurdicos que asseguram o seu desenvolvimento conforme um conjunto de valores e
princpios vinculantes a todos os poderes do Estado e a reduo ou correo das
prticas desviantes que se puderem produzir (PEA FREIRE, 1997, p. 274). O Direito Administrativo, portanto, haver de estruturar-se a partir dos elementos de
validade oriundos do texto constitucional, texto fundamental para a retirada das
possibilidades de atuao administrativa, seja no uso de determinadas prerrogativas
ou nas limitaes impostas atuao do Poder Pblico. A Administrao Pblica
estar submetida, inicialmente, dimenso de sentido do Estado retratado no texto
constitucional.
A constitucionalizao, portanto, deve ser compreendida como constante transformao do fenmeno jurdico, ocasionando a impregnao total pelas

84

normas constitucionais, conforme destaca Ricardo Gaustini no como ato isolado

(GUASTINI, 2003, p. 49). Obviamente, este no o espao apropriado para debater
as profundas mudanas de paradigmas ocasionadas pela constitucionalizao do
Direito Administrativo, sendo imperioso referir a observao de Harmut Maurer
sobre as relaes entre Direito Administrativo e a Constituio: Ela conduziu a
transformaes profundas, recusa de concepes jurdicas tradicionais e ao reconhecimento de novos institutos jurdicos (MAURER, 2006, p. 21),34 salientando,
inclusive, o papel importante que a doutrina e jurisprudncia assumiram, ora com
postura dirigente e, at mesmo, por vezes, de ruptura decisiva. Como bem destacam Hans J. Wolf, Otto Bachof e Rolf Stober, a Constituio tem que ser capaz de
regular a estrutura jurdica fundamental e fixar os seus limites no sentido de um
genetic code (MAURER, 2006, p. 193). De outra banda, a permanente dependncia
constitucional da Administrao surge no fato de toda a deciso administrativa ser
potencialmente uma deciso constitucional.
Contributo importante para a construo do Direito Administrativo constitucionalizado, dentre outros importantes autores nacionais, o trabalho desenvolvido por Juarez Freitas, ao apontar a relevncia do controle das prticas administrativas a partir dos objetivos fundamentais da Constituio, previstos no artigo
3 da Constituio Federal (FREITAS, 2009, p. 30) e do direito fundamental boa
administrao pblica. Efetivamente, o horizonte de sentido da tradio dos direitos fundamentais crucial no curso do processo de democratizao substancial das
relaes entre cidados e Administrao Pblica, pois os agentes pblicos devem
adotar a postura de defesa concreta da constitucionalidade, como menciona o autor acima aludido.
De qualquer modo, crucial no olvidar que o fenmeno do Constitucionalismo foi determinante para retomar o debate sobre os efeitos da constitucionalizao da Administrao Pblica, fruto tambm da insero de princpios relacionados com a atividade administrativa em diversos textos constitucionais, inclusive
falando-se em ps-positivismo, ou seja, concepo dotada de uma positividade
mais aberta e axiolgica, calcada nas grandes constituies do sculo XX.35 Alis,
algumas crticas tm sido direcionadas em relao a estas concepes tericas, no
modo como recepcionadas pela doutrina e jurisprudncia brasileiras, muito mais
voltadas para, ao reconhecer a indeterminao do Direito, atribuir o carter discricionrio s decises judiciais (STRECK, 2012a, p. 58-71). Igual crtica produzida
no Brasil, relativamente dogmtica distino entre atos administrativos vinculados e discricionrios, como bem alude Krell (2013, p. 19).
Conforme j salientado em outra oportunidade (OHLWEILER, 2004, p. 285-

85

328), o advento do constitucionalismo representou nova forma de viver o Direito, inclusive o Direito Administrativo, compreendendo-o em bases marcadamente democrticas, pois se trata de teoria (ou ideologia) que ergue o princpio do
governo limitado indispensvel garantia dos direitos em dimenso estruturante
da organizao poltico-social de uma comunidade (CANOTILHO, 1999, p. 47).
Mais recentemente tem-se falado no chamado neoconstitucionalismo, responsvel
por mudanas no paradigma do Estado Constitucional, destacando-se dentre tais
alteraes o modo de vislumbrar o texto constitucional, no mais como mero documento de ordem poltica, mas dotado de normatividade, assumindo crucial condio normativa de garantia dos cidados. Destarte, considerando o contedo com
alto grau de elementos principiolgicos, a Constituio impe repensar o modo
de fazer o Direito Administrativo, evidenciado as insuficincias da vetusta concepo positivista fundada no dedutivismo.36 Esta expresso, neoconstitucionalismo,
tem gerado diversos debates, no apenas por suas ambiguidades, mas por certos
exageros e posturas que contribuem para um voluntarismo no processo decisrio,
como bem destaca Lenio Luiz Streck, embora reconhea a importncia inicial do
movimento para marcar a necessidade de ultrapassar o vetusto constitucionalismo
de feies liberais,37 mas preferindo utilizar a expresso Constitucionalismo Contemporneo:
Assim, prefervel chamar o constitucionalismo institudo a partir do
segundo ps-guerra de Constitucionalismo Contemporneo(com iniciais maisculas), para evitar os mal-entendidos que permeiam o termo
neoconstitucionalismo. Na verdade, refiro-me aos modelos constitucionais que implementam, de fato, o plus normativo democrtico (STRECK,
2012b, p. 61).

De qualquer sorte, a concepo do constitucionalismo, como alude o autor,

deve pautar-se pelo debate sobre a teoria do Estado e as consequncias do Estado
Democrtico de Direito, bem como pela necessidade de repensar a teoria das fontes,
a teoria da norma e a teoria da interpretao.38 Tais questes so importantes para
problematizar o conceito do Direito Administrativo, considerando no apenas sua
dimenso normativa como fonte primordial do Direito, as questes relacionadas
com a localizao dos princpios constitucionais da Administrao Pblica no mbito da teoria da norma jurdica, bem como sua aplicao/compreenso.
Como conceito hermenutico, portanto, o Direito Administrativo compreendido como prtica social, dotada de um conjunto de objetivos e princpios
que lhe conferem sentido, no um sentido abstrato, obtido por meio de conceitos
semnticos, mas um propsito construdo no mbito das relaes intersubjetivas e
projetado no horizonte da histria institucional da comunidade poltica a que per-

86

tence. Este propsito, compreendido hermeneuticamente, condio de possibilidade para a aplicao de regras e resoluo de casos nos quais figurem os cidados
e a Administrao Pblica. Quando Ronald Dworkin examina o significado da
interpretao construtiva, refere:
Em linhas gerais a interpretao construtiva uma questo de impor um
propsito a um objeto ou prtica, a fim de torn-lo o melhor exemplo
possvel da forma ou gnero aos quais se imagina que pertenam. Dai no
se segue, mesmo depois dessa breve exposio, que um intrprete possa
fazer de uma prtica ou de uma obra de arte qualquer coisa que desejaria
que fossem (DWORKIN, 1999, p. 63-64).

A partir desta concepo, trs questes importantes devem ser destacadas e

merecem estudo prprio: (a) o Direito Administrativo no pode ser vislumbrado
como simples questo de fato; (b) como prtica social possui um propsito construdo intersubjetivamente ao longo de sua histria institucional e (c) o intrprete/
aplicador no possui liberdade para atribuir qualquer sentido ao Direito Administrativo e os respectivos institutos que lhe so prprios. Como o prprio Dworkin
aduz, a historicidade exerce uma espcie de coero sobre os intrpretes. Tratandose de um conceito interpretativo, certo que possui importante dimenso social,
no entanto, como menciona o autor, sua complexidade, funo e consequncias
dependem de uma caracterstica especial de sua estrutura. Ao contrrio de muitos
outros fenmenos sociais, a prtica do direito argumentativa (DWORKIN, 1999,
p. 40).

5. Concluso
No entendimento de Rdiger Safranski, Heidegger possua verdadeira paixo
por indagar, mergulhado em uma espcie de devoo do pensar, pois abria novos
horizontes, assumindo especial fora a pergunta sobre a qual se debruou uma vida
inteira: a pergunta pelo ser (SAFRANSKI, 2000, p. 496).39 Este breve estudo mirou
este olhar questionador, ou seja, tratou de compreender o Direito Administrativo
deslocando-o para este aberto da historicidade, para a clareira propiciada pelo meditar constitucionalizante. Da a importncia da hermenutica, pois cria as condies de possibilidade para um conjunto de indagaes originrias sobre este campo
do Direito. Parte-se do pressuposto segundo o qual interpretar no depende do mtodo, mas do modo-de-ser no mundo. Em tal caminho filosofante, a historicidade
do Direito Administrativo foi de grande relevncia, levando a presente investigao
para as vivncias jurdico-administrativas, assumindo-se que tais vivncias no se
constituem em meros objetos, prontos e espera para serem acoplados ao presente,

87

mas devem ser problematizadas como propsitos construdos intersubjetivamente

por uma comunidade poltica, relativamente ao modo-de-ser do administrar a coisa pblica e reveladores da prpria faticidade da existncia humana.
O Direito Administrativo consolidou-se a partir e no modelo de Estado Liberal, marcado pelo ideal revolucionrio francs de materializar nas cincias a verdadeira razo humana, caracterizando-se pela exigncia de propiciar aos indivduos
o exerccio pleno de suas liberdades, livres da ingerncia estatal, apresentando-se
relevante, por outro lado, a manuteno da ordem e da segurana. Digno de nota
como modo-de-ser racionalizador, afigura-se o princpio da separao de poderes,
bem como a ideia de legalidade to importante para resguardar os ideais burgueses
preponderantes. O Estado Democrtico de Direito, desta forma, funcionou como
sntese autntica entre as dimenses de Estado Liberal e Social, vocacionando-se
para o desenvolvimento pleno dos cidados nos planos social, econmico e cultural,
apresentando tambm como caracterstica primordial a constitucionalidade. Com
efeito, ultrapassado o carter autoritrio ainda manifesto na dimenso do Estado Social, corolrio de sua ao interventiva, pois na esfera do paradigma democrtico a transformao do status quo desvela-se com a participao dos cidados.
Outrossim, assume especial relevncia a normatividade dos direitos fundamentais,
criando as condies de possibilidade para controlar a atuao mais substancial da
Administrao Pblica e alterar profundamente os parmetros de legalidade, agora
matizados por toda a gama de princpio constitucionais. Pode-se dizer que a linguagem constitucionalizante o locus privilegiado para o acontecimento do sentido
(propsito construdo pela histria institucional) do Direito Administrativo.
Lanar-se neste caminho questionador exige desvelar a crise do Direito Administrativo, como crise, a partir de uma trplice anlise, nos termos do pensamento
de Martin Heidegger (1999, p. 42): (a) a crise na relao dos operadores jurdicos
com o Direito Administrativo, sendo imperioso dar-se conta de que o modo-de-ser
das cincias somente pode ser compreendido em conexo com a existncia humana. Por tal razo, importante a postura filosofante que prima pela interrogao dos
conceitos interpretativos, presente no labor dos operadores do Direito; (b) a crise
do Direito Administrativo no tocante a sua posio no conjunto de nossa existncia histrico-social. Trata-se de meditar sobre a prpria funo do Direito Administrativo e a dogmatizao dos seus institutos, alm do debate sobreas condies
de possibilidade para materializar o horizonte de sentido do Constitucionalismo
Contemporneo. Por fim (c) a crise na estrutura essencial interna do Direito Administrativo mesmo. Esta crise manifesta-se como crise de fundamentos, pois crucial
questionar as prprias bases institucionalizadas do Direito Administrativo.

88

Finalmente, uma ltima palavra. Por certo, as indagaes aqui lanadas destinam-se a provocar o salutar debate sobre Direito Administrativo. De qualquer
sorte, trata-se de apenas iniciar uma caminhada, buscando contribuir para construir possibilidades. Martin Heidegger, em seu escrito Meu Caminho para a Fenomenologia interrogou-se sobre o papel da fenomenologia naquela poca, julgada
como algo do passado, assim respondendo tal questo:
a Fenomenologia no nenhum movimento, naquilo que lhe mais prprio. Ela a possibilidade do pensamento que periodicamente se transforma e somente assim permanece de corresponder ao apelo do que
deve ser pensado. Se a Fenomenologia for assim compreendida e guardada, ento pode desaparecer como expresso, para dar lugar questo
do pensamento, cuja manifestao permanece um mistrio. O sentido da
ltima frase j vem expresso em Ser e Tempo (1927), pg. 38: O essencial para ela (a Fenomenologia) no consiste em realizar-se como movimento filosfico. Acima da atualidade est a possibilidade. Compreender
a Fenomenologia quer unicamente dizer: capta-la como possibilidade
(HEIDEGGER, 1979, p. 301-302).

Que as interrogaes lanadas ao longo deste estudo, igualmente, possam ser

captadas como possibilidade.

Notas
1

Sobre a questo ver Streck e Morais (2000, p. 24-25)

A expresso Dasein tambm utilizada como pre-sena, em que pese ser comum a
traduo para lnguas latinas a expresso ser-a, (LEO, 1995, p. 309). Segundo esclarece pr-sena no sinnimo de homem, nem de ser humano, nem de humanidade,
embora conserve uma relao natural. Evoca o processo de constituio ontolgica de
homem, ser humano e humanidade. na pre-sena que o homem constri seu modo de
ser, a sua existncia, a sua histria, etc.
3

Portanto, esta concepo de homem e de mundo, por bvio, influenciar a estruturao do Direito Administrativo, a organizao do Estado e o exerccio dos poderes pblicos. Haver uma crescente tendncia cientificista de racionalizao, buscando, assim,
sistematizar em detalhes os institutos jurdico-administrativos. Este ideal, no entanto,
at hoje parece dominar as prticas dogmatistas do Direito Administrativo.
4

O autor refere que um dos aspectos criticveis da razo moderna reside exatamente
nesta sua tendncia para o abstrato, o que no implica em construir uma anlise pobre,
pelo contrrio. O produto desta forma de pensar durante o perodo renascentista foi
muito rico. Faz-se mister salientar, no entanto, a inadequao deste modo de pensar, em

89

especial, para o mundo atual, cheio de complexidades, na medida em que a generalidade ocasiona uma miopia para as especificidades. O especfico, o particular, no pode
possuir a pecha de irrelevante e que no deve ser considerado em uma anlise cientfica. Na Cincia Jurdica, em especial no Direito Administrativo ps-revoluo francesa,
conforme ser examinado posteriormente, est presente esta marca.
5

Deve ser salientado, j a partir do sculo XV, mesmo que de forma incipiente, comea
a surgir uma construo doutrinria do Direito Pblico, como decorrncia dos conflitos
polticos da poca e que mais consistiam em defesas de uma ou outra parte, sendo que
Antnio Francisco de Sousa aduz que a divulgao da chamada jurisprudncia dogmtico-sistematizadora, corrente surgida no sculo XVI, colaborou para o surgimento desta disciplina. Constitua-se em continuao dos postulados da escola humanista, com
o objetivo de proceder a elaborao cientfica e sistemtica da matria legal, levando,
por exemplo, a discusso da clssica diviso direito pblico e direito privado (SOUSA,
1995, p. 60).
6

Quando se fala em dogmtica jurdica, preciso compreender uma especial forma

de teorizar o Direito, com base em determinados pressupostos. Neste sentido, vale a
referncia de Enrique Zuleta Puceiro: A dogmtica vista assim como um saber esencialmente descritivo, baseado em um conjunto de procedimentos abstratos, capazes de
obter, a partir dos materiais do direito positivo, uma rede de instituies que, reagrupadas e ordenadas segundo criterios de coerencia interna, constituem-se em sistema
(PUCEIRO, 1981, p. 11). No entendimento do autor, considerando a expresso dogmtica como um conceito histrico, suscetvel a um conjunto de variantes sociais, polticas e ideolgicas, no se pode express-la de um modo universal, como se pudesse ser
caracterizada em qualquer poca da histria. A dogmtica uma forma de ver o Direito
dentro de um determinado momento histrico, o que impede a sua compreenso como
um corpo doutrinrio homogneo. O paradigma dogmtico para Enrique Zuleta Puceiro apresenta os seguintes pressupostos de base: a) a consolidao do conceito moderno
de cincia, orientado nem tanto para a verdade ou falsidade de suas concluses ou resultados como ao carter sistemtico dos mesmos; b) a historificao do objeto do saber,
atravs de uma identificao dos conceitos de direito e lei positiva; c) o abandono da
teoria do direito natural, entendida como ontologia social subjacente anlise cientfica; d) a substituio de uma lgica de problemas pelos mtodos da lgica formal e d) a
definitiva separao entre teoria e praxis e a afirmao do saber jurdico como saber essencialmente terico, presidido por uma atitude axiologicamente neutral e tendencialmente descritiva (PUCEIRO, 1981, p. 15-16). Com efeito, dentro de tais pressupostos,
o pensamento dogmtico teria dois objetivos bsicos: 1) reduzir como objeto de sua
anlise as normas positivas de origem estatal e 2) a construo cientfica de um sistema
conceitual capaz de dar razo rigorosa totalidade da experincia jurdica, elaborado a
partir do material oferecido pelas regras positivas (PUCEIRO, 1981, p. 18).
7

Constitudo por princpios universais sobre as relaes humanas, enquanto emanaes de um tipo abstrato de Homem, o direito natural racionalista, aliado soberania
nacional, , em grande medida responsvel pela uniformidade da onda poltica revo-

90

lucionria que, sobrepondo-se s fronteiras dos diferentes Estados, une os povos num
desejo comum de liberdade e igualdade a concepo liberal repousando sobre a defesa
da liberdade, junta-se concepo democrtica apoiada na soberania nacional (FERREIRA PINTO DIAS GARCIA, 1994, p. 264).
8

O autor menciona que as tentativas de aprofundamento epistemolgico nesta poca

estavam impregnadas pela f absoluta na ordem matemtica do conhecer. A verdade,
portanto, seria um valor puramente lgico, constituindo-se na mesma coisa que proposio verdadeira. Vale aqui, por exemplo, referir o pensamento de Thomas Hobbes, para
quem a razo seria, por si mesma, a razo exata, como a aritmtica uma arte certa e
infalvel.

Na base desta forma de pensamento possvel identificar algumas formulaes tericas tpicas do Estado Moderno. Por exemplo, para Thomas Hobbes, o autor que rompe definitivamente com o mtodo aristotlico, a lei seria um mandato que expressa a
vontade do soberano e recebe a sua autoridade exclusivamente do fato de representar
a prpria vontade do soberano. Estabelece-se a personificao da ideia do legislador
racional, o que possibilita defender a noo de coerncia sistemtica da lei. Portanto, o
Estado seria a expresso absoluta da razo, no podendo surgir facilmente uma contradio nas leis e, mesmo quando tal ocorresse, a mesma razo seria capaz, por meio de
interpretao, de eliminar tal incoerncia (CALVO GARCIA, 1994, p. 45).
10

Dentro da concepo racionalista so fundamentais os seguintes princpios orientadores: a) o mundo constitui-se em um sistema ordenado, regido por leis universais e
necessrias; b) o homem um ser racional, dotado, de capacidade para compreender tal
legislao objetiva e c) a cincia consiste no descobrimento e formalizao de ditas leis,
por meio de proposies universais dotadas de idntica necessariedade e universalidade
que seu objeto (PUCEIRO, 1981, p. 24).
11

O mtodo lgico-dedutivo, que posteriormente ser fundamental para o positivismo

jurdico, apresenta-se como estruturante da dogmtica jurdica, capaz de conferir segurana ao sistema jurdico, acomodando a nova ideologia liberal relativamente s foras
do mercado.
12

importante salientar que o critrio do servio pblico foi de grande importncia

para o desenvolvimento do Direito Administrativo em Frana, considerando a existncia do Conselho de Estado, rgo encarregado de dirimir os conflitos entre cidados e a
Administrao Pblica. Com efeito, determinar a competncia do Conselho de Estado
ou dos rgos do Poder Judicirio, incumbidos de solver lides privadas, seria crucial.
Como o Brasil no adota o sistema de justia administrativa ou do contencioso administrativo, este debate no possui similar repercusso.
13

Conforme Fernando Garrido Falla (1994, p. 114), definimos el Derecho administrativo como aquella parte del Derecho pblico que regula la organizacin y el funcionamiento del Poder ejecutivo y sus relaciones con los administrados, as como la funcin
administrativa de los diversos Poderes y Organos constitucionales del Estado.

91

14

No mbito da doutrina ptria, Hely Lopes Meirelles (1999, p. 29) define o Direito
Administrativo como um conjunto harmnico de princpios que regem os rgos, os
agentes e as atividades pblicas tendentes a realizar, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2012, p. 48), o ramo do
direito pblico que tem por objeto os rgos, agentes e pessoas jurdicas administrativas
que integram a Administrao Pblica, a atividade jurdica no contenciosa que exerce
e os bens de que utiliza para a consecuo de seus fins, de natureza pblica. No entendimento de Celso Antnio Bandeira de Mello (2012, p. 29), o direito administrativo
o ramo do direito pblico que disciplina a funo administrativa, bem como pessoas e
os rgos que a desempenhem.

15

A chamada Teoria dos Indcios Formais fundamental para melhor compreender

as condies de possibilidade de ultrapassar um modo de pensar metafsico, formalista e objetificador, ou seja, o pensamento que tudo quer abarcar. Refere expressamente
Ernildo Stein: Onde temos os indcios formais no temos o todo da coisa, temos os
elementos formais que remetem a algo que pode estar disperso na condio humana.
Dela apanhamos aspectos limitados, mas no o todo da condio humana. Como nunca
conseguimos completar a exposio dos indcios formais, nunca acabamos a analtica
existencial. Ela a caminho, sempre um processo em formao (STEIN, 2002, p. 166).

16

O tema da Teoria da Deciso Jurdica tem sido desenvolvido de forma pioneira por
Lenio Luiz Streck, relativamente deciso judicial, na qual o autor refere a importncia
de desenvolver um conjunto mnimo de princpios conformadores de um agir concretizador da Constituio (STRECK, 2013, p. 329-330). Trata-se de questo crucial para o
Direito Administrativo, pois no mbito da concepo hermenutica, traduzido como
agir concretizador da Constituio, relativamente aos objetivos de aes administrativas. Para o autor h cinco princpios no conjunto de uma Teoria da Deciso Judicial: (a) preservar a autonomia do direito; (b) controle hermenutico da interpretao
constitucional; (c) o efetivo respeito integridade e coerncia do direito; (d) o dever
fundamental de justificar as decises ou de como motivao no igual justificao
e (e) o direito fundamental a uma resposta constitucionalmente adequada (STRECK,
2013, p. 330-348).

17

A importante imbricao entre as concepes filosficas de Hans-Georg Gadamer e

Ronald Dworkin tem sido realizada por Lenio Luiz Streck, com o propsito de resgatar
o que o autor denomina de mundo prtico do direito: Resgatar o mundo pratico do
direito e no direito significa colocar a interpretao no centro da problemtica da aplicao jurdica, explorar o elemento hermenutico da experincia jurdica e enfrentar
aquilo que o positivismo desconsiderou: o espao da discricionariedade do juiz e o que
isso representa na confrontao com o direito produzido democraticamente (STRECK,
2012, p. 46).

18

A conscincia histrica efeitual desempenha importante papel no pensamento de

Gadamer, propiciando o dar-se conta da histria no apenas como instncia de sentidos
passados, previamente dados, mas como condio produtiva do ato de entender e guardio do Ser, conforme refere Custdio Lus S. de Almeida: Para ele, a histria no um

92

depsito de acontecimentos passados, completados e canonizados e, consequentemente, no h sentido autntico j dado de uma vez para sempre, que precise ser passivamente descoberto. Pelo contrrio, a conscincia histrica a dimenso sempre crtica da
hermenutica, que entende a histria como processo contnuo e sempre influente, que
jamais se cristaliza num passado distante e fechado. A conscincia histrica guardio
do Ser que sempre precisa ser compreendido; nela se apreende a prpria conscincia
da finitude (ALMEIDA, 2002, p. 276). Partindo-se de tal afirmao, h uma ntida influncia de Heidegger, que tantas vezes afirmou o carter de finitude da compreenso.
Quando se fala em conscincia histrica no se pode adotar a posio objetivista ou
coisificadora, pretendendo reduzi-la a algo a ser apreendido; a histria um todo a
ser renovado em cada momento do existir do Dasein, um feixe de sentidos que se deu,
que possibilita a compreenso no presente e continuar sua marcha temporal no rio de
sentido que a histria.
19

A expresso histria efeitual no permite definies breves, mas Gadamer evidencia

os seus elementos estruturais: conhecimento da situao hermenutica especial e do
horizonte que a caracteriza; relao dialgica entre intrprete e texto; dialtica entre
pergunta e resposta e abertura tradio (BLEICHER, 1992, p. 157).
20

A experincia de Gadamer, essencial para vislumbrar o carter de finitude do homem e relaciona-se com a teorizao heideggeriana de temporalidade do Dasein, pois
a temporalidade o modo de ser do Dasein e a compreenso no pode estar descolada
do mundo enquanto possibilidade de experincias. Ter a dimenso da experincia significa tambm ter mundo. Alis, as concepes objetificantes e dogmticas, como no
possuem no seu campo de viso a experincia, levam a uma perda de mundo, isto ,
como o processo de compreenso ditado por uma instncia abstrata e metafsica, um
critrio universal, perde-se a condio-de-ser-no-mundo do conhecimento. A historicidade gadameriana reside em um aspecto primordial do homem, que o fato de estar
influenciado pela histria como um acontecer. A histria essencialmente experincia.
Portanto, conforme ser abordado, no h como problematizar o conceito de Direito
Administrativo sem refletir sobre a experincia.
21

La verdad de la experiencia contiene siempre la referencia a nuevas experiencias.

En este sentido la persona a la que llamamos experimentada no es slo alguien que
se h hecho el que es a travs de experiencias, sino tambin que est abierto a nuevas
experiencias. La consumacin de su experiencia, el ser consumado de aqul a quien
llamamos experimentado, no consiste en ser alguien que lo sabe ya todo, y que de todo
sabe ms que nadie. Por el contrario, el hombre experimentado es siempre el ms radicalmente no dogmtico, que precisamente porque h hecho tantas experiencias y h
aprendido de tanta experiencia est particularmente capacitado para volver a hacer experiencias y aprender de ellas (GADAMER, 1993, p. 431-432).
22

O administrativista Eduado Garcia de Enterra possui interessante estudo no qual

assumi a posio de que a Revoluo Francesa teria sido o marco divisor, responsvel
at mesmo pelo surgimento do Direito Pblico como um todo (ENTERRA, 1995). A
seguinte passagem marcante da posio do autor, tomando o movimento revolucio-

93

nrio como verdadeiro ato fundador de um novo discurso: La Revolucin Francesa h

aportado a la historia de la cultura occidental en el terreno del lenguaje jurdico algo
mucho ms sustancial que un repertorio lxico determinado, que haya que enumerar
analticamente; h aportado un discurso enteramente nuevo para explicar las relaciones
entre los hombres y su organizacin social y poltica como material del Derecho, discurso que expresa un sistema conceptual original a cuyo servicio h aparecido y se h
desarollado a lo largo de dos siglos todo un universo lxico complejo y nutrido absolutamente novedoso, que h cortado como un tajo la tradicn histrica (ENTERRA,
1995, p. 37). Portanto, dentro desta concepo, a Revoluo Francesa representou novo
momento de nomeao das coisas jurdicas, oferecendo um modelo diferente de relao
entre os homens, fundando uma nova linguagem e uma nova sociedade, necessitando
para tal mister, claro, de um diferenciado campo lingustico simblico. A implantao
dos princpios revolucionrios necessitavam substituir os do antigo regime, na medida
em que para a classe burguesa era imperioso um campo de poder a fim de consolidar a
liberdade e a igualdade tal como tinham concebido. No se pode cair no exagero extremado de que a Revoluo Francesa teve por objetivo sincero exercer o poder em nome
do povo, como um todo, considerando, como j referido, que o acesso democrtico era
restrito a alguns, obviamente, proprietrios.
23

A garantia jurisdicional nos conflitos entre a Administrao e os cidados estava

declarada na lei. No entanto, era exercida no por tribunais imparciais e independentes,
mas por tribunais cujos membros eram funcionrios pblicos, estavam sujeitos disciplina da funo pblica e eram livremente nomeados e destitudos. A Administrao
era pois juiz em causa prpria (SOUSA, 1995, p. 190).

24

Outrora no tempo em que tnhamos assembleias polticas na Frana, ouvi um orador falar na centralizao administrativa, esta bela conquista da Revoluo que a Europa nos inveja. Admito que a centralizao uma bela coisa, consinto que a Europa
nos inveje, mas sustento que no uma conquista da Revoluo. ao contrrio, uma
conquista no antigo regime, alis a nica parte da constituio poltica do antigo regime
que sobreviveu Revoluo porque era a nica que podia encaixar-se no novo estado
social criado por esta revoluo (TOCQUEVILLE, 1989, p. 77).

25

Sobre a questo da tutela administrativa sobre os cidados, menciona o autor: No

antigo regime, como hoje, no havia nenhuma cidade, aldeia, vilarejo ou povoado da
Frana, por menor que fosse, nem hospital, fbrica, convento ou colgio algum com o
direito de administrar independentemente seus negcios particulares ou seus bens. Na
poca, como alis hoje, a administrao tutelava todos os franceses e, se a insolvncia da
palavra ainda no se produzira, a coisa em si j existia (TOCQUEVILLE, 1989, p. 88).
26

Como o rei quase nada podia fazer em relao aos juzes, no tendo o direito de revog-los nem transferi-los para outro lugar nem mesmo elev-los a um posto superior;
numa palavra, como no podia domin-los nem pela ambio nem pelo medo, sentiu-se
rapidamente tolhido por esta independncia. Isto o levou a retirar-lhes o conhecimento
dos negcios que interessavam diretamente o poder e criar para seu uso particular uma
espcie de tribunal independente, assim oferecendo aos seus sditos uma aparncia de

94

justia sem assust-los pela realidade (TOCQUEVILLE, 1989, p. 89).

27

H divergncias no apenas com relao ao que o liberalismo, bem como qual a

sua origem, mas pode adotar-se o entendimento segundo o qual teve origem nas lutas
travadas na Inglaterra, culminando com a Revoluo Gloriosa de 1688 contra Jaime II,
cujos objetivos revolucionrios eram a tolerncia religiosa e o governo constitucional,
buscando-se, portanto, fixar limites para a autoridade, alm da diviso da autoridade.
28

So interessantes as referncias de Giannini sobre a absolutizao do princpio da

livre iniciativa e os reflexos no Estado, mencionando algumas das consequncias destrutivas: a) foram liquidados os enormes patrimnios de terrenos apreendidos anteriormente como bens no privados do monarca; b) foram extintas empresas em mos
pblicas, sobretudo no setor de defesa, como laboratrios, arsenais militares e navais;
c) foi proibido todo tipo de auxlio pblico a empreendimentos privados como auxlio
financeiro direto ou auxlio administrativo indireto (GIANNINI, 1986, p. 40-41).
29

No entendimento de Paulo Bonavides pode-se falar em Estado Social quando o Estado confere os direitos do trabalho, da previdncia, da educao, intervm na economia
como distribuidor, dita o salrio, manipula a moeda, regula os preos, combate o desemprego, protege os enfermos, d ao trabalhador e ao burocrata casa prpria, controla
as profisses, institui comisses de abastecimento, prov necessidades individuais, enfrenta crises econmicas, coloca na sociedade todas as classes na mais estreita dependncia de seu poderio econmico, poltico e social, em suma, estende sua influncia a
quase todos os domnios que dantes pertenciam, em grande parte, rea de iniciativa
individual... (BONAVIDES, 1996, p. 186). J, no entendimento Juan Alfonso Santamaria Pastor o Estado ...asume la responsabilidad de conformar el orden social en el
sentido de promover la progresiva igualdad de todas las clases sociales y de asegurar a
todos los cidadanos el acceso a un cierto nivel de bienestar econmico, el disfrute de los
bienes culturales y una cobertura de sus riesgos vitales; en trminos jurdicos, equivale
a la imposicin a todos los poderes pblicos de un deber de actuar positivamente sobre
la sociedad, en una lnea de igualacin progresiva de todas las clases sociales y de mejora
de sus condiciones de vida (SANTA MARIA PASTOR, 2000, p. 108).
30

Segundo o autor, a partir do final do sculo XIX, os pases mais desenvolvidos comearam a implementar polticas sociais, cujo objetivo era remediar as pssimas condies
vitais das camadas mais desamparados da populao. A atuao dos entes estatais no
buscava incidir somente sobre os aspectos econmicos, mas tambm sobre a promoo
do bem-estar geral, cultura, educao, defesa do meio ambiente, promoo de regies
atrasadas, etc.
31

Trata-se de expresso cunhada por Ernest Forsthoff, pois o Estado Social caracteriza-se pela procura existencial (Daseinvorsorge), ou seja, trata-se de no simplesmente proteger a sociedade do Estado, mas de proteger a sociedade por meio do Estado,
constituindo-se o ente pblico instrumento de correo social. O Estado deve responsabilizar-se pela procura existencial dos cidados, quer dizer, levar a cabo as medidas
que assegurem ao homem as possibilidades de existncia que no pode garantir por si
mesmo, conforme refere Manuel Garca-Pelayo (1996, p. 27).

95

32

...assistiu-se depois da II Guerra Mundial a um fenmeno de regionalizao ou descentralizao poltica, especialmente no centro da Europa, fenmeno esse que se alastrou nos ltimos anos a Portugal e Espanha. Essas novas instncias territoriais entre o
Estado e as autarquias tiveram motivaes diversas, mas podemos dizer que em geral
visaram superar o modelo de Estado centralizado preconizado pela Frana napolenica
e que se alastrou a muitos pases (com exceo dos pases germnicos). Por outro lado,
a acumulao desmesurada de funes e competncias nos organismos da Administrao pblica levou muitas vezes sua ruptura funcional, pelo que foi necessrio recorrer
a entes dotados de autonomia (administrativa e financeira) para a prossecuo de fins
especficos pertencentes entidades que os criou (SOUSA, 1995, p. 404).

33

La Constitucin, por una parte, configura y ordena los poderes del Estado por ella
construdos; por outra estabelece los limtes del ejercicio del poder y el mbito de libertades y derechos fundamentales, as como los objetivos positivos y las prestaciones que
el poder de cumplir en beneficio de la comunidad. En todos esos contenidos la Constitucin se presenta como un sistema preceptivo que emana del pueblo como titular de la
soberania, en su funcin constituyente, preceptos dirigidos tanto a los diversos rganos
del poder por la propria Constitucin estabelecidos como a los cidadanos (ENTERRA, 1991, p. 49).
34

O autor refere alguns princpios e impulsos jurdico-constitucionais que devem repercutir e repercutiram no direito administrativo: 1) com relao aos direitos fundamentais, as restantes prescries constitucionais e os princpios constitucionais valem
para o Estado como um todo, no existindo espaos juridicamente livres; 2) o reconhecimento constitucional das tarefas da administrao de prestao e administrao de
direo exige o cuidado e desenvolvimento dos instrumentos jurdico-administrativos
adequados para o cumprimento das tarefas tpicas da administrao de prestao e administrao de direo no sentido estatal-social e estatal-cultural; 3) o reconhecimento
da dignidade da pessoa humana como princpio determina que o indivduo no pode
ser tratado meramente como sdito da administrao, mas como cidado emancipado.
Tal status tem como consequncias, por exemplo, a reconhecimento de direitos subjetivos, de contratos entre cidados e administrao, alm da obrigao de a administrao
considerar em decises discricionrias os interesses protegidos jurdico-fundamentalmente do cidado individual (MAURER, 2006, p. 21).

35

Sobre a expresso pos-positivismo e sua significao, ver Bonavides (1996, p. 260265) e Alexy (1997, p. 74).

36

Este tema debatido por Sastre Ariza (2003, p. 245). O autor destaca que com o
neoconstitucionalismo o modelo de cincia jurdica comea a exigir algo que se contrape ao defendido pelo positivismo jurdico. Ope-se um modelo em que as principais
caractersticas so: a inevitvel interveno dos juzos de valor na anlise do Direito e
a prioridade do carter prtico da cincia jurdica. De outra banda, destaca que a incorporao de contedos materiais supe que a teoria jurdica no pode ser independente
da poltica. Aqui mais uma vez evidencia-se a correo das crticas de Lenio Luiz Streck
sobre o neoconstitucionalismo, pois muito embora procedentes as crticas construdas

96

contra o positivismo jurdicos, em diversos aspectos, manteve os mesmos problemas.

37

Em virtude deste debate foi editada importante obra intitulada Garantismo, hermenutica e (neo)constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli (2012b) no qual
faz crticas significativas ao movimento neoconstitucionalista, mas, ao mesmo tempo,
reconhecendo a relevncia das questes colocadas.
38

No mbito do Direito Administrativo, ver Ohlweiler (2005, p. 129-164).

39

O sentido dessa pergunta no seno esse abrir, esse remover, esse sair para uma
clareira onde de repente concedido ao evidente (Selbstvertndlicen) o milagre do seu
a (Da); onde o ser humano se vivencia como local onde se escancara, onde a natureza
abre os olhos e percebe que est ali, onde portanto no meio do ente existe um local
aberto, uma clareira, e onde possvel a gratido por tudo isso existir (SAFRANSKI,
2000, p. 496).

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101

Animais no-humanos: uma reflexo acerca da proteo

jurdica no ordenamento jurdico-constitucional brasileiro1
Fernanda Luiza Fontoura de Medeiros

1. Introduo: o conceito de ambiente

Pode-se afirmar que, na civilizao ocidental, a preocupao com a proteo do ambiente tem assumido marcadamente um desenvolvimento como sociedade, enquanto comportamento cultural e uma crescente evoluo que ocorre nem
sempre na mesma proporo em que os recursos tecnolgicos, cientficos e seu
entendimento avanam. Prieur sustenta que a noo de ambiente assemelha-se a
um camaleo, haja vista ser uma palavra que em um primeiro momento exprime
fortes paixes, esperanas e incompreenses e, ainda, conforme o contexto no qual
utilizada ser entendida, simplesmente, como uma palavra da moda, um luxo dos
pases ricos, um mito (PRIEUR, 2004, p. 01). Enfrenta-se, aqui, essa noo camaleo proposta por Prieur a partir de um tema de contestao nas passeatas hippies
ocorridas intensa e pontualmente em determinados cantos do mundo nos anos 70,
hodiernamente a proteo da fauna e da flora motivo de uma mobilizao global,
envolvendo desde ativistas, atores da sociedade civil organizada, at governos, em
face da necessidade da preservao da biodiversidade e dos efeitos que ela provoca
em toda a biota.
Contudo, nem sempre foi assim, e Zsgn (2004) adverte que a preocupao
no se desenvolveu de forma global e nem mesmo no mesmo ritmo em todos os
povos e em todos os perodos histricos e nem mesmo poderia ter sido assim. Cada
povo se desenvolve de acordo com a sua cultura, sua memria, sua geografia, seus
recursos naturais ou mesmo a falta deles. Seria efetivamente impossvel o desenvolvimento de uma conscincia ambiental homognea globalizada, essa conscincia
pela necessria proteo e preservao do ambiente foi se desenvolvendo paralelamente ao desenvolvimento das civilizaes e ao consequente desaparecimento dos
recursos ambientais.
No exagero, nos tempos em que se vive e nos tempos que esto por vir,
relembrar e realar a importncia da questo ambiental e dessa conscientizao da
proteo dos recursos naturais (GOMES, 1999).2 As consequncias da explorao

descontrolada do meio ambiente so oriundas de uma falta de conscincia ecolgica e de uma tendncia destrutiva do homem em relao ao meio em que vive que se
traduz em consequncias negativas, produzindo danos incalculveis e irreversveis
(extino de espcies e de recursos ambientais), com reflexos econmicos, refletindo a importncia da questo ambiental e da conscientizao da proteo dos
recursos naturais (TEIXEIRA, 2006).3 Uma inquestionvel consagrao do emergir
de uma conscincia ambiental veio a ocorrer em meados do sculo XX (ARAGO
1997),4 como um despertar de um movimento ambientalista moderno. Contudo,
essa mesma conscincia, de uma forma ou de outra, j se mostrava presente desde
a pr-histria, quando a espcie humana acumulava informaes acerca de diferentes curas para diferentes doenas com as drogas que tinham disposio na poca
(BRGGER, 2004). Os estudos sobre o uso de antigas tcnicas como autpsias, epidemiologia, observaes clnicas, sem, com isso, desenvolver nenhum experimento
com animais permitem tanto perceber a capacidade humana de superar a si mesma,
se estiver voltada a um paradigma orientador sistmico ou holstico, de uma outra
ordem, que no a instrumental ou econmica e, ainda, quanto esto atreladas a foras tcnicas (GREEK e GREEK, 2000). So ordens tecnolgicas, simplistas, reducionistas e orientadoras das aes, por mais complexas que paream suas engrenagens.
No que concerne ao movimento protecionista ambiental moderno, indelvel a marca da ameaa econmica nesse momento de descobertas. como se houvesse o estabelecimento de uma relao pendular desequilibrada entre ambiente,
desenvolvimento econmico e explorao dos recursos naturais, principalmente no
que se refere indstria. Ao ocorrer uma explorao excessiva dos recursos naturais
a ponto de existir uma ameaa de extino de boa parte deles, a vertente econmica
da comunidade5 passa a se preocupar com o futuro do planeta, o que, em suposio,
poderia ser o mesmo que se preocupar com o futuro da economia, sem prever as
bases econmicas, necessrias ao mundo de hoje para a sobrevivncia com qualidade, de uma nao globalizada e independente.
Fato que no surpreende, haja vista que muitos dos problemas e das situaes de risco6 ambiental, hoje vinculada proteo da natureza, se originaram justo
do desenvolvimento das civilizaes e at, paradoxalmente, essencialmente sob o
ponto de vista econmico (GIDDENS, 1991). Desenvolvimento esse que, em regra,
vem ocorrendo de forma descontrolada e pouco se importando com as consequncias que restam natureza e ao ambiente em que se vive.7 E nesse sentido que a sociedade capitalista e o seu modelo de explorao econmica atuam e se organizam
em torno de prticas e comportamentos concernentes explorao dos recursos
naturais (LEITE e AYALA, 2002).8

104

Consoante j anunciado, efetivamente, a sociedade capitalista possui um

comportamento muito mais agressivo que qualquer outra forma de proposta de
Estado, portanto, seu sucesso pode ser um fator relevante para explicar a capacidade
desse sistema na transformao no ambiente. Contudo, afirmar isso no significa
dizer que no socialismo no existe poluio, ou mesmo, que na sociedade no industrializada no se fizesse presente o dano ambiental. Goldblatt (1991) sustenta
justamente essa discusso, pois houve sociedades capitalistas que no foram industriais e sociedades industrializadas que no so capitalistas. preciso ter em mente
que toda a poluio de um mundo moderno, que antes era inexistente, portanto to
diferente das sociedades primitivas, que Giddens (1991) denominou de ambiente
criado, se desenvolve, de uma forma ou de outra.
possvel acreditar que por razes distintas, ambas as ideologias, ou seja,
tanto o capitalismo quanto o socialismo de Estado tenham provocado efeitos semelhantes no meio ambiente (GOLDBLATT, 1996). Essas razes diferentes devem se
dar pelas naturezas peculiares da sua organizao econmica e poltica, e no em
virtude da tecnologia industrial que lhes comum e muito menos em face de sua
preocupao com um futuro, seja ele melhor ou no. O desafio da humanidade
conciliar o desenvolvimento econmico e social com a proteo e a preservao
ambiental, com o intuito de no inviabilizar a qualidade de vida das futuras geraes, nem mesmo das presentes geraes, assim como o exerccio do direito de
propriedade sobre os bens ambientais (TEIXEIRA, 2006). por derradeiro, e em
decorrncia dos recursos naturais que o ser humano desenvolve todas as suas atividades, econmicas ou no.
A necessidade de estabelecer um balano equilibrado entre desenvolvimento social e ambiental no que tange a qualidade de vida das geraes presentes e
das futuras faz nascer no horizonte prximo, para alguns no horizonte do presente
(MOLINARO, 2007), o Estado Socioambiental e Democrtico de Direito (FENSTERSEIFER, 2008). Nesse Estado, um princpio nuclear tem sede no direito fundamental vida e na manuteno das bases que a sustentam, ou seja, um ambiente
equilibrado e saudvel que vai acabar por concretizar, na plenitude, a dignidade da
pessoa humana e, numa viso mais ampla, a dignidade da vida.
No entanto, a realidade planetria, repleta de desigualdades (sociais e econmicas), em razo da degradao ambiental em escala descomunal (ou ser em
escala mundial?), a construo de um Estado do Ambiente, em sua perspectiva,
inerentemente social,9 se coloca como uma utopia realista, haja vista ser de cunho
notrio que os recursos ambientais so finitos e no nenhuma novidade que se a
produo continuar no nvel que se encontra e a sociedade permanecer caracteriza-

105

da como uma sociedade de consumo, no ser suficiente nem para essa nem para as
prximas geraes (LEITE e AYALA, 2002).10
Essa utopia, da construo de um Estado Socioambiental, est cada vez mais
prxima de tornar-se uma realidade. H de se remodelar a estrutura do Estado, em
face da necessidade de reconfigurar a forma de desenvolvimento socioeconmico, a
fim de incluir e fazer integrar o bem ambiental, efetivamente, como elemento indissocivel desse novo modelo estatal. Um Estado Socioambiental e Democrtico de
Direito decorrente da unidade de sua Constituio, assim como qualquer Estado
Democrtico de Direito. Contudo, esse Estado em especial um Estado Ambiental
e, portando, calcado em princpios ambientais. O Estado Socioambiental est fundado numa trade de princpios: o princpio da precauo, o princpio da responsabilidade e o princpio da cooperao (MOLINARO, 2007).
Cr-se que, na construo desse Estado Socioambiental e Democrtico de
Direito se poderia incluir, para alm da trade prevista por Molinaro (2007), o princpio da preveno, haja vista se estar, tambm, discutindo uma sociedade que se
submete a situaes de riscos conhecidos,11 compondo aqui uma relao com outras racionalidades que no meramente instrumentais ou econmicas (BRGGER,
2004).
O que se considera, portanto, conforme pesquisa de Goldblatt (1996), a
teoria do uso, ou seja, obrigatoriamente tem-se que identificar o que os seres humanos necessitam dos seus ambientes. E essa uma das atitudes que ir permitir
compreender as razes por que as sociedades transformam o mundo natural, quais
so os aspectos transformados desse meio ambiente e de que maneira so os mesmos transformados. E, a partir dessa pr-compreenso, como melhor proteg-lo.
Contudo, h de se elucidar a qual ambiente se est referindo. Durante milhares
de anos, a interveno do homem na natureza foi relativamente reduzida devido
s limitadas tcnicas de explorao utilizadas na produo dos bens de consumo,
seja nas manufaturas, na agricultura ou na pecuria. Com o incio da era industrial
essa realidade alterou-se e, ao final do sculo passado, os perigos que afetam o meio
ambiente atingiram um nvel dramtico: so tcnicas que, para melhorar a vida e
para impedir a vida, variam desde uma queimada (para preparar a terra e para destru-la) at a liberao de gases poluentes na atmosfera, destruindo a camada que
protege a possibilidade de mantena de vida.
A degradao ambiental tem sua origem na prpria ao do homem, que
pode ser entendida como uma atividade eminentemente modificadora do ambiente, tendo em vista a alterao de processos naturais, de caractersticas fsicas, qumicas e/ou biolgicas que, de alguma forma, interferem nos usos preexistentes de

106

um determinado meio ambiente. Pode-se afirmar que o homem o maior poluidor

e o maior responsvel pelo esgotamento das prprias bases naturais da manuteno da vida, por intermdio de suas aes modificadoras do meio, como as obras
da construo civil (com o uso dos recursos minerais),12 as atividades agrcolas13
e de minerao14 que ocupam e transformam o solo atravs do uso, entre outras.
Por vezes, deixar de fazer alguma coisa em prol da proteo do ambiente provoca
justamente a degradao do objeto a ser protegido, o que indica que eventualmente
at as omisses podem ser consideradas como modificadoras do meio ambiente.
No obstante, esta viso aos poucos vem sendo modificada pela participao
efetiva na proteo, promoo e preservao do meio ambiente. Governos, organizaes no-governamentais, escolas, dentre outros tantos entes, tm-se manifestado
na luta pela preservao da vida, incluindo (mas no s) a vida humana. Essa busca
global, haja vista o meio ambiente ser um dos poucos temas a despertar o interesse
de todas as naes, independentemente do regime poltico ou sistema econmico
(FREITAS, 1998, p. 12), devido conscincia de que as consequncias dos danos
ambientais ultrapassam fronteiras, pases ou regies: da a preocupao geral no
trato da matria que, em ltima anlise, significa zelar pela prpria sobrevivncia
do homem (FREITAS, 1998, p. 12). Dessa forma, o dever de zelar pela manuteno
de um meio ambiente saudvel supera conceitos fechados de soberania e suplica por
uma interpretao supranacional no concernente proteo ambiental.15
Passa-se a se desenvolver uma crise de paradigma, resultado da alterao
do estado de conscincia ecolgica (OST, 1995). Uma crise do vnculo e do limite
entre o homem e a natureza: Crise do vnculo: j no conseguimos discernir o que
nos liga ao animal, ao que tem vida, natureza; crise do limite: j no conseguimos
discernir o que deles nos distingue (OST, 1995, p. 09). Essa crise uma das chaves para a soluo do conflito ou, pelo menos, de um ou alguns dos conflitos que
aqui se iniciou a demonstrar. Tem-se de definir qual a relao entre o homem e a
natureza, qual o papel que se tem em relao com o ambiente. O que distingue e o
que aproxima animais humanos de animais no-humanos, da flora, e o que h de
vnculo, qual o limite com a natureza, com o meio ambiente, enfim.
A nica maneira de fazer justia ao homem e natureza assumindo esse
novo paradigma16 (a partir desse despertar de conscincia ecolgica) e afirmar ao
mesmo tempo aquilo que os aproxima e aquilo que os afasta. Afinal, o homem um
ser vivo produzido pela natureza, no decorrer da evoluo, qual, hoje, assegura a
sua sobrevivncia e ela, a natureza diferente do homem, diferente ao homem e
mesmo assim possuem um vnculo sem que se possam reduzir um ao outro (OST,
1995, p. 12).

107

Neste inspirado trecho, Ost (1995, p. 12), aproxima homem e natureza ao

mesmo tempo em que os vincula, demonstrando que a quebra de paradigma necessria para que se possa ter uma efetiva proteo ambiental:
Afirmar simultaneamente a sua semelhana e a sua diferena. Se o homem um ser vivo, ele tem tambm o que um privilgio exclusivo a
capacidade de liberdade e gerador de sentidos, sujeito de uma histria,
autor e destinatrio de regras. Se a natureza, no decorrer da sua evoluo,
produziu a espcie humana qual assegura diariamente as condies de
sobrevivncia, ela tambm, para o homem, completamente diferente,
absolutamente estranha. Homem e natureza tm um vnculo, sem que, no
entanto, se possam reduzir um ao outro (OST, 1995, p. 12).

Mas que ambiente esse que se quer ver protegido? Qual conceito adotar?
Qual linha seguir? A legislao brasileira adotou um conceito de ambiente quando,
em 31 de agosto de 1981, foi editada a Lei da Poltica Nacional do Meio Ambiente
(PNMA). No inciso I, do artigo 3 da Lei da PNMA tem-se que meio ambiente,
o conjunto de condies, leis, influncias e interaes de ordem fsica, qumica e
biolgica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas(BRASIL, lei
n. 6.938, 1981).
A partir desse conceito, diversas consideraes podem ser suscitadas, destaca-se, nitidamente, um conceito antropocntrico moderado, haja vista no reduzir
a conceituao vida humana e sim a vida em todas as suas formas (MORATO
LEITE, 2000). Tal posicionamento propicia o reconhecimento da proteo (no que
se refere a direitos e deveres fundamentais) a todos os seres vivos incluindo, naturalmente, todos os animais no-humanos. Contudo, outra considerao pode ser
promovida, qual seja: em que pese realizao dessa leitura seja favorvel a tese sustentada nesta pesquisa (por entender-se que o Direito deve debruar-se sobre todas
as formas de vida e no apenas a vida humana), adotar o conceito legal da PNMA
como conceito de ambiente seria incoerente. Tem-se que o ambiente muito mais
do que o ambiente natural, ambiente esse, descrito pela legislao federal referida.
Partindo-se do acordo conceitual a respeito de ambiente, h que advertir que
este vai alm de uma anlise ampla e unificada, pois a vida pode se desenvolver em
diversos espaos e de diversas maneiras. Alicerados nesse entendimento adota-se
a classificao do ambiente em quatro diferentes categorias, quais sejam: o ambiente
natural, o ambiente cultural, o ambiente artificial e o ambiente do trabalho (MACHADO, 2009). com base nessa classificao que esse estudo pretende lanar as
bases, tanto conceituais de seu prprio entendimento de ambiente, assim como de
extenso da proteo no campo do espao jurdico, da mesma forma que traar as
fronteiras da vida em si mesma.

108

Tradicionalmente e, talvez, equivocadamente, se esteja acostumado a associar a questo da proteo ambiental unicamente proteo do ambiente natural,
todavia, proteger o ambiente vai muito alm dessa categorizao. Pode-se definir o
ambiente, como ambiente natural, como sendo o conjunto de compostos biticos e
abiticos que do suporte vida, como a gua, o solo, o ar atmosfrico e, em certa
medida, a vida em si mesma (do ponto de vista da proteo da vida no-humana),
quando se rene a fauna e a flora. coerente, ainda, resumir como sendo o equilbrio entre os seres e o meio em que vivem (e, nessa medida, esto inseridos os animais humanos). A Constituio Federal brasileira, por exemplo, no 1 do artigo
225, reza pela proteo do ambiente natural ao disciplinar pelo manejo ecolgico
das espcies e ecossistemas.17
Contudo, a proteo cultural tambm proteo do ambiente (MARCHESAN, 2007)18 e se faz presente na carta fundamental brasileira. A proteo do ambiente cultural tem como fulcro a preservao da histria do povo, a preservao
da memria. Isso s se faz possvel atravs do cuidado com o patrimnio histrico,
paisagstico, artstico, arqueolgico e turstico.19
O ambiente artificial j uma categoria de proteo que desperta a ateno dos incautos, haja vista poucos associarem a relevncia da questo do espao
urbano construdo artificialmente como uma questo ambiental da mais alta importncia. Nessa categoria, se est referindo ao conjunto de edificaes, pblicas e
privadas, e estabelecendo as conexes necessrias ao urbanismo.20 A Constituio
de 1988, para alm de se preocupar em estabelecer os dispositivos pertinentes
proteo desse bem21 no Captulo do ambiente, no artigo 225, disciplinou, ainda, a
matria protetiva no artigo 182.
Outra, mas no menos importante forma de analisar a proteo do ambiente
sob a tica do labor. A Constituio aborda a temtica a partir do art. 200, VIII.22
O ambiente do trabalho o local onde se passa a maior parte da vida adulta e sob
a sua gide que se submete sade e qualidade de vida. o local onde o animal
humano desempenha a sua atividade de labor, independentemente da contraprestao, ou seja, remunerada ou no. Esse ambiente tambm deve ser monitorado pelas
autoridades ambientais, uma vez que a ele tambm se aplicam s normas de proteo do ambiente. A inteno a mantena do equilbrio, baseado na salubridade do
meio, para a sade fsica e psquica do trabalhador (SIRVINSKAS, 2008, p. 26-27).23
Assim, em que pese essa tese abordar somente o aspecto do ambiente sob o seu vis
natural, no possvel olvidar as demais categorias.
Para alm da abordagem legal, a jurisprudncia compreende o conceito de
meio ambiente da seguinte forma, como se pode depreender, a ttulo exemplificati-

109

vo, da deciso de Lugon:

[...] meio ambiente tutelado pelo Estado constitucional ecolgico no
um conceito apenas naturalista, envolve o ambiente em sentido amplo
[...] (econmicas, sociais e culturais) que influenciam direta ou indiretamente na qualidade da vida humana. O meio ambiente um dos bens
jurdicos mais [...] preciosos para o ser humano, [...], tendo em vista que
a vida nunca esteve to ameaada (inundaes, extino da camada de
oznio, falta de gua potvel e energia, chuva cida) pelo risco da falta de
bens indispensveis. [...]. Possui, tambm, status de direito fundamental
medida que constitui a principal forma de concretizao da dignidade
da pessoa humana, sua existncia e qualidade de vida. O Estado constitucional ecolgico impe uma redefinio do contedo dos direitos de
feio individualista, os quais devem estar tambm a servio de toda a
coletividade [BRASIL, Tribunal Regional Federal, 4 Regio, Processo
2008.04.00.034672-9, Agravo de Instrumento/SC].

O Supremo Tribunal Federal, no Mandado de Segurana n. 22164-0/SP,

atravs do Ministro Relator Celso de Mello, pontua a questo ambiental como sendo:
[...] um princpio da solidariedade o direito a integridade do meio ambiente tpico direito de terceira gerao constitui prerrogativa jurdica
de titularidade coletiva, refletindo, dentro do processo de afirmao dos
direitos humanos, a expresso significativa de um poder atribudo, no ao
indivduo identificado em sua singularidade, mas, num sentido verdadeiramente mais abrangente, a prpria coletividade social.

Nesse sentido, acolhem-se alguns conceitos bsicos para servir de guia nessa
caminhada. O primeiro dos conceitos de ambiente vem caracterizado pelo pensamento que defende que o ambiente deve ser entendido em sua plenitude e a partir
de um ponto de vista humanista (SOUZA FILHO, 1997). Dessa forma, a partir
dessa leitura, o ambiente compreende a natureza e as modificaes que o homem
vem nela introduzindo. Assim, ambiente pode ser traduzido como uma unio da:
[...] terra, a gua, o ar, a flora e a fauna, as edificaes, as obras-de-arte e os elementos subjetivos e evocativos como a beleza da paisagem ou a lembrana do passado,
inscries, marcos ou sinais de fatos naturais ou da passagem de seres humanos
(SOUZA FILHO, 1997, p. 10).
Consoante j anunciado, e em razo disso se fez opo por conceitos-mestre, o ambiente no pode ser compreendido numa viso limitada ou somente atravs de uma de suas vertentes. O ambiente no pode estar restrito ao homem, mas
alcana a todas as formas de vida. O meio ocupa-se dos elementos abiticos que
sustentam a vida, preocupa-se com os elementos imateriais que representam a vida,

110

uma vez que o ambiente engloba a vida humana e de todos os seres vivos, engloba
o meio em que a vida acontece e engloba a histria da vida.
Seguindo Molinaro, que define ambiente como um lugar de encontro
(MOLINARO, 2007, p. 22), adota-se o conceito de que ambiente o local onde a
vida acontece e , ao mesmo tempo, o lugar que propicia esse acontecimento, ou
seja, o homem est e ambiente.
A proposta, aqui encabeada, diz respeito a um olhar diferenciado do todo
ambiental, com a pretenso de alar a outro nvel de importncia, ou ao menos
de reflexo, quanto s partes que compem o meio ambiente. Do todo ambiental
descrito como sendo parte de um contedo do meio ambiente, ou seja, o ambiente
natural, o ambiente cultural, o ambiente artificial e o ambiente laboral vo ocupar
as linhas desta pesquisa apenas uma parte do todo, apenas uma parte do ambiente
natural. O objeto dessas linhas est alicerado na proteo dos animais no-humanos, parte da categoria do meio ambiente natural.

2. A proteo jurdica do ambiente: um panorama do direito brasileiro

O Brasil , hodiernamente, um dos pases detentores de uma das maiores
listas de biodiversidade no mundo e, em decorrncia desse fato, detm uma grande
responsabilidade de preservar e proteger muitas das espcies, ecossistemas naturais e processos biolgicos que tornam nosso planeta habitvel (CAVALCANTI,
2004, p. 05). Vive-se em um perodo de intensos contrastes no desenvolvimento
econmico-poltico-social da humanidade. Ao mesmo tempo em que a sociedade
mundial deslumbra-se com as habilidades da civilizao para as grandiosas descobertas tcnico-cientficas distancia-se, cada vez mais, da intimidade com o planeta
que a abriga e envolve (MEDEIROS, 2004). Essa falta de intimidade provoca um
sentimento e um comportamento, mesmo que inconsciente, de irresponsabilidade
do homem (animal humano) para com a proteo do ambiente em sua mais ampla
acepo (GONALVES, 2004).24
O fato pode ser comprovado diante das inmeras questes ambientais globais emergentes, tais como o desaparecimento de espcies vegetais e animais, o encolhimento de florestas, o aquecimento da temperatura do planeta, a eroso dos
solos, a produo avassaladora de lixo, a poluio e a escassez da gua, a extino
da prpria espcie humana, em sua face econmica perversa. O mundo apesar
de notveis esforos retricos, continua acentuando suas caractersticas e relaes
reais: continua sendo financeiramente total, economicamente global, politicamente
tribal e ecologicamente letal (CAUBET, 1999, p. 58). A assertiva se confirma fa-

111

cilmente ao se verificar que a poltica econmica mundial globalizada e est em

crise, esgotando os recursos naturais dos pases em eterno desenvolvimento e colocando em risco a sobrevivncia de todas as espcies, fazendo valer, cada vez mais
um dos princpios basilares do direito ambiental, o princpio da precauo.25 Nessa
oportunidade, se defende que no mundo inteiro est aumentando o interesse em
uma ideia simples para a regulao do risco: em caso de dvida, siga o princpio da
precauo (SUNSTEIN, 2005, p. 13). Nesse caso, devem-se evitar aes que podero criar risco de dano e deve-se ser cauteloso at que a segurana seja estabelecida
(SUNSTEIN, 2005).26 Assim,
apesar de os recursos naturais disponveis terem uma utilidade praticamente vital para os agentes econmicos, e apesar de serem cada vez
mais escassos, eles esto sujeitos a uma tal intensidade de explorao pelo
Homem que, em muitos casos, os faz aproximarem-se a passos largos
da extino. Esta situao absurda reflete alguma miopia dos agentes
econmicos, que, incapazes de ver ao longe, no se apercebem de que,
tomando decises econmicas com base em dados de curto prazo, esto
a cavar a sua prpria sepultura alheios s consequncias futuras que, a
mdio ou longo prazo, decorrero das suas decises de hoje (ARAGO,
1997, p. 24).

Tem-se estabelecido uma posio de anlise de custo-benefcio como uma

ferramenta de poltica pblica para se gerenciar os riscos socioambientais. Sunstein
(2005) sustenta que a anlise de custo-benefcio frequentemente incitada como
uma alternativa aplicao do princpio da precauo. Os agentes econmicos,
assiduamente, argumentam que em vez de cegamente tomar medidas precauo
deveriam registrar a regulao dos custos e dos benefcios e depois escolher a ao
que maximizasse o benefcio socioambiental. Essa abordagem, geralmente, justifica
as bases de uma economia de eficincia que pouco ou nada liga para a proteo dos
recursos ambientais, pois na realidade pouco se preocupam com o que social ou
o que ambiental.
Ao mesmo tempo em que a raa humana necessita dos ecossistemas naturais
equilibrados para a sua prpria sobrevivncia, estabelece uma relao parasitria e
depredatria com o meio que a circunda. Tomando-se como referncia a experincia brasileira, a Mata Atlntica e o Cerrado j fazem parte do rol dos vinte e cinco
biomas de alta biodiversidade mais ameaados no mundo. Animais (no-humanos)
caractersticos do nosso referencial cultural, como o caso do tatu, um verdadeiro
exemplo da fauna genuinamente brasileira, est, por exemplo, a um passo do desaparecimento (DEUTSCH e PUGLIA, 1990).27
Susin alerta para o fato de o sucesso da tecnologia como domnio e fun-

112

cionalizao da natureza em favor do ser humano empreendedor se exacerbou a

tal ponto que hoje sofremos a ameaa do aprendiz de feiticeiro: no sabemos bem
como parar uma vassoura que continua a trazer gua, a tal ponto que estamos
ameaados de um novo dilvio! (SUSIN, 2003, p. 12).
Essa realidade impactante trazida por Arago (1997), Sunstein (2005) e por
Susin (2003) enseja um questionamento profundo acerca do rumo e da forma como
a humanidade tem direcionado sua relao com o meio que o circunda e o envolve.
Em nossa cultura, nos acostumamos a apreender a natureza como uma mquina
provedora de onde se retirou toda a nossa produtividade por meio de tcnicas cada
vez mais avanadas (BRGGER, 2004). Contudo, essa poca, esse perodo histrico est sendo marcado por uma transformao na tcnica e no comportamento
humano, que exigir uma nova tica, uma tica de responsabilidade (JONAS, 2004
e 2006).
Afirma Brgger, ainda, a respeito dessa necessria responsabilidade para o
que e com o que natural, essa enorme presso sobre a natureza no acontece
somente para dela retirar o que necessrio para a nossa sobrevivncia. Hoje, mais
do que nunca, a grande presso o resultado de aes que visam a satisfazer os
desejos hedonistas de uma minoria. E para tanto, existe uma parte animal (tanto
humana, quanto no-humana) dessa natureza que tambm explorada de forma
brutal (BRGGER, 2004, p. 10)
Trata-se, portanto, de uma sociedade circunscrita a uma imensa crise ambiental. A degradao do ambiente coloca em destaque que essas no esto confinadas em termos de espao ao mbito de seu impacto, nem esto confinadas em
termos sociais a determinadas comunidades. A degradao ambiental, na modernidade, potencialmente global no mbito de seu alcance. Um conjunto de riscos
ecolgicos que podem ser descritos como catastrficos, em potncia (ALBUQUERQUE, 2006).28 Os perigos ecolgicos seriam os acidentes nucleares em grande escala, os efeitos txicos progressivos, a liberao de qumicos29 em escala continental
ou, ainda, pela alterao e manipulao do material gentico da flora e da fauna do
planeta (BECK, 1998).
Diante do fato evidente e notrio da degradao ambiental provocada pela
institucionalizao da sociedade de risco em razo da existncia de um conhecimento completo sobre os efeitos de determinada tcnica e, em razo do potencial
lesivo j diagnosticado, o comando normativo toma o rumo de evitar danos j conhecidos (FENSTERSEIFER, 2008, p. 81) faz-se necessrio destacar o alerta de
Gomes (GOMES, 2000) para o fato de que, diante da iminncia de uma ao humana que, comprovadamente, lesar, de forma grave e irreversvel, o bem ambiental,

113

a interveno do Estado se faz necessria, em face da aplicao do princpio da

preveno.
Tal crise decorrente da constatao de que as condies tecnolgicas, industriais e formas de organizao e gesto econmicas da sociedade esto em conflito
com a qualidade de vida (LEITE e AYALA, 2003, p. 182). Nesse sentido, o papel da
cincia jurdica, atualmente, atinge patamares mais elevados, pois a complexidade
da sociedade moderna exige a regulamentao de novas situaes, antes inexistentes no mundo jurdico, como requisito cogente ao ordenamento social. Nesse contexto, podem-se citar as relaes do homem com o ambiente, cujos fatos obrigam o
reconhecimento de novos bens e posies jurdicas.
Os animais no-humanos so utilizados para os mais variados fins humanos, dentre eles, pesquisa cientfica, como sujeitos de testes, alimentos, companhia,
transporte, esporte. Sem se levar em considerao os animais silvestres que, por
exemplo, somente nos Estados Unidos, no ano de 2004, havia mais de 60 milhes
de cachorros com proprietrios, no que tange os animais domsticos de estimao
e o Brasil o segundo colocado no mundo em nmero de animais de estimao
(segundo estimativas do IBOPE, cerca de 59% dos domiclios brasileiros tm algum
animal de estimao, sendo que em 44% deles h pelo menos um cachorro e em
16% pelo menos um gato).30 Bilhes de animais so mortos anualmente para alimentao humana e animal e outros tantos, de cifra to surpreendente quanto, so
exterminados em pesquisas cientficas. A questo essencial : ser que preciso que
os animais no-humanos paream humanos (se reconheam e sejam reconhecidos)
para serem protegidos ou mesmo serem titulares de suas prprias vidas?
Pensar a proteo do ambiente e a evoluo jurdica dessa proteo ocorrida
no Brasil desde a Constituio de 1891 representa um pensar sobre a histria de
cada poca e dos interesses poltico-econmico-jurdicos que se apresentavam e
se apresentam em cada perodo histrico (GONALVES, 2004).31 Significa tentar
entender o mundo sob a perspectiva de quem viveu cada perodo histrico e o que
cada modificao legislativa e jurisprudencial efetivada na proteo do ambiente
representava para a sociedade de ento e vice-versa.
No concernente proteo do ambiente, vrios temas e questes latentes
na sociedade podem e devem ser debatidas, contudo, uma delas toca em cada um
em maior profundidade: o dever de proteo dos animais, ou seja, a temtica que
norteia a trajetria dessa pesquisa o cruzamento entre o dever fundamental de
proteo aos animais no-humanos e o direito tutela jurdica dos animais no-humanos como sendo interesses juridicamente tutelveis. Caracteriza-se como sendo,
em um modo de entender, o momento em que o animal humano dever chamar

114

para si a responsabilidade de cuidado e respeito para com as demais formas de vida,

essencialmente no que tange o animal no-humano, reconhecendo nessas outras
formas de vida uma titularidade subjetiva de direitos fundamentais e o direito
aplicao do princpio da dignidade por ser vivo.
O olhar a que se submete essa reviso uma forma de ver pelos olhos daqueles que participaram da histria ao longo dos tempos constitucionais brasileiros.
Acredita-se que ao refletir acerca da evoluo da proteo ambiental na legislao
brasileira, no que concerne proteo da fauna, se est em condies de conhecer
um pouco mais do modo de ser, viver e entender os diversos mundos das pessoas
que fizeram cada um desses perodos histricos.
Da mesma forma, ao dialogar com cada uma dessas manifestaes e perspectivas no modo de olhar e de viver a questo, se est tambm trazendo nossas
problematizaes acerca desse e de outros temas conexos. No h como se apartar
o homem de sua obra. Cada perodo histrico se faz mostrar pela forma como os
homens de seu tempo interagem. Existe um pouco de cada um e de todos na totalidade dos momentos de uma sociedade, essencialmente quando se refere legislao
e mais enfaticamente a legislao ambiental, uma vez que os ordenamentos legais
dizem como certos posicionamentos se instituram como hegemnicos em determinados momentos da histria da humanidade, mesmo sem serem homogneos,
do ponto de vista da sociedade como um todo.
Houve, certamente, outras perspectivas que se fizeram presentes e que, algumas deram origens a outros modos de pensar com os quais se convive hodiernamente e que, da mesma forma problematizam para produes futuras. Esse se constitui num outro modo de olhar a produo da verdade instituda, como verdades
provisrias que se apresentam para serem novamente e sempre problematizadas.
Por meio de uma leitura perspectivada da evoluo jurdica da proteo do
ambiente acredita-se estar apto a conhecer os interesses scio-polticos de cada perodo histrico, dialogando32 com os mesmos, provocando-os, instigando a pensar
de outro modo que no o institudo tal como se apresenta, desafiando a buscar e a
construir outras relaes com a verdade e sua histria.
A preocupao do Direito em face da necessidade de proteo do ambiente
surgiu em meados do sculo passado, mediada pela ampliao de um pensar ecolgico, e foi oriunda de um momento de crises e de transformaes, experimentaes,
fossem elas ligadas a alteraes tcnico-cientficas ou vinculadas a valores ticos
(MEDEIROS, 2004).
O direito proteo constitucional do ambiente, consubstanciado na prerro-

115

gativa de usufru-lo como um bem ecologicamente equilibrado, fruto da evoluo

dos direitos, tratando-se de um produto histrico, diferente das protees jurdicas
de bens ambientais esparsos nas legislaes anteriores; esse direito decorre das necessidades da espcie humana33 no final do sculo XX, desnudando a ampliao do
contedo dos direitos humanos (VARELLA e BORGES, 1998).
As normas jurdicas de proteo ambiental vm em resposta a circunstncias
sociais e histricas, ou seja, so disposies contextualizadas, datadas e historicizadas, como assevera Habermas (1990), se fundadas em condies de argumentao racional. Em outra oportunidade afirma-se que as disposies de lei buscaram
atender aos anseios de uma sociedade que se estava deparando com o surgimento
de novos valores e interesses e, dessa forma, vinham em auxlio s demandas e necessidades da populao, que se via possuidora de uma nova conscincia da vida
e do ambiente que a circunda, como partcipes dessas demandas e aes (MEDEIROS, 2004, p. 53). Pode-se depreender que o Direito decorrente das transformaes sociais e das demandas criadas em razo dessas modificaes da estrutura
social. As normas jurdicas34 so fruto, portanto, da necessidade de o Estado regular
em conformidade com as novas demandas da sociedade. Ademais, no h como
ignorar a conjuntura histrica de cada perodo como causa geradora da produo
legislativa correspondente.
A necessidade de se analisar o que est por trs de um discurso, de uma
norma. De se enxergar a poca, a cultura que permeia a construo do Direito.
O referido autor aponta, ainda, obrigatoriedade de se levantar os pressupostos, as
razes por trs das razes a fim de se compreender o Direito que no est dito nas
entrelinhas do que est posto (HESPANHA, 2007).
Nesse sentido, a apropriao do pensamento de Grossi acerca das mitologias
jurdicas da modernidade permite afirmar que a viso histrica consola porque
retira o carter absoluto das certezas de hoje, relativiza-as pondo-as em frico em
certezas diferentes ou opostas experimentadas no passado, desmistifica o presente,
garante que essas sejam analisadas de modo crtico, liberando os fermentos atuais
da esttica daquilo que vigente e estimulando o caminho para a construo do
futuro (GROSSI, 2004, p. 26).
Em face do conhecimento do passado e da necessidade do surgimento de
um novo modelo de Estado Social, um modelo de Estado Socioambiental, e, para
tanto, passa-se a analisar o desenrolar e o desenvolvimento da proteo ambiental
no direito constitucional no Brasil.

116

2.1 A proteo Constitucional do ambiente no Brasil

2.1.1 Um olhar acerca das Constituies brasileiras anteriores a 1988
A conscincia ecolgica, pensar verde, despertada nos ltimos trinta anos do
sculo XX propiciou o surgimento e o desenvolvimento da legislao ambiental em
vrios pases. No Brasil no foi diferente, a tutela jurdica do ambiente nasceu e foi
se transformando e se aprimorando ao longo do tempo, assim como ia se transformando a sociedade qual servia. Com o intuito de se chegar ao pice da proteo
ambiental no Brasil, a Constituio Federal de 88, opera-se uma breve anlise das
Constituies brasileiras anteriores a de 1988.
Merece registro que no h na Constituio brasileira de 1824, a Constituio do Imprio, nenhuma meno proteo ambiental qui proteo da fauna e
da flora e as consequentes vedaes s prticas que prejudiciais manuteno e/ou
recuperao da diversidade. Tal fato no surpreende, haja vista estar em consonncia com o perodo histrico e poltico ali adjacente. poca, alm da preocupao
com o ambiente no ser corrente em todos os povos, o Brasil ainda carecia de uma
identidade como povo e nao independente, inexistindo qualquer aluso busca
da preservao do ambiente.
Em 24 de fevereiro de 1891, com o advento da 1 Constituio republicana
brasileira, iniciou-se uma preocupao com a normatizao constitucional no concernente aos denominados elementos da natureza. Todavia, essa preocupao traduziu-se apenas em uma proteo s terras e s minas, indicando uma atitude que
buscou proteger os interesses da burguesia e institucionalizar a explorao do solo
com aval estatal, a ele Estado cabendo uma fatia da explorao.35 Dessa forma,
a Constituio de 1891, no nmero 29 do artigo 34, somente atribuiu Unio competncia acerca de assuntos referentes s minas e s terras. Portanto, no se pode
afirmar que havia uma preocupao constitucional de proteo ambiental, o que se
delineava era uma forma de controle econmico dos recursos naturais e, mesmo
assim, de alguns deles to-somente.
A partir da Constituio de 1934, a Constituio do Estado Novo, se pode
observar um aumento no leque de competncia legislativa da Unio em face dos
bens ambientais. Das minas e das terras a que se referia a Constituio de 1891
acresce-se as guas, as florestas, a caa e a pesca. De toda a feita, o constituinte,
gerador da Constituio de 34, aumentou o leque de bens ambientais sob um recorte extremamente antropocntrico, mas que, no entanto, j se manifestou como
um avano. Incluso relevante trazida pela Constituio de 34 foi possibilidade
das leis estaduais suprirem as lacunas ou deficincias da legislao federal, desde

117

que obedecendo norma geral.36 A Constituio de 1934 foi, tambm, a primeira a referir-se a proteo das belezas naturais e os monumentos de valor histrico
como forma de preservar a memria e a cultura do pas, caracterizando a proteo
ao meio ambiente cultural.37 E, ainda, como meio de manter determinadas guas
como propriedade do povo, a Carta determinou que os lagos, as correntes, as ilhas
e as margens de rios seriam de domnio pblico, como rezavam os artigos 20 e 21,
inegvel, portanto, o avano em matria ambiental.38 Por certo, poca da feitura
da Carta Fundamental de 1934 a preocupao atinente aos bens ambientais pendia
muito mais para o quesito econmico39 do que propriamente para o ambiente per
si. De qualquer forma, evidencia um olhar que se volta ao uso coletivo e cultura,
preocupando-se com direitos da populao.
A Constituio de 1937, no muito diverge da relao de proteo estabelecida com o ambiente e a Carta Fundamental de 1934. A questo da proteo ambiental aparece de forma transversal e com uma fachada mais econmica do que
ecolgica. Os artigos 16 e 1840 do referido diploma legal apontam para as questes
de competncia legislativa no que tange s matrias vinculadas aos recursos naturais.41 Por sua vez, os artigos 36 e 3742 supracitados referem-se dominialidades dos
bens naturais, de uso comum do povo, essencialmente vinculados s guas. notrio que, desde a Carta de 1934, o legislador Constitucional originrio preocupa-se
com a questo que envolve o domnio das guas, por se tratar esse recurso natural
de bem essencial para a sobrevivncia de todas as formas de vida.43 Talvez at, pelo
prprio perodo histrico a que se estava vivenciando, mas a questo ambiental no
foi uma matria de destaque na Constituio que recebeu o apelido de a polaca.
Na mesma linha das Constituies anteriores e com pouqussimas alteraes quanto ao seu contedo, os dispositivos constitucionais com abordagem de
proteo ao ambiente natural na Constituio de 1946 mantiveram a preocupao
em disciplinar as questes de competncia legislativa e determinar o domnio dos
recursos naturais, mantendo com a Unio, por exemplo, a competncia legiferante
no que tange as riquezas do subsolo, minerao, guas, florestas, caa e pesca, dentre outras.44 No concernente aos artigos 152 e 15345 pode-se observar um maior
cuidado do constituinte originrio brasileiro em determinar os diferentes tipos de
propriedade para os consequentes tipos de explorao tanto no que diz respeito ao
uso da gua, essencialmente com vistas s usinas hidroeltricas, quanto no que diz
respeito explorao de minerais.
A Constituio de 1967, talvez em razo do prprio perodo poltico-social
conturbado da histria brasileira a que estava inserida, trouxe um alargamento
quanto aos bens da Unio, aumentando o abrao do manto da dominialidade pbli-

118

ca sob os recursos ambientais, mesmo que fosse somente sob a tica econmica.46
Nessa seara, em que pese o entendimento de Silva, que as Constituies Brasileiras
anteriores 1988 nada traziam especificamente sobre a proteo do meio ambiente
natural (SILVA, 2004, p. 46), levanta-se um mnimo de discordncia. possvel
admitir que at a Constituio de 1988 o Brasil ainda no tinha visto uma Carta de
Direitos, efetivamente, verde como a Carta Fundamental de 1988, contudo, no
h como vendar os olhos para o avano gradativo da proteo constitucional ao
ambiente, mesmo que de incio tenha sido, exclusivamente, sob o vis econmico.
No concernente evoluo da proteo ambiental no constitucionalismo
brasileiro inegvel, aps a anlise das Cartas Constitucionais, que a referncia ao
tema na histria constitucional brasileira tem evoludo sobremaneira. Parte-se de
um modelo constitucional que nada disciplinava acerca da proteo ambiental at
alcanarmos nvel de amparo e de conscientizao de proteo do ambiente, regrado pela Constituio vigente.
notrio assegurar, portanto, que a Constituio Federal de 1988 foi a primeira a proteger de forma deliberada a questo do ambiente. Contudo, tal fato no
descarta uma abordagem, mesmo que discreta e progressiva, de uma orientao
protecionista das Constituies brasileiras anteriores, nem que fosse somente ligada
ao fato da repartio da competncia legislativa e administrativa entre os membros
da Federao, circunstncia que possibilitou a elaborao de legislao protetiva
do ambiente como foi o caso do Cdigo Florestal, do Cdigo de gua e de Pesca,
dentre outros.

2.1.2 A proteo dos animais no-humanos na Constituio de 1988:

noes gerais
A Constituio Federal de 1988, disciplina em seu artigo 225 que todos
tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do
povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes
(BRASIL, 1988).
Foi imposto ao legislador e, principalmente, ao aplicador do Direito,47 a tarefa de dar concretude ao disciplinado pela norma de proteo ambiental. Incluindo-se o meio ambiente como um bem jurdico passvel de tutela, o constituinte
delimitou a existncia de uma nova dimenso do direito fundamental vida e do
prprio princpio da dignidade da pessoa humana. Machado (2005) defende que o
uso do pronome indefinido todos48 alarga a abrangncia da norma jurdica, pois,

119

no particularizando quem tem direito ao meio ambiente, evita que se exclua quem
quer que seja (MACHADO, 2005, p. 104). O referido autor sustenta que a locuo
todos tm direito cria um direito subjetivo, oponvel erga omnes, pois o direito ao
meio ambiente ecologicamente equilibrado de cada um, como pessoa humana,
independentemente de sua nacionalidade, raa, sexo, idade, estado de sade ou profisso (MACHADO, 2005). Nessa linha, colaciona-se o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, em julgado paradigma, que assevera o meio ambiente como a
expresso constitucional de um direito fundamental que assiste generalidade das
pessoas. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Trata-se
de um tpico direito de terceira gerao (ou de novssima dimenso), que assiste a
todo o gnero humano (RTJ 158/205-206). Incumbe, ao Estado e prpria coletividade, a especial obrigao de defender e preservar, em benefcio das presentes e
futuras geraes, esse direito de titularidade coletiva e de carter transindividual.49
indubitvel que o caput do artigo 225 da Constituio Federal de 88 antropocntrico, feito pelo homem e para servir ao homem. Mirra defende, nesse
sentido e na linha do que se manifestou at ento, que o dispositivo do artigo 225
um direito fundamental da pessoa humana, previsto como forma de preservar a
vida e a dignidade das pessoas ncleo essencial dos direitos fundamentais. E, afirma, ainda, que ningum contesta que o quadro da destruio ambiental no mundo
pe prova a possibilidade de uma existncia digna para todos os seres humanos
(MIRRA, 1994).
Alerta-se, alicerados na concepo de Machado, que com indiscutvel razo,
afirma que os incisos I, II, III e VII do 1 e os 4 e 5 do artigo 225 equilibram o
antropocentrismo do caput tornando o captulo do meio ambiente na Constituio
Federal de 88 um pouco mais prximo do biocentrismo, havendo uma preocupao de harmonizar e integrar os seres humanos e biota (MACHADO, 2005, p. 10).
Nesse contexto, os direitos e garantias fundamentais encontram seu fundamento na dignidade da pessoa humana, mesmo que de modo e intensidade variveis (SARLET, 2001; MIRANDA, 1998; ANDRADE, 1976). Dessa forma, a proteo
ao ecossistema no qual se est inserido, e dele faz parte,50 foi concebida para respeitar o processo de desenvolvimento econmico e social para que o ser humano desfrute de uma vida digna. Toda a matria relacionada, direta ou indiretamente, com
a proteo do ambiente, projeta-se, portanto, no domnio dos direitos fundamentais
(MEDEIROS, 2004). Esta inter-relao ocorre, no somente pela insero sistemtica do meio ambiente no mbito dos direitos fundamentais, mas, principalmente,
por ser o Estado Democrtico de Direito a garantia, a promoo e a efetivao desses direitos.

120

O direito fundamental proteo do ambiente pode ser classificado segundo

as categorias de direito de defesa e direito prestao (MEDEIROS, 2004). O direito fundamental proteo ambiental constitui um direito que pode ser designado
complexo, abrangendo as mltiplas funes dos direitos fundamentais do homem.
Tomando por pressuposto a distino entre texto (dispositivo), norma e direitos
(STRECK, 2000, p. 18),51 v-se que, no que diz com o artigo 225 da Constituio
Federal, se cuida de uma srie de disposies (textos) que encerram vrias normas
que, por sua vez, asseguram posies jurdicas subjetivas fundamentais, de natureza
diversa, tanto com funo defensiva quanto prestacional.52
Portanto, para uma concepo acertada da diferena existente entre os direitos a prestaes e os direitos de defesa, no basta afirmar que o primeiro corresponde a aes positivas enquanto o segundo corresponde a aes negativas. A diferena
consiste em que, a omisso de cada ao individual de destruio ou de afetao
uma condio necessria e somente se a omisso de todas as aes de destruio
e de afetao seria uma condio suficiente para o cumprimento da proibio de
destruir e, com isso, alcanar a satisfao do direito de defesa.
Pode-se afirmar que vrias normas definidoras do direito fundamental, a
proteo do meio ambiente, exercem simultaneamente duas ou mais funes (direitos de defesa e direitos a prestaes). Cabe ressaltar, com o intuito de exemplificar a
linha argumentativa do presente trabalho, onde e em que sentido convm observar,
luz do artigo 225, a presena dessas diversas posies jurdicas fundamentais.
No que tange aos direitos e aos deveres de proteo do meio ambiente, no
sentido amplo dos direitos a prestaes, na acepo de que este direito proteo
outorga ao indivduo o direito de exigir do Estado que este o proteja contra ingerncias de terceiros em determinados bens (SARLET, 2005), urge ressaltar o prprio
caput do artigo 225, quando dispe, claramente, o direito e o dever, tanto do Estado
(enquanto tarefa estatal) quanto da coletividade (enquanto dever fundamental), de
prestar proteo ambiental.
Dessa feita, no que se refere ao direito fundamental de preservao ambiental, para efetiva aplicao da norma correspondente ao direito h a necessidade imprescindvel da conjugao das duas funes dos direitos fundamentais, tanto na
condio de direitos de defesa, quanto na perspectiva prestacional. No suficiente
que apenas haja a omisso de aes de destruio ou de afetao do meio, necessrio que haja, tambm, aes que ordenem a preservao e a promoo da sade e do
equilbrio ambiental. Tais questes sero retomadas e desenvolvidas nos prximos
segmentos.53

121

Contudo, a proteo do ambiente no , to-somente, direito fundamental,

mas se consubstancia, ainda, em um do dever fundamental de proteo ao meio
ambiente (ANDRADE, 1998). Esse dever fundamental est alicerado, na pressuposio de que os deveres fundamentais remetem condio de nele incluir princpios scio humanos de convivncia que, por sua vez, instruem e so instrudos pelas
questes presentes no direito fundamental ao contemplar o direito igualdade,
liberdade, solidariedade.54
A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal55 pacfica em se posicionar acerca da considerao da proteo ambiental como um direito fundamental.
Como se v o STF compreende o ambiente como (...) o adimplemento desse encargo, que irrenuncivel, representa a garantia de que no se instauraro, no seio
da coletividade, os graves conflitos intergeneracionais marcados pelo desrespeito ao
dever de solidariedade, que a todos se impe, na proteo desse bem essencial de
uso comum das pessoas em geral.
Em que pese a leitura primeira e antropocntrica que pode ser feita do caput
do artigo 225 da Constituio Federal de 88, cumpre destacar o conjunto que alberga um ideal biocntrico, pois somente atravs da preservao da vida que se alcanar o equilbrio proposto pelo legislador. Machado (2009, p. 57-58) salienta que, o
direito ao meio ambiente equilibrado, do ponto de vista ecolgico, consubstancia-se
na conservao das propriedades e das funes naturais desse meio, de forma a permitir a existncia, a evoluo e o desenvolvimento dos seres vivos.
Assim, o equilbrio somente pode ser obtido a partir da relao entre os seres
e o ambiente que os recebe. A Constituio brasileira, como bem pontua Machado
(2009), para alm de asseverar o meio ambiente como bem ecologicamente equilibrado, determina que dever do Poder Pblico proteger a fauna impedindo as
prticas que coloquem em risco sua funo ecolgica ou provoquem a extino das
espcies.

2.1.3 As normas legais infraconstitucionais concretizadoras da proteo do

animal no-humano
A proteo infraconstitucional federal do animal no-humano se apresenta
no ordenamento jurdico brasileiro desde muito antes da histria constitucional
recente.
Desde 03 de janeiro de 1967, por intermdio da Lei n. 5.197, que ordenamento jurdico brasileiro dispe de uma norma acerca da proteo da fauna, espe-

122

cialmente no que concerne regulamentao da caa, se que possvel considerar

uma norma que regulamente a caa como norma que tenha vindo para proteger os
animais no-humanos. Em seu artigo 1,56 o referido diploma legal disciplina que
os animais que compem a fauna silvestre, de qualquer espcie, esto proibidos de
serem caados. Contudo, em que pese proibio parecer peremptria (uma vez
que o referido artigo impede a caa de qualquer espcie animal em fase de desenvolvimento e que viva fora do cativeiro, ou seja, desde que seja fauna silvestre) no
o , e permite a abertura de inmeras excees que figuram com a denominao
de peculiaridades, conforme a tcnica legislativa utilizada poca, como se pode
verificar atravs da anlise dos dois pargrafos que suportam o referido dispositivo.57 O 1 abre exceo para o caso da existncia de peculiaridades regionais58 e
o 2 permite que, em domnio privado, seja proibida a caa, mesmo que liberada
conforme o primeiro, mas, nesse caso, o responsvel pela fiscalizao ser o particular, situao que muito dificulta a proibio, pois exime o Estado de qualquer
tipo de fiscalizao passando para o particular toda a responsabilidade de cuidado
para com os animais.
Ainda no mesmo ano, mas com um enfoque um pouco diferenciado (mas
no menos antropocntrico) do que se manifestou na proteo vinculada caa, no
ms de fevereiro, o ordenamento jurdico brasileiro disps sobre a proteo e sobre
o estmulo pesca. No Decreto-Lei n. 221, de 28 de fevereiro de 1967, ntido o enfoque econmico e a pouca preocupao com a fauna enquanto animal vivo e no
apenas como recurso ambiental.59 Em nenhum momento se observa a preocupao
do legislador com o objeto da atividade, ou seja, com a proteo dos animais que esto sendo capturados para as finalidades a que est se propondo regular a legislao.
Uma legislao que ainda causava polmica nos bancos acadmicos, em razo dos mltiplos questionamentos que comportava, em face da carncia de uma
abordagem tica e biotica que h pouco vem despertando, e em razo dos avanos
tecnolgicos a que se est subjugado a lei que regula a vivisseco60 de animais
para a pesquisa cientfica e para fins didticos. A Lei n. 6.638, de 8 de maio de
1979 estabelecia, at recentemente, as normas para a prtica didtica e cientfica da
vivisseco de animais. A Lei regulamentava a prtica em todo o territrio nacional
desde que os biotrios e os centros de experincias e demonstraes com animais
vivos estivessem registrados. Um carter protetivo apontava na referida legislao
quando esta proibia a realizao da atividade sem emprego de anestesia ou sem a
superviso de um tcnico especializado.61
Um carter interessante que podia ser destacado na prpria legislao refe-

123

rida que, com a aparncia da proteo do animal no-humano, o diploma legal

demonstra a brutalidade, a violncia e a crueldade do procedimento. O legislador
proibia, a ponto de imprimir penalidade ao infrator, se ocorresse vivisseco em
estabelecimento de ensino ou em qualquer outro local frequentado por menor de
idade, tamanho o choque psicolgico que o procedimento pode causar ao expectador, qui ao paciente. Urge salientar o quo benfica a legislao para o animal
no-humano que serviu de sujeito de pesquisa ou de simples demonstrao em
ambiente de prtica didtica: aps a sua utilizao o animal no-humano poder
ser sacrificado e caso no sejam sacrificados podero ser adotados.62
Em 8 de outubro de 2008 foi sancionada uma nova lei de vivisseco no
Brasil, revogando a Lei anterior e instaurando um retrocesso socioambiental jamais visto no que concerne a proteo da fauna. Constri-se a figura da instaurao
da quebra do princpio da proibio de retrocesso, pois a Constituio Federal de
88, proibindo o tratamento cruel para com os animais no-humanos, j est encaminhando a legislao para um novo paradigma que foi ignorado pela Lei Arouca
(BRASIL, lei n. 11.794, 2008). A Lei Arouca inclui a possibilidade de realizar atividade
de vivisseco em estabelecimentos de ensino mdio, o que era proibido na legislao anterior. Convm esclarecer que a proibio no era mera cosmtica legislativa, existia porque o procedimento violento, brutal, expe o animal crueldade
(ambos os animais humano e no-humano)63 e no que tange a validade cientfica
e didtica, essa , no mnimo, duvidosa, qui inexistente.
Ainda na perspectiva da evoluo legislativa, em 14 de dezembro de 1983,
a Lei n. 7.173 veio a disciplinar o estabelecimento e o funcionamento dos jardins
zoolgicos no Brasil. Passou-se, dessa forma, a considerar, na forma da lei, que
qualquer coleo de animais silvestres mantidos em cativeiro, expostos visitao
pblica, zoolgico.64 O interessante na legislao supracitada que, embora, venha a regular um espao onde estejam mantidos em cativeiro animais silvestres, h
sempre a demonstrao de preocupao com os animais humanos (visitantes do
espao de exposio) quase na mesma proporo que com os animais no-humanos presos nos espaos e distantes de seu habitat natural. A ttulo de ilustrao da
observao realizada pode-se destacar o artigo 765 do referido diploma legal, que
dispe que os humanos devem estar confortveis no zoolgico.
Nessa seara, se pode observar a preocupao do legislador com a proteo e
o conforto do visitante, ao passo que, em muitas circunstncias, o objeto da visita,
o sujeito a ser visitado encontra-se em condies precrias, em jaulas pequenas
(quando nem mesmo deveria estar em jaulas), em situao de vida muito distante
daquela que estaria se estivesse em seu meio.66

124

Em 1987, com a entrada em vigor da Lei de n. 7.643,67 de 18 de dezembro,

alcana-se uma evoluo no quesito da pesca de cetceos nas guas jurisdicionais
brasileiras. Finalmente restou terminantemente proibida a pesca ou qualquer outra
forma de molestamento intencional de toda a espcie de cetceo nas guas jurisdicionais brasileiras, impulsionando uma srie de trabalhos de pesquisa e de organizaes no-governamentais pela proteo de espcies de cetceos que j estivessem
em risco. Convm esclarecer que, em razo disso, perdem a vigncia os artigos 41
a 45 do Decreto-Lei n. 221, de 28 de fevereiro de 1967, que regulava a pesca e a
industrializao de cetceos. O artigo 4168 do Decreto-Lei ainda se referia pesca
da baleia (sendo a baleia um mamfero, portanto impossvel de ser pescado).
De qualquer sorte, a partir da proibio de qualquer tipo de molestamento
aos cetceos na costa brasileira que foi possvel o retorno das populaes de vrias
espcies j tidas como praticamente desaparecidas de nosso litoral. S no Estado
de Santa Catarina, onde est localizada a rea de Preservao Ambiental (APA) da
Baleia Franca (que fica localizada do sul da ilha de Florianpolis at o municpio
de Iara),69 mais de cem (100) baleias da espcie so avistadas anualmente junto
costa. Os mamferos deixam a regio da Antrtida e partem para o sul do Brasil em
busca de guas mais quentes para reproduo e amamentao de seus filhotes.70 Situao que s se faz possvel se os animais no forem molestados, nem perseguidos,
nem caados.71
Ainda acerca da pesca, para a proteo dos perodos de reproduo, a Lei n.
7.679, de 23 de novembro de 1988, reza pela proibio da pesca em determinados
locais e em determinadas situaes especificas, tais como pescar em cursos dgua
nos perodos migratrios para a reproduo ou nos perodos de desova; pescar animais indefesos; animais com tamanho inferiores ao permitido; espcies que devam
ser preservadas ou quantidades superiores s permitidas. Com relao ao mtodo
de pesca a legislao tambm foi bem especfica e proibiu a pesca com explosivos,
substncias txicas, em locais interditados, ou sem licena ou autorizao, dentre
outras.72 E mesmo com a proteo da legislao se no houver uma efetiva participao da comunidade e um trabalho de educao ambiental pouco efetiva se torna
a letra da lei.
No ano de 1989, o Decreto n. 97.633 passou a dispor sobre o Conselho Nacional de Proteo Fauna, criado pelo artigo 36 da Lei n. 5.197, de 03 de janeiro
de 1967, criando parques e reas protegidas para o exerccio da caa e reas de lazer,
com o intuito de proteo da fauna, fato que , no mnimo, controverso, pois admitir que uma norma que est criando um conselho nacional para a proteo da fauna
fixe reas de lazer destinadas a caa que, por certo, no ter como objeto o homem

125

e sim a prpria fauna protegida , assumir institucionalmente a no proteo.73 Ainda em 1989, dentre as inmeras Portarias do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente
e dos Recursos Ambientais Renovveis (IBAMA) uma, em especial, merece destaque, a Portaria n. 1522 (j retificada pela Portaria n. 221, de 1990) que reconhece
a Lista Oficial de Espcies da Fauna Brasileira Ameaadas de Extino, uma vez que
serve como um alerta (mesmo que tardio) para a finitude da vida animal e concede
aos animais arrolados proteo integral, sujeitando aos infratores s penalidades da
legislao vigente.
A Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, conhecida como a Lei dos Crimes
Ambientais (LCA), dedicou um captulo aos crimes contra a fauna. So nove artigos
dedicados proteo dos animais no-humanos, em sua maioria voltados para a
proteo das espcies silvestres da fauna. Contudo, cumpre ressaltar que a partir
da Lei n. 9.605/98, as atividades danosas cometidas contra a fauna passaram de
contraveno para crime, o que para aqueles que buscam a proteo dos animais
uma gigantesca vitria.74
O artigo 2975 prev crime com pena de deteno de seis meses a um ano e
multa nos casos de morte, perseguio, caa, apanha e utilizao de animais, mas
somente de animais silvestres nativos ou em rota migratria. Por preciso a LCA
definiu o que so animais silvestres no 3, dispondo que so todos aqueles pertencentes s espcies nativas, migratrias e quaisquer outras, aquticas ou terrestres,
que tenham todo ou parte de seu ciclo de vida ocorrendo dentro dos limites do
territrio brasileiro, ou guas jurisdicionais brasileiras. Assim, nada impede que se
faa criao de animais no-humanos exticos especficos para a caa. Ou impede?
Para a configurao do crime, de acordo com o art. 29, as seguintes hipteses
devero ocorrer: a) no existir a licena, permisso ou autorizao da autoridade
competente, ou, b) a conduta praticada pelo agente estar em desacordo com a licena, permisso ou autorizao, se existente (COPOLA, 2008). Sendo que o elemento
subjetivo o dolo.
O artigo 3276 da Lei dos Crimes Ambientais probe a prtica de ato abusivo,
de maus tratos, de ferir ou de mutilar animais silvestres, domsticos ou domesticados, nativos ou exticos.77 Caso ocorra o crime a pena de deteno de trs meses
a um ano, e multa, o que, de fato, irrisrio. O 178 do artigo 32 aponta que incorrer nas mesmas penas quem realiza experincia dolorosa ou cruel em animal
vivo, ainda que para fins didticos ou cientficos, quando existirem recursos alternativos, dispositivo que parece ser ignorado quando se verifica a existncia de uma
outra norma (dentro do mesmo ordenamento jurdico) que disciplina a vivisseco,
como o caso da Lei Arouca, uma lei insciente. Com efeito, a prtica da crueldade

126

contra os animais no-humanos vedada expressamente pela Constituio Federal

de 88 (art. 225, 1, VII), e pelo supracitado art. 32 da Lei de Crimes Ambientais.
Cumpre destacar que, h um Projeto de Lei (PL) em tramitao no Congresso Nacional, sob o nmero 4548, de 1998, da autoria do Deputado Federal Jos
Thomaz Non, do PSDB de Alagoas, que pretende alterar a LCA, excluindo das
sanes penais a prtica de atividade com animal domstico ou domesticado. O
PL-4548/1998 foi, em 23 de abril de 2009, analisado pela Comisso de Constituio
e Justia e de Cidadania (CCJ) da Cmara dos Deputados e emitido parecer pela
aprovao nos quesitos constitucionalidade, juridicidade, tcnica legislativa e, no
mrito. O que causa em um primeiro momento, no mnimo, estranheza no que
concerne ao procedimento legislativo, pois o PL-4548/1998 foi submetido a trs
pareceres parciais de relatores da CCJ. O primeiro parecer, do Deputado Federal
Bosco Costa considerou o PL-4548/1998 inconstitucional e opinou pela rejeio,
o segundo parecer, do Deputado Federal Regis de Oliveira, tambm opinou pela
inconstitucionalidade e pela rejeio, surpreendentemente, em 2 de abril de 2009,
o mesmo Deputado relatou pela constitucionalidade e pela aprovao, sendo este
o resultado final do parecer da CCJ. Em um segundo momento, a estranheza se d
pela manifesta inconstitucionalidade do PL proposto, pois o inciso VII, do 1, do
artigo 225 da Constituio Federal de 1988 disciplina de forma expressa que esto
vedadas as prticas que coloquem em risco sua funo ecolgica, provoquem a
extino de espcies ou submetam os animais a crueldade. Atualmente foi interposto um recurso ao parecer da CCJ, pelo Deputado Federal Ricardo Tripoli com
o escopo de ver considerado inconstitucional o PL 4548 (Recurso interposto ao PL
4548/98).
Vale advertir que, enquanto o Poder Legislativo no alterar a norma, outras
condutas contra os animais no-humanos so reputadas cruis, para alm do que
esto dispostos no art. 32 da LCA e podem ser anunciadas da seguinte forma, segundo o que se entende: a caa esportiva amadora no foi recepcionada pela Constituio Federal de 1988; a caa profissional, que foi expressamente proibida pelo art.
2, da Lei n. 5.197/67; a caa cientfica sem licena especial considerada crueldade
e proibida, conforme o art. 14 da Lei n. 5.197/67; o abate de animais para o consumo
no realizado nos termos da Declarao Universal dos Direitos dos Animais (que j
uma Declarao que busca apenas o bem-estar animal); a farra do boi, que proibida pelo art. 225, 1, VII da CF/88 e j foi julgada inconstitucional pelo STF em
Recurso Extraordinrio n. 153.531-8/SC; a briga de galo, que tambm j foi proibida pelo STF, atravs da ADIN-MC 1856-6/RJ; os rodeios e vaquejadas; a utilizao
de animais em circos, que constitui contraveno penal, conforme disciplina o art.

127

64, 2, do Decreto-Lei n. 3.688/41 (Lei das Contravenes Penais) e mantido pela

LCA; a posse de animais de estimao da fauna silvestre, que constitui crime (ressalvada a situao prevista na Resoluo do CONAMA n. 394/2007, que estabelece
os critrios a serem considerados na determinao das espcies da fauna silvestre,
cuja criao e comercializao poder ser permitida, como animais de estimao);
e, a venda de animais vivos em mercados e feiras ilegais (COPOLA, 2008).
Contudo, apesar de toda a tipificao e proteo prevista na legislao penal, como pode se observar, as penas so baixas e passveis de serem substitudas
por multas e, ainda, so crimes que envolvem deteno e no recluso em caso de
condenao. Cumpre ressaltar que na perspectiva do direito penal a existncia da
inequvoca vinculao entre os deveres de proteo e a teoria dos bens jurdicos
fundamentais um elemento legitimador da interveno do Estado. Dessa feita,
cabe aqui a aplicao da lio de Sarlet (2008c) acerca da dupla via do princpio da
proporcionalidade:79 ou seja, o legislador e o juiz entre a proibio de excesso e a
proibio de insuficincia. Assim, o Estado, por meio de um de seus agentes, pode
afetar, desproporcionalmente, um direito fundamental. Vale a advertncia que esta
hiptese corresponde s aplicaes correntes do princpio da proporcionalidade
como critrio de controle da constitucionalidade das medidas restritivas de direitos
fundamentais que, nessa perspectiva, atuam como direitos de defesa, no sentido de
proibies de interveno (SARLET, 2008, p. 150).
Na medida em que o autor aponta, o princpio da proporcionalidade atua na
sua faceta de proibio de excesso, tpico que dispensa apreciao, haja vista no ser
de excesso o mal que assola a Lei Penal do Ambiente (LCA), surge a necessidade de
se refletir acerca da omisso.
Com efeito, a outra banda ocorre quando o Estado frustra o seu dever de
proteo atuando de modo insuficiente, isto , ficando aqum dos nveis mnimos
de proteo constitucionalmente exigidos. Nessa via da proporcionalidade, contrapondo a proibio de excesso, que a doutrina batiza a proibio de insuficincia
no sentido de insuficiente implementao dos deveres de proteo do Estado o
princpio da proibio de insuficincia atua como critrio para aferio da violao
de deveres estatais de proteo e dos correspondentes direitos proteo (SARLET,
2008, p. 150).
Para realizar a aplicao do princpio da proporcionalidade, sob a tica da
proibio de proteo insuficiente (j que se cr que essa a questo da Lei de Crimes Ambientais), deve-se utilizar anlise de trs etapas (SARLET, 2008, p. 150):
a) se a medida adotada eficaz para a proteo do bem protegido; b) sendo afirmativa a primeira resposta, caso de averiguar se existe medida mais eficaz e menos

128

interventiva em bens de terceiros; c) afirmativa a resposta anterior, necessrio

investigar se o impacto das ameaas e dos riscos pode ser tolerado pela coletividade
em face da necessidade de preservar outros direitos e bens fundamentais pessoais
ou coletivos. Esse raciocnio escalonado, trifsico, que se realiza para se alcanar
o juzo de proporcionalidade de uma determinada medida questionada est envolvendo, portanto, em sntese: os exames de adequao (idoneidade), necessidade
(exigibilidade) e proporcionalidade em sentido estrito. Diante disso, aps a anlise,
o meio previsto pelo legislador deve ser adequado e exigvel para alcanar o objetivo proposto (FELDENS, 2005, p. 161). O que se tem de ter em mente quando se
aborda a questo do princpio da proteo deficiente, como sustenta Feldens (2005),
ou, princpio de proibio de insuficincia como denomina Sarlet (2008), que o
objeto de controle da constitucionalidade uma absteno legislativa (quando for
o caso da omisso da proteo), ou seja, no est cumprindo um dever de proteo,
ou de uma norma legal existente, mas que no protege o direito fundamental ou
que o protege deficientemente, uma vez que no permite sua realizao na maior
medida possvel. Contudo, imperioso frisar que no se est desmerecendo, nem
se est, aqui, renunciando ao valor da Lei de Crimes Ambientais. No entanto, muitas de suas penas, efetivamente, pouco ou nada dizem no que concerne a inibir o
detrator do bem ambiental.
Em 2000, o Presidente da Repblica, no uso da atribuio que lhe confere o
artigo 84, inciso IV da Constituio Federal de 1988, e tendo em vista o disposto
na Conveno sobre Comrcio Internacional das Espcies da Flora e Fauna Selvagens em Perigo de Extino (CITES), firmada em Washington, em 03 de maro de
1973, aprovou o Decreto n. 3.607. A CITES uma conveno extremamente controversa, haja vista a permisso e legitimao do comrcio de animais, sob o apelo
do controle. A referida conveno estabelece as medidas de controle pelos pases
importadores e exportadores e dispem quais so as obrigaes das autoridades
administrativas e cientficas quando existir transao comercial envolvendo animais no-humanos. Cumpre ressaltar que norma importante para o Brasil, uma
vez que o Pas se encontra numa das maiores rotas de trfico de animais silvestres
do mundo.80
Ao lado da regulao do quesito lazer e diverso dos animais humanos em
face dos animais no-humanos, tem-se a legislao dos jardins zoolgicos, j apontada anteriormente, e, mais recentemente, a normatizao das atividades de rodeio
e provas de montaria em 2002, pela Lei n. 10.519, de 17 de julho.
A Lei apresenta uma abordagem nitidamente antropocentrista, cuja preocupao a regulao na atividade de lazer no qual o animal humano demonstrar a

129

sua destreza sobre o animal no-humano. Contudo, para tanto, no poder faz-lo
sofrer, conforme se depreende da interpretao do artigo 1 e seu 81, pois se o
atleta dever ser um perito na sua atividade, no poder sujeitar o animal (seu
parceiro) crueldade. Contudo, mesmo assim os animais so molestados de alguma
forma.
A brutalidade da atividade desenvolvida tamanha que o legislador teve o
cuidado de especificar que os animais utilizados nessas atividades no podero ser
molestados, nem mesmo machucados de nenhuma forma e, para tanto, descrevem,
com pormenores, as protees e impedimentos, quais sejam: os apetrechos utilizados nas montarias no podero causar injurias nos animais, nem mesmo ferimentos. As cintas e barrigueiras devem ser confeccionadas com dimenses adequadas a
ponto de garantir conforto ao animal no-humano. vedado o uso de esporas com
rosetas pontiagudas e aparelhos que provoquem choques eltricos para instigar os
animais, dentre outras atividades de proteo.82 E, mesmo assim, em caso de descumprimento a multa pecuniria nfima e as outras infraes que podem levar
at a suspenso definitiva do rodeio, no estabelece a gradao, deixando para as
legislaes estaduais a aplicao e a fiscalizao.
O Decreto n. 4.810, de 19 de agosto de 2003, estabelece as normas para operao de embarcaes pesqueiras nas zonas brasileiras de pesca, alto mar e por meio
de acordos internacionais, e d outras providncias. O artigo 1 do Decreto estabelece o que so as zonas brasileiras de pesca (mar territorial, plataforma continental
e zona econmica exclusiva). Cumpre salientar que, de todo o Decreto, seguindo a
linha do Cdigo de Pesca (Decreto n. 221, de 1967), o diploma tremendamente
antropocntrico, voltado para poltica econmica, tendo apenas um artigo preocupado com as questes ecolgicas e ambientais da pesca.
Em 2004, o Decreto n. 4.998 alterou o artigo 2 do Regulamento da Organizao, Funcionamento e Execuo dos Registros Genealgicos de Animais Domsticos no Pas, aprovado pelo Decreto n 58.984, de 3 de agosto de 1966. O referido
artigo define animais domsticos para o ordenamento jurdico brasileiro da seguinte forma: so considerados animais domsticos, para os efeitos deste Regulamento, as seguintes espcies: asinina, bovina, bubalina, equina, suna, ovina, caprina,
canina, leporina e outras de interesse zootcnico e econmico, assim definidas pelo
Ministrio da Agricultura, Pecuria e Abastecimento. O diploma, que tutela acerca
dos animais domsticos no Brasil, est preocupado com a questo do registro e no
com o cuidado e com as inter-relaes.
Urge observar que, apesar das inmeras normas aqui comentadas nem todas, como se pode observar alude a proteo do animal no-humano sob a tica

130

sensocentrista ou mesmo, antropocentrista moderada. Muitas das normas de proteo dos animais existentes, na realidade, apontam para uma inexistncia legislativa, haja vista a lacuna normativa no que concerne ao contedo das mesmas. Um
Estado que est em busca de um novo marco referencial, de um novo paradigma,
um Estado que busca se identificar como um Estado Socioambiental, que capaz de
produzir uma Constituio com o contedo ambiental de proteo como a Constituio Federal de 88, deve galgar o prximo passo e, efetivamente, produzir normas
que protejam os animais no-humanos reconhecendo-os como seres sencientes.

Notas
1

O presente texto apareceu primeiro no livro O direito dos animais (MEDEIROS,

2013, p. 23-65). Reproduo permitida.
2

Gomes aponta para o paradoxo da relao homem/natureza, pois somente a partir de

uma tomada global de conscincia ecolgica que ser possvel refrear a destruio
do planeta. Fato que incontestvel, contudo, mister registrar que se no se revisitar
o modo de explorao econmica, de desenvolvimento e de consumo, talvez o a tomada de conscincia chegue tarde demais. Aqui se recolhe a lio de Gomes (1999, p.
43): enaltecer uma realidade que ganha contornos crescentemente preocupantes para
a Humanidade, trata-se, ao m e ao cabo, de convocar as conscincias ecolgicas para
a necessidade de contrariar a tendncia destrutiva da ao humana sobre o ambiente.
3

Teixeira adverte que foi essa situao de imprevisibilidade das catstrofes ecolgicas,
j alertadas por Prieur (2004), que se elevou um grito de alerta para os limites de crescimento, haja vista o desenvolvimento desenfreado estar levando a um esgotamento dos
recursos naturais. Teixeira sustenta que essas circunstncias criaram na conscincia
dos legisladores a necessidade de impor limites e de criar a obrigao de poupar os
recursos para as geraes futuras. No caso da pesquisa em tela, sempre h como se
questionar a legitimidade e a efetividade da legislao ambiental. A ttulo exemplicativo pode-se destacar a situao dos zoolgicos no Brasil (Lei n. 7.173/83), norma caracteristicamente antropocntrica que se preocupa muito mais com o zelo pelo animal
humano do que pelo animal no-humano, possuindo pouca ou nenhuma conscincia
ecolgica
4

Arago (1997) esclarece e, aqui se recolhe a sua lio, que A verdadeira percepo
das caractersticas, perfeitamente terrenas, dos bens ambientais vericou-se apenas a
partir de meados do sculo XX. Foi precisamente nesta altura, quando a sobre-explo-

131

rao dos recursos ambientais se comeou a fazer sentir como uma ameaa sria para
a Economia, para o Homem e para a prpria Natureza, que se tornou evidente a necessidade de adoptar medidas pblicas dirigidas ao controlo da degradao ao ambiente e,
particularmente, ao controlo da poluio.
5

A simples observao das atuais merchandising dos grandes bancos multinacionais

que atuam no pas volta-se para destacar aes de ecologia social, ecologia ambiental e
de desenvolvimento sustentvel, alm das j defendidas atividades de ecologia cultural
em cada regio especca.

Giddens (1991, p. 42-43) preocupado em delimitar o conceito de risco estabelece a

diferena entre risco e perigo, armando que em que pese estarem intimamente relacionados no so a mesma coisa: a diferena no reside em se um indivduo pesa ou no
conscientemente as alternativas ao contemplar ou assumir uma linha de ao especca.
O que o risco pressupe precisamente o perigo (no necessariamente a conscincia do
perigo). Uma pessoa que arrisca algo corteja o perigo, onde o perigo compreendido
como uma ameaa aos resultados desejados. Qualquer um que assume um risco calculado est consciente da ameaa ou ameaas que uma linha de ao especca pode
pr em jogo. Mas certamente possvel assumir aes ou estar sujeito a situaes que
so inerentemente arriscadas sem que os indivduos envolvidos estejam conscientes do
quanto esto se arriscando. Em outras palavras, eles esto inconscientes do perigo que
correm. Com relao temtica ambiental cumpre observar a ponderao de Giddens
no que tange a individualidade e a coletividade e o risco, segundo o autor: o risco no
apenas uma questo de ao individual. Existem ambientes de risco que afetam coletivamente grandes massas de indivduos em certas instancias, potencialmente todos
sobre a Terra, como no caso de risco de desastre ecolgico ou guerra nuclear.
7

E sempre relevante salientar de que ambiente estamos nos referindo e de que civilizao desenvolvida os autores, como os referidos, apontam como justamente vnculo
preocupao com o ambiente, pois, notrio que muitas populaes antigas primaram
pela proteo do meio em sua cultura como forma de manter sua prpria histria.

Em obra de referncia sobre a temtica, Leite e Ayala (2002, p. 103) armam que:
A sociedade capitalista e o modelo de explorao capitalista dos recursos naturais
economicamente apreciveis se organizam em torno das prticas e comportamentos potencialmente produtores de situaes de risco. Esse modelo de organizao econmica,
poltica e social submete e expe o ambiente, progressiva e constantemente, ao risco.

O que poderia ser entendido, quase que como uma tautologia, no mnimo, uma redundncia, embora, se possam encontrar ambientes que estejam a servio do econmico e
da tecnologia e ideologia instrumental, estejam os mesmos amparados numa perspecti-

132

va capitalstica ou socialista (DELEUZE e GUATTARI, 1996).

10

Por derradeiro, nesse sentido, esses autores armam que: Em horizonte de incio
de milnio na recongurao das polticas de um mundo marcado por desigualdades
sociais, empobrecimento das maiorias e degradao ambiental, em escala planetria, a
construo de um Estado do ambiente parece ser uma utopia realista, porque se sabe
que os recursos ambientais so nitos e antagnicos com a produo de capital e o
consumo existentes (LEITE e AYALA, 2002, p. 20).
11

No sentido de conhecer os danos provenientes de atividades ou empreendimentos

potencialmente poluidores.
12

O problema do esgotamento dos recursos naturais causados pela construo civil

pode ter a aparncia de uma situao ambiental no moderna ou contempornea, contudo basta um contato, mesmo que supercial, com a realidade das cidades e dos foros
ambientais para se vericar a gravidade das situaes das pedreiras, tanto em matria
natural (escavao dos morros), quanto em matria laboral (trabalhadores sem carteira
assinada e sem perceber nenhum direito trabalhista), constituindo um problema de grave ordem socioambiental. A ttulo ilustrativo pode-se apontar a situao de Nortelndia
no interior do Mato Grosso, onde todos os quebradores de pedra que trabalhavam em
situaes anlogas s de escravos somente receberam as suas primeiras carteiras de
trabalho depois da realizao de um Termo de Ajustamento de Conduta junto ao Ministrio Pblico do Trabalho (TAVES, 2008). O mesmo ocorre com a questo da areia para
a construo, que muitas vezes retirada de reas de preservao permanente.
13

Na grande categoria denominada atividades agrcolas podem-se incluir todas as alteraes que envolvem plantaes e, nesse sentido, est-se lidando com o plantio de organismos geneticamente modicados, o plantio de orestas de pinos, as monoculturas
destinadas aos biocombustveis e assim por diante.
14

As atividades de minerao tm afetado sobremaneira as reas de preservao ambiental a ponto de abalar o equilbrio ecolgico das unidades e despertar a necessidade
de uma nova forma de gesto.
15

Embora aqui a preocupao seja prioritariamente com a proteo jurdico-constitu-

cional.
16

Essa uma das premissas do presente trabalho. Considerando que no se busca

uma luta por uma igualdade massicadora, mas uma igualdade de interesses, armando simultaneamente, suas semelhanas e suas diferenas (OST, 1995), o diferente e a
singularidade entre os animais humanos e animais no-humanos na tica dos direitos e
deveres fundamentais (DELEUZE, 2000).

133

17

CF/88. Art. 225. 1 - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder
Pblico: I - preservar e restaurar os processos ecolgicos essenciais e prover o manejo
ecolgico das espcies e ecossistemas.

18

Nessa seara, importantes iniciativas do Ministrio Pblico tm sido efetivadas junto

aos rgos pblicos e s secretarias municipais e estaduais para que um trabalho permanente e educativo se desenvolva junto crianas, adolescentes e adultos na formao
de uma cultura ecolgica, assim como na ao direta via Termo de Ajustamento de
Conduta.
19

Art. 216. Constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza material e

imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos
quais se incluem: (...) V - os conjuntos urbanos e stios de valor histrico, paisagstico,
artstico, arqueolgico, paleontolgico, ecolgico e cientfico.
20

Cfe. CF/88. Art. 182. A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder
Pblico municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar
o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus
habitantes. Cumpre salientar que, atualmente o artigo 182 da CF/88 est regulamentado
pelo Estatuto da Cidade (Lei n. 10.527 de 10/07/2001).

21

Alm dos dispositivos referidos no corpo do texto, cumpre salientar que a Carta
Fundamental tambm atribuiu competncia Unio, no artigo 21, para: XX - instituir
diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitao, saneamento bsico e
transportes urbanos.

22

Cfe. CF/88. Art. 200. Ao sistema nico de sade compete, alm de outras atribuies,
nos termos da lei: (...) VIII - colaborar na proteo do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho.

23

Na linha de proteo do ambiente laboral, Sirvinskas salienta que o direito ambiental

no se preocupa somente com a poluio emitida pelas indstrias, mas tambm com a
exposio direta dos trabalhadores aos agentes agressivos.

24

Compreendendo o ambiente na sua acepo natural, articial, cultural e do trabalho. Nesse sentido, corroboramos o pensar de Gonalves (2004, p. 07) ao armar que
parece no haver campo do agir humano com o qual os ecologistas no se envolvam:
preocupam-nos questes que vo desde a extino de espcies como as baleias e os micos-lees, a exploso demogrca, a corrida armamentista, a urbanizao desenfreada,
a contaminao dos alimentos, a devastao das orestas, o efeito estufa, as tcnicas
centralizadoras at as injunes do poder poltico que nos oprime e explora.

134

25

Nessa perspectiva, Sunstein (2000, p. xiii) adverte os riscos a que todas as naes,
globalmente, esto submetidas, reforando que as situaes ambiental e econmica no
podem ser tratadas isoladamente: em todo o mundo, as naes esto tratando de reduzir
riscos, melhorar a segurana e prolongar a vida. A reduo dos riscos, por certo, tem-se
convertido em um objetivo principal dos governos atuais. o que se deve fazer em face
do aquecimento global? Como as naes deveriam lidar com os riscos derivados do
terrorismo, includos os riscos associados s armas qumicas e a segurana em avies?
Os governos deveriam regular, ou proibir, a modicao gentica dos alimentos? Devese eliminar o arsnico da gua corrente? Qual a relao entre a poltica de energia e a
proteo do ambiente? O governo deveria exigir que os automveis cumprissem com as
prescries em matria de economia de combustvel? Poderiam esses requisitos tornar
menos seguros os veculos? Questes desse tipo preocupam as instituies pblicas no
s em nvel nacional como tambm em internacional (traduo nossa).
26

Sunstein (2005, p. 13) resumiu que a cautela pode ser apreendida em uma frase:
better safe than sorry e, realmente, no h como pode discordar.
27

Os autores ressaltam que apesar da existncia de lei protetiva coibindo a caa ou

mesmo a captura, este primo da preguia e do tamandu est beira da extino.
28

A esse respeito vale trazer a ponderao de Albuquerque (2006, p. 99) acerca do

risco e da catstrofe: preciso ter em considerao que o cenrio de risco muito
mais amplo que o cenrio de catstrofe. O Estado no pode agir somente em situaes
emergenciais e localizadas, como vem acontecendo. O cenrio de risco dinmico,
anal o risco de hoje no o risco de amanh. No h como trabalhar apenas ameaas e
vulnerabilidades j constatadas, o cenrio de risco exige um processo de projees que
s poder ser alcanado atravs de um planejamento estruturado.
29

A esse respeito merece destaque a fala de Albuquerque (2006, p. 63): a poluio

por poluentes orgnicos persistentes (POPs) denominada poluio invisvel, o que
caracteriza bem a natureza dos perigos causados pela sociedade ps-industrial s comunidades humanas, que no so capazes de identicar os riscos que se fazem presentes
no seu cotidiano de vida sem dados e estudos cientcos especcos.
30

A fonte da Anfal Pet (Associao Nacional dos Fabricantes de Alimentos para Animais de Companhia) e do IBOPE (Instituto Brasileiro de Opinio Pblica e Estatstica).
Notcia obtida no site <http://animalivre.uol.com.br/home>.
31

Esse olhar se apresenta por um prisma, essencialmente, jurdico-cultural quando

direcionamos a questo para a proteo dos animais no-humanos. Gonalves (2004, p.
09) assevera, nesse sentido, que o movimento ecolgico um movimento de carter
poltico-cultural, demonstrando que cada povo/cultura, constri o seu conceito de natu-

135

reza ao mesmo tempo em que institui as suas relaes sociais.

32

Esse dilogo, a semelhana do desao que Habermas (1988, p. 102) nos faz em Teoria da Ao Comunicativa, como uma experincia contraftica, nos permite trabalhar
o pensamento no como algo dado e imutvel, mas como propostas para se pensar,
repensar, instituir, desinstituir e reconstituir o presente em novas bases argumentativamente construdas.
33

Essa anlise j apresenta uma perspectiva claramente antropocntrica, pois a preocupao da referida autora consiste em demonstrar as necessidades da espcie humana
em primeiro plano e consequncia da preocupao com o homem a proteo do meio
que o circunda.
34

Cumpre ressaltar que estamos utilizando o conceito de norma de Alexy, no sentido

de entend-la como espcie da qual princpios e regras so gnero. Alexy (1997, p. 8183) dispe que: a menudo, no se contraponen regla y principio sino norma y principio
o norma y mxima. Aqu las reglas y los principios sern resumidos bajo el concepto
de norma. Tanto las reglas como los principios son normas porque ambos dicen lo que
debe ser. Ambos pueden ser formulados con la ayuda de las expresiones denticas bsicas Del mandato, la permisin y la prohibicin. Los principios, al igual que las reglas,
son razones para juicios concretos de deber ser, aun cuando sean razones de un tipo
muy diferente. La distincin entre reglas y principios es puedes una distincin entre
dos tipos de normas.

35

A preocupao do Estado se fazia observar pela denio dos seus bens, fato que
garantia a explorao e o lucro sobre os recursos naturais. O inciso 29, do artigo 34,
bem retrata a situao: Art. 34 - Compete privativamente ao Congresso Nacional: 29)
legislar sobre terras e minas de propriedade da Unio (BRASIL, 1891).

36

A esse respeito pode-se destacar o 3, do art. 5 da referida Carta: Art. 5 - Compete

privativamente Unio: 3 - A competncia federal para legislar sobre as matrias dos
nmeros XIV e XIX, letras c e i , in ne , e sobre registros pblicos, desapropriaes,
arbitragem comercial, juntas comerciais e respectivos processos; requisies civis e
militares, radiocomunicao, emigrao, imigrao e caixas econmicas; riquezas do
subsolo, minerao, metalurgia, guas, energia hidreltrica, orestas, caa e pesca, e
a sua explorao no exclui a legislao estadual supletiva ou complementar sobre as
mesmas matrias. As leis estaduais, nestes casos, podero, atendendo s peculiaridades
locais, suprir as lacunas ou decincias da legislao federal, sem dispensar as exigncias desta.

37

Alis como indica o inciso III, do art. 10 da Carta de 34: Art. 10 - Compete concorrentemente Unio e aos Estados: III - proteger as belezas naturais e os monumentos

136

de valor histrico ou artstico, podendo impedir a evaso de obras de arte.

38

Importante anotar: Art. 20 - So do domnio da Unio: II - os lagos e quaisquer

correntes em terrenos do seu domnio ou que banhem mais de um Estado, sirvam de
limites com outros pases ou se estendam a territrio estrangeiro; III - as ilhas uviais e
lacustres nas zonas fronteirias. Art. 21 - So do domnio dos Estados: II - as margens
dos rios e lagos navegveis, destinadas ao uso pblico, se por algum ttulo no forem
do domnio federal, municipal ou particular. (BRASIL, 1934).
39

Partindo-se do pressuposto que a preocupao com o ambiente atualmente seja mais

desprendida dos valores econmicos, o que de fato, sabemos que no condiz com a
realidade. Contudo, h poca da Constituio de 1934 a conscincia de preservao
ecolgica era praticamente inexistente, portanto muito mais voltada para o controle das
fronteiras e dos recursos nanceiros que poderiam derivar dos bens ambientais.
40

Conforme a Carta: Art. 16 - Compete privativamente Unio o poder de legislar sobre as seguintes matrias: XIV - os bens do domnio federal, minas, metalurgia, energia
hidrulica, guas, orestas, caa e pesca e sua explorao. Art. 18 - Independentemente
de autorizao, os Estados podem legislar, no caso de haver lei federal sobre a matria,
para suprir-lhes as decincias ou atender s peculiaridades locais, desde que no dispensem ou diminuam es exigncias da lei federal, ou, em no havendo lei federal e at
que esta regule, sobre os seguintes assuntos: a) riquezas do subsolo, minerao, metalurgia, guas, energia hidreltrica, orestas, caa e pesca e sua explorao. (BRASIL,
1937).
41

E aqui j opto por fazer a utilizao do verbete recurso com a leitura econmica do
mesmo j que esto relacionadas s riquezas do Brasil.
42

Art. 36 - So do domnio federal: b) os lagos e quaisquer correntes em terrenos do

seu domnio ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros pases ou
se estendam a territrios estrangeiros. c) as ilhas uviais e lacustres nas zonas fronteirias. Art. 37 - So do domnio dos Estados: b) as margens dos rios e lagos navegveis
destinadas ao uso pblico, se por algum ttulo no forem do domnio federal, municipal
ou particular.
43

Jos Afonso da Silva (2004, p. 120-121) assevera que toda gua, em verdade,
um bem de uso comum de todos. Tanto que ningum pode, licitamente, impedir que o
sedento sorva a gua tida como de domnio particular.
44

Art. 5 - Compete Unio: XV - legislar sobre: l) riquezas do subsolo, minerao,

metalurgia, guas, energia eltrica, oresta, caa e pesca.
45

Art. 152 - As minas e demais riquezas do subsolo, bem como as quedas dgua, cons-

137

tituem propriedade distinta da do solo para o efeito de explorao ou aproveitamento

industrial. Art. 153 - O aproveitamento dos recursos minerais e de energia hidrulica
depende de autorizao ou concesso federal na forma da lei. 1 - As autorizaes ou
concesses sero conferidas exclusivamente a brasileiros ou a sociedades organizadas
no Pas, assegurada ao proprietrio do solo a preferncia para a explorao. Os direitos
de preferncia do proprietrio do solo, quanto s minas e jazidas, sero regulados de
acordo com a natureza delas. 2 - No depender de autorizao ou concesso o aproveitamento de energia hidrulica de potncia reduzida. 3 - Satisfeitas as condies
exigidas pela lei, entre as quais a de possurem os necessrios servios tcnicos e administrativos, os Estados passaro a exercer nos seus territrios a atribuio constante
deste artigo. 4 - A Unio, nos casos de interesse geral indicados em lei, auxiliar os
Estados nos estudos referentes s guas termominerais de aplicao medicinal e no
aparelhamento das estncias destinadas ao uso delas (BRASIL, 1946).
46

Importante ressaltar os dispositivos que disciplinam a competncia, o domnio e,

at mesmo os impostos: Art. 4 - Incluem-se entre os bens da Unio: II - os lagos e
quaisquer correntes de gua em terrenos de seu domnio, ou que banhem mais de um
Estado, que sirvam de limite com outros pases ou se estendam a territrio estrangeiro,
as ilhas ocenicas, assim como as ilhas uviais e lacustres nas zonas limtrofes com
outros pases; III - a plataforma submarina; IV - as terras ocupadas pelos silvcola. Art.
5 - Incluem-se entre os bens dos Estados os lagos e rios em terrenos de seu domnio e
os que tm nascente e foz no territrio estadual, as ilhas uviais e lacustres e as terras
devolutas no compreendidas no artigo anterior. Art. 8 - Compete Unio: XVII legislar sobre: h) jazidas, minas e outros recursos minerais; metalurgia; orestas, caa e
pesca; I) guas, energia eltrica e telecomunicaes. Art. 22 - Compete Unio decretar
impostos sobre: VIII - produo, importao, circulao, distribuio ou consumo de
lubricantes e combustveis lquidos e gasosos; IX - produo, importao, distribuio
ou consumo de energia eltrica; X - extrao, circulao, distribuio ou consumo de
minerais do Pas. (BRASIL, 1967).
47

Conforme Freitas (1998, p. 151), O sistema, em sua abertura [...] no prospera seno no intrprete em sua idntica abertura e vocao para ser o positivador derradeiro
do Direito.

48

Realizando uma pesquisa por amostragem e fazendo o levantamento daquelas Constituies que trazem baila a questo ambiental selecionam-se algumas Constituies
que se destacam na proteo do ambiente e so da famlia romano-germnica, a mesma
da Constituio brasileira. Nessa linha, colaciona-se o dispositivo da Constituio francesa de 1958 que busca que todo o cidado tenha o direito, individualmente de viver
em um ambiente equilibrado e saudvel. O artigo 66 da Carta lusitana, de 1976, prev

138

a todos o direito a qualidade de vida, por meio de um ambiente sadio e ecologicamente

equilibrado. A Constituio Espanhola (1978), em seus artigos 45 e 46, disciplina que
todos tm o direito de desfrutar de um ambiente adequado para o desenvolvimento da
pessoa. A Constituio colombiana, de 1991, clara, ainda, ao dispor que todos tm
direito a um ambiente saudvel e que a lei garantir a participao da comunidade nas
tomadas de decises que possam vir a afet-lo.
49

(RTJ 164/158-161) (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, ADI-MC 3540/DF).

50

Quando se arma que alm de o ser humano estar inserido no ambiente natural faz
parte dele, signica dizer que o homem no est desvinculado ou apartado da natureza,
o homem faz parte do meio tal como um igual, o homem um animal que faz parte da
teia da vida.
51

Conforme Streck, em confessada companhia a Eros Roberto Grau, existe diferena

entre texto (jurdico) e norma (jurdica) ao armar que o texto, preceito ou enunciado
normativo alogrco. No se completa com o sentido que lhe imprime o legislador.
Somente estar completo quando o sentido que ele expressa produzido pelo intrprete, como nova forma de expresso. Assim, o sentido expressado pelo texto j algo
novo, diferente do texto. a norma. A interpretao do Direito faz a conexo entre o aspecto geral do texto normativo e a sua aplicao particular: ou seja, opera sua insero
no mundo da vida. As normas resultam sempre da interpretao. a ordem jurdica, em
seu valor histrico concreto, um conjunto de interpretaes, ou seja, um conjunto de
normas. O conjunto das disposies (textos, enunciados) uma ordem jurdica apenas
potencialmente, um conjunto de possibilidades, um conjunto de normas potenciais. O
signicado (ou seja, a norma) o resultado da tarefa interpretativa.
52

Quanto dupla funo defensiva e prestacional das normas do direito de proteo

do meio ambiente, pode-se arrolar como exemplo o inciso IV, do 1, do artigo 225 e o
5, do referido artigo como direitos de defesa e os incisos I e V, do 1 como direitos
a prestaes.
53

Pode-se armar, ainda, que no sistema da Constituio e dos Direitos Fundamentais

encontram-se outras normas diretamente relacionadas proteo ambiental assim como
so possveis conitos tal como o direito do uso da propriedade de uma empresa e
a proteo do meio ambiente. Inolvidvel tambm o papel da legislao infraconstitucional na concretizao e desenvolvimento das diretrizes estabelecidas pela Carta
Magna de 1988. As questes, que aqui vo referidas, sero em parte consideradas, mas
no sero aprofundadas haja vista no serem o objeto deste trabalho.
54

A ttulo de ilustrao cumpre apontar que o constituinte argentino, assim como o

brasileiro, tambm determinou a proteo ao meio ambiente como um direito e um

139

dever fundamental intergeracional e prospectivo. A Constituio Espanhola, no mesmo

sentido, tambm inseriu em seu texto o dever fundamental de proteo ao ambiente. A
Constituio da Repblica Francesa (1958) proclama que o povo francs considera que
o equilbrio natural e os recursos naturais so condies de emergncia da humanidade
e que a existncia da humanidade indissocivel do ambiente. Nessa seara, determina
que dever de todas as pessoas a proteo e preservao do meio ambiente e o dever
de indeniz-lo e repar-lo em caso de ocorrncia de dano. A Constituio da Repblica
Portuguesa (1976) aborda a questo ambiental, tal como a Carta brasileira, como um
direito e um dever fundamental de proteo ao meio ambiente. Pode-se observar no
artigo 9 da Carta Portuguesa, a preocupao com a proteo do ambiente. J a Constituio da Repblica do Chile (1980) concisa no dispositivo de proteo do ambiente e
refere-se apenas ao dever do Estado em ofertar um ambiente sadio ao cidado. Todavia,
alerta que poder haver algumas restries legais de liberdades e de exerccios de determinados direitos para que se proteja o meio ambiente.
55

BRASIL. STF. ADI-MC 3540/DF. Relator: Min. Celso de Mello. Julgamento:

01/09/2005. rgo Julgador: Tribunal Pleno DJ - 03-02-2006 PP-00014.

56

Art. 1. Os animais de quaisquer espcies, em qualquer fase do seu desenvolvimento

e que vivem naturalmente fora do cativeiro, constituindo a fauna silvestre, bem como
seus ninhos, abrigos e criadouros naturais so propriedades do Estado, sendo proibida a
sua utilizao, perseguio, destruio, caa ou apanha. (BRASIL, lei n. 5.197, 1967).

57

1 Se peculiaridades regionais comportarem o exerccio da caa, a permisso ser

estabelecida em ato regulamentador do Poder Pblico Federal. 2 A utilizao, perseguio, caa ou apanha de espcies da fauna silvestre em terras de domnio privado,
mesmo quando permitidas na forma do pargrafo anterior, podero ser igualmente
proibidas pelos respectivos proprietrios, assumindo estes a responsabilidade de fiscalizao de seus domnios. Nestas reas, para a prtica do ato de caa necessrio o
consentimento expresso ou tcito dos proprietrios, nos termos dos artigos 594, 595,
596, 597 e 598 do Cdigo Civil (BRASIL, lei n. 5.197, 1967).
58

A interrogao se faz presente pela falta de preciso legislativa ao liberar a atividade

de caa. Utiliza a expresso peculiaridades regionais sem realizar um mnimo de
esclarecimento a respeito, deixando um espao enorme para a criao.

59

Art. 1 Para os efeitos deste Decreto-lei define-se por pesca todo ato tendente a capturar ou extrair elementos animais ou vegetais que tenham na gua seu normal ou mais
frequente meio de vida. Art. 2 A pesca pode efetuar-se com fins comerciais, desportivos ou cientficos; 1 Pesca comercial a que tem por finalidade realizar atos de comrcio na forma da legislao em vigor. 2 Pesca desportiva a que se pratica com linha de

140

mo, por meio de aparelhos de mergulho ou quaisquer outros permitidos pela autoridade competente, e que em nenhuma hiptese venha a importar em atividade comercial;
3 Pesca cientfica a exercida unicamente com fins de pesquisas por instituies ou
pessoas devidamente habilitadas para esse fim (BRASIL, Decreto-Lei n. 221, 1967).
60

O termo vivisseco tem a sua origem no latim com a juno de vivus (vivo) e
sectio (corte, seco). Logo, vivisseco quer dizer cortar um corpo vivo, no
caso dos animais no-humanos, para a realizao de testes laboratoriais, demonstraes
didticas, etc. A vivisseco pode ser denida, portanto, como sendo o uso de seres
vivos, principalmente animais no-humanos, para o estudo dos processos da vida e das
doenas, na prtica experimental e didtica. Greif e Trez (2009, p. 19) denem vivisseco como sendo: qualquer forma de experimentao animal que implique interveno com vistas a observar um fenmeno, alterao siolgica ou estudo anatmico.
61

Art. 3 - A vivisseco no ser permitida: I - sem o emprego de anestesia; II - em

centro de pesquisas o estudos no registrados em rgo competente; III - sem a superviso de tcnico especializado; IV - com animais que no tenham permanecido mais
de quinze dias em biotrios legalmente autorizados; V - em estabelecimentos de ensino
de primeiro e segundo graus e em quaisquer locais frequentados por menores de idade.
(BRASIL, lei n. 6.638, 1979).
62

Art. 4 - O animal s poder ser submetido s intervenes recomendadas nos protocolos das experincias que constituem a pesquisa ou os programas de aprendizado cirrgico, quando, durante ou aps a vivisseco, receber cuidados especiais. 1 - Quando
houver indicao, o animal poder ser sacricado sob estrita obedincia s prescries
cientcas. 2 - Caso no sejam sacricados, os animais utilizados em experincias ou
demonstraes somente podero sair do biotrio trinta dias aps a interveno, desde
que destinados a pessoas ou entidades idneas que por eles queiram responsabilizar-se.
(BRASIL, lei n. 6.638, 1979). Na Faculdade de Medicina da Universidade Federal de
Pelotas, uma cadela sem raa dena foi utilizada para demonstrao com nalidade
acadmica e em treinamento cirrgico por nove (09) vezes consecutivas, no ano de
2005. Era submetida a uma cirurgia, era colocada de repouso e depois de recuperada,
novamente utilizada, mas o animal foi resistente e no morreu. Os estudantes da ltima
turma que utilizou o animal, penalizados, resolveram colocar a cadela para adoo,
haja vista a sua fora de vontade em manter-se viva, mesmo sendo submetida reiteradas
vezes a procedimentos invasivos e dolorosos.
63

Cumpre registrar que, o procedimento, com nalidade acadmica, foi observado in

loco pela pesquisadora em duas oportunidades e em duas instituies de ensino superior. relevante registrar que, para alm de acompanhar a vivisseco, a pesquisadora
investigou acerca do descarte dos animais em duas outras instituies de ensino supe-

141

rior. Portanto, cr-se que quando a legislao proibia que o procedimento fosse realizado no ensino mdio porque, de fato, violento.
64

Art. 1 - Para os efeitos desta lei, considera-se jardim zoolgico qualquer coleo
de animais silvestres mantidos vivos em cativeiro ou em semiliberdade e expostos
visitao pblica (BRASIL, lei n. 7.173, 1983).

65

Art. 7 - As dimenses dos jardins zoolgicos e as respectivas instalaes devero

atender aos requisitos mnimos de habitabilidade, sanidade e segurana de cada espcie, atendendo s necessidades ecolgicas, ao mesmo tempo garantindo a continuidade
do manejo e do tratamento indispensveis proteo e conforto do pblico visitante
(BRASIL, lei n. 7.173, 1983).

66

Em agosto de 2005 o Jardim Zoolgico da Cidade de Londres, na Inglaterra, realizou

uma exibio pelo perodo de 26 a 29 de agosto de 2005, no mnimo, curiosa, em que
a atrao eram as pessoas. O nome da exibio era o Zoolgico Humano e a ideia
da atrao era alertar o pblico sobre a importncia de incluir o homem como parte da
natureza. As pessoas que participaram da exibio permaneceram, por pelo menos um
dia, em gaiolas, sob o olhar do pblico. Informao acessada em <http://noticias.terra.
com.br/popular/interna>.

67

Art. 1 - Fica proibida a pesca, ou qualquer forma de molestamento intencional,

de toda espcie de cetceo nas guas jurisdicionais brasileiras. (BRASIL, lei n. 7.643,
1987).
68

Art. 41. Os estabelecimentos destinados ao aproveitamento de cetceos em terra,

denominar-se-o Estaes Terrestres de Pesca da Baleia. (BRASIL, Decreto-Lei n. 221,
1967).
69

BRASIL. Decreto Federal de Criao de rea de Proteo Ambiental da Baleia

Franca, de 14/09/2000.

70

Conforme notcia disponibilizada pelo Projeto Baleia Franca em: <http://www.baleiafranca.org.br/area/area.htm>.

71

A Portaria n. 117, de 26 de dezembro de 1996 do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Renovveis (IBAMA) veda a qualquer embarcao que opere em
guas jurisdicionais brasileiras a aproximar-se de qualquer espcie de baleia cachalote
e orca com motor engrenado a menos de 100m de distncia do animal mais prximo,
devendo o motor ser obrigatoriamente mantido em neutro, quando se tratar de baleia
jubarte e desligado ou mantido em neutro, para as demais espcies. A Portaria ainda
veda a perseguio com motor ligado a qualquer baleia por mais de 30 (trinta) minutos,
ainda que respeitadas as distncias supra estipuladas; a interrupo do curso de des-

142

locamento de cetceo(s) de qualquer espcie ou tentar alterar ou dirigir esse curso; a

penetrar intencionalmente em grupos de cetceos de qualquer espcie, dividindo-o ou
dispersando-o; a produo de rudos excessivos, alm daqueles gerados pela operao
normal da embarcao, a menos de 300 m (trezentos metros) de qualquer cetceo. A
Portaria vedou, tambm, o mergulho e a natao a uma distncia inferior a 50m do animal. Com a mesma inteno protetiva, a Instruo Normativa n. 102, de 19 de junho de
2002 do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Renovveis (IBAMA)
regulamenta as restries de atividades nuticas nos meses de junho a novembro em
diversos setores da APA da Baleia Franca com o intuito de proteger os animais que vem
se proteger no litoral brasileiro. Os setores que esto sujeitos restrio so: a Praia da
Vila, a Praia dgua, a Praia da Gamboa, a Praia do Luz, a Praia do Silveira e a Praia
de Garopaba.
72

Art. 1 - Fica proibido pescar: I - em cursos dgua, nos perodos em que ocorrem
fenmenos migratrios para reproduo e, em gua parada ou mar territorial, nos perodos de desova, de reproduo ou de defeso; II - espcies que devam ser preservadas
ou indivduos com tamanhos inferiores aos permitidos; III - quantidades superiores s
permitidas; IV - mediante a utilizao de: a) explosivos ou de substncias que, em contato com a gua, produzam efeito semelhante; b) substncias txicas; c) aparelhos, petrechos, tcnicas e mtodos no permitidos; V - em poca e nos locais interditados pelo
rgo competente; VI - sem inscrio, autorizao, licena, permisso ou concesso do
rgo competente. 1 Ficam excludos da proibio prevista no item I deste artigo os
pescadores artesanais e amadores que utilizem, para o exerccio da pesca, linha de mo
ou vara, linha e anzol. 2 vedado o transporte, a comercializao, o beneficiamento e
a industrializao de espcimes provenientes da pesca proibida. (BRASIL, lei n. 7.679,
1988).
73

Art. 1 - I - criao e implantao de Reservas e reas protegidas, Parques e Reservas de Caa e reas de Lazer; II - o manejo adequado da fauna. (BRASIL. Decreto n.
97.633, 1989).
74

At o advento da LCA a proteo penal da fauna brasileira se deu por caminhos

diversos. A primeira medida de proteo dos animais se deu no Governo de Getlio
Vargas, ento Chefe do Governo Provisrio, avocando a atividade legiferante, promulgou o Decreto Federal n. 24.645/1934 que em seu art. 3 elencava um rol extensivo
de atividade que disciplinava como maus-tratos (j revogado pelo Decreto Federal n.
11/1991). Em 3 de outubro de 1941 foi editada a lei de contravenes penais que, em
seu art. 64 disciplinava a prtica de crueldade contra os animais como contraveno
penal (artigo que foi revogado pela LCA).
75

Art. 29 - Matar, perseguir, caar, apanhar, utilizar espcimes da fauna silvestre, nati-

143

vos ou em rota migratria, sem a devida permisso, licena ou autorizao da autoridade competente, ou em desacordo com a obtida: Pena - deteno de seis meses a um ano,
e multa. (BRASIL, lei n. 9.605, 1998).
76

Art. 32 - Praticar ato de abuso, maus-tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, domsticos ou domesticados, nativos ou exticos: Pena - deteno, de trs meses a um ano,
e multa. (BRASIL, lei n. 9.605, 1998).

77

Copola (2008, p. 88) elucida que os animais domesticados so aqueles que apesar
de no terem nascido para viver no mesmo habitat que o homem, podem adaptar-se a
tal meio, dependendo da ao do homem (existem animais que nascem domsticos?
Seria, ento a domesticao uma questo de natureza?). A autora sustenta, ainda, que
os animais nativos so todos aqueles pertencentes ao nosso ecossistema, e os animais
exticos, por outro lado, so todos os provenientes de outro ecossistema. No pode-se
olvidar, no entanto, que o Brasil possui inmeros ecossistemas quando se for analisar o
conceito de animais nativos e exticos.
78

1 Incorre nas mesmas penas quem realiza experincia dolorosa ou cruel em animal
vivo, ainda que para ns didticos ou cientcos, quando existirem recursos alternativos (BRASIL, lei n. 9.605, 1998).

79

Uma das lies que resta a respeito do princpio (postulado?) da proporcionalidade

a proferida por Freitas ao armar que: o princpio da proporcionalidade quer signicar
que o Estado no deve agir com demasia, tampouco de modo insuciente na consecuo de seus objetivos. Exageros para mais ou para menos conguram irretorquveis
violaes do princpio (FREITAS, 1997, p. 56).

80

O trco de animais representa hoje, ao lado das drogas proibidas e de armas, uma
das fontes principais de renda ilcita dos criminosos. Desta forma, combater a guarda de
animais silvestres em cativeiros, por menor que seja a quantidade de animais, dever
do Poder Pblico. O Brasil um dos principais alvos dos tracantes da fauna silvestre
devido a sua imensa biodiversidade. Os tracantes movimentam cerca de 10 a 20 bilhes de dlares em todo o mundo, colocando o comrcio ilegal de animais silvestres
na terceira maior atividade ilcita do mundo, perdendo apenas para o trco de drogas
e de armas. O Brasil participa com 15% desse valor, aproximadamente 900 milhes de
dlares.
81

Art. 1 - A realizao de rodeios de animais obedecer s normas gerais contidas nesta Lei. Pargrafo nico. Consideram-se rodeios de animais as atividades de montaria
ou de cronometragem e as provas de lao, nas quais so avaliados a habilidade do atleta
em dominar o animal com percia e o desempenho do prprio animal. (BRASIL, lei n.
10.519, 2002).

144

82

Art. 4 -Os apetrechos tcnicos utilizados nas montarias, bem como as caractersticas do arreamento, no podero causar injrias ou ferimentos aos animais e devem
obedecer s normas estabelecidas pela entidade representativa do rodeio, seguindo as
regras internacionalmente aceitas. 1As cintas, cilhas e as barrigueiras devero ser
confeccionadas em l natural com dimenses adequadas para garantir o conforto dos
animais. 2 Fica expressamente proibido o uso de esporas com rosetas pontiagudas
ou qualquer outro instrumento que cause ferimentos nos animais, incluindo aparelhos
que provoquem choques eltricos. 3 As cordas utilizadas nas provas de lao devero
dispor de redutor de impacto para o animal. (BRASIL, lei n. 10.519, 2002).

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148

O julgamento da ADI n 4277 pelo STF e o reconhecimento da

unio entre pessoas do mesmo sexo como unio estvel:
intersees entre direito e sexualidade
Paula Pinhal de Carlos

1. Introduo
Este texto trata do julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade
(ADI) n 4277-DF e da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental
(ADPF) n 132-RJ, julgadas pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em 5 de maio de
2011. A ADI n 4277 e a ADPF n 132 foram julgadas procedentes, com eficcia erga
omnes e efeito vinculante, estabelecendo-se unio estvel homoafetiva as mesmas
regras e consequncias da unio estvel heteroafetiva.
A ADPF n 132 foi proposta pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro.
O descumprimento de preceito fundamental resultaria da interpretao conferida
a alguns artigos do Estatuto dos Servidores do Estado do Rio de Janeiro, especialmente no que se refere aos termos famlia, cnjuge e dependente, reduzindo-se assim
os direitos dos homossexuais. Seria resultante, ainda, das decises proferidas no
Estado do Rio de Janeiro e em outras unidades federativas do Brasil, negando s
unies entre pessoas do mesmo sexo os direitos reconhecidos aos heterossexuais.
Sendo assim, restariam violados os preceitos fundamentais da igualdade, da segurana jurdica, da liberdade e da dignidade da pessoa humana. postulada na ao
a aplicao do regime jurdico da unio estvel s relaes homoafetivas.
A ADI n 4277 foi proposta pela Procuradoria Geral da Repblica, com o
objetivo de que o STF declarasse a obrigatoriedade do reconhecimento da unio
entre pessoas do mesmo sexo como entidades familiares, desde que cumpridos os
mesmos requisitos para a caracterizao da unio estvel entre homem e mulher.
A ao objetivava, ademais, que os mesmos direitos e deveres dos companheiros
nas unies estveis fossem estendidos aos companheiros nas unies entre pessoas
do mesmo sexo. A fundamentao foi embasada nos princpios constitucionais da
dignidade da pessoa humana, da igualdade, da vedao de discriminaes odiosas,
da liberdade e da proteo segurana jurdica.
O julgamento dessas duas aes levou o STF no somente a se pronunciar

sobre a extenso ou no de direitos assegurados a heterossexuais a homossexuais.

Ele resultou, tambm, na discusso sobre diversas questes envolvendo a temtica
da sexualidade, na medida em que esta, no caso em tela, possui diversas intersees,
ou seja, pontos de contato, com as questes jurdicas debatidas nessa oportunidade.
Logo, passa-se a discutir a seguir ditos e no ditos sobre sexualidade pelo STF, bem
como se ressalta a inadequao na utilizao de alguns termos.

2. No diferenciao entre sexo e gnero

Em primeiro lugar, cabe referir a no diferenciao realizada por alguns dos
ministros entre sexo e gnero. Os dois conceitos, absolutamente distintos, aparecem
como sinnimos em algumas vezes e, em outras, utilizado o termo gnero, quando
na realidade a referncia ao sexo.
o que se verifica no voto de Ricardo Lewandowski:
exatamente o que estabelece, como parmetro, a nossa Carta Republicana, no citado art. 226, 3, averbando que se trata de uma a unio
entre o homem e a mulher, ou seja, uma relao duradoura desenvolvida
entre pessoas de gnero distinto, qual se assegura a converso em casamento, nos termos da lei. (grifos nossos)

Em outro momento, o mesmo julgador refere-se a casais formados por pessoas de sexo distinto como casais de gnero diverso.
A diferena, embora sutil, reside no fato de que, apesar de semelhante
em muitos aspectos unio estvel entre pessoas de sexo distinto, especialmente no que tange ao vnculo afetivo, publicidade e durao no
tempo, a unio homossexual no se confunde com aquela, eis que, por
definio legal, abarca, exclusivamente, casais de gnero diverso.

Tambm Marco Aurlio de Mello refere que a ao trata da afetividade direcionada a outrem de gnero e igual. Na mesma linha segue Celso de Mello, para
quem o artigo 226, pargrafo 3, da Constituio, ao tratar da unio estvel entre
homem e mulher, faz aluso diversidade de gnero.
Resta clara, dessa maneira, a utilizao equivocada dos conceitos de sexo e
gnero pelos referidos ministros do STF. Utilizam os julgadores a categoria gnero
quando na realidade querem se referir a sexo, uma vez que, o que est em jogo,
quando se trata do reconhecimento jurdico de relaes entre homossexuais, o
sexo, a caracterizao biolgica dos indivduos que se relacionam com pessoas que
possuem o mesmo sexo que o seu, e no a construo cultural realizada sobre esse
aparato biolgico denominado sexo. o que possvel depreender a partir da eluci-

150

dao do conceito de gnero e de sua relao com o conceito de sexo.

O conceito de gnero foi produzido aps a intensa movimentao cultural da
dcada de sessenta, mais especificamente a partir dos anos setenta, principalmente
no campo das Cincias Sociais. Esse conceito foi criado com o intuito de separar
o fato de algum ser fmea ou macho, do trabalho de simbolizao que a cultura
realiza sobre essa diferena sexual (HEILBORN, 1997, p. 51).
Para contrapor o argumento da distino biolgica entre mulheres e homens
como fundamentadora das desigualdades, faz-se necessrio demonstrar que no
so propriamente as caractersticas sexuais, mas a forma com que elas so representadas ou valorizadas que constri o feminino e o masculino em uma dada sociedade
e em um dado momento histrico. Esse debate constitui-se atravs de uma nova
linguagem, na qual gnero um conceito fundamental (LOURO, 1997, p. 21).
Vrios aspectos do papel ou da identidade de gnero, que so construdos
socialmente, so tidos como biolgicos.1 O processo de naturalizao responsvel,
tambm, pela formao de esteretipos, que so tidos como a fixao de caractersticas como representativas de uma pessoa, grupo ou coletivo (STREY et al., 1997, p.
76). Uma mesma cultura, sob a qual vivem mulheres e homens, destina a cada um
dos gneros um papel diverso nas relaes sociais. Esses papis sero exercidos de
diferentes formas, de acordo com a cultura local e o perodo histrico (SAFFIOTI;
ALMEIDA, 1995, p. 15 e 17).
Para Scott, o gnero um elemento constitutivo de relaes sociais fundadas
sobre as diferenas percebidas entre os sexos (GROSSI et al., 1998, p. 115). A autora
fundamenta o gnero em quatro elementos: os smbolos culturalmente disponveis
que evocam representaes simblicas;2 os conceitos normativos que pe em evidncia as interpretaes do sentido dos smbolos, que se esforam para limitar e
conter suas possibilidades metafricas;3 a noo de poltica e a referncia s instituies e organizao social4 e a identidade subjetiva.5 O gnero , ainda, uma
primeira maneira de dar significado s relaes de poder (SCOTT, 1990, p. 16).
Louro argumenta que, ao dirigir o foco para o carter fundamentalmente
social, no se pretende negar a biologia,6 pois o gnero se constitui sobre corpos sexuados. Busca-se, contudo, enfatizar a construo social e histrica produzida sobre
as caractersticas biolgicas. Recoloca-se o debate no campo do social, pois nele
que se constroem e se reproduzem as relaes desiguais entre os sujeitos (LOURO,
1997, p. 21-22). Sendo assim, so esperados determinados comportamentos sociais
das pessoas de determinado sexo. Tal expectativa denominada papel de gnero.
Pelo papel de gnero, so prescritas pela sociedade diferentes funes para as mu-

151

lheres e para os homens, diferindo essas prescries conforme a cultura, a classe

social e o perodo histrico.
Heilborn (1997, p. 52-53) salienta que, na classificao do que masculino
e feminino, h sempre um vetor de assimetria, o qual estabelece o masculino como
o polo valorado e o feminino como o polo subordinado. Isso no implica, necessariamente, na associao do masculino a homens e do feminino a mulheres, pois h
a possibilidade de um certo deslocamento da condio sexual antomo-fisiolgica
e o gnero.7
Sendo assim, possvel classificar o gnero como uma construo social e
cultural, em oposio ao sexo biolgico, tido como um dado da natureza. No entanto, quando os julgadores falam da existncia de relao entre pessoas de gnero
distinto ou diverso, na realidade querem se referir ao sexo desses indivduos, ao
biolgico, ao corpo, e no construo social e cultural realizada sobre eles.

3. No diferenciao entre sexo e sexualidade

O relator, ministro Ayres Britto, menciona, dentre seus argumentos, a proibio da discriminao em razo do sexo, inscrita no art. 3, inciso IV, da Constituio.8 Entende, portanto, que a no extenso dos direitos e garantias assegurados
unio estvel entre homem e mulher s unies entre pessoas do mesmo sexo
devida ao sexo, e no sexualidade. No entanto, a discriminao efetuada no se d
em virtude do sexo das pessoas envolvidas, e sim da identidade sexual, aspecto relacionado sexualidade. J Gilmar Mendes, embora mencione que se trata de aspecto
relacionado vedao da discriminao por sexo, afirma que consiste o pleito, num
sentido mais amplo, em vedao discriminao por orientao sexual.
Assevera-se que o que est em jogo na ADI n 4277 no a discriminao
por sexo, e sim por orientao sexual. No se trata de aspecto concernente ao biolgico, conforme explicitado acima, e sim algo que diz respeito sexualidade, outra
categoria terica que preciso explicitar e que se relaciona com a identidade sexual
e a orientao sexual. Nessa esteira pontuou Luiz Fux, ao afirmar que se trata de
questo concernente violao de direitos fundamentais inerentes personalidade
dos indivduos que vivem sob orientao sexual minoritria.
Alm disso, Ayres Britto tambm peca ao tratar a sexualidade como algo
natural, biolgico, instintivo, desconsiderando a construo social e o carter poltico que a se insere. Segundo seus dizeres, nesse movedio terreno da sexualidade
humana impossvel negar que a presena da natureza se faz particularmente forte.

152

Ostensiva. Novamente aparece aqui a no diferenciao entre sexo e sexualidade e

a desconsiderao da relao existente entre a sexualidade e as construes socioculturais.
As identidades sexuais constituem-se atravs da forma com que a sexualidade vivida: com parceiros do sexo oposto, com parceiros do mesmo sexo, com
parceiros de ambos os sexos ou sem parceiros (LOURO, 1997, p. 25). Para Foucault (1988), a sexualidade no pode ser concebida como uma espcie de dado da
natureza, mas deve ser vista como um dispositivo histrico.9 O autor, em sua obra
Histria da Sexualidade, busca demonstrar que as concepes sobre a sexualidade
so mutveis.
Sobre a necessidade de compreender a sexualidade como construo social,
assim descreve Weeks (2001, p. 43):
[...] s podemos compreender as atitudes em relao ao corpo e sexualidade em seu contexto histrico especfico, explorando as condies
historicamente variveis que do origem importncia atribuda sexualidade num momento particular e apreendendo as vrias relaes de
poder que modelam o que vem a ser visto como comportamento normal
ou anormal, aceitvel ou inaceitvel.

Louro (1997, p. 11-12) coloca-nos o seguinte acerca do tema: a sexualidade no apenas uma questo pessoal, mas social e poltica, [] a sexualidade
aprendida, ou melhor, construda, ao longo de toda a vida, de muitos modos, por
todos os sujeitos. Logo, ao contrrio do que prega o ministro Ayres Britto, relator
do processo, a sexualidade no algo que possumos naturalmente, como se fosse inerente ao ser humano. Pelo contrrio, atravs dos processos culturais que
definido o que ou no natural. As possibilidades da sexualidade so socialmente
estabelecidas e codificadas. Dessa forma, as identidades sexuais so definidas pelas
relaes sociais, sendo moldadas pelas redes de poder de uma sociedade. A sexualidade seria, ento, uma inveno social, constituda historicamente, a partir de diversos discursos reguladores sobre o sexo.
Giddens (1993, p. 33) tambm credita s relaes de poder a forma com que
elaborada a sexualidade. Segundo o autor, a sexualidade uma elaborao social
que opera dentro dos campos do poder, e no simplesmente um conjunto de estmulos biolgicos que encontram ou no uma liberao direta.
A tentativa de biologizao da sexualidade possui ainda mais fora devido ao
fato de que o corpo biolgico tido como o seu local. No entanto, ela mais do que
simplesmente o corpo, devendo ser relacionada, ainda, s nossas crenas, ideologias
e imaginaes. Logo, a sexualidade deve ser compreendida como uma construo

153

social, j que os corpos no tm nenhum sentido intrnseco. Weeks (2001) est de

acordo com esse entendimento. Para ele, a sexualidade pode ser definida como
uma descrio geral para a srie de crenas, comportamentos, relaes e identidades socialmente construdas e historicamente modeladas (WEEKS, 2001, p. 43).
As identidades sociais, constitudas no s pelas identidades sexuais e de
gnero, mas pelas identidades de raa, nacionalidade, classe, etc., so definidas
nos mbitos histrico e cultural. Portanto, assim como as identidades sociais, as
identidades sexuais possuem um carter fragmentado, instvel, histrico e plural
(LOURO, 1997, p. 12). Sendo assim, no podemos afirmar que sejam naturais e,
consequentemente, imutveis.
Portanto, possvel afirmar que, alm da no diferenciao entre sexo e gnero, tambm efetuada uma confuso entre sexo e sexualidade, na medida em que
esta naturalizada. Da mesma forma, so atribudas ao sexo, que biolgico e tido
como um dado da natureza, caractersticas presentes apenas na sexualidade que,
assim como o gnero, uma construo social. Logo, quando realizada a meno
discriminao por sexo, o sentido conferido o da orientao sexual, categoria
atrelada sexualidade. possvel, ento, com Grossi, entender que sexo uma
categoria que ilustra a diferena biolgica entre homens e mulheres, gnero um
conceito que remete construo cultural coletiva dos atributos de masculinidade e
feminilidade (que nomeamos de papis sexuais) e sexualidade um conceito contemporneo para se referir ao campo das prticas e sentimentos ligados atividade
sexual dos indivduos (GROSSI, 1998, p. 18).

4. Inadequao dos termos opo sexual, preferncia sexual e

homossexualismo
O ministro Gilmar Mendes utiliza diversas vezes em sua argumentao a expresso opo sexual para se referir homossexualidade. Tambm o relator Ayres
Britto fala em preferncia sexual. Em seu voto, tambm a ministra Carmen Lcia
Antunes Rocha utiliza a expresso opo pela unio homoafetiva:
Aqueles que fazem opo pela unio homoafetiva no pode ser desigualado em sua cidadania. Ningum pode ser tido como cidado de segunda
classe porque, como ser humano, no aquiesceu em adotar modelo de
vida no coerente com o que a maioria tenha como certo ou vlido ou
legtimo.

Ressalta-se aqui a inadequao dos termos escolha e opo sexual para fazer meno homossexualidade, considerada como orientao sexual. As palavras

154

utilizadas so recheadas de significados importantes e, nesse caso, h uma franca

oposio entre orientao e opo sexual. A categoria opo sexual denota a escolha
deliberada e autnoma realizada pelo indivduo, enquanto que a categoria orientao sexual diz respeito justamente ao sexo dos indivduos eleitos como objetos de
desejo (GNERO E DIVERSIDADE NA ESCOLA, 2009, p. 124).
Nesse sentido entendeu o ministro Luiz Fux, quando afirmou que a homossexualidade um fato da vida, na medida em que existem indivduos homossexuais
que constituem relaes afetivas com pessoas do mesmo sexo. Ademais, ressaltou
que a homossexualidade uma orientao e no uma opo sexual. Ressaltou tambm que a nica opo que o homossexual faz pela publicidade ou pelo segredo
das manifestaes exteriores desse trao de sua personalidade. Dessa maneira, no
s rejeitou o julgador o uso do termo opo sexual, como ainda relacionou a opo
apenas publicizao da homossexualidade.10
Embora tenha rechaado o termo opo sexual e tenha inclusive feito meno ao fato de que j de curso corrente na comunidade cientfica a percepo
tambm relatada pelos diversos amici curiae de que a homossexualidade no
constitui doena, desvio ou distrbio mental, mas uma caracterstica da personalidade do indivduo, o mesmo ministro Luiz Fux, juntamente com outro julgador,
o ministro Gilmar Mendes, escorrega em sua argumentao ao utilizar a categoria
homossexualismo.
E por que motivo preciso rejeitar o termo homossexualismo? Justamente
porque ele remete caracterizao da homossexualidade, ou seja, da orientao
sexual homossexual, como uma patologia, algo presente no discurso biomdico a
partir do final do sculo XIX. Como ressalta Adelman, a tentativa de identificao
das manifestaes e causas da homossexualidade insere-se na regulamentao da
vida sexual presente nesse momento histrico e realizada pelo movimento de higiene social. nesse momento em que se situa a construo da homossexualidade e
isso se d a partir de uma condio patolgica (ADELMAN, 2000, p. 165).
A associao do sufixo ismo, indicador de doena, patologia ou anomalia
ocorre nesse contexto. Cabe ressaltar que a descaracterizao da homossexualidade
como doena se deu apenas na segunda metade do sculo XX. Assim, a Associao Norte-Americana de Psiquiatria passou a no mais considerar a homossexualidade como distrbio mental em 1974. Posteriormente a esse fato, a Organizao
Mundial de Sade tambm excluiu a homossexualidade do Cdigo Internacional
de Doenas. No Brasil, a homossexualidade deixou de ser considerada como um
desvio sexual pelo Conselho Federal de Medicina em 1985 (GNERO E DIVERSIDADE NA ESCOLA, 2009, p. 125). Logo, recomenda-se a utilizao da categoria

155

homossexualidade no lugar de homossexualismo, por conta da carga patolgica que

esse termo carrega.

5. A heteronormatividade
Algo que tambm merece ser referido, uma vez que apontado por alguns
ministros no julgamento da ADI n 4277, de forma explcita ou implcita, a noo de heteronormatividade. Esta diz respeito reproduo da heterossexualidade
como norma, de maneira compulsria. De forma explcita est contida a heteronormatividade na argumentao de Luiz Fux, que trata do desprezo da homossexualidade, citando inclusive Nancy Fraser, filsofa norte-americana e uma das principais
tericas do feminismo da atualidade:
Um exemplo que parece aproximar-se desse tipo ideal o de uma sexualidade desprezada, compreendida atravs do prisma da Concepo
Weberiana de status. Nessa concepo a diferenciao social entre heterossexuais e homossexuais est fundada em uma ordem de status social, como padres institucionalizados de valor cultural que constituem
a heterossexualidade como natural e normativa e a homossexualidade
como perversa e desprezvel. O resultado considerar gays e lsbicas
como outros desprezveis aos quais falta no apenas reputao para participar integralmente da vida social, mas at mesmo o direito de existir. E sob esse enfoque, ontem, aqui da tribuna, foram rememorados
momentos trgicos da histria da civilizao brasileira onde se tratava
a homossexualidade no s atravs da violncia simblica, mas, o que
pior, da violncia fsica perpassada por vrias geraes. E continua, ento,
a professora americana: Difusamente institucionalizados, tais padres
heteronormativos de valor geram formas sexualmente especficas de subordinao de status, incluindo a vergonha ritual, prises, tratamentos
psiquitricos, agresses e homicdios; excluso dos direitos e privilgios
da intimidade, casamento e paternidade e de todas as posies jurdicas
que deles decorrem; reduzidos direitos de privacidade, expresso e associao; acesso diminudo ao emprego, assistncia em sade, ao servio militar e educao; direitos reduzidos de imigrao, naturalizao e
asilo; excluso e marginalizao da sociedade civil e da vida poltica; e a
invisibilidade e/ou estigmatizao na mdia. Esses danos so injustia por
no reconhecimento.

J Ayres Britto, tambm trata da no correspondncia da homossexualidade

ao padro social:
Em suma, estamos a lidar com um tipo de dissenso judicial que reflete o
fato histrico de que nada incomoda mais as pessoas do que a prefe-

156

rncia sexual alheia, quando tal preferncia j no corresponde ao padro

social da heterossexualidade. a velha postura de reao conservadora
aos que, nos insondveis domnios do afeto, soltam por inteiro as amarras
desse navio chamado corao.

A ministra Carmen Lcia Antunes Rocha menciona a no legitimidade da

homossexualidade em nossa sociedade, o que relegaria homossexuais a cidados
de segunda classe:
Aqueles que fazem opo pela unio homoafetiva no pode ser desigualado em sua cidadania. Ningum pode ser tido como cidado de segunda
classe porque, como ser humano, no aquiesceu em adotar modelo de
vida no coerente com o que a maioria tenha como certo ou vlido ou
legtimo.

A heteronormatividade diz respeito considerao da heterossexualidade

como uma forma natural de sexualidade. Para Welzer-Lang, foi no momento em
que se passou a definir os indivduos a partir do desejo sexual, e no mais por meio
do aparelho genital, que o paradigma da heterossexualidade foi imposto. O autor
tambm relaciona a naturalizao da heterossexualidade com o heterossexismo, que
seria a discriminao e a opresso baseada em uma distino feita a propsito da
orientao sexual. O heterossexismo representa, portanto, de um lado a promoo
da superioridade do padro heterossexual e, de outro, e tambm como consequncia, a subordinao da homossexualidade (WELZER-LANG, 2001, p. 467-468).
Butler tambm merece ser citada aqui, uma vez que uma das principais
referncias nos estudos de gnero e sexualidade, bem como uma das primeiras autoras a tratar da existncia de um padro heterossexual, relacionando-o com a necessidade de invisibilidade da homossexualidade: para que a heterossexualidade
permanea intacta como forma social distinta, ela exige uma concepo inteligvel
da homossexualidade e tambm a proibio dessa concepo, tornando-a culturalmente ininteligvel (BUTLER, 2003, p. 116).
Segundo Louro, esse paradigma heterossexual traz consigo um paradoxo: ao
mesmo tempo em que delimita os padres a serem seguidos, fornece a base para as
transgresses. Os desviantes, que ficariam deriva, tambm paradoxalmente ao seu
afastamento, fazem-se mais presentes:
Suas escolhas, suas formas e seus destinos passam a marcar a fronteira e o
limite, indicam o espao que no deve ser atravessado. Mais do que isso,
ao ousarem se construir como sujeitos [...] de sexualidade precisamente
nesses espaos, na resistncia e na subverso das normas regulatrias,
eles e elas parecem expor, com maior clareza e evidncia, como essas normas so feitas e mantidas (2004, p. 17-18).

157

Conforme a autora, a sexualidade desenvolve-se de forma binria, sendo direcionada ao sexo oposto, o que se d tambm a partir da concepo binria do
sexo (em masculino e feminino). Dessa forma, a heterossexualidade torna-se o
destino inexorvel, a forma compulsria da sexualidade, sendo as transgresses
vistas como desviantes, incompreensveis ou patolgicas. Para garantir a caracterstica do desvio desse destino inexorvel so formuladas normas regulatrias, dentre
as quais incluem-se as normas jurdicas, que indicam os limites da legitimidade e da
moralidade, dentre outros (LOURO, 1997, p. 81-82).
Revela-se, com isso, a presena no discurso dos julgadores de que a matriz
heterossexual imposta e legitimada culturalmente. Isso, de acordo com a categoria
heteronormatividade, demonstra a afirmao da matriz heterossexual como natural
e compulsria e a consequente subordinao da homossexualidade, o que se d
tambm no plano jurdico.

6. A homoafetividade
Por fim, embora no menos importante, salta aos olhos na leitura da deciso judicial em anlise a larga utilizao do termo homoafetividade. Se antes a
afetividade referia-se apenas s relaes entre pessoas do mesmo sexo, pelo menos
a partir do julgamento da ADI n 4277, verificou-se uma extenso da utilizao
desse termo, a partir da meno, que realizada por diversos ministros e em vrios
momentos: relaes homoafetivas, relaes heteroafetivas, indivduos homoafetivos e
tambm indivduos heteroafetivos.
No voto do relator, ministro Ayres Britto, aparece pela primeira vez a meno
ao termo homoafetividade, indicando o julgador inclusive sua origem. Ele refere
ter sido tal termo cunhado por Maria Berenice Dias no livro Unio homossexual:
o preconceito e a justia. Esse termo passou, a partir de ento, a ser largamente
utilizado no meio jurdico, o que no se verifica da mesma maneira, por exemplo,
no mbito das Cincias Humanas, nas quais so realizadas a maioria das pesquisas
nas reas de gnero e sexualidade. Segundo Oliveira, quando trata da utilizao do
termo homoafetividade no meio jurdico, configura-se uma relao com o amor
presente no casal heterossexual (OLIVEIRA, 2009, p. 19). Cabe referir tambm
que, conforme mencionei em outro lugar, esse amor presente no casal heterossexual
tambm possui traos de construo sociocultural, na medida em que possvel
identificar diferentes modelos amorosos ao longo da histria (CARLOS, 2011).
Apenas o ministro Celso de Mello, em seu voto, faz meno ao termo homoertico: os exemplos de nosso passado colonial e o registro de prticas sociais

158

menos antigas revelam o tratamento preconceituoso, excludente e discriminatrio

que tem sido dispensado vivncia homoertica em nosso Pas. Costa uma referncia na utilizao do termo homoertico, em oposio a homossexual. Defende ele
que o homoerotismo propicia uma desvinculao com a ideia de patologia contida
na categoria homossexualismo, bem como indica a no existncia de uma substncia
homossexual ou caractersticas que possam ser atribudas a todas as pessoas que
possuem relaes homoerticas (COSTA, 1992, p. 22).
A preferncia pelo termo homoafetividade justifica-se sobretudo pela relao que possui com a valorizao do afeto no Direito de Famlia, mbito jurdico
no qual se insere a discusso proposta pela ADI n 4277. nesse contexto em que
tambm se insere a reivindicao dos homossexuais ao enquadramento ao modelo familiar. Isso s possvel a partir do momento em que o modelo patriarcal e
hierarquizado de famlia d lugar a um novo modelo, fundado no afeto (FACHIN,
L. E., 2003, p. 17). A isso se relaciona o reconhecimento do afeto enquanto valor
jurdico e a valorizao do afeto serve tambm ao reconhecimento das unies homossexuais, conforme prope Brauner (2001, p. 10):
A partir do entendimento de que o afeto a base da relao familiar,
sustenta-se que necessrio reconhecer efeitos jurdicos a outras unies,
inclusive aquelas entre pessoas do mesmo sexo, pois estas consolidam,
muitas vezes, relaes duradouras, construindo um patrimnio comum
por esforo mtuo, criando laos de responsabilidade e assistncia que
devem ser tutelados pelo Direito.

Segundo Rosana Fachin (2001, p. 09 e p. 131), o afeto e a solidariedade surgem a partir de um novo modo de ver a sociedade brasileira e o Direito comprometido com seu tempo, com uma concepo plural e aberta do Direito de Famlia, o
que se d principalmente com a Constituio de 1988. Tambm Lbo (1989, p. 71,
72 e 74) salienta que a famlia atual est baseada em interesses de cunho pessoal ou
humano, os quais so tipificados pelo elemento aglutinador da afetividade. Portanto, a restaurao da primazia da pessoa, nas relaes de famlia, na garantia da expresso da afetividade, a condio primeira de adequao do direito realidade.
Sendo assim, a famlia torna-se um espao de realizao pessoal afetiva.
Para Carbonera (1988, p. 297), o ingresso da noo de afeto no mundo jurdico deve-se s transformaes sofridas pela famlia, especialmente no que se refere
ao deslocamento de preocupaes da sua instituio para os seus integrantes. Dessa
forma, foi a vontade de estar e permanecer junto a outra pessoa que se revelou
como um elemento importante, muito mais do que a vinculao a um modelo prdeterminado.

159

Revela-se, com isso, que a larga utilizao do termo homoafetividade no

mundo jurdico, o que se reflete no julgamento da ADI n 4277, sendo cunhadas
inclusive outras denominaes, como homoafetivo e heteroafetivo, para se referir a
indivduos, ope-se aos termos homossexual e homoertico, amplamente utilizados
em outras reas do conhecimento, como as Cincias Humanas. Isso no se d sem
motivos e est intrinsecamente ligado emergncia do afeto como categoria jurdica e de forte utilizao no mbito do Direito de Famlia

7. Consideraes finais
Pretendeu-se, com a anlise efetuada, esclarecer alguns pontos obscuros na
fundamentao dos ministros que participaram da deciso da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4277-DF. Demonstra-se, com isso, a necessria interface entre Direito e sexualidade, a qual transparece na medida em que o Supremo Tribunal
Federal se pronunciou sobre a unio entre pessoas do mesmo sexo, equipando tal
relao s unies estveis entre pessoas de sexos distintos. As inadequaes temticas certamente revelam o distanciamento existente entre a rea jurdica e os estudos
de gnero e sexualidade, o qual deve ser transposto, especialmente na medida em
que, a partir dessa deciso, abre-se um maior espao tambm para o reconhecimento jurdico de outras questes, tais como o casamento entre pessoas do mesmo sexo,
a adoo por homossexuais e a homofobia.

Notas
1

Acerca da biologizao das diferenas culturais, ver Citeli (2001).

Como exemplo, temos Eva e Maria simbolizando a mulher, dentro da tradio crist
do Ocidente (SCOTT, 1990, p. 14).

Os conceitos normativos esto expressos nas doutrinas religiosas, educativas, cientcas, polticas ou jurdicas e tomam a forma tpica de uma oposio binria, que
arma de maneira categrica e sem equvocos o sentido do masculino e do feminino
(SCOTT, 1990, p. 14).
4

necessria uma viso mais ampla do gnero, que no inclua somente o sistema
de parentesco, mas tambm o mercado de trabalho, a educao e o sistema poltico
(SCOTT, 1990, p. 15).

160

Isso porque os homens e as mulheres reais no cumprem sempre os termos das prescries da sua sociedade ou das categorias de anlise, tornando-se necessrio o exame
das maneiras pelas quais as identidades de gnero so realmente construdas, relacionando-as com uma srie de atividades, de organizaes e representaes sociais historicamente situadas (SCOTT, 1990, p. 15).
6

Sobre a dicotomia construo social x determinismo biolgico, ver Vance (1995).

A autora traz dois exemplos. O primeiro exemplo refere-se aos travestis, por serem
homens que transitam para um gnero feminino. O segundo exemplo trazido por uma
sociedade africana de pastores do Sudo, na qual uma mulher infrtil pode comprar
uma outra mulher, casar-se e ter lhos com ela, atravs de um escravo de uma outra
etnia. No h qualquer tipo de contato sexual entre essas mulheres. Nesse caso, apesar de biologicamente ser mulher, a identidade de gnero assumida nessa sociedade
masculina.
8

Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: [...] IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminao.
9

No se deve conceb-la (a sexualidade) como uma espcie de dado da natureza que

o poder tentado a pr em xeque, ou como um domnio obscuro que o saber tentaria,
pouco a pouco, desvelar. A sexualidade o nome que se pode dar a um dispositivo
histrico: no realidade subterrnea que se apreende com diculdade, mas grande
rede da superfcie em que a estimulao dos corpos, a intensicao dos prazeres, a
incitao ao discurso, a formao dos conhecimentos, o reforo dos controles e das
resistncias, encadeiam-se uns aos outros, segundo algumas estratgias de saber e de
poder (FOUCAULT, 1988, p. 100).
10

Tal fato relaciona-se diretamente com a epistemologia do armrio, proposta por

Sedgwick, segundo a qual o ato de homossexuais de sair do armrio relaciona-se com
os diferentes mbitos de publicizao da orientao sexual, no ocorrendo de maneira
denitiva a partir do momento em que expem esse aspecto de sua personalidade ao
pblico (SEDGWICK, 2007, p. 19-54).

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163

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164

Argumentao discursiva e as esferas do pblico e do privado

nos direitos de personalidade
Maria Cludia Cachapuz

1. Introduo
Para que se possa estabelecer uma anlise cientfica segura acerca dos limites
possveis de serem estabelecidos entre as esferas do pblico e do privado na sociedade contempornea, comea-se recordando trechos de um ensaio de Srgio Paulo
Rouanet, intitulado A coruja e o sambdromo. O texto est adaptado, na sua extenso, para o momento e a pretenso de argumentao ora exposta:
A herona deste ensaio uma coruja. Ela j foi uma ave arrogante, pois
representava a razo universal, tanto a razo terica, capaz de compreender o mundo, como a razo prtica, capaz de legislar para os homens.
Mas hoje anda triste e cabisbaixa, tiritando de frio e com medo da prpria
sombra. Ela se recorda de sua juventude radiosa, quando repousava nas
oliveiras sagradas (...) e lembra-se com orgulho do seu perodo de apogeu, transformando-se na deusa Razo. Da por diante foram desastres
sobre desastres. Vieram os romnticos, veio Nietzsche e veio Heidegger,
todos negando msera criatura seu direito a existir. Mas tudo isso passado. A coruja resolve investigar o presente: quem sabe se no mundo contemporneo ainda h lugar para ela? A coruja decide viajar.
(...) Pousa em Berlim. A coruja observa, com nojo, cenas de violncia
semelhantes s que ocorreram na vspera da Segunda Guerra. As vtimas
agora so imigrantes turcos, negros e vietnamitas. Querendo escapar da
truculncia dos novos SS, ela se infiltra numa reunio de direitistas, onde
ela espera testemunhar embates de ideias e no episdios de pancadaria
explcita.
(...) A direita civilizada diz coisas que poderiam ter sado de Lvi-Strauss,
e advoga, simplesmente, o respeito especificidade de cada cultura. O que
no significa coabitao, pois seu programa poltico a Europa para os
europeus. Mas no significa, tampouco, racismo, pois a palavra de ordem
o respeito diferena. Se a Frana, por exemplo, quer ficar francesa, no
porque o europeu seja superior ao africano, mas ao contrrio, porque
todas as culturas devem ser mantidas em sua particularidade, o que impem uma condenao simtrica do imperialismo francs na frica e do

imperialismo africano na Frana.

(...) Desgostosa a coruja voa para o Oriente. (...) Pra no Ir, mas no
consegue falar sobre os poetas. (...) Os interlocutores potenciais esto todos muito ocupados, dilapidando uma adltera. A coruja quer chamar a
polcia, mas ela tambm est ocupada, prendendo uma mulher que sara
rua sem xador.
(...) Ainda com o corao aos pinotes, a coruja atravessa o Atlntico. Ela
pousa numa universidade americana. Est se realizando uma assembleia
universitria. Discute-se a questo dos direitos humanos no campus. (...)
Uma estudante acusa a ideologia dos direitos humanos de ser falocrtica,
por ter usado homem como termo genrico, em vez de ter se referido, especificamente, aos direitos da mulher. Um militante gay diz que
as liberdades de 1789 se dirigiam apenas aos heterossexuais, enquanto
um ativista negro afirma que a Declarao s pensara na emancipao
dos europeus. (...) Libertar o negro, o judeu, o chicano significa reforar
a sua identidade como integrante da etnia negra, como aderente da f
judaica, como membro da comunidade lingustica hispano-americana.
Contribuir para que eles se sintam orgulhosos de pertencer a essas coletividades, aprendendo sua histria, cultivando, em suma, a diferena em
vez de dissolv-la num igualitarismo nivelador.
(...) A coruja tenta defender-se, mas desanima, quando a acusam de ter
uma posio individualista, falando em seu prprio nome em vez de falar
como porta-voz credenciada da comunidade zoolgica qual pertence e
defendendo os direitos humanos em vez de defender a identidade cultural das corujas.
(...) A coruja faz uma nova tentativa e pousa no Mxico. (...) H um seminrio sobre a iluso da cincia. (...) Um discpulo de Foucault diz que
a cincia uma prtica de poder, destinada a produzir a docilidade social. Um professor americano, que elaborou sob a orientao de Kuhn
uma tese de doutorado sobre a histria da cincia, afirma que no h
progresso do saber, mas uma simples sucesso de paradigmas. Um filsofo ps-moderno diz que no se trata de rejeitar o conceito de cincia,
mas de acolh-lo juntamente com a noo de ignorncia, de intuio, de
palpite e de erro. (...) Aturdida, a coruja resolve divertir-se. (...) Ela chega
ao Rio. Ei-la no sambdromo. H um grande desfile. Um carro alegrico cheio de bananas e abacaxis. Mes-de-santo girando com suas saias
rodadas. Macunama fazendo gestos obscenos para as arquibancadas. O
tema a emergncia entre ns de um novo tipo de humanidade, sensual,
espontneo e intuitivo, em tudo diferente da humanidade gringa. O florescimento, em nosso meio, de um saber prprio, de uma cincia ajustada
s particularidades nacionais. E o surgimento de uma nova moral, que
convenha ao nosso clima, nossa formao multirracial e s nossas razes
histricas. demais para a coruja. Ela diz coisas sentenciosas que ningum

166

quer ouvir e voa, deprimida, em direo a um pouso incerto (ROUANET,

1993, p. 46-95).

Ao propor-se a discusso, pela tica da Modernidade, sobre os limite-se entre as esferas do pblico e do privado na sociedade contempornea inclusive para
identificar-se a necessidade, ou no, do estabelecimento de tal dicotomia pretende-se, de certa forma, responder coruja que h espao universalidade na sociedade contempornea. Talvez no, exatamente, na dimenso do corpo social, espao
destinado ao exerccio das diferenas regionais, culturais, ideolgicas, sexuais, mas
numa esfera prpria argumentao racional do ponto de vista poltico e, mais ainda, jurdico. Quer-se mostrar que, numa perspectiva racional, h tambm espao
para a representao das diferenas, contaminadas que devem ser estas pela esfera
destinada reserva, exclusividade.
A opo pela representao de uma dicotomia ao pblico e ao privado, pela
adoo franca de uma teoria das esferas, pela abordagem hermenutica por meio do
discurso prtico e jurdico, revela no somente uma admirao ao que universal,
mas reconhece que apenas pela representao igualitria, em relao ao corpo poltico, possvel chegar-se ideia de liberdade e de dignidade por um ponto de vista
particular. S h garantia preservao do que ntimo e privado na medida em
que se acolhe, abstratamente, uma premissa universal e por ela testa-se a conduta
particular.
Como descreve Rouanet (1993), preciso dar chance coruja para que possa racionalizar sobre determinada conduta sem que, com isso, se veja obrigada a
desfazer-se de suas paixes, de seus desejos e de suas opinies. Ao contrrio, tais
impulsos se tornam essenciais no mundo contemporneo para que se possa compreender o prprio indivduo. Do contrrio, se estaria a instituir uma banalizao
do conhecimento s avessas, permitindo a conduta m no pelo exagero do querer individual, mas pela ausncia do pensar (ARENDT, 1999). Quer-se, portanto,
provar razo que ainda h espao universalidade na sociedade contempornea.
E tal se verifica porque se reconhecem espaos prprios ao privado e ao pblico,
essncia e aparncia, reserva e transparncia ou visibilidade. Espaos estes que
so distintos, mas complementares para anlise e compreenso da relao de complexidade inerente s relaes sociais do mundo contemporneo.
Duas abordagens, neste contexto, aparecem como essenciais: Primeiro, discutir a questo da universalidade e do espao pblico destinado a ela. Em seguida,
evidenciar a esfera da privacidade e do espao que a reserva mantem dignificao
da essncia e de uma premissa de liberdade. Separa-se o privado e o pblico para
permitir o conhecimento do fenmeno social e jurdico. Juntam-se, aps, as esferas,

167

em situao de complementariedade, para revelar que, enfim, s permitem a separao porque complementares para a compreenso das coisas do mundo.

2. O estar pblico
Ao introduzir o texto de A Vida do Esprito (1993), Hannah Arendt explica
que passou a se preocupar, de forma especial, com a atividade espiritual do homem quando assistiu ao julgamento de Adolf Eichmann em Jerusalm. O trabalho
rendeu no apenas a cobertura do julgamento para a Revista New Yorker, entre
fevereiro e maro de 1963, mas o livro Eichmann em Jerusalm: Um relato sobre
a banalidade do mal (ARENDT, 1999). Neste h a descrio de como um homem,
nada especial em relao a todos os outros, permitiu que, sob seu comando, fossem
praticados atos de crueldade inimaginveis at ento. De onde viria o requinte de
maldade capaz de permitir a algum comandar atos de crueldade contra o prximo sem, ao menos, ter a inteno dirigida a tanto? A resposta, em outras palavras,
estaria no no excesso de um querer individual, mas na ausncia absoluta do ato
de pensar.
Esse destaque da obra de Hannah Arendt, passa a interferir, significativamente, na construo que se pretende oferecer ao espao reservado para as esferas
do pblico e do privado na sociedade contempornea. O primeiro espao pblico
resguarda, na modernidade, aquilo que comum coletividade, tanto por ser um
fenmeno que afeta a todos podendo ser visto e ouvido por todos , como por ser
um fenmeno acessvel a todos devendo ser estendido a todos (LAFER, 1988).
Isso representa dizer que o espao pblico tem uma afinidade muito prxima
ideia de universalidade, porque nela se identifica. O espao pblico aquele em
que importa a socializao, o compartilhamento de experincias, a busca do consenso. o onde o indivduo se movimenta pelo agir, bastando, para tanto, o simples
estar a no mundo. tambm o mundo que exige convenes, porque aguarda
uma organizao social capaz de evitar a contaminao exagerada pelo que inesperado do mundo das paixes, dos sentimentos, dos desejos.
Por isso se reconhece que, neste espao pblico do que comum o princpio regrador o da igualdade. Ou seja, um espao em que se configura possvel
o desenvolvimento de polticas pblicas tendentes promoo de uma igualdade.
O Estado, pelas polticas a que se compromete desenvolver, se preocupa igualmente
com todos, e, na condio de cidado, todo o indivduo tem o direito de exigir um
tratamento igualitrio.

168

H, por um lado, a esfera poltica, em que se encontra um espao propcio

para a discusso sobre a atuao de um princpio de igualdade jurdica, num nvel
abstrato. Por outro lado, existe a situao encontrada na esfera social, reservada
que rea de comunicao daquilo que comum aos indivduos no sentido de
identific-los por grupos, por interesses, por afinidades. Nesta, h o espao para a
diversidade cultural, marcada que , segundo Hannah Arendt (1959), pela possibilidade da discriminao.
Mas, aqui, entenda-se: a discriminao que tutelada pelo Direito aquela
que corresponde hiptese de observar a diversidade, para a promoo de uma
igualdade ftica. No dizer de Robert Alexy (2001), a igualdade no sentido de compreender que quem deseja criar uma igualdade de fato tem de aceitar a possibilidade de acolher uma desigualdade jurdica. Isto no importa em contaminar a esfera
poltica - abstrata em relao esfera social com a discriminao. A mxima capaz
de universalizar a que corresponde a um princpio de igualdade jurdica h que
se tratar igual o igual e desigualmente o desigual (ALEXY, 2001, p. 396 ) , e nunca
a premissa que corresponda situao particular de anlise.
Diferente no o que acentua Rouanet (1993) ao encaminhar tambm uma
resposta razo pelos elementos da Modernidade:
Seria uma aberrao ver no universalismo iluminista um programa de
dissoluo terrorista da diversidade. Ele no preconiza o genocdio das
particularidades existentes. O que ele recusa a criao ideolgica das
particularidades fraudulentas, ou o uso ideolgico de particularidades
reais, como libi para a dominao ou como pretexto para silenciar a crtica (ROUANET, 1993, p. 43).

A pergunta que se impe sociedade contempornea, portanto, dirigida a

saber como conviver em liberdade na medida em que se exige partilhar interesses,
em sociedade, do ponto de vista poltico e diria, jurdico , com base num princpio de igualdade. Ou seja, investigar-se de que forma possvel viver a diferena
numa sociedade que tem, como premissa universal, a igualdade jurdica.
A resposta vem com a perspectiva da racionalidade pelo discurso. Porque se
impe conviver no mundo das aparncias ou seja, no mundo pblico que impe
socializao e consenso , preciso que se reconhea que o espao pblico aquele
que comum a todos e no qual todos e cada um tm, ao menos abstratamente, o
mesmo direito de expressar seus desejos, suas paixes, suas opinies. Sendo essa
a realidade do mundo comum, preciso que se garanta, tambm abstratamente, a
mesma oportunidade de expresso de uma liberdade individual. O que s se torna
possvel a partir de um direito geral de igualdade (ou desigualdade) jurdica.

169

Por isso a preocupao com a composio de liberdades colidentes no espao pblico. No se pode pretender que entre o que comum a todos haja espao
para, arbitrariamente, preferir-se um agir a outro com base numa valorao entre
o melhor e o pior. Imprescindvel que se volte ao exame da razo prtica evidenciada pelo problema concreto que envolve direitos fundamentais, no por meio
do critrio do que bom, mas a partir da premissa do que correto. E a correo
propugnada no aquela que corresponda a um ideal de validade incondicional ou
absoluta: Trata-se, frente perspectiva do discurso, de uma pretenso de correo
disposta de forma ideal, mas sempre condicionada e aberta s circunstncias prprias do discurso particular.
Como refere Jrgen Habermas nos seus Comentrios tica do discurso
(HABERMAS, 1991):
As normas vlidas so apenas vlidas prima facie. Todos os direitos e deveres desempenham o mesmo papel em discursos de aplicao, nomeadamente o papel de razes. Em caso de coliso de normas, s uma descrio to completa quanto possvel de todas as caractersticas relevantes de
dada situao poder revelar qual das normas concorrentes adequada a
determinado caso particular (HABERMAS, 1991, p. 39).

preciso que o espao pblico seja orientado, a partir de uma ideia de

igualdade, por esta ideia de correo. Ou seja, de que se atua em liberdade, movido
pelo querer tornar pblico o que individual, mas repartindo, no espao comum, a
mesma expectativa individual do outro. Por isso, a possibilidade de falar-se em restries liberdade, na medida em que se torna imprescindvel tornar compatveis
liberdades subjetivas. Por isso tambm a relevncia de um princpio de proporcionalidade capaz de permitir, a partir das situaes concretas que se apresentem os
conflitos de liberdades , que princpios sejam ponderados e que liberdades sejam
conformadas no agir social.
Nessa medida, fundamental que se reconhea o papel relevante desempenhado por uma teoria da argumentao jurdica (ALEXY, 1997), que assim como
auxilia a compreenso de um problema jurdico posto, encaminha o intrprete a
uma deciso com pretenso de correo. Primeiro, porque o discurso tem como
premissa bsica um dever jurdico de decidir corretamente. Segundo, porque o discurso confere ao intrprete o papel destacado na reconstruo do prprio Direito,
oferecendo-lhe instrumentos construo do juzo a partir da argumentao. Na
medida em que impe regras argumentao, o discurso tanto oferece instrumentos de crtica a quem se ope soluo jurdica adotada e nisso possibilitando a
abertura ao argumento novo , como permite ao prprio intrprete a sustentao

170

de uma base segura pretenso de correo pela deciso.

O ponto chave de busca de uma racionalizao por meio do discurso jurdico
, por consequncia, a ponderao exigida frente ao caso concreto. Oferecendo um
caminho soluo jurdica por meio da argumentao, o discurso jurdico permite
o estudo da particularidade, ainda que busque, indiretamente, um padro de juzo
a partir da construo jurisprudencial.
Tal afirmativa corresponde ainda a viso prospectiva (de futuro) que nsita
ao espao pblico. Na medida em que no mundo das aparncias que se organiza
a sociedade e estruturam-se as normas do viver, a finitude no pode ser a regra da
forma de organizao abstrata pressuposta no espao comum. O que quer dizer que
pressupe este (o mundo comum) uma abertura permanente para o futuro, no se
limitando ao caso particular e no permitindo qualquer mxima que no possa se
traduzir numa premissa universal - disposta a todos e qualquer um.

3. O ser privado
Hannah Arendt, em A Vida do Esprito (1993, p. 15), apresenta uma epgrafe creditada a Heidegger sobre o alcance do pensamento: O pensamento no
traz conhecimento como as cincias; o pensamento no produz sabedoria prtica
utilizvel; o pensamento no resolve os enigmas do universo; o pensamento no nos
dota diretamente com o poder de agir. Se no alcanamos pelo pensamento e realizao da vita activa no espao social, impe-se responder indagao do por que,
ento, existe tanta preocupao com a vida privada e com a reserva, quando somente o mundo das aparncias se configura como o espao de efetiva realizao da atividade humana. A resposta o que move Hannah Arendt construo do primeiro
livro de A vida do esprito (1993) sobre o Pensar. A ideia de que o pensar se
traduz como a primeira ponte entre a essncia do ser e o mundo das aparncias, na
medida em que, por meio de uma atividade de construo metafsica, o indivduo
representa a sua individualidade e se prepara a tornar-se visto no mundo comum.
Da a importncia do espao de reserva ao pensar a toda humanidade. Uma
vez que o pensar representa o primeiro momento de transfigurao da linguagem
da essncia ao mundo externo (o primeiro filtro), por vezes assume ele a caracterstica essencial de frear o impulso e de evitar que o agir humano seja atingido por
uma conduta inadequada ao mundo externo inadequada porque no pensada em
relao ao Outro ou porque dominada por uma paixo individual que no resiste a
um direito geral de liberdade em sociedade.

171

Por isso a importncia de se resguardar uma esfera privada que permita ao

homem exercitar a sua individualidade de forma plena. A esfera do privado aquela
que, pela singularidade, vai exigir informao por um princpio distinto da esfera
pblica, pela atuao do princpio da exclusividade. Tal princpio permite, desde
logo, capacitar o intrprete com a compreenso de que existe um espao em que se
faz possvel ao indivduo viver aquilo que o diferencia dos demais em sua intensidade mais severa, justamente porque assegura, pela atuao de um direito de livre
desenvolvimento da personalidade, o espao de reserva no compartilhado com os
demais. Este viver a individualidade de forma plena, porm, ainda no contamina a
esfera pblica. A relao promovida entre a esfera privada e o princpio da igualdade voltada revelao de uma desigualdade de fato no sentido de assegur-lo
no mbito pblico. Ou seja, de garantir que, no mundo das aparncias, haja espao
para a compreenso da universalidade.
O princpio da exclusividade, seguindo Celso Lafer (1988, p. 33), tem como
marca a briga com o conformismo social. Revela pessoa a possibilidade de resguardar aquilo que tem como ntimo e privado e que, inclusive, capaz de, no mbito pblico, ser motivo de discriminao. Na medida em que se mantenham reservados, o ntimo e o privado evitam a banalizao do espao pblico e potencializam,
ao indivduo, o desenvolvimento livre de sua personalidade.
A importncia de tal construo filosfica para a compreenso dos espaos
destinados ao pblico e ao privado no ordenamento jurdico se torna essencial na
medida em que se inaugura, pela Lei 10.406 de 2002, um captulo exclusivo aos
direitos de personalidade no Cdigo Civil brasileiro. Traduzindo o artigo 21 do
Cdigo Civil um efetivo direito subjetivo proteo da intimidade e da vida privada, permite reconhecer que o ordenamento jurdico brasileiro oferece hoje uma
estrutura suficiente configurao de uma proteo esfera privada, no apenas
por oferecer as ferramentas essenciais para a proteo desta esfera no mbito especfico das relaes jurdico-privadas, mas por criar uma clusula geral ao juiz, para
ver aplicada a tutela especfica ao caso concreto. O que inclui no apenas a soluo
indenizatria tradicional, como a possibilidade de exame de uma tutela preventiva.
E nisso assume papel essencial a leitura conjunta do artigo 21 ao artigo 187
do Cdigo Civil brasileiro. Mesmo que uma primeira doutrina (THEODORO JR.,
2003) tenha descrito, na apreciao do art. 187, a manifestao jurdica do instituto
do abuso do direito, quer-se, aqui, defender premissa diversa, no sentido de que o
direito subjetivo intimidade e vida privada , em sua essncia, ilimitado quanto
liberdade que tutela. O que no quer dizer que no possa sofrer restries. Estas,
porm, partem no de uma configurao abstrata (no conceito), mas das condi-

172

es fticas e jurdicas que so impostas pelo caso concreto. Porque, mantendo o

pensamento de Hannah Arendt (1993), o ilcito no est no exagero de um agir no
mundo das aparncias (o querer), mas est na ausncia da atividade do pensar.
Nessa medida, a ideia de boa-f, como um dos elementos da conduta lcita
do indivduo pelo art. 187, aproxima-se da concepo de confiana, visando assegurar a relao do particular com o universal, no dispensando relevncia ao princpio da igualdade na esfera pblica. H a pretenso de afirmar um princpio de
igualdade do ponto de vista formal em relao ao exame das liberdades em conflito,
permitindo o conceito de boa-f que a ideia de confiana seja avaliada a partir das
particularidades do caso concreto proposto discusso. A boa-f estabelece uma
ponte entre o discurso real e o ideal para que, em ltima anlise, o imperativo categrico, reconhecido na caracterstica universal da norma, sirva como cnone
testagem de uma mxima de ao particular.
A ligao estrita entre confiana e boa-f para a caracterizao de eventual
ilicitude civil revelada pela necessidade de que se identifique, frente situao
particular, a relao de confiana antes pressuposta no plano formal.
Como proposto no art. 187, o conceito de boa-f identifica a relao de confiana (interna ou externa) estabelecida em face do caso particular, conectando-a
universalidade de conduta exigida do ponto de vista formal e assim possibilitando que se identifique eventual situao de ilicitude em relao ao caso concreto.
A conexo promovida pelo elemento da boa-f, por consequncia, dirigida tanto relao do particular com o universal e forma como o discurso proposto
no enunciado dogmtico se abre ao discurso proposto pelo caso real , como, na
mesma medida, relao da exclusividade (esfera privada) com a igualdade (esfera
pblica), de forma a tornar possvel uma avaliao do tipo de confiana depositado
pelos indivduos nas suas relaes de convvio. Pela ideia de boa-f pode-se analisar
a extenso da auto exposio promovida pelo indivduo e medir como quer a pessoa
aparecer no espao pblico, tornar-se vista. Tal condio relevante para a prpria
compreenso da necessidade ou no de se restringir uma liberdade subjetiva, a fim
de tutelar a intimidade ou a vida privada de algum.
Em relao ao conceito de bons costumes, compreende-se que o conceito
abrange tanto o que peculiar a uma determinada experincia emprica como o que
consensual para uma situao concreta de vida. Em outras palavras, corresponde
quilo que passado pela tradio e que justamente nisso tem por fundamento
a sua validez (GADAMER, 1999). Na concepo de bons costumes, por consequncia, pode-se encontrar, segundo Gadamer (1999), o que atingiu autoridade
pela herana histrica e o que se tornou perpetuado pela experincia, resistindo

173

ao tempo, conservando-se. o contraponto ao elemento do fim econmico ou social, precisamente porque o conceito de bons costumes preocupa-se com aquilo que
atingiu uma maturidade histrica e que no pode ser descartado de uma investigao histrica sem uma argumentao relevante.
O elemento do fim econmico ou social preocupa-se, por sua vez, com o
dado emprico atual, com a situao real de tempo e de espao na qual se insere
a situao concreta de anlise. o fim que traa a ideia de finitude ao discurso
real proposto e que permite ao intrprete conectar a experincia emprica a uma
situao de tempo e espao particular, mas que busca, ao mesmo tempo, associao
tradio (bons costumes) e ao universal (confiana). E mais: do ponto de vista
hermenutico, seguindo Gadamer (1999), o dado capaz de traar uma ideia de finitude tambm a partir das expectativas criadas em torno da situao concreta discutida frente ao enunciado normativo, sem descuidar da compreenso de que esta
expectativa capaz de influenciar a prpria interpretao do texto. Da a expresso
inequvoca de Gadamer (1999) de que
quem quiser compreender um texto realiza sempre um projetar. To logo
aparea um primeiro sentido no texto, o intrprete prelineia um sentido
do todo. Naturalmente que o sentido somente se manifesta porque quem
l o texto l a partir de determinadas expectativas e na perspectiva de um
sentido determinado. A compreenso do que est posto no texto consiste
precisamente na elaborao desse projeto prvio, que, obviamente, tem
que ir sendo constantemente revisado com base no que se d conforme se
avana na penetrao do sentido (GADAMER, 1999, p. 395).

Para que se compreenda, ento, o sentido de tutela exclusividade e situao de experincia singular pressuposta ao indivduo, fundamental que os elementos da boa-f, dos bons costumes e do fim econmico ou social sejam analisados, do
ponto de vista externo, como condicionantes prpria possibilidade de restrio a
uma liberdade subjetiva, quando visualizado o conflito prtico de interesses. O que
o art. 187 do Cdigo Civil determina que, para a caracterizao de uma ilicitude,
torna-se essencial examinar em que medida restou ameaada a confiana depositada pelo indivduo numa relao de convivncia, pela anlise de seu impulso de auto
exposio e da extenso do seu querer aparecer (boa-f). uma confiana que se
far determinada, igualmente, por dados empricos da tradio (bons costumes) e
das caractersticas especiais e determinadas pelo caso concreto trazido apreciao
do intrprete (fim econmico ou social).
A leitura complementar do artigo 187 ao artigo 21 do Cdigo Civil, ento,
impe-se como forma de garantir a efetiva tutela exclusividade, resguardando o
que prprio esfera privada. Essa imposio no porque se tenha em vista,

174

unicamente, a necessidade de caracterizao de uma ilicitude civil que promova o

ressarcimento. Acima de tudo, tal leitura oferece ao intrprete, de forma ampla, uma
abertura ao discurso jurdico, argumentao, permitindo que cada nova situao
emprica, pela experincia, contribua no apenas para tornar compreensvel o caso
particular e, assim, permitir o compreender do indivduo , como para tambm
possibilitar compreender o ntimo e o privado de forma universal.

4. Concluso
Afirma-se, em resumo, que, diferentemente do que se possa esperar de outros temas jurdicos, tratar do que pblico e privado, sob a tica do Direito, no
tarefa que possa se traduzir num movimento automtico de um abrir e fechar de gavetas, dispostas em institutos jurdicos previamente estabelecidos e suficientemente
acondicionados em conceitos e expresses de linguagem seguras. Cada abrir e cada
fechar de gavetas uma ao dirigida compreenso, que revela uma infinidade
de segredos e exposies, para os quais cabe ao pesquisador, em certa medida, no
apenas selecionar o que realmente se torna interessante, mas reconhecer um certo
limite em relao ao que importa tornar visto ou manter oculto.
fundamental estabelecer uma distino entre o privado e o pblico da mesma forma que se lhes reconhece uma complementariedade necessria. A pretenso
permitir tornar racional ao intrprete, numa situao de conflito, uma resposta
que se pretenda correta em relao necessidade, ou no, de tutela a uma situao
especfica de privacidade. Nesse sentido, argumenta-se a existncia de uma circunstncia concreta e finita no tempo e no espao a respeito do ntimo e da vida
privada de determinada pessoa. Para a avaliao do tipo de tutela necessria e se
ela necessria , imprescindvel que se opte pela adoo de uma teoria das esferas
(que espelhe uma concepo formal-material ao direito geral de liberdade) e por
uma interpretao fundada em princpios.
Tal exerccio s se torna possvel ainda porque acolhida uma argumentao
fundada no discurso prtico-jurdico, preocupada com a racionalidade da deciso,
com uma pretenso de correo e com a composio entre o que universal e o que
particular. Por isso, inclusive, o entendimento de que o art. 187 do Cdigo Civil
brasileiro passa a representar o padro de abertura, a priori, imposto ao direito subjetivo de tutela (artigo 21) intimidade e vida privada frente moral. Um padro
de abertura para o qual contribuem os elementos da boa-f, dos bons costumes e do
fim econmico ou social.
Imagina-se que o voo da coruja tenha rendido ao animal com horrios no-

175

tvagos diferentes dos horrios matinais dos demais pssaros (ROUANET, 1993, p.
46) material de sobra para querer abandonar o projeto inacabado da modernidade
de tornar compatveis universalidade e particularidade. Mas quer-se crer ter visto
a coruja a rondar os pensamentos mais ntimos de alguns intrpretes da modernidade, ansiosos por levar a cabo o projeto da Ilustrao. a salvaguarda da sociedade contempornea a partir de um critrio de universalizao do conhecimento,
da manifestao ampla do direito geral de liberdade e da consagrao do direito de
desenvolvimento pleno da personalidade humana. Por isso, termina-se, como no
incio, com Srgio Paulo Rouanet (1993):
Salvo mutaes genticas inesperadas, homens e mulheres continuaro
tendo uma anatomia prpria. As epidermes continuaro sendo brancas
e pretas e as tradies culturais sero mantidas em sua variedade. No se
exclui a diferena, mas se exclui a diferena como ideologia. A diferena
um fato, no uma virtude, e nem sempre esse fato merece ser idealizado
(ROUANET, 1993, p. 88).

Referncias
ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica: la teora del discurso racional
como teora de la fundamentacin jurdica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997.
_____. Teora de los derechos fundamentales. 2.ed. Madrid: CEPC, 2001.
ARENDT, Hannah. A vida do esprito: o pensar, o querer, o julgar. 2.ed. Rio de Janeiro:
Relume Dumar, 1993.
_____. Eichmann em Jerusalm: um relato sobre a banalidade do mal. So Paulo: Companhia das Letras, 1999.
_____. Reflections on little rock. Dissent, New York, v. 6, n. 1, 1959.
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo. Traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. 3.ed. Petrpolis: Vozes, 1999.
HABERMAS, Jrgen. Comentrios tica do discurso. Lisboa: Instituto Piaget, 1991.
LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o pensamento de
Hannah Arendt. So Paulo: Companhia das Letras, 1988.
ROUANET, Srgio Paulo. O mal-estar na Modernidade. So Paulo: Companhia das Letras, 1993.
THEODORO JR., Humberto. Comentrios ao novo Cdigo Civil, vol. III, tomo II. Rio
de Janeiro: Forense, 2003.

176

Abrindo fissuras nas paredes da Matrix: A revisitao da

compreenso doutrinria do prazo visando correo dos
vcios do produto no sistema consumerista
Marcos Catalan

1. Quatro tons de incerteza: a inteleco do prazo para a reparao do

vcio do produto na percepo da doutrina brasileira
O Direito esse artefato humano bem mais que um simples conjunto de
regras criadas e previamente ordenadas visando soluo dos problemas que
afligem cotidianamente (ou no) a vida de cada pessoa imersa no imaginrio
social (DEBORD, 2012, p. 135):1 ele est contido na resposta a ser amalgamada
(BOBBIO, 2007, p. 40) no entrechoque das regras e princpios formalmente erigidos (ou no) , que formam e informam um determinado sistema jurdico,
orientado pela inafastvel necessidade de promoo do ser humano, da realizao
do bem comum e, assim, do bem de todas as pessoas, tenham elas nascido (ou
no) em bero esplndido e da distribuio efetiva de justia social, utopias que
devem imantar, inexoravelmente, toda ao racional (?) do intrprete em cada
situao em que ele deva atuar.
A fuso dessas premissas obtidas, aqui, em um processo controlado por
uma matriz epistemolgica de vis crtico, alinhada s correntes ps-positivistas de
compreenso do fenmeno jurdico orientou a formulao do corte metodolgico
que informa este opsculo que visa a investigar qual o prazo correto para soluo do
vcio do produto ou do servio no sistema consumerista; apontando-se, desde
cedo, que foram propositalmente excludas das reflexes adiante alinhavadas eventuais mas no menos relevantes, por bvio hipteses nas quais a concesso de
prazo para correo do vcio possa ser considerada teleologicamente incua.2
Uma vez apresentadas ao leitor as bases epistemolgicas que sustentam este
estudo, faz-se possvel, tambm, chamar-lhe a ateno para o encanto contido na
incerteza que permeia o retumbar da mirade de manifestaes doutrinrias acerca
do prazo legal para que o vcio que, eventualmente e isso no um paradoxo ,
e em uma infinidade de ocasies, afete o produto ou servio3 seja sanado. O
problema que move esta pesquisa, portanto, est alocado no centro de uma encru-

zilhada que exsurge no conflito de (a) teses apontando ser inadmissvel que o direito
do consumidor possa conter regras teleologicamente desfavorveis aos vulnerveis,
quando so esses quem do suporte para a diuturna construo de um sistema um
microssistema (?) (ARONNE, Indito)4 que busca promover a proteo do consumidor no Brasil, com (b) reflexes tecidas em fios que conduzem a um rumo hialinamente distinto, levando o pensamento compreenso de que o prazo de trinta
dias previsto no Cdigo de Defesa do Consumidor5 de titularidade exclusiva do
fornecedor.
A questo ganha complexidade quando se identifica que a dicotomia que
cartesianamente informa e contamina (?) algumas das reflexes acerca do assunto em pauta, certas vezes, parecem desprezar a existncia de infinitas possibilidades
e de incontveis respostas antecipadas, aqui, apenas em potncia (ARONNE, Indito)6 que podero conduzir o encaminhamento da soluo de cada problema que
concretamente clame pela interveno do Direito no contexto do corte formulado
como premissa metodolgica da investigao ora em curso.
Uma encruzilhada, quatro caminhos.
A (a) primeira dessas estradas mapeada por Cludia Lima Marques conduz compreenso de que o trintdio legal haver de ser observado apenas naquelas situaes que possam ser qualificadas como especiais (2011, p. 1212) e, nesses
termos, tem por destino a tutela do vulnervel. Idntico percurso desenhado por
Leonardo Roscoe Bessa (2005, p. 288-291). Ocorre que, apesar dessa projeo cartogrfica conter trilhas claras e indicaes deveras precisas, quando se enfrenta o
territrio por ele representado nem sempre fcil ler as placas que apontam para as
hipteses especiais.
A (b) segunda das rotas mapeadas na percepo doutrinria do tema
corre em sentido paralelo anterior e foi construda pelo trabalho de Alberto do
Amaral Jnior (1993, p. 282), Antnio Herman de Vasconcellos e Benjamin (1991,
p. 89-90),7 Cristiano Heineck Schmitt e Fernanda Barbosa (2010, p. 74-75) e Paulo
Lbo (1996, p. 75),8 dentre outros (CARVALHO, 1997, p. 33; CAVALIERI FILHO,
2010, p. 297-299; LIMA, 2004, p. 117; RODRIGUES, 2008, p. 240; STRENGER,
1992, p. 79) e tem incio na premissa de que o fornecedor tem o prazo mximo de
trinta dias para a correo do vcio.
A partir da, entretanto, no contm mais nenhuma placa orientando sobre
quando (ou como) tal prazo ser (ou no) percorrido em cada situao havida na
fenomenologia social, fato que pode conduzir o raciocnio at a proximidade de
precipcios recheados de perigos como nas teses que destacam que o prazo pode

178

(ou no) ser respeitado, bastando que o bom senso informe a conduta do consumidor (GRINBERG, 2000, p. 158).
A (c) terceira das vias precedida de uma placa gigantesca contendo letras
coloridas com os dizeres: temos o prazo de 30 dias para a soluo do vcio e, nesse
contexto, ela supostamente remete percepo de que, durante o transcorrer do
apontado lapso cronolgico, o consumidor estar merc do fornecedor (GAMA,
1999, p. 58).
E aquele que eventualmente optar por percorr-la acreditando ser esse o
caminho para o Eldorado aparentemente ter a companhia de parte substancial da
doutrina brasileira, merecendo lembrana, dentre outros (BERTOLDI, 1994, p. 135;
CATALAN, 2007, p. 67; CINTRA, 1993, p. 124; FINKELSTEIN e SACCO NETO,
2010, p. 74; GAMA, 1991, p. 62; SAAD, 1999, p. 270; ZENUN, 1998, p. 36),9 Bruno
Miragem (2010, p. 416), Flvio Tartuce (2012, p. 133-135),10 Joo Batista de Almeida (2003, p. 71), Jos Fernando Simo (2003, p. 101-103),11 Odete Novais Carneiro
Queiroz (1998, p. 115), Paulo Jorge Scartezzini Guimares (2007, p. 234), Rizzatto
Nunes (2011, p. 314-318)12 e Zelmo Denari (2011, p. 224).13
O (d) quarto e ltimo dos itinerrios que se prope a conduzir soluo da
dvida quanto ao prazo para a correo do vcio do produto adquirido no mercado
de consumo, na verdade, conduz a lugar nenhum, permitindo, no mximo, que o
transeunte caminhe em crculos. Em outras palavras, nele, o prazo para correo da
imperfeio denunciada ao fornecedor desprezado (BITTAR, 1991, p. 38).14
Agora, uma vez percorridas as quatro rotas identificadas anteriormente e da
aferio dos destinos aos quais elas podero conduzir aqueles que se proponham a
trilh-las, parece possvel defender que o ato de exercitar-se no ltimo dos caminhos apontado no auxiliar, sequer minimamente, no processo de construo das
reflexes visando a atender s premissas metodolgicas que informam esta pesquisa.
Tambm parece razovel inferir que se arriscar pela terceira dessas vias
descrita em (c) implica percorrer um caminho que ignora a literalidade do texto
que serve de suporte para a inteleco do prazo para a soluo do vcio denunciado
ao fornecedor, que despreza que o exerccio da livre-iniciativa h de conformar-se,
inexoravelmente, proteo dos consumidores15 e, enfim, que se afasta da percepo de que o sistema de tutela do consumidor est estruturado na necessidade de
promoo de algum que reconhecidamente vulnervel, e, no, visando a saciar o apetite da Hidra criada como animal de estimao pelo Mercado.

179

Apesar dessa concluso, os dois caminhos restantes eles se encontram descritos em (a) e (b) , ao mesmo tempo em que apontam o trintdio legal como uma
alternativa excepcional, no tm indicaes suficientemente claras para que se possa apontar o prazo no qual deva ser solucionado o vcio do produto adquirido no
mercado de consumo.
Antecipe-se que no se busca enaltecer aqui a adoo de uma postura exegtica lastreada na aluso aos signos prazo mximo contidos na regra que servir
como bssola toda vez que o intrprete tenha que trilhar o percurso que o levar a
desatar (ou no) o n grdio identificado anteriormente. Alis, tal atitude implodiria a ponte que liga o presente s utopias e aos encantos contidos no porvir (OST,
2005, p. 41). Busca-se somente apontar o incio de um caminho que compreende e
absorve (ARONNE, Indito.) todas as rotas mapeadas doutrinariamente e que leve
o intrprete a um destino que no pode ser conhecido seno depois de arriscar-se
a caminhar.
E isso, dentre outros fatores, porque, entre a quimera que informa a imediata
correo do vcio e o decurso do prazo legal mximo, no mnimo, existe a possibilidade de serem vividas 720 horas, 43.200 minutos ou 2.592.000 segundos, havendo,
portanto, nesse cenrio, algo prximo de dois milhes e meio de possibilidades de
tentar retomar um tempo que no existe mais, pois transformado em passado, e que
talvez nunca possa ser resgatado.
E nesse contexto, exatamente por estar imerso e quase sempre, sem perceb-lo nesse complexo campo de possibilidades, que, no mais das vezes, o consumidor privado da possibilidade de fruir adequadamente o bem por ele adquirido.
Alis, no apenas um nico consumidor abstrata e individualmente considerado
, mas todo aquele que, no universo de 200.000.000 de brasileiros, ocasionalmente
e, paralelamente, com invulgar frequncia , tenha adquirido um produto viciado
e esteja a esperar, pacientemente e, em regra, por incontveis trinta dias, lapso
temporal que informa o imaginrio social , a correo do defeito.
Tantas possibilidades, to poucas chances... (DEBORD, 2012, p. 18).16

2. Do interior da tempestade avistam-se luzes a brilhar

Atualmente, inolvidvel que o desvelar de qualquer processo obrigacional
haver de ser imantado pela cooperao, vetor que conforma e corrige (se e quando
necessrio) a conduta de cada um dos atores que nele atua, tendo em vista tanto a
necessidade de promoo do (a) adimplemento aqui compreendido como o de-

180

sempenho da prestao prometida de tal modo que isso conduza satisfao dos
legtimos interesses do accipiens , como a inafastvel (b) necessidade de preservar
a integridade psicofsica e patrimonial de todos aqueles com quem possvel ter
contato durante o transcorrer do aludido processo.
A cooperao, na qualidade de elemento conformador da conduta humana, em cada instante em que informa o curso de um processo obrigacional (MARQUES, 2002, p. 219) qualquer, aponta, no sistema jurdico tupiniquim, como um
dever gestado pelo princpio da boa-f objetiva e moldado pelos influxos oriundos
do inconstante e imprevisvel contato social e, na qualidade de elemento normativo,
dentre outros papis, visa a conformar o comportamento das partes e, eventualmente, tambm de terceiros funcionalizando-o necessidade de proteo daqueles com quem se negocia, e isso, independentemente da obteno (ou no) do sucesso esperado em cada um desses projetos.
Apesar de ser evidente que o aludido dever se manifesta como os quadros
que retratam a singularidade da coexistncia humana com tons e cores distintas
(NANNI, 2008, p. 311) em cada uma das histrias que meream ser retratadas no
cenrio jurdico, inegvel que impe a todos os atores envoltos pelo processo obrigacional o dever de pautar sua(s) conduta(s), tendo por premissa, alm dos seus, os
interesses do(s) outro(s) (TEPEDINO; SCHREIBER, 2005, p. 33).
Assim, sendo irrefutvel que a cooperao imanta o comportamento de todos os contratantes, independentemente do fato de um deles ocupar a posio de
credor ou de devedor, de solvens ou de accipiens ou, ainda, de consumidor ou de
fornecedor, torna-se patente por que, quando se denuncia a existncia de vcio que
impede a adequada fruio de um produto adquirido no mercado de consumo
toda vez que, como antecipado, seja possvel san-lo , (a) o consumidor deve cooperar, aguardando o decurso do interregno temporal necessrio e somente do prazo
estritamente necessrio para a soluo do problema noticiado, e (b) o fornecedor
deve providenciar, paralelamente, no menor intervalo cronolgico em que possa
faz-lo, a correo da patologia que infecta a prestao imperfeitamente adimplida.
Agora, talvez, o leitor possa perceber qual a importncia de se aceitar entre
as mais de dois milhes de possibilidades outrora apontadas que a soluo do problema deflagrador da investigao ainda em curso somente poder ser encontrada
em cada situao concretamente estabelecida quando da aferio da interferncia recproca havida entre cada um dos mltiplos elementos relevantes na correo
da imperfeio que contamina o adimplemento17, como resultado esperado e inafastvel de um processo imantado pelo dever que impe ao consumidor aguardar
apenas o transcurso do prazo minimamente necessrio para a supresso do

181

defeito que impede a fruio do bem de consumo por ele adquirido e, concomitantemente, pela vinculao do fornecedor obrigao de faz-lo no menor interregno
temporal possvel. O desafio, portanto, encontrar o mximo divisor comum em
cada hiptese que clame a atuao do Direito.
Mas no s.
A identificao de que, entre os escopos que imantam para muitos, alis,
o mais importante (COUTO E SILVA, 1976, p. 5) dentre todos aqueles que teleologicamente a informam qualquer relao obrigacional, se encontra a necessidade
de satisfao dos legtimos interesses do credor (GOMES, 1994, p. 10) conduz, inexoravelmente, valorizao da confiana devendo ser, ulteriormente, qualificada
(ou no) como legtima que o atuar de cada ator social poder despertar (ou no)
no outro com quem tem contato.
Em tal cenrio, a confiana deixa de ser apenas o vetor que outrora somente
possua utilidade no processo de aferio de vcios que afetavam (ou no) uma declarao negocial volitiva, passando, hodiernamente, a tutelar (ou no) a(s) expectativa(s) daquele(s) que confia(m) na conduta prometida expressamente (ou no)
pelo(s) outro(s) (DAZEVEDO, 2007, p. 293) com quem se relaciona no palco da
cidadania sob as luzes do Direito.
Esse palco retratado em painis destacando as singularidades da vida
humana nos quais (a) a cooperao imposta queles que possam participar de
um processo obrigacional est presente nas faces e no corao de pessoas sorridentes, vestidas com cores vibrantes dentre outras tantas formas e tons que podem
ser usados para identificar os comportamentos considerados de boa-f no sistema
jurdico brasileiro e, (b) a confiana regra, princpio, valor, pouco importa nesse
momento18 esboada em desenhos preenchidos com matizes vivos e cambiantes
que permitem identificar, em cada situao concretamente estabelecida, a legitimidade (ou no) da expectativa surgida no alter por ocasio da interao negocial
(MARTINS-COSTA, 2006, p. 94-99).
evidente que o despertar (ou no) da confiana alheia haver de ser aferido valorando-se a integralidade do comportamento do alter (MARTINS-COSTA,
2005, p. 167-168)19 e seu grau de insero no ambiente no qual se encontra imerso
e por isso que palavras e aes devem ser levadas a srio somente quando possam
efetivamente despertar a confiana daqueles a quem foram dirigidas (MARTINSCOSTA, 2002, p. 231). Por tudo isso, parece impossvel refutar que todo aquele que
induz voluntariamente, ou no, imperioso apontar o nascimento da confiana
alheia, obriga-se a respeit-la minuciosamente e, no corte formulado na pesquisa,

182

agora quase concluda ainda que, deliciosamente evidente, enquanto investigao cientfica, somente provisoriamente prestes a ser concluda , a respeit-la ao
corrigir o vcio que infesta o produto adquirido pelo consumidor no menor prazo
possvel, de modo a, paralelamente, promover-se a cidadania de todos os atores sociais, e, no, apenas daqueles que podem pagar pelo acesso aos palcos erigidos por
cengrafos contratados, a preo de ouro, pelo Mercado (BAUMAN, 2007, p. 37).20

3. Surgem as primeiras fissuras nas paredes da Matrix

O adimplemento que no observa a forma projetada no cenrio no qual se
desenrola a relao jurdica obrigacional concretamente estabelecida pelas partes,
frustrando as legtimas expectativas do accipiens, tratado classificado pela doutrina que se prope a estud-lo como cumprimento imperfeito (ANTUNES VARELA, 1997, p. 65), adimplemento insatisfatrio (LBO, 2005, p. 260), cumprimento
inexato (MENEZES CORDEIRO, 1986, p. 440), adimplemento ruim (PONTES DE
MIRANDA, 1959, p. 15) ou cumprimento defeituoso (ANTUNES VARELA, 1978,
p. 163-164).
Qualquer quadro que tente retrat-lo transitar por uma mirade de hipteses nas quais o pagamento, apesar de materialmente desempenhado, por no
coincidir com aquele que foi outrora prometido ou seja, com o pagamento concretamente devido , no carrega, em sua tela, nenhum desenho que faa aluso
liberao do devedor do vnculo obrigacional que o ata ao credor. Ao contrrio, ele
identifica um devedor que cumpre, mas que, por no cumprir adequadamente ao
deixar de observar, ponto por ponto, o programa obrigacional que deveria informar
sua conduta (BUSSATTA, 2007, p. 25) , no consegue desatar a obrigao que o
liga ao accipiens, continuando atado a ela, embora, agora, em princpio, de forma
distinta daquela que o obrigava a adimplir.
Em tais ocasies que, no ambiente consumerista so identificadas pela aluso aos vcios do produto sempre que possvel, parece irrefutvel, o solvens dever
corrigir o defeito (DIEZ-PICAZO, 1996, p. 670), soluo que, alm de conformar-se
aos deveres que lhe so impostos pelo princpio da boa-f objetiva e pela necessidade de respeitar a confiana alheia, densifica o favor negotii, homenageando, consequentemente, os valores sociais vigentes (PERLINGIERI, 2002, p. 120-121).21
Ocorre que, ao contrrio do que parece imperar no senso comum imaginrio,
o fornecedor no tem nem poderia ter o prazo de trinta dias para faz-lo, sendolhe concedido, em cada situao que o exija, nada mais que o menor lapso temporal
necessrio para a soluo do vcio que infecta o objeto da prestao. Um objeto que

183

em vez de estar na assistncia tcnica ou ambiente similar, deveria ser frudo por um
consumidor sempre e cada vez mais vulnervel.
E eis que surgem algumas fissuras nas paredes da matrix...

Notas
1

Em uma sociedade em que ningum pode j ser reconhecido pelos demais, cada indivduo torna-se incapaz de reconhecer a sua prpria realidade.
2

Assim, so excludas desse opsculo quaisquer consideraes acerca de situaes nas

quais (a) o produto viciado possa ser considerado essencial, (b) em razo da extenso
do vcio, a substituio da parte viciada comprometa a qualidade ou as caractersticas do
bem de consumo ou, ainda, (c) em nosso sentir, as ocasies nas quais o vcio seja classificado como de inadequao por desinformao, e tudo isso, evidente, sem prejuzo
de outras hipteses no visualizadas por conta de nossas limitaes.
3

A fim de no tornar enfadonha a repetio da expresso e do servio, opta-se por no

mais a empregar a partir de agora, o que no a afasta das reflexes adiante construdas,
sempre que sua incluso for pertinente.

A unidade do sistema axiolgica e no mais axiomtica, como nos modelos exegticos, positivistas ou mesmo na ampliao da Teoria Pura. Essa unidade, que rejeita a
fragmentao do discurso dos microssistemas, importa na vertncia direta dos valores
constitucionais, potencializados pelos direitos fundamentais, em todos os recantos do
sistema. Isso se reflete na aplicao do Direito, em todos os recantos do tecido normativo. O ncleo de sentido de tutela das relaes de consumo, no deve ser buscado no Cdigo de Defesa do Consumidor. [...] O mesmo se d com o Cdigo Civil, rejeitando-se
o discurso das clusulas gerais, disfarado de novo, mas proveniente do encerramento
do Sc. XIX, buscando apropriar o sentido da aplicao do Direito na sociedade do Sc.
XXI.

Cdigo de Defesa do Consumidor. Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo durveis ou no durveis respondem solidariamente pelos vcios de qualidade ou
quantidade que os tornem imprprios ou inadequados ao consumo a que se destinam
ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as
indicaes constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitria, respeitadas as variaes decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir
a substituio das partes viciadas. 1 No sendo o vcio sanado no prazo mximo de

184

trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e sua escolha: I - a substituio

do produto por outro da mesma espcie, em perfeitas condies de uso; II - a restituio
imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuzo de eventuais perdas
e danos; III - o abatimento proporcional do preo. [...] 3 O consumidor poder fazer
uso imediato das alternativas do 1 deste artigo sempre que, em razo da extenso do
vcio, a substituio das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou caractersticas do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial. 4 Tendo o consumidor optado pela alternativa do inciso I do 1 deste artigo, e no sendo possvel a
substituio do bem, poder haver substituio por outro de espcie, marca ou modelo
diversos, mediante complementao ou restituio de eventual diferena de preo, sem
prejuzo do disposto nos incisos II e III do 1 deste artigo. 5 No caso de fornecimento de produtos in natura, ser responsvel perante o consumidor o fornecedor imediato, exceto quando identificado claramente seu produtor. 6 So imprprios ao uso
e consumo: I - os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos; II - os produtos
deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados,
nocivos vida ou sade, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas
regulamentares de fabricao, distribuio ou apresentao; III - os produtos que, por
qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam.
6

Tudo em potncia, na imanncia do sistema. Ganha transcendncia e sentido, apenas

nos casos concretos, atravs [sic] do discurso que o move e [promove] as hierarquizaes axiolgicas tpicas, solvendo antinomias, colmatando lacunas e relativizando
princpios. Um dilogo intersubjetivo que cimenta a paradoxal coerncia conflitiva da
normatividade contempornea, incompatvel com a racionalidade tradicional do positivismo moderno.
7

O detalhe que, no mesmo pargrafo, afirma que o prazo padro de trinta dias
com o escopo de demonstrar a antijuridicidade imputada conduta do fornecedor que
fixe como regra prazo maior que esse na elaborao das condies gerais de contratao
que informam os contratos utilizados para a comercializao de seus produtos e/ou
servios.
8

Sob os argumentos de que concluso contrria (a) seria incompatvel com o comando
que determina a facilitao da defesa dos direitos daquele que vulnervel e de que (b)
a teleologia que deve informar a compreenso da regra conduz a pens-la como um
mecanismo de estmulo fuga do Judicirio.
9

Em nosso texto sustentamos idntica perspectiva, que, entretanto, alterada neste

estudo, consoante poder aferir o leitor que nos der o prazer de sua ateno at o ltimo
dos pargrafos grafados nesse texto.

185

10

Sendo um dos poucos autores a realmente dedicar ateno ao objeto recortado para
fins de investigao neste opsculo, Flvio Tartuce defende sua posio afirmando que
se trata de um direito fundamental do fornecedor de produtos, aluso feita, certamente,
tendo em conta to somente o corpo de regras e princpios orientados soluo de
problemas na Sociedade de Consumo, e, no, certamente, ideia dos direitos fundamentais, constitucionalmente garantidos.
11

Em um belo estudo acerca do tema, o autor aponta que o consumidor no poder

exercer sua opo sem o cumprimento do pr-requisito e s depois de decorridos os
30 dias, e, no sanado o vcio, o consumidor poder optar pela soluo que entender
ser mais interessante para o equacionamento do problema.

12

Saliente-se, entretanto, que o autor destaca que esse prazo geralmente muito elevado.

13

Apesar de recorrer, inicialmente, expresso prazo mximo, a posio do autor

parece ser a de que o prazo de 30 dias de titularidade do fornecedor, ainda que, concomitantemente, afirme que o prazo legal de saneamento dos vcios, no entanto, somente
deve ser observado em se tratando de produtos industrializados dissociveis [ou seja]
que permitem a dissociao dos seus componentes.

14

Em verdade, o autor parece confundir o prazo decadencial estabelecido para o exerccio dos direitos previstos para a hiptese da no correo da vicissitude que afeta a
prestao com aquele que objeto do corte metodolgico aqui efetuado para fins de
investigao cientfica.

15

Constituio Federal. Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre-iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: [...] V - defesa do
consumidor [...].

16

A alienao do expectador em proveito do objeto contemplado exprime-se assim:

quanto mais ele contempla, menos vive; quanto mais aceita reconhecer-se nas imagens
dominantes da necessidade, menos compreende a sua prpria existncia e o seu prprio
desejo.

17

Podendo ser aventados, em carter exemplificativo, no cmputo desse prazo, questes ligadas ao tempo necessrio para (a) o transporte, (b) a aquisio de peas de reposio, (c) a montagem, desmontagem, colagem ou limpeza de peas ou partes do
produto viciado, ou mesmo, do tempo necessrio visando (d) realizao de com o
intuito de aferir se o resultado esperado foi efetivamente obtido.
18

Por extrapolar o corte metodolgico formulado para fins de investigao no presente

186

estudo essa questo aqui propositalmente afastada.

19

Embora, como o prprio ttulo demonstre, a reflexo exarada pela autora tenha sido
construda a partir da anlise de uma figura bastante pontual (o venire), parece perfeitamente plausvel que tenha maior abrangncia.
20

As balsas que trafegam entre a margem do indivduo de iure e a do indivduo de

facto cobram caro pelos bilhetes, alm do dinheiro necessrio para reservar um espao
e acampar na outra margem. [...] Ser um indivduo numa sociedade de indivduos custa
dinheiro, muito dinheiro. A corrida pela individualizao tem acesso restrito e concentra os que tm credenciais para participar. Como nos sucessivos captulos do programa
Big Brother, as fileiras dos eliminados tendem a engrossar a cada rodada.
21

Consoante ensina o autor, o perfil mais significativo constitudo pela obrigao,

ou dever, do sujeito titular do direito de exerc-lo de modo a no provocar danos excepcionais a outros sujeitos, em harmonia com o princpio da solidariedade poltica,
econmica e social [o que] incide de tal modo sobre o direito subjetivo [e tambm sobre
os direitos formativos] que, em vez de resultar como poder arbitrrio, acaba por funcionaliz-lo e por socializ-lo.

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192

A pesquisa cientfica com seres humanos

e o direito internacional
Selma Rodrigues Petterle

1. Consideraes introdutrias
Se, por um lado, a pesquisa cientfica na rea da sade tem contribudo para
aprofundar o conhecimento sobre os mecanismos de desenvolvimento de vrias
doenas, buscando ampliar as medidas preventivas, os meios de diagnsticos e de
tratamento das enfermidades humanas (a exemplo do desenvolvimento de novos
medicamentos, para diminuir o sofrimento e melhorar a quantidade e a qualidade
de vida humana), por outro lado, paradoxalmente, com horizontes abertos por essas
pesquisas aprofunda-se tambm no mbito da realidade cientfica das pesquisas
biomdicas envolvendo seres humanos, a discusso a respeito dos benefcios e dos
riscos para a pessoa humana, j que podem representar reais ameaas vida, integridade fsica, dignidade e aos direitos fundamentais em geral. Acrescente-se,
ademais, outro elemento ao bojo da discusso, que saber que a pesquisa cientfica
cada vez mais dependente de recursos privados (a exemplo das pesquisas financiadas pela indstria farmacutica e biotecnolgica), seno integralmente financiada
pelos mesmos, estando cada vez mais presente o risco de se reduzir a pessoa a mero
objeto, inclusive para fins notadamente comerciais e econmicos.
Delineada tal problemtica, destaca-se que o objetivo geral deste estudo
analisar os parmetros protetivos delineados no plano do direito internacional no
que diz com a pesquisa cientfica envolvendo seres humanos, que representam um
grande avano em termos de consenso no mbito internacional, no que tange
proteo dos direitos humanos na esfera das pesquisas na rea da sade. Mais especificamente, o estudo objetiva apresentar as contribuies aportadas pela UNESCO,
Organizao das Naes Unidas para a Educao, a Cincia e a Cultura, atravs
de trs declaraes de mbito universal sobre o tema. Neste ponto, d-se destaque
Declarao Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos Humanos, Declarao Internacional sobre Dados Genticos Humanos e Declarao Universal de
Biotica e Direitos Humanos. Considerando os instrumentos mais especficos sobre
a matria existentes no mbito europeu, examina-se a Conveno sobre os Direitos
do Homem e da Biomedicina e seu Protocolo Adicional sobre Pesquisa Biomdica,

assim como, no mbito da Unio Europeia, a harmonizao, via diretivas comunitrias, das legislaes nacionais europeias sobre a pesquisa cientfica com seres
humanos. Nesse contexto h que apresentar uma justificativa, ainda que sucinta, da
opo pelo contexto europeu, que se deve especialmente existncia de uma Conveno Internacional especfica sobre o tema e tambm ao interesse na experincia
portuguesa e espanhola. Alm destes pases contarem atualmente com legislao
especfica sobre a matria, a ordem constitucional brasileira em muito se inspirou
nos modelos lusitano (SARLET, 2004; CANOTILHO, 2004; MIRANDA, 2000) e
espanhol, inclusive por tal razo elevando o princpio da dignidade humana condio de princpio fundamental, optando por no inclu-lo no catlogo de direitos
fundamentais, modelos que tambm guardam simetria no que diz com a proteo
dos direitos de liberdade e da proteo constitucional da liberdade de investigao
cientfica.

2. As contribuies da UNESCO
No ano de 1997, em Conferncia Geral da UNESCO, foi adotada a Declarao Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos Humanos, que estabeleceu
princpios bsicos relacionados pesquisa cientfica em gentica humana e aplicao de seus resultados. Abstrados os demais contedos abordados (a exemplo do
dever de respeito dignidade de todo indivduo, independentemente de suas caractersticas genticas, dentre outros), declarou que a pesquisa, tratamento ou diagnstico que afetem o genoma humano devem ser realizados apenas aps avaliao
rigorosa e prvia dos riscos e benefcios, com consentimento prvio e na forma da lei.
Quanto s pesquisas cientficas sobre o genoma humano, reafirmou a liberdade de
investigao cientfica, devendo prevalecer o respeito aos direitos humanos, s liberdades fundamentais e dignidade humana (art. 10). Relativamente clonagem,
tema que foi posteriormente objeto de outra declarao, a Declarao das Naes
Unidas sobre a Clonagem Humana, em 2005 (PETTERLE, 2007), afirmou que no
deve ser permitida, por ser contrria dignidade humana. Tamanha a abrangncia e o alcance do instrumento declaratrio (ROMEO CASABONA, 2003) que
adotou-se um sistema voltado para o acompanhamento da implementao da
mesma, pelo Comit Internacional de Biotica da UNESCO.
Seis anos aps, no ano de 2003, a UNESCO aprovou, por unanimidade, a
Declarao Internacional sobre Dados Genticos Humanos que, alm de reafirmar
princpios j consagrados na Declarao Universal sobre o Genoma Humano (1997)
enfatizou, especialmente, a liberdade de pensamento, a liberdade de expresso (aqui

194

compreendida a liberdade de investigao cientfica), a privacidade e segurana da

pessoa, em que deve basear-se toda coleta, tratamento, utilizao e conservao de
dados genticos humanos.
Estabeleceu que as finalidades das coletas de dados sero somente as estipuladas na Declarao, que so: para diagnstico e cuidados de sade (testes genticos
inclusive); para investigao mdica e outras formas de investigao cientfica, compreendidos os estudos epidemiolgicos, em especial os de gentica das populaes,
bem como estudos antropolgicos e arqueolgicos, todos designados, no seu conjunto, como investigao mdica e cientfica; para medicina legal e para instruo
de processos; para quaisquer outros fins compatveis com o Direito Internacional
dos Direitos Humanos. Ademais, quanto aos dados genticos e s amostras biolgicas afirmou que no devem ser utilizados com finalidade distinta daquela prevista quando do consentimento informado. Todavia, ser possvel faz-lo se no for
possvel obter o consentimento informado (ou se os dados ou amostras estiverem
irreversivelmente dissociados de uma pessoa), nos termos estabelecidos pelo direito
interno em conformidade com os aspectos procedimentais previsto na Declarao.
Devem ser estipulados procedimentos transparentes e eticamente aceitveis
no que diz com a coleta, o tratamento, a utilizao e a conservao de dados genticos humanos e dados protemicos humanos (informao relativa s protenas
de uma pessoa). Imperioso que a tomada de deciso se d com a participao da
sociedade, o que significa que o Estado dever fomentar debate pblico responsvel nesse sentido. J no plano organizacional, o instrumento declaratrio conclama
instaurao de comits de tica independentes, pluridisciplinares e pluralistas,
estruturados em vrios nveis (nacional, regional, local), como j preconizava a
Declarao sobre o Genoma Humano (1997), bem como o respeito s normas ticas e jurdicas adotadas pelos Estados envolvidos. Aos comits de nvel nacional
atribuiu-se funes mais gerais, de manifestao ante a inexistncia de lei interna
e de discusso das propostas de regulamentao legal. A manifestao acerca dos
projetos de investigao cientfica, propriamente ditos, entende-se que caber aos
comits locais ou institucionais.
Na parte especial, tratou do consentimento prvio, livre, informado e expresso no caso de coleta (de dados genticos, de dados protemicos e de materiais biolgicos humanos) para fins de investigao mdica e cientfica, admitindo
eventual restrio ao princpio do consentimento informado, via legislao interna.
O consentimento poder ser retirado, ressalvada a possibilidade de que os dados
possam ser irreversivelmente dissociados da pessoa envolvida. Esta tem o direito de
decidir ser quer ser informada, ou no, sobre os resultados das investigaes (art.

195

10), o que no se aplica s investigaes sobre dados irreversivelmente dissociados

das pessoas, nem mesmo a dados que no permitam tirar concluses particulares
sobre as pessoas que tenham participado em tais investigaes.
Os Estados e a sociedade internacional tambm foram conclamados a regulamentarem os aspectos relativos circulao, inclusive transfronteiria, dos dados
e amostras, bem como a fomentar a cooperao mdica e cientfica internacional.
Tendo em conta que o objetivo maior a difuso internacional do conhecimento
cientifico, com o aproveitamento compartilhado dos benefcios por toda a sociedade, foram delineadas, no art. 19, algumas modalidades de partilha de benefcios,,
como a assistncia especial s pessoas e grupos que participaram na investigao,
bem como o fornecimento de novos meios de diagnstico, instalaes e servios
para novos tratamentos, ou medicamentos resultantes da investigao, dentre outros.
Est prevista, ainda, a possibilidade de o Estado supervisionar e ser o gestor
desses dados e amostras (art. 20), levando em considerao o disposto na Declarao bem como os princpios de independncia, multidisciplinariedade, pluralismo
e transparncia. Quanto promoo e aplicao da Declarao Internacional sobre
Dados Genticos Humanos, h previso de que o Comit Internacional de Biotica e o Comit Intergovernamental de Biotica encarregar-se-o de acompanhar a
aplicao e formular propostas para dar maior eficcia Declarao, isso em linhas
bem gerais.
Mas os aportes da UNESCO no se encerraram por a, j que apenas dois anos
aps, ou melhor, no ano de 2005, foi aprovado um novo instrumento declaratrio:
a Declarao Universal de Biotica e Direitos Humanos. Com o escopo de tratar
das questes ticas relacionadas medicina, s cincias da vida e s tecnologias
aplicadas aos seres humanos, reafirmou-se a estreita ligao existente entre direito
sade e a pesquisa cientfica na rea da sade. Dentre os vrios objetivos arrolados,
est o de oferecer um marco universal de princpios e procedimentos que orientem os Estados quando da formulao de legislao, de polticas pblicas ou outros
instrumentos no mbito da biotica, bem como o de reconhecer a importncia da
liberdade da pesquisa cientfica e os benefcios resultantes dos desenvolvimentos
cientficos e tecnolgicos, evidenciando, ao mesmo tempo, a necessidade de que tais
pesquisas se realizem conforme os princpios ticos contidos na Declarao.
Quanto aos princpios universais que devem orientar a prtica mdica
quando da aplicao (e fomento) do conhecimento cientfico, e que devem tambm nortear os Estados, so, dentre outros, os seguintes, aqui destacados apenas
os relacionados pesquisa cientfica: 1) maximizao de benefcios e minimiza-

196

o de possveis danos; 2) consentimento prvio, expresso, livre e informado da

pessoa interessada em participar de investigao cientfica (admitas excees, nos
termos dos parmetros ticas e jurdicos aprovados no mbito dos Estados); 3)
especial proteo estatal, via legislao nacional, s pessoas sem capacidade para
dar o consentimento, destacando-se que devem ser promovidas apenas as investigaes cientficas que resultem em benefcio direto, nos termos previstos em lei
(pesquisas sem potencial benefcio direto apenas excepcionalmente, nos termos da
lei, expondo o indivduo apenas a um risco e um desconforto mnimos e, ademais,
quando se espera que o estudo contribua com o benefcio sade de outros indivduos na mesma categoria); 4) compartilhar os benefcios resultantes de qualquer
pesquisa cientfica e suas aplicaes com a sociedade e especialmente com pases
em desenvolvimento, sob o alerta de que benefcios no devem constituir induo
inadequada participao em investigaes; 5) considerar o impacto das cincias
da vida nas geraes futuras.
Tratando das prticas transnacionais e do problema das atividades desenvolvidas, financiadas ou conduzidas, no todo ou em parte, em diferentes Estados,
recomenda-se que as instituies pblicas e privadas empreendam esforos para
assegurar a observncia da Declarao. H balizadores quanto s prticas das investigaes cientficas transnacionais. Quando a pesquisa for empreendida ou conduzida em um ou mais Estado(s) hospedeiro(s) e financiada por fonte de outro Estado, tal pesquisa deve ser objeto de um nvel adequado de reviso tica tanto no(s)
Estado(s) hospedeiro(s) quanto no Estado no qual est localizado o financiador. A
pesquisa transnacional em sade deveria responder s necessidades dos pases hospedeiros e deveria ser reconhecida sua importncia na contribuio para a reduo
de problemas mais urgentes e globais. Na negociao dos acordos para pesquisa
deveriam ser estabelecidos os termos da colaborao e a concordncia sobre os benefcios da pesquisa com igual participao de ambas as partes.
Refora-se a ideia de que os Estados deveriam adotar medidas (legislativas,
administrativas ou outra) adequadas implementao da Declarao, inclusive
com aes nas esferas da educao, formao e informao ao pblico. Alm de
estimular acordos, bilaterais e multilaterais entre os Estados, para cooperao e
compartilhamento do conhecimento cientfico e tecnolgico, especialmente com
pases em desenvolvimento, reafirmou-se a tarefa de promoo e disseminao
dos princpios contidos na declarao, sob responsabilidade dos j referidos comits.
Sem dvida um trao comum emerge de todos os textos da UNESCO relativamente s pesquisas cientficas na rea da sade: o de que a sociedade internacio-

197

nal busca definir normas que estejam em consonncia com o respeito aos direitos
dos homens, especialmente nessa seara do conhecimento humano (OTERO, 1999).
Todavia, em que pese toda a principiologia consagrada nos referidos instrumentos e os importantes aportes referenciais interpretativos fornecidos pelo direito
internacional, pelo carter predominantemente declaratrio, acabam por deixar
em aberto tal efetivao s futuras convenes internacionais sobre o tema e s futuras legislaes nacionais, questes que, no contexto europeu, foram enfrentados
com instrumentos de contedos mais delimitados, o que ser examinado a seguir.

3. As contribuies do Conselho da Europa

A Conveno sobre os Direitos do Homem e da Biomedicina, assinada em
Oviedo, em abril de 1997, um instrumento particularmente importante, por vrios aspectos. Em primeiro lugar pela sua natureza jurdica, da qual decorre uma
fora especial, vinculante e obrigatria para os Estados que a ratificaram, assim
como pela vocao para a universalidade, na medida em que est aberta a Estados
no membros do Conselho de Europa (mediante procedimento prprio). Ademais,
por ser tambm uma Conveno marco para as temticas relacionadas proteo
dos direitos humanos face aos avanos da biomedicina (CASADO, 1998), deixando os detalhamentos mais especficos para tratar em protocolos adicionais, o que
lhe confere potencialidades ilimitadas de desenvolvimento (ROMEO CASABONA,
2002). Terceiro, porque pases de culturas bem diversas ratificaram a Conveno
e, portanto, devem ajustar suas legislaes internas, no sentido de efetiv-la (HARICHAUX, 1997; MATHIEU, 2000). Quarto, porque so aportadas normas jurdicas
especficas para algumas pesquisas cientficas na rea da sade, e, ademais, porque no
ano de 2005 complementou-se a conveno, atravs de protocolo adicional especfico
sobre a matria.
Impe-se destacar, de outra banda, que esta Conveno no objetivava dar
resposta unitria a todos os novos problemas postos pela biomedicina, e sim chegar a
acordos mnimos no que tange proteo do ser humano em face de novas ameaas,
tratando-se, portanto, de um Convenio de mnimos (CAPELLA, 2002, p. 55). Enfatize-se que durante o processo de elaborao da Conveno (ROMEO CASABONA,
2003) a ideia geral esteve centrada na necessidade de que o contedo no ficasse
limitado mera declarao de princpios gerais, adentrando em algumas matrias
de grande importncia. Em sntese, o respeito ao indivduo se traduz, na Conveno de Oviedo, a partir de trs princpios retores (LEBRETON, 2001): exigncia de
consentimento, direito informao e no instrumentalizao do corpo humano.

198

Em linhas gerais, a Conveno de Oviedo reafirmou, dentre outros contedos, o primado do ser humano sobre os interesses exclusivos da sociedade ou
da cincia e o princpio do consentimento, estabelecendo medidas protetivas aos
que no tenham capacidade para tanto. Dentre os vrios temas abordados (informaes sobre a sade da pessoa, discriminao em razo do patrimnio gentico,
testes genticos preditivos, intervenes no genoma humano, seleo do sexo na
assistncia mdica procriao, coleta de rgos e tecidos para transplante) a Conveno tambm tratou da investigao cientfica. Esta dever ser efetuada livremente (art. 15), sob as reservas do disposto na Conveno e em outras disposies legais
que assegurem a proteo do ser humano, j que ainda que possam ser enormes
os progressos advindos sade e ao bem estar do ser humano, tal liberdade no
absoluta, encontrando-se limitada pelos direitos humanos fundamentais (SILVA,
1997, p. 57). Cabe lembrar que seu campo de aplicao mais amplo do que o dos
ensaios clnicos com medicamentos (GONZLEZ-TORRE, 2002), englobando pesquisas na rea da psicologia, questo menos explcita no texto da Conveno, mas
que est delimitada por esta.
Estabeleceu, ainda, uma srie de medidas protetivas das pessoas submetidas
investigao cientfica, que apenas poder ser empreendida se todas as seguintes condies estiverem reunidas (art. 16): falta de alternativa investigao sobre
seres humanos (de eficcia comparvel); avaliao de riscos que a pessoa possa estar correndo (que no podem ser desproporcionais aos potenciais benefcios da
investigao); aprovao do projeto de investigao pela autoridade competente,
aps anlise de sua aceitabilidade tica e do mrito cientfico da investigao, por
rgo independente e multidisciplinar (DUPRAT, 2010); informao sobre direitos
e garantias previstas na lei para a proteo das pessoas submetida investigao;
consentimento (voluntrio) para participar da pesquisa, dado expressa e especificamente, por escrito, podendo revogado a qualquer momento (consentimento
tambm previsto no Pacto de Direitos Civis e Polticos, que probe que uma pessoa
seja submetida a uma experimentao mdica ou cientfica sem o seu livre consentimento), admitindo-se excepcionalmente a pesquisa no caso de pessoas que no
tenham capacidade para consentir (art. 17), aqui agregando, o benefcio direto e
real, embora admitindo excees.
Se por um lado, a Conveno de Oviedo parece conciliar interesses diversos
e antagonistas (proteo das pessoas, segurana sanitria e pesquisa cientfica),
por outro, pelas excees admitidas, h quem advogue (BELRHOMARI, 2010, p.
295) que, sub-repticiamente, acabou-se por derrogar normas que at ento jamais
se pensaria em faz-lo. O exemplo bem concreto o de legitimar a pesquisa cient-

199

fica com incapazes. Destaque-se que as normas constantes no art. 17 da Conveno

de Oviedo delineiam a proteo jurdica das pessoas sem capacidade para consentir, admitindo tal possibilidade, como dito, se atendidas as condies elencadas.
Todavia, com relao s pessoas sem capacidade expressar o seu consentimento
(CAPELLA, 2002) resta mais aguda a problemtica de saber quem vai definir, ao
fim e ao cabo, relativamente inexistncia de outra alternativa pesquisa (condio
prevista no art. 16) ponto extremamente impreciso e difcil para ser deixado unicamente sob julgamento dos pesquisadores, questo que est em aberto e que merece
um tratamento pelas legislaes nacionais (BRIVET, 2010). Ressalte-se, ento, que
a Conveno de Biomedicina, que traa distino entre pesquisa teraputica e no
teraputica, autoriza, excepcionalmente, pesquisas envolvendo pessoas incapazes
de consentir inclusive quando no h benefcio direto, autorizadas (art. 17.2), estabelecendo uma proteo especial: conhecimento significativo, risco e desconforto
mnimos, direito de veto (ROSENAU, 2004).
De outra banda, proibiu expressamente a criao de embries humanos para
fins de investigao (art. 18), e, quando a investigao em embries in vitro for
admitida pela lei, afirmou que esta dever assegurar uma proteo adequada ao
embrio (SILVA, 1997). interdio de constituio de embries para pesquisa,
sob esta fluida condio (LEBRETON, 2001), some-se a proibio de clonagem de
seres humanos (a partir do protocolo adicional de 1998).
H vrios Protocolos adicionais Conveno de Biomedicina, o Protocolo
que probe a clonagem de seres humanos (1998), o Protocolo relativo ao transplante de rgos e tecidos de origem humana (2002), o Protocolo relativo Investigao Biomdica (2005) e o Protocolo Adicional sobre Testes Genticos para Fins
Mdicos (2008), que no entrou ainda em vigor. H quem refira que est em fase
de elaborao um protocolo sobre testes genticos para fins de emprego e segurana (LATOURNERIE, 2010). Dentre esses protocolos adicionais Conveno
de Biomedicina, impe-se examinar o Protocolo relativo Investigao Biomdica
(SERRO, 2010), do ano de 2005 e que j est em vigor. Quanto ao seu mbito
de aplicao, inclui as atividades de investigao no campo da sade envolvendo
intervenes em seres humanos (fsicas e outra interveno que envolva risco
sade psicolgica), inclusive investigao sobre embries e fetos in vivo (excluda,
portanto, a investigao em embries in vitro).
Esse Protocolo adicional, aps reafirmar a primazia do ser humano sobre
os interesses da sociedade e da cincia, estabelece que nenhum projeto de pesquisa
poder ser realizado se no houver a prvia aprovao pelas instncias competentes,
aps anlise independente e multidisciplinar sobre a aceitabilidade tica e sobre o

200

mrito cientfico do projeto, respeitadas, ainda, a adequada qualificao do pesquisador e os parmetros para sua atuao profissional, bem como se no houver uma
alternativa de eficcia comparvel e se no apresentar risco desproporcionado para
os humanos em relao aos potenciais benefcios da pesquisa. Ante a inexistncia de um potencial benefcio direto sade da pessoa envolvida na pesquisa, esta
somente poder ser realizada se no oferecer riscos ou restries inaceitveis aos
envolvidos, sem prejuzo da aplicao das normas protetivas de pessoas incapazes
de consentir.
Quanto organizao e ao procedimento de avaliao dos projetos de pesquisa perante os Comits de tica em Pesquisa (arts. 9 a 12), os convenentes devem
assegurar que estes rgos sejam multidisciplinares, congregando diversos profissionais e tambm leigos no assunto, bem como devem garantir a independncia no
desempenho da funo de proteger as pessoas que participam na investigao, livre
de injustificadas influncias externas. Ademais, devem ser adotadas medidas que
garantam a reviso do projeto de pesquisa, se ocorrer algum evento ou desenvolvimento cientfico futuro que justifique um procedimento revisrio para (re)definir
os rumos da investigao biomdica.
Da mesma forma, as pessoas convidadas a participarem das pesquisas devem
receber informaes adequadas, compreensveis e documentadas sobre o estudo
(arts. 13 e 14), abrangendo o objetivo geral do projeto de pesquisa, os riscos e potenciais benefcios da pesquisa, o parecer do comit de tica em pesquisa e algumas
outras informaes delimitadas. Contemplados esses aspectos, pode-se falar em
consentimento informado, livre, expresso, especfico e documentado, que tambm
poder ser revogado livremente a qualquer momento, sem prejuzo do direito aos
cuidados mdicos.
Relativamente proteo das pessoas que no tenham capacidade para consentir, assegura-se (art. 15 a 17) que as pesquisas s podero ser efetuadas se estiverem reunidas vrias condies. Primeira, se com o resultado da pesquisa se espera
um benefcio real e direto sade das pessoas recrutadas para o estudo, garantia
que, excepcionalmente e na forma da lei, poder ser afastada se aportar riscos mnimos pessoa em causa (definidos como aqueles que causam ligeiros e temporrios
impactos negativos na sade) e se houver significativa melhora do conhecimento cientfico sobre enfermidade que assola no somente a pessoa em causa como
tambm outras pessoas com as mesmas caractersticas e que partilham o mesmo
sofrimento. Segunda, se a pesquisa no puder ser efetuada em sujeitos capazes de
consentir. Terceira, que o participante tenha sido informado sobre os seus direitos,
garantidos por lei, a menos que ele no esteja em condies de receber tal informa-

201

o. Quarta, autorizao por escrito do representante legal ou de outra pessoa ou

autoridade prevista por lei (procedimento que se aplicar tambm aos maiores que
estejam sem capacidade para consentir, a depender da situao concreta especfica)
e que levar em conta a opinio dos menores, observada a sua idade e o grau de
maturidade para participar da deciso. Quinta, que a pessoa no se oponha a participar da pesquisa.
H normas para pesquisa biomdica em situaes bem particulares da vida,
como as pesquisas durante o perodo da gravidez ou da amamentao. Outra situao especial a pesquisa biomdica envolvendo pessoas em situaes de emergncia clnica (art. 19), temtica que o protocolo remete lei, que determinar se ser
possvel, e sob quais condies ser possvel realizar pesquisa biomdica quando a
pessoa incapaz de dar o seu consentimento e quando a prpria urgncia impossibilita a obteno, em tempo hbil, de qualquer autorizao prvia. Eis os pontos
previamente delimitados no Protocolo, quanto lei que vier a regulamentar a pesquisa
biomdica envolvendo pessoas em situaes de emergncia clnica: a) que a pesquisa no possa (com eficcia comparvel) ser realizada em pessoas que no estejam
em situaes de emergncia; b) que o projeto de pesquisa tenha sido aprovado especificamente para situaes de emergncia; c) que sejam respeitadas as objees
que foram previamente manifestadas pela pessoa (fato que deve ser levado ao conhecimento do pesquisador); d) se a pesquisa no resultar em benefcio direto para
a sade da pessoa, mas aporte contribuio significativa ao conhecimento cientfico
com relao a outras pessoas (na mesma condio de emergncia), que os riscos sejam mnimos e que se d conhecimento ( pessoa ou seu representante legal), tanto
quanto seja (razoavelmente) possvel, sobre essa participao na pesquisa.
Para no deixar dvidas de que h situaes muito particulares a demandar
normas jurdicas especficas, o protocolo estabelece que quando a lei permitir a pesquisa biomdica com pessoas privadas de liberdade, estas no podero participar
de pesquisas sem benefcio direto para sua sade, salvo se atendidas as condies
adicionais estabelecidas no protocolo adicional.
Relativamente segurana e superviso da investigao biomdica (arts. 21
a 24), devero ser tomadas todas as medidas razoveis tanto para garantir a segurana quanto para minimizar os riscos e incmodos para os envolvidos na investigao,
prevendo ainda vrios mecanismos de superviso. O protocolo adicional (arts. 25 a
28) trata de outra questo central, a da informao gerada a partir dessas pesquisas.
Neste ponto h especial enfoque na proteo dos dados pessoais dos participantes
dos estudos. J no que concerne ao acesso aos resultados das pesquisas biomdicas,
h uma tmida, seno inexistente, proteo do conhecimento obtido a partir dessas

202

relevantes pesquisas cientficas. por demais vaga e fluida a mera meno de que
o pesquisador, em prazo razovel e atravs dos meios adequados, tornar pblico o
resultado da pesquisa, inexistindo qualquer referncia a registros (pblicos) dessas
pesquisas biomdicas.
Ressalte-se que o protocolo abrange tambm investigaes biomdicas idealizadas pelas Partes convenentes em territrio de Estados que no sejam parte.
Assim, ainda que o projeto de pesquisa no seja realizado nos Estados Parte, estes comprometem-se a tomarem as medidas para assegurar o respeito s normas
constante no Protocolo, sem prejuzo das normas aplicveis naqueles Estados. Por
derradeiro, as partes convenentes devem assegurar um nvel de proteo jurisdicional adequada tanto para prevenir quanto para fazer cessar a violao dos direitos
protegidos atravs do Protocolo.

4. A pesquisa cientfica com seres humanos no mbito da Unio

Europeia
A investigao cientfica e a inovao tecnolgica na rea da sade humana
tm ocupado um lugar de destaque na Unio Europeia. Isso se verifica sob um duplo vis, tanto no que diz com a criao de programas para financiamento dessas
pesquisas quanto no concerne s preocupaes em reforar o sistema de proteo
das pessoas envolvidas nos estudos. Abstradas as questes relativas aos diversos
nveis de desenvolvimento cientfico, que no so objeto deste estudo (SAINT-SERNIN, 2008) e apenas a ttulo de exemplo, pode-se mencionar o Sexto ProgramaQuadro de Investigao (2003-2006) e o Stimo Programa-Quadro de Investigao
(2007 a 2013). Mais recentemente, em dezembro de 2013, foi adotado o Programa
Horizonte 2020, Programa-Quadro de Investigao e Inovao 2014-2020 (Regulamento 1.291/2013, do Parlamento Europeu e do Conselho).
Recorde-se, nesse contexto, que no panorama da Unio Europeia a preocupao com o reconhecimento de novos direitos (SARLET, 2004; CANOTILHO,
2004; GOUVEIA, 1995), como o direito integridade fsica e mental em face da
medicina e da biologia, como a proibio da clonagem humana reprodutiva e das
prticas de eugenia, dentre outros, se deu com a proclamao da Carta Europeia de
Direitos Fundamentais, em Nice, no ano de 2000. Esta no deixou dvidas quanto
inteno de adotar um texto amplo e completo, a contemplar a necessidades bem
atuais (LEBRETON, 2001). Confirmou-se a tendncia evolutiva no sentido de se
obter, no mbito da Unio Europeia, um sistema autnomo de proteo das liberdades, reafirmados pela referida Carta, em 54 artigos, organizados em 6 captulos

203

(dignidade, liberdade, igualdade, solidariedade, cidadania e justia), como j estava

assegurado na Conveno Europeia dos Direitos do Homem.
Como se sabe, a Carta Europeia de Direitos Fundamentais foi formalmente
encartada no projeto de Constituio Europeia, de 2004. Todavia, esta no entrou
em vigor, face ao duplo no ratificao, dos cidados franceses e holandeses, no
ano de 2005. derrocada da ideia de uma Constituio para a Europa foram pensadas alternativas de reforma, discutidas durante a Conferncia Intergovernamental
de Lisboa, que desembocou na assinatura do Tratado de Lisboa, em 2007, que entrou em vigor em dezembro de 2009. Embora a ntegra da Carta Europeia de Direitos Fundamentais no tenha constado formalmente no texto do Tratado de Lisboa,
ela foi expressamente guindada (MACHADO, 2010) ao mesmo plano normativo do
Tratado da Unio Europeia e do Tratado Funcionamento da Unio Europeia.
J no que tange ao direito comunitrio derivado, tambm se pode referir a
emergncia de um direito comunitrio da biomedicina (HENNETTE-VAUCHEZ,
2009). Vrias so as diretivas que estabelecem parmetros comuns para nortear as
legislaes nacionais europeias relativamente s pesquisas envolvendo seres humanos. o caso dos ensaios clnicos com medicamentos, que parecem concentrar parcela significativa (DUPRAT, 2010) da pesquisa na rea da sade.
A Diretiva Comunitria no 2001/20/CE est direcionada especificamente aos
ensaios clnicos com medicamentos, no se aplicando a ensaios sem interveno.
Quanto proteo das pessoas convidadas a participar de ensaios clnicos com medicamentos (art. 3), a diretiva estabelece que esses ensaios somente podero ser
realizados se houver uma avaliao do binmio risco-benefcio (riscos ao participante em comparao com o benefcio individual para o mesmo e para outros
pacientes, atuais ou futuros), se um Comit de tica (e/ou a autoridade competente)
concluir que os benefcios justificam os riscos, questo que dever ser permanente
supervisionada, se o participante (ou seu representante legal), aps receber todos
os esclarecimentos pertinentes ao estudo, prestar o seu consentimento, na forma
escrita, admitindo-se, excepcionalmente e na forma da lei, o consentimento oral, na
presena de no mnimo uma testemunha, consentimento que poder ser revogado a
qualquer tempo, sem qualquer prejuzo ao participante. E tambm, por derradeiro,
se existirem disposies relativas a um seguro ou indenizao que cubra a responsabilidade do investigador e do promotor.
No caso de ensaios clnicos envolvendo menores, alm da observncia de
uma srie de aspectos (benefcios diretos para o grupo de pacientes; necessidade
da investigao; relao direta entre a investigao e a condio clnica do menor;
riscos minimizados; aprovao prvia por Comit de tica que atue em pediatria,

204

dentre outros), a diretiva estipula que os menores devero receber informaes adequadas sobre o ensaio clnico com medicamentos, seus riscos e benefcios, o que
requer pessoal qualificado para fornecer tal informao, acrescida da obteno do
consentimento (esclarecido) dos pais. Em se tratando de adultos incapazes (aqueles
que no tenham dado ou recusado o consentimento antes do incio da incapacidade), os ensaios clnicos tambm devero atender exigncias similares s estipuladas
para os menores, salvo com relao ao benefcio direto, que no se exige nos ensaios
com incapazes, devendo-se considerar a legtima expectativa de que a administrao do medicamento em experimentao no acarrete riscos para o paciente incapaz ou que os benefcios de tal administrao superem os riscos.
Relativamente aos Comits de tica, determina-se que os Estados-Membros
adotem medidas quanto criao e funcionamento destes, j que eles devero, no
prazo mximo de 60 dias do pedido, emitir parecer prvio e fundamentado, ao requerente e autoridade competente do Estado-Membro, sobre os projetos submetidos (no caso de projetos multicntricos devero ser concebidos procedimentos
no sentido de que seja exarado, no Estado-Membro, apenas um nico parecer).
H previso de apenas uma hiptese de suspenso do prazo mximo de 60 dias
para apreciao do ensaio clnico, pelo Comit de tica: o pedido de complementao das informaes inicialmente fornecidas pelo requerente. H proibio de
prorrogao do prazo de apreciao dos ensaios clnicos pelos Comits de tica,
com algumas excees. No caso de alguns ensaios clnicos de medicamentos especficos (envolvendo terapias genticas e organismos geneticamente modificados)
admite-se a prorrogao por 30 dias, perfazendo o total de 90 dias e tambm mais
uma prorrogao por mais 90 dias, para consulta a comit especfico, nos termos
dos procedimentos estabelecidos pelos Estados-Membros. Evidencie-se, de outra
banda, que relativamente terapia celular xenogentica no h qualquer limitao
de prazo.
Os Comits de tica devem analisar (HENNETTE-VAUCHEZ, 2009) no
apenas a concepo geral do ensaio como tambm os aspectos concernentes ao
contrato entre promotor, centro de pesquisa e investigador, os montantes (e modalidades) de retribuio, assim como as formas de reparao dos participantes, pelos
danos decorrentes de sua participao no estudo, inclusive a contratao de seguro
de responsabilidade civil do investigador e patrocinador.
Quanto ao incio de um ensaio clnico, os Estados-Membros devero adotar medidas assecuratrias para que se d em conformidade com o procedimento
previsto nesta diretiva comunitria, que requer, em sntese, antes do incio destas
investigaes, seja exarado parecer favorvel por um Comit de tica e que no

205

exista objeo por parte da autoridade competente do Estado-Membro. Descortinase, assim, um duplo panorama no plano procedimental, tanto no que tange apreciao dos projetos pelos Comits de tica, quanto no que se refere manifestao
da autoridade competente, que poder ser uma autorizao tcita, se esta no se
manifestar no prazo de 60 dias.
Salvo em casos especiais, a diretiva comunitria no exige autorizao da autoridade estatal competente para que os ensaios clnicos tenham incio. Exige-se, como
regra geral, a inexistncia de manifestao estatal contrria ao estudo. De tal sorte, o
procedimento estar centrado na forma e nos prazos dados autoridade estatal, para
que esta apresente suas objees. Estas devero ser comunicadas ao promotor no prazo mximo de sessenta (60) dias, admitida imposio de prazo menor. Abre-se, a partir de objeo da autoridade estatal ao ensaio clnico com medicamentos, uma nica
oportunidade para que o promotor responda, em atendimento objeo oposta pela
autoridade estatal, sob pena de rejeio do pedido. Portanto, a regra geral constante
na diretiva a da autorizao tcita dos ensaios clnicos pela autoridade estatal, pelo
simples decurso de prazo sem manifestao de objees por parte desta. Concomitantemente, h previso de todo um sistema de fiscalizao dos ensaios clnicos.
Enfatize-se, todavia, que em alguns casos especiais poder ser exigida a autorizao da autoridade competente, prvia e por escrito, como requisito para incio
dos ensaios clnicos, como no caso dos medicamentos sem autorizao no mercado
(Diretiva 65/65/CEE e Regulamento 2309/93/CEE) e dos medicamentos que contenham ingredientes biolgicos, sejam eles de origem humana ou animal. H alguns
ensaios clnicos para os quais a prpria diretiva exige autorizao estatal, antes do
incio do estudo: ensaios clnicos com medicamentos envolvendo terapia gentica,
terapia celular somtica, terapia celular xenogentica e de medicamentos contendo
organismos geneticamente modificados (sem prejuzo das diretivas comunitrias
de 1990, Diretiva 90/219/CEE, sobre uso confinado de microrganismos geneticamente modificados, e Diretiva 90/220/CEE, sobre a liberao de organismos geneticamente modificados no ambiente). De outra banda, so proibidos quaisquer
ensaios clnicos que acarretem modificaes na identidade gentica (germinal) do
sujeito.
Relativamente ao intercmbio de informaes, a Diretiva 2001/20/CE (art.
11) determinou aos Estados-Membros que incluam as informaes, sobre os ensaios clnicos com medicamentos realizados em seus territrios, na base de dados
europeia de ensaios clnicos (EudraCT, acessvel em <https://eudract.ema.europa.
eu/>), criada por esta diretiva e acessvel inicialmente apenas s autoridades competentes dos Estados-Membros, Agncia Europeia de Medicamentos e Comisso

206

Europeia. Posteriormente, alguns regulamentos (Regulamento 726/2004 e Regulamento 1901/2006) levaram a Agncia Europeia de Medicamentos a tornar pblico parte dos dados armazenados na base de europia de informaes relativas
a ensaios clnicos, disponibilizada ao pblico em geral, via internet no endereo
<https://www.clinicaltrialsregister.eu/>.
Note-se que algumas pesquisas cientficas na rea da sade tm um perfil
bem particular, envolvendo intervenes (diretas) na pessoa, como no caso dos ensaios clnicos com medicamentos. Acrescente-se agora que o panorama dessas investigaes mais amplo e abrange tambm as pesquisas clnicas com dispositivos
mdicos. Estas tambm foram objeto de uma diretiva comunitria (Diretiva comunitria 2007/47/CE, sobre dispositivos mdicos implantveis ativos, sobre dispositivos mdicos e sobre a colocao de produtos biocidas no mercado) que alterou trs
diretivas anteriores (Diretivas 90/385/CEE, 93/42/CEE, e 98/8/CE). So estabelecidos, primeiramente, vrios critrios para classificao dos dispositivos, enquadrando-os em grupos. Eis alguns dos parmetros norteadores, dentre outros: a) quanto
durao, ser de uso contnuo, ser temporrio (uso inferior a 60 minutos), de curto
prazo (uso inferior a 30 dias) ou de longo prazo (uso superior a 30 dias); b) ser
dispositivo no invasivo ou invasivo (seja por orifcio natural ou por interveno
cirrgica), inclusive dispositivo implantvel, total ou parcialmente; c) instrumental
cirrgico reutilizvel; d) dispositivos ativos, que dependem de uma fonte de energia
para o seu funcionamento, tenham eles finalidades teraputicas ou diagnsticas.
Enquanto sob o regime anterior estabelecia-se que todos os dados relacionados aos dispositivos mdicos e s investigaes clnicas com dispositivos mdicos
eram confidenciais (art. 20 e Anexo X), a Diretiva atual, de 2007, est calcada na necessria transparncia. Nesse contexto, j foi institudo o Banco de Dados Europeu
sobre Dispositivos Mdicos (EUDAMED, European Databank on Medical Devices,
acessvel em <http://ec.europa.eu/consumers/sectors/medical-devices/market-surveillance-vigilance/eudamed>), obrigatrio para os Estados-Membros, isso desde
maio de 2011. Todavia, atualmente o acesso restrito e no h um mdulo pblico
de consulta, o que indica tratar-se, ao menos por ora, de um projeto piloto.
No Anexo X da referida diretiva determina-se como se proceder no caso
de investigaes clnicas com dispositivos mdicos, que objetivam medir o nvel de
desempenho funcional, avaliar os riscos e a aceitabilidade da relao risco/benefcio. Determina-se que todas as etapas dessas investigaes observem os parmetros
da Associao Mdica Mundial (constantes na Declarao de Helsinque) e so estabelecidas algumas exigncias quanto aos aspectos metodolgicos da investigao
clnica com dispositivos mdicos.

207

Como se sabe, as diretivas comunitrias devem ser transpostas para os ordenamentos jurdicos internos, via legislaes nacionais, o que no objeto do
presente estudo, interessando-nos, no que diz com o aprofundamento futuro desse
estudo, saber em que termos se deu a transposio dessas diretivas comunitrias no
caso de Portugal e da Espanha, pelas razes j explicitadas. Por ora, apenas informa-se que Portugal, alm de ter internalizado as diretivas mencionadas (PEREIRA,
2009), tambm conta com legislao que trata dos biobancos com finalidades de
investigao biomdica, a Lei no 12/2005 (MONIZ, 2008), e que no caso espanhol
tal internalizao tambm j aconteceu (ANTNEZ ESTVEZ, 2009), bem como a
Lei 14/2007, uma lei geral sobre investigao biomdica na Espanha.

5. Consideraes finais
No h como deixar de verificar que se busca definir normas jurdicas internacionais para as pesquisas cientficas na rea da sade, normas que estejam em
consonncia com o respeito aos direitos humanos, e mais especialmente ainda para
aquelas pesquisas com seres humanos. Cabe destacar que, no plano do direito internacional, a evoluo da proteo jurdica da liberdade de investigao cientfica
concomitantemente com a proteo dos direitos das pessoas que ingressam em estudos cientficos evidencia a necessidade de dar maior concretude aos contedos
delineados nas trs grandes declaraes internacionais da UNESCO relacionadas
ao tema. Essas declaraes, em vrias oportunidades, inclusive remetem garantia
da lei (ou, em um sentido mais amplo, do direito interno).
As questes relacionadas medicina, s cincias da vida e s tecnologias
aplicadas aos seres humanos so enfrentadas com maior concretude, no mbito
do direito internacional, no plano da Conveno sobre os Direitos do Homem e
da Biomedicina. Enfatize-se, que no dispensa a necessidade de complementao
normativa, atravs de Protocolos Adicionais, como o Protocolo Adicional sobre
Pesquisa Biomdica. Ademais, essas concretizaes (como a situao especial da
pesquisa biomdica envolvendo pessoas em situaes de emergncia clnica, que o
Protocolo Adicional remete lei, que determinar se ser possvel, e sob quais condies complementares ser possvel realizar pesquisa biomdica quando a pessoa
incapaz de dar o seu consentimento e quando a prpria urgncia impossibilita a
obteno, em tempo hbil, de qualquer autorizao prvia) no excluem a necessidade de que os Estados legislem sobre o tema. Alis, confirmam. O panorama na
busca da harmonizao das legislaes nacionais sobre a pesquisa cientfica com
seres humanos no mbito da Unio Europeia tambm no distinto no que diz com

208

a espcie normativa eleita para regular tais questes: diretivas comunitrias especficas sobre ensaios clnicos com medicamentos e ensaios clnicos com dispositivos
mdicos, e atos normativos especficos de internalizao.
No complexo contexto apresentado agrega-se agora a questo de saber se
os mecanismos de resposta existentes no Brasil se articulam (e em que medida se
articulam) com a proteo delineada no mbito do direito internacional, questo
que est a merecer anlise aprofundada, j que o modelo regulatrio brasileiro est
lastreado basicamente em Resolues exaradas pelo Conselho Nacional de Sade
(CNS), rgo atrelado ao Ministrio da Sade. Impe-se verificar tambm a compatibilidade do modelo regulatrio brasileiro com o ordenamento jurdico constitucional e infraconstitucional, notadamente face inexistncia de norma jurdica, ao
menos expressa, com previso de poderes normativos to largos para o referido rgo, nem mesmo na lei que organiza a Presidncia da Repblica e seus Ministrios
(Lei 10.683/2003, que laconicamente refere como atribuio do CNS as pesquisas
mdico-sanitrias), nem mesmo no Cdigo Civil ou na Lei de Biossegurana, e
nem mesmo nas duas grandes Leis do SUS, que replicam norma constitucional de
competncia dos entes da Federao brasileira e preconizam a gesto participativa no Sistema nico de Sade, e no um controle social das pesquisas cientficas
via parmetros definidos pelo Conselho Nacional da Sade, questes que ficam em
aberto para outras investigaes.

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212

Do idealismo abolicionista ao realismo poltico-criminal:

consideraes sobre a potencialidade da justia restaurativa
para a administrao de conflitos criminais1
Daniel Achutti

1. Introduo
Em 1976, Nils Christie estabeleceu importante posicionamento crtico em
relao ao sistema penal em conferncia ministrada na inaugurao do Centro de
Criminologia da Universidade de Sheffield, na Inglaterra. Publicada no ano seguinte sob o ttulo Conflitos como Propriedade (CHRISTIE, 1977), tornou-se referncia acadmica internacional, e pode-se dizer ainda que, apesar dos mais de trinta
anos desde a sua publicao, mantm-se um texto atual, que continua merecedor de
maior ateno por parte da criminologia brasileira.
Publicado em importante momento para a criminologia crtica, inmeros
outros trabalhos e pesquisas foram iniciados a partir do conhecido artigo de Christie, focados na busca de um novo modelo de justia criminal que pudesse se
preocupar menos com os prejuzos estatais decorrentes de um delito e se voltar de
forma mais efetiva s pessoas envolvidas no conflito e aos danos a elas causados.
O nome desse novo modelo de justia criminal viria a se consolidar como Justia
Restaurativa.
Ainda que tal discusso tenha se iniciado a partir do final dos anos 1970,
pouco ou quase nada se produziu a respeito no Brasil. Raras so as referncias ao
tema na maioria dos trabalhos e manuais criminolgicos disposio do pblico
brasileiro.
Importante salientar que no se trata, aqui, de buscar alocar a justia restaurativa em um ponto exato dentro do contedo programtico de uma disciplina
acadmica, seja ela jurdica ou criminolgica. Antes disso, procura-se verificar se a
proposio de adoo de um modelo de justia restaurativa pode ser considerada
vinculada s crticas abolicionistas e s suas propostas de poltica criminal (ou seria
no criminal?), e at que ponto possvel consider-la distanciada da inteno ltima desta corrente criminolgica a abolio do sistema penal.

Para tanto, ser feita uma pequena reviso bibliogrfica de importantes textos abolicionistas, com a finalidade de apresentar a forma como foram construdas
as suas crticas ao sistema penal, para em seguida ser apresentada a justia restaurativa, com suas principais propostas e delineamentos. Ao final, buscar-se- questionar a possibilidade de adoo da justia restaurativa como poltica criminal no
Brasil, ainda que no visando extino completa do sistema penal.

2. Da criminologia crtica aos discursos crticos contemporneos

Aps um longo perodo de domnio do paradigma criminolgico positivista
e de utilizao massiva das escolas de criminologia como fornecedoras privilegiadas
de mo-de-obra especializada para o Estado (final do sculo XIX segunda metade
do sculo XX), a ruptura cultural dos anos 1960 nos Estados Unidos proporcionou
a emergncia de novas formas de percepo sobre o fenmeno criminal. Apesar das
diferenas que carregavam entre si, a partir do incio dos anos 1970 tais pensamentos foram agrupados sob a denominao de criminologia crtica, nova criminologia, criminologia radical ou tambm criminologia marxista. Por criminologia
crtica passaram a ser conhecidas vrias posies distintas, que iam desde o interacionismo at o materialismo, e que se assemelhavam mais naquilo que criticavam
do que naquilo que propunham (ANITUA, 2008, p. 657).
O livro A Nova Criminologia: para uma teoria social do desvio (1973), de
Ian Taylor, Paul Walton e Jock Young foi especialmente importante para o desenvolvimento dessa nova forma de pensar a questo criminal. A obra apresentou um
balano crtico dos pensamentos criminolgicos at o ano de sua publicao, numa
clara tentativa de se desvincular do que se considerava como criminologia oficial
quela poca (DEKESEREDY, 2011, p. 16).
A proposta dos autores era construir uma nova criminologia radical, crtica e materialista que deveria se comprometer com a abolio das desigualdades
de riquezas e de poder a partir de uma perspectiva marxista, qual se propunham
completar com a percepo do delito como uma consequncia da estrutura social
na qual acontece, visualizando as origens estruturais e superestruturais do desvio,
assim como as reaes mais imediatas das instncias oficiais e do pblico (ANITUA, 2008, p. 666).
Para Larrauri e Molin (2001, p. 226), a criminologia crtica pode ser dividida em duas fases: a primeira, denominada de nova criminologia marxista, que
se caracterizaria pela forte nfase na economia para explicar a delinquncia e o
Direito penal, e a segunda, resultado da reviso dos prprios criminlogos crticos,

214

denominada criminologia crtica propriamente dita, em que se soma economia o

contexto sociolgico, poltico e cultural na explicao da delinquncia e do Direito
Penal.
Porm, pelas palavras de Anitua (2008, p. 687), quando parecia que o terreno j estava pronto para redigir uma agenda alternativa criminologia tradicional,
comeou-se a perceber que a criminologia crtica estava em crise. Os desdobramentos das propostas oriundas da criminologia crtica expem a diviso em que
estavam envolvidos os criminlogos crticos face s diversas orientaes e propostas que sustentavam.
Segundo van Swaaningen (1999, p. 15), na Europa a criminologia crtica se
tornou uma vtima de seu prprio sucesso: muitos dos temas abordados por acadmicos crticos nos anos 1960 e 1970 tiveram respaldo legislativo nas duas dcadas
seguintes, fazendo com que parte do projeto crtico passasse a integrar o discurso e
a poltica oficial do Estado.
possvel dizer, alm disso, que tal crise estava inserida dentro de uma crise
maior, que abrangia grupos e indivduos no final do sculo XX, que diante de uma
quantidade nunca antes possvel de informaes tornavam-se cada vez mais conscientes da dificuldade de mudar as coisas ou fazer algo como se planeja (ANITUA,
2008, p. 684). Nesse contexto, a criminologia crtica apresentou diferentes respostas
questo penal, cujas distintas bases epistemolgicas naturalmente proporcionariam diferentes propostas.
Em um primeiro momento, trs distintas correntes podem ser apontadas
como as mais importantes dentro da criminologia crtica: o abolicionismo penal, o
realismo de esquerda e o garantismo penal. No entanto, a partir de ento, tal diviso foi ampliada, de forma que em um nico artigo seria impossvel analisar todas
as novas divises. Apenas a ttulo de exemplo, vale citar a criminologia feminista,
a criminologia cultural, a criminologia ps-moderna, a peacemaking criminology
(criminologia pacificadora), a convict criminology (criminologia do apenado), dentre outras. (DEKESEREDY e PERRY, 2006; LILLY, CULLEN e BALL, 2007; DEKESEREDY, 2011).
Dentro da proposta deste trabalho, apenas alguns textos abolicionistas sero
analisados, a fim de possibilitar a posterior anlise de seus contedos e seus reflexos
na estruturao da justia restaurativa.

3. O Abolicionismo Penal: crtica e extino do sistema penal

O abolicionismo penal corrente terica cuja prpria denominao indica

215

as suas pretenses tem seu foco voltado para a construo de uma crtica capaz de
deslegitimar de forma radical o sistema carcerrio e a sua lgica punitiva (ANITUA,
2008, p. 697).
Sero utilizados trs trabalhos de autores fundamentais do abolicionismo,
que delineiam as crticas do sistema formal de justia criminal e expem as principais pretenses do movimento: As Polticas da Abolio (The Politics of Abolition
1974), de Thomas Mathiesen; Conflitos como Propriedade (Conflicts as Property
1977), de Nils Christie; e Criminologia Crtica e o Conceito de Delito (Critical
Criminology and the Concept of Crime 1986), de Louk Hulsman. Vrios outros artigos e livros poderiam ser citados, mas estes trs so suficientes para as pretenses
do presente trabalho.

3.1 Ideias gerais: Hulsman, Mathiesen e Christie

De forma resumida, o abolicionismo defende a ideia de que o castigo no o
meio mais adequado para reagir diante de um delito, e por melhor que possam ser,
eventuais reformas no sistema criminal no surtiro efeito, pois o prprio sistema
est equivocado ao estabelecer que com uma resposta punitiva (pena de priso) o
problema do delito estar solucionado.
No mago da sua argumentao, o abolicionismo atravs principalmente
de Hulsman prope-se a desconstruir a definio de delito: o delito no seria o
objeto, mas o produto de uma poltica criminal que pretende justificar o exerccio
do poder punitivo, e no possuiria realidade ontolgica. De acordo com o autor
(HULSMAN, 1986, p. 67), a partir de ento seria possvel reorganizar o debate da
criminologia e da poltica criminal, e tal postura apontaria para a abolio da justia
penal, uma vez que o delito como realidade ontolgica seria a pedra fundamental
deste tipo de justia.
Pelas palavras de Anitua (2008, p. 698),
Hulsman queria indicar que se a comunidade aborda os eventos criminalizados e os trata como problemas sociais, isso permitiria ampliar o
leque de respostas possveis, no se limitando resposta punitiva, que, ao
longo da histria, no somente no resolveu nada, como tambm criou
problemas.

Uma das maneiras para concretizar a desconstruo da categoria delito e viabilizar a adoo de outros mecanismos de controle social seria a adoo de um novo
vocabulrio para abordar a questo criminal e as engrenagens oficiais: a linguagem

216

delimita o sistema e mascara a realidade, de forma a (a) excluir qualquer tentativa

de utilizao de mecanismos diversos aos oficialmente existentes; e (b) de definir
os conflitos no a partir do ponto de vista dos envolvidos, mas a partir da prvia
estruturao legal desses conflitos, tidos oficialmente como delitos.
Tais definies, uma vez que realizadas anteriormente ocorrncia do conflito, no permitem a construo coletiva acerca da situao e de suas circunstncias:
a nica leitura possvel a leitura jurdico-penal. Em um contexto de organizao
formal em que a prpria definio preliminar do caso (geralmente, realizada pela
polcia e pelo Ministrio Pblico) no est disposio das partes, as consequncias
do julgamento, naturalmente, tambm no sero colocadas em discusso (HULSMAN, 1986, p. 77-78).
Para Hulsman (1986, p. 77), a estruturao legal de conflitos como delitos
pouco ou nada poderia coincidir com a viso do problema que teriam as partes
diretamente envolvidas: Na justia penal geralmente se decide de acordo com uma
realidade que existe apenas dentro do sistema, e raramente encontra a sua contrapartida no mundo exterior.
Consequentemente, Hulsman (1997, p. 101 e 96) prope uma mudana significativa de linguagem, uma vez que o crime no possui existncia ontolgica e,
portanto, no necessariamente deve ser chamado dessa forma. A proposta do autor
remonta expresso situaes problemticas, e a pretenso era reduzir ou anular a
estigmatizao oriunda do sistema penal e devolver a resoluo do conflito s partes. Tal mudana teria o poder de romper o binmio crime-castigo e oferecer uma
gama infindvel de possibilidades para encerrar e resolver a situao sem precisar
recorrer tradicional pena de priso.
Suas crticas ao sistema penal, como se sabe, no estavam isoladas: Thomas
Mathiesen, na obra As Polticas da Abolio, apresentava trs propostas principais
para a efetivao do abolicionismo penal. Em primeiro lugar, a abolio das prises
era considerada como um objetivo de uma poltica criminal radical. Tal proposta
foi reafirmada em 1986 (MATHIESEN, 1986, p. 84), em artigo de mesmo nome no
qual o autor revisou o trabalho original e, constatando a expanso considervel do
uso da priso no mundo ocidental, reiterou que o objetivo apresentado vinte e dois
anos antes se encontrava revigorado: quanto mais as pessoas so colocadas atrs das
grades, mais importante ainda se tornou o mencionado objetivo.
Em segundo lugar, era necessrio ter cuidado com as conhecidas alternativas priso, uma vez que isso poderia facilmente implicar na criao de estruturas prisionais semelhantes, com funes igualmente muito parecidas. Diante de

217

tal situao, Mathiesen props a sua conhecida poltica do inacabado (unfinished

policies), que preza pela constante ateno dos abolicionistas para jamais deixar
de lutar pela abolio da priso ou, pelo menos, para questionar todas as formas
de alternativas que pudessem ser propostas oficialmente priso. Dessa forma, a
luta abolicionista no tem fim aparente, e necessrio estar sempre pronto para
confrontar toda proposta possvel de ampliao da malha prisional (MATHIESEN,
1986, p. 81).
Por fim, propunha o autor que, para a realizao do objetivo principal, era
necessria uma estratgia muito bem trabalhada, e acima de tudo uma anlise da
relao entre as reformas de curto prazo e a abolio a longo prazo. Em relao
s reformas de curto prazo, o adequado seria adotar uma postura negativa, no
sentido de sempre se posicionar contrariamente a qualquer proposta que pudesse
incrementar ou aumentar o sistema prisional (MATHIESEN, 1986, p. 82).
Nils Christie, por sua vez, no clssico Conflitos como Propriedade (1977),
igualmente faz uma severa crtica ao sistema penal, mas estabelece o centro da discusso na apropriao estatal dos conflitos. Diante da constatao de que aqueles
que lidam com os conflitos so pessoas alheias s partes (juzes, promotores e advogados), Christie ope ao modelo tradicional de justia criminal uma outra forma de trabalhar os conflitos, de estrutura descentralizada e cujos atores principais
no seriam terceiras pessoas ou profissionais da administrao de conflitos mas
as prprias partes (direta ou indiretamente) envolvidas no conflito. Elas mesmas
deveriam, de forma a buscar reparar o dano causado vtima, buscar as solues
possveis para os conflitos em que estiverem envolvidas.
Segundo o autor, os conflitos foram furtados das partes e entregues ao Estado, para que este pudesse determinar a responsabilidade e a punio ao ofensor. Os
conflitos deveriam, segundo Christie, ser vistos como valiosos, que no poderiam
ser desperdiados e mal utilizados, uma vez que o potencial maior dos conflitos
reside justamente em oportunizar aos cidados a administrao de seus prprios
problemas. Consequentemente, fcil notar que os cidados adquirem uma maior
autonomia em relao ao poder estatal, e a forma profissional de lidar com os conflitos abre espao para um enfrentamento no massivo e particular da situao
(CHRISTIE, 1977).
A importncia do artigo de Christie, para alm da contundente crtica que
estabelece ao sistema de justia criminal, remonta de forma especial ao retorno da
vtima na participao da resoluo de seu caso. Conforme o autor, as vtimas precisam compreender a situao, mas a justia criminal as trata como uma no-pessoa
em uma pea de Kafka (CHRISTIE, 1977, p. 8).

218

A seguir, o autor coloca que o modelo de justia em questo deve possuir

como foco no o ofensor, mas a vtima e as necessidades que surgiram com o conflito. Alm disso, o sistema idealizado por Christie seria constitudo por tribunais
comunitrios (neighbourhood courts), de forma a estarem mais prximos aos valores da comunidade em que estiverem inseridos. O procedimento se constituiria
em quatro etapas consecutivas: na primeira, seria averiguada a plausibilidade da
acusao, a fim de evitar que terceiras pessoas possam ser responsabilizadas pelos
atos de outros e que os direitos do acusado sejam violados; a segunda envolveria a
elaborao de um relatrio completo das necessidades da vtima, a ser formulado
por ela prpria, considerando o dano que lhe foi causado e as formas como ele pode
ser restaurado ou minimizado; na terceira, seria realizada uma anlise pelos tribunais comunitrios acerca de uma possvel punio ao ofensor, independentemente
do que ocorrera a etapa anterior; por fim, uma discusso sobre a situao pessoal e
social do ofensor seria realizada pelos mesmos participantes das etapas anteriores,
com a finalidade de averiguar as suas eventuais necessidades. Atravs destas etapas,
estes tribunais locais representariam uma mistura de elementos de tribunais civis
e penais, mas com uma forte nfase nos aspectos civis (CHRISTIE, 1977, p. 11).
Juntas, as argumentaes dos trs mais conhecidos autores do abolicionismo
penal fornecem forte material crtico para avanar a discusso sobre o papel da
justia criminal contempornea, assim como para questionar aquilo que, h pouco
tempo atrs, parecia inquestionvel: o direito e o processo penal fornecem ferramentas realmente suficientes para a administrao dos conflitos criminais? O afastamento das partes algo realmente desejado ou confunde-se com a necessidade de
legitimao do sistema penal?

4. Do idealismo crtico ao realismo poltico-criminal: a justia restaurativa como proposta para a administrao de conflitos
Em um primeiro momento, a argumentao abolicionista, apesar da sua intensa fora crtica, parece fadada a desaparecer naturalmente, dado o idealismo de
suas principais proposies. Entretanto, a contestao do conceito de delito (Hulsman), as posturas negativas em termos de poltica criminal (Mathiesen) e a defesa
de uma justia mais participativa e descentralizada (Christie) permitem entrever
a possibilidade de uma poltica criminal concreta, realista, cuja estrutura agora
encontra respaldo no modelo conhecido como justia restaurativa. Como refere
Vicenzo Ruggiero (2010, p. 01), certamente h na postura abolicionista na proposio de que a administrao da justia penal por um Estado centralizado deve ser

219

substituda por formas descentralizadas de regulao autnoma de delitos.

Ao passo que a crtica ao posicionamento abolicionista opta estrategicamente por, de antemo, consider-la idealista demais, possvel pensar justamente o
contrrio: que o abolicionismo, ao invs de ser apenas um punhado de crticas ao
sistema penal com uma proposio utpica sobre o seu destino (abolio), uma
postura poltica, uma forma de abordagem, uma perspectiva, uma metodologia e,
acima de tudo, uma forma de enxergar a evidente incompatibilidade entre a teoria
e a prtica do sistema de justia criminal (RUGGIERO, 2010, p. 01).
Mas essa no uma questo apenas de recolocar os textos abolicionistas
de volta s estantes de referncia das bibliotecas universitrias, mas de vincular o
radicalismo e o utopismo abolicionistas com vises do crime e da lei incorporadas
na tradio cultural ocidental e suas opes concretas e razoveis que se destinam a
reduo de dor (RUGGIERO, 2010, p. 201).
Por esses motivos, e partindo do pressuposto de que por trs das crticas abolicionistas possvel estabelecer uma poltica criminal concreta, passa a ser importante comear a pensar a respeito do mencionado modelo conhecido como justia
restaurativa.

4.1 Justia Restaurativa: principais noes e propostas

A justia restaurativa surge a partir da dcada de 1970 como alternativa
falncia estrutural do modelo tradicional de sistema criminal, e trouxe consigo a
promessa de uma maneira mais construtiva de fazer justia. Para alguns acadmicos, representa tambm uma maneira de se posicionar contrariamente ao punitivismo popular caracterstico das polticas criminais das ltimas dcadas nos Estados
Unidos e na Gr-Bretanha (HOYLE, 2010, p. 31), e tem como desafio retrabalhar os
dogmas da justia criminal a partir de uma abordagem voltada precipuamente para
a vtima, e no para o ofensor.
Frontalmente associada, em seu incio, ao movimento de descriminalizao,
Mylne Jaccould (2005, p. 04) refere que a justia restaurativa deu
passagem ao desdobramento de numerosas experincias-piloto do sistema penal a partir da metade dos anos setenta (fase experimental), experincias que se institucionalizaram nos anos oitenta (fase de institucionalizao) pela adoo de medidas legislativas especficas. A partir dos
anos noventa, a justia restaurativa conhece uma fase de expanso e se v
inserida em todas as etapas do processo penal.

220

Talvez o conceito mais citado de justia restaurativa seja o de Tony Marshall

(1996, p. 37), que a define como um processo atravs do qual todas as partes envolvidas em uma ofensa particular se renem para resolver coletivamente como lidar
com a consequncia da ofensa e as suas implicaes para o futuro.
Na justia restaurativa, (a) a vtima poder participar dos debates envolvendo o conflito; (b) o procedimento poder no resultar em priso para o acusado,
mesmo que ele venha a admitir que praticou o delito e provas robustas corroborem
a confisso; (c) h a possibilidade de realizao de um acordo entre as partes; e (d)
os atores jurdicos especializados deixaro de ser os protagonistas, abrindo espao
para um enfrentamento interdisciplinar do conflito; dentre outras caractersticas.
Vale o registro de Andr Gomma de Azevedo (2005, p. 6), para quem
a Justia Restaurativa apresenta uma estrutura conceitual substancialmente distinta da chamada Justia Tradicional ou Justia Retributiva. A
Justia Restaurativa enfatiza a importncia de se elevar o papel das vtimas e membros da comunidade ao mesmo tempo em que os ofensores
(rus, acusados, indiciados ou autores do fato) so efetivamente responsabilizados perante as pessoas que foram vitimizadas, restaurando as perdas materiais e morais das vtimas e providenciando uma gama de oportunidades para dilogo, negociao e resoluo de questes.

Segundo Melo (2005, p. 7), os motivos que demonstram a emergncia de um

novo paradigma a partir da Justia Restaurativa para o enfrentamento dos conflitos
criminais so: primeiramente, ela oportuniza uma outra percepo da relao entre
o indivduo e a sociedade no que concerne ao poder: contra uma viso vertical
na definio do que justo, ela d vazo a um acertamento horizontal e pluralista
daquilo que pode ser considerado justo pelos envolvidos numa situao conflitiva;
em segundo lugar, salienta que a justia restaurativa foca na singularidade daqueles
que esto em relao e nos valores que a presidem, abrindo-se, com isso, quilo que
leva ao conflito; em terceiro lugar, se o foco est mais voltado para a relao do que
para a resposta punitiva estatal, o prprio conflito e a tenso relacional adquirem
outro estatuto, no mais como aquilo que h de ser rechaado, apagado, aniquilado, mas sim como aquilo que h de ser trabalhado, laborado, potencializado naquilo que pode ter de positivo, para alm de uma expresso gauche, com contornos
destrutivos; em quarto lugar, contra um modelo centrado no acertamento de contas meramente com o passado, a justia restaurativa permite uma outra relao com
o tempo, atenta tambm aos termos em que ho de se acertar os envolvidos no presente vista do porvir; e, em quinto lugar, este modelo aponta para o rompimento
dos limites colocados pelo direito liberal, abrindo-nos, para alm do interpessoal, a
uma percepo social dos problemas colocados nas situaes conflitivas.

221

Para Antoine Garapon (2001, pp. 253 e 251), a justia restaurativa2 proporciona um verdadeiro deslocamento do centro de gravidade da justia, pois atribui
um rosto novo justia: reconstruir a relao no que ela tem de mais concreto. Tem
como vizinhos homens de carne e osso, no a lei! Com a quebra da centralidade
da justia criminal no acusado, a vtima passa a ter papel fundamental neste novo
cenrio, de forma a intimar o direito penal a reorganizar-se: quando nos concentramos na vtima e j no no autor, a malvadez como vontade m deixa de ser central, o que exerce uma influncia considervel sobre o sentido da pena. Esta j no
pode pretender apontar uma inteno culpada (GARAPON, 2001, pp. 255 e 257).
Ainda segundo Garapon (2001, p. 262),
a vtima cessa o frente a frente secular entre o criminoso e o prncipe no
qual ela fazia figura de convidada e sobrepe-lhe um outro entre ela e o
criminoso. Ela obriga assim a repensar a justia como o local de articulao no entre dois (o criminoso e o prncipe), mas trs protagonistas.

Nesse contexto de enfrentamento do crime, a abordagem do agir criminoso

aquele atribuvel apenas ao humano absolutamente racional, como uma ao intencionalmente praticada pode deixar de isolar os demais integrantes do cenrio
social do sujeito e, assim, permitir que no se o responsabilize exclusivamente como
culpado pelo crime. No se pretende desvincular uma ao de seu autor, mas apenas
ampliar a abordagem, de forma a tentar compreender o delito como algo maior e
mais complexo do que apenas uma conduta humana livre e consciente direcionada a
determinado fim. Importante esclarecer que tampouco se pretende punir seus familiares ou demais pessoas que convivem diariamente com o ofensor.
Isso no significa que tudo ser permitido, antes pelo contrrio: a identificao de um determinado contexto para a ocorrncia de situaes problemticas
complexifica a situao e permite o abandono de modelo de atribuio de culpa que
se quer puro e auto-suficiente, na busca de outra maneira de pensar tais situaes. E
nesse momento que se torna possvel questionar a tradicional diferenciao entre
ilcito civil e ilcito penal: a percepo, desde outros olhares, sobre o significado atribudo a determinadas condutas , talvez, um dos pontos centrais a ser ponderado.
Como possvel consequncia de uma reduo do sistema penal e da ampliao da
utilizao de uma justia restaurativa, em que o foco no o enquadramento de
uma conduta em determinado tipo penal, mas no dano efetivamente causado, Ezzat
Fattah (2000, p. 42) taxativo: o foco principal de um sistema restaurativo ser a
reparao e a compensao do dano, e afirma que a distino arbitrria entre cortes
criminais e civis ir desaparecer e (...) as fronteiras artificiais que foram erigidas ao
longo dos anos entre cortes criminais e civis sero removidas.

222

A superao das fronteiras artificiais entre as cortes cveis e criminais, como

refere Fattah, somente poder ocorrer caso haja um novo olhar sobre a prpria
classificao das condutas danosas de ilcitos penais para outro tipo de ilcito,
precipuamente o civil. Tal superao permitiria, se bem estruturada, constituir-se
em um freio rotulao do ofensor como delinqente; resultar em uma deciso menos danosa individual e socialmente (diminuiria drasticamente as possibilidades de
uma pessoa ser enviada priso); e, ainda, desencadear, ao final, no mais em meras
sentenas condenatrias como respostas ao crime, mas em aes coletivas voltadas
para a reparao do dano causado.
A Justia Restaurativa pretende, como se percebe, apoiar-se no princpio
de uma redefinio do crime. O crime no mais concebido como uma violao
contra o estado ou como uma transgresso a uma norma jurdica, mas como um
evento causador de prejuzos e consequncias (JACCOULD, 2005, p. 07), focando
a ateno na possvel soluo do problema atravs do dilogo entre as partes (direta
ou indiretamente envolvidas: agressor, vtima, amigos, parentes, pessoas importantes para as partes, etc.). A infrao, ento, deixa de ser um mero tipo penal violado
e passa a ser vista como advinda de um contexto bem mais amplo, de origens complexas, e no de uma mera relao de causa e efeito.
Importante apontamento traz Garapon (2001), quando refere que a justia restaurativa no se funda nem exclusivamente no ato delitivo (violao da lei
modelo retributivo), nem na pessoa do autor visando a sua educao (modelo
reabilitativo),
mas no evento do seu encontro, gerador em si mesmo de crditos e dbitos novos.
O encontro no se reduz ao ato, que o evento visto do agente, tal como
no se confunde com o sofrimento, a sua vivncia pelo paciente da ao,
ou com a transgresso que lhe a qualificao abstrata. Nenhuma dessas
abordagens lhe esgota totalmente o sentido.
Com a sua parte de sorte, de imprevisto, de transcendncia, com o acidente, a catstrofe, o encontro transcende a inteno de quem lhe tomou
a iniciativa. Tal como as suas consequncias para a vtima ultrapassam a
unidade do tempo, de lugar e de ao na qual se queria contudo encerr-la. Um encontro transborda sempre sobre si mesmo: to imprevisvel
para a vtima quanto, em certa medida, o para o autor. A injustia nasce
a, nesse mal-entendido da vida, nesta diferena entre a ao desejada e
o drama calhado em sorte, entre duas verses do vivido que no podem
conciliar-se. A justia saber encontrar equivalncias satisfatrias para
saldar esta conta que o acaso estabeleceu? (GARAPON, 2001, p. 269)

223

Invariavelmente, refere Garapon (2001, pp. 313 e 318), a ideia central da justia restaurativa est na pretenso de atribuir aos principais interessados vtima,
autor e grupo social diretamente afetado pelo delito os recursos suficientes para
reagir infrao. J que no mais possvel pretender saber a priori melhor que os
prprios interessados o que bom para eles, melhor ento despertar as suas competncias particulares, adormecidas pelo paternalismo das instituies.
O que se quer, portanto, oportunizar que se construa uma resposta inteligente ao pluralismo moral prprio de toda a sociedade democrtica (GARAPON,
2001, p. 313), ou seja, que esse novo modelo de justia criminal permita pensar a
questo para alm do anacrnico modelo causal do crime-castigo.

5. Consideraes Finais
Segundo Jacques Derrida (2007, p. 30 e 44-45), o direito no a justia. O
direito o elemento do clculo, justo que haja um direito, mas a justia incalculvel, ela exige que se calcule o incalculvel. Ainda segundo o autor, cada caso um
caso, cada deciso diferente e requer uma interpretao absolutamente nica, que
nenhuma regra existente ou codificada pode nem deve absolutamente garantir. Pelo
menos, se ela a garantir de modo seguro, ento o juiz uma mquina de calcular.
Para Garapon (2001, p. 261),
o importante no tanto estabelecer os erros do passado quanto preparar
o futuro, isto , permitir a cada um refazer ou continuar a sua vida. Estas
duas leis preferem, de seguida, o acordo deciso imposta, sempre que
possvel. O juiz retira-se na ponta dos ps de certos conflitos, concebendo
de futuro a sua interveno como subsidiria. A interveno do terceiro,
dramatizada pelo processo, torna-se secundria em relao a uma justia
do frente a frente.

A mofada pr-determinao via cdigos do que considerado crime e a antecipada definio da pena de priso como resposta estatal majoritria conduta
delituosa diluir-se-iam aos poucos, dando espao, tempo e lugar s partes para que
decidam o que fazer sobre o seu caso, impedindo que terceiros tomem os seus lugares e as suas dores e digam, a partir de seus locais de vida evidentemente outros
o que deve ser feito em relao ao episdio.
A anlise abolicionista ressalta, conforme Ruggiero (2010, p. 203-4), que a
definio do que constitui crime, a interveno da lei e a aplicao de penas ocorrem em cenrios institucionais distantes das situaes abordadas. Com a devoluo
do conflito s partes, rompe-se com condutas proibidas a priori para repens-las

224

apenas a partir da interpretao dos envolvidos no episdio, de forma a se permitir a participao ativa dos envolvidos e suas variveis subjetivas que, na justia
penal tradicional, no encontram espao de valorizao. Ainda segundo o autor
(RUGGIERO, 2010, p. 205), outro fator que distingue o abolicionismo das demais
correntes crticas justamente a nfase na participao e na autonomia das partes
na resoluo de seus problemas, exatamente como propem os tericos da justia
restaurativa.
A partir destas consideraes, tem-se que os diferentes enfoques dos abolicionistas penais, em especial de Hulsman e Christie, conduzem ao delineamento de
passos fundamentais a serem considerados para a criao e a estruturao de um
sistema de justia restaurativo, o que permite concluir que os autores apresentam,
por meio das suas crticas, importantes elementos propositivos-construtivos, atento s interferncias criminalizantes do sistema penal tradicional. A forma como
construram as suas crticas permite que se percebam os primeiros passos para a
caracterizao de um modelo informal de administrao de conflitos desvinculado
do tradicional paradigma do crime-castigo.
Deste modo, a lio de Luiz Antnio Bogo Chies (2002, p. 187) precisa, ao
mencionar que as teorias e as crticas abolicionistas se constituem como oposio
s perversidades proporcionadas pela racionalidade burocrtica do sistema jurdico-penal moderno, seja enquanto orientao e reflexo significativamente crticas
e desmistificadoras dos paradoxos do sistema penal, seja enquanto proposies de
formas alternativas e extrapenais de resoluo de conflitos.
Salo de Carvalho (2010, pp. 251-252), com razo, refere que um modelo de
justia que se pretenda democrtico no pode impor um procedimento que tem
nos operadores jurdicos representantes do Estado os nicos interessados na
resoluo do conflito. Para o autor, a concentrao do poder nas mos do juiz tende
a sobrevalorizar a sua funo e a reforar a ideia de que o magistrado , de fato, o
personagem principal no ritual processual. O conflito das pessoas, e a elas deve
ser devolvido, para que no vire mera burocracia sem sentido, fim em si mesmo.
Conclui-se, portanto, no mesmo sentido de Carvalho (2010, p. 252), para
quem os procedimentos de justia restaurativa podem ser utilizados para a promoo da participao ativa das partes, o que pode potencializar, por sua vez, o
incremento da democracia no sistema de justia brasileiro. Com a interferncia
direta das partes na formulao das decises, uma verdadeira construo coletiva
da justia se torna possvel e, com isso, viabiliza-se um efetivo acesso justia aos
interessados.

225

Visualiza-se, com isto, uma possibilidade efetiva de democratizao no gerenciamento de conflitos: enquanto no sistema penal a resposta vem de cima
imposta pela norma e aplicada pelo juiz , na justia restaurativa a resposta emerge
dos prprios envolvidos, dado que no h uma soluo prvia para todos os casos,
e as mesmas devero ser construdas conforme as peculiaridades de cada situao.
Ao caminhar nesse sentido, a justia restaurativa poder colaborar para o fortalecimento da base dos direitos de cidadania e democracia, como refere Raffaella Pallamolla (2011, p. 375), mas tambm para a reduo das desigualdades oriundas do
sistema de justia criminal, especialmente em relao aos menos favorecidos social
e economicamente, que constituem a sua maior clientela, como lembra Leonardo
Sica (2007, pp. 154-155).
No se pretende, com isto, a abolio imediata da justia penal, mas, qui,
a sua significativa reduo. A justia restaurativa, justamente por no ser um produto pronto e acabado, ainda no tem condies de ter uma pretenso puramente
abolicionista, mas nada impede que seja utilizada com a finalidade de reduo da
atuao do sistema penal e de toda a dor que este proporciona s partes. Alm disso,
pode se constituir em importante ferramenta para a estruturao de um sistema de
justia criminal que propicie a instaurao, entre os envolvidos, de um verdadeiro
encontro (SOUZA, 2004).

Notas
1

O presente trabalho fruto parcial de projeto de pesquisa (2009-2012) financiado pela

CAPES (bolsa de doutorado sanduche processo n. 3770/10-9) e pela PUCRS (Probolsa). Atualmente, encontra-se em desenvolvimento com financiamento do Unilasalle
(Canoas/RS).
2

Na traduo portuguesa, o termo justia restaurativa foi traduzido como justia reconstrutiva. Em ingls, restorative justice. O autor prefere a traduo reconstrutiva
restaurativa em virtude da ideia de busca de reconstruo de uma relao destruda,
por um lado, e pelo esprito no qual ela deve fazer-se, por outro, no sentido de originarse da noo de construtivo. Ainda, salienta que o adjetivo restauradora traz consigo
a noo de um retorno ao idntico que (...) no est conforme a ambio desta forma
de justia (cf. nota n. 1, p. 250) No desconhecemos essa diferena, mas, para no
utilizar dois termos distintos, utilizaremos o termo mais conhecido, qual seja, justia
restaurativa.

226

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228

Policontexturalidade, risco e direito: abismos superveis para

o delineamento da criminalidade contempornea
Renata Almeida da Costa

1. Introduo
A partir do surgimento das sociedades ps-industriais, desenvolveu-se uma
nova perspectiva social, calcada nas situaes de complexidade e de risco. Em funo dessa transformao social o Estado contemporneo tem assumido um perfil
punitivo expansivo-catico, caracterizado pelas crises conceitual, estrutural, funcional e institucional que, em funo da policontexturalidade, determinam o exerccio de novas formas de poder. Nesse contexto, prticas desviantes ditas organizadas (como formas de poder, inclusive) implementam-se interna e externamente aos
domnios do Estado soberano, determinando o reconhecimento de regras sociais
lcitas e ilcitas que condicionam as condutas humanas contemporneas.
Nesse compasso, o desenvolvimento da sociedade de risco (caracterizada
pelo fim das certezas e pela produo de complexidade) fomentou os sentimentos (individuais e sociais) de insegurana, de desproteo e de debilidade frente
criminalidade gerada pelo expansionismo das relaes sociais. Neste panorama, a
criminalidade organizada passou a figurar como elemento central do sistema jurdico-penal (nacional e internacional) que, merc das crises conceitual, estrutural,
funcional e institucional, insiste em pleitear a manuteno da segurana perdida
atravs da edio de normas jurdicas. Nesse sentido, emergem os questionamentos:
a) no que consistem as crises enfrentadas pelo sistema jurdico-penal contemporneo? b) qual a delimitao das novas formas de poder (nacionais e transnacionais)
surgidas nesse contexto? c) quais as relaes entre as crises do sistema jurdico-penal e o surgimento das novas formas de poder? d) qual a eficcia das teorias
nascidas nessa realidade para a soluo desses impasses?

2. Possibilidades de enfrentamento
As diversas formas de poder exercidas em torno da temtica da criminalidade organizada (nacional ou transnacional) so originadas a partir de um s con-

ceito: o da legitimidade, ou, da legalidade do poder. Ou seja, a partir da noo da

licitude, surgem outros atos decisrios lcitos ou ilcitos. Mas, de qualquer forma,
estruturados em algum postulado organizacional. Assim, desenvolve-se a noo de
policontexturalidade, em que o sistema jurdico-penal no apenas o objeto passivo da desconstruo, mas sujeito ativo dessa desconstruo. A autodesconstruo
do sistema acarreta o surgimento de outras formas de postestades normativas e/ou
punitivas.
A passagem da sociedade moderna para a sociedade contempornea (tambm definida por diversos autores como: ps-moderna, alta modernidade, modernidade da modernidade ou sociedade de risco os autores no so unnimes nesses
conceitos) caracterizada pelo surgimento do risco, do fim das certezas e da gerao da complexidade.
As caractersticas da contemporaneidade desencadearam uma nova perspectiva social, assentada na busca da reduo das complexidades e no aprimoramento
das expectativas de segurana. Nesse contexto, a ameaa de realizao do mal
sociedade, caracterizado pelo expansionismo das relaes sociais, da troca de culturas, do exerccio da liberdade, da independncia das relaes sociais e da mobilidade das camadas sociais, passou a ser entendida como o risco.
Esse contexto, associado ao pnico social e exigncia de respostas rpidas
problemtica criminal, tem contribudo para que o sistema jurdico-penal, atravs
do direito penal, seja utilizado como o principal fator de construo, ou pelo menos,
de busca de estabilidade, fundamentada na predisposio de vnculos para o futuro,
atravs da criao das estruturas normativas. Nesse mbito, poltica criminal tem
se confundido com poltica de segurana pblica, negligenciando a segurana das
liberdades individuais e perpetuando a manipulao do medo coletivo difuso.
Como exemplo do atuar estatal, no que concerne a matria criminal organizada, pode-se mencionar a edio, no Brasil, da Lei de nmero 9.034/95, destinada
a combater as aes decorrentes das quadrilhas ou bandos e identificadas como
comissivas do crime organizado. Esse instrumento jurdico-penal atesta as crises
do perfil assumido pelo Estado contemporneo, a saber, as crises: conceitual, estrutural, constitucional, funcional e poltica (MORAIS, 2002).
A crise conceitual, caracterizada pelo exerccio do poder como soberania,
diante do exerccio da criminalidade organizada torna-se evidente. O Estado, instituio central da modernidade, diante da contemporaneidade, no exerce com
exclusividade e eficincia a sua potestade punitiva a partir do momento em que so
erigidas outras formas de poder, margem da licitude, com cdigos prprios de

230

valores e de regras.
A crise estrutural se conecta diretamente ao carter finalstico do sistema
jurdico-penal do estado social, quer seja: promover a segurana dos bens jurdicos
sociais [Welfare State], mesmo s custas do sacrifcio de bens individuais. Tal crise
se evidencia quando se percebe tal tendncia no Estado democrtico de direito que,
diante de sua ineficincia em promover o estado de bem-estar social, promove legislativamente (atitude interventiva), o sacrifcio de bens individuais atravs de aes
criminalizadoras e punitivas mximas.
A crise constitucional tambm verificada em funo da edio da Lei de
nmero 9.034/95. A partir da constatao da ausncia de constitucionalidade de
vrios dos seus dispositivos legais, percebe-se o descompasso entre as pretenses
legislativas hodiernas e os postulados ideolgicos constitucionalizados.
Em funo do reconhecimento da existncia de poderes descentralizados do
Estado, porm eficazes para as organizaes sociais criminosas, verifica-se, tambm, a crise funcional do Estado, calcada na perda de sua exclusividade normativa
e potestatria.
No processo de ruptura do poder normativo e potestatrio estatal, a representao poltica tambm assume outra imagem. O deslocamento do processo decisrio para outras formas de poder (criminosas organizadas) revela-se como meio
hbil para soluo de conflitos locais sem a participao legtima estatal, na medida em que impe seu prprio cdigo normativo e que encontra, nos indivduos
componentes da organizao, receptividade axiolgica. Nessa realidade, h um
deslocamento das ideologias individuais dos postulados estatais para os postulados
organizacionais, o que acarreta maior aceitabilidade e cumprimento das normas
organizacionais do que das estatais, por parte dos indivduos associados, de forma
a pseudo-legitimar aquela nova forma de poder.
O quadro marcado pela possibilidade de autodesconstruo determina no
plano dogmtico-penal o surgimento de novas teorias que procuram justificar os
atos legislativos e/ou solucionar os problemas dogmticos criados pela atuao
legislativa. Nessa esteira, postulados funcionalistas (que procuram inserir no tipo
penal, como seu elemento constitutivo, a figura do risco) e movimentos criminolgicos de lei e ordem (ou tolerncia zero) adquirem espao.

3. Interlocuo acadmica: abismos entre o direito (penal) e a sociologia

A incidncia da policontexturalidade (como fenmeno sociolgico) como

231

responsvel pela desconstruo do sistema jurdico-penal e construtora de outras

formas de potestades normativo-punitivas (i)lcitas uma possibilidade pouco estudada pelos juristas. Contudo, a necessidade de se associar o implemento das aes
criminosas, ditas penalmente como organizadas, aos fatores de transnacionalizao
e de globalizao, fio condutor para a compreenso do fenmeno.
Ao mesmo tempo, o entendimento de que o risco, decorrente da complexidade social, fator determinante do processo legislativo criminal hodierno e, por
isso, fator indissocivel do operar interpretativo socilogo-jurdico. Ademais, indissocivel, tambm, nessa perspectiva, o enfrentamento da crise do Estado contemporneo.
A criminalidade organizada, muito embora no se constitua em um crime
no Brasil porquanto a conduta humana ainda no tenha sido tipificada pelo legislador brasileiro nos estatutos repressivos penais em vigor, reflete uma srie de caractersticas das sociedades ps-industriais. Ao mesmo tempo, o seu constante implemento demonstra as crises vivenciadas pelos Estados soberanos, de forma que no
se pode deixar de reconhecer as novas formas de poder nacionais ou transnacionais,
lcitas ou ilcitas, surgidas nesse contexto. Em tal mbito, continua figurando o direito penal como o principal responsvel pela soluo do problema dessa crescente
criminalidade. Entretanto, as formas repressivo-punitivas estatais no tm obtido
xito no desempenho de suas funes e novas teorias tm sido formuladas para a
tentativa de reduo dessa complexidade.
A compreenso dessa realidade e o apontamento de possveis solues para
tal forma de criminalidade, demanda a anlise dos fatores contemporneos a esses
fatos e delimitadores da ineficincia do monoplio estatal-penal frente ao crime
organizado. Cumpre, ento, analisarem-se as influncias da policontexturalidade,
da transnacionalizao e do risco, agregados s crises conceitual, estrutural, constitucional, funcional e poltica do Estado contemporneo.

4. Do desvio criminalidade organizada na (e pela) legislao penal

brasileira
Hodiernamente, a matria relacionada ao crime organizado encontra-se disciplinada na Lei 9.034/95. O contexto de edio desse instrumento jurdico, destinado a combater as aes decorrentes de quadrilhas ou de bandos, em 03 de maio
de 1995, traduz-se pelo que alguns doutrinadores mais crticos insistem em afirmar
ser ele o caos da dogmtica legal. Conforme Castanheira (1998), nos anos 70, o
Direito Penal seguia a tradio academicista, baseada em fundamentos tericos,

232

que postulava uma criminalizao ampla para a manuteno dos interesses do Estado e da moralidade. O objeto da cincia penal, mais do que determinar a tutela dos
bens jurdicos essenciais, fundamentava-se na manuteno da ordem geral, baseada
na preveno geral positiva.
Graas ao desastre retributivo (CASTANHEIRA, 1998) da funo da pena,
desenvolveu-se o campo da poltica criminal, baseado em um processo crtico do
sistema. O tema principal da reflexo penal passou da abstrao justificativa do
sistema penal para a justificao dos fins desse sistema. Nesse contexto, Castanheira refere o surgimento de duas tendncias opostas: a busca de legitimidade para o
Direito Penal e o carter abolicionista. Esses dois discursos so antagnicos porque,
enquanto o primeiro tem como metas a proteo de bens jurdicos, a preveno geral
negativa e a ressocializao; o outro buscou desmitificar as ideias de ressocializao,
de cura e de intimidao, o que evidencia a crise paradigmtica enfrentada pelo
sistema penal, em decorrncia dos mais amplos fatores sociais. Afinal, como conceber num mesmo sistema o mais (caracterizado pela possibilidade de interveno
mxima do direito penal) e o menos marcado pela tendncia abolicionista de menor interveno do poder estatal punitivo? Como conciliar a aplicao dessas duas
tendncias?
Nesse quadro, no h como negar que o bem jurdico tutelado, objeto justificador da individualizao e da tipificao das condutas humanas, transitou pelas
duas tendncias. Por vezes, embasou uma postura legitimadora de intervenes
penais arbitrrias, com muito mais veemncia do que alicerou a ideia deslegitimadora. Em decorrncia, o que se pode comprovar na atualidade, que a noo
de bem jurdico continuou a abranger conceitos abstratos, no delimitveis, nem
sequer palpveis, como sade pblica (SCHWARTZ, 2001), paz pblica, condies funcionais do mercado de capitais, economia popular, dentre outras (CASTANHEIRA, 1998).
Por derradeiro, tornou-se evidente a implementao do processo de criminalizao, deveras exacerbado, que hoje pode ser muito bem traduzido pela existncia das leis dos crimes hediondos, dos crimes ambientais, do crime organizado,
da responsabilidade fiscal, entre outros. Como ressalta Castanheira, tal processo
crescente teve incio nas dcadas de 80 e de 90, quando o Estado de Direito se afirmou nas sociedades industriais contemporneas, sendo que tal Estado de Direito
centrado nas relaes sociais marcadas pelo desenvolvimento cientfico e tecnolgico (CASTANHEIRA, 1998, p. 105-106). Cumpre complementar esse pensamento
com a delimitao dada pela Constituio Federal de 1988 ao Estado de Direito,
quer seja, Democrtico.

233

Todas essas inovaes contriburam para o desenrolar de um sentimento

de caos social, derivado da transformao da estrutura poltica adequada s caractersticas da sociedade. Essa nova realidade, por sua vez, passou a verbalizar a
necessidade de criao/implementao de um fictcio Estado de Segurana, em
detrimento sociedade de risco. Nesse sentido, segundo Bitencourt, houve uma
mudana semntico-dogmtica no combate criminalidade moderna, como resultante da complexidade social atual. Assim, tem-se perigo em vez de dano; risco em
vez de ofensa efetiva a um bem jurdico; abstrato em vez de concreto; tipo aberto em
vez de fechado; bem jurdico coletivo em vez de individual, etc. (BITENCOURT,
1997, p. 101).
Aliado a tal mudana, h, ainda, o fato de que os indivduos dos grupos sociais das ltimas quatro dcadas (sob o ponto de vista sistmico de Luhmann e
Parsons) tm-se comunicado e interagido numa intensidade e frequncia cada vez
maiores, constituindo-se em um risco evidente ao Estado no mundo globalizado.
Tal fenmeno contribuiu para o desespero do legislador em buscar solucionar a
problemtica da criminalidade organizada atravs de algum instrumento legal. Esse
intento findou ao jurista a rdua tarefa de interpretar e de aplicar a legislao que foi
criada diante desse plio. Afinal, como refere Schwartz, os operadores do direito,
por seu turno, tambm devem-se adaptar complexa realidade social moderna, em
que o nmero de sistemas e subsistemas aumentam a olhos vistos diante da inevitvel diferenciao resultante da forosa comunicao entre os sistemas sociais
(SCHWARTZ, 2001, p. 93).
Diante do contexto existencial da sociedade de risco proposta pelos sistmicos, na qual o indivduo nada mais do que parte de um sistema, no raro parte
perigosa e ameaadora desse sistema (CASTANHEIRA, 1998, p. 103), acredita-se
que se tenha utilizado a justificativa para o carter preventivo mximo, claramente
embutido no texto da Lei 9.034/95.
Em resposta necessidade de preveno por intimidao, obteve-se o Direito Penal da atualidade: preventivo ao extremo. Evidentemente, que no se trata de
um Direito Penal destinado proteo dos bens jurdicos definidos de forma clara
pelo ordenamento, cuja possibilidade de ofensa se demonstre realmente gravosa.
Tal raciocnio conduz assertiva de Lima acerca da Lei 9.034: trata-se de mais
uma lei elaborada sob o plio da poltica criminal, equivocadamente, que, como
demonstramos, acaso seja interpretada erroneamente, afrontar princpios constitucionais e processuais penais (LIMA, 1996, p. 59).
Embora comungando da opinio do autor acima referido, impe-se ressaltar
que como tambm pela interpretao errada1 da legislao acerca do crime or-

234

ganizado estar-se-ia afrontando os princpios constitucionais e processuais penais.

Afinal, diante das inmeras falhas existentes nos dez primeiros artigos da legislao
em comento, verifica-se a premncia do afrontamento aos princpios jurdicos.
Nesse sentido, Carvalho menciona a existncia, tanto na Lei do Crime Organizado quanto na Lei dos Crimes Hediondos, de
uma srie de violaes principiologia constitucional (penas desproporcionais, prises cautelares que ferem a presuno de inocncia, regime
prisional cerrado et coetera), estruturadas a partir do modelo garantidor
do penalismo clssico, no resolvendo o problema a que se propuseram
e destruindo, por fim, os direitos cidados (CARVALHO, 1996, p. 129).
Diante das consideraes at aqui esboadas, atravs das quais se buscam
evidenciar a priori os aspectos negativos da edio da Lei de combate criminalidade organizada, extrai-se uma dvida iminentemente prtica: o que a sociedade tem
a ver com o crime organizado? Tal questo o ttulo do artigo publicado no site
da Internet pelo Deputado Estadual Paulo Pimenta, Presidente da Comisso Parlamentar de Inqurito do Crime Organizado, instaurada na Assembleia Legislativa
do estado do Rio Grande do Sul, em 15 de maro de 2000. Ao efetuar essa pergunta,
o presidente da CPI inicia o artigo afirmando que, de forma geral, o contato do cidado comum com o crime organizado se d atravs das pginas dos jornais e das
pelculas cinematogrficas.
No mesmo documento, outra questo proposta pelo prprio deputado: a
CPI pretende acabar com o crime organizado? E mais uma resposta fornecida
sua prpria indagao: Seria ingenuidade de nossa parte responder afirmativamente. Tambm compe o escrito o reconhecimento de que: Nestes 500 anos,
o Brasil se desenvolveu de forma desigual. A concentrao de rendas se avoluma
nos bolsos de alguns poucos, enquanto a grande estrutura do estado brasileiro se
encontra em franca decadncia, abrindo, dessa forma, brechas para aes ilcitas
(PIMENTA, 2003, s/p).
Paralelamente, Hassemer assevera que a sociedade em si, tem muito pouco
ou quase nada a ver com a criminalidade organizada. Para ele, h que se diferenciar
entre essa modalidade criminosa e a criminalidade de massas que, em suas palavras,
a responsvel pela manipulao do medo difuso. Temor que praticado com o escopo de obter meios e instrumentos de combate criminalidade violenta mediante
a restrio das liberdades e que constitui uma conhecida ttica de Poltica Criminal
populista que no traz respostas aos problemas dirios das pessoas (HASSEMER,
1994b, p. 66).
A demanda por polticas criminais duras, eleitas pelo Estado como a res-

235

posta mais rpida e eficiente ao combate criminalidade em crescimento no Brasil

pode ser traduzida por trs fases. Como menciona Toron, ao prefaciar a obra de
Gomes e Cervini (1997, p. 10-11), e citando o primeiro autor, inicialmente, foi o
combate ao trfico, depois aos crimes violentos e agora o grande inimigo (da era
ps-industrial, alguns afirmam) o crime organizado. Essas trs fases mencionadas podem ser referendadas como: a de combate ao trfico, aos crimes violentos e,
finalmente, ao crime organizado.
J em mbito de observao das clusulas criminalizantes, essas fases podem ser apontadas como a consolidao legislativa da intolerncia. Carvalho (1996)
analisa a edio das Leis de nmero 8.072/90 e 9.034/95 (Lei dos Crimes Hediondos e do Crime Organizado, respectivamente) revelando que a edio da Lei do
Crime Organizado encontra suporte legal e poltico-criminal na Lei dos Crimes
Hediondos. Para tanto, utiliza-se, entre outros, dos modelos repressivos antidrogas,
trabalhando a questo da criminalizao e da represso do trfico de entorpecentes.
Para Carvalho (1996, p. 113), a criao da Lei dos Crimes Hediondos configurou a primeira grande avaria que o Sistema Penal brasileiro recebeu aps a promulgao da Carta de 1988, encarada pela opinio pblica, entretanto, como uma
iluso de que os problemas da criminalidade estariam, assim, resolvidos.
Com relao ao trfico de entorpecentes, a Lei 8.072/90 restringiu os direitos
de seus sujeitos ativos anistia, graa, ao indulto, fiana e liberdade provisria,
alm de determinar a impossibilidade de progresso de seus regimes prisionais,
bem como aumentou o prazo da priso temporria a eles destinada. Desse modo, o
autor justifica a criao da Lei 9.034/95 que, alm de constituir uma forma de incremento repressivo em matria legislativa (CARVALHO, 1996, p. 116-117), veio a
revigorar a j existente Lei dos Crimes Hediondos.
Sob essa perspectiva, no h como negar o entendimento de que, de fato,
essa norma o suporte legal e poltico-criminal da Lei do Crime Organizado. Afinal, enquanto uma primeiramente restringe direitos executrios penais, a outra
criada com o escopo de, alm de agravar a punio (finalidade repressiva), evitar a
prtica das condutas tidas como oriundas da criminalidade organizada, atravs de
medidas de preveno.
Decorre da o entendimento de que essa evoluo2 legiferante se d no
sentido da consolidao da intolerncia dos legisladores, respaldados pela mdia e
pelo senso popularesco de uma soluo rpida para o problema da criminalidade.
Assim, o fim utilitarista e racional-funcional dos instrumentos legais mencionados acabam por transformar o meio (preveno) em fim (represso). Com isso,

236

desaparece a proteo dos bens jurdicos (primeiro alvo da criao dos tipos legais)
e desenvolve-se a interveno penal mxima, como mencionado por Castanheira
(1998) e Hassemer (2001).

5. A influncia e a apropriao do risco, ou da sociologia ao direito

A incerteza um dos principais marcos da contemporaneidade. Caracterstica ausente na sociedade antiga. O futuro, porquanto previsvel e imaginvel nas
sociedades antiga (romanceado e estimulado pela figura dos mitos) e moderna (em
decorrncia do conhecimento do perigo), no o mais na ps-moderna. O conhecimento do perigo gerava a certeza do futuro. Ou, pelo menos, a sua previsibilidade.
Veja-se, por exemplo, o fato massivamente narrado pelos doutrinadores acerca da
polarizao do mundo entre os blocos capitalista e socialista. Na poca moderna,
em face dessa diviso, sabia-se quem era o inimigo. Sabia-se contra quem e o que
se lutava. Logo, havia a previsibilidade do perigo, que era, por seu turno, esperado.
Com o fim dessa dicotomia, o perigo passou a ser velado. No existem mais
inimigos declarados. E, por bvio, h o imprio da incerteza e do risco. Afinal, o
futuro no mais como era antigamente.
A sociedade contempornea surgiu em meio crise da modernidade, como
pondera Morin. Em suas palavras a crise da modernidade, ou seja, a perda da certeza do progresso e da f no Amanh, suscitou dois tipos de respostas (MORIN,
1996b, p. 12). O neofundamentalismo e a modernidade. Para os seguidores da primeira possibilidade, a soluo para a crise da modernidade seria o regresso ao passado. Tal tarefa poderia se dar atravs da religio, do nacionalismo, da defesa da
etnia. Como exemplo, pode-se citar, empiricamente: o movimento dos chamados
Skinheads na Alemanha; os movimentos separatistas das Repblicas pelo mundo
(a antiga Unio Sovitica que, aps a queda do Muro de Berlim teve quinze repblicas separadas); a invocao do movimento Peronista na Argentina; os movimentos locais de reorganizao tnica (liderados por grupos terroristas: Basco, na Espanha ou o IRA na Irlanda) e, at mesmo, os grupos religiosos fanticos do Oriente.3
Por essa maneira, estar-se-ia negando outra tendncia atual: a de expansionismo
das relaes sociais, da troca de culturas, de miscigenao. Seria a negao total do
desenvolvimento dos mecanismos de desencaixe.4
Como esse fenmeno no possvel de ser controlado ou impedido, no se
pode negar, por sua vez, a operao da segunda resposta: o ps-modernismo. Para
Morin, o ps-modernismo a tomada de conscincia de que o novo no necessariamente superior ao que o precede (MORIN, 1996b, p. 12). Da a caracterizao

237

da alta modernidade sobre as caractersticas modernas. Quer dizer, no se pode

negar a liberdade, a independncia das relaes sociais, a mobilidade das camadas
sociais. A tudo isso se soma a inexistncia das certezas e o surgimento do risco. O
perigo, caracterstica da previsibilidade da sociedade moderna, no ps-modernismo, s existe em funo do risco. O risco, e no mais a segurana, gera o perigo. A
perspectiva do risco constitui, enfim, uma referncia fundamental na descrio da
sociedade moderna (GEORGI, 1998, p. 199).
Para De Giorgi, na sociedade contempornea, reforam-se simultaneamente segurana e insegurana, determinao e indeterminao, estabilidade e instabilidade (GEORGI, 1998, p. 192). Ou seja, h, na sociedade atual, caractersticas
modernas e ps-modernas.
Em contraponto ao risco, h a possibilidade de estabilizao de estruturas
de expectativas e o fornecimento de segurana. Para tratar desse tema, De Giorgi
refere uma antiga ordem simplificada do mundo, marcada pelas distines. Em suas
palavras, h uma oportuna colocao: de uma parte, os marginalizados, as mulheres, o terceiro mundo, os pases em desenvolvimento, o desvio, a guerra; e de outra
parte, o capitalismo, a burguesia, o direito, o Norte, a democracia (GEORGI, 1998,
p. 186).
As distines eram expresses de valores positivos ou negativos, cuja existncia apontada como a responsvel pelas situaes de equilbrio. Assim, mais
Estado significava menos mercado; mais riqueza, menos pobreza, menos guerra,
mais paz. Diante do risco, podia-se oportunamente pensar em mais segurana
(GEORGI, 1998, p. 188).
Nessa perspectiva, o direito e a economia podem ser mencionados como
sistemas sociais que tratam a contingncia de modo que esta no adquira valor
de estrutura. So sistemas que produzem segurana atravs do tratamento de expectativas com base em decises ou tambm com base no controle de escassez de
recursos (GEORGI, 1998, p. 189).
Por ltimo, como j mencionado, a modernidade , tambm, sinnimo de
sociedade de risco. Logo, faz-se mister dissociar alguns caracteres bsicos para melhor compreenso deste tema, tais como: risco e perigo, elementos da sociedade de
risco e risco e direito penal, os quais sero tratados nos itens que seguem.
Segundo Luhmann (1996, p. 123), o conceito de risco pode ser fornecido por
diversas cincias. Dentre elas, a economia tem-se destacado por fornecer clculos
de risco, buscando benefcios empresarias atravs da absoro das incertezas. Porm,

238

Hoy se constata la necesidad de efectuar uma correcin importante em

el interior de este modelo cuantitaivo de clculo de riesgo orientado generalmente por expectativas subjetivas de beneficio; definimos a la citada
correccin com la expresin el umbral de cattrofe. (...) Tambin las cincias sociales han descubierto el problema del riesgo. Antroplogos de la
cultura,de la sociedad, politlogos saben que la valoracin y la aceptcin
del mismo no es unicamente um problema psquico sino fundamentalmente social (LUHMANN, 1996, p. 125-126).

Para o autor, as origens da palavra so desconhecidas. A cabo das buscas

histricas para a definio do termo, hoy los riesgos se indagan a travs de la magnitud y de las probabilidades del dano (LUHMANN, 1996, p. 136). Significa dizer
que o risco trata de uma extenso controlada da esfera de ao racional, algo semelhante com o que ocorre na economia. Trabalha-se racionalmente com as consequncias de diversas decises e com as possibilidades de benefcio e de prejuzos.
Na mesma esteira de pensamento, Luhmann assevera que no contexto poltico h diferena evidente entre risco e perigo: si solo existen peligros en el sentido de catstrofes de la naturaleza, la omisn de la prevencin deviene riesgo
(LUHMANN, 1996, p. 152). Citando Luhmann, Brseke observa que
os dois conceitos, risco e perigo, podem ser usados para denominar
qualquer tipo de desvantagem, por exemplo a possibilidade de que um
terremoto venha a destruir casas, de que algum seja vtima de acidente
de trnsito ou de doena ou, tambm, de que um casamento se torne
desarmnico, ou de que algum no possa aplicar posteriormente o que
estudou (BRSEKE, 2001, p. 39-40).

De imediato, compreende-se a distino que Luhmann prope: se os danos

decorrem da deciso tomada pelo prprio indivduo ento trata-se de risco. Se os
resultados danosos forem provocados por outras causas que no dependem da voluntariedade e deciso pessoal tem-se o perigo.
Para De Giorgi, o risco no nem uma condio existencial do homem,
muito menos uma categoria ontolgica da sociedade moderna, e tampouco o resultado perverso do trabalho da caracterstica das decises, uma modalidade da construo de estruturas atravs do necessrio tratamento das contingncias (GIORGI, 1998, p. 197). Significa que o risco decorrente das contingncias que, por seu
turno, expressam a existncia de mais de uma possibilidade de tomada de deciso.
Assim, o risco, de fato, a expresso da deciso e da conduta humana.
Cumpre enfatizar que h riscos decorrentes dos avanos tecnolgicos, o que
de imediato parece nada ter a ver com decises individualistas. Sabe-se que os riscos dizem respeito a danos possveis, mas ainda no concretizados e mais ou menos

239

improvveis, que resultam de uma deciso e, por assim dizer, podem ser produzidos por ela e que no se produziriam no caso de se ter tomada outra deciso [...]
o discurso do risco comea onde a crena na segurana termina (FERNANDES,
2001, p. 58-59). Esses fatores so cruciais para se determinarem os elementos da
sociedade de risco. Tais elementos so tratados por Fernandes como os caracteres
distintivos da dos dois tipos de sociedade em comento.
De imediato, pode-se vislumbrar, como fator caracterizador, a ausncia de
segurana e a presena da contingncia. E mais: so elementos da sociedade psmoderna os novos riscos causados pelos avanos da tecnologia, da cincia5 e da
cultura; o tempo (presente, passado e futuro geram outras consequncias ou no
produzem os mesmos efeitos); a invisibilidade social.
Fernandes (2001, p. 56) entende que os riscos, anteriormente inexistentes,
foram causados pela expanso cega da sociedade industrial, e como elemento subjetivo dessa percepo, surge a reflexo sobre os prprios fundamentos desse desenvolvimento desmesurado. Os efeitos da sociedade industrial e ps-industrial
so mencionados de forma muito enftica pelos autores que tratam dessa matria. Praticamente no h quem negue as mudanas ocasionadas no universo das
relaes sociais em face do avano tecnolgico e cientfico. A comunicao e, em
consequncia, a informao adquiriram uma velocidade to imediata a ponto de
romperem certas barreiras de tempo e de espao.
Nesse contexto, como negar que as impresses visuais e sonoras se tornem
presentes e representadas instantaneamente e independentemente do local onde
so produzidas? Por bvio que a noo tempo e espao se relativizou. Como enfatiza Ost (1999, p. 24), a verdadeira medida do tempo no relojeira nem subjetiva.
Nos dias atuais possvel visualizar e conversar com algum que esteja do
outro lado do mundo. Inclusive em um ano diferente. Basta tomar como referncia
a data de 31 de dezembro. Algum que esteja no Brasil no ano 2001 pode, facilmente, falar com algum que esteja na Austrlia j no ano 2002, sendo que a conversa e
as imagens das pessoas se do simultaneamente.
Fatores contemporneos, como o citado, referendam o questionamento de
Ost (1999, p. 25): qual , ento, a medida do tempo se ela no reconduz nem medida quantitativa de um tempo fsico dado e homogneo, nem experincia subjetiva de uma experincia individual?. Para ele, tal medida que serve de materialidade
do tempo, representada pelo tempo social-histrico, produto das construes
coletivas da histria.
Diante dessas observaes, no se pode negar que tais fatos alterem as rela-

240

es sociais e o modo de as pessoas conviverem com as inovaes da modernidade

e de assumirem e sofrerem os riscos de suas escolhas e de seu tempo. Diante desse
quadro, praticamente, no h perigo porque no h previso. A velocidade tanta, a
quebra de referncias to imediata, que no se pode prever nada. Apenas a expectativa do acontecimento ou no do risco. A queda das torres gmeas (World Trade
Center de Nova Iorque) um exemplo disso. Os Estados Unidos da Amrica no
tinham noo daquele perigo porque desconheciam a potencialidade do inimigo
(no caso, da faco terrorista). Enquanto aquele pas buscava se proteger de ataques
nucleares ou, quem sabe, espaciais, porquanto era a expectativa que possuam, o
dano gerado fora ocasionado dentro do seu prprio territrio, por agentes que no
eram identificados como inimigos em potencial. Basta verificar a permanncia legalizada dos mesmos dentro do territrio americano.
Analisando-se a modernidade e tomando como referncia (emprica) a potncia mundial econmica, representada pela comunidade dos Estados Unidos, vislumbram-se seus objetivos de previso do perigo. O inimigo declarado era a Unio
Sovitica (no polo comunista). Naquele tempo, o perigo era considerado previsvel.
Hoje, to incerto que decorre, justamente, do risco pela ausncia da possibilidade
de previso. No h mais certezas como anteriormente referido. Como enfatizado
por Fernandes (2001, p. 59), o discurso do risco comea ali onde a crena na segurana termina.
Para corroborar esse raciocnio, basta verificar o que assevera Beck (1996, p.
201) acerca da sociedade de risco: este concepto designa una fase de desarrollo de
la sociedad moderna en la que a travs de la dinmica de cambio la produccin de
riesgos polticos, ecolgicos e individuales escapa, cada vez en mayor proporcin, a
las instituciones de control y proteccin de la mentada sociedad industrial.
Para Beck, h duas fases bsicas que caracterizam a sociedade de risco, ou
ps-moderna: uma primeira em que as consequncias e auto ameaas se produzem
de forma sistemtica em decorrncia da sociedade industrial e uma segunda, em
que a prpria sociedade industrial se completa e se critica como sociedade de risco.
Quer dizer, de um lado, a sociedade industrial produz a sociedade de risco e de
outro, complementada por esta ltima.
Como a sociedade de risco produzida pela sociedade industrial ao mesmo
tempo em que a complementa, gera danos potenciais e possibilita o questionamento sobre as incertezas, ento, tem-se que a cincia e a lei so atingidas pela dvida,
o mercado e a privatizao triunfam, ao mesmo tempo que o medo regressa. A
sociedade de risco toma ento o lugar do Estado-providncia, e volta-se a falar de
segurana em vez de solidariedade (OST, 1999, p. 337).

241

Dessa forma, como quer Ost, o risco provoca o confrontamento com os

questionamentos das promessas e dos instrumentos clssicos de preveno. Nessa
esteira, impossvel no mencionar que o Estado (providncia) se encontra em declnio da sociedade assistencial. Isso significa que h uma maior privatizao das relaes sociais. O Estado, atravs do Direito, no atinge mais os objetivos de preveno
e de controle social. A, como se procurar demonstrar nos captulos seguintes desse trabalho, evidencia-se a ineficcia de algumas legislaes (como a destinada ao
combate ao crime organizado) em atingir aos fins a que se destina.
Segundo Ost (1999, p. 341),
os excludos j no formam uma classe homognea que poderia ser representada e pesar pelas suas reivindicaes nas opes polticas. Em vez de
agentes polticos coletivos, a excluso deixa apenas indivduos atomizados, expostos sem defesa ao risco social. Passa a haver apenas trajetrias
individuais especficas que remetem para histrias singulares: desagregao dos lares sobre endividados, isolamento dos desempregados de longa
durao, ruptura familiar das mes solteiras. Nestas condies, impossvel identificar uma categoria social estvel susceptvel de representao
e de proteo abstrata e geral pela via do direito.

Por essa anlise dos fatos, pode-se pleitear elencar mais um elemento da sociedade de risco: a incapacidade do Estado, atravs do Direito, de garantir algum
tipo de assistncia ou de segurana. E, ainda, a facilitao da excluso social por seu
agir em dadas circunstncias. Dessa forma, passa-se a pensar nas influncias e na
relao da sociedade de risco e o Direito.

6. Risco e direito penal: enfim a ponte

de domnio doutrinrio que a sociedade caracterizada pela ps-modernidade marcada pela indeterminao e pela instabilidade, geradas pela falta de
segurana e pela possibilidade premente do dano em face do risco inerente s aes.
Segundo esse entendimento, De Giorgi conduz ao questionamento: como essa sociedade constri sua estabilidade? E responde: predispondo vnculos para o futuro.
E como faz isso? Criando estruturas normativas. Assim, para ele o Direito a estrutura de um sistema que estabiliza expectativas normativas. [...] O sistema do Direito
opera sob as condies estruturais da modernidade da sociedade moderna. [...] O
Direito produz sociedade atravs do uso da comunicao em um mbito especial da
diferenciao social (GIORGI, 1998, p. 27).
Afinal, no se pode negar a existncia das expectativas diante de um grande

242

nmero de possibilidades de ao. No eventualmente, as expectativas esto relacionadas a um comportamento diferente do praticado/praticvel em certa circunstncia. Dessa forma, h a possibilidade de que o esperado no se realize como idealizado. Esse fenmeno se chama contingncia. Na linguagem de Luhmann (1983, p.
45), com complexidade queremos dizer que sempre existem mais possibilidades do
que se pode realizar. Por contingncia entendemos o fato de que as possibilidades
apontadas para as demais experincias poderiam ser diferentes das esperadas.
Mais especificamente, o direito penal opera atravs do estabelecimento das
normas e das penas a partir da compreenso comunicativa (JAKOBS, 2000a). Atravs dessa compreenso, o delito seria a afirmao que contradiz a norma, enquanto
a pena seria a resposta que confirma a norma. Para Jakobs (2000a, p. 21),
el Derecho penal confirma, por tanto, la identidad social. El delito no
se toma como principio de una evolucin ni tampoco como suceso que
deba solucionarse de modo cognitivo, sino como comunicacin defectuosa, siendo imputado este defecto al autor como culpa suya. Dicho de
otro modo, la sociedad mantiene las normas y se niega a entenderse a si
misma de otro modo.

Nessa realidade, o Direito tenta reassumir sua posio de provedor da segurana perdida na contemporaneidade. A questo da insegurana no apenas
social. Tambm jurdica. Assim, relaciona-se com a regulao de condutas tarefa atribuda ao Direito pelo Estado. Porm, mesmo sobre a carga de normas que
pretendem regular a vida em sociedade e garantir a segurana de todos, sofre a
incidncia do tempo e do risco.
Compreender a atuao do risco essencial para a compreenso do fenmeno jurdico. Basta verificar-se que o Direito atua atravs de normas, de preceitos
reguladores da conduta dos homens em sociedade. Como a conduta a expresso
do agir humano fundado na livre escolha, razovel que se preveja o descumprimento dos preceitos determinados pelo Direito. A est o risco. Descumprida a lei,
falhou o Direito em sua tarefa de preveno. Logo, o Direito no se realiza sozinho.
uma expresso do poder do Estado e s atinge seus objetivos pela aquiescncia do
indivduo. Dessa forma
assim como no se realiza, o Direito no tem a funo de realizar o controle social, de resolver os conflitos ou de produzir a paz. Certamente
possvel observar o Direito destes pontos de vista ou da perspectiva da
integrao social. [...] o que caracteriza o Direito no a soluo destes
problemas, mas a canalizao dos mesmos, a sua procedimentalizao
(GIORGI, 1998, p. 27).

243

De Giorgi entende que a estrutura do Direito moderno rompe, assim, a antiga unidade entre a validade e o fundamento. Para ele, validade um smbolo que
circula nos sistemas e que vincula contingncia dos valores auto fundamentao
da normatividade, enquanto a contingncia e artificialidade constituem as nicas
garantias que podem dotar o sistema do Direito para o seu tratamento no futuro
(GIORGI, 1998, p. 29).
Esse autor ainda refere a artificialidade e a contingncia de vrios produtos
da modernidade. Menciona a possibilidade/necessidade da democracia pela possibilidade da tomada de decises de maneira contnua e de forma a incrementar
decises anteriores. Esses fatores, aliados a outros se constituem em possibilidades
plausveis de realizao. Afinal, segundo ele, Estado e Direito sempre foram tratados com referncia ao pensamento do direito natural como resultado da diferena
entre eternidade e temporalidade. Em suas palavras: Direito e Estado, de qualquer
modo que os entendamos, so ordenamentos, ou seja, representaes da ordem que
sempre se referem ao passado (GIORGI, 1998, p. 29). So construes e resultados
de construes. So tambm esboos do futuro. Em suas representaes, h uma
representao do futuro.
Considerando-se que nessa representao de futuro, est, a todo instante, o
grito social de segurana e de garantia de direitos individuais (em especial, nos dos
relacionados pessoa e ao patrimnio particular), que se v no Direito Penal a
expresso mxima dessa nsia.
Segundo Ost (1999, p. 377), o Direito Penal , sua maneira, o guardio
de todos os outros direitos. Como consequncia, aponta para o que considera: o
movimento de sobrepenalizao, observvel em toda parte; (...) a mudana de paradigma interno, com o abandono dos objectivos de tratamento e de reabilitao do
condenado em benefcio de uma poltica de gesto do risco criminal com base na
segurana.
Em consonncia a essa realidade, Fernandes (2001, p. 72) aponta para o perigo de o direito penal tornar-se um arauto da demanda de segurana numa sociedade fervilhante de riscos e que causa a chamada fuga para aquele. Para exemplificar,
cita o exemplo da criao de leis penais simblicas (como a Lei 9.034). Para o autor,
esse fato se d em resposta a uma excessiva tutela, quer dizer, atua como um determinado efeito analgsico ou tranquilizante do direito penal (FERNANDES, 2001,
p. 72).
Para Ost, o Direito Penal atua como a expresso da moral comum, como
referncia mvel da inquietude dos tempos atuais e aponta para outros exemplos

244

dessa realidade, na mesma linha de Fernandes. So eles: multiplicao das incriminaes, aumento das tarefas repressivas, alongamento da durao mdia das penas,
restrio dos regimes de liberdade condicional, vigilncia eletrnica ao domiclio:
o controle penal estende-se e a represso endurece (OST, 1999, p. 379). Por bvio
que essa atuao do Estado, por intermdio do Direito, deveras perigosa. De novo,
em funo do risco, gera-se o perigo.
Complementando essa anlise, De Giorgi, ao referir o Estado e o Direito, no
final do sculo XX, situa-os em um quadro marcado pela solido como: isolamento,
diferena e separao.6 Faz comparao entre o sculo XX e os passados. Afirma:
(...) vimos sculos de trevas, sculos iluminados, sculos dos princpios e
do romantismo de uma razo que afirmava a liberdade das singularidades enquanto refletia na poesia a desiluso do seu fechamento e do seu
isolamento. Este ltimo, o sculo que est por terminar, o sculo dos
ocasos; (...) Este sculo foi caracterizado como a era dos direitos. O sculo
anterior realizara os pressupostos iluministas do direito igual, contribura para a superao dos privilgios, bem como reconhecera a liberdade
dos indivduos mediante a prtica do contrato, a constitucionalizao do
acesso universal ao direito e a livre circulao da propriedade. Neste sculo foram afirmadas as individualidades dos indivduos que levaram

necessidade de se reconhecer, como j dizia Max Weber, elementos

materiais na racionalidade formal do direito (GIORGI, 1998, p. 71).
Nessa esteira, os princpios que embasam as noes de Estado e de Direito
acabam por se manifestar como paradoxos. esse, pois, o sentido da frmula segundo o qual o sculo XX condensou a era dos direitos. Em suas palavras:
Enquanto alternavam-se as geraes de novos direitos, a especificao do
sistema do direito produzia uma cada vez maior necessidade de legalidade; enquanto um nmero cada vez maior de pretenses igualdade
e dignidade, autodeterminao e liberdade de ao, encontravam
reconhecimento constitucional, podia-se observar a prtica da violncia
legtima e a produo de desigualdade atravs do exerccio do direito. (...)
assim, a era dos direitos manifesta-se como era da excluso, da marginalizao, do isolamento imunizante. assim que o reconhecimento das
diferenas produz novas desigualdades e as amplifica, enquanto a afirmao plena das subjetividades presentes e das possveis subjetividades
futuras aumenta o limiar que impede o acesso ao direito. (GIORGI, 1998,
p. 13-14).

Dessas consideraes, De Giorgi conduz significativa deduo de que: mais

direito gera mais seletividade que por sua vez, provoca maior discriminao, induzindo prtica do no-direito e, portanto, de excluso. O autor enfatiza que, na

245

sociedade de risco, a excluso se d pelo direito e no por caractersticas pessoais.

De uma maneira ou de outra, comprova-se que individualismo realmente premente na sociedade ps-moderna, de modo que no se vislumbram certas caractersticas pessoais para os fatores de excluso.
O autor refere que nesse modelo de representao da ordem (e o grande projeto que pretendia vincular o futuro ao direito) revelavam-se grandes construes
de fachada que impediam que se visse a realidade a elas subjacentes. Assim, mudam
as concepes acerca das (in)certezas. No h qualquer certeza no Direito, a no ser
a com relao existncia do mesmo o que por si s j um paradoxo. Enquanto
as possibilidades dos xitos decisrios e as certezas dos direitos, ficam os mesmos
prejudicados.
Como j referido, o sentimento de insegurana, de desproteo e de debilidade diante das ameaas e dos perigos desconhecidos, caractersticos da sociedade
atual, conduzem ao pnico social e exigncia, muitas vezes difundida pelos meios
de comunicao, de respostas rpidas problemtica dessa criminalidade. Passase a falar no crime organizado, sem que se saiba ao certo o que e quem o produz, sabe-se que altamente explosivo, pensa-se at que pode devorar-nos a todos
(HASSEMER, 1993, p. 62).
Nesse mbito, no h como negar que a poltica criminal se torna poltica de
segurana e, ento, negligencia-se o aspecto da segurana da liberdade, enquanto
no se vislumbra, efetivamente, uma proposta progressiva de segurana pblica.
Com o efeito do desenrolar da criminalidade, perpetua-se a manipulao do
medo coletivo difuso, praticado com o escopo de se obterem meios e instrumentos de combate criminalidade violenta, mediante a restrio das liberdades. Tal
situao leva ao evidente reconhecimento de que esse fato se constitui em uma conhecida ttica de Poltica Criminal populista que no traz respostas aos problemas
dirios das pessoas frente criminalidade de massas (HASSEMER, 1993, p. 65).
Ainda na linha de Hassemer, h a meno de que as alteraes e exacerbaes do poder de polcia e do prprio Direito Penal, muitas vezes, em desacordo
com princpios de direito e com outras regras jurdicas, decorrem do medo da criminalidade organizada. O penalista alemo refere que os princpios fundamentais
no valem mais ou valem apenas limitadamente, o que, j de antemo, evidenciaria
um contrassenso vendo-se tais fatos de forma isolada.
Por esse entendimento, pode-se destacar, dentre os princpios de Direito Penal que no valeriam mais, ou que valeriam limitadamente, os princpios: da ofensividade ou da lesividade; da interveno mnima ou da subsidiariedade; da culpa-

246

bilidade e da proporcionalidade.
Conforme, Zeidan (2002, p. 60), a exigncia de que o Direito Penal intervenha exclusivamente para proteger bens jurdicos constitui uma garantia fundamental do Direito Penal moderno, sendo a mais pura manifestao da tensa confluncia entre princpios garantsticos da proporcionalidade, da fragmentariedade e da
interveno mnima. Para o autor, esses princpios e, em especial, o da lesividade,
se constituiriam em impedimentos ao Direito Penal de proteger quaisquer interesses, estratgias ou convices morais. E mais. Para ele, o resultado da violao desses princpios seria danoso para a prpria sociedade. Dessa forma, a partir de um
entendimento complexo dos sistemas penal e processual penal contemporneos,
aponta-se para a ausncia de assentamento principiolgico (dentro do prprio sistema) para a violao dos princpios que sustentam o prprio sistema penal. Tal
fato, descaracteriza a legitimidade do poder punitivo.
Ainda, como referenda Zeidan (2002, p. 63),
Seja de qualquer mbito ou origem, rdua a legitimao e conteno
do poder. Isso implica trabalho e flego para envolvermos o poder com
instrumentos garantsticos capazes de harmonizar o Direito ao escopo
social. (...) A interveno mnima trata-se de um dos objetivos prioritrios das Cincias Penais e Criminolgicas de nosso tempo: verificar a
racionalidade e contexto social de meios que utiliza o Estado para o controle da delinquncia, submetendo a limites rigorosos o emprego da mais
devastadora das sanes: a pena.

Nessa esteira, a capacidade do Direito Penal de enfrentar os novos riscos,

caractersticos da contemporaneidade, passa a ser objeto de ampla discusso poltico-criminal. Afinal, de um lado so apresentados os problemas sociais como decorrentes e/ou dependentes de soluo penal. Enquanto de outro, procuram interagir a
cincia penal e processual assentada em princpios e garantias com a prtica legislativa violadora desses postulados.
Frente a essa realidade, Mendoza Buergo refere que as adaptaes do Direito Penal (na sociedade ps-industrial) se refiere a la cuestin de la capacidad
o adecuacin del Derecho penal como instrumento eficaz de conduccin de comportamentos (MENDOZA BUERGO, 2001, p. 52). Para a autora, o Direito Penal
na sociedade de risco (caracterizada pela mudana no potencial dos perigos atuais
em relao aos de outras pocas, os quais podem atingir dimenses maiores, e que
possui complexidade organizativa das relaes de responsabilidade) deve conter a
atribuio de responsabilidade penal a partir das categorias dogmticas e das regras
de imputao que sejam adequadas aos princpios tericos do sistema. Assim, o que

247

no se adeque ao sistema (e seus princpios), deve ficar fora do Direito Penal e

buscar outras formas de interveno legtima.
Nesse sentido, Mendoza Buergo (2001, p. 192) enfatiza que:
(...) la finalidad de protegerse frente a los riesgos y procurar ms seguridad a travs del Derecho penal puede mantenerse en la medida en que
sea compatible con los principios bsicos del Derecho penal de un Estado
de Derecho y con aquellos principios y categoras dogmticas que posibiliten y aseguren en mayor medida una atribucin de responsabilidad
adecuada y coherente con tal modelo.

Em consonncia discusso acerca das caractersticas da sociedade contempornea, caracterizada pelo fim das certezas e pelo predomnio do risco, que
implementado pela complexidade das relaes sociais, o Direito Penal, legitimado pelo Estado Democrtico de Direito, apresenta-se, dogmaticamente, capaz de
atender s expectativas de segurana desde que sustentado pelos postulados bsicos
norteadores de seu sistema.

7. Uma outra contextualidade penal: a teoria da imputao objetiva

Procurando agregar a figura do risco aos elementos tpicos do Direito Penal,
surge, no contexto da sociedade de risco, a Teoria da Imputao Objetiva, anunciada por Claus Roxin e por Gunther Jakobs. Conforme Lus Greco (2002) imputao
objetiva consiste no conjunto de requisitos que modificam o contedo do tipo objetivo e que tem como requisitos: a) a criao do risco juridicamente desaprovado
e b) a realizao do risco no resultado. Em resumo, para a Teoria da Imputao
Objetiva, o tipo penal antes composto apenas pelo tipo objetivo (cujos elementos
eram: a ao humana e a sua relao de causalidade com o resultado) e pelo tipo
subjetivo (dolo mais os elementos subjetivos especiais), passa a sofrer uma alternao no contedo descritivo do tipo objetivo. Ou seja, passam a integrar a conduta,
o nexo causal e o resultado, as condutas de criao do risco desaprovado e de realizao desse risco.
O fator risco para esta nova forma de Teoria do Delito, pode ser entendido
como: risco juridicamente desaprovado, risco censurado, risco proibido, risco no
permitido, risco no tolerado, alm de exigir a sua realizao, materializao, concretizao no resultado.
Segundo Greco (2002, p. 02), essa Teoria se apresentou com a pretenso de
reformular por completo o tipo, com base na ideia central do risco. Tais considera-

248

es so estritamente positivistas. Ou seja, procuram situar a Imputao Objetiva

diretamente na Teoria do delito, sem que se perquiram as suas origens. Uma srie
de autores referenciam a elaborao da Imputao Objetiva sob os postulados sistmico-funcionalistas.
Nesse sentido, a Teoria comporta uma alterao na noo de bem jurdico a
ser tutelado. Atravs da Teoria Finalista da Ao, os bens jurdicos tutelados se referem diretamente aos indivduos. Da, serem protegidos pelo Direito Penal a vida,
a liberdade, o patrimnio, os costumes, a sade pblica, entre outros. Invertendo
a ordem de proteo, a Imputao Objetiva assevera que o objeto de proteo do
Direito Penal deva ser a norma em si. Ou seja, deve-se proteger com o prenncio da
sano criminal, a estabilidade normativa. Esta, sim, passa a ser o bem jurdico tutelado pelo Direito Penal. Da, originar-se a mxima: a pena a negao da negao.
Compreendendo-se a prtica do delito como um processo comunicacional,
em que o sujeito ativo do crime, ao realizar a conduta tpica, estaria contradizendo
a norma, negando-a. A resposta comunicacional oferecida pelo Estado a pena.
Nesse sentido, a pena representa a negao estatal conduta individual de negao
da norma jurdica imposta.
A alterao nessa noo de fins do Direito Penal, consubstanciada pelo intento de proteo do sistema jurdico e no, de forma imediata do indivduo, alvo
de crticas e de pensamentos dspares na doutrina. De qualquer sorte, traduz a crise
do sistema jurdico-penal contemporneo e merece ser analisada juntamente ao
contexto da criminalidade organizada.

8. Considerando os policontextos...
Concluindo, a policontexturalidade representa a existncia de complexidade.
Ou seja, a multiplicidade de circunstncias. Demonstra uma srie de tomada de
decises diferentes e construtoras de realidades. Porm, esse processo criativo, pode
ter a mesma origem. No mbito jurdico, a existncia de vrias formas de poder decorre justamente da noo de poder. Em outras palavras, toda tentativa de exerccio
de poder decorre da existncia de um poder principal.
Atravs desse pensamento, no soa errneo creditar-se ao prprio Estado,
o surgimento de formas paralelas de poder e de uso da fora. Assim, as diversas
formas de poder exercidas em torno da temtica da criminalidade organizada (nacional ou transnacional) so erigidas a partir de um s conceito: o da legitimidade,
ou, da legalidade do poder. A partir da noo da licitude, surgem outros atos deci-

249

srios lcitos ou ilcitos. Mas de qualquer forma, estruturados em algum postulado

organizacional.
Dessa forma, segundo Teubner, desenvolve-se a noo de policontexturalidade a partir do entendimento de que o sistema jurdico-penal no o objeto
passivo da desconstruo, mas sujeito ativo dessa construo. A autodesconstruo
do sistema acarreta o surgimento de outras formas de potestades normativas e/ou
punitivas. Em suas palavras, i sistemi non sono solamente oggetti passivi di procedimenti destruttivi, ma sono anche soggetti attivi della desconstruzione (TEUBNER, 1999, p. 76).
E mais: para Teubner (1996), a desconstruo revela a fundao do Direito,
a origem da sua autoridade. A lei gerada nela mesma, baseada na violncia arbitrria que no possui.
Assim, a partir de uma norma originria, pode-se desenvolver um Direito
policontextual. Ou, regras policontextuais. Estas ltimas, por sua vez, serviriam aos
vrios subsistemas sociais: lcitos ou ilcitos. Constituram o conjunto normativo
das associaes humanas, criminosas ou no. Neste contexto, a questo central se
relaciona manuteno do Cdigo de regras legtimas, ou legitimadas pela legalidade. Em outra linguagem, o problema consiste em assegurar o imprio da norma
estatal diante das normas dela geradas e possuidoras de fora coercitiva tambm.
Da, a premncia da dvida: como harmonizar os regramentos nascidos nos muitos
contextos: Estado, sociedades, associaes?
Conforme Bolzan de Morais, falar em crise(s) tornou-se referncia ao longo
das ltimas dcadas do Sculo XX, supostamente frente a desconstruo dos paradigmas que orientam a construo dos saberes e das instituies da modernidade.
Como se quis afirmar, esse pensamento se conecta s noes de sociedade de risco
e de policontexturalidade e so, por isso mesmo, indissociveis de qualquer estudo
que se pretenda sobre uma criminalidade contempornea, do risco, ou organizada
(MORAIS, 2002, p. 23).

Notas
1

Interpretao errada; entendimento iminentemente subjetivo.

No sentido temporal.

Em 11 de setembro de 2001 o mundo teve o exemplo vivo disso: a queda do World

250

Trade Center em Nova York, causada por um atentado terrorista da faco de Osama
Bin Laden.
4

Os mecanismos de desencaixe so os responsveis, segundo Giddens, pela retirada da

atividade social dos contextos localizados, reorganizando as relaes sociais atravs de
grandes distncias tempo-espaciais.
5

Sobre a influncia da tecnologia e da cincia, autores como Luhmann, Beck e Fernandes so veementes em enfatizar os danos ao meio ambiente.

Interessante referncia obra Cem anos de solido de Gabriel Garcia Marques,

como contenedora da narrativa das ideias acerca do direito e do Estado desenvolvidas
no sculo XX. H naquele romance a narrativa de separao e a descrio de isolamento
(GIORGI, 1998, p. 67).

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255

Sobre a criminalizao da homofobia:

perspectivas desde a criminologia queer
Salo de Carvalho

1. Introduo: a homofobia como tema central das teorias queer

Jovem gay submetido a sesso de cura em Igreja foi eletrocutado,
queimado e perfurado.
Aps meses de tortura, jovem [norte-americano Samuel Brinton] considerou o suicdio, subindo no telhado de casa. Sua me, que tambm
apoiava a tentativa de converso, tentou dissuadi-lo dizendo: Eu vou
te amar de novo, mas s se voc mudar [notcia veiculada pela agncia
Pragmatismo Poltico, no dia 07 de outubro de 2011].

O objetivo deste estudo problematizar, desde os pontos de vista normativo

(direito penal) e emprico (criminologia), a legitimidade do projeto de criminalizao da homofobia no Brasil. O tema tem adquirido importante espao nos meios de
comunicao e, justificadamente, tem sido objeto de inmeras pesquisas no campo
das humanidades.
No entanto, em razo de uma srie de investigaes que tenho realizado nos
ltimos anos sobre as novas tendncias do pensamento criminolgico, sobretudo
as inovaes no campo da criminologia crtica e ps-crtica, entendo ser adequado
inserir, de forma introdutria, o tema (criminalizao da homofobia) no contexto
poltico do movimento social que representa gays, bissexuais, transexuais, travestis, transgneros e simpatizantes (movimento LGBTs) e no mbito acadmico das
teorias queer.
Nas lies de Kepros, possvel identificar as teorias queer como um movimento acadmico com forte inclinao poltica que tem como foco central de anlise a maneira pela qual a heterossexualidade manteve-se, silente mas salientemente, como norma dominante, estabelecendo privilgios, desigualdades e opresses.
Inseridas neste horizonte, as teorias queer objetivam, promover mudanas sociais
mantendo o status de uma teoria indefinida, de uma tcnica ps-moderna, de uma
associao aberta (KEPROS apud FINEMAN, 2009, p. 05).
Ao revisar a literatura da rea no mbito nacional, foi possvel verificar a

inexistncia de dilogo entre teoria queer, direito (penal) e criminologia (crtica). A

ausncia de interseco do discurso jurdico e criminolgico com uma rea de saber
consolidada nas cincias sociais acabou motivando o desenvolvimento de um estudo mais amplo que procurou tensionar ao mximo o direito penal e a criminologia
a partir da teoria queer (e da teoria feminista), de forma a indagar as possibilidades
de afirmao de uma nova perspectiva criminolgica (queer criminology).
Em uma srie de artigos sobre a temtica (CARVALHO, 2012a; CARVALHO, 2012b), optei por manter o termo queer no vernculo ingls em razo de sua
consolidada adoo pelas cincias sociais na tradio ibero-americana. Como adjetivo, o significado de queer se aproxima de estranho, esquisito, excntrico ou original. Como substantivo normalmente traduzido como homossexual; mas o seu
uso cotidiano e a sua apreenso pelo senso comum denotam um sentido mais forte
e agressivo, com importantes conotaes homofbicas: gay, bicha, veado, boneca.
Criminologia queer poderia, ento, ser traduzida de vrias formas: criminologia estranha, criminologia excntrica, criminologia homossexual, criminologia
gay, criminologia bicha. Deixo, porm, ao critrio do leitor atribuir o sentido que
melhor lhe convier. Inclusive porque penso que este exerccio de traduo consiste,
por si s, em um interessante processo hermenutico que permite verificar, em ns
mesmos, os nveis de preconceito e de discriminao.
Ressalto, portanto, que apesar de este texto estar inspirado pelas teorias queer
e pelo feminismo, o debate sobre as possibilidade de uma criminologia queer (questo epistemolgica; insero no campo das cincias criminais; objeto de investigao e pressupostos de anlise), foi realizado em estudos autnomos (CARVALHO,
2012a; CARVALHO, 2012b), sobretudo em razo da necessidade do aprofundamento dos seus marcos tericos referenciais (FERREL e SANDERS, 1995; FOUCAULT, 1998; FOUCAULT, 1996; GROOMBRIDGE, 2001; MESSERSCHMIDT,
2012; SMART, 2005; SORAINEN, 2003).
Um pastor americano causou indignao na Internet nesta tera-feira,
depois de sugerir s pessoas que prendam homossexuais em um cercado
eltrico como gado e esperem que morram (...).
Diante dos fiis, declarou: Construam um grande cercado (...), ponham
todas as lsbicas dentro, voem acima delas e atirem-lhes comida. Faam
o mesmo com os homossexuais e garantam que a cerca seja eltrica, para
que no possam sair... e em alguns anos morrero (...) no podem se reproduzir, diz o pastor em um vdeo no Youtube, que nesta tera-feira
tinha 305 mil acessos [notcia veiculada no Portal Terra, no dia 22 de
maio de 2012].

258

Como seria esperado em um tema sensvel que envolve questes de sexualidade, o debate sobre a criminalizao da homofobia tem radicalizado posies. A
demanda do movimento LGBTs recebeu apoio de importantes movimentos sociais
com similar perspectiva emancipatria, como o movimento de mulheres e o movimento negro, que consideram legtima a incluso dos temas relativos orientao
sexual e identidade de gnero na Lei que define os crimes resultantes de discriminao ou preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional (Lei
7.716/89). Em sentido oposto ao da criminalizao, distintas perspectivas polticas,
muitas vezes orientadas por posies ideolgicas absolutamente antagnicas por
exemplo, as representaes polticas evanglicas e os atores jurdicos identificados
com o direito penal mnimo e o abolicionismo , acabaram convergindo.
No entanto, como preliminar necessria ao debate sobre os nus e os bnus
de uma eventual criminalizao das condutas homofbicas, entendo ser possvel
diagnosticar uma certa superficialidade dogmtica do debate. Ao revisar a literatura
jurdico-penal, foi possvel notar que o enfrentamento da questo normalmente se
pulveriza (e se dicotomiza) em certos argumentos de consenso, teses genricas e
pouco palpveis (senso comum terico) como, por exemplo, (a) a necessidade de
tutela de novos bens jurdicos; (b) a proibio da proteo penal deficiente; (c) a
ineficcia da lei penal na preveno de condutas homofbicas e (d) a ruptura com a
ideia de interveno mnima.
Neste quadro, creio que o dilogo das cincias criminais (direito penal e
criminologia) com as teorias queer e o feminismo possibilita ampliar e aprofundar o debate, alterando o sentido deste procedimento de reduo dogmtica do
tema. Apesar de as teorias queer estarem consolidadas academicamente no mbito
dos estudos culturais e integrarem, nos pases anglo-saxnicos, como teoria jurdica (queer legal theory), a pluralidade de perspectivas crticas do direito (critical
legal theory), as interseces com as cincias criminais, mormente no Brasil, so
incipientes. Alis, a partir do levantamento e da reviso da literatura nacional foi
possvel perceber como a criminologia e o direito penal, inclusive suas tendncias
crticas, situam-se margem das reflexes sobre os estudos queer.
interessante notar que assim como o movimento de mulheres encontra sustentao na teoria feminista, o movimento verde se consolida a partir da ecologia
poltica, o movimento antimanicomial fundado na antipsiquiatria e o movimento
negro se estrutura no paradigma da afrocentricidade, o movimento LGBTs firma
suas bases e constri suas dinmicas atravs dos estudos gays e das teorias queer. A
propsito, a maioria dos novos (ou novssimos) movimentos sociais opera nesta
dupla dinmica: poltica, como movimento orgnico e representativo, na defesa de

259

pautas emancipatrias (positivas e negativas); e terica, com insero acadmica, na

construo de um sistema de interpretao capaz de compreender os processos de
violncia e de excluso da diferena (intolerncia) em suas especificidades (misoginia, homofobia, racismo, degradao ambiental).
Nota-se, inclusive, que as pautas polticas e as construes tericas que fundamentaram inmeros movimentos sociais contemporneos foram recepcionadas
pelas cincias criminais, desdobrando-se em importantes vertentes da criminologia
contempornea (criminologia feminista, criminologia negra, criminologia ambiental dentre outras perspectivas). Assim, penso que a interseco das cincias criminais com a teoria queer pode criar novos campos de reflexo e desdobrar novas
linhas de pesquisa.
Olhar o problema desde fora da dogmtica e mergulhar o tema na complexidade do emprico, possibilidade fornecida pelas cincias sociais, permite perceber
que o projeto de criminalizao da homofobia no representa uma pauta isolada
ou voluntarista e muito menos desamparada de uma sria reflexo terica, como
insinuam determinados estudos no campo jurdico.

2. As polticas (criminais) queer: demandas positivas e negativas do

movimento LGBTs
Projeto de bancada evanglica prope legalizar cura gay.
O paciente deita no div e pede: no quer mais ser gay. O psiclogo deve
ajud-lo a reverter a orientao sexual? Parlamentares evanglicos dizem
que sim e tentam reverter uma resoluo do Conselho Federal de Psicologia (...).
Segundo o projeto do deputado Joo Campos (PSDB-GO), lder da Frente Parlamentar Evanglica, o conselho extrapolou seu poder regulamentar ao restringir o trabalho dos profissionais e o direito da pessoa de
receber orientao profissional [notcia veiculada pelo jornal Folha de
So Paulo, no dia 27 de fevereiro de 2012].

Existe uma conexo praticamente necessria entre as perspectivas criminolgicas e as demandas poltico-criminais. Assim como os modelos criminolgicos,
mesmo os autointitulados neutros (criminologia positivista), carregam desdobramentos poltico-criminais inerentes aos seus postulados, as pautas poltico-criminais so estruturadas em imagens construdas sobre o crime, o criminoso, a criminalidade, a criminalizao e o controle social. No por outra razo possvel
verificar que as distintas agendas dos novos movimentos sociais,1 sobretudo aquelas

260

em que h pontos relativos (des)criminalizao, criam, incorporam ou compartilham, implcita ou explicitamente, discursos criminolgicos.
Todavia, igualmente possvel dizer que as agendas destes movimentos sociais emancipatrios que dialogam diretamente com a criminologia no esto restritos ou no privilegiam, ao menos em um primeiro momento, questes polticocriminais. Nota-se, por exemplo, que para os movimentos negro, de mulheres e de
gays, lsbicas, bissexuais, transexuais e transgneros, a reivindicao primeira a do
reconhecimento dos direitos civis (igualdade formal) para, posteriormente, buscar
sua densificao e efetividade (igualdade material). Dois episdios que marcaram a
emergncia das aes reivindicatrias no sculo passado so significativos: a luta do
movimento de mulheres pelo direito ao voto e a luta do movimento negro contra as
polticas segregacionistas.
No mbito dos direitos antidiscriminatrios, tem sido notvel o avano do
movimento LGBTs brasileiro nos ltimos anos, ampliando significativamente suas
conquistas, fato que marca, inclusive, uma ingerncia positiva do Judicirio na poltica. Na ausncia de marcos legais regulatrios da igualdade substancial, o movimento LGBTs aportou suas demandas ao Poder Judicirio, encontrando um acolhedor espao de reconhecimento de direitos por exemplo, o reconhecimento da
unio estvel e, posteriormente, do casamento civil entre pessoas do mesmo sexo,
com reflexos nos direitos sucessrio e previdencirio; a realizao de cirurgias de
mudana de sexo para transexuais no sistema pblico de sade; a possibilidade de
alterao do registro civil para adoo do nome correspondente identidade de
gnero; a adoo de crianas por casais homossexuais e, em decorrncia, o direito
licena natalidade.
A construo de mecanismos jurdicos e de prticas polticas de garantia dos
direitos civis representa um expressivo avano na luta pela igualdade e pela diminuio do preconceito, com importantes impactos no apenas nas esferas jurdicas,
mas, sobretudo, no plano simblico. Tais fatores incrementam as aes de resistncia e de ruptura com a cultura homofbica determinada pela lgica heteronormativa.2
Bispo justifica pedofilia: tem criana que provoca
(...) H adolescentes de 13 anos que so menores e esto perfeitamente
de acordo e, alm disso, desejando-o. Inclusive, se ficares distrado, provocam-te. Na mesma conversa, o prelado apresenta, sem nuances, todos
os preconceitos da Igreja catlica contra os homossexuais. algo que
prejudica as pessoas e a sociedade, critica o bispo.
No politicamente correto dizer que uma doena, uma carncia, uma

261

deformao da natureza prpria do ser humano, descarrega Bernardo

lvarez, aps se proteger em uma frase feita: As pessoas so sempre dignas do maior respeito.
Ainda assim, o titular da diocese de Tenerife chega a assegurar que, em
ocasies, a homossexualidade se pratica como vcio. Eu no digo que se
reprima, mas entre no o reprimir e o promover h uma margem, acrescenta (notcia veiculada pela agncia Pragmatismo Poltico, no dia 23 de
agosto de 2011].

No plano poltico-criminal, possvel identificar duas pautas distintas do

movimento LGBTs: (a) pauta negativa (limitadora de interveno penal), nas esferas do direito e da psiquiatria, voltada descriminalizao e desideologizao da
homossexualidade; (b) pauta positiva (expansiva da interveno penal), no mbito
jurdico, direcionada criminalizao das condutas homofbicas. Embora a pauta
positiva do movimento LGBTs seja preponderantemente voltada criminalizao
da homofobia, possvel identificar outros processos de expanso da interveno
penal a partir do reconhecimento da igualdade de tratamento independente da
orientao sexual, como, por exemplo, a possibilidade de a companheira ser processada nos casos de violncia domstica nas relaes homoafetivas (art. 5o, pargrafo
nico, Lei 11.340/06).
A pauta negativa diz respeito a represso histria da diversidade sexual
atravs dos dois mais significativos sistemas formais de controle social punitivo:
o direito penal e a psiquiatria. Por mais assustador que possa parecer, ainda vigem
legislaes que criminalizam atos homossexuais consentidos entre pessoas adultas.
Segundo relatrio apresentado pela Associao Internacional de Lsbicas, Gays,
Bissexuais, Trans e Intersexos (ILGA), na atualidade
aproximadamente 60% dos membros da ONU (113 de 193) aboliram (e
alguns nunca o fizeram) as legislaes que criminalizam atos homossexuais consentidos entre pessoas adultas do mesmo sexo, enquanto cerca
de 40% (78 de 193) das naes ainda se agarram de forma equivocada
assim como criminosa na tentativa de preservar suas identidades culturais frente globalizao (...). As punies variam de um nmero de
chibatadas (como o Ir), dois meses de priso (por exemplo, Arglia) a
sentena de priso perptua (eg. Bangladesh) ou at mesmo a morte (Ir,
Mauritnia, Arbia Saudita, Sudo, Imen) (ILGA, 2012, p. 04).

No Brasil, embora no mbito da vida civil a descriminalizao da homossexualidade tenha ocorrido em 1830, quando o Cdigo Penal do Imprio revogou o
regime inquisitrio das Ordenaes, convm lembrar que no vivemos uma situao de plena abolio da prtica voluntria de ato sexual entre pessoas do mesmo

262

sexo, pois o vigente Cdigo Penal Militar estabelece pena de deteno de 6 (seis)
meses a 1 (um) ano, para as condutas de pederastia ou outro ato de libidinagem
praticar, ou permitir o militar que com ele se pratique ato libidinoso, homossexual
ou no, em lugar sujeito a administrao militar (Art. 235, Cdigo Penal Militar).
No discurso e nas normativas mdico-psiquitricas, a despatologizao da
homossexualidade ocorreu muito recentemente. Apenas na dcada de 70, a Associao Americana de Psiquiatria (1973) e a Associao Americana de Psicologia
(1975) deixaram de considerar a homossexualidade uma doena psiquitrica (distrbio ou perverso); e somente em 1990 a Organizao Mundial da Sade (OMS)
excluiu a homossexualidade do catlogo das doenas mentais (Classificao Internacional de Doenas CID), posicionamento que foi antecipado pelo Conselho
Federal de Medicina brasileiro em 1985.3 Em 1999, o Conselho Federal de Psicologia rgo que possui competncia para normatizar a atividade do profissional da
psicologia editou Resoluo extremamente relevante que veda qualquer tipo de
prtica profissional voltada ao tratamento ou cura da homossexualidade.4
No obstante, embora sejam ntidos os avanos no processo de despatologizao, pblica a informao de que a Associao Americana de Psiquiatria, na
quinta edio (2012) do Manual Diagnstico e Estatstico dos Transtornos Mentais
(DSM), manter a tipificao da transexualidade como transtorno de identidade de
gnero.5
O breve relato das pautas negativas do movimento LGBTs indica que a descriminalizao e a despatologizao da homossexualidade so processos ainda em
marcha e que, para alm dos avanos na conquista dos direitos civis, em inmeros
casos a diversidade sexual e de identidade de gnero segue considerada como crime
ou doena. Neste aspecto, importante referir que apesar da tradio inquisitiva
das prticas do direito penal, fundamentalmente o discurso psiquitrico que sustenta, no Ocidente, a patologizao da diferena sexual. O saber psiquitrico indica
permanecer assentado em uma lgica (inquisitiva) pr-secularizao e, exatamente
por este motivo, acaba obedecendo um cdigo interpretativo moralizador que aproxima, seno funde e confunde, os conceitos de doena (natureza) e pecado (moral).

3. A questo da criminalizao da homofobia: o debate jurdico-penal

Trabalhador homossexual da Sadia foi empalado por colegas com
mangueira de ar.
(...) um trabalhador da Sadia, que no teve o nome divulgado, foi cruelmente empalado por colegas de trabalho com uma mangueira de ar

263

comprimido, em Chapec. A agresso teria sido motivada por homofobia.

Segundo o presidente do Sitracarnes [Sindicato dos Trabalhadores na Indstria de Carnes], Jenir de Paula, quatro trabalhadores e uma trabalhadora participaram do crime. Os quatro homens imobilizaram a vtima,
enquanto a mulher introduziu a mangueira de ar comprimido no nus
do trabalhador, ligando-a posteriormente [notcia veiculada pela agncia
Pragmatismo Poltico, no dia 17 de junho de 2011].

Entendo que a primeira questo a ser enfrentada acerca do significado e da

extenso do termo homofobia.
Conforme trabalhei em momentos anteriores (CARVALHO, 2012a; CARVALHO, 2012b), entendo vivel a construo de uma lente criminolgica queer a
partir da delimitao de um especfico objeto de anlise: a violncia homofbica. O
estudo desta forma de violncia compreende trs nveis de investigao, dispostos
de forma no-hierrquica ou preferencial: primeiro, a violncia homofbica interpessoal, que implica no estudo da vulnerabilidade das masculinidades no-hegemnicas e das feminilidades violncia fsica (violncia contra a pessoa e violncia
sexual); segundo, a violncia homofbica institucional (homofobia de Estado6), que
se traduz, por um lado, na construo, interpretao e aplicao sexista (misgina
e homofbica) da lei penal em situaes que invariavelmente reproduzem e potencializam as violncias interpessoais (revitimizao) e, por outro, na construo de
prticas sexistas violentas nas e atravs das agncias punitivas (violncia policial,
carcerria e manicomial); terceiro, a violncia homofbica simblica, que compreende os processos formais e informais de elaborao da gramtica heteronormativa.
Segundo Welzer-Lang, homofobia seria a discriminao contra pessoas
que mostram, ou a quem se atribui, algumas qualidades (ou defeitos) atribudos
ao outro gnero (2001, p. 465). Pocahy e Nardi entendem que representa todas
as formas de desqualificao e violncia dirigidas a todas e todos que no correspondem ao ideal normativo de sexualidade (2007, p. 48); Junqueira prope que a
homofobia pode ser entendida para referir as situaes de preconceito, discriminao e violncia contra pessoas (homossexuais ou no) cujas performances e ou
expresses de gnero (gostos, estilos, comportamentos etc.) no se enquadram nos
modelos hegemnicos postos (2007, p. 153).
Interessante notar como os autores excluem do campo conceitual a ideia
tradicional de temor irracional da homossexualidade sobretudo porque implica(ria) na reproduo de uma lgica patologizadora7 e trabalham o tema/problema como uma construo social ancorada no estigma e na discriminao contra
a homossexualidade (RIOS, 2007). A proposio dos autores realiza uma espcie

264

de delimitao conceitual da violncia homofbica que se expressa no preconceito

(estigma e discriminao). No entanto, esta delimitao terica parece privilegiar
as formas mais visveis de violncia homofbica: a violncia real ou simblica interpessoal. Logicamente que este horizonte conceitual no exclui a priori as dimenses
institucionais e discursivas da homofobia (homofobia de Estado e cultura homofbica), mas esta concretizao da homofobia como um ato concreto (fsico) de
preconceito praticado por uma pessoa contra outra que passa a ser o referencial
poltico-criminal de criminalizao, sobretudo porque permite a individualizao
da conduta homofbica e a consequente responsabilizao jurdica do seu autor.
Nesta perspectiva, seria possvel conceituar crime homofbico como as condutas ofensivas a bens jurdicos penalmente protegidos motivadas pelo preconceito
ou pela discriminao contra pessoas que no aderem ao padro heteronormativo.
Significa dizer que, em tese, qualquer conduta prevista em lei como delito poderia
ser adequada ao conceito de crime homofbico desde que resultado da expresso
(motivao) de um preconceito ou discriminao de orientao sexual por exemplo, homicdios, leses corporais, injrias, constrangimentos, estupros.
A proposta de alterao da Lei 7.716/89 pelo Projeto de Lei 122/06, que se
convencionou chamar no Brasil como projeto de criminalizao da homofobia, prev, porm, como ilcitas, as condutas praticadas em virtude de discriminao ou
preconceito de gnero, sexo, orientao sexual e identidade de gnero que se adequam s seguintes hipteses: (a) dispensa direta ou indireta do trabalho; (b) impedimento, recusa ou proibio de ingresso ou permanncia em ambiente ou estabelecimento pblico ou privado, aberto ao pblico; (c) recusa, negativa, impedimento,
prejuzo, retardo ou excluso em sistema de seleo educacional, recrutamento ou
promoo funcional ou profissional; (d) sobretaxa, recusa, preterio ou impedimento de hospedagem em hotis ou similares; (e) sobretaxa, recusa, preterio ou
impedimento de locao, compra, aquisio, arrendamento ou emprstimo de bens
mveis ou imveis; (f) impedimento ou restrio da expresso ou da manifestao
de afetividade em locais pblicos ou privados abertos ao pblico; (g) proibio da
livre expresso e manifestao de afetividade, quando permitidas aos demais cidados ou cidads. Outrossim, o projeto redefine o 3o do art. 140 do Cdigo Penal,
inserindo questes relativas orientao sexual e identidade de gnero no delito
de injria se a injria consiste na utilizao de elementos referentes raa, cor,
etnia, religio, origem ou condio de pessoa idosa ou portadora de deficincia:
pena recluso de 1 (um) a 3 (trs) anos e multa.
Clnicas oferecem desomossexualizao de lsbicas com prticas
subumanas.

265

Mulheres homossexuais so submetidas a castigos fsicos e psicolgicos

que vo desde a humilhao verbal, obrigao de permanecer algemada,
dias sem consumir alimentos, espancamentos, diferentes formas de abuso e violncia.
No Equador, clnicas chamadas de Centro de Reabilitao oferecem servios de desomossexualizao de mulheres lsbicas. O que se encontra
nesses locais so situaes degradantes, segundo denuncia o Comit da
Amrica Latina e Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher (Cladem),
em comunicado lanado na semana passada [notcia veiculada pela agncia Pragmatismo Poltico, no dia 28 de setembro de 2011].

Questo relevante que merece ser discutida, antes da anlise de convenincia

e adequao do PL 122/06, diz respeito legitimidade da criminalizao da homofobia desde as perspectivas tericas que informam o estudo que so as do direito penal mnimo e do garantismo penal. A interrogao que penso merea uma reflexo
sria a da legitimidade jurdica (constitucional) e poltica da tutela penal da livre
orientao sexual e da identidade de gnero. Em outros termos, indago se legtimo
no Estado Democrtico de Direito diferenciar os crimes em geral daqueles praticados por preconceito ou discriminao de orientao sexual ou identidade de gnero.
O primeiro plano de anlise, portanto, o da esfera normativa do direito penal.
Insisto que, neste primeiro momento, no estou preocupado com os tipos
penais que o PL 122/06 pretende criar. Questiono apenas se, por exemplo, seria
legtimo diferenciar o homicdio ou a leso corporal motivados pelo preconceito
quanto orientao sexual de outras formas de homicdios ou leses corporais.
De forma mais especfica, a pergunta que gostaria de propor se do ponto de vista
da construo histrica dos direitos humanos esta diferenciao qualitativa estaria
adequada e justificada constitucionalmente. No discuto, repito, os novos tipos propostos. Apenas penso a questo a partir de uma pauta altamente restrita que seria
compartilhada desde uma orientao garantista/minimalista.8 Visualizo a questo
desde a perspectiva dos delitos que produzem danos reais a bens jurdicos concretos de pessoas de carne e osso, para utilizar a linguagem proposta por Ferrajoli o
princpio de ofensividade permite considerar como bens [jurdico-penais] apenas
aqueles cujas leses se concretizam em uma ofensa contra pessoas de carne e osso
(1998, p. 481 grifo nosso).
Desde este ponto de vista (garantista), no percebo a priori como ilegtima
a diferenciao qualitativa dos crimes homofbicos dos demais crimes. Entendo
justificvel, do ponto de vista da tutela dos direitos fundamentais, a motivao homofbica adjetivar9 condutas que implicam em danos concretos a bens jurdicos
tangveis, como a vida (homicdio homofbico), a integridade fsica (leses corporais

266

homofbicas) e a liberdade sexual (violao sexual homofbica). Inclusive porque

estes bens jurdicos invariavelmente integram a restrita pauta de criminalizao
defendida nos programas de direito penal mnimo. Retomo (e adapto), portanto,
uma concluso que externei em outro momento, relativa ao debate sobre a violncia contra a mulher: a mera especificao da violncia homofbica em um nomen
juris prprio designado para hipteses de condutas j criminalizadas no produz o
aumento da represso penal, sendo compatveis, inclusive, com as pautas polticocriminais minimalistas (CAMPOS e CARVALHO, 2011, p. 150).
Justifico a nominao do crime homofbico porque no vejo diferena nenhuma entre esta espcie de preconceito de outros que atingem grupos vulnerveis
que mereceram uma tutela diferenciada, reconhecida pela prpria Constituio
por exemplo, o preconceito de raa e cor (art. 5o, XLII); a violncia contra a mulher
(art. 226, 8o); o abuso, a violncia e a explorao sexual da criana e do adolescente
(art. 227, 4o).
Do ponto de vista da construo histrica dos direitos humanos, os grupos
LGBTs possuem a mesma legitimidade postulatria para efetivao de suas pautas
polticas (positivas e negativas) que, por exemplo, o movimento de mulheres e o
movimento negro. Alis, para alm do debate dogmtico-constitucional dos deveres de tutela e da proibio da proteo insuficiente (STRECK, 2011, p. 100), creio
que seria extremamente discriminatrio assegurar polticas pblicas de igualizao
e de defesa dos direitos das mulheres e dos afrodescendentes e no observar as reivindicaes dos grupos LGBTs.
Entendo que fundamental reconhecer a existncia de um passivo histrico
na cultura ocidental que legitima formas distintas de tutela jurdica destes grupos
vulnerveis. No apenas pela violncia interpessoal, fruto da cultura misgina, racista e homofbica, que se presentifica e se atualiza no cotidiano, mas, sobretudo,
pelo fato de terem sido institudas formalmente polticas de Estado voltadas eliminao e segregao destas diferenas por exemplo, o controle punitivo violento
sobre o corpo feminino no Medievo (misoginia de Estado); as polticas escravagistas na poca colonial (racismo de Estado); a criminalizao e a patologizao da
homossexualidade na histria recente (homofobia de Estado).10
A questo da legitimidade parece, portanto, indiscutvel no que tange (i)
implementao de polticas de discriminao positiva e (ii) especificao dos crimes violentos praticados em virtude de discriminao ou preconceito (crimes de
dio). A defesa de uma especificao legal (nomen juris) da violncia homofbica
decorre da necessidade de nominao e do consequente reconhecimento formal do
problema pelo Poder Pblico, retirando-o da invisibilidade e da marginalizao.

267

Homossexual decapitado teve seus

genitais decepados e introduzidos na boca.
O homossexual de 23 anos de idade, Thapelo Makutle, foi decapitado em
sua casa, na cidade de Kuruman, frica do Sul, na ltima segunda-feira.
Relatos descrevem detalhes horrorizantes do assassinato de Makutle: ele
foi severamente mutilado e os seus genitais foram arrancados e inseridos em sua boca, relatou a Global Post citando a declarao realizada
por grupos de defesa dos direitos de gays e lsbicas. Makutle tambm
se identificava como transgnero [notcia veiculada pelo portal The New
Civil Rights Movement, no dia 14 de junho de 2012 traduo nossa].

Todavia reconheo que esta concluso (legitimidade da nominao da violncia homofbica) no resolve o problema, porque necessariamente devem ser
discutidos os instrumentos legais e os efeitos jurdico-penais decorrentes desta diferenciao por exemplo, criao de novos tipos, aumento de penas, qualificao
dos delitos existentes, incluso de agravantes genricas, restries de direitos materiais ou processuais.
Na legislao penal brasileira, penso que as experincias promovidas pelas
Leis 7.716/89 e Lei 11.340/06 constituem cases que merecem ser refletidos com ponderao e sem preconceito.
A Lei 7.716/89, que o estatuto de referncia no projeto de criminalizao
da homofobia, optou por criar um sistema prprio de criminalizao das condutas
resultantes de preconceito racial. No entanto, praticamente todas as condutas tipificadas objetivam a responsabilizao penal pelo impedimento, recusa ou obstaculizao de acesso a oportunidades (cargo, emprego, ascenso funcional), servios
(ensino, transportes) ou locais (estabelecimentos comerciais), em decorrncia do
preconceito ou discriminao de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional.
De forma episdica, o art. 20 estabeleceu como delito praticar, induzir ou incitar a
discriminao ou preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional,
formas tpicas conhecidas na legislao e na doutrina do direito internacional dos
direitos humanos como crimes de dio (hate crimes) crimes que envolvem atos
de violncia e de intimidao, normalmente dirigidos contra grupos estigmatizados
e marginalizados. Trata-se de um mecanismo de poder e opresso, com objetivo de
reafirmar precrias hierarquias que caracterizam uma ordem social posta (PERRY,
2001, p. 10). Outrossim, seguindo a mesma direo, a Lei 10.741/03 criou o tipo
penal de injria racial, dentre outras especificaes de condutas contra a honra de
pessoas vulnerveis, com a insero do 3o no art. 140 do Cdigo Penal (injuriar
algum, ofendendo-lhe a honra ou o decoro, atravs da utilizao de elementos re-

268

ferentes raa, cor, etnia, religio, origem ou condio de pessoa idosa ou portadora de deficincia).
A Lei 11.343/06 procurou uma forma distinta de afirmar os direitos das mulheres e de estabelecer responsabilidade criminal pela violncia domstica. A Lei
Maria da Penha procurou criar um sistema jurdico autnomo, regido por regras
prprias de interpretao, de aplicao e de execuo. Assim, desenvolveu a categoria normativa violncia de gnero, redefiniu a expresso vtima (incluindo os casos
de relaes homoafetivas), estabeleceu uma srie de medidas cautelares de proteo
e, sobretudo, projetou a criao de um Juizado de Violncia Domstica e Familiar
com competncia civil e penal. No por outra razo possvel afirmar que a Lei
11.340/06 impe a criao de um sistema processual autnomo que no pode ser
interpretado dentro das categorias ortodoxas da dogmtica jurdica, ou seja, no
pode ser qualificado exclusivamente com penal ou civil (CAMPOS e CARVALHO, 2011, p. 150).
interessante notar as distintas configuraes dos projetos poltico-criminais a partir da consolidao normativa das reivindicaes do movimento negro
e do movimento de mulheres. A Lei 7.716/89 simplesmente nomina as condutas
lesivas resultantes de preconceito de raa ou de cor e as insere dentro do tradicional sistema repressivo, ou seja, trata-se de uma inovao de tipos incriminadores no
mbito do direito penal.
Em sentido distinto, a Lei 11.340/06 projetou a construo de um novo modelo de gesto dos conflitos, com a inteno de superar e ultrapassar as estruturas
dogmticas que reduzem os problemas s esferas penal e civil. Logicamente que os
efeitos prticos e as formas de instrumentalizao do sistema implementado pela
Lei Maria da Penha podem colocar em dvida a efetividade do seu projeto ainda
mais porque o impacto que a Lei 11.340/06 produz na dogmtica processual torna
a matria extremamente delicada, situao que permite visualizar a dificuldade de
superao dos preconceitos enraizados na teoria do direito. Contudo, inegvel
perceber como o movimento de mulheres inovou ao propor um novo sistema jurisdicional de compreenso e de resoluo dos conflitos de gnero, sobretudo porque a natureza da Lei eminentemente processual. No que tange especificamente
ao debate sobre a criminalizao questo perifrica na estrutura normativa, mas
transformada em tema central no debate poltico e acadmico, fato que acredito
ter ocultado as demais proposies no-penais do movimento de mulheres , a Lei
Maria da Penha alterou dois dispositivos do Cdigo Penal: (a) especificou, sob o
nomem juris violncia domstica, as formas de leses corporais praticadas por ascendente, descendente, irmo, cnjuge, ou companheiro nas relaes domsticas,

269

de coabitao ou de hospitalidade, estabelecendo como pena a deteno de 3 (trs)

meses a 3 (trs) anos (art. 129, 9o do Cdigo Penal); (b) incluiu, nas circunstncias
agravantes relativas ao abuso de autoridade, a violncia praticada prevalecendo-se
de relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade ou a violncia contra a
mulher (art. 61, II, f do Cdigo Penal).
Neste quadro normativo, entendo que a Lei Maria da Penha, diferentemente
da Lei 7.716/89, produziu o menor dano possvel no que tange expanso do sistema de criminalizao,11 sendo possvel indagar, inclusive, se o fato de nominar
(especificar) uma forma de violncia contra a pessoa anteriormente criminalizada
efetivamente produz uma ruptura insanvel ou gera uma contradio insupervel
com um modelo poltico-criminal minimalista (CAMPOS e CARVALHO, 2011, p.
150).12 A questo parece residir muito mais no plano simblico e discursivo, ou seja,
na produo de um significado cultural de expresso de intolerncia em relao
violncia contra as mulheres, do que efetivamente o aumento das prticas cotidianas de criminalizao e de encarceramento.
Assim, desde o meu ponto de vista, o problema da criminalizao da homofobia no Brasil reside na estratgia utilizada pelo movimento LGBTs. No vejo
problemas de legitimidade jurdica ou de incompatibilidade com o projeto poltico-criminal garantista se a forma de nominao (nomen juris) do crime homofbico ocorrer apenas atravs da identificao de determinados condutas violentas j
criminalizadas, isto , a partir de um processo de adjetivao de certos crimes em
decorrncia da motivao preconceituosa ou discriminatria quanto orientao
sexual por exemplo, especificao da violncia homofbica nas estruturas tpicas
do homicdio, da leso corporal, do constrangimento ilegal, do estupro. A tcnica
legislativa poderia ser restrita identificao desta forma de violncia sem qualquer ampliao de penas, objetivando exclusivamente dar visibilidade ao problema
atravs da remisso da sano ao preceito secundrio do tipo penal genrico por
exemplo caput do art. 121 do Cdigo Penal: matar algum: pena recluso, de
6 (seis) a 20 (vinte) anos; incluso de pargrafo intitulado homicdio homofbico:
nas mesmas penas incorre quem praticar a conduta descrita no caput por motivo
de discriminao ou preconceito de gnero, sexo, orientao sexual e identidade
de gnero. No mximo, seguindo o caminho trilhado pela Lei Maria da Penha,
a insero da motivao homofbica como causa de aumento de pena no rol das
agravantes genricas.
Penso que a pauta poltico-criminal do movimento LGBTs estaria adequada
s premissas de um direito penal de garantias se, em primeiro lugar, as condutas
identificadas como homofbicas fossem circunscritas quele horizonte de crimi-

270

nalizao da violncia contra pessoas concretas de carne e osso e, em segundo, se a

criminalizao ficasse restrita ao plano simblico de nominao da violncia, sem
habilitao do poder punitivo sancionador.
Neste sentido, acredito que a via eleita pelo movimento LGBTs, ao optar pela
incluso da homofobia na Lei 7.716/89, foi extremamente inadequada. Primeiro
porque dilui a ideia de preconceito e discriminao por orientao sexual e identidade de gnero nas questes de raa, cor, religio, etnia e procedncia nacional. Por
mais que a homofobia possa ser enquadrada teoricamente nos crimes de dio (hate
crimes) e guarde uma significativa identificao com a xenofobia, o racismo e o antissemitismo,13 cada um destes fenmenos guarda uma complexidade prpria que
merece ser analisada individualmente. Segundo, porque as condutas tipificadas pela
Lei 7.716/89, acrescidas de outras propostas no PL 122/06, referem, em sua maioria, obstaculizaes ou impedimentos de acesso a oportunidades, bens, servios ou
locais, situaes que, desde uma perspectiva garantista/minimalista, poderiam ser
geridas de forma mais adequada fora do mbito do direito penal, como, por exemplo, nas esferas civil, trabalhista, consumerista ou administrativa. Em terceiro, e de
forma mais contundente, porque o PL 122/06 no nomina, como crime homofbico,
as condutas violentas praticadas contra lsbicas, gays, bissexuais, transexuais, travestis e transgneros motivadas por preconceito ou discriminao. A questo parece ser de fundamental anlise porque so exatamente estes dados sobre o volume
de delitos violentos, impulsionados pela homofobia, que justificam empiricamente
a demanda de criminalizao.
Conforme o ltimo relatrio produzido pelo Grupo Gay da Bahia (GGB),
por exemplo, em 2011 a cada 33 horas um homossexual brasileiro foi barbaramente assassinado (2012, s/p). Constatam os pesquisadores que foi mantida a tendncia dos anos anteriores da identificao de atos praticados atravs de violncia
extremada, fato que valida a tese de ser a homofobia um crime de dio.14 Mott, ao
analisar os dados colhidos, sustenta que
99% destes homicdios contra gays tm como motivo seja a homofobia
individual, quando o assassino tem mal resolvida sua prpria sexualidade; seja a homofobia cultural, que expulsa as travestis para as margens da
sociedade onde a violncia mais endmica; seja a homofobia institucional, quando o Governo no garante a segurana dos espaos frequentados pela comunidade LGBT (GGB, 2012, s/p).

inegvel que os dados sobre a violncia homofbica (contra a vida, contra a

integridade fsica, contra a liberdade sexual), sobretudo extrados de uma sociedade
inserida no contexto de uma cultura punitivista como a brasileira, induzem pensar

271

no instrumento mais radical (direito penal) como alternativa para a proteo destas
pessoas e grupos vulnerveis. Entendo, inclusive, que seria demasiado romntico e
idealista exigir que o movimento LGBTs negasse a via criminalizadora, mormente quando movimentos sociais anlogos j trilharam este caminho. Contudo sigo
pensando que, por mais legtima que possa ser a demanda de criminalizao, no
mnimo h um equvoco na estratgia poltico-criminal eleita (PL 122/06).

4. Consideraes finais: o debate criminolgico sobre a criminalizao

da homofobia
Escola sem homofobia: menino se suicida e pais culpam colgio.
Rolliver de Jesus, 12, se enforcou com cinto da me no dia 17 de fevereiro,
em Vitria (ES). Ele no suportava mais o bullying que sofria na escola.
Eles [os alunos] o chamavam de gay, bicha, gordinho. s vezes, ele ia
embora chorando, contou uma colega do menino (...).
O menino deixou uma carta pedindo desculpas aos pais pelo suicdio e se
perguntando por que era alvo de tantas humilhaes [notcia veiculada
pelo jornal Folha de So Paulo, no dia 29 de fevereiro de 2012].

As provocaes realizadas at o momento sobre a criminalizao da homofobia centralizaram-se fundamentalmente na anlise de legitimidade normativa do
projeto, ou seja, at que ponto uma proposta de criminalizao estaria adequada
aos comandos constitucionais que orientam um modelo de direito penal mnimo
ou de garantias.
Chamo a ateno, portanto, que o debate proposto at o momento est limitado ao horizonte de projeo do direito penal a partir da discusso da compatibilidade do crime homofbico no Estado Democrtico de Direito e das alternativas
normativas (vias possveis) para o reconhecimento, individualizao e nominao
desta espcie de crime de dio (hate crime).
Todavia entendi relevante, desde o incio deste estudo, avaliar como a criminalizao da homofobia se insere em uma pauta poltico-criminal sustentada por
uma teoria geral (queer studies) que se projeta no direito (queer legal studies) e na
criminologia (queer criminology). Fundamental, neste sentido, ultrapassar as fronteiras da legalidade penal e ingressar no debate sobre a legitimidade criminolgica
da criminalizao da homofobia.
Esta questo importante porque invariavelmente se percebe que os argumentos contra a legitimidade jurdica (dever-ser) da criminalizao da homofo-

272

bia so apresentados a partir de dados sobre o funcionamento do sistema punitivo

(ser), situao que permitiria afirmar a violao da Lei de Hume, na qual argumentos empricos no podem ser utilizados para desqualificar premissas normativas
e vice-versa. Logicamente que uma das virtudes da criminologia crtica no sculo
passado foi a de revogar a Lei de Hume, sobretudo porque constitui um argumento
tpico do positivismo cientfico, que sustenta, no direito penal e na criminologia,
um pensamento ortodoxo muitas vezes autista, ou seja, um sistema discursivo totalmente dissociado da realidade. No entanto, apesar de aderir expressamente revogao da Lei de Hume, creio importante que as crticas sejam pontuadas em suas
esferas especficas, inclusive para que os argumentos sejam melhor compreendidos.
Aps o choque de realidade provocado pela criminologia crtica, mesmo aos
investigadores que seguem trabalhando a partir de um modelo criminolgico ortodoxo, inexiste a possibilidade de se adotar um idealismo ingnuo no sentido de
que a criminalizao, em si mesma, possua a capacidade de reduzir as violncias.
Cada espcie de delito tem a sua complexidade e estratgias gerais abstratas como a
criminalizao pouco auxiliam na resoluo do problema. impossvel pensar, por
exemplo, que a mesma estratgia (criminalizao) produza efeitos significativos na
reduo de situaes de violncia to distintas como homicdios, furtos, roubos, estelionatos, acidentes de trnsito, comrcio ilegal de drogas, fraudes previdencirias,
sonegaes fiscais, violncia domstica, danos ambientais, prticas racistas e atos
homofbicos. A possibilidade de reduo das violncias a nveis razoveis implica em um processo complexo de anlise de cada situao-problema em seu local
de emergncia, na aproximao com os atores envolvidos e em intervenes individualizadas em diferentes planos (individual, familiar, social e econmico). A lei
penal apenas uma e provavelmente a menos eficaz e mais falha das estratgias.
No interior de uma cultura embriagada pelo punitivismo, porm, inegvel
perceber que a criminalizao possui um efeito simblico. Alis, em inmeros casos
o efeito simblico o nico que a criminalizao possui.
Caberia indagar, portanto, desde o ponto de vista criminolgico, se a visibilidade que seria possibilitada com a nominao da homofobia como delito, independente da estratgia normativa a ser adotada, poderia produzir um efeito simblico
virtuoso, um impacto cultural positivo no sentido de desestabilizar a cultura homofbica enraizada no tecido social.
Neste aspecto, penso ser conveniente lembrar o case fornecido pela Lei Maria
da Penha. Dados sobre a representao da sociedade brasileira acerca da violncia
domstica antes e depois da Lei 11.340/06 demonstram que o estatuto provocou
importantes mudanas culturais (Ibope/Themis, 2008), inclusive pelas reaes que

273

o movimento de mulheres e a prpria Lei sofreram. Pesquisas evidenciam que o

nvel de conscincia do problema da violncia domstica na sociedade brasileira
ganhou densidade, sofisticao (Ibope/Themis, 2008). Sobretudo na forma pela
qual os meios de comunicao e de entretenimento passaram a noticiar os atos de
violncia contra mulheres. E inegavelmente a Lei Maria da Penha desempenhou um
papel estratgico central nesta mudana cultural.
Evidente que no se pode ser ingnuo no sentido de esperar que a Lei, isoladamente, provoque uma reduo nos atos de violncia. Os dados demonstram que
aps a publicao da Lei Maria da Pena houve, inclusive, um incremento gradual
do nmero de registros, decorrncia provvel das campanhas governamentais e da
criao dos centros de atendimento das mulheres vtimas da violncia (CAMPOS
e CARVALHO, 2011, p. 158). Mas o fato de as mulheres sentirem-se acolhidas nos
servios de atendimento e denunciarem os atos de violncia um importante dado
para que se possa mapear o problema e atuar positivamente, atravs de polticas
pblicas no-punitivas, para a sua reduo.
Neste sentido (e apenas neste plano simblico, sublinho), poderamos esperar algum efeito virtuoso da criminalizao da homofobia, notadamente em decorrncia do papel que o direito penal ainda exerce na cultura (punitiva). No entanto,
imperativo dizer que qualquer uso do direito penal deve ser avaliado com a mxima
cautela, fundamentalmente porque, mesmo em uma ao estratgica controlada,
a ingerncia violenta do sistema punitivo acaba sendo habilitada, situao que invariavelmente direciona o agir das agncias contra os suspeitos e os perigosos de
sempre, ou seja, as pessoas e os grupos vulnerveis criminalizao. No podemos
esquecer que, desde uma perspectiva crtica, o direito penal deve estar sob constante suspeita.
Em concluso, sigo defendendo que o movimento LGBTs poderia superar
esta lgica criminalizadora (vontade de punir), demonstrando aos demais movimentos sociais os riscos que a convocao do direito penal gera. E creio que seria
possvel abdicar do direito penal sem maiores danos s estratgias do movimento,
sobretudo porque as polticas antidiscriminatrias no-punitivas de reconhecimento dos direitos civis tm sido eficazes na nominao e na exposio do problema das
violncias homofbicas em todas as suas dimenses (violncias simblica, institucional e interpessoal).
Trata-se, porm, de uma exigncia que talvez esteja para alm das reais possibilidades poltico-criminais do movimento LGBTs neste momento histrico. Todavia, ao negar explicitamente qualquer vnculo com o sistema penal, o movimento

274

LGTBs estaria afirmando que a prpria lgica punitiva homofbica, misgina e

racista. Talvez esta fosse a estratgia efetivamente revolucionria em termos de ruptura com a cultura homofbica.

Notas
1

Wolkmer, a partir da constatao da insucincia das fontes clssicas do monismo

estatal que acaba por gerar um alargamento dos centros geradores de produo jurdica,
arma que os (novos) movimentos sociais constituem-se como novas fontes de juridicidade (1994, p. 137). Neste cenrio, inovam em duas modalidades de comportamento
poltico: a) os novos movimentos sociais, autnomos e inteiramente independentes do
Estado, agem para responder s necessidades humanas existenciais e culturais, como a
ecologia, pacismo, feminismo, anti-racismo e direitos difusos; b) os novos movimentos sociais, detentores de uma autonomia relativa, mantendo relaes que envolvem
algum grau de dependncia (no se caracterizando coo submisso) [com o Estado],
agem motivados por necessidades e conitos vinculados produo/distribuio de
recursos e bens materiais (WOLKMER, 1994, p. 133).
2

Constata Miskolci que a teoria queer, que emerge nos Estados Unidos no nal dos
anos 80, compartilha a noo de sexualidade como construo social e histrica, contudo, diferentemente dos demais estudos sociolgicos, arma que as cincias sociais
operam a partir de uma lgica heteronormativa constitutiva da sociedade moderna: o
estranhamento queer com relao teoria social derivava do fato de que, ao menos at
a dcada de 1990, as cincias sociais tratavam a ordem social como sinnimo de heterossexualidade (...). A despeito de suas boas intenes, os estudos sobre minorias terminavam por manter e naturalizar a norma heterossexual (MISLOLSCI, 2009, p. 151).
As teorias queer procuram desestabilizar algumas zonas de conforto culturais criadas
pelo heterossexismo, como a polarizao entre homens e mulheres e a heteronormatividade compulsria que se instituiu historicamente como um dispositivo de regulao
e de controle social (dispositivo de poder). A naturalizao da norma heterossexual, ao
aprisionar os sujeitos e as subjetividades no binarismo hetero/homossexual, cria, automaticamente, mecanismos de saber e de poder nos quais a diferena exposta como um
desvio ou como uma anomalia (CARVALHO, 2012b). Neste sentido, possvel conceituar heterossexismo como (...) a discriminao e a opresso baseada em uma distino
feita a propsito da orientao sexual. O heterossexismo e a promoo incessante, pelas
instituies e/ou indivduos, da superioridade da heterossexualidade e da subordinao
simulada da homossexualidade. O heterossexismo toma como dado que todo mundo

275

heterosexual (WELZER-LANG, 2001, p. 467).

3

Na 9a edio da Classicao Internacional de Doenas (CID-9), publicada em 1980,

o homossexualismo gurava no captulo relativo s desordens mentais, o qual era
composto pelas sees desordens neurticas, desordens de personalidades e outras
no-psicticas e desvios e transtornos sexuais. Dentre os desvios e transtornos sexuais, eram classicados da seguinte forma (conforme o cdigo): 302.0 homossexualismo; 302.1 bestialidade; 302.2 pedolia; 302.3 transvestismo; 302.4 exibicionismo;
302.5 transexualismo; 302.6 transtorno de identidade psicossexual; 302.7 frigidez e
impotncia; 302.8 outros: fetichismo, masoquismo, sadismo; 302.9 no especicados.
O Conselho Federal de Medicina excluiu o homossexualismo em 1985, revogando o
cdigo 302 do CID-9. Na 10a edio do CID (CID-10) houve profunda alterao na
forma de classicao sendo relacionados os transtornos da preferncia sexual F65.
0 fetichismo; F65.1 travestismo fetichista; F65.2 exibicionismo; F65.3 voyeurismo;
F65.4 pedolia; F65.5 sadomasoquismo; F65.6 transtornos mltiplos da preferncia
sexual; F65.8 outros transtornos da preferncia sexual; F65.9 transtorno da preferncia
sexual, no especicado.

Art. 3 - Os psiclogos no exercero qualquer ao que favorea a patologizao

de comportamentos ou prticas homoerticas, nem adotaro ao coercitiva tendente
a orientar homossexuais para tratamentos no solicitados. Pargrafo nico - Os psiclogos no colaboraro com eventos e servios que proponham tratamento e cura das
homossexualidades. (Conselho Federal de Psicologia, Resoluo 01/99).

O coletivo de entidades que participaram do Dilogo Latino-Americano sobre Sexualidade e Geopoltica (Rio de Janeiro, agosto de 2009), aderiu campanha internacional
Stop Pathologization. Segundo o Manifesto publicado pelo grupo, a patologizao da
intersexualidade e da transexualidade est baseada no pressuposto de que os gneros
so determinados pelo dimorsmo dos corpos. A ausncia de um pnis e um orifcio
vaginal seriam condies necessrias para determinar a identidade de gnero feminino,
e a coerncia do gnero masculino estaria dada pela presena do pnis. Esse determinismo, apoiado no saber/poder mdico, como instncia hegemnica de produo de
discursos sobre sexo e gnero, fundamenta polticas estatais de sade pblica e direitos, estipulando o acesso das pessoas categoria de humano. Tal noo de humanidade, mediada pelo arbtrio mdico, violenta o direito identidade e ao reconhecimento
social da diversidade (2010, p. 265). Os rmatrios do documento justicam que a
patologizao da intersexualidade e da transexualidade legitima uma srie de violaes
dos direitos humanos, motivo pelo qual postulam: (a) a retirada da transexualidade dos
manuais internacionais de diagnstico; (b) o nanciamento estatal do processo transexualizador para as pessoas que aderem autonomamente; (c) o m das cirurgias genitais

276

em meninos e meninas intersexuais, sendo estabelecidos protocolos mdico-legais internacionais para tutela dos seus direitos (2010, p. 268).
6

O termo homofobia de Estado foi apropriado do relatrio da ILGA (Associao Internacional de Lsbicas, Gays, Bissexuais, Trans e Intersexos) sobre as legislaes que
criminalizam relaes sexuais consensuais entre adultos do mesmo sexo (ILGA, 2012).
7

importante ressaltar que o termo homofobia, apesar de ter se constitudo em

uma palavra de ordem que d sentido a muitas das violaes dos direitos humanos,
no entanto no isento de problemas, pois fobia remete o problema a instncias da
psique humana ou ao inconsciente, amparado na ordem do no racional (POCAHY e
NARDI, 2007, p. 48).
8

Evidente que o debate no problematiza o tema desde a perspectiva abolicionista,

que percebe como ilegtima qualquer espcie de criminalizao. No entanto, a orientao abolicionista incorporada como um recurso crtico de interpretao, sobretudo
na discusso acerca dos limites da ingerncia atravs do sistema penal (esfera criminolgica). Dentro dos limites propostos para o debate, compartilho com Nils Christie
que nessa situao, o que mais me toca pode ser chamado de minimalismo. Ele est
prximo do abolicionismo, mas aceita que, em certos casos, a pena inevitvel. Tanto
abolicionistas quanto minimalistas tm como ponto de partida atos indesejveis, e no
crimes. Ambos se perguntam como se pode lidar com tais atos. Compensar o ofendido,
estabelecer uma comisso para a verdade, ajudar o ofensor a pedir perdo? O minimalismo proporciona alternativas (...). O minimalismo afasta a viso rgida da pena como
obrigao absoluta, mas obriga a motivar a escolha pela pena ou pela impunidade
(CHRISTIE, 2011, p. 131).

Embora o termo qualicar seja linguisticamente mais correto, juridicamente poderia

provocar mal-entendidos, pois no proponho, por exemplo, que o homicdio homofbico seja includo no rol dos homicdios qualicados. A ideia de qualicao do delito
signica exclusivamente a sua especicao em decorrncia do preconceito ou discriminao de orientao sexual ou identidade de gnero.
10

Os conceitos de misoginia de Estado, de racismo de Estado e de homofobia de Estado, referidos no texto, poderiam ser enquadrados, de forma mais ampla, na ideia de
racismo de Estado desenvolvida por Foucault (2002). Trabalho, porm, com especcas
polticas punitivas voltadas ao controle, neutralizao ou eliminao destes grupos vulnerveis. A concepo de racismo de Estado de Foucault mais ampla, trata-se de um
desdobramento do biopoder, de um modelo poltico de gesto e de governo no qual, a
partir de uma ciso (ruptura) no domnio da vida, determinadas pessoas so eleitas em
detrimento de outras. Segundo o autor, se a criminalidade foi pensada em termos de

277

racismo foi igualmente a partir do momento em que era preciso tornar possvel, num
mecanismo de biopoder, a condenao morte de um criminoso ou seu isolamento.
Mesma coisa com a loucura, mesma coisa com as anomalias diversas (FOUCAULT,
2002, p. 308). Neste sentido, o racismo assegura a funo de morte na economia do
biopoder, segundo o princpio de que a morte dos outros o fortalecimento biolgico
da prpria pessoa na medida em que ela membro de uma raa ou de uma populao,
na medida em que se elemento numa pluralidade unitria e viva (FOUCAULT, 2002,
p. 308).
11

Logicamente que no se desconhecem as restries que a Lei imps em relao aos

institutos processuais diversicacionistas (transao penal e suspenso condicional do
processo). Todavia, apesar dos efeitos deletrios do processo, isto no implica necessariamente em ampliao da rede de encarceramento, pois so preservadas as hipteses
de substituio da pena em caso de condenao.

12

Em termos criminolgicos, a indagao pertinente se seria adequado rotular o movimento de mulheres, especicamente por esta ao, como um grupo de empresrias
morais atpicas (SCHEERER, 1986) ou como um coletivo identicado com a esquerda
punitiva (KARAM, 2011). Entendo que a resposta deveria ser negativa pois, desde o
ponto de vista fenomenolgico e estrutural, o processo de nominao de uma forma de
violncia contra a mulher como violncia domstica no parece ser um fato signicativo no incremento do punitivismo.

13

Neste sentido, sustentam Pocahy e Nardi que a homofobia , do mesmo modo que
a xenofobia, o racismo ou o anti-semitismo, uma manifestao arbitrria que consiste
em designar o outro como o contrrio, inferior ou anormal, referindo-se a um prejulgamento e ignorncia que consistem em acreditar na supremacia da heterossexualidade
(2007, p. 48). Em sentido similar Junqueira: mais do que a homofobia, mas sem dela
se dissociar, a heteronormatividade, ao se relacionar produo e regulao de subjetividades e relaes sociais, parece chamar mais a ateno para os nexos entre um
conjunto de eixos que atuam na construo, legitimao e hierarquizao de corpos,
identidades, expresses, comportamentos, estilos de vida e relaes de poder. Especial
nfase pode ento ser posta nos fortes vnculos da heteronormatividade com outros
arsenais normativos, normalizadores e estruturantes que agem nesses mesmos terrenos,
tais como o racismo, o sexismo, a misoginia, a xenofobia, o classismo, a corpolatria,
entre outros (JUNQUEIRA, 2007, p. 155).

14

Identica o Relatrio que 70 dos assassinatos foram praticados com arma de fogo,
67 com arma branca (faca, foice, machado, tesoura), 56 espancamentos (paulada, pedrada, marretada), 8 enforcamentos. Constam ainda afogamentos, atropelamentos,
carbonizao, degolamentos, empalamentos e violncia sexual, asxiamentos, tortura.

278

Nove das vtimas levaram mais de 10 facadas e trs mais de 10 tiros. A travesti Idete,
24 anos, de Campina Grande, PB, teve sua execuo lmada e divulgada na internet,
levando 32 facadas; o cantor gay Omar Faria, de Paraitins, AM, 65 anos, foi morto com
27 facadas dentro de sua casa (GGB, 2012, s/p).

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281

O mito da sociedade como um projeto jurdico

Digenes Vicente Hassan Ribeiro

1. Introduo
A perspectiva da grande maioria dos operadores do direito e da cidadania
em geral de viverem numa sociedade perfeitamente regulada. Parte da responsabilidade por essa situao da simbologia dos currculos dos cursos jurdicos.
E, na mesma linha, os concursos pblicos, inclusive o exame de ordem, aquele em
que os bacharis tm de obter aprovao para ser inscritos no quadro de advogados
e, ento, trabalharem nesta profisso, parecem indicar que existe uma legislao
perfeitamente elaborada. O sistema jurdico continental, diversamente do sistema
do Reino Unido, da common law, e a doutrina da separao dos poderes tambm
permitiram essa compreenso.1 A primeira frase contm a indagao da qual partiu
a pesquisa2 que deu origem a este texto.
No nosso imaginrio jurdico existem inmeras fices ou iluses de tica
mesmo, em relao s quais, dogmaticamente, no questionamos. Em consequncia disso foram sendo criados alguns mitos. Um desses mitos o da sociedade como
um projeto jurdico e, para alm disso, como um projeto jurdico perfeito. Poucos,
na sociedade atual, de massa, de consumo, do excesso de informao, da busca do
lazer, da ocupao total do tempo disponvel, param para pensar. Aceita-se, ento,
dogmaticamente, que a legislao regula a sociedade e que, se a legislao deixa
lacunas, o Judicirio pe a soluo. Com a crescente complexidade da vida na sociedade, a legislao mostra plenamente a sua deficincia e o Judicirio revela a sua
insuficincia.

2. Do caos sociedade pela comunicao

Os primeiros sinais de sociedade, na perspectiva histrica, surgiram do processo comunicativo que evoluiu do caos.3 O surgimento da sociedade, nos seus primeiros momentos, gerou a necessidade de organizao. Portanto, a sociedade devia
organizar-se. No princpio as regras, muito primitivas, evidentemente no escritas
(consensuais), so fundamentadas, racionalmente,4 no uso da fora a lei do mais

forte. Paralelamente, h a criao de um imaginrio construo de imagens afirmativas e dogmticas fundadas nas divindades uma explicao racional, mas primitiva, dos fenmenos da natureza, inclusive do exerccio e para o exerccio do poder. Nesse jogo de linguagem esto presentes os rituais, a sabedoria dos ancies, que
transmitem a histria e a cultura dos povos, e as habilidades e talentos dos jovens.
Na sequncia evolutiva, a racionalidade do uso da fora individual ou de
grupos perde sentido, ganhando espao o uso da fora coletiva, com a permisso do
monoplio de uso da violncia, para reprimir a violncia individual e repor a justia, nas mos da coletividade, mas o poder ainda deriva de concepes primitivas:
reinado/sucesso/divindade.
Passado um espao de tempo de longa evoluo cultural, em que as comunidades menores5 agregaram-se, tornando-se maiores, inclusive com a imposio do
domnio6 sobre extensos e desabitados territrios, o exerccio do poder passou pelos conceitos de cidades-estados, feudalismo, absolutismo e chegou no modo atual
de Estado de Direito, que j sofreu variaes e contm novas concepes de sentido.
Nesse ponto, o exerccio do poder pelo mais forte mudou vrias vezes de
estatuto. Primeiro o mais forte, depois o divino, em seguida a sucesso pelo sangue,
atualmente a representao conforme a deliberao da cidadania. No primeiro polo
est o uso da fora fsica, no ltimo o uso da forca da razo, da argumentao. Em
qualquer caso, na teoria o poder exercido pelo mais preparado: no primeiro estgio o mais forte fisicamente ou pelas armas; atualmente o mais forte politicamente. Houve um refinamento, uma sofisticao do exerccio do poder.
Na Teoria dos Sistemas Sociais,7 de Niklas Luhmann, abandona-se essa posio que coloca os indivduos e os grupos em destaque, inserindo em seu lugar
as conexes comunicativas, que se distanciam e se diferenciam de suas estruturas
orgnicas e psquicas. Por outro lado, nos termos dessa teoria, a evoluo no se
estabelece tendo em vista o progresso, nem se dirige a um determinado fim ou com
o objetivo de realizar algum valor. Para a teoria luhmanianna o motor da evoluo
a crescente complexidade da sociedade que, ento, apresenta variaes, que se desviam do modelo estrutural sistmico e, portanto, exigem seleo (forada, complexidade) entre vrias opes (contingncia, tudo poderia ser diferente), seguindo-se
a possvel estabilizao, ou o descarte.
No processo evolutivo, nas sociedades diferenciadas segmentariamente, h
uma carncia de alternativas e, por isso, variao e seleo no sofrem distino. O
passo seguinte, nas sociedades estratificadas, ou hierarquizadas, insere a distino
entre variao e seleo. Nesse espao de tempo, h a evoluo pela escrita, diver-

284

samente do que ocorria na fase evolutiva anterior, em que a comunicao ocorria

somente entre presentes, mas, mesmo assim, essa evoluo sofre pela perda decorrente da estabilidade normativa e dogmtica, induvidosa. Nesse momento no h
clareza de distino entre seleo e estabilizao, ou reestabilizao. E, por fim, na
sociedade moderna, h essa distino, acrescida dos conceitos de hipercomplexidade e diferenciao funcional. Nesta teoria, a unidade elementar da sociedade a
comunicao, no o homem/ser humano, e o seu incio se deu com a substituio
do rudo pelo sentido a ordem no caos.
Noutro modo de observao da evoluo da sociedade, Jrgen Habermas expe a Teoria da Ao Comunicativa, tambm chamada teoria do discurso (NEVES,
2008). Na sociedade arcaica no h distino entre cultura e natureza, entre mundo
objetivo, social e subjetivo. As estruturas normativas so confundidas com imagens
mticas da natureza. Aqui predominam os rituais e os mitos e uma interpretao
lendria e heroica do mundo. Nas culturas ditas avanadas, no segundo estgio, j
h distino entre mundo objetivo, social e subjetivo. Todavia, neste espao de tempo h uma resistncia a separao entre o verdadeiro, o bom e o perfeito, uma vez
que ainda predomina a imagem sacra, religiosa, e metafsica do mundo.
No terceiro estgio, no incio da era moderna, inicia-se a caracterizao de
pretenso de validade (verdade) com base em critrio cientfico. Ento, diante do
rompimento iniciado pelas formas modernas de religio com o dogmatismo, estabelecendo uma oposio profana ao transcendente, h a criao de estruturas que
diferenciam as pretenses de validade, no plano da ao e no plano do discurso. A
arte, a moral e o direito desligam-se da sacralidade. E, na modernidade, Habermas
pe o problema da colonizao sistmica do mundo da vida, numa invaso patolgica da ao comunicativa (orientada para o entendimento e fundamentada no
discurso).
Portanto, no estgio atual da sociedade, enquanto Luhmann descreve a hipercomplexidade, conceito com o qual no lida Habermas, que funciona como
motor da evoluo, numa observao claramente sociolgica, Habermas v, na sua
leitura filosfica, uma patologia social, classificada como colonizao sistmica do
mundo da vida.

3. O direito e a sua evoluo - duas observaes

Paralelamente evoluo da sociedade, o direito evolui para atender as suas
demandas. Os grandes ramos de evoluo do direito, intensamente tratados na doutrina, estabelecem como primeiro estgio de direito pr-moderno, o direito natural

285

(jusnaturalismo) e como segundo estgio, na modernidade, o positivismo. Quanto

ao jusnaturalismo,8 basta lembrar de Antgona, a sua herona, na clebre discusso
com o rei Creonte, que mandou matar o irmo dela e, sobretudo, mandou que seu
cadver ficasse exposto, sem permitir os costumes prprios aos mortos, como castigo final. Ela exps, no dilogo, que havia um direito desde sempre, no posto pelos
homens, um direito divino. E o direito positivo, na sua contraposio, o direito
posto pelos homens por um ato de vontade (SCARPELLI apud BARZOTTO, 1999,
p. 17).
O direito evolui, nas suas estruturas, conforme as necessidades da sociedade.
semelhana da evoluo da sociedade, o direito, como seu subsistema,
evolui igualmente pela variao, seleo e estabilizao, na teoria de Luhmann (NEVES, 2008). Na sociedade segmentria, o seu equivalente o direito arcaico, em que
h autodefesa da vtima ou de seu cl, numa fase primitiva, inexistindo um procedimento normativo de aplicao. Nesse caso, a generalizao congruente de expectativas normativas (o direito propriamente dito e suas dimenses temporal, subjetiva/social e material/prtica) se manifesta pela represlia e pela reciprocidade. Nas
culturas avanadas, pr-modernas, desenvolvem-se procedimentos e diferenciao
hierrquica, estando presente a dominao poltica. Mas as normas e os princpios
so classificados como imutveis, equivalentes a verdadeiro.9 H uma ausncia de
seletividade diante da crescente variao das expectativas normativas. Os procedimentos decisrios so incapazes de exercer a funo de seleo.
No estgio do direito positivo, o terceiro estgio, da modernidade, h a distino entre jusnaturalismo e positivismo. E quando se completa o ciclo de transio, a ideia de um direito inteiramente altervel, por atos de vontade do ser humano, se estabelece, caracterizando a aquisio da evoluo do direito positivo.
Na observao10 de Habermas, a moral e o direito seguem o mesmo padro
evolutivo, caracterizando o direito revelado na primeira fase, da conscincia moral
pr-convencional, fundada nos mitos, com soluo dos conflitos pela via da autocomposio, autodefesa e retaliao (lei do mais forte). Nesta etapa, no h possibilidade para a imposio do direito, devendo a soluo arbitrada ser aceita pelos
litigantes. Nas culturas avanadas, a evoluo traz uma moral convencional e uma
tica da lei, havendo distino entre os planos da ao e normativo (NEVES, 2008,
p. 55). As violaes do sujeito so analisadas conforme a sua inteno, no apenas
conforme o seu resultado. Contudo, nesta etapa o direito ainda no se encontra diferenciado da moral e da tica. O direito sacro ocupa importante espao na funo
poltica (d legitimidade ao poder poltico, que o sanciona). No h, ento reflexo
crtica das normas em vigor a partir de princpios.

286

Finalmente, com a sociedade moderna, h a plena distino entre direito,

moral e tica, pela via da positivao do direito. Mas, em Habermas, o princpio da
positivao caracterizado no princpio da fundamentao (NEVES, 2008, p. 57),
diversamente da compreenso contida na observao de Luhmann. A Teoria da
Ao Comunicativa enuncia as seguintes caractersticas do direito moderno: positividade, legalismo e formalidade, bem como generalidade ou universalidade e
necessidade de justificao moral ps-convencional. Aqui, Habermas insere a concepo de que o direito, como instrumento do poder e do mercado, exige fundamentao em termos de racionalidade procedimental tica e moral.
Vistas, portanto, as diversas fases evolutivas da sociedade e do direito, h
decisivas concluses distintas nas observaes de Luhmann e Habermas, ainda que
possam, em alguns matizes, ser vistas como complementares.

4. A radicalizao do positivismo
O positivismo, como descrito acima, significou um inegvel e importante
avano, uma aquisio evolutiva da sociedade, seja na rea estrita da cincia, seja
em relao especfica ao direito. Hans Kelsen exps essa distino no primeiro captulo da Teoria Pura do Direito, esclarecendo que a sua obra pretendeu apresentar
pesquisa sobre a pureza do direito, sobre o objeto da cincia do direito, limitando-o da poltica, no se importando, ento, como deve ser feito o direito, ou de como
ele, o direito, deve ser. Centrou o questionamento, assim, na ontologia do direito
(KELSEN, 1998, p. 01).
Analisando a expresso direito conforme as vrias alteraes de idioma,
concluiu que em todas direito significa uma ordem, com o sentido de um sistema
de normas que derivam do mesmo fundamento de validade, e que as normas regulam a conduta humana. Alm dos diversos aspectos da conduta, uma caracterstica
clara do ordenamento jurdico ser ele coativo, coaes vistas como sanes cujo
exerccio monopolizado pelo Estado, que atribuem segurana coletiva de proteo
social. Outro atributo desse ordenamento que, quando a norma no probe uma
conduta, isso significa, por outro lado, que aquela conduta permitida (KELSEN,
1998, p. 33 e ss).
Sem fixar o exame noutras doutrinas do positivismo jurdico, como as mencionadas por Luiz Fernando Barzotto (1999), pode-se, desde logo, traar paralelo
entre o que estabeleceu Luhmann, mais recentemente, em especial quando diverge
do entendimento de ser o direito um ordenamento que tem como caracterstica
essencial a coero, mas que o direito uma generalizao congruente de expectati-

287

vas que possui trs dimenses: temporal, institucional/social/subjetiva e prtica. Na

dimenso temporal, h a normatividade, que produz uma estabilizao do direito,
na dimenso institucional/social/subjetiva h o recproco atendimento da norma
que deriva para crescente e fictcio apoio e consenso esperado. Por fim, na dimenso
prtica, h uma rede de interrelacionamento de limitaes e confirmaes recprocas (LUHMANN, 1983, p. 109 e ss).
Em Habermas h o acrscimo de que o princpio da positivao no se dissocia do princpio da fundamentao, da envolver a questo da legitimao procedimental, no sentido da crtica do direito, e uma racionalidade discursiva de modelo
pragmtica (estabelecer fins e meios), tico-poltica (valores) e moral (justia) (NEVES, 2008, p. 58).
Feita essa apresentao das distines tericas, a concluso preliminar a de
que, em Kelsen, esto as caractersticas da coero do direito positivo e da unidade
de fundamento de validade, enquanto em Luhmann, no se tem como caracterstica
essencial a coao, apresentando-se o direito como um sistema de generalizao
congruente de expectativas. Habermas, na Teoria do Discurso, retorna ao problema da legitimidade, que diz no poder, o direito, ficar afastado do fundamento de
validade.

5. Neopositivismo - a ideia de completitude

A primeira observao sobre o neopositivismo, mais recente, de que manteve a exigncia do rigor de uma linguagem analtica, desprendendo-se do positivismo legalista que confundia a lei com o direito, no sentido de que o direito estava
todo na lei. Contudo, o neopositivismo, que se detm na perspectiva descritiva e
estrutural do direito, ainda permanece na posio de neutralidade, prpria do Estado liberal (ROCHA, 1998, p. 82).
Nessa linha, Norberto Bobbio expe a teoria do ordenamento jurdico,
enunciando que se assenta em caractersticas fundamentais: (a) a unidade, (b) a
coerncia e, (c) a completitude (BOBBIO, 1995, p. 197 e ss). Relativamente unidade, fica claro que a distino entre o jusnaturalismo e o positivismo est na ideia
de ordenamento dinmico, a significar a constante possibilidade de alterao do
direito, pois o direito natural tambm continha a noo de ordenamento esttico. E,
ainda, funda-se o direito na mesma derivao a norma fundamental. No aspecto
da coerncia, nega-se a existncia, no direito, de antinomias, o que pode ser solucionado pela retirada do ordenamento de norma invlida ou pela integrao pela via
da interpretao. Aqui inicia, no neopositivismo, a exigncia de rigor da linguagem.

288

E, quanto completitude, Bobbio refere tratar-se do corao do coraodo

positivismo jurdico (BOBBIO, 1995, p. 207). Mas a completitude relaciona-se s
lacunas da lei, enfatizando que se trata de lacuna da lei, no do direito. Observando
as teorias (a) do espao jurdico vazio, que nega a existncia de lacuna, pois aquilo
que no esteja regulado juridicamente irrelevante, e (b) da norma geral exclusiva,
esta que, a seu turno, nega a existncia de irrelevncias jurdicas, pois aquilo que
no proibido permitido (norma de clausura), e examinando as crticas, Bobbio
conclui que o dogma da completitude conexo ao da completabilidade do direito,
pela interpretao, inclusive pela considerao da analogia e dos princpios gerais
do direito. Podem-se acrescentar tambm os costumes e a jurisprudncia.
O momento atual insere no contexto terico do ps-positivismo. Segundo
Lus Roberto Barroso (2011, p. 269 e ss), o ps-positivismo seria uma terceira via
entre o jusnaturalismo e o positivismo, j que se inspira na atualizao da razo
prtica, na teoria da justia e na legitimao democrtica. Embora imprescinda do
direito posto, vai alm da legalidade estrita, procurando empreender uma leitura
moral das leis e da Constituio, sem descer ao terreno da metafsica. D importncia sobretudo interpretao, ao reconhecimento da normatividade dos princpios
e de sua diferena em relao s regras, reabilita a razo prtica e a argumentao,
formando uma nova hermenutica, inclusive desenvolvendo a teoria dos direitos
fundamentais conforme o primado da dignidade da pessoa humana.

6. Segurana pela via do direito - complexidade, risco e perigo

Nesse espectro semntico dissolvido em sculos de histria, cultura e de evoluo da sociedade e do direito, percebe-se, claramente, a absoluta relevncia que se
atribui noo de segurana, que est impregnada na razo humana, considerando
que o homem um ser gregrio por natureza. A ideia de formao do Estado concebida por Thomas Hobbes, em Leviat, seguida por Jean Jacques Rousseau, em
Contrato Social, expe a origem pela via da fico da celebrao de um contrato11
entre todos os cidados, com o fim de proteo e segurana.
Importa salientar, ento, essa busca da segurana, que resulta, no mbito do
direito, na busca pela regulao inteira da sociedade, como se a sociedade fosse um
projeto jurdico, um projeto de regulao inteira. No momento histrico cultural do
positivismo, essa busca de regulao inteira da sociedade estava plenamente clara e
configurava uma pretenso, um ideal. Atualmente essa busca de regulao inteira da
sociedade est desagregada nas fontes e segmentada pela via da especializao. Mas a
pretenso persiste.

289

Contudo, essa busca pela segurana, por meio da formao do Estado e por
meio da legislao, esbarra na complexidade da sociedade e, especialmente, na velocidade das transformaes sociais, no mundo contemporneo. Por complexidade,
Luhmann quer dizer a existncia de inmeras possibilidades, alm das que podem
ser realizadas. Antes havia complexidade simples, em que se poderia conectar todos
os elementos, mas atualmente h complexidade complexa, que exige seletividade e
impe a contingncia, no sentido de que h sempre o risco de que as possibilidades
escolhidas acabem em desapontamento.
Nesses termos, a segurana pretendida no alcanada diante da complexidade, que impe seleo entre vrias possibilidades, e que acarreta o risco de a
escolha feita acarretar o desapontamento.
Desde 1986, quando editou a sua obra Sociedade de Risco, Ulrich Beck
adverte para esse modelo/tipo de sociedade. No limiar dessa obra, destaca o autor
que o Sculo XX e ainda faltavam uma dcada e meia para iniciar o novo no
foi pobre em catstrofes. Houve duas guerras mundiais. Chernobyl o smbolo dos
riscos das usinas nucleares. O destaque que Ulrich Beck d de que no h mais
proteo e de que no h possibilidade de segregar esse perigo, o que se fazia com
a misria. Seria, ento, o fim dos outros, a eliminao da possibilidade do nosso
distanciamento desse perigo (BECK, 2010, p. 07). Nesse contexto, a sociedade do
risco, na dinmica de ameaa que desencadeia, dissolve as fronteiras nacionais, federais e dos blocos econmicos. Expe que as sociedades de classe so organizadas
nos Estados Nacionais, mas a sociedade de risco somente pode ser organizada ou
abarcada no marco da sociedade global. Desse modo, a utopia de uma sociedade
global pode tornar-se mais real, ou ao menos mais premente (BECK, 2010, p. 57).
Mas, fora do contexto da obra de Ulrich Beck, os fatos que deram base sua
teoria, continuam a confirm-la. O terrorismo da exploso das Torres Gmeas, em
11 de setembro de 2001, significa um novo marco do terrorismo mundial: ningum,
nem as potncias mundiais, tm segurana. E, h pouco mais de um ano, o terremoto no Japo, que causou o acidente nuclear de Fukushima, em maro de 2011,
o novo smbolo do desastre e do risco nuclear do incio do Sculo XXI.
Desenvolvendo uma tica diversa, Luhmann aborda o tema do risco. No
princpio o homem enfrentava as incertezas com a adivinhao, evitando provocar
os deuses ou outras foras sobrenaturais, assegurando acordos misteriosos com a
ordem csmica das coisas. O complexo semntico do pecado tambm servia para
explicar muitas desgraas. O direito comercial martimo teve o auxlio, na Idade
Mdia, do seguro das embarcaes e dos navegantes. Seguindo nessa observao e
expondo algo mais aprofundado e refinado, Luhmann estabelece que h oposio

290

entre risco e segurana e que impossvel obter segurana absoluta, pois sempre
h algo imprevisto que pode ocorrer. Entretanto, o conceito de segurana, segundo
este autor, segue sendo um conceito vazio. Da, ento, parte para outra forma, a
de opor o risco ao perigo, distinguindo esses conceitos. Assim, se o possvel dano
decorre de uma deciso, trata-se de risco, risco da deciso adotada, mas se advm
o dano de algo externo, por exemplo, do meio ambiente, deve-se falar de perigo
(LUHMANN, 1991).

7. O imaginrio geral do mito

O mito da sociedade como um projeto jurdico se desvanece. Este mito teve
como ponto de partida o jusnaturalismo, aprofundou-se com o positivismo e prosseguiu no neopositivismo, chegando, agora, no chamado ps-positivismo. Desde
o jusnaturalismo havia a pretenso de haver um direito imutvel existente desde
sempre, de carter divino, afinado com a noo de justia: se no era justo, no era
direito. A seu turno, o direito positivo, que seguiu o jusnaturalismo, na sua caracterstica contrria de constante e frequente mutao do direito, que advm do ato de
vontade dos homens, tambm tem o intento de inserir a sociedade numa regulao
inteira, sem espaos lacunosos. O direito no tem lacuna, mas a lei tem e quando
a lei tem lacuna, o vazio preenchido pela interpretao do direito, por meio dos
princpios gerais do direito, da analogia, do costume, da jurisprudncia, na prestao jurisdicional. No neopositivismo a mudana sensvel, tentando encontrar um
sistema rigoroso de linguagem que conduza soluo. Por fim, no ps-positivismo
o sentido o de incluir carga de valor na legislao e na exegese com vistas elaborao da norma concreta.
Esse mito, construdo no imaginrio geral da cidadania e dos operadores do
direito, resulta na edio de extensa legislao que constantemente alterada, com
o fito de regular a sociedade. O parlamento funciona, ainda, como caixa de ressonncia miditica, pois a mdia forma a opinio pblica, que dita o que se deve e o
que no se deve fazer, no ambiente at do que se costuma chamar de politicamente
correto, ou seja, no ponto de vista estritamente da moral, dos usos e dos costumes,
pela positivao da tica e, at, da prpria etiqueta social. Antes havia a penalizao
do adultrio, agora h projeto com o objetivo de penalizar certas discriminaes
sociais, como a homofobia e o chamado bullying.
A simbologia dos cursos jurdicos indica que h segurana, porque h lei,
porque h Constituio, que para tudo fornecem a soluo. Desde o incio, o graduando enfrenta uma rede curricular que indica um sistema jurdico coerente,

291

completo e que, efetivamente, soluciona os conflitos e problemas e que, ainda, previne muitos outros. Os concursos jurdicos para cargos pblicos, o exame de ordem,
para a inscrio no cargo de advogado da Ordem dos Advogados do Brasil e outras
provas, revelam a dogmtica, forma que a sociedade conhece desde a era primitiva
para reduzir a complexidade do mundo. A dogmtica tem a funo de simplificar o
mundo e, com relao ao direito, simplificar a complexidade do direito. A dogmtica uma sntese, uma verdade produzida ao longo de inmeras especulaes sobre
a soluo. A dogmtica um consenso. A lei tambm um dogma.
A distino entre o direito continental e o direito dos precedentes da common
law, para os limites do presente artigo indica que, com relao aos precedentes, h
um grau maior de incerteza. Embora haja uma diferena muito sutil, acrescentada
uma dificuldade a mostrar que nada perfeito e que nada pode ser regulamentado
por inteiro, estando a sociedade, na sua constante e veloz mudana, impermevel a
esse ideal de regulamentao.
O princpio da separao dos poderes, verdadeiro apangio do Estado de
Direito, que significa uma inigualvel aquisio evolutiva do sistema poltico, nessa
viso exposta serve tambm para possibilitar uma ideia de perfeio. A separao
dos poderes, havendo o legislativo para legislar e o judicirio para julgar, em vez
de significar uma tentativa de possibilitar solues no nvel poltico, serve tambm
para a compreenso de que os mbitos de ao funcionam de maneira perfeita, ou
devem funcionar dessa maneira. Havendo uma lacuna, deve ser reformada a lei,
ou deve ser editada outra e, dependendo da mdia, esta lei dever ser editada com
celeridade.

8. Concluso
A concluso a que se chega a de que, contrariamente a esse mito, a sociedade no pode ser inteiramente regulada e deve conviver com a incerteza, a insegurana e o risco. Isso no significa que no se deva aprimorar a legislao ou o
sistema judicirio. Mas deve haver, na base de todo e qualquer esforo, a noo de
incerteza. O acadmico de direito deve saber, tambm, que o sistema no fornece
todas as solues e que algumas devem ser buscadas mediante severo empenho e
esforo intelectual, sem que tenha xito garantido.
Duas ltimas menes a Luhmann e a Habermas devem ser feitas neste fecho
final.
Luhmann, em um trecho da obra (LUHMANN, 1991) versando sobre a so-

292

ciologia do risco exps que um observador de primeira ordem poderia ter a ideia de
que, embora a impossibilidade de haver decises livres de risco, com maior investigao e maior conhecimento, seria possvel chegar segurana, superando todos
os riscos. Entretanto, diz que a experincia prtica ensina claramente que ocorre
o contrrio. Quanto mais racionalmente se calcule, e quanto mais completo seja o
clculo, um maior nmero de prevenes se apresentaro e com isso haver maior
incerteza quanto ao futuro e, em consequncia, maior risco. Significativo o rigor da
pesquisa de Luhmann, inclusive quando esclarece que no h um risco de morte,
porque h certeza da morte, h segurana de que todos os homens morrero. H,
sim, um risco de encurtamento do tempo de vida e quem considera a vida um bem
supremo, faz bem em dizer pretender uma vida longa.
Temos certeza da incerteza.
Habermas destaca o problema crescente da colonizao sistmica do mundo
da vida e adverte para a dinmica expanso sistmica e interventora, no sentido de
patologia que se estabelece na sociedade moderna. En principio, la burocratizacin
que se produce cuando la tica queda sustituida por el derecho slo es seal de que
ha quedado la institucionalizacion de un medio de control (HABERMAS, 2001,
p. 451). Nessa perspectiva, os meios no verbais, dinheiro e poder, se introduzem
no mundo da vida e acabam substituindo o a comunicao entre os sujeitos. As
relaes humanas se monetarizam e as decises se burocratizam. A racionalidade
instrumental, no sentido de apenas contemplar os meios necessrios para a consecuo dos fins no justificveis racionalmente. Opera-se uma restrio da autonomia pessoal e coletiva, mediante a introduo dos processos sistmicos: dinheiro,
poder e burocracia (VELASCO, 2003, p. 47-50).
Portanto, na advertncia de Habermas est a patologia caracterizada na colonizao sistmica do mundo da vida, como um processo dinmico e interventor dos
sistemas na sociedade. Na viso de Luhmann, esse processo evolutivo se d pela necessidade de reduo de complexidade, com a evoluo do sistema, e consequente
alterao da sua estrutura, de modo a continuar o desempenho da sua funo. Mas,
em Habermas, esse processo patolgico, pois, na direo inversa de Luhmann,
caracteriza que a evoluo da sociedade estimulada pelos homens, em vez de reduzirem a complexidade, acarretam uma notvel perda de autonomia, no sentido de
regulao de todos os atos e prticas sociais.12
Nesses termos, por uma tica, a da sociologia do risco, cumpre conviver com
a incerteza, e, pela outra, o prosseguimento dessa inverso, com o aprofundamento
dos nveis burocrticos, a par de acarretar a perda de autonomia individual e coletiva, o resultado uma espcie de efeito patolgico, consistente na judicializao da

293

poltica (ou noutro sentido da politizao da justia), da juridicizao da vida em

todos os seus aspectos o controle avana, a burocracia est espreita, sem qualquer chance de xito total.

Notas
1

No se quer dizer com isso que o sistema da common law melhor, nem que a doutrina
da separao dos poderes equivocada. Em sentido contrrio, possivelmente o sistema
continental, do direito escrito e posto por ato de vontade, seja melhor, mais previsvel,
bem como indiscutvel que a doutrina da separao dos poderes representa, verdadeiramente, um avano inigualvel na evoluo do Estado.
2

Na verdade a pesquisa com este temrio vem sendo desenvolvida h alguns anos, pois
faz parte de nossas preocupaes. O presente texto uma das suas facetas, uma parte
dos questionamentos.
3

E j se disse que caos no signica o nada, porque dali nada provm, mas que o caos
signica, por exemplo, o rudo (noise), quando se fala de comunicao.

A expresso racionalidade aqui mencionada vinculada a uma ideia de razo primitiva, uma razo explicativa, uma razo originalmente instrumental, no sentido de
estabelecer mecanismos de organizao social.
5

Seres gregrios que evoluram para comunidades gregrias.

Esse conceito de domnio territorial tambm signicou uma importante evoluo,

uma vez que, no princpio, as comunidades eram nmades, no se apegavam a espaos.
7

O desenvolvimento destas consideraes, em considerao a todas as leituras j realizadas da obra de Luhmann, partiu, inicialmente de Neves (2008).

Jusnaturalismo e positivismo so, efetivamente, os dois grandes ramos de desenvolvimento do direito. No livro A proteo da privacidade (RIBEIRO, 2003), expus a noo

de que Antgona tambm pretendia proteger a privacidade do irmo.

9

Como prprio, alis, no ambiente em que vigora o Jusnaturalismo.

10

O termo observao, aqui mencionado, no tem o sentido comum, mas, sim o de

uma releitura, o de uma forma de ver com critrio cientco.

11

bom dizer que Luhmann diverge dessa noo original do Estado, assim como da
sociedade e do prprio Direito, dizendo que no satisfaz, pois a mudana de paradigma

294

deve partir da noo da diferena e de que o homem o ambiente/entorno do sistema

social. Assim, o homem no forma, pela sua unio, a sociedade, que constituda de
comunicao.
12

Importa dizer que, a parte a controvrsia terica, em inmeros pontos so complementares.

Referncias
BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo. So Paulo:
Saraiva, 2011.
BARZOTTO, Luiz Fernando. O positivismo contemporneo: uma introduo a Kelsen,
Ross e Hart. So Leopoldo: Editora Unisinos, 1999.
BECK, Ulrich. Sociedade de risco. So Paulo: Editora 34, 2010.
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo:
cone, 1995.
HABERMAS, Jrgen. Teora de la accin comunicativa II: crtica de la razn funcionalista. Madrid: Taurus, 2001.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1998.
LUHMANN, Niklas. Sociologa del riesgo. Mxico: Universidade Iberoamericana; Universidade de Guadalajara, 1991.
LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,
1983.
NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil. So Paulo: Martins Fontes,
2008.
RIBEIRO, Digenes. Proteo da privacidade. So Leopoldo: Editora Unisinos, 2003.
ROCHA, Leonel Severo. Epistemologia jurdica e democracia. So Leopoldo: Editora
Unisinos, 1998.
SCHWARTZ, Germano (Org.). Juridicizao das esferas sociais e fragmentao do direito na sociedade contempornea. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.
VELASCO, Juan Carlos. Para leer a Habermas. Madrid: Alianza Editorial, 2003.

295

Direitos e efetividade: a boa governana no sistema de justia

Jayme Weingartner Neto

1. Introduo
A inteno do texto partilhar uma viso que situa o Sistema de Justia,
ncleo essencial do prprio Estado democrtico de direito construo cultural do
tipo finalstico que qualifica a Repblica Federativa do Brasil, diante do desafio
de efetivar direitos e garantias da cidadania em sociedades plurais e complexas. O
contexto, claramente, o de um Estado Constitucional que busca efetivar direitos
humanos e fundamentais, inclusive das minorias, em harmonia com o princpio
poltico do governo da maioria. Tal quadro, consabido, tem sofrido eroso, ao menos no que toca soberania nacional como desenhada por Bodin ainda no sculo
XVI, a partir do processo de globalizao.
Os riscos contemporneos, internos e externos, so variados e insinuam que
a democracia, de mera fachada, poderia tornar-se irrelevante, sendo o mais recente e eloquente o exemplo da Grcia, embretada entre a necessidade econmica da
nova ordem financeira internacional e o bloqueio, pelos parceiros europeus (dentre os quais naes que, historicamente, fundam o discurso democrtico), de um
plebiscito que permitisse aos cidados gregos deliberar. Talvez outro mundo seja
possvel, em meio s turbulncias globais ou vrios outros, qui.
O sistema de justia, na leitura sistemtica que fao do quadro constitucional, formado por vrios atores e estruturado por normas de organizao agrupadas principalmente nos Captulos III e IV do Ttulo IV da Constituio Federal,
vale dizer, a partir da organizao dos poderes, tendo o Poder Judicirio como primeiro protagonista (artigos 92 a 126) e, dentre as funes essenciais Justia, na
precisa e feliz dico constitucional, pelo Ministrio Pblico (artigos 127 a 130-A),
pela Advocacia Pblica (artigos 131 e 132) e pela Advocacia e Defensoria Pblica
(artigos 133 a 135). Destaco, diante da delimitao temtica escolhida, decisivo vetor introduzido pela chamada Reforma do Judicirio (Emenda Constitucional n
45/2004), ao criar o Conselho Nacional de Justia e o Conselho Nacional do Ministrio Pblico, bem como consagrar a razovel durao do processo e os meios que
garantam a celeridade de sua tramitao (artigos 103-B, 130-A e 5, inciso LXXVIII,

respectivamente).
O sistema de justia, portanto, a conjugao de um Poder do Estado e outras instituies que a Constituio reconhece como permanentes, essenciais, indispensveis ( administrao da justia, funo jurisdicional do Estado), mas fora
dos trs poderes clssicos (estes j consagrados nos primeiros textos constitucionais
do sculo XVIII). Animado, seja como for, por um propsito, conciliar os dois coraes do Estado Constitucional, um delicado esforo de equilbrio: a democracia,
vale dizer, o primado da soberania popular; e o respeito ordem jurdica, um apelo
concretizao de princpios e direitos fundamentais, especialmente os sociais, difusos e coletivos. Percebe-se, seno o paradoxo, uma certa tenso. De um lado o governo da maioria, que legitima, diretamente, os Poderes Executivo e Legislativo. De
outro, o Poder Judicirio, guardio do Estado Constitucional e que, muitas vezes, na
defesa de direitos das minorias, precisa exercer-se de modo contra majoritrio. Neste nicho, com dinmica prpria, para atender s demandas de sociedades plurais e
complexas, o sistema de justia, de mltiplas e crescentes tarefas.
Ainda que brevemente, deve-se notar que no se pode mais esperar do juiz,
de nenhum juiz, que seja a famosa boca da lei, na expresso imortalizada por
Montesquieu quando se referia, no Esprito das Leis, ao poder tcnico, o Judicirio,
que estaria submetido ao protagonismo dos poderes polticos, em especial, no sculo XIX, do Legislativo, papel que gradativamente passou ao Executivo no breve
sculo XX, no qual o Estado passou de Providncia a Mnimo e a cidadania restou
perplexa. No, certamente o que se espera do Juiz, hoje, do magistrado do sculo
XXI, que seja um garantidor de direitos fundamentais, um concretizador de princpios constitucionais. No Estado Constitucional, tudo isso, com todos os desafios
tericos e prticos correlacionados, que se precisa do Poder Judicirio, para reequilibrar os jogos de poder (WEINGARTNER NETO, 2010, p. 369-383).
Uma segunda considerao se impe, e pode parecer mais tcnica, mas talvez seja ainda mais poltica que a primeira, em termos de futuro do Estado democrtico de direito. Desde os finais da dcada de 80 do sculo passado, as Reformas
do Judicirio esto na agenda poltica de diferentes governos. Uso a expresso no
plural, pensando inclusive nos sistemas de justia europeus e de common law. A
crescente complexidade, a exploso de demandas, a judicializao da poltica e a
politizao da justia, o conjunto dos vrios fatores leva a crer que no o caso
de insistir com mais do mesmo (reformas processuais e mais infra-estrutura)
entretanto condies necessrias no Brasil, mas, antes, olha para outro horizonte,
relacionado com a eficcia, a eficincia e a eficcia do sistema de justia. Da que
vejo a oportunidade da insero do sistema de justia nos movimentos de boa go-

298

vernana, que traduzo como gesto responsvel dos assuntos do Estado, processos
decisrios claros e transparentes e desenvolvimento sustentvel centrado na pessoa
humana e no primado do direito.
No fundo, trata-se de superar o modelo do Estado burocrtico, to caro aos
bacharis, por um modelo gestionrio de Administrao Pblica, que se pauta por
resultados efetivos e no espao das reformas que se medem as tenses entre os
vrios poderes do Estado. Certo que tais dinmicas s sero legtimas na premissa
da defesa dos valores constitucionais mais importantes para a cidadania, dentre os
quais avultam a autonomia e a independncia dos tribunais. No menos claro que
se devem discutir medidas e mecanismos de gesto e at de distribuio processual,
o que toca diretamente no acesso ao direito e justia, talvez numa distribuio
mais racional e igualitria das cargas de trabalho e garantias de imparcialidade e
independncia do sistema judicial. H, hoje, certo consenso quanto aos dficits de
organizao, gesto e planejamento do sistema de justia. A alternativa, ento, concentra-se numa melhor e mais eficaz gesto de recursos humanos e materiais e dos
processos. Em suma, se a burocracia do Estado liberal no d conta dos anseios
sociais por celeridade e eficincia nos servios pblicos, h que investir na profissionalizao da gesto, na definio de indicadores de desempenho, focalizando
resultados na perspectiva do impacto social e na prestao de contas, vale dizer,
na transparncia. Tal modelo gestionrio orienta-se por alguns poucos princpios:
liderana, motivao dos recursos humanos, desenvolvimento de uma cultura organizacional, comunicao e introduo de novas tecnologias.
O esforo, via legtima e saudvel presso da cidadania, vai no sentido de
desenvolver e consolidar um sistema de justia orientado para a eficincia e a qualidade, com independncia e imparcialidade judicial, garantia do processo justo,
durao adequada dos processos, certeza e segurana jurdica, acesso justia, eficcia de desempenho. Apenas como exemplo, em 2006, a Comisso Europia para
a Eficincia da Justia publicou um compndio de boas prticas de gesto do tempo
nos processos judiciais, focalizando cinco pontos: estabelecer cronogramas realistas
e mensurveis para a realizao dos atos processuais; assegurar a aplicao destes
prazos fixados; monitorar e disseminar os dados; avaliar e responder ao volume
processual e carga de trabalho; promover polticas e prticas de gesto processual.
Pesquisas empricas realizadas tm demonstrado que o papel das lideranas fator
fundamental para o bom funcionamento da justia. Somente lderes dinmicos e
pr-ativos so capazes de adotar perspectivas gestionrias na administrao e gesto dos tribunais.
Gostaria de ilustrar a recursividade do sistema de justia, de resto caracte-

299

rstica dos sistemas complexos. O Ministrio Pblico, por exemplo, tem uma histria multissecular como agente de inovao. Desde que surgiu dentre as gentes
do Rei, bem no incio do sculo XIV, protagonizando um programa claramente
modernizador, firmou-se como um sujeito unitrio (princpio da unidade), mas
marcadamente plural (independncia funcional). O Ministrio Pblico hoje um
agente poltico no tradicional, que se vai configurando, nos moldes atuais, a partir
da segunda metade do sculo XX no Brasil, mais precisamente, no final dos anos
70 e decorrer dos 80 do sculo passado, um perodo que se confunde, fcil perceber,
com a prpria redemocratizao, fruto da presso social sobre um Estado autoritrio. No sculo XX, o Ministrio Pblico vai se modernizando e consolida-se como
fiscal da lei (leia-se: dos prprios juzes, que tinham que cumprir rigorosamente
as leis votadas pelo Parlamento) e autor da ao penal, um rgo pblico que faria a
acusao pblica para garantir, em nome da sociedade burguesa, turbada pelos crimes cometidos, uma acusao oficial e obrigatria. De um s golpe, superava-se o
medieval sistema inquisitrio (ao garantir-se a imparcialidade do juiz) e incrementava-se o controle social sobre as classes perigosas, que teimavam, principalmente,
em perpetrar crimes contra o patrimnio da sociedade burguesa. Pois bem, quando
o Ministrio Pblico brasileiro resolve, nacionalmente, priorizar, estrategicamente,
o consenso como soluo de conflitos, e a via extrajudicial, sempre que possvel,
parece que se trata de positiva contribuio, um caminho para sair de uma situao
quase patolgica de litigiosidade explodida, que se materializa em multiplicao
exponencial de processos e demandas massificadas, num contencioso j na partida invencvel mesmo a um Judicirio que se esfora para libertar-se das distores
burocrticas.
Nesta quadra, os cidados brasileiros esto imersos nas questes de minorias, reconhecimento, diferena, identidade, direitos especiais. H clara e forte demanda por sade, educao e segurana pblica, toda uma expectativa social de
combate corrupo e s organizaes criminosas. O rol de competncias e atribuies, de funes e instncias, mormente num quadro naturalmente complexo em
face da Federao, hoje to extenso e variado que preciso fazer escolhas, eleger
prioridades o que redundar em gesto estratgica.
Vejo o sistema de justia, no atual sistema constitucional, com seu peculiar
modo de ser, a conjuminar o tradicional Poder Judicirio com os outros atores,
agente estatais (Ministrio Pblico, Advocacia Pblica, Defensoria Pblica) ou particulares, com evidente funo social (Advogados privados), todos provocadores,
ativadores inclusive, no limite, para manter a necessria inrcia do Judicirio, que
garantia de imparcialidade e clusula basilar do Estado de Direito. O sistema de

300

justia, assim, consegue inclusive agir na fronteira, entre o sistema poltico e o sistema jurdico, sensvel iniciativa popular, ao jogo das foras sociais, traduzindo valores comunitrios para cdigos polticos ou jurdicos mais formais. Neste contexto,
abrem-se perspectivas de parceria com a sociedade civil, pautada pelo dilogo, um
dilogo livre e inclusivo com todos os segmentos e movimentos sociais, na busca da
emancipao da cidadania, que outra forma concreta de dignidade e, no fundo,
vetor de democracia participativa (alis um direito fundamental de ltima gerao
como defende valorosamente Paulo Bonavides).
Duas premissas, ainda: por um lado, convivemos num ambiente plural e
cada vez mais complexo; por outro, o caldo cultural no esconde sentimentos e matizes intolerantes proibies desproporcionais, discriminaes, naturalizao das
injustias, exacerbao do individualismo hedonista a ponto de especialistas afirmarem que o maior desafio de nossos tempos, na rea da educao, o aprender
a conviver. Noutra linha, evidente a interdependncia entre: direitos humanos,
democracia, paz e desenvolvimento. O cenrio adverso pleno de ameaas: misria
e excluso (o que toca nas minorias, nas migraes, o apartheid social de que fala
Boaventura de Sousa Santos); discriminao e intolerncia, alimentando os fundamentalismos e certo fascismo societal; terrorismo e, mais perto de ns, o crime
organizado e a corrupo. Neste contexto, o Estado e seus agentes polticos s
se legitima se estiver a servio das pessoas, numa agenda precisa: respeitar, proteger
e promover a dignidade das pessoas, os direitos humanos (inclusive de apelo internacional) e os direitos fundamentais (sistematizados na Constituio). Creio que a
dignidade e tais direitos no so ddivas nem qualidades inerentes, antes fenmeno
cultural, resultados de lutas e de um processo de atribuio de valor e reconhecimento recproco regulado pelo direito e pela poltica.
Mas como efetivar os direitos? Seguindo Bobbio, dot-los de real impacto
social? A implementao de condutas que demandam aes governamentais, em
especial aquelas que necessitam de uma ao positiva estatal (combate corrupo,
proteo ao meio ambiente, direito sade, habitao, educao etc.) depende no
apenas de poltica legislativa, mas de recursos oramentrios, estabelecimento de
prioridades e congruncia de esforos. Para tanto, a eficincia nas aes pode e deve
ser elevada a um dos princpios fundamentais do atual Estado contemporneo, considerando, inclusive a dico do caput do artigo 37 da Constituio Federal.
E como implementar a eficincia, ou melhor, como os rgos pblicos podem buscar a efetividade em suas aes, no contexto de suas atribuies? Como
conjugar efetividade com escassez de recursos disponveis (crise fiscal do Estado)?
Como o sistema de justia pode, dentro de suas competncias e atribuies e consi-

301

derando as restries oramentrias, atender de modo efetivo as demandas sociais

existentes? No basta a lei, j se aprendeu, tantas vezes preciso polticas pblicas
para modificar situaes precrias. Este mtodo de trabalho, ento, planejado, cooperativo, racional, com objetivos, digno, por si, de ser perseguido. O sistema de
justia ancora-se bem neste patamar, engajado no paradigma de atuao por meio
do planejamento e de gesto estratgica. Antes, porm, de situar esta linha de fora
no contexto da Boa Governana.

2. A Boa Governana nas democracias plurais

Boa Governana (Good Governance) um conceito gerado nos anos 90,
no mbito da economia e da poltica do desenvolvimento, tendo correlao com
o Consenso de Washington,1 hoje trabalhado por vrias cincias, sendo aplicada
tanto em empresas privadas como em rgos pblicos. O Acordo de Cotonou,2 em
seu artigo 9, define Boa Governana como sendo a gesto transparente e responsvel dos recursos humanos, naturais, econmicos e financeiros para efeitos de desenvolvimento equitativo e sustentvel. O prprio Fundo Monetrio Internacional
FMI possui documentos sobre a temtica da Boa Governana, dando conselhos
sobre gesto, suporte financeiro e assistncia tcnica para seus 185 membros,3 a fim
de que possam melhorar a eficincia e a credibilidade do setor pblico.4
Significa, numa compreenso normativa, segundo Jos Joaquim Gomes Canotilho a conduo responsvel dos assuntos do Estado (CANOTILHO, 2006, p.
327). No s na direo do Governo/Executivo, mas tambm de outros poderes
como o Legislativo, Judicirio, o Ministrio Pblico e as Advocacias. Acentua-se,
ademais, ainda segundo Canotilho, a interdependncia internacional dos Estados,
colocando questes de governo na agenda multilateral dos pases e de regulaes
internacionais (CANOTILHO, 2006, p. 327). Alm disso, o movimento recupera
parte do New Public Management ou Nova Gesto Pblica,5 na articulao de parcerias pblico-privadas, sem nfase exclusiva da dimenso econmica.6
relevante afirmar que a Boa Governana frutifica e tem terreno frtil em
democracias plurais, pois seus valores e bases demandam uma abertura de comportamento dos governantes ao pblico e a exposio praticamente geral do funcionamento e da dinmica do setor pblico, includos a procedimentos legislativos,
finanas pblicas etc.
A Boa Governana enfatiza questes com repercusses politicamente fortes, envolvendo (i) Governabilidade; (ii) Responsabilidade (Accountability); e (iii)
legitimao. Se o ponto central na sua gnese a capacidade do Estado em gerir

302

seus problemas financeiros e administrar seus recursos, a Boa Governana toca,

tambm, na essncia do Estado, alm do desenvolvimento sustentvel, centrado na
pessoa humana. Baseia-se, portanto, no respeito aos direitos humanos e liberdades
fundamentais, na democracia do Estado de Direito e no sistema de governo transparente e responsvel (WEINGARTNER NETO e VIZZOTTO, 2011, p. 237-328).
O grande desafio, partindo-se de tais premissas, colocar o Princpio da Conduo Responsvel no centro dos assuntos do Estado, com o aprofundamento do
contexto poltico, institucional e constitucional atravs da avaliao permanente do
respeito pelos direitos humanos, dos princpios democrticos e do Estado de Direito (WEINGARTNER NETO e VIZZOTTO, 2011, p. 328-329).
O Princpio da Conduo Responsvel prega a centralidade do princpio do
desenvolvimento sustentvel e equitativo que pressupe uma gesto transparente e
responsvel dos recursos humanos, naturais, econmicos e financeiros. O Princpio
da Conduo Responsvel prev esquemas procedimentais e organizativos da boa
governana, tais como (i) processos de deciso claros a nvel de autoridades pblicas; (ii) instituies transparentes e responsveis; (iii) primado do direito na gesto
dos recursos e (iv) reforo das capacidades no que diz respeito elaborao e aplicao de medidas especificamente destinadas a prevenir e a combater a corrupo
(WEINGARTNER NETO e VIZZOTTO, 2011, p. 329). Transparncia e controle
social, alis, a par de programa constitucional, so diretrizes atualssimas no direito
positivo brasileiro, como se v do artigo 3 da Lei n 12.527/2011.
O Estado capaz de assegurar a Boa Governana, conforme Canotilho,
aquele que segue o princpio da justa medida na conduo do Estado, baseado em
alguns princpios fundantes: (i) sustentabilidade; (ii) racionalizao; (iii) eficincia;
e (iv) avaliao (WEINGARTNER NETO e VIZZOTTO, 2011, p. 333). Esses princpios se aplicam a todo e qualquer rgo pblico; certamente, ao sistema de justia.
Como os vrios protagonistas do sistema de justia podem induzir este ethos
pleiteado? Dentre outras possibilidades, (i) garantindo as regras do jogo, coibindo a
concorrncia desleal e induzindo a tica nos mercados; (ii) na promoo e concretizao dos direitos fundamentais; (iii) ao rechaar a corrupo; e (iv) ao tutelar o
meio ambiente. Este ltimo ponto, alis, trata-se de prioridade de todos, verdadeira
questo de sobrevivncia e proteo para as geraes futuras, parafraseando a expresso utilizada por Jorge de Figueiredo Dias (2003, p. 1123).7
Alm disso, os princpios da Boa Governana podem ser referenciais para o
prprio governo dos plurais agentes do sistema de justia, que, neste patamar contemporneo de efetivao de direitos e demandas sociais cada vez mais complexas,

303

aliado a um cenrio de restries oramentrias, busca a gesto adequada dos seus

recursos para o alcance da efetividade social almejada, num contexto de sustentabilidade e transparncia. Neste intuito, o Poder Judicirio e o Ministrio Pblico
brasileiro tm implantado, principalmente ao longo da ltima dcada e instados
desde 2005 pelos respectivos Conselhos Nacionais, ferramentas profissionais de administrao como o planejamento e a gesto estratgica.

3. Ferramentas de efetividade: planejamento e gesto estratgica

Mas seriam o planejamento e a gesto estratgica ferramentas que induzem
a Boa Governana no mbito das instituies pblicas? Para responder tal questo
devem-se abordar, sem esgotar, alguns conceitos e sua aplicabilidade para a gesto
do sistema de justia. Inicia-se com o planejamento.8
Planejamento um processo contnuo e dinmico que consiste em um conjunto de aes intencionais, integradas, coordenadas e orientadas para tornar realidade um objetivo futuro, de forma a possibilitar a tomada de decises antecipadamente (SAMPAIO, s/d). J o planejamento estratgico um instrumento que tem
por finalidade apoiar a formulao e formalizao das estratgias de uma organizao. Ou seja, por meio do planejamento estratgico, as organizaes podem, sistematicamente, avaliar suas possibilidades futuras no longo prazo e realizar escolhas,
estabelecendo onde querem chegar e qual caminho seguir. Assim, o planejamento
estratgico no trata de decises futuras, e sim do que h do futuro nas decises do
presente (DRUCKER, 1975, p. 135).
Alm de uma tcnica, o planejamento, segundo Fabio Konder Comparato,
uma funo poltica indispensvel diante da complexidade do Estado contemporneo (COMPARATO, 2006, p. 674),9 de modo que no preciso invocar o lugar-comum da acelerao da Histria para perceber que um Estado que no sabe aonde
vai, porque seus dirigentes so incapazes de enxergar o futuro, navega ao lu, e fica
sujeito ao risco de naufrgio (COMPARATO, 2006, p. 673).
Neste contexto, uma instituio que pretende manter-se legtima pela sociedade num cenrio de contingenciamento de recursos e, paradoxalmente, de maior
cobrana pelos cidados por resultados efetivos necessita elencar prioridades na
sua atuao, de modo a racionalizar a utilizao dos recursos e concentrar os esforos naquilo que mais relevante. Essa a essncia de se formular estratgias, escolher o que fazer e, principalmente, o que no fazer (PORTER, 2006, p. 37).
Focando especificamente o sistema de justia, a estratgia emerge a partir

304

da seguinte questo fundamental: qual Justia queremos no futuro, nos prximos

cinco ou dez anos (ou mais)? a partir deste processo de escolha (que deve ser conduzido das formas mais democrticas possveis) que se estabelecem as bases para a
construo de um futuro comum para as instituies. Apenas para ilustrar, no recente planejamento estratgico do Ministrio Pblico brasileiro, elaborado a partir
de iniciativa do Conselho Nacional do Ministrio Pblico (CNMP), esta grande escolha est expressa na viso de futuro estabelecida: Instituio reconhecida como
transformadora da realidade social e essencial preservao da ordem jurdica e da
democracia.10 Em torno desta grande viso que so definidos os objetivos a serem
alcanados e as aes a serem realizadas.
Desse modo, no restam dvidas sobre a importncia do planejamento estratgico como ferramenta que auxilia as organizaes pblicas a estabelecer prioridades, direcionar esforos e racionalizar o uso dos recursos disponveis. Entretanto,
de nada adianta planejar se as aes pretendidas no so efetivamente colocadas
em prtica. Ou, ainda, se, mesmo colocadas em prtica, no gerarem os resultados
esperados. Peter Drucker, um dos mais reconhecidos autores das cincias da Administrao, j dizia, na dcada de 70, que a no ser que objetivos sejam convertidos
em ao eles no so realmente objetivos, so sonhos (DRUKER, 1975, p. 128).
Trata-se aqui do to propalado problema da execuo da estratgia, que comum
tambm em organizaes privadas, conforme comprovado em pesquisa emprica
(HERRERO FILHO, 2005, p. 23).11
Assim, apenas formular as estratgias no suficiente, preciso instituir um
processo de gesto estratgica que garanta que as estratgias definidas sejam efetivamente implementadas. A gesto estratgica representa o conjunto de decises
e aes estratgicas que determinam o desempenho de uma organizao a longo
prazo e inclui, num ciclo contnuo e dinmico, anlise profunda dos ambientes interno e externo, formulao da estratgia, implementao da estratgia, avaliao e
aprendizado (HUNGER e WHEELEN, 2002).
O foco, portanto, desloca-se do planejamento para a execuo, da formulao para a implementao da estratgia. O Balanced Scorecard (BSC), sistema criado por Kaplan e Norton (KAPLAN e NORTON, 1992, p. 71-78) nos anos 1990, tem
sido a principal ferramenta de gesto estratgica adotada pelas organizaes, tanto pblicas como privadas, na ltima dcada. O BSC, mtodo criado inicialmente
para traduzir a misso e a estratgia das organizaes num conjunto abrangente de
medidas de desempenho, com vistas ao monitoramento da execuo da estratgia
(KAPLAN e NORTON, 1997), atualmente um sistema abrangente de gesto da
estratgia, contemplando: transformar a estratgia em termos operacionais, alinhar

305

a organizao estratgia, transformar a estratgia em tarefa cotidiana de todos,

converter a estratgia em processo contnuo e mobilizar para a mudana (KAPLAN
e NORTON, 2000).
O primeiro passo para a implementao do BSC traduzir a estratgia da organizao em objetivos, indicadores, metas e iniciativas, tudo claramente definido,
considerando as quatro perspectivas do negcio (KAPLAN e NORTON, 2004).12
Tambm, deve ser construdo o Mapa Estratgico, representao grfica da estratgia de uma organizao, que mostra, numa nica pgina, como os objetivos se integram e combinam nas diferentes perspectivas para descrever a estratgia (KAPLAN
e NORTON, 2004, p. 57). Trata-se de um verdadeiro guia para a ao, um instrumento que comunica a estratgia da instituio tanto interna, quanto externamente.
Porm, este apenas o comeo para uma organizao tornar-se efetivamente
orientada para a estratgia. Para tanto, fundamental que a estratgia esteja alicerada por modelo de gesto que garanta o seu monitoramento, avaliao e aprendizado. O modelo de gesto ou governana contempla, dentre outros, a definio
de papis e responsabilidades na gesto estratgica, os critrios para avaliao do
desempenho, o formato das reunies de avaliao e tomada de deciso, bem como
a forma de divulgao dos resultados. O salto qualitativo se d realmente quando o
processo de gesto estratgica comea a rodar na organizao, pautando as decises tomadas como forma de garantir a efetiva execuo do que foi planejado ou a
correo de rumos, caso necessrio.
por este caminho que tem seguido a grande maioria das unidades e ramos
do sistema de justia brasileiro, elaborando planos, traduzindo-os no BSC, e buscando construir e consolidar mecanismos de governana que assegurem o alcance
dos resultados almejados. Notadamente, o CNJ e o CNMP, mais recentemente, tm
trabalhado de forma incansvel na construo de uma agenda comum para a Justia brasileira, a partir de cada interface, ao propor a unio de esforos em torno
dos consensos, sem interferir nas autonomias e peculiaridades de cada uma das
instituies.
Como primeiros benefcios da implantao de mecanismos de gesto estratgica no mbito do sistema de justia, possvel elencar: (i) a construo de uma
agenda comum, proporcionando maior foco nas prioridades e sinergia de aes
(racionalidade e eficincia); (ii) melhor controle das aes realizadas e dos seus resultados, promovendo a aprendizagem estratgica; (iii) criao de fruns organizados para a avaliao da estratgia e tomada de decises (processos de deciso mais
claros); e, (iv) maior transparncia das aes e resultados institucionais.

306

Todavia, alguns pontos ainda precisam ser aprimorados, tais como: (i) estabelecer indicadores que meam adequadamente a eficincia, a eficcia e a efetividade institucional; (ii) consolidar a cultura de gesto por projetos; (iii) modernizar a
gesto de pessoas; (iv) aperfeioar os mecanismos de vinculao entre estratgia e
oramento; (v) alinhar os rgos de execuo estratgia; e (vi) criar instrumentos
que estimulem um maior controle social por parte da populao. O caminho a ser
percorrido ainda longo e cheio de desafios, mas tambm bastante promissor.
De qualquer sorte, vale sinalar que a gesto estratgica, se bem implementada e com a devida adaptao s caractersticas que compem o ethos do sistema
de justia torna-se efetiva ferramenta de concretizao da Boa Governana, consoante ao princpio da justa medida na conduo do Estado.

4. A justia como virtude e a luta ps dignidade

Hoje dizemos Justia Social, ao que tudo indica remontando ao velho Aristteles e sua Justia Distributiva, de proporo geomtrica. Sigo Michael Sandel, que
tem debatido com seus alunos de Harvard O que fazer a coisa certa (SANDEL,
2011). No , certamente, a maximizao do bem estar, como defende o utilitarismo
(Kant j demonstrou bem os limites dos seguidores de Bentham); nem pode ser s
a liberdade de escolha o mercado no nosso fetiche (SANDEL, 2012) e mesmo
escolhas hipotticas que as pessoas racionais deveriam fazer com o vu de ignorncia na posio original tendem a unificar, no contrato social que funda a modernidade ocidental, mtricas que tendencialmente desconsideram as diferenas (e as
preferncias dos indivduos nem sempre so inquestionveis). H outro caminho a
explorar, a justia como virtude, preocupao com o bem comum, mas ser preciso
debater o significado de uma vida boa no seio de uma cultura pblica que convive
com a divergncia. Seja como for, fica a provocao: nem governos, nem tribunais,
so moralmente neutros, num sentido filosfico mais rigoroso. Os valores do sistema de justia, ento, so os valores constitucionais concretizados nos plrimos
Mapas Estratgicos.
Amartya Sen, Nobel da Economia em 1998, um dos inspiradores do Frum
Social Mundial e idealizador do IDH, escreveu um grande livro, A ideia de justia (SEN, 2011), no qual se afasta da busca por uma essncia da Justia, descr de
arranjos institucionais perfeitos (uma utopia contratualista do direito iluminista).
Em vez disso, orienta-se pelas esperanas e necessidades das pessoas reais, que
coloca no centro do debate pblico alis, democracia, na sua viso ampliada, a
par de exerccio universal do voto secreto (um contributo ocidental), vista como o

307

governo pelo debate (com razes milenares na tradio persa e indiana, por exemplo). O que importa, aqui e agora, o programa de interveno, tambm terica,
de Amartya: no a justia modelar (ao estilo de Rawls), e sim aes para coibir as
injustias mais evidentes as fomes coletivas, a discriminao de gnero, as lacunas
de sade pblica e saneamento... ou no um imaginrio convocante suficiente
para mobilizar na construo de alternativas? No parece caber como uma luva na
pauta da gesto estratgica?
Quero, por fim, sublinhar o fator que deve mobilizar o sistema de justia,
tanto as instituies quanto seus agentes polticos e atores privados, todos comprometidos com a transformao social (aquela apontada pelo artigo 3 da Constituio Federal) e vocacionados a conciliar democracia com respeito ordem jurdica.
quase um mantra, sua diretriz mais valorosa, seu contributo especfico para a
argumentao na esfera pblica: promover a dignidade das pessoas (SARLET, 2011,
p. 73).13
Partindo do que chama de trs traos caractersticos do tempo presente (a
desconstruo dos valores tradicionais, a impotncia pblica no bojo da globalizao liberal e o reencantamento do mundo pelo surgimento de uma nova forma
de vida amorosa e familiar), Luc Ferry postula o nascimento de um segundo humanismo, ps-kantiano e ps-nietzschiano, poca em que as pessoas, tendencialmente, no aceitam mais morrer por Deus (embora os fundamentalismos), pela ptria
ou pela revoluo (em que pese o terrorismo). Nem o cosmos grego, nem o Deus
monotesta, nem o cogito e os direitos do humanismo republicano, o sentido de
nossos dias funda-se na lgica do amor-paixo (do casal que se escolhe livremente),
invade o espao privado e transborda para a esfera pblica: No por acaso que
agora exigimos que a poltica sirva primeiramente e antes de tudo no glria da
nao, muito menos do imprio, mas ao desenvolvimento de nossa existncia pessoal e preparao da de nossos filhos, que sabemos estar indissoluvelmente ligada
dos outros (FERRY, 2012, p. 18).
Eis, enfim, o que a cidadania espera do sistema de justia e de seus protagonistas: atitude contra as injustias, mas sem retrica e promessas vazias; antes com
intervenes planejadas e objetivas, cujos resultados podem e devem ser aferidos.

Notas
1

A expresso foi criada pelo economista americano John Willianson, que compilou,

308

em 1989, em livro homnimo, um conjunto de medidas necessrias para que os pases

latino-americanos voltassem a crescer, considerando os pssimos resultados obtidos na
dcada de 80. Dentre tais medidas, podem ser citadas a disciplina fiscal, a reforma tributria, a desregulamentao da economia, a liberalizao das taxas de juros, taxas de
cmbio competitivas, reviso das prioridades dos gastos pblicos, maior abertura ao
investimento estrangeiro direto e fortalecimento do direito propriedade (WILLIANSON, 1989). Recentemente, Willianson e o ex-ministro da Fazenda do Peru, Pedro Paulo Kuczynski, revisaram o Consenso de Washington (WILLIANSON e KUCZYNSKI,
2002).
2

O Acordo de Cotonou um acordo de cooperao comercial, tcnico-financeira e

dilogo poltico entre a Unio Europeia e os pases ACP. Assinado a 23 de Junho de 2000
em Cotonou, Benin, o acordo regulamentar a relao ACP-UE pelo menos at 2020.
Afeta mais de 100 estados: os 27 Estados-membros da UE e os 77 pases ACP, que uma
associao que congrega pases da frica, Caribe e Pacfico formada para coordenar
atividades. O acordo sucede a Conveno de Lom.
Dados atualizados encontram-se no site do International Monetary Fund, acessvel em
<http://www.imf.org/external/country/index.htm>.
3

O FMI, agindo como um determinador de vetores de gesto pblica responsvel, desenvolveu dois cdigos de transparncia: o Code of good practices in fiscal transparency
e o Code of good practice on transparency in monetary and financial policies. O primeiro, elaborado para encorajar um debate pblico sobre o modo e os resultados de uma
poltica fiscal objetiva, de modo central, o fomento constituio de governos mais
confiveis. O segundo tem funo similar na rea da poltica monetria e financeira,
com objetivo final idntico. O FMI tambm tem um sistema, direcionado a seus membros, com o objetivo de aumentar a transparncia, a qualidade e a atualidade de dados,
denominado Special Data Dissemination Standard (SDDS). Documentos acessveis em
<http://www.imf.org/external/np/exr/facts/gov.htm>.
5

Para um panorama sobre o movimento nacional de Reforma da Gesto Pblica de

1995, ocorrido quando da gesto de Bresser Pereira no Ministrio da Administrao
Federal e Reforma do Estado, veja-se Nassuno e Kamada (2002).
6

Para uma explorao mais acurada sobre o Ministrio Pblico no contexto do direito
e da economia, vide Weingertner Neto e Vizzotto (2011). O presente texto subsidia-se
de parte daquela pesquisa.
7

O autor portugus alega que atualmente assistimos ao surgimento de uma nova forma
de sociedade, trazendo tona novos e grandes riscos globais, em especial: (...) o risco
atmico, a diminuio da cama da de oznio e o aquecimento global, a destruio dos

309

ecossistemas, a engenharia e a manipulao genticas, a produo macia de produtos

perigosos ou defeituosos, a criminalidade organizada (...), terrorismo nacional, regional e internacional, genocdio, os crimes contra a paz e a humanidade (DIAS, 2003, p.
1123).
8

Esse item resultado direto de pesquisa e competente assessoria de Juliana Rodrigues Marques, Assessora-Administradora MPRS, coordenadora da Unidade de Gesto
Estratgica do Gabinete de Articulao e Gesto Integrada, a quem publicamente agradeo.
9

Na viso do autor a funo poltica de previso e planejamento to importante que

deveria contemplar um poder de Estado independente: indispensvel, pois, criar um
rgo de planejamento independente dos demais, encarregado com exclusividade de
direcionar a ao dos poderes pblicos e de toda a sociedade, no rumo do pleno desenvolvimento. A ele, e s a ele, incumbir a elaborao dos planos e oramentos-programas de polticas pblicas, os quais sero aprovados pelo Legislativo e aplicados pelo
Executivo.
10

Viso de futuro estabelecida no Mapa Estratgico do Ministrio Pblico Brasileiro 2011-2015, acessvel em <http://www.cnmp.gov.br/portal/images/stories/mapa_
estratgico.jpg>.

11

De acordo com pesquisa realizada em 1999 pela a Revista Fortune, somente 10%
das organizaes so bem-sucedidas na implementao de suas estratgias, pelos mais
diversos motivos: dificuldade de entendimento da estratgia pelos integrantes da organizao, a falta de incentivos aos colaboradores relacionados execuo da estratgia, o
pouco tempo que os lderes dedicam-se discusso da estratgia e a falta de vinculao
do oramento estratgia.
12

Financeira, Clientes, Processos Internos, Aprendizado e Crescimento. Kaplan e Norton consideram que qualquer organizao, seja pblica ou privada, avalia sua estratgia
com base nestas quatro perspectivas fundamentais. A diferena, para os autores, que
as organizaes privadas tm seus principais resultados aferidos na perspectiva financeira, j que visam ao lucro, e as organizaes pblicas na perspectiva dos clientes cidados em geral e usurios dos servios pblicos, j que sua finalidade social.
13

A qualidade intrnseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem
a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de
propiciar e promover e sua participao ativa e corresponsvel nos destinos da prpria

310

existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos, mediante o devido

respeito aos demais seres que integram a rede da vida.

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312

A construo de garantias para o direito de acesso

Srgio Urquhart de Cademartori
Daniela Mesquita Leutchuk de Cademartori

1. Introduo
O segredo como prtica de dominao poltica, ou como instrumento de
poder,1 acompanha a trajetria histrica do Estado. Corporificada hoje na noo de
segredos de Estado, a ao do governo que se oculta ocultando suas prticas, encontra-se presente nas reflexes de quase todos aqueles que erigem a poltica como
campo privilegiado de estudo. De fato, desde o nascedouro daquela instituio conhecida como forma-Estado, atravessada por um lento processo de laicizao do
poder a partir da Baixa Idade Mdia Ocidental e a subsequente consolidao de
governos absolutistas, se encontram prticas secretas dos governantes no centro dos
processos de tomada de deciso a respeito do destino de seus subordinados.
Neste ensaio, busca-se analisar o percurso que o tema teve atravs do pensamento de alguns autores do campo poltico-jurdico, a fim de enquadr-lo, em
momento posterior, no Estado Democrtico de Direito, tentando verificar de que
forma o segredo imbrica-se ou encontra guarida em suas instituies, prticas e
valores e as possibilidades de sua sobrevivncia em um regime democrtico, seja
atravs de legislaes restritivas do acesso a aes e documentos, seja esclarecendo
as prticas secretas do Estado que podem apresentar-se como benficas.
Por ltimo, debrua-se o ensaio de forma meramente aproximativa sobre a
nova Lei brasileira de acesso s informaes governamentais, enfatizando o avano
que a mesma representa na conquista da transparncia administrativa.
Assim, parte-se do pressuposto de que a transparncia do agir estatal corporificada no princpio/dever de publicidade da administrao, reflexo do direito
fundamental de acesso das pessoas s informaes pessoais e de interesse pblico
apresenta-se como elemento indispensvel democracia enquanto prtica governamental cotidiana. Portanto, trata-se de analisar a tenso entre segredo e Estado
de Direito, enfocando ao final a trajetria normativa que o direito fundamental de
acesso percorre em nosso ordenamento democrtico.
Com essa finalidade, por segredos de Estado entender-se- aqui todo co-

nhecimento, informao ou ao que, por ter em vista a manuteno da dominao,

destinada pelos detentores do poder do Estado a manter-se oculta do pblico.
De outro lado, na esteira das definies de Bobbio e Ferrajoli (FERRAJOLI,
1995), entender-se- por Estado de Direito a estrutura jurdico-poltica de dominao marcada por duas caractersticas bsicas, sem as quais, independentemente
das variaes que tal artifcio possa adotar, no se poder falar em Estado de Direito: a) de um lado, trata-se de um poder que age per leges, isto , um governo que manifesta sua vontade atravs de normas gerais e abstratas (isto perfaz o aspecto formal
do Estado de Direito); b) de outro lado, este um poder sub lege, dizer, submetido
ao direito em dois sentidos: b1) em sentido fraco, lato ou formal, significa que nele
todo poder conferido ou atribudo pelo direito; e b2) em sentido estrito, forte ou
substancial, significa que ali todo poder limitado pelo direito.

2. A dicotomia segredo/transparncia na tradio do pensamento

poltico
Na primeira proposta de um governo ideal imaginada no marco da cultura ocidental, Plato postula uma razo prpria do governante, que quem deve
manter suas motivaes ocultas do povo, j que somente ele sabe, da altura de sua
posio de rei-filsofo esclarecido pela verdade, qual o interesse da plis.2
O rei-filsofo de Plato um protetor da plis. o nico que, graas aos
conhecimentos da filosofia, consegue ver a verdade (em seu sentido grego, como
aletia, isto , como desvelamento, desocultamento daquilo que est escondido na
natureza) da finalidade da plis. O povo, mantido na minoridade, s pode ver de
forma parcial.
O modelo platnico de Constituio da plis pressupe a existncia de um
soberano autocrtico que, munido do conhecimento que lhe proporciona a filosofia,
cria estruturas de dominao com uma realidade inacessvel sociedade mantida
em situao de minoridade, isto , impedida de fazer uso pblico da prpria razo.
E isto porque, dentro do modelo da Repblica ideal, as diversas classes (artesos,
guerreiros e lavradores) somente podem ter em vista seus interesses particularistas,
mantendo-se carentes de uma reflexo universal sobre a plis. nesse contexto que
deve ser vista a aluso mentira na citao precedente.
E a mentira implica manter secretos os desgnios do governante, no interesse da sociedade. o governo que, ao enganar (mostrando o que no ), oculta-se
(no mostra o que ).3

314

O rei-filsofo, detentor da verdade, nico, j que a prpria noo de uma

nao de filsofos teria sido uma contradio em termos para Plato, cuja inteira
Filosofia Poltica, inclusive seus traos expressamente tirnicos, assenta-se sobre a
convico de que a verdade no pode ser obtida nem comunicada entre a massa
(ARENDT, 1972, p. 292). E isso decorre da prpria noo platnica de acessibilidade verdade, explicitada na alegoria da caverna. Eis aqui um conflito importante
entre a tica e a poltica, proposto por um filsofo que, paradoxalmente, o grande
amante da verdade.
Se, em Plato, trata-se de um modelo ideal de governo, o qual nunca foi
implementado e, quando tentado em Siracusa, redundou em retumbante fracasso
a histria de Roma, por sua vez, oferece riqussimo material para reflexes sobre
os segredos de Estado formuladas por escritores polticos posteriores.
Clapmar, referindo-se [...] a la expresin arcana imperii que emplea Tcito
en los Anales (1.2.) para caracterizar la poltica astuta de Tiberio [...] estabelecer
toda uma tipologia dos segredos de Estado (CLAPMAR apud SCHMITT, 1968, p.
45).
De seu lado, na histria de Roma que Maquiavel (1987) vai buscar o modelo explicativo e comparativo com sua poca para estabelecer padres de dominao
que repute vlidos a-historicamente. Assim, pois, a histria de Roma, rica em conjuras e conspiraes, vai servir de fonte para toda uma tradio terica a respeito da
dominao secreta, em que no se descuida das conspiraes contra o poder, j que
[...] poder invisvel e contrapoder invisvel so, em verdade, duas faces da mesma
moeda. Em contrapartida, entre os pensadores polticos romanos no so encontrados grandes tericos do tema (LAFER, 1988, p. 256).
J a Baixa Idade Mdia foi um momento muito profcuo para o lanamento
das bases terico-doutrinrias a respeito do assunto dos segredos de Estado. Segundo Kantorowicz
La expresin Secretos de Estados como concepto del absolutismo tiene un fondo medieval. Es un tardo brote de aquel hibridismo secular-espiritual que, como resultado de las infinitas relaciones entre Iglesia y Estado, puede hallarse en cada uno de los siglos de la Edad Media
(KANTOROWICZ, 1955, p. 55).

O recorte dado pelo autor ao tema prope a correlao entre a doutrina eclesistica medieval e o absolutismo precipuamente considerado; contudo essa doutrina encontra-se at hoje fortemente arraigada entre muitos tericos do Estado
contemporneo. As razes pelas quais esta concepo de segredo de Estado acabou
permeando as relaes seculares de dominao, foram, dentre outras, que a laiciza-

315

o do poder se estruturou a partir da usurpao das funes pontificais do papa e

do bispo.4
Mas, ao faz-lo o aspecto simblico do poder real como algo divino, passou
a permear o discurso legitimatrio da nova dominao. Convm no esquecer que
os apelos de legitimao entendida esta como criao de motivos de justificao
interior da dominao, de acordo com Weber (1984) do poder real faziam-se por
remisso esfera religiosa, naquele especial mecanismo de poder que se convencionou chamar de monarquia de direito divino. Esclarece Kantorowicz:
El pontificalismo real, pues, parece descansar en la creencia legalmente
establecida de que el gobierno es un mysterium administrado slo por
el alto sacerdote real y sus indiscutibles funcionarios, y que todas las acciones realizadas en nombre de esos secretos de Estado son vlidas ipso
facto o ex opere operato, prescindiendo incluso del valor personal del rey
y de sus seguidores (KANTOROWICZ, 1955, p. 73).

Pelo que se v, ocorre um mais ou menos longo processo de simbiose entre

Igreja e Estado (talvez o termo mais apropriado fosse troca de papis), que vai
desembocar nos Estados absolutistas, os quais vo apresentando progressivamente
traos de racionalidade e eficincia,5 frutos da rdua tarefa dos burocratas iniciados
no direito romano.6
Assim, o segredo de Estado passa a fazer parte da prtica poltica do nascente Estado moderno. Nesta fase da histria, faz-se presente a figura de um arguto
pensador florentino, cujo pensamento acompanha a formao do Estado nascente:
trata-se de Nicolau Maquiavel (BOBBIO, 1985, p. 22). Este dedica o sexto captulo
do Livro III de seus Discorsi7 ao tema da conjura, j que por meio desta [...] han
perdido la vida y el estado ms prncipes que en la guerra abierta (MAQUIAVELO,
1987, p. 302). A conjura constitui-se num contra-poder invisvel que deve ser combatido tambm de forma astuciosa e, sobretudo, secreta.8

3. Segredos de Estado, opinio pblica e democracia

Pelo que se v, parece inescapvel ao governante, sob algumas circunstncias,
apelar aos arcana para manter-se no poder. Mas ter como rotina tal prtica, mesmo para subjugar movimentos sediciosos, pode acarretar efeitos perversos, caso se
adote princpios mais consentneos com uma Democracia.9 Pelo menos na leitura
de outro filsofo poltico um pouco posterior a Maquiavel, quem coloca em termos
lgica e eticamente irrefutveis como negativa a adoo da prtica da ao secreta.
Trata-se de Baruch Espinosa, que em sua obra pstuma, ao propor um Estado ideal

316

sem os vcios que percebia nos principados de ento, coloca a dicotomia segredo/
transparncia sob a luz de uma ponderao entre a utilidade do segredo para o Estado e a liberdade dos indivduos.10
Outro no o pensamento de Jeremy Bentham quando, em 1776, ao discorrer sobre as diferenas entre um governo livre e um desptico, salienta, dentre
outras condicionantes, a de que no governo livre exista um [...] derecho concedido
a los sbditos para examinar y analisar pblicamente los fundamentos que asisten
a todo acto de poder ejercido sobre ellos. E mais adiante: [...] la proposicin de
que la legislatura tiene el deber de hacer accesible el conocimiento de su voluntad
al pueblo es algo que estoy dispuesto a subscribir sin reservas (BENTHAM, 1973,
p. 114 e p. 130).
A preocupao benthamiana com a transparncia das aes estatais e de seus
fundamentos coetnea ao surgimento de um fenmeno chamado de opinio pblica. Termo de difcil conceituao, dele diz Bonavides que no tem uma definio
precisa: dependendo do autor, ela seria a opinio de todo o povo, ou apenas da classe dominante, ou ainda das classes instrudas. Este entendimento encontra razes
em Jellinek, quando este afirma que em grandes linhas a opinio pblica o ponto
de vista da sociedade sobre assuntos de natureza poltica e social (JELLINEK apud
BONAVIDES, 1986, p. 564-567).
Nicola Matteucci lembra o vnculo entre opinio pblica e formao do Estado moderno, eis que ocorre ali o monoplio do poder e da esfera pblica, com a
privao da sociedade corporativa da poltica, relegando o indivduo esfera privada da moral. Historicamente, porm, o conceito teve uma trajetria errtica. Se
para Hobbes a opinio pblica tem uma conotao negativa, por introduzir no Estado absolutista o germe da corrupo e da anarquia, para Locke a lei da opinio
uma verdadeira lei filosfica, servindo para julgar a virtude ou vcio das aes.
De acordo com Rousseau, opinio pblica a verdadeira constituio do Estado.
Kant, respondendo pergunta Que o Iluminismo?, diz que consiste em fazer uso
pblico da prpria razo em todos os campos; o uso que dela se faz como membro
da comunidade e dirigindo-se a ela. Este uso pblico tem dois destinatrios. Por
um lado, se dirige ao povo, para que se torne cada vez mais capaz de liberdade de
agir; por outro, se dirige ao soberano, o Estado absoluto, para mostrar-lhe que
vantajoso tratar o homem no como a uma mquina, mas segundo a dignidade.11
J em Hegel, a opinio pblica fica situada no mesmo patamar que a sociedade civil, sem o vezo da universalidade, em face da desorganizao desta ltima.
Assim a opinio pblica, para Hegel, a manifestao dos juzos, opinies e pareceres dos indivduos acerca de seus interesses comuns.

317

Para Marx, a opinio pblica falsa conscincia, ideologia, pois uma sociedade dividida em classes, mascara os interesses da classe burguesa: o pblico no
o povo, a sociedade burguesa no a sociedade geral, o burgeois no o citoyen, o
pblico dos particulares no a razo.
Como visto, para entender quais eram originalmente as funes da opinio
pblica, deve-se examinar como se d o nascimento do Estado moderno. Com o
desmantelamento da sociedade feudal, a qual era imediatamente poltica (cada estado se autor-regulamentava, o senhor feudal era detentor do poder econmico e
poltico simultaneamente, no havia um rgo que detivesse o monoplio da violncia legtima etc.) surge o Estado moderno, surgimento este que se d sob o signo
da separao da esfera poltica o aparelho estatal da esfera privada dos cidados
(o conjunto das relaes sociais entre proprietrios privados).
Mas esta esfera privada acaba desenvolvendo uma dimenso pblica medida em que comeam a surgir algumas instituies jornais, sales de conferncia,
assembleias de cidados, cafs, etc. que iro erigir-se em lugares de discusso e
polarizao das correntes de opinio presentes na sociedade burguesa. Com isso,
[...] a esfera pblica poltica [...] intermedia, atravs da opinio pblica, o Estado e
as necessidades da sociedade (HABERMAS, 1984, p. 96 e p. 46).
A opinio pblica advm assim como instncia poltica central nas relaes
entre as esferas poltica e privada sob o Estado moderno. atravs dela que a burguesia tenta impor limites atuao da autoridade, ao tempo em que combate o
segredo como caracterstica da atuao estatal, pois quer submeter essa ltima luz
da razo ilustrada.
Ora, a prpria funo da opinio pblica neste perodo corresponde realizao, no campo social, do ideal da Ilustrao. Esta, por sua vez, corporifica a pretenso iluminista que apresenta, no campo poltico, a inteno precpua de desvendar os segredos do soberano, assim como no campo da cincia, quer descortinar os
segredos da natureza (ADORNO e HORKHEIMER, 1985). De fato, o Iluminismo
uma tendncia duradoura, caracterizada por uma atitude racional e crtica, que tem
como funo o combate ao mito e ao poder, e que
Aplicada ao homem e s instituies humanas, [...] significa que no h
mais zonas de sombras no mundo social e poltico. [...] No h mais interditos, espaos extraterritoriais protegidos pelo privilgio da invisibilidade
[...] No h mais investigaes proibidas [...] (ROUANET, 1988, p. 125 e
p. 129).

A funo desse movimento filosfico tem a inteno poltica evidente de desnudar as relaes de poder no Estado Absolutista e semifeudal.12

318

Mas se de um lado as relaes entre o imprio da opinio pblica e a luta

pela Democracia no so prima facie evidentes nesse perodo histrico, certo que
algumas das mais importantes liberdades democrticas surgem a partir das reivindicaes da Ilustrao.13
Assim, as mximas de Espinosa e Bentham a respeito da transparncia na
relao senhor-sdito sero elevadas a mximas de direito pblico sob a pena de
Kant, em seu Apndice Paz Perptua. De fato, o filsofo, ao discorrer sobre
o desacordo entre a moral e a poltica procura estabelecer mximas de ao que
conciliem as duas reas, encontrando em uma proposio bsica essa conciliao.
Nominada por ele de frmula transcendental do direito pblico, tem essa
proposio o seguinte enunciado: Todas as aes relativas ao direito de outros homens cuja mxima no se conciliar com a publicidade so injustas. E explica a
seguir:
Este princpio no tem de ser considerado simplesmente como tico
(pertencente doutrina da virtude), mas tambm como jurdico (concernente ao direito dos homens). Pois uma mxima que eu no posso deixar
tornar-se pblica sem ao mesmo tempo frustrar minha prpria inteno
que tem de ser ocultada se ela deve ter xito e para a qual no posso me
declarar publicamente sem que por isso seja levantada indefectivelmente
a resistncia de todos contra meu propsito, no pode vir esse contra-trabalho necessrio e universal, por conseguinte inteligvel a priori, de todos
contra mim de nenhum outro lugar a no ser da injustia <Ungerechtigkeit> com que ela ameaa a todos (KANT, 1989, p. 73).

Adiante, ainda na publicidade que o escritor alemo vai encontrar o ponto

de conjuno entre o direito pblico e a poltica.14
V-se assim como importante no pensamento kantiano o problema da publicidade: torna-se ela o ponto de imbricao entre moral, direito pblico e poltica.
Pois, se possvel estabelecer-se fundamentao moral para as aes relativas ao
direito pblico (direito de outros homens) como quer Kant, isso somente torna-se
vivel na esfera da publicidade, dado que o que pblico (no privado) somente
pode ser exercido em pblico (no secreto).

4. A razo de Estado, o segredo do cargo e a democracia

J no sculo XX encontramos em Carl Schmitt (1968) uma aguda anlise do
segredo de Estado a partir de seus fundamentos terico-polticos. Diz ele que a partir do esgotamento da viso teolgica e patriarcalista do nascimento do reino dos

319

homens, no sculo XV, a poltica passou a desenvolver-se como cincia, sendo que
o conceito bsico dessa nova cincia a Razo de Estado.15 Num grau ainda mais
elevado que o conceito de Razo de Estado, encontra-se na literatura surgida nesse
perodo, o conceito de arcanum poltico; sendo que [...] el concepto de arcanum
poltico y diplomtico, incluso all donde significa secretos de Estado, no tiene ni
ms ni menos de mstico que el concepto moderno de secreto industrial y secreto
comercial [...]. Consequentemente, isso [...] demuestra el simple sentido tcnico
del arcanum: es un secreto de fabricacin (SCHMITT, 1968, p. 45 e ss).
Transcrevendo a anlise de Arnold Clapmar (1574-1604), Schmitt assevera
ainda que cada cincia tem seus arcana e todas utilizam certos ardis para atingir
seus fins, embora no Estado sempre sejam necessrias certas manifestaes de liberdade para tranquilizar o povo (simulacra, instituies decorativas) ; assim que
os arcana reipublicae so as verdadeiras foras propulsoras internas do Estado (o
que move a histria universal no so quaisquer foras econmicas ou sociais, mas
[...] el clculo del Prncipe y su Consejo secreto de Estado, el plan bien meditado de
los gobernantes, que tratan de mantenerse a si mismos y al Estado, [...]). J dentro
dos arcana, de se distinguir os arcana dominationis, pois se os arcana imperii referem-se s diversas tcnicas para manter o povo tranquilo (uma certa participao
nas instituies polticas, liberdade de imprensa, de manifestaes etc.), os arcana
dominationis referem-se proteo e defesa das pessoas que exercem a dominao
durante acontecimentos extraordinrios, rebelies e revolues, e os meios empregados para sair-se bem nessas circunstncias. Finalmente, os arcana so [...] planes
y prcticas secretos, con cuya ayuda son mantenidos los jura imperii, sendo estes
por sua vez diferentes direitos de soberania especialmente o direito de promulgar
leis (SCHMITT, 1968, p. 45-49).
O segredo de Estado tratado por Schmitt como um conhecimento cientfico inacessvel a no iniciados, tendo em vista a manuteno do status quo. De outra
parte, pela transcrio que ele faz das teorias de Clapmar, nota-se que o que est
subjacente a esta doutrina uma viso conspiratria da Histria (a Histria feita
por poucos privilegiados: o Prncipe e seus conselheiros que fazem a Histria, no
as foras sociais). E mais ainda, a praxis de governar vista a como cincia, atualizando risca tradio surgida com Maquiavel.
De seu lado, Max Weber (1984), ao analisar a sociologia da dominao,
abre um pargrafo especfico para referir-se dominao atravs da organizao,
esta tida por ele como a estrutura social permanente para fins de governo. Este tipo
de dominao est embasado na vantagem do pequeno nmero [...] es decir, en la
posibilidad que tienen los miembros de la minora dominante de ponerse rpida-

320

mente de acuerdo y de crear y dirigir sistemticamente una accin societaria racionalmente ordenada a la conservacin de su posicin dirigente (WEBER, 1984, p.
704).
E o valor dessa vantagem repousa justamente na possibilidade da manuteno do segredo.16
Assim, no centro deste moderno tipo de dominao encontra-se o mecanismo do segredo, da ocultao. O segredo, conforme Weber, constitui-se em importante mecanismo de poder no cerne de qualquer estrutura burocrtica. Observe-se,
a respeito, a seguinte passagem:
Toda burocracia procura incrementar esta superioridad del saber profesional por medio del secreto de sus conocimientos e intenciones. El gobierno burocrtico es, por su misma tendencia, un gobierno que excluye
la publicidad. La burocracia oculta en la medida de lo posible su saber y
su actividad frente a la crtica (WEBER, 1984, p. 744).17

Para Norberto Bobbio, o segredo de Estado constitui-se num dos principais

obstculos implementao de uma Democracia plena. Parte ele da ideia de que
atualmente o Estado apresenta aspectos de representatividade ampliada que superam a concepo original do Estado representativo clssico, moldado na ideia britnica da existncia de um parlamento que corporificaria os interesses da sociedade.18
Assim, o segredo caracterstica importante daquilo que Bobbio considera
como Estado administrativo, que o conjunto de aparelhos administrativos centralizados e centralizadores.
O autor concorda com a afirmao que a Democracia o governo do poder
visvel. E ainda, que a Democracia o governo do poder pblico em pblico, j
que a palavra pblico pode assumir dois significados: no-privado e no-secreto
(BOBBIO, 1986a, p. 83-84).
A visibilidade como inerente ao regime democrtico vem da reunio dos
cidados atenienses congregados na gora ou na eclesia, onde todos os problemas
inerentes cidade eram debatidos luz do dia (BOBBIO, 1986a, p. 84).
Como prova da sobrevivncia da ideia da publicidade enquanto constitutiva
do regime democrtico, traz Bobbio colao uma passagem de Michele Natale,
bispo de Vico, ao tempo da Revoluo Francesa:
No existe nada de secreto no regime democrtico? Todas as operaes
dos governantes devem ser reconhecidas pelo povo soberano exceto algumas medidas de segurana pblica, que ele deve conhecer apenas quando
cessar o perigo (NATALE apud BOBBIO, 1986a, p. 86).19

321

No apenas o Estado Constitucional ou o Estado de direito que deve ter a

publicidade como regra, mas muito mais o Estado Democrtico de Direito, pois este
definido por ele como [...] o governo direto do povo ou controlado pelo povo (e
como poderia ser controlado se mantivesse escondido?) (BOBBIO, 1986a, p. 87).
Desta forma, o autor acrescenta mais uma caracterstica sua definio procedimental de Democracia, a qual contempla a resposta pergunta: quem controla
o poder? A publicidade entra a como elemento fundamental para possibilitar este
controle pelo povo e seus representantes. A publicidade fundamental para estabelecer distino entre o regime absolutista e o constitucional [...] e, assim, para
assimilar o nascimento ou renascimento do poder pblico em pblico (BOBBIO,
1986a, p. 87).
E na atualidade a publicidade torna-se imperiosa eis que o controle dos sditos por parte do Estado se faz mais total a cada dia.20
E por isso que o autor destaca o poder invisvel, junto privatizao do pblico e ingovernabilidade, como os trs aspectos notrios da crise da Democracia
(BOBBIO, 1985, p. 05-25).
Em outra obra (BOBBIO, 1988), ainda, redefinindo a sua noo de Democracia como sendo idealmente [...] o governo do poder visvel, ou o governo cujos
atos se desenvolvem em pblico, sob o controle da opinio pblica, revela os mecanismos que o poder autocrtico (e, como referido acima, tambm o Estado administrativo) se utiliza para escapar ao olhar da opinio pblica: ocultando-se e
ocultando.21
No mesmo ensaio, ao estabelecer uma tipologia das formas de poder invisvel, Bobbio resume-as em trs: um poder invisvel dirigido contra o Estado (mfias,
grupos terroristas, etc.); um segundo tipo de poder invisvel que age sombra do
Estado (associaes secretas como a Loja Manica P-2, por exemplo); e
[...] finalmente, o poder invisvel como instituio do Estado: os servios
secretos, cuja degenerao pode dar vida a uma verdadeira forma de governo oculto. Que todos os Estados tenham seus servios secretos um
mal, diz-se, necessrio. Ningum ousa pr em dvida a compatibilidade
do Estado democrtico com o uso dos servios secretos. Mas estes so
compatveis com a democracia apenas num contexto: que sejam controlados pelo governo, pelo poder visvel, que por sua vez deve ser controlado pelos cidados, de modo que sua ao seja dirigida sempre e apenas
para a defesa da democracia (BOBBIO, 1988, p. 210-211).

A esta ltima forma de poder secreto que se d relevo no presente trabalho,

322

pois o que interessa aqui justamente tentar rastrear as relaes entre o poder oculto exercido pelo Estado e a Democracia.
Assim, se entende a Democracia como poder visvel, no sentido ampliado
que ora lhe d o autor, v-se que a vitria desse poder sobre o poder invisvel [...]
jamais se completa plenamente: o poder invisvel resiste aos avanos do poder visvel, inventa modos sempre novos de se esconder e de esconder, de ver sem ser visto.
Por isso, a dicotomia pblico/privado, no sentido de manifesto/secreto, para ele
uma das categorias fundamentais e tradicionais, mesmo com a mudana dos significados, para a representao conceitual, para a compreenso histrica e para a
enunciao de juzos de valor no vasto campo percorrido pelas teorias da sociedade
e do Estado (BOBBIO, 1987b, p. 30-31).
Hannah Arendt, filsofa que assume a dignidade humana como uma de suas
preocupaes fundamentais, brilhante analista do fenmeno totalitrio, tambm
tratou do segredo e suas relaes com sociedades e regimes democrticos ou no.
De fato, encontram-se esparsas em vrias obras suas, referncias ao fenmeno do
segredo como prtica poltica, dado que, para ela, a visibilidade parte inescindvel
do espao poltico.22
A preocupao da filsofa com a transparncia e a verdade no espao pblico
torna-se quase obsessiva, acompanhada de uma indignao genuinamente moral
com uma prtica que, ela reconhece, faz parte da histria poltica do Ocidente:
El sigilo que diplomticamente se denomina discrecin, as como los
arcana imperii, los misterios del Gobierno y el engao, la deliberada falsedad y la pura mentira, utilizados como medios legtimos para el logro
de fines polticos, nos han acompaado desde el comienzo de la Historia
conocida. La sinceridad nunca ha figurado entre las virtudes polticas y
las mentiras han sido siempre consideradas en los tratos polticos como
medios justificables (ARENDT, 1973, p. 12).

Ao tentar uma explicao psicolgica para isso, a autora suspeita que puede
que sea natural que quienes ocupan cargos electivos [...] piensen que la manipulacin es quien rige las mentes del pueblo, y, por consiguiente, quien rige verdaderamente al mundo (ARENDT, 1972, p. 26). Assim, ela cr que os governantes possam
ter uma viso conspiratria da poltica, o que tenta demonstrar, com um exame
sociolgico do caso dos Pentagon Papers durante a administrao Nixon nos EUA.
Mas o verdadeiro triunfo do segredo e da manipulao sobre a livre circulao de ideias no espao pblico d-se quando este abolido: sob um sistema totalitrio. aqui que o segredo faz metstase, abrangendo em sua totalidade as esferas
do poder. Em sua anlise sobre o totalitarismo, diz-nos Arendt: durante a fase de

323

ascenso ao poder dos movimentos totalitrios, estes imitam algumas caractersticas de organizao das sociedades secretas; quando chegam ao poder, se instalam
luz do dia, criando uma verdadeira sociedade secreta: a polcia secreta (ARENDT,
1978, p. 542), que assume o papel de Estado dentro do Estado.23
Para Arendt, o segredo o mecanismo central, a pedra de toque da ao
poltica nos regimes totalitrios.24 Em contrapartida, o acesso s informaes governamentais numa Democracia parte inseparvel da prtica poltica, como meio
de controle do poder por parte dos governados, da conduta dos governantes.25
A publicidade , para Arendt, a pr-condio para que se possa at mesmo
falar em poltica, j que esta definida pela autora como [...] o campo de comunicao e de interao que assegura o poder do agir conjunto. O que implica em
concluir-se que, sob regimes totalitrios, desaparece toda e qualquer possibilidade
de ao poltica, tomada nesse sentido; trata-se de um conjunto de prticas de pura
dominao (LAFER, 1988, p. 245).
Tm-se ainda em Arendt uma reflexo sobre a importncia prtica da manuteno do princpio da publicidade na esfera pblica. Como relata Lafer:
Com efeito, na esfera do pblico, entendida como o comum, os enganados pela mentira reagem aos enganadores minando a comunidade
poltica. por isso que a prevalncia ex parte principis dos arcana imperii provoca, dialeticamente, os arcana seditionis ex parte populi. Estes
tambm so destrutivos do espao pblico da democracia, pois podem
levar ditadura annima dos grupos terroristas clandestinos, que tambm se valem da mentira e da dissimulao, cientes da clssica lio de
Maquiavel: se poucos podem travar uma guerra aberta contra o poder
autocrtico, a todos dado conspirar em sigilo contra o Prncipe. Poder
invisvel e contrapoder invisvel so, em verdade, duas faces da mesma
moeda (LAFER, 1988, p. 256).

Enfim, o que ressalta das obras arendtianas citadas, uma preocupao com
a tica no espao pblico, reivindicando para a prtica poltica uma dimenso moral que muitos autores de cincia poltica insistem em subtrair.
No Brasil, encontramos preocupao com o tema em poucos autores, dentre
os quais ressalta Joo Almino (1986). Para ele, existem segredos fabricados a partir
do poder do Estado contra a publicizao do espao privado, contra os quais o
nico antdoto a ausncia de censura. Diz o autor que o segredo, alm de dominante como prtica poltica nos regimes autocrticos, tambm pea importante
dentro das democracias, como estratgia governamental. Adotando uma perspectiva kantiana, entende que a publicidade deve prevalecer sempre, como imperativo

324

categrico da poltica no importando os motivos ou objetivos para sua excluso.

Mas isto s valeria para uma Democracia sem adjetivos [...] pois uma democracia adjetivada teria que por algum fim acima dos meios e o segredo e a mentira
seriam apenas meios (ALMINO, 1986, p. 13-16).
Almino enftico ao asseverar que nenhuma causa nobre definida de maneira tcnica pelo Estado, pode legitimar o uso do segredo (1986, p. 17). A constituio de uma esfera pblica poltica legitimamente democrtica torna-se, para ele,
tarefa a ser construda pela sociedade.26
A preservao dos segredos visa a subtrair o governo ao controle dos cidados como forma de se evitar o julgamento de suas aes pela sociedade, ao passo
que cria um saber circunscrito a poucos visando o exerccio de um poder exclusivo.
Para ele as razes invocadas pelos Estados protetores para manter o povo na ignorncia de suas aes, so as de que essa prtica impediria a corrupo do povo
bem como o protegeria do inimigo. Alcunha essas prticas de paternalismo elitista
autoritrio (ALMINO, 1986, p. 17-18).
O autor ressalva expressamente que em alguns casos a preservao do segredo possa ser entendida como legtima.27 Mas essa legitimidade deve ser negociada
socialmente, como pr-condio de sua aceitao pela sociedade (ALMINO, 1986,
p. 100). Assim, a questo central em relao ao tema dos segredos de Estado versa
sobre a autolimitao pela sociedade de seu direito informao partindo da discusso prvia sobre os casos circunscritos e bem delimitados nos quais deve
prevalecer o segredo. A partir dessa discusso, necessrio estabelecer critrios rgidos para a preservao de sigilo, o qual, nunca demais lembrar, acompanhando
Bobbio, deve ser sempre exceo que no faa a regra valer menos.

5. O direito de acesso como direito humano fundamental e a abordagem garantista da transparncia

Com a consolidao da democracia constitucional nos pases ocidentais, o
direito a ser informado passa a constituir-se em direito fundamental, em cumprimento ao disposto no art. 19 da Declarao Universal dos Direitos Humanos (o
direito to receive information).28 No mesmo sentido, o artigo 19 do Pacto Internacional sobre direitos civis e Polticos, o art. 13 da Conveno Interamericana sobre
Direitos Humanos, o artigo 9 da Carta Africana sobre os Direitos Humanos e dos
Povos e o artigo 10 da Conveno Europeia sobre Direitos Humanos.29

325

Em reforo a essa tendncia, os relatores para a Liberdade de Expresso da

ONU, OEA e OSCE, em sua Declarao conjunta de 2004, enfatizaram que:
O direito de acessar informaes detidas pelas autoridades pblicas um
direito humano fundamental que deve ser efetivado no nvel nacional
atravs de legislao abrangente (por exemplo, leis especficas sobre liberdade de informao), baseada na premissa da mxima abertura, estabelecendo a presuno de que toda informao acessvel, sujeita apenas
a um restrito sistema de excees (CANELA e NASCIMENTO, 2009, p.
19).

Refletindo esse movimento internacional pela democratizao do acesso s

informaes governamentais, a ONG Artigo 1930 consolidou em 1999 os princpios que devem reger a poltica de transparncia dos governos (CANELA e NASCIMENTO, 2009, p. 21), sendo eles os seguintes:
a) Princpio da mxima divulgao, que estabelece a premissa de que toda a
informao mantida por organismos pblicos deve estar sujeita divulgao e de
que tal suposio s dever ser superada em circunstncias muito limitadas;
b) Princpio da obrigao de publicar, pelo qual os rgos e entidades pblicas
devem espontaneamente publicar as informaes e documentos que possuam importncia pblica. Essas informaes devem no mnimo ser as seguintes:
b.1) Informaes sobre a operao da entidade ou rgo;
b.2) Informaes sobre solicitaes ou queixas a ele relacionadas;
b.3) orientaes sobre como deve o cidado proceder para participar com
sugestes sobre o rgo e seu funcionamento;
b.4) Tipo de informao depositada no rgo; e
b.5) Contedo das decises que atinjam o pblico externo bem, como suas
motivaes;
c) Princpio da promoo de um governo aberto, o que inclui desde educao
pblica sobre esse novo ethos at o treinamento de pessoal para esclarecimento da
poltica de transparncia;
d) Princpio do mbito limitado das excees, pelo qual estas devem ser clara e
rigorosamente desenhadas e sujeitas a rgidas provas de dano e interesse pblico.
Estas provas foram construdas pela jurisprudncia internacional e consolidadas
num mecanismo chamado de trs fases. Este visa a avaliar a relao custo (dano)/
benefcio (atendimento ao interesse pblico) na divulgao de dados em cada caso
concreto. Portanto, a manuteno do sigilo num determinado caso s pode ser leg-

326

tima se os seguintes trs requisitos forem satisfeitos:

d.1) A informao solicitada se relaciona a um dos objetivos legais;
d.2) A divulgao da informao cause graves danos; e
d.3) O prejuzo (custo) trazido pela divulgao possa ser maior que o benefcio (interesse pblico) implicado por ela.
e) Processos para facilitar o acesso: os pedidos devem rapidamente ser atendidos, com rgo recursal para analisar eventuais indeferimentos, bem como a preservao da reserva judicial de garantia;
f) Custos. Os custos excessivos no podem tolher o direito de acesso;
g) Reunies abertas. As reunies de organismos pblicos devem ser pblicas;
h) Princpio da primazia da divulgao, por fora do qual as leis antinmicas
ao princpio da mxima divulgao devem ser alteradas ou revogadas;
i) Princpio da proteo de denunciantes: todos aqueles que divulguem (denunciem) irregularidades devem ser protegidos.
Como se v, esse esforo de organismos internacionais est inserido no novo
zeitgeist instaurado pela disseminao do modelo de Estado Democrtico de Direito, que centra suas funes nos direitos fundamentais das pessoas, com a consequente accountability de seus rgos e entidades.
Tal circunstncia leva inexoravelmente a analisar a partir de um vis garantista esse direito, j que se entende aqui que o garantismo a teoria do Estado e do
Direito que d conta de forma mais adequada da estrutura e da funo da forma
poltica do Estado Constitucional de Direito. Empreende-se essa anlise examinando as reflexes do grande terico do garantismo, Luigi Ferrajoli, hoje o principal
jusfilsofo italiano.
Para Ferrajoli (2007), a informao constitui o objeto de dois direitos distintos: o direito de informao como direito ativo de liberdade (denominado por
ele de liberdade de ou faculdade) e como direito social passivo consistente em uma
expectativa positiva (direito a receber informaes).
Restringindo a anlise a este segundo sentido o direito a receber informaes verifica-se que o mesmo um direito autnomo e coletivo que pertence a
todos e a cada um simultaneamente (FERRAJOLI, 2007). Por isso requer o mesmo
explcitas garantias constitucionais (sendo as garantias primrias as obrigaes dos
poderes pblicos a prestar as informaes, e as garantias secundrias a possibilida-

327

de de exigi-las em juzo, ou seja a sua justiciabilidade).

Explicitando seu pensamento, Ferrajoli divide a transparncia pblica em
duas dimenses: Em primeiro lugar, ex parte principis, a transparncia dos poderes
pblicos e a informao sobre a sua gesto so uma precondio elementar da democracia, e mesmo antes disso, do direito pblico (recorda ele a frmula transcendental do direito pblico kantiana) (FERRAJOLI, 2007, p. 420).
Em segundo lugar, ex parte populi, a informao relativa aos assuntos pblicos a condio necessria para o exerccio do direito de voto consciente, isto
, com total conhecimento (FERRAJOLI, 2007). Em reforo, evoca a passagem de
Tocqueville na qual este afirma que a soberania do povo e a liberdade de imprensa
so duas coisas correlatas.
Resumindo, entende ele que la fondatezza, la correttezza e la completezza
dellinformazione pubblica sono dunque essenziali cos alla trasparenza, alla legalit, alla rappresentatitivit e alla responsabilit dei pubblici poteri, come al controllo
popolare e allesercizio consapevole del diritto di voto (FERRAJOLI, 2007, p. 420).
Por isso, reivindica a constitucionalizao das garantias do mximo acesso possvel
(tanto ativo quanto passivo) informao e comunicao polticas (FERRAJOLI,
2007, p. 421).
Pode-se concluir ento que, a partir de uma perspectiva garantista, o direito
fundamental informao (correlativo transparncia governamental, materializado no princpio/dever de publicidade administrativa) uma imposio do constitucionalismo democrtico que est a exigir a construo do mximo de garantias para
possibilitar o pleno acesso dos cidados s aes e informaes estatais.
Vistas as precedentes abordagens tericas sobre a dicotomia transparncia/
segredo, no seio da tradio poltico-jurdica ocidental, cabe agora examinar o tratamento normativo dessa dicotomia em alguns ordenamentos jurdicos, tomados
aqui como referncia, bem assim no ordenamento brasileiro, tanto do ponto de
vista diacrnico quanto sincrnico.

6. O direito de acesso em alguns ordenamentos constitucionais

Ao corporificar a norma escrita como mxima de ao impessoal para governantes e governados, o Estado de Direito traou limites para a ao e abrangncia do aparato administrativo, estabelecendo, como acima referido, direitos para
as pessoas, consubstanciados esses mecanismos nas Cartas de Direitos e Garantias
Fundamentais de cada Constituio.

328

No que diz com o direito que aqui interessa, de acesso s prticas estatais
por parte dos administrados, o mesmo requisito de publicidade inafastvel de um
Estado democrtico. Esse direito apresenta uma dupla fundamentao:
De um lado, a preocupao que no nova uma vez que advm do
surgimento das prprias ideias liberais de fazer do Estado um ser transparente, banindo-se as prticas secretas. De outro, do prprio avano das
concepes de uma democracia participativa. Se cada vez exige-se mais
do cidado em termos de participao na vida pblica, natural que a ele
tambm sejam conferidas todas as possibilidades de informar-se sobre a
condio da res pblica (BASTOS e MARTINS, 1989, p. 163).

Trata-se de um direito que no apresenta um carter meramente individual,

em que amalgam-se interesses particulares, coletivos e gerais (SILVA, 2003, p.
259).
Como diz Edilsom Farias, na esteira de pensadores como Corasaniti e
Zaffore, a aquisio plena por parte dos cidados de informaes, em confronto
com a Administrao Pblica, uma caracterstica capaz de revelar o grau de evoluo das democracias contemporneas. Na relao comunicativa entre cidado e
Estado configura-se o princpio da publicidade dos atos de governo, impresso na
gesto republicana da coisa pblica, implicando a divulgao e a fundamentao
das decises administrativas:
A transparncia do Poder Pblico permite, na prtica, ao cidado acompanhar a organizao, os mtodos, as formas concretas da ao administrativa e avaliar, em consequncia, o cumprimento dos princpios
constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficincia, aos quais a Administrao Pblica est obrigada a obedecer
[CF, art. 37] (FARIAS, 2004, p. 174).

Assim, encontram-se em algumas Constituies democrticas contemporneas dispositivos que asseguram o sobredito direito fundamental de acesso a informaes governamentais aos cidados, bem como plasmam suas eventuais limitaes. Veja- se, por exemplo, a Constituio espanhola de 27 de dezembro de 1978, a
qual preceitua: Art. 105. A Lei regular: [...] b) O acesso dos cidados aos arquivos
e registros administrativos, salvo em matrias relativas segurana e defesa do Estado, investigao e intimidade das pessoas (ESPANHA, 1986).
De seu lado, a Constituio da Repblica italiana apenas assegura o direito
de petio, devendo interpretar-se a a consagrao do direito de acesso aos arquivos oficiais: Art. 50. Todos os cidados podem encaminhar peties s Cmaras
para solicitar medidas legislativas ou expor necessidades comuns (ITALIA, 1987).

329

Da mesma forma, a Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha

plasma em seu artigo 17 o direito de petio, no abrindo norma especfica ao direito de acesso s informaes do Estado: Art. 17. Qualquer pessoa tem o direito
de apresentar por escrito, individual ou coletivamente, peties ou reclamaes s
autoridades competentes e representao do povo (ALEMANHA, 19--).
Nessa linha, as disposies da Constituio da Repblica portuguesa, de
1976, em seu art. 20.1: Todos tm o direito de informar e ser informados, sem
impedimentos nem discriminaes e no art. 52: Todos os cidados tm o direito
de apresentar, individual ou colectivamente aos rgos de soberania ou a quaisquer
autoridade peties, representaes, reclamaes ou queixas para defesa de seus
direitos, da Constituio, das leis ou do interesse geral (PORTUGAL, 1987).31
J nas Constituies do Estado contemporneo brasileiro encontram-se
dispositivos prevendo o direito de acesso aos documentos oficiais, com o que fica
aquele consagrado como direito fundamental, isto , como direito cujo titular
a pessoa, e do qual emana a pretenso de direito material a ser exercida contra o
Estado.
Assim, a Carta de 1934, em seu art. 113, n 35, dispunha:
A lei assegurar o rpido andamento dos processos nas reparties pblicas, a comunicao aos interessados dos despachos proferidos, assim
como das informaes a que estes se refiram, e as certides requeridas
para a defesa de direitos individuais, ou para esclarecimentos dos cidados acerca dos negcios pblicos, ressalvados, quanto s ltimas, os casos em que o interesse pblico imponha segredo, ou reserva (BRASIL,
1934).

Segundo Pinto Ferreira, este dispositivo veio a inovar a matria, pois

durante muito tempo no Brasil era comum que determinadas autoridades alegassem motivo de sigilo para negarem informaes e certides (FERREIRA, 1989, p.
136).
Ao comentar o mencionado dispositivo, Pontes de Miranda salienta que a lei
a que se refere deve ficar adstrita ao controle de constitucionalidade, advertindo que
para ele o direito de acesso meramente poltico.32
Sobre a auto-aplicabilidade deste pargrafo, relata Pinto Ferreira a existncia
de uma deciso favorvel e uma contrria, ambas do extinto Tribunal Federal de
Recursos (FERREIRA, 1989, p. 136-137).
A Constituio Federal de 1946 (art. 141, 36), mantm explicitado o direito
de acesso: 36. A lei assegurar: [...] IV - a expedio das certides requeridas para

330

esclarecimento de negcios administrativos, salvo se o interesse pblico impuser

sigilo (BRASIL, 1946).
Themstocles Cavalcanti (1952, p. 267-268), em comentrio, diz que o item
relacionado no pargrafo 36 afirma o princpio da publicidade administrativa, visto como preceito de moralidade, sem o qual o servio administrativo no poder
preencher o fim a que se destina.33
Mas faz ele uma distino no que tange ao interesse de agir, frisando que,
quando seja requerida certido para o esclarecimento dos negcios pblicos, h
fundamento discricionrio para a recusa por parte do Estado (CAVALCANTI,
1952, p. 267). Alm disso, posiciona-se contra o entendimento de Pontes de Miranda de que possa a lei encontrar conceitos gerais para definir o segredo ou a reserva, por serem estes conceitos muito relativos, logo variveis no tempo, diferindo de
acordo com as pessoas e situaes.34
ainda Pontes de Miranda quem salienta, em seu comentrio ao dispositivo,
que a autoridade pblica que tem de provar interesse pblico na guarda do segredo ao negar a certido (PONTES DE MIRANDA, 1986, p. 391).
A Constituio ditatorial de 1967 foi mais lacnica no tocante ao tema. De
fato, em seu artigo 150, 34 (renumerado com a mesma redao para o art. 153,
35 pela Emenda Constitucional n l/69), disps: A lei assegurar a expedio de
certides requerida s reparties administrativas, para defesa de seus direitos e
esclarecimentos de situaes.
Da entenderem Pinto Ferreira (1989, p. 137) e Pontes de Miranda (1986, p.
615) que a interpretao deveria ser mantida da mesma forma que nas outras Cartas constitucionais, ou seja, com a ressalva para os casos de sigilo.
A Carta de 1988 foi mais enftica que as Constituies anteriores a respeito
da sagrao do direito de acesso s informaes estatais por parte dos cidados, impondo prazo de lei para sua prestao e cominando pena de responsabilidade; mas,
ao par e contrariamente Carta de 1967, especifica a ressalva para as informaes
sigilosas, nestes termos:
Art. 5. XXXIII todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que
sero prestadas no prazo da Lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do
Estado.

Acrescenta-se as duas modalidades clssicas de informao a dos indivduos externarem livremente seus pensamentos e a de prestar informaes atravs

331

de meios tcnicos especficos o direito de exigir informaes (direito de acesso s

informaes pblicas). E Celso Bastos comenta:
Trata-se, pois, de combater o princpio da arcana praxis ou princpio do
segredo que, sendo prprio do Estado de polcia, no deixa, contudo, de
manifestar a sua permanncia no Estado de Direito, no atuar de uma burocracia que procura encerrar-se em uma prtica esotrica de difcil acesso ao cidado comum (BASTOS, 1986, p. 615).

A passagem merece comentrio. Em primeiro lugar, entende se que este

direito de exigir informaes no nasce agora, como quer o autor, mas est j
consagrado dentro do direito de petio ou mesmo normatizado como espcie
prpria (art. 141, 36 da Constituio de 1946). Em segundo, se certo que as prticas secretas so prprias do Estado de polcia, verdadeiro paradoxo sustentar-se
que um Estado de Direito possa comportar prticas secretas, porque se o fizer, j
no mais Estado de Direito (que se caracteriza pela rejeio a qualquer poder
incontrolvel).
O inciso em anlise prev lei regulamentadora do prazo para que o Estado
preste informaes, silenciando sobre a necessidade de uma lei regulamentadora
das matrias cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado.35
Assim, vem luz uma srie de dispositivos encartados numa Lei de Arquivos (Lei 8159, de 08 de janeiro de 1991, a qual dispe sobre a poltica nacional de
arquivos pblicos e privados e d outras providncias). Note-se, prima facie, que
no se trata ainda de lei especfica de acesso s informaes, documentos e arquivos
pblicos, mas sim de uma norma genrica, que trata em poucos artigos do assunto.
Veja-se as normas especficas:
CAPTULO V
Do Acesso e do Sigilo dos Documentos Pblicos
Art. 22. assegurado o direito de acesso pleno aos documentos pblicos.
Art. 23. Decreto fixar as categorias de sigilo que devero ser obedecidas
pelos rgos pblicos na classificao dos documentos por eles produzidos.

1 Os documentos cuja divulgao ponha em risco a segurana

da sociedade e do Estado, bem como aqueles necessrios ao resguardo da inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra
e da imagem das pessoas so originariamente sigilosos.
2 O acesso aos documentos sigilosos referentes segurana da

332

sociedade e do Estado ser restrito por um prazo mximo de 30

(trinta) anos, a contar da data de sua produo, podendo esse prazo ser prorrogado, por uma nica vez, por igual perodo.
3 O acesso aos documentos sigilosos referentes honra e imagem das pessoas ser restrito por um prazo mximo de 100 (cem)
anos, a contar da sua data de produo.
Art. 24. Poder o Poder Judicirio, em qualquer instncia, determinar a
exibio reservada de qualquer documento sigiloso, sempre que indispensvel defesa de direito prprio ou esclarecimento de situao pessoal
da parte.
Pargrafo nico. Nenhuma norma de organizao administrativa ser
interpretada de modo a, por qualquer forma, restringir o disposto neste
artigo.

Pelo que se pode depreender da leitura dos poucos artigos a tratar da garantia
constitucional de acesso, pode-se concluir que: a) a lei remetia a Decreto (que no
poderia limitar, pelo estabelecimento de prazos mnimos, o direito de acesso, dado
o princpio da legalidade do inc. II do art. 5, embora a prpria lei estabelecesse um
dos prazos 30 anos prorrogveis por mais 30); b) ao Judicirio era franqueado o
acesso sempre que indispensvel.
Para regulamentar a referida Lei, foi publicado, em 27 de dezembro de 2002,
ao apagar das luzes do governo Fernando Henrique Cardoso, o Decreto 4553, o qual
dispunha sobre critrios de classificao e prazos de desclassificao em seus artigos
5 e 7,36 onde se v que, alm de aumentar os prazos previstos anteriormente para
desclassificao, o Decreto institui a possibilidade, estampada no 1 do art. 7, do
sigilo eterno, atravs da renovao por prazo indefinido do sigilo, situao evidentemente inconstitucional por ferir os princpios da publicidade da Administrao e
da soberania popular.
Ante o escndalo suscitado entre historiadores, jornalistas e demais interessados no acesso aos documentos pblicos tais como os parentes dos desaparecidos durante a ditadura de 1964-1985 o novo governo tentou contornar a situao
pela edio de novo Decreto, de n 5301, de 2004, que d nova redao ao art. 7,
tendo resultado no seguinte enunciado:
Art. 7. Os prazos de durao da classificao a que se refere este Decreto
vigoram a partir da data de produo do dado ou informao e so os
seguintes:
I ultrassecreto: mximo de trinta anos;
II secreto: mximo de vinte anos;

333

III confidencial: mximo de dez anos; e

IV reservado: mximo de cinco anos.
Pargrafo nico. Os prazos de classificao podero ser prorrogados uma
vez, por igual perodo, pela autoridade responsvel pela classificao ou
autoridade hierarquicamente superior competente para dispor sobre a
matria.

Ainda, cria o Decreto uma Comisso especfica para manejo de documentos

classificados, conforme dispe o seu art. 35, erigindo-a em guardi do acesso a tais
papis, como estabelecido em seu inciso V:
Art. 35. As entidades e rgos pblicos constituiro Comisso Permanente de Avaliao de Documentos Sigilosos (CPADS), com as seguintes
atribuies: [...]
V autorizar o acesso a documentos sigilosos, em atendimento ao disposto no art. 39.

A questo ainda viria a sofrer reviravoltas inesperadas: em 5 de maio de

2005, o Congresso promulga a Lei (de converso de Medida Provisria) n11.111,
que anulou os progressos obtidos rumo transparncia administrativa pelo ltimo
Decreto citado. Com efeito, dispe a nova Lei:
Art. 6. O acesso aos documentos pblicos classificados no mais alto grau
de sigilo poder ser restringido pelo prazo e prorrogao previstos no
2 do art. 23 da Lei no 8.159, de 8 de janeiro de 1991.
1 Vencido o prazo ou sua prorrogao de que trata o caput deste artigo,
os documentos classificados no mais alto grau de sigilo tornar-se-o de
acesso pblico.
2 Antes de expirada a prorrogao do prazo de que trata o caput deste
artigo, a autoridade competente para a classificao do documento no
mais alto grau de sigilo poder provocar, de modo justificado, a manifestao da Comisso de Averiguao e Anlise de Informaes Sigilosas
para que avalie se o acesso ao documento ameaar a soberania, a integridade territorial nacional ou as relaes internacionais do Pas, caso em
que a Comisso poder manter a permanncia da ressalva ao acesso do
documento pelo tempo que estipular.

Em resumo, a Lei previa a criao de uma nova Comisso de Averiguao

e Anlise de Informaes Sigilosas instituda no mbito da Casa Civil, pelo que
se l do art. 4 a qual recebia competncia para, discricionariamente, estipular o
tempo de classificao. Com isso, mantinha-se a possibilidade de sigilo eterno dos
documentos ultrassecretos, remanescendo a patente inconstitucionalidade do dispositivo legal.

334

Di Pietro (2009, p. 73) adverte que a lei no definia o que se considerava

como segurana da sociedade e do Estado, sendo que a nica indicao dada pelo
legislador aparece no art. 6, 2 que determina que a sobredita Comisso poderia
ser convocada para que avalie se o acesso ao documento ameaar a soberania, a
integridade territorial nacional ou as relaes internacionais do pas. Logo, conclui
a autora paulista que no havia qualquer critrio mais claro fixado em lei. Lembra
que Jos Afonso da Silva conceitua segurana do Estado como a garantia de sua
inviolabilidade especialmente em face de governos estrangeiros: questes militares,
questes de relaes externas que envolvam interesses externos e o bom relacionamento do Brasil com outros povos, por exemplo (DI PETRO, 2009, p. 73).
Nesse contexto, em 24 de novembro de 2010 a Corte Interamericana de Direitos Humanos debruou-se sobre o assunto, instando o governo brasileiro a solucionar essa situao, ao julgar o caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia):
El Tribunal tambin ha establecido que el artculo 13 de la Convencin,
al estipular expresamente los derechos a buscar y a recibir informaciones,
protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la informacin bajo el control del Estado, con las salvedades permitidas bajo el
rgimen de restricciones de la Convencin. Consecuentemente, dicho artculo ampara el derecho de las personas a recibir dicha informacin y la
obligacin positiva del Estado de suministrarla, de forma tal que la persona pueda tener acceso y conocer esa informacin o reciba una respuesta
fundamentada cuando, por algn motivo permitido por la Convencin,
el Estado pueda limitar el acceso a la misma para el caso concreto. Dicha
informacin debe ser entregada sin necesidad de acreditar un inters directo para su obtencin o una afectacin personal, salvo en los casos en
que se aplique una legtima restriccin. Su entrega a una persona puede
permitir a su vez que la informacin circule en la sociedad de manera que
pueda conocerla, acceder a ella y valorarla. De esta forma, el derecho a la
libertad de pensamiento y de expresin contempla la proteccin del derecho de acceso a la informacin bajo el control del Estado, el cual tambin
contiene de manera clara las dos dimensiones, individual y social, del
derecho a la libertad de pensamiento y de expresin, las cuales deben ser
garantizadas por el Estado de forma simultnea.
Al respecto, la Corte ha destacado la existencia de un consenso regional
de los Estados que integran la Organizacin de los Estados Americanos
sobre la importancia del acceso a la informacin pblica. La necesidad de
proteccin del derecho de acceso a la informacin pblica ha sido objeto
de resoluciones especficas emitidas por la Asamblea General de la OEA,
que [i]nst[] a los Estados Miembros a que respeten y hagan respetar el
acceso de todas las personas a la informacin pblica y [a promover] la
adopcin de las disposiciones legislativas o de otro carcter que fueren

335

necesarias para asegurar su reconocimiento y aplicacin efectiva. Asimismo, dicha Asamblea General en diversas resoluciones consider que
el acceso a la informacin pblica es un requisito indispensable para el
funcionamiento mismo de la democracia, una mayor transparencia y una
buena gestin pblica, y que en un sistema democrtico representativo y
participativo, la ciudadana ejerce sus derechos constitucionales a travs
de una amplia libertad de expresin y de un libre acceso a la informacin.
Por otra parte, la Corte Interamericana ha determinado que en una sociedad democrtica es indispensable que las autoridades estatales se rijan
por el principio de mxima divulgacin, el cual establece la presuncin
de que toda informacin es accesible, sujeto a un sistema restringido de
excepciones.37

assim que o governo que assume em 2010 decide apresentar projeto de lei
visando a resolver os problemas evidenciados pela legislao ento em vigor.

7. A lei de acesso de 2011

Em consequncia, em novembro de 2011 publicada a Lei 15.527, que especificamente regula e garante o direito fundamental de acesso. Esta Lei apresenta
inovaes importantes, tais como:
a) constitui em sujeitos passivos obrigados portanto a oferecer informaes
no s as entidades da Administrao direta e indireta no mbito dos trs poderes, como tambm as entidades privadas sem fins lucrativos que recebam verbas
ou subvenes do poder pblico, na proporo desses recebimentos (art. 2, par
nico);
b) determina a divulgao espontnea, ou seja, independentemente de solicitao, de informaes de interesse pblico, pelas mesmas entidades acima referidas
(art. 3, II), o que se denomina de transparncia ativa;
c) enfatiza a utilizao dos meios eletrnicos de comunicao (internet),
para a divulgao das informaes, obrigando os rgos a disponibilizar suas informaes na rede mundial de computadores (art. 8, 2);
d) estabelece procedimento singelo para obteno das informaes pelos
administrados, erigindo a CGU em rgo recursal, e ainda dispondo que, das decises denegatrias por parte desta ltima, caber recurso Comisso Mista de
Reavaliao de Informaes prevista no art. 35, cuja composio ficar delineada
em Regulamento.
J no que diz respeito s informaes sigilosas, cuida a lei de:

336

a) vedar a denegao de prestao de informaes que digam respeito proteo de direitos fundamentais;
b) estabelecer como passveis de classificao informaes que possam:
I pr em risco a defesa e a soberania nacionais ou a integridade do territrio nacional;
II prejudicar ou pr em risco a conduo de negociaes ou as relaes
internacionais do Pas, ou as que tenham sido fornecidas em carter sigiloso por
outros Estados e organismos internacionais;
III pr em risco a vida, a segurana ou a sade da populao;
IV oferecer elevado risco estabilidade financeira, econmica ou monetria do Pas;
V prejudicar ou causar risco a planos ou operaes estratgicas das Foras
Armadas;
VI prejudicar ou causar risco a projetos de pesquisa e desenvolvimento
cientfico ou tecnolgico, assim como a sistemas, bens, instalaes ou reas de interesse estratgico nacional;
VII pr em risco a segurana de instituies ou de altas autoridades nacionais ou estrangeiras e seus familiares; ou
VIII comprometer atividades de inteligncia, bem como de investigao
ou fiscalizao em andamento, relacionadas com a preveno ou represso de infraes (art. 23).
c) estabelecer como graus de sigilo e respectivos prazos de desclassificao as
espcies de informao:
I Ultrassecreta, com prazo mximo de desclassificao de 25 anos, renovvel motivadamente pela Comisso Mista antes referida por prazo igual uma nica
vez;
II secreta, com prazo de desclassificao de 15 anos; e
III reservada, com prazo de 5 anos (art. 24, 1).
d) determinar reviso peridica, por parte da Comisso Mista de Reavaliao de Informaes, das informaes sigilosas, pelo prazo mximo de 4 anos. Aps
esgotado o prazo, as informaes sero automaticamente desclassificadas (art. 35,
3 e 4).

337

e) prever a reavaliao, por parte de rgos e entidades pblicas, dos atuais

graus de sigilo dos seus documentos, no prazo mximo de 2 anos a contar do incio
da vigncia da lei (Art. 39).
Por ltimo, estabelece a lei uma vacatio de 6 meses, passando a entrar em
vigor no ms de maio de 2012.
Nesse mesmo ms, o Governo Federal edita o Decreto 7724/12, que regulamenta a Lei de Acesso, detalhando as aes a serem empreendidas para maximizar
a garantia do direito fundamental de que trata. Dentre as ditas aes, merece destaque a determinao para que os rgos pblicos estampem a remunerao de seus
servidores (Art. 7, 3, VI), o que causou alguma divergncia no Judicirio, com
a prolao de algumas liminares visando ao impedimento de tal publicao, sob o
argumento de violao da intimidade dos agentes pblicos.38
Outro aspecto do Decreto que merece destaque, dessa vez negativo, diz respeito Comisso Mista de Reavaliao de Informaes. Com efeito, a norma determina que a mesma seja composta exclusivamente por Ministros de Estado ou
titulares de Secretarias com status equivalente (Art. 46). Em face do fato de ser a Comisso o rgo mximo em matria de classificao/desclassificao documental,
bem como na deciso de recursos nessa rea, melhor seria ter decidido o Governo
por uma comisso composta tambm por membros do Ministrio Pblico, Legislativo e representantes de setores acadmicos, tal como historiadores.
De qualquer sorte, tanto a Lei de Acesso quanto seu Regulamento vieram a
representar um tremendo avano rumo transparncia administrativa, ao determinar uma nova relao entre governantes e governados. Reafirma-se assim a viso
instrumental do Estado de Direito, subordinado que deve estar aos valores, bens e
interesses julgados superiores pela sociedade.

8. Concluso
Examinado o segredo na poltica a partir de alguns de seus teorizadores e
crticos, desde a Idade Mdia at os dias atuais, passa-se, nesta parte final, a tecer
algumas consideraes a partir das reflexes que a pesquisa realizada ensejou.
No quadro de monopolizao de poder dos Estados Moderno e Contemporneo, opera-se um processo de separao do pblico e do privado. Por um lado, a
vida cotidiana do cidado passa a dizer respeito somente a ele prprio, desde que no
recesso de sua intimidade. Da consagrarem-se os direitos de liberdade, tais como
os estampados na Constituio brasileira no seu art. 5.

338

Paralelamente, e como reflexo da maior participao dos cidados na formao da vontade poltica governamental, d-se o processo de publicizao do poder.
Agora, o que pblico (no privado), deve ser exercido no meio do pblico (no
secreto). O controle do poder, regra paradigmtica das modernas Democracias representativas, somente pode ter lugar quando os cidados tm acesso s prticas
governamentais. Assim, o acesso do grande pblico ao conhecimento das aes do
governo constitui-se em pilar fundamental para a estruturao de um regime democrtico.
Desta forma, aes consequentes com o princpio da publicidade na poltica
tm sido implementadas atravs de normas jurdicas em diversos pases democrticos. Embora o processo de publicizao encontre limites nas legislaes encontrase a barreira dos Segredos de Estado em nome da Segurana Nacional inegvel
que um tremendo esforo est em desenvolvimento em busca da transparncia. Assim, no Brasil, tm surgido normas como as antes referidas e mecanismos como os
Portais da Transparncia e organizaes como a Transparncia Brasil, dirigidas ao
combate opacidade. Mas essa luta est longe de ser vencida.
Na verdade, a tendncia de generalizao do segredo na Administrao Pblica parece derivar da resistncia do poder tradicional, entendido como aquele que
v a poltica como coisa privada. A prpria ideia habermasiana de Estado neomercantilista parece indicar essa forte tendncia (HABERMAS, 1984, p. 269).
De qualquer forma, a ideia de Razo de Estado, apontada acima por Schmitt, enquanto doutrina que embasa a ao paternalista do governo sobre os sditos, solapa a idia democrtica. Enquanto consequncia de uma separao entre
a tica e a poltica (os imperativos morais do Estado so distintos daqueles dos
cidados) tornou-se nefasta pela sua hipertrofia.
Assim, a luta pela transparncia representa, em ltima anlise, uma tentativa
de recuperar uma dimenso tica para a poltica, afastando a ideia de que a finalidade do Estado seja outra que no a de propiciar o estabelecimento de garantias para
os direitos fundamentais estampados em suas Cartas fundacionais.39

Notas
1

Adota-se aqui uma definio relacional de poder. De acordo com Bobbio (1987, p. 78):
A mais conhecida e tambm a mais sinttica das definies relacionais a de Robert
Dahl: A influncia [conceito mais amplo, no qual se insere o de poder] uma relao

339

entre atores, na qual um ator induz outros atores a agirem de um modo que, em caso
contrrio, no agiriam.
2

Observe-se a seguinte passagem (PLATO, 19--, Livro III, p. 67):

SCRATES [...] a verdade deve sobrepor-se a tudo, porque se no nos enganamos, ao

dizermos que a mentira intil aos deuses mas til aos homens sob a forma de remdio,
claro que esse uso deve ser confiado apenas aos mdicos e no a todas as pessoas.
ADIMANTO Isso verdade.
SCRATES - Aos magistrados tambm, de preferncia a todos os demais, cumpre
mentir, enganando aos inimigos ou aos concidados, no interesse da sociedade.
ADIMANTO Perfeitamente.
SCRATES Por esta razo, se o magistrado surpreender em flagrante delito de mentira qualquer cidado, quer de vida privada, quer adivinho, mdico ou arquiteto, puni-lo- com severidade por introduzir no Estado, como num navio, um mal capaz de lev-lo
destruio e runa. PLATO.
3

Segundo Hannah Arendt isto se d porque s flexveis opinies do cidado acerca

dos assuntos humanos, os quais por si prprios esto em fluxo constante, contrapunha o
filsofo a verdade acerca daquelas coisas que eram por sua mesma natureza sempiternas
e das quais, portanto, se podiam derivar princpios que estabilizassem os assuntos humanos. Por conseguinte, o contrrio da verdade era a mera opinio, equacionada com
a iluso; e foi esse degradamento da opinio o que conferiu ao conflito sua pungncia
poltica; pois a opinio, e no a verdade, que pertence classe dos pr-requisitos indispensveis a todo poder (ARENDT, 1972, p. 289 grifo nosso).
4

Con el Papa como princeps y verus imperator el aparato jerrquico de la Iglesia romana [...] mostr tendencia a convertirse en el prototipo perfecto de una monarqua absoluta y racional sobre una base mstica, mientras que simultneamente el Estado mostr
una creciente tendencia a convertirse en una semi-Iglesia, y, en otros respectos, en una
monarqua mstica sobre una base racional (KANTOROWICZ, 1955, p. 66).

O Absolutismo apresenta-se-nos em sua forma plena como a concluso de uma longa

evoluo, a qual, atravs da indispensvel mediao do cristianismo como doutrina e da
Igreja romana como instituio poltica universal, conduz, desde as origens mgicas do
poder, at a sua fundao em termos de racionabilidade e eficincia. Conferir o verbete
absolutismo (BOBBIO et al, 1986c, p. 02 grifo nosso).
6

La afirmacin de una plenitudo potestatis del papa dentro de la Iglesia estableci

el precedente para las pretensiones posteriores de los prncipes seculares, realizadas a
menudo, precisamente, contra las desorbitadas aspiraciones religiosas. Por otra parte, y

340

del mismo modo que los abogados canonistas del papado fueron los que construyeron
e hicieron funcionar sus amplios controles administrativos sobre la Iglesia, fueron los
burcratas semiprofesionales adiestrados en el derecho romano quienes proporcionaron los servidores ejecutivos fundamentales de los nuevos estados monrquicos (ANDERSON, 1982, p. 23).
7

O captulo dedica-se a analisar contra quem as conjuras so feitas (contra a ptria ou

contra um prncipe), bem como suas causas (MAQUIAVELO, 1987).

Veja-se a seguinte passagem: No quiero sin embargo dejar de advertir al prncipe o la

repblica contra los que se haya conspirado que, cuando descubran una conjura [...] si
encuentran que es grande y poderosa, no la desenmascaren hasta que estn dispuestos
a aplastarla con fuerzas suficientes, pues si obra de otra manera, vern su propia ruina.
Por eso, deben utilizar toda su habilidad para el disimulo, ya que los conjurados, al verse
descubiertos, acuciados por la necesidad, pierden todo respeto (MAQUIAVELO, 1987,
p. 324 grifo nosso).
9

Este ensaio adota o conceito de Democracia esposado por Norberto Bobbio (1986) e
reconceituado por Ferrajoli (2007). Para o primeiro, a nica maneira de se compreender
a Democracia enquanto contraposta a outras formas autoritrias de governo, aquela
que a considera como um conjunto de regras (primrias ou fundamentais) que estabelecem quem est autorizado a tomar as decises coletivas e com quais procedimentos
(BOBBIO, 1986, p. 18). Para que a deciso seja considerada deciso coletiva preciso
que seja tomada com base em regras que estabelecem quais os indivduos autorizados
a tomar as decises que iro vincular todos os membros do grupo e quais os procedimentos. Bobbio acrescenta trs condies para a existncia da Democracia. A primeira
diz respeito aos sujeitos que iro tomar as decises coletivas: um regime democrtico
caracteriza-se por atribuir este poder (que estando autorizado pela lei fundamental torna-se um direito) a um nmero muito elevado de integrantes do grupo. preciso um
juzo comparativo com base nas circunstncias histricas para saber o nmero necessrio daqueles que tm direito ao voto, a fim de considerar um regime democrtico ou
no. A segunda condio relaciona-se s modalidades de deciso. Neste caso a regra
fundamental a da maioria. Finalmente, pela terceira condio as alternativas postas
aos chamados a decidir devero ser reais e os mesmos devem ser colocados em posio de escolher entre uma ou outra. Como corolrio, tem-se que o Estado liberal um
pressuposto histrico e jurdico do Estado democrtico, j que devero ser garantidos
aos chamados a decidir os direitos de liberdade (de opinio, de expresso das prprias
opinies, de reunio, etc.) (BOBBIO, 1986, p. 19-20). Resumindo, a democracia um
conjunto de regras [...] para a soluo dos conflitos sem derramamento de sangue. O
bom governo democrtico aquele que respeita rigorosamente as regras, donde se conclui, tranquilamente, que a democracia o governo das leis por excelncia (BOBBIO,

341

1986, p. 170-171). J para Ferrajoli, o aspecto meramente formal esposado por Bobbio,
apesar de necessrio, no suficiente para esgotar o sentido da democracia contempornea, ou seja, a democracia constitucional. Com efeito, ao lado da dimenso formal,
que nos diz quem decide (o povo) e como decide (por maioria), encontra-se a dimenso
substancial ou substantiva da democracia, que aponta para o que lcito decidir ou
deixar de decidir, qual seja, o mbito dos direitos fundamentais (FERRAJOLI, 2007,
cap. 13).
10

Reconheo, alis, que no muito possvel manter secretos os desgnios de semelhante Estado. Mas todos devem reconhecer comigo que, mais vale que o inimigo conhea os desgnios honestos de um Estado, que permaneam ocultos aos cidados os
maus desgnios de um dspota. Os que podem tratar secretamente dos negcios do
Estado, tm-no inteiramente em seu poder e em tempo de paz, estendem armadilhas
aos cidados, como as estendem ao inimigo em tempo de guerra. Que o silncio seja
frequentemente til ao Estado, ningum o pode negar; mas ningum provar tambm
que o Estado no pode subsistir sem o segredo. Entregar a algum sem reserva a coisa
pblica e preservar a liberdade completamente impossvel, e loucura querer evitar
um mal ligeiro para admitir um grande mal. O mote daqueles que ambicionam o poder
absoluto foi sempre que do interesse da cidade que os seus negcios sejam tratados
secretamente, e outras sentenas do mesmo gnero. Quanto mais estas se cobrem com
o pretexto da utilidade, mais perigosamente tendem a estabelecer a escravido (ESPINOSA, 1983, p. 338).
11

Essas e as prximas consideraes encontram apoio no verbete Opinio Pblica

(BOBBIO et al, 1986c, p. 842-843).
12

Se a Ilustrao quer liberar um espao de visibilidade irrestrita, principalmente

para desmascarar os opressores. [...] Descrevendo as engrenagens incompreensveis do
ancien rgime, Michelet escreve: O que havia de mais tirnico na velha tirania era sua
obscuridade [...]. O poder essa zoologia imunda que pulula no pntano e rasteja na
noite. Sua fora est em sua invisibilidade. a partir dela que o poder estende seus
tentculos, vendo tudo e no sendo visto por ningum [...] (ROUANET, 1988, p. 129).
13

Como afirma Schmitt, Los filsofos de la Ilustracin del siglo XVIII eran partidarios de un despotismo ilustrado, pero vean en una opinin pblica ilustrada el control
de toda la actividad estatal y una segura garanta contra cualquier abuso del poder del
Estado. Libertad de manifestacin del pensamiento y libertad de Prensa se convirtieran
as en instituciones polticas. De ah reciben el carcter de derechos polticos y dejan de
ser secuela como en el proceso americano, de la libertad de consciencia y de religin. El
ejercicio de la libertad de Prensa, de la libertad de manifestacin de opiniones polticas,
no solo es un ejercicio dentro de la esfera privada de la libertad, sino actividad pblica,
desempeo de una cierta funcin pblica, el control pblico (SCHMITT, 1982, p. 242).

342

14

E diz mais: eu proponho um outro princpio transcendental e afirmativo do direito

pblico, cuja forma seria esta: Todas as mximas que necessitam da publicidade (para
no malograr em seu fim) concordam com o direito e a poltica unido. Pois, se elas podem alcanar seu fim somente pela publicidade de seu fim, ento tm elas de ser conformes ao fim geral do pblico (a felicidade), concordar com o qual (faz-lo satisfeito com
seu estado) a tarefa prpria da poltica. Se, porm, este fim deve ser alcanvel somente
pela publicidade, isto , pelo afastamento de toda desconfiana contra as mximas da
poltica, ento estas tm de estar em concrdia tambm com o direito do pblico, pois
unicamente nele possvel a unio dos fins de todos (KANT, 1989, p. 79).
15

Este conceito tambm pode ser entendido como a tradio doutrinria que afirma
que a segurana do Estado uma exigncia de tal importncia que os governantes, para
a garantir, so obrigados a violar normas jurdicas, morais, polticas e econmicas que
consideram imperativas quando essa necessidade no corre perigo. Por isso, ...os governantes dos Estados no devem descurar nenhum meio mesmo o da mais despiedada
violncia e do engano para atingir [seus fins]. (...) Pense-se na diplomacia secreta, nos
segredos de Estado...que constituem uma violao latente dos princpios democrticos
mais comuns, mas que, no obstante, sempre foram e continuam sendo prtica constante nos Estados democrticos. Conferir o verbete Razo de Estado, em (BOBBIO et
al, 1986c, p. 1066-1073).
16

La ventaja del pequeo nmero adquiere su propio valor por la ocultacin de as

propias intenciones por las firmes revoluciones y saber de los dominantes. Todo esto
se hace ms difcil e improbable a medida que aumenta su nmero. Todo aumento del
secreto del cargo constituye un sntoma de la intencin que tienen los dominadores
de afirmarse en el poder o de su creencia en la amenaza creciente que se cierne sobre
el mismo. Toda la dominacin que pretenda la continuidad es hasta cierto punto una
dominacin secreta (WEBER, 1984, p. 704).
17

E adiante, ao tratar da publicidade administrativa, Weber pondera: [...] la mayor

fuerza del funcionalismo consiste en la conversin, a travs del concepto del secreto
profesional, del saber relativo al servicio en un saber secreto, o sea en un medio, en ltima instancia, para asegurar a la administracin contra los controles.
18

Tome-se, para exemplificar, o seguinte trecho: Aquilo que ns, para resumir, chamamos estado representativo teve sempre que se confrontar com o Estado administrativo,
que um Estado que obedece a uma lgica de poder completamente diferente, descendente e no ascendente, secreta e no pblica, hierarquizada e no autnoma, pendente
ao imobilismo e no dinmica, conservadora e no inovadora etc. (BOBBIO, 1983, p.
72 grifo nosso).
19

E continua Bobbio: Este pequeno trecho exemplar porque enuncia em poucas

343

linhas um dos princpios fundamentais do estado constitucional: o carter pblico regra, o segredo a exceo, e mesmo assim uma exceo que no deve fazer a regra valer
menos, j que o segredo justificvel apenas se limitado no tempo.
20

A medida que aumenta la capacidad del estado para controlar los ciudadanos debera
aumentar la capacidad de los ciudadanos para controlar al estado. Pero este crecimiento
paralelo est muy lejos de verificarse. Entre las diversas formas de abuso del poder est,
actualmente la posibilidad, por parte del estado, de abusar del poder de informacin
(BOBBIO, 1985, p. 24).
21

O poder autocrtico foge do controle pblico de duas maneiras: ocultando-se, ou

seja, tomando suas prprias decises no conselho secreto e ocultando, ou seja, atravs
do exerccio da simulao e da mentira, considerada como instrumento lcito de governo (BOBBIO, 1988, p. 208).

22

Se a funo do mbito pblico iluminar os assuntos dos homens, proporcionando

um espao de aparies onde podem mostrar, por atos e palavras pelo melhor e pelo
pior, quem so e o que podem fazer, as sombras chegam quando essa luz se extingue
por fossos de credibilidade e governos invisveis, pelo discurso que no revela o que
, mas o varre para sob o tapete, com exortaes morais ou no, que, sob o pretexto de
sustentar antigas verdades, degradam toda uma trivialidade sem sentido (ARENDT,
1987, p. 08). No mesmo sentido, o comentrio da autora em (ARENDT, 1972, p. 293).

23

Os servios secretos j foram rotulados correctamente de um Estado dentro do Estado, e isto no se aplica apenas aos despotismos, mas tambm aos governos constitucionais e semiconstitucionais. A simples posse de informaes secretas sempre lhes
deu ntida superioridade sobre todas as outras agncias do servio pblico, e constituiu
franca ameaa aos membros do governo (ARENDT, 1978, p. 530).

24

Hannah Arendt tem uma percepo muito clara da relevncia do direito informao como meio para se evitar a ruptura totalitria. Com efeito, uma das notas caractersticas do totalitarismo a negao, ex parte principis, da transparncia na esfera pblica
e do princpio da publicidade (LAFER, 1988, p. 242).
25

por essa razo que, no mundo moderno, a representao poltica democrtica,

que substitui a gora da polis, s pode ter lugar na esfera do pblico, e um Parlamento
s pode ser representativo, como aponta Carl Schmidt, se existe a crena de que sua
atividade especfica reside na publicidade. Neste sentido, numa democracia a publicidade a regra bsica do poder e o segredo a exceo, o que significa que extremamente
limitado o espao dos arcana imperii, ou seja dos segredos de Estado (LAFER, 1988,
p. 243-244).
26

S a prtica poltica poder fazer o segredo de Estado desvendar-se ante o direito

informao. O sujeito do direito informao o cidado. [...] O direito informao,

344

seja exercido pelo jornalista ou por qualquer cidado, no deve sofrer formalmente restries de qualquer natureza, embora na prtica possa curvar-se ante o segredo empiricamente aceito como legtimo (ALMINO, 1986, p. 17-18).
27

Embora o autor no apresente seu conceito de legitimidade, infere-se do texto que

ela pode ser entendida como adequao da ao estatal aos valores da sociedade. Veja-se, por exemplo, o seguinte trecho: [...] a prpria sociedade aceitar os limites a seu
direito informao se estes forem legtimos (ALMINO, 1986, p. 100).
28

Art. 19. Todo ser humano tem direito liberdade de opinio e de expresso; esse direito inclui a liberdade de ter opinies sem sofrer a interferncia e de procurar, receber e
divulgar informaes e ideias por quaisquer meios, sem limite de fronteiras.
29

Em 2008, mais de 70 pases haviam adotado leis de acesso informao (MENDEL,

2008, p. 03).
30

Que tem a seguinte definio para o termo informaes pblicas: Todos os dados e
registros em poder de rgos pblicos, com a identificao da fonte (quem produziu o
dado ou registro) e da data em que foi produzido. Esses dados incluem todo e qualquer
formato: documento impresso ou eletrnico, vdeo, udio etc..

31

Ressalte-se na Carta portuguesa a forma minuciosa em que o direito informao

previsto, pela leitura do art. 268: 1. Os cidados tm o direito de ser informados pela
Administrao, sempre que o requeiram, sobre o andamento dos processos em que sejam directamente interessados, bem como o de conhecer as resolues definitivas que
sobre eles forem tomadas. 2. Os cidados tm tambm o direito de acesso aos arquivos e
registros administrativos, sem prejuzo do disposto na lei em matrias relativas segurana interna e externa, investigao criminal e intimidade das pessoas. 3. Os actos
administrativos esto sujeitos a notificao aos interessados, na forma prevista na lei, e
carecem de fundamentao expressa quando afectem direitos ou interesses legalmente
protegidos dos cidados. 4. garantido aos interessados recurso contencioso, com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer actos administrativos, independentemente
da sua forma, que lesem os seus direitos ou interesses legalmente protegidos. 5. igualmente sempre garantido aos administrados o acesso justia administrativa para tutela
dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos. 6. Para efeitos dos nmeros 1 e
2, a lei fixar um prazo mximo de resposta por parte da Administrao (PORTUGAL,
1987, p. 26, p. 40 e p. 136-137).
32

A lei pode definir esse interesse pblico e mencionar as espcies em que se deve guardar segredo ou reserva. Porm a fixao legal no exclui a apreciao judicial da constitucionalidade dos preceitos legais referentes matria, nem, em certas circunstncias,
o procedimento do Senado Federal quando lhe parea que a atitude do Poder executivo
destoe da Constituio ou da lei [...] A 5 parte do art. 213, pargrafo 5. contm um

345

direito pblico subjetivo de carter poltico, susceptvel, portanto, de suspenso e de

perda (PONTES DE MIRANDA, 1937, p. 272).
33

So [os preceitos do 36] tambm pressupostos do regime democrtico, que considera a administrao pblica, instrumento da coletividade e no uma organizao fechada, insensivel aos cidados.A publicidade dos atos administrativos e um regime amplo
de informaes, importam igualmente em assegurar, a todos os indivduos, os direitos
da decorrentes, direitos pblicos subjetivos, a que correspondem as garantias judiciais
adequadas (CAVALCANTI, 1952, p. 267-268).
34

Por isso mesmo, costuma-se afirmar que a administrao o juiz do interesse pblico, fundado na apreciao discricionria do merecimento de seus atos. Nada impede,
entretanto, que a lei ordinria procure limitar a ao discricionria, restringindo o arbtrio da autoridade o que se chama de acte discritionnaire regl par la loi (CAVALCANTI, 1952, p. 268).

35

Embora no seja feita aqui uma referncia expressa lei, a verdade que ela inteiramente cabvel e, mais do que isto, at mesmo indispensvel. Deixar apreciao
discricionria do administrador o saber quando uma informao diz ou no respeito
segurana da sociedade e do Estado conferir uma margem to ampla de discrio que
acaba por, praticamente, descaracterizar o direito individual. Dada a natureza deste, a
sua regulamentao h de ser levada a efeito pelo legislador (BASTOS e MARTINS,
1989, p. 164).

36

Nos seguintes termos: Art. 5 Os dados ou informaes sigilosas sero classificados

em ultrassecretos, secretos, confidenciais e reservados, em razo do seu teor ou dos seus
elementos intrnsecos. 1 So passveis de classificao como ultrassecretos, dentre outros, dados ou informaes referentes soberania e integridade territorial nacionais, a
planos e operaes militares, s relaes internacionais do Pas, a projetos de pesquisa e
desenvolvimento cientfico e tecnolgico de interesse da defesa nacional e a programas
econmicos, cujo conhecimento no-autorizado possa acarretar dano excepcionalmente grave segurana da sociedade e do Estado. 2 So passveis de classificao como
secretos, dentre outros, dados ou informaes referentes a sistemas, instalaes, programas, projetos, planos ou operaes de interesse da defesa nacional, a assuntos diplomticos e de inteligncia e a planos ou detalhes, programas ou instalaes estratgicas, cujo
conhecimento no-autorizado possa acarretar dano grave segurana da sociedade e
do Estado. 3 So passveis de classificao como confidenciais dados ou informaes
que, no interesse do Poder Executivo e das partes, devam ser de conhecimento restrito e
cuja revelao no-autorizada possa frustrar seus objetivos ou acarretar dano segurana da sociedade e do Estado. 4 So passveis de classificao como reservados dados ou
informaes cuja revelao no-autorizada possa comprometer planos, operaes ou
objetivos neles previstos ou referidos. [...] Art. 7 Os prazos de durao da classificao a

346

que se refere este Decreto vigoram a partir da data de produo do dado ou informao
e so os seguintes: I - ultrassecreto: mximo de cinquenta anos; II - secreto: mximo
de trinta anos; III - confidencial: mximo de vinte anos; e IV - reservado: mximo de
dez anos. 1 O prazo de durao da classificao ultrassecreto poder ser renovado
indefinidamente, de acordo com o interesse da segurana da sociedade e do Estado.
2 Tambm considerando o interesse da segurana da sociedade e do Estado, poder a
autoridade responsvel pela classificao nos graus secreto, confidencial e reservado, ou
autoridade hierarquicamente superior competente para dispor sobre o assunto, renovar
o prazo de durao, uma nica vez, por perodo nunca superior aos prescritos no caput.
37

CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Gomes Lund e

outros [Guerrilha do Araguaia]. Volume Brasil. Acessvel em <www.corteidh.org.cr>.

38

Estatui a norma referida: 3o Devero ser divulgadas, na seo especfica de que trata o 1o, [internet] informaes sobre: (...) VI - remunerao e subsdio recebidos por
ocupante de cargo, posto, graduao, funo e emprego pblico, incluindo auxlios, ajudas de custo, jetons e quaisquer outras vantagens pecunirias, bem como proventos de
aposentadoria e penses daqueles que estiverem na ativa, de maneira individualizada,
conforme ato do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto. Pelo que se l, totalmente legtima a interpretao que valida o acesso aos nomes dos servidores, pois
que outra no a inteno da lei seno propiciar o conhecimento da remunerao dos
funcionrios de maneira individualizada.
39

Sobre uma concepo instrumental do Estado como aparato poltico a servio dos
valores, bens e interesses considerados superiores pela sociedade, conferir Luigi (1995,
captulos 13 e 14).

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350

Sobre os autores

Daniel Silva Achutti possui graduao em Cincias Jurdicas e Sociais (PUCRS,

2004), mestrado em Cincias Criminais (PUCRS, 2006), doutorado em Cincias
Criminais (PUCRS, 2012), com doutorado sanduche na Universidade de Leuven,
Blgica, e estgio ps-doutoral na Universidade de Leuven, Blgica. Atualmente
coordenador do curso de graduao em Direito, professor do PPG em Direito do
Unilasalle e membro da Comisso Especial de Mediao e Prticas Restaurativas da
OAB/RS.
Daniela Mesquita Leutchuk de Cademartori possui graduao em Direito (UFSM,
1986), especializao lato sensu em Fundamentos de Epistemologia (UNISC, 1985),
mestrado em Direito (UFSC, 1993) e doutorado em Direito (UFSC, 2001). Atualmente professora do curso de Direito e do PPG em Direito do Unilasalle.
Digenes Vicente Hassan Ribeiro possui graduao em Direito (UNISINOS, 1987),
mestrado em Direito (UNISINOS, 2001) e doutorado em Direito Pblico (UNISINOS, 2006). Atualmente professor do curso de Direito e do PPG em Direito do
Unilasalle, vice-presidente da Associao dos Magistrados Brasileiros e desembargador junto ao Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul.
Fernanda Luiza Fontoura de Medeiros possui graduao em Cincias Jurdicas e
Sociais (PUCRS, 1998), mestrado em Direito (PUCRS, 2001), doutorado em Direito (UFSC, 2009), com doutorado sanduche na Universidade de Coimbra, Portugal.
Atualmente professora do curso de Direito e do PPG em Direito do Unilasalle,
professora da PUCRS e da Fadergs.
Germano Andr Doederlein Schwartz possui graduao em Direito (UNICRUZ,
1995), mestrado em Direito (UNISC, 2000), doutorado em Direito (UNISINOS,
2003), com doutorado sanduche na Universit Paris X Nanterre, e estgio psdoutoral na University of Reading, Inglaterra. Atualmente professor do curso de
Direito e do Mestrado em Direito do Unilasalle, professor do Instituto Internacional

de Sociologia Jurdica de Oati, secretrio do Research Committe of Sociology of Law,

lder do grupo de trabalho Social and Legal Systems do Research Committe of Sociology of Law, segundo vice-presidente da Associao Brasileira dos Pesquisadores em
Sociologia do Direito, membro do comit executivo do World Consortium of Law
and Society, membro do Collaborative Research Network on Law and Health da Law
and Society Association, vice diretor cientfico da World Complexity Science Academy e avaliador institucional do INEP/MEC.
Jayme Weingartner Neto possui graduao em Direito (UFRGS, 1990), mestrado
em Cincias Jurdico-Criminais pela Universidade de Coimbra (2000) e doutorado
em Instituies de Direito do Estado (PUCRS, 2006). Atualmente professor do
curso de Direito e do Mestrado em Direito do Unilasalle e desembargador junto ao
Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul.
Leonel Pires Ohlweiler possui graduao em Direito (PUCRS, 1987), especializao lato sensu em Direito Civil (UNISINOS, 1996), mestrado em Direito (UNISINOS, 1999) e doutorado em Direito (UNISINOS, 2004). Atualmente professor
do curso de Direito e do PPG em Direito do Unilasalle, desembargador junto ao
Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul e membro do Instituto de Hermenutica Jurdica.
Marco Felix Jobim possui graduao em Direito (ULBRA, 2000), especializao
lato sensu em Sade e Trabalho (UFRGS, 2002), especializao lato sensu em Direito
Civil (UNIRITTER, 2004), especializao lato sensu em Direito Empresarial (PUCRS, 2005), mestrado em Direitos Fundamentais (ULBRA, 2009), doutorado em
Direito (PUCRS, 2012). Atualmente professor do curso de Direito e do PPG em
Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul.
Marcos Jorge Catalan possui graduao em Direito (UEM, 1996), mestrado em
Direito Negocial (UEL, 2004) e doutorado em Direito Civil (USP, 2011). Atualmente professor do curso de Direito e do PPG em Direito do Unilasalle, professor na
Unisinos e em diversos cursos de especializao lato sensu.
Maria Cludia Mrcio Cachapuz possui graduao em Cincias Jurdicas e Sociais
(UFRGS, 1993) e Doutorado em Direito Civil (UFRGS, 2004). Atualmente professora do curso de Direito e do PPG em Direito do Unilasalle, professora da Escola

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Superior de Magistratura da Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul e juza de

direito com atuao perante a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do
Rio Grande do Sul.
Paula Pinhal de Carlos possui graduao em Cincias Jurdicas e Sociais (UNISINOS, 2005), mestrado em Direito (UNISINOS, 2007) e doutorado em Cincias
Humanas (UFSC, 2011), com perodo sanduche no Institut National dtudes Dmographiques de Paris, Frana. Atualmente professora do curso de Direito e do
PPG em Direito do Unilasalle e professora do Centro Universitrio Ritter dos Reis.
Renata Almeida da Costa possui graduao em Direito (UPF, 1998), mestrado em
Cincias Criminais (PUCRS, 2002) e doutorado em Direito (UNISINOS, 2010),
com doutorado sanduche na Universidade de Reading, Inglaterra. Atualmente
professora do curso de Direito e do PPG em Direito do Unilasalle e professora do
Centro Universitrio Ritter dos Reis.
Salo de Carvalho possui graduao em Direito (UNISINOS, 1993), mestrado em
Direito (UFSC, 1996), doutorado em Direito (UFPR, 2000), estgio ps-doutoral na
Universidad Popeu Fabra, Barcelona, Espanha, estgio ps-doutoral na Universit
di Bologna, Itlia e estgio ps-doutoral na Pontifcia Universidade do Rio Grande
do Sul. Atualmente professor do curso de Direito e do PPG em Direito do Unilasalle, professor colaborador da Universidade Federal de Santa Maria e professor
visitante da Universidad Pablo de Olavide, Sevilha, Espanha.
Selma Rodrigues Petterle possui graduao em Cincias Jurdicas e Sociais (PUCRS, 2003), mestrado em Direito (PUCRS, 2006) e doutorado em Direito (PUCRS, 2012), com doutorado sanduche na Faculdade de Direito da Universidade
de Coimbra, Portugal. Atualmente professora do curso de Direito e do PPG em
Direito do Unilasalle e professora na Fargs/Estcio de S.
Srgio Urquhart de Cademartori possui graduao em Direito (UFSM, 1976),
mestrado em Direito (UFSC, 1990) e doutorado em Direito (UFSC, 1997). Atualmente professor do curso de Direito e do PPG em Direito do Unilasalle, professor
visitante do doutorado da Universidade de Granada, Espanha, e da Universidade
Tcnica de Lisboa, Portugal.

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