RENE RAMOS PAZOS

DE LAS OBLIGACIONES
TERCERA EDICIN REVISADA Y CORREGIDA

LegalPublishing

RENE RAMOS PAZOS

Hizo sus humanidades en el Liceo de Hombres
de Concepcin (hoy Liceo Enrique Molina G.)
y sus estudios de Derecho en la Universidad
de Concepcin, donde egres el ao 1954,
o b t e n i e n d o el P r e m i o U n i v e r s i d a d de
Concepcin, que se da al mejor alumno de
su g e n e r a c i n . A p o c o de titularse, la
Universidad que lo haba formado lo contrat
como profesor de Derecho Administrativo de
a c a r r e r a de C i e n c i a s P o l t i c a s y
Administrativas y como abogado de ia misma,
cargo este ltimo que ocupo durante 23 aos.
El ao 1965 obtuvo, por concurso, la ctedra
de Derecho Civil, que todava sirve. Ha
ocupado en la Universidad de Concepcin
los cargos de Secretario General, Decano de
la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales y
Director de la Revista de Derecho de la misma
Facultad. El ao 2 0 0 0 la Universidad lo
distingui con el grado de Profesor Emrito,
que es la mxima distincin que se otorga a
un acadmico. En el mes de octubre del ao
2007, apareci la sexta edicin de su obra
Derecho de Familia, y en el mes de marzo
del presente ao su nueva obra "Sucesin por
causa de muerte", ambas publicadas por la
Editorial Jurdica de Chile. Tambin es autor
del texto "Responsabilidad Extracontractual",
p u b l i c a d o por LexisNexis, que lleva tres
ediciones, y de numerosas publicaciones de
su especialidad, c o m o "Bienes Familiares",
"Del Precario", "Estipulacin a favor de otro",
"Construccin en sitio ajeno".
Actualmente es, y desde hace varios aos,
Abogado Integrante de la Ilustrsima Corte de
A p e l a c i o n e s de C o n c e p c i n . En varias
oportunidades ha sido elegido consejero del
Colegio de Abogados de Concepcin y su
presidente por un corto lapso.

REN RAMOS PAZOS

DE LAS
OBLIGACIONES
CORTE
SUPREMA
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CHILE

TERCERA EDICIN REVISADA Y CORREGIDA

CORTE

SUPREMA

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DE LAS OBLIGACIONES
RENE RAMOS PAZOS
2008 Legal PublishingChile Miradores 383, piso 10, Santiago, Chile Telfono: 600 700 8000 www.legalpublishing.cl
Regisiro de Propiedad Intelectual N 170.296 l.S.B.N. 978 - 9 5 6 - 238 - 763 - 7
1 edicin octubre 2004
2 a edicin junio 2007
3' edicin abril 2008 Legal Publishing Chile
Tiraje: 500 ejemplares
Impresores: CyC Impresores - San Francisco 1414. Santiago
I M P R E S O EN CHILE / P R I N T E D IN C H I L E

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La Ley N 17.336 sobre Propiedad Intelectual prohibe el uso no exceptuado de obras protegidas sin la autorizacin expresa
de los titulares de los derechos de autor. El l'otocopiado o reproduccin por cualquier otro medio o procedimiento, de la
presente publicacin, queda expresamente prohibido. Usos infractores pueden constituir delito.

CAPTULO PRIMERO
CONCEPTOS GENERALES

PRIMERA PARTE

1.- Derechos reales y Derechos personales o crditos. El Cdigo

Civil en el artculo 576 expresa que "las cosas incorporales son
derechos reales o personales" y, en las disposiciones siguientes,
define el derecho real como aquel "que tenemos sobre una cosa sin
respecto a determinada persona" (artculo 577), y el personal como
el "que slo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un
hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las
obligaciones correlativas..." (artculo 578).
2.- Las nociones de derecho personal o crdito y obligacin son
correlativas. Representan las dos caras de una misma medalla. En
efecto, no puede concebirse una sin la otra de modo que, en
definitiva, se hablar de derecho personal o de obligacin, segn la
relacin entre los sujetos se mire desde el punto de vista del acreedor
(titular de un crdito) o del deudor (obligado en esa relacin). As
lo deja en evidencia el artculo 578 al definir el derecho personal o
crdito.
Lo recin dicho nos obliga a formular algunas precisiones que
iremos desarrollando en los puntos siguientes.

REN RAMOS PAZOS

3.- Diferencias entre derechos reales y personales. La doctrina

clsica contrapone los derechos reales a los personales, destacando
varias diferencias:
a) En los derechos reales existe una relacin de persona a cosa;
en cambio, en los personales, la relacin es entre dos sujetos
determinados: acreedor y deudor;
b) En cuanto al contenido: los derechos reales confieren un
poder jurdico inmediato sobre la cosa; en cambio, en los
derechos personales, el titular (acreedor) slo puede obtener
el beneficio correspondiente mediante un acto del obligado
(deudor);
c) En cuanto a la forma de adquirir ambos tipos de derechos.
Los reales se adquieren por la concurrencia de un ttulo y de
un modo de adquirir. En cambio, en los derechos personales
basta el ttulo;
d) Los derechos reales - s e dice- son derechos absolutos "en
cuanto al titular le corresponde una accin persecutoria y
restitutoria, dirigida al reintegro de la cosa y ejercitable
frente a terceros..."1. Los derechos personales, en tanto, son
derechos relativos porque slo se pueden exigir del deudor;
e) En lo relativo a su ejercicio, "la diferencia se presenta en un
doble aspecto: en los derechos reales, el hecho de recaer
directamente sobre cosas hace que permitan una ilimitacin
que no puede darse en los derechos de obligaciones, habida
cuenta de la presencia de la persona del deudor; y, en otro
aspecto, los derechos reales se consolidan o reafirman a
travs de su ejercicio, en contraste con los de obligaciones,

Antonio
pg. 22.

HERNNDEZ G I L :

Derecho de Obligaciones, Edit. Ceura, Madrid, 1983

D E LAS OBLIGACIONES

en los que el ejercicio, mediante el cumplimiento o pago,

lleva aparejada la extincin". 2
f) En lo que se refiere a su contravencin, los derechos reales
pueden ser violados por cualquiera, no as los personales,
que slo pueden serlo por el deudor;
g) Finalmente, se argumenta que los derechos reales slo los
puede crear la ley ("nmero clausus"), quedando inhibidas
las partes de establecerlos, situacin totalmente distinta a la
de los derechos personales en que las partes en virtud del
principio de la autonoma de la voluntad, pueden generar
cualquier tipo de derecho personal sin ms limitacin que la
ley, el orden pblico o la moral ("nmero apertus").
4.- Crticas a la concepcin clsica. La concepcin clsica que
acabamos de enunciar, que diferencia con nitidez los derechos
reales y personales, es objeto de fuertes crticas.
No es cierto, se argumenta, que en los derechos reales exista un
solo sujeto, su titular, pues tambin hay un sujeto pasivo constituido
por la colectividad toda, en cuanto sus integrantes tienen la obligacin de abstenerse de ejecutar cualquier acto que perturbe o impida
el ejercicio del derecho. Planiol y Ripert explican que "el derecho real
debe, pues, concebirse bajo la forma de una relacin obligatoria, en
la cual el sujeto activo es simple y est representado por una sola
persona, mientras que el sujeto pasivo es ilimitado en nmero y
comprende a todas las personas que estn en relacin con el sujeto
activo"3. La situacin es todava ms clara, se agrega, en los derechos
reales limitados que constituyen desmembracin del dominio, pues
stos derechos deben ejercerse sin perturbar el derecho de propiedad.
2

Antonio H E R N N D E Z G I L : ob. cit., pg. 23.

Marcel P L A N I O L y Georges RIPERT, Tratado Elemental de Derecho Civil, Cdres
Edit., Mxico, 1991, T. III, N 2160, pg. 22.
3

REN RAMOS PAZOS

Tampoco es efectivo que en los derechos reales exista una

relacin de persona a cosa, pues siempre las relaciones jurdicas se
dan entre personas, ya que todos los derechos y deberes conciernen
a las personas y afectan su comportamiento. Sin embargo, no debe
desconocerse que las cosas tienen un significado distinto en los
derechos reales y personales; son fundamentales en los primeros, en
tanto que pueden faltar en ciertas obligaciones, como ocurre con las
de hacer y no hacer. Las cosas slo integran el objeto de las
obligaciones de dar.
En cuanto a que los derechos reales sean perpetuos y los
personales eminentemente transitorios, no constituye una diferencia esencial, desde que ello slo sera as en el derecho de propiedad
-y todava con la salvedad que existen propiedades transitorias,
como la propiedad fiduciaria- pero no lo es en algunos derechos
reales, como el caso del usufructo, que siempre est sujeto a un
plazo (artculo 770 C. Civil).
Los derechos reales son absolutos, en cuanto confieren a su
titular un derecho de persecucin, que se hace valer de un modo
igual ante cualquiera. No ocurre lo mismo en los derechos personales que slo se puede ejercer respecto del deudor, de sus herederos
y causahabientes.
5.- Concepto de obligacin. Tradicionalmente se define la obligacin como el vnculo jurdico entre dos personas determinadas
-deudor y acreedor- en virtud del cual el primero se encuentra en
la necesidad jurdica de dar, hacer o no hacer algo en favor del
segundo. A. Von Tuhr explica que se da el nombre de obligacin
"a la relacin jurdica establecida entre dos o ms personas, por
virtud de la cual una de ellas -el deudor, debitor- se constituye en
el deber de entregar a la otra -acreedor, creditor- una prestacin".
Y agrega: "Enfocada desde el punto de vista del acreedor, la

D E LAS O B L I G A C I O N E S

obligacin implica un crdito; para el deudor, supone una deuda". 4

Que se trate de un vnculo jurdico significa que nos encontramos ante una relacin protegida por el derecho objetivo, lo que hace
la diferencia entre obligacin y otros deberes, como los morales. De
esta forma, si el deudor no cumple con su prestacin puede ser
compelido a hacerlo, respondiendo no con su persona -como
aconteca en el antiguo Derecho Romano- sino con su patrimonio.
Sobre el particular, el artculo 2465 del Cdigo Civil expresa que
"toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su
ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean
presentes o futuros, exceptundose solamente los no embargables,
designados en el artculo 1618" (y c. Io). De manera que cuando se
contrae una obligacin el deudor est respondiendo de su cumplimiento con todo su patrimonio, lo que se denomina "Derecho de
Prenda General" denominacin inadecuada, pues no hay propiamente un derecho de prenda, que es un derecho real. Este nombre
slo tiene el valor de una metfora.
Hay dudas sobre el momento en que se produjo este cambio tan
fundamental pasndose de la responsabilidad personal a la patrimonial. Segn la versin ms divulgada, proveniente de Tito Livio
(Historia Romana, Libro VIII) ello ocurri en el ao 326 antes de
Cristo, con la Ley Poetelia Papiria. Segn Varrn, este cambio
habra ocurrido con posterioridad, habindose incorporado por el
Derecho Pretorio en el siglo I antes de Cristo.5
Como observa Fueyo, tradicionalmente las definiciones que la
doctrina ha dado de la voz obligacin tienen en comn la subordinacin del deudor hacia el acreedor, en un plano inclinado en que
A . V O N T U H R : Tratado de las Obligaciones, T . I , pg. 1, Editorial Reus S . A .
Antonio V O D A N O V I C : Derecho de Obligaciones, Ediciones Periodsticas y Estadsticas, Santiago, 1970, pgs. 21-22.
4

REN RAMOS PAZOS

los derechos son todos del acreedor, y los deberes corresponden

todos al deudor". Agrega que la tendencia actual es a corregir este
criterio absolutista, reconocindose derechos al deudor y la imposicin de deberes al acreedor. Ello lo lleva a definir la obligacin
como "una relacin de derecho entre dos o ms personas, en cuya
virtud una parte tiene el deber jurdico de satisfacer una prestacin
determinada en favor de otra, a la vez que el derecho a que el poder
del acreedor no se exceda en sus lmites, y a ser liberada al tiempo
del cumplimiento, y la otra parte la facultad de exigir tal prestacin,
aun coercitivamente, a la vez que el deber de no excederse en su
pretensin". 6
6.- Elementos constitutivos de la obligacin. Se discute en
doctrina sobre lo que en esencia constituye la obligacin. Para
algunos, consiste en el deber del deudor de observar un determinado comportamiento frente al acreedor. En este sentido toda obligacin importa una restriccin de la libertad del deudor (sin que pueda
llegar a eliminarla) y una extensin de la libertad del acreedor,
situacin a la que se pondr fin con el cumplimiento de la obligacin. Si el deudor no cumple, el acreedor har efectivo su crdito en
el patrimonio de aqul, pero esta afectacin de los bienes del
deudor, no forma parte de la obligacin ni ocupa un lugar en la
estructura de sta (Hernndez, ob. cit., pg. 66). El incumplimiento
de la obligacin genera un ilcito que hacer nacer una nueva
obligacin: la de indemnizar. "Esta obligacin de indemnizar es
nueva y no una fase de la precedente incumplida". 7
Frente a esta concepcin se alza otra que pone el acento en la
responsabilidad del deudor. De acuerdo a ella, lo que en esencia
6

Fernando F U E Y O L A N E R I : Cumplimiento e Incumplimiento de las Obligaciones

segunda edicin, Editorial Jurdica de Chile, 1992, N 7, pgs. 18-19.
7

HERNNDEZ GIL, o b . c i t . , p g . 6 6 .

D E LAS O B L I G A C I O N E S

constituye la obligacin, es el hecho que el patrimonio del deudor

quede afecto a su cumplimiento. No es el deber lo esencial en la
obligacin pues es posible su incumplimiento. Segn esta tesis, el
derecho de crdito recae sobre el patrimonio. "La posicin del
deudor en el seno de la relacin obligatoria queda reducida, o a
tolerar ("pati") que el acreedor realice su derecho, o a desplegar un
comportamiento que evite la actuacin del acreedor por el cauce de
la ejecucin forzada. Pero la esencia de la obligacin se encuentra
siempre en ese resultado final a que tiende y en el que se materializa
el derecho del acreedor: quedar satisfecho, no ya subordinado o a
travs de la eventual conducta del deudor, sino con cargo, a
expensas de su patrimonio". 8
Se puede observar que ambas concepciones se fundan en forma
diferente. La primera, la del deber, se apoya en una base tica
-persona, conducta-, en tanto la segunda, la de la responsabilidad, es una tesis elaborada sobre una base econmica- patrimonio
resultado.
Como seala Hernndez Gil, "las posiciones antitticas en que
se colocan las dos concepciones de la obligacin examinadas, se
superan a travs de otras frmulas: una es la cifrada en sostener que
el concepto de la obligacin, unitariamente entendido, comprende
tanto el deber de prestacin (deuda) como el sometimiento del
patrimonio del deudor al derecho del acreedor (responsabilidad); y
otra es la que, rompiendo con la unidad conceptual de la obligacin,
proclama la existencia autnoma de la deuda y la responsabilidad,
las cuales pueden, s, yuxtaponerse, pero tambin presentarse
independientemente".9
Desde un punto de vista prctico puede ser importante la
diferencia conceptual de que se viene tratando, para explicar, por
8

HERNNDEZ GIL, o b . cit., p g s . 6 6 - 6 7 .

HERNNDEZ GIL, o b . cit., p g . 6 9 .

R E N RAMOS PAZOS

ejemplo, la naturaleza de las obligaciones naturales. En ellas habra

una deuda (deber), pero faltara el elemento responsabilidad, desde
que el acreedor no podra obtener el cumplimiento coactivo de ese
deber en el patrimonio del deudor. Esa explicacin podra resultar
ms razonable que la clsica de entenderlas como obligaciones
civiles imperfectas o desprovistas de accin. Tambin podra
aclarar la naturaleza de la fianza en que el fiador, no obstante no ser
deudor, asumira la responsabilidad por una deuda ajena. Esto
ltimo es ms discutible pues el fiador tambin es deudor si bien,
no del mismo grado del deudor principal, como lo deja de manifiesto el artculo 2335 al definir la fianza sealando que en ella "una o
ms personas responden de una obligacin ajena, comprometindose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor
principal no la cumple".
7.- Sujetos de la obligacin: acreedor y deudor. Los sujetos de
toda obligacin son el acreedor y el deudor. El acreedor que es el
titular del derecho personal o crdito en virtud del cual puede exigir
del deudor una determinada prestacin. El deudor es quien debe
dar, hacer o no hacer algo en favor del acreedor.
En los contratos bilaterales -aquellos en que las partes se
obligan recprocamente (artculo 1439)- ambas partes tendrn el
carcter de acreedoras y deudoras, de sus respectivos derechos y
obligaciones.
Los dos sujetos tienen que ser personas determinadas o a lo
menos determinables. En doctrina se discute si es indispensable
para el nacimiento del derecho y de la correlativa obligacin que el
sujeto exista con anterioridad. Hernndez Gil afirma que "la radical
inesencialidad de los sujetos no es admisible, pues supondra, entre
otras cosas, una total alteracin del sistema de los derechos subjetivos, de su ordenacin y proteccin". Pero agrega que "es muy
posible que en ciertas fases del desarrollo de la obligacin haya un

DE LAS OBLIGACIONES

sujeto no plenamente determinado" 10 . Es lo que ocurre, nos parece,

en las obligaciones proper rem, que luego estudiaremos. Tambin
podra ser el caso de la oferta del pago de una recompensa al que
hallare una especie extraviada (artculo 632 inciso 2o), en que el
acreedor va a ser la persona que acepte tal recompensa, si bien en
este caso es discutible si la obligacin nace con la oferta o cuando
sta es aceptada.
Tanto el deudor como el acreedor pueden ser una o varias
personas, desde que, de acuerdo al artculo 1438, cada parte de un
contrato puede ser una o muchas personas.
Frente a la concepcin clsica que entiende la obligacin como
una relacin de dos personas, acreedor y deudor, surgen doctrinas
nuevas, que ven ms bien una relacin de patrimonios. Gaudement
expresa "Originariamente es la persona la que debe a la persona;
hoy es el patrimonio el que debe al patrimonio". Y Polacco ensea:
"En las obligaciones, en vez de una voluntad vinculada a otra, existe
un vnculo entre dos patrimonios, considerados como personalidades abstractas".11
8.- Del objeto de la obligacin. El objeto de la obligacin es la
prestacin a que se obliga el deudor. Consiste en un determinado
ccmportamiento, positivo o negativo, que ste asume a favor del
acreedor. Empleando el lenguaje del artculo 1438, es lo que el
deudor debe dar, hacer o no hacer. En las obligaciones de dar y
en las de entregar, la cosa que debe darse o entregarse se
incorpora al objeto de la obligacin, de tal suerte que si el deudor
no cumple, el acreedor va a perseguir justamente esa cosa. Y esto
es relevante, pues como dice un autor "importantes categoras de
obligaciones como las especficas y las genricas, las divisibles
10
11

Ob. cit. pg. 93.

Cit. por Fernando

FUEYO,

ob. cit., pg. 31.

REN RAMOS PAZOS

10

e indivisibles, son en gran medida proyeccin de la naturaleza de

las cosas". 12
9.- Caractersticas de la prestacin. La prestacin debe reunir las
siguientes caractersticas:
a) Debe ser fsica y jurdicamente posible;
b) Debe ser lcita,
c) Debe ser determinada o a lo menos determinable.
Que sea posible quiere decir que se debe poder realizar. En caso
contrario nos encontramos ante la imposibilidad de la prestacin,
que puede ser absoluta, cuando la prestacin no puede cumplirse
bajo ningn respecto, o relativa, cuando objetivamente no hay
imposibilidad pero para el deudor no es realizable la prestacin.
Que la prestacin sea lcita significa que no debe estar prohibida
por la ley ni ser contraria a las buenas costumbres o al orden pblico
(artculo 1461 inciso 3o).
Que sea determinada, importa decir que la prestacin tiene que
estar precisada, identificada, y que sea determinable significa que
pueda llegar a definirse sin necesidad de un nuevo acuerdo de las
partes (as ocurre, por ejemplo, en las obligaciones alternativas,
artculos 1499 y siguientes). El artculo 1461 refirindose a las
obligaciones de dar (o de entregar), nos dice que cuando lo que se
debe es una cosa "la cantidad puede ser incierta con tal que el acto
o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla"
(inciso 2o).
10.- Para que exista obligacin debe la prestacin tener contenido patrimonial (pecuniario)? Savigny y algunos juristas perte12

HERNNDEZ G I L . o b . c i t . p g .

102.

DE LAS OBLIGACIONES

11

necientes a la escuela histrica, as lo entendieron. De esa forma, el

derecho de las obligaciones vena a ser esencialmente un derecho
patrimonial. As ocurra tambin en el derecho romano, en que se
consideraba de la esencia de la obligacin el que la prestacin
tuviera un valor pecuniario o econmico.
A partir de mediados del siglo 19, algunos autores -Scialoja,
Castn, Ruggiero, Messineo, Puig Pea, entre otros- comienzan a
distinguir entre "la prestacin en s" y "el inters del acreedor". La
primera debe tener siempre un contenido patrimonial pues, en caso
contrario, no se podra ejecutar la obligacin en el patrimonio del
deudor; no as el inters del acreedor que puede ser patrimonial,
moral, humanitario, cientfico o artstico. Ruggiero es particularmente claro: "Es indudable que nada impone la necesidad de un
inters econmico en el acreedor; puede tal inters ser de ndole
afectivo, moral, ideal, bastando que sea serio, lcito y digno de
proteccin jurdica". Otra cosa es que el objeto de la prestacin deba
tener un contenido econmico, ser susceptible de una valoracin
patrimonial. De otro modo no se dara la posibilidad de realizarse
en caso de incumplimiento con el patrimonio del deudor, y vendran
incluidas en el concepto jurdico de obligacin una serie de obligaciones que, aun contrayndose diariamente en la vida social,
ninguno piensa hacerlas valer mediante la coaccin judicial". 13
En trminos muy parecidos, Hernndez Gil afirma que el
Derecho de Obligaciones es eminentemente patrimonial pero "los
intereses econmicos aparecen a veces vinculados a otros que no lo
son e, incluso, pueden presentarse en ocasiones intereses no propiamente econmicos como objeto de la relacin jurdica obligacional"
y agrega, "precisamente la superacin del plano del inters econmico marca una directriz en la evolucin del Derecho Civil. En el
13

Roberto

DE RUGGIERO:

Editorial Reus, Madrid, 1944.

Instituciones de Derecho Civil, T.

II,

Vol. I o , pg. 18,

REN RAMOS PAZOS

12

Derecho Civil se proyecta la persona en su entera dimensin, y no

slo las facetas econmicas de su actuacin". Pone, como ejemplo,
el Derecho del Trabajo sealando que "en la relacin de trabajo
tienen cabida y hasta primaca los intereses ntidamente personales,
morales y sociales, como modo de proteger la dignidad humana del
trabajador" 14 . Da otros ejemplos: la indemnizacin del dao moral;
el derecho del arrendador a poner trmino al contrato cuando el
arrendatario desarrolla en el local arrendado una actividad inmoral,
peligrosa, insalubre o notoriamente incmoda.
Lacruz Berdejo estima que "si el Derecho tutela intereses extrapatrimoniales, y tambin en el campo de las obligaciones, en l,
cuando tales intereses se resuelven en una prestacin de imposible
valoracin econmica directa, tampoco podemos negarles la proteccin del ordenamiento". Y, ms adelante agrega: "si negamos la
validez de una obligacin por el hecho de faltarle contenido
econmico, limitamos arbitrariamente la autonoma de la voluntad
y dejamos sin juridicidad un posible elenco de deberes extrapatrimoniales capaces de cumplimiento voluntario". 15

14

15

HERNNDEZ GIL, o b . c i t . , p g .

115.

Jos Luis L A C R U Z B E R D E J O : Elementos de Derecho Civil, II, Derecho de Obligaciones, Librera Bosch Barcelona, 1977, Yol. Primero, pg. 34.

CAPTULO SEGUNDO
F U E N T E S DE LAS OBLIGACIONES

11.- Concepto. Se han definido las fuentes de las obligaciones

"como los hechos jurdicos que dan nacimiento, modifican o
extinguen las relaciones de derecho y las obligaciones" (Fernando
Fueyo, Derecho Civil, T. IV, De las Obligaciones, Vol. I, N 15,
pg. 42). En forma ms escueta, Stitchkin nos dice que "se llaman
fuentes de las obligaciones los hechos jurdicos que les dan origen.16
12.- Clasificacin. El artculo 578 del Cdigo Civil al definir los
derechos personales o crditos, hace una primera distincin, al
expresar que stos slo pueden reclamarse de ciertas personas, que,
por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las
obligaciones correlativas. De esta forma, las fuentes seran: un
hecho del deudor y la ley.
Pero como el hecho del deudor cubre distintas hiptesis -a) que
importe un acuerdo de voluntades, (contrato); b) que sea un hecho
voluntario, lcito, no convencional (cuasicontrato, artculo 2284);
c) que constituya una conducta negligente que cause dao a otro
(cuasidelito civil, artculo 2284), o d) que se trate de un hecho
16

David S T I T C H K I N
1948, N 19, pg. 13.

BRANOVER:

Derecho Civil, Edit. Universitaria S . A .

T . I,

Santiago,

R E N R A M O S PAZOS

14

doloso que cause dao a otro (delito civil, artculo 2284)-, el

artculo 1437 ha precisado que "Las obligaciones nacen, ya del
concurso real de las voluntades de dos o ms personas, como en los
contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona
que se obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado y en
todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha
inferido injuria o dao a otra persona, como en los delitos o
cuasidelitos; ya por disposicin de la ley, como entre los padres e
hijos de familia".
En resumen, para nuestro cdigo civil, las fuentes de las
obligaciones son:
a)
b)
c)
d)
e)

El contrato,
El cuasicontrato;
El delito;
El cuasidelito, y
La ley.

Cabe agregar que ya el Digesto sealaba como las fuentes de las

obligaciones a los contratos, cuasicontratos, delitos y cuasidelitos.
Posteriormente, los glosadores aadieron una quinta categora: la ley.
Esta clasificacin de las fuentes ha llegado a ser clsica. Sin
embargo, es objeto de fuertes crticas.
13.- Crticas a la clasificacin anterior. Son varias las observaciones que se hacen a la clasificacin recin sealada. Por una parte,
la nocin de cuasicontrato tiene detractores, pues o hay acuerdo de
voluntades y en ese caso hay contrato, o no lo hay y, en tal supuesto,
la obligacin slo puede tener su origen en la ley.
Segn una opinin muy generalizada, slo la voluntad y la ley
pueden generar obligaciones. En los cuasicontratos, los delitos o
cuasidelitos, las obligaciones nacen porque as lo establece la ley.

DE LAS OBLIGACIONES

15

Sin embargo, siguiendo la misma lgica, habra que concluir que

tambin en el caso de los contratos, stos generaran obligaciones
porque as lo establece la ley, con lo que las fuentes quedaran
reducidas exclusivamente a esta ltima.17
14.- La voluntad unilateral como fuente de la obligacin. A
mediados del siglo 19 surgi en la doctrina alemana (Kuntze y
Siegel), la idea de que una persona pudiera resultar obligada por su
sola manifestacin de voluntad. Siegel lleva las cosas al extremo de
sostener que "la voluntad unilateral es la fuente nica de todas las
obligaciones creadas por los particulares. Hasta el contrato, segn
l, se disociara en dos actos distintos, y cada parte se obligara por
un acto nico de su sola voluntad.18
Conviene precisar lo que se entiende por voluntad unilateral
como fuente de la obligacin. En opinin de Lacruz Berdejo "es la
que contrae un sujeto mediante su mera manifestacin de querer
obligarse" y este autor hace presente que "no debe confundirse, por
tanto, con las obligaciones que nacen de otras actuaciones personales y voluntarias, no dirigidas exclusivamente a la creacin de una
deuda, como la del gestor o la de quien causa dao culpable a otro.
Ni tampoco con los actos unilaterales encaminados a la conclusin
de un contrato, como la oferta: la proposicin puede vincular al
oferente a mantenerla un plazo razonable, pero l, al formularla, no
piensa en esa vinculacin transitoria, sino en llegar al acuerdo
contractual del que nacern las obligaciones realmente queridas. En
la oferta, la aceptacin por el acreedor crea una deuda inexistente,
y no retrotrae sus efectos al da de la declaracin unilateral; mientras
una verdadera obligacin contrada por mera declaracin unilateral

17

Guillermo B O R D A , Tratado de Derecho Civil, Obligaciones I, Editorial Perrot,

Buenos Aires, cuarta edicin, N 13, pgs. 22-23.
18

C i t . p o r D E DIEGO, o b . c i t . , p g . 8 7 .

REN RAMOS PAZOS

16

vincula desde el primer momento al declarante sin necesidad de

aceptacin, y correlativamente se inserta desde entonces, como un
valor activo, en el patrimonio del acreedor.. .". 19
Los autores franceses se resistieron en un comienzo a aceptar
que la manifestacin unilateral de voluntad pudiera ser fuente de las
obligaciones, pues estimaban indispensable un acuerdo de voluntades pero, finalmente, terminaron aceptando la innovacin, en
razn de que en los textos positivos se encuentran casos de obligaciones generadas por la sola voluntad del deudor 20 . As ocurre,
entre nosotros, con los artculos 632 inciso 2o del Cdigo Civil
(promesa de recompensa al que denuncie el hallazgo de una especie
al parecer perdida); y con el artculo 99 del Cdigo de Comercio
(caso del oferente que se obliga a no disponer de la cosa sino pasado
cierto tiempo o de desechada la oferta). Los autores destacan la
paradoja que significa que la fuerza vinculante de voluntad unilateral no coincida con el apogeo del dogma de la autonoma de la
voluntad. Es -dice Hernndez Gil- "un logro posterior que se abre
paso en el perodo de rectificacin y crisis del dogma de la
autonoma, el cual, partiendo, claro es, del poder de la voluntad,
haca recaer su eficacia jurdica no tanto en ella misma cuanto en el
pacto libremente concertado" 21 . Explica este autor, que "la tesis se
ha instaurado, no sobre bases psicolgicas de signo voluntarista,
sino a virtud principalmente de consideraciones sociolgicas y
sistemticas, seguridad jurdica; respeto a la buena fe". 22
Si bien se puede admitir que la voluntad unilateral sea fuente de
obligaciones, debe entenderse naturalmente que "esa obligacin
19

LACRUZ BERDEJO, o b . c i t . , p g . 7 5 .

ob. cit. N 216, pgs. 25 a 29.

ob. cit. N 8 4 , pgs. 246 y siguientes.
22
Sobre este punto puede verse: H E R N N D E Z G I L , ob. cit, N 84, pgs 246 j
siguientes; B O R D A , ob. cit. N 16, pgs. 25 y siguientes Fernando F U E Y O , ob. cit., N ">7
pgs. 53 y siguientes, David STITCHKIN, ob. cit., N 40, pgs. 24 y siguientes.
20

BORDA,

21

HERNNDEZ GIL,

D E LAS OBLIGACIONES

17

llegar a ser eficaz cuando alguien adquiera la calidad de acreedor,

para lo cual ser necesaria tambin su voluntad, desde que nadie
puede adquirir derechos contra y, ni siquiera, sin su voluntad"23. Este
autor agrega que "puede observarse que si la obligacin naci, es
porque ha nacido tambin el correlativo derecho, porque no se
concibe una obligacin sin el derecho correspondiente (lo que slo
falta es el sujeto acreedor)"24. Coloquemos un ejemplo: si yo ofrezco
una recompensa de $ 50.000, a quien encuentre mi perro extraviado,
nace mi obligacin de pagar esa suma a la persona que, cumpliendo
la condicin, se presente a cobrarla. Esa obligacin supone la
existencia de un acreedor, que yo desconozco, pero que existe y que
slo se va a determinar cuando se presente a cobrar la recompensa.
En algunos cdigos se reconoce valor vinculante a la promesa
unilateral. As ocurre con los cdigos alemn (657 y siguientes y
793); Cdigo Suizo de las Obligaciones (artculos 8o y 846 y
siguientes), brasileo de 1919 (artculos 1056 y siguientes) mexicano de 1928 (artculos 1860 y siguientes); italiano de 1942
(artculos 1987 y siguientes). En cambio el cdigo portugus sienta
el principio de que la promesa unilateral de una prestacin slo
obliga en los casos previstos en la ley25 En el mismo sentido del
cdigo portugus, el peruano de 1984, artculo 1956: "Por la
promesa unilateral el promitente queda obligado por su sola declaracin de voluntad, a cumplir una determinada prestacin en favor
de otra persona" (inciso I o ) y en seguida en el artculo siguiente
expresa "La promesa unilateral slo obliga a la prestacin prome23

Daniel PEAILILLO A R V A L O , Obligaciones, Teora General y Clasificaciones,

Editorial Jurdica de Chile, 2003, pg. 130.Ver tambin del mismo autor: "La declaracin
Unilateral de Voluntad, como fuente de obligaciones", Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 96, Primera parte, pg. 91.
24

25

PEAILILLO, o b . c i t . , p g .

130.

Cit. por C A S T N T O B E A S : Derecho Civil Espaol, Comny Foral, Tomo Tercero,

Derecho de Obligaciones, duodcima edicin, Edit. Reus S.A., Madrid, 1978, pg. 90.

REN RAMOS PAZOS

18

tida en los casos previstos por la ley o por acuerdo previo entre las
partes interesadas".
Castn Tobeas, despus de un cuidadoso estudio de las diferentes opiniones, concluye "que la doctrina de la declaracin
unilateral de voluntad cuenta cada da con mayor nmero de
partidarios" 26 . Ms adelante y al analizar el problema en el Derecho
espaol afirma que "la posicin dominante -en el Derecho espaol- parece rechazar, en tesis general, la fuerza obligatoria de la
voluntad unilateral; pero la admite excepcionalmente y piensa que,
entre los varios casos que se citan y que, por lo comn, admiten otras
explicaciones, los ms probables e importantes, por ser constantes
en la prctica, son los de promesas pblicas de recompensa y
concurso con premio". 27
15.- En Chile, se acepta la voluntad unilateral como fuente de
las obligaciones? La idea dominante es que el Cdigo Civil -salvo
la situacin excepcional del artculo 632 inciso 2 o - no acepta la
voluntad unilateral, como fuente de obligaciones. Se fundamenta
esta opinin en el hecho que Bello sigui la doctrina de Pothier
recogida en el Cdigo de Napolen, quien manifest con claridad
su pensamiento: "No puedo por mi promesa conceder a alguno un
derecho contra mi persona hasta que su voluntad concurra para
adquirirlo por la aceptacin que haga de mi promesa".
Sin embargo hay quienes piensan de manera distinta. As, por
ejemplo Enrique Rodrguez R.28, en su Memoria de Prueba afirma

26

CASTN, o b . cit., p g . 9 0 .

Derecho Civil Espaol, Comny Foral, Tomo Tercero, Derecho

de Obligaciones, duodcima edicin, Reus S.A. Madrid, 1978, pgs. 93-94.
28
Enrique R O D R G U E Z R.: "El contrato Unilateral de promesa y la Promesa como
declaracin unilateral de voluntad", Memoria de Prueba, 1958, N 35, pg. 49, citado en
Repertorio Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, Cdigo Civil, T. V, edicin 1997
Daniel Peailillo tambin acepta esta fuente.
27

CASTN TOBEAS:

DE LAS 08LIGACI0NES

19

"que el artculo 1437 del Cdigo de Bello no dice que los nicos
hechos voluntarios de la persona que se obliga son los cuasicontratos
y la aceptacin de una herencia o legado, sino que expresa que tales
actos son especies del hecho voluntario de la persona que se obliga
y del cual pueden nacer obligaciones. La palabra "como" (empleada
en ese artculo) equivale a "por ejemplo"; luego, la declaracin
unilateral de voluntad podra tener cabida en esa disposicin, puesto
que aqulla es precisamente un hecho voluntario de la persona que
se obliga. Y ntese, todava, que algunos autores (Colin y Capitant)
dan como una de las hiptesis de obligacin unilateral el ejemplo
que pone nuestro Cdigo de la aceptacin de una herencia: habra
obligacin unilateral en la medida que el heredero, por el hecho de
esta aceptacin llega a ser deudor pasivo de la sucesin". Daniel
Peailillo tambin acepta esta fuente, afirmando que el debate debe
trasladarse a la amplitud del principio.29
La jurisprudencia nacional en forma reiterada ha sostenido que
no hay ms fuentes de obligaciones que las que indica el artculo
1437. No obstante, hay fallos relativamente recientes que aceptan
que la sola voluntad del deudor pueda ser fuente de obligaciones.
As, se ha fallado que "el documento negociable como ttulo de
crdito llamado pagar es un acto jurdico en que una persona, por
su sola voluntad y sin someterse a condicin, se reconoce deudora
de otra por un monto determinado o determinable de dinero. La
obligacin, la deuda, surge desde el momento en que se formula
una declaracin documental en dicho sentido, sin que sea necesaria -para su validez- la aceptacin del beneficiario, ni que se
exprese la razn o motivo que indujo a suscribir tal ttulo de la
obligacin" 30 . Otro fallo haba sostenido que "hay actos unilatera-

29

PEAILILLO, o b . c i t . , p g . 1 3 6 .

30

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 85, sec. Ia, pg. 104.

REN RAMOS PAZOS

20

les que no son delitos, cuasidelitos ni cuasicontratos y que obligan

a quien los ejecuta". 31
16.- Otras fuentes doctrinarias. Se seala por algunos autores,
que tambin se pueden considerar como fuentes de las obligaciones, al enriquecimiento sin causa, la proteccin de la apariencia, el
respeto a la buena fe, etc. No lo pensamos as, creemos que se trata
nicamente de principios orientadores de la legislacin. En esos
casos la fuente es la ley. As, por ejemplo, el repudio al enriquecimiento sirve de fundamento a instituciones como las recompensas
en la sociedad conyugal (artculos 1725 Ns. 3 y 4, 1734, 1740), o
a la obligacin de restituir lo no debido (artculo 2300). Otros casos
los encontramos en los artculos 668,669,907,908,909,910, etc.
El respeto a la buena fe sirve de sustento a disposiciones como
los artculos 122, 1546, 1576, 2301, 2302, 2303, etc.
El respeto a la apariencia es el fundamento del error comn e
inspira varias disposiciones (310, 312, 313, 1490, 1491, 1576
inciso 2o, 1739,2173, etc.).

31

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 68, sec. Ia, pg. 217. Sobre la materia
recomendamos ver notas a las sentencias recin citadas en Repertorio de Legislacin y
Jurisprudencia Chilenas, T. V, edicin 1997, pgs. 14-15.

CAPTULO TERCERO
CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES

PRRAFO
DIVERSAS

CLASIFICACIONES

17.- Clasificacin de las obligaciones. Las obligaciones admiten

diferentes clasificaciones:
1. Atendiendo a su eficacia: obligaciones civiles y naturales.
2. Atendiendo al objeto o prestacin:
a) Segn la forma: positivas y negativas;
b) Segn la determinacin del objeto: de especie o cuerpo
cierto y de gnero;
c) Segn el contenido de la prestacin: de dar (entregar), de
hacer y no hacer;
d) Obligaciones de dinero y obligaciones de valor.
e) Segn el nmero de cosas que integran la prestacin: de
objeto singular y de objeto plural (de simple objeto
mltiple, alternativas y facultativas).
3. Atendiendo al sujeto:
a) De unidad de sujetos;
b) De pluralidad de sujetos (simplemente conjuntas o mancomunadas, solidarias e indivisibles).
4. Atendiendo a la forma de existir:

REN RAMOS PAZOS

22

a) Principales.
b) Accesorias.
5. Atendiendo a sus efectos:
a) Puras y simples;
b) Sujetas a modalidad;
c) De ejecucin instantnea, y
d) De tracto sucesivo.

PRRAFO II
NUEVAS CATEGORAS DE OBLIGACIONES

Aparte de las clasificaciones anteriores, ya tradicionales, la

doctrina moderna ha ido elaborando nuevas categoras: obligaciones de medio y de resultado; obligaciones reales, ambulatorias o
propter rem; obligaciones causadas y obligaciones abstractas. Estudiemos primero estas nuevas categoras en los puntos siguientes.
18.- Obligaciones de medio y de resultado. Es una clasificacin
doctrinaria relativamente nueva, formulada por Demogue, que
posteriormente han enriquecido otros autores como Frossard, Tune,
Mengoni. 32
Segn los que formulan esta clasificacin, las obligaciones de
hacer pueden ser de dos clases: de medio y de resultado. Son de
medio aquellas en que el deudor se compromete nicamente a hacer
todo lo posible y necesario, poniendo para ello la suficiente diligencia, para alcanzar un resultado determinado; en cambio, son obligaciones de resultado aquellas otras en que el deudor para cumplir
debe alcanzar el resultado propuesto. As, por ejemplo, la obligacin de un abogado o de un mdico, etc., son obligaciones de medio
32

PEAILILLO, o b . c i t . , p g . 2 2 2 .

D E LAS OBLIGACIONES

23

pues ellos slo estn obligados a realizar una determinada actividad

profesional, no a ganar el pleito ni a sanar el enfermo. Es obligacin
de resultado, en cambio, la que contrae el contratista que se obliga
a construir una casa.
Peailillo seala que "se entiende por obligacin de medio
aquella cuya prestacin consiste en el despliegue de una actividad
del deudor dirigida a proporcionar cierto obj eto, inters o resultado
al acreedor'1, agregando que en "la obligacin de medio es una
actividad o cierto comportamiento lo que constituye la sustancia de
la prestacin. El resultado no est in obligatione, no forma parte
directa de la prestacin..."; y por obligaciones de resultado "aquella en la cual el deudor se obliga a proporcionar, en forma directa e
inmediata, la satisfaccin de un inters del acreedor, mediante la
obtencin de un resultado, el cual integra la prestacin".33
La distincin cobra importancia para saber cundo la obligacin se va a entender cumplida o incumplida. "La de resultado est
incumplida cuando el deudor no ha proporcionado al acreedor el
resultado al que se comprometi". En cambio, en la de resultado el
deudor la incumple cuando no acta con la diligencia debida. El
problema es precisar cul es el comportamiento debido, y a quin
incumbe la prueba debe el acreedor probar que el deudor fue
negligente? o, por el contrario, es el deudor el que debe probar que
no fue negligente? 34 . Segn este autor, tanto en las obligaciones de
medio como en las de resultado, corresponde al deudor probar el
cumplimiento. Sin embargo, el contenido de la prueba en ambos
casos es distinto: en las de medio slo se debe probar que se actu
con diligencia (y con ello queda liberado de responsabilidad porque
cumpli), en cambio, en las de resultado, es dudoso que la sola
ausencia de culpa libere al deudor.
33

PEAILILLO,

34

PEAILILLO,

ob. cit., pgs. 222-223.

ob. cit., pgs. 227-228.

REN RAMOS PAZOS

24

Nuestro Cdigo Civil, al igual que la mayora de los cdigos

civiles, no contempla esta distincin. Lo hace en cambio, el Cdigo
Civil de Etiopa de 1960 que en el artculo 1712 expresa: "En las
obligaciones de hacer, los contratantes pueden obligarse sea a
procurar a su co-contratante una ventaja determinada, sea slo a
realizar lo posible para proporcionarla". 35
La Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia de 31 de
enero de 2002, rechaz la distincin entre obligaciones de medio y
de resultado, sealando que "es desconocida en el Cdigo Civil y
tampoco la acepta la doctrina (Alessandri y Abeliuk) por cuanto la
disposicin del artculo 1547 del Cdigo Civil presume la culpa
contractual sin hacer diferencias...". 36
Alejandro Garca Gonzlez acepta esta clasificacin y concluye:
"1. Que a las obligaciones de medios y de resultado se aplican
las mismas normas de la carga de la prueba, cuyos principios
se extraen del artculo 1698".
"2. Que la presuncin de culpa establecida en el artculo 1547
del C.C. no es ningn obstculo para el reconocimiento de
la distincin, porque el presupuesto normativo para su
aplicacin es la existencia del incumplimiento, que en caso
del cumplimiento imperfecto de las obligaciones de medios, se identifica con la culpa".
"3. Que la prueba del incumplimiento de una obligacin siempre corresponde al acreedor que demanda indemnizacin de
perjuicios, cualquiera sea la clase de obligacin y cualquiera
sea el tipo de infraccin";
"4. La prueba del imperfecto cumplimiento en una obligacin
de medios no escapa a esta regla general y, debido a ello, es
35
36

Cit. por Antonio V O D A N O V I C , ob. cit., pgs. 1 3 5 - 1 3 6 .

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 99, sec. 2a, pg, 9.

D E LAS OBLIGACIONES

25

que corresponde al acreedor que pretende el cumplimiento

por equivalencia, acreditar la culpa del deudor, como forma
especfica de una infraccin de medios".
"5. La prueba de la diligencia slo es relevante en las obligaciones de medio como prueba de pago, y no como causal de
exoneracin de responsabilidad". 37
19.- Obligaciones reales, propter rem o ambulatorias. Daniel
Peailillo define a estas obligaciones como aquellas "en la cual el
sujeto pasivo lo es como consecuencia de ser titular de un derecho
real o de laposesin de una cosa. As, si se cambia ese titular cambia
el deudor; ahora ser deudor el nuevo titular (por lo que tambin se
le suele llamar "de sujeto pasivo ambulatorio"). Ese cambio se
produce de pleno derecho automticamente, sin necesidad de
estipulacin o declaracin alguna" 38 . Estas obligaciones se caracterizan porque la persona del deudor queda determinada por su
calidad de dueo, poseedor o titular de un derecho real sobre una
cosa, de manera que la obligacin se traspasa junto con ella o con
el derecho real en que incide. Un ejemplo de este tipo de obligaciones lo encontramos en el artculo 4o inciso 4o de la Ley N 19.537,
sobre Copropiedad Inmobiliaria (Diario Oficial del 16 de diciembre de 1997): "la obligacin del propietario de una unidad por los
gastos comunes seguir siempre al dominio de su unidad, aun
respecto de los devengados antes de su adquisicin....". Una situacin anloga se halla en el Cdigo de Aguas, que hace responsable
al titular de un derecho de aprovechamiento de aguas, de las cuotas
para gastos de contribucin en favor de las Comunidades de Agua
37

Alejandro G A R C A G O N Z L E Z : Responsabilidad Civil Contractual. Obligaciones de

Medios y de Resultado, Edit. ConoSur, 2002, pgs. 125-126.
38
Daniel PEAILILLO, Obligaciones. Teora Generaly Clasificaciones. La resolucin
por incumplimiento, Editorial Jurdica de Chile, 2003, pg. 20.

REN RAMOS PAZOS

26

o de las Asociaciones de Canalistas, aun de las devengadas con

anterioridad a su adquisicin (artculo 214 inciso 2o).
Creemos til consignar que la obligacin compete no slo al
propietario, sino tambin al poseedor de la cosa o de un derecho real
limitado sobre ella. La calidad de mero tenedor no es bastante para
imponer este tipo de obligaciones 39 .
Tres observaciones nos parecen de inters: a) la primera, que la
obligacin propter rem, como toda obligacin, se puede hacer
efectiva no slo en la cosa que la motiva, sino en todo el patrimonio
del deudor; b) que el deudor puede liberarse abandonando o
renunciando la cosa, siempre que ello lo haga antes del incumplimiento; y c) que, aunque se ha discutido, por la relacin que tienen
con los derechos reales, no pueden ser creadas por las partes, siendo
su nica fuente la ley.
20.- Obligaciones causales y abstractas o formales. Toda obligacin debe tener una causa real y lcita aunque no es necesario
expresarla (artculo 1467). De manera que no se piense que slo
tienen causa las primeras. Lo que ocurre es que en las obligaciones
abstractas o formales, se produce una separacin entre la relacin
subyacente y la obligacin. As cuando una persona suscribe un
pagar o acepta una letra de cambio, la obligacin de pagar las
cantidades que en esos documentos se indica, tienen una causa, que
no aparece en el mismo, y que provienen de un contrato diferente
(mutuo, por ejemplo). Pues bien, con el objeto de que esa letra o
pagar (o documento de crdito de que se trate), pueda circular, se
ha creado esta categora de documentos abstractos, en que el deudor
no puede oponer al tercero la excepcin de falta de causa. As lo
consigna entre nosotros, el artculo 28 de la ley N 18.092: "La
persona demandada en virtud de una letra de cambio no puede
39

PEAILILLO, o b . c i t . , p g . 2 0 5 .

DE LAS OBLIGACIONES

27

oponer al demandante excepciones fundadas en relaciones personales con anteriores portadores de la letra".

PRRAFO
OBLIGACIONES CIVILES

III
Y NATURALES

21.- Concepto, definiciones. El Cdigo Civil en el artculo 1470

formula esta clasificacin, definiendo cada una de ellas:
Obligaciones civiles son aquellas que dan accin para exigir su
cumplimiento (artculo 1470 inciso 2o). Aunque no lo dice la
definicin, la obligacin civil tambin otorga excepcin para
retener lo que se ha dado o pagado en virtud de ella.
Obligaciones naturales (o imperfectas) son "las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas
autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas"
(artculo 1470 inciso 3o).
22.- Origen y fundamento de las obligaciones naturales. El
origen de las obligaciones naturales lo encontramos en Roma. All
fueron creadas para moderar los efectos del sistema del jus civile
que negaba la capacidad de obligarse civilmente a los esclavos y a
las personas sujetas a patria potestad y que desconoca la fuerza
obligatoria a los simples pactos, es decir, a las convenciones en que
no se observaban las formas rgidas establecidas por la ley para la
contratacin. El derecho honorario acept que aquellas personas
fueran capaces de contraer obligaciones, pero de menor eficacia
jurdica, por cuanto no tenan accin para exigir su cumplimiento,
pero que cumplidas, permitan retener lo que se haba dado o
pagado en virtud de ellas.
Las legislaciones modernas han conservado la institucin, pero
su fundamento actual es eminentemente tico. Como dice un autor

REN RAMOS PAZOS

28

"de la institucin romana queda hoy su estructura tcnica, quiz no

muy perfecta, pero el contenido ha variado considerablemente y sera
un error no reconocer este hecho" 40 . La mayor parte de los cdigos
actuales las aceptan: Cdigo Civil alemn, artculo 814, Suizo de las
Obligaciones, artculo 63; Cdigo Civil francs, artculo 1235,
italiano, artculo 2034; brasileo, artculo 970, argentino artculos
515 y siguientes; colombiano artculos 1527 y siguientes, etc.
23.- Naturaleza de la obligacin natural. En doctrina, se discute
cul es realmente la naturaleza de la obligacin natural. Hay
diversas opiniones. Para algunos es una obligacin no jurdica, sino
moral o de conciencia, o social, etc., que slo produce un efecto
jurdico: que no se puede repetir lo pagado.
Para otros, la obligacin natural slo se convierte enjurdica con
el pago.
Finalmente, algunos como Albaladejo, estiman que "la obligacin natural, aparte de que desde un punto de vista no jurdico pueda
ser calificada de "deber" o de "obligacin", jurdicamente no es una
obligacin, no es un vnculo jurdico entre dos personas (deudor y
acreedor), ni antes ni despus del pago. Jurdicamente es un hecho
que justifica la atribucin patrimonial que se hizo al acreedor, es
decir, es slo unajusta causa de tal atribucin (entrega o pago). "As
pues -contina este autor-justificada la atribucin, jurdicamente
no procede la repeticin (devolucin) de lo dado. Pero este efecto
jurdico que es la irrepetibilidad, no es un efecto que, jurdicamente
hablando, proceda del cumplimiento de una obligacin (no procede
ex obligatione), sino que procede de encontrarse justificada la
entrega por otra razn que el Ordenamiento considera suficiente. .".
Y termina: "Y el ordenamiento considera justa causa de la atribu40

Guillermo O S P I N A F E R N N D E Z : Rgimen Legal de las Obligaciones, Edit

S.A. Bogot, 1994, N 299 y ss pgs. 201-202.

Temis

DE LAS OBLIGACIONES

29

cin la denominada obligacin natural, por el hecho de que si se

permitiese al que pag pedirla devolucin (que es lo que habra que
hacer, de no considerar justificada la entrega), se protegera un acto
inmoral consistente en deshacer lo que se haba realizado por
considerarlo moralmente necesario".
Para nosotros las obligaciones naturales son obligaciones, por
cuanto constituyen un vnculo jurdico entre personas determinadas que produce efectos jurdicos (retener lo dado o pagado en su
virtud). No son simples deberes morales. Quien cumple una obligacin natural est pagando lo que debe. En cambio, quien cumple
un deber moral est realizando una liberalidad.
24.- Las obligaciones naturales en el Derecho chileno. Esta
materia est reglamentada en el Ttulo III del Libro IV, artculos
1470 al 1472 inclusive. La primera de estas normas, despus de
definirlas en el inciso 3o, las enumera en el inciso 4o, sealando:
"Tales son:
Io Las contradas por personas que teniendo suficiente juicio
y discernimiento son, sin embargo, incapaces de obligarse
segn las leyes, como los menores adultos;
o
2 Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripcin;
3o Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que
la ley exige para que produzcan efectos civiles; como la de
pagar un legado, impuesto por un testamento que no se ha
otorgado en la forma debida,
o
4 Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de
prueba".
25.- Las obligaciones naturales son taxativas en Chile? Sealemos de inmediato que siendo las obligaciones naturales excepcionales, no hay ms que las que la ley contempla. Significa lo

REN RAMOS PAZOS

30

anterior que no hay ms obligaciones naturales que las que indica

el artculo 1470?
Claro Solar estima que el artculo 1470 es taxativo. Da varias
razones:
a) Que el artculo antes de hacer la enumeracin emplea la frase
"tales son", frase que importa taxatividad, significa lo
mismo que "estas son", o la expresin "a saber";
b) El pensamiento del autor del cdigo es claro en el sentido de
determinar y sealar las obligaciones que calificaba como
naturales, y
c) El artculo 2296 hace una referencia a las obligaciones
naturales mencionndolas como las "enumeradas en el
artculo 1470", demostrando con ello que no hay otras.41
En general se ha impuesto la tesis de que la enumeracin del
artculo 1470 no es taxativa As Vodanovic, 42 ob 38); Hugo Tapia
Arqueros 43 ; David Stitchkin 44 ; Fernando Fueyo. 45
Por nuestra parte, pensamos que el artculo 1470 no es taxativo,
por los siguientes motivos:
a) El artculo 1470 las define, por lo que siempre que nos
encontremos frente a una situacin que corresponda a esa
definicin estaremos ante una obligacin natural, y
41

Luis C L A R O S O L A R : "Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado",

T. X, Editorial Jurdica de Chile, N 24, pgs. 38-39.
42
Antonio V O D A N O V I C , ob. cit., pg. 38.
43
Hugo T A P I A A R Q U E R O S , "De las Obligaciones Naturales", Memoria Universidad
de Concepcin, 1941, N 167, pgs. 134-135.
ob. cit. N 74, pgs. 4 8 - 4 9 .
Fernando F U E Y O , Derecho Civil, T. IV, "De las Obligaciones ", Vol. 1, Ediciones
Roberts y Ca. Ltda., Santiago, 1959, N 49, pg. 73.
44

43

STITCHKIN,

DE LAS OBLIGACIONES

31

b) Porque la expresin "tales son" no significa taxatividad,

sino ejemplificacin.
Si bien la mayora de la doctrina est de acuerdo en que el
artculo 1470 no es taxativo, no hay unanimidad sobre cules seran
los otros casos de obligaciones naturales no comprendidos en el
artculo 1470. Se mencionan varios:
a) La multa en los esponsales (artculo 99). Si celebrado el
contrato de esponsales se ha estipulado multa para el caso de
que uno de los esposos no lo cumpla, no podr reclamarse
la multa "pero si se hubiere pagado... no podr pedirse su
devolucin" (inciso 2o). La mayor parte de la doctrina
(Stitchkin, Abeliuk, Alessandri, Somarriva, Claro Solar), es
de opinin que ste no es un caso de obligacin natural. Ello
porque, en conformidad al artculo 98 del Cdigo Civil, "los
esponsales no producen obligacin alguna ante la ley civil".
En cambio, Fueyo opina que en este caso hay obligacin
natural. 46
b) Lo dado por un objeto o causa ilcita a sabiendas. Ello, por
cuanto el artculo 1468 seala que "no podr repetirse lo que
se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a
sabiendas". No parece haber en este caso una obligacin
natural. Se trata simplemente de una sancin para un acto
ilcito, que se funda en el principio de que nadie puede alegar
su propio dolo;
c) Situacin del deudor que paga ms all de lo que debe por
gozar del Beneficio de Inventario (1247) o del Beneficio de
Competencia (1625). En ambos casos el deudor tiene limi-

46

FUEYO:

Derecho Civil,

T. IV,

Vol. 1, De las Obligaciones, N 4 9 , pg. 74.

REN RAMOS PAZOS

32

tada su responsabilidad. Sin embargo, si paga ms all de

ese lmite, no tiene derecho a obtener devolucin de lo
indebidamente pagado. En general, la doctrina opina que en
estos casos no hay obligacin natural sino renuncia al
respectivo beneficio, por lo que si el deudor paga est
pagando una obligacin civil 47 ; David Stitchkin. 48
d) Pago de intereses no estipulados (artculos 2208 y artculo
15 de la Ley N 18.010, sobre Operaciones de Crdito de
Dinero). Nos parece que en este caso tampoco hay obligacin natural. Loque ocurre es que en conformidad al artculo
12 de la ley N 18.010, la gratuidad no se presume, por lo que
si no se ha convenido intereses y stos se pagan se est
pagando una obligacin civil. Tanto es as que si el deudor
no los pagare podra el acreedor demandarlos, ya que el
prstamo se presume oneroso;
e) Pago de una deuda de juego o apuesta en que predomina la
inteligencia: "el juego y la apuesta no producen accin, sino
solamente excepcin" (artculo 2260 inciso I o ). "El que
gana no puede exigir el pago" (inciso 2o). Es importante
tener presente que el juego y la apuesta puede ser de tres
clases: 1) de azar (en que si se paga hay objeto ilcito,
artculo 2259 en relacin con el artculo 1466); 2) juegos y
apuestas en que predomina la destreza fsica, que generan
obligaciones civiles (artculo 2263); y 3) juegos y apuestas
en que predomina la inteligencia, que corresponde al caso
que estamos tratando. Segn Stitchkin aqu nos encontramos frente a una autntica obligacin natural. 49

47

Ren ABELIUK, Las Obligaciones, Editorial Jurdica de Chile, 1993, T I N 331

pg. 274.
48
David STITCHKIN, ob. cit., T. I, Ns. 107.108, pgs. 73-74.
4y
David STICHKIN, ob. cit., N 110, pgs. 76-77.

DE LAS OBLIGACIONES

33

26.- Obligaciones naturales contempladas en el artculo 1470.

Dentro de esta disposicin se establecen dos tipos de obligaciones
naturales:
a) Obligaciones nulas y rescindibles (artculo 1470 Ns. 1
y 3).
b) Obligaciones naturales que provienen de obligaciones
civiles degeneradas o desvirtuadas (artculo 1470 Ns. 2
y 4).
27.- Obligaciones naturales provenientes de obligaciones civiles nulas o rescindibles. Dentro de este grupo se comprenden los
casos contemplados en los Ns. 1 y 3 del artculo 1470. La primera
de estas disposiciones seala que son obligaciones naturales: "Las
contradas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse segn las leyes,
como los menores adultos"; y la segunda, que lo son tambin "Las
que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige
para que produzcan efectos civiles, como la de pagar un legado,
impuesto por un testamento que no se ha otorgado en la forma
debida".
28.- Caso del artculo 1470 N 1. Respecto de esta causal Io, cabe
sealar que est referida a los incapaces relativos, jams a los
absolutos porque estos ltimos no tienen suficiente juicio y discernimiento y adems porque de acuerdo al artculo 1447 inciso 2o "sus
actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten
caucin". Los incapaces relativos hoy da son los menores adultos
y los disipadores bajo interdiccin de administrar lo suyo (artculo
1447 inciso 3o). Pues bien, a qu incapaces relativos se refiere el
artculo 1470 N 1 ? Respecto de los menores adultos no hay dudas
que quedan comprendidos. El caso controvertido es el de los

REN RAMOS PAZOS

34

disipadores. En efecto, Vodanovic 50 ; Abeliuk 51 ; Hugo Tapia A.52

y Arturo Alessandri 53 creen que no se les aplica la norma porque
estn interdictos justamente por no tener suficiente juicio y discernimiento. Opinin contraria sustentan Claro Solar 54 y Stitchkin.
Para este ltimo el disipador no es un enajenado mental sino un
individuo que administra sus bienes en forma imprudente. Por ello
tiene suficiente juicio y discernimiento y le es aplicable la norma.
El problema es que el artculo 1470 menciona a los menores
adultos a modo de ejemplo, y como hoy da -despus de la ley
N 18.802- no hay ms relativamente incapaces que los menores
adultos y los disipadores en interdiccin de administrar lo suyo, si
eliminamos de la norma a estos ltimos, la referencia, que a modo
de ejemplo hace el artculo 1470 N 1, pasa a ser taxativa.
Sobre esta causal primera, cabe sealar que si la obligacin es
nula por otras razones: error, fuerza, dolo, etc. no hay obligacin
natural, sino una obligacin civil nula, por lo que declarada la
nulidad deber restituirse lo dado o pagado en virtud de ella, de
acuerdo a las reglas generales (artculo 1687).
Desde cundo la obligacin es natural? Desde que nace o
desde que se declara la nulidad? Algunos 55 (Alessandri); Fueyo56;
Stitchkin 57 , sostienen que slo hay obligacin natural desde que se
declara la nulidad, pues antes la obligacin es vlida y produce
todos sus efectos. Otros, Abeliuk 58 ; Claro Solar 59 ; Vodanovic 60 y
50

VODANOVIC, o b . c i t . , p g . 4 0 .

51

ob. y tomo cit., N 3 2 0 , pgs. 2 6 7 - 2 6 8 .

Hugo T A P I A , ob. cit., N 144, pgs. 116-117.
Arturo A L E S S A N D R I : Teora de las Obligaciones, 3a edicin, 1939.
C L A R O S O L A R , ob. cit., T. X N 3 0 , pgs. 4 5 y siguientes.
Arturo A L E S S A N D R I , ob. cit., pg. 40.
F U E Y O , ob. cit., T. 4", De las Obligaciones, Vol. I, N 44, pg. 70.

52
53
54

55

56
57

ABELIUK,

STICHKIN, o b . c i t . , T . I , N 9 5 , p g . 6 .

ob. cit., T . 1, N 321, pgs. 268-269.

ob. cit., T. X, N 32, pgs. 4 8 - 4 9 .

58

ABELIUK,

59

CLARO SOLAR,

60

VODANOVIC, o b . c i t . , N 5 , p g . 4 2 .

DE LAS OBLIGACIONES

35

algunos antiguos fallos sostienen que la obligacin natural existe

desde que el acto se celebr por los incapaces relativos. As lo
habra sostenido tambin Somarriva en sus clases.
Alessandri funda su opinin en que "con arreglo a los artculos
1684 y 1687, la nulidad no produce efectos jurdicos entre las partes
ni respecto de terceros, sino en virtud de sentencia judicial que la
declare" y agrega "Mientras la sentencia no sea dictada, el acto goza
de la presuncin legal de que es vlido y que se ha ajustado a la ley
en su celebracin".61
La opinin contraria se apoya en las siguientes consideraciones:
1. El artculo 1470N 1 dice"lascontradas...",loquedemuestra que la obligacin se contrajo como natural.
2. El artculo 2375 N 1 niega la accin de reembolso al fiador
que ha pagado al acreedor "cuando la obligacin del deudor
principal es puramente natural y no se ha validado por la
ratificacin o por el lapso de tiempo". Y slo pueden validarse
las obligaciones antes de que se declare la nulidad. Una vez
declarada, no cabe validarlas sino contraerlas de nuevo.
Por las razones recin dadas y porque el artculo 1470 N 1 no
habla de obligaciones nulas, nos pronunciamos por la segunda
opinin. En este sentido algunos fallos. 62
La discusin tiene importancia porque de seguirse la primera
opinin "todo deudor que pague una de estas obligaciones antes de
producirse la sentencia judicial que la declare nula, paga una
obligacin civil, aunque los vicios que la hicieron anulable o
rescindible hayan desaparecido". 63
6 1 6 3

62

ALESSANDRI, o b . c i t . , p g . 4 0 .

Gaceta de los Tribunales 1882, N 988, pg. 579, Gaceta Tribunales, 1887 N 1953,
pg. 1182.

REN RAMOS PAZOS

36

29.- Caso del artculo 1470 N 3. De acuerdo a esta disposicin son

obligaciones naturales "las que proceden de actos a que faltan las
solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles;
como la de pagar un legado, impuesto por un testamento que no se
ha otorgado en la forma debida".
Esta norma presenta dos problemas: 1. Determinar a qu clase
de actos se refiere; y 2. Precisar desde qu momento existe la
obligacin natural.
En cuando a lo primero, el problema lo plantea la expresin
"actos", mereciendo dudas si quedan comprendidos slo los actos
unilaterales o tambin los bilaterales.
Claro Solar 64 y Vodanovic 65 sostienen que se aplica tanto a los
actos unilaterales como a los bilaterales. En cambio, Abeliuk 66,
Alessandri 67 , Somarriva (en sus clases), Fueyo 68 y Hugo Tapia69
sustentan la tesis restringida. La jurisprudencia es vacilante, si bien
el ltimo fallo que conocemos est por la tesis que la expresin
"actos", est tomado en el sentido de acto unilateral (T. 85, sec. 2a,
pg. 5).
Nos quedamos con la tesis restringida por las siguientes razones:
a) Porque normalmente la expresin "actos" se emplea para
referirse a los actos unilaterales;
b) Porque el ejemplo que pone el cdigo, tambin corresponde
a un acto unilateral y segn el Mensaje los ejemplos "ponen
a la vista el verdadero sentido y espritu de una ley en sus
aplicaciones";
64

CLARO SOLAR, o b . c i t . , T . X , N 3 4 . p g . 5 0 .

ob. cit.,

pgs.

a 47.

65

VODANOVIC,

66

ABELIUK, o b . c i t . T . I , N 3 2 3 , p g . 2 6 9 .

67

ALESSANDRI,

68

FUEYO, o b . c i t . N 4 6 , p g . 7 1 .

69

Hugo

TAPIA,

N 31,

ob. cit., pgs.

44

41-42.

ob. cit N 157, pgs. 122-125.

DE LAS OBLIGACIONES

37

c) Por una razn histrica, ya que la norma fue tomada de

Pothier quien, a su vez, la haba tomado de la tradicin
romana y tambin del proyecto de Garca Goyena, los que el
ejemplo lo entendan referido slo a los actos unilaterales, y
d) Porque sera injusto aplicar la norma a los actos bilaterales,
como se puede apreciar con el siguiente ejemplo: si se vende
un bien raz por un instrumento privado, el comprador no
podra obtener la tradicin de la cosa, porque el Conservador
no inscribira el ttulo y tampoco podra obtener la restitucin del precio (por tratarse de una obligacin natural). Este
ltimo argumento nos parece definitivo.
Respecto al segundo problema desde cundo existe obligacin
natural en este caso?, no vale la pena detenerse, porque la situacin
es igual a la ya estudiada para el caso del artculo 1470 N 1, con las
salvedades que aqu en vez de decir "las contradas", dice las que
"proceden" (del acto nulo); y que no juega en este caso el argumento
del artculo 2375 N 1, pues tratndose de una nulidad absoluta no
cabe la ratificacin.
En relacin con el artculo 1470 N 3 se ha fallado que "son
obligaciones naturales las que proceden de actos a que faltan las
solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos
civiles (C. Civil, artculo 1470 N 3; pero no la firma de cualquiera de las partes que comparecen al acto o contrato. Porque en este
caso no nace obligacin alguna, ni civil ni natural" (T. 86, sec. I a ,
pg. 26).
30.- Obligaciones naturales provenientes de obligaciones civiles degeneradas. Quedan comprendidas en este caso las obligaciones de que tratan los nmeros 2o y 4o del artculo 1470, esto es, las
"obligaciones civiles extinguidas por prescripcin" y "las que no
han sido reconocidas enjuicio por falta de pruebas".

REN RAMOS PAZOS

38

31.- Obligaciones civiles extinguidas por prescripcin (artculo

1470 N 2). Sealemos que el artculo 1567 N 10 contempla a la
prescripcin como uno de los modos de extinguir las obligaciones,
lo que en realidad no es efectivo, porque, atendido lo que dispone el
artculo 1470 N 2, prescrita una obligacin civil, sta se transforma
en natural. As las cosas, lo que se extingue por prescripcin no es la
obligacin sino la accin para exigir su cumplimiento.
Desde qu momento la obligacin es natural?, desde que
transcurre el tiempo para alegar la prescripcin? o desde que sta
se declara? Hay opiniones distintas. Claro Solar est por la primera
tesis (basta el transcurso del tiempo) 70 . Sustentan la opinin contraria, el grueso de la doctrina nacional: Stitchkin 71 , Rodrguez Lazo,
Alessandri 72 , Alfredo Barros Errzuriz 73 , Somarriva, Hugo Tapia 74 , Emilio Rioseco E.75. Abeliuk, por su parte, seala que le
parece ms lgica la primera posicin, pero le ve el inconveniente
que si se acepta se confunden dos cosas: la renuncia de la prescripcin con el cumplimiento de la obligacin natural. 76
Nos parecen ms slidas las razones dadas por los que sustentan
la segunda posicin, esto es, desde que se declara la prescripcin
porque: a) Antes de que se declare existe una obligacin civil
aunque haya transcurrido el plazo de prescripcin; b) De seguirse
la tesis contraria se confunden dos instituciones: la renuncia de la
prescripcin y el cumplimiento de una obligacin natural. Como
70

CLARO SOLAR, o b . cit. T . X , N 5 6 , p g . 5 4 .

71

STITCHKIN,

72

ALESSANDRI,

pgs.
73

ob. cit., T. I, N 9 9 , pgs. 6 6 - 6 7 .

Teora de las obligaciones, 3 A edicin, Zamorano y Capern

1939

36-37.

Alfredo
pg. 44.

BARROS

ERRZURIZ:

Curso de Derecho Civil, T. II, De las obligaciones

74

Hugo T A P I A , ob. cit., N 114, pg. 92.

Emilio RIOSECO E N R Q U E Z : La Prescripcin Extintiva ante la Jurisprudencia,
Editorial Jurdica de Chile 1994, comentario a sentencia 32, pgs. 22-23.
75

76

ABELIUK, o b . c i t . , T . I , N 3 2 6 , p g . 2 7 1 .

DE LAS OBLIGACIONES

39

dice Tapia "la lgica nos est evidenciando que el deudor que paga
una obligacin, sin hacer valer la excepcin de prescripcin que la
ley le otorga, no est pagando una obligacin natural sino renunciando a la prescripcin". 77
Las sentencias de nuestros tribunales se han inclinado por la
primera tesis: T. 21, sec. Ia, pg. 257; T. 32, sec. I a , pg. 55; T. 37,
sec. I a , pg. 348; T. 79, sec. 2a, pg. 7.
32.- Obligaciones civiles que no han sido reconocidas en juicio
por falta de pruebas (artculo 1470 N 4). Para que nos encontremos en este caso, deben cumplirse los siguientes requisitos:
1. Que haya habido un pleito demandndose el pago de la
obligacin;
2. Que el deudor haya ganado el pleito, es decir, que no haya
sido condenado a pagar, y
3. Que la absolucin se deba a que el acreedor no pudo probar
la existencia de la obligacin. Si el pleito se perdi por otra
razn, no hay obligacin natural y el acreedor no podr
volver a demandar la misma obligacin por existir cosa
juzgada.
33.- Efectos de la obligacin natural. Los efectos de las obligaciones naturales son los siguientes:
a) Pagadas, dan excepcin para retener lo que se ha dado o
pagado en virtud de ellas (artculo 1470 inciso 3o).
Para que se produzca este efecto el pago debe reunir los
siguientes requisitos:

77

Hugo

TAPIA,

ob. cit. N 114, pg. 92.

REN RAMOS PAZOS

1) Que cumpla las exigencias generales de todo pago;

2) Que sea hecho voluntariamente por el deudor, y
3) Que quien paga tenga la libre administracin de sus
bienes.
Los dos ltimos estn establecidos en el artculo 1470 inciso
final: "Para que no pueda pedirse la restitucin en virtud de
estas cuatro clase de obligaciones, es necesario que el pago
se haya hecho voluntariamente por el que tena la libre
administracin de sus bienes".
En cuanto a la voluntariedad del pago, no existe uniformidad en la doctrina sobre lo que ello significa. Un sector
entiende que "voluntariamente" implica que el deudor
pague sabiendo que soluciona una obligacin natural" 78 ;
Barros Errzuriz 79 . As lo entendan tambin BaudryLacantinerie y otros tratadistas franceses. Hugo Tapia, en
cambio, sostiene que "voluntariamente quiere decir, en
forma espontnea, sin coaccin". "En nuestro sentir-diceno puede atribuirse a la expresin en estudio el significado
de conscientemente; admitir dicha doctrina sera dar patente de legalidad al fraude y a la inmoralidad ya que no
faltaran deudores poco escrupulosos que, despus de
cancelar su obligacin natural, solicitaran la devolucin de
lo legtimamente pagado, pretextando ignorar la falta de
accin". 80
Algunas sentencias de nuestros tribunales siguen la ltima
doctrina. As, se ha fallado que "no puede reputarse pago
espontneo que importe el cumplimiento de una obligacin
natural e imposibilite para exigir su devolucin, el realizado

CLARO SOLAR,

ob. cit.,

T. X

45,

pgs.

60-61.

BARROS ERRZURIZ, o b . c i t . , T . II, N 2 8 , p g . 4 2 .

Hugo

TAPIA,

ob. cit. N

248,

pg.

183.

DE LAS OBLIGACIONES

b)

c)

d)

e)

81
82
83

41

en virtud de una sentencia dictada enjuicio ejecutivo1'81. En

otra oportunidad se resolvi que el deudor que requerido por
Impuestos Internos pag un impuesto que se encontraba
prescrito, tiene derecho a pedir su devolucin pues su pago
no fue voluntario. 82
En cuanto a la exigencia de que quien paga debe tener la
"libre administracin de sus bienes", debe ser entendida
"por libre disposicin de sus bienes", pues todo pago supone
transferir la propiedad del objeto pagado. 83
Pueden ser novadas. Para que valga la novacin -dice el
artculo 1630-es necesario que tanto la obligacin primitiva
como el contrato de novacin sean vlidos, a lo menos
naturalmente.
Pueden ser caucionadas por terceros (artculo 1472). La
razn de que slo se admita que puedan ser caucionadas por
terceros, es que al ser natural la obligacin principal el
acreedor no tiene accin para demandar su cumplimiento.
Por esa razn, y en virtud del principio de que lo accesorio
sigue la suerte de lo principal, tampoco podra demandar el
cumplimiento de la caucin.
No producen la excepcin de cosa juzgada. As lo dice el
artculo 1471: "La sentencia judicial que rechaza la accin
intentada contra el naturalmente obligado no extingue la
obligacin natural".
No pueden compensarse legalmente. Ello por no ser actualmente exigibles (artculo 1656 N 3).

Gaceta 1874, N 2272, pg. 1906.

Revista de Derecho v Jurisprudencia, T. 32, sec. Ia, pg. 551.
CLARO S O L A R , o b . c i t . , T . X , N 4 6 , p g . 6 1 .

R E N R A M O S PAZOS

42

PRRAFO
OBLIGACIONES

IV

POSITIVAS

Y NEGATIVAS

34.- Concepto. Es obligacin positiva aquella en que el deudor se

obliga a una determinada accin (dar o hacer), y negativa aquella en
que debe abstenerse de realizar algo que de no mediar la obligacin
podra efectuar (abstenerse de dar o de hacer).
Tiene importancia la distincin, para el caso de incumplimiento, pues en las obligaciones de no hacer, se siguen los efectos
contemplados en el artculo 1555 del Cdigo Civil.
Tambin presenta inters para los efectos de la indemnizacin
de perjuicios pues sta se debe, en el caso de las obligaciones
positivas, desde que el deudor se ha constituido en mora; y en el
caso de las negativas, desde el momento de la contravencin
(artculo 1557).

PRRAFO
OBLIGACIONES

DE ESPECIE O

CUERPO CIERTO Y OBLIGACIONES DE GNERO

35.- Concepto. Las obligaciones de dar o entregar pueden ser de

especie o cuerpo cierto y de gnero. Son de especie o cuerpo cierto
aquellas en que la cosa debida est perfectamente especificada e
individualizada. Se debe un individuo determinado de un gnero
determinado. Ejemplo; me obligo a entregar el caballo Filibustero.
Las obligaciones de gnero estn definidas en el artculo 1508,
como "aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo
de una clase o gnero determinado".
36.- Importancia de la distincin. Esta clasificacin interesa para
varios aspectos:

DE LAS OBLIGACIONES

43

a) Si la obligacin es de especie o cuerpo cierto, slo se

cumplir pagando con la especie debida y no con otra aun
cuando sea de un valor superior (artculo 1569 inciso 2o). Si
la obligacin es de gnero, "el deudor queda libre de ella,
entregando cualquier individuo del gnero con tal que sea de
una calidad a lo menos mediana" (artculo 1509).
b) Si la obligacin es de dar o entregar una especie o cuerpo
cierto, el deudor tiene una obligacin adicional, el cuidar de
la cosa. As lo seala el artculo 1548: "Si la obligacin es
de dar contiene la de entregar la cosa y si sta es una especie
o cuerpo cierto, contiene adems la de conservarla hasta la
entrega...". Si lo debido es un gnero, no existe esta obligacin de cuidado, pues el gnero no perece. El artculo 1510
al efecto seala: "La prdida de algunas cosas del gnero no
extingue la obligacin, y el acreedor no puede oponerse a
que el deudor las enajene o destruya, mientras subsistan
otras para el cumplimiento de lo que debe".
c) La Teora de los Riesgos -que pronto estudiaremos- opera
exclusivamente en las obligaciones de especie o cuerpo
cierto pues, como acabamos de decirlo, el gnero no perece.
d) La obligacin de especie o cuerpo cierto se extingue por el
modo de extinguir prdida de la cosa debida (artculo 1567
N 7). Y esto slo si la prdida ha sido fortuita, pues si es
culpable, la obligacin subsiste pero vara de objeto, pudiendo el acreedor demandar el precio de la cosa e indemnizacin de perjuicios (1672 inciso I o ).

PRRAFO

VI

OBLIGACIONES DE DAR, HACER O NO HACER

37.- Esta clasificacin la hace la ley. Se desprende de los artculos

1438 y 1460. El primero al definir el contrato o convencin seala

44

R E N R A M O S PAZOS

que "es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar,
hacer o no hacer alguna cosa"; y el segundo, expresa que "toda
declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que
se trata de dar, hacer o no hacer...".
38.- Obligaciones de dar. Es obligacin de dar aquella en que el
deudor se obliga a transferir el dominio o a constituir un derecho
real sobre la cosa en favor del acreedor.
El artculo 1548 expresa que "la obligacin de dar contiene la de
entregar...". No se crea que ello significa que obligacin de dar y de
entregar, sean trminos sinnimos, pues en la de entregar no hay
obligacin del deudor de transferir el dominio o constituir un
derecho real, sino simplemente de poner materialmente la cosa en
manos del acreedor. As, del contrato de compraventa surge para el
vendedor la obligacin de transferir la cosa vendida (obligacin de
dar); en cambio, en el contrato de arrendamiento, el arrendador
tiene la obligacin de entregar al arrendatario la cosa arrendada
(artculo 1924 N 1). No hay en este ltimo caso obligacin de
transferir el dominio, por lo que slo estamos frente a una obligacin de entregar.
39.- Naturaleza de la obligacin de entregar. En doctrina, la
obligacin de entregar es una obligacin de hacer. El deudor se
obliga a realizar un hecho determinado que consiste en poner la cosa
a disposicin del acreedor. Sin embargo, en Chile se aplican a estas
obligaciones las mismas reglas de las obligaciones de dar, lo que se
prueba con los siguientes antecedentes:
a) El artculo 1548 recin citado, segn el cual "la obligacin
de dar contiene la de entregar";
b) As fluye tambin de los artculos 1438 y 1460, que contraponen las obligaciones de dar a las de hacer y no hacer. Al

DE LAS OBLIGACIONES

45

no referirse a las de entregar, resulta evidente que las

engloba en las primeras, pues nada tienen en comn con las
de hacer o no hacer;
c) As resulta tambin de los artculos 580 y 581 del Cdigo
Civil. Segn el primero, los derechos y acciones se reputan
bienes muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en que han
de ejercerse o que se deba; y de acuerdo al segundo "los
hechos que se deben se reputan muebles". Relacionando
ambas disposiciones viene a resultar que si el arrendador
demanda la restitucin de la finca arrendada, su accin, en
conformidad al artculo 580, es inmueble (porque lo debido
es un inmueble); en cambio, si la obligacin de entregar
fuera una obligacin de hacer la accin de restitucin sera
siempre mueble, porque los hechos que se deben se reputan
muebles (artculo 581).
d) En todo caso, cualquier duda queda disipada con un argumento de historia fidedigna. En efecto, al discutirse el
Cdigo de Procedimiento Civil, se dej constancia que para
obtener el cumplimiento forzado de una obligacin de
entregar, se aplicaran las normas dadas para las obligaciones de dar.
Cabe agregar que el propio cdigo ha incurrido en algunas
imprecisiones, confundiendo las obligaciones de dar y entregar.
As, por ejemplo, en la compraventa, al definirla se dice que una de
las partes se obliga a dar una cosa (1796) y, sin embargo ms
adelante, el artculo 1824 habla de entrega o tradicin. Y el nombre
del prrafo 6o es "De las obligaciones del vendedor y primeramente
de la obligacin de entregar".
En resumen, en Chile, las obligaciones de entregar estn asimi1
ladas a las obligaciones de dar
' aplican las mismas
normas.

46

R E N RAMOS PAZOS

40.- Obligaciones de hacer. Obligacin de hacer es aquella en que

el deudor se obliga a realizar un hecho. Ejemplo: construir una casa;
pintar un cuadro, transportar una mercadera, etc. Este hecho no
podr ser la entrega de una cosa, pues ya hemos dicho que, en ese
caso, se aplican las reglas de las obligaciones de dar.
En algunos casos la obligacin de hacer tendr que ser realizada
personalmente por el deudor (cuando la obligacin se contrae en
consideracin a la persona del deudor. Ejemplo: se le encomienda
un cuadro a un pintor famoso). En este supuesto suele hablarse de
obligacin de hacer no fungibles. Si es indiferente la persona del
deudor, la obligacin de hacer podr ser realizada por un tercero,
como lo prueba el artculo 1553 N 2, al permitir que el acreedor
pueda hacer ejecutar el hecho por un tercero a expensas del deudor.
41.- Obligacin de no hacer. En estas obligaciones el deudor debe
abstenerse de efectuar un hecho que de no existir la obligacin
podra realizar. Es corriente, por ejemplo, establecer la prohibicin
contractual de no abrir un negocio en un determinado sector. El
artculo 404 del Cdigo de Comercio establece una serie de obligaciones de este tipo, para los socios de las sociedades colectivas.
En doctrina se afirma por algunos que dentro de las obligaciones
de no hacer debe hacerse una diferenciacin entre aquellas en que
el deudor se obliga a abstenerse de desarrollar determinados actos,
y se reflejara en la "prohibicin de hacer algo"; de aquellas otras
en que el deudor debe dejar hacer alguna cosa o, lo que es lo mismo,
debe tolerar una determinada actuacin del acreedor, abstenindose
de perturbarla.*4
Un autor espaol, Santiago Espiau Espiau, afirma que la distincin anterior no parece posible. "En efecto, agrega, en el caso en que
la abstencin se oriente en torno a la tolerancia de una actividad del
84

ALBALADEJO,

Derecho Civil, T. II, Vol. I, pg. 36.

D E LAS OBLIGACIONES

47

acreedor, el deudor se obliga, en definitiva, a observar la misma

conducta omisiva que en la pura obligacin de no hacer". "La
obligacin de no hacer ser, as aqulla en la cual una persona debe
observar un comportamiento negativo, con independencia de la
existencia de otras actividades con las que ese comportamiento
negativo pueda relacionarse". Advierte en seguida, que muchas
veces calificar una prestacin como positiva o negativa, puede ser
una cuestin puramente terminolgica, pues un mismo acontecimiento puede ser descrito, desde un punto de vista gramatical, tanto
en forma positiva como negativa. Por ello advierte Espiau, se ha
propuesto por Diez Picazo (Fundamentos del Derecho Civil patrimonial, TI, pg. 436) diferenciar las prestaciones positivas frente
a las negativas "segn que la prestacin prevista consista en una
alteracin o un cambio en el estado de cosas existente en el
momento de la celebracin del negocio constitutivo de la relacin
obligatoria o en el mantenimiento inalterable de tal situacin o
estado de cosas", circunscribiendo las prestaciones negativas en
torno a esta ltima finalidad. 85
42.- Importancia de la distincin entre obligaciones de dar,
hacer y no hacer.
Tiene trascendencia la distincin para varios efectos:
a) Para determinar la naturaleza, mueble o inmueble, de la
accin destinada a exigir el cumplimiento. Si la obligacin
es de hacer o no hacer, la accin ser siempre mueble
(artculo 581); en tanto, si la obligacin es de dar ser
mueble o inmueble segn lo sea la cosa en que ha de
ejercerse o que se deba (artculo 580).
85

Santiago ESPIAU E S P I A U : Las obligaciones indivisibles en el cdigo civil espaol,

Edit. Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1992, pgs. 145-146.

R E N RAMOS PAZOS

48

b) El procedimiento ejecutivo para obtener el cumplimiento

forzado est sujeto a reglas diferentes. Para las obligaciones de dar, est contenido en el Ttulo I del Libro III del
Cdigo de Procedimiento Civil; y para las obligaciones de
hacer y de no hacer, en el Ttulo II del Libro III, del mismo
cdigo.
c) El modo de extinguir prdida de la cosa debida (1567 N 7
y 1670 del Cdigo Civil y 464 N 15 del Cdigo de Procedimiento Civil) slo se aplica a las obligaciones de dar. El
modo de extinguir equivalente en las obligaciones de hacer,
es "la imposibilidad absoluta para la ejecucin actual de la
obra debida", contemplado en el artculo 534 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
d) En los contratos bilaterales, en caso de incumplimiento de
una obligacin de dar, el contratante cumplidor no puede
demandar derechamente el pago de la indemnizacin de
perjuicios, por cuanto tal indemnizacin es accesoria a las
acciones de cumplimiento o de resolucin del contrato. As
aparece del artculo 148986. En cambio, si la obligacin es
de hacer, el acreedor puede demandar directamente la indemnizacin de perjuicios (artculo 1553 N 3).87

PRRAFO

VII

DE LAS OBLIGACIONES DE DINERO Y OBLIGACIONES DE VALOR

43.- Concepto. Obligaciones de dinero son aquellas en que el

objeto debido es una suma de dinero. Se adeuda dinero, que se debe
dar o restituir, no otra cosa.
86
87

Revista Fallos del Mes 241, sentencia 3, pg. 382.

'UI.YO, Cumplimiento e Incumplimiento de Obligaciones, pg. 345.

D E LAS OBLIGACIONES

49

En las obligaciones de valor, o restitutorias, lo adeudado no es

dinero, sino una prestacin diferente que se expresa en una determinada suma de dinero, en atencin a ser ste una comn medida
de valores. Se han definido diciendo que se estar en presencia de
una obligacin restitutoria "cada vez que la prestacin a que se
encuentra obligado un sujeto consista en la devolucin de una cosa
o en el reembolso de un valor, ya provenga la necesidad de restituir
de la normal ejecucin de un acto o contrato -como es el caso de la
devolucin de la cosa dada en prenda, depsito o arrendamientoya porque la ley as lo ordena -como cuando desaparece retroactivamente un acto o contrato- o, finalmente, porque los principios de
equidad as lo aconsejan- como en el caso de la accin de in rem
verso".88
44.- Caractersticas dlas obligaciones de dinero. Las obligaciones de dinero presentan las siguientes caractersticas:
a) Son obligaciones de dar.
b) Son obligaciones de gnero (artculo 1508).
c) Son obligaciones muebles, porque recaen sobre un objeto
mueble (artculo 580).
d) Son obligaciones divisibles, porque tienen por objeto una
cosa susceptible de divisin (artculo 1524).
Para la cabal comprensin de esta materia resulta imperioso
tratar varios aspectos, que analizaremos en los puntos siguientes.
45.- El dinero, sus funciones econmicas. El dinero cumple dos
funciones econmicas muy claras:
88

Mauricio Javier C A S T E L B L A N C O K O C H : Las Obligaciones restitutorias del Cdigo

Civil y la inflacin, Editorial Jurdica de Chile, 1979, N 24, pg. 38.

R E N R A M O S PAZOS

50

a) Servir como instrumento de cambio, lo que significa que

mediante l se pueden adquirir los bienes que se necesitan
para satisfacer las dems necesidades, y
b) Servir como medida comn de valores.
Como instrumento de cambio, el dinero en s no cuenta sino en
razn de las posibilidades de adquisicin que confiere.
El dinero constituye una medida comn de valores, por cuanto
es el metro que se usa para apreciar el valor de los dems bienes.
Sabemos que una cosa tiene ms o menos valor, segn la cantidad
de dinero que se necesita para adquirirla.
A estas dos funciones se puede agregar una tercera: servir de
medio de pago, si bien sta podemos considerarla incluida en la
primera (servir de instrumento de cambio).
46.- Concepto y caractersticas del dinero. Ha sido definido el
dinero como aquella cosa mueble -metal o papel- que el comercio
utiliza como medida de valor para toda clase de bienes materiales89.
Esta definicin nos parece incompleta pues slo comprende la
segunda de las funciones sealadas. Creemos que se puede complementar diciendo que es aquella cosa mueble, fungible y divisible
-metal o papel- que el comercio utiliza como medio de cambio e
instrumento de pago y que constituye el medio de determinar el
valor de los dems bienes.
Bajo la denominacin de dinero entendemos no slo la moneda
en s sino tambin los instrumentos representativos de dinero.
En cuanto a su objeto, el dinero presenta las siguientes caractersticas que, por su fcil constatacin, no requieren de ningn
comentario adicional: constituye un gnero, es un bien mueble,
fungible, consumible, divisible. Estas caractersticas se traspasan a
89

Sergio GAUCA : Aspectos de la indemnizacin de perjuicios por incumplimiento del

contrato, Editorial Jurdica de Chile, 1959, N 134, pg. 193.

D E LAS OBLIGACIONES

51

las obligaciones de dinero, resultando as que stas son obligaciones muebles, de bienes fungibles, consumibles y divisibles.
"El dinero, en cuanto cosa fungible, puede, materialmente,
contarse, pesarse y medirse. Pero la cualidad que, dentro del
concepto de cosas fungibles, delimita al dinero y slo es predicable
en l, radica en lo siguiente: nicamente se cuenta -ni se pesa ni se
mide- se cuenta con arreglo al dato que, dentro de cada sistema
monetario, encarna la unidad (peseta, franco, lira...); y se entrega y
recibe como suma o fraccin de unidad". 90
47.- Funcin que cumple el dinero en las obligaciones. El dinero
acta de varias formas en las obligaciones: como precio y as
tenemos, por ejemplo, que en la compraventa el artculo 1793
define al precio como "el dinero que el comprador da por la cosa
vendida"; como renta o fruto civil y desde ese ngulo y aplicando
el artculo 790, se dice que se devengan da a da; como capital en
el contrato de sociedad (2055); como retribucin en ciertos contratos, y as el artculo 2158 obliga al mandante a pagar al mandatario
"la remuneracin estipulada o la usual; el Cdigo del Trabajo
obliga al empleador a pagar al trabajador una determinada remuneracin en dinero (artculo 54 Cdigo del Trabajo); como bien de
reemplazo de la prestacin de una obligacin que no puede cumplirse en especie, como ocurre con la persona que tiene una obligacin
de dar una especie o cuerpo cierto y sta perece por su culpa, caso
en que la obligacin subsiste, pero vara de objeto, quedando el
deudor obligado a pagar el precio de la cosa (artculo 1672).
Un autor 91 resume lo que venimos diciendo, expresando: "el
cometido fundamental que desempea el dinero en el derecho de las
90

Antonio H E R N N D E Z G I L : Derecho de las Obligaciones, Edit. Ceura, Madrid, 1983,

N 59, pg. 175.
91
Leslie T O M A S E L L O H A R T : Las obligaciones de dinero: rgimen de reajuste e
intereses, Edeval, 1983, pg. 15.

R E N RAMOS PAZOS

52

obligaciones es el de ser medio forzoso de pago, expresin jurdica

de sus diversas funciones econmicas y que le es propia".
48.- Efectos de la mora de las obligaciones de dinero. Dada las
caractersticas especiales de las obligaciones de dinero, el cdigo ha
dado normas especiales para avaluar los perjuicios en el caso de su
incumplimiento (artculo 1559), materia que estudiaremos ms
adelante.
49.- Diferencia entre deudas de dinero y deudas de valor. No
debe confundirse una deuda de dinero con una deuda de valor. En
la primera, segn hemos visto, el deudor est obligado a entregar
o restituir una suma de dinero. En las segundas, en cambio, se debe
algo que no es dinero pero que para su pago se avala en dinero,
por ser ste una comn medida de valores. As, la obligacin que
tiene el mutuario de devolver la suma que recibi en prstamo es
una tpica obligacin de dinero. Lo mismo la de pagar el precio de
la cosa comprada. En cambio, la obligacin que surge al liquidarse la sociedad conyugal de pagar al cnyuge las cosas fungibles o
especies muebles que hubiere aportado al matrimonio, es una
clara obligacin de valor. Lo mismo la obligacin de indemnizar
perjuicios.
Un autor argentino explica que "en las obligaciones dineradas
el objeto es un quantum, la prestacin debida es cierta suma de
dinero y el deudor cumple si paga la suma debida, en las obligaciones de valor, en cambio, el objeto es un quid, la prestacin debida
es un valor y el deudor cumple si paga la suma de dinero que
represente el valor de lo debido. 92

92

Atilio A L T E R I N I , citado por Jorge L P E Z S A N T A M A R A . Obligaciones y contratos

frente a la inflacin, Editorial Jurdica de Chile, 1978, pg. 33.

DE LAS OBLIGACIONES

53

50.- Cumplimiento de una obligacin de valor. Cuando lo que se

debe es un valor, para proceder a su pago ser previo proceder a
transformar esa obligacin en una obligacin de dinero, lo que se
har mediante la correspondiente liquidacin de la deuda. Es lo que
se hace, por ejemplo, cuando se demanda una indemnizacin de
perjuicios, contractual o extracontractual: la obligacin que surge
de un ilcito es restablecer la situacin patrimonial del afectado
(valor). La sentencia que acoja la demanda de indemnizacin
determinar lo que debe pagarse para que se logre este objetivo.
Con ello se est transformando una obligacin de valor en una
obligacin de dinero.
51.- Cumplimiento de las obligaciones de dinero. En teora hay
dos formas posibles de cumplir una obligacin de dinero:
a) Entregando la suma numrica debida (criterio nominalista), o
b) Pagando una suma de dinero que represente un determinado
valor (criterio valorista o realista).
As, por ejemplo: si una persona se oblig a pagar $ 1.000.000
el ao 1986 y la deuda la paga el ao 1990, si se sigue el criterio nominalista, se deber pagar la misma suma: $ 1.000.000. Pero
tambin podra pensarse que el ao 1986, ese milln de pesos
representaba el valor de un departamento de 100 metros cuadrados
de una construccin de buena calidad, por lo que si se paga el ao
1990, para cumplirla se debera pagar una suma de dinero que
represente el valor que el ao 1990 tiene un departamento de las
mismas caractersticas. Y, naturalmente, seguir uno u otro criterio
lleva a resultados muy distintos, pues el fenmeno econmico de
la inflacin crea diferencias significativas.
52.- Nominalismo, valorismo. Criterios seguidos en Chile. En
Chile se sigue el criterio nominalista, como lo prueba el antiguo

R E N RAMOS PAZOS

54

artculo 2199 del Cdigo Civil, segn el cual "si se ha prestado

dinero, slo se deber la suma numrica enunciada en el contrato".
Esta norma se inspir en la doctrina francesa, especialmente en
Troplong para quien el "que la moneda haya sido aumentada o
disminuida por acto del soberano, son accidentes que es necesario
soportar".
Si bien el artculo 2199 estaba ubicado en el mutuo, la doctrina
con algunas excepciones 93 Bernardo Gesche y Jorge Lpez Santa
Mara 94 , entendan que era de aplicacin general.
Es importante consignar que Bello en esta materia tuvo sus
vacilaciones, como lo demuestra el que en el proyecto de 1853, la
norma que corresponda al artculo que despus fue el 2199, tena
un agregado segn el cual "si en el tiempo intermedio entre el
prstamo y el pago hubiese variado el peso o la ley de la moneda que
se expresa en el contrato, no se deber la suma numrica, sino con
el aumento o rebaja necesarios para la igualdad de los valores por
los cuales se cambian en el mercando general iguales cantidades".
O sea, claramente se optaba por un criterio valorista. Pero ello se
abandon optndose en definitiva por el nominalismo.
La jurisprudencia estuvo siempre con la tesis nominalista. As,
por ejemplo, un fallo resolvi que "en razn del alza del costo de la
vida no se puede pretender variar o subir el monto de una obligacin
de pagar una suma de dinero, salvo convencin expresa de las partes
o ley que as lo establezca. En nuestro derecho son fuentes de
obligaciones las que en forma taxativa enumeran los artculos 1437
y siguientes del Cdigo Civil, en ninguna de las cuales est la
depreciacin monetaria". 95

93

Bernardo G E S C H E : Jurisprudencia Dinmica, Editorial Jurdica de Chile, 1971,

N 37, pgs. 74-75.
94
95

Jorge L P E Z S A N T A M A R A , ob. cit., N 12, pgs. 28-29.

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 60, sec. Ia, pg. 407.

DE LAS OBLIGACIONES

55

El D.L. N 455, del ao 1974, que regul por primera vez en

Chile las obligaciones de crdito de dinero, derog el artculo 2199.
Sin embargo, ello no ha significado que se pase del sistema
nominalista al sistema valorista. Seguimos en el primero, si bien se
han dictado normas que para ciertas deudas han establecido la
reajustabilidad, atenundose, de esa forma, los inconvenientes del
nominalismo. As, ha ocurrido, por ejemplo, con la ley N 18.802,
del ao 1989, que cambi el criterio para el pago de las recompensas
generadas en el caso de cnyuges casados en rgimen de sociedad
conyugal, al establecer en el artculo 1734 que "Todas las recompensas se pagarn en dinero, de manera que la suma pagada tenga,
en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al
originarse la recompensa". La disposicin agreg "el partidor
aplicar esta norma de acuerdo a la equidad natural".
Hay muchos otros buenos ejemplos de cmo el legislador va
incorporando el valorismo con el objeto de evitar los graves
inconvenientes del nominalismo. As, por ejemplo, las deudas
tributarias se reajustan de acuerdo al Indice de Precios al Consumidor (artculos 53 y 57 del Cdigo Tributario); las rentas de arrendamiento de inmuebles urbanos no pagadas con oportunidad, se
reajustan en la misma proporcin en que hubiere variado el valor de
la Unidad de Fomento entre la fecha en que debieron pagarse y
aquella en que efectivamente se pagan (artculo 21 de la ley
N 18.801); las remuneraciones de los trabajadores no canceladas
oportunamente "se pagarn reajustadas en el mismo porcentaje en
que haya variado el ndice de Precios al Consumidor determinado
por el Instituto Nacional de Estadsticas, entre el mes anterior a
aquel en que debi efectuarse el pago y el precedente a aquel en que
efectivamente se realice" (artculo 63 Cdigo del Trabajo); las
pensiones de alimentos que no se fijen en un porcentaje de los
ingresos del alimentante, ni en ingresos mnimos ni en otros valores
reajustables, sino en una suma determinada, se reajustarn se-

R E N R A M O S PAZOS

56

mestralmente de acuerdo al alza que haya experimentado el Indice

de Precios al Consumidor fijado por el Instituto Nacional de
Estadsticas, o por el organismo que haga sus veces, desde el mes
siguiente a aqul en que qued ejecutoriada la resolucin que
determine el monto de la pensin (artculo 3o inciso 7o de Ley
N 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias); el D.L. N 205 del ao 1960, que cre las Asociaciones
de Ahorro y Prstamo (hoy ley N 16.807) estableci que los
prstamos para vivienda seran reajustados en el porcentaje de la
variacin del Indice de Precios al Consumidor (artculos 54 y
60).Un ltimo ejemplo: el 17 de mayo de 2004 se public la ley
N 19.947 que remplaz a la Ley de Matrimonio Civil. El artculo
66 de la nueva ley establece que la compensacin econmica que de
acuerdo a ella, se debe pagar al cnyuge econmicamente ms dbil
en los casos de divorcio o nulidad, se puede fijar en cuotas que se
deben expresar en alguna unidad reajustable.
Cabe agregar que con anterioridad a que el legislador hiciera
rectificaciones destinadas a ir incorporando sistemas de reajustabilidad legal, las partes se defendan de la des valorizacin monetaria,
incluyendo en los contratos toda una variedad de clusulas de
reajustabilidad (clusula valor dlar, valor trigo, etc.), cuya validez
siempre fue reconocida por la jurisprudencia (T. 48, sec. Ia, pg. 142).
53.- Situacin actual. Abeliuk96 resume la situacin actual sealando que el principio nominalista sigue siendo la regla general en
materia de obligaciones, aplicndose algn sistema de reajuste
cuando la ley, la convencin o la resolucin judicial asilo establecen.
Es importante consignar que en responsabilidad extracontractual, fue una de las primeras materias en que las decisiones judicia-

96

ABELIUK, o b . c i t . , T . I , N 3 5 6 , p g . 2 9 1

DE LAS OBLIGACIONES

57

les acogieron la tesis valorista. Para ello, se fundaron en el artculo

2329, segn el cual debe indemnizarse "todo dao", lo que implica
que para que la indemnizacin sea completa debe pagarse en
moneda de valor reajustado.
La Corte de Concepcin, en sentencia de 27 de mayo de 1969,
sent jurisprudencia en orden a que "la indemnizacin de perjuicios
proveniente de la responsabilidad extracontractual debe compensarse no slo en la forma monetaria nominal, sino que ella debe
abarcar los que provengan de la desvalorizacin monetaria que se
haya producido desde la fecha en que los daos fueron causados
hasta la fecha de la dictacin de la sentencia de trmino". 97
Posteriormente se fue abriendo camino la idea de reajustabilidad en otras materias como, por ejemplo, en lo relativo a restituciones mutuas en materia de nulidad (Fallos del Mes N 198); en la
lesin enorme98. Con anterioridad, se haba negado la reajustabilidad en la lesin enorme. 99
54.- Obligaciones de dinero. Obligaciones de crdito de dinero.
Ya hemos dicho que obligacin de dinero es aquella en que lo
debido es dinero. Pues bien, dentro de este gnero -obligaciones de
dinero- existe un tipo que en Chile se encuentra especialmente
regulado en la ley N 18.010, que son las llamadas obligaciones de
dinero que provienen de una operacin de crdito de dinero.
El artculo 1 inciso I o de la ley N 18.010 define las operaciones
de crdito de dinero, sealando que "Son operaciones de crdito de
dinero aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga
a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento
distinto de aqul en que se celebra la convencin".

97

Fallo citado y comentado por Bernardo

Fallos del Mes N 274, pg. 381.

98 99

GESCHE,

ob. cit., pg. 48.

58

R E N R A M O S PAZOS

De acuerdo a esta definicin lo que caracteriza a la operacin de

crdito de dinero son tres elementos:
a) Que una parte entregue o se obligue a entregar una cantidad
de dinero;
b) Que la otra restituya dinero, y
c) Que el pago se haga se haga en momentos distintos.
Respecto al primer requisito, debe tenerse presente que "constituye tambin operacin de crdito de dinero el descuento de
documentos representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta
la responsabilidad del cedente" y que "se asimilan al dinero los
documentos representativos de obligaciones de dinero pagaderos a
la vista, a un plazo contado desde la vista o a un plazo determinado"
(artculo Io incisos T y 3o de la ley N 18.010).
No se aplican las normas de la ley sobre operaciones de crdito
de dinero a las operaciones de crdito de dinero correspondientes a
contratos aleatorios, arbitrajes de monedas a futuro, prstamo
martimo o avo minero (artculo Io inciso final de ley N 18.010).
55.- La reajustabilidad de una obligacin dineraria. La ley no
ha prohibido ni tampoco autorizado en forma general la reajustabilidad de las obligaciones de dinero. De consiguiente, la conclusin
es que las partes pueden acordar clusulas de reajustabilidad,
adoptando al efecto las que juzguen adecuadas. (Unidades de Fomento, Indice de Precios al Consumidor, Unidad Tributaria, etc.).
56.- La reajustabilidad en las operaciones de crdito de dinero.
La ley N 18.010 no ha establecido una reajustabilidad legal, sino
que ha dejado entregado este aspecto a lo que acuerden las partes
contratantes, que pueden convenir las correspondientes clusulas
de estabilizacin.

DE LAS OBLIGACIONES

59

En cuanto a las frmulas de reajuste, la ley N 18.010 otorga

amplias facultades. Establece que "en las operaciones de crdito de
dinero en moneda nacional en que no tenga la calidad de parte
alguna empresa bancaria, sociedad financiera o cooperativa de
ahorro y crdito, podr convenirse libremente cualquier forma de
reajuste". Y, en seguida, agrega que "si se hubiere pactado alguno
de los sistemas de reajuste autorizados por el Banco Central de
Chile y ste se derogare o modificare, los contratos vigentes
continuarn rigindose por el sistema convenido, salvo que las
partes acuerden sustituirlo por otro".
Por lo tanto, las partes pueden acordar el padrn de reajustabilidad que estimen conveniente, pudiendo, por ejemplo, estarse a la
Unidad de Fomento (la UF fue incorporada por las leyes N 16.253
de 19 de mayo de 1965 y la N 17.318 de lde agosto de 1970); ala
A

variacin que experimente el Indice de Precios al Consumidor; a la

Unidad Tributaria o a cualquier otro ndice que les parezca adecuado.
Respecto a la reajustabilidad de las deudas provenientes de las
operaciones de crdito en que interviene un Banco, una institucin
financiera o una cooperativa de ahorro y crdito, el sistema de
reajuste tiene que autorizarlo el Banco Central (artculo 35 N 9 de
la ley N 18.840 de 10 de octubre de 1989, Ley Orgnica del Banco
Central de Chile).
57.- El deudor de una operacin de crdito de dinero puede
anticipar su pago (prepago). As lo establece el artculo 10 de la
ley N 18.010. Ello constituye una excepcin a la regla general
consignada para el mutuo en el artculo 2204, que slo lo permite
cuando no se han convenido intereses.
Las condiciones de este prepago las indica el artculo 10, distinguiendo entre operaciones no reajustables, en que se debe pagar
el capital y los intereses pactados calculados hasta la fecha de pago
efectivo ms la comisin de prepago que no puede exceder de un mes

60

R E N R A M O S PAZOS

de intereses pactados calculados sobre el capital que se prepaga; y las

operaciones reajustables en que se debe pagar el capital que se
anticipa y los intereses pactados calculados hasta la fecha de pago
efectivo, ms la comisin de prepago, que no puede exceder de un
mes y medio de intereses pactados calculados sobre el capital que se
prepaga. El texto vigente del artculo 10 est dado por la ley
N 19.951, publicada en el Diario Oficial del 26 de junio de 2004.
Los pagos anticipados inferiores al 25% del saldo de la obligacin requerirn siempre del consentimiento del acreedor.
La facultad de prepagar es irrenunciable. As lo establece el
inciso final de este artculo 10.
58.- Saldos de precios de compraventa. El contrato de compraventa no es una operacin de crdito de dinero, de donde se sigue
que los saldos de precio no provienen de una operacin de crdito
de dinero. Por ello no debera regirse por la ley N 18.010. Sin
embargo, por excepcin, y en virtud de lo establecido en el artculo
26 de la ley N 18.010, se aplican a estos saldos los artculos 2o, 8o
y 10 de la ley N 18.010, lo que significa:
a) Que se entiende por inters, en las operaciones no reajustables,
toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a
cualquier ttulo sobre el capital; y en las obligaciones
reajustables "toda suma que recibe o tiene derecho a recibir
el acreedor por sobre el capital reajustado" (artculo 2o).
b) Que se tendr por no escrito todo pacto de intereses que
exceda el mximo convencional, y en tal caso los intereses
se reducirn al inters corriente que rija al momento de la
convencin (artculo 8o);
c) Que cuando los saldos de precio tengan fecha de vencimiento en dos o ms cuotas y contengan clusula de aceleracin,
debern liquidarse al momento del pago voluntario o forza-

DE LAS OBLIGACIONES

61

do o de su reprogramacin con o sin efecto novatorio,

conforme a las siguientes reglas:
1. Las obligaciones no reajustables considerarn el capital
inicial o el remanente al cual se aadirn los intereses
corrientes o convencionales segn sea el caso y las
costas hasta el instante del pago o de la reprogramacin;
2. Las obligaciones reajustables considerarn el capital al
momento de contraer la obligacin y ste o su remanente
se pagar debidamente actualizado segn la reajustabilidad pactada en su equivalente en moneda corriente al
instante del pago o reprogramacin, ms los intereses y
costas a que se refiere el nmero anterior (artculo 30,
agregado por la ley N 19.951, Diario Oficial del 26 de
junio de 2004);
d) Que se puede prepagar en las condiciones indicadas en el
artculo 10 de la ley N 18.010, y
e) Finalmente que los derechos que el artculo 30 de la ley
N 18.010 establece a favor del deudor, son irrenunciables.
59.- Liquidacin de una deuda reajustable cobrada judicialmente. En los juicios de cobro de una obligacin de dinero reajustable, el pago se hace en moneda corriente, liquidndose el crdito
a esa fecha, por el valor que tenga el capital reajustado segn el
ndice pactado o la Unidad de Fomento, segn corresponda. "Si el
juicio fuere ejecutivo, no ser necesaria avaluacin previa1' (artculo 25 de la ley N 18.010). Esta norma tiene alcance general, para
el cobro de cualquiera obligacin de dinero reajustable. As lo
prueba su ubicacin en el Ttulo III de la Ley "Otras disposiciones"
y no en el Ttulo Primero (De las operaciones de crdito de dinero).
60.- Liquidacin de una deuda convenida en moneda extranjera. Las obligaciones expresadas en moneda extranjera sern solu-

62

R E N RAMOS PAZOS

cionadas por su equivalente en moneda chilena segn el tipo de

cambio vendedor del da del pago. En caso de obligaciones vencidas se aplicar el tipo de cambio del da del vencimiento si fuere
superior al del da del pago. Para los efectos de este artculo se estar
al tipo de cambio vendedor que certifique un Banco de la plaza
(artculo 20 inciso I o ).
El caso de obligaciones cuyo pago se ha pactado en moneda
extranjera en virtud de autorizacin del Banco Central de Chile, el
acreedor podr exigir su cumplimiento en la moneda estipulada, o
ejercer los derechos que para el deudor se originan de la correspondiente autorizacin (artculo 20 inciso 2o).
61.- Intereses. Son un accesorio que normalmente acompaan a
una obligacin de dinero. Constituyen un fruto civil. Segn el
artculo 2205 del Cdigo Civil se pueden estipular en dinero o en
cosas fungibles. En las operaciones de crdito de dinero reguladas
por la ley N 18.010, slo se pueden pactar en dinero (artculo 11
inciso Io).
Los intereses constituyen la renta que produce un capital. Son
frutos civiles (artculo 647) y, como tales, se devengan da a da
(artculo 790 y 11 inciso 2o ley N 18.010). Pueden encontrarse
pendientes, mientras se deben, y percibidos una vez que se cobran
(647 C. Civil).
Las simples obligaciones de dinero slo generan inters cuando
las partes lo convienen o la ley as lo establece (ejemplo de esto
ltimo: las letras de cambio devengan inters corriente desde la
fecha de vencimiento, artculo 80 de la ley N 18.092). Y en el caso
de que sin estipularse fueren pagados, no pueden repetirse ni
imputarse al capital (artculo 2209). Algunos entienden que existira aqu una verdadera obligacin natural.
En las operaciones de crdito de dinero la regla se invierte, pues
no se presume la gratuidad, y salvo disposicin de ley o pacto en

DE LAS OBLIGACIONES

63

contrario, devengan inters corriente, que se calcula sobre el capital

o el capital reajustado (artculo 12).
62.- Clases de intereses. Los intereses admiten distintas clasificaciones:
a) Estipulados por las partes o fijados por ley (ejemplo: artculo 12 ley N 18.010, artculo 1559 C.C., artculo 80 Ley
N 18.092 sobre Letras de Cambio);
b) Legales, corrientes y convencionales, y
c) Inters por el uso del dinero e inters penal.
63.- Intereses legales, corrientes y convencionales. Hoy da el
inters corriente y el legal se confunden, en virtud de lo dispuesto
en el artculo 19 de la ley N 18.010: "...se aplicar el inters
corriente en todos los casos en que las leyes u otras disposiciones
se refieran al inters legal o al mximo bancario , \
64.- Inters legal. El inters legal lo estableca el artculo 2207
inciso 2o, para el contrato de mutuo fijndolo en un 6% anual. A
pesar de estar establecida dentro de las normas del mutuo, se le
atribua un alcance general. Pero esta disposicin fue derogada por
la ley N 18.010.
Como la misma ley N 18.010 dispuso-artculo 19-quesedebe
aplicar el inters corriente en todos los casos en que las leyes u otras
disposiciones se refieran al inters legal o al mximo bancario,
tenemos que concluir que en la actualidad el inters legal ha pasado
a ser el inters corriente. Se han identificado ambos trminos.
65.- Inters corriente. No hay una norma que lo defina en trminos
amplios, sino nicamente para las operaciones de crdito de dinero
(artculo 6o). Se acostumbra definirlo como aquel que se cobra

64

R E N RAMOS PAZOS

habitualmente en una plaza determinada. En la prctica, para el

clculo del inters corriente se aplica el que define el artculo 6o de
la ley N 18.010, para las Operaciones de Crdito de Dinero, lo que
resulta razonable pues es el que se cobra generalmente en la plaza.
De acuerdo a este artculo 6 "inters corriente es el inters
promedio cobrado por los Bancos y las Sociedades Financieras
establecidos en Chile en las operaciones que realicen en el pas",
con exclusin de las comprendidas en el artculo 5o. Y agrega que
"corresponde a la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras determinar dicho inters corriente, pudiendo distinguir entre operaciones en moneda nacional reajustables y no
reajustables en una o ms monedas extranjeras o expresadas en
dichas monedas o reajustables segn el valor de ellas, como
asimismo, por el monto de los crditos, no pudiendo establecerse
ms de dos lmites para este efecto, o segn los plazos a que se hayan
pactado tales operaciones".
De acuerdo a lo que seala esta disposicin, en el hecho, la
Superintendencia fija distintos tipos de inters corriente. As por
ejemplo, en el Diario Oficial del 4de octubre 1997, aparecen fijados
del modo siguiente:
a) Para operaciones no reajustables en moneda nacional de
menos de 90 das: 14,16 % anual;
b) Para operaciones no reajustables en moneda nacional de 90
das o ms: 20,04 % anual;
c) Para operaciones reajustables en moneda nacional: 8,46 %
anual, y
d) Operaciones en dlares de EE.UU. de Amrica o expresadas
en moneda extranjera: 9,56% anual.
Se ha fallado que es improcedente otorgar a una obligacin
pactada en Unidades de Fomento, el inters corriente para operacio-

DE LAS OBLIGACIONES

65

nes no reajustables 100 . Sin duda la sentencia se ajusta a derecho,

pues si la deuda est expresada en Unidades de Fomento es
reajustable, por lo que los intereses deben ser los fijados para
operaciones reajustables (que son ms bajos).
Tambin se ha fallado que "si se condena en intereses corrientes, ellos se devengarn desde que el fallo quede ejecutoriado". Ello
porque la sentencia declarativa slo obliga desde que queda ejecutoriada.101
66.- Inters convencional. Sus lmites. Inters convencional es
que las partes contratantes acuerdan. Tanto para las operaciones de
crdito de dinero, como para las obligaciones de dinero, el mximo
inters permitido estipular asciende al inters corriente ms un
50%. Luego si el inters corriente es de un 10%, se podr convenir
hasta un 15%. Para los efectos del clculo se atiende al inters
corriente al momento en que se celebr el contrato (artculo 2206
del C. Civil y artculo 6o inciso penltimo de la ley N 18.010).
En la misma publicacin ya comentada de 4 de octubre de 1997,
la Superintendencia fij el inters mximo convencional en los
siguientes trminos:
1) Operaciones no reajustables en moneda nacional de menos
de 90 das: 21,24% anual;
2) Operaciones no reajustables en moneda nacional de 90 das
o ms: 30,06 % anual;
3) Operaciones reajustables en moneda nacional: 12,69%
anual, y
4) Operaciones en dlares de Estados Unidos de Amrica o
expresadas en moneda extranjera 14,34% anual.
100
101

Fallos del Mes N 446, sentencia 17, pg. 1963.

Fallos del Mes 449, sentencia 6, pg. 831.

R E N R A M O S PAZOS

66

67.- Sancin si se pacta un inters superior al mximo permitido. Segn el artculo 2206 se rebajan por el juez al inters
corriente al tiempo de la convencin. En el caso de las operaciones
de crdito de dinero, se aplica una regla semejante (artculo 8 de
la ley N 18.010).
68.- Intereses pactados por la mora que excedan al mximo
permitido estipular. En el caso del inters pactado por la mora, se
estima que "queda sujeto a los mismos lmites que el inters
convencional por el uso, de manera que si el inters penal convenido es superior al 50% por sobre el inters corriente, pasa a ser
aplicable lo dispuesto en el artculo 8o de la ley N 18.010 en el
sentido de que los intereses estipulados debern reducirse al corriente que rija al momento de la convencin y restituirse debidamente reajustados los excesos que se hubieren percibido. A esa
conclusin conducen los artculos 8o y 16 cuando el primero se
refiere a todo pacto de intereses que exceda al mximo convencional y el segundo a que se haya pactado legalmente un inters
superior al corriente". 102
Atendido lo que se acaba de sealar, debe entenderse que el
artculo 8o de la ley N 18.010, ha modificado el artculo 1544 del
Cdigo Civil, por cuanto este ltimo ordena rebajar la clusula
penal en el mutuo "al mximo de inters permitido estipular", en
tanto que, en conformidad al artculo 8o de la ley N 18.010, se debe
rebajar al inters corriente. La regla del inciso 3o del mutuo slo
tendra aplicacin para los mutuos que no son de dinero". 103
69.- Anatocismo. Se entiende por anatocismo la capitalizacin de
intereses. El Cdigo Civil en el artculo 2210 lo prohiba terminan102-103

TOMASELLO,

ob. cit., pg. 89.

DE LAS OBLIGACIONES

67

temente para el contrato de mutuo. Esta norma tena, segn algunos,

un alcance general. No obstante, el Cdigo de Comercio lo aceptaba
para la cuenta corriente mercantil (artculo 617 del Cdigo de
Comercio)
El artculo 28 de la ley N 18.010, derog el artculo 2210, de
donde inferimos que en la actualidad no est prohibido el anatocismo,
ni en el mutuo ni en ningn otro contrato.
Y en el caso de las operaciones de crdito de dinero est especialmente autorizado en el artculo 9o, en cuanto establece que
"podr estipularse el pago de intereses sobre intereses, capitalizndolos en cada vencimiento o renovacin. En ningn caso la capitalizacin podr hacerse por perodos inferiores a treinta das" (inciso
Io). La misma disposicin agrega, en su inciso 3o, que "los intereses
correspondientes a una operacin vencida que no hubiesen sido
pagados se incorporarn a ella, a menos que se establezca expresamente lo contrario".
Finalmente podemos agregar que el artculo 1559, al tratar la
avaluacin legal, establece que "si la obligacin es de pagar una
cantidad de dinero, la indemnizacin de perjuicios por la mora est
sujeta a las reglas siguientes: 3o Los intereses atrasados no producen
inters". Esta norma no prohibe el anatocismo, nicamente est
sealando que no opera de pleno derecho, pero las partes pueden
convenirlo.

PRRAFO

VIH

OBLIGACIONES DE OBJETO

SINGULAR

Y OBLIGACIN CON OBJETO PLURAL O COMPUESTA

70.- Concepto. Son obligaciones de objeto singular aquellas en que

se debe una sola cosa, un hecho o una abstencin. No presentan
mayores problemas.

68

R E N RAMOS PAZOS

Dentro de las obligaciones de objeto singular, comprendemos

aun aquellas en que lo debido es una universalidad jurdica o de
hecho.
En estas obligaciones el acreedor slo podr exigir la nica cosa
debida (artculo 1569 inciso 1 ) y el deudor cumplir pagndola en
su integridad (artculo 1591). Si la obligacin es de dar una especie
o cuerpo cierto y la cosa se pierde, los efectos sern distintos segn
la prdida sea fortuita o culpable. En el primer caso, la obligacin
se extingue por el modo "prdida de la cosa debida" (artculos 1567
N 7 y 1670). En el segundo, el deudor queda obligado a pagar el
precio ms indemnizacin de perjuicios (artculo 1672). Si la
obligacin incide en un contrato bilateral, y la especie o cuerpo
cierto se pierde fortuitamente, entrar a operar la teora de los riegos
(artculo 1550).
71.- Obligaciones compuestas o de objeto mltiple. Son aquellas
en que se deben varias cosas. Admiten tres categoras:
a) Obligaciones de simple objeto mltiple o conjuntivas;
b) Obligaciones alternativas o disyuntivas, y
c) Obligaciones facultativas.
72.- Obligaciones de simple objeto mltiple. Se caracterizan por
la conjuncin copulativa "y". Te debo una casa, un auto y un avin.
El cdigo no las trata en particular por lo que se les aplican todas las
reglas de las obligaciones con unidad de prestacin. El deudor debe
la totalidad de las cosas y cumplir pagndolas todas, pues el pago
tiene que ser completo (artculo 1591). Dentro de las obligaciones
con objeto mltiple, constituyen la regla general. Las alternativas
y facultativas importan modalidades.
73.- Obligaciones alternativas o disyuntivas. El cdigo las define
en el artculo 1499: "Obligacin alternativa es aquella por la cual se

DE LAS OBLIGACIONES

69

deben varias cosas, de tal manera que la ejecucin de una de ellas

exonera de la ejecucin de las otras".
Como puede observarse, en este caso las cosas debidas son
varias, pero se cumple pagando en su totalidad una sola de ellas
(artculo 1500 inciso Io). Se caracterizan por la conjuncin disyuntiva "o". Ejemplo: te debo mi casa, mi auto o un Departamento.
74.- Caractersticas de las obligaciones alternativas. Estas obligaciones presentan las siguientes particularidades:
a) Hay varias cosas debidas, pero se cumple pagando totalmente con una sola, elegida por quien tiene la alternativa
(artculo 1500 inciso Io). Todas las cosas se deben in
obligationen, pero una sola in solutionen;
b) La accin para demandar el cumplimiento ser mueble o
inmueble, segn lo sea la cosa con que se pague y en la
alternativa en que se cobre. Si la alternativa es del acreedor,
ello va a quedar definido cuando el acreedor elija;
c) El acreedor slo puede demandar la cosa en la alternativa en
que se la deban, salvo que la eleccin sea suya (artculo
1501);
d) Si los deudores o los acreedores son varios, se aplica la regla
del artculo 1526 N 6, esto es, deben hacer la eleccin de
consuno.
75.- Eleccin en las obligaciones alternativas. La eleccin por
regla general corresponde al deudor. As lo dice el inciso 2o del
artculo 1500: "La eleccin es del deudor, a menos que se haya
pactado lo contrario".
Tiene importancia saber a quin corresponde la eleccin, para
los siguientes efectos:
Si la eleccin es del deudor:

REN RAMOS PAZOS

70

a) El acreedor no puede exigir determinadamente una de las

cosas debidas (artculo 1501), y
b) Puede el deudor "a su arbitrio enajenar o destruir cualquiera
de las cosas que alternativamente debe mientras subsista
una de ellas" (artculo 1502 inciso I o ).
Si la eleccin es del acreedor:
a) Podr demandar cualquiera de las cosas debidas (artculo
1501 a contrario sensu);
b) Si entre las cosas debidas hay especies o cuerpos ciertos, el
deudor tiene a su respecto la obligacin de cuidado, ya que
el acreedor puede exigir cualquiera de ellas (artculo 1548).
Se ha fallado que en las obligaciones de vencimiento sucesivo,
cuando hay pacto de aceleracin, el acreedor tiene la facultad de
optar entre la fecha de exigibilidad anticipada y acelerada de la
deuda o por el vencimiento de la ltima cuota, pero no es admisible
que se pretenda ejercer ambas facultades en forma sucesiva, ya que
tratndose de una facultad, de una opcin entre alternativas slo
puede ejercer una, extinguiendo el derecho de ejercer la otra.104
76.- Prdida de las cosas debidas alternativamente. Debe distinguirse entre: A) Prdida total y B) Prdida parcial.
En el caso de prdida total, debe subdistinguirse entre: a) prdida fortuita; y b) prdida culpable.
Si todas las cosas debidas alternativamente perecen en forma
fortuita, se extingue la obligacin (artculo 1504 inciso I o ).
Si todas las cosas debidas alternativamente perecen por culpa
del deudor, ste queda obligado al pago del precio de una de ellas
104

Corte de Santiago, 24 de diciembre de 2003, Gaceta Jurdica 282, pg. 115.

DE LAS OBLIGACIONES

71

ms indemnizacin de perjuicios (artculos 1504y 1672). Respecto

al precio de qu cosa, va a depender de quien tena la eleccin
(artculo 1504 inciso 2o).
En el caso de prdida parcial debe hacerse la misma distincin
anterior: si la prdida es fortuita, subsiste la obligacin alternativa en
las otras cosas; y si resta una sola, el deudores obligado a ella (artculo
1503).Si la prdida es culpable, debe distinguirse a quien compete la
eleccin. Si corresponde al deudor, ste podr elegir cualquiera de las
cosas que resten. Si la eleccin es del acreedor, ste puede optar
entre elegir alguna de las cosas que subsistan o demandar el precio de
la cosa destruida, ms indemnizacin de perjuicios.
Si la cosa se deteriora se aplica el artculo 1590.
77.- Obligaciones facultativas. Las trata el cdigo en el Ttulo VII
del Libro IV, artculos 1505 al 1507, inclusive.
Segn el artculo 1505, "obligacin facultativa es la que tiene
por objeto una cosa determinada, pero concedindose al deudor la
facultad de pagar con esta cosa o con otra que se designa". Ejemplo:
se celebra un contrato de compraventa y se queda adeudando un
saldo de precio ascendente a $ 1.000.000, que se pagar a 6 meses
plazo, quedando facultado el deudor para poder pagar con el
automvil marca Ford ao 1990, patente XX-600.
78.- Elementos de la obligacin facultativa:
a) La cosa debida es una sola. Y por la misma razn, si el
deudor no cumple, slo se podr demandar esa cosa (artculo
1506). La accin para demandar el cumplimiento ser
mueble o inmueble segn lo sea la cosa la cosa debida.
b) El deudor queda facultado para pagar con lo debido o con
una cosa distinta, que se designa. Ntese que la facultad
corresponde slo al deudor (no al acreedor).

72

R E N RAMOS PAZOS

c) Esta facultad le debe ser otorgada al deudor al momento de

contratar. Ello, porque si se acuerda al momento del pago no
hay obligacin facultativa, sino dacin en pago; y si se
acuerda despus de celebrado el contrato y antes del pago,
existe una novacin por cambio de objeto.
79.- Prdida de la cosa debida en el caso de la obligacin
facultativa. La cosa debida es una sola y, por consiguiente, si se
destruye fortuitamente antes de haberse constituido el deudor en
mora, no puede el acreedor demandar cosa alguna (artculo 1506,
parte final). Si la cosa se destruye culpablemente, rige la regla del
artculo 1672, es decir, la obligacin del deudor subsiste pero vara
de objeto: el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar
al acreedor.
La prdida de la cosa facultativamente debida carece de trascendencia para el acreedor; significa nicamente que desaparece la
facultad del deudor de pagar con una cosa diferente a la debida.
80.- Las obligaciones facultativas no se presumen. As aparece
del artculo 1507: "En caso de duda sobre si la obligacin es
alternativa o facultativa, se tendr por alternativa".
81.- Algunas diferencias entre obligaciones alternativas y facultativas. Podemos anotar varias:
a) En las obligaciones alternativas las cosas debidas son varias; en la facultativa una sola;
b) En las obligaciones alternativas la eleccin puede ser del
deudor o del acreedor; en las facultativas, slo del deudor;
c) En las obligaciones alternativas, cuando la eleccin es del
acreedor, ste puede elegir cualquiera; en las facultativas el
acreedor slo puede demandar la nica cosa debida, y

DE LAS OBLIGACIONES

73

d) Hay diferencias en cuanto a los efectos de la prdida de la

cosa debida.

PRRAFO

IX

OBLIGACIONES CON UNIDAD Y CON PLURALIDAD DE SUJETOS

82.- Concepto. Obligaciones con unidad de sujeto son aquellas en

que existe un deudor y un acreedor. No merecen un comentario
especial, pues nada tienen de particular.
Obligacin con pluralidad de sujetos es aquella en que hay un
acreedor y varios deudores (pluralidad pasiva); varios acreedores y
un deudor (pluralidad activa); o varios acreedores y varios deudores
(pluralidad mixta). Las autoriza expresamente el artculo 1438 del
Cdigo Civil: "cada parte puede ser una o muchas personas".
La pluralidad puede ser originaria o derivativa. Originaria,
cuando la obligacin nace con pluralidad de sujetos. Derivativa,
cuando la obligacin nace con unidad de sujetos y durante su vida
se transforma en obligacin plural, ejemplo, cuando fallece una de
las partes y sus herederos son varios; cuando el acreedor cede sus
derechos a varios sujetos, etc.
Las obligaciones que debemos estudiar son las con pluralidad
de sujetos, que pueden revestir tres modalidades:
a) Simplemente conjuntas o mancomunadas;
b) Solidarias, y
c) Indivisibles.
Seccin Primera
Obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas
83.- Concepto. Son aquellas en que existiendo pluralidad de acreedores o de deudores y recayendo sobre una cosa divisible, cada

74

R E N RAMOS PAZOS

acreedor slo puede exigir su cuota a cada deudor, que slo est
obligada a la suya. De manera que cada acreedor slo es titular de su
cuota en el crdito; y cada deudor es obligado nicamente a pagar la
cuota que le corresponde. Constituyen la regla general, segn los
artculos 1511 y 1526. El primero lo dice as al tratar de las obligaciones solidarias y el 1526 al referirse a las obligaciones indivisibles.
En doctrina estas obligaciones tienen distintas denominaciones: obligaciones desunidas (Francia y Blgica); obligaciones
parciarias (Italia); obligaciones parciales o divididas (Alemania).
84.- Caractersticas de las obligaciones simplemente conjuntas.
a) Constituyen la regla general, como lo dejan de manifiesto
los artculos 1511 y 1526. En otros pases, con el objeto de
robustecer el crdito, esto no es as, presumindose la
solidaridad (Italia y Alemania).
b) Pluralidad de prestaciones y pluralidad de vnculos. Es decir
independencia absoluta entre los distintos vnculos. En
buenas cuentas, se trata de diferentes obligaciones. Ejemplo: Pedro presta $ 2.000 a Pedro y a Juan. Ello significa dos
obligaciones por $ 1.000 cada una.
c) Deben recaer las obligaciones sobre un objeto divisible (de
manera que puedan cumplirse por parte) pues, en caso
contrario, nos encontramos frente a las llamadas obligaciones indivisibles.
d) La regla general es que la divisin se haga por partes viriles,
o sea por partes iguales, a menos que la ley o el hombre
establezcan otra proporcionalidad. As lo establece el cdigo a propsito de la comunidad, artculo 2307, inciso 2o:
. .si la deuda ha sido contrada por los comuneros colectivamente, sin expresin de cuotas, todos ellos, no habiendo
estipulado solidaridad, son obligados al acreedor por partes

DE LAS OBLIGACIONES

75

iguales...". As lo reitera, en la fianza, el artculo 2367 inciso

Io: "si hubiere dos o ms fiadores de una misma deuda, que
no se hayan obligado solidariamente al pago, se entender
dividida la deuda entre ellos por partes iguales...".
Una excepcin en que se establece otra proporcionalidad la
encontramos en el artculo 1354, en el caso de los herederos que
dividen las deudas hereditarias a prorrata de sus cuotas (luego no
por partes iguales, sino en relacin a su inters en la herencia): "Las
deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus
cuotas" (inciso I o ). La misma idea est reiterada en el artculo 1526
N 4. De aqu fluye que es importante saber si la mancomunidad es
originaria o derivada.
85.- Efectos de las obligaciones simplemente conjuntas. Estos
efectos son la consecuencia lgica de existir independencia entre
los distintos vnculos;
a) Cada acreedor puede cobrar su cuota; cada deudor slo se
obliga a la suya (artculos 1511 inciso Io, 1526 inciso Io);
b) La extincin de la obligacin respecto de un deudor no
extingue la obligacin respecto de los otros.
c) La cuota del deudor insolvente no grava a los dems (1526
inciso I o , parte final). El artculo 1355 sienta el mismo
principio respecto de las deudas hereditarias: "La insolvencia de uno de los herederos no grava a los otros; excepto en
los casos del artculo 1287, inciso segundo".
d) La interrupcin de la prescripcin que opera en favor de un
acreedor (uno de los acreedores demanda, por ejemplo), no
favorece a los otros acreedores; y recprocamente, la interrupcin que afecta a un deudor no perjudica a los otros
(ejemplo: se notifica la demanda a un solo deudor, slo
respecto de l se interrumpe la prescripcin). Esto lo dice el

REN RAMOS PAZOS

76

e)

f)
g)

h)

artculo 2519: "La interrupcin que obra en favor de varios

coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en
perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros,
a menos que haya solidaridad, y no se haya sta renunciado
en los trminos del artculo 1516".
Si se declara la nulidad de la obligacin respecto de uno de
los obligados (o de uno de los acreedores), este efecto no
alcanza a los otros, porque la nulidad es de efectos relativos.
As lo establece el artculo 1690: "Cuando dos o ms
personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada
a favor de una de ellas no aprovechar a las otras".
La mora de un deudor, no coloca en mora a los otros.
Ejemplo: se notifica la demanda a uno de los deudores.
Si uno de los deudores incumple su obligacin y de ello se
genera responsabilidad contractual (indemnizacin de perjuicios), sta slo afecta al incumplidor, no a los otros. Este
principio lo sienta el cdigo en el artculo 1526 N 3, en las
obligaciones divisibles: "Aquel de los codeudores por cuyo
hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la
obligacin, es exclusiva y solidariamente responsable de todo
perjuicio al acreedor". La misma idea est reiterada en el
artculo 1540, a propsito de la clusula penal, que es una forma
de avaluar anticipadamente los perjuicios: "Cuando la obligacin contrada con clusula penal es de cosa divisible, la pena,
del mismo modo que la obligacin principal, se divide entre
los herederos del deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias.
El heredero que contraviene a la obligacin incurre pues en
aquella parte de la pena que corresponde a su cuota hereditaria; y el acreedor no tendr accin alguna contra los coherederos que no han contravenido la obligacin" (inciso Io).
Cada deudor demandado puede oponer a la demanda las
excepciones reales, o sea, aquellas que emanan de la natu-

DE LAS OBLIGACIONES

77

raleza de la obligacin, como el pago, nulidad absoluta,

remisin, etc., y nicamente las excepciones personales
suyas, ejemplo: incapacidad, nulidad relativa, etc..
i) La prrroga de la j urisdiccin que opere en favor de uno de
los deudores no afecta a los dems, y
j) Finalmente, se ha sostenido que cuando en un contrato
bilateral hay varios acreedores, el contratante cumplidor
puede pedir por s solo, sin necesidad de ponerse de acuerdo
con los dems, la resolucin del contrato bilateral de objeto
nico105"106"107"1 8. El punto ha sido discutido, pues generalmente se estima que si hay varios acreedores, tienen que
ponerse de acuerdo para elegir entre la accin de cumplimiento o la resolucin. Alessandri dice que as aparecera
del artculo 1526 N 6.
Seccin Segunda
Obligaciones solidarias o in slidum
86.- Concepto. Son aquellas en que debindose un objeto divisible
y habiendo pluralidad de acreedores o de deudores, o pluralidad de
ambos, cada acreedor puede exigir la totalidad de la obligacin a
cualquiera de los codeudores y cada deudor est obligado a la
totalidad de la deuda, de modo que cumplida as la obligacin ella
se extingue. As lo dice el artculo 1511.

105

106

VODANOVIC, o b . c i t . N 7 4 , p g . 7 7 .

Victorio PESCIO: "La accin resolutoria ejercida por uno de los herederos del
vendedor", Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 49, Primera Parte, pgs. 88-91.
107
Luigi Mosco: La resolucin de los contratos por incumplimiento, Dux Ediciones,
Publicaciones S.A. Barcelona, pg. 234.
108
Arturo ALESSANDRI: De la compraventa y promesa de venta, T . II, N 1748, pgs.
781 y siguientes.

R E N RAMOS PAZOS

78

87.- La solidaridad es excepcional y no se presume. As aparece

del artculo 1511 incisos 2o y 3o: "Pero en virtud de la convencin, del
testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por
cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligacin es solidaria o "in slidum". "La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establezca la ley".
Del hecho de que sea excepcional fluyen varias consecuencias:
1. Para que haya solidaridad tiene que haber una fuente de
solidaridad: convencin, testamento o ley. No cabe que se
declare la solidaridad por sentencia judicial. Hasta antes de
la ley N 19.585, haba una excepcin -y muy dudosa- que se
encontraba en el artculo 280 N 5 inciso 3o, que esa ley derog
y que estableca que "Si varias personas hubieran consumado
la violacin de la madre, deber el juez determinar cul es el
presunto padre del hijo que reclama alimentos. Si ello no fuere
posible, podr condenar solidariamente al pago de dichos
alimentos a todos los autores de la violacin".
2. La solidaridad es de derecho estricto y de interpretacin
restringida109. Por ello, si en un contrato bilateral hay solidaridad para una de las partes, no puede entenderse que
tambin la haya para la contraparte;
3. La solidaridad no se presume. Asilo ha dicho laCorte Suprema:
"La solidaridad no se presume y debe ser declarada expresamente en el testamento o la convencin, si no se halla
establecida en la ley. Por tanto, no puede deducirse de antecedentes procesales que no son convencin, testamento ni ley".110
4. Quien alegue la solidaridad debe probarla.
109

Gaceta de los Tribunales, 1928, 1 er semestre, N 173, pg. 753; T. 67, sec. 2a,

pg. 44.
110

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 33 sec. Ia, pg. 193.

DE LAS OBLIGACIONES

79

88.- Clases de solidaridad. La solidaridad admite distintas clasificaciones:

a) Activa, pasiva o mixta, segn haya pluralidad de acreedores,
de deudores o de ambos.
Sin duda que la solidaridad realmente importante es la
pasiva, pues constituye una garanta muy eficaz, superior a
la fianza (pues no hay beneficio de excusin ni de divisin).
Esa es la razn por la que Somarriva la trata en su "Tratado
de las Cauciones". La solidaridad activa, en cambio, tiene
poca utilidad prctica. Pensamos que puede tenerla para
facilitar el cobro de documentos bancarios, ejemplo: un vale
vista en favor de dos personas. Sirve ms al deudor que al
acreedor, pues tiene ms facilidad para pagar desde que
puede hacerlo a distintas personas.
b) Segn su fuente, puede ser legal o voluntaria (convencin o
testamento).
Ejemplos de solidaridad legal: el 2317: "Si un delito o
cuasidelito ha sido cometido por dos o ms personas, cada
una de ellas ser solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito...".Otro caso:
el artculo 174 de la ley N 18.290 (Ley de Trnsito) segn
el cual el dueo de un vehculo es solidariamente responsable de los daos que causare el conductor, a menos que
pruebe que le ha sido tomado sin su conocimiento o autorizacin expresa o tcita.
c) Perfecta, que es la que produce todos los efectos propios de
la solidaridad; imperfecta la que slo genera algunos
efectos. Esta clasificacin en Chile no tiene cabida. Fue
creada en Francia por la doctrina (Mourlon y Aubry et
Rau), para subsanar el inconveniente que se presentaba por

R E N RAMOS PAZOS

80

no haber una norma que estableciera la responsabilidad

solidaria por los ilcitos civiles, cuando son realizados por
varias personas (no existe una disposicin como nuestro
artculo 2317). Para suplir este vaco, la doctrina supone
que en los delitos civiles cometidos por varias personas
existe una solidaridad, que slo produce el efecto de que
cualquiera de los deudores est obligado al pago del total;
pero sin que se apliquen los dems efectos propios de la
solidaridad pasiva. Como dice G. Marty, la explicacin de
esta solidaridad creada por la doctrina al margen de la ley
"se inspira en la teora de la equivalencia de las condiciones; cuando varias culpas han sido, cada una, condicin
necesaria del dao sufrido por la vctima, cada una de las
culpas se considera causa del dao junto con las dems; de
ello resulta que se renen las condiciones de una responsabilidad ntegra, respecto de cada uno de los autores culpables; cada uno de ellos est obligado a la reparacin in
slidum". 111
89.- Elementos de la solidaridad. Para que exista solidaridad es
necesario:
1. Pluralidad de acreedores o de deudores (artculos 1511 y
1512). Si no hay pluralidad de deudores, cada deudor debe
pagar la totalidad, porque el pago debe ser completo (1591).
Se ha fallado que "no existe inconveniente alguno en que
ella -la solidaridad convencional- se encuentre referida a
una parte de la obligacin respecto de un deudor solidario y
a la totalidad de la obligacin respecto de otro". En el caso
G . M A R T Y : Derecho Civil, Teora General de las Obligaciones, Vol.
Jos M. Vajica Jr. Puebla, Mxico, pg. 145.
111

II,

Editorial

DE LAS OBLIGACIONES

81

a que se refiere este fallo un deudor solidario limit su

responsabilidad a un 34% de la deuda.112
2. La cosa debida debe ser divisible pues, en caso contrario, la
obligacin ser indivisible (artculo 1524).
3. La cosa debida debe ser la misma. As lo dice el artculo
1512. Por esta razn se ha fallado que si una persona se
oblig a entregar unos rollos de pelculas y otra, a pagar una
indemnizacin si el primero no cumpla con esa obligacin,
no eran codeudores solidarios113. Se ha fallado, como lo
acabamos de ver, que en la solidaridad convencional no
concurre prohibicin alguna que impida a un deudor solidario acceder slo a una parte de la obligacin (34% en este
caso). Este acuerdo no quebranta la unidad de la prestacin,
ya que sta subsiste entre todos los deudores hasta el monto
de lo acordado. En otros trminos, hasta el 34% de la deuda
hay unidad de prestacin entre todos los deudores solidarios, pudiendo exigirse a cada uno de ellos la totalidad de
este porcentaje, sin perjuicio de que los dems deudores
solidarios, excluido aquel que limit su responsabilidad,
estn obligados por el total.114
Si lo debido por los distintos deudores fueren cosas distintas, habr pluralidad de obligaciones, tantas cuantos objetos
hubiere.
4. Fuente de la solidaridad. Este requisito lo exige el artculo
1511 inciso 2o: Pero en virtud de la convencin, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores
o por cada uno de los acreedores, el total de la deuda, y

112

Corte de Apelaciones de Santiago, 2 de junio de 2003, Revista de Derecho y

Jurisprudencia, T. 100, sec. 2a, pg. 76.
113
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 32, sec. Ia, pg. 288.
114
Corte de Santiago, 2 de junio de 2003, Gaceta Jurdica 276, pg. 124.

R E N RAMOS PAZOS

82

entonces la obligacin es solidaria o in slidum. Luego la

fuente puede ser la convencin, el testamento o la ley
(ejemplo: artculo 2317).
La Corte Suprema ha dicho que "la sentencia judicial no es
fuente de solidaridad. Si se cita a dos personas a reconocer una
deuda que no es solidaria ni indivisible, debe entenderse que son
deudores conjuntos y no solidarios" 115 . En otro fallo se resolvi
que "Las nicas fuentes de la solidaridad son la convencin, el
testamento o la ley, sin que pueda emanar de un fallo judicial, pues
las sentencias judiciales no crean obligaciones" 116 . Tambin se ha
fallado que "no existe inconveniente alguno en que ella -la
solidaridad convencional- se encuentre referida a una parte de la
obligacin respecto de un deudor solidario y a la totalidad de la
obligacin respecto de otro. Dicha estipulacin no contraviene lo
previsto en el artculo 1512 de Cdigo Civil..." 117 . En relacin
con la necesidad de que exista una fuente de la solidaridad, cabe
mencionar un fallo de la Fiscala Nacional Econmica, segn el
cual "de acuerdo con la legislacin y reglamentacin vigentes, los
propietarios de bienes races son responsables del pago por
consumos de agua potable generados en sus propiedades, en los
mismos trminos, en forma solidaria, que las personas que a
cualquier ttulo los hubieren ocupado y, en consecuencia, hayan
originado tales consumos..." 118 . Esta sentencia nos parece equivocada en cuanto a su fundamentacin, por darle el carcter de
solidaria a una obligacin sin que ninguna fuente la haya establecido. La solidaridad no se puede presumir. Con mejor tcnica pudo

115
116
117
118

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 29, sec. Ia, pg. 480.

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 59, sec. 2a, pg. 43.
Corte de Santiago, 2 de junio de 2003, Gaceta Jurdica 276, pg. 124.
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 86, sec. 6 a , pg. 81.

DE LAS OBLIGACIONES

83

llegar al mismo resultado, recurriendo a la nocin de obligacin

propter rem. 119
90.- La solidaridad convencional, en principio, debe establecerse en un solo instrumento. En el caso en que la fuente de la
solidaridad fuere la convencin, lo normal ser que se la establezca
en el mismo instrumento en que se contrae la obligacin. Sin
embargo, la doctrina estima que no habra impedimento para que
pudiera pactarse con posterioridad siempre que en el segundo instrumento se haga referencia expresa al primero. As, Somarriva120. En
el mismo sentido, sentencia de la Corte de Concepcin de 12 de
diciembre de 2003. Se trata en este caso de una causa en que no se
haba establecido la solidaridad en el contrato, pero cuando se pag
una de las cuotas de la obligacin, se seal en la carta de pago, que
tambin firm el deudor, que la cuota corresponda a una obligacin
solidaria. La Corte de Concepcin rechaz la solidaridad.121
91.- Unidad de prestacin y pluralidad de vnculos. Si bien la
cosa debida por los deudores es la misma, cada uno de ellos puede
deberla de diferente manera. Los vnculos pueden ser distintos. As
lo establece el artculo 1512: "La cosa que se debe solidariamente
por muchos o a muchos, ha de ser una misma, aunque se deba de
diversos modos; por ejemplo, pura y simplemente respecto de unos,
bajo condicin o a plazo respecto de otros".
De este principio derivan importantes consecuencias:
a) Algunos de los vnculos pueden estar sujetos a modalidades.
Ejemplo: Pedro debe pura y simplemente; Juan bajo condi119

Sobre este punto vase Repertorio Cdigo Civil, T. V, edicin 1997, pg. 193.
Tratado de las Cauciones, N 49, pg. 48.
121
"Inmobiliaria Cascadas de Villuco Ltda. con Sady Pincheira Oviedo y otra",
causas acumuladas roles 1253-2002 y 3927-2002.
120

SOMARRIVA:

R E N RAMOS PAZOS

84

b)

c)

d)

e)
f)

cin suspensiva; Diego a plazo. Respecto del primero la

obligacin es actualmente exigible, no respecto de los otros;
La causa de las obligaciones puede ser diversa, ejemplo:
Pedro debe $ 1.000.000 a ttulo de mutuo; Juan como saldo
de precio de una venta; Diego, por mera liberalidad (se
oblig solidariamente para que le prestaran dinero a Juan);
Los plazos de prescripcin pueden ser diversos, segn la
naturaleza del vnculo (Gaceta 1937, 2o Sem., N 190, pg.
733);
Puede ser vlida la obligacin respecto de uno y nula
respecto de otro, ejemplo: de tres deudores, Pedro, Juan y
Diego, este ltimo era menor de edad, o fue vctima de
fuerza o dolo;
Respecto de uno de los deudores puede existir ttulo ejecutivo no respecto de los otros;
El acreedor que tiene un crdito que goza de privilegio respecto de un deudor no puede invocarlo respecto a los bienes
de un codeudor solidario. As fue resuelto en sentencia
publicada en T. 12, sec. I a , pg. 266. Sin embargo, posteriormente la Corte Suprema fall lo contrario al establecer que
"el Fisco, como acreedor privilegiado, puede hacer valer esa
preferencia no slo contra el deudor directo del impuesto,
sino tambin contra el fiador, que se constituye deudor
solidario".122

92.- Solidaridad activa. Se caracteriza porque junto con existir

varios acreedores de una obligacin con objeto divisible, cualquiera de ellos puede exigir su pago total, de manera que, cumplida en
esa forma, se extingue la obligacin.

122

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 36, sec. Ia, pg. 330.

DE LAS OBLIGACIONES

85

Los elementos de la solidaridad activa son:

1. Pluralidad de acreedores;
2. Cualquier acreedor puede demandar la totalidad de la obligacin;
3. Extinguida la obligacin por un acreedor, se extingue respecto de todos. Dice el artculo 1513 inciso I o : "El deudor
puede hacer el pago a cualquiera de los acreedores solidarios
que elija, a menos que haya sido demandado por uno de
ellos, pues entonces deber hacer el pago al demandante".
Lo anterior no ocurre slo cuando la obligacin se extingue por
pago, sino cualquiera sea el modo de extinguir. As lo aclara el
artculo 1513 inciso 2o: "La condonacin de la deuda, la compensacin, la novacin que intervenga entre el deudor y uno cualquiera
de los acreedores solidarios, extingue la deuda con respecto a los
otros, de la misma manera que el pago lo hara; con tal que uno de
stos no haya demandado ya al deudor".
93.- Naturaleza jurdica de la solidaridad. Cmo explicar que
si se le paga a un acreedor, se extinga la obligacin respecto de los
otros acreedores? Esto nos lleva a hablar de la naturaleza jurdica de
la solidaridad.
Hay dos teoras para explicar la naturaleza jurdica de la
solidaridad:
a) La teora romana, y
b) La teora francesa o del mandato tcito y recproco.
Teora romana. De acuerdo a ella, cada acreedor es mirado
como propietario exclusivo de la totalidad del crdito. Eso explica
que cada uno pueda cobrar el total o extinguir ntegramente la
obligacin por cualquier modo, oneroso o gratuito.

86

R E N RAMOS PAZOS

Teora francesa o del mandato tcito y recproco. Frente a la

teora romana, los juristas franceses elaboraron una nueva, que se
denomina del mandato tcito y recproco. Segn ella, cada acreedor
es dueo slo de su cuota en el crdito, y respecto de las otras acta
como mandatario de los dems acreedores. El mandato es tcito,
porque no lo establecen las partes y recproco porque cada acreedor
tiene un mandato de cada uno de los dems.
Esta teora francesafue elaborada hace muchos aos, pues ya en
una obra de Renusson, publicada en 1685, "Tratado de la subrogacin", se hace referencia a ella. Posteriormente la desarroll Piln
en su "Ensayo de una teora general de la representacin en las
obligaciones"; la acoge Toullier y la consagra la Corte de Casacin
francesa, en sentencia del 15 de febrero de 1873.
No es indiferente que se siga una u otra, pues de adoptarse la
primera, cada acreedor puede no slo cobrar la deuda, sino tambin
perdonarla; situacin que no puede de darse si se sigue la tesis del
mandato tcito y recproco, pues es obvio que no hay mandato tcito
para condonar una deuda. No se puede suponer un mandato tcito
en ese caso.
94.- Teora seguida en Chile. No hay duda que en materia de
solidaridad activa, se sigue la tesis romana. As lo demuestran:
a) El artculo 1513 inciso 2o, segn el cual la condonacin de
la deuda de uno de los coacreedores extingue la deuda respecto de los otros de la misma manera que el pago lo hara.
b) Dos notas de Bello. Una puesta al margen del artculo 6o del
Ttulo VIII del Libro de las Obligaciones y de los Contratos
del Proyecto 1841 a 1845; y la otra al margen del artculo
1690 del Proyecto Indito (que corresponde al actual artculo 1513 inciso 2o). La primera nota dice: "En este punto hay
diferencia entre el Derecho Romano y el adoptado por los

DE LAS OBLIGACIONES

87

franceses. Entre los romanos, cada acreedor solidario era

mirado respecto del deudor como propietario nico de la
deuda. Entre los franceses, cada acreedor no es, ni aun
respecto del deudor, propietario del crdito, sino relativamente a su parte, y en lo dems no se le mira sino como un
mero mandatario de los coacreedores". Y en la segunda nota
seala: "El proyecto se separa aqu del cdigo francs y
sigue al Derecho Romano. Vase Deilvincourt N 7, a la
pg. 140".123
Somarriva, dice que siendo cierto lo anterior, lo es nicamente
en el caso de la solidaridad activa, no en la pasiva, respecto de la cual
se ha seguido la teora francesa. Razn: las notas dice que se separa
"en este punto", y ms adelante "se separa aqu". Y el punto que se
estaba tratando era el de la solidaridad activa exclusivamente.124
Conclusin: nuestro legislador sigue en materia de solidaridad
activa, la doctrina romana y en materia de solidaridad pasiva la del
mandato tcito y recproco. Creemos que esta es la opinin correcta.
No obstante produce dudas el artculo 1521 segn el cual "si la cosa
perece por culpa o durante mora de uno de los codeudores solidarios, todos ellos quedan obligados solidariamente al precio, salva la
accin de los codeudores contra el culpable o moroso..." es
razonable pensar que en este caso los no culpables dieron un
mandato al culpable para destruir la cosa?
Alessandri, en cambio, cree que rige la teora francesa tanto para
la solidaridad activa como para la pasiva125. Lo mismo Vodanovic126.
La jurisprudencia ha seguido reiteradamente por la teora del
123-124
125
126

Tratado de las Cauciones N 53, pgs. 52-53.

ALESSANDRI: Teora de las Obligaciones, pg. 2 2 8 .
VODANOVIC, ob. cit. N 92, pgs. 88-89.
SOMARRIVA,

R E N RAMOS PAZOS

88

mandato tcito y recproco en el caso de la solidaridad pasiva127.

Claro Solar, sin pronunciarse sobre el tema, siguiendo a Laurent,
afirma que no hay necesidad de recurrir a la teora francesa para
explicar los efectos de la solidaridad, bastando con el doble principio de unidad de la prestacin y pluralidad de vnculos que existe
en esta clase de obligaciones (solidarias).128
Tiene trascendencia el que en materia de solidaridad pasiva se
siga la teora del mandato tcito porque si se demanda a un deudor
y el acreedor pierde el juicio no podra demandar a otro, pues habra
identidad legal de personas (representante y representado). Tambin tendra utilidad en el caso de la prrroga de la jurisdiccin, pues
producida la prrroga respecto de un deudor, operara respecto de
todos, porque ste actuara por s y como mandatario de los otros
aceptando la prrroga. 129
95.- No hay solidaridad activa legal. Habra segn algunos un
slo caso, que sera el artculo 290 del Cdigo de Comercio: "La
comisin colectivamente conferida por muchos comitentes produce en ellos obligaciones solidarias a favor del comisionista, del
mismo modo que la aceptacin colectiva de varios comisionistas
produce obligacin solidaria a favor del comitente". No nos parece.
Creemos que es un caso de solidaridad pasiva. Ntese que los
"comitentes", en la primera parte, y los "comisionistas" en la
segunda, son los deudores. Luego, se trata de casos de solidaridad
pasiva, no de solidaridad activa.
En resumen, no hay casos de solidaridad activa legal, por lo que
su fuente slo podr ser el testamento o el acuerdo de las partes.

127

Revista de Derecho v Jurisprudencia^. 17,sec. l a ,pg. 19; T. 19,sec. I a ,pg. 171;

T. 27, sec. Ia, pg. 513.
128

CLARO SOLAR, o b . c i t . , T . X , N 4 7 3 , p g . 4 2 2 .

I2y

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 19, sec. Ia, pg. 171.

DE LAS OBLIGACIONES

89

96.- Solidaridad activa tiene graves inconvenientes y pocas

ventajas. Los inconvenientes: que el acreedor cobre y despus
caiga en insolvencia, con lo que sus coacreedores no tendran forma
de recuperar su parte.
Las ventajas son muy pocas: facilitar el cobro de un crdito, y
facilitar al deudor el pago, pues puede elegir a quien pagar. Opera
en las cuentas corrientes bipersonales en que puede girar cualquiera
de los interesados. Pero, para lograr este resultado no es necesario
recurrir a la solidaridad, bastara con que los coacreedores se
otorgaren poderes recprocos.
97.- Efectos de la solidaridad activa. Tanto en la solidaridad
activa como en la pasiva, deben distinguirse las relaciones externas
y las internas.
Relaciones externas: son las existentes entre los coacredores y
el deudor. Las internas son las que se producen entre los coacreedores
entre s.
98.- Relaciones externas.
a) Cada acreedor puede demandar el total de la obligacin
(artculo 1511 inciso 2o);
b) El deudor puede hacer el pago al acreedor que elija, a menos
que ya estuviere demandado, pues en tal caso slo puede
pagar al demandante (artculo 1513 inciso Io). Pagando de
esta manera extingue la obligacin respecto de todos los
acreedores;
c) Los otros modos de extinguir obligaciones que operen entre
un acreedor y el deudor, extinguen la obligacin respecto de
todos a menos que ya el deudor estuviere demandado por
uno de ellos (artculo 1513 inciso 2o). El artculo 2461 sienta
el mismo principio tratndose del contrato de transaccin;

R E N RAMOS PAZOS

90

d) La interrupcin de la prescripcin natural o civil que aprovecha a un acreedor solidario, beneficia a los otros. As lo
seala el artculo 2519: "La interrupcin que obra en favor
de uno de varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni
la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores
perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se
haya sta renunciado en los trminos del artculo 1516".
Con respecto a la suspensin de la prescripcin (recurdese que
es un beneficio que consiste en que no corra plazo de prescripcin en contra de determinadas personas: artculos 2509 y
2520), regira la regla general que no aproveche a los otros, por
no haber dicho nada la ley. Pero en el fondo da lo mismo, porque basta que uno de los acreedores pueda gozar del beneficio, para que el asunto se resuelva, cobrando l el crdito.
As Vodanovic 130 , David Stitchkin131 y Luis Claro Solar132;
e) La constitucin en mora que hace un acreedor (demanda,
por ejemplo), constituye en mora al deudor respecto de
todos los acreedores. No lo dice el cdigo, pero es obvio que
es as por el efecto propio de la solidaridad;
f) Las medidas precautorias en favor de un acreedor favorece
a los otros. Igual que en el caso anterior, aunque la ley no lo
dice en forma expresa.
99.- Relaciones internas. Extinguida la obligacin, surgen las
relaciones internas entre los coacreedores. El acreedor que cobr el
total deber reembolsar a los dems su respectiva cuota, a menos
que haya algunos no interesados, caso en que nada les corresponde.
Cada uno de los otros acreedores no podr reclamar al que recibi
130

VODANOVIC, o b . c i t . , N 9 7 , p g . 9 0 .

131

STITCHKIN, o b . c i t . , N 4 3 8 , p g . 3 5 5 .

132

CLARO SOLAR, o b . c i t . , T . X , N 4 4 4 , p g . 4 0 6 .

DE LAS OBLIGACIONES

91

el pago sino la porcin que le corresponde, a prorrata de su cuota;

pues la solidaridad slo existe entre los acreedores solidarios y el
deudor. Si obtuvo slo una parte parcial del crdito deber reembolsar a cada uno la parte correspondiente.
En el caso en que la obligacin se haya declarado nula respecto
a uno de los acreedores solidarios, cualquiera de los otros acreedores podra demandar el total deducida la cuota correspondiente a esa
parte de la obligacin. Pero si antes de declarada la nulidad, uno de
los acreedores hubiere exigido el total y el deudor lo hubiere
pagado, no podra despus pedir restitucin "fundndose en que la
ha pagado indebidamente, porque el pago total que l ha hecho
corresponde efectivamente a su deuda con respecto al acreedor a
quien ha pagado, que se considera en sus relaciones con l como
dueo de todo el crdito sin deduccin alguna".133
100.- Solidaridad pasiva. Ya sabemos que es aquella que recayendo sobre una cosa divisible, y en que hay varios deudores, el
acreedor pueda demandar la totalidad de su crdito a cualquiera de
los deudores, extinguindose la obligacin respecto de todos.
101.- Caracterstica de la solidaridad pasiva:
1. Es una garanta para el acreedor en cuanto puede dirigir su
accin en contra del deudor que le parezca ms solvente.
Como garanta es mejor que la fianza porque no hay beneficio
de excusin ni de divisin, que s operan en el caso del fiador.
La Corte Suprema ha dicho que "la solidaridad pasiva
constituye una eficaz garanta personal porque ella permite
al acreedor hacer efectivo el derecho de prenda general
sobre tantos patrimonios cuantos sean los deudores solida133

CLARO SOLAR,

ob. cit., T.

X N 450,

pgs.

409-410.

R E N RAMOS PAZOS

92

rios y en condiciones ms ventajosas para el acreedor, ya

que aquellos no pueden oponer los beneficios de divisin y
de excusin como en el caso del fiador". 134
Es corriente ver en la prctica que una persona se obliga
como fiador y codeudor solidario. Qu quiere decir esto?
Esta frmula es importante para quien se est obligando en
esos trminos, pues con ello se est demostrando que se trata
de un codeudor solidario que no tiene inters en la obligacin, lo que le va a beneficiar al momento de resolver las
relaciones internas. Desde el punto de vista del acreedor no
tiene significacin porque simplemente lo va a perseguir
como deudor solidario. As se ha fallado. Una sentencia de
la Corte de Santiago resolvi que "la fianza y codeuda
solidaria constituye una caucin personal surgida en el
rgimen contractual patrimonial y que resulta de la combinacin de las cauciones denominadas "solidaridad pasiva"
(artculos 1511 y siguientes del Cdigo Civil) y "fianza"
(artculos 2335 y siguientes del mismo Cdigo), estimando
la doctrina y la mayor parte de la jurisprudencia que las
relaciones entre el fiador y codeudor solidario con el acreedor, deben regirse por las reglas de la solidaridad, considerndose por tanto al primero como deudor directo"135. En
igual sentido se pronunci la Corte Suprema 136 : "La circunstancia de que una persona se haya obligado como fiador
y codeudor solidario determina que no pueden aplicrsele
las normas relativas a la extincin, relevo, retractacin o
prescripcin de la fianza, sino los principios aplicables a la
solidaridad pasiva, no afectando, por ende, su eficacia los
134

Fallos del Mes N 419, sentencia 5.

Corte de Santiago, 25 septiembre 1995, Gaceta Jurdica 182, sentencia 3, pg. 76.
136
Corte Suprema 25 septiembre de 1996, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
T. 93, sec. Ia, pg. 118.
135

DE LAS OBLIGACIONES

93

hechos que extinguen o relevan la fianza. Tampoco puede

regir en esta fianza y codeuda solidaria la caducidad contemplada en el artculo 1649 del Cdigo Civil, puesto que se
aplica exclusivamente a los fiadores".
Digamos de inmediato que no es lo mismo estar obligado
como fiador y codeudor solidario que como fiador solidario.
Se habla de fiador solidario para referirse al caso en que
habiendo varios fiadores stos se han obligado solidariamente entre s. Cada uno de ellos responde por el total, pero
como fiador, esto es, subsidiariamente, con beneficio de
divisin y de excusin.
2. Tiene mucha aplicacin en derecho mercantil. As el avalista responde en los mismos trminos que el aceptante de una
letra de cambio (artculo 47 ley N 18.092); todos los que
firman una letra de cambio, sea como libradores, aceptantes,
endosantes, quedan solidariamente obligados a pagar al
portador el valor de la letra ms los reajustes e intereses, en
su caso (artculo 79 ley N 18.092).
3. Presenta todos los caracteres que hemos visto para la solidaridad. Sus fuentes pueden ser la convencin, el testamento
o la ley (ejemplo: de ley N 2.317).
4. Ya hemos visto que, en general, se acepta que respecto de
esta solidaridad se sigue la teora francesa o del mandato
tcito recproco137, Stitchkin y Somarriva.138
102.- Efectos de la solidaridad pasiva. Tenemos que distinguir
entre:
a) Relaciones externas (obligacin a las deudas) y
b) Relaciones internas (contribucin a las deudas).
137

STITCHKIN, o b . c i t . N 3 7 0 , p g . 3 0 0 .

138

SOMARRIVA,

Tratado de as Cauciones N 53, pg. 53.

R E N RAMOS PAZOS

94

103.- Relaciones externas (obligacin a la deuda). Mira a las

relaciones del acreedor con los deudores.
a) El acreedor puede dirigirse en contra de todos los deudores
conj untamente, o en contra de cualquiera de ellos por el total
de la deuda sin que ste le pueda oponer el beneficio de
divisin (artculos 1511, 1514). La Corte de Santiago ha
fallado que cuando se demanda a 2 personas, a uno como
deudor personal y a la otra como deudora solidaria, empece
al actor emplazar a ambas o tan slo a una. 139
Dos cosas importantes:
1) Si el juicio se sigue en contra de un deudor no se pueden
embargar bienes a otro. As ha sido fallado: "La solidaridad por s sola no puede despojar ipso facto a los dems
deudores que no han sido demandados del derecho de
representar sus intereses por mandatario legal y de hacer
valer las excepciones que resulten de la naturaleza de la
obligacin y tambin de las personas que pueden tener
contra el acreedor en conformidad a lo dispuesto por el
artculo 1520 del Cdigo Civil" (Corte Suprema, T. 18
sec. I a , pg. 482), y
2) El hecho de demandar a un codeudor no significa que no
se pueda demandar a otro en juicio aparte, pues el
artculo 1514 dice que el acreedor puede dirigirse en
contra de todos los deudores solidarios "conjuntamente", no dice que tengan que serlo en un mismo expediente, o por una misma cuerda 140 y, adems, porque el 1515
seala que la demanda intentada en contra de uno no
extingue la accin solidaria en contra de los otros. As lo
ha reconocido tambin la jurisprudencia: "La ley autori139

Corte de Santiago,7 de abril de 1999, Gaceta Jurdica 226, pg. 83.

140

VODANOVIC, o b . c i t . , p g . 9 6 .

DE LAS OBLIGACIONES

95

za al acreedor de una obligacin solidaria no slo para

dirigirse contra todos los deudores solidarios en un
mismo juicio o contra cualquiera de ellos a su arbitrio,
sino tambin para demandar simultneamente a cada
uno de los deudores por cuerda separada".141
Significa lo anterior que el acreedor pueda demandar, en
juicios separados y paralelos, a los diversos deudores por la
totalidad de la deuda?
Somarriva afirma que "la circunstancia de que el acreedor
demande a un deudor, estando el juicio pendiente, no es
bice para que pueda demandar a los otros. Segn l, el
artculo 1515 aleja toda duda al respecto al manifestar que
la demanda dirigida contra uno de los codeudores no extingue la obligacin solidaria sino en la parte en que hubiere
sido satisfecha por el demandado" 142 . Este principio, agrega
Somarriva, fue reconocido por la Corte Suprema en sentencia de 19 de agosto de 1931.
Un fallo espaol de 9 de mayo de 1973 da una respuesta
diferente: "adems de que el acreedor pueda dirigir su
accin contra cualquiera de los deudores solidarios o contra
todos ellos simultneamente, con arreglo a la normativa que
rige civilmente la solidaridad de las obligaciones, en forma
alguna puede entenderse como equivalente a poder reclamar
en procesos distintos la totalidad del crdito individualmente a cada uno de los mismos, pues tan slo de no resultar
cobrada la deuda, en el primero de los supuestos, podra
dirigir la accin posteriormente contra los dems, cual prev
el artculo 1144 del Cdigo Civil..."143. Si bien la letra del
141

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 28, sec. Ia, pg. 762.

142

SOMARRIVA, o b . c i t . , N 5 4 , p g . 5 5 .

143

Citado por Jorge

CAFFARENA LAPORTA:

Derecho Privado, Madrid, 1980, pg. 9.

La solidaridad de los deudores, Edit. Rev.

96

REN RAMOS PAZOS

artculo 1144 del Cdigo Civil espaol es diferente a nuestro artculo 1515, y da pie para la interpretacin que ha
hecho el tribunal espaol, esta sentencia nos invita a reflexionar sobre el punto, pues no deja de resultar violento
admitir la posibilidad de que un acreedor pueda demandar
en forma paralela la totalidad de la obligacin a cada uno de
los codeudores.
b) Si el deudor demandado paga el total de la obligacin o la
extingue por cualquier modo, tal extincin opera respecto de
todos los codeudores solidarios, sin perjuicio de sus relaciones internas. As lo dice el 1519 en la novacin; as aparece
del 1668, en materia de confusin, desde que autoriza al
codeudor solidario para repetir por la parte o cuota que a los
otros codeudores les correspondan en la deuda. En el caso de
la compensacin, el codeudor demandado puede oponer en
compensacin sus propios crditos (no los de los otros)
(1520 inciso Io a contrario sensu).
c) Si el acreedor demanda a un deudor y no obtiene el pago
total, podr dirigirse en contra cualquiera de los otros, por el
saldo. As lo establece el artculo 1515: "La demanda
intentada por el acreedor contra alguno de los deudores
solidarios, no extingue la obligacin solidaria de ninguno de
ellos, sino en la parte en que hubiere sido satisfecha por el
demandado'1.
d) El ttulo ejecutivo contra el deudor principal, lo es tambin
en contra del fiador y codeudor solidario. As lo estima
Somarriva. Afirma que la jurisprudencia y los autores
franceses en su mayora (Planiol y Ripert; Josserand, Baudry
Lacantinerie) se inclinan por la afirmativa. Se funda en la
existencia del mandato tcito y recproco, lo que implica
identidad legal de personas. Argumenta adems que la cosa
juzgada en una excepcin real que. por la misma razn,

DE LAS OBLIGACIONES

97

pueden oponer todos y cada uno de los deudores solidarios. 144

Un fallo de la Corte de Santiago de 2 de agosto de 1996
acoge esta tesis afirmando que "resulta fuera de toda duda
que respecto de ese fiador y codeudor solidario, el ttulo en
el cual se fundamenta la demanda deducida a fs. 13, tiene
tambin la misma fuerza ejecutiva que el fallo apelado
reconoce en relacin con el deudor principar'. El mismo
fallo agrega que "de diversas normas de derecho comn
aparece de manifiesto que las obligaciones que contrae el
fiador y codeudor solidario se hallan forzosamente subordinadas a la naturaleza y caractersticas de aquellas de que
debe responder el deudor principal";145
e) La sentenci a dictada en contra de un codeudor produce cosa
juzgada respecto de los otros. Razones:
1) Hay identidad legal de personas, ya que si se sigue la
teora del mandato tcito al demandarse a uno se demanda a todos;
2) La cosa juzgada en una excepcin real, que mira a la
naturaleza de la obligacin y tal obligacin compete a
todos los codeudores; 146
f) La interrupcin de la prescripcin que opera en contra de
uno de los deudores solidarios perjudica a los otros. Dice al
efecto el artculo 2519: "La interrupcin que obra en favor
de uno de varios coacreedores no aprovecha a los otros, ni
la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores,
perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se
haya sta renunciado en los trminos del artculo 1516". Se
144

145
146

SOMARRIVA, ob. cit. N 55, pgs. 55-56.

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 93, sec. 2a, pg. 98, considerandos 2o y 3o.
Sobre la extensin de la cosa juzgada en esta materia, puede consultarse Jorge

CAFFARENA LAPORTA,

ob. cit., N 4 , pgs. 17 y siguientes.

R E N R A M O S PAZOS

98

ha fallado que hace excepcin a esta regla el artculo 100 de

la ley N 18.092 puesto que en ese caso la interrupcin de la
prescripcin que opera respecto de un codeudor solidario en
un pagar no perjudica ni afecta a los restantes, por cuanto
esa norma establece que "La prescripcin se interrumpe slo
respecto del obligado a quien se notifica la demanda judicial
de cobro de la letra, o la gestin judicial necesaria o conducente para deducir dicha demanda o preparar la ejecucin"
(Rev. T. 98, sec. I a , pg. 194, Consids. 5o y 6o).
En virtud del principio de la pluralidad de vnculos, puede
la prescripcin empezar a correr en momentos distintos, y la
prescripcin se contar, respecto de cada deudor, desde que
su obligacin se haga exigible.
No hay en la solidaridad pasiva problema de suspensin de
la prescripcin, porque ste es un beneficio en favor del
acreedor que aqu es uno solo;
g) Producida la mora respecto de un deudor, quedan tambin
constituidos en mora los otros. No lo dice expresamente el
cdigo, pero la doctrina lo desprende de la naturaleza propia
de la obligacin solidaria. As Somariva 147 . En igual sentido
Vodanovic 148 ;
h) La prdida de la especie o cuerpo cierto debida por culpa de
uno de los codeudores genera responsabilidad para todos,
respecto del pago del precio, pero no respecto de la indemnizacin de perjuicios que slo debe pagar el culpable
(1521). Y si son dos o ms los culpables? En ese caso, como
la ley, nada dice, seala Somarriva 149 cada deudor responder de los perjuicios slo por su cuota (a menos que haya

147

SOMARRIVA,

148

VODANOVIC,

149

SOMARRIVA,

ob. cit. N 6 2 , pgs. 6 3 - 6 4 .

ob. cit. N 1 1 8 , pgs. 1 0 2 - 1 0 3 .
ob. cit. N 62, pgs. 6 4 - 6 5 .

DE LAS OBLIGACIONES

99

habido dolo o culpa grave, pues entonces, en conformidad

al inciso 2o del artculo 2317, habra responsabilidad solidaria). Stitchkin 150 tiene una opinin contraria que funda,
entre otras, en las siguientes razones:
1. Que frente a diferentes interpretaciones posibles se debe
buscar la ms til y, en este caso, siendo culpables todos
los deudores, o estando en mora todos ellos, es ms til
que la accin sea tambin solidaria, y
2. Por lo dispuesto en el artculo 1526 N 3: "Aquel de los
codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible
el cumplimiento de la obligacin, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor".
Si hay clusula penal - h a dicho la doctrina- no se aplica la
regla del 1521 de que respecto de los perjuicios no hay solidaridad. Desde Pothier se ha estimado que puede demandarse
el total de la clusula penal a cualquiera. Dicho de otro modo,
agrega Somarriva, la solidaridad estipulada en el contrato
alcanza y se hace extensiva a la pena151. Esto nos parece bien,
por el principio de lo accesorio. Pero si se piensa que la
clusula penal es una avaluacin de perjuicios anticipada, y
que el artculo 1521 dice que respecto de los perjuicios no hay
solidaridad, la situacin no la vemos tan clara,
i) La prrroga de la jurisdiccin respecto de un deudor, afecta
a todos. As lo ha dicho la Jurisprudencia, fundada en la
existencia de un mandato tcito y recproco (T. 19, sec. Ia,
pg. 171), y
j) Si el acreedor cede su crdito a un tercero, no es necesario
que notifique la cesin a todos o que todos tengan que
aceptarla (1902). Basta que se notifique a cualquiera de los
ob. cit.

393, pgs.

150

STITCHKIN,

151

SOMARRIVA, o b . c i t . N 6 3 , p g . 6 6 .

314

y siguientes.

100

REN RAMOS PAZOS

deudores. Tambin ello es aplicacin de la doctrina del

mandato tcito y recproco.
104.- Excepciones que puede oponer el deudor demandado.
Digamos de partida que, en conformidad al artculo 1514, demandado un deudor no tiene beneficio de divisin. As por lo dems se
desprende del artculo 1511 inciso 2o.
La regla general es que el deudor solidario pueda oponer a la
demanda todas las excepciones que resulten de la naturaleza de la
obligacin y adems las personales suyas. As lo prescribe el
artculo 1520 inciso I o .
Las excepciones que miran a la naturaleza de la obligacin se
denominan excepciones reales (rei coherentes). Generalmente
estn referidas a los vicios de que adolece la fuente de la obligacin
solidaria y que generan nulidad absoluta. Ejemplos: falta de consentimiento, falta de objeto, falta de causa, objeto ilcito, causa
ilcita, cosa juzgada, etc.
Excepciones personales (personae coherentes) son aquellas
que slo las puede oponer el deudor o deudores respecto de los
cuales se renen las causas o circunstancias en que se funda. Ejemplo: nulidad relativa, incapacidad relativa; existencia a su respecto de
plazo pendiente o de condicin suspensiva pendiente, etc.
Se habla tambin de excepciones mixtas por reunir caractersticas tanto de las reales como de las personales. As ocurre con la
excepcin de compensacin, en razn de que en conformidad a los
artculos 1520 y 1657 inciso final, el deudor slo puede oponer en
compensacin su propio crdito, pero opuesta por el codeudor
interesado, extingue la deuda respecto de todos. Tambin es excepcin mixta la remisin parcial de la deuda, pues si el acreedor remite
la deuda a uno de los codeudores, los otros deudores pueden
plantear como excepcin que se rebaje de la deuda la cuota remitida
(artculo 1518).

DE LAS OBLIGACIONES

101

Se ha fallado que si se dirige una demanda en contra del deudor

directo y del fiador y codeudor solidario pero este ltimo no es
notificado, la sentencia no le empece por no haber sido parte ni
intervenido en forma alguna en dicha causa ejecutiva. Concluir lo
contrario, sostiene el fallo, "sera injusto y significara desconocer
al deudor solidario su derecho a oponer a la demanda todas las
excepciones que resulten de la naturaleza de la obligacin y adems
las personales suyas, como lo dispone el artculo 1520 del Cdigo
Civil".152
105.- Entablado un juicio en contra de uno de los codeudores
solidarios, podra otro intervenir en este juicio? La afirmativa
nos parece evidente, pues si hemos aceptado que la sentencia que
se dicte en ese juicio va a producir cosa juzgada respecto de todos,
no puede merecer duda que cada uno de ellos tiene un legtimo
inters en el resultado del juicio, cumplindose de ese modo con la
exigencia del artculo 23 del Cdigo de Procedimiento Civil, para
intervenir como tercero coadyuvante. En el mismo sentido Caffarena
Laporta.153
106.- Relaciones internas. Contribucin a las deudas. Extinguida la obligacin respecto del acreedor, debe resolverse lo que ocurre
entre los codeudores.
Las relaciones internas (contribucin a las deudas) slo se van
a generar si el deudor extingui la obligacin por pago o por un
modo equivalente al pago, esto es, que implique un sacrificio
econmico (artculo 1522). Luego si la deuda se extingui por
prescripcin, por ejemplo, o por condonacin de la deuda, no hay
problema de relaciones internas.
152

Gaceta Jurdica

153

CAFFARENA LAPORTA, o b . c i t . , N 3 , p g .

133, considerando T.
17.

REN RAMOS PAZOS

Para el estudio de las relaciones internas debe distinguirse:

A. Si todos los codeudores tienen inters en la obligacin o
B. Si slo alguno de ellos tiene inters en la obligacin.
En este segundo caso debe subdistinguirse:
a) Si paga quien tiene inters o
b) Si paga quien no tiene inters.
A. Si todos los deudores tienen inters en la obligacin, el
deudor que paga se subroga en el crdito, con todos sus
privilegios y seguridades, y puede dirigirse en contra los
dems codeudores, pero slo por su cuota. No se subroga
entonces en la solidaridad. As lo dice el artculo 1522
inciso I o .
De manera que el deudor que paga podr dirigirse en contra
de cada uno por su cuota (incluida la parte del deudor
insolvente, en conformidad al artculo 1522 inciso final).
El deudor que paga tiene adems de la accin subrogatoria
una accin personal de reembolso, que emana del mandato
tcito y recproco (si aceptamos esa teora), que le permitir
dirigirse en contra de los dems codeudores para que le
reembolsen lo que pag en representacin de ellos. Y se
afirma que esta accin de reembolso le puede convenir ms
porque le permite cobrar intereses corrientes, en conformidad
al artculo 2158 N 4: "el mandante es obligado: 4o a pagarle
las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes".
B. Si slo alguno de los deudores tienen inters en la obligacin, los efectos sern distintos, segn si pag un interesado
o un no interesado.
a) Si pag un codeudor interesado, se subroga en la accin
del acreedor a quien pag y puede dirigirse en contra de
cada uno de los dems codeudores interesados por su

DE LAS OBLIGACIONES

103

correspondiente cuota. No puede dirigirse en contra de

los no interesados porque slo tienen la calidad de
fiadores (artculo 1522 inciso 2o).
b) Si pag un codeudor no interesado (la prueba de que no
es interesado le corresponde a l) el artculo 1522 lo
considera como fiador y, consecuencia de ello, es que se
subroga en la accin del acreedor, incluso en la solidaridad, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 2372,
pudiendo demandar intereses y gastos (artculo 2370).
Dice el artculo 2372: "si hubiere muchos deudores
principales y solidarios, el que los ha afianzado a todos
podr demandar a cada uno de ellos el total de la deuda,
en los trminos del artculo 2370...".
107.- Extincin de la solidaridad pasiva. Puede extinguirse:
a) Conjuntamente con la obligacin solidaria o
b) Extinguirse slo la solidaridad.
Esto ltimo ocurre en los casos de muerte del deudor solidario
y de renuncia de la solidaridad. Veamos cada caso por separado.
108.- Muerte del deudor solidario. Cuando muere el deudor
solidario los herederos suceden en la obligacin, pero no en la
solidaridad (todos los herederos estn obligados al pago total de la
deuda, pero cada heredero ser solamente responsable de aquella
cuota de la deuda que corresponda a su porcin hereditaria) (artculo 1523). De manera que si fallece X y deja tres hijos (a, b y c), y X
con 9 personas ms estaba obligado solidariamente a una deuda de
$ 9.000.000, el acreedor de X puede dirigirse en conjunto contra de
a) b) y c) por el total de la deuda; o en contra de a) (de b) o de c), por
un tercio de la deuda total.

104

REN RAMOS PAZOS

Sin embargo, la muerte del causante no extingue la solidaridad,

cuando se ha convenido lo contrario. Las instituciones de crdito
suelen establecer en los contratos una clusula segn la cual en el
caso de que un codeudor fallezca, sus herederos respondern
solidariamente. Ello est permitido, segn se desprende de dos
disposiciones:
a) Del artculo 1526 N 4, inciso 2o y
b) Del artculo 549 del Cdigo Civil (a propsito de la responsabilidad de los integrantes de una Corporacin, que pueden
obligarse solidariamente con ella, pero la solidaridad no
pasa a los herederos a menos que los miembros de la
Corporacin los hayan obligado expresamente).
Esta clusula tiene mucha eficacia y es muy usada por los Bancos.
109.- Renuncia de la solidaridad. El acreedor puede renunciar a
la solidaridad, pues est establecida en su solo beneficio (artculo
12 del Cdigo Civil).
La renuncia de la solidaridad consiste en el acto en cuya virtud
el acreedor prescinde de su derecho a cobrar el total de la obligacin
sea respecto de todos los deudores (renuncia absoluta), sea respecto
de alguno o algunos de los deudores (renuncia relativa).
Puede la renuncia revestir dos formas: 1. Expresa 2. Tcita.
El artculo 1516 seala que "el acreedor puede renunciar expresa y tcitamente a la solidaridad respecto de cada uno de los
deudores solidarios o respecto de todos" (inciso Io).
Se renuncia en forma expresa cuando se hace en trminos
formales y explcitos. No requiere de mayor explicacin, pues no
presenta problemas.
Se renuncia tcitamente en favor de uno de ellos, cuando le ha
exigido o reconocido el pago de su parte o cuota de la deuda,

DE LAS OBLIGACIONES

105

expresndolo as en la demanda o en la carta de pago (recibo de

pago), sin reserva especial de la solidaridad, o sin la reserva especial
de sus derechos (artculo 1516 inciso 2o).
La jurisprudencia ha dicho que "la accin judicial dirigida
conjuntamente contra todos los deudores no hace presumir por s
sola la renuncia de la solidaridad. Del artculo 1514 se desprende
que la demanda contra todos los deudores conjuntamente o contra
uno de ellos por separado no importa por s sola la divisin de la
deuda, o sea, la caducidad de la accin solidaria" 154 . Tambin se ha
fallado que "no hay renuncia tcita cuando slo consta que el
ejecutante ha aceptado los abonos que uno y otro deudor han hecho
a la deuda, pero no que haya recibido a cada uno su parte o cuota en
la deuda".155
Efectos de la renuncia:
1. Si la renuncia es parcial, el deudor liberado de la solidaridad
slo est obligado a pagar su cuota o parte en la deuda,
continuando los dems obligados solidariamente al pago en
la parte del crdito que no haya sido cubierta por el deudor
a cuyo beneficio se renunci la solidaridad (artculo 1516
inciso 3o).
Luego si el deudor liberado nada paga, los dems deudores
cargan por entero con la deuda, sin perjuicio de sus relaciones internas.
2. Si la renuncia es total: "Se renuncia la solidaridad respecto
de todos los deudores solidarios, cuando el acreedor consiente en la divisin de la deuda" (artculo 1516 inciso final).
El efecto de esta renuncia total, entonces, es convertir a la
obligacin en simplemente conjunta o mancomunada.
154
155

Revista de Derecho y Jurisprudencia,!. 19, sec. I a , pg. 171.

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 37, sec. I a , pg. 18.

R E N RAMOS PAZOS

106

Importante: se puede renunciar a la solidaridad cualquiera que

sea su fuente, porque la ley no hace distincin alguna. De manera
que la solidaridad legal es renunciable.
Renuncia de una pensin peridica. Esta materia la trata el
1517, sealando que esta renuncia, expresa o tcita, se limita a los
pagos devengados. Para que se extienda a las pensiones futuras,
tiene que expresarlo el acreedor (lo que es lgico porque las
renuncias no se presumen, son de derecho estricto) ("nemo iactare
suas res praesumintur": "no se presume que nadie perjudique sus
cosas, sus intereses"). Luego, no hay renuncia futura tcita.
Seccin Tercera
Obligaciones divisibles e indivisibles
110.- Concepto. La obligacin es indivisible si el objeto de la
prestacin (cosa o hecho) debe cumplirse por el todo y no por partes,
sea por la naturaleza misma del objeto sea por el modo que han
tenido las partes para considerarlo 156 . De acuerdo a este concepto,
la obligacin de conceder una servidumbre de trnsito es indivisible
porque o se permite el paso o no se permite (no se puede permitir
en cuotas). En cambio, la obligacin de pagar una suma de dinero
es divisible, porque el dinero lo es.
111.- La indivisibilidad de una obligacin puede darse en
obligaciones con sujetos nicos o plurales. Ello porque no mira
a los sujetos sino al objeto de la prestacin. El artculo 1524 seala:
"La obligacin es divisible o indivisible segn tenga o no por objeto
una cosa susceptible de divisin, sea fsica, sea intelectual o de
cuota" (inciso Io).

156

VODANOVIC, o b . c i t . , N 1 6 5 , p g .

155.

DE LAS OBLIGACIONES

107

Lo que ocurre, sin embargo, es que en las obligaciones en que

hay sujetos nicos (un deudor y un acreedor), no tiene importancia
la indivisibilidad porque el deudor tiene que pagar la totalidad al
acreedor (el pago debe ser ntegro, segn el artculo 1591 inciso I o ).
La indivisibilidad slo cobra importancia en las obligaciones con
pluralidad de partes, pues, en ellas, de aplicarse la regla general,
cada acreedor tiene derecho a exigir su cuota; y cada deudor cumple
pagando la suya. Pero esta regla se revierte cuando el objeto es
indivisible.
Porque la indivisibilidad tiene importancia en las obligaciones
con pluralidad de sujetos, algunos autores las definen como "aquella en que, por su objeto, no es susceptible de divisin entre sus
diversos sujetos activos o pasivos". 157
112.- La indivisibilidad, problema complejo. Esta es una materia
extremadamente compleja, como lo demuestra la forma en que
Dumolin -llamado "el prncipe de los jurisconsultos"- titulara el
libro que escribiera en el siglo 16 (ao 1562). "Desenredo del
laberinto de lo divisible e indivisible". Este autor usa, para guiar al
lector, diez llaves y 3 hilos para evitar el naufragio "en el pilago
ms profundo y peligroso del turbulento ocano del Derecho". 158
Con posterioridad, Pothier resumi y simplific algo las cosas,
pasando en esos trminos al cdigo francs y de all al chileno.
Con estas advertencias, dej formulada la invitacin a navegar
en este proceloso mar de la indivisibilidad, lo que iremos haciendo
en los nmeros siguientes.
113.- La indivisibilidad en el Cdigo Civil. El artculo 1524 hace
la distincin entre obligaciones divisibles e indivisibles: "La obliy

citado por

157

MARTY

158

VODANOVIC, o b . c i t . N 1 6 7 , p g .

RAYNAU,

VODANOVIC,
156.

ob. cit., pg.

156.

108

R E N RAMOS PAZOS

gacin es divisible o indivisible segn tenga o no por objeto una

cosa susceptible de divisin, sea fsica, sea intelectual o de cuota".
"As la obligacin de conceder una servidumbre de trnsito o la de
hacer construir una casa son indivisibles, la de pagar una suma de
dinero, divisible".
114.- Indivisibilidad fsica e indivisibilidad intelectual o de
cuota.
1. Divisibilidad fsica o material. Una cosa es fsicamente
divisible cuando, sin destruirse, puede fraccionarse en parte
homogneas entre s y con respecto al todo primitivo, no
sufriendo menoscabo considerable el valor del conjunto de
aqulla en relacin con el valor de ste. Una animal vivo es
una cosa indivisible, pues al dividirlo se le mata. Un brillante es tambin indivisible, en cuanto si se divide la suma del
valor de todas las partes es muy inferior al valor del brillante
antes de la divisin.
2. Divisibilidad intelectual o de cuota. Una cosa es intelectualmente divisible cuando puede fraccionarse en partes ideales, abstractas, imaginarias, aunque no lo pueda ser materialmente. Todas las cosas y derechos admiten este tipo de
divisin, salvo que la ley lo impida, como ocurre con los
derechos de servidumbre o con la propiedad fiduciaria (artculo 1317).
De acuerdo al artculo 1524, es indivisible la obligacin cuyo
objeto no puede dividirse ni fsica ni intelectualmente. Si admite
divisin de cuota, ya no es indivisible sino que divisible.
115.- Fuente de la indivisibilidad. La indivisibilidad puede provenir de que la cosa debida, por su propia naturaleza, no pueda

DE LAS OBLIGACIONES

109

dividirse (indivisibilidad natural), o de que las partes acordaron

que no se poda cumplir por partes (indivisibilidad convencional o
de pago).
116 A.- Indivisibilidad natural. La indivisibilidad natural -que
constituye la verdadera indivisibilidad- puede ser: a) absoluta o
necesaria; o b) relativa.
a) Indivisibilidad absoluta o necesaria: existe cuando el objeto
de la obligacin, la prestacin, por su propia naturaleza, no
se pueda cumplir por partes, ejemplo: servidumbre de
trnsito. Se permite o no se permite el paso, pero es inimaginable decir que se concede el derecho a transitar en un
cuarto o un tercio del total. Otros ejemplos: obligacin de no
instalar un negocio determinado; obligacin de entregar un
caballo, etc.
b) Indivisibilidad relativa: Se habla de indivisibilidad relativa
cuando sta proviene del fin que las partes se propusieron al
momento de contratar la obligacin. As, cuando varias
personas se obligaron a construir una casa, si bien cada uno
de ellos podra cumplir una parte, de hacerse as se desvirtuara el fin que ha perseguido el acreedor al contratar, que
consiste en que se le entregue totalmente la construccin
estipulada.159
117 B.- Indivisibilidad convencional o de pago. En este caso, la
indivisibilidad no proviene del objeto de la prestacin, sino del
acuerdo expreso de los contratantes en orden a que no se pueda
cumplir por partes. Dicho de otra manera, el objeto de la prestacin
es divisible, fsica o intelectualmente, pero se conviene en que la
159

STITCHKIN, o b . c i t . , N 4 4 5 , p g . 3 6 2 .

110

REN RAMOS PAZOS

obligacin no pueda ser cumplida por partes, debiendo ejecutarse

igual que si la obligacin recayere sobre una cosa indivisible.
Tiene gran inters prctico, pues ofrece ventajas sobre la solidaridad. Ello porque en la solidaridad, si fallece uno de los deudores, la deuda se divide entre sus herederos, quedando cada uno de
stos obligado al total de la deuda, pero slo en proporcin a su
inters en la herencia (el que hereda un cuarto, responde hasta de la
cuarta parte de la deuda total). En cambio, si se conviene que la
deuda no pueda cumplirse por partes ni aun por los herederos del
deudor, estamos transformando la deuda en indivisible, y se aplica
el artculo 1526 N 4, inciso 2o.
118.- La divisibilidad en las obligaciones de dar, entregar,
hacer y no hacer. La obligacin de dar, es decir, aquellas que tienen
por objeto transferir el dominio o constituir un derecho real, son por
lo general divisibles. As los comuneros de una cosa pueden, por
ejemplo, vender su cuota o hipotecar su cuota (artculo 2417). Por
excepcin, algunos derechos son indivisibles por expresa disposicin legal (ejemplo: servidumbres, artculos 826 y 827).
La obligacin de entregar ser divisible si la cosa que se debe
entregar admite divisin fsica (ejemplo: entregar 40 sacos de
trigo), y ser indivisible si se debe entregar una especie o cuerpo
cierto.
La obligacin de hacer es divisible o indivisible, segn pueda o
no cumplirse por partes el hecho debido. La obligacin de construir
una casa es indivisible. En cambio ser divisible la obligacin de
podar 100 matas de rosas o de arar 10 hectreas.
La Corte Suprema ha estimado como indivisible la obligacin
de varios abogados a los que se encomend una defensa, sin
especificarse la parte que cada uno deba hacer, fijndose una
remuneracin total. Un ministro, don Gregorio Schepeler, tuvo un
voto disidente, sosteniendo que en stas -las relaciones de un

DE LAS OBLIGACIONES

111

cliente con sus abogados- regan las reglas del mandato y, por ello,
los mandatarios al no tener prohibicin, podan dividirse entre s el
encargo (T. 50, sec. I a , pg. 231).
La obligacin de no hacer puede ser divisible o indivisible
segn lo sea la cosa que no debe hacerse. No es divisible, por
ejemplo, la obligacin contrada por tres personas que venden un
negocio obligndose a no abrir otro similar en la vecindad; es
divisible, en cambio, la obligacin contrada por varios arrendatarios de no cortar los rboles existentes en el predio arrendado. Esta
ltima obligacin es divisible por cuanto cualquiera de ellos puede
contravenir parcialmente la obligacin o cumplirla por su parte
abstenindose de ejecutar el hecho convenido.
En doctrina, hay quienes piensan que la teora de la indivisibilidad no tiene cabida en estas obligaciones o la tiene en forma muy
limitada, pues en caso de contravencin, el acreedor slo puede
demandar indemnizacin de perjuicios 160 . Sin embargo, la generalidad de los autores afirma que las obligaciones de no hacer pueden
ser divisibles o no, segn la naturaleza de la abstencin. As Pothier.
As, tambin, la doctrina nacional.161
El Cdigo Civil espaol se pronuncia expresamente por la
afirmativa al establecer que: ".. .en las obligaciones de no hacer, la
divisibilidad o indivisibilidad se decidir por el carcter de la
prestacin en cada caso particular' (artculo 1151, inciso final C.
Civil espaol).
119.- Efectos de la indivisibilidad. Ya hemos sealado que el
problema de la indivisibilidad cobra inters cuando los sujetos son
varios. Fundado en ello, un autor seala que "la indivisibilidad es
160

Jorge GIORGI, Teora de las Obligaciones, Edit. Reus, Madrid,

N 285, pgs. 265 y siguientes.
161 STITCHKIN, o b . c i t . , N 4 5 1 , p g . 3 6 6 .

1928,

Vol. I,

R E N RAMOS PAZOS

112

la modalidad de una obligacin que existe a cargo de varios deudores

o en provecho de varios acreedores, que hace que cada uno de ellos
pueda ser constreido a pagar el todo, o pueda exigir el pago del
todo, porque el objeto debido no es susceptible de prestacin fraccionada, sea por su naturaleza, sea por la voluntad de las partes.162
Los efectos de la indivisibilidad debemos estudiarlos en relacin con la indivisibilidad activa y pasiva.
120.- Efectos de la indivisibilidad activa.
1. Cada acreedor puede exigir el total. Dice el artculo 1527:
"Cada uno de los que han contrado unidamente una obligacin indivisible, es obligado a satisfacerla en el todo, aunque
no se haya estipulado solidaridad, y cada uno de los acreedores de una obligacin indivisible tiene igualmente derecho a exigir el total. Y puede exigirlo, no porque sea dueo
de todo el crdito (como pasa en la solidaridad activa) sino
por la naturaleza de la prestacin que se le debe.
Por la misma razn, la indivisibilidad se trasmite a cada uno
de los herederos del acreedor. As lo dice el artculo 1528 en
su parte final: "y cada uno de los herederos del acreedor
puede exigir su ejecucin total".
2. El pago efectuado por el deudor a cualquier acreedor extingue la obligacin respecto de todos.
3. Ninguno de los coacreedores puede, sin el consentimiento
de los dems, "remitir la deuda o recibir el precio de la cosa
debida", y si lo hiciere "sus coacreedores podrn todava
demandar la cosa misma abonando al deudor la parte o cuota
del acreedor que haya remitido la deuda o recibido el precio
de la cosa" (artculo 1532).
162

VODANOVIC, o b . c i t . , N 1 7 3 , p g .

160.

DE LAS OBLIGACIONES

113

4. La interrupcin de la prescripcin operada por uno de los

acreedores aprovecha a los dems. No est dicho en forma
general en el cdigo sino en el caso de las servidumbres,
artculo 886, pero el principio contenido all puede extrapolarse. El artculo 886 seala que "Si el predio dominante
pertenece a muchos proindiviso, el goce de uno de ellos
interrumpe la prescripcin respecto de todos; y si contra uno
de ellos no puede correr la prescripcin, no puede correr
contra ninguno".
Respecto de la suspensin de la prescripcin, es un beneficio
personal que slo debe aprovechar al acreedor en cuyo favor
lo establece la ley. Sin embargo, Abeliuk 163 seala que en un
caso -artculo 886 parte final- el legislador aplica el principio contrario, por lo que resulta dudosa la respuesta.
5. El acreedor que recibe el pago de la obligacin indivisible
debe dar a los otros la parte que le corresponde. Y si nada se
dice sobre cul es la parte de cada uno, se presume que todos
tienen la misma cuota.
121.- Efectos de la indivisibilidad pasiva. Al igual que tratndose
de la solidaridad, podemos distinguir entre:
a) Relaciones externas (obligacin a la deuda, relaciones entre
el acreedor y los codeudores) y
b) Relaciones internas (contribucin a la deuda, relaciones de
los deudores entre s).
122.- Relaciones externas.
1. Cada uno de los deudores es obligado a cumplirla en el todo,
aunque no se haya convenido solidaridad (artculo 1527).
163

ABELIUK, o b . c i t . , N 4 3 1 . p g . 3 5 6 .

114

REN RAMOS PAZOS

Se ha fallado que la obligacin de cada uno de los vendedores de sanear al comprador en el dominio y posesin pacfica
de la cosa vendida es indivisible, pues el objeto de ella no
admite divisin, por lo que cada uno de los herederos del
vendedor responde del saneamiento por el todo (T. 46, sec.
P, pg. 665).
2. La prescripcin interrumpida respecto de uno de los deudores, lo es igualmente respecto de los otros (artculo 1529).
3. El cumplimiento de la obligacin indivisible por cualquiera
de los obligados la extingue respecto de todos. As lo dice
el artculo 1531: "El cumplimiento de la obligacin indivisible por cualquiera de los obligados, la extingue respecto de
todos".
4. Demandado uno de los deudores puede pedir un plazo para
entenderse con los dems codeudores, a fin de cumplir entre
todos. Es una excepcin dilatoria, que no cabe si la obligacin
es de tal naturaleza que l slo pueda cumplirla pues, en tal
caso, puede ser condenado desde luego al total cumplimiento,
quedndole a salvo su accin contra los dems deudores, para
la indemnizacin que le deban (artculo 1530).
123.- Relaciones internas (contribucin a las deudas): Cuando
un deudor paga, como la prestacin es una sola, la obligacin se
extingue respecto de todos (artculo 1531). Pero el problema no
termina aqu pues producido el pago, entran a operar las relaciones
internas. El que pag tiene derecho a que los dems le paguen la
indemnizacin correspondiente. Dice el artculo 1530: "Demandado
uno de los deudores de la obligacin indivisible, podr pedir un plazo
para entenderse con los dems deudores a fin de cumplirla entre
todos; a menos que la obligacin sea de tal naturaleza que l solo
pueda cumplirla, pues en tal caso podr ser condenado, desde luego,
al total cumplimiento, quedndole a salvo su accin contra los dems

DE LAS OBLIGACIONES

115

deudores para la indemnizacin que le deban". Ntese que slo

puede reclamar la indemnizacin, pues como pag una cosa indivisible no puede pretender que le devuelvan una parte de esa cosa.
124.- De la indivisibilidad de pago. Obligaciones indivisibles en
cuanto al pago son aquellas cuyo objeto es perfectamente divisible,
fsica o intelectualmente, pero que no pueden ejecutarse por parcialidades en virtud de la voluntad de las partes o de la ley que presume
esa voluntad. Negando la posibilidad de cumplimiento parcial se
estima resguardado el inters del acreedor 164 . Se habla de indivisibilidad de pago porque la cosa debida admite divisin, pero las
partes o la ley interpretando la voluntad de ellas, han alterado esa
situacin estableciendo que la obligacin debe ser cumplida por
cada deudor por el total. La indivisibilidad de pago slo aparece en
el momento del pago y de all su nombre.
En definitiva se trata de excepciones a la divisibilidad de las
obligaciones, y as aparece expresado en el artculo 1526, que en su
primera parte seala la regla general (divisibilidad) y despus
establece 6 numerandos con excepciones.
125.- Casos del artculo 1526.
Dos prevenciones importantes:
a) Todos estos casos corresponden a indivisibilidades de pago
pasivas. Vanse, los distintos numerandos del 1526, que
habla de deudores, codeudores, etc. Y el 1526 N4, inciso
3o; y el 1526 N 5, inciso 2o, confirman este aserto.
b) Los casos del artculo 1526 son taxativos, no ejemplares, por
ser excepcionales. As Fueyo. 165
164

VODANOVIC, o b . c i t . , N 1 7 7 , p g . 1 6 5 .

165

FUEYO,

Derecho Civil, Obligaciones,

T . I, N

194,

pg.

217.

116

REN RAMOS PAZOS

126.- Artculo 1526 N 1. La accin hipotecaria o prendaria.

Esto es consecuencia del hecho de que la prenda e hipoteca sean
indivisibles desde distintos puntos de vista:
a) En cuanto al objeto, pues la hipoteca o prenda grava toda la
cosa, por lo que si sta se divide, la hipoteca o prenda queda
gravando cada una de las partes. As lo dice el artculo 2408
"la hipoteca es indivisible". "En consecuencia, cada una de
las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son
obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella";
b) En cuanto al crdito garantizado, pues mientras no se
satisfaga ntegramente el crdito, no puede pedirse el alzamiento de parte de la hipoteca o devolucin de parte de la
prenda. As lo dice el artculo 1526 N 1, inciso 2o, y
c) En cuanto al legitimado pasivo de la accin de prenda o
hipoteca, que lo es el que posea en todo o en parte la cosa
empeada o hipotecada.
Es importante tener en cuenta que cuando existe una obligacin
caucionada con prenda o hipoteca, el acreedor tiene dos acciones:
a) Una personal para hacer efectivo su crdito en el patrimonio
del deudor, y
b) Una accin real, la hipotecaria o prendaria, destinada a hacer
efectivo el crdito en la cosa dada en prenda o hipoteca,
quienquiera sea su dueo.
La indivisibilidad est referida exclusivamente a la accin
prendaria o hipotecaria, no a la personal que es divisible, salvo que
las partes hayan acordado tambin su indivisibilidad.
La accin hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los
codeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empe-

DE LAS OBLIGACIONES

117

ada, artculo 1526 N 1, inciso I o : "La accin hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los codeudores que posea, en todo o
parte, la cosa hipotecada o empeada".
Como las acciones hipotecaria y prendaria son reales se ejercen
sobre la cosa objeto de la prenda o hipoteca. Se demanda a quien
est poseyendo la cosa, por el total de la deuda y no por la parte o
cuota que en la obligacin corresponda al deudor. Si se interpone la
accin personal de cobro, sta es divisible por lo que a cada deudor
se le debe demandar nicamente por su cuota.
Si la cosa dada en prenda o hipoteca se encuentra en poder de
varios de los deudores, la accin real debe dirigirse en contra de
todos ellos.166
127.- Artculo 1526 N 2. Deuda de una especie o cuerpo cierto.
Dice el artculo 1526 N 2. "Exceptanse los casos siguientes: 2o:
Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los codeudores que lo posee es obligado a entregarlo". Cuando esta
norma habla de la "entrega", se refiere a la entrega material de la
cosa, no a la jurdica que importa transferencia de dominio o
constitucin de un derecho real y que es divisible.
Como es un caso de indivisibilidad de pago pasiva, no estamos
en esta situacin si, por ejemplo, llegan dos pasajeros a un hotel y
dejan un cofre en custodia y pretende despus reclamarlo uno solo
(indivisibilidad activa). El hotelero debe exigir la presencia de
ambos.167
128.- Artculo 1526 N 3. Indemnizacin de perjuicios por
incumplimiento de un codeudor. Dice el 1526N3: "Exceptanse

166

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 14, sec. Ia, pg. 302.

167

VODANOVIC, o b . c i t . , N 1 8 0 , p g .

167.

118

R E N RAMOS PAZOS

los casos siguientes:.. .3 Aquel de los codeudores por cuyo hecho

o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligacin es
exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor". Esta norma est repetida en el artculo 1533 inciso 2o.
Cuando esta disposicin emplea la expresin "exclusiva y
solidariamente responsable", la voz "solidariamente" no est tomada en sentido tcnico sino para significar que responde el solo por
la totalidad de los perjuicios.
129.- Artculo 1526 N 4. Pago total de una deuda impuesta a un
heredero; e indivisibilidad estipulada por el causante. Dice el
artculo 1526 N4: "Exceptanse los casos siguientes:.. .4: Cuando por testamento o por convencin entre los herederos, o por
particin de la herencia, se ha impuesto a uno de los herederos la
obligacin de pagar el total de una deuda, el acreedor podr dirigirse
o contra este heredero por el total de la deuda, o contra cada uno de
los herederos por la parte que le corresponda a prorrata" (inciso Io).
En esta norma se tratan dos situaciones diferentes:
a) Pago de una deuda impuesta a un heredero (1526 N4, inciso
Io): Las deudas del causante se reparten entre los herederos
a prorrata de su inters en la herencia (artculo 1354). Lo
dispuesto por el causante o lo acordado por los herederos en
el sentido de hacer una divisin diferente, no obliga a los
acreedores, por lo que stos pueden, a su eleccin, dirigirse
por el total en contra de la persona que seal el causante (o
acordaron los herederos, o se estableci en el acto particional),
o bien, hacerlo en contra de cada heredero por la cuota que
le corresponde en conformidad al artculo 1354.
La norma es perfectamente lgica, porque el acreedor (del
causante) no ha intervenido, en modo alguno, en el cambio
del deudor, por lo que lo actuado por el testador, por los

DE LAS OBLIGACIONES

119

herederos o en la particin, le son a l actos inoponibles. Por

la misma razn, si el cambio le favorece puede aceptarlo.
b) Indivisibilidad estipulada con el causante. 1526 N 4, inciso
2o prescribe que "Si expresamente se hubiere estipulado con
el difunto que el pago no pudiese hacerse por partes, ni aun
por los herederos del deudor, cada uno de sos podr ser
obligado a entenderse con sus coherederos para pagar el
total de la deuda, o a pagarla l mismo, salva su accin de
saneamiento".
El inciso 3o deja en claro que no cabe la indivisibilidad de pago
activa: "Pero los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su accin, no podrn exigir el pago de la deuda, sino a
prorrata de sus cuotas".
Esta ltima disposicin es curiosa, porque fallecido el causante
los crditos que ste tena contra terceros, pasan a integrar el as
hereditario por lo que debe entenderse que ninguno de los herederos
pasa a ser dueo del crdito ni de una cuota del mismo, hasta
mientras no se haga la particin. Ello, en virtud del efecto declarativo de la particin, artculo 1344. Y, sin embargo, esta disposicin,
interpretada a contrario sensu, nos est diciendo que cada heredero
podra cobrar su cuota en el crdito, esto es, como si hubieren
adquirido el dominio de esa cuota en el crdito al momento de la
delacin de la herencia. Ello crea un problema, pues existe una
evidente contradiccin entre los artculos 1526 N 4o inciso 3o, por
una parte y 1344 por la otra.
Alessandri168 sostiene que no es posible que un heredero pueda
demandar su cuota en el crdito antes de la particin. Se funda en
el efecto declarativo de particin (artculo 1344). As tambin
Nota al fallo publicado en Revista de Derecho y Jurisprudencia,
T. 30, sec. I , pg. 425.
168

ALESSANDRI:
a

R E N R A M O S PAZOS

120

algunos fallos, T. 15, sec. I a , pg. 277, T. 5, sec. Ia, pg. 282. En
cambio, Luis Claro Solar169 Gonzalo Barriga 170 y Manuel Somarriva171 sostienen que los herederos pueden demandar desde la delacin de la herencia, su cuota en el crdito, sin esperar la particin,
pues la divisin de los crditos se producen de pleno derecho, sin
esperar particin (T. 30, sec. 1a, pg. 425). Estos autores conciban los
artculos 1526 N 4, con el artculo 1344, diciendo que tienen esferas de aplicacin distintas: el 1526 rige las relaciones herederodeudor; y el 1344, las relaciones entre los coherederos. En resumen,
el heredero puede cobrar su cuota del crdito, pero si posteriormente, al hacerse la particin, no se le adjudica el crdito, deber reembolsar lo percibido al respectivo adjudicatario. 172
130.- Artculo 1526 N 5. Pago de una cosa indeterminada. El
artculo 1526 N 5 establece. "Exceptanse los casos siguientes:
.. .5 Si se debe un terreno, o cualquiera otra cosa indeterminada,
cuya divisin ocasionare grave perjuicio al acreedor, cada uno de
los codeudores podr ser obligado a entenderse con los otros para
el pago de la cosa entera, o a pagarla l mismo, salva su accin para
ser indemnizado por los otros". El inciso 2o reitera el principio de
que no hay solidaridad de pago activa: "Pero los herederos del
acreedor no podrn exigir el pago de la cosa entera sino intentando
conjuntamente su accin".
Esta disposicin -dice Claro Solar- ha sido tomada de la
doctrina de Dumoulin, expuesta por Pothier. Segn ste "si el
ob. cit., T . 1 7 , Ns. 2 5 9 6 a 2 6 0 3 , pgs. 2 0 2 y siguientes.
Gonzalo B A R R I G A , en nota a sentencia publicada en Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 30, sec. Ia, pg. 425.
a
171
S O M A R R I V A , Indivisin y Particin, Editorial Jurdica de Chile, 2 edicin 1956,
N 552, pgs. 340-341 y Las Obligaciones y los Contratos ante la Jurisprudencia,
sentencia 466, pg. 356.
169

CLARO SOLAR,

170

172

CLARO SOLAR,

ob. cit., T. XVII, pg. 208.

DE LAS OBLIGACIONES

121

difunto deba indeterminadamente cierta medida de terreno, uno de

sus herederos no es admitido a ofrecer al acreedor la mitad de un
retazo dado, hasta que el otro heredero d tambin en pago de su
cuota la otra mitad, porque de otro modo resultara un perjuicio al
acreedor a quien se le debe un terreno de cierta superficie completo
y que tiene inters de tener el terreno en cuerpo y no en dos mitades
de dos terrenos diferentes". Y ms adelante agrega que "la deuda,
aunque di vidida entre los herederos del deudor, no debe satisfacerse
por partes, cuando sin que haya convencin, resulta de la naturaleza
del compromiso, o de la cosa que es objeto de l, o del fin que las
partes se han propuesto en el contrato, que el espritu de los
contratantes ha sido efectivamente que la deuda no pudiese cumplirse por partes. Esto se presume fcilmente, si la cosa que es obj eto
de la convencin es susceptible, en verdad, de partes intelectuales,
y es, por consiguiente, divisible; pero no puede ser dividida en
partes reales. Se presume con respecto a cosas que pueden dividirse
en partes reales, cuando no pueden serlo sin que resulte un perjuicio
al acreedor...".173
La Corte Suprema ha aclarado que este N 5 y el N 2 del artculo
1526 se refieren a cosas corporales, no a cosas incorporales.174
131.- Obligaciones alternativas (artculo 1526 N 6). El artculo 1526 N 6 establece que "Exceptanse los casos siguientes:
...6 o Cuando la obligacin es alternativa, si la eleccin es de los
acreedores, deben hacerla de consuno; y si es de los deudores,
deben hacerla de consuno todos stos".
En relacin con el artculo 1526 N 6, se presenta un problema
muy interesante en el caso del artculo 1489, que da al contratante
que cumple un contrato bilateral, accin para pedir el cumplimiento
173

174

CLARO SOLAR, ob. cit., T. X, N 542, pgs. 490-491.

T. 49, sec. Ia, pg. 165.

REN RAMOS PAZOS

122

o la resolucin de un contrato, con indemnizacin de perjuicios.

Algunos dicen que en ese caso habra una obligacin alternativa, y
aplicando este artculo 1526 N 6, concluyen que si los acreedores
son varios tienen que ponerse de acuerdo si piden el cumplimiento
o la resolucin175. Desarrollaremos este problema al tratar las
caractersticas de la accin resolutoria.
132.- Paralelo entre solidaridad e indivisibilidad. La solidaridad
y la indivisibilidad son instituciones diferentes. Sin embargo,
pueden constatarse semejanzas y diferencias importantes:
Semejanzas:
1. Ambos casos constituyen excepcin al principio de la
divisin de las deudas cuando hay pluralidad de sujetos;
2. En ambas cada acreedor puede exigir el total y cada uno est
obligado a cumplir ntegramente la obligacin;
3. En ambos casos, el pago hecho por un deudor extingue la
obligacin respecto de todos.
Diferencias:
1. La indivisibilidad se explica porque el objeto es indivisible.
Emana de la naturaleza del objeto debido, que no es divisible
ni fsica ni intelectualmente. En cambio, es requisito de la
solidaridad que la cosa debida sea divisible.
2. La solidaridad puede renunciarse, la indivisibilidad no.
3. En las obligaciones solidarias, el acreedor puede exigir al
pago total a cualquier deudor, que est obligado a pagar la
totalidad; en las indivisibles el deudor puede pedir plazo
para entenderse con sus codeudores (1526 N 4 inciso 2o).
175

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 57, sec. Ia, pg. 253.

DE LAS 08LIGACI0NES

123

4. La solidaridad no se trasmite a los herederos (artculo 1523);

la indivisibilidad es transmisible (artculo 1528).
133.- El ser solidaria una obligacin no le da el carcter de
indivisible. As lo dice el artculo 1525: "El ser solidaria una
obligacin no le da el carcter de indivisible".

PRRAFO
OBLIGACIONES

PRINCIPALES

Y ACCESORIAS

134.- Concepto. Del artculo 1442, que clasifica los contratos en

principales y accesorios, podemos inferir que obligaciones principales son aquellas que pueden subsistir por s solas, sin necesidad
de otras; y que son obligaciones accesorias las que tienen por objeto
asegurar el cumplimiento de una obligacin principal de manera
que no puede subsistir sin ella. Por ejemplo, la obligacin del
mutuario de restituir o la del comprador de pagar el precio, son
obligaciones principales. En cambio, son accesorias las que derivan de una caucin (prenda, fianza, hipoteca, clusula penal, etc.).
135.- Importancia de la distincin. Tiene importancia esta distincin por cuanto lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Y ello
es relevante porque si se extingue la obligacin principal, se
extingue la obligacin accesoria por va de consecuencia. Aplicacin de este principio es el artculo 1536, segn el cual "la nulidad
de la obligacin principal acarrea la de la clusula penal...".
Tambin importa la distincin, para los efectos de la prescripcin, pues la obligacin accesoria prescribe junto con la obligacin
principal. As lo dice el artculo 2516: "La accin hipotecaria, y las
dems que procedan de una obligacin accesoria, prescriben junto
con la obligacin a que acceden".

REN RAMOS PAZOS

124

PRRAFO

XI

OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES O SUJETAS A MODALIDAD

136.- Introduccin. Concepto de modalidad. La regla general es

que las obligaciones sean puras y simples; que produzcan sus
efectos normalmente desde su nacimiento hasta su extincin. Sin
embargo, en virtud del testamento, de la voluntad de las partes o de
la ley, se puede agregar a la obligacin una modalidad con el objeto
de alterar sus efectos normales, sea en cuanto a su nacimiento, a su
ejercicio o a su extincin.
Que una obligacin produzca sus efectos normales significa que:
a) El derecho y la correlativa obligacin nace coetneamente
con el acto mismo que los crea;
b) Que generada la obligacin, el acreedor puede ejercer sus
derechos de inmediato;
c) Que la obligacin va a subsistir en el tiempo hasta su
extincin normal, sin que deban volver las partes al estado
anterior al acto de su creacin, y
d) Que el deudor debe cumplir su obligacin, sin que se le
impongan cargas al acreedor, para que pueda tener por suyo
el contenido de la prestacin.
Estos efectos normales se alteran cuando se incorpora una
modalidad. As, si existe una condicin suspensiva, no se produce
el primero de los efectos sealados, pues el derecho y la obligacin
se van a generar cuando se verifique el hecho que constituye la
condicin; si existe un plazo suspensivo, el derecho y la obligacin
nacen, pero el acreedor no puede ejercer su crdito de inmediato y,
recprocamente, el deudor no puede ser compelido a cumplir hasta
que no se cumpla el plazo; si existe una condicin resolutoria, nace
el derecho (y la obligacin correlativa) pero est sujeto a extinguir-

DE LAS OBLIGACIONES

125

se si se verifica el hecho que constituye la condicin; si existe un

plazo extintivo, cumplido que sea, el derecho y la obligacin se
extinguen; y, finalmente, si existe un modo, el acreedor har suya
de inmediato la prestacin, pero debe cumplir con un determinado
gravamen.
De acuerdo a lo dicho, podemos definir las modalidades como
elementos establecidos por la ley, el testamento o la voluntad de las
partes con el objeto de alterar los efectos normales de un negocio
jurdico.
137.- La condicin, el plazo y el modo son las principales
modalidades, pero no las nicas. En efecto, cualquiera alteracin
constituye una modalidad, de manera que tambin tienen este
carcter la solidaridad, pues el efecto normal es que habiendo
varios deudores y acreedores, cada acreedor slo pueda exigir su
cuota en el crdito y cada deudor quede obligado a su parte en la
prestacin, lo que se altera con la solidaridad. Tambin constituyen
modalidades las obligaciones alternativas o facultativas, en cuanto
se separan de la normalidad, y la representacin. Esta ltima porque
altera el efecto normal de que los contratos afecten al patrimonio de
las partes que los acuerdan, ya que, de seguirse la teora de la
representacin-modalidad, el contrato lo celebra el representante y
los efectos se radican en el patrimonio del representado.
138.- Caractersticas de las modalidades.
a) Son elementos accidentales de los actos jurdicos, porque ni
esencial ni naturalmente le pertenecen, sino que se le
agregan mediante clusulas especiales (artculo 1444).
En forma excepcional, las modalidades pueden no ser
elementos accidentales, sino de la naturaleza del acto o
incluso esenciales. As, la condicin resolutoria tcita que

130 REN RAMOS PAZOS

luego veremos, es un elemento de la naturaleza; y en el

contrato de promesa, la condicin pasa a ser un elemento de
la esencia del mismo (artculo 1554 N 3).
b) Son excepcionales, pues la regla general es que los actos
sean puros y simples. Consecuencia de lo que decimos es
que quien las alegue deber probarlas; son de interpretacin
restringida; y no se presumen. Excepcionalmente en el caso
de la condicin resolutoria tcita, el legislador la presume
(artculo 1489: "En los contratos bilaterales va envuelta la
condicin resolutoria de...").
c) Requieren de una fuente que las cree, que puede ser el
testamento, la convencin o la ley. La sentencia judicial
normalmente no es fuente de modalidades, salvo que la ley
lo autorice expresamente, como ocurre en el artculo 904,
que faculta al juez para fijar un plazo al poseedor vencido
para que restituya la cosa reivindicada;
d) La regla general es que, en el mbito patrimonial, cualquier
acto jurdico pueda ser objeto de modalidades. Por excepcin, hay casos, en que la ley no lo permite respecto de
ciertos negocios. Ejemplos: no se puede constituir un usufructo bajo una condicin o un plazo cualquiera que suspenda su ejercicio (artculo 768); la legtima rigorosa no es
susceptible de condicin, plazo, modo o gravamen alguno
(artculo 1192). Lo mismo el pacto del artculo 1723 del
Cdigo Civil.
Lo contrario ocurre en derecho de familia, pues en l no se
aceptan las modalidades, consecuencia ello de que no
opera el principio de la autonoma de la voluntad, siendo
sus normas de orden pblico. As, las personas no pueden
casarse a plazo o bajo condicin; el reconocimiento de un
hijo no es susceptible de modalidades (artculo 189 inciso 2o).

De LAS OBLIGACIONES

127

Seccin Primera
De las obligaciones condicionales
139.- Concepto. Son obligaciones condicionales las que dependen
de una condicin, esto es, de un acontecimiento futuro que puede
suceder o no (artculo 1473).
De esta disposicin y, adems, de lo dicho en el artculo 1070
inciso 2o, que define la asignacin condicional como "aquella que
depende de una condicin, esto es, de un suceso futuro e incierto,
de maneraque segn la intencin del testador no valga la asignacin
si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo", se ha valido
la doctrina para definir la condicin como "un hecho futuro e
incierto del cual depende el nacimiento o la extincin de un derecho
y su correlativa obligacin".
140.- Lugar en que estn reguladas las condiciones en el Cdigo
Civil. Las condiciones estn tratadas en el cdigo, en tres partes:
a) A propsito de las asignaciones testamentarias condicionales, prrafo 2o del Ttulo IV del Libro Tercero del Cdigo
Civil, artculos 1070 y siguientes;
b) En las obligaciones condicionales, que son las que estudiaremos en este curso, en el Ttulo IV del Libro IV del Cdigo
Civil, artculos 1473 y siguientes, y
c) Finalmente, a propsito del fideicomiso, en el Ttulo VIII
del Libro II, artculos 733 y siguientes.
Es importante destacar que el cdigo, al tratar de las asignaciones condicionales, se remite a las obligaciones condicionales, en el
artculo 1070 inciso 3o: "Las a s i g n a c i o n e s testamentarias condicionales se sujetan a las reglas dadas en el ttulo "De las obligaciones
condicionales", con las excepciones y modificaciones que van a

128

R E N RAMOS PAZOS

expresarse", y, por su parte, el artculo 1493, en las obligaciones

condicionales se remite a las asignaciones testamentarias condicionales "Las disposiciones del Ttulo IV del Libro III sobre las
asignaciones testamentarias condicionales o modales, se aplican a
las convenciones en lo que no pugne con lo dispuesto en los
artculos precedentes".
Lo anterior nos demuestra que existe un concepto unitario de la
condicin.
141.- Elementos de la condicin. Dos son los elementos de la
condicin: a) que sea un hecho futuro, y b) que sea un hecho
incierto.
a) Hecho futuro. Esto quiere decir que el acontecimiento que
la constituye debe ocurrir con posterioridad a la celebracin
del acto. As est dicho en el artculo 1071 inciso 2o (norma
que cabe aplicar a las obligaciones condicionales por mandato del artculo 1493): "Lo pasado, presente o futuro se
entender con relacin al momento de testar (de contrataren
este caso) a menos que se exprese otra cosa".
La ley ha resuelto lo que ocurre si se fija como condicin un
hecho presente o pasado. Dice el artculo 1071: "La condicin que consiste en un hecho presente o pasado, no suspende el cumplimiento de la disposicin. Si existe o ha existido,
se mira como no escrita, si no existe o no ha existido, no vale
la disposicin.
De manera que si yo digo te doy $ 1.000.000 si Chile fue
campen mundial de ftbol el ao 1962, no vale esa obligacin, porque Chile no fue campen ese ao. Si lo hubiera
sido, la condicin se tendra por no escrita, por lo que acto
sera puro y simple y tendra que pagar l $ 1.000.000. Lo
que se acaba de decir es independiente de que las partes al

DE LAS OBLIGACIONES

129

contratar hubieren sabido o ignorado la existencia del

hecho.
El artculo 1072 se pone en el caso de que la condicin que
se imponga como para tiempo futuro, consista en un hecho
que se ha realizado en vida del testador. Si el testador al
tiempo de testar lo supo y el hecho es de los que pueden
repetirse, se presumir que el testador exige su repeticin. Si
el hecho es de los que no pueden repetirse, se mirar la
condicin como cumplida. Si el testador no supo de la
ocurrencia del hecho, se mirar la condicin como cumplida
cualquiera sea la naturaleza del hecho.
b) Hecho incierto. Que el hecho sea incierto, quiere decir que
puede acontecer o no. Este elemento es el que permite
diferenciar a la condicin del plazo, pues, en este ltimo, el
hecho necesariamente va a ocurrir, aunque no se sepa
cundo.
El cdigo al tratar de las "asignaciones testamentarias a da",
precisa en qu consiste que el hecho sea incierto al decir que es
incierto (el da) si puede llegar o no (artculo 1081, inciso 3o).
La incertidumbre debe ser objetiva. Con ello se quiere
significar que la incertidumbre no la determinan las partes.
As si digo "te doy $ 1.000.000 si Pedro da a luz", no hay
condicin, porque objetivamente es un hecho cierto que ello
no podr ocurrir.
142.- Clasificacin de las condiciones. La condicin admite
diversas clasificaciones:
a)
b)
c)
d)

Expresas y tcitas.
Suspensivas y resolutorias;
Positivas y negativas;
Posibles e imposibles, lcitas e ilcitas;

R E N RAMOS PAZOS

130

e) Determinadas e indeterminadas, y
f) Potestativas, casuales y mixtas.
143.- Condiciones expresas o tcitas. La condicin es expresa
cuando se establece en trminos formales y explcitos. Es tcita, en
cambio, la que la ley da por establecida, como ocurre con la
condicin resolutoria tcita del artculo 1489.
144.- Condiciones suspensivas o resolutorias. Constituye la clasificacin ms importante, por la forma cmo incide en los efectos
de los actos condicionales. Hace esta distincin el artculo 1479:
"La condicin se llama suspensiva si, mientras no se cumple,
suspende la adquisicin de un derecho; y resolutoria cuando por su
cumplimiento se extingue un derecho".
Los autores definen la condicin suspensiva como un hecho
futuro e incierto del cual depende el nacimiento de un derecho y su
correlativa obligacin. Ejemplo: Te doy $ 1.000.000 si te casas con
Mara. Y definen la condicin resolutoria diciendo que es un hecho
futuro e incierto del cual depende la extincin de un derecho y de
la correlativa obligacin. Ejemplo: digo a Pedro te doy $ 1.000.000,
pero me los devuelves si yo viajo a Europa este ao.
Bien miradas las cosas, un mismo hecho va a constituir una
condicin suspensiva o resolutoria, segn el lugar que ocupen las
partes. As, en el ejemplo recin citado, lo que es condicin
resolutoria para Pedro, constituye para m una condicin suspensiva:
recuperar el $ 1.000. 000 si viajo este ao a Europa.
Lo importante de la distincin radica en que si la condicin es
suspensiva el derecho no nace, en cambio, cuando es resolutoria el
derecho nace pero est expuesto a extinguirse si la condicin se cumple.
145.- Condicin positiva y negativa. Esta distincin la hace el
artculo 1474 "la condicin es positiva o negativa". "La positiva

DE LAS OBLIGACIONES

131

consiste en acontecer una cosa, la negativa, en que una cosa no

acontezca".
Ejemplo de condicin positiva: Te doy $ 1.000.000 si viajas a
Santiago el domingo;
Ejemplo de condicin negativa: Te doy $ 1.000.000 si no viajas
el ao 1998 a Santiago.
Esta distincin adquiere importancia para determinar cundo la
condicin debe entenderse cumplida o fallida, pues segn el artculo 1482 "se reputa haber fallado la condicin positiva o haberse
cumplido la negativa, cuando ha llegado a ser cierto que no
suceder el acontecimiento contemplado en ella, o cuando ha
expirado el tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido
verificarse, y no se ha verificado".
Tambin es importante para los efectos contemplados en los
artculos 1475 y 1476, pues el primero establece que "la condicin
positiva debe ser fsica y moralmente posible" (inciso Io), agregando que "es fsicamente imposible la que es contraria a las leyes de
la naturaleza fsica; y moralmente imposible la que consiste en un
hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres
o al orden pblico". Termina esta disposicin sealando que "se
mirarn tambin como imposibles las que estn concebidas en
trminos ininteligibles" (inciso 3o).
A su turno el artculo 1476 prescribe que "si la condicin es
negativa de una cosa fsicamente imposible, la obligacin es pura
y simple; si consiste en que el acreedor se abstenga de un hecho
inmoral o prohibido, vicia la disposicin.
146.- Condiciones posibles e imposibles, lcitas e ilcitas. Est
contemplada esta clasificacin en los artculos 1475, 1476 y 1480.
Dice el artculo 1475 que la condicin positiva debe ser fsica y
moralmente posible. Y, en seguida, define a la fsicamente imposible como "la que es contraria a las leyes de la naturaleza fsica". En
los viejos libros, se pona el ejemplo de condicin fsicamente

132

REN RAMOS PAZOS

imposible: Te doy $ 1.000.000, si viajas a la luna. Ntese cmo, con

el desarrollo tecnolgico, el ejemplo ya no sirve. Propongamos un
ejemplo actual: "te doy $ 1.000.000, si Pedro da a luz".
La condicin es moralmente imposible cuando el hecho que la
constituye es prohibido por la ley, o es opuesto a las buenas
costumbres o al orden pblico (artculo 1475 inciso 2o). Ejemplo:
Te doy $ 1.000.000 si matas a Pedro o si sales desnudo a la calle.
Se mira como condicin imposible la que est concebida en
trminos ininteligibles. Ejemplo: Te doy $ 1.000.000 si no vas
En cuando a los efectos que producen estas condiciones, los
indican los artculos 1476 y 1480:
a) Si la condicin es positiva, imposible o ilcita, sus efectos
sern distintos segn la condicin sea suspensiva o resolutoria.
Suspensiva: Ejemplo: te doy $ 1.000,000 si el sol aparece
por el poniente o si matas a Pedro. La condicin se tiene por
fallida, lo que significa que el derecho no llegar a nacer
(artculo 1480 inciso Io).
Resolutoria: Te doy $ 100.000, y me los devuelves si el sol
aparece por el poniente (o si matas a Pedro). Se tiene por no
escrita (artculo 1080 inciso final), lo que significa que el
derecho nace puro y simple, que no va a tener que devolver
los $ 100.000.
b) "Si la condicin es negativa de una cosa fsicamente imposible la obligacin es pura y simple". Ejemplo: te doy
$ 1.000.000 si Pedro no da a luz un nio. Es pura y simple,
tengo que dar los $ 1.000.000 (artculo 1476). En este caso,
como se puede ver, no se distingue entre condiciones
suspensivas y resolutorias.
c) La condicin es negativa de un hecho ilcito (ejemplo: te doy
$ 1.000.000 si no matas a Pedro) vicia la disposicin

DE LAS OBLIGACIONES

133

(artculo 1476). Que vicie la disposicin quiere decir que el

acreedor condicional no va a poder exigir el pago. La
sancin es curiosa y se explica, porque se estima inmoral
que se reciba un pago por no cometer un hecho ilcito.
147.- Condiciones determinadas o indeterminadas. Por definicin la condicin es un hecho futuro. La pregunta que cabe
formularse entonces es cunto tiempo habr que esperar para que se
verifique el acontecimiento que la constituye. Este problema nos
lleva a hablar de las condiciones determinadas e indeterminadas.
Condicin determinada es aquella en que el hecho que la
constituye debe ocurrir en una poca prefijada. Ejemplo: Te doy
$ 1.000.000 si te recibes de abogado antes del ao 2000. Condicin
indeterminada es aquella en que no se fija una poca para la
ocurrencia del hecho. Ejemplo: te doy $ 1.000.000 si te recibes de
abogado.
La condicin indeterminada pl antea el problema de saber cunto tiempo habr que esperar para saber si se cumple o no la
condicin. O dicho de otra manera, cundo la condicin se tendr
por fallida.
148.- Lmite en el tiempo de la condicin indeterminada. Hasta
antes de la dictacin de la ley N 16.952 de Io de octubre de 1968
(que acort los plazos de prescripcin) se estimaba que las condiciones indeterminadas tenan que cumplirse dentro del plazo que el
artculo 739 estableca para el cumplimiento de la condicin en el
fideicomiso. En ese entonces, ese plazo era de 15 aos (antes haba
sido de 30 aos). As lo entenda la doctrina (con excepcin de don
Jorge Sols de Ovando) 176 y, en general, tambin lajurisprudencia.
176

Jorge SOLS DE O V A N D O : "De la caducidad de las condiciones", Revista de Derecho

y Jurisprudencia, T. 37, Primera Parte, pgs. 24 y siguientes.

134

REN RAMOS PAZOS

Se fundaba esta opinin en el Mensaje del Cdigo: "Es una regla

fundamental en este proyecto la que prohibe dos o ms usufructos
o fideicomisos sucesivos; porque unos y otros embarazan la circulacin y entibian el espritu de conservacin y mejora, que da vida
y movimiento a la industria. Otra que tiende al mismo fin es la que
limita la duracin de las condiciones suspensivas y resolutorias, en
general, se reputan fallidas si tardan ms de 30 aos en cumplirse".
Hubo, en todo caso, algunos fallos que estimaban que el artculo
739 slo rega para el fideicomiso (T. 15, sec. Ia, pg. 601).
No haba problemas, pues el plazo establecido en el artculo 739
corresponda tambin al de la prescripcin extraordinaria, lo que
llevaba a concluir que ese era el plazo mximo de incertidumbre,
transcurrido el cual se consolidaban y estabilizaban todos los
derechos. (Tambin era de 30 aos y despus 15, el plazo mximo
establecido en otras normas, como el artculo 963 inciso 3o y 4o, lo
que demostraba la idea del legislador de que todas las situaciones
jurdicas se consolidaran en ese plazo).
Sin embargo, toda esta armona del cdigo se destruy con la ley
N 16.952, pues acort el plazo de prescripcin extraordinaria de 15
a 10 aos lo mismo que el plazo del artculo 962. Sin embargo, en
el artculo 739 la rebaja no fue a 10 aos, como debi haber sido
para mantener la situacin de equilibrio, sino que a 5 aos, con lo
que el sistema se rompi.
Lo anterior nos lleva a preguntar cunto tiempo habr que
esperar para que la condicin indeterminada se cumpla. Seguimos
aplicando el artculo 739 y decimos que 5 aos; o, por el contrario,
aplicamos la norma de la prescripcin extraordinaria (artculo
2511) y concluimos que debe esperarse 10 aos?
No merece duda que el plazo de caducidad de las condiciones
es de 10 aos, pues ese es el tiempo mximo establecido por el
cdigo para dar estabilidad a todas las situaciones jurdicas. No hay
razn para seguir aplicando la regla del artculo 739, claramente

DE LAS OBLIGACIONES

135

excepcional y en tal sentido debe entenderse la referencia del

Mensaje. En este sentido Abeliuk 177 . As tambin la jurisprudencia
reiterada de nuestros tribunales.
149.- Condiciones potestativas, casuales y mixtas. Esta clasificacin lahaceel artculo 1477: "Se llama condicin potestativa la que
depende de la voluntad del acreedor o del deudor, casual la que
depende de la voluntad de un tercero o de un acaso, mixta la que en
parte depende de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad
de un tercero o de un acaso".
Hay una omisin del cdigo, en cuanto a que tambin es
condicin mixta la que en parte depende de la voluntad del deudor
y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso.
Ejemplo de condicin potestativa de la voluntad del acreedor:
Te doy $ 1.000.000 si vas a Santiago el domingo;
Ejemplo de condicin potestativa de la sola voluntad del deudor. Te doy $ 1.000.000 si voy a Santiago el domingo.
Ejemplo de condicin casual: te doy $ 10.000 si llueve el domingo o si Pedro viene de Santiago el domingo.
Ejemplos de condiciones mixtas: te doy $ 1.000.000 si vas a
Santiago el domingo y est bueno el tiempo. Te doy $ 1.000.000,
si el prximo ao te casas con Mara.
150.- Subclasifcacin de las condiciones potestativas. Las condiciones potestativas pueden ser de dos clases: a) simplemente potestativas y b) meramente potestativas.
Son condiciones simplemente potestativas las que dependen de
un hecho voluntario, causado, del acreedor o del deudor. Ejemplo:
te doy $ 1.000.000 si te casas con Mara.

177

ABELIUK,

ob. cit., T. I, N 4 8 7 , pg. 391.

136

REN RAMOS PAZOS

Frente a estas condiciones estn las "meramente potestativas"

que son aquellas que dependen del mero arbitrio de las partes. Ejemplo: Te doy $ 1.000.000 si quiero; te doy $ 1.000.000, si quieres. Se
les conoce por frases como "si quiero", "si quieres"; "si se me antoja", etc. Se ha fallado que no constituye condicin meramente
potestativa de la voluntad del deudor la clusula segn la cual el
deudor pagar el saldo de precio cuando tenga disponibilidad de
dineros (T. 78, sec. 2a, pg. I). 178
Esta clasificacin se desprende del artculo 1478, que nos dice
que "son nulas las obligaciones contradas bajo una condicin
potestativa que consiste en la mera voluntad de la persona que se
obliga".
Comentario:
1. Es importante entender que lo que se anula es la obligacin,
no la condicin (artculo 1478).
2. Es importante tambin tener en cuenta que las nicas condiciones que anulan la obligacin son las meramente potestativas de la voluntad del deudor, porque en ellas no hay
voluntad seria de obligarse. Ejemplo: te doy $ 1.000 si
quiero.179
Las meramente potestativas de la voluntad del acreedor son
vlidas. Ejemplo: te doy $ 1.000.000 si quieres. Lo prueban
el mismo texto del artculo 1478 y el que el legislador la
acepte en algunos casos, como el artculo 1823 (la venta a
prueba, sujeta a condicin que acepte el acreedor). Lo
mismo el artculo 131 del Cdigo de Comercio.

Ver tambin

'
- Revis de Derecho >> Jurisprudencia, T. 83, sec. 5a, pg. 94.
Vase sentencia Corte Suprema de 21 de octubre de 1991, Gaceta Jurdica 136,
sentencia 2, pg. 23.

DE LAS OBLIGACIONES

137

3. Adems, las nicas condiciones meramente potestativas

que produciran la nulidad de la obligacin seran las meramente potestativas de la voluntad del deudor y suspensivas.
Las resolutorias seran vlidas. As Alessandri 18, Fueyo181,
Efran Vio Vsquez 182 , Claro Solar183. Ejemplo: te doy
$ 10.000 si quiero. En este sentido se ha orientado la jurisprudencia.184
Lo anterior por las siguientes razones:
a) En las condiciones resolutorias la obligacin ha podido
formarse y producir todos sus efectos, ya que la condicin
resolutoria no afecta a la existencia de la obligacin, sino
nicamente su extincin, y
b) El mismo cdigo las acepta, como ocurre en las donaciones
revocables, en que el donante se reserva la facultad de recobrar la cosa donada cuando quiera (artculo 1136). Tambin
las aceptara en el pacto de retroventa (artculo 1881).
En contra de esta opinin est la de Abeliuk 185 , para quien no
valen las meramente potestativas de la voluntad del deudor, ni las
suspensivas ni las resolutorias, porque:
a) Nada autoriza para hacer esta distincin, en circunstancias
que el artculo 1478 no la establece;

180

ALESSANDRI, o b . c i t . , p g .

143.

ob. cit., N 8 5 , pgs. 1 0 4 - 1 0 5 .

182
Efran Vio V S Q U E Z : "Las Obligaciones Condicionales". Memoria, Universidad
de Concepcin, 1945, N 35, pgs. 51-52.
181

FUEYO,

183

CLARO SOLAR, o b . c i t . , T . X , N 7 7 , p g . 8 6 .

184

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 19, sec. Ia, pg. 15; T. 35, sec. 2a,
pg. 19; T. 43, sec. Ia, pg. 399.
185
A B E L I U K , T . I , N 489, pgs. 391-394.

REN RAMOS PAZOS

138

b) Porque el 1478 est ubicado antes del artculo 1479, que es

el que hace la distincin entre condiciones suspensivas y
resolutorias, lo que demuestra que es aplicable a ambas;
c) Porque el fundamento de la nulidad de la obligacin es el
mismo en ambas condiciones, as, por ejemplo, si digo te
presto mi casa y me la devuelves si quieres, no habra
obligacin seria del comodatario, y
d) Porque, finalmente, en los casos de las disposiciones sealadas (artculos 1136 y 1881) si se observa con cuidado, se
ver que se trata de casos en que las condiciones dependen
de la sola voluntad del acreedor (y no del deudor).
151.- Reglas comunes a las condiciones. Estas reglas comunes
dicen relacin con los siguientes aspectos:
A)
B)
C)
D)
E)

Estados en que se puede encontrar la condicin;

Forma cmo deben cumplirse;
Caducidad de las condiciones;
Retroactividad de las condiciones cumplidas;
Riesgos de la cosa debida bajo condicin.

152 A.- Estados en que puede encontrarse la condicin. Toda

condicin puede encontrarse en tres estados: a) pendientes, b)
fallida y c) cumplida.
a) Condicin pendiente. Que est pendiente la condicin,
significa que an no ocurre, pero puede ocurrir, el hecho que
la constituye. Ejemplo: de doy $ 1.000.000 si viajas a Alemania. An el sujeto no ha viajado, pero est en el plazo en
que puede hacerlo.
Los efectos van a ser diferentes segn se trate de una condicin suspensiva o resolutoria, como luego veremos.

DE LAS OBLIGACIONES

139

b) Condicin fallida. El artculo 1482 seala que "Se reputa

haber fallado la condicin positiva o haberse cumplido la
negativa, cuando ha llegado a ser cierto que no suceder el
acontecimiento contemplado en ella, o cuando ha expirado
el tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido
verificarse, y no se ha verificado".
Luego, las reglas sern distintas segn la condicin sea
positiva o negativa. Si es positiva, falla la condicin cuando
ha llegado a ser cierto que no suceder el acontecimiento
contemplado en ella o, cuando ha expirado el tiempo dentro
del cual ha debido verificarse, y no se ha verificado. Ejemplo: te doy $ 1.000.000 si te casas con Mara y Mara fallece
antes del matrimonio.
Si la condicin es negativa, te doy $ 10.000 si no viajas a
Santiago, la condicin falla si se realiza el viaje.
c) Condicin cumplida. Para saber cundo se cumple la condicin habr que distinguir segn sea positiva o negativa. Si
la condicin es positiva, se cumple cuando se verifica el
hecho que la constituye. Ejemplo: Te doy $ 1.000 si te casas,
y la persona se casa.
Si la condicin es negativa, para saber cundo se cumple la
condicin, habr que ver si es determinada o indeterminada.
Si es determinada, ejemplo: te doy $ 1.000 si no vas a
Santiago el domingo, la condicin se cumple cuando expira
el plazo dentro del cual no deba realizarse el hecho, sin que
se realizara. Si es indeterminada, habra que esperar los 10
aos, segn hemos visto. Si en este plazo no pasa nada, se
tiene por cumplida la condicin. Ejemplo: te doy una casa si
no te casas. Y pasan 10 aos sin casarse.
153 B.- Forma cmo deben cumplirse las condiciones. Tratan de
esta materia los artculos 1483 y 1484, normas que, segn algunos,

140

REN RAMOS PAZOS

seran contradictorias. Nosotros no vemos la contradiccin. Se

aplica primero la regla del artculo 1483: "la condicin debe
cumplirse del modo que las partes han probablemente entendido
que lo fuese, y se presumir que el modo ms racional de cumplirla
es el que han entendido las partes" (artculo 1483 inciso Io). Esta
regla guarda perfecta concordancia con la norma del artculo 1560
"conocida claramente la intencin de los contratantes debe estarse
a ella ms que a lo literal de las palabras". El inciso 2o del artculo
1483 coloca un ejemplo: "Cuando, por ejemplo, la condicin consiste en pagar una suma de dinero a una persona que est bajo tutela
o curadura, no se tendr por cumplida la condicin, si se entrega
a la misma persona, y sta lo disipa".
Precisado lo anterior, entra a operar la regla del artculo 1484
"las condiciones deben cumplirse literalmente, en la forma convenida". O sea, determinada la forma cmo las partes queran que se
cumpliera, tiene que cumplirse de esa manera y no de otra. No
pueden cumplirse por equivalencia. Excepciones a esta regla en el
artculo 250 N 2, y en las asignaciones modales, artculo 1093.
154.- Cumplimiento ficto de la condicin. Esta situacin la
contempla el inciso 2o del artculo 1481. Se trata de que la persona
que debe dar la prestacin si se cumple la condicin (deudor
condicional), se vale de medios ilcitos para que sta no se cumpla.
La ley lo sanciona, teniendo por cumplida la condicin. Es aplicacin del principio de que nadie se puede favorecer con su propio
dolo.
En el Proyecto de 1853, se contiene un ejemplo que grafica muy
bien la institucin. "Mi heredero dar tal cosa a Pedro si ste se
casare con su hija Mara". El heredero se vale de medios violentos
para que su hija se case con Martn o abrace una profesin religiosa,
o calumnia a Pedro para que Mara rehuse casarse con l; deber el
legado".

DE LAS OBLIGACIONES

141

Esta institucin viene desde Ulpiano, pasando despus a las

Partidas y, en seguida, con pequeas variaciones, a las diversas
legislaciones. Bello la tom de Pothier.
Algunos autores sostienen que no cabe el cumplimiento ficto si
la obligacin es potestativa de la voluntad del deudor, pues en tal
caso, l es "dueo" de la condicin, como dicen los comentaristas
franceses, y, en tal carcter, puede impedir el cumplimiento de la
condicin que depende de su sola voluntad, sin hacerse acreedor a
ninguna sancin.186
Frente a esta afirmacin, Daniel Peailillo es de opinin que la
norma debe aplicarse aunque se trate de una condicin simplemente
potestativa de la voluntad del deudor, si el deudor impidi el
cumplimiento para sustraerse del cumplimiento de la obligacin,
porque al ser ilcito el fin, el medio tambin lo es 187 . Seala algunos
fallos que han resuelto el asunto de esta forma, uno chileno,
publicado en la Gaceta de los Tribunales del ao 1862, pg. 286; y
otro, espaol, publicado en la Revista de Derecho Privado, septiembre de 1953, N 438, pg. 749.
El mismo profesor plantea, en el artculo recin citado, varios
otros problemas en relacin con el cumplimiento ficto de la condicin, que trataremos de resumir en los puntos siguientes:
1. Esta institucin la establece el artculo 1481 inciso 2o del
Cdigo, norma ubicada en el Ttulo IV del Libro IV del
Cdigo Civil, esto es "De las Obligaciones condicionales y
modales". Sin embargo, los trminos en que est consagrada son ms propios de las asignaciones condicionales. Ntese que habla de "la persona que debe prestar la asignacin",

186

187

V i o VSQUEZ, o b . c i t . , p g .

116.

Daniel PEAILILLO A R V A L O : "El cumplimiento Ficto de la Condicin", Revista de

Derecho Universidad de Concepcin N 178, pgs. 7 a 36.

146 REN RAMOS PAZOS

y el inciso Io de la misma disposicin en forma reiterada

hace mencin a los "asignatarios".
La observacin anterior puede hacer dudar que tenga aplicacin en las obligaciones condicionales.
La generalidad de la doctrina sostiene que es de aplicacin
general: Abeliuk188, Vio Vsquez 189 , Alessandri190 y Luis
Claro Solar.191
La opinin anterior, segn el profesor Peailillo, puede ser
controvertida por las siguientes razones:
a) Texto del artculo 1481, ya explicado;
b) Es una sancin y adems constituye una excepcin pues
la regla es que las condiciones tienen que cumplirse en
forma efectiva y, por lo mismo, debe drsele una interpretacin restringida, y
c) No cabe aplicar a este caso la norma del artculo 1498,
pues en conformidad a esta disposicin, lo que tambin
rige para las convenciones es lo dicho en el Ttulo IV del
Libro III, y el artculo 1481, obviamente no est ese ttulo.
En apoyo de la tesis mayoritaria, pueden darse algunos
argumentos:
a) Historia de la disposicin que demuestra que en los
Proyectos 41-45 y 46-47, apareca dentro de las obligaciones condicionales. En cambio, en el de 1853, se la
coloca en ambos libros. Ello permite pensar que Bello
trat el tema nicamente en el Libro IV, para evitar lo
que, seguramente, se estim una repeticin intil, sin
reparar que algunos de los trminos empleados podran
prestarse a confusiones, y
ABELIUK, o b . c i t . , T . I , N 4 9 3 , p g . 3 9 5 .

Vio

VSQUEZ,

ob. cit., Ns. 108 y 115 y siguientes.

ALESSANDRI, o b . c i t . , p g .

151.

CLARO SOLAR, o b . c i t . , T . X N 1 0 0 , p g .

106.

DE LAS OBLIGACIONES

143

b) Que la norma se justifica plenamente tanto para las

asignaciones condicionales como para las obligaciones
condicionales lo que lleva a pensar que de no estar
establecida expresamente en la ley para el ltimo caso,
se tratara de un vaco legal, que debera ser integrado
con la misma solucin dada para el primero.
2. Cul es el fundamento de la institucin? Dos soluciones,
dice Peailillo, son posibles: estimar que lo se pretende es
sancionar la mala fe del deudor, aplicndole el principio de
que nadie se puede aprovechar de su propio dolo; o bien, que
es una forma especial de indemnizar a la vctima de un hecho
ilcito. Y lo que se resuelva sobre este punto es importante,
pues frente a un caso concreto en que la condicin de todas
formas habra fallado (aun sin la actuacin del deudor), el
resultado es distinto, segn el fundamento que se le d. Si se
estima que es una sancin, la condicin debe tenerse por
cumplida, pues de todas formas el deudor actu de mala fe.
En cambio, si se considera como una forma de indemnizacin, la conclusin debe ser la contraria, porque la actitud
del deudor no es la que produjo el dao que slo vino a
resultar de un hecho extrao.
3. Otro problema que crea el artculo 1481 es resolver qu
entiende el artculo 1481 por "medios ilcitos". Se refiere
a una ilicitud general, como, por ejemplo, si para evitar que
se pueda entregar la cosa debida bajo condicin, la hurta o
la roba? o considera como ilcito a cualquier hecho -que en
abstracto pudiera no ser reprobable -pero que dada la
finalidad con que se realiza- evitar el cumplimiento de la
condicin- debe estimarse ilcito.
Peailillo est por esta ltima tesis, opinin que compartimos
plenamente, pues no nos merece duda que lo que pretende la
ley es sancionar el fraude, y la realizacin de un hecho aparen-

R E N RAMOS PAZOS

144

temente inofensivo para obtener un resultado indebido constituye en nuestro entendimiento una forma de fraude civil.
4. Para que se aplique el artculo 1481, tiene que existir dolo
del deudor condicional o basta una actitud culpable, negligente? Peailillo cree que si slo hubo culpa del deudor, no
rige la norma puesto que "lo que se persigue con ella es
frustrar la pretensin maliciosa del deudor que acta con el
propsito o finalidad de impedir el cumplimiento de la
condicin" (artculo cit., pg. 20). Compartimos plenamente esta opinin, pues ya hemos dicho que lo que la ley
pretende es evitar el fraude del deudor condicional.
5. Otro problema. En el supuesto que la condicin establecida
por las partes constituya al mismo tiempo un requisito establecido por la ley, para que se pueda cumplir la obligacin o
ejecutar el negocio, cabe tambin el cumplimiento ficto de
la condicin? El ejemplo, que corresponde a una situacin
que se da bastante en la vida profesional, es el del contrato de
promesa en que el promitente vendedor se obliga a celebrar el
contrato prometido -venta de un sitio- una vez que la autoridad competente autorice el loteo correspondiente. Procede o
no en este caso el cumplimiento ficto? Algunos afirman que
no, porque una parte no puede llevar a la otra a una contravencin de la ley, adems, de que en la prctica la autoridad
correspondiente no autorizara esa operacin.192
Peailillo cree que para encontrar la solucin debe tenerse
en cuenta que se deben distinguir dos etapas distintas: la
contratacin, que da nacimiento a la obligacin; y el cumplimiento o ejecucin efectiva de sta. Partiendo de ese punto,
es sostenible que si se cumplen las exigencias para la
ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y W O L F F , Martn: Tratado de Derecho Civil,
T. I , 2 Vol. 2 o , Parte General, pg, 685, cit. por PEAILILLO,
1 Y:

DE LAS OBLIGACIONES

145

aplicacin de la regla ella debe aplicarse, provocndose el

cumplimiento ficto de la condicin, y con ello el nacimiento
de la obligacin. Ello aun cuando la obligacin, por imposibilidad legal o administrativa, no pueda cumplirse, caso en
que el acreedor no podr exigir el cumplimiento de la
obligacin en especie pero s el cumplimiento por equivalencia, demandando la correspondiente indemnizacin.
6. Otra interrogante que plantea la norma es determinar si cabe
el cumplimiento ficto, cuando el deudor condicional ha
adoptado una actitud pasiva, es decir, no despliega ninguna
actividad.
Aparentemente la respuesta debera ser negativa, puesto que
al hablar el artculo 1481 de medios ilcitos, pareciera
desprenderse que exige un actuar en el deudor. Sin embargo,
si esta inactividad tiene por objeto justamente que la condicin no se cumpla, no vemos inconveniente en la aplicacin
de la institucin. En el mismo sentido, Daniel Peailillo.
7. Finalmente, cabe preguntarse qu ocurre en el caso en que sea
el acreedor quien despliegue medios para que la condicin se
cumpla, con el objeto de que nazca su derecho y demandarlo.
Peailillo afirma que "por haber adoptado el acreedor una
conducta tendiente a que la condicin se cumpla, si se
cumpli realmente, y fue debido a esa conducta del acreedor,
aplicar la regla significar que la condicin se tendr por
fallida". No obstante algunas reservas, Peaililloes deopinin
que se aplica la regla, no por el texto del 1481, que claramente
se refiere al deudor, sino porque se est frente a una situacin
no tratada, de un vaco legal, que debe ser integrado, aplicndose la misma solucin dada para el caso del deudor.
155.- Principio de la indivisibilidad de la condicin. Lo establece
el artculo 1485 inciso I o : "No puede exigirse el cumplimiento de

REN RAMOS PAZOS

146

la obligacin condicional, sino verificada la condicin totalmente",

ejemplo: Te dar esta casa si previamente das $ 1.000.000 a Juan
y $ 1.000.000 a Mara. Es obvio que no puede reclamar la casa,
mientras no se cumplan ambas obligaciones.
156 C.- Caducidad de las condiciones. Ya hemos explicado que
para saber cundo falla la condicin, ser necesario distinguir entre
condiciones positivas y negativas. Falla la condicin positiva
cuando ha llegado a ser cierto que no suceder el acontecimiento
contemplado en ella o, cuando ha expirado el tiempo dentro del cual
el acontecimiento ha debido verificarse, y no se ha verificado
(artculo 1482). Ya hemos explicado que si la condicin es indeterminada, falla si transcurren 10 aos sin que el hecho se verifique.
Si la condicin es negativa, falla cuando ocurre el hecho que no
deba ocurrir.
El efecto de la caducidad es el siguiente: Si la condicin es
suspensiva y falla, el acreedor condicional no va a llegar a adquirir
el derecho condicional; y si es resolutoria, se consolida el derecho
en poder del deudor condicional, que ya nada deber restituir.
157 D.- Retroactividad de la condicin cumplida. Que el cumplimiento de la condicin opere retroactivamente significa que una
vez cumplida, los efectos del acto o contrato se retrotraigan al
momento en que dicho acto se celebr.
Si la condicin es suspensiva, se considera que el acto jurdico
ha tenido siempre el carcter de puro y simple. "El acreedor por lo
tanto se reputar haber adquirido el derecho desde el momento de
la celebracin del acto o contrato y no desde la realizacin del hecho
condicional. El deudor, por su parte, se estimar que ha quedado
obligado desde la misma fecha del acto o contrato condicional".193
193

Vio

VSQUEZ,

ob. cit. N 127 y siguientes, pgs. 144 y siguientes.

DE LAS OBLIGACIONES

147

Si la condicin es resolutoria, y se cumple, se extingue o se

resuelve el derecho. Las partes quedan, al operar la retroactividad,
como si jams hubieran estado vinculadas entre s. Luego el deudor
condicional debe restituir todo lo que recibi al momento de
celebrarse el acto o contrato.
La retroactividad es una ficcin destinada a proteger al acreedor condicional, de los actos o gravmenes que pudiera haber
realizado el deudor condicional, mientras la condicin estuvo
pendiente. Como dice Luigi Mosco, "si la resolucin se limitase
slo a resolver el vnculo contractual se creara una situacin de
enriquecimiento injusto en favor de una u otra parte. Para evitar esto
la ley recurre aqu, como en muchsimas hiptesis de disolucin del
vnculo contractual, a un medio de tcnica jurdica que, aun no
desconociendo los hechos que se han verificado, tiende no obstante
a eliminar en cuanto sea posible las consecuencias econmicas y
jurdicas que de los mismos se derivan", y agrega: "Este medio de
tcnica jurdica es, como se sabe, la retroactividad, la cual tiende a
restablecer la situacin jurdica y econmica existente antes del
nacimiento de la resolucin jurdica extinguida (resuelta, rescindida o revocada)".194
En relacin con el efecto retroactivo de la condicin, puede
verse una sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin, de
30 de septiembre de 1983.195
158.- La retroactividad de la condicin en Chile. En Francia hay
una norma expresa-el artculo 1179 del Cdigo Civil-que resuelve
el problema "la condicin cumplida tiene efecto retroactivo al da
en que se haya contrado la obligacin".
194

Luigi Mosco: La resolucin de los contratos por incumplimiento, pg. 371, Dux
Ediciones y Publicaciones S.A., Barcelona.
195
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 80, sec. 2 a , pg. 126.

148

REN RAMOS PAZOS

En Chile falta una norma semejante a la francesa y ello genera

problemas, pues hay casos en que se acepta el efecto retroactivo de
la condicin, y otros en que se rechaza.
159.- Casos en que se acepta el efecto retroactivo (artculos
1486,2413,1487,1490 y 1491). Vemoslos:
a) El artculo 1486, por cuanto esta norma seala que el acreedor tiene derecho a los aumentos y mejoras de la cosa,
ocurridos cuando estaba pendiente la condicin (inciso 2o);
b) El artculo 2413, pues da pleno valor a la hipoteca desde la
fecha de su inscripcin en el conservador de Bienes Races
una vez cumplida la condicin suspensiva bajo la cual se
otorg (inciso 2o);
c) El artculo 1487, porque cuando se cumple la condicin
resolutoria el deudor debe restituir todo lo que hubiere
recibido con tal motivo, y
d) Los artculos 1490 y 1491, en cuanto privan de valor a las
enajenaciones hechas por el deudor en el tiempo intermedio,
a menos que se cumplan determinados requisitos.
160.- Casos en que se rechaza el efecto retroactivo. Hay varias
disposiciones que rechazan el efecto retroactivo. Se mencionan los
artculos 1488,1078 inciso 3o; 758; 1490y 1491. Anal icemos estos
casos:
a) El artculo 1488. De acuerdo a esta disposicin cumplida
una condicin resolutoria, no se deben restituir los frutos
producidos por la cosa mientras estuvo pendiente la condicin. Si se aceptare laretroactividad, el deudor condicional debera, al cumplirse la condicin, restituir la cosa y los
frutos;

DE LAS OBLIGACIONES

149

b) El artculo 1078, inciso 3o, contiene la misma idea en las

asignaciones testamentarias;
c) El artculo 758 en el fideicomiso. Esta norma autoriza al
fiduciario para mudar la forma de la propiedad fiduciaria. Si
la condicin operara con efecto retroactivo, no podra existir
esta norma. Tambin se acepta universalmente que cumplida la condicin, y operada la restitucin al fideicomisario,
subsisten los arrendamientos hechos por el fiduciario. Si
operara la retroactividad ello no se podra aceptar, porque
quien arrend lo habra hecho sin ningn derecho.
d) Los artculos 1490 y 1491. De acuerdo a estas disposiciones,
los actos de enajenacin realizados por el deudor estando
pendiente la condicin, generalmente valen, lo que no sera
posible si la condicin operara con efecto retroactivo.
161.- En los casos no reglamentados en la ley, opera el efecto
retroactivo? Hay quienes sostienen que el Cdigo Civil acoge en
general la retroactividad y que aquellas disposiciones de excepcin
son meras limitaciones al principio habitual, de manera que conforme a l deben resolverse las situaciones no previstas por la ley196.
Somarriva sostiene que la situacin es al revs: la retroactividad
constituye la excepcin en nuestra legislacin, y como ficcin que
es, no puede extenderse a otros casos que los previstos expresamente En el mismo sentido, Abeliuk 197 y Vio Vsquez 198 , ob. cit.,
N 148, pg. 157.
Luis Cousio Mac I ver despus de analizar el problema concluye: "no podemos decir en trminos generales la condicin tiene
efecto retroactivo, o la condicin no tiene efecto retroactivo, sino
ob. cit.,

245, pgs.

196

STITCHKIN,

197

ABELIUK, o b . c i t . , T . I , N 5 0 1 , p g . 4 0 0 .

198

V i o VSQUEZ, o b . c i t . , N 1 4 8 , p g .

173-174

157.

REN RAMOS PAZOS

150

que en cada caso particular podremos pensar este efecto proviene

de la retroactividad".199
162 E.- Riesgos de la cosa debida bajo condicin. Bajo este ttulo
queremos resolver el problema de quien soporta la prdida de la
especie o cuerpo cierto debido que se destruye fortuitamente
mientras pende la condicin y, para el caso de que la obligacin
condicional incidiere en un contrato bilateral, s subsiste la obligacin de la contraparte.
El artculo 1486 seala que "si antes del cumplimiento de la
condicin la cosa prometida perece sin culpa del deudor, se extingue la obligacin..." (inciso 1 primera parte). Cousio Mac Iver200
afirma que esta norma es defectuosa al decir que "se extingue la
obligacin". Eso es falso, agrega, "la obligacin no puede extinguirse porque no ha existido nunca. Lo que ocurre es que deja sin
objeto una de las obligaciones que puede posteriormente nacer, y
que, por lo tanto, deja sin causa la otra obligacin correlativa...".
Podramos decir que ms que se extinga la obligacin se extingue
el contrato (o sea, no slo se extingue esta obligacin sino tambin
la de la contraparte, porque carecera de causa).
Luego, si yo debo entregar un automvil bajo condicin, y
pendiente sta se destruye fortuitamente, se extingue mi obligacin
y se extingue tambin la obligacin de la contraparte de pagar el
precio. Esto significa que el riesgo es mo (del deudor condicional),
porque no voy a poder exigir a la contraparte el cumplimiento de su
propia obligacin (que me pague el precio), pues tal obligacin
carecera de causa.
En esta materia, como veremos en su oportunidad, se separ el
Cdigo Civil, de la regla general contemplada en el artculo 1550,
J

" Luis COUSIO M A C IVER: "De la condicin suspensiva", Memoria de Prueba

Universidad de Chile, 1926, N 97, pgs. 96-97.
200
Cosio Mac Iver, ob. cit. N 133, pg. 131.

DE LAS OBLIGACIONES

151

segn el cual el riesgo es del acreedor. Y es justo que as sea pues

pendiente la condicin, la cosa es del deudor y las cosas se pierden
para su dueo. La regla la reitera en la venta condicional suspensiva,
el artculo 1820.
Lo que venimos diciendo rige para la destruccin total y fortuita
de la especie o cuerpo cierto debida bajo condicin. Si la destruccin es culpable, el deudor es obligado al precio y a la indemnizacin de perjuicios (artculo 1486).
Si la destruccin es parcial y fortuita, rige la regla del inciso 2o
del artculo 1486, segn la cual la cosa deber recibirla el acreedor
en el estado en que se encuentre, sin derecho a la rebaja en el precio.
Ahora, si es parcial y culpable, la misma disposicin seala que el
acreedor tendr un derecho alternativo a que se rescinda (debera
decir resuelva) el contrato o que se le entregue la cosa en el estado
en que se encuentra y, adems, en ambos casos tendr derecho a
indemnizacin de perjuicios. Concuerda en esta parte con los
artculos 1548 y 1672.
Finalmente, el artculo 1486 en su inciso final seala que "todo lo
que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que segn su
naturaleza o segn la convencin se destina, se entiende destruir la
cosa". El ejemplo tpico es el caballo de carrera, que se rompe una pata.
163.- Efecto de las condiciones. Para estudiar los efectos de las
condiciones, debemos distinguir entre condiciones suspensivas y
resolutorias, y adems ver los efectos de cada una de ellas, en los tres
estados en que puede encontrarse: pendiente, cumplida y fallida.
164.- Efectos de la condicin suspensiva, pendiente.
1. No nace el derecho ni la obligacin correspondiente;
2. El vnculo jurdico existe, y
3. El acreedor tiene una simple expectativa.
Analicemos estos efectos en los nmeros siguientes.

152

REN RAMOS PAZOS

165.- No nace el derecho ni la obligacin. Por definicin la

condicin suspensiva obsta el nacimiento del derecho. No hay
derecho ni hay obligacin.
Consecuencias que derivan de este efecto:
1. El acreedor no puede exigir su cumplimiento. As lo dice el
artculo 1485 inciso I o : "No puede exigirse el cumplimiento
de la obligacin condicional, sino verificada la condicin
totalmente".
2. Si el deudor paga antes del cumplimiento, paga lo no debido
y puede pedir restitucin. El artculo 1485 inciso 2o prescribe:
"Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condicin suspensiva, podr repetirse mientras no se hubiere
cumplido". En su momento, veremos que en el caso del plazo
pendiente, ocurre exactamente lo contrario (artculo 1495).
3. El acreedor condicional no puede ejercer la accin pauliana
-que establece el artculo 2468-pues tal accin corresponde
a los acreedores, calidad que todava no tiene porque no se
ha cumplido la condicin.
4. No hay obligacin actualmente exigible. Por ello:
a) La prescripcin no est corriendo, pues ello slo va a
ocurrir desde que la obligacin se hace exigible (artculo
2514 inciso 2o);
b) No se puede novar esa obligacin (artculo 1633);
c) No puede operar la compensacin (artculo 1656 N 3), y
d) El deudor no est en mora.
166.- El vnculo jurdico existe. El acto o contrato se gener, si
bien el derecho y la correlativa obligacin no han nacido.
Consecuencias:
1. Al contratarse la obligacin deben reunirse todos los requisitos de existencia y validez del acto o contrato.

DE LAS OBLIGACIONES

153

2. El deudor no puede retractarse, pues no puede desvincularse

por su propia voluntad. Vulnerara con ello el principio
contenido en el artculo 1545 del cdigo civil, de que todo
contrato es ley para las partes contratantes.
3. La obligacin condicional se rige por la ley vigente al
momento de otorgarse el contrato, en conformidad al artculo 22 de la Ley de Efecto Retroactivo.
167.- El acreedor tiene una simple expectativa de derecho. El
derecho no nace mientras no se cumpla la condicin. Pero existe
una expectativa de derecho en el acreedor condicional, que la ley
respeta. Algunos dicen que hay un germen de derecho, o derecho en
potencia o latente. As Abeliuk.201
Consecuencias:
a) El acreedor condicional puede impetrar providencias conservativas, mientras est pendiente la condicin (artculos
1492 inciso 3o, 1078 inciso 1 y en el fideicomiso el artculo
761 inciso 2o, otorga el mismo derecho al fideicomisario
que es acreedor condicional suspensivo).
En qu consisten estas medidas conservativas? La ley no lo
ha dicho, quedando, dice Abeliuk, entregada a la decisin
del juez: puede ser una caucin, un nombramiento de
depositario, etc.
b) Este germen de derecho lo trasmite el acreedor condicional
a sus herederos: "el derecho del acreedor que fallece en el
intervalo entre el contrato condicional y el cumplimiento de
la condicin, se trasmita a sus herederos, y lo mismo sucede
con la obligacin del deudor" (1492 inciso I o ). Esta regla no
rige en dos casos:
201

ABELIUK, o b . c i t . , T . I , N 5 1 2 , p g . 4 0 6 .

154

REN RAMOS PAZOS

1. En las asignaciones testamentarias condicionales (1078

inciso 2o). Lo que se explica porque el asignatario tiene
que existir al momento en que fallece el causante, segn
el artculo 962, y
2. Respecto del donatario condicional, por ser la donacin
un contrato intuito personae de donde se sigue que tiene
que estar vivo para adquirir lo donado.
168.- Efectos de la condicin suspensiva fallida. Si la condicin
falla, quiere decir que el derecho y la correlativa obligacin no van
a nacer, desapareciendo, de esa manera, la expectativa del acreedor
condicional.
Por esta razn, si haban medidas conservativas, stas quedan
sin efecto. Todos los actos de administracin o disposicin celebrados por el deudor condicional en el tiempo intermedio, quedan
firmes.
169.- Efectos de la condicin suspensiva cumplida. Los efectos
son exactamente los contrarios a los sealados para la condicin
suspensiva pendiente. Veamos:
a) Nace el derecho y la obligacin correspondiente;
b) El acreedor puede exigir su cumplimiento;
c) Si el deudor paga, el pago es vlido. No puede repetir (1485
inciso 2o);
d) Segn algunos (Alessandri), se produce el efecto retroactivo, lo que, segn hemos visto, es a lo menos discutible;
e) Debe el deudor entregar la cosa debida condicionalmente en
el estado en que se halle, favoreciendo al acreedor los
aumentos y soportando las prdidas (artculo 1486) siempre
que estas ltimas sean fortuitas;
f) Por regla general no se entregan los frutos que la cosa produjo en el tiempo intermedio (mientras la condicin estuvo

DE LAS OBLIGACIONES

155

pendiente). As lo dice el artculo 1078 inciso 3o. Y en cierto

sentido la misma idea se puede extraer del artculo 1488, que
est dada para la condicin resolutoria, y
g) Los actos de administracin (arrendamientos, por ejemplo)
celebrados por el deudor se mantienen, sin perjuicio de que
el cumplimiento de la condicin importe una causal de
extincin del contrato como lo prueba el artculo 1950 N 3.
Este principio se desprende del artculo 758, que otorga al
propietario fiduciario -que es un deudor condicional- la
facultad de administrar.
170.- Efectos de la condicin resolutoria. Recordemos que la
condicin resolutoria se define como el hecho futuro e incierto del
cual depende la extincin de un derecho. Ejemplo: te vendo mi casa,
porque me voy a radicar a Pars, pero me la restituyes si vuelvo de
Europa dentro de los prximos tres aos.
Para estudiar los efectos de la condicin resolutoria tenemos
que sealar que esta condicin en nuestro derecho positivo puede
revestir tres modalidades:
a) Condicin resolutoria ordinaria;
b) Condicin resolutoria tcita, y
c) Pacto comisorio.
171.- Condicin resolutoria ordinaria. Es el hecho futuro e
incierto, que no sea el incumplimiento de una obligacin contrada, verificado el cual se extingue un derecho y la correlativa
obligacin.
Efran Vio la define diciendo que "es aquella condicin estipulada por los contratantes o expresada por el testador, que consiste
en un hecho cualquiera que no sea la infraccin o inejecucin de
obligaciones contradas". Ejemplo: Te regalo mi casa, pero si te

REN RAMOS PAZOS

156

separas de tu mujer, me la restituyes 202 (Vio Vsquez, ob. cit.,

N 216, pg. 214).
172.- Condicin resolutoria tcita. Concepto. Es la que deriva
del artculo 1489 y se define como la que va envuelta en todo
contrato bilateral para el caso de no cumplirse por la otra parte lo
pactado. Dice el artculo 1489: "En los contratos bilaterales va
envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado" (inciso I o ). Ejemplo: si el comprador no
paga el precio, el vendedor puede pedir la resolucin del contrato,
por haberse cumplido la condicin resolutoria tcita. La estudiaremos luego.
173.- El pacto comisorio. Concepto. Es la condicin resolutoria
tcita expresada. En el mismo contrato de compraventa, las partes
dejan constancia que si el comprador no paga el precio, la otra parte
podr pedir la resolucin del contrato. Tambin ser objeto de
nuestro estudio, ms adelante.
174.- Efectos de la condicin resolutoria ordinaria. Estos efectos
se deben estudiar en los tres estados en que se puede encontrar la
condicin: pendiente, fallida y cumplida, lo que iremos haciendo en
los nmeros siguientes.
175.- Condicin resolutoria ordinaria pendiente. Mientras est
pendiente la condicin el acto o contrato produce todos sus efectos,
igual que si fuera puro y simple. De consiguiente, las partes pueden
exigir el cumplimiento de las obligaciones. Y el que tiene el
dominio de una cosa sujeta a condicin resolutoria puede ejercer
los derechos que le otorga ese ttulo, igual que si fuere un propie202

V i o VSQUEZ, o b . c i t . , N 2 1 6 , p g . 2 1 4 .

DE LAS OBLIGACIONES

157

tario puro y simple. Naturalmente que su derecho est expuesto a

extinguirse si se cumple la condicin. Puede realizar actos de
administracin, enajenacin y gravamen, sujetos a resolverse si se
cumple la condicin. (Vase, por ejemplo, el artculo 1950 N 3o,
en el caso del arriendo). Si se trata de un asignatario condicional
resolutorio, se produce la inmediata delacin de la herencia (artculo 956), y puede incluso pedir particin.
El deudor condicional resolutorio tiene la obligacin de cuidar
la cosa y conservarla como un buen padre de familia, para restituirla
al acreedor si se cumple la condicin. As fluye del artculo 1486 y
tratndose del fideicomiso del artculo 758 inciso 2o.
Por su parte, el acreedor condicional podr impetrar providencias conservativas (artculo 1492 inciso final y artculo 761 inciso
2o en el fideicomiso).
176.- Condicin resolutoria ordinaria fallida. Si la condicin
resolutoria falla el derecho del deudor condicional se consolida.
Pasa a ser dueo puro y simple y los actos realizados mientras
estuvo pendiente la condicin quedan firmes. Si se haban solicitado medidas conservativas por el acreedor condicional, stas se
extinguen.
177.- Condicin resolutoria ordinaria cumplida.
a) Cumplida la condicin resolutoria, quien adquiri derechos
sujetos a ella, se extinguen. Dice el artculo 1487: "Cumplida la condicin resolutoria, deber restituirse lo que se
hubiere recibido bajo tal condicin, a menos que sta haya
sido puesta en favor del acreedor exclusivamente, en cuyo
caso podr ste, si quiere, renunciarla; pero ser obligado a
declarar su determinacin, si el deudor lo exigiere". Esta
norma concuerda con el artculo 1479, que define a la

158

REN RAMOS PAZOS

condicin resolutoria, y con el artculo 1567 N 9, "las

obligaciones se extinguen; 9o "Por el evento de la condicin
resolutoria".
Por consiguiente, el deudor condicional debe restituir lo que
recibi sujeto a esa condicin. Por regla general, no se
aplican a estas restituciones las normas sobre prestaciones
mutuas porque el cdigo da reglas propias en los artculos
1486 y siguientes. As, por ejemplo, el artculo 1488 (y
tambin el 1078 inciso 3o) establece que no se restituyen los
frutos, "salvo que la ley, el testador, el donante o los
contratantes, segn los varios casos, hayan dispuesto lo
contrario". La ley ordena restituir los frutos, por ejemplo, en
la compraventa por no pago del precio (artculo 1875); en las
donaciones, cuando el donatario no cumple con lo que se
oblig (1426 inciso 2o); en las asignaciones modales, cuando opera la clusula resolutoria (artculo 1090).
En materia de expensas o deterioros rige el artculo 1486, ya
visto: el acreedor se aprovecha de las mejoras y sufre los
deterioros producidos por caso fortuito,
b) Respecto a los actos de administracin que pueda haber realizado el deudor condicional, caducan y se extinguen (ver
1950 N 3, en materia de arrendamiento). El artculo 1958 reitera lo mismo. En cuanto a las enajenaciones y gravmenes,
volveremos despus sobre el punto, pues esta materia est
tratada en los artculos 1490 y 1491, que luego estudiaremos.
178.- Forma de operar la condicin resolutoria ordinaria. La
condicin resolutoria ordinaria opera de pleno derecho. No requiere de declaracin judicial. Ntese que el artculo 1487 dice "cumplida la condicin - n o dice declarada la resolucin-, deber restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condicin". Es, como
seala Vctor Santa Cruz Serrano, "una manera de expresar que el

DE LAS OBLIGACIONES

159

cumplimiento de la condicin resolutoria produce ipso facto su

efecto de terminar o resolver el contrato, de extinguir los derechos
nacidos de l..." 203 . Ntese, por otra parte, que el artculo 1479
define la condicin resolutoria como la que por su cumplimiento
extingue un derecho y no como la que da derecho al acreedor para
que se declare extinguido un derecho. As lo entienden todos los
autores y la jurisprudencia. Si las partes van a pleito, el tribunal slo
se limitar a constatar que la condicin oper, y los efectos se
producen a partir del momento en que se cumple.
Es importante que opere de pleno derecho, porque produce
efectos universales, pudiendo oponerse la resolucin a cualquier
persona que pretenda hacer valer derechos emanados del contrato
respectivo. Del mismo modo, el tercero favorecido puede invocar
la resolucin.
179.- Efectos de la condicin resolutoria tcita. Ya hemos dicho
que est establecida en el artculo 1489. Va envuelta en todos
contratos bilaterales. Abeliuk 204 la define como "aquella que va
envuelta en todo contrato bilateral, y en que el hecho futuro e
incierto que puede provocar la extincin del derecho de una de las
partes es el incumplimiento de sus obligaciones". Agrega que la
condicin resolutoria tcita se funda en la falta de cumplimiento del
deudor.
Se ha fallado que "conforme lo dispone el artculo 1489, para
encontrarse frente a una condicin resolutoria tcita, es menester
que el evento futuro e incierto, que constituye la condicin, sea
necesariamente, la falta de cumplimiento de alguna de las obligaciones que una de las partes contrajo en virtud del contrato
203

Vctor S A N T A C R U Z
pg. 109.
204

SERRANO:

Comentario a sentencia publicada en T. 46, sec. Ia,

ABELIUK, o b . c i t . T . I , N 5 2 1 , p g . 4 1 1 .

REN RAMOS PAZOS

160

bilateral. En consecuencia, cualquier otro evento futuro e incierto,

aun cuando l constituya la falta de cumplimiento de un hecho que
se atribuya a un tercero, debe ser calificado como constitutivo de
una condicin resolutoria ordinaria" 205 . El incumplimiento de una
obligacin en un contrato bilateral, da a la otra parte un derecho
alternativo para solicitar o el cumplimiento o la resolucin, y en
ambos casos, con indemnizacin de perjuicios.
180.- Fundamento de la condicin resolutoria tcita. Se dan
diversas explicaciones: equidad, voluntad presunta de las partes,
falta de causa, interdependencia de las prestaciones en un contrato
bilateral, forma de indemnizar los perjuicios derivados del incumplimiento, etc.
As, una vieja sentencia de la Corte Suprema, apoyndose en
la equidad, resolvi que "los fundamentos que inspiran la disposicin del artculo 1489 son de equidad y justicia, y no son otros
que sobrentender o presumir que en los contratos bilaterales cada
una de las partes consiente en obligarse a condicin de que la otra se
obligue a su vez para con ella, o sea, la reciprocidad de las obligaciones acarrea necesariamente la de las prestaciones" (T. 28, sec. Ia,
pg. 689). Esta es tambin la opinin de don Arturo Alessandri. 206
Jorge Giorgi estima que el fundamento de la condicin resolutoria
se encuentra en la voluntad presunta de las partes. Seala: "...y vista
en la condicin resolutoria tcita una presuncin legal de voluntad
de los contratantes, la buena lgica forense nos ensear a incluirla
entre las instituciones jurdicas fundadas en consideraciones de
conveniencia ms que sobre principios de equidad natural, por
205

Corte de Santiago. T. 92, sec. 2a, pg. 7.

206
ALESSANDRI: De la compraventa y promesa de venta, T. II,
Vase tambin T. 99 N 1, sec. 2a, pg. 11.

1632,

pg.

494.

DE LAS OBLIGACIONES

161

poder alguna vez expresar una afirmacin contraria a la verdad del

hecho no tiene su justificacin en la equidad, sino en las necesidades de la vida social".207
Segn algunos, el fundamento de la condicin resolutoria
tcita estara en el hecho de que si en un contrato bilateral una de
las partes no cumple con sus obligaciones, la obligacin del otro
contratante carecera de causa. As lo sostienen Henri Capitant y
sus seguidores, especialmente Joulliot de 1 a Morandire. En Chile
siguen esta tesis Mera, y tambin puede verse sentencia publicada
en T. 30, sec. 2a, pg. 1. Sin embargo, se argumenta en contra de
esta opinin sealndose que de faltar la causa, el contrato sera
nulo, por lo que el contratante diligente no podra pedir el cumplimiento. Si lo puede hacer-y el artculo 1489 le da esa opcin es
porque la obligacin tiene causa. La verdad es que nada tiene que
ver el incumplimiento de una de las partes con la existencia de la
causa. El requisito de la causa debe verse al momento en que el
contrato se celebr, y a ese momento la causa exista, pues ambas
partes contrajeron obligaciones recprocas. El incumplimiento
posterior no hace desaparecer la causa. En este sentido los hermanos Mazeaud. 208
Tambin se ha dicho que la resolucin sera una consecuencia
de la interdependencia de las obligaciones nacidas del contrato
sinalagmtico. Sin embargo, como acotan los hermanos Mazeaud,
"esta explicacin carece de precisin y no da cuenta de las diferencias que separan la resolucin y la teora de los riesgos".209
Los hermanos Mazeaud concluyen que "en realidad, la resolucin judicial es un modo de reparacin del perjuicio que causa al

207

Jorge G I O R G I : ob. cit., Vol. IV, N 205, pgs. 213-214.

Henri y Len M A Z E A U D y Jean M A Z E A U D : Lecciones de Derecho Civil, Parte
Segunda Vol. III, N 1089, Edit. EJEA, Buenos Aires, 1960, pg. 344.
209
M A Z E A U D : ob. cit. N 1089, pgs. 344-345.
208

R E N RAMOS PAZOS

162

acreedor el incumplimiento de la obligacin del deudor". Segn

estos autores, "al dispensarle al acreedor de cumplir con su propia
obligacin, o al permitirle recuperar la prestacin por l efectuada,
la resolucin se presenta como un modo de reparacin de mayor
eficacia...". 210
Para Augusto Elgueta Ortiz el fundamento del artculo 1489
est en que "cada parte ha contratado bajo una presuposicin real,
efectiva, de que su contraparte habr de cumplir con su obligacin
y as aqulla podr obtener la ventaja que se propuso y en
consideracin de la cual consinti en obligarse. Ahora bien, si la
contraparte no cumple, esta presuposicin, que es supuesto del
contrato, falla, y es por esto que la ley autoriza para pedir la
resolucin...". 211
181.- Caractersticas de la condicin resolutoria tcita.
a) Es un tipo de condicin resolutoria;
b) Es tcita, puesto que el legislador la sobrentiende en todo
contrato bilateral. Por ello es un elemento de la naturaleza y,
por lo mismo, renunciable;
c) Es negativa: consiste en que no ocurra un hecho: que una de
las partes no cumpla su obligacin;
d) Es simplemente potestativa, pues depende de un hecho
voluntario del deudor, y
e) No opera de pleno derecho, sino que requiere de declaracin
judicial. Volveremos sobre este punto.

pgs. 344-345.
Augusto E L G U E T A O R T I Z : "La resolucin y el incumplimiento recproco", Memoria, Universidad de Chile, Santiago, 1947. En el mismo sentido, Augusto ELGUETA
A N G U I T A , Resolucin de contratos y excepcin de pago, Editorial Jurdica de Chile, 1 9 8 1 ,
pgs. 59-60.
210

211

MAZEAUD:

ob. cit.

N 1089,

DE LAS OBLIGACIONES

163

182.- Requisitos de la condicin resolutoria tcita.

a) Que se trate de un contrato bilateral;
b) Incumplimiento imputable de una de las partes;
c) Que quien la invoca haya a su vez cumplido o est llano a
cumplir su propia obligacin, y
d) Que sea declarada judicialmente.
183.- Que se trate de un contrato bilateral. En este sentido se
inclina la mayor parte de la doctrina: Stitchkin212, Alessandri 213 ,
Vio Vsquez214 y Abeliuk 215 . En contra, Claro Solar, quien cree
que opera an en los contratos unilaterales.216
Razones de Claro Solar:
a) El artculo 1489 slo dice que la condicin resolutoria tcita
va envuelta en los contratos bilaterales, pero no excluye la
posibilidad de que tambin pueda darse en los unilaterales.
b) Varias disposiciones demuestran que el Cdigo Civil no ha
entendido restringida la condicin resolutoria tcita exclusivamente a los contratos bilaterales. As, por ejemplo, en el
comodato, no obstante ser contrato unilateral, se otorga al
comodante la facultad de solicitar la restitucin de la cosa
prestada aun antes del vencimiento del plazo, cuando el
comodatario no la destina al uso convenido (artculo 2177).
En el contrato de renta vitalicia-tambin contrato unilateral- la ley ha tenido que sealar en forma expresa que "el
acreedor no podr pedir la rescisin (entindase resolucin)
del contrato en caso de no pagrsele la pensin..." (artculo
212

STITCHKIN, o b . c i t . , T . I , N 1 9 5 , p g . 1 3 3 .

213

ALESSANDRI, o b . c i t . , N 1 6 6 .

214

V i o VSQUEZ, o b . c i t . , N 2 7 3 , p g . 2 5 2 .

215

ABELIUK, o b . c i t . , T . I , p g . 5 2 7 , p g . 4 1 4 .

216

CLARO SOLAR,

ob. cit., T. X, Ns. 157-158, pgs. 169 y siguientes.

REN RAMOS PAZOS

164

2271). En el contrato de prenda -artculo 2396- en que el

deudor puede pedir restitucin inmediata de la cosa empeada si el acreedor abusa de ella.
La tesis de Claro Solar no ha encontrado acogida en nuestra
doctrina. Las razones que se dan son, en sntesis, las siguientes:
a) El propio tenor literal del artculo 1489, que habla de
"contratos bilaterales";
b) Tratndose de los contratos unilaterales, el cdigo ha ido
resolviendo en cada caso particular lo que ocurre cuando el
deudor no cumple. Esa es la explicacin de los artculos
2177,2271 y 2396. En cambio, nada ha dicho tratndose del
mutuo, que es donde el problema ha sido discutido (Gaceta
1885, N 2635, pg. 1574), y
c) El fundamento de la condicin resolutoria tcita radicara,
segn algunos, en la interdependencia de las prestaciones,
lo que slo puede ocurrir en los contratos bilaterales.
La jurisprudencia se ha inclinado definitivamente por la tesis de
que slo procede la accin resolutoria en los contratos bilaterales217. Se ha fallado que no procede la resolucin si el subastador
no consigna el precio en la oportunidad establecida en las bases.184.- La resolucin en los contratos de tracto sucesivo. La
resolucin tambin opera en los contratos de tracto sucesivo, pero
pasa a llamarse terminacin, porque sus efectos no operan retroactivamente sino slo para el futuro en razn de que las prestaciones
217

Vase: Gaceta 1886, N 1292, pg. 875; Gaceta 1893, T. Y, N 1253, pg. 858;
Gaceta 1899, T. II, N 39, pg. 33; T. 3, sec. Ia, pg. 66; Gaceta 1921, 2o semestre,
N 299, pg. 1222; Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 90, sec. Ia, pg. 14.
218
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 94, sec. I a , pg. 50.

DE LAS OBLIGACIONES

165

de una de las partes no se pueden devolver. Ejemplo: En el contrato

de arrendamiento, cmo podra el arrendatario devolver el goce de
la cosa? La Corte de Santiago ha resuelto que el contrato de
construccin, "por su especial naturaleza impide que la resolucin
tenga el efecto retroactivo propio de los contratos destinados a
producir efectos jurdicos inmediatos, lo que supondra borrar las
etapas cumplidas y reponer las cosas al estado anterior a su
celebracin, lo cual carece de sentido y violenta el principio de
equidad que inspira la modalidad de que se trata. Por tal razn, la
resolucin del contrato debe afectar nicamente a la etapa no
cumplida produciendo ms bien el trmino del contrato en el estado
de cumplimiento en que se encuentra". 219
185.- La resolucin no tiene lugar en la particin. Es corriente que
en una particin se produzcan alcances en contra de alguno de los
comuneros. Pues bien, qu pasa si no se pagan estos alcances? Se
puede pedir resolucin de la particin? La respuesta es clara: no hay
resolucin. As lo afirma en forma unnime la doctrina nacional.220
Razones:
a) Porque no es contrato bilateral;
b) Porque se opone a ello el efecto declarativo de la particin
(artculo 1344) que supone que lo adjudicado a cada comunero deriva directamente del causante, no del acto de particin;
219

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 99, sec. 2a, pg. 104.

S O M A R R I V A , Indivisin y Particin, Editorial Jurdica, segunda edicin, N 5 8 6 ,
pgs. 3 7 3 - 3 7 5 ; C L A R O S O L A R , ob. cit. T. XVII N 2 6 5 3 a 2 6 5 8 , pgs. 2 4 2 y siguientes;
Marcos S I L V A B A S C U N : La Particin de Bienes, Editorial Jurdica de Chile. 1 9 4 8 ,
N 3 6 5 , pgs. 2 8 6 a 2 8 8 ; Pedro L I R A U R Q U I E T A : La Particin de Bienes, Editorial Jurdica
de Chile, 1 9 4 8 , N 121, pgs. 2 0 7 a 2 0 9 ; A B E L I U K , ob. cit. T. I N 5 3 0 , pg. 4 1 6 . En el
mismo sentido jurisprudencia; T. 3, sec. Ia, pg. 66; T. 5, sec. Ia, pg. 400. En sentido
contrario, T. 46, sec. Ia, pg. 459, con 2 votos disidentes (Alfredo Larenas y abogado
integrante Marcos Silva Bascun).
220

R E N RAMOS PAZOS

166

c) El artculo 1489 es doblemente excepcional: primero porque da al acto el carcter de condicional; y, en seguida,
porque presume la condicin. Luego debe darse a la norma
una interpretacin restringida aplicable nicamente al caso
regulado, que es el de los contratos bilaterales;
d) El artculo 1348 hace aplicables a la particin acciones
propias de los contratos, como la nulidad y la rescisin, pero
nada dice de la resolucin, lo que demuestra claramente su
intencin de excluir esta accin, y
e) El artculo 662 del Cdigo de Procedimiento Civil estableci una hipoteca legal cuando en las particiones se adjudica
un inmueble a un comunero, y se producen alcances en su
contra que superan el exceso a que se refiere el artculo 660
del mismo cdigo. Se afirma por algunos que esta hipoteca
la estableci el legislador justamente porque los comuneros
carecan de accin resolutoria para el caso de que el comunero adjudicatario no pagare la diferencia adeudada.
186.- Incumplimiento imputable a una de las partes. El incumplimiento de una de las partes constituye justamente el hecho
condicional. Ntese que el incumplimiento tiene que ser imputable
al deudor, esto es, debido a su dolo o culpa. En ese sentido la opinin
absolutamente mayoritaria de la doctrina: 221
Dnde est establecido este requisito? Se desprende del mismo
1489, que establece que producido el incumplimiento la otra parte
puede pedir el cumplimiento o la resolucin, en ambos casos, con
indemnizacin de perjuicios, y precisamente uno de los requisitos
221

Luis C L A R O S O L A R (ob. cit., T. 10 N 164, pgs. 180 a 184), Arturo ALESSANDRI,

De la Compraventa y Promesa de Venta, T. II N 1 6 5 4 ; Efran Vio V S Q U E Z , ob. cit.
N 2 8 1 , pgs. 2 6 4 y 2 6 5 ; S O M A R R I V A , Las Obligaciones y los Contratos ante la
Jurisprudencia, sentencia 14, pg. 11.

DE LAS OBLIGACIONES

167

para que opere la indemnizacin de perjuicios es que el deudor est

en mora (artculo 1557) y uno de los requisitos de la mora es el dolo
o culpa. Reiteran esta misma idea, en la compraventa, los artculos
1826 y 1873.
Se da tambin como argumento el artculo 1546, segn el cual
los contratos deben cumplirse de buena fe, de donde se sigue que si
el deudor no puede cumplir por un hecho ajeno a su voluntad, sera
contrario a la equidad sancionarlo con la resolucin del contrato. En
este sentido la sentencia publicada en T. 33, sec. Ia, pg. 486.
Augusto Elgueta Ortiz sustenta una opinin en alguna medida
diferente. Distingue entre las obligaciones de entregar una especie
o cuerpo cierto, de entregar un gnero y las de hacer.
Respecto de las primeras, y partiendo del principio de que el
riesgo es del acreedor (artculo 1550), concluye que no cabe la
resolucin, "ya que de otro modo se autorizara al acreedor para
repetir un pago legtimo y debido" 222 . Pero, en cambio, en los casos
en que el riesgo es del deudor -agrega-debe admitirse la resolucin
pues si "no puede exigir el cumplimiento de la obligacin correlativa que se le adeuda, es forzoso concluir que es procedente y
necesaria la resolucin del contrato, ya que de no ser as, y al poder
obtener la satisfaccin de su crdito, se producira el efecto contrario al querido por la ley, esto es, los riesgos ya no seran soportados
por l, sino por su contraparte, toda vez que sta se vera forzada a
cumplir su obligacin y no obtendra en cambio la satisfaccin de
su crdito, satisfaccin que impide el caso fortuito o la fuerza
mayor".
En las obligaciones de gnero, segn este mismo autor, no hay
problemas, pues el gnero no perece, por lo que el deudor siempre
est en condiciones de cumplir.
222

Augusto E L G U E T A
ria de prueba, pg. 66.

ORTIZ,

"La resolucin y el incumplimiento recproco", Memo-

R E N RAMOS PAZOS

168

Finalmente, en las obligaciones de hacer, si el deudor no puede

cumplir por razones enteramente ajenas, debe buscarse la solucin,
fuera de la teora de los riesgos. Seala que si no puede cumplir por
una causa sobreviniente al contrato, se extingue su obligacin
(artculos 1567 N 7 del Cdigo Civil y 534 Cdigo de Procedimiento Civil), pero no el contrato. Sin embargo, en este caso
procedera la resolucin, porque la obligacin de la contraparte
carecera de causa. En el mismo sentido de Augusto Elgueta
Ortiz.223
187.- Procede la resolucin por incumplimientos de poca monta. Cualquier incumplimiento es suficiente para demandar la
resolucin? Incluso de una obligacin secundaria? Tradicionalmente se ha enseado que al no distinguir la ley, cualquier incumplimiento sera suficiente. As Arturo Alessandri224. En el mismo
sentido, Somarriva.225
El primero que entre nosotros plantea una opinin distinta es
Claro Solar, quien piensa que el incumplimiento de una obligacin
secundaria no es suficiente para pedir la resolucin226. Funda su
opinin en la equidad. Posteriormente lo han seguido otros autores.
Entre otros, Abeliuk227 y Fueyo 228 . Hay un fallo clsico en esta
materia, de la Corte de Talca de 12 de noviembre de 1920229, que
neg la resolucin por el incumplimiento de una obligacin de poca
monta, en atencin a que las obligaciones infringidas tenan muy
223

Augusto E L G U E T A A N G U I T A : Resolucin de contratos y excepcin, Editorial

Jurdica de Chile, 1981, pgs. 46-47.

pg.

224

ALESSANDRI, o b . c i t . , p g .

225

SOMARRIVA:

166.

Las obligaciones y los contratos ante la jurisprudencia, sentencia

14.
226

CLARO SOLAR,

ob.

cit.,T. X,

pgs.

190-193.

227

ABELIUK, o b . c i t . , T . I , N 5 3 2 , p g . 4 1 8 .

228

FUEYO:

229

El cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones, pg. 306.

Gaceta, ao 1920, segundo semestre N 142.

19,

DE LAS OBLIGACIONES

169

poca influencia en cuanto a la consecuencia de los fines que las

partes se haban propuesto al contratar. Tambin participa de esta
idea Augusto Elgueta Anguita 230 , fundado en que "no hay inters
en obrar si la accin de resolucin se funda en un incumplimiento
insignificante". Hay algunos fallos ms nuevos en este mismo
sentido. Sobre ese punto, vase artculo de don Enrique Alcalde
Rodrguez.231
Este problema tambin lo toca la doctrina extranjera. As, en
Argentina, Ramella sostiene que aunque no lo diga expresamente
el artculo 1204 del Cdigo Civil argentino, "no todo incumplimiento autoriza la resolucin sino que es menester que ste sea
importante o, en otras palabras, no de escasa importancia" 232 . En el
mismo sentido Juan Luis Miquel quien afirma que "el incumplimiento contractual debe ser relevante a los efectos del funcionamiento de la facultad resolutoria. La obligacin dejada de cumplir
debe tener una importancia bsica en la concertacin del negocio
jurdico...".233
"Los hermanos Mazeaud afirman que "todo incumplimiento,
sea cual sea su importancia, no lleva consigo necesariamente
resolucin: el juez dispone de un poder soberano para apreciar el
grado de gravedad del incumplimiento susceptible de acarrear la
resolucin. Apreciar si ese modo de reparacin excede, o no, el
dao"234. Esta ltima opinin guarda armona con el fundamento
que estos autores dan a la condicin resolutoria tcita (forma de
indemnizacin de perjuicios).
230 Augusto

ELGUETA ANGUITA,

ob. cit.

231

Enrique A L C A L D E RODRGUEZ: "Distincin entre obligaciones principales y secundarias...", Revista Chilena de Derecho, mayo-agosto 2003 (Vol. 30 N 2).
232
Cit. por F U E Y O : Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, pg. 3 0 2 .
233
Juan Luis M I Q U E L : Resolucin de contratos por incumplimiento, Edit. Depalma,
1979,pgs. 125-126.
234

MAZEAUD, o b . cit. N

1098, pg. 352.

R E N RAMOS PAZOS

170

En Italia se contempla expresamente la hiptesis, sealando

que un incumplimiento de poca importancia no autoriza la resolucin (artculo 1455 cdigo italiano).
188.- Procede la resolucin si el incumplimiento es parcial? No
hay duda que s. Tanto es as que el cdigo lo permite expresamente
en el artculo 1875 inciso 2o. En esta parte hay unanimidad de la
doctrina y jurisprudencia. 235
189.- Incumplimiento recproco de los contratantes. Qu pasa
cuando ambos contratantes incumplen? En rigor, no cabe resolucin. As, en general, lo ha resuelto la jurisprudencia. Sin embargo, en algunos casos, se ha dado lugar a la resolucin pero sin
indemnizacin de perjuicios (por faltar el requisito de la mora), con
el objeto de no dejar amarradas a las partes a un contrato que
ninguno ha demostrado inters en cumplir. Se trataba de contratos
de promesa. Los fallos se fundan en el espritu general de la
legislacin y en la equidad 236 . Somarriva, comentando la primera
de estas sentencias se pregunta si "no podra observrsele que el
artculo 1489, al conceder la accin al contratante diligente, implcitamente se la niega a aquel que no ha cumplido sus obligaciones?". Adems argumenta que "el artculo 1552 del Cdigo Civil
impide que se d lugar a la resolucin si ambos contratantes son
negligentes".237

S O M A R R I V A , ob. cit., N 1 9 , pg. 1 4 , A B E L I U K , ob. cit. N 5 3 2 , pg. 4 1 8 . Igual

opinin, en la doctrina extranjera, hermanos M A Z E A U D , Derecho Civil, parte II, Vol. III
N 1098, pgina 352. En el mismo sentido la jurisprudencia, T. 28, sec. Ia, pg. 689.
236
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 28, sec. Ia, pg. 689; T. 57, sec. Ia,
pg. 274.
237
S O M A R R I V A : Las obligaciones y los contratos ante la jurisprudencia, N 20, pg.
15, segunda edicin, 1984.
235

DE LAS OBLIGACIONES

171

190.- Quien demanda la resolucin debe haber cumplido su

propia obligacin o allanarse a cumplirla. Este requisito no
aparece del artculo 1489, sino que derivara del artculo 1552, en
cuya virtud "en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes
est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo
cumple por su parte o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo
debidos".
De consiguiente, si quien demanda la resolucin no ha cumplido con su propia obligacin, se le opondr por el demandado la
excepcin del contrato no cumplido. En ese sentido la doctrina238:
Hay abundante jurisprudencia. As, por ejemplo, se ha fallado que
"si una de las partes del contrato de promesa de compraventa no ha
cumplido enteramente con su obligacin de pagar el precio, mal
puede demandar la resolucin del contrato con indemnizacin de
perjuicios a la otra, que tampoco ha cumplido con la de las
principales obligaciones contradas...".239
Una opinin distinta encontramos en Elgueta Anguita, discrepancia que se explica porque l no participa de la idea de que para
que opere la resolucin se requiera de la mora del deudor... "A
nosotros -dice Elgueta Anguita- nos parece que no se puede
resolver el caso aplicando el artculo 1552. Esta disposicin slo
establece que en los contratos bilaterales ninguna de las partes est
en mora no cumpliendo, mientras la otra no cumpla por su parte. Ni
siquiera consagra, a nuestro entender, la excepcin del contrato no
cumplido...". Y agrega ms adelante: "La excepcin de contrato no
cumplido slo se da al demandado como medio de defensa cuando

238

pg.

CLARO S O L A R ,

419,

Arturo

ob. cit.,

ALESSANDRI,

N 1 6 5 , pgs. 1 8 4 y siguientes; ABELIUK, ob. cit. N 5 3 4 ,

comentario a la sentencia publicada en el T . 2 8 , sec. I A ,

p g . 6 9 3 ; SOMARRIVA, o b . c i t . N 2 0 , p g .
239

14.

Revista de Derecho y Jurisprudencia 81, sec. Ia, pg. 158.

REN RAMOS PAZOS

172

se le exige el cumplimiento, mas no es defensa apta para enervarla

accin resolutoria, ya que no es congruente con sta".240
191.- Que una sentencia judicial declare la resolucin del
contrato. El ltimo requisito para que proceda la accin resolutoria
tcita es que la resolucin se declare por sentencia judicial. Vemos
de inmediato una diferencia notable con la condicin resolutoria
ordinaria en que, como lo hemos explicado, opera de pleno derecho.
Nuestro Cdigo no lo dice en forma expresa. Sin embargo, fluye
con absoluta claridad del propio tenor literal del artculo 1489, que
en su inciso 2o, seala "Pero "en tal caso"... dando a entender que
en este caso no ocurre lo mismo que en el de la condicin resolutoria
ordinaria. Adems, el inciso 2o emplea la expresin "pedir a su
arbitrio", lo que implica demandarlo a un tribunal, que naturalmente deber resolverlo.
Se suele tambin dar como argumento el que de operar la
resolucin de pleno derecho, no se ve cmo podra el acreedor usar
la opcin que le otorga el artculo 1489, para pedir el cumplimiento.
No parece lgico que pueda pedir el cumplimiento de una obligacin ya extinguida. Abeliuk afirma que este razonamiento no es
convincente desde que el artculo 1487 -norma aplicable tanto a la
condicin resolutoria ordinaria como a la tcita- permite al acreedor renunciar a la resolucin. De tal suerte, explica que "aun cuando
ella operara de pleno derecho, al acreedor le bastara con manifestar
su renuncia, para poder exigir el cumplimiento". 241
En todo caso, como el acreedor tiene que ejercer su opcin
-solicitando el cumplimiento o la resolucin- tendr para ello que
entablar la accin correspondiente (de cumplimiento o de resolu-

ob. cit., pgs. 51 y siguientes.

240

ELGUETA A N G U I T A ,

241

ABELIUK, o b . c i t . , T . I , N 5 3 5 , p g , 4 2 0 .

173

DE LAS OBLIGACIONES

cin) que tendr que ser resuelta en una sentencia judicial. Nos
parece entonces que no admite dudas, que la condicin resolutoria
tcita no opera de pleno derecho. En este sentido toda la doctrina.242
192.- Consecuencia de que la resolucin requiera de sentencia
judicial. Se suele sealar que como la resolucin, en el caso de la
condicin resolutoria tcita, requiere de sentencia judicial, viene a
resultar que el deudor podra enervar la accin de resolucin,
pagando hasta antes de la citacin para sentencia en primera
instancia y hasta la vista de la causa en segunda instancia.
193.- Es cierto que demandada la resolucin, el deudor puede
enervar la accin, pagando? As se ha sostenido casi invariablemente por nuestros autores. En ese sentido, Claro Solar: "Mientras
la resolucin del contrato no ha sido declarada por la sentencia que
ha de poner trmino al juicio, el contrato subsiste; y por lo mismo,
hallndose requerido judicialmente el demandado con la notificacin de la demanda, puede evitar la resolucin ejecutando la
obligacin, efectuando la prestacin de lo debido durante toda la
secuela del juicio" 243 , Fueyo 244 , Abeliuk 245 , Stitchkin 246 , Vio Vs-

242

A B E L I U K , o b . c i t . , N 5 3 5 , p g . 4 2 0 ; V i o V S Q U E Z , o b . c i t . , p g . 2 9 2 ; STITCHKIN, o b .

cit., pg.

Derecho Civil, T . I V , pg. 1 2 6 , C L A R O S O L A R , ob. cit., T . X .

N 1 6 1 , pg.
1 7 6 ; S O M A R R I V A , Las obligaciones y los contratos ante la jurisprudencia,
comentario a sentencia N 15, pg. 12. En ese comentario se cita abundante y reiterada
jurisprudencia (Revista de Derecho y Jurisprudencia^. 12, sec. IA, pg. 376; T. 33, sec.
I A , pg. 5 1 4 ; T . 3 5 , sec. I A , pg. 4 0 0 ; T . 3 8 , sec. I A , pg. 3 1 8 y T . 7 7 , sec. 2 A , pg. 7 7 7 ,
T. 87, sec. 2A, pg. 43, Gaceta Jurdica N 175, sentencia 3, pg. 30).
2 0 5 ; FUEYO,

243

CLARO SOLAR, o b . c i t . , T . X , N 1 6 6 , p g .

244

FUEYO,

245

ABELIUK, o b . c i t . N 5 3 5 , p g . 4 2 1 .

246

STITCHKIN, o b . c i t . N 2 0 8 , p g .

obra cit. N 199, pg. 127.

142-143.

187.

R E N RAMOS PAZOS

174

quez 247 y Somarriva 248 . En el mismo sentido abundante jurisprudencia de nuestros tribunales.249
Estas opiniones se fundan en el artculo 310 del Cdigo de
Procedimiento Civil, que permite oponer la excepcin de pago en
cualquier estado de la causa hasta el ctese para sentencia en primera
instancia y la vista de la causa en segunda.
No compartimos estas opiniones por las siguientes razones:
a) De aceptarse que el deudor pueda cumplir con su obligacin
durante la secuela del juicio, se vulnera el artculo 1489 que
otorga la opcin exclusivamente al contratante cumplidor y
al aceptarse que el deudor pudiere pagar durante el juicio, se
le est entregando a l la eleccin, pues por el hecho de pagar
est optando por el cumplimiento del contrato.
b) El argumento del artculo 310 del Cdigo de Procedimiento
Civil no tiene el alcance que quienes estn por la opinin
contraria le dan. Cierto es que autoriza para oponer la
excepcin de pago, cuando se funde en un antecedente
escrito, en cualquier estado de la causa, pero una cosa es
"oponer la excepcin de pago"; y otra muy distinta que
pueda "pagar" en cualquier estado de la causa. Dicho de otra
forma, si el deudor haba cumplido oportunamente su obligacin y a pesar de ello se le demanda de resolucin, podr
oponer la excepcin de pago durante todo el juicio,
enervando, de esa forma la resolucin. Esto es muy diferente a aceptar que pueda pagar en forma extempornea.

247

V i o VSQUEZ, o b . c i t . N 3 1 7 , p g . 2 9 6 .

248

SOMARRIVA,

Las obligaciones

contratos ante la Jurisprudencia, sentencia 16,

pgs. 12-13.
249

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 44, sec. Ia, pg. 288; T. 45, sec. Ia,
pg. 597; T. 46, sec. 2 a , pg. 3; T. 77, sec, 2 a , pg. 77; T. 84, sec. Ia, pg. 149.

DE LAS OBLIGACIONES

175

c) Todo contrato es ley para las partes contratantes (artculo

1545 del Cdigo Civil). Por ello, las partes deben cumplir
sus obligaciones en la forma y oportunidad convenidas.
La opinin que acabamos de expresar es defendida, con brillo,
por don Augusto Elgueta Anguita 250 . Tambin adhiere a esta
doctrina Daniel Peailillo 251 y Sergio Galaz Ramrez 252 . No tengo
conocimiento de existir jurisprudencia en este sentido.
Fueyo253 en una de sus ltimas obras se acerca, dbilmente a
nuestro juicio, a la opinin que venimos sustentando, al expresar
que el deudor en conformidad al artculo 310 del Cdigo de
Procedimiento Civil mantiene la facultad de pagar durante el juicio,
pero agrega la siguiente prevencin: "Con todo, como se dijo
recientemente, la alegacin abusiva y de mala fe de la excepcin de
pago no podra hacerse en provecho malicioso del deudor y recprocamente en perjuicio del acreedor".
Hay un solo flanco que nos preocupa en la tesis que venimos
defendiendo y es el artculo 1879 del Cdigo Civil. Ello porque esta
disposicin -referida al pacto comisorio calificado, en el contrato
de compraventa, por no pago del precio- permite al comprador
enervar la accin de resolucin pagando el precio a ms tardar
dentro de las 24 horas siguientes a la notificacin de la demanda.
Puede sostenerse entonces que si en el pacto comisorio calificado
-es decir, en el caso en que las partes expresamente convinieron que
si no se pagaba el precio, el contrato se resolva por ese solo hecho250

Augusto E L G U E T A A N G U I T A , ob. cit., pgs. 97 a 121.

Daniel PEAILILLO, Obligaciones, pg. 417.
252
Sergio G A L A Z R A M R E Z : "Puede el deudor demandado enervar la accin resolutoria pagando?". Revista de la Universidad Catlica de la Santsima Concepcin N 12,
ao 2004, pg. 119.
253
Fernando F U E Y O : Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, pgs. 343344.
251

REN RAMOS PAZOS

176

la ley todava da al deudor la oportunidad de pagar dentro de las

veinticuatro horas desde que se le notifique la demanda, con buena
lgica debera entenderse, a fortiori, que en el caso de la simple
condicin resolutoria tcita, tambin puede pagar fuera de plazo. El
reparo nos parece serio, pero no decisivo, pues la norma del artculo
1879 es una norma muy especial, que slo debe operar para el caso
que fue establecida, no siendo lcito fundarse en ella para sacar
conclusiones de alcance general, que pongan en peligro todo el
sistema establecido por el artculo 1489.
194.- Derechos que confiere la condicin resolutoria tcita. El
artculo 1489 confiere al contratante diligente una opcin para
demandar o el cumplimiento del contrato o su resolucin, en ambos
casos con indemnizacin d perjuicios.
Si demanda el cumplimiento podr hacerlo por la va ordinaria
o por la va ejecutiva, segn la naturaleza del ttulo que invoque. En
todo caso si lo que se demanda es el cumplimiento de un contrato
bilateral, "para que pueda prosperar la accin es necesario que el
ejecutante compruebe, al iniciar la demanda, haber cumplido las
obligaciones por l contradas. Del artculo 1552 se desprende que
si no se acredita la mencionada circunstancia, procede acoger la
excepcin, consistente en que el ttulo no rene los requisitos o
condiciones exigidos por la ley para que tenga fuerza ejecutiva254.
En otro fallo, encontramos un voto disidente del ministro Parada
Benavente, en el mismo sentido, al expresar que "resulta muy
especialmente del claro tenor del artculo 1552 que para poder
exigir ejecutivamente el cumplimiento de una de las obligaciones
recprocas o correspondientes que se estipulan en un contrato
bilateral, es menester que previamente se establezca que el ejecu254

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 30, sec. Ia, pg. 1; T. 89, sec. 2a, pg. 124.

DE LAS OBLIGACIONES

177

tante ha cumplido las que a l le incumban segn ese mismo

contrato. Y esa prueba, naturalmente, debe preceder a la demanda
ejecutiva, porque, como es sabido, el carcter ejecutivo de un ttulo
debe encontrarse en el ttulo mismo a la fecha en que se pide el
mandamiento de embargo, y no en las probanzas posteriores que
dentro de la ejecucin se produzcan". 255
Para el caso que se demande la resolucin, la va tendr que ser
necesariamente la ordinaria ya que del solo ttulo no consta el
incumplimiento del contrato. 256
195.- Las acciones de cumplimiento y de resolucin son incompatibles, pero pueden interponerse sucesivamente. Por ello no
pueden demandarse conjuntamente, a menos que lo sea en forma
subsidiaria, pero nada obsta a que ejercida una se pueda ejercer
posteriormente la otra si no se obtuvo (artculo 17 del Cdigo de
Procedimiento Civil).
Si el contratante diligente demanda el cumplimiento y no lo
obtiene, mantiene su opcin para demandar la resolucin. As lo
entiende la doctrina. Al respecto Claro Solar nos recuerda que ello
no era posible en Roma, pues haba leyes expresas que impedan
volver sobre la eleccin ya hecha al verificarse la condicin que
constitua el pacto comisorio expreso, pues no exista la condicin
resolutoria tcita, y adems aquella legislacin se explica por su
riguroso formulismo. Adems, agrega Claro Solar, el pacto
comisorio produca all efectos por s solo. Pero en nuestro Derecho, la situacin es diferente: "Pero si el vendedor, que ha recibido
parte del precio, ha preferido demandar el cumplimiento completo
255

Corte de Talca, Gaceta 1914, enero-abril, N 100 pg. 225. En el mismo sentido
de este voto disidente, varios fallos: T. 19, sec. Ia, pg. 359; T. 21, sec. I a , pg. 859;
T. 37, sec. Ia, pg. 18, y T. 48, sec. Ia, pg. 116.
256
SOMARRIVA, Obligaciones y Contratos ante la Jurisprudencia,
sentencia 2 1 ,
pg. 21.

R E N RAMOS PAZOS

178

del contrato y no lo consigue, sin embargo, por qu habra de quedar

impedido de pedir despus la resolucin, fundndose precisamente
en que no ha podido conseguir el pago del precio, a pesar de su deseo
de perseveraren el contrato? Y si ha pedido la resolucin del contrato,
por qu no ha de poder, en la dificultad de obtenerla, demandar el
precio o aceptar el pago del precio que le ofrece el comprador?257
196.- La accin de indemnizacin de perjuicios es accesoria a la
de resolucin o cumplimiento. Con ello queremos sealar que no
se puede demandar derechamente indemnizacin de perjuicios,
sino que slo como consecuencia de demandar el cumplimiento o
la resolucin del contrato. La claridad del artculo 1489 no admite
dudas. As lo entiende la doctrina Vio Vsquez 258. As tambin la
jurisprudencia reiterada de nuestros tribunales. 259
En relacin con lo que se viene comentando, se ha fallado que
"demandado el cumplimiento del contrato con indemnizacin de
perjuicios, es inconsecuente que el fallo rechace, por una parte,
dicho cumplimiento y, por otra, acoja la indemnizacin. Porque,
segn el claro tenor literal del artculo 1489 del Cdigo Civil, la
indemnizacin tiene como antecedente jurdico la resolucin o el
cumplimiento del contrato (todava incumplido). 260
No se puede, pues, pedir la indemnizacin de perjuicios si no se
ha demandado el cumplimiento o la resolucin. Sin embargo, esta
regla tiene una excepcin importante en el caso que la obligacin
incumplida sea de hacer, pues respecto de ellas, si el deudor se
C L A R O S O L A R , ob. cit. T. X , N 1 7 1 , pgs. 1 9 3 y siguientes. En el mismo sentido,
Vio V S Q U E Z (ob. cit., N 3 0 3 , pg. 2 8 4 ) y A B E L I U K (ob. cit., T . I , N 5 4 4 , pgs. 4 2 9 - 4 3 0 ) .
Hay abundante j urisprudencia sobre el tema, que cita S O M A R R I V A , al comentar la sentencia
N 24, pgina 17, en su obra De las obligaciones y los contratos ante la jurisprudencia.
257

258 v i o V S Q U E Z , o b . c i t . , p g . 2 9 0 .
259
260

Revista de Derecho y Jurisprudencia 30, sec. Ia, pg. 495; T. 6 o , sec. 2a, pg. 70.
Fallos del Mes N 241, sentencia 3, pg. 382.

DE LAS OBLIGACIONES

179

constituye en mora el acreedor puede demandar, cualquiera de estas

tres cosas, a eleccin suya: que se apremie al deudor para la
ejecucin del hecho convenido; que se le autorice a l mismo para
hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor; y que el
deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infraccin
del contrato (artculo 1553).
Los perjuicios tendrn que probarse, de acuerdo a las reglas
generales261. Lo anterior, sin desmedro de que pueda haberse
convenido una clusula penal, que releve de esta obligacin al
actor, Gaceta 1938, T. 2o, N 103, pg. 478.
La regulacin de los perjuicios podr hacerse en el mismo
juicio, si se hubiere litigado sobre su especie y monto. O, en caso
contrario, el tribunal reservar a las partes el derecho para discutir
esta cuestin en la ejecucin del fallo o en otro juicio diverso
(artculo 173 Cdigo de Procedimiento Civil).
197.- Diferencias entre la condicin resolutoria ordinaria y la
condicin resolutoria tcita. La doctrina seala las siguientes
diferencias:
a) En la condicin resolutoria tcita, el hecho futuro e incierto,
es el incumplimiento de una obligacin en un contrato
bilateral; en la condicin resolutoria ordinaria, cualquier
hecho futuro e incierto que no sea el incumplimiento de una
obligacin en un contrato bilateral;
b) La condicin resolutoria ordinaria opera de pleno derecho;
la tcita requiere de declaracin judicial;
c) La condicin resolutoria ordinaria requiere de una manifestacin expresa de voluntad; la tcita es sobrentendida por la
ley en todo contrato bilateral;
261

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 17, sec. I a , pg. 117.

REN RAMOS PAZOS

180

d) La condicin resolutoria tcita slo opera en los contratos

bilaterales (opinin mayoritaria); la ordinaria se puede
establecer en cualquier negocio jurdico;
e) Cumplida la condicin resolutoria ordinaria se produce
necesariamente la resolucin; en cambio en la condicin
resolutoria tcita el acreedor condicional tiene un derecho
optativo para demandar el cumplimiento o la resolucin del
contrato;
f) Como la condicin resolutoria tcita requiere de sentencia
judicial que la declare, sus efectos son relativos, en virtud de
lo dispuesto en el artculo 3o Cdigo Civil. La situacin es
totalmente diferente en la ordinaria ya que al operar por el solo
ministerio de la ley, aprovecha a cualquier interesado, y
g) En la condicin resolutoria tcita el acreedor tiene derecho
a indemnizacin de perjuicios, lo que no ocurre en la
ordinaria.
198.- El pacto comisorio. El pacto comisorio est tratado en el
prrafo 10 del Ttulo XXIII del Libro IV del Cdigo Civil, a
propsito del contrato de compraventa por no cumplimiento de la
obligacin de pagar el precio Su concepto lo da el artculo 1877:
"Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagndose el precio al tiempo convenido, se resolver el contrato de
compraventa" (inciso Io).
"Entindese siempre esta estipulacin en el contrato de venta y
cuando se expresa, toma el nombre de pacto comisorio, y produce
los efectos que van a indicarse" (inciso 2o).
Si se observan los dos incisos, se podr apreciar que el segundo
no hace ms que repetir lo que dice el primero.262

262

V i o VSQUEZ, o b . c i t . N 3 3 6 , p g . 3 2 5 .

DE LAS OBLIGACIONES

181

De lo expresado en este artculo, se desprende que el pacto

comisorio viene a ser la estipulacin de la condicin resolutoria
tcita, por el no pago del precio en el contrato de compraventa. En
efecto, si nada hubieren dicho las partes, y el comprador no pagare
el precio, el efecto sera el mismo.
199.- El pacto comisorio procede en cualquier contrato y por el
incumplimiento de cualquiera obligacin. La ubicacin de esta
norma, dentro del contrato de compraventa y a propsito del no
pago del precio, ha hecho surgir dudas sobre si puede tambin
convenirse en otros contratos y en la misma compraventa por
obligaciones distintas a las del pago del precio.
Hoy da est absolutamente claro que pese a estar el pacto
comisorio tratado en el contrato de compraventa, por el incumplimiento de la obligacin de pagar el precio, su alcance es general,
pudiendo establecerse en cualquier contrato (incluso contratos
unilaterales) y por el incumplimiento de cualquier obligacin. Esta
opinin se funda en los siguientes argumentos:
a) El pacto comisorio no es otra cosa que la condicin resolutoria
tcita expresada, convenida;
b) En virtud del principio de la autonoma de la voluntad, las
partes pueden celebrar cualquiera estipulacin con tal que
no se atente contra la ley, el orden pblico o la moral y, por
la misma razn, no se ve porqu no podran acordar un pacto
como
ste, y
>
c) Unicamente por una razn histrica el pacto comisorio se ha
ubicado dentro de los pactos accesorios al contrato de
compraventa. Tiene su origen en la Lex Commissoria del
Derecho Romano. Como all no se aceptaba la condicin
resolutoria tcita, pareci necesario establecer la lex
commissoria, en cuya virtud si el comprador no pagaba el

182

REN RAMOS PAZOS

precio, el vendedor quedaba autorizado para solicitar se

dejare sin efecto esa venta.
Un problema distinto, que analizaremos ms adelante, es saber
qu normas vamos a aplicar al pacto comisorio establecido en los
dems contratos, si la de los artculos 1877 y siguientes, o las que
las partes puedan haber convenido.
A modo de ejemplo sealemos que es muy corriente en los
contratos de arrendamiento este tipo de pactos, con el objeto de que
el arrendador se ponga a cubierto de la posible mora del arrendatario. Es usual encontrar clusulas como la que sigue: "Si el arrendatario no pagare la renta convenida dentro del plazo fj ado (dentro de
los cinco primeros das de cada mes, por ejemplo), el contrato de
arrendamiento se extinguir de inmediato".
200.- Pacto comisorio simple y pacto comisorio calificado. La
doctrina ha establecido esta clasificacin del pacto comisorio, que
extrae del artculo 1879: "Si se estipula que por no pagarse el precio
al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de compraventa, el comprador podr, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando
el precio, lo ms tarde en las veinticuatro hora subsiguientes a la
notificacin judicial de la demanda".
De esta norma se infiere que existen dos modalidades de pacto
comisorio:
a) El pacto comisorio simple, que no viene a ser ms que la
condicin resolutoria tcita expresada. Por ejemplo, en un
contrato de compraventa se establece que si el comprador no
paga el precio se resolver el contrato; o si en el arrendamiento se conviene que si el arrendatario no paga la renta en
la oportunidad fijada en el contrato, ste se extinguir
(recurdese que el contrato de arrendamiento es un contrato

DE LAS OBLIGACIONES

183

de tracto sucesivo por lo que la resolucin toma el nombre

de terminacin), y
b) El pacto comisorio calificado o con clusula ipso facto, que
se define como el acuerdo de las partes en orden a dejar sin
efecto el contrato, de inmediato, ipso facto, si el deudor
incumple sus obligaciones. No es necesario emplear palabras sacramentales. Estaremos frente a un pacto comisorio
calificado, cualquiera que sean los trminos empleados, si
aparece clara la intencin de las contratantes de que se
produzca la resolucin de inmediato, por el solo hecho del
incumplimiento, sin necesidad de resolucin judicial.
Veamos algunos ejemplos:
a) Pacto comisorio simple:
Ejemplo 1. Las partes acuerdan que si el comprador no
pagare el precio convenido en el plazo fijado, se resolver el
contrato de compraventa;
Ejemplo 2. Las partes convienen que si el arrendatario no
pagare la renta convenida en el plazo fijado, se resolver
(extinguir) el contrato de arrendamiento;
b) Pacto comisorio calificado:
Ejemplo 1. Si el comprador no pagare el precio dentro del
plazo establecido, se resolver de inmediato, ipso facto, el
contrato de compraventa.
Ejemplo 2. Si el arrendatario no pagare la renta convenida
dentro del plazo fijado, el contrato de arrendamiento se
extinguir ipso facto (por el solo ministerio de la ley, sin
necesidad de resolucin judicial.
201.- Efectos del pacto comisorio. Para estudiar el punto, haremos
las siguientes distinciones:

184

REN RAMOS PAZOS

1. Efecto del pacto comisorio simple, en el contrato de compraventa por no pago del precio;
2. Efecto del pacto comisorio simple en el contrato de compraventa, por obligaciones distintas a la de pagar el precio, o en
los dems contratos por incumplimiento de cualquiera obligacin;
3. Efectos del pacto comisorio calificado en el contrato de
compraventa por no pago del precio, y
4. Efectos del pacto comisorio calificado en el contrato de
compraventa por una obligacin distinta a la de pagar el
precio o, en los dems casos, por incumplimiento de cualquiera obligacin.
202.- Efecto del pacto comisorio simple, en el contrato de
compraventa por no pago del precio. El artculo 1878 expresa
que "por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la eleccin
de acciones que le concede el artculo 1873", esto es, el derecho a
exigir el precio (cumplimiento del contrato) o la resolucin de la
venta, con resarcimiento de perjuicios.
Como se puede observar, estos efectos son idnticos a los de la
condicin resolutoria tcita: es decir, el comprador puede pedir el
cumplimiento o la resolucin del contrato con indemnizacin de
perjuicios. Y por la misma razn, para que opere se requiere de una
resolucin judicial, igual que ocurre en la condicin resolutoria
tcita.
203.- Efecto del pacto comisorio simple en el contrato de compraventa por el incumplimiento de una obligacin distinta a la
del pago del precio (ejemplo: la obligacin del vendedor de
entregar la cosa vendida) o en cualquier otro contrato por
incum-plimiento de cualquiera obligacin. Siendo el pacto
comisorio simple slo la condicin resolutoria tcita expresada, sus
efectos son los mismos de aqulla, es decir, se otorga al contratante

DE LAS OBLIGACIONES

185

cumplidor la opcin para pedir el cumplimiento o la resolucin ms

indemnizacin de perjuicios. Luego, se requiere tambin de sentencia judicial que declare la resolucin.
204.- Pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa
por no pago del precio. Los efectos del pacto comisorio en este
caso, estn tratados en el artculo 1879: "Si se estipula que por no
pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el
contrato de compraventa, el comprador podr, sin embargo, hacerlo
subsistir, pagando el precio, lo ms tarde, en las veinticuatro horas
subsiguientes a la notificacin judicial de la demanda".
Como puede observarse, pese a que las partes convinieron que
la compraventa se resolviera ipso facto, es decir por el solo hecho
del incumplimiento, no ocurre de esta forma, puesto que se otorga
al comprador un plazo de 24 horas que se cuentan desde la
notificacin de la demanda, para enervar la accin de resolucin,
pagando el precio adeudado. De manera que est claro que la
resolucin no opera de pleno derecho, sino que se requiere de una
sentencia judicial que la declare.
Vctor Santa Cruz se pregunta: ".. .por qu el legislador cuid
de que el pacto comisorio no produjera su efecto de resolver ipso
facto la compraventa? Y responde: "la razn es obvia: hay un
inters social en la estabilidad de las transferencias de dominio que
sigue a los ttulos traslaticios de propiedad, como lo es la compraventa. La resolucin de tales contratos no slo afecta a las partes,
pues segn los artculos 1490 y 1491 del Cdigo Civil, puede
alcanzar a los terceros poseedores que hayan sucedido al comprador...". Por la misma razn es que "el pacto comisorio, que puede
producir la resolucin de la venta, si el comprador no paga el precio
a las veinticuatro horas de notificado, prescribe en cuatro aos, en
lugar de diez aos (hoy 5 aos), artculo 1880; el pacto de retroventa, que igualmente puede resolver la venta con consecuencia para

R E N RAMOS PAZOS

186

los terceros poseedores, no puede intentarse despus de pasados

cuatro aos desde la venta (artculos 1881,1882 y 1885); la rescisin por lesin enorme no procede cuando el comprador ya ha
enajenado la cosa (articulo 1893)...".263
Luego, si el comprador no paga el precio en la oportunidad
convenida, y existe este pacto comisorio calificado, de todas formas
el vendedor tendr que demandar judicialmente la resolucin del
contrato, con indemnizacin de perjuicios y, en su oportunidad, el
tribunal dictar la correspondiente sentencia dando lugar a la
resolucin y al pago de los perjuicios.
Se demanda la resolucin en juicio ordinario, pues no hay un
procedimiento especial (artculo 3o del Cdigo de Procedimiento
civil). Notificada la demanda, el comprador cuenta con un plazo de
24 horas, para enervar la accin de resolucin pagando. Si el
vendedor no quiere aceptar el pago, podr pagar por consignacin,
lo que har depositando la suma adeudada con los intereses vencidos, si los hay, y los dems cargos lquidos, en la cuenta corriente
del tribunal que conoce del juicio de resolucin (artculo 1600
inciso final).
Respecto al plazo para pagar, llamamos la atencin que son 24
horas, que no es lo mismo que un da, por cuanto por tratarse de un
plazo de horas, se empieza a contar a partir del momento mismo en
que se notifica la demanda, ejemplo: si se notifica a las 5 P.M. del
13 de septiembre, el plazo vence a las 5 P.M. del 14 de septiembre.
En tanto, que si fuere de un da, y se notifica a las 5 P.M. del da 13,
el plazo vence el 14 a las 24 horas, por disponerlo as el artculo 48
del Cdigo Civil. Adems es un plazo fatal, por lo que cumplido
caduca el derecho del comprador para pagar, sin necesidad de
acusar rebelda (artculo 49 del Cdigo Civil).
263

Vctor S A N T A C R U Z SERRANO; Comentario a sentencia publicada en Revista de

Derecho y Jurisprudencia, T. 46, sec. Ia, pg. 109.

DE LAS OBLIGACIONES

187

No hay duda, decimos, que en el presente caso la resolucin

requiere de sentencia judicial. Los siguientes argumentos as lo
prueban:
a) Argumento histrico. En los proyectos de Cdigo Civil
aparece claro que don Andrs Bello se quiso separar en esta
materia del artculo 1656 del Cdigo Civil francs, que le
sirvi de fuente inspiradora;
b) El artculo 1878 -aplicable al pacto comisorio simple y al
calificado- no priva al vendedor de la eleccin de acciones,
pudiendo ste pedir el cumplimiento o la resol ucin. Si el contrato se resolviera ipso facto, no se ve cmo podra solicitarse
el cumplimento, pues el contrato ya est terminado;
c) El artculo 1879 seala que el vendedor podr, "sin embargo, hacerlo subsistir". Esta frase demuestra que el contrato
no se extingui por el solo incumplimiento, pues "subsistir"
significa que sigue viviendo;
d) Si el comprador puede enervar la resolucin pagando
dentro de 24 horas, desde que le notifica la demanda, es
porque la resolucin no opera por el solo hecho del incumplimiento, y
e) Finalmente, y sin duda el argumento ms categrico, es que
el artculo 1879, exige demanda judicial, lo que implica
juicio y sentencia.264
Lo que se viene diciendo es de la mayor importancia, pues el
hecho de que se exija sentencia judicial, significa que "puede as el
comprador, e incluso los terceros interesados, pagar oportunamente
para dejar a firme sus derechos..." y "en segundo trmino, si bien el
264

Sobre este punto vase Vio

ob. cit., N 542, pgs. 425-426.

VSQUEZ,

ob. cit. N 346, pgs. 336-337;

ABELIUK,

R E N RAMOS PAZOS

188

comprador no puede enervar la accin por medio del pago, sino

cuando lo efecta dentro del trmino sealado, puede oponer otras
excepciones y enervar de esta manera la resolucin, pues el juez
debe pronunciarse sobre todas las acciones y excepciones que se
hayan hecho valer en el juicio, artculos 193 (hoy 170), 299 (hoy
309) y 943 (hoy 768) N 5 del C.P.C.". 265
Aclarado que en el caso que se viene tratando, la resolucin
opera por sentencia judicial, es necesario dilucidar en qu momento
se produce la resolucin. Hay dos opiniones:
a) Segn algunos 266 , la resolucin se produce al momento en
que se acoge la demanda.
b) Para otros267 la resolucin se produce al momento en que se
extingue el plazo de 24 horas para enervar la accin pagando.
No es sta una discusin ociosa, pues si se sigue la primera tesis,
el vendedor podra recibir el pago despus de las 24 horas, pues aun
no est resuelto el contrato, en cambio, si se sigue la segunda, ello
no podra ocurrir, pues aunque la resolucin se produce con la
sentencia, sus efectos operan retroactivamente al vencimiento de
las 24 horas.
205.- Condiciones que debe reunir el pago para enervar la
accin de resolucin. Para que este pago pueda enervar la accin
de resolucin debe cumplir los siguientes requisitos:
a) Debe pagarse dentro de las 24 horas desde que se notifica la
demanda;
2(,S

STITCHKIN, o b . c i t . , N 2 2 2 , p g .

266

BARROS ERRZURIZ,

153.

Curso de Derecho Civil,

T.

III, pg.

1 6 5 ; FUEYO,

Derecho

Civil. T. I, N 111, pg. 135.

267

A . ALESSANDRI,

De lo compraventa y promesa de venta,

T . 2O, N 1 7 8 4 ,

pg.

663.

DE LAS OBLIGACIONES

189

b) El pago debe ser ntegro, esto es, pagarse todo lo que al

momento de la notificacin de la demanda sea actualmente
exigible, y
c) Debe cumplir los requisitos generales del pago.
206.- Efectos del pacto comisorio calificado en el contrato de
compraventa por el incumplimiento de una obligacin distinta
a la de pagar el precio o en otro contrato por incumplimiento de
cualquiera obligacin. En relacin con los efectos del pacto
comisorio calificado en estos casos, hubo en un tiempo una discusin doctrinaria, que estimamos hoy prcticamente agotada. El
problema es resolver si la resolucin opera de pleno derecho o si
requiere tambin, igual que en la compraventa por no pago del
precio, de una sentencia judicial que la declare. Una sentencia de la
Excma. Corte Suprema, en materia de arrendamiento, resolvi que
la resolucin opera por sentencia judicial y aplic por analoga el
artculo 1879 del Cdigo Civil268, Vio Vsquez 269 se muestra, en
general, conforme con esta sentencia.
No compartimos lo anterior. Nos parece absolutamente claro
que el pacto comisorio calificado, en este caso, opera de pleno
derecho porque es eso lo que las partes pretendieron al estipularlo.
No estamos frente al pacto comisorio del artculo 1879, por lo que
no hay razn para aplicar sus reglas, sino ante un pacto creado por
las partes en virtud del principio de la autonoma de la voluntad
consagrado en el artculo 1545. La norma del artculo 1879 es
excepcional -porque rige para la compraventa y slo para el no
pago del precio- por ello su aplicacin debe ser restrictiva. Adems,

268

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 38, sec. I a , pg. 318.

269
Vio VSQUEZ, ob. cit., N 350, pg. 351. En el mismo sentido, Revista de Derecho
y Jurisprudencia, T. 86, sec. 5a, pg. 92, Consid. 2.

R E N RAMOS PAZOS

190

como afirma Stitchkin, "...para interpretar las clusulas de un

contrato en que no hayan reglas especiales, debe recurrirse a las
disposiciones generales de los artculos 1560 y siguientes, que
atienden principalmente a la intencin de los contratantes, que al
estipular en esta forma el pacto comisorio en un contrato, pretenden, sin lugar a dudas, que se resuelva de pleno derecho en caso de
incumplimiento". 270
La Corte Suprema, en sentencia de 2 de julio de 1948271, acoge
la tesis que venimos sustentando, al establecer que en los contratos
de arrendamiento las partes pueden estipular la terminacin ipso
facto del contrato por incumplimiento de las obligaciones de alguna
parte y que esta estipulacin surte los efectos que quisieron atribuirle, o sea que el contrato queda terminado por el solo hecho de no
cumplirse la obligacin de que se trata, sin necesidad de accin en
que se pida la terminacin ni de sentencia que la declare. Este fallo
tiene un extenso y esclarecedor comentario favorable de Vctor
Santa Cruz Serrano quien, entre otros argumentos, recuerda que el
pacto comisorio constituye una condicin resolutoria, por lo que
cabe aplicarle lo dispuesto en el artculo 1484, segn el cual las
condiciones deben cumplirse literalmente, en la forma convenida.
Y exigir sentencia judicial no es lo que las partes convinieron. En
el mismo sentido Fernando Alessandri 272 . En contra, Arturo Alessandri y Luis Claro Solar.273
Al operar el pacto comisorio calificado de pleno derecho en el
contrato de arrendamiento, si en ste se estipul que el contrato
terminaba ipso facto por el no pago de las rentas en la oportunidad
270

Ob. cit., N 223, pg. 155.

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 48, sec. Ia, pg. 109.
272
Fernando A L E S S A N D R I : "Explicaciones de los Cdigos de Procedimiento Civil y
Penal". Apuntes, T. II, pg. 198.
273
Arturo A L E S S A N D R I : La compraventa y Promesa de Venta, T. II, N 1703, pgs. 655
y siguientes; C L A R O S O L A R , artculo publicado en el T. VIII, I Parte, pg. 175.
271

DE LAS OBLIGACIONES

191

fijada, y se produce el incumplimiento, el arrendador deber demandar solicitando restitucin del inmueble y no la terminacin (o
resolucin) porque el contrato se extingui al cumplirse la condicin. No se puede pedir que se extinga lo que ya est extinguido.
Don Vctor Santa Cruz Serrano, en el comentario ya mencionado, critica la sentencia en un punto: en cuanto "parece entender que
tales conclusiones (que la terminacin opera de pleno derecho) no
rigen en el arrendamiento de predios urbanos, dado el tenor del
artculo 1977, que est ubicado en las reglas particulares relativas
al arriendo de "casas, almacenes u otros edificios". Estima que el
artculo 1977 no es de orden pblico y, por consiguiente, pueden las
partes renunciar a su aplicacin estableciendo un Pacto Comisorio
Calificado.274
No cabe, a nuestro juicio, aplicar a este caso el artculo 1977 del
Cdigo Civil, segn el cual "la mora de un perodo entero de pago
de la renta dar derecho al arrendador, despus de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro das, para hacer cesar
inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad competente
de que se verificar el pago dentro de un plazo razonable que no
bajar de treinta das". Si hay pacto comisorio esta regla no rige
porque no se trata de "hacer cesar inmediatamente el arriendo"
porque, lo repetimos, el contrato de arriendo se extingui al
cumplirse la condicin contemplada en el pacto (no pago de la renta
en el perodo fijado). As lo ha dicho un fallo de la Excma. Corte
Suprema de 8 de agosto de 1996: "El pacto comisorio calificado
que las partes introdujeron en su contrato de arrendamiento comparte la naturaleza jurdica de la condicin resolutoria ordinaria y
por consiguiente su cumplimiento -en la especie, la falta de pago
de las rentas- produce ipso jure la extincin del arrendamiento, sin
274

Revisto de Derecho y Jurisprudencia, T. 46, sec. Ia, pg. 120.

REN RAMOS PAZOS

192

que sea menester una declaracin judicial, razn por la cual el

arrendatario carece de facultad para hacer subsistir el contrato
consignando las rentas que en su oportunidad dej de pagar...".275
Un comentario final, en relacin con el pacto comisorio calificado en el contrato de arrendamiento. Se ha fallado que no tendra
valor el pacto comisorio calificado por no pago de rentas, en razn
de que el artculo 1977 del Cdigo Civil sera una norma de orden
pblico276. No estamos de acuerdo en que el artculo 1977 sea una
norma de orden pblico, que las partes no puedan renunciar
mediante el establecimiento de un pacto comisorio calificado.
Tampoco creemos que se trate de una renuncia prohibida por el
artculo 19 de la ley N 18.101 porque lo que prohibe renunciar el
artculo 19 son los derechos que esta ley confiere a los arrendatarios.
Y el artculo 1977 est en el Cdigo Civil, no en la ley N 18.101,277
En sentido contrario, un fallo de 22 de agosto de 1996, de la
Excma. Corte Suprema en que, tratndose de un pacto comisorio
calificado en un contrato de arriendo de un predio rstico, regido
por el D.L. N 993, la Corte Suprema resolvi que "la ley niega al
arrendador de predios rsticos el derecho de pactar que el simple
retardo en el pago de la renta constituye en mora al arrendatario" y
que "para constituir en mora al arrendatario de un predio rstico, se
requiere en todo caso de dos reconvenciones debiendo mediar entre
ambas a lo menos treinta das, segn lo dispone el artculo 11 del
D.L. N 993" 278 . Definitivamente no estamos de acuerdo con este
pronunciamiento. El D.L. N 993 no prohibe el pacto comisorio
calificado en un contrato de arrendamiento de un predio rstico. Y

275

Revista Fallos del Mes N 453, sentencia 17, pg. 1654.

Gaceta Jurdica 145, sentencia 1, pg. 80.
277
En ese sentido sentencia de la Corte de Concepcin de 29 de diciembre de 1994,
causa Rol N 709-94, considerando 9 o , no publicada.
278
Fallos del Mes N 453, sentencia 11, pg. 1631.
276

DE LAS OBLIGACIONES

193

el inciso 10 del artculo 11 de ese cuerpo legal es muy claro en orden

a que a falta de disposiciones especiales, se apliquen las disposiciones generales.
207.- Prescripcin del pacto comisorio. El artculo 1880 establece que "el pacto comisorio calificado prescribe al plazo prefijado
por las partes, si no pasare de cuatro aos, contados desde la fecha
del contrato". "Transcurridos estos cuatro aos, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo ms largo o ninguno".
Respecto de esta norma, es importante precisar lo siguiente:
a) El plazo de prescripcin que ella establece rige nicamente
para el pacto comisorio -simple o calificado- que reglamenta el Cdigo Civil, es decir, para el contrato de compraventa por no pago del precio. As Abeliuk.279
En el caso del pacto comisorio establecido en otros contratos, o en la compraventa por una obligacin diferente a la de
pagar el precio, no se aplica la norma del artculo 1880. La
prescripcin en esos casos se regula por los artculos 2514
inciso 2o y 2515, vale decir, prescribe en 5 aos contados
desde que la obligacin se hace exigible;
b) El artculo 1880 no dice que el pacto comisorio prescriba en
4 aos, sino en el plazo que las partes acordaren si no pasare
de 4 aos. Luego puede prescribir en un plazo menor de 4
aos, y
c) Una ltima cuestin y muy importante, en relacin con el
artculo 1880, es que el plazo de prescripcin que esta
disposicin establece no empieza a correr desde que la
obligacin se hace exigible -como debera ocurrir si se
aplicaran las reglas generales en conformidad al artculo
279

ABELIUK, o b c i t . , T . I , N 5 5 1 , p g . 4 3 3 .

REN RAMOS PAZOS

194

2514 inciso 2o del Cdigo Civil-, sino desde la fecha del

contrato. Lo anterior significa que al establecerse el pacto,
no podr ser por obligaciones que demoren ms de 4 aos en
cumplirse, pues de ocurrir as, cuando se demandare la
resolucin, el pacto ya se encontrara prescrito.
208.- Prescrita la accin del pacto comisorio, podra demandarse la resolucin fundada en el artculo 1489? Qu
ocurre cundo en un contrato de compraventa existe un pacto
comisorio por no pago del precio, y el vendedor deja transcurrir ms
de 4 aos para demandar? Podra, en este caso, demandar de
resolucin fundndose no en el pacto comisorio sino en la condicin resolutoria tcita del artculo 1489? Vio Vsquez afirma que
"transcurridos los cuatro aos, la accin resolutoria se extingue
irremediablemente, sin que pueda aducirse que todava le queda al
vendedor, por ejercitar, la que nace de todo contrato bilateral, esto
es, la de la condicin resolutoria tcita, como lo sostiene en su
Memoria de Prueba don Gonzalo Montecinos M. Admitir esta
opinin sera tergiversar la letra del Cdigo, pues el artculo 1880
es bastante explcito y claro para comprender que si dice que
prescribe en el plazo de cuatro aos contados desde la fecha del
contrato, se est refiriendo a la accin resolutoria que se le concede
por el artculo 1873, segn declaracin del artculo 1878. Adems,
llegaramos al absurdo que el artculo 1880 sera letra muerta,
puesto que el vendedor en todo caso tendra derecho a solicitar la
resolucin del contrato, y esto no es posible. Si se estipul pacto
comisorio, es porque las partes quisieron someterse a estas reglas y
no a las de la condicin resolutoria del artculo 1489, por lo que su
renuncia a la accin que concede esta condicin se presume
tcitamente" 280 . Este autor-Vio Vsquez agrega que el vendedor
280

V i o VSQUEZ, o b . c i t . , N 3 4 8 , p g . 3 4 3 .

De LAS OBLIGACIONES

195

en este caso slo podra solicitar el pago del precio, pues el artculo
1880 no se refiere a la accin de cumplimiento 281 . En el mismo
sentido Arturo Alessandri.282
Estamos plenamente de acuerdo con estas opiniones. Sin embargo, la Corte Suprema admiti la tesis contraria, al rechazar un
recurso de casacin en el fondo interpuesto en contra de una
sentencia de la Corte de Puerto Montt que resolvi que no obstante
el pacto comisorio el vendedor puede solicitar la resolucin de un
contrato fundado en los artculos 1489 y 1873.283
209.- De la accin resolutoria. Abeliuk la define como "la que
emana de la condicin resolutoria en los casos que ella requiere
sentencia judicial, y en cuya virtud el contratante diligente solicita
que se deje sin efecto el contrato por no haber cumplido la contraparte alguna de las obligaciones emanadas de l".284
Dice la definicin que emana de la condicin resolutoria en los
casos en que ella requiere sentencia judicial. Pues bien, ello se
produce en las siguientes situaciones:
a) En la condicin resolutoria tcita;
b) En el pacto comisorio simple, y
c) En el pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por no pago del precio.
En la condicin resolutoria ordinaria o en los otros pactos
comisorios, no hay accin resolutoria, porque la resolucin opera
de pleno derecho, no se demanda judicialmente y por ello no se
281

V i o VSQUEZ, o b . c i t . , N 3 4 8 , p g . 3 4 3 .

2ti2

Arturo ALESSANDRI: De la compraventa y Promesa de Venta, N 1874, pg. 964.

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 90, sec. Ia, pg. 72: "Fisco con
Inversiones Comercial Transegeo Ltda.".
283

284

ABELIUK, o b . c i t . T . I , N 5 4 5 , p g . 4 3 0 .

R E N RAMOS PAZOS

196

requiere de accin. Luego, como observa Abeliuk 285 , es errneo

afirmar que la accin resolutoria proviene de la condicin resolutoria,
pues, como se viene mostrando, hay casos de condicin resolutoria
que no dan accin.
210.- Caractersticas de la accin resolutoria. La doctrina seala
las siguientes:
a)
b)
c)
d)

Es una accin personal;

Patrimonial;
Mueble o inmueble, segn el objeto de que se trate, y
Indivisible.

211.- La accin resolutoria es personal. Aun cuando en la doctrina

extranjera su naturaleza de personal ha sido discutida, en Chile la
unanimidad de la doctrina as lo entiende286. Es personal, porque la
accin deriva del contrato y stos generan derechos personales. No
olvidemos que el artculo 578 nos dice que "de estos derechos -de los
personales o crditos- nacen las acciones personales".
Por ser personal, slo se puede entablar en contra de quien celebr
el contrato, no en contra de terceros. Por ello, si el comprador, por
ejemplo, enajena la cosa a un tercero, no podr intentarse la accin
en contra de este tercero, porque no fue parte del contrato287. Ello, sin
perjuicio de que exista otra accin en contra de ese tercero (reivindicatora o restitutoria), como luego veremos. Por esta razn, la
Corte Suprema ha fallado que no se puede dirigir la accin resolutoria
contra una persona que actu como mandatario.288
285

ABKLIUK, o b . c i t . T . I , p g . 4 3 0 .

286

Vio, ob. cit., N 353; A L E S S A N D R I , De la compraventa y Promesa de Venta, T. II,

1738, pg. 746; A B E L I U K , ob. cit., N 546, pgs. 4 3 0 - 4 3 1 , S O M A R R I V A , Las obligaciones
y los contratos ante la Jurisprudencia, sentencia 25, pgs. 18-19.
N

287
288

T. 10, sec. Ia, pg. 507.

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 28, sec. Ia, pg. 185.

DE LAS OBLIGACIONES

197

En el caso en que los deudores incumplidores se hubieren

obligado solidariamente, la accin puede intentarse en contra de
cualquiera de ellos.289
212.- La accin resolutoria es patrimonial. Ello es as desde que
su objetivo es dejar sin efecto un contrato patrimonial. No cabe la
resolucin en el Derecho de Familia. Del hecho de ser patrimonial
derivan importantes consecuencias:
1. Es renunciable. As fluye del artculo 1487 y es lgico que
as sea, pues slo mira al inters personal del renunciante y
no se encuentra prohibida su renuncia (artculo 12 del
Cdigo Civil)290. Se puede renunciar en el mismo contrato,
o posteriormente antes del incumplimiento.
Puede la renuncia ser expresa o tcita. El solo hecho de
demandar el cumplimiento, no supone, segn ya lo hemos
visto, la renuncia a la accin resolutoria.
2. Es transferible y transmisible. En cuanto a la trasmisibilidad
no merece ningn comentario especial, atendido lo dispuesto en lo artculos 951, inciso 2o y 1097 inciso Io.
En cambio, s vale la pena detenerse en lo relativo a su
condicin de transferible. Ello con el objeto de precisar que
algunos autores consideran que si se cede un crdito, esta
cesin no importa la transferencia de la accin resolutoria.
Esta opinin se funda en que la resolucin sera una excepcin personal, que no queda comprendida en la cesin,
segn el artculo 1906 del Cdigo Civil. As lo estima una
buena parte de la doctrina291. Una opinin distinta encontra289

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 50, sec. Ia, pg. 57.

Corte de Santiago, 8 de agosto de 2003, Gaceta Jurdica 278, pg. 146.
291
Vio VSQUEZ, ob. cit., N 363, pg. 36. En el mismo sentido ABELIUK, ob. cit.,
T. IN 550, pg. 433. As se ha fallado Gaceta del ao 1882, sentencia 1840, pg. 1021.
290

202 R E N RAMOS PAZOS

mos en Alessandri292. Por ello, y para evitar problemas,

cuando se cede un crdito, parece importante ceder tambin
la accin resolutoria, pues de no hacerse as podra sostenerse que el cesionario no puede demandar la resolucin del
contrato, pues la cesin traspasa nicamente el crdito, no la
calidad de parte contratante.
Una situacin parecida a la anterior se presenta en el caso de
que en una compraventa el pago del precio lo haga un tercero
con el consentimiento del deudor y que en virtud de ello
-atendido lo dispuesto en el artculo 1610 N 5- se subrogue
en los derechos del acreedor pagado (vendedor) (artculo
1610 N5). Puede, en este caso, este tercero, demandarla
resolucin?
Vio Vsquez responde afirmativamente. Expresa que "si un
tercero efecta el pago del precio consintindolo el acreedor
y cumplindose los dems requisitos ordenados en el artculo 1611, se subroga en los derechos y acciones del acreedor,
pudiendo, en ese caso, ejercer la accin resolutoria"293. En
el mismo sentido, Borda. 294
A nosotros nos parece que el tercero que paga slo se
subroga en el crdito, no adquiere la calidad de contratante
y como de acuerdo al artculo 1489, la accin resolutoria le
corresponde al "contratante", no tendra la accin resolutoria.
Admitimos que el asunto es discutible frente al tenor del
artculo 1612, segn el cual "la subrogacin, tanto legal
como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los
derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del
antiguo...". Guillermo Ospina nos da la razn: "As el

ALESSANDRI:

De la compraventa v Promesa de Venta, T.

V i o VSQUEZ, o b . c i t . N 3 6 5 .

Guillermo

BORDA,

ob. cit.,

T . I, N

805, pg. 606.

II,

N 1729, pg. 733.

DE LAS OBLIGACIONES

199

tercero que le paga al vendedor el precio insoluto de la

compraventa, por virtud de la subrogacin slo se hace
acreedor a ese precio con sus accesorios, privilegios y
garantas inherentes. Pero mal puede pretender dicho tercero ventajas o derechos diferentes y que no se encaminen
precisamente a la satisfaccin de ese crdito adquirido,
como son los que tuviera el acreedor subrogante por su
condicin personal o por su calidad de contratante. De
admitir que la subrogacin comprende las referidas acciones de nulidad, simulacin o resolucin de contrato, se
desnaturalizara la institucin: se autorizara al solvens
subrogado, no ya para lograr la satisfaccin de su crdito,
sino para destituirlo, y para obtener en cambio y sin causa
alguna otros derechos" 295 . Tambin pareciera estar en esta
posicin Claro Solar 296 y Somarriva.297
3. Es prescriptible. Su plazo de prescripcin ser normalmente
de cinco aos, que se cuentan desde que la obligacin se
hace exigible (artculos 2514 y 2515). Sin embargo, en la
condicin resolutoria que emana del pacto comisorio establecido en un contrato de compraventa por no pago del
precio, rige la regla especial del artculo 1880, esto es, que
prescriba en el plazo que fijaron las partes si no excede de
los cuatro aos, plazo que se cuenta desde la celebracin del
contrato.
El plazo de prescripcin, en el caso del artculo 1880, tiene
adems la particularidad de que, en conformidad al artculo
2524, no se suspende.

295

Guillermo

296

CLARO SOLAR, o b . c i t . T . X I I N 1 5 2 3 , p g . 2 3 6 .

297

SOMARRIVA:

pgs. 79-80.

OSPINA,

ob. cit.,

592, pgs. 369-370.

Obligaciones y Contratos ante la Jurisprudencia, sentencia

115,

R E N RAMOS PAZOS

200

213 - La accin resolutoria es mueble o inmueble, segn la cosa

sobre que recaiga. Es aplicacin lisa y llana del artculo 580 del
Cdigo Civil.
214.- La accin resolutoria es indivisible. Esta indivisibilidades
subjetiva y objetiva.
a) Subjetiva, porque si son varios los acreedores, deben ejercitar la accin conjuntamente y si hay pluralidad de deudores,
debe demandarse a todos ellos. Esta conclusin se funda en
el artculo 1526 N 6 del Cdigo Civil y cuenta con el apoyo
de la doctrina298. Una opinin contraria encontramos en
Victorio Pescio, quien analiza el punto en relacin con la
accin resolutoria ejercida por uno de los herederos del
vendedor, cuando el comprador adeuda una parte del precio.
Afirma que es un error aplicar, en este caso, la norma del
artculo 1526 N 6, pues se parte de una suposicin falsa: que
se trata de una obligacin alternativa, en circunstancias que
no existe en el caso, ni remotamente, una obligacin de ese
tipo ya que el objeto de la obligacin del comprador es uno
solo: el pago del precio, y puesto que ste consiste en una
suma de dinero, el objeto es divisible por lo que al ser "varios
los herederos del vendedor, de acuerdo con las reglas
generales, el crdito que corresponde a esa deuda de cosa
divisible, se divide entre ellos a prorrata de sus respectivas
cuotas hereditarias , \ 299

298

Vio, ob. cit., N 3 5 9 , pg. 3 6 1 ; F U E Y O , Derecho Civil, T . IV, Vol. I, N 1 0 1 ,

pg. 1 2 8 , S O M A R R I V A : Las obligaciones y los contratos ante la jurisprudencia, sentencia
26, pg. 19. As tambin jurisprudencia (T. 57, sec. IA, pg. 253).
299
Victorio PESCIO: "La accin resolutoria ejercitada por uno de los herederos del
vendedor", Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 49,1 Parte, pgs. 88-91.

DE LAS OBLIGACIONES

201

b) Objetiva, porque no se puede demandar en parte el cumplimiento y en parte la resolucin. Ello es as porque el artculo
1489 da la alternativa para demandar el cumplimiento o la
resolucin, pero no en parte el cumplimiento y en parte la
resolucin. As ha sido resuelto por la Corte de Talca.300
215.- Resolucin y nulidad de un contrato. Son muy diferentes la
accin de nulidad y la accin de resolucin. Hay nulidad cuando
existe un vicio originario en el contrato, como podra ser objeto
ilcito, causa ilcita, vicios del consentimiento, etc. En cambio, la
resolucin deriva del hecho de que en un contrato bilateral una parte
no cumple lo pactado.
En cuanto a los efectos que produce la nulidad y la resolucin
son tambin diversos. Como observa Abeliuk, la nulidad y rescisin borran totalmente el acto o contrato, por lo que sus efectos son
ms radicales y, por lo mismo, la nulidad judicialmente declarada
da accin reivindicatora contra terceros, sin distinciones de ninguna especie (artculo 1689). En cambio, la accin resolutoria slo da
accin contra los terceros de mala fe, como lo veremos luego al
estudiar los artculos 1490 y 1491. Hay diferencias importantes,
tambin en relacin con las prestaciones mutuas, cuando se acoge
la nulidad o la resolucin.301
Una cosa es importante: slo cabe la resolucin respecto de un
contrato vlido, pues la accin de resolucin deriva del incumplimiento del contrato. Y si en virtud del efecto propio de la nulidad
se determina que no hay contrato, mal podr haber accin resolutoria.
Por ello se ha resuelto que no puede demandarse la resolucin de
un contrato de promesa nulo. 302
300

Gaceta de Tribunales, T. I, sentencia 89, pg. 610, y por la Corte Suprema, Gaceta
de los Tribunales, ao 1884, sentencia 169, pg. 136.
301

ABELIUK, o b . c i t . , T . I , N 5 5 5 , p g . 4 3 5 .

302

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 46, sec. 2 a , pg. 79.

202

REN RAMOS PAZOS

216.- Resolucin y resciliacin. Corresponden a dos instituciones

absolutamente diferentes. La resolucin, ya lo sabemos, procede
cuando en un contrato bilateral una de las partes no cumple sus
obligaciones. La resciliacin, en cambio, es un modo de extinguir
las obligaciones que se producen cuando las partes, siendo capaces
de disponer libremente de lo suyo, y en virtud del principio de la
autonoma de la voluntad, acuerdan dejar sin efecto el contrato de
donde emana la obligacin (artculo 1567 inciso Io). Por su propia
naturaleza, la resciliacin no puede afectar en modo alguno a los
terceros, pues el acuerdo que ella supone les es inoponible, "res
inter alios acta".
217.- Efectos de la resolucin. Para estudiar esta materia debemos
distinguir entre:
A) Efecto entre las partes y
B) Efectos respecto de terceros.
218.- Efectos de la resolucin entre las partes. Los efectos entre
la partes son los propios de toda condicin resolutoria, es decir,
volver a las partes al estado anterior a la celebracin del contrato,
como si nunca hubieren contratado.
En virtud del efecto retroactivo, cumplida la condicin, el
deudor condicional debe restituir lo que haba adquirido bajo esa
condicin. As lo ordena el artculo 1487, que es de alcance general
para cualquier tipo de condicin resolutoria: "Cumplida la condicin resolutoria, deber restituirse lo que se hubiere recibido bajo
tal condicin, a menos que sta haya sido puesta en favor del acreedor
exclusivamente, en cuyo caso podr ste, si quiere renunciarla, pero
ser obligado a declarar su determinacin, si el deudor lo exigiere".
Recordemos que el deudor condicional, por regla general, no
restituye los frutos percibidos en el tiempo intermedio (1488); que
entrega la cosa en el estado en que se encuentre, con sus aumentos

DE LAS OBLIGACIONES

203

y mejoras, y sufriendo el acreedor los deterioros fortuitos que haya

experimentado la especie, no as los culpables, de los que responde
el deudor (1486); que los actos de administracin realizados por el
deudor (arriendos, por ejemplo), quedan firmes -recurdese que
ello se infiere de las reglas del fideicomiso, artculo 758- sin
perjuicio de que, producida la resolucin, sta opere como modo de
extinguir esos contratos (artculos 1950 N 3 y 1958 del Cdigo
Civil).
Conviene precisar que si el deudor haba cumplido en parte sus
obligaciones, debe restitursele lo que l hubiere pagado, pues en
caso contrario habra enriquecimiento sin causa. As lo dice el
artculo 1875, en la resolucin de la compraventa por no pagarse el
precio.
219.- Efectos de la resolucin respecto de terceros. La primera
cuestin que hay que plantearse es por qu la resolucin de un
contrato puede afectar a los terceros. La respuesta es obvia: va a
afectar a los terceros cuando el deudor condicional resolutoria,
pendiente la condicin resolutoria haya enajenado o gravado la
cosa poseda bajo esa condicin. En virtud del efecto retroactivo de
la condicin, cumplida sta, cabe entender que el deudor condicional no ha sido nunca dueo, por lo que tales enajenaciones y
gravmenes los realiz sobre cosa ajena, siendo, por lo mismo,
inoponibles al verdadero dueo. Sin embargo, si esta regla se
aplicara en forma absoluta, se causara perjuicios a los terceros que
pueden haber contratado con el deudor condicional de buena fe,
ignorando la existencia de la condicin.
Por ello, para conciliar los intereses del acreedor con los de los
terceros, el cdigo ha dado reglas especiales en los artculos 1490
y 1491, en cuya virtud -y hablando en trminos muy generales- la
resolucin no afecta a los terceros de buena fe. El artculo 1490 rige
para los bienes muebles y el 1491 para los inmuebles.

204

REN RAMOS PAZOS

220.- Estudio del artculo 1490. Esta norma establece que "si el
que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condicin suspensiva o
resolutoria, la enajena, no habr derecho a reivindicarla contra
terceros poseedores de buena fe".
Sealemos, en primer trmino, que cuando la norma habla de
"cosa mueble" debe entenderse que puede tratarse de cosas corporales o incorporales (derechos). Agreguemos, en seguida, que esta
disposicin tiene una redaccin muy poco feliz. En efecto, incurre
en varias impropiedades. Veamos:
a) Dice "si el que debe una cosa mueble.. .".Debemos entender
que lo que se quiere expresar es "si se posee una cosa
mueble", pues pendiente la condicin no se puede decir que
se deba la cosa. Ello slo vendr a ser cierto si la condicin
se cumple.
b) La disposicin se pone en tres supuestos:
1. Que se tenga una cosa debida a plazo;
2. Que se tenga una cosa debida bajo condicin suspensiva, y
3. Que se tenga una cosa debida bajo condicin resolutoria.
La primera situacin nada tiene que ver con la resolucin, pues
quien debe una cosa a plazo, no es propietario sino usufructuario de
la misma (artculo 1087 inciso I o ) y, por consiguiente, slo le est
permitido ceder y gravar su derecho de usufructo (artculo 793).
Si va ms all -enajena la cosa o la grava- no se aplica el artculo
1490 , sino las disposiciones generales sobre enajenacin o gravamen de cosa ajena, en virtud de las cuales tales enajenaciones son
inoponibles al verdadero dueo, sea que el tercero est de buena o
mala fe.
El segundo supuesto es tambin imposible porque nadie puede
poseer una cosa sujeta a condicin suspensiva. Si tiene la cosa y su

DE LAS OBLIGACIONES

205

posesin es condicional, ser deudor condicional resolutorio, no

suspensivo.
De manera que, en definitiva, la norma slo va a operar cuando
se posea una cosa mueble sujeta a una condicin resolutoria. Es el
nico caso que el poseedor, puede enajenar y gravar la cosa,
enajenaciones y gravmenes que debern extinguirse de cumplirse
la condicin.
221.- Requisitos para que la enajenacin o gravamen de una
cosa mueble debida bajo condicin resolutoria afecte a terceros. Los requisitos son dos:
a) Que el deudor condicional la haya enajenado o gravado y
b) Que el tercero est de mala fe, es decir, que al momento de
contratar con el deudor condicional supiera que el derecho
de ste estaba sujeto a extinguirse de cumplirse la condicin.
De acuerdo a las reglas generales (artculo 707), la buena fe se
presume, por lo que ser el acreedor condicional quien deber
probar la mala fe del tercero.
Agreguemos que los artculos 1490 y 1491 rigen aunque el
tercero adquiera la cosa en pblica subasta decretada por la justicia
(ventas forzadas). As se ha fallado. 303
222.- Estudio del artculo 1491. Esta norma establece: "Si el que
debe un inmueble bajo condicin lo enajena, o lo grava con
hipoteca, censo o servidumbre, no podr resolverse la enajenacin
o gravamen, sino cuando la condicin constaba en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica".
303

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 45, sec. Ia, pg. 324.

REN RAMOS PAZOS

206

Tambin en este caso, al no distinguir la ley, la expresin

"inmueble" comprende tanto las cosas corporales como las
incorporales. No se comprende a los inmuebles por adherencia
porque ellos son considerados muebles por anticipacin para los
efectos de su enajenacin (artculo 571).
223.- Requisitos para que los terceros se vean afectados por la
condicin. Segn el artculo 1491, un solo requisito es necesario:
que la condicin conste en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado
por escritura pblica.
Esta norma crea algunos problemas:
1. Qu se entiende porque el ttulo conste?
2. Cul es el titulo respectivo?
3. Si el hecho de que la condicin conste en el ttulo, transforma al tercero en poseedor de mala fe.
Veamos cada uno de estos puntos.
224.- Cundo consta la condicin en el ttulo respectivo? Es
indudable que en el caso de la condicin resolutoria ordinaria o del
pacto comisorio, ellas constan en el ttulo. La duda puede presentarse respecto de la condicin resolutoria tcita, ya que sta justamente por no estar expresada, no puede constar en el ttulo.
Se ha entendido casi invariablemente por la doctrina que cuando
se exige que la condicin "conste" en el ttulo, no quiere significar
que debe estar expresada, de modo que debe entenderse que consta
tambin la condicin si del ttulo aparece que existe una obligacin
incumplida, pues con ello quien va a contratar sabe que si tal
obligacin no se cumple operar la condicin resolutoria tcita.
Una cosa "consta", se dice, cuando es cierta, y si hay una obligacin
incumplida en un contrato bilateral, se sabe, es un hecho cierto, que

DE LAS OBLIGACIONES

207

podr resolverse si no se cumple esa obligacin. Por lo dems el

artculo 1491 no distingue entre condicin resolutoria expresa o
tcita.
Una opinin distinta tena don Ruperto Bahamonde, para quien
slo constara la condicin resolutoria expresa.
Lo que venimos diciendo es del mayor inters, pues al examinarse ttulos de inmuebles, deber estudiarse si existen obligaciones pendientes, pues de haberlas, el adquirente de la cosa quedar
expuesto a que su derecho se resuelva, si el deudor no cumple esa
obligacin, por aplicacin del artculo 1489. As, por ejemplo, si
quien pretende vender, al momento de comprar el inmueble qued
adeudando un saldo de precio, deber exigirse que se acredite, con
la correspondiente escritura de cancelacin, que el saldo de precio
se encuentra pagado.
225.2.- Cul es el ttulo respectivo? El artculo 1491 exige que
la condicin conste en el "ttulo respectivo". Pues bien, cul ser
ste? Ttulo respectivo es aqul en cuya virtud adquiri la cosa la
persona que ahora pretende enajenar o gravar. Ejemplo: Pedro
quiere vender a Juan su casa. El ttulo respectivo ser aqul en cuya
virtud adquiri Pedro (o alguno de los antecesores de Pedro en el
dominio del bien).
226.- Por qu la ley dice que el ttulo debe constar en el
respectivo ttulo inscrito u otorgado por escritura pblica?
Ntese, en primer lugar, que la ley no dice que para que opere la
resolucin la condicin tenga que encontrarse inscrita. Lo que se
inscribe es el ttulo no la condicin.
Si la ley habla de ttulo inscrito u otorgado por escritura pblica,
es porque hay ciertos ttulos que no requieren de inscripcin, como
ocurre con las servidumbres, cuya tradicin se hace mediante
escritura pblica (artculo 698). En el caso de actos que deben

208

REN RAMOS PAZOS

inscribirse para que opere el artculo 1491, tiene que encontrarse el

ttulo inscrito. No basta la simple escritura pblica.
Algunos atribuyen la frase "u otorgado por escritura pblica",
al hecho de que como el Conservatorio de Bienes Races no empez
a operar conjuntamente con el Cdigo, hubo un lapso (hasta el lde
enero de 1859), en que slo poda hablarse de ttulos otorgados por
escritura pblica, pues esa fue la forma como se adquiran los
derechos reales en el lapso intermedio, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 697 del Cdigo Civil.
227.- Si la condicin consta en el ttulo inscrito u otorgado por
escritura pblica, puede el tercero adquirente ser poseedor de
buena fe? Este problema ha sido discutido y la conclusin es que
aunque la condicin conste en el ttulo inscrito u otorgado por
escritura pblica, ese hecho no lo transforma en poseedor de mala
fe, y tendr esa calidad si tiene la conciencia de haber adquirido la
cosa por medios legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio,
tal como lo seala el artculo 706 inciso I o . La jurisprudencia ha
dicho que como la buena fe se presume, ser el reivindicante quien
deber probar que adquiri la cosa de mala fe (T. 45, sec. Ia, pg.
324; T. 23, sec. Ia, pg. 354).
Lo que se viene diciendo es importante, porque si es poseedor
de buena fe y cumple los dems requisitos de posesin regular
-justo y tradicin- puede llegar a adquirir la cosa por prescripcin
ordinaria.
228.- Gravmenes que caducan. El artculo 1491 plantea todava
otro problema, pues al hacer referencia nicamente a tres gravmenes
-hipoteca, censo o servidumbre- se plantea la duda de lo que ocurre
si el gravamen es otro, ejemplo: si se constituye una servidumbre,
fideicomiso, usufructo, uso, habitacin. Rige en estos casos la
norma del artculo 1491 ? Arturo Alessandri dice que el 1491 no es

DE LAS OBLIGACIONES

209

taxativo, sino ejemplificativo, por lo que en el caso de los otros

gravmenes tambin rige el artculo 149 1304. En el mismo sentido,
Vio Vsquez, ob. cit., N 406, pgs. 400 y 401. En cambio, Jorge
Gonzlez Von Mars (citado por Vio Vsquez) cree que la norma
es taxativa, argumentando que por ser excepcional, debe interpretarse
en forma restringida. Adems, sostiene que en los artculos 763,
806,812,885 y 2406, establecen que los derechos de usufructo, uso,
habitacin, servidumbres y prendas se extinguen por la resolucin
del derecho de su autor, sin distinguir si los terceros adquirentes de
estos derechos estaban de buena o mala fe.
229.- No se aplica el artculo 1491 a los arrendamientos celebrados por el deudor condicional. Pendiente la condicin el deudor
condicional pudo haber arrendado el inmueble. Pues bien, cumplida
la condicin, los arrendamientos celebrados no quedan regidos por el
artculo 1491, por tres razones: primero porque no constituyen actos
de enajenacin o gravamen, que es a lo que se refiere el artculo 1491;
en seguida, porque ya hemos dicho que el deudor condicional tiene
facultades para dar en arrendamiento las cosas debidas bajo condicin, pues aplica, por extensin, la regla que para el propietario
fiduciario establece el artculo 758; y finalmente porque el cdigo ha
reglamentado expresamente esta situacin al establecer que el arrendamiento termina en este caso, en conformidad al artculo 1950 N 3
y los efectos de esa terminacin quedan regulados por el artculo
1961, que obliga al arrendador (deudor condicional) a pagar al
arrendatario una indemnizacin por la extincin del arriendo.
230.- Accin reivindicatora de los acreedores condicionales.
Cumplindose los requisitos de los artculos 1490 y 1491, los
304

Arturo

pg. 865.

ALESSANDRI:

De la compraventa y Promesa de Venta. T. II, N 1788,

REN RAMOS PAZOS

210

acreedores condicionales tienen accin reivindicatora contra los

terceros poseedores.
As lo dice el artculo 1490. Se trata -dice Stitchkin- de una
verdadera accin reivindicatora que ejercita el acreedor, porque
habindose resuelto el contrato, el dominio vuelve automticamente a su patrimonio y puede, en consecuencia, reclamar la posesin de
la cosa305. La nica salvedad es que no procede la accin reivindicatora contra los terceros de buena fe (en el caso de los muebles)
o respecto de los cuales la condicin no constaba en el ttulo inscrito
u otorgado por escritura pblica, en el caso de los inmuebles.
Como toda accin reivindicatora, por ser real se va a dirigir en
contra del actual poseedor de la cosa. Las prestaciones mutuas que se
generen en este caso se rigen por las reglas de los artculos 904 y
siguientes.
Finalmente, agreguemos que el acreedor condicional, al momento de demandar puede intentar en la misma demanda la accin
resolutoria en contra del contratante incumplidor y la accin
reivindicatora en contra del tercero poseedor por emanar ambas
acciones de un mismo hecho (artculo 18 del Cdigo de Procedimiento Civil).
*

231.- Ambito de aplicacin de los artculos 1490 y 1491. No

tienen estas normas un mbito de aplicacin tan extenso como
pudiera suponerse. Dice Vio Vsquez que fuera de los contratos
innominados en que pudieran aplicarse, nicamente rigen en los
siguientes casos:
"1. A la resolucin del contrato de compraventa, cuando el
deudor no ha cumplido con la obligacin de pagar el precio
o cualesquiera otra que se le impongan por la ley o por
voluntad de las parte;
305

STITCHKIN, o b . c i t . , T . I , N 2 6 2 , p g . 2 6 2 .

DE LAS OBLIGACIONES

211

2. A la resolucin de un contrato de permuta, por prescripcin

del artculo 1900, y
3. Al pacto de retroventa, por disposicin del artculo 1882".
Agrega este autor que debe tenerse presente que "los artculos
1490 y 1491 no se aplican al que sujeta su dominio al evento de una
condicin. Por ejemplo: Te dar mi casa si ocurre tal hecho. El
acreedor en tal caso -afirma Vio- no ha adquirido ningn derecho
real en la cosa y slo tiene accin personal contra el deudor. Esto
sucede si se inscribe la condicin o el contrato". Finalmente seala
que "respecto de las donaciones entre vivos, si bien es un contrato
con esos caracteres, no le son aplicables esos preceptos, por cuanto
existe un artculo especial, como es el 1432, que prev la situacin
de los terceros en caso de resolucin". 306
232.- Efectos de la clusula de encontrarse pagado el precio.
Esta es una situacin especialmente tratada en el artculo 1876: "La
resolucin por no haberse pagado el precio no da derecho al
vendedor contra terceros poseedores, sino en conformidad a los
artculos 1490 y 1491". "Si en la escritura de venta se expresa
haberse pagado el precio no se admitir prueba alguna en contrario
sino la de la nulidad o falsificacin de la escritura, y slo en virtud
de esta prueba habr accin contra terceros poseedores".
El problema que plantea esta disposicin es si el inciso 2se
aplica slo en relacin con los terceros adquirentes o si tambin
afectara al vendedor. Una sentencia estableci que se aplica no slo
cuando la cuestin controvertida es entre los terceros, sino tambin
cuando lo es entre las partes307. En el mismo sentido308. No nos
306
307
308

Ob. cit., N 412, pg. 404.

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 33, sec. Ia, pg. 237.
Revista de Derecho v Jurisprudencia, T. 31, sec. Ia, pg. 480.

REN RAMOS PAZOS

212

parece que esa sea la buena doctrina. Creemos que el inciso 2o del
artculo 1876 est dado exclusivamente en beneficio de los terceros
adquirentes, opinin que fundamos en los siguientes antecedentes:
a) El inciso 2o debe interpretarse en armona con el inciso Io,
que est tratando la situacin de los terceros poseedores;
b) Porque si en la escritura se dice que el precio se pag, sin que
ello sea cierto, existe simulacin, y en este caso no hay ninguna razn para impedir al vendedor que pruebe la simulacin. Recordemos que, en principio, nuestro cdigo acepta
la posibilidad de simulacin, y lo nico que hace es proteger
al tercero, como lo prueban los artculos 1707 y el artculo
1876, y
c) Finalmente, porque en conformidad al artculo 1700, lo
declarado por las partes en una escritura pblica slo constituye una presuncin de verdad, que admite prueba en
contrario. As ha sido fallado 309 . Esta es tambin la opinin
de Vio Vsquez. 310
233.- Los artculos 1490 y 1491 se aplican tanto a las enajenaciones voluntarias como a las forzadas. Una sentencia ha declarado que si el tercero adquiri el bien en pblica subasta, de todas
maneras se le aplica el artculo 1491, si la condicin constaba en el
ttulo, puesto que esta disposicin no distingue entre enajenaciones
voluntarias y forzadas 311 . Nos parece esta sentencia absolutamente
ajustada a derecho.

309

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 52, sec. 4 a , pg. 52; T. 58, sec. 2a,

pg. 21.
310
311

Ob. cit. N 414, pgs. 406-407.

Gaceta de los Tribunales, T. 2, sentencia 512, pg. 534.

DE LAS OBLIGACIONES

213

Seccin Segunda
De las obligaciones modales
234.- Ubicacin en el Cdigo Civil. El cdigo trata las asignaciones modales en el prrafo IV del Ttulo IV del Libro Tercero,
artculos 1089 y siguientes. Segn el artculo 1493, estas normas se
aplican a las convenciones en lo que no pugnen con los artculos
anteriores. Incluso, parece que Bello no era siquiera partidario de
tratar las asignaciones modales como asignaciones especiales,
segn lo expresa en una nota puesta en el proyecto de 1853 "no
parece haber un objeto prctico en hacer de las asignaciones un
modo, una clase particular". 312
Cabe hacer presente que el cdigo es lgico al tratar esta
modalidad en las asignaciones testamentarias, pues es all donde
normalmente suele tener aplicacin. En doctrina extranjera se va
ms lejos, pues hay quienes piensan que es una modalidad impropia
de las convenciones a ttulo oneroso 313 . Incluso la denominacin
modo proviene de la voz latina modus, que en el Corpus Iuris era
la carga impuesta a un acto de liberalidad que debe cumplir el que
lo recibe.314
235.- Definicin del modo. El artculo 1089 no lo define. La norma
slo pretende diferenciarlo de la condicin suspensiva, al expresar
que "si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con
la obligacin de aplicarlo a un fin especial, como de hacer ciertas
obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin es un modo y no
una condicin suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende
la adquisicin de la cosa asignada".
312

Ramn DOMNGUEZ, Derecho Sucesorio, Editorial Jurdica de Chile, 1990,

N 612, pg. 572.
313-314 d O M [ N G U E Z ( ob. cit. T. I, pg. 573.

T.

IO

REN RAMOS PAZOS

214

Abeliuk define el modo como la carga que se impone a quien se

otorga una liberalidad315. Domnguez nos dice que "siguiendo los
trminos del artculo 1089, entendemos por modo el fin especial al
que debe aplicarse el objeto asignado" 316 . Claro Solar expresa que
"lo que constituye el modo es la aplicacin o destinacin que el
asignatario debe dar a los bienes que le deja el testador, o parte de
dichos bienes...".317
236.- Modo y condicin. El artculo 1089 precisa que no debe
confundirse con la condicin suspensiva y, en consecuencia, no
suspende la adquisicin del derecho. Consecuente con esta idea, el
artculo 1091 establece que "para que la cosa asignada modalmente
se adquiera, no es necesario prestar fianza o caucin de restitucin,
para el caso de no cumplirse el modo". Es lgica la norma a! no
exigir caucin, que no se justificara desde el momento que no
suspende la adquisicin del derecho.
No siempre es fcil diferenciarlos. Habr que estarse a la forma
como est expresada la idea. Veamos algunos ejemplos: "Te dejo mi
casa si haces una donacin de $ 100.000 al Hospital de Nios". Nos
parece que en esta estipulacin hay una condicin. Pero si se dice
"Dejo mi herencia a Pedro, quien deber hacer una donacin de
$ 100.000 al Hospital de Nios", nos encontramos frente a un modo.
237.- Forma de cumplir el modo. Deber cumplirse en la forma
que las partes lo acordaron. Si no se determinare suficientemente el
tiempo o la forma especial en que ha de cumplirse, podr el juez
determinarlos, consultando en lo posible la voluntad de las partes,
y dejando al deudor modal un beneficio que ascienda a lo menos a
315
316
317

Ob. cit., T. I, N 569, pgs. 446-447.

Ob. cit., T. 1, pg. 573.
Cit., T. X, N 218 y siguientes, pgs. 253 y siguientes.

DE LAS OBLIGACIONES

215

la quinta parte del valor de la cosa. Si el deudor modal es un Banco,

no rige esta limitacin (artculo 48 N 6 del D.F.L. N 252, del ao
1960, Ley General de Bancos).
238.- El modo se puede cumplir por equivalencia. As lo seala
el artculo 1093 inciso 2o: "Si el modo, sin hecho o culpa del
asignatario, es solamente imposible en la forma especial prescrita
por el testador, podr cumplirse en otra anloga que no altere la
sustancia de la disposicin, y que en este concepto sea aprobada por
el juez, con citacin de los interesados".
Lo anterior constituye otra diferencia importante con la condicin que tiene que cumplirse literalmente en la forma convenida
(artculo 1484).
239.- Incumplimiento o ilicitud del modo. Si el modo es por su
naturaleza imposible, o inductivo a un hecho ilegal o inmoral, o
concebido en trminos ininteligibles, no vale la disposicin (artculo 1093). Debemos entender que la obligacin modal es nula.
Si la imposibilidad de cumplirlo es relativa, se aplica la norma
del 1093 inciso 2o, ya explicada; se puede cumplir por equivalencia,
segn ya lo hemos sealado.
Si la imposibilidad es sobreviniente, debe distinguirse segn
haya o no clusula resolutoria. Si no la hay, debe distinguirse
nuevamente, segn que la imposibilidad provenga o no de hecho o
culpa del deudor.
a) Si no hay hecho o culpa del deudor, no se cumple el modo;
b) Si se debe a hecho o culpa del deudor, debe nuevamente
distinguirse:
1. Si no hay clusula resolutoria, y el modo est establecido
en beneficio exclusivo del propio deudor, no se genera
para el deudor obligacin alguna (artculo 1092).

216

REN RAMOS PAZOS

2. Si est establecido en favor de un tercero, podr ste

pedir cumplimiento forzado o indemnizacin de perjuicios, segn las reglas generales.
240.- Clusula resolutoria. La define el artculo 1090: "En las
asignaciones modales se llama clusula resolutoria la que impone la
obligacin de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo".
La clusula resolutoria no se presume. Si se cumple se deben
restituir tambin los frutos. Estas dos caractersticas constituyen
diferencias importantes con la condicin.
241.- Quin puede demandar la resolucin. Somarriva, en su
Derecho Sucesorio, cree que pueden demandar la resolucin:
a) En primer lugar, el beneficiado con el modo. No lo dice la
ley, pero sostiene que es as, pues tiene inters y quien tiene
inters tiene accin.
b) En las asignaciones modales los herederos, pues lo que reste
despus de pagar el modo acrece a la herencia, con exclusin
del asignatario modal (1096). Pero como en este caso estamos frente a una obligacin modal, entendemos que la
resolucin podr solicitarla la contraparte.
242.- Efectos de la resolucin de la obligacin modal, respecto
del tercero beneficiario. El artculo 1096 seala estos efectos:
"Siempre que haya de llevarse a efecto la clusula resolutoria, se
entregar a la persona en cuyo favor se ha constituido el modo una
suma proporcionada al objeto, y el resto del valor de la cosa
asignada acrecer a la herencia, si el testador no hubiere ordenado
otra cosa" (inciso I o ). "El asignatario a quien se ha impuesto el
modo no gozar del beneficio que pudiere resultarle de la disposicin precedente" (inciso 2o).

DE LAS OBLIGACIONES

217

243.- Plazo de prescripcin de la obligacin modal. La ley no fija

plazo de prescripcin, por lo que cabe aplicar las reglas generales,
esto es, 5 aos desde que la obligacin se hizo actualmente exigible
(artculos 2514 inciso 2o, 2515).
244.- Obligacin modal es transmisible. El artculo 1095 establece "si el modo consiste en un hecho tal, que para el fin que el testador
se haya propuesto sea indiferente la persona que lo ejecute, es
transmisible a los herederos del asignatario".
Seccin Tercera
Obligaciones a plazo
245.- Toda obligacin puede estar sometida a un plazo. La regla
general es, dentro del mbito patrimonial, que cualquier obligacin
puede estar sometida a un plazo. Podran sealarse como excepciones, entre otras, el artculo 1192, que prohibe las modalidades
respecto la legtima rigorosa; los pactos de que trata el artculo 1723
del C.C. (artculo 1723 inciso final).
246.- Reglamentacin del plazo en el Cdigo Civil. El plazo est
tratado en forma inorgnica en el Cdigo Civil:
a) En el Ttulo Preliminar, artculos 48 al 50, en que se dan
normas sobre la forma de computar los plazos;
b) En el Libro IV, Ttulo V: De las Obligaciones a Plazo, artculos 1494 a 1498;
c) En el prrafo 3o del Ttulo IV del Libro III, al tratar de las
asignaciones testamentarias a da, y
d) Distintas disposiciones hacen referencia al plazo extintivo,
como modo de extinguir los contratos de tracto sucesivo,
ejemplo: artculo 1950 N 2 (en el arrendamiento); artculo
2163 N 2 (mandato), etc.

218

REN RAMOS PAZOS

Conviene agregar que el artculo 1080, en materia de asignaciones testamentarias a plazo, establece que stas se sujetan a las reglas
dadas en el ttulo "De las Obligaciones a plazo, con las explicaciones que siguen"; y a su turno el artculo 1498, ubicado en el Ttulo
V, "De las Obligaciones a Plazo", hace aplicables a las convenciones lo dicho en el Ttulo IV del Libro III sobre las asignaciones
testamentarias a da.
247.- Concepto de plazo. El artculo 1094 seala que "el plazo es
la poca que se fija para el cumplimiento de la obligacin...",
definicin que comprende exclusivamente el plazo suspensivo,
pero no el extintivo. Por ello es mejor definirlo diciendo que "es un
acontecimiento futuro y cierto que suspende la exigibilidad o la
extincin de un derecho y que produce sus efectos sin retroactividad.
248.- Elementos del plazo. Es un hecho futuro y cierto. Este ltimo
elemento es el que lo diferencia de la condicin que, como sabemos,
es un hecho incierto. De manera que cuando una obligacin est
sujeta a plazo el hecho necesariamente va a ocurrir, por lo que no
existen plazos fallidos, como ocurre con la condicin. Y por la
misma razn, al definirlo, hemos dicho que suspende la exigibilidad
(no el nacimiento) del derecho.
El cdigo al tratar las asignaciones testamentarias, habla "De las
asignaciones testamentarias a da" (esa es la denominacin del
prrafo 3o del Ttulo IV del Libro III) y, en seguida, analiza en qu
casos esas asignaciones son condicionales o a plazo, lo que va a
depender de la forma como jueguen los elementos certidumbre y
determinacin. El artculo 1081 define lo que entiende por da
cierto, determinado, incierto, indeterminado; y en las disposiciones
siguientes (1082 al 1088), va sealando los casos en que hay plazo
o en que hay condiciones. Sobre este punto, don Leopoldo Urrutia
da dos reglas que facilitan bastante las cosas:

DE LAS OBLIGACIONES

219

a) Todas las asignaciones "desde" son condicionales, salvo las

desde da cierto y determinado que son plazos, y
b) Todas las asignaciones "Hasta" estn sujetas aplazo, salvo las
hasta da incierto e indeterminado, que son condicionales.
En conformidad a estas reglas la asignacin desde da cierto y
determinado da al asignatario, desde el momento de la muerte del
testador, la propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla
y tramitarla, pero no el de reclamarla antes que llegue el da (artculo
1084). Se trata de una asignacin sujeta a un plazo suspensivo. Por
ello derecho del asignatario existe pero no es exigible. El inciso 2o
agrega que "si el testador impone expresamente la condicin de
existir el asignatario en ese da, se sujetar a las reglas de las
asignaciones condicionales" (inciso 2o). La condicin la constituye
el que el asignatario exista el da del vencimiento del plazo, hecho
incierto, pues puede faltar antes. Por eso es condicin.
Segn el artculo 1085, "la asignacin desde da cierto pero
indeterminado es condicional y envuelve la condicin de existir el
asignatario ese da" (inciso Io). Y agrega, en el inciso siguiente:
"...si se sabe que ha de existir el asignatario en ese da, como cuando
la asignacin es a favor de un establecimiento permanente, tendr
lugar lo prevenido en el inciso Io del artculo precedente" (es
decir, est sujeta a plazo, justamente porque desaparece la incertidumbre).
249.- Clasificacin de los plazos. Los plazos se clasifican del
modo siguiente:
1.
2.
3.
4.

Determinado e indeterminado;
Fatal y no fatal;
Expreso o tcito;
Convencional, legal y judicial;

REN RAMOS PAZOS

220

5. Continuo y discontinuo, y
6. Suspensivo y extintivo.
250.- Plazo determinado e indeterminado. El plazo ser determinado si se sabe cundo va a ocurrir el hecho que lo constituye, como
una fecha del calendario. (Ejemplo: me obligo a pagar dentro de 30
das, o bien el 1 de septiembre de 1998). Es indeterminado cuando
se sabe que el hecho va a ocurrir (es un hecho cierto), pero no se sabe
cundo, como el da de la muerte de una persona (1081, inciso 2o).
La verdad es que fuera de la muerte de una persona, es difcil
encontrar otro ejemplo de plazo indeterminado.
251.- Plazo fatal y plazo no fatal. El plazo es fatal cuando por su
solo cumplimiento se extingue irrevocablemente un derecho. No lo
es cuando no obstante estar vencido el plazo puede ejercerse
todava vlida y eficazmente el derecho, hasta mientras no se acuse
la rebelda correspondiente.
El artculo 49 del C. Civil seala que "cuando se dice que un acto
debe ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se entender que vale si
se ejecuta antes de la medianoche en que termina el ltimo da del
plazo; y cuando se exige que haya transcurrido un espacio de tiempo
para que nazcan o expiren ciertos derechos, se entender que estos
derecho no nacen o expiran sino despus de la medianoche en que
termine el ltimo da de dicho espacio de tiempo".
Luego los plazos fatales se conocen por la expresin "en" o
"dentro de" y tienen importancia especial en materia procesal.
Sobre el particular, el artculo 64 del Cdigo de Procedimiento
Civil seala que "los plazos que seala este cdigo son fatales
cualquiera sea la forma en que se exprese, salvo aquellos establecidos para la realizacin de actuaciones propias del tribunal. En
consecuencia, la posibilidad de ejercer un derecho o la oportunidad
para ejecutar el acto se extingue al vencimiento del plazo...".

DE LAS OBLIGACIONES

221

No es lo mismo "plazo fatal" que "plazo no prorrogable", pues

hay plazos que son fatales, pero que el juez puede prorrogar,
ejemplo: artculos 280 y 302 del Cdigo de Procedimiento Civil.
252.- Plazo expreso y plazo tcito. Esta distincin la hace el
artculo 1494, que tambin define el tcito como "el indispensable
para cumplirlo". Plazo expreso es el que estipulan las partes.
Ejemplo de plazo tcito: cuando la cosa tiene que entregarse en
un determinado lugar, se supone que el deudor necesita para ello el
plazo necesario para llevar la cosa a ese lugar.
Tiene importancia esta clasificacin para los efectos de constituir en mora al deudor, pues el artculo 1551 seala que "el deudor
est en mora:.. .2 Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada
sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado
pasar sin darla o ejecutarla".
253.- Plazos convencionales, legales y judiciales. Ser convencional si lo estipulan las partes, legal si lo establece la ley, judicial,
si lo fija el juez.
La regla general es que los plazos sean convencionales (o voluntarios). Los legales son excepcionales en materia civil (ejemplo:
plazos de prescripcin; el plazo de las 24 horas en el pacto
comisorio calificado del artculo 1879; el artculo 2200 establece en
el mutuo un plazo de 10 das para devolver lo recibido si no se fij
trmino; plazo del Partidor (artculo 1332), plazo del albaceazgo
(artculo 1304, etc.), pero abundan en derecho procesal, ejemplo:
plazo para contestar la demanda, plazo para la dplica, para apelar,
trmino de prueba, etc.
Los plazos judiciales son excepcionales, pues segn el 1494
inciso 2o, "no podr el juez, sino en casos especiales que las leyes
designen, sealar plazo para el cumplimiento de una obligacin:
slo podr interpretar el concebido en trminos vagos u oscuros,

222

REN RAMOS PAZOS

sobre cuya inteligencia y aplicacin discuerden las partes". En los

artculos 378 inciso 2o, 904, 1094, 1276, 2201 y 2291 inciso 2o
encontramos algunos ejemplos en que por excepcin el juez est
autorizado para fijar plazos.
254.- Plazo de gracia. El Cdigo Civil habla de plazo de gracia en
el artculo 1656 inciso final: "Las esperas concedidas al deudor
impiden la compensacin; pero esta disposicin no se aplica al
plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor". El concepto
"plazo de gracia", en esta norma, no es el mismo que usan algunas
legislaciones extranjeras (Francia, por ejemplo), que entienden por
tal el que otorga el juez al deudor para que pueda cumplir la obligacin ms all del plazo convencional (el deudor que no puede
pagar pide judicialmente que se le otorgue este nuevo plazo de
gracia). En Chile, un plazo de gracia de ese tipo no existe porque va
contra la ley del contrato (artculo 1545) y en contra de lo dicho en
el artculo 1494 inciso 2o.
Lo que el artculo 1656 llama "plazo de gracia", no es ms que
una espera o prrroga, que otorga el acreedor.
255.- Plazos continuos y discontinuos. Plazo continuo o corrido
es el que no se suspende durante los das feriados. Plazo discontinuo
o de das hbiles, es aquel que se suspende durante los feriados.
Sobre este punto, la regla es que los plazos sean continuos. Asilo
dice el artculo 50 del Cdigo Civil: "En los plazos que se
sealaren en las leyes, o en los decretos del Presidente de la
Repblica, o de los tribunales o juzgados, se comprendern aun los
das feriados; a menos que el plazo sealado sea de das tiles,
expresndose as, pues en tal caso no se contarn los feriados". Por
aplicacin de esta norma, por ejemplo, el plazo de 30 das establecido en el artculo 1723 es de das corridos (no se suspende durante
los feriados).

DE LAS OBLIGACIONES

223

La excepcin ms importante la encontramos en el artculo 66

del Cdigo de Procedimiento Civil, segn el cual "los plazos de
das que establece el presente cdigo se entendern suspendidos
durante los feriados, salvo que el tribunal por motivos fundados
haya dispuesto expresamente lo contrario". En general, los plazos
procesales en los distintos cdigos suelen ser de das tiles, es decir,
se suspenden durante los feriados.
256.- Plazos suspensivos y extintivos. Plazo suspensivo, primordial o inicial, es el que marca el momento desde el cual empezar
el ejercicio de un derecho o el cumplimiento de una obligacin. Se
caracteriza por la expresin "desde". La definicin del artculo
1494 se refiere a este plazo.
Plazo extintivo, resolutorio o final, es el que por su cumplimiento extingue un derecho y la correlativa obligacin. Fueyo dice que
es el "que marca el trmino de la relacin jurdica", y pone como
ejemplo el plazo de duracin del arriendo o del usufructo. 318
257.- Efectos del plazo. Para estudiar esta materia es necesario
distinguir entre plazo suspensivo y extintivo y volver a distinguir,
en ambos casos los efectos del plazo pendiente y del plazo cumplido.
258.- Efectos del plazo suspensivo pendiente. Pendiente el plazo,
el derecho ha nacido (as lo prueba el artculo 1084 aplicable por
mandato del 1498), pero no es exigible. La obligacin no es
actualmente exigible.
Consecuencias:
a) El acreedor no puede demandar el cumplimiento de la
obligacin, por no ser actualmente exigible. Consecuencias
3,8

Ob. cit., pg. 151, N 121.

224

REN RAMOS PAZOS

de ello es que no corre prescripcin en contra del acreedor (artculo 2514 inciso 2o); y no opera la compensacin
legal (artculo 1656 N3);
b) Si el deudor paga antes, paga lo debido y, por lo mismo, no
puede pedir restitucin (artculo 1495). El pago anticipado
significa simplemente que ha renunciado al plazo. Recurdese que en la condicin suspensiva pendiente la situacin
es al revs (artculo 1485 inciso 2o).
El inciso 2o del artculo 1495 seala que "Esta regla no se
aplica a los plazos que tienen el valor de condiciones". La
norma est mal redactada, pues no hay plazos que tengan el
valor de condiciones. Lo que la disposicin quiere decires
que no se aplica al caso del artculo 1085, esto es, de las
asignaciones desde da cierto pero indeterminado, que se
consideran condicionales, siendo la condicin que el
asignatario est vivo el da en que se cumple el plazo;
c) El acreedor a plazo puede impetrar medidas conservatorias.
No lo dice la ley expresamente, pero si esta facultad la tiene
el acreedor condicional suspensivo (artculos 1078 y 1492
inciso final) que todava no ha adquirido el derecho, con
mayor razn la tendr el acreedor a plazo, pues ste ya tiene
el derecho, si bien no es actualmente exigible, y
d) El derecho y la obligacin a plazo se trasmiten (artculo
1084).
259.- Efectos del plazo suspensivo vencido. Vencido el plazo, la
obligacin del deudor pasa a ser actualmente exigible, por lo que
empieza a partir de ese momento a correr la prescripcin; y la obligacin puede extinguirse por compensacin legal. Adems, si el
plazo es convencional, su solo cumplimiento constituye en mora al
deudor (artculo 1551 N 1).

DE LAS OBLIGACIONES

225

260.- Efectos del plazo extintivo. Pendiente este plazo, el acto o

contrato produce todos sus efectos, como si fuera puro y simple.
As, si el contrato de arriendo es por 3 aos, el arrendatario usar la
cosa y pagar las rentas hasta que no venzan los 3 aos.
Cumplido el plazo extintivo. Se extingue el derecho, por el solo
ministerio de la ley, pero sin efecto retroactivo. En los contratos de
tracto sucesivo, cumplido el plazo, se extingue el contrato (artculos 1950 N 3, en el arriendo; y 2163 N 2, en el mandato).
261.- Extincin del plazo. El plazo se extingue por tres causales:
a) Por su cumplimiento (se llama vencimiento);
b) Por la renuncia, y
c) Por caducidad del plazo.
262.- Extincin del plazo por cumplimiento (vencimiento). Es
la forma normal de extinguirse;
263.- Extincin por renuncia. Puede renunciar el plazo nicamente aquel en cuyo beneficio est establecido (artculo 12). Lo
normal es que lo sea en favor del deudor y, por esa razn, el artculo
1497 dice que el deudor puede renunciar al plazo (la misma idea se
encuentra en el 1496 N 2, segn el cual el deudor podr reclamar el
beneficio del plazo...), a menos que el testador haya dispuesto o las
partes estipulado lo contrario, o que la anticipacin del pago acarree
al acreedor un perjuicio que por medio del plazo se propuso manifiestamente evitar. Me parece que un ejemplo de esta ltima situacin es aquel en que al acreedor, por razones tributarias, le interesa
que el pago se lo hagan, por ejemplo, despus del Io de enero, para
que no incida en su declaracin de impuestos del ao anterior.
En el caso del mutuo se observar lo dispuesto en el artculo
2204, esto es, que si el mutuo es con inters, el mutuario no puede

226

REN RAMOS PAZOS

pagar antes, es decir, no puede renunciar al plazo, porque no est

establecido en su exclusivo beneficio, sino en beneficio de ambas
partes: del mutuario porque no se le puede cobrar antes; y del
mutuante, porque no se le puede pagar antes pues pierde intereses.
Esta norma tiene una excepcin en el artculo 10 de la ley N 18.010,
porque, aun habindose convenido intereses en una operacin de
crdito de dinero, el deudor puede pagar antes, siempre que pague
los intereses hasta la fecha del vencimiento pactado. Otra excepcin la encontramos en la ley N 18.092, sobre letras de cambio, que
en su artculo 55 permite pagar las letras antes de su vencimiento,
aplicando las reglas del artculo 10 de la ley N 18.010.
264.- Caducidad del plazo. Caduca el plazo en los siguientes
casos:
a) Respecto del deudor constituido en quiebra o que se halle en
notoria insolvencia (artculo 1496 inciso Io). Ntese que
este caso, contempla dos situaciones distintas: la quiebra,
que supone una declaratoria judicial de quiebra; y la "notoria insolvencia", que es una situacin de hecho, en que el
deudor no est en condiciones de cumplir sus obligaciones,
por ser su pasivo superior a su activo.
b) Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han
extinguido o han disminuido considerablemente de valor. Pero en este caso el deudor podr reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones. Los requisitos son:
1. Que haya un crdito caucionado;
2. Que las cauciones se hayan extinguido o disminuido
considerablemente de valor, y
3. Que ello se deba a un hecho o culpa del deudor. Si la
disminucin se debe a caso fortuito no caduca el plazo,
salvo en el caso de la hipoteca, pues all el artculo 2427
no exige este requisito.

DE LAS OBLIGACIONES

227

265.- Caducidad convencional. Se produce cuando las partes en

forma expresa acuerdan que el acreedor pueda exigir el cumplimiento inmediato y total de la obligacin, si el deudor incumple. Es
muy corriente esta clusula en los contratos en que el pago se debe
ir haciendo en forma escalonada.
La caducidad convencional es lo que se llama hoy da "clusula
de aceleracin"319, que ha creado numerosos problemas relativos al
momento en que debe empezar a correr el plazo de prescripcin,
cuando se ha estipulado dicha clusula.
La Jurisprudencia se ha orientado en dos sentidos. En primer
lugar, reiterados fallos han sostenido que debe distinguirse segn
sea la forma como se ha redactado la clusula de aceleracin. As,
si se ha convenido que la clusula opere de ipso facto, la prescripcin debe comenzar a correr desde que se produjo el incumplimiento, porque a ese momento se hizo exigible la totalidad de lo
adeudado. La obligacin a plazo se transform en una obligacin
pura y simple En cambio, si es facultativa, la situacin es distinta,
porque la fecha en que se produce el incumplimiento determinar
el momento desde el cual cada cuota es exigible y, por lo mismo,
respecto de cada cuota, la prescripcin empezar a correr desde el
respectivo incumplimiento. En este sentido.320
Pero tambin hay fallos que han sostenido que la clusula de
aceleracin est establecida en beneficio del acreedor, y por consiguiente, aunque se trate de una clusula ipso facto, es necesario para
que la deuda se haga exigible que exista una manifestacin expresa
del acreedor y, por consiguiente, mientras aquello no ocurra cada

319

Sobre clusula de aceleracin, recomendamos la obra de Luis U B I L L A G R A N D I , La

clusula de aceleracin en la obligacin cambiara, LexisNexis, 2008.
m

Revista de Derecho y Jurisprudencia,!. 87 sec. Ia, pg. 13; T. 89 sec. I a ,pg.78;

Gaceta Jurdica N 122, pg. 41, Gaceta Jurdica N 124, pg. 27.

REN RAMOS PAZOS

228

cuota ser exigible desde la respectiva fecha de vencimiento y

desde all se contar el plazo de prescripcin para esa cuota.321
En lo relativo a clusulas de aceleracin ha habido una nutrida
y variada jurisprudencia. Pocas veces se encuentra una materia tan
controvertida y en que se hayan dado soluciones tan dismiles.
Pero, en general, nos parece que los criterios para resolver el
problema han sido los dos sealados. Hay muchas sentencias con
matices diversos. La ltima que conocemos ha dicho que "tratndose de una obligacin divisible, cada cuota es exigible al respectivo vencimiento, empezando a correr la prescripcin desde esa
fecha, se haya estipulado o no clusula de aceleracin". Esta
sentencia seal "que el que se haya sostenido que la clusula de
aceleracin es en beneficio del acreedor es cierto en cuanto por ella
puede exigir el pago de las obligaciones no vencidas, segn
contrato, beneficindose al proteger su acreencia futura la que se
hace exigible en su totalidad en casos en que el deudor haya cado
en mora" (Consid. 12), pero estas clusulas no hacen revivirlas
cuotas vencidas y prescritas, porque "importa hacer dependera
vigencia de la deuda de algn tipo de discrecin u opcin del
acreedor dejando as sin aplicacin la institucin de la prescripcin
y que, como se sabe, sus normas son de derecho pblico, las que
adems de ser disposiciones que crean un elemento estabilizador
de los derechos y acciones que permiten la certeza en las relaciones jurdicas, constituyen una sancin para el acreedor negligente,
que pudiendo ejercer las acciones legales correspondientes, no lo
hace".322
Sobre clusulas de aceleracin recomendamos ver los siguientes fallos, publicados en revista Fallos del Mes: N 383 sentencia 4,
321

Revista de Derecho v Jurisprudencia T. 87, sec. Ia, pg. 156; T. 86, sec. Ia,
pg. 38; T. 85, sec. Ia, pg. 210.
322

Revista Fallos del Mes N 4 4 9 , sentencia 13, pg. 606, considerando 13.

DE LAS OBLIGACIONES

229

pg. 577; N 386, sentencia 5, pg. 799; N 403, sentencia 3, pg.

291; N 403, sentencia 4, pg. 297; N432, sentencia 10, pg. 825;
N 442, sentencia 5, pg. 1172; N 442, sentencia 6, pg. 1176;
N 446, sentencia 20, pg. 1991; N446, sentencia 30, pg. 2053,
N453, sentencia 12, pg. 1632. Ver tambin T. 93, sec. Ia, pg. 19.
Vase tambin comentario de jurisprudencia sobre "Clusula de
Aceleracin y Prescripcin", de los profesores Ramn Domnguez
Benavente y Ramn Domnguez Aguila, publicado en Revista de
Derecho de la Universidad de Concepcin N 190, pgs. 153 a 160.
Puede consultarse, tambin, Emilio Rioseco Enrquez, "La Prescripcin Extintiva y la Jurisprudencia", Editorial Jurdica de Chile,
1994, comentario a sentencias 55 a 61, pg. 130.
266.- Forma de liquidar las operaciones de crdito de dinero
que tengan vencimiento en dos o ms cuotas y contengan
clusula de aceleracin. De acuerdo al artculo 30 de la ley
N 18.010, introducido por la ley N 19.951. publicada en el Diario
Oficial de 26 de junio de 2004, "las operaciones de crdito de dinero
o aquellas operaciones de dinero a que se refiere el artculo 26 que
tengan vencimiento en dos o ms cuotas y contengan clusula de
aceleracin debern liquidarse al momento del pago voluntario o
forzado o de su reprogramacin con o sin efecto novatorio, con
forme a las siguientes reglas:
1. Las obligaciones no reajustables considerarn el capital
inicial o el remanente al cual se aadirn los intereses
corrientes o convencionales segn sea el caso y las costas
hasta el instante del pago o de la reprogramacin.
2. Las obligaciones reajustables considerarn el capital al
momento de contraer la obligacin y ste o su remanente se
pagar debidamente actualizado segn la reajustabilidad
pactada en su equivalente en moneda corriente al instante

REN RAMOS PAZOS

230

del pago o reprogramacin, ms los intereses y costas a que

se refiere el nmero anterior".
Agrega esta disposicin que
ajustar a lo previsto en el artculo
30, en su inciso final, sealando
artculo se establecen a favor del

"en caso de prepago, ste se

10". Termina este nuevo artculo
que "Los derechos que en este
deudor son irrenunciables".

SEGUNDA PARTE
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

267.- Explicaciones previas. Tradicionalmente se ha enseado

que los efectos de las obligaciones "son los derechos que la ley
confiere al acreedor, para exigir del deudor el cumplimiento exacto,
ntegro y oportuno de la obligacin, cuando ste no la cumpla en
todo o en parte o est en mora de cumplirla"323. En trminos
parecidos se expresa Claro Solar, "el efecto de las obligaciones es
colocar al deudor en la necesidad jurdica de donar, hacer o no hacer
alguna cosa dando al acreedor los medios de obtener la ejecucin de
esta prestacin".324
Pero ya desde hace algunos aos, se viene diciendo que lo
anterior es inexacto porque constituye slo una parte de los efectos
de las obligaciones, los que se producen cuando el deudor incumple, pero no cubre la situacin normal que se da cuando el deudor
cumple lo convenido. Fueyo expresa esta idea sealando "En
verdad -afirma- esa extensin dada al concepto es una parte de los
efectos de las obligaciones, esto es, para el evento extraordinario de
incumplimiento de la obligacin contrada, que es cuando el
323
324

Arturo ALESSANDRI R Teora General de las Obligaciones, pg. 54.

Ob. cit.,T. II, N 1023, pg. 467.

DE LAS OBLIGACIONES

231

ordenamiento concede al acreedor los medios que le permitan, de

alguna manera, restablecer la normalidad". Y agrega "se omite, sin
embargo, el efecto primero y principal de la obligacin, que
justamente se denomina normal, a la vez razn fundamental tenida
en cuenta particularmente por el acreedor al vincularse jurdicamente. Se trata del efecto de cumplimiento, realizado espontneamente y en conformidad al contenido efectivo de la obligacin, es
la razn fundamental por la cual ha contratado el acreedor y aun el
propio deudor".325
Como dice Hernn Troncoso, "la doctrina moderna entiende
que el efecto de la obligacin es el deber de prestacin que compete
al deudor. A este deber de prestacin corresponde el derecho del
acreedor a la prestacin. Segn eso, el primer efecto de una
obligacin ser el pago voluntario, pero si no hay pago voluntario
la ley confiere ciertos derechos al acreedor para obtener el cumplimiento forzado de la obligacin". 326
Sin embargo, y con el objeto de facilitar el estudio, seguiremos
el orden tradicional, pues en esa forma aparece la materia tratada en
la mayora de libros. La excepcin entre nosotros la constituye el
libro de Abeliuk que adopta la lnea moderna.
268.- Efectos del contrato y efectos de la obligacin. El cdigo
regula esta materia en el Ttulo XII del Libro Cuarto, artculos 1545
y siguientes. Como observa Claro Solar, pese a que el nombre del
ttulo es "Efectos de las obligaciones", el cdigo trata promiscuamente los efectos de los contratos y los efectos de las obligaciones,
que son cosas diferentes, defecto ste que viene del cdigo francs.
No deja de llamar la atencin que los autores en que se inspir el
325
326

Cumplimiento e Incumplimiento de los Obligaciones, N 2, pgs. 12-13.

Hernn T R O N C O S O L A R R O N D E : De las Obligaciones, Edic. Universidad de Concep-

cin, 1997, pg. 131.

232

REN RAMOS PAZOS

cdigo francs, Pothier, Domat, no incurran en esta confusin, y

distinguan con claridad ambas cosas. Los artculos 1545, 1546,
1547, 1552, 1554 y 1558 tratan de los efectos del contrato. Las
dems normas del Ttulo XII se refieren propiamente a los efectos
de las obligaciones.
Claro Solar explica los motivos de la confusin expresando que
se debe a que "siendo las obligaciones el efecto del contrato, y
habindose propuesto tratar de las obligaciones convencionales
(contractuales) y no, en general, de las obligaciones, estimaron que
en el efecto de las obligaciones se comprenda tambin el efecto de
los contratos".327
En todo caso, tengamos claro que los efectos del contrato son los
derechos y las obligaciones que genera. El contrato es una de las
fuentes de obligaciones. En cambio, el efecto de la obligacin,
mirado desde el punto de vista del deudor, viene a ser la necesidad
jurdica en que ste se encuentra de tener que dar, hacer o no hacer
algo en favor de acreedor. Y mirado, desde el punto de vista de este
ltimo, son los medios que la ley le otorga para obtener del deudor
el pago ntegro y oportuno de la prestacin debida.
269.- Efecto de las obligaciones (para el caso de incumplimiento
del deudor). Si el deudor no cumple con oportunidad, en forma
espontnea y normal, con la obligacin contrada, la ley otorga al
acreedor diversos medios para obtener, en primer lugar el cumplimiento forzado (derecho principal); y, cuando ello no es posible, el
pago de una suma de dinero que represente lo que le habra
significado el cumplimiento ntegro y oportuno de la obligacin
(derecho secundario, indemnizacin de perjuicios). Pero, adems,
la ley en su afn de proteger al acreedor, le otorga ciertos derechos
327

Ob. cit., T. XI N 1023, pg. 467.

DE LAS OBLIGACIONES

233

destinados a la conservacin del patrimonio del deudor, en razn de

que ser en ese patrimonio donde se har exigible el cumplimiento,
en virtud del derecho de prenda general establecido en el artculo
2465.
De acuerdo a lo que se acaba de explicar, cuando el deudor
incumple, la ley otorga al acreedor tres derechos:
A) Derecho principal, a la ejecucin forzada de la obligacin;
B) Derecho subsidiario, para obtener el pago de una indemnizacin de perjuicios, que es una forma de cumplir por
equivalencia, y
C) Finalmente, derechos auxiliares, destinados a mantener la
integridad patrimonial del deudor (beneficio de separacin, accin subrogatoria, accin pauliana, medidas conservativas).
Conviene tener presente que el incumplimiento de las obligaciones naturales no produce los efectos que vamos a estudiar, por
cuanto su caracterstica es justamente que no otorga accin para
exigir su cumplimiento (artculo 1470).

PRRAFO

CUMPLIMIENTO FORZADO DE LA

OBLIGACIN

270.- Derecho principal: cumplimiento forzado de la obligacin. En conformidad a lo establecido en el artculo 2465, "toda
obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su
ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean
presente o futuros, exceptundose solamente los no embargables,
designados en artculo 1618". Es lo que la doctrina denomina impropiamente "derecho de prenda general del acreedor".

234

REN RAMOS PAZOS

271.- Cumplimiento forzado en los distintos tipos de obligacin. Lo que se va a exigir forzadamente no es de una misma
naturaleza, pues va a depender del tipo de obligacin, debiendo
distinguirse entre:
a) Obligaciones de dinero;
b) Obi igaciones de dar una especie o cuerpo cierto que est en
poder del deudor;
c) Obligacin de hacer, y
d) Obligacin de no hacer.
Si la obligacin es de pagar una suma de dinero, que ser lo ms
corriente, el acreedor se dirigir directamente sobre el dinero para
hacerse pago con l, o bien sobre los bienes del deudor, para
realizarlos y pagarse con el producto de la venta; si la obligacin es
de dar una especie o cuerpo cierto y sta se encuentra en poder del
deudor, la ejecucin forzada se dirigir a obtener la entrega de esa
especie, o al pago de la indemnizacin si ello no es posible; si es una
obligacin de hacer, la ejecucin tendr por objeto que se realice el
hecho debido, personalmente por el obligado, o por un tercero, si
ello fuere posible o, en caso contrario, que la obligacin se convierta
en obligacin de dinero, para cobrar la correspondiente indemnizacin; si la obligacin es de no hacer, la ejecucin tendr por objeto
deshacer lo hecho, si ello es posible y necesario para los fines que
se tuvo en vista al contratar o, en caso contrario, que se transforme
en obligacin de dinero para cobrar la indemnizacin.
272.- Requisitos de la ejecucin forzada en las obligaciones de
dar. Recordemos ante todo que obligacin de dar es aquella en que
el deudor se oblig a transferir el dominio o constituir un derecho
real sobre la cosa. Recordemos tambin que aunque en doctrina la
obligacin de entregar se considera obligacin de hacer, en Chile

DE LAS OBLIGACIONES

235

se rige por las mismas reglas de las obligaciones de dar, en

conformidad la artculo 1548 segn el cual "la obligacin de dar
contiene la de entregar la cosa.
Para que proceda la ejecucin forzada se requiere:
a) Que la obligacin conste en un ttulo ejecutivo, que se puede
definir como el instrumento que por s solo es capaz de dar
constancia de la obligacin. La ley les confiere el carcter de
llevar aparejada ejecucin. Los ttulos ejecutivos los establece la ley, no los pueden crear las partes. La principal
fuente es el artculo 434 del Cdigo de Procedimiento Civil.
b) Que la obligacin sea actualmente exigible. No lo es si est
sujeta a un plazo o condicin suspensiva. Tampoco en el
caso que la obligacin emane de un contrato bilateral, y el
acreedor no ha cumplido con su propia obligacin o no se ha
allanado a cumplirla en la forma y tiempo debido, en
conformidad al artculo 1552 del Cdigo Civil. Sobre este
punto puede verse.328
c) Que la obligacin sea lquida o que pueda liquidarse mediante simples operaciones aritmticas, slo con los datos
que el mismo ttulo ejecutivo suministre (artculo 438 inciso
2o del Cdigo de Procedimiento Civil), y
d) Que la accin ejecutiva no se encuentre prescrita. Por regla
general, prescribe en el plazo de tres aos contados desde
que la obligacin se hace actualmente exigible (artculos
2514 inciso 2o y 2515). Con ms propiedad, se dice que la
accin ejecutiva caduca, ms que prescribe, pues el juez
-aunque no se le solicite- no debe dar lugar a ejecucin si el
m

Revista de Derechoy Jurisprudencia, T. 21, sec. Ia, pg. 859. En el mismo sentido,
sentencia Corte de Concepcin de 4 de septiembre de 1998; Gaceta Jurdica 226,
pg. 88.

236

REN RAMOS PAZOS

ttulo tiene ms de 3 aos desde que la obligacin se hizo

exigible (artculo 442 del Cdigo de Procedimiento Civil).
Si no se renen estos requisitos, se deber demandar enjuicio
declarativo y obtener una sentencia que una vez firme servir de
ttulo ejecutivo (artculo 434 N 1 del Cdigo de Procedimiento
Civil).
273.- Cumplimiento forzado de la obligacin de hacer. El
cumplimiento forzado de una obligacin de hacer presenta ms
dificultades, pues es difcil obligar a un deudor a que realice
satisfactoriamente el hecho debido. Slo ser posible tratndose de
hechos que puedan ser ejecutados por otra persona. Por ello es que
el artculo 1553 autoriza al acreedor para demandar directamente el
pago de la indemnizacin de perjuicios.
En conformidad al artculo 1553 del Cdigo Civil, si la obligacin es de hacer y el deudor se constituye en mora, el acreedor podr
pedir, junto con la indemnizacin de perjuicios por la mora,
cualquiera de estas tres cosas a eleccin suya:
1. Que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho
convenido,
2. Que se le autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por un
tercero a expensas del deudor, y
3. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de
la infraccin del contrato.
El apremio se hace en conformidad a lo establecido en el
artculo 543 del Cdigo de Procedimiento Civil, que establece que
"podr el tribunal imponer arresto hasta por 15 das o multa
proporcional y repetir estas medidas para obtener el cumplimiento
de la obligacin".

DE LAS OBLIGACIONES

237

El procedimiento ejecutivo est establecido en el Ttulo II del

Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil. Para que proceda es
necesario que exista un ttulo ejecutivo; que la obligacin est
determinada; que sea actualmente exigible y que la accin ejecutiva
no se encuentre prescrita.
Ser distinto el procedimiento ejecutivo segn:
a) Si el hecho debido consiste en la suscripcin de un instrumento (ejemplo: suscripcin de un contrato a que el deudor
se oblig en un contrato de promesa) o en la constitucin de
una obligacin por parte del deudor, caso en que podr
proceder el juez que conozca del litigio, si requerido el
deudor, no lo hace dentro del plazo que le seale el tribunal
(artculo 532 del Cdigo de Procedimiento Civil), o
b) Si la obligacin consiste en la ejecucin de una obra material, se aplicar el artculo 533 del Cdigo de Procedimiento
Civil. En este caso el mandamiento contendr la orden de
requerir al deudor para que cumpla la obligacin; y se le dar
un plazo prudente para que d principio al trabajo.
Si el acreedor demanda indemnizacin de perjuicios tendr que
hacerlo en juicio declarativo, pues el valor de lo demandado no
puede constar en el ttulo. Se requiere de una sentencia firme que
resuelva previamente la existencia y monto de los perjuicios.
Ejecutoriada la sentencia que se dicte, quedar constituido el
correspondiente ttulo ejecutivo.
274.- Obligacin de no hacer. Si la obligacin es de no hacer, se
resuelve en la de indemnizar perjuicios, si el deudor contraviene y
no puede deshacerse lo hecho (artculo 1555). Si se puede destruir
la cosa hecha "y siendo su destruccin necesaria para el objeto que
se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, ser el deudor

238

REN RAMOS PAZOS

obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto

a expensas del deudor". "Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso ser odo el deudor que se
allane aprestarlo". "El acreedor quedar de todos modos indemne".
El procedimiento ejecutivo est establecido en el Ttulo II del
Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil. El artculo 544 del
Cdigo de Procedimiento Civil establece que "Las disposiciones
que preceden se aplicarn tambin a la obligacin de no hacer
cuando se convierta en la de destruir la obra hecha, con tal que el
ttulo en que se apoye consigne de un modo expreso todas las
circunstancias requeridas por el inciso 2o del artculo 1555 del
Cdigo Civil, y no pueda tener aplicacin el inciso 3o del mismo
artculo". "En el caso en que tenga aplicacin este ltimo inciso, se
proceder en forma de incidente". Esto ltimo se refiere al hecho de
que el deudor sostenga que el objeto de la obligacin de no hacer
puede obtenerse cumplidamente por otros medios, caso en que se
trabar una discusin que se tramitar incidentalmente.
275.- Cuadro resumen de casos en que es posible la ejecucin
forzada de la obligacin. Sergio Gatica Pacheco329 resume los
casos en que es posible la ejecucin forzada:
a) En las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto que
se encuentre en poder del deudor (artculo 438 N 1 del
Cdigo de Procedimiento Civil);
b) En las obligaciones de dar un gnero porque como el gnero
no perece, siempre el deudor puede encontrar una cosa con
qu pagar (artculo 438 N 3 del Cdigo de Procedimiento
Civil);
329

Aspectos de la indemnizacin de perjuicios por incumplimiento del contrato,

Editorial Jurdica, 1959, N 21, pg. 29.

DE LAS OBLIGACIONES

239

c) En las obligaciones de hacer que puedan ser ejecutadas por

terceros a expensas del deudor (artculo 1553 del Cdigo
Civil y 530 del Cdigo de Procedimiento Civil), y
d) En las obligaciones de no hacer, si puede destruirse lo hecho
y siempre que sea necesaria dicha destruccin para el objeto
que se tuvo a la vista al contratar (artculos 1555 del Cdigo
Civil y 544 del Cdigo de Procedimiento Civil).
En las obligaciones de dar el acreedor debe exigir el cumplimiento por naturaleza de la obligacin; slo en forma subsidiaria
puede demandar la indemnizacin de perjuicios. En las obligaciones de hacer y de no hacer puede demandar directamente el pago de
la indemnizacin de perjuicios (artculos 1553 y 1555).

PRRAFO
CUMPLIMIENTO POR

EQUIVALENCIA:

II
INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS

276.- Cumplimiento subsidiario por equivalencia. Indemnizacin de perjuicios. Consiste en el derecho que la ley otorga al
acreedor para obtener del deudor el pago de una cantidad de
dinero equivalente al beneficio pecuniario que le habra reportado
el cumplimiento exacto, ntegro y oportuno de la obligacin.
Segn Abeliuk: "...las caractersticas fundamentales de la indemnizacin de perjuicios son: que tiende a reparar el perjuicio sufrido por el acreedor por el incumplimiento imputable del deudor,
y que no implica un cumplimiento igual al que debi prestarse".330
La indemnizacin de peijuicios cumple una doble funcin. Es
una sancin para el deudor que incumple con dolo o culpa; y, a la
330

T. II, N 814, pg. 668.

REN RAMOS PAZOS

240

vez, es un medio dado al acreedor para que pueda obtener el

cumplimiento de la obligacin por equivalencia.
Cabe observar que la indemnizacin de perjuicios no es la nica
forma de resarcir al acreedor en caso de incumplimiento. Tambin
sirven esa funcin la resolucin del contrato y la nulidad.
211,- La indemnizacin de perjuicios es un derecho subsidiario. Ello porque, en principio, el deudor debe cumplir en la forma
convenida, no pudiendo por la misma razn el acreedor "solicitar
la indemnizacin sino subsidiariamente, demandando como peticin principal el cumplimiento de la prestacin estipulada'331. La
regla anterior es cierta, tratndose de las obligaciones de dar. Sin
embargo, no lo es, en las obligaciones de hacer por cuanto el
artculo 1553 permite al acreedor demandar directamente el pago de
la indemnizacin de perjuicios, en caso de incumplimiento. Y en las
obligaciones de no hacer, ocurre lo mismo, mxime si se concede
al deudor la facultad de oponerse a la destruccin de la cosa
ofreciendo un medio equivalente para obtener el fin perseguido por
el acreedor (artculo 1555).
278.- El acreedor tiene un derecho optativo para exigir el
cumplimiento de la obligacin o la indemnizacin de perjuicios
compensatoria? Hemos dicho que en las obligaciones de dar el
acreedor debe demandar primeramente el cumplimiento de la
obligacin en la forma convenida. Sin embargo, se ha sostenidoque
en estas obligaciones, lo mismo que en las de hacer, producido el
incumplimiento, el acreedor tendra el derecho a demandar, a su
eleccin, o el cumplimiento de la obligacin o la indemnizacin de
perjuicios. Se argumenta que si bien los artculos 1553 y 1555,
establecen esa opcin nicamente para las obligaciones de hacer y
331

GATICA, o b . c i t . , N 2 2 , p g . 3 0 .

DE LAS OBLIGACIONES

241

no hacer, contienen un principio que es general y que, por lo mismo,

se debe extender a las obligaciones de dar. Se agrega que, por lo
dems, esa es la solucin que da el cdigo cuando existe una
clusula penal (que es una forma de indemnizacin de perjuicios)
y el deudor est constituido en mora (artculo 1537).
Arturo Alessandri es de opinin que el acreedor debe exigir el
cumplimiento forzado de la obligacin y slo cuando esto no fuere
posible puede reclamar la indemnizacin de perjuicios compensatoria. Se funda:
a) En que los artculos 1553, 1555 y 1537 son normas de
excepcin, pues en caso contrario no se justificara que el
cdigo las hubiere establecido, y
b) En caso de aceptarse la tesis contraria, la obligacin se
transformara en alternativa cuya eleccin correspondera al
acreedor, situacin que por ser excepcional tendra que
consignarla expresamente la ley.332
David Stitchkin est por esta segunda tesis, por estimar que es
la que mejor se ajusta al espritu de la legislacin y a la equidad. No
ve por qu el hecho de que el deudor incumpla justificara
modificar el objeto de la prestacin. Da algunos argumentos
adicionales, como el artculo 1672, que autoriza cobrar el precio de
la cosa cuando la especie o cuerpo cierto perece por culpa del
deudor. Luego, si la cosa no perece, el deudor slo es obligado a
ella; y el artculo 438 N 1, que ordena que la ejecucin recaiga
sobre la especie o cuerpo cierto debida, cuando existe en poder del
deudor. Concluye David Stitchkin afirmando que "no cabe duda,
entonces, que tratndose de una obligacin de dar el acreedor debe
exigir previamente el cumplimiento de la obligacin, si no opta por
332

Ob. cit., pg. 65.

R E N RAMOS PAZOS

242

la resolucin del contrato, cuando procede, y slo en caso de no ser

posible el cumplimiento puede exigir la indemnizacin de perjuicios moratoria". 333
En el mismo sentido, Sergio Gatica334 y Fernando Fueyo335. Este
ltimo expresa "con todo ha quedado de manifiesto que cada vez que
la ley dio facultad de elegir indistintamente al acreedor, lo dijo
especialmente. Como ocurre en el caso de las obligaciones de hacer
(1553); cuando se trata de la condicin resolutoria tcita del artculo
1489, que va envuelta en todo contrato bilateral; y, tratndose de la
clusula penal, cuando el deudor ya est constituido en mora.
279.- Clases de indemnizacin. La indemnizacin de perjuicios
puede ser:
a) Compensatoria y
b) Moratoria.
Indemnizacin de perjuicios compensatoria es la cantidad de
dinero a que tiene derecho el acreedor para repararle el perjuicio que
le report el incumplimiento total o parcial de la obligacin. "No es
otra cosa que la evaluacin en dinero del inters que el acreedor
tena en que la obligacin fuera ejecutada; la compensacin, en
consecuencia, de los perjuicios que la inejecucin le causa"336. Su
monto debe regularse considerando el valor de la cosa debida. Y si
la obligacin es de hacer, para determinar su monto se atender a
lo que representara econmicamente la ejecucin del hecho.

333 Derecho Civil, 2a parte, pg. 33.

334
Ob. cit., N 24, pg. 31.
335
Ob. cit. N 235, pg. 252.
336
B A U D R Y - L A C A N T I N E R E et B A R D E , Trait Theorique etpractique de Droit Civil. Des
obligations, T. XII, pgs. 482 y 483.

DE LAS OBLIGACIONES

243

Indemnizacin de perjuicios moratoria es aquella que tiene por

objeto reparar al acreedor el perjuicio sufrido por el incumplimiento tardo de la obligacin. No es otra cosa que la avaluacin en
dinero del inters que el acreedor tena en que la obligacin fuera
ejecutada en la poca en que deba serlo.337
En ambos casos la indemnizacin se paga en dinero, por ser el
dinero una comn medida de valores.
280.- No se puede acumular el cumplimiento y la indemnizacin
de perjuicios compensatoria. Pero s el cumplimiento y la indemnizacin moratoria. Tambin se pueden acumular ambas indemnizaciones.
Como la indemnizacin compensatoria equivale al cumplimiento de la obligacin no se puede demandar conjuntamente el
cumplimiento ms indemnizacin compensatoria, porque importara un doble pago. Pero s se puede pedir cumplimiento e indemnizacin moratoria porque esta ltima slo resarce los perjuicios
provenientes del atraso. Esto est permitido expresamente en el
artculo 1553, y fluye tambin de los artculos 1502, 1555 y 1672.
Por excepcin, veremos que en la clusula penal se pueden
acumular el cumplimiento de la obligacin y la pena (artculo
1537).
Y tambin se pueden demandar ambas indemnizaciones, compensatoria y moratoria, porque se refieren a perjuicios diferentes.
281.- Requisitos de la indemnizacin de perjuicio. Los requisitos de la indemnizacin de perjuicios son:
a) Incumplimiento del deudor.
b) Perjuicio del acreedor;
337

BAUDRY-LACANTINERIE

et

BARDE,

ob. cit., pgs. 482-483.

REN RAMOS PAZOS

244

c) Relacin de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios;

d) mputabilidad del deudor (dolo o culpa);
e) Que no concurra una causal de exencin de responsabilidad, y
f) Mora del deudor.
Estos requisitos rigen para ambos tipos de indemnizacin de
perjuicios.
282.- Incumplimiento del deudor. El deudor debe incumplir una
obligacin derivada de un contrato. Si no existe un contrato previo
entre las partes no puede existir responsabilidad contractual. Y es
necesario que se trate de un contrato vlido, pues en caso contrario,
y en virtud del efecto retroactivo de la nulidad, declarada sta las
partes vuelven al estado anterior, es decir, desaparece el contrato y
como consecuencia de ello no puede haber responsabilidad contractual por el incumplimiento de un contrato inexistente.
y

283.- Ambito de aplicacin de estas normas. Conviene aclarar

que las normas que entramos a estudiar constituyen el derecho
comn en materia de indemnizacin de perjuicios, aplicndose
cualquiera sea el origen de la obligacin incumplida, contractual,
cuasicontractual, legal, etc. No rigen, en cambio, a los siguientes
casos:
a) Cuando la ley ha dado reglas distintas, como ocurre con la
responsabilidad extracontractual, proveniente de los delitos
o cuasidelitos civiles, que trata especialmente esa materiaen
el Ttulo 35 del Libro IV, artculos 2314 y siguientes, y
b) Cuando las partes se han dado reglas especiales, haciendo
uso del principio de la autonoma de la voluntad. Ello con

DE LAS OBLIGACIONES

245

algunas limitaciones, que en su momento veremos, como la

que les impide renunciar anticipadamente al dolo o a la
culpa grave (artculos 1465 y 44 inciso I o , parte final).338
Una opinin contraria encontramos en Orlando Tapia Surez
para quien la indemnizacin de perjuicios por incumplimiento de
una ley o de un cuasicontrato, se rige por las reglas del Ttulo XXXV
del Libro Cuarto, vale decir, por las reglas de la responsabilidad
extracontractual, que sera entonces, el derecho comn.339
284.- Perjuicio del acreedor. Es un requisito obvio que surge del
propio enunciado "indemnizacin de perjuicios". No puede repararse lo que no existe. La ley no ha necesitado decirlo en forma
expresa, pero indirectamente fluye de varias disposiciones (artculos 1548, 1553 N 3, 1559 N 2).
El perjuicio o dao -ambos trminos son sinnimos- puede
definirse como el detrimento, menoscabo o lesin que sufre una
persona tanto en su persona como en sus bienes.
Si se produce el incumplimiento de un contrato pero ste no
genera perjuicios al acreedor, no hay lugar a la indemnizacin de
perjuicios. El ejemplo que citan los textos es el de un Conservador
de Bienes, que habindosele requerido inscribir una hipoteca, sin
razones valederas deja de practicarla, faltando as a las obligaciones
propias de su cargo. Posteriormente la propiedad sali a remate
pblico y el precio en que se adjudic fue tan bajo que aun de

STITCHKIN, ob. cit. Segunda Parte, N 523, pg. 35; C L A R O S O L A R , T. XI, N 1067,
pgs. 521 y siguientes; Arturo A L E S S A N D R I , De la Responsabilidad Extracontractual en el
Derecho Civil Chileno, Imprenta Universitaria, N 28, pg. 54.
339
"De la responsabilidad civil en general y de la delictual entre los contratantes",
Memoria, Universidad de Concepcin, 1941, N 309, pg. 349. Tambin en Ducci C L A R O ,
"Responsabilidad Civil", Memoria de prueba, 1936, N 11.
338

REN RAMOS PAZOS

246

haberse inscrito la hipoteca ese acreedor hipotecario no habra

alcanzado a pagarse. 340
285.- Prueba de los perjuicios. La prueba de los perjuicios
corresponde al actor, en virtud de lo dispuesto en el artculo 1698
del Cdigo Civil. Por excepcin, en algunos casos no es necesario
probarlos:
a) Cuando existe una clusula penal, en virtud de lo establecido en el artculo 1542 "habr lugar a exigir la pena en todos
los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda
alegarse por el deudor que la inejecucin de lo pactado no ha
inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio, y
b) Tratndose de la indemnizacin moratoria en el incumplimiento de una obligacin de dinero, en conformidad al
artculo 1559 N 2: "...el acreedor no tiene necesidad de
justificar perjuicios cuando slo cobra intereses, basta el
hecho del retardo".
En relacin con esta materia conviene precisar que, en conformidad al artculo 173 del Cdigo de Procedimiento Civil, el
acreedor que ha sufrido un perjuicio proveniente del incumplimiento de un contrato, puede adoptar dos caminos:
a) Demandar su pago, litigando inmediatamente sobre su
especie y monto (es decir, la descripcin detallada de los
mismos y su monto), o
b) Solicitar nicamente que se declare su derecho a cobrar
perjuicios y se le reserve el derecho para discutir la especie

3411

Vase

FUEYO,

De las Obligaciones, T. I, pg. 260, N 249.

DE LAS OBLIGACIONES

247

y monto de ellos en juicio aparte o en la ejecucin del

fallo.341
Si se elige el pri mer camino, la sentencia no puede reservar a las
partes el derecho de discutir la especie y monto de los perjuicios en
la ejecucin del fallo o en otro juicio diverso; y si lo hace, la
sentencia debe anularse por no contener la decisin del asunto
controvertido.342
Se ha fallado que no se necesita sealar en la demanda una
suma determinada como indemnizacin, basta con solicitar que se
paguen los perjuicios experimentados, cuyo monto queda entregado a la apreciacin del tribunal 343 . Tambin se ha fallado que
cuando se litiga sobre la especie y monto de los perjuicios, el tribunal puede ordenar pagar una cantidad diferente, menor que la
demandada.344
Conviene precisar que en materia de responsabilidad contractual, las facultades del tribunal para regular los perjuicios son ms
restringidas que en el caso de la responsabilidad extracontractual,
pues en esta ltima goza de facultades discrecionales al no tener los
lmites del artculo 173 del Cdigo de Procedimiento Civil que slo
rige cuando se cobran perjuicios derivados de un incumplimiento
contractual, siendo inaplicables en los casos en que se demande
perjuicios provenientes de un delito o cuasidelito civil.345

141

Vase sobre la materia nutrida jurisprudencia que consigna el Repertorio del

Cdigo de Procedimiento Civil, a propsito del artculo 173.
342
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 5 o , sec. Ia, pg. 225.
343
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 33, sec. Ia, pg. 161.
344
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 27, sec. Ia, pg. 265; T. 13, sec. Ia,
pg. 199, T. 13, sec. Ia, pg. 226; Gaceta Jurdica 277, pg. 154.
345
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 31, sec. Ia, pg. 462, T. 31, sec. Ia,
pg. 144, T. 32 sec. Ia, pg. 538, T. 51, sec. Ia, pg. 216. En sentido contrario, vase Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 94, sec. 2 a , pg. 3. Gaceta Jurdica Til, pg. 154.

R E N RAMOS PAZOS

248

286.- Clases de perjuicios. Los perjuicios admiten distintas clasificaciones:

a) Dao moral y dao material;
b) Directos e indirectos, pudiendo los primeros ser previstos e
imprevistos, y
c) Dao emergente y lucro cesante.
Dao material es el menoscabo que directa o indirectamente
experimenta el patrimonio del acreedor como consecuencia del
incumplimiento del contrato.
Dao moral -dice un autor- es aquel que produce una perturbacin injusta en el espritu del acreedor, sin afectar su patrimonio346.
Se ha dicho tambin que "es aquel que, sin recaer en un bien
material susceptible de ser avaluado en dinero, causa un perjuicio
en la psiquis del individuo, ya sea daando sus afecciones ntimas,
ya bienes morales que a ste le pertenecen, ya impidiendo al
perjudicado la adquisicin de bienes no materiales, siempre que
unos u otros sean lcitos o esencialmente internos".347
Fueyo constata que entre nosotros est consagrada la terminologa "dao moral" que proviene de la doctrina francesa "domages
morales", pero agrega que es preferible hablar de "daos extrapatrimoniales" con el objeto de permitir que las personas jurdicas
puedan demandar este tipo de perjuicios, como lo han declarado
algunas sentencias extranjeras, entre otras, una espaola que resolvi que era dable indemnizar el dao no patrimonial causado a las
personas jurdicas, pues deben repararse pecuniariamente los ata-

346

347

GATICA, o b . c i t . N 7 1 , p g . 9 5 .

Rene B A N D E R A S : "Indemnizacin de daos inrales", Memoria de Prueba, 1934,

citado por Orlando T A P I A , ob. cit., pg. 1 7 .

DE LAS OBLIGACIONES

249

ques al "crdito y prestigio" de una empresa mercantil, lo cual se

equipara "al honor de los humanos". 348
Conviene precisar que hay distintas posiciones sobre lo que se
debe entender por dao moral. Tradicionalmente se ha enseado
que consiste y encuentra su fundamento en el sufrimiento, dolor o
molestia que se causa a una persona en su sensibilidad fsica o en
los sentimientos o afectos. Como observa Jos Luis Diez Schwerter
el trmino dolor se toma en un sentido amplio comprensivo del
"miedo, la emocin, la vergenza, la pena fsica o moral ocasionada
por el hecho daoso" agregando que entendido as, el perjuicio
moral no es ms que el pretium doloris, o "dinero o precio del
llanto".349 350
Segn otro criterio, el dao moral importa la lesin a un derecho
extrapatrimonial de la vctima. En ese sentido, se orienta un fallo de
la Corte Pedro Aguirre Cerda de 26 de diciembre de 1983, redactado por Fernando Fueyo que, en su parte medular, lo define como
"aquel que se causa con motivo de un hecho ilcito, siempre que
afecte o vulnere un derecho extrapatrimonial de la persona, en cuyo
caso debe hacerse la reparacin preferentemente en forma no
pecuniaria, restituyndose al damnificado al estado anterior a la
lesin y, subsidiariamente, por no permitirlo de otro modo las
circunstancias, mediante una cantidad de dinero que se fija discrecionalmente por el juez conforme a la equidad". 351

348

Cumplimiento e Incumplimiento de las Obligaciones, pgs. 364 y 369.

El dao extracontractual. Jurisprudencia y doctrina, Editorial Jurdica de Chile,
2002, pg. 75.
350
En este sentido pueden verse, entre otras, las sentencias publicadas en Revista de
Derecho y Jurisprudencia, T. 60, sec. 4 a , pg. 55; T. 68, sec. 4 a , pg. 168; T. 70, sec. 4a,
pg. 65, Gaceta Jurdica 108, pg. 82; Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 81,
sec. 4a, pg. 140; T. 81, sec. 4 a , pg. 128, Gaceta Jurdica 228, pg. 71, Consid. 11, etc.
349

351

Gaceta Jurdica 46, pg. 93, Consid. 8 o .

REN RAMOS PAZOS

250

Y todava, segn una tercera posicin, para que se produzca dao

moral es suficiente la lesin de un inters extrapatrimonial de la
vctima, esto es, "que afectan a la persona y los que tiene la persona
pero que es insustituible por un valor en moneda, desde que no se
puede medir con ese elemento del cambio" 352 . Esta doctrina se puede
encontrar en Pablo Rodrguez353, quien precisa que "existen intereses que, aun cuando no conformen derechos subjetivos, por representar preferencias, proyectos, expectativas, deseos, etc., de la persona
humana y no contradecir el sistema jurdico positivo, pueden provocar un dao cuando son negados o conculcados por un hecho imputable a otro sujeto. "El dao moral -afirma- afecta, por lo mismo, a
los derechos extrapatrimoniales como a los intereses extrapatrimoniales que estn integrados a la persona como tal y, por lo tanto, su
lesin puede importar un perjuicio reparable".354
Cabe destacar que no es irrelevante el concepto de dao moral que
se siga. En efecto, si est constituido por el dolor de la vctima, no
procedera respecto de las personas jurdicas, por ser incapaces de
sufrir, como lo resolvi, por ejemplo, la Corte de Santiago, en
sentencia de 16de junio de 1999355. Siguiendo la misma lgica si la
vctima es una criatura pequea, incapaz todava de captar el dolor,
tampoco tendra derecho a demandar dao moral. Finalmente, si se
estima que el dao moral se produce por la sola lesin de un derecho
o de un inters extrapatrimonial, la reparacin debe hacerse preferentemente en forma no pecuniaria, v. gr., mediante publicaciones de
prensa, destinadas a restablecer la honra o buena fama del ofendido.
Las otras clasificaciones de los daos las veremos luego cuando
tratemos la avaluacin de los perjuicios.

352

DIEZ, o b . c i t . , p g . 7 7 .

353

Responsabilidad Extracontractual, Editorial Jurdica de Chile,

Ob. cit., pgs. 305-306.
Gaceta Jurdica 228, pg. 71, Consid. 11.

354
355

1999.

DE LAS OBLIGACIONES

251

287.- Relacin de causalidad (nexo causal) entre el incumplimiento y los perjuicios. Los perjuicios que se indemnizan son los
que provienen del incumplimiento. Messineo expresa esta idea
sealando que "debe existir un nexo o relacin inmediata, de causa
a efecto, entre el acto o hecho del hombre (accin u omisin) y el
evento o dao, de manera que se pueda inferir de ese nexo que el
dao no se habra verificado sin aquel acto, pues, debe ser premisa
necesaria para verificacin del dao" 356 . En el Cdigo Civil esta
exigencia se desprende del artculo 1556: "...la indemnizacin de
perjuicios comprende el dao emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligacin, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento..." y
con ms claridad todava, del artculo 155 8, en cuanto establece que
en caso de incumplimiento con dolo, el deudor "es responsable de
todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o
directa de no haberse cumplido la obligacin de haberse demorado
su cumplimiento".
Consecuencia importante de lo que venimos diciendo es que no
se indemnizan los perjuicios indirectos ni aun en el caso de haberse
incumplido con dolo (artculo 1558).
El requisito nexo causal no slo se exige en la responsabilidad
contractual, sino tambin la extracontractual. Slo se indemniza el
dao proveniente del hecho ilcito.
288.- Pluralidad de causas, problema de las concausas. Precisar
el nexo causal es fcil cuando el dao proviene de una sola causa, pero
la realidad demuestra que no siempre las cosas ocurren de esa manera.
Para resolver los problemas que esta situacin plantea se han
elaborado distintas teoras, siendo las ms conocidas la de la
356

Francesco MESSINEO, Manual de Derecho Civil y Comercial, 8a edicin italiana,

pg. 247, Editorial EJEA, Buenos Aires, 1979.

252

REN RAMOS PAZOS

"Equivalencia de las Condiciones", la de "la Causa Prxima" y la

de la "Causa Eficiente". Para la primera, que es la que ha tenido
mayor acogida en las sentencias de nuestros tribunales, todo efecto
es el resultado de la conjugacin de todas las condiciones, que
deben ser consideradas equivalentes en lo causal y en lo jurdico, de
manera que constituyen "condictio sine qua non del resultado
final" 357 . En cambio, segn la doctrina de la causa prxima, slo
constituyen "causa" aquellas condiciones necesarias de un resultado que se halla temporalmente ms prxima a ste; las otras son
simplemente condiciones. Por ltimo, los que sustentan la teora de
la causa eficiente, afirman que todas las condiciones no tienen la
misma eficacia en la produccin del resultado, por lo que no son
equivalentes, y debe estarse entonces a la ms activa o eficaz.
289.- Imputabilidad del deudor (dolo o culpa del deudor). Para
que se genere la obligacin de indemnizar perjuicios, el incumplimiento debe ser imputable al deudor, es decir, provenir de su dolo
o culpa.
Dolo contractual. Como sabemos el dolo est definido en el
artculo 44 del Cdigo Civil, como "la intencin positiva de inferir
injuria a la persona o propiedad de otro". De atenernos al tenor
literal de esta definicin el dolo slo existira cuando la accin u
omisin del deudor se realiza con la intencin premeditada de
causar un dao a la persona o propiedad de otro. As se ha entendido
tradicional mente. De esta forma quedara descartado que pueda
estimarse como dolosa la conducta del sujeto que si bien no tuvo
intencin de causar dao, pudo representarse que su actuar s poda
producirlos (dolo eventual). Pablo Rodrguez sostiene que se debe
comprender tanto el dolo directo como el dolo eventual: "A nuestra
357

Gaceta Jurdica 262, pg. 81.

DE LAS OBLIGACIONES

253

manera de ver, por consiguiente, el dolo consiste en la representacin del efecto daoso de nuestro actuar (accin u omisin), unida
a la certeza (dolo directo o mediato) o la mera probabilidad admitida
(dolo eventual) de que el efecto se produzca y siempre que el dao
en el patrimonio o la persona ajena se consume". 358
Afirma Pablo Rodrguez que de entender que slo hay dolo
cuando existe una intencin maliciosa, hace punto menos que
imposible su prueba. Y agrega que en la vida real, salvo que se trate
de una personalidad perversa, el deudor no deja de cumplir por
perjudicar al acreedor, sino "para conseguir una ventaja, un provecho, una ganancia o un lucro personal, aun a costa del perjuicio del
acreedor, a quien no desea perjudicar, pero acepta hacerlo en
funcin de sus intereses" 359 . En trminos muy parecidos, Fueyo:
"no se debe creer, pues, que hay dolo slo porque existe un
propsito deliberado de perjudicar al acreedor (animus nocendi), lo
cual fuera de ser poco comn puede ser hasta enfermizo, sino
tambin, y en la prctica as ocurre, por la negativa consciente al
cumplimiento, pensndose ms que en el perjuicio a otro, en la
ventaja pecuniaria que ello puede reportar". 360
290.- Campos en que incide el dolo civil. Como es sabido, el dolo,
en materia civil incide en tres campos distintos:
a) En la fase de formacin del consentimiento, como vicio del
mismo (artculos 1458 y 1459);
b) En la fase de cumplimiento de los contratos, cuando el
deudor deja de cumplir una obligacin contractual con la
intencin poisitiva de causar un perjuicio al acreedor, y
358

"La obligacin como deber de conducta tpica. La Teora de la Imprevisin en

Chile", Facultad de Derecho Universidad de Chile, ao 1992, pgs. 45 y siguientes.
359
Ob. cit., pg. 49.
360
El cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, pg. 419.

R E N RAMOS PAZOS

254

c) Finalmente, en la responsabilidad extracontractual, como

elemento de esa responsabilidad, alternativo de la culpa
(artculos 2314 y siguientes).
Ahora nos corresponde estudiar el dolo en la fase de cumplimiento de los contratos como un elemento de la responsabilidad
contractual, alternativo tambin de la culpa.
291.- Teora unitaria del dolo. El dolo opera en los tres campos
que hemos sealado. El concepto en todos ellos es el mismo. Por eso
se habla de un "concepto unitario del dolo". Ello se colige de los
siguientes antecedentes:
a) Est definido en el Ttulo Preliminar, de donde se sigue que
su aplicacin es de alcance general;
b) Siempre importa una intencin dirigida a perjudicar a otro;
c) El efecto del dolo en cualquier campo tiende a restablecerla
situacin anterior a l (nulidad cuando es vicio del consentimiento, obligacin de indemnizar en los otros casos), y
d) Las reglas que gobiernan al dolo son la mismas, v. gr., no se
presume. En este sentido la doctrina. 361
292.- Prueba del dolo. El dolo, dice el artculo 1459, "no se presume, sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los
dems deber probarse". Esta norma si bien est establecida al tratar
del dolo vicio del consentimiento, es de aplicacin general. Ello,
por otra parte, resulta absolutamente concordante con el principio
de que "la buena fe se presume", que si bien est establecido en
materia posesoria, hay unanimidad para entenderlo como principio
general.
361

Pablo

RODRGUEZ,

ob. cit., pg. 35.

DE LAS OBLIGACIONES

255

El dolo se puede probar por cualquier medio probatorio, sin que

rijan las limitaciones que para la prueba de testigos establecen los
artculos 1708 y siguientes.
Por excepcin, hay casos en que se presume: artculos 1301
(albacea que lleva a efecto disposiciones del testador contrarias a las
leyes); ocultacin de un testamento (artculo 968, regla 5a); el
artculo 2261 presume dolo en la apuesta, cuando se sabe que se va
a verificar o se ha verificado el hecho de que se trata; en el artculo
94 N 6, en la muerte presunta, "el haber sabido y ocultado la
verdadera muerte del desaparecido, o su existencia, constituye mala
fe"; en el artculo 280 del Cdigo de Procedimiento Civil, cuando
se solicita una medida precautoria en el carcter de prejudicial y no
se demanda en el plazo fijado por la ley, etc.
293.- Efectos del dolo en el incumplimiento de las obligaciones.
El efecto del dolo en el incumplimiento de las obligaciones es
agravar la responsabilidad del deudor. Ello, en conformidad a lo
dispuesto en el artculo 1558 del Cdigo Civil. De acuerdo a esta
disposicin, lo normal es que el deudor responda slo de los
perjuicios directos previstos (o que pudieron preverse) al tiempo
del contrato. Mas, si hay dolo, se responder adems de los
perjuicios directos imprevistos. Adems, si la especie debida se
destruye en poder del deudor "despus que ha sido ofrecida al
acreedor, y durante el retardo de ste en recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo" (artculo 1680).
Se ha entendido tambin que si son varios los deudores que
incumplen con dolo, su responsabilidad sera solidaria, de acuerdo
a lo previsto en el artculo 2317 inciso 2o. Si bien esta norma est
ubicada en la responsabilidad extracontractual, se piensa por algunos -Orlando Tapia Surez, obra citada- que el inciso 2o slo se
justifica si su alcance es general. En caso contrario sera mti]j3ues
no hara ms que repetir lo dicho en el inciso I o .
\ CORTE
)SUPREMA I
/ RIRI f n T c / ^ A

256

R E N RAMOS PAZOS

294.- El dolo no se puede renunciar anticipadamente. As est

establecido en el artculo 1465. Puede, no obstante, renunciarse el
dolo pasado, siempre que se haga en forma expresa (artculo 1465).
295.- El dolo se aprecia en concreto, no en abstracto, como la
culpa. Lo anterior significa que en cada caso deber el tribunal
resolver si la conducta del hechor resulta o no dolosa. En cambio,
veremos que la culpa se aprecia en abstracto, esto es, comparndola
con un modelo ideal definido en la ley.
296.- De la culpa contractual. El incumplimiento es tambin
imputable al deudor cuando proviene de su culpa.
En trminos generales, se entiende por culpa la omisin de la
diligencia que se debe emplear en el cumplimiento de una obligacin o en la ejecucin de un hecho, y por culpa contractual la falta
del cuidado debido en el cumplimiento de un contrato.
Se ha discutido en doctrina si la culpa es una sola (teora unitaria
de la culpa) o si es diferente la culpa contractual de la extracontractual.
Los que piensan que es una sola argumenta que cualquiera que
sea el campo en que juegue, implica una actitud descuidada,
negligente, falta de cuidado, que conduce a un mismo resultado
(indemnizacin de perjuicios) Es cierto, dicen, que hay algunas
diferencias, como que en la contractual hay una gradacin de la
culpa (grave, leve, levsima); lo que no ocurre en materia extracontractual, en que es una sola. Pero, agregan, ello se explica porque al
existir en la responsabilidad contractual un vnculo jurdico entre
las partes, ello hace que el deber de cuidado pueda ser diferente
atendida la naturaleza de cada contrato.
Entre nosotros adopta esta tesis Claro Solar362. En cambio
Alessandri, siguiendo a Capitant, est por la dualidad de culpas.
362
363

Ob. cit., T. XI, N 1065, pgs. 119 a 521.

Teora de las Obligaciones, pg. 73.

DE LAS OBLIGACIONES

257

297.- Diferencias entre la culpa contractual y extracontractual.

Sea que estimemos que existe una sola culpa o que estemos con los
que piensan que la culpa contractual y extracontractual son diferentes, es lo cierto que se pueden apreciar en ellas algunas diferencias
importantes:
a) La culpa contractual supone un vnculo jurdico previo entre
las partes. La extracontractual no;
b) La culpa en la responsabilidad contractual admite grados:
grave, leve y levsima. En materia de responsabilidad extracontractual la culpa es una sola;
c) La culpa contractual se presume, como luego veremos. La
extracontractual debe probarse, y
d) Para que la culpa contractual d origen a la indemnizacin
de perjuicios -dice Alessandri- "es menester que el deudor
se haya constituido en mora, condicin previa para que el
acreedor pueda exigir indemnizacin al deudor que viola su
obligacin. Tratndose de la culpa delictual, no es necesario
constituir en mora al deudor; basta la ejecucin del simple
hecho ilcito para que el acreedor tenga accin por los
perjuicios contra el deudor". 364
298.- Gradacin de la culpa. Bello, siguiendo a Pothier, estableci en el artculo 44 una clasificacin tripartita de la culpa: en grave,
leve y levsima, definiendo cada una de ellas.
Dice esta norma: "La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste
en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las
personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus
negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo".
364

Ob. cit., pgs. 73-74.

R E N RAMOS PAZOS

258

"Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de

aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificacin, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone
a la diligencia o cuidado ordinario o mediano".
"El que debe administrar un negocio como un buen padre de
familia es responsable de esta especie de culpa".
"Culpa o descuido levsimo es la falta de aquella esmerada
diligencia que un hombre juicioso emplea en la administracin de
sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma
diligencia o cuidado".
Como se puede observar, la culpa contractual se aprecia en
abstracto, pues la ley compara la conducta del sujeto con un modelo
ideal "padre de familia", "personas negligentes y de poca prudencia", "esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la
administracin de sus negocios importantes". Pablo Rodrguez
explica esto diciendo que, como en materia contractual el deudor
tiene una cierta obligacin de diligencia o cuidado, para determinar
si obr con culpa, se debe comparar su actuar con el que habra
tenido el arquetipo respectivo, precisando que "el juez debe ubicar
al arquetipo establecido en la ley en la misma situacin en que se
encuentra el sujeto cuyos actos trata de juzgar". 365
299.- La culpa grave equivale al dolo. As lo dice el artculo 44
inciso Io parte final. Cul es el alcance de esta afirmacin? Se ha
fallado que "la circunstancia de que el artculo 44 inciso 2o del
Cdigo Civil equipare el dolo a la culpa grave no significa que sta
deba probarse al igual que aqul" 366 . Somarriva comenta esta
doctrina que le merece algunos reparos por tres razones:
365
366

Ob. cit., pgs. 55-56.

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 19, sec. I a , pg. 415.

DE LAS OBLIGACIONES

259

a) Porque el artculo 44 no hace distinciones, sino que equipara

en una forma absoluta ambos conceptos;
b) Porque la norma viene de Pothier, que le daba al principio
un alcance amplio, y
c) Porque no te parece lgico presumir la culpa grave contractual en circunstancia que ni el dolo ni la mala fe se presumen
por expresa disposicin del legislador367. En el mismo
sentido, Toms Chadwick 368 y Pablo Rodrguez.369
Este ltimo autor estima que "si la culpa grave en materia civil
se asimila (la ley dice "equivale al dolo"), ello implica que la culpa
grave debe tambin probarse, al igual que el dolo". Y da sus razones:
"si la culpa grave se presumiera (como consecuencia de que deba
probarse la diligencia debida por quien est obligado a prestarla) y
los efectos de la misma fueran los que corresponden al dolo, ello
implicara que sera ms grave y perjudicial incumplir una obligacin con culpa grave que incumplirla con dolo". 370
Sin embargo, segn la mayor parte de la doctrina, la equivalencia no tiene alcances probatorios. De consiguiente, tratndose de
culpa, cualquiera que ella sea, incluso la grave, se presume siempre,
por lo que corresponde al deudor probar el descargo, acreditando
que ha empleado la diligencia debida; en cambio en el dolo, la
prueba corresponde al acreedor371. El primero de estos autores
expresa que la equivalencia entre la culpa grave y el dolo no pueden
llegar a significar que sean una misma cosa, pues si as fuere el
367

Ob. cit. sentencia 55, pg. 42.

"De la naturaleza jurdica del dolo", Revista de Derecho v Jurisprudencia, T. 36,
Primera Parte, pgs. 98 y siguientes.
369
Ob. cit., pgs. 58 y siguientes.
370
Ob. cit., pgs. 55-56.
368

371

CLARO SOLAR, T . II, N

1 0 7 0 , p g . 5 2 5 ; ALESSANDRI, o b . c i t . , p g . 7 4 ; FUEYO,

Derecho Civil, T. 1, N 298, pg. 296.

R E N RAMOS PAZOS

260

artculo 44 no habra dado dos definiciones. Y agrega que "el

artculo 1547 no hace referencia al dolo, sino nicamente a la culpa
y no habra razn para suponer que no se haya referido a la culpa lata
al exigir al deudor la prueba del cuidado que segn la naturaleza del
contrato se le exige".
Cul es, entonces, segn la doctrina mayoritaria, el alcance de
la asimilacin? Simplemente que cuando el deudor incumple con
culpa grave, su responsabilidad se agrava, igual que en el dolo,
respondiendo de todos los perjuicios directos, previstos e imprevistos. Adems, no podra renunciarse anticipadamente la culpa grave
(1465); y si hay culpa grave de varios deudores, su responsabilidad
sera solidaria (2317 inciso 2 o ). 372
300.- De qu culpa responde el deudor. La primera regla que debe
aplicarse es que el deudor responde de la culpa a que se haya
obligado. Ello porque esta es una materia en que las partes, en virtud
del principio de la autonoma de la voluntad, pueden alterar las
reglas de responsabilidad establecidas en la ley, con algunas
limitaciones que luego veremos. As lo seala el inciso final del
artculo 1547: "Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio
de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones
expresas de las partes".
Si las partes nada han acordado, entra a operar lo dispuesto en
el artculo 1547, segn el cual, para saber de qu culpa responde el
deudor, debe distinguirse segn el contrato de que se trate, siendo
la responsabilidad del deudor mayor en aquellos casos en que l es
el nico beneficiado y menor, cuando el principal beneficiado es el
acreedor. Seala esta disposicin: "El deudor no es responsable
372

Sobre esta materia recomendamos consultar: B A N F I DEL RO, Cristin: "La

asimilacin de la culpa grave al dolo en la responsabilidad contractual e Chile", Revista
Chilena de Derecho, Yol. 217, N 21.

DE LAS OBLIGACIONES

261

sino de la culpa lata en aquellos contratos que por su naturaleza slo

son tiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que
se hacen para beneficio recproco de las partes; y de la levsima, en
los contratos en que el deudor es el nico que reporta beneficio"
(inciso Io).
As, por ejemplo, en el contrato de depsito, que slo beneficia
al depositante, el depositario responde nicamente de culpa grave
(artculo 2222). En cambio, en el comodato, el comodatario, que es
el nico beneficiado, responde hasta de culpa levsima (artculo
2178). En los contratos conmutativos, en que las partes se benefician recprocamente, se responde slo hasta de culpa leve.
Ntese que el que slo responde hasta de culpa grave, es el que
tiene menos responsabilidad, pues est obligado a emplear nicamente aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca
prudencia suelen emplear en sus negocios propios. El que no
emplea este cuidado mnimo tiene una conducta tan descuidada que
la ley la asimila al dolo ("Esta culpa en materia civiles equivale al
dolo", artculo 44 inciso I o , parte final).
A la inversa, el que responde de culpa levsima es el que tiene
la mayor obligacin de cuidado, pues debe tener aquella "esmerada
diligencia que un hombre juicioso emplea en la administracin de
sus negocios importantes". Y es lgico que as sea, pues l es el
nico que se est beneficiando con el contrato, como ocurre con el
comodatario.
Lo normal es que se responda hasta de la culpa leve. As ocurre
con el que administra bienes ajenos, ejemplo: el padre de familia
(artculo 256), el tutor o curador (artculo 391); el mandatario
(artculo 2129); el agente oficioso (artculo 2288); el albacea
(artculo 1299); el partidor (artculo 1329). Tambin responde de
esta culpa el que tiene una cosa sujeta a plazo o a condicin
(artculos 758 inciso 2o, propietario fiduciario; 787, usufructuario;
818 usuario y habitador).

R E N RAMOS PAZOS

262

301.- Clusulas para alterar la responsabilidad de las partes.

Ya hemos dicho que el inciso final del artculo 1547 permite alas
partes alterar el grado de responsabilidad, idea que repite el artculo
1558, inciso final. Luego las partes pueden celebrar distintos pactos
para modificar su responsabilidad:
a) Pueden convenir que el deudor responda de un grado mayor
o menor de culpa que el que le corresponde en conformidad
al artculo 1558;
b) Puede establecerse que el deudor responda del caso fortuito;
c) Pueden acordar que el deudor responda en todo caso de los
perjuicios imprevistos;
d) Puede limitarse el monto de la indemnizacin a pagar. Este
pacto se asemeja a la clusula penal, pero es diferente,
porque se debe probar el perjuicio;
e) Pueden limitarse los plazos de prescripcin. Se estima que
ello es factible, pues no sera contrario al orden pblico, ya
que el propio cdigo lo permite en algunos casos particulares: el artculo 1880 (pacto comisorio) y el artculo 1885 en
el pacto de retroventa, y
f) Pueden las partes alterar las reglas del onus probandi. Este
punto es discutible y, de hecho, en una oportunidad la Corte
Suprema estim nulo por objeto ilcito, un pacto que tena
este propsito373. Abeliuk defiende su validez, fundado en
que el inciso final del artculo 1547 permite a las partes
modificar lo dicho en los incisos anteriores y Justamente, en
el inciso inmediatamente anterior, se consigna la regla de
que la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha
debido emplearlo y la prueba del caso fortuito al que lo
373

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 8, sec. I a , pg. 62.

DE LAS OBLIGACIONES

263

alega. Somarriva tambin est por la validez de estas clusulas destinadas a invertir el onus probandi. 374
302.- Lmites de estas clusulas modificatorias de responsabilidad. No pueden las partes:
a) Renunciar al dolo futuro (artculo 1465) o a la culpa grave,
porque sta equivale al dolo (artculo 44). As ha sido
fallado. 375
b) Contravenir el orden pblico o la ley, porque habra objeto
ilcito. As ocurrira, por ejemplo, si las partes ampliaran los
plazos de prescripcin.
303.- La culpa contractual se presume. En la responsabilidad
contractual la culpa se presume. Este principio se desprende del
artculo 1547 inciso 3o. En efecto, segn esta norma, "la prueba de
diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba
del caso fortuito al que lo alega". Si corresponde al deudor probar
que ha empleado el cuidado debido, es porque la ley est presumiendo que si incumple es porque no emple el cuidado a que
estaba obligado, que actu con culpa.
En el artculo 2158 (mandato) se encuentra una excepcin a esta
regla, en cuanto permite que el mandante se pueda liberar de sus
obligaciones alegando que "el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen xito, o que pudo desempearse a menos
costo, salvo que le pruebe culpa".
304.- Culpa del deudor por el hecho de personas que dependen
de l. Los artculos 1679 y 1590, incisos 1 y 3o, hacen responsable
374
375

Ver ob. cit., sentencia 206, pg. 160.

T. 87, sec. 2 a , pg. 23.

R E N RAMOS PAZOS

264

al deudor por el hecho de terceros que dependen de l. La primera

de estas normas expresa que "en el hecho o culpa del deudor se
comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere
responsable"; y la segunda reitera la misma idea.
Algunas disposiciones establecen igual regla para casos especiales, como ocurre con el contrato para la construccin de edificios por
un precio nico prefijado (contrato de empresa), artculo 2003, regla
tercera; en el contrato de transporte, artculo 2014 "las obligaciones
que aqu se imponen al acarreador, se entienden impuestas al empresario de transportes, como responsable de la idoneidad y buena
conducta de las personas que emplea"; el artculo 1941, en el
arrendamiento de cosas, hace al "arrendatario responsable no slo de
su propia culpa, sino de las de su familia, huspedes y dependientes".
En el caso de hechos de terceros por quienes no responde el
deudor, el acreedor slo podr exigir que se le ceda la accin que
tenga su deudor contra el tercero autor del dao (artculos 1590
inciso final y 1677).
305.- Que no concurra una causal de exencin de responsabilidad. Se pueden mencionar como causales de exencin de responsabilidad las siguientes, no todas aceptadas, como lo iremos viendo:
a)
b)
c)
d)
e)

Fuerza mayor o caso fortuito;

Ausencia de culpa;
Estado de necesidad;
El hecho o culpa del acreedor (mora del acreedor), y
La teora de la imprevisin cuando por hechos posteriores al
contrato se ha producido una alteracin grave del equilibrio
patrimonial de las prestaciones.

306.- Fuerza mayor o caso fortuito. El artculo 45 del Cdigo

Civil lo define diciendo que "se llama fuerza mayor o caso fortuito

DE LAS OBLIGACIONES

265

el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un

terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad
ejercidos por un funcionario pblico...".
Se ha sealado que la definicin es incompleta por faltarle el
requisito de la inimputabilidad, que es indispensable si se considera
que nuestro cdigo sigue el sistema de la responsabilidad subjetiva.
Pero se agrega que esta omisin aparece suplida por el artculo 1547
que en su inciso 2o dispone que "el deudor no es responsable del
caso fortuito, a menos que... haya sobrevenido por su culpa".
Nuestro cdigo hace sinnimas las expresiones "fuerza mayor"
y "caso fortuito". As tambin lo estima la doctrina376. As lo ha
dicho tambin la jurisprudencia 377 . Hay autores que hacen la
distincin, pero no existen criterios claros, generalmente aceptados, de diferenciacin 378 . Generalmente se afirma que en la fuerza
mayor el hecho imprevisto, imposible de resistir, proviene de un
hecho de la naturaleza, como un terremoto o una inundacin, en
cambio, en el caso fortuito proviene de un hecho del hombre, como
sera un acto de autoridad.
307.- Elementos del caso fortuito. Los elementos del caso fortuito
son:
a) Hecho inimputable;
b) Imprevisto, y
c) Irresistible.
376

RAU

GIORGI, DEMOLOMBE, B A U D R Y LACANTINERIE e t B A R D E , D E M O G U E , DALLOZ, A U B R Y

y, entre nuestros autores, Luis

CLARO SOLAR,

Arturo

ALESSANDRI

y Manuel

SOMARRIVA.
377

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 28, sec. Ia, pg. 329; T. 55, sec. 2a,
pg. 17; T. 69, sec. Ia, pg. 117.
378
Sobre esta materia puede verse El casofortuitoante el Derecho Civil, de Alberto CouTASSE DEL C. y Femando ITURRA A., Editorial Jurdica, 1958, N 21, pgs. 67 y siguientes.

R E N RAMOS PAZOS

266

308.- Inimputable. Quiere decir que debe ser ajeno al deudor; no

debe provenir de su hecho o culpa o del hecho o culpa de las personas
por quien l responde. As resulta de varias disposiciones: artculos
934,1547 inciso 2o, 1590,1672 inciso Io, 1679,1925 inciso Io, 1926
inciso Io, 2015 inciso 3o, 2016 inciso 2o, 2178 N 2, 2242, etc.
Sobre esta materia, en Francia se ha fallado que un comerciante
que vende mercaderas a plazo, que l no tiene, debe daos e
intereses si una fuerza mayor le impide hacerlas venir lo suficientemente rpido como para entregarlas dentro de plazo379. No hay
caso fortuito por faltar la inimputabilidad: es culpable la conducta
del deudor de ofrecer mercaderas que no tena.
309.- Imprevisto. As lo dice la definicin. Es el elemento tpico
del caso fortuito. Que sea imprevisto significa que dentro de los
clculos ordinarios de un hombre normal, no era dable esperar su
ocurrencia. Lorenzo de la Maza define los acontecimientos imprevistos como aquellos poco frecuentes, que por excepcin suelen
sobrevenir, y que no han sido tomados en cuenta por las partes al
momento de contratar380. La Corte Suprema ha dicho que "el caso
fortuito es imprevisto cuando no hay ninguna razn esencial para
creer en su realizacin'1.381
310.- Irresistible. Significa que impide al deudor, bajo todo respecto o circunstancia, poder cumplir. Si puede hacerlo en forma ms
difcil o ms onerosa, no estamos frente a un caso fortuito. Tambin
este elemento est comprendido en la definicin del artculo 45. La
379

ob.

DALLOZ,

Les Codes Annotes, T. X N 23. pg. 1037, citado p o r C o u T A S S E e ITURRA,

cit., pg. 87.

380

Lorenzo DE LA M A Z A : "La Teora de la Imprevisin", Revista de Derecho y

Jurisprudencia, T. 30,1 parte, pgs. 73 y siguientes.
381
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 46, sec. Ia, pag. 533; T. 60, sec. Ia,
pg. 59.

DE LAS OBLIGACIONES

267

Corte Suprema ha dicho que es irresistible cuando no es posible

evitar sus consecuencias, en trminos que ni el agente ni ninguna
otra persona colocada en las mismas circunstancias habra podido
preverlo ni evitarlo 382 . Y en un antiguo fallo publicado en la Gaceta
de 1910, T. 2, sentencia 1066, se estableci que el hecho de no
conseguir carros de ferrocarril para entregar cierta cantidad de
harina en tiempo oportuno, no constitua una imposibilidad absoluta383. Tambin se ha fallado que "la sequa no constituye en s
misma un caso fortuito, ya que ella es insuficiente para eximirse de
responsabilidad si se considera que en perodos de escasez de
recursos hdricos, como sucede frecuentemente en nuestro pas, es
posible la generacin a niveles normales de energa hidroelctrica
y aun sustituir el faltante mediante la generacin termoelctrica...".384
311.- Efectos del caso fortuito. El efecto propio del caso fortuito
es liberar de responsabilidad al deudor. As lo dice el artculo 1547,
inciso 2o: "el deudor no es responsable del caso fortuito, a menos
que....", y lo reitera el artculo 1558 inciso 2o: "La mora producida
por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnizacin de
perjuicios".
312.- Excepciones en que el caso fortuito no libera de responsabilidad al deudor. Hay varios casos:
a) Cuando el caso fortuito sobreviene por culpa del deudor.
As lo seala el artculo 1547 inciso 2o, y aplican este
principio los artculos 1590 inciso Io y 1672 inciso 2o. En
verdad, si el hecho proviene por culpa del deudor, resulta
382

Revista de Derecho y Jurisprudencia 46, sec. Ia, pg. 533; T. 60, sec. Ia, pg. 59.

383

Cit. p o r DE LA MAZA, o b . cit., p g . 8 2 .

384

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 89, N 3, sec. 5 a , pg. 254.

268

R E N RAMOS PAZOS

impropio hablar de caso fortuito, pues el hecho le seria

inimputable.
b) Cuando sobreviene durante la mora del deudor. As lo dice
el artculo 1547 inciso 2o, y lo reiteran los artculos 1672 y
1590 inciso Io.
Esa excepcin no rige si el caso fortuito igualmente hubiere
sobrevenido si el acreedor hubiere tenido en su poder la
cosa debida: artculos 1547 inciso 2o, 1590 inciso ly 1672
inciso 2o.
c) Cuando se ha convenido que el deudor responda del caso
fortuito. Ello puede establecerse en virtud del principio de
la autonoma de la voluntad y de lo dicho en los artculos
1547 inciso final y 1558 inciso final.
d) Cuando la ley pone el caso fortuito de cargo del deudor (artculo 1547 inciso final). As ocurre, por ejemplo, respectodel
que ha hurtado o robado una cosa (artculo 1676). Otro caso es
el contemplado para el colono (arrendatario de predio rstico)
en el artculo 1983 inciso Io, en cuanto "no tendr derecho
para pedir rebaja del precio o renta, alegando casos fortuitos
extraordinarios, que han deteriorado o destruido la cosecha".
313.- Prueba del caso fortuito. Los artculos 1547 inciso 3o y
1674, establecen que incumbe la prueba del caso fortuito al que lo
alega. Estas disposiciones constituyen una aplicacin de la regla
general de onus probandi contemplada en el artculo 1698, segn el
cual corresponde la prueba de la extincin de una obligacin al que
alega esta circunstancia.
La prueba del caso fortuito, dice Fueyo, debe comprender los
siguientes aspectos:
"a) Efectividad del suceso al cual se le atribuye esa calidad;
b) Relacin de causa a efecto entre el suceso y los resultados:
nexo de causalidad;

DE LAS OBLIGACIONES

269

c) Concurrencia de los requisitos que caracterizan al suceso

como caso fortuito,
ch) La diligencia o cuidado que ha debido emplear el deudor,
especialmente el de especie o cuerpo cierto". 385
Un antiguo fallo ha sealado que "para eximirse de responsabilidad por caso fortuito no basta probar de un modo vago y general
que se emple toda diligencia y cuidado en la conduccin; es
necesario justificar el caso de exencin de responsabilidad de una
manera precisa y con relacin al hecho en que se funda, de suerte
que no quede duda acerca del caso fortuito alegado". 386
Constituye una excepcin a la regla de que el caso fortuito debe
probarse, el artculo 539 del Cdigo de Comercio, en el contrato de
seguro: "el siniestro se presume ocurrido por caso fortuito, pero el
asegurador puede acreditar que ha sido causado por un accidente
que no le constituye responsable de sus consecuencias, segn la
convencin o la ley".
314.- Teora de los riesgos. En relacin con el caso fortuito, parece
oportuno estudiar la Teora de los Riesgos, por la ntima relacin
que tienen ambas materias.
Esta teora trata de resolver quin debe en los contratos bilaterales soportar la prdida de la especie o cuerpo cierto debido si el
deudor no puede cumplir con su obligacin de entregar esta cosa,
por haberse destruido por un caso fortuito o fuerza mayor, entendindose que el riesgo lo soporta el deudor si, en este supuesto, no
puede exigir a la contraparte que cumpla su propia obligacin; y,
por el contrario, lo soporta el acreedor, si ste, aunque no va a lograr
la entrega de la cosa, debe, de todas formas, cumplir su propia
385
386

Ob. cit., T. I, N 264, pg. 274.

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 3, sec. Ia, pg. 36.

270

R E N RAMOS PAZOS

obligacin. Ejemplo: Si en un contrato de compraventa el vendedor

no puede cumplir con su obligacin de entregar la especie vendida,
porque sta, despus de celebrado el contrato se destruy fortuitamente, el comprador debe cumplir con la suya y, a pesar de todo,
pagar su precio.
315.- Requisitos para que opere la teora de los riesgos. Para que
entre a operar la teora de los riesgos deben cumplirse los siguientes
requisitos:
a) Existencia de un contrato bilateral;
b) Que la obligacin del deudor sea de entregar una especie o
cuerpo cierto, y
c) Que la cosa debida se pierda o destruya totalmente como
consecuencia de un caso fortuito o fuerza mayor.
316.- Principio contenido en el cdigo en materia de riesgos. La
regla en esta materia est establecida en el artculo 1550 del Cdigo
Civil: "El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre
a cargo del acreedor...".
Esta regla es manifiestamente injusta, pues contradice el principio de que las cosas perecen para su dueo. En efecto, celebrado
el contrato y antes de la tradicin de la cosa, el deudor contina
siendo su dueo, por lo que si la cosa se destruye fortuitamente,
debera ser l quien debiera soportar su prdida, no pudiendo por ello
exigir a su contraparte el cumplimiento de su propia obligacin.
La explicacin de esta situacin tan poco equitativa radica en
que Bello habra copiado esta disposicin del cdigo francs, sin
reparar que como all no se exige la dualidad ttulo modo, bastando
el solo contrato para transferir la propiedad, la regla era justa pues
el deudor, celebrado el contrato, ya haba transferido la cosa al
acreedor, debiendo por ello este acreedor soportar su prdida.

DE LAS OBLIGACIONES

271

317.- mbito de aplicacin de la norma. El artculo 1550 no es

entonces equitativo. Sin embargo, el problema no es tan grave
porque su mbito de aplicacin es bastante ms reducido del que a
primera vista aparece. En efecto, slo viene a regir para las compraventas y permutas no condicionales.
En la compraventa, el artculo 1820 prescribe que "La prdida,
deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende,
pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el
contrato, aunque no se haya entregado la cosa...". Pero esta regla no
rige si la venta es condicional, como se encarga de decirlo a
continuacin: "salvo que se venda bajo condicin suspensiva, y que
se cumpla la condicin, pues, entonces, pereciendo totalmente la
especie mientras pende la condicin la prdida ser del vendedor,
y la mejora o deterioro pertenecer al comprador. Respecto a la
venta condicional, lo dicho por el artculo 1820 guarda perfecta
armona con lo dispuesto en el artculo 1486 inciso I o : "Si antes del
cumplimiento de la condicin la cosa prometida perece sin culpa
del deudor, se extingue la obligacin...".
Y en cuanto a la permuta, se aplican las mismas reglas por
mandato del artculo 1900: "las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarn a la permutacin en todo lo que no se oponga a
la naturaleza de este contrato...".
318.- Casos de excepcin en que el riesgo de la especie o cuerpo
cierto debido es del deudor:
a) Cuando el deudor se constituye en mora de entregar la
especie o cuerpo cierto debido. As lo dice el mismo artculo
1550;
b) Cuando el deudor se ha comprometido a entregar una misma
cosa a dos o ms personas por obligaciones distintas (artculo 1550, parte final);

272

R E N RAMOS PAZOS

c) Cuando las partes convienen que el riesgo sea del deudor,

clusula lcita, en virtud de lo establecido en los artculos
1547 inciso final y 1558 inciso final, y
d) Cuando la ley lo establece. As ocurre:
1. En el artculo 1950 N 1, que establece que el contrato se
extingue por la destruccin total de la cosa arrendada.
Extinguindose el contrato se extinguen las obligaciones de ambas partes;
2. En el caso de la obligacin condicional (artculo 1486);
3. En las compraventas condicionales (artculo 1820), y
4. En el contrato para la confeccin de una obra material
cuando los materiales los pone el artfice: "el peligro de
la cosa no pertenece al que orden la obra, sino desde su
aprobacin, salvo que se haya constituido en mora de
declarar si la aprueba o no" (inciso 2o). Esto es lgico
porque se trata de una venta condicional, que slo se
perfecciona con la aprobacin del que encarg la obra y,
por lo mismo, por ser una venta sujeta a una condicin
suspensiva, se llegara a la misma conclusin aplicando
la regla del artculo 1486 o, ms especficamente, la
establecida en el artculo 1820 (artculo 1996).
319.- Prdida parcial. Qu pasa cuando la prdida de la cosa es
parcial? El cdigo no da reglas especiales, por lo que debe aplicarse
la norma del artculo 1550, esto es, que el riesgo es del acreedor
(artculo 1550).
320.- Ausencia de culpa. La segunda causal de exoneracin de
responsabilidad del deudor sera -empleamos el condicional pues
no todos la aceptan- la ausencia de culpa.
El problema es el siguiente: le basta al deudor probar que ha
empleado la debida diligencia para liberarse de responsabilidad o

DE LAS OBLIGACIONES

273

debe probar adems la existencia del caso fortuito? La doctrina no

es uniforme. La Corte Suprema ha dicho que le basta al deudor
acreditar que ha empleado el cuidado a que lo obligaba el contrato,
sin que sea necesario probar el caso fortuito 387 . Antes haba esti mado lo contrario.388
Abeliuk opina que es suficiente con que el deudor pruebe su
ausencia de culpa. Ello, por las siguientes razones:
a) La redaccin del artculo 1547 inciso 3o que contrapone las
dos situaciones: prueba de la diligencia o cuidado y prueba
del caso fortuito. Explica que "si el deudor no se libera sino
ante ese ltimo, carecera de objeto que probara su diligencia o cuidado. 389
b) El artculo 1670 establece, sin hacer distincin alguna, que
si la cosa perece se extingue la obligacin del deudor. Ms
adelante, en el artculo 1672, est la excepcin al sealar que
si ello ha ocurrido por culpa o durante la mora del deudor,
la obligacin subsiste, pero vara de objeto. Luego, si no ha
habido culpa o mora, no hay excepcin y se aplica la regla
del artculo 1670, quedando la obligacin extinguida,y
c) Si en conformidad al artculo 1678, cuando la cosa debida
se destruye por un hecho voluntario del deudor, que
inculpablemente ignoraba la obligacin, slo se lo obliga a
pagar el precio sin indemnizacin de perjuicios, con mayor
razn si hay un hecho involuntario y no culpable del deudor,
ste debe quedar exento de responsabilidad. 390
En sentido contrario, Claro Solar: "...la imputabilidad cesa,
cuando la inejecucin de la obligacin o la demora en su ejecucin
387
388

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 46, sec. Ia, pg. 533.

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 3, sec. Ia, pg. 36.

389-390

0b

c t >

g 4 9 !

p g s

6 9 4

95

274

R E N RAMOS PAZOS

es el resultado de una causa extraa al deudor, o sea de fuerza mayor

o caso fortuito". 391
321.- Estado de necesidad. Cabe preguntarse si el deudor queda
liberado de responsabilidad en el caso en que pudiendo cumplir, no
lo hace para evitar un mal mayor. Se diferencia del caso fortuito, en
que no hay un impedimento insuperable. Fueyo coloca varios
ejemplos. Veamos uno de ellos: el del capitn del barco que, en
peligro de naufragar, lanza al mar las mercaderas que transporta,
debe responder?
La doctrina no es unnime. Chironi, por ejemplo (citado por
Fueyo), cree que para quedar exento de responsabilidad tiene que
existir fuerza mayor. En la doctrina nacional, Abeliuk est en esa
posicin392. Estima que si no se configura un caso fortuito, debe
cumplir. Pero la tendencia moderna es que el estado de necesidad
legitima el hecho y lo convierte en lcito, liberando de responsabilidad al deudor.
El Cdigo Civil, en un caso, toca el punto desechando el estado
de necesidad. Es la situacin del comodatario que en un accidente,
puesto en la alternativa de salvar la cosa prestada o la propia, opta
por esta ltima (artculo 2178 N 3). Hace responsable al comodatario, lo que se explica porque responde hasta de la culpa levsima.
322.- Hecho o culpa del acreedor. Nuestro cdigo no ha reglamentado en forma orgnica la mora del acreedor (mora accipiendi).
Pero se refiere a ella en varias disposiciones para exonerar de
responsabilidad al deudor. As, en el artculo 1548, en las obligaciones de dar, libera de responsabilidad al deudor, por el cuidado de
la especie o cuerpo cierto debido, cuando el acreedor se ha consti391
w

Ob. cit., T. II, N 1224, pg. 730.

T. 1, N 850, pgs. 696-697.

DE LAS OBLIGACIONES

275

tuido en mora de recibir; en el artculo 1680 repite la misma idea,

haciendo responsable al deudor slo por culpa grave o dolo; en el
artculo 1827, en que exime al vendedor del cuidado ordinario de
conservar la cosa, si el comprador se constituye en mora de recibir.
323.- Teora de la imprevisin. En aquellos contratos en que las
obligaciones de las partes se van cumpliendo durante perodos
prolongados, puede ocurrir que durante la vida del contrato sobrevengan hechos imprevistos y graves, que hagan para una de ellas
excesivamente oneroso el cumplimiento de sus obligaciones. La
pregunta que cabe formular es si en tal supuesto puede el afectado
recurrir a la justicia para que se revise el contrato y se restablezca
el equilibrio patrimonial. Si aceptamos esta posibilidad, estamos
aceptando la Teora de la Imprevisin.
Lorenzo de la Maza define la Teora de la Imprevisin, diciendo
que es la doctrina jurdica (conjunto de principios de derecho
debidamente fundados) que sostiene que el juez puede intervenir a
peticin de cualquiera de las partes, en la ejecucin de la obligacin
con el objeto de atenuar sus efectos, cuando, a consecuencia de
acontecimientos imprevisibles para las partes al momento de formarse el vnculo jurdico, ajenos a su voluntad y que producen
perturbacin grave con relacin a toda una categora de contratantes, la ejecucin de la obligacin se hace ms difcil o ms onerosa,
y siempre que aqul llegue a formarse la conviccin de que siendo
previsibles estas perturbaciones, las partes no se habran obligado
en las condiciones fijadas.393
324.- Elementos de la imprevisin. Para que opere la teora de la
imprevisin se requiere de la concurrencia de los siguientes elementos:
393

Pg. 93.

La Teora de la Imprevisin", Revista de Derecho y Jurisprudencia,!. 30,1 parte,

276

R E N RAMOS PAZOS

a) Que se trate de un contrato de tracto sucesivo o por lo menos

de un contrato de ejecucin diferida. "La Teora de la
I mpre visin tiene necesariamente que suponer obligaciones
que tengan duracin en el tiempo, prestaciones sucesivas o
diferidas o que no estn completamente ejecutadas. De otro
modo no es posible concebir que sobrevengan acontecimientos imprevisibles y esto es de la esencia de la imprevision
b) Que por circunstancias sobrevinientes, ajenas a las partes y
no previstas, se produzca un desequilibrio patrimonial en
las prestaciones, y
c) Que los hechos que producen la alteracin sean tan extraordinarios y graves, que si las partes los hubieran tenido a la
vista al momento de contratar no habran contratado o lo
habran hecho en condiciones diferentes.
325.- Posiciones doctrinarias. Frente a estos graves desequilibrios
en las prestaciones de cada parte, hay en doctrina dos posiciones.
Para una primera, todo contrato es ley para las partes, que
ninguna de ellas puede desconocer aunque hayan variado las
condiciones bajo las cuales lo celebraron. Lo acordado tiene que
cumplirse en la forma convenida ("pacta sun servanda). La seguridad jurdica as lo exige. Ello implica no aceptar la revisin de los
contratos y, por ende, el rechazo de la teora de la imprevisin.
Para una segunda, que tuvo su origen en el Derecho Cannico,
y que cobr mucha fuerza despus de la Primera Guerra Mundial
como consecuencia de los fenmenos econmicos que de ella
derivaron, debe admitirse, por razones de equidad, de moralidad, la
revisin de los contratos, cuando varan gravemente, y por causas
imprevistas, las condiciones bajo las cuales el contrato fue acordaM

D E LA M A Z A ,

artculo cit. pg. 122.

DE LAS OBLIGACIONES

277

do. Contraponen al "pacta sun servanda" el principio "rebus sic

stantibus". Dicen los sostenedores de esa posicin que "en cada
contrato se puede considerar como sobrentendida una clusula
tcita "rebus sic stantitus", segn la cual las partes no quedarn
obligadas a sus prestaciones recprocas sino en el caso de que las
circunstancias generales existentes al tiempo de obligarse subsistan en el mismo estado hasta la ejecucin completa de la obligacin"395 . Lo anterior, porque "cada parte, al establecer las clusulas
del acto, slo pens y slo pudo pensar en los riesgos normales que
podran ocurrir y de acuerdo con esto formul sus condiciones. Los
acontecimientos anormales, imprevisibles, no han podido entrar en
sus puntos de vista. Su voluntad se manifest en relacin con el
medio existente y los riesgos normales". 396
Aceptan la Teora de la Imprevisin autores tan importantes
como Ripert, Bonnecase, Ren Demogue. Las razones de cada uno
son muy diferentes. As Ripert se funda en razones morales;
Demogue, en la funcin econmica y social del contrato; Bonnecase,
en la idea de justicia, etc.
Otros, en cambio, la rechazan enrgicamente (BaudryLacantinerie et Barde, Henri Capitant).
326.- Teora de la Imprevisin en Chile. Se estima que en nuestro
pas no tiene cabida la Teora de la Imprevisin. El artculo 1545
obsta a ella. Un fallo publicado en la Gaceta del ao 1925, 1er
semestre, pgina 23, estableci que "los tribunales carecen de
facultades para derogar o dejar sin cumplimiento la ley del contrato,
ya sea por razn de equidad, o bien de costumbres o reglamentos
administrativos".

395

ZAKI, c i t . p o r D E L A M A Z A , o b . c i t . , p g . 1 0 8 .

396

D E LA M A Z A ,

artculo cit., pg. 111.

278

R E N RAMOS PAZOS

Cabe agregar, sin embargo, que hay casos puntuales, en que la

propia ley la acepta, y otros, por el contrario en que en forma
expresa la rechaza. La acepta, por ejemplo, en el artculo 2003,
regla 2a, en el contrato para la construccin de edificios, por un
precio nico prefijado (contrato de empresa). Esta disposicin
seala que: "...2o: si circunstancias desconocidas, como un vicio
oculto del suelo, ocasionare costos que no pudieron preverse,
deber el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueo; y si
ste rehsa, podr ocurrir al juez para que decida si ha debido o no
preverse el recargo de la obra, y fije el aumento de precio que por
esta razn corresponda".
Otros ejemplos de disposiciones que acogeran la Teora de la
Imprevisin seran: el artculo 1496 que admite la caducidad del
plazo por causas sobrevinientes; el artculo 2180, en el comodato en
cuanto autoriza para pedir la restitucin anticipada de la cosa prestada
si surge para el comodante una necesidad imprevista y urgente; el
artculo 2227, en el depsito, en que se acepta que el depositario
pueda anticipar devolucin de la cosa si sta peligra o le causa
perjuicios; en el artculo 2348, que permite al acreedor exigir fianza
al deudor cuya ausencia del territorio nacional se tema y que
carezca de bienes suficientes para la seguridad de la obligacin.
En otros casos, se rechaza expresamente. As ocurre en el
mismo artculo 2003, regla Ia: "el empresario no podr pedir
aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o los
materiales...". Y lo mismo pasa en el artculo 1983, en el arrendamiento de predios rsticos: "El colono no tendr derecho para pedir
rebaja del precio o renta, alegando casos fortuitos extraordinarios,
que han deteriorado o destruido la cosecha" (inciso Io).
El problema se va a presentar en aquellas situaciones en que no
hay un pronunciamiento legal. La generalidad de la doctrina la
rechaza fundada en el efecto obligatorio de los contratos (artculo
1545).

DE LAS OBLIGACIONES

279

327.- Argumentos en favor de la Teora de la Imprevisin.

Como dice De la Maza, no existe ninguna disposicin que permita
de un modo expreso y franco la aplicacin de la Teora de la
Imprevisin. Para ello se recurre a interpretaciones poco aceptables397. Veamos algunas:
a) El artculo 1560. De acuerdo a esa disposicin "conocida
claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a
ella ms que a lo literal de las palabras". De esta norma se
sigue que para interpretar un contrato debe buscarse la
intencin con que ste se celebr. Y cabe presumir que lo
querido por las partes al momento de contratar, fue la
mantencin del contrato en el entendido que no varen
sustancialmente las condiciones existentes en ese momento. Por ello, si por causas que no se pudieron prever se
produce durante la vida del contrato un cambio significativo
de esas condiciones, debe procederse a la revisin del
contrato;
b) El artculo 1546 obliga a las partes a cumplir el contrato de
buena fe. Sera contrario a esta buena fe que una de ellas
pretenda que la otra deba cumplir en condiciones excesivamente onerosas, que rompen el equilibrio patrimonial y que
fatalmente lo llevarn a la ruina;
c) Toda persona -se agrega- al contratar contrae un determinado deber de cuidado. Si cambian las condiciones, pasara
a asumir un riesgo que va ms all del que el deudor acept
al momento de contratar, y
d) Por regla general, el deudor responde nicamente de los
perjuicios previstos (artculo 1558 inciso I o ). Si las condiciones en que se celebr el contrato cambian violentamente,
397

Ob. cit., pg. 148.

280

R E N RAMOS PAZOS

por circunstancias que no se pudieron prever al momento de

contratar, y se mantiene el contrato tal como fue convenido,
viene a resultar que se estara respondiendo de perjuicios
imprevistos.
328.- Mora del deudor. Estudiemos el ltimo requisito de la
indemnizacin de perjuicios: la mora del deudor. Es exigido por el
artculo 1557: "se debe la indemnizacin de perjuicios desde que el
deudor se ha constituido en mora...". Reitera esta misma idea el
artculo 1538, en materia de clusula penal: "Hyase o no estipulado un trmino dentro del cual deba cumplirse la obligacin principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido
en mora..." (recurdese que "la pena" es una forma de regular la
indemnizacin de perjuicios).
Esa exigencia rige tanto para la indemnizacin compensatoria
como para la moratoria398. Una opinin distinta se puede encontrar
en Alfredo Barros Errzuriz, quien estima que la mora slo es
requisito de la indemnizacin moratoria.
Se afirma que en las obligaciones de no hacer, no se requiere el
requisito de la mora del deudor, pues en conformidad con el artculo
1557, en este tipo de obligaciones la indemnizacin se debe desde
el momento de la contravencin 399 . Por nuestra parte, creemos que
tambin en este caso se requiere mora, con la diferencia que sta se
produce por el solo hecho de la contravencin.
329.- Concepto de mora. Abeliuk define la mora del deudor (mora
solvendi) "como el retardo imputable en el cumplimiento de la
obligacin unido al requerimiento o interpelacin por parte del
398

T.

C L A R O S O L A R , T . 11, N 1 2 2 , p g . 7 3 1 ; A L E S S A N D R I , o b . c i t . , p g . 7 9 ; FUEYO, o b . c i t . ,

I , N 3 0 5 , p g . 3 0 0 ; ABELIUK, o b . c i t . , T . 2 , N 8 6 8 , p g . 7 1 1 .
M STITCHKIN,

pg. 711.

ob. cit., Segunda Parte

N 583,

pg.

8 2 ; ABELIUK,

ob. cit.

T . 2 N 868,

DE LAS OBLIGACIONES

281

acreedor"400. En trminos semejantes Stitchkin: "retardo culpable

en el cumplimiento de la obligacin ms all de la interpelacin del
acreedor".401
330.- Requisitos de la mora.
1.
2.
3.
4.

Que el deudor retarde el cumplimiento de la obligacin;

Que el retardo le sea imputable (con dolo o culpa);
Interpelacin del acreedor, y
Que el acreedor haya cumplido su obligacin o se allane a
cumplirla.

331.- Que el deudor retarde el cumplimiento de la obligacin.

El retardo es el antecedente necesario de la mora, pero slo el
antecedente, nolamora misma, puesel retardo puede deberse acaso
fortuito o fuerza mayor, caso en que no habr mora.
Se debe distinguir, entonces, entre exigibilidad, retardo y mora.
a) La obligacin es exigible cuando no se halla sujeta a
modalidades suspensivas;
b) Se retarda el cumplimiento de la obligacin cuando no se
cumple en la oportunidad debida, pero el solo retardo no
implica mora (que exige otros requisitos: imputabilidad e
interpelacin). Nuestro cdigo en algunos casos habla de
"la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito" (vase
el artculo 1558, inciso 2o), sealando que no da lugar a la
indemnizacin de perjuicios. Lo que la norma quiere significar es que no hay indemnizacin de perjuicios, porque no
hay mora, y
400
401

Ob. cit. T. II, N 868, pg. 711.

Ob. cit. Segunda Parte, N 584, pg. 83.

282

REN RAMOS PAZOS

c) La mora supone el retardo imputable del deudor ms all de

la interpelacin hecha por el acreedor (artculos 1551 y 1558
inciso Io).
El artculo 1537, en materia de clusula penal, distingue con
mucha claridad la mora del simple retardo.
332.- Que el retardo sea imputable al deudor. Es decir, para que
se configure la mora es necesario que el atraso en cumplir sea
debido al dolo o culpa del deudor.
El artculo 1558 claramente exige el requisito de la imputabilidad, al decir en el inciso 1 "si no se puede imputar dolo al deudor..."
para agregar en el inciso siguiente: "la mora producida por fuerza
mayor o caso fortuito no da lugar a indemnizacin de perjuicios".
Ya hemos explicado que lo que quiere expresar la norma es que si
hay caso fortuito o fuerza mayor, no hay indemnizacin de perjuicios porque no hay mora.
333.- Interpelacin del acreedor. Se define como el acto por el
cual el acreedor hace saber al deudor que su retardo le causa
perjuicios.
Hay tres formas de interpelacin, que estn contenidas en el
artculo 1551, que a la letra seala "El deudor est en mora, Io
Cuando no ha cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado, salvo que I a ley en casos especiales exijaque se requiera al deudor
para constituirlo en mora; 2o Cuando la cosa no ha podido ser dada
o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha
dejado pasar sin darla o ejecutarla; 3o En los dems casos, cuando el
deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor".
Atendido lo dispuesto en esta disposicin, la interpelacin se
produce en cualquiera de estos tres casos, constituyendo la regla
general el contemplado en el N 3.

DE LAS OBLIGACIONES

283

La doctrina llama a la interpelacin del N 1, contractual

expresa; a la del N 2, contractual tcita; y a la del N 3, judicial.
Veamos cada una de ellas, en el mismo orden del artculo 1551.
334.- Interpelacin contractual expresa (artculo 1551 N 1).
Opera cuando las partes han establecido un plazo en el contrato,
para que el deudor cumpla su obligacin. Por el solo hecho de
cumplirse el plazo, el deudor queda constituido en mora, salvo que
la ley exija que se le requiera para constituirlo en mora. As ocurre,
por ejemplo, en el contrato de arriendo: artculo 1949: "...para que
el arrendatario sea constituido en mora de restituir la cosa arrendada, ser necesario requerimiento del arrendador, aun cuando haya
precedido desahucio..."; en el artculo 1977, cuando el arrendatario
se encuentra en mora de pagar la renta, es necesario dos reconvenciones, entre las cuales debe mediar a lo menos 4 das.
Se ha entendido que si la deuda es a plazo, se necesitar
requerimiento judicial si as lo hubieren convenido las partes.402
Para que nos encontremos en el caso del N 1 del artculo 1551,
es preciso que se trate de un plazo convenido por las partes, pues la
norma habla de no haberse cumplido la obligacin "dentro del
trmino estipulado". Por ello, no rige por ejemplo en el caso en que
haya sido establecido por el testador (para pagar un legado), caso
ste en que ser necesario para constituir en mora al deudor
requerirlo judicialmente.
Si se trata de obligaciones de cumplimiento fraccionado, la
mora respecto de cada cuota, se ir produciendo al vencimiento del
plazo establecido para su pago. Ello, sin perjuicio de que pueda
haberse convenido una clusula de aceleracin que pueda producir
la caducidad del plazo y, por consiguiente, la mora respecto de todo
el saldo insoluto.
402

ABELIUK, o b . c i t . T . I I , N 8 7 3 , p g . 7 1 7 .

REN RAMOS PAZOS

284

335.- Interpelacin contractual tcita (artculo 1551 N 2). Se le

llama interpelacin tcita porque a pesar de que no se ha establecido
en forma expresa un plazo dentro del cual debe cumplirse la
obligacin, sta por su propia naturaleza y por la forma como fue
convenida, tiene un plazo tcito para cumplirse. Ejemplo: el traje
de novia tiene que estar terminado y entregado antes del da de la
boda; los disfraces antes de la fiestas de carnaval; la mquina
trilladora, antes de la trilla; la construccin del stand para una feria,
antes de que sta se abra, etc.
336.- Interpelacin judicial (o extracontractual) (artculo 1551
N 3). La interpelacin judicial constituye la regla general, como se
desprende de la forma como comienza el N 3 "En los dems
casos...".
La regla es entonces que para que el deudor quede constituido
en mora se le debe demandar. Problema aparte es determinar qu
entiende el N 3, por reconvenir judicialmente al deudor. Est claro
que no es necesaria una gestin judicial en que especficamente se
solicite que se constituya en mora al deudor. Se ha entendido que
cualquier gestin judicial destinada a que el acreedor haga efectivos
sus derechos para el caso de que el deudor incumpla es suficiente
requerimiento judicial. As satisfacen este objeto, una demanda en
que se pida el cumplimiento del contrato o su resolucin; o si se
demandan perjuicios, etc.403. La Corte Suprema ha dicho que no es
reconvencin suficiente la gestin de preparacin de la va ejecutiva404. Abeliuk discrepa de este fallo, pues una diligencia de este
tipo supone el cese de la inactividad del acreedor y el conocimiento
del deudor de que su incumplimiento est causando perjuicios.
403

Revista de Derecho v Jurisprudencia, T. 28, sec. Ia, pg. 717; T. 28, sec. Ia,
pg. 717.
404

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 9, sec. Ia, pg. 79.

DE LAS OBLIGACIONES

285

En qu momento queda el deudor constituido en mora?

Entendemos que lo es cuando se le notifica vlidamente la demanda. As lo ha entendido en general, la jurisprudencia 405 . Hay
fallos, sin embargo, que dicen que la constitucin en mora se
produce desde la contestacin de la demanda 406 . Sobre la materia
puede verse el Repertorio del Cdigo Civil, artculo 1551, T. V,
pgs. 269-270.
Se ha fallado que para que el deudor quede constituido en mora,
el requerimiento debe hacerse ante juez competente407, decisin
discutible, pues aunque el tribunal sea incompetente, queda clara la
intencin del acreedor de hacer efectiva la obligacin 408
337.- Si el contrato es bilateral, que el acreedor haya cumplido
su propia obligacin o se allane a cumplirla en la forma y
tiempo debido. Es el ltimo requisito de la mora, y lo contempla
el artculo 1552: "...en los contratos bilaterales ninguno de los
contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras
el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la
forma y tiempo debidos".
338.- Efectos de la mora. Los efectos que produce la mora son los
siguientes:
1. El acreedor puede demandar indemnizacin de perjuicios.
2. El deudor se hace responsable del caso fortuito.
3. El riesgo pasa a ser del deudor.
405

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 30, sec. Ia, pg. 561; T. 36 sec. Ia, pg.
402, etc.
406

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 23, sec. Ia, pg. 522; T. 23, sec. Ia, pg.
354; T. 21, sec. Ia, pg. 490.
407
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 9, sec. Ia, pg. 358.
408
ABELIUK, ob. cit., T. II N 872, pgs. 714-715.

290 REN RAMOS PAZOS

1. El acreedor puede demandar indemnizacin de perjuicios.

Justamente por ello estamos estudiando la mora, como
requisito de la indemnizacin de perjuicios. Este efecto lo
establece el artculo 1557 del Cdigo Civil.
Aclarado que sin constituir al deudor mora, no hay indemnizacin de perjuicios, cabe resolver otro problema.
Reconvenido el deudor desde cundo se debe pagar los
perjuicios? Desde la fecha de la constitucin en mora o
desde que se produjo el incumplimiento?
Fueyo afirma que constituido el deudor en mora, debe ste
pagar los perjuicios producidos desde el retardo, pues no
hay ninguna norma que descarte la zona intermedia entre el
simple retardo y la interpelacin judicial. Se trata de sancionar un acto ilcito e injusto 409 . Abeliuk, en cambio, distingue
entre los perjuicios compensatorios y los moratorios. Los
primeros se producen por el solo incumplimiento, como lo
prueba el artculo 1672, segn el cual si la cosa perece por
culpa o durante la mora del deudor, la obligacin subsiste
pero vara de objeto, siendo obligado el deudor al precio de
la cosa y a indemnizar al acreedor. El precio, agrega Abeliuk, corresponde evidentemente a la indemnizacin compensatoria. En cambio, los perjuicios moratorios slo se van
a generar con la constitucin en mora, como parece demostrarlo el artculo 1559 N 1 en las obligaciones de dinero, en
cuanto dicha norma expresa que si la deuda no devengaba
intereses "empiezan a deberse los legales" 410
2. El deudor se hace responsable del caso fortuito. As lo dice
el artculo 1547 inciso 2o. Esta regla tiene una excepcin, en
que a pesar de la mora del deudor, ste no responde del caso
4(19
410

Derecho Civil, T. IV, De las Obligaciones, Vol. I, N 311, pg. 303.

ABELIUK, ob. cit. N 8 7 7 , pgs. 718-719.

DE LAS OBLIGACIONES

287

fortuito. Ello se produce si el caso fortuito hubiese sobrevenido a pesar de haberse cumplido oportunamente la obligacin (artculos 1547 inciso 2o; 1672 incisos 2o, 1590). Este
ltimo hecho debera probarlo el deudor (artculo 1674
inciso 2o: "si estando en mora pretende que el cuerpo cierto
habra perecido igualmente en poder del acreedor, ser
tambin obligado a probarlo").
3. El riesgo de la especie o cuerpo cierto debida que normalmente es del acreedor, pasa al deudor. As lo establece el
artculo 1550 inciso Io.
339.- Mora del acreedor. El cdigo no ha reglamentado en forma
orgnica la mora del acreedor (mora accipiendi), pero en varias
disposiciones se refiere a ella: artculos 1548,1552 (segn Fueyo),
1599 (que habla de la repugnancia del acreedor a recibir la cosa),
1680, 1827.
340.- Desde cundo est en mora el acreedor? No cabe aplicar
el artculo 1551, porque esta disposicin se refiere a la mora del
deudor. Segn algunos desde que el deudor haya debido recurrir a
pagar por consignacin. Segn otros, debe aplicarse por analoga el
artculo 1551 N 3 y concluir que estar en mora desde que sea
judicialmente reconvenido. Finalmente -y es la doctrina ms aceptada- se estimaque basta cualquier ofrecimiento del deudor, incluso
extrajudicial, para constituir en mora al acreedor. As lo demostrara el artculo 1680, que no hace ninguna exigencia especial
bastando que la especie o cuerpo cierto sea ofrecida al acreedor.411
341.- Efectos de la mora del acreedor. Los efectos que se
producen con la mora del acreedor son los siguientes:
411

CLARO SOLAR, o b . c i t . , N 1 2 4 2 , p g . 7 5 0 .

R E N R A M O S PAZOS

288

1. Disminuye la responsabilidad del deudor, pues slo va a

responder de la culpa grave o dolo en el cuidado de la cosa
(1680 y 1827). Adems queda relevado de los perjuicios
moratorios.
2. El acreedor debe indemnizar los perjuicios que se sigan de
no recibir la cosa, como lo prueba el artculo 1827 ubicado
en la compraventa pero que tiene un alcance general: "Si el
comprador se constituyere en mora de recibir abonar al
vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en
que se contenga lo vendido...".
3. Si el deudor tuvo que pagar por consignacin, debe pagar las
expensas de la oferta o consignacin vlidas (artculo 1604).
PRRAFO

III

DE LA AVALUACIN DE LOS PERJUICIOS

342.- De la avaluacin de los perjuicios. Hay tres formas de

avaluar los perjuicios:
a) La avaluacin judicial;
b) La avaluacin legal, y
c) La avaluacin convencional (Clusula Penal).
Lo normal viene a ser la avaluacin judicial, pues la legal slo
procede respecto de las obligaciones de dinero; y la convencional
supone un acuerdo de las partes que no siempre se da.
343.- Avaluacin judicial. Es la que hace el juez. Para ello, ste
debe pronunciarse sobre tres cuestiones:
a) Primero, determ i nar si procede el pago de la indemnizacin,
para lo cual el tribunal tendr que ver si se cumplen los
requisitos generales que hemos estudiado;

DE LAS OBLIGACIONES

289

b) Determinar los perjuicios que deben indemnizarse, y

c) Fijar el monto de los perjuicios.
La primera cuestin ya ha sido estudiada por nosotros. Pasemos
a ver las otras dos.
344.- Perjuicios que deben indemnizarse. Para los efectos de este
estudio, recordemos los distintos tipos de perjuicios:
1. Compensatorios y moratorios;
2. Ciertos y eventuales (slo se indemnizan los ciertos);
3. Perjuicios directos e indirectos (slo se indemnizan los
directos);
4. Daos materiales y morales;
5. Dao emergente y lucro cesante, y
6. Perjuicios previstos e imprevistos (slo se indemnizan los
previstos, salvo que exista dolo o culpa grave).
345.- Dao moral (extrapatrimonial). Durante muchos aos se
consider que el dao moral no se indemnizaba en materia contractual. Sin embargo, se aceptaba su indemnizacin en la responsabilidad extracontractual, en virtud de existir la regla del artculo 2329,
segn la cual "Por regla general todo dao que pueda imputarse a
malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta.
Faltaba, se deca, para la responsabilidad contractual una norma
como la que el artculo 2329 contempla para la responsabilidad
extracontractual.
Esta solucin resulta manifiestamente injusta pues no se ve por
qu razn, por ejemplo, si una persona que va dentro un bus que
choca por culpa o dolo del conductor y sufre lesiones (responsabilidad contractual), no tiene derecho a que se le indemnice por los
padecimientos que le produce este accidente; en cambio, s lo tiene

R E N RAMOS PAZOS

290

si estando en la calle, esperando el bus, es arrollada por ste y sufre

el mismo tipo de lesiones (responsabilidad extracontractual).
Desde hace varios aos, la doctrina vena sealando que hay en
este trato discriminatorio una grave inconsecuencia. As, en la
Memoria de don Orlando Tapia del ao 1941, ya el autor sustenta
la idea de que tambin en materia contractual el dao moral deba
ser indemnizado. La tendencia actual de la doctrina es aceptar la
indemnizacin del dao moral en la responsabilidad contractual412.
Por la tesis contraria.413
La jurisprudencia durante muchos aos rechaz la indemnizacin del dao moral, por el incumplimiento de obligaciones contractuales. El primer fallo en que ello se acept es del ao 1951. Se
trataba del caso de un pasajero que sufri un accidente que le
signific la amputacin de parte de una pierna. La sentencia seal
que "no es contradictorio, que siendo indemnizable el dao material
ocasionado por el accidente sealado, tambin lo es el dao moral,
dentro del incumplimiento de una obligacin nacida de un contrato,
producto de culpa del deudor, ya que la ley positiva no hace ninguna
distincin, toda vez que ambos daos arrancan de una misma causa,
aunque con efectos diferentes...". Sin embargo, la sentencia incurre en una confusin cuando a rengln seguido seala que "el moral,
se traduce en la depresin, el complejo y la angustia permanente,
412

Puede verse: Fernando F U E Y O : "El Dao Extrapatrimonial y su indemnizacin

especialmente en materia contractual", Separata de la Revista de Derecho Privado, Ao
1 N 1, enero-marzo, 1966, y en su libro Instituciones de Derecho Moderno, Editorial
Jurdica de Chile, 1990, pg. 71: Leslie T O M A S E L L O H A R T : El dao mora! en la responsabilidad contractual, Editorial Jurdica de Chile, 1969, pgs. 1 6 5 - 1 6 6 ; Carmen DOMNGUEZ
Hidalgo: El dao moral, Editorial Jurdica de Chile, T. I, pg. 350.
413
Lorenzo DE LA M A Z A , quien estima que el contrato no es un instrumento de
satisfaccin de orden moral o espiritual, sino de creacin, circulacin y distribucin de
bienes y servicios. "La responsabilidad civil que puede derivar de la actividad mdica",
Revista Chilena de Derecho, Vol. 15 N 1, pgs. 29 y siguientes; y a Jos Pablo VERGARA
B E Z A N I L L A : "La mercantilizacin del dao moral", Revista de Derecho del Consejo de
Defensa del Estado, ao 1 N I (julio de 2000), pg. 70.

DE LAS OBLIGACIONES

291

que tambin repercute en la capacidad laboral y, por ende, en la

capacidad econmica del sujeto afectado". Como se puede observar hizo indemnizable el dao moral slo porque poda producir
consecuencias patrimoniales. 414
Pero, en general, la jurisprudencia sostena que no proceda
indemnizar el dao moral en la responsabilidad contractual. Slo
recin en la dcada del 80 empieza a cambiar, y ya nos encontramos
con varios fallos que lo aceptan 415 . Sin embargo, la Corte de
Apelaciones de Santiago en sentencia de 26 de octubre de 2004,
fall que "la indemnizacin del dao moral no tiene cabida en
materia contractual".416
Qu razones se han dado para no indemnizar el dao moral?:
1. En primer lugar, la ya explicada, de que falta una norma
equivalente al artculo 2329 aplicable a la responsabilidad
extracontractual;
2. En seguida, que el artculo 1556 establece que la indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y lucro
cesante, conceptos stos de claro contenido patrimonial y no
menciona el dao moral, y
3. Que es difcil su prueba y avaluacin.
En realidad ninguno de los argumentos es categrico. En efecto,
si falta la norma, nos encontramos frente a una laguna legal, que el
414

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 48, sec. I a , pg. 252. En una nota puesta
al pie de la sentencia, se dice que es el primer fallo que acepta el dao moral en materia
contractual.
415
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 91, sec. I a , pg. 100; T. 98 sec. Ia,
pg. 234, Gaceta Jurdica 257, pg. 39, Fallos del Mes 431, sentencia 1, pg. 657. Vase
un comentario de esta ltima sentencia de la Excma. Corte Suprema de 20 de octubre de
1994, en Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin^0 196,pg. 155,que hace
el profesor Ramn DOMNGUEZ A .
4,6

Gaceta Jurdica 292, pg. 117.

R E N RAMOS PAZOS

292

juez en conformidad al artculo 24 del Cdigo Civil, debe llenar

recurriendo a los principios generales del derecho y a la equidad
natural. En cuanto a que el artculo 1556 no lo contempla, es cierto,
pero tampoco lo prohibe. Finalmente, no es serio sostener que no
debe indemnizarse por ser difcil de probar y de avaluar, desde que
en materia extracontractual el problema es el mismo y se pagan.
En todo caso tenemos que sealar que el artculo 1556 no es un
buen argumento para acoger el dao moral, pues esa disposicin se
tom del Cdigo de Napolen y en especial de Pothier (Obligations,
I Cap. 2, artculo 3) que slo autorizaban la indemnizacin por
daos patrimoniales. La reparacin del dao moral no fue siquiera
planteada por Pothier, quien, por lo dems, entenda "por daos y
perjuicios la prdida que uno ha sufrido y las ganancias que ha
dejado de hacer" 417 . Sin embargo, en Francia con una disposicin
semejante a nuestro artculo 1556 (artculo 1149), se viene aceptando desde hace mucho tiempo la indemnizacin del dao moral en
materia contractual, entendindose agotado el debate.
En Chile, hoy da, frente al texto constitucional -artculo 19
nmeros 1 inciso Io y 4- que asegura a todas las personas tanto el
derecho a la integridad fsica y psquica (N 1) como el respeto a la
intimidad y vida privada, y el honor, no parece sostenible seguir
negando la indemnizacin del dao moral. En estas disposiciones
constitucionales y no en el artculo 1556, deben fundarse las
demandas por dao moral.
Estamos porque se indemnice el dao moral, pero tambin
creemos que se debe exigir una prueba clara y concluyente de su
existencia. Y pensamos que para su regulacin el tribunal debe
tener facultades amplias, semejantes a las que la jurisprudencia ha
417

Vase sobre este punto, extenso y documentado comentario a la sentencia citada,

hecho por Ramn D O M N G U E Z G U I L A , Revista Derecho Universidad de Concepcin
N 196,pg. 155 apg. 160.

DE LAS OBLIGACIONES

293

reconocido para la responsabilidad extracontractual418. Pero debe

quedar claro tambin que el incumplimiento de cualquier contrato
no puede ser fuente de dao moral. As, por ejemplo, si la obligacin incumplida es la no entrega de 100 sacos de porotos, no parece
razonable pensar que ello pueda producir un dao moral al acreedor. En cambio, si una persona lleva a achicar el anillo de compromiso de sus padres, y el joyero lo pierde, s que se ve como factible
la indemnizacin. Lo mismo si se lleva a enmarcar la fotografa
nica de un antepasado lejano, y el establecimiento la extrava, etc.
En el caso acogido por la jurisprudencia 419 se trataba de un Banco
que en forma descuidada entreg a un tercero talonarios de la cuenta
corriente de un cuentacorrentista. El tercero aprovechando estos
talonarios gir cheques que fueron protestados, lo que ocasion un
dao moral al cuentacorrentista al lesionarse su crdito, su honor,
su prestigio y buen nombre.
Estamos de acuerdo con los dichos de un autor en orden a que
"en materia contractual el dao moral no se configura por cualquier
molestia que resulte del incumplimiento, no debe confundirse con
las inquietudes propias del mundo de los negocios, o las que
normalmente resultan de los pleitos; para que ello ocurra es menester que se haya turbado seriamente la moral, el honor, la libertad o
los afectos del acreedor, o su integridad fsica, o que tal incumplimiento le haya producido una lesin en sus sentimientos a causa del
sufrimiento o dolor que se le ha provocado" 420 . En el mismo sentido
ha sido entendido por algunos fallos norteamericanos, segn explica Domnguez guila, "de all ha derivado el principio de que si
bien los daos no econmicos no son reparables necesariamente en
418

Sentencia de la Corte Suprema de 3 de mayo de 2001, Revista de Derecho y

Jurisprudencia, T. 98, sec. 5 a , pg. 87.
419
Fallos del Mes N 431, sentencia 1.
420
Citado por FUEYO, ob. cit., pg. 7 3 .

R E N RAMOS PAZOS

294

materia contractual, ello es posible cuando se trata de contratos que,

por su naturaleza, son aptos para causar daos emocionales u otros
no patrimoniales, en caso de incumplimiento y que por lo mismo se
acostumbra a calificar de "personal contracts" como opuestos a los
contratos calificados de "commercial" que, por no envolver en la
previsibilidad de las partes intereses afectivos, de comodidad u
otros, no originan daos morales. As -agrega- dan lugar a dicha
reparacin la infraccin de contratos de seguro de vida, los relativos
a acontecimientos importantes de la vida personal, como el matrimonio, el nacimiento o los funerales, las vacaciones, el alojamiento
y otros de parecido contenido". 421
En otros pases, como Argentina, por ejemplo, hay un texto
expreso que establece la indemnizacin del ao moral, es el artculo
522 del Cdigo Civil: "En los casos de indemnizacin por responsabilidad contractual el juez podr condenar al responsable a la
reparacin del dao moral que hubiere causado, de acuerdo a la
ndole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias".
Un autor espaol Gregorio Ortiz Ricol, que recoge la opinin
dominante del pensar de ese pas al afirmar que "cuando el dao
moral existe objetivamente, su sancin debe seguirle como consecuencia necesaria, cualquiera que sea su procedencia y naturaleza" 422 . En el mismo sentido Jaime Santos Briz, quien, acogiendo la
opinin de Castn (ob. cit., pgs. 235-236) afirma que "admitido el
dao moral como susceptible de indemnizacin en el campo
extracontractual, no se ve razn por la que haya de ser excluido del
campo de las obligaciones contractuales" y ms adelante agrega
que "de todos modos parece indudable que la reparacin de los

42i

Ramn D O M N G U E Z A . , comentario cit., Revista de Derecho Universidad de

Concepcin N 196, pgs. 159-160.
4
" Cit. por F U E Y O : Instituciones de Derecho Civil Moderno, Editorial Jurdica, 1990,
pg. 71.

DE LAS OBLIGACIONES

295

daos morales que no se traducen en quebranto material inmediato

ha de ser sometida a un rgimen jurdico distinto al de aquel que
gobierna los daos propiamente patrimoniales: los requisitos que
afectan al nexo causal y a la prueba de los daos morales han de ser
tratados con menos severidad que cuando se trata de daos materiales, y a de ser concedido a los Tribunales un amplio arbitrio para su
- .42^
apreciacin
346.- Dao emergente y lucro cesante. El artculo 1556 dice que
"la indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y
lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligacin o
de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el
cumplimiento". "Exceptanse los casos en que la ley la limita
expresamente al dao emergente".
La ley no define estos conceptos. Se estima que el dao
emergente es el empobrecimieno real y efectivo que sufre el
patrimonio del deudor; y el lucro cesante la utilidad que deja de
percibir el acreedor por el incumplimiento o cumplimiento tardo
de la obligacin424. Ejemplo: se contrata a Pavaroti para que venga
a dar un concierto; se gasta en propaganda, viajes, etc., pero en
definitiva el artista no viene. El dao emergente est representado
por lo que se gast en propaganda, viajes, etc. El lucro cesante est
determinado por la utilidad que el empresario pudo haber logrado
con ese concierto. Se ha fallado que "resuelto por incumplimiento
de una parte un contrato bilateral con plazo fijo, el lucro cesante que
debe indemnizarse a la otra es slo la legtima ganancia que pudo
obtener si el contrato se hubiese cumplido ntegramente, esto es, la

423

Jaime S A N T O S B R I Z : Derecho de Daos, Editorial Revista de Derecho Privado,

Madrid, 1963, pg. 124.
424

CLARO SOLAR, o b . c i t . N

1242, pg. 750.

REN RAMOS PAZOS

296

prestacin que se le debera pagar menos los gastos y costos que

deba soportar para cumplir su obligacin". 425
Dice el artculo 1556 que no se indemniza el lucro cesante en
aquellos casos en que la ley limita la indemnizacin expresamente
al dao emergente. As ocurre, por ejemplo, en lo artculos 1930
inciso final, 1933 del Cdigo Civil y 209 y 210 del Cdigo de
Comercio (contrato de transporte).
No es fcil la prueba del lucro cesante. Por la misma razn, la
prueba que se rinda se debe apreciar con mayor liberalidad. As lo
entiende Sergio Gatica "el lucro cesante, a diferencia del dao
emergente, es difcil de establecer, por su carcter esencialmente
eventual, que lo transforma en un principio jurdico lleno de vaguedades e incertidumbres". Y agrega que por la misma razn el "legislador ha prescindido de dictar normas al respecto, dejando entregada
a la prudencia del tribunal la sana aplicacin de los hechos de la
causa"426. As ha sido reconocido tambin por la Corte de Concepcin, en el juicio "Cadi con Municipalidad de Concepcin" en
sentencia de 19 de diciembre de 1994, en que se establece que "en
todo caso, para dar lugar al pago a la indemnizacin por lucro
cesante, debe el tribunal adquirir la conviccin de que haba una
probabilidad cierta del negocio en que se obtendra la ganancia as
como de las utilidades que de l provendran" (considerando 27).
347.- Perjuicios previstos e imprevistos. Perjuicios previstos son
los que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato
(artculo 1558 inciso Io). Los que no cumplen con que estos
requisitos son imprevistos. Se indemnizan slo los previstos, salvo
en los casos de dolo o culpa grave (artculo 1558).
42s

Fallos del Mes N" 450, sentencia 16, pg. 950.

Sergio GATICA: Aspectos de la Indemnizacin de perjuicios por incumplimiento
del contrato, Editorial Jurdica de Chile, 1959, pg. 108.
426

DE LAS OBLIGACIONES

297

En relacin con esta materia, la Corte de Apelaciones de

Concepcin ha precisado que cuando el artculo 1558 habla de
"tiempo del contrato...", esta ltima expresin no significa "fecha
del contrato", pues en el caso del arrendamiento (y lo mismo cabe
para cualquier contrato de tracto sucesivo) tiempo del contrato "es
el perodo durante el cual se desarrolla el contrato, desde su
nacimiento hasta el momento en que se haya producido la restitucin del inmueble arrendado". 427
348.- Las partes pueden alterar las reglas sobre los perjuicios
a indemnizar. As lo consigna el inciso final del artculo 1558:
"Las estipulaciones de los contratantes podrn modificar estas
reglas".
349.- Avaluacin legal de los perjuicios. La avaluacin legal de
los perjuicios est establecida en el artculo 1559, que la limita
exclusivamente a la indemnizacin moratoria que se genera por el
incumplimiento de una obligacin de dinero: "Si la obligacin es
de pagar una cantidad de dinero, la indemnizacin de perjuicios por
la mora est sujeta a las reglas siguientes...".
Porqu slo contempla la indemnizacin de perjuicios moratoria y no la compensatoria? La explicacin es simple: en la indemnizacin compensatoria se paga una suma de dinero, que
equivale al cumplimiento ntegro de la obligacin. Pero si la deuda
es de dinero, la suma que se paga "no equivale al cumplimiento
ntegro", sino que "es" el cumplimiento ntegro.
Cabe sealar que -aun cuando el punto se ha discutido- no se
ve una buena razn para estimar que respecto de esta indemnizacin, no se requiera constituir en mora al deudor. Pensamos que ello
427

Sentencia de 19 de diciembre de 1994, dictada en la causa "Cadi con Municipalidad de Concepcin", considerando N 16. Sentencia no publicada.

R E N R A M O S PAZOS

298

es necesario, por aplicacin de las reglas generales. En el mismo

sentido Abeliuk. 428
350.- Caractersticas de la liquidacin legal.
1. El artculo 1559 es una disposicin supletoria y excepcional. Supletoria porque rige slo a falta de pacto entre las
partes; excepcional -doblemente excepcional podramos
agregar- porque se refiere slo al incumplimiento de las
obligaciones de dinero y nicamente a la indemnizacin
moratoria.
2. Cuando slo se cobran intereses, los perjuicios se presumen,
situacin absolutamente excepcional, ya que la regla es que
deben probarse.
3. Lo anterior se explica porque los intereses representan el
perjuicio que el acreedor experimenta si no se le paga con
oportunidad el dinero que se le debe, pues cabe suponer que
obtenida esa suma podra haber ganado intereses con el
simple expediente de depositarlos en una cuenta de ahorro
bancaria.
4. El acreedor, aparte de los intereses, puede cobrar otros
perjuicios, pero para ello deber probarlos, de acuerdo a las
reglas generales.
351.- Reglas del artculo 1559.
Regla Primera del artculo 1559. "Se siguen debiendo los
intereses convencionales, si se ha pagado un inters superior al
legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en caso contrario;
quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales
42

* Ob. cit. N 899, pg. 728.

DE LAS OBLIGACIONES

299

que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos"

(1559 N 1).
Luego, en conformidad a esta regla, habr de distinguirse varias
situaciones:
a) Que las partes hayan pactado intereses convencionales y
que stos sean superiores al inters legal,
b) Que las partes no hayan pactado intereses o que pactndolos
han sido inferiores al legal, y
c) Si se est frente a una disposicin que autorice el cobro de
intereses corrientes en ciertos casos.
En la primera situacin, se siguen debiendo los intereses convencionales; en la segunda, se empiezan a generar los intereses
legales. Y, finalmente, estas reglas no rigen en los casos en que la
ley autoriza cobrar intereses corrientes.
Para entender estas reglas es indispensable recordar los distintos tipos de inters: legal, corriente y convencional, materia tratada
en los prrafos 58 y siguientes de este trabajo.
352.- Regla segunda del artculo 1559. Ya la hemos explicado.
Slo nos resta agregar que se pueden cobrar otros perjuicios,
siempre que se acrediten.
353.- Regla tercera del artculo 1559. Los intereses atrasados no
producen inters. Lo que la norma est sealando es que no acepta
el anatocismo, que as se llama la capitalizacin de intereses. Sobre
esta materia vase Prrafo 66 de esta obra.
354.- Regla cuarta del artculo 1559. La regla anterior -que los
intereses atrasados no producen inters- se aplica a toda especie de
rentas, cnones y pensiones peridicas.

REN RAMOS PAZOS

300

En la edicin anterior de este libro afirm, aplicando la regla

cuarta del artculo 1559, que si la partes no han convenido otra cosa,
las rentas de arrendamiento atrasadas no devengan inters. Hoy da
creo que esa afirmacin es errnea. Concuerdo totalmente con un
fallo de la Corte de Santiago de 27 de mayo de 1992 que en su
considerando 14 sostiene "Que el sentido de la regla cuarta del
artculo 1559 queda fijado por el contexto de la ley, conforme
ordena el inciso 1 del artculo 22 del Cdigo Civil". Expresa la
disposicin mencionada: "La regla anterior -esto es aquella que
dispone que los intereses atrasados no producen intereses- se aplica
a toda especie de rentas, cnones y pensiones peridicas". La norma
en su contexto slo puede entenderse del modo siguiente:
a) Las rentas, cnones y pensiones peridicas en cuanto consistan
en la obligacin de pagar una suma de dinero, generan inters por
el solo hecho de la mora (reglas Ia y 2a del artculo 1559, que no
excluyen a estas obligaciones de modo alguno) y b) en virtud de la
referencia de la regla cuarta a la tercera, este inters as devengado
no puede capitalizarse para producir, a su turno, inters sobre ellos
(regla tercera). "No se divisa, razn alguna, en consecuencia, para
negar intereses moratorios por sumas de dinero adeudadas cuando
ellas son rentas, cnones u otras pensiones peridicas"429. Por las
razones anteriores no comparto la afirmacin que se contiene en
una sentencia de la Corte Suprema de 21 de septiembre de 1990 en
el sentido que la sentencia recurrida habra infringido las reglas 3 y
4 del artculo 1559 del Cdigo Civil, segn las cuales es improcedente el pago de intereses sobre pensiones peridicas, como lo son
las pensiones de jubilacin. 430

42y

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 89, sec. 2 a , pg. 72. En el mismo sentido,

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 46, sec. Ia, pg. 647.
430
Fallos del Mes N 455, pg. 2036.

DE LAS OBLIGACIONES

301

355.- Avaluacin convencional (clusula penal). Hay dos formas

diferentes de tratar la clusula penal: como una clase especial de
obligaciones, que es lo que hace el Cdigo Civil en el Ttulo XI del
Libro IV, "De las Obligaciones con clusula penal" y que es la
forma como la tratan la mayora de los cdigos modernos; o bien,
como una de las maneras de avaluar los perjuicios, que corresponde
al enfoque que nosotros seguiremos. Esta ltima forma proviene de
Zacharie y ha sido adoptada por un gran sector de la doctrina.
Como advierte Abeliuk, ambas posiciones son defendibles,
porque si bien en la clusula penal hay una avaluacin convencional
y anticipada de los perjuicios, su mbito de aplicacin es bastante
ms extenso431. La verdad es que la clusula penal cumple funciones diversas que la transforman en una institucin autnoma.
356.- Concepto. Est definida en el artculo 1535: "La clusula
penal es aquella en que una persona para asegurar el cumplimiento
de una obligacin se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer
algo en caso no ejecutar o de retardar la obligacin principal".
Esta definicin presenta algunas incorrecciones. La primera es
su propia denominacin "Clusula Penal", pues ello ser as nicamente si se pacta conjuntamente con el contrato principal. Mas deja
ser cierto si se establece con posterioridad, pues en tal caso deja de
ser una clusula que se inserta en un contrato principal. Por ello hay
quienes piensan que resulta ms propio hablar de "estipulacin
penal".432
Tambin resulta inadecuado decir que tiene por objeto asegurar
el cumplimiento de una obligacin principal, desde que por s sola
nada garantiza. Produce algunas ventajas para el acreedor en caso
de incumplimiento, pero no hace ms eficaz la obligacin.
431
432

Ob. cit., T. II, N 904, pg. 742.

Sergio GATICA, ob. cit. N 2 2 6 , pg.

304.

302

R E N RAMOS PAZOS

Finalmente, cabe observar que al establecer que la pena "consiste en dar o hacer algo", ha omitido las obligaciones de no hacer,
situacin perfectamente admisible.
Algunos han criticado finalmente que la definicin hable de
"pena", que dara a la institucin una connotacin ajena al Derecho
Civil433 , crtica que no es posible compartir, desde que las partes, en
virtud del principio de la autonoma de la voluntad, pueden convenir penas privadas. Lo que no se puede es establecer que para el caso
que el deudor incumpla se le considere autor de un delito penal, pues
como lo dice un viejo fallo "no es lcito estipular que se impongan
penas por actos que la ley no ha penado" 434
357.- Terminologa aplicable a la institucin. Histricamente, el
nombre primero que tuvo esta institucin en Roma fue de "stipulatio
poenae". Posteriormente los jurisconsultos comenzaron a usar la
expresin "Clausula poenae". El Cdigo de Napolen us la
expresin Clusula Penal, y de all pas con el mismo nombre a los
cdigos que en l se inspiraron, como ocurre con el Cdigo Civil
chileno. En doctrina ha recibido diferentes nombres. As Massin
emplea el trmino "pena civil". Lo mismo Gny. Hugueney habla
de "pena privada". Von Tuhr emplea la expresin "clusula penal"
o "pena convencional". 435
358.- Funciones que cumple la clusula penal. La clusula penal
cumple tres funciones:
a) Es una forma de avaluar convencional y anticipadamente
los perjuicios;
433

Guillermo

DAZ:

"La inmutabilidad de la Clusula Penal", citado por Sergio

GATICA, o b . cit. N 2 2 6 , p g . 3 0 5 .
434
435

pg. 15.

Gaceta de los Tribunales, ao 1884, N 2112, pg. 1311.

Jos P E I R A N O F A C I : La clusula penal, Editorial Temis, Colombia, 1982, N 10,

DE LAS OBLIGACIONES

303

b) Constituye una caucin, y

c) Importa una pena civil.
359.- La clusula penal constituye una forma de avaluar perjuicios. Justamente por tener esta funcin la estamos estudiando
ahora. No hay disposiciones especiales que le confieran este
carcter, pero ello fluye con claridad de diversos artculos. As, por
ejemplo, de los artculos 1537 y 1538, que exigen la constitucin en
mora del deudor; del artculo 1539, que establece la rebaja de la
pena estipulada en el caso de cumplimiento parcial (evitando con
ello acumular cumplimiento con indemnizacin); del artculo 1540,
que permite dividir la pena entre los distintos herederos del deudor
a prorrata de sus cuotas hereditarias.
Como forma de avaluar perjuicios, presenta dos caractersticas:
a) es convencional y b) anticipada.
a) Convencional: porque proviene del acuerdo de las partes.
Ello significa que si la pena se establece unilateralmente,
por ejemplo, la fija el testador para el heredero que no pague
un legado, no estamos frente a una clusula penal, a menos
que fallecido el causante, este heredero acepte la situacin,
con lo que pasa a ser convencional. Por la misma razn
tampoco puede establecerla la ley o el juez.
La clusula penal no es la nica forma de avaluar convencional y anticipadamente los peijuicios, pues el mismo carcter
tienen las arras confirmatorias -artculo 1803- que tambin
constituyen una liquidacin anticipada de los perjuicios
derivados de un incumplimiento contractual.
b) Anticipada. La clusula penal constituye una avaluacin
anticipada porque el monto de los peijuicios quedan irrevocablemente fijados antes del incumplimiento. Tanto es as

304

REN RAMOS PAZOS

que producido ste, el deudor no puede discutir ni la

existencia ni el monto de estos perjuicios (artculo 1542).
360.- La clusula penal puede ser compensatoria o moratoria.
Como la clusula penal es una forma de indemnizar perjuicios,
puede ser tanto compensatoria como moratoria. As se desprende de
la propia definicin legal: "en caso de no ejecutar" (compensatoria)
o de "retardar la obligacin principal" (moratoria). As lo ha dicho
la jurisprudencia. 436
361.- Diferencias de la clusula penal con la indemnizacin de
perjuicios ordinaria. Como indemnizacin de perjuicios la clusula penal presenta algunas particularidades:
a) Desde luego, difiere de la indemnizacin de perjuicios
ordinaria, en cuanto a la oportunidad en que se fija pues,
como ya lo hemos dicho, estamos frente a una indemnizacin establecida antes del incumplimiento;
b) Los perjuicios no se reparan necesariamente en dinero,
como ocurre con la avaluacin legal o judicial, pues en este
caso la pena puede consistir en un dar o en un hacer (como
lo indica el artculo 1535) o en un no hacer (como lo seala
la doctrina), y
c) No es necesario probar los perjuicios, como lo indica el
artculo 1542. Recordemos que este caso y el de la evaluacin legal son las excepciones a la rega de que los perjuicios
deben probarse. La Corte Suprema, en un fallo de 8 de abril
de 1993, resolvi que "la clusula penal no requiere decla436

Revista de Derechoy Jurisprudencia, T. 55, sec. 2 a , pg. 123; Gaceta Jurdica!^

pg. 51. Otro fallo ha sealado que "la regla general es que la clusula penal sea
compensatoria; as se deduce del texto del artculo 1537" (Revista de Derecho y
Jurisprudencia, T. 61, sec. Ia, pg. 121). Vase tambin Gaceta Jurdica 269, pg. 51.

DE LAS OBLIGACIONES

305

racin judicial previa acerca de indemnizar perjuicios, exime al acreedor de la carga de probar la existencia de stos e
impide al deudor alegar la inexistencia de los mismos". En
el caso en cuestin se demand ejecutivamente el pago de
una pena y la ejecutada opuso la excepcin del artculo 434
N 7 (falta de fuerza ejecutiva del ttulo por no existir una
declaracin judicial previa de certeza acerca de la obligacin de indemnizar). La Corte de Santiago acogi la excepcin y la Corte Suprema cas el fallo. 437
362.- Constituye una caucin. Como la clusula penal tiene por
objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal (artculo 1535), no puede discutirse su condicin de caucin, atendido
que el cdigo define la voz caucin como cualquiera obligacin que
se contrae para la seguridad de una obligacin propia o ajena
(artculo 46). Por lo dems, es mencionada como tal por el artculo
1472, al lado de la fianza, hipoteca y prenda.
Demuestra su condicin de caucin el que se pueda acumular el
cumplimiento de la obligacin principal y la pena (1537), la indemnizacin ordinaria y la pena (1543) y que pueda exigirse la pena
aunque no se hubieren producido perjuicios (1542). Sin embargo,
debe considerarse que la clusula penal por s sola no asegura el
cumplimiento de la obligacin principal. Slo sirve de estmulo
para que el deudor cumpla. Como dice un autor "la eficacia de la
clusula penal como caucin reside fundamentalmente en la coaccin psicolgica que la pena ejerce sobre el nimo del deudor, la
cual naturalmente est en relacin directa con la cuanta de la
misma"438. Su condicin de caucin se robustece cuando se constituye para garantizar una obligacin ajena, pues en ese supuesto
437

Fallos del Mes N 450, sentencia 5, pg. 902.Ver Consid. 3 o .

438

GATICA, o b . c i t . N 2 8 7 , p g . 3 7 8 .

306

REN RAMOS PAZOS

hay dos patrimonios que van a estar respondiendo del cumplimiento de la obligacin.
Como caucin es personal, porque no afecta bienes determinados al cumplimiento de la obligacin que puedan perseguirse en
poder de terceros, como ocurre con la prenda o la hipoteca.
363.- La clusula penal constituye una pena civil. As est dicho
en la propia definicin legal. Puede agregarse que la clusula penal
naci en el Derecho Romano con una finalidad estrictamente
sancionadora, carcter que an conserva.
364.- Paralelo de la clusula penal con otras instituciones. Se
asemeja a la fianza pero se diferencia de sta en que el fiador slo
se obliga a pagar una suma de dinero (artculo 2343 inciso final), en
tanto que la clusula penal puede consistir en dar, hacer o no hacer
algo. Tampoco el fiador puede obligarse en trminos ms gravosos
que el deudor principal (artculo 2344), limitacin que no existe en
la clusula penal.
Se semeja tambin a las arras. En stas se da una cosa con el fin de
constituir una seguridad de la celebracin o ejecucin de un contrato,
o como parte del precio o seal de quedar convenidos (artculos
1803 a 1805). Se pueden apreciar algunas diferencias importantes:
las arras garantizan la celebracin de un contrato y no el cumplimiento de una obligacin. Adems en las arras hay una entrega actual
de dinero u otra cosa, lo que no ocurre en la clusula penal en que la
entrega -suponiendo que la clusula penal establezca la entrega de
algo- slo se va a producir cuando se produzca el incumplimiento.
365.- Caractersticas.
1. Es consensual;
2. Es condicional;

DE LAS OBLIGACIONES

307

3. Es accesoria, y
4. Puede garantizar una obligacin civil o natural.
366.- Consensual. Pues la ley no ha sometido su establecimiento
a ninguna formalidad especial. An ms, la voluntad de las partes
puede manifestarse en forma expresa o en forma tcita. De manera
que "existe clusula penal no slo cuando se la instituye literalmente, sino tambin en todos aquellos casos en que se consigna el pago
de una pena, de una multa, de una suma de dinero a ttulo de indemnizacin, o de cualquiera otra cosa que se trate de dar, hacer o no
hacer para el caso de no cumplirse o retardarse el pago de la obligacin principal".439
"Sin embargo -dice Manuel Somarriva- habr casos en que
indirectamente la clusula penal debe sujetarse a solemnidades.
Por ejemplo, cuando la pena consiste en la entrega de un bien raz:
debe constar por escritura pblica. No lo dice el legislador, pero se
llega a esa conclusin aplicando el artculo 57 del Reglamento del
Conservador de Bienes Races...". 440
367.- Condicional. Tiene ese carcter porque el derecho del
acreedor a cobrar la clusula penal est sujeto al hecho futuro e
incierto que se produzca el incumplimiento del deudor y que ste se
encuentre en mora (artculo 1537). En este sentido.441
368.- Accesoria. Esta caracterstica proviene del hecho de ser una
caucin. De ello surgen varias consecuencias importantes:
a) Extinguida la obligacin principal, por cualquier medio, se
extingue la clusula penal;
Aspectos de la indemnizacin de perjuicios por incumplimiento del
contrato, Editorial Jurdica de Chile, 1959, N 252, pg. 339.
44(1
Tratado de las Cauciones N 20, pg. 22.
441
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 32, sec. Ia, pg. 188.
439

GATICA,

308

REN RAMOS PAZOS

b) La accin para exigir el pago de la pena prescribe conjuntamente con la obligacin principal (artculo 2516), y
c) La nulidad de la obligacin principal trae consigo la nulidad
de la pena (artculo 1536 inciso I o ). El artculo 1701 hace
una clara aplicacin de este principio al establecer que "La
falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra
prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa
solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o celebrados,
aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento
pblico dentro de un cierto plazo, bajo una clusula penal:
esta clusula no tendr valor alguno".
En relacin con esta caracterstica es necesario estudiar dos
situaciones vinculadas directamente con la nulidad de la
obligacin principal. Me refiero al caso en que se establezca
una clusula penal en la promesa de hecho ajeno y en la
estipulacin en favor de otro, situaciones tratadas en los
incisos 2o y 3o del artculo 1537, respectivamente.
369.- Clusula penal en la promesa de hecho ajeno. La promesa
de hecho ajeno est contemplada en el artculo 1450: "Siempre que
uno de los contratantes se compromete a que porua tercera persona,
de quien no es legtimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraer obligacin alguna, sino en virtud de su ratificacin; y si ella no ratifica, el otro contratante tendr accin de perjuicios contra el que hizo la promesa".
Ahora bien, el artculo 1536, despus de dejar consignado en su
inciso Io que la nulidad de la obligacin principal acarrea la de la
clusula penal, establece en su inciso siguiente lo que parece una
excepcin: "Con todo, cuando uno promete por otra persona,
imponindose una pena para el caso de no cumplirse por sta lo
prometido, valdr la pena, aunque la obligacin principal no tenga
efecto por falta del consentimiento de dicha persona".

DE LAS OBLIGACIONES

309

La verdad es que no hay ninguna excepcin a la regla del inciso

I , pues lo que est garantizando la clusula penal es la obligacin
que asumi el promitente de que el tercero acepte la obligacin que
se contrajo para l, o, dicho de otra manera, que ratifique lo obrado
por el promitente. Y justamente, este es un caso en que la clusula
penal presenta clara utilidad.
o

370.- Clusula penal en la estipulacin en favor de otro. La

estipulacin en favor de otro est establecida en el artculo 1449:
"Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque
no tenga derecho para representarla, pero slo esta tercera persona
podr demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptacin expresa o tcita, es revocable el contrato por la sola voluntad
de las partes que concurrieron a l" (inciso 1
El inciso final del artculo 1536 seala que "lo mismo suceder
-valdr la pena- cuando uno estipula con otro a favor de un tercero,
y la persona con quien se estipula se sujeta a una pena para el caso
de no cumplir lo prometido".
Tampoco constituye una excepcin a la regla del inciso I o . Este
es un caso en que la clusula penal presenta evidente utilidad,
porque como en conformidad al artculo 1449, el estipulante no
puede exigir al promitente el cumplimiento de lo acordado (cumplimiento que slo puede demandar el beneficiario), estipula esta
clusula para poder compeler al promitente a que cumpla. Como
dice Somarriva, "tampoco hay aqu nulidad de la obligacin
principal, sino que sencillamente el promitente contrae dos obligaciones: con respecto al beneficiario, cumplir con lo estipulado,
y, con respecto al estipulante, pagar la pena en caso de incumplimiento".442

442

Tratado de las Cauciones N 17, pgs. 19-20.

310

REN RAMOS PAZOS

371.- La clusula penal puede garantizar una obligacin civil o

natural. El artculo 1472 reconoce en forma expresa que pueda
caucionar una obligacin natural. Dice: "Las fianzas, hipotecas,
prendas y clusulas penales constituidas por terceros para seguridad de estas obligaciones (naturales) valdrn".
Cuando la clusula penal est destinada a garantizar una obligacin ajena, y esta obligacin principal se transforma en natural,
algunos entienden que la obligacin del tercero tiene este mismo
carcter 443 . Esta opinin no es compartida por Gatica, "porque la
caucin accede no a la obligacin civil, sino a la que ya es natural,
y porque de otro modo ella no tendra sentido, ni el artculo 1470 del
Cdigo Civil le habra reconocido validez". 444
372.- Extincin de la clusula penal. La clusula penal puede
extinguirse por va principal y por va accesoria. Por va principal,
cuando se extingue no obstante mantenerse vigente la obligacin
principal (por ejemplo la clusula penal es nula y la obligacin
principal es vlida, artculo 1536 inciso Io); y por va accesoria,
cuando desaparece como consecuencia de haberse extinguido la
obligacin principal, en razn de su carcter accesorio.
373.- Efectos de la clusula penal. El efecto propio de la clusula
penal es dar al acreedor el derecho de cobrarla cuando no se cumple
la obligacin principal.
374.- Requisitos para que el acreedor pueda cobrar la pena.
Para que el acreedor pueda cobrar la pena deben cumplirse las
condiciones ya estudiadas para la indemnizacin de perjuicios, con

MEZA BARROS,
444

Obligaciones

N 77,

GATICA, o b . c i t . N 2 8 0 , p g . 3 6 6 .

pg.

50.

DE LAS OBLIGACIONES

311

la salvedad que no es necesario probar la existencia de los perjuicios. Luego se requiere de:
a) Incumplimiento de la obligacin principal (artculo 1535);
b) Que este incumplimiento sea imputable al deudor;
c) Mora del deudor, requisito este ltimo exigido expresamente en el artculo 1538445, y
d) Cuando incide en un contrato bilateral, es accesoria a la
peticin de cumplimiento o de resolucin por tratarse de una
forma de indemnizacin de perjuicios. 446
375.- La pena y el caso fortuito. Se debe la pena aun cuando el
incumplimiento se deba a caso fortuito? As se ha pretendido, fundndose para ello en que el artculo 1542 expresa que "habr lugar
a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado..."
Esta posicin es equivocada, porque si hay caso fortuito la obligacin principal se extingue por el modo de extinguir prdida de la cosa
debida o imposibilidad de la ejecucin, segn sea la naturaleza de la
obligacin, y extinguida la obligacin principal, se extingue, por va
de consecuencia, la Clusula Penal por su carcter accesorio.
376.- La pena y la interpelacin voluntaria. Est claro que para
que se pueda hacer efectiva la clusula penal, el deudor tiene que
estar constituido en mora, pues as lo dice en forma expresa el
artculo 1538. En relacin con este requisito se ha planteado que
existiendo clusula penal, no operara respecto de la obligacin
principal la interpelacin voluntaria expresa del N 1 del artculo
1551, en razn de la frase con que comienza el artculo 1538;
"Hyase o no estipulado un trmino dentro del cual deba cumplirse
445
446

As, Gaceta Jurdica 269, pg. 51, Consid. 15.

Corte de Santiago, 16 de abril de 2002, Consid. 13, Gaceta Jurdica 269, pg. 51.

R E N RAMOS PAZOS

312

la obligacin principal...", por lo que siempre se necesitara de

interpelacin judicial. La doctrina no participa de esa idea, entendiendo que el deudor puede quedar constituido en mora por cualquiera de las formas de interpelacin contempladas en el artculo
155 1 447 . Por ello, cuando la obligacin principal es a plazo, el
deudor queda en mora por el solo vencimiento del plazo, y como el
acreedor tiene la opcin de pedir el cumplimiento de la obligacin
principal o el pago de la pena (artculo 1537), si opta por la pena,
deber demandar su pago. "En otros trminos -dice Claro Solar-la
constitucin del deudor en mora para cumplir la obligacin principal no es suficiente constitucin en mora de la clusula penal. ,.".448
377.- Efectos de la clusula penal cuando el incumplimiento es
parcial. Si el acreedor acepta del deudor un pago parcial, el deudor
tiene derecho a que "se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por la falta de cumplimiento de la obligacin" (artculo 1539).
378.- Cobro de la obligacin principal, de la indemnizacin
ordinaria y de la pena. El cdigo establece en los artculos 1537
y 1543 algunas reglas sobre lo que puede cobrar el acreedor cuando
se incumple una obligacin caucionada con clusula penal. Estas
reglas son las siguientes:
a) Antes de constituirse el deudor en mora, el acreedor slo
puede demandar la obligacin principal. Ello concuerda con
el artculo 1538 que exige la mora para que se pueda cobrar
la pena. La Corte de Santiago de 16 de abril de 2002 ha fallado
que "el acreedor est obligado primeramente a demandar la
ejecucin forzada y en caso de fracaso la indemnizacin de
perjuicios. Si as no fuera, las obligaciones pasaran a ser
447

448

ob. cit. N 3 1 6 , pgs. 4 1 6 - 4 1 7 ;

Ob. cit., T. II, N 1237, pgs. 746-747.

GATICA,

ABELIUK,

ob. cit.,

N913,

pg.

750.

DE LAS OBLIGACIONES

313

siempre alternativas, porque podra solicitarse una u otra cosa

y la obligacin alternativa es, como se ha sealado precedentemente, una excepcin en nuestro derecho".449
b) Constituido el deudor en mora la ley da al acreedor la opcin
para pedir: el cumplimiento de la obligacin principal o la
pena, pero no las dos cosas a la vez 450
c) No rige la regla anterior -esto es, se pueden acumular el
cumplimiento y la pena- cuando aparezca haberse convenido la pena por el simple retardo; o cuando se hubiere
estipulado que por el pago de la pena no se entiende
extinguida la obligacin principal.
d) Podra tambin, en conformidad al artculo 1543, optarse
por la pena o la indemnizacin de perjuicios ordinaria en
conformidad a las reglas generales, pero no demandarse
ambas, a menos que se hubiere convenido expresamente.
379.- Cobro de la clusula penal cuando la obligacin principal
es de cosa divisible y hay pluralidad de acreedores o de deudores. El artculo 1540 establece que cuando la obligacin principal
es de cosa divisible, la pena debe dividirse tambin entre los
herederos del deudor-pero slo respecto de los que contravinieron
la obligacin- a prorrata de sus cuotas hereditarias.
380.- Cobro de la clusula penal cuando la obligacin principal
es de cosa indivisible o cuando se ha puesto la clusula penal con
la intencin expresa de que el pago no pueda fraccionarse. En
estos casos puede el acreedor cobrar al culpable el total de la pena
o cada uno de los deudores incluidos los inocentes, su cuota en la
pena, quedando a salvo el recurso de stos contra el infractor
(artculo 1540 incisos 2o y 3o).
m

Corte de Santiago, 16-abril-2002, Gaceta Jurdica 269, pg. 51, Consid. 11.
Sentencia anterior, Consid. 13.

450

R E N RAMOS PAZOS

314

381.- Situacin en el caso que la pena sea indivisible. Si la pena

es indivisible, se podr reclamar a cualquiera de los deudores, sin
importar quin sea el infractor. Ello porque estamos frente a una
obligacin indivisible, y ser ese precisamente el efecto de la
indivisibilidad.
382.- Situacin en el caso que la obligacin principal sea
solidaria. La ley no da solucin al problema. Cabe entender que
la pena tambin se puede cobrar solidariamente, por el carcter
accesorio que tiene 451 . Abeliuk estima que esta solucin es discutible, porque la indemnizacin de perjuicios es conjunta aun entre
los deudores solidarios. "Por otro lado, agrega, pesa el argumento
de que todos los codeudores han consentido en someterse a la
pena" 452 . A nosotros tambin nos parece discutible la solucin
porque la solidaridad requiere de texto expreso.
383.- Clusula penal garantizada con hipoteca. Trata de esta
situacin el artculo 1541: "Si a la pena estuviere afecto hipotecariamente un inmueble, podr perseguirse toda la pena en l, salvo
el recurso de indemnizacin contra quien hubiere lugar". Esta
solucin es consecuencia del carcter indivisible de la hipoteca.
384.- Cobro de la clusula penal cuando hay pluralidad de
acreedores. No est resuelta esta situacin en la ley. De acuerdo a
las reglas generales, cada acreedor slo podr demandar su cuota en
pena, salvo que la pena fuere de cosa indivisible o hubiere solidaridad activa.

451

As

SOMARRIVA,

Tratado de las cauciones N

5 3 6 ; GATICA, o b . c i t . , N 3 5 1 , p g . 4 6 0 .
432

Ob. cit., T. II, pg.

755.

6 3 ; CLARO SOLAR,

T. I,

N597,

pg.

DE LAS OBLIGACIONES

315

385.- Clusula penal enorme. Esta materia est regulada en el

artculo 1544, que distingue varias situaciones:
a) Clusula penal en los contratos conmutativos. Cuando la
clusula penal garantice el cumplimiento de la obligacin de
pagar cantidades determinadas como equivalente a lo que
debe pagar la otra parte y la pena consista asimismo en el
pago de cantidades determinadas se aplica la regla del
artculo 1544: "...cuando por el pacto principal una de las
partes se oblig a pagar una cantidad determinada, como
equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena
consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada,
podr pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda
al duplo de la primera incluyndose sta en l".
La norma es confusa, pues no est claro lo que significa la
frase "incluyndose sta en l". Hay dos interpretaciones:
1) Una mayoritaria, que estima que el alcance es que la
pena no puede exceder del doble de la obligacin principal. Ejemplo: si la obligacin alcanza a 100; la pena no
puede ser de ms de 200, y
2) Para otros, el sentido de la frase es que si la obligacin
principal es de 100, la pena pueda llegar hasta 300, pues
alcanza al doble de la obligacin principal ms la obligacin principal.
La doctrina nacional est por la primera tesis 453 :
b) Clusula penal en el mutuo. Dice el artculo 1544 inciso 3
que en el caso del mutuo, "se podr rebajar la pena en lo que
exceda al mximum del inters que es permitido estipular".
453

ALESSANDRI ( o b . c i t . , p g .

1 1 7 ) ; SOMARRIVA ( o b . c i t . N 3 3 , p g . 3 5 ) ; GATICA ( o b .

cit., N 3 7 9 , p g . 4 8 6 ) ; C L A R O SOLAR { o b . c i t . , T . X N 5 9 0 , p g . 5 3 0 ) ;
T . I , p g . 3 6 0 ) , ABELIUK ( o b . c i t . T . II. N 9 2 3 , p g . 7 5 7 ) .

FUEYO ( o b . c i t . ,

REN RAMOS PAZOS

316

Sin embargo, cuando se pactan intereses por la mora-lo que

implica una clusula penal- y sos exceden al mximo que
es permitido estipular, la sancin es que los intereses se
rebajan al inters corriente (artculo 8o de la ley N 18.010),
no al mximo permitido estipular, como lo seala el artculo
1544. Por ello se sostiene que este artculo 8o dejara sin
aplicacin el artculo 1544 del Cdigo Civil, en el caso que
el mutuo sea de dinero. Luego el artculo 1544 inciso 3o se
mantendra vigente nicamente para los mutuos que no
fueren de dinero. 454
c) Clusula penal enorme en las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado. Respecto de estas obligaciones,
dice el artculo 1544 inciso final, que el juez la moderar
prudencialmente, cuando atendidas las circunstancias
pareciere enorme. Un viejo fallo resolvi que "la obligacin
de entregar la cosa arrendada dentro del trmino convenido,
a la cual accede la clusula penal, es por la naturaleza de
valor indeterminado: el tribunal puede moderar prudencialmente la pena si en su concepto fuera enorme".455

PRRAFO
DERECHOS AUXILIARES

IV
DEL ACREEDOR

386.- Concepto. Como en virtud del Derecho de Prenda General

(artculo 2465 del Cdigo Civil) es el patrimonio del deudor el que
est respondiendo del cumplimiento de sus obligaciones, la ley
otorga al acreedor ciertas acciones o medios destinados a mantener
454

Leslie TOMASELLO, ob. cit., pg. 89.

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 5, sec. Ia, pg. 238. En el mismo sentido,
vase Fallos del Mes N 385, sentencia 11, pg. 757.
455

317

DE LAS OBLIGACIONES

la integridad de ese patrimonio. Estas acciones o medios son

denominados "Derechos Auxiliares del Acreedor".
387.- Enumeracin. No hay uniformidad sobre cuales seran esos
derechos. Pero hay un cierto consenso en atribuirle este carcter a
los siguientes:
a) Las medidas conservativas, destinadas a evitar que determinados bienes salgan del patrimonio del deudor;
b) El derecho legal de retencin;
c) La accin oblicua, indirecta o subrogatoria, destinada a
obtenerque ingresen ciertos bienes al patrimonio del deudor
que ste negligentemente pretende dejar fuera;
d) La accin pauliana o revocatoria cuyo objeto es reintegrar
al patrimonio del deudor bienes que han salido de l en
perjuicio de sus acreedores (artculo 2468 del C. Civil), y
e) El beneficio de separacin destinado a impedir que los
bienes del causante se confundan con los del heredero, en
perjuicio de los acreedores hereditarios o testamentarios
(artculos 1378 al 1385).
Seccin Primera
Medidas conservativas
388.- De las medidas conservativas. El cdigo en diversas disposiciones hace referencia a las medidas conservativas (artculos 156,
755,761, 1078, 1492), pero no las define. La doctrina seala que
"son aquellas que tienen por objeto mantener intacto el patrimonio
del deudor, evitando que salgan de su poder los bienes que lo
forman, a fin de hacer posible el cumplimiento de la obligacin" 456 .
456

ALESSANDRI, o b . c i t . , p g . 1 1 3 .

REN RAMOS PAZOS

318

Claro Solar, por su parte, expresa que "tienen el carcter de

conservativas todas las medidas destinadas a asegurar el ejercicio
futuro de un derecho, sin constituir su ejercicio actual".457
Entre las medidas conservativas se pueden mencionar: las
medidas precautorias reglamentadas en los artculos 290 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil; la Guarda y Aposicin de
Sellos, de que tratan los artculos 1222 y siguientes del Cdigo
Civil; la confeccin de inventario solemne, que exigen muchas
disposiciones del Cdigo Civil (ejemplos: artculos 124,374,775,
1255, 1765, 1766, etc.).
389.- El derecho legal de retencin. Hay varias disposiciones que
facultan a quien est obligado a entregar una cosa, para retenerla,
con el fin de asegurarle un derecho que segn la ley le corresponde.
Es el caso, por ejemplo, del arrendatario que puede retener la cosa
arrendada hasta que se le pague o asegure por el arrendador el
importe de las indemnizaciones que este ltimo le adeuda (artculo
1937); del mandatario que puede retener los efectos que se le hayan
entregado por cuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones a que ste fuere obligado por su parte (artculo 2162); del
comodatario para retener la cosa prestada mientras no se le paguen
las indemnizaciones contempladas en los artculos 2191 y 2192
(artculo 2193); del depositario que puede retener la cosa depositada, en razn de las expensas y perjuicios que le adeude el depositante (artculo 2234), etc.
Constituye el derecho legal de retencin una verdadera medida
precautoria, que debe ser declarada judicialmente (artculo 545 del
Cdigo de Procedimiento Civil). "Los bienes retenidos por resolucin ejecutoriada sern considerados, segn su naturaleza, como
hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su realiza457

CLARO SOLAR, o b . c i t . T . X I , N 1 0 9 3 , p g . 5 5 7 .

DE LAS OBLIGACIONES

319

cin y de la preferencia a favor de los crditos que garantizan. El

decreto judicial que declare procedente la retencin de inmuebles
deber inscribirse en el Registro de Hipotecas" (artculo 546 del C.
de Procedimiento Civil).
Seccin Segunda
Accin oblicua o subrogatoria
390.- Accin oblicua o subrogatoria. La ley en determinados
casos otorga a los acreedores el derecho a actuar en nombre del
deudor, respecto de ciertas acciones o derechos, que correspondiendo a ste, negligentemente o con el propsito de perjudicar a sus
acreedores, no ejercita. Ello, con el objeto de que estas acciones o
derechos ingresen al patrimonio del deudor, mejorando de esa
forma el derecho de prenda general. Estas acciones se denominan
acciones indirectas, oblicuas o subrogatorias. Abeliuk las define
como "el ejercicio de los derechos y acciones del deudor por parte
de sus acreedores, cuando el primero es negligente en hacerlo".458
Es el caso, por ejemplo, del deudor que repudia una herencia,
que renuncia a una donacin, que no cobra las rentas a que tiene
derecho. El acreedor, en esos supuestos podra actuar en nombre del
deudor y aceptar la herencia o la donacin, cobrar las rentas, etc.
Estas acciones subrogatorias no son acciones directas que
emanen del contrato, sino que las otorga la ley. Sus diferentes
denominaciones se explican: subrogatoria porque los acreedores
pasan a ocupar el lugar del deudor para ejercitar sus derechos y
acciones, hacindolo por cuenta y a nombre de l. Indirecta u
oblicua, porque la accin o derecho se incorpora al patrimonio del
deudor, para que despus el acreedor pueda hacer efectivo su
crdito en ese patrimonio.
458

Ob. cit. T. II, N 758, pgs. 624 y siguientes.

REN RAMOS PAZOS

320

En Chile no existe una disposicin que en forma general la

conceda. En Francia es diferente, pues el artculo 1166 permite que
"los acreedores pueden ejercitar todos los derechos y acciones de su
deudor, con excepcin de los que estn unidos exclusivamente a su
persona".
391.- Requisitos de la accin oblicua. Estos requisitos pueden
estudiarse en relacin con:
A)
B)
C)
D)

La persona del acreedor;

Con el crdito del acreedor;
Con la persona del deudor, y
Con los derechos y acciones respecto de los cuales opera.

392.- Requisitos de la accin oblicua en relacin con el acreedor. Respecto a los requisitos que debe cumplir el acreedor, se
estima que slo debe tener inters, lo que va a ocurrir cuando la
negligencia del deudor en ejercitar el derecho o accin comprometa
su solvencia. Por ello, falta este requisito si el deudor tiene bienes
suficientes para cumplir sus obligaciones. Ello explica que el
artculo 2466 hable del "deudor insolvente".
393.- Requisitos de la accin oblicua en relacin con el crdito.
En cuanto a los requisitos que tiene que tener el crdito del acreedor
para poder accionar, tendr que ser cierto y actualmente exigible, es
decir, no podr estar sujeto a plazos o a condiciones suspensivas.
394.- Requisitos de la accin oblicua en relacin con el deudor.
El deudor debe ser negligente en el ejercicio de sus derechos y
acciones. Corresponde al acreedor probar esta circunstancia. Abeliuk
seala sobre este punto que "la negligencia deber probarla el
acreedor, pero no es necesario que constituya previamente en mora
al deudor, y en buena doctrina habra que concluir que ni siquiera

DE LAS OBLIGACIONES

321

es necesario or a ste". Y agrega: "Nos parece, sin embargo, de toda

conveniencia emplazar al deudor para evitar discusiones posteriores sobre el efecto de la accin a su respecto". 459
395.- Requisitos de la accin oblicua en relacin con los derechos y acciones. Finalmente, respecto a los derechos y acciones que
pueden ejercerse por el acreedor en nombre del deudor, tienen que
ser patrimoniales; referirse a bienes embargables; y, en ningn
caso, opera la subrogacin respecto de los derechos o acciones
personalsimos, como sera, por ejemplo, la accin de reclamacin
del estado de hijo.
396.- Efectos de la subrogacin. Todos los efectos que se siguen
son consecuencia del principio de que el acreedor va a actuar por
cuenta y a nombre del deudor. Se parece a la representacin, pero
es diferente, porque en la representacin el representante interviene
en inters del representado. Ac, en cambio, lo mueve su propio
inters.
Los efectos son consecuencia de que el acreedor va a actuar por
cuenta del deudor:
a) El tercero demandado puede oponer al acreedor las mismas
excepciones que poda oponer a su acreedor (el deudor);
b) La sentencia que se pronuncie en este juicio produce cosa
juzgada respecto del deudor. Abeliuk encuentra esto discutible y por ello recomienda que se le emplace siempre (ob.
cit., T. II, N 763, pg. 627);
c) No se requiere de una resolucin previa que autorice la
subrogacin. Esta calificacin se har en el mismo juicio en
que se hace efectiva la accin, y
459

Ob. cit. T. II, N 762, pg. 627.

R E N RAMOS PAZOS

322

d) Los bienes ingresan al patrimonio del deudor, beneficindose con ella no slo el subrogante sino todos los acreedores.
397.- Procedencia de la accin oblicua en Chile. Hay distintas
opiniones sobre este punto. Para algunos 460 slo cabe para los casos
en que la ley expresamente lo autoriza. Para otros461, en cambio, la
accin oblicua opera en forma general. Pese a no haber un texto tan
claro como el de Francia, la situacin sera semejante y emanara de
los artculos 2465 y 2466.
398.- Situaciones en que se autorizara expresamente la accin
oblicua.
I.

Caso de los derechos de prenda, usufructo, retencin.

El artculo 2466 inciso lestableceque: "Sobre las especies
identificables que pertenezcan a otras personas por razn de
dominio, y existan en poder del deudor insolvente, conservarn sus derechos los respectivos dueos, sin peijuicio de
los derechos reales que sobre ellos competan al deudor,
como usufructuario o prendario, o del derecho de retencin
que le conceden las leyes, en todos los cuales podrn
subrogarse los acreedores". A primera vista, la frase final de
este inciso estara otorgando a los acreedores la facultad de
subrogarse. Abeliuk piensa que ello no es as, y que "pareciere
ms bien que el legislador continuara reglamentando el
derecho de ejecucin que fluye de la garanta general
establecida en los artculos 2465 y 2469".462

4H)

ALESSANDRI, o b . c i t . , p g .

461

C L A R O SOLAR, o b . c i t .

462

Ob. cit., T. II N 766, pg. 629.

1 1 6 ; FUEYO, o b . c i t . T .

11, N 1.113, pg. 5 8 2 .

Io, p g . 3 7 5 , N 3 8 9 .

DE LAS OBLIGACIONES

323

2. Caso de los derechos que corresponden al deudor derivados del contrato de arriendo.
El artculo 2466 inciso 2o establece que "podrn asimismo
subrogarse en los derechos del deudor como arrendador o
arrendatario, segn lo dispuesto en los artculos 1965 y
1968". El segundo de estos casos parece claro: es la situacin del arrendatario insolvente. Para evitar que por ello se
ponga fin al contrato, lo que puede perjudicar a sus acreedores (pues el contrato de arriendo representa un activo importante), permite que stos puedan sustituir al arrendatario
prestando fianza a satisfaccin del arrendador.
3. Caso del deudor que no puede cumplir la obligacin de
entregar una especie o cuerpo cierto por culpa de un tercero.
Cuando el deudor no puede cumplir con la obligacin de
entregar la especie o cuerpo cierto debida, porque se perdi
por culpa de un tercero, el acreedor puede exigir al deudor
que le ceda las acciones contra el tercero (artculo 1677). Es
un caso claro de subrogacin.
4. Caso del deudor que repudia una herencia o legado.
Si el deudor repudia una herencia o legado: "Los acreedores
del que repudia en perjuicio de los derechos de ellos, podrn
hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor..."
(artculo 1238). No parece que sea una accin subrogatoria
porque la norma agrega que "En este caso la repudiacin no
se rescinde sino en favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus crditos; y en el sobrante subsiste".
El artculo 1394 repite la misma idea en el inciso 2o: "Los
acreedores, con todo, podrn ser autorizados por el j uez para
substituirse a un deudor que as lo hace -repudia una
herencia, legado o donacin- hasta concurrencia de sus
crditos; y en el sobrante, si lo hubiere, se aprovechar el
tercero".

REN RAMOS PAZOS

324

Conclusin. La conclusin a que arriba Abeliuk es que no est

establecida en el Cdigo Civil con el carcter general la accin
oblicua, por lo que slo cabe en los casos especiales en que la ley
la contempla. 463
Seccin Tercera
Accin pauliana
399.- Accin pauliana o revocatoria. Esta accin tiene su origen
en Roma. All los actos realizados por un deudor en fraude de sus
acreedores constituan un delito privado, "el fraus creditorum",
sancionado mediante una accin especial 11 amada por los comentadores "accin pauliana". G Marty afirma que "el origen de este
apelativo es mal conocido. Algunos autores pretenden que se
deriva del nombre del pretor que estableci la accin, el cual se
llamara Paulus. Es ms verosmil -agrega- que ese nombre derive
del gran jurisconsulto Paulo, que trata de la accin en un fragmento
del Digesto" 464 . Se le llama tambin accin revocatoria porque
tiene por objeto revocar, dejar sin efecto, los actos fraudulentos del
deudor realizados en perjuicio de sus acreedores.
Est tratada en el artculo 2468. Abeliuk la define como "la que
la ley otorga a los acreedores para dejar sin efecto los actos del
deudor ejecutados fraudulentamente y en perjuicio de sus derechos
y siempre que concurran los dems requisitos legales" 465
400.- Requisitos de la accin pauliana. stos pueden estudiarse:
A) En relacin con el acto;
B) En relacin con el deudor;
463
464
465

Ob. cit., T. II, N 771, pgs. 633-634.

Ob. cit., pg. 77.
Ob. cit. N 774, pg. 637.

DE LAS OBLIGACIONES

325

C) En relacin con el acreedor, y

D) En relacin con el adquirente del deudor.
401.- En relacin con el acto. La accin pauliana puede intentarse
para dejar sin efecto cualquier acto o contrato voluntario del deudor
(no los forzados, pues en tal caso no se divisa el fraude). Los
trminos del artculo 2468 son bastante amplios. Pueden ser actos
o contratos de distinto tipo (unilaterales, bilaterales, gratuitos,
onerosos, pueden ser actos de renuncia, etc.). Sin embargo, la Corte
Suprema en una oportunidad estim que no proceda la accin
pauliana para dejar sin efecto un pacto de separacin de bienes 466 .
Somarriva comparte esta sentencia en razn de ser "el pacto de
separacin total de bienes uno de esos derechos absolutos, que
escapa al control de los acreedores" 467 . Estoy de acuerdo con la
doctrina de la sentencia que se viene comentando, pues no veo
cmo la separacin de bienes puede perjudicar a los acreedores,
desde que el artculo 1723 inciso 2o establece que "El pacto de
separacin total de bienes no perjudicar, en caso alguno, los
derechos vlidamente adquiridos por terceros respecto del marido
o de la mujer...". Al respecto, la Corte Suprema, en sentencia del
21 de abril de 2003, ha resuelto "Que si bien es cierto, el pacto de
separacin de bienes inscrito dentro de plazo es perfectamente
vlido, no lo es menos que sus efectos estn limitados respecto de
los terceros acreedores del cnyuge que tena esa calidad con
anterioridad al pacto, en los trminos de que trata el aludido artculo
1723 inciso 2o del Cdigo Civil, quienes no pueden ser afectados
en sus derechos".468

466

T. 67, sec. Ia, pg. 463.

De las obligaciones v los contratos ante la jurisprudencia, comentario a sentencia
N 93, pg. 67.
467

468

Gaceta Jurdica 244, pg. 75, considerando 8 o .

REN RAMOS PAZOS

326

No obstante que la accin pauliana procede tanto respecto de los

actos gratuitos como de los onerosos, los efectos que se siguen en
uno y otro caso son diferentes. As, si el contrato que produce la
insolvencia del deudor es oneroso, para revocarlo ser necesario
probar la mala fe del deudor y la mala fe del adquirente, esto es,
acreditar que ambos conocan el mal estado de los negocios del
deudor. En cambio, si el contrato es gratuito, basta que el acreedor
pruebe la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores.
402.- En relacin con el deudor. En Roma, tanto la accin pauliana
como la oblicua, se ejercitaba en el procedimiento colectivo de
ejecucin sobre los bienes. Era ejercida por el "curator bonorum" a
nombre de todos los acreedores469. En Chile la situacin es diferente,
pues no es necesario para la procedencia de la accin pauliana que
el deudor est en quiebra, como podra desprenderse de la redaccin del artculo 2468 que habla de "los actos ejecutados antes de
la cesin de bienes o la apertura del concurso". Es lgico que sea as,
pues de exigirse la declaratoria de quiebra, quedaran sin poder ser
atacados por esta va -por faltar la declaratoria de quiebra- muchos
actos fraudulentos y claramente lesivos para los acreedores.
Si se produce la declaratoria de quiebra esta materia queda
regida por los artculos 74 y 75 de la Ley de Quiebras, que
establecen lo siguiente:
Artculo 74: "Son inoponibles a la masa los actos o contratos
a ttulo gratuito que hubiere ejecutado o celebrado el deudor desde
los 10 das anteriores a la fecha de la cesacin de pagos y hasta el
da de la declaracin de quiebra".
"Si el acto o contrato fuere a favor de un descendiente, ascendiente o colateral dentro del cuarto grado, aunque se proceda por
interposicin de un tercero, los 10 das sealados en el inciso Io se
4W

G . MARTY, o b . c i t . , p g . 7 8 .

DE LAS OBLIGACIONES

327

extendern hasta los 120 das anteriores a la fecha de la cesacin de

pagos".
Artculo 75: "Con respecto a los dems actos o contratos
(entindase onerosos) ejecutados o celebrados por el deudor en
cualquier tiempo, con anterioridad a la fecha de la declaracin de
quiebra, se observar lo prevenido en el artculo 2468 del Cdigo
Civil".
"Se presume que el deudor conoca el mal estado de sus negocios
desde los diez das anteriores a la fecha de la cesacin de pagos".
Pero, volvamos al Cdigo Civil. En definitiva, respecto del
deudor lo que exige el artculo 2468 es que est de mala fe. Es una
mala fe especfica, denominada mala fe pauliana, que consiste en
que realice el acto conociendo el mal estado de sus negocios.
403.- En relacin con el acreedor. El acreedor que entabla la
accin debe tener inters, y slo va a tenerlo cuando se renan los
siguientes requisitos: a) que el deudor sea insolvente o que con el
acto haga aumentar su insolvencia; y b) que su crdito sea anterior
al acto que produce la insolvencia470. Somarriva explicado estos
requisitos seala que "se entiende que existe este perjuicio cuando
a consecuencia del acto el deudor queda en insolvencia, o se
aumenta la ya producida". Y agrega: "Con lo expuesto se comprender que al acreedor que adquiere el carcter de tal despus del acto,
ste no puede causarle perjuicios, pues l conoca el estado en que
se encontraban los negocios del deudor y acept contratar en esas
condiciones" 471
404.- En relacin con el tercero adquirente. Si el acto es gratuito,
no se requiere ningn requisito especial en el tercero adquirente;
470
471

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. II, sec. 2a, pg. 75.

Ob. cit. comentario a sentencia 91, pg. 66.

REN RAMOS PAZOS

328

basta la mala fe del deudor y el perjuicio (2468 N 2). Si el acto es

oneroso, el tercero adquirente debe estar de mala fe, es decir, haber
celebrado el acto sabiendo el mal estado de los negocios del deudor
(artculo 2468 N 1).
405.- Situacin del subadquirente. Claro Solar estima que a los
subadquirentes se les debe aplicar las mismas reglas que a los
adquirentes472. Alessandri, partiendo de la base que la accin
pauliana es una accin de nulidad relativa-el artculo 2468 emplea
la expresin "rescindan", "rescindibles"-, estima que basta con
probar la mala fe del deudor y del tercero adquirente, no siendo
necesario probar la mala fe del tercero subadquirente. Ello porque
la nulidad judicialmente declarada produce efectos respecto de
terceros independientemente de su buena o mala fe. 473
Somarriva hace algunas distinciones:
a) Si no hay mala fe ni en el deudor ni el adquirente, no cabe
la revocacin aunque el subadquirente est de mala fe;
b) Si los tres estn de mala fe, cabe la revocacin, y
c) Si el deudor y el adquirente son fraudulentos y el subadquirente est de buena fe, no resulta lgico exigir a ste ms
requisitos que al adquirente, por lo que debe distinguirse
respecto de ste entre contratos gratuitos (que se revocan) y
onerosos que slo se revocan si est de mala fe.
406.- Caractersticas de la accin pauliana.
1. Es una accin directa del acreedor, que ejerce a su propio
nombre y no por cuenta del deudor;
472
473

Ob. cit., T. II N 113, pgs. 608 y siguientes.

Ob. cit., pg. 133.

DE LAS OBLIGACIONES

329

2. Es una accin personal, porque deriva de un hecho ilcito.

Luego se debe demandar al deudor y al tercero;
3. Es una accin patrimonial, de donde se sigue que:
a) Es renunciable;
b) Transferible,
c) Transmisible, y
d) Prescriptible.
El plazo de prescripcin es de un ao, contado desde la fecha
del acto o contrato (artculo 2468 N 4). El artculo 80 de la
Ley de Quiebras tambin establece un plazo de 1 ao contado
desde la celebracin del acto o contrato, para la revocacin
de los actos de que tratan los artculos 74 a 79 de esa ley
(artculo 80).
407.- Efectos de la accin pauliana. El efecto propio de la accin
pauliana es dejar sin efecto el acto o contrato impugnado, hasta el
monto del crdito del acreedor que intenta la accin. Consecuencia
de ello, es que el deudor puede enervar la accin pagando al acreedor.
Por aplicacin del efecto relativo de la sentencia judicial -artculo 3o del Cdigo Civil- la revocacin, slo afectan a las partes
que litigaron.
408.- Naturaleza jurdica de la accin pauliana. Hay diferentes
opiniones sobre la naturaleza de la accin pauliana:
Alessandri tomando pie de la expresin "rescindibles" que
emplea el 2468, entiende que es una accin de nulidad relativa.
Tiene importancia esa conclusin para los efectos de saber si a los
terceros subadquirentes se les va o no exigir mala fe. Alessandri,
fundado en el artculo 1689, piensa que no tiene importancia que
los terceros subadquirentes estn de buena o mala fe 474 . Sin duda
474

Ob. cit., pg. 133.

REN RAMOS PAZOS

330

y aunque el artculo 2468 emplee la forma verbal "rescindan"

(propia de la nulidad relativa), la accin pauliana no es una accin
de nulidad, pues el acto que se pretende dejar sin efecto, es un acto
vlido, pues en su formacin no hubo vicios. Recurdese que para
que haya nulidad tiene que existir un vicio originario.
Somarriva piensa que se est frente a una tpica accin de
inoponibilidad por fraude. Ello implica que al acreedor no le afecta
el acto y por ello puede pedir su revocacin. El hecho de que el acto
se revoque hasta el monto del crdito del acreedor es un buen
argumento en favor de esta posicin. Esta tesis la sigue tambin
Abeliuk.475
Para otros (Planiol), se trata de una accin indemnizatoria por
un hecho ilcito. La reparacin adopta una forma especial que es,
precisamente, dejar sin efecto el acto ilcito.
Seccin Cuarta
Beneficio de separacin de patrimonios
409.- Beneficio de separacin de patrimonios. En virtud de los
principios sobre sucesin por causa de muerte, fallecido una persona, su patrimonio (activo y pasivo) pasa a sus herederos, confundindose con el patrimonio de stos. Al producirse lo anterior va a
ocurrir que si el heredero estaba cargado de deudas, sus acreedores
personales van a mejorar su situacin pues tienen ahora un patrimonio ms rico sobre el cual hacer efectivas sus acreencias. Pero ello,
en perjuicio de los acreedores que el difunto tena en vida (acreedores hereditarios) y de aquellos cuyos crditos han sido adquiridos en
virtud del testamento (acreedores testamentarios, legatarios) quienes vern peligrar sus acreencias al tener que concurrir con los
acreedores personales del heredero.
475

Ob. cit., T. II N 782, pg. 645.

DE LAS OBLIGACIONES

331

Por este motivo, se establece el beneficio de separacin de

patrimonios que tiene por objeto evitar que se confundan los bienes
del causante con los del heredero, para que, de esa forma, puedan
pagarse en los primeros, los acreedores hereditarios y testamentarios, con preferencia a los acreedores propios del heredero.
Al estudiar sucesin por causa de muerte, se analizar en detalle
esta importante institucin, que el cdigo regula en los artculos
1378 al 1385 (Ttulo XII del Libro III).

CAPTULO QUINTO
DE LOS MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES

410.- Concepto. El derecho personal o crdito y la obligacin

correlativa son de duracin temporal, pues cumplido su objetivo,
desaparecen. Pero el cumplimiento de la obligacin no es la nica
forma como sta se extingue. Slo es la forma normal de extincin;
pero adems esta extincin puede ser la consecuencia de haber
sobrevenido un hecho o un acto al que la ley le atribuye el valor de
hacer cesar los efectos de la obligacin.
Por ello, podemos definir los modos de extinguir las obligaciones como todo hecho o acto al que la ley atribuye el valor de hacer
cesar los efectos de la obligacin.
411.- Causales de extincin de las obligaciones. El artculo 1567,
ubicado en el Ttulo XIV del Libro IV "De los Modos de Extinguirse las Obligaciones, y primeramente de la Solucin o Pago Efectivo", hace una enumeracin de los modos de extinguir, que contiene
10 numerandos.
En relacin con ella, queremos formular las siguientes observaciones:
1. Si bien tiene 10 numerandos, contiene 11 modos de extinguir por cuanto en el inciso Io se establece uno ms: la
resciliacin o mutuo disenso.

334

REN RAMOS PAZOS

2. No es una enumeracin taxativa, pues hay otros modos de

extinguir que no contempla como, por ejemplo, el trmino
extintivo, que el mismo legislador considera al tratar de la
extincin de algunos contratos de tracto sucesivo, v. gr.,
1950 N 2 (arrendamiento); 2098 (sociedad); 2163 N 2,
(mandato), etc. Tampoco aparecen en el artculo 1567 la
dacin en pago; la imposibilidad absoluta de cumplir una
obligacin de hacer (artculo 534 del Cdigo de Procedimiento Civil); la voluntad de las partes como ocurre con el
desahucio en el arrendamiento y con la revocacin y renuncia en el mandato (artculos 2163 Ns. 3 y 4, respectivamente); la muerte del deudor o del acreedor en las obligaciones
intrasmisibles y en los contratos "Intuito Personae", como
el mandato (artculo 2163 N 5o), la sociedad (artculo
2103), comodato (artculo 2180 N 1), etc.
412.- De la resciliacin o mutuo disenso. Est establecido este
modo de extinguir en el artculo 1567 inciso I o : "Toda obligacin
puede extinguirse por una convencin en que las partes, siendo
capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por
nula".
Luego, la resciliacin es un acuerdo de voluntades (convencin) en que las partes dotadas de capacidad de disposicin dejan
sin efecto un acto anterior, extinguiendo de esa manera las obligaciones pendientes provenientes de ese acto.
Como observa Stitchkin, si bien esta disposicin habla de "toda
obligacin", es indudable que la resciliacin slo tiene cabida
tratndose de obligaciones contractuales, es decir, emanadas de un
acuerdo de voluntades pues, precisamente, se funda este modo en
que habindose generado la obligacin por un acuerdo de voluntades, por un nuevo acuerdo pueden las partes dejarla sin efecto. Si
la fuente de la obligacin es otra (delito, cuasidelito, etc.), la

DE LAS OBLIGACIONES

335

voluntad de las partes juega de otra manera, pudiendo dar lugar a

otros modos de extinguir: remisin de la deuda, novacin, transaccin, renuncia, etc., segn los diferentes casos.476
413.- La resciliacin es una convencin, no es un contrato. Es
una convencin porque es un acto jurdico bilateral, destinado a
extinguir una obligacin. No es contrato, porque no genera obligaciones.
414.- Requisitos de validez. Constituyendo una convencin, sus
requisitos son los propios de todo acto jurdico: consentimiento,
capacidad de las partes, objeto, causa. Nos interesa detenernos en
los dos primeros.
415.- Consentimiento en la resciliacin. Las partes tienen que
consentir, convenir, en dejar sin efecto en todo o parte un acto
jurdico anterior. Las partes son, por cierto, las mismas que celebraron el acto jurdico que por medio de la resciliacin dejan sin efecto.
Un fallo sent la doctrina de que "la resciliacin debe hacerse
y por ende perfeccionarse con la misma solemnidad que las partes
adoptaron al convenir el contrato" 477 . (En el caso se trataba que las
partes celebraron por escritura pblica un contrato de extraccin de
basuras, que es meramente consensual). La Corte entendi que al
haber pasado a ser solemne por voluntad de las partes "la resciliacin
de dicho contrato debi hacerse tambin en forma solemne, es
decir, con la misma solemnidad que las partes adoptaron al convenir el contrato de recoleccin, que fue el otorgamiento por escritura
pblica, porque en Derecho las cosas se deshacen de la misma
manera como se hacen, y al no cumplir con la solemnidad elegida
476
477

Ob. cit., T. II, pg. 147

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 93, sec. Ia, pg. 15.

REN RAMOS PAZOS

336

por ellas mismas, la resciliacin invocada por la Municipalidad no

se perfeccion" (considerando 10).
No estamos de acuerdo con la conclusin del fallo. Las solemnidades son de derecho estricto, y la ley no ha establecido ninguna
para la resciliacin, de tal suerte que no aparece adecuado afirmar
que en el caso resuelto tuviera que otorgarse por escritura pblica.
El fundamento dado en el fallo -en Derecho las cosas se deshacen
de la misma manera como se hacen- nos parece dbil.
416.- Capacidad para resciliar. El artculo 1567 exige capacidad
de disposicin. Luego no basta con la simple capacidad para
contratar consagrada en los artculos 1445,1446 y 1447 del cdigo,
sino que se requiere una mayor, para disponer libremente de lo
suyo. As, por ejemplo, en la sociedad conyugal, el marido tiene
plena capacidad pero no puede enajenar los inmuebles sociales, sin
la autorizacin de su mujer. Luego, para poder disponer requiere de
este requisito adicional. Y, por la misma razn, se ha fallado que
para que sea vlida la resciliacin de la compraventa de un inmueble
social, se requiere contar con la autorizacin de su mujer.478
La explicacin de porqu se exige esta capacidad, debe encontrarse en que constituye para ambas partes una renuncia de los
derechos provenientes del acto o contrato que se deja sin efecto. Y
justamente, sta es una de las razones porque no se pueden resciliar
las obligaciones legales, porque respecto de ellas no cabe la
renuncia.
417.- Para que haya resciliacin tiene que existir una obligacin
pendiente. Este requisito no aparece del artculo 1567, pero todos
los autores lo exigen, pues no hay que olvidar que la resciliacin es
478

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 84, sec. Ia, pg. 76; Gacela Jurdica
N 118, pg. 19, Gaceta Jurdica 112, pg. 22.

DE LAS OBLIGACIONES

337

un modo de extinguir obligaciones, por lo que si no hay obligaciones que extinguir la resciliacin no tendra objeto.
La pregunta que cabe formularse es si las partes, en virtud del
principio de la autonoma de la voluntad, podran dejar sin efecto
un contrato que ya estuviere cumplido. Nos parece que en ese caso
no debe hablarse de resciliacin. Las partes para lograr lo que
pretenden (dejar sin efecto el contrato anterior) tendran que celebrar un nuevo contrato igual al primero, pero en sentido contrario,
vale decir, por ejemplo, si A le vendi una casa a B; en el nuevo
contrato B tendra que venderle la misma casa a A). En el mismo
sentido Albaladejo "el desligarse por mutuo disenso supone que el
contrato an no se consum, puesto que una vez consumado, les
liga ya". Y agrega: "Ciertamente que incluso despus de consumado, cabe mediante un nuevo contrato inverso, restablecer el estado
de cosas anterior al primero. Pero tal cosa no es desligarse de este
primer contrato por mutuo disenso, sino simplemente celebrar un
segundo contrato contrario". 479
En sentido contrario Mara Jos Naudon dell'Oro 480 . Se funda
en que "lo que se rescilia no son las obligaciones que como bien se
ha sostenido ya estn extinguidas, sino el contrato, es decir, su causa
eficiente. De esta manera al invalidarse el contrato por el consentimiento mutuo, como expresamente lo permite el artculo 1545, se
invalidarn con l las obligaciones, pues el efecto que las partes
pretenden es volver al estado anterior a la celebracin, con el lmite
que ya hemos sealado respecto de los terceros" (pg. 908). Agrega
que no es cierto que la resciliacin sea un simple contrato al revs,
pues "es una convencin absolutamente distinta, en ella las partes
479

Manuel A L B A L A D E J O : Derecho Civil II, Derecho de Obligaciones, volumen

primero. Librera Bosch, Barcelona, 1980, pgs. 471-472.
480
Mara Jos N A U D N DELL' O R O : "La resciliacin en los contratos cumplidos",
Revista Chilena de Derecho, Facultad de Derecho Pontificia Universidad Catlica de
Chile, Yol. 25 N 4, pgs. 897 a 913.

REN RAMOS PAZOS

338

no se comprometen a realizar las prestaciones del contrato que

quieren resciliar en un sentido contrario, sino se comprometen a
exigirse las prestaciones mutuas, segn los artculos 1687 y siguientes, es decir, segn las normas de la nulidad". 481
La opinin que se tenga sobre el punto no es intrascendente,
porque si se acepta la tesis tradicional y se trata, por ejemplo, de la
resciliacin de la compraventa de un bien raz, no procede hacer una
nueva inscripcin en el Registro, sino simplemente cancelar la
inscripcin actual, con lo que revive la anterior (artculo 728 inciso
Io del Cdigo Civil). En tanto que si se estima que hay un nuevo
contrato en sentido inverso al primero, ser necesario practicar una
nueva inscripcin, para que opere la tradicin del derecho de
dominio.
Podra sostenerse, sin embargo, que de aceptarse la tesis de
Mara Jos Naudn en su integridad tampoco sera necesario una
nueva inscripcin, pues no se tratara de un nuevo contrato en
sentido inverso, sino de una convencin en que las partes nicamente se obligan a realizar las prestaciones mutuas necesarias para
volver al estado anterior, igual a lo que ocurre cuando un contrato
se anula.
418.- La resciliacin slo opera en los contratos patrimoniales.
No cabe en el Derecho de Familia, por cuanto no procede all la
renuncia de derechos. Por esta razn, no se puede resciliar un
matrimonio o dejar sin efecto el pacto del artculo 1723 del Cdigo
Civil, etc.
419.- Efectos de la resciliacin. El artculo 1567, al dar el concepto
de resciliacin, habla de que con ella las partes consienten en dar
por nula una obligacin. Esto es un error. Para que haya nulidad
481

Mara Jos

NAUDN,

ob. cit., pg. 908.

DE LAS OBLIGACIONES

339

debe existir un vicio originario, esto es, existente al momento en

que se form el consentimiento, ejemplo: fuerza, dolo, incapacidad, etc. En el caso de la resciliacin, el acto no naci viciado, luego
no cabe hablar de nulidad. Tampoco son las partes las que podran
declarar la nulidad de un acto, sino la justicia. En definitiva,
entonces, no es cierto que con la resciliacin las partes puedan dar
por nula una obligacin.
Lo que ha querido decir el 1567, es que con la resciliacin las
partes acuerdan dejar sin efecto el acto. Eso es diferente.
Corrientemente se dice que la resciliacin no opera retroactivamente, sino hacia el futuro, y ello con el objeto de proteger a los
terceros que pudieran haber celebrado algn contrato sobre la cosa
objeto del contrato resciliado. Sin embargo, como observa Stitchkin,
eso no es tan cierto, pues entre las partes la resciliacin tendr los
efectos que las partes hayan querido darle: para el futuro o retroactivamente. Cuento aparte es que tal acuerdo no puede afectar a los
terceros.482
Por ello, y siguiendo a este autor, parece preferible tratar los
efectos de la resciliacin distinguiendo entre: a) efectos entre las
partes; y b) efectos respecto de terceros.
420.- Efectos de la resciliacin entre las partes. La resciliacin
produce los efectos que las partes quieran atribuirle, rigiendo en
plenitud el principio de la autonoma de la voluntad. Por ello, si
ellos quieren atribuirle a su resciliacin efecto retroactivo, no se ve
inconveniente en que as lo establezcan.
421.- Efectos de la resciliacin respecto de terceros. Debe nuevamente hacerse una distincin entre:

482

Ob. cit., T. II, pg. 149.

REN RAMOS PAZOS

340

1. Respecto de los que derivan sus derechos a la cosa objeto del

contrato antes de la resciliacin, y
2. Los que han adquirido algn derecho sobre la cosa despus
de la resciliacin.
En cuanto a los primeros, la resciliacin no los va a afectar, es,
a su respecto, "res inter alios acta", inoponible. As, por ejemplo, si
Pedro vende a Juan un inmueble que este ltimo hipoteca a Luis, la
resciliacin posterior entre Pedro y Juan no va a afectar al tercero
(Luis). Tal resciliacin le es inoponible.
Los segundos deben respetar la resciliacin, afectndoles como
a todos los dems, los actos jurdicos celebrados por su antecesor o
antecesores.
422.- Del pago. El cdigo reglamenta diversas modalidades del
pago:
a)
b)
c)
d)

Solucin o pago efectivo;

Pago por consignacin;
Pago con subrogacin;
Pago por cesin de bienes o por accin ejecutiva del acreedor o acreedores, y
e) Pago con beneficio de competencia.

PRRAFO

DE LA SOLUCIN O PAGO EFECTIVO

423.- Solucin o pago efectivo. Esta forma de pago est tratada en

el prrafo Io del Ttulo 14 del Libro IV, artculos 1568 y siguientes.
Sin duda, es el ms importante modo de extinguir las obligaciones. y por ello es el primero que enumera el artculo 1567. Est

DE LAS OBLIGACIONES

341

definido en el artculo 1568 como "la prestacin de lo que se debe".

De esta definicin surge de inmediato una importante consecuencia: el pago es un modo de extinguir cualquier tipo de obligacin,
no slo, como podra pensarse, aquellas de pagar una suma de
dinero. Si la obligacin es pintar un cuadro, construir una casa o
tocar el piano, esas obligaciones sern pagadas, pintando el cuadro,
construyendo la casa o tocando el piano. En todos esos casos el
deudor estar prestando lo debido.
Otra consecuencia que deriva de la definicin, es que todo pago
supone una obligacin preexistente, civil o a lo menos, natural.
Tanto es as que si por error se paga una obligacin inexistente,
quien paga tiene derecho a repetir (2295 inciso Io). El artculo 2297
agrega que "se podr repetir aun lo que se ha pagado por error de
derecho, cuando el pago no tena por fundamento ni aun una
obligacin puramente natural".
El pago, se ha dicho, ms que un modo de extinguir una
obligacin, es la forma natural de cumplirla.
424.- El pago es la prestacin de lo que se debe. Luego no hay
pago si por acuerdo de las partes, la obligacin se satisface con una
cosa distinta de lo debido. En tal caso, estamos frente a una dacin
en pago, como lo veremos ms adelante.
425.- Naturaleza jurdica del pago. El pago es una convencin,
esto es, un acto jurdico bilateral que extingue obligaciones, celebrado entre el solvens que paga y el accipiens, que recibe el pago.
No es un contrato, porque no genera obligaciones. Como acto
jurdico que es, debe cumplir los requisitos generales de todo acto
jurdico: consentimiento, capacidad, objeto y causa.
Algunos discuten que sea una convencin, porque si el deudor
se resiste a recibir el pago, se le puede pagar aun en contra de su
voluntad, mediante el pago por consignacin. Esto se explica

REN RAMOS PAZOS

342

porque el deudor tiene el derecho a liberarse de la obligacin, tiene

el derecho a pagar, y el acreedor no puede impedirle que lo ejerza.
Somarriva estima discutible que el pago sea un acto jurdico. Es
mejor -dice- aceptar la tesis de que es un hecho jurdico, como se
viene sosteniendo por algunos doctrinadores 483 . Cuando la obligacin es de dar, se paga haciendo la correspondiente tradicin. Por
eso se suele decir que la tradicin es un pago. La tradicin extingue
la obligacin de dar que se gener en el ttulo traslaticio de dominio.
426.- El pago es un acto jurdico intuito personae. Consecuencia
de ello es que si por error se hace a una persona distinta del acreedor,
no extingue la obligacin. Quien paga mal paga dos veces, reza el
refrn. Esto, sin perjuicio que pueda repetir lo pagado en conformidad al artculo 2295.
427.- Caractersticas del pago. El pago tiene algunas caractersticas especiales:
a) Debe ser especfico;
b) Debe ser completo, y
c) Es indivisible.
428.- El pago debe ser especfico. Ello significa que debe hacerse
"bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligacin...",
sin que pueda ser obligado el acreedor a recibir "otra cosa que lo que
se le deba ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida".
Asilo establece el artculo 1569.
429.- El pago debe ser completo, con lo que se quiere decir que
debe comprender ntegramente lo debido, incluidos los accesorios.
4S3

Ob. cit., comentario a sentencia N 98, pg. 71.

DE LAS OBLIGACIONES

343

Ello significa que "el pago de la deuda comprende el de los intereses

e indemnizaciones que se deban" (artculo 1591 inciso 2o). Por la
misma razn y salvo excepciones -como ocurre en el pago por
consignacin (artculo 1604) y en los gastos de transporte para la
restitucin del depsito, artculo 2232- los gastos del pago son de
cargo del deudor (artculo 1571).
430.- El pago es indivisible, lo que significa que "el deudor no
puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba,
salvo el caso de convencin contraria; y sin perjuicio de lo que
dispongan las leyes en casos especiales" (artculo 1591 inciso Io).
Por excepcin, se puede dividir el pago, en algunos casos:
a) Si as lo acuerdan las partes. En este caso "se entender
dividido el pago en partes iguales, a menos que en el
contrato se haya determinado la parte o cuota que haya de
pagarse a cada plazo" (artculo 1593);
b) En las obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas en que cada deudor slo est obligado a pagar su cuota
(artculos 1511 y 1526);
c) En las deudas hereditarias se divide el pago entre los herederos a prorrata de sus cuotas hereditarias (1354 inciso Io);
d) Cuando existen varios fiadores, la deuda se entiende dividida entre ellos por partes iguales. Es lo que se denomina
beneficio de divisin (2367);
e) Cuando existe controversia sobre la cantidad de la deuda, o
sobre sus accesorios, podr el juez ordenar, mientras se
decide la cuestin, el pago de la cantidad no disputada
(artculo 1592);
0 Cuando las partes son recprocamente deudores y acreedores, puede operar el modo de extinguir compensacin, en
cuya virtud se extinguen ambas deudas hasta la de menor

344

REN RAMOS PAZOS

valor, lo que viene a importar una especie de pago parcial.

Volveremos sobre este punto cuando veamos este modo de
extinguir, y
g) En los casos en que el deudor est constituido en quiebra, y
sus bienes no alcancen para cubrir la totalidad del pasivo, el
sndico har pagos parciales a los distintos acreedores a
prorrata de sus crditos, salvo que exista alguna causal
especial de preferencia.
431.- Por quin debe hacerse el pago. Esta materia la trata el
cdigo en el prrafo 2o del Ttulo 14, artculos 1572 al 1575.
Pueden hacer el pago:
a) El deudor;
b) Un tercero interesado en extinguir la obligacin, y
c) Un tercero extrao a la obligacin.
432.- Pago hecho por el deudor. El deudor es el principal interesado en pagar, porque es la forma de quedar desligado de la
obligacin. Ya hemos dicho que tiene el derecho a pagar.
Cuanto decimos que el pago lo hace el deudor, debemos aclarar
que dentro de este caso, comprendemos tambin los siguientes:
1) Pago hecho por el representante legal del deudor. Ello
porque, segn el artculo 1448, "lo que una persona ejecuta
a nombre de otra estando facultado por ella o por la ley para
representarla, produce respecto del representado, los mismos efectos que si hubiere contratado l mismo". En relacin
con lo que se viene diciendo, debe recordarse que el artculo
671 en su inciso 2o del Cdigo Civil, seala que "pueden
entregar y recibir a nombre del dueo sus mandatarios o sus
representantes legales"; y agrega en el inciso final que "la

DE LAS OBLIGACIONES

345

tradicin hecha por o a un mandatario debidamente autorizado se entiende hecha por o a el respectivo mandante";
2) Pago hecho por un mandatario del deudor (artculos 1448 y
671, en la tradicin), y
3) Pago hecho por un heredero del deudor. Esto porque en
conformidad al artculo 1097 del Cdigo Civil, los herederos "representan a la persona del testador para sucederle en
todos sus derechos y obligaciones trasmisibles".
En el caso en que el testador haya gravado a un legatario con el
pago de una obligacin, deber comprenderse tambin el pago que
en este caso haga ese legatario.
En todos estos casos, si el deudor paga se extingue definitivamente la obligacin, sin que se genere ninguna consecuencia
posterior.
433.- Pago hecho por un tercero interesado. Hay personas que no
siendo los deudores tienen un directo inters en el pago de la deuda.
Estos son:
y

1) El codeudor solidario;
2) El fiador, y
3) El tercer poseedor de la finca hipotecada.
1) Pago hecho por el codeudor solidario. El deudor solidario
tiene inters en que se extinga la obligacin. Si paga se
extingue la obligacin respecto de l, pero por el hecho de
pagar, se subroga en los derechos del acreedor a quien paga,
pasando a ocupar su lugar frente a los otros codeudores
solidarios, para cobrarles a cada uno su cuota. Ya sabemos
que si el deudor solidario que paga no tena inters en la
obligacin se le considera fiador y en tal caso se subroga en

346

REN RAMOS PAZOS

los derechos del acreedor pudiendo dirigirse por el total en

contra de cualquiera de los otros codeudores solidarios
interesados en la obligacin (artculos 1522; 1610 N 3;
2372);
2) Pago hecho por un fiador. Tambin el fiador que paga se
subroga en los derechos del acreedor a quien paga (1610
N 3), y
3) El tercer poseedor de la finca hipotecada. Se entiende por
tercer poseedor de la finca hipotecada, el poseedor del
inmueble hipotecado que no est obligado personalmente al
pago de la deuda. Esta situacin se da en dos casos:
a) Cuando se hipoteca un bien propio para garantizar una
obligacin ajena, y
b) Cuando se adquiere un inmueble hipotecado.
En estos casos, este tercer poseedor de la finca hipotecada tiene
inters en pagar la obligacin garantizada con la hipoteca, con el
objeto de evitar la subasta de la finca hipotecada. Si paga se subroga
en los derechos del acreedor a quien paga, pudiendo dirigirse en
contra del deudor (artculos 1610 N 2; 2429 inciso 2o).
Como se puede apreciar, en todos estos casos el pago no produce
la extincin de la obligacin, pues sta subsiste entre el que hizo el
pago (que pasa a ocupar el lugar del acreedor), y el deudor. El que
desaparece del cuadro es el acreedor, pues su lugar pasa a ser
ocupado por quien hizo el pago (lo subroga).
434.- Pago hecho por un tercero extrao. Segn artculo 1572
"puede pagar por el deudor cualquiera persona a nombre del
deudor, aun sin su conocimiento o contra su voluntad y aun a pesar
del acreedor" (inciso I o ).
La ley acepta que un tercero no interesado pueda pagar por
varias razones:

DE LAS OBLIGACIONES

347

a) Porque desde el punto de vista del acreedor, lo que le

interesa es que le paguen, no le importa que lo haga el deudor
o un tercero, y
b) Porque a la sociedad misma le interesa que las deudas se
paguen, que exista el menor nmero de personas obligadas.
Se ha resuelto que el pago que hace un tercero por el deudor,
aun a pesar del acreedor, no est sujeto a formalidades especiales
y puede hacerse en las mismas condiciones que lo hara el
deudor484. Somarri va comenta favorablemente este fallo sealando que "la sentencia est en la razn", pues "desde el momento
que el legislador no ha establecido reglas especiales para este
caso, deben aplicarse las reglas generales. De esa doctrina se
deduce que si el acreedor se niega a recibir el pago del tercero, para
su validez debe hacerse de acuerdo con las reglas del pago por
consignacin". Y agrega que "la doctrina de la sentencia hace
recordar que, en principio para nuestro Cdigo Civil, el contenido
de la obligacin es objetivo. Lo que importa es la prestacin en
s. No interesa que sea realizada por un acto del deudor, porque
el concepto subjetivo ha desaparecido. Ya no se pide que la
prestacin sea una actividad de carcter personal del deudor. Por
eso puede pagar por el deudor un tercero, con tal que lo haga a
nombre del deudor, aun sin su conocimiento o contra su voluntad,
y aun a pesar del acreedor, como lo dice el artculo 1572. Lo que
importa -termina el comentario- es que el acreedor obtenga la
satisfaccin de su derecho. Si pretende, no obstante, una actividad
personal del deudor, el tercero puede recurrir al pago por consignacin".485
484
485

Revista de Derecho v Jurisprudencia, T. 6 o , sec. Ia, pg. 58.

Ob. cit., comentario a sentencia N 69, pg. 69.

348

R E N R A M O S PAZOS

Excepcionalmente "si la obligacin es de hacer, y si para laobra

de que se trata se ha tomado en consideracin la aptitud fsica o
talento del deudor, no podr ejecutarse la obra por otra persona
contra la voluntad del deudor". La excepcin es tan obvia que no
requiere de ningn comentario adicional. Digamos nicamente, a
guisa de ejemplo, que no es lo mismo para el Ri ver Pate que juegue
Alexis Snchez a que pueda hacerlo N.N. en su lugar.
435.- Efectos del pago hecho por un tercero extrao. El tercero
que paga puede encontrarse en tres situaciones:
a) Pagar con el consentimiento expreso o tcito del deudor;
b) Pagar sin el conocimiento del deudor, y
c) Pagar contra la voluntad del deudor.
Los efectos que de cada uno de estos pagos siguen son diferentes, como se pasa a explicar.
436.- Pago hecho con el consentimiento expreso o tcito del
deudor. El que paga en este caso se subroga en los derechos del
acreedor a quien paga. As lo establece el artculo 1610 N 5o del
Cdigo Civil.
En el fondo, esta persona viene a ser un verdadero mandatario
del deudor, y por la misma razn va a tener dos acciones para poder
resarcirse de lo que pag:
a) La accin subrogatoria, que le otorga el artculo 1610 N 5, y
b) La accin propia del mandato.
La primera puede ser ms efectiva, si la deuda estaba caucionada, porque se subroga con todos los derechos, acciones, privilegios,
prendas e hipotecas (artculo 1612). La segunda puede serle ms

DE LAS OBLIGACIONES

349

conveniente, pues le permitir cobrar lo pagado ms intereses

corrientes (artculo 2158 N 4). 486
437.- Pago hecho sin el conocimiento del deudor. De acuerdo al
artculo 1573, "el que paga sin el conocimiento del deudor no tendr
accin sino para que ste le reembolse lo pagado; y no se entender
subrogado por la ley en el lugar y derechos del acreedor, ni podr
compeler al acreedor a que le subrogue". No hay entonces en este
caso subrogacin legal. Slo podra haber subrogacin convencional, si el acreedor a quien pag, le subroga voluntariamente en sus
derechos (artculo 1611).
As las cosas -y salvo la posibilidad de esta subrogacin convencional- el tercero que paga slo va a tener accin de reembolso
en contra del deudor, accin propia de la gestin de negocios ajenos.
No tiene esta accin de reembolso ninguna de las ventajas y
prerrogativas del crdito antiguo.
438.- Pago hecho contra la voluntad del deudor. El artculo 1574
regula esta situacin, en los siguientes trminos: "...el que paga
contra la voluntad del deudor, no tiene derecho para que el deudor
le reembolse lo pagado, a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente su accin".
Esta persona que paga por otra, sin poder, es un verdadero
agente oficioso. Y esto es importante, porque el cdigo al tratar de
la agencia oficiosa, artculo 2291, dice una cosa distinta a lo que
establece el artculo 1574. Segn el 2291, "el que administra un
negocio ajeno contra la expresa prohibicin del interesado, no tiene
demanda contra l, sino en cuanto esa gestin le hubiere sido
efectivamente til, y existiere la utilidad al tiempo de la demanda,
486

Sentencia Revista de Derecho y Jurisprudencia. T. 98, sec. 3a, pg. 83, reconoce
validez al pago hecho por un tercero con el consentimiento del deudor.

R E N RAMOS PAZOS

350

por ejemplo, si de la gestin ha resultado la extincin de una deuda,

que sin ella hubiera debido pagar el interesado" (inciso Io).
La contradiccin entre las dos normas es evidente: segn el
1574, no hay accin de repeticin; segn el 2291, si el pago fue til
al deudor (es decir si extingui la obligacin) hay accin de
repeticin.
439.- Formas de resolver la contradiccin entre los artculos
1574 y 2291. Se han dado distintas opiniones para compatibilizar
ambas disposiciones:
a) Segn Leopoldo Urrutia el artculo 1574 debe aplicarse
cuando el pago no ha sido til al deudor; y el 2291, cuando
le fue til. La solucin que se da con esta interpretacin es
justa, pero presenta el inconveniente que hace una distincin que el artculo 1574 no contempla;
b) Para Ruperto Bahamonde, el artculo 1574 rige para los
pagos aislados, que no corresponden a la administracin de
un negocio; en cambio, el artculo 2291 se debe aplicar a la
agencia oficiosa, en que hay la administracin de un negocio. Esta interpretacin se ajusta al tenor literal de las
normas, pero resulta poco equitativa, pues no se ve porqu
en un caso se tiene accin de repeticin y en el otro no. La
solucin es injusta;
c) Gonzalo Barriga estima que el artculo 2291 se aplica
cuando concurran copulativamente dos requisitos:
1. Que el pago quede comprendido dentro de la administracin de un negocio, y
2. Que reporte utilidad al deudor. Faltando cualquiera de
estos requisitos debe regir el artculo 1574.487
487

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 39, Primera Parte, pg. 100.

DE LAS OBLIGACIONES

351

d) Claro Solar sostiene que se aplica el artculo 2291 cuando

hay utilidad para el deudor, caso en que el que paga puede
repetir pero slo hasta el monto de la utilidad. El artculo
1574 se aplica si el pago no fue til al deudor. Parece ser la
tesis ms razonable. En este sentido tambin Stitchkin.488
440.- Pago en el caso de las obligaciones de dar. Recordemos que
obligaciones de dar son aquellas en que el deudor se obliga a transferir el dominio o a constituir un derecho real en favor del acreedor.
De manera que la obligacin del deudor es hacer la correspondiente
tradicin.
En estas obligaciones, el pago tiene algunas reglas especiales:
a) El tradente, debe ser dueo del derecho que transfiere;
b) Se requiere capacidad de disposicin en el que paga, y
c) El pago debe hacerse con las formalidades legales.
441.- Tradente debe ser titular del derecho que transfiere. As
lo establece el artculo 1575: "el pago en que se debe transferir la
propiedad no es vlido, sino en cuanto el que paga es dueo de la
cosa pagada, o la paga con el consentimiento del dueo" (inciso 1
Cuando esta norma dice que el pago "no es vlido", no est
significando que es nulo, sino que es ineficaz para extinguir la
obligacin. Ello porque esta disposicin tenemos que concordarla
con el artculo 682: "...si el tradente no es el verdadero dueo de la
cosa que se entrega por l o a su nombre, no se adquieren por medio
de la tradicin otros derechos que los transmisibles del mismo
tradente sobre la cosa entregada".
Hay una excepcin, en el artculo 1575 inciso final: "Sin
embargo, cuando la cosa pagada es fungible - y a sabemos que el
488

Ob. cit., T. II, pgs. 160-161.

352

R E N RAMOS PAZOS

cdigo confunde fungible con consumible- y el acreedor la ha

consumido de buena fe, se valida el pago, aunque haya sido hecho
por el que no era dueo, o no tuvo facultad de enajenar".
442.- Capacidad de disposicin del que paga. La exige el artculo
1575 inciso 2o: "Tampoco es vlido el pago en que se debe transferir
la propiedad, sino en cuanto el que paga tiene la facultad de
enajenar".
El pago efectuado por el que no tiene capacidad de disposicin
adolece de nulidad relativa, porque se ha omitido un requisito
exigido por la ley en consideracin al estado o calidad de las
personas que lo ejecutan (artculo 1682). Ahora, si quien hizo el
pago es absolutamente incapaz, la nulidad ser absoluta (1682
inciso 2o).
443.- Formalidades legales. Este requisito lo exige el artculo 679:
"Si la ley exige solemnidades especiales para la enajenacin, no se
transfiere el dominio sin ellas". As ocurre si lo que se debe pagar
es un derecho inmueble que exige inscripcin en el Conservatorio
de Bienes Races (artculo 686).
444.- A quin debe hacerse el pago. Regla esta materia el prrafo
3o del Ttulo 14, artculos 1576 al 1586. Es muy importante pagar
a quien corresponde porque si se paga mal, el deudor no queda
liberado de la obligacin. "El que paga mal paga dos veces", reza
el viejo aforismo.
El artculo 1576 indica a quin debe hacerse el pago:
a) Al acreedor mismo, que constituye la situacin normal;
b) A sus representantes, y
c) Al actual poseedor del crdito.

DE LAS OBLIGACIONES

353

445.- Pago hecho al acreedor. De acuerdo al artculo 1576, "para

que el pago sea vlido debe hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo
nombre se entienden todos los que le hayan sucedido en el crdito,
aun a ttulo singular)...". Luego vale el pago que se hace al acreedor,
al heredero del acreedor (artculos 951 y 1097); al legatario del
crdito (artculo 1127) o al cesionario del crdito (artculos 1902 al
1905).
446.- Excepciones en que el acreedor no puede recibir el pago.
Estas excepciones estn contenidas en el artculo 1578: "El pago
hecho al acreedor es nulo en los casos siguientes:
Io Si el acreedor no tiene la administracin de sus bienes, salvo
en cuanto se probare que la cosa pagada se ha empleado en
provecho del acreedor, y en cuanto este provecho se justifique con arreglo al artculo 1688;
o
2 Si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener
su pago, y
o
3 Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores
a cuyo favor se ha abierto concurso".
Veamos en los nmeros siguientes cada una de estas situaciones.
447.- Pago hecho al acreedor que no tiene la libre administracin de sus bienes. Ello se explica porque el pago es un acto
jurdico bilateral, que requiere que ambas partes sean capaces.
La sancin si se paga a un incapaz va a ser la nulidad relativa,
a menos que se haya pagado a un absolutamente incapaz, en que
ser nulidad absoluta (artculo 1682). Como es nulidad relativa,
puede sanearse de acuerdo a las reglas generales.
Sin embargo, el pago va a ser vlido si quien lo hizo prueba que
fue til al acreedor y en cuanto se justifique este hecho con arreglo

354

REN RAMOS PAZOS

al artculo 1688, vale decir, probando que el acreedor se hizo ms

rico, entendindose que es as cuando las cosas pagadas le hubieren
sido necesarias o si no lo fueron, subsistan y se quisiere retenerlas,
En definitiva, valdr el pago probando que lo pagado le sirvi al
acreedor, que no malgast lo recibido.
448.- Pago hecho al acreedor cuyo crdito se ha embargado u
ordenado retener por decreto judicial. Este N 2 del artculo 1578
comprende dos situaciones:
a) El crdito que tiene el acreedor se encuentre embargado, lo
que es perfectamente posible porque los crditos son bienes
susceptibles de embargarse (artculo 2465), o
b) Que se haya decretado una medida precautoria de retencin
de ese pago, en conformidad a lo establecido en los artculos
290 N 3 y 295 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Embargado el crdito o retenido el pago, si el deudor paga, el
pago adolece de nulidad absoluta por objeto ilcito (artculos 1682
en relacin con el artculo 1464 N 3.). Esta norma debe concordarse con el artculo 681 del Cdigo Civil: "...se puede pedir la
tradicin de todo aquello que se deba, desde que no haya plazo
pendiente para su pago; salvo que intervenga decreto judicial en
contrario".
Se ha fallado que para que se produzca este efecto tanto el
embargo como la retencin deben notificarse al deudor. De no
ocurrir as el pago sera vlido. 489

489

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 6, sec 2a, pg. 40; T. 21, sec. Ia, pg. 583.
Sobre esta materia: Vase S O M A R R I V A : Obligaciones y contratos ante la jurisprudencia,
comentario a sentencia 95, pg. 70.

DE LAS OBLIGACIONES

355

449.- Pago hecho al acreedor declarado en quiebra (artculo

1578 inciso 3o). Esto es consecuencia de que el fallido pierda la
administracin de sus bienes, la que pasa al Sndico, que es quien
puede recibir vlidamente el pago (artculo 64 Ley de Quiebras). No
basta la simple insolvencia, es necesario que la quiebra est declarada por resolucin judicial.
En relacin con este punto, es preciso recordar que la sentencia
que declare la quiebra tendr "la advertencia al pblico de que no
deben pagar ni entregar mercaderas al fallido, so pena de nulidad
de los pagos y entregas..." (artculo 52 N 5o de la Ley de Quiebras).
450.- Pago hecho a los representantes del acreedor. El pago
hecho a los representantes del acreedor es vlido (artculos 1576,
1579, 1580 y 1581)
Estos representantes del deudor pueden ser de tres tipos:
1) Representantes legales;
2) Judiciales, y
3) Convencionales.
451.- Pago hecho al representante legal del acreedor. El artculo
1579 seala distintos casos de pagos hechos a los representantes
legales del acreedor, pero no es taxati vo porque termina expresando
"y las dems personas que por ley especial... estn autorizados para
ello". En este ltimo caso est, por ejemplo, el Sndico, respecto del
fallido (artculo 64 de la Ley de Quiebras). Abeliuk afirma que el
artculo 1579, cuando habla del caso del marido recibe por la mujer,
no estara bien. Pensamos que no es as, pues si bien es cierto que
el marido, desde la entrada en vigencia de la ley N 18.802, no es
el representante legal de su mujer, de todas formas es quien
administra sus bienes (artculo 1749 del Cdigo Civil).

356

R E N RAMOS PAZOS

452.- Pago hecho al representante judicial. Vale el pago que se

hace a la persona designada por el juez para recibirlo (artculos 1576
y 1579). Puede ser el caso de que exista una medida precautoria de
secuestro (artculos 290, 291 del Cdigo de Procedimiento Civil).
453.- Pago hecho al diputado para recibir el pago (mandatario). Este mandatario puede incluso ser relativamente incapaz. As
lo dice el 15 81, que no hace ms que aplicar la regla del artculo 2128.
El mandato para recibir el pago puede revestir tres modalidades:
1. Mandato general de administracin, reglado en el artculo
2132, que confiere la facultad de cobrar los crditos que
pertenezcan al giro ordinario (artculos 1580 y 2132);
2. Mandato especial para administrar el negocio o negocios en
que incide el pago. Se confiere a Pedro mandato especial
para administrar una panadera. Puede en este carcter
recibir los pagos que se hagan a ese negocio, y
3. Mandato especial para cobrar un determinado crdito. Ejemplo: N.N. da mandato a XX para que le cobre la pensin de
jubilacin.
La ley ha establecido algunas precisiones. As, segn el artculo
1582, el poder para demandar enjuicio no faculta al apoderado para
recibir el pago de la deuda. Recordemos que segn el artculo 7o
inciso 2o del Cdigo de Procedimiento Civil, el poder para percibir
requiere de mencin expresa.
Agreguemos, finalmente, que para que el pago hecho a un
diputado sea eficaz es necesario que el mandatario acte dentro de
la esfera de su mandato (2160 inciso I o ) y que aparezca recibiendo
en su carcter de tal para el mandante o ello aparezca del tenor o
espritu del acto. Se ha fallado que para que se considere vlido el
pago hecho a una persona que ha recibido mandato del acreedores

DE LAS OBLIGACIONES

357

necesario que lo reciba en su carcter de mandatario, y por lo tanto,

es nulo el pago si lo recibe en otra calidad.490
454.- Extincin de la diputacin para recibir el pago. De
acuerdo al artculo 1586: "...la persona diputada para recibir el
pago se hace inhbil por la demencia o la interdiccin, por haber
hecho cesin de bienes o haberse trabado ejecucin en todos ellos;
y en general por todas las causas que hacen expirar el mandato". Las
causales de extincin del mandato estn establecidas en el artculo
2163 del Cdigo Civil.
455.- Pago hecho al actual poseedor del crdito. El artculo 1576
inciso 2 regula esta situacin: ".. .el pago hecho de buena fe a la
persona que estaba entonces en posesin del crdito, es vlido,
aunque despus aparezca que el crdito no le perteneca". El caso
ms corriente es el pago hecho al heredero a quien se concedi la
posesin efectiva; o al legatario del crdito. Abeliuk seala adems
el caso del cesionario del crdito, si despus se anul la cesin de
crditos.
Los requisitos de la norma son dos: que el que recibe el pago se
encuentre en posesin del crdito (la norma tiene importancia
porque es la nica que habla de la posesin de un derecho personal);
y que el que paga lo haga de buena fe, entendiendo que est pagando
al dueo del crdito. La buena fe se presume. Este es un caso de
aplicacin de la teora de la apariencia o del error comn.
456.- Pago hecho a otras personas, no es eficaz, no extingue la
obligacin. As se ha fallado que "no es vlido el pago hecho al
cedente despus de notificada la cesin al deudor" 491 . Este fallo es
490
491

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 29, sec. Ia, pg. 611.

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 22, sec. Ia, pg. 674.

358

R E N RAMOS PAZOS

ajustado a derecho desde que producida la cesin, el cesionario

pasa a ser el nuevo acreedor, realidad que no puede discutir el
deudor si ha sido notificado de la cesin del crdito o la ha aceptado
(artculo 1902).
Pero el pago hecho a una persona inhbil se puede validaren los
casos establecidos en el artculo 1577:
a) Si el acreedor lo ratifica de un modo expreso o tcito, pudiendo legtimamente hacerlo, caso en que se entender
como vlido desde el principio, o
b) Si el que recibe el pago sucede en el crdito (puede suceder
como heredero, legatario, etc.).
S

457.- Epoca en que debe hacerse el pago. El pago debe hacerse

en el lugar y tiempo convenidos. As lo dice el artculo 1872,
respecto del pago del precio en el contrato de compraventa.
Si nada se ha convenido, si la obligacin es pura y simple el pago
debe hacerse de inmediato, celebrado que sea el contrato. Si est
sujeta a un plazo o condicin suspensivos, desde que venza el plazo
o se cumpla la condicin. En el caso de obligacin sujeta a plazo, el
deudor puede pagar antes del vencimiento si el plazo est establecido
en su solo beneficio. En caso contrario, no puede hacerlo.
458.- Lugar donde debe hacerse el pago. El prrafo 4o del Ttulo
XIV del Libro IV, artculos 1587 al 1589, trata de esta materia.
Este aspecto del pago es importante, porque el deudor cumplir
su obligacin pagando en el lugar que corresponde, sin que se le
pueda exigir que lo haga en otro lugar. Y, recprocamente, el
acreedor no puede ser obligado a recibir el pago en un lugar
diferente. Esto ltimo queda probado en el caso del pago por
consignacin en que para que la oferta sea vlida se requiere "que
se ofrezca ejecutar el pago en el lugar debido" (1600 N4).

DE LAS OBLIGACIONES

359

Las reglas sobre el lugar en que debe hacerse el pago son las
siguientes:
1. El pago debe hacerse en el lugar designado en la convencin
(artculo 1587).
2. Si no se hubiere establecido el lugar en que debe realizarse,
es necesario distinguir, segn el objeto de la obligacin sea
dar o entregar una especie o cuerpo cierto u otro diferente.
En el primer caso, se debe pagar en el lugar donde dicho cuerpo
exista al tiempo de constituirse la obligacin (1588 inciso Io).
Si lo debido es otra cosa -gnero, hecho o abstencin- el pago
debe cumplirse en el domicilio del deudor (artculo 1588 inciso 2o).
Al respecto se ha fallado que la regla de que si no hay estipulacin
acerca del lugar donde debe hacerse el pago, y en que si no se trata
de un cuerpo cierto debe hacerse en el domicilio del deudor, se
aplica a las obligaciones de hacer 492 . Esta sentencia es comentada
favorablemente por Somarriva 493
Se ha discutido a qu domicilio del deudor se refiere esta norma,
si al que tena al momento de celebrar el contrato o al que tiene al
momento en que debe hacerse el pago. Atendido lo que dispone el
artculo 1589, no nos cabe duda que debe estarse al primero, pues
justamente esta disposicin se pone en el caso en que entre ambas
fechas, el deudor hubiere mudado su domicilio, estableciendo que,
en ese caso, el pago debe hacerse "en el lugar que sin esa mudanza
correspondera, salvo que las partes dispongan de comn acuerdo
otra cosa".494

492

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 5, sec. 2 a , pg. 140.

493
Las Obligaciones y Contratos ante la Jurisprudencia, sentencia 104, pg. 74.
494
En el mismo sentido, ABELIUK, ob. cit., T. II, N 623, pg. 517; STITCHKIN, ob. cit.,
T. II, N 100, pg. 191.

REN RAMOS PAZOS

360

Si el deudor tuviere pluralidad de domicilios, deber pagar "en

el correspondiente al lugar donde contrajo la obligacin si ste dice
relacin con ese domicilio". 495
459.- Contenido del pago. El cdigo trata de esta materia en el
prrafo V del Ttulo XIV del Libro IV: "Cmo debe hacerse el pago".
La idea central es la establecida en el artculo 1569: "...el pago
se har bajo todos los respectos en conformidad al tenor de la
obligacin; sin perj uicio de lo que en casos especiales dispongan las
leyes" (inciso I o ). La misma norma agrega que "el acreedor no
podr ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba ni aun
a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida" (inciso 2o).
Adems, recordemos, el pago debe ser total y no se puede dividir,
salvo las excepciones ya mencionadas (1591).
Precisado lo anterior, para saber cmo se hace el pago deber
estarse a la naturaleza de la obligacin de que se trate. Y entonces
podemos distinguir:
a) Si lo debido es un gnero, se cumplir entregando cualquier
individuo del gnero, con tal que sea de una calidad a lo
menos mediana (artculo 1509);
b) Si lo debido es una cantidad de dinero se cumplir entregando la suma numrica establecida, pues ya hemos visto que
el sistema aceptado en Chile sigue siendo el nominalista;
c) Si es una obligacin de hacer o no hacer, se pagar realizando la prestacin o abstencin convenida;
d) Si la obligacin es de dar o entregar una especie o cuerpo
cierto, el acreedor debe recibirlo en el estado en que se halle,
soportando entonces los deterioros provenientes de fuerza
mayor o caso fortuito.
495

STITCHKIN, o b . c i t . N 1 0 0 , p g .

191.

DE LAS OBLIGACIONES

361

Pero si la cosa se hubiere deteriorado por hecho o culpa del

deudor, o de las personas por quienes ste es responsable, o si los
deterioros se hubieren producido durante la mora del deudor (a
menos que provengan de un caso fortuito a que la cosa se hubiere
estado igualmente expuesta en poder del acreedor), cabe hacer una
distincin segn los deterioros sean o no importantes.
Si son importantes, puede pedirse o la resolucin del contrato
-el artculo 1590 emplea impropiamente la expresin rescisinms indemnizacin de perjuicios; o aceptar la cosa en el estado en
que se encuentra ms indemnizacin de perjuicios.
Si el deterioro no es importante, se deber recibir la cosa en el
estado que se encuentre, pero se debern indemnizar los perjuicios
(artculo 1590 inciso 2o).
En el caso en que el deterioro hubiere ocurrido antes de
constituirse el deudor en mora, pero no por hecho o culpa suya, sino
de otra persona por quien no es responsable, es vlido el pago de la
cosa en el estado en que se encuentre, pero el acreedor podr exigir
que se le ceda la accin que tenga su deudor contra el tercero, autor
del dao (artculo 1590 inciso final).
460.- Caso en que concurran varias obligaciones entre las
mismas partes. Esta situacin est tratada en el artculo 1594:
"Cuando concurran entre unos mismos acreedor y deudor diferentes deudas, cada una de ellas podr ser satisfecha separadamente; y
por consiguiente el deudor de muchos aos de una pensin, renta o
canon podr obligar al acreedor a recibir el pago de un ao, aunque
no le pague al mismo tiempo los otros".
461.- De la imputacin del pago. En el caso en que existan varias
deudas entre acreedor y deudor, y el pago hecho no alcance a
satisfacerlas todas, debe resolverse cul es la que se debe entender
solucionada. Es el problema llamado de la imputacin del pago.

362

R E N RAMOS PAZOS

Debe aclararse que esta situacin slo se va a presentar si concurran los siguiente supuestos:
1. Que existan varias deudas de una misma naturaleza;
2. Que estas deudas sean entre las mismas partes, y
3. Que se haga un pago insuficiente para satisfacerlas a todas.
El cdigo da diversas reglas sobre esta materia en los artculos
1595 al 1597 (prrafo 6o del Ttulo XIV), que son las siguientes:
1. Si se debe capital e intereses, el pago se imputar primero a
los intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente
en que se impute al capital (1595);
2. Si hay diferentes deudas, el deudor pueda imputar a la que
elija, con las siguientes limitaciones:
a) No puede preferir la deuda no devengada a la que lo est,
a menos que el acreedor lo consienta (1596), y
b) Debe imputar el pago a la deuda que se alcanza a pagar en
su integridad, ya que, en conformidad al artculo 1591, el
acreedor no est obligado a aceptar pagos parciales;
3. Si el deudor no hace la imputacin, podr hacerla el acreedor, en la carta de pago o recibo, y si el deudor la acepta, no
le ser lcito reclamar despus (artculo 1596);
4. Si ninguna de las partes hace la imputacin, sta la hace la ley:
. .se preferir la deuda que al tiempo del pago estaba devengada
a la que no lo estaba; y no habiendo diferencia bajo este
respecto, la deuda que el deudor eligiere" (artculo 1597).
462.- Prueba del pago. De acuerdo al artculo 1698 del Cdigo
Civil, la prueba del pago corresponde al deudor. Para ello puede
valerse de todos los medios de prueba legales, con las limitaciones
que para la prueba de testigos establecen los artculos 1708 y 1709
del Cdigo Civil.

DE LAS OBLIGACIONES

363

463.- Presunciones legales del pago. Para facilitar la prueba del

pago, el cdigo establece diversas presunciones:
a) Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar
los intereses, se presumen stos pagados (artculo 1595
inciso 2o). Una presuncin en el mismo sentido, encontramos en el artculo 17 de la ley N 18.010: "Si el acreedor
otorga recibo del capital, se presumen pagados los intereses
y el reajuste en su caso":
b) En los pagos peridicos, la carta de pago de tres perodos
determinados y consecutivos har presumir los pagos de los
anteriores perodos, siempre que hayan debido efectuarse
entre los mismos acreedor y deudor (artculo 1570).
Estas presunciones son simplemente legales, por lo que se
puede probar en contrario.
464.- Gastos del pago. De acuerdo al artculo 1571, "los gastos que
ocasionare el pago sern de cuenta del deudor; sin perjuicio de lo
estipulado y de lo que el juez ordenare acerca de las costas judiciales".
Ya hemos explicado que esta regla sufre una excepcin importante, en el caso del pago por consignacin (artculo 1604). Otra
excepcin se encuentra en el artculo 2232, segn el cual los gastos
de transporte para la restitucin del depsito, son de cargo del
depositante (acreedor), lo que es lgico, pues es un contrato en que
l es el nico beneficiado.
465.- Efectos del pago. El efecto propio del pago es extinguir la
obligacin. Este efecto no se produce en el caso en que el pago lo
haga un tercero con el consentimiento expreso o tcito del deudor
o un tercero interesado (codeudor solidario, fiador o tercer poseedor
de la finca hipotecada) pues entonces la obligacin subsiste -con

REN RAMOS PAZOS

364

todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecasentre ese tercero que paga y el deudor.

PRRAFO

II

DEL PAGO POR CONSIGNACIN

466.- Del pago por consignacin. Concepto. Constituye una

modalidad del pago, reglada el prrafo T del Ttulo XIV, artculos
1598 al 1607.
Del artculo 1599 se desprende que es el que se hace con las
formalidades legales, mediante el depsito de la cosa debida en
manos de una tercera persona, en los casos de negativa o no
concurrencia del acreedor a recibirlo o de incertidumbre acerca de
la persona de ste.
Es sabido que el pago es una convencin, lo que significa que
se perfecciona por el acuerdo de voluntades de deudor y el acreedor.
Sin embargo, esta caracterstica se altera en el pago por consignacin. Ello se explica porque el deudor tiene el derecho a pagar,
derecho que no podra ejercer si el acreedor se niega a aceptar el
pago o no concurre a recibirlo o si existe incertidumbre acerca de
la persona del acreedor. Por ello, el artculo 1598 expresa que "para
que el pago sea vlido, no es menester que se haga con el consentimiento del acreedor, el pago es vlido aun contra la voluntad del
acreedor, mediante la consignacin".
Manuel Albaladejo precisa que el deudor ms que el derecho a
pagar tiene el derecho a liberarse del vnculo obligatorio, lo que se
demuestra por el hecho de que ste se puede extinguir por otras
razones, como, por ejemplo, la remisin de la deuda.496
496

Derecho Civil 11, "Derecho de Obligaciones ", volumen primero, Librera Bosch,
Barcelona, 1980, pg. 120.

DE LAS OBLIGACIONES

365

467.- Casos en que procede el pago por consignacin. En conformidad al artculo 1599, el pago por consignacin procede en tres
casos:
a) Si existe negativa del acreedor a aceptarlo;
b) Si el acreedor no concurre a recibirlo, y
c) Si existe incertidumbre acerca de la persona del acreedor.
Esta situacin que a primera vista pudiera aparecer curiosa, es muy corriente, en el caso, por ejemplo, en que el
deudor haya fallecido y se ignore quines son sus herederos.
468.- Fases del pago por consignacin. En el pago por consignacin se deben distinguir tres fases o etapas:
a) La oferta;
b) La consignacin propiamente tal, y
c) La declaracin de suficiencia del pago.
Las dos primeras etapas son extrajudiciales, en virtud de la
modificacin que introdujo a esta institucin la ley N 7.825 del 30
de agosto de 1944. As lo dice en forma expresa el artculo 1601
inciso 3o: "No ser necesario decreto judicial previo para efectuar
la oferta ni para hacer la consignacin". Y el inciso 4o reafirma esta
idea, agregando que "en el pago por consignacin no se admitir
gestin ni recurso judicial alguno del acreedor tendiente a obstaculizar la oferta, o la consignacin. Por consiguiente, no se dar curso
a ninguna oposicin o solicitud del acreedor".
Como seala un autor, "son actos extrajudiciales, salvo que se
trate de designar el depositario en cuyas manos se haga la consignacin". Como no reviste el carcter de juicio, el poder para com-

R E N RAMOS PAZOS

366

parecer en litigio no habilita para intervenir en ella, sostiene el fallo

de 22 de abril de 1963.497
469.- La oferta. El artculo 1600 seala que "la consignacin debe
ser precedida de una oferta".
470.- Requisitos de la oferta. Pueden ser de fondo o de forma y
estn contemplados en el artculo 1600.
471.- Requisitos de fondo de la oferta. Son los siguientes:
1. La oferta la debe hacer una persona capaz de pagar (1600
N 1). No es necesario que sea el acreedor, puede ser cualquiera de las personas que indica el artculo 1572 (acreedor,
terceros interesados, terceros no interesados);
2. Debe ser hecha al acreedor si es capaz de recibir el pago, o
a su legtimo representante;
Sin embargo, si el acreedor o su representante no tiene
domicilio en el lugar en que deba efectuarse el pago, o no es
habido, o hay incertidumbre acerca de la persona del acreedor, la oferta se hace al tesorero comunal respectivo quien se
limitar a tomar conocimiento de ella (artculo 1602). El
Tesorero comunal respectivo, no es el tesorero municipal,
sino el funcionario de la Tesorera General de la Repblica,
que cumple las funciones de Tesorero en la comuna respectiva.
Se ha fallado que la oferta hecha al fiador no es vlida, si se
le hace antes de que pague la deuda, pues slo con el pago se
subroga en los derechos del acreedor (T. 2, sec. 2a, pg. 127);
497

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 60,2 a parte, sec. 2a, pg. 48. SOMARRIVA,
Las obligaciones y los contratos ante la jurisprudencia, comentario a la sentencia 108.

DE LAS OBLIGACIONES

367

3. Si la obligacin es a plazo o bajo condicin suspensiva, debe

haber expirado el plazo o cumplido la condicin. Sin embargo, si la obligacin es a plazo la oferta podr tambin hacerse
en los dos ltimos das hbiles del plazo. As lo establece el
artculo 1600 N 3. En relacin con esto el artculo 1605
inciso 2o expresa que "Sin embargo, si se trata de una
obligacin a plazo o bajo condicin, aceptada la consignacin por el acreedor, o declarado suficiente el pago por
resolucin ejecutoriada, la obligacin se considerar cumplida en tiempo oportuno siempre que la oferta se haya
efectuado a ms tardar el da siguiente hbil al vencimiento
de la obligacin, pero el deudor quedar obligado en todo
caso al pago de los intereses que se deban y al cuidado de la
cosa hasta la consignacin".
De acuerdo a estas dos normas, cabe concluir que en el caso
de las obligaciones a plazo la oferta se puede hacer desde los
dos das hbiles anteriores al vencimiento del plazo hasta el
da siguiente hbil a su expiracin;
4. El pago se debe ofrecer en el lugar debido. Para saber cul
es este lugar, habr que estarse a lo sealan los artculos
1587 al 1589, ya estudiados.
472.- Requisitos de forma de la oferta. Son los siguientes:
1. La oferta se hace a travs de un notario o receptor competente, sin previa orden del tribunal. Este es el nico caso en que
un Receptor puede actuar sin orden judicial. En las comunas
en que no haya Notario puede hacer las veces de tal el Oficial
del Registro Civil.
2. Para estos efectos el deudor debe poner en manos de este
funcionario una minuta de lo que debe, con los intereses
vencidos, si los hay, y los dems cargos lquidos, compren-

368

R E N RAMOS PAZOS

diendo en ella una descripcin individual de la cosa ofrecida. No es necesaria la presentacin material de la cosa
ofrecida.
3. El Notario, receptor u oficial del Registro Civil, pararealizar
la oferta, hace un acta en que copia la minuta y que lee al
acreedor. En esta acta deber expresarse la respuesta del
acreedor o de su representante, y si el uno o el otro la han
firmado, rehusado firmarla, o declarado no saber o no poder
firmar.
473.- Caractersticas de la oferta. La oferta es un trmite extrajudicial y formal. Extrajudicial porque para hacerla no es necesario
recurrir a los tribunales. Simplemente quien quiere pagar solicita a
alguno de los funcionarios que seala el artculo 1600 N 5, para que
proceda a realizarla sin que para ello tenga que ser autorizado por
la justicia.
Decimos que es formal, porque debe cumplir determinados
requisitos de forma y de fondo que establece el artculo 1600 y que
examinamos en el punto anterior.
474.- No se requiere oferta. Hay situaciones en que, por excepcin, se puede pagar por consignacin sin que preceda oferta. As
ocurre en los siguientes casos:
1. Si existe una demanda judicial que pueda enervarse con el
pago, y
2. En el caso de pagos peridicos.
La primera de estas excepciones est establecida en el artculo
1600 inciso final: "Sin embargo, si el acreedor d e m a n d a judicialmente el cumplimiento de la obligacin o deduce cualquiera otra
accin que pueda enervarse mediante el pago de la deuda, bastar

DE LAS OBLIGACIONES

369

que la cosa debida con los intereses vencidos, si los hay, y dems
cargos lquidos, se consigne a la orden del tribunal que conoce del
proceso en alguna de las formas que seala el artculo 1601, sin
necesidad de oferta previa...".
Como puede observarse, la excepcin se refiere al caso en que
est planteada una demanda judicial en que se solicite el cumplimiento o se intente cualquiera otra accin que pueda enervarse
mediante el pago. Esto ltimo ocurrir, por ejemplo, en el caso de
la accin de resolucin del contrato, en los casos en que ello es
posible (por ej emplo en el contrato de compraventa por no pago del
precio, cuando existe pacto comisorio calificado). Recurdese que
all hay un plazo breve de 24 horas para enervar la resolucin,
pagando (artculo 1879). Ntese que para que nos encontremos en
esta situacin excepcional, tiene que tratarse de una demanda que
pueda enervarse mediante el pago. Cualquier demanda no basta. Se
ha fallado reiteradamente que si se ha demandado la resolucin de
un contrato, se puede pagar sin oferta previa, en conformidad al
artculo 1600 N 7 498 . Esto nos parece discutible, pues como lo
hemos sealado (ver N 188) pensamos que un pago posterior no es
apto para enervar la accin de resolucin.
Esta norma tambin tiene aplicacin en el juicio ejecutivo, en
que el deudor para liberar sus bienes del remate, puede, antes de
verificarse ste, pagar la deuda y las costas (artculo 490 del Cdigo
de Procedimiento Civil), pago que normalmente se va a hacer
depositando los valores en la cuenta corriente del tribunal. La
Corte de Concepcin ha resuelto que se entiende por remate la
conclusin y fin de una cosa, por lo que slo cuando se extiende la
escritura pblica definitiva y el acreedor se paga de su crdito ha
terminado esa actuacin. Luego, puede hasta esa oportunidad,
498

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 45, sec. Ia, pg. 597, T. 44, sec. I a ,
pg. 288.

REN RAMOS PAZOS

370

pagar el deudor, importando poco o nada que el acta de remate se

haya extendido.499
La segunda excepcin se explica por s sola. Pinsese, por
ejemplo, los problemas, que de no existir esta norma, tendra un
alimentante o un arrendatario, para ir pagando por consignacin las
pensiones o rentas mensuales si tuviera cada vez que estar haciendo
toda la tramitacin que supone la oferta.
En ambos casos, la consignacin se hace depositando la suma
adeudada, en la cuenta corriente del tribunal (1600 inciso final,
1601 inciso 5o). Pese a ser casos de excepcin, son de mucho uso en
la prctica.
475.- Situaciones especiales. Pago por consignacin de rentas de
arriendo de predios urbanos y de letras de cambio. Parece til hacer
referencia a dos casos de pagos por consignacin contemplados en
leyes especiales. Nos referimos a los sealados en el artculo 23 de
la Ley N 18.101, sobre Arrendamientos Urbanos, y en el artculo
70 de la Ley N 18.092, sobre Letras de Cambio.
La primera de estas normas seala que "en caso de negativa del
arrendador a recibir la renta de arrendamiento o a otorgar el
correspondiente recibo al arrendatario que no deseare recurrir al
procedimiento de pago por consignacin establecido en el prrafo
7o del Ttulo XIV del Libro IV del Cdigo Civil, podr depositar
aquella en la Unidad del Servicio de Tesoreras que corresponda a
la ubicacin del inmueble, indicando el nombre, apellidos y la
residencia del arrendador. Dicha unidad le otorgar el respectivo
recibo y comunicar al arrendador, por carta certificada, la existencia del depsito. Este pago se considerar hecho al a r r e n d a d o r para
todos los efectos legales, pero su suficiencia ser calificada en el
juicio que corresponda" (inciso Io).
499

SOMARRIVA,

ob. cit., comentario a sentencia N 103, pgs. 74.

DE LAS OBLIGACIONES

371

El hecho de que el errendador retire el depsito de Tesorera no

significa renuncia a sus derechos ni produce los efectos previstos en
el inciso 3o del artculo 1956 del Cdigo Civil (tcita reconduccin).
En el caso de las letras de cambio, el artculo 70 de la ley
N 18.092, obliga a los notarios antes de estampar un protesto por
falta de pago, a verificar en la Tesorera Comunal correspondiente,
si se ha efectuado en ella algn depsito destinado al pago del
documento siempre que en l se hubiere sealado la comuna
correspondiente al lugar del pago. Ello est demostrando que si el
da del vencimiento de una letra, nadie aparece cobrndola, su
aceptante puede consignar sin ms trmites, su valor en la correspondiente Tesorera, evitando de esa manera su protesto.
476.- Resultado de la oferta. Hecha la oferta pueden ocurrir dos
cosas:
a) Que el acreedor la acepte, caso en que termina todo el
procedimiento de pago por consignacin, o
b) Que el acreedor rechace la oferta, o no sea habido o subsista
la incertidumbre sobre quin es el acreedor, caso en que se
pasa a la etapa siguiente: la consignacin.
477.- La consignacin. Se refiere a ella el artculo 1601: "Si el
acreedor o su representante se niega a recibir la cosa ofrecida, el
deudor podr consignarla en la cuenta bancaria del tribunal competente, o en la Tesorera comunal, o en un banco u oficina de la Caja
Nacional de Ahorros (hoy BancoEstado), de la Caja de Crdito
Agrario (tambin hoy BancoEstado), feria, martillo o almacn
general de depsito del lugar en que deba hacerse el pago, segn la
naturaleza de la cosa ofrecida" (inciso I o ).
"Podr tambin efectuarse la consignacin en poder de un
depositario nombrado por el juez competente" (inciso 2o).

R E N RAMOS PAZOS

372

De manera que para saber el lugar en que se debe depositarlo

debido, deber estarse a "la naturaleza de la cosa ofrecida", como
lo dice la parte final del inciso Io del artculo 1601. Y si esta cosa,
por su propia naturaleza no es posible depositarla en alguno de los
lugares que indica dicho inciso I o , habr que pedir al juez que
designe un depositario. Pinsese, por ejemplo, que lo debido fuera
un hipoptamo, caso en que el tribunal podr disponer que se
deposite en un zoolgico.
478.- Plazo para consignar. La ley no establece plazo para verificar el depsito o consignacin. Ello no tiene mayor importancia
porque el pago slo se va a entender realizado el da en que se
efecte la consignacin. As lo dispone el artculo 1605 inciso Io:
"El efecto de la consignacin suficiente es extinguir la obligacin,
hacer cesar, en consecuencia, los intereses y eximir del peligro de
la cosa al deudor, todo ello desde el da de la consignacin".
479.- Declaracin de suficiencia del pago. Hecha la consignacin,
el deudor debe pedir al juez competente (el de letras en lo civil del
lugar en que deba verificarse el pago), que ordene ponerla en
conocimiento del acreedor, con intimacin de recibir la cosa
consignada. Con esta etapa ya se inicia una gestin judicial de
naturaleza contenciosa. 500
Se ha fallado que como el objeto de esta notificacin es que el
acreedor tome conocimiento de la consignacin, no es necesaria
notificacin si concurre al tribunal y la acepta.501
El acreedor notificado puede adoptar dos actitudes:
a) Aceptar la consignacin, caso en que la obligacin queda
extinguida, por pago. Incluso, si estimare que lo que se le
5 0 0

ABELIUK, o b . cit., T .

501

Revi sta de Derecho y Jurisprudencia, T. 28, sec. 2a, pg. 63; T. 32, sec. Ia, pg. 376.

II, N 6 4 4 , p g . 5 3 5 .

DE LAS OBLIGACIONES

373

est pagando es inferior a lo que se le debe, puede aceptarla

como pago parcial, y demandar el resto, o 502
b) Rechazar el pago o no decir nada, caso en que se debe
declarar la suficiencia del pago.
De acuerdo al artculo 1603 inciso 2o, "La suficiencia del pago
por consignacin ser calificada en el juicio que corresponda
promovido por el deudor o por el acreedor ante el tribunal que sea
competente segn las reglas generales".
En conformidad a esta norma, tanto el deudor como el acreedor pueden demandar la declaracin de suficiencia del pago. Este
juicio no tiene por qu ser un pleito cuyo objeto especfico sea
obtener esta declaracin. Cualquier juicio en que se discuta el incumplimiento (resolucin; ejecutivo de cumplimiento, etc.) es suficiente.
Sobre este punto, es importante precisar que lo corriente va a ser
que demande el acreedor, en razn de lo establecido en el inciso 3o
del artculo 1 6 0 3 : . .sin embargo, si el acreedor no prueba, dentro
del plazo de 30 das hbiles contados desde la fecha en que haya sido
notificado de la consignacin, la circunstancia de existir juicio en
el cual deba calificarse la suficiencia del pago, el juez que orden
dicha notificacin lo declarar suficiente, a peticin del deudor, y
ordenar alzar las cauciones, sin ms trmite. Las resoluciones que
se dicten en virtud de este inciso sern apelables slo en el efecto
devolutivo". El inciso 4o agrega que "no obstante, el juez podr
prorrogar hasta por 30 das el plazo establecido en el inciso anterior
si por causas ajenas a la voluntad del acreedor no ha sido posible
notificar al deudor". No dice el cdigo que esta prrroga sea de das
hbiles, por lo que podra entenderse, de acuerdo al artculo 50, que
serian das corridos. No nos parece que sea as, pues al tratarse de
502

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 37, sec. I a , pg. 549.

374

R E N RAMOS PAZOS

una prrroga de un plazo de das hbiles, parece razonable entender

que la prrroga tenga el mismo carcter.
Se ha resuelto que para la validez del pago por consignacin, es
requisito la calificacin de suficiencia del mismo.503
480.- Tribunal competente. Regla general y excepciones. Se
pide la declaracin de suficiencia del pago al juez que sea competente de acuerdo a las reglas generales (artculo 1603 inciso 2).
Ntese que no tiene porqu ser el mismo que orden la notificacin
de la consignacin.
Esta regla sufre dos excepciones:
a) En el caso que se acaba de sealar, del artculo 1603 inciso
3o, en que va a ser competente para hacer la declaracin de
suficiencia del pago, el que orden la notificacin, y
b) En la situacin contemplada en el artculo 1600 inciso final,
es decir, cuando haba un juicio que se poda enervar
mediante el pago. En este caso la suficiencia debe calificarse
en ese juicio.
481.- Efectos del pago por consignacin. El pago por consignacin produce los efectos normales de todo pago: extinguir la
obligacin. As lo dice el artculo 1605: "El efecto de la consignacin suficiente es extinguir la obligacin, hacer cesar, en consecuencia, los intereses y eximir del peligro de la cosa al deudor, todo
ello desde el da de la consignacin". Agrega la norma, en su inciso
2o que "sin embargo, si se trata de una obligacin a plazo o bajo
condicin, aceptada la consignacin por el acreedor, o declarado
suficiente el pago por resolucin ejecutoriada, la obligacin se
503

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 67, sec. 2 a , pg. 24.

DE LAS OBLIGACIONES

375

considerar cumplida en tiempo oportuno siempre que la oferta se

haya efectuado a ms tardar el da siguiente hbil al vencimiento de
la obligacin, pero el deudor quedar obligado en todo caso al pago
de los intereses que se deban y al cuidado de la cosa hasta la
consignacin".
482.- Gastos de la consignacin. Son de cargo del acreedor. As lo
dispone el artculo 1604: "Las expensas de toda oferta y consignacin vlidas sern a cargo del acreedof\
483.- Retiro de la consignacin. Este aspecto est tratado en los
artculos 1606 y 1607.
El primero seala que "mientras la consignacin no haya sido
aceptada por el acreedor, o el pago declarado suficiente por sentencia que tenga la fuerza de cosa juzgada, puede el deudor retirar la
consignacin y retirada, se mirar como de ningn valor y efecto
respecto del consignante y de sus codeudores y fiadores".
Pero la consignacin puede incluso retirarse con posterioridad a la extincin de la obligacin, segn expresa el artculo 1607
"Cuando la obligacin ha sido irrevocablemente extinguida podr todava retirarse la consignacin, si el acreedor consiente en
ello".
Pero en este caso, como la obligacin ya se haba extinguido, se
trata de una nueva obligacin, y por ello los codeudores y fiadores
no quedan obligados, ni el acreedor conserva sus privilegios o
hipotecas del crdito primitivo. Y si por voluntad de las partes se
renovaren las hipotecas precedentes, se inscribirn de nuevo y su
fecha ser la del da de la nueva inscripcin.
Esta situacin se asemeja a la novacin, pero es distinta, pues
para que haya novacin tiene que haber una obligacin existente
-artculos 1628 y 1630- y aqu no la haba porque la anterior ya
estaba extinguida.

376

R E N RAMOS PAZOS

PRRAFO

III

DEL PAGO CON SUBROGACIN

484.- Concepto de subrogacin. En trminos generales, la voz

subrogacin evoca la idea de sustitucin o reemplazo de una cosa
por otra o de una persona por otra. De esa forma, la subrogacin
puede ser real o personal.
En la real, una cosa toma el lugar de otra, que se le reputa de su
misma naturaleza y cualidades. Ejemplo claro de esta subrogacin
se encuentra en la sociedad conyugal, en los casos contemplados en
el artculo 1733 del Cdigo Civil.
En la subrogacin personal, una persona toma el lugar de otra,
ocupa su sitio, pudiendo por ello ejercitar sus acciones y derechos.
As el heredero subroga al causante, sucedindole en todos sus
bienes, derechos, acciones y obligaciones trasmisibles.
En el pago por subrogacin, el tercero que paga una deuda ajena
pasa a ocupar el lugar del acreedor a quien paga. De esta manera se
produce la situacin particular de que no obstante estar pagada la
obligacin, ese pago no extingue el derecho de crdito, el que se
mantiene con sus derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas, en favor del tercero que paga, que pasa a ser su nuevo titular.
Se ha fallado que cuando un acreedor tiene diversos crditos en
contra de un deudor y paga slo uno de ellos que estaba garantizado
con hipoteca, se subroga nicamente en el crdito pagado con todos
los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas, no pudiendo alegar la preferencia hipotecaria respecto de los otros.504
485.- Definicin de subrogacin. E l artculo 1608 s e a l a que "la
subrogacin es la transmisin de los derechos del acreedor a un
504

C. Suprema, 21 de enero de 2003. Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 100,

sec. Ia, pg. 7.

de l a s o b l i g a c i o n e s

377

tercero, que le paga". Se critica esta definicin, porque la voz

transmisin es propia de la sucesin por causa de muerte, para
significar el traspaso del patrimonio del causante a sus herederos.
Sin embargo, no resulta tan impropio hablar en este caso de
"transmisin", si se piensa que lo que el legislador ha querido
significar es que el tercero que paga, queda, respecto del acreedor
a quien paga, colocado en una situacin anloga a la que se
encuentra el heredero respecto del causante. Pasa a ocupar su lugar.
Otra crtica a la definicin, y ms fundada, es que no da una idea
clara de la institucin. Por eso es mejor definirla, en la forma que
lo hace una antigua sentencia, como "una ficcin legal en cuya
virtud una obligacin que deba considerarse extinguida por el pago
hecho por un tercero, queda, sin embargo, vigente, en poder de ste,
el cual obra como si fuere la misma persona del acreedor".505
Abeliuk siguiendo esta misma idea la define en trminos ms
completos, sealando que "es una ficcin jurdica, en virtud de la
cual cuando un tercero paga voluntariamente con dineros propios
una obligacin ajena, sta se extingue entre el acreedor y deudor,
pero subsiste teniendo por nuevo acreedor al que efectu el pago".506
La subrogacin es una ficcin pues la realidad es que si la
obligacin se paga, el efecto normal debiera ser su extincin, con
sus privilegios, hipotecas, etc. Y sin embargo, por el hecho de ser
pagada por un tercero con dineros propios, subsiste la misma
obligacin.
486.- Paralelo entre la cesin de crditos y el pago con subrogacin. Pothier sostena que en el pago por subrogacin existe una
cesin de derechos ficticia. La verdad es que las dos figuras se
505

Revista de Derecho y Jurisprudencia. T. 17 sec. Ia, pg. 542.Vase tambin

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 94 sec. Ia, pg. 94.
506

ABELIUK, o b . c i t . , T . II, N 6 5 2 , p g . 5 4 2 .

378

R E N RAMOS PAZOS

asemejan, pues en ambas se produce un cambio en el titular del

crdito. Sin embargo, hay entre ellas diferencias importantes,
siendo la fundamental el que la cesin de derechos importa una
especulacin y la subrogacin un pago. En efecto, el cesionario
pretende hacer un negocio, comprando el crdito barato y cobrndolo en su integridad. No ocurre lo mismo en la subrogacin, en que
el tercero que paga slo cobrar lo que pag. Constituye nicamente una garanta para el que paga, pues subsisten las acciones,
derechos, privilegios, prendas e hipotecas del crdito pagado.507
487.- En la subrogacin, el tercero que paga tiene diferentes
acciones para recuperar lo que pag. En efecto, va a tener el
mismo crdito del acreedor a quien pag, con sus acciones, garantas y privilegios. Pero tambin podr hacer uso de las acciones que
deriven de la vinculacin que l pueda tener con el deudor. As por
ejemplo, podra ser fiador, y tendr las acciones de la fianza; si paga
con el consentimiento del deudor, ser su mandatario y tendr las
acciones propias del mandante; si paga sin la voluntad del deudor,
ser su agente oficioso, y tendr las acciones que en tal carcter le
competen, etc.
488.- Clases de subrogacin. El artculo 1609 distingue entre
subrogacin legal y convencional: "se subroga un tercero en los
derechos del acreedor, o en virtud de la ley, o en virtud de una
convencin del acreedor".
489.- Subrogacin legal. Opera por el solo ministerio de la ley. As
lo dice al artculo 1610, "se efecta la subrogacin por el ministerio
de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos
sealados por las leyes, y especialmente a beneficio...".
507

Vase

CLARO SOLAR,

T. XII, Ns. 1505 al 1515, pgs. 211 a 227.

DE LAS OBLIGACIONES

379

Como opera por el solo ministerio de la ley, es consensual.

El artculo 1610 contempla seis casos. La norma no es taxativa,
como lo demuestra la expresin "especialmente" de que se vale la
disposicin. Y as pueden mencionarse otros casos, como el del
tercer poseedor de la finca hipotecada que paga la hipoteca (artculo
2429); el del legatario que paga la hipoteca con que la cosa legada
estaba gravada (artculo 1366); el del que paga por error una deuda
ajena que para recuperar lo pagado puede intentar contra el deudor
las acciones del acreedor (artculo 2295); el contemplado en el
artculo 1965, en que los acreedores del arrendador de la cosa
arrendada pasan a subrogarse en los derechos y obligaciones del
arrendador, etc.
490.- Primer caso de subrogacin del artculo 1610. "Se efecta
la subrogacin por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad
del acreedor, en todos los casos sealados por las leyes y especialmente, a beneficio:
Io Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en
razn de un privilegio o hipoteca".
En este caso concurren los tres actores tpicos del pago por
subrogacin: el deudor, el acreedor y un tercero que paga. La
particularidad es que este tercero que paga no es un tercero cualquiera, sino un tercero muy especial, pues es tambin acreedor del
mismo deudor, pero su derecho es de rango inferior al del acreedor
pagado, en razn de un privilegio o hipoteca de que goza el crdito
de este ltimo.
Explicacin previa. La ley no ha colocado a todos los crditos
en un mismo rango. Atendiendo a la naturaleza de ellos, ha
establecido un orden de prelacin que determina que unos acreedores se paguen antes que otros. As, por ejemplo, el Fisco, por los
impuestos de retencin y recargo adeudados tiene un crdito

380

R E N RAMOS PAZOS

privilegiado; lo mismo los trabajadores por sus remuneraciones.

Las causas de preferencia, como veremos, son el privilegio y la
hipoteca, artculos 2469 y 2470. Hay cinco clases de crditos,
siendo los de quinta clase los llamados valistas o quirografarios que
se pagan al final. Ahora dentro de cada categora, tambin hay
preferencias. As, por ejemplo, los acreedores hipotecarios se
pagarn segn el orden de las fechas de sus hipotecas (artculo
2477), y en las de igual fecha, segn el orden de la inscripcin del
contrato (2410).
Explicado lo anterior, volvamos al N 1 del artculo 1610.
En este caso el tercero que paga es tambin acreedor del deudor,
y paga a otro acreedor de mejor derecho. El mejor derecho de este
ltimo derivar de que su crdito goza de preferencia, en virtud de
un privilegio o hipoteca.
Qu utilidad tiene esta subrogacin para el tercero que paga?
La explicacin que se da es que de esa forma puede evitar que el
acreedor de mejor derecho haga efectivo su crdito, lo que podra
perjudicarlo, si rematado el bien, no alcanzare para satisfacer ambos
crditos. La situacin se ve clara si se piensa en dos acreedores
hipotecarios. El de grado ms bajo paga al de grado ms alto con el
objeto de impedir el remate del inmueble hipotecado. Con ello se
pone a cubierto del riesgo de que lo obtenido en la subasta no
alcance para pagar su crdito, quedando satisfecho nicamente el
acreedor preferente.
Requisitos para que estemos en este caso:
a) Que el pago lo haga otro acreedor, no un tercero cualquiera, y
b) Que el pago se haga a un acreedor de mejor derecho, en
virtud de un privilegio o hipoteca.
En relacin con este caso, se plantea el problema de determinar
si el acreedor que paga el crdito hipotecario, debe practicar una

DE LAS OBLIGACIONES

381

nueva inscripcin de la hipoteca, a su nombre. La respuesta generalmente aceptada es que no se hace de ese modo, pues, si se
practicara una nueva inscripcin, la hipoteca ya no sera la misma
sino otra, que al ser ms nueva, sera de menor grado. Y no es eso
lo que ocurre en la subrogacin, pues en conformidad al artculo
1612, el crdito pasa del acreedor al tercero que paga, con "sus
hipotecas". Luego no es necesario de nueva inscripcin, bastando
a lo sumo, con practicar una anotacin el margen de la inscripcin
hipotecaria. En este sentido buena parte. 508
La Corte Suprema, en un fallo dividido de 4 votos por 3 509 ,
resolvi que era necesaria una nueva inscripcin de la hipoteca. Su
error fue estimar que en la subrogacin hay una transferencia que,
por lo mismo, debe hacerse mediante inscripcin. Segn Claro
Solar, este fallo desconoce manifiestamente la naturaleza jurdica
del pago con subrogacin. 510
491.- Segundo caso. "Del que habiendo comprado un inmueble es
obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble est
hipotecado". En este caso la subrogacin opera en favor del
comprador de un inmueble hipotecado. Si la adquisicin ha sido
hecha en virtud de otro ttulo distinto al de compra, no estamos en
la situacin regulada por el artculo 1610 N 2.511
Tratado de las Cauciones, N 415; Arturo A L E S S A N D R I , Del traspaso
del Derecho de Hipoteca en el pago con subrogacin, T. 21, Primera Parte, pg. 5, en que
comenta la sentencia publicada en Revista de Derechoy Jurisprudencia^. XXI, segunda
parte, sec. I A , pg. 146; David STITCHKIN, ob. cit., T. II, N 184, pgs. 216-217; Luis C L A R O
SOLAR, T. XII, N 1579, pg. 278; A B E L I U K , ob. cit., T. II, N 672, pgs. 559-560.
509
Revista de Derecho v Jurisprudencia T. XXI, sec. Ia, pg. 146.
510
Ob. cit. T. 12, N 1579, pgs. 277 y siguientes. Posteriormente, la Corte Suprema
tom el buen camino (T. XXVI, sec. 2 a , pg. 43).
T.

508

SOMARRIVA,

511

ALESSANDRI, p g . 3 6 1 ; C L A R O SOLAR, T .

II, N 6 6 2 ,

pg.

VERA, T . V , p g .

5 5 0 ; STITCHKIN,
189.

ob. cit.,

12, N

T . II, N 1 9 0 ,

1 5 2 6 , p g . 2 3 9 , ABELIUK, o b . c i t .

pg.

223.

En contra, Robustiano

382

R E N RAMOS PAZOS

La utilidad de esta norma queda de manifiesto cuando uno de

los acreedores hipotecarios (el tercero para poner un ejemplo) no
fue citado para los efectos de la purga de la hipoteca. Ello hace que
el resultado de la subasta le sea inoponible. En tal caso, ese acreedor
hipotecario no citado puede demandar y sacar la finca a remate. Si
el resultado de la subasta no alcanza sino para pagar la primera y
segunda hipoteca, el tercer acreedor hipotecario no se va a pagar
porque el subastador del inmueble se subroga en los derechos de los
acreedores hipotecarios que fueron pagados en la primera subasta
(I o y 2o). La situacin es curiosa porque la primera y segunda
hipoteca haban desaparecido al ser pagados sus titulares por el
comprador, pero para estos efectos reviven, pasando el comprador
a ocupar su lugar. De esta forma, si bien ste va a perder el inmueble,
por lo menos va a recuperar el dinero invertido al pagarse preferentemente con el precio logrado en el remate.
492.- Utilidad del artculo 1610 N 2 en el caso de la purga de la
hipoteca. La situacin que estamos estudiando pasa a tener mucha
importancia en el caso en que se subasta una finca gravada con varias
hipotecas, y en que respecto de un acreedor hipotecario no se produce
la purga por no haber sido debidamente emplazado. Segn la generalidad de la doctrina nacional, cabe aplicar el artculo 1610 N 2.
Para la mejor comprensin del tema, demos una explicacin
breve de lo que significa la purga de la hipoteca.
Cuando un predio est gravado con varias hipotecas, y uno de
los acreedores hipotecarios, haciendo efectivo su derecho real de
hipoteca, lo saca a remate, debe notificar personalmente a todos los
otros acreedores hipotecarios, con el objeto que dentro del trmino
de emplazamiento (que se ha entendido que es el del juicio ordinario) hagan valer sus derechos. Pues bien, si cumplidos estos trmites
se subasta la finca hipotecada, y el resultado del remate no es
suficiente para pagar a todos los acreedores hipotecarios, se paga-

DE LAS OBLIGACIONES

383

rn a los acreedores hipotecarios que alcancen, y respecto de los que

no alcancen, se entendern sus hipotecas extinguidas por el modo
de extinguir "purga de la hipoteca". De esa forma, el que subasta la
finca la va a adquirir libre de hipotecas. As lo establece el artculo
2428 inciso 2o.
Ahora bien, puede ocurrir que uno de los acreedores hipotecarios no hubiere sido notificado. Imaginmonos que el predio tena
4 hipotecas y no se cit al titular de la tercera hipoteca. Producido
el remate, este tercer acreedor hipotecario mantiene su hipoteca (la
subasta le es inoponible) por lo que, haciendo uso de su derecho,
puede perseguir la finca y sacarla nuevamente a remate.
Significa lo anterior que por el hecho de no haber sido notificado para el primer remate, su derecho ha mejorado pasando a tener
la calidad de primer (y nico) acreedor hipotecario? No es as,
porque, para estos efectos, la primera y segunda hipoteca reviven en
el comprador que adquiri el bien en la primera subasta, quien pasa
a ocupar el lugar de los acreedores hipotecarios pagados en ella. Lo
anterior significa que si lo obtenido en el nuevo remate no alcanza
sino para pagar las dos primeras hipotecas, el tercer acreedor
hipotecario no se va a pagar. Su hipoteca se extingui por el modo
de extinguir "purga de la hipoteca".
493.- Subrogacin del tercer poseedor de la finca hipotecada.
Este es un caso de subrogacin que no est establecido en el artculo
1610 N 2, pero que resulta oportuno tratarlo ahora, por la relacin
que tiene con la materia que estamos estudiando.
Para la cabal comprensin, tenemos que precisar lo que se
entiende por tercer poseedor de la finca hipotecada. Es tercer
poseedor la persona que cumple dos requisitos:
a) No es deudor personal de la deuda garantizada con hipoteca, y
b) Es el poseedor (normalmente el dueo) de la finca hipotecada. Estos requisitos se cumplen respecto del propietario de

384

R E N RAMOS PAZOS

un inmueble que lo da en hipoteca para garantizar una deuda

ajena y del que adquiere una finca que est gravada con
hipoteca.
Pues bien, si el deudor de la obligacin garantizada con hipoteca no paga, el acreedor hipotecario va a perseguir la finca en poder
de quien se encuentre (consecuencia de ser el derecho de hipoteca
un derecho real). En este caso, deber notificar al tercero poseedor
de la finca hipotecada (no porque ste deba, porque nada debe ya
que l no es deudor personal), sino con el objeto de que pagela
deuda o abandone la finca. Si paga, se va a subrogar en el derecho
del acreedor hipotecario a quien paga. As lo establece el artculo
2429, sealando que "se subroga en los derechos del acreedor en los
mismos trminos que el fiador".
494.- Tercer caso: "Del que paga una deuda a que se halla obligado
solidaria o subsidiariamente". Este caso ya lo conocemos. El
codeudor solidario que paga se subroga en los derechos del acreedor a quien paga, para dirigirse en contra de sus codeudores, pero
respecto de cada uno slo por su cuota (artculo 1522).
En el caso del fiador que paga, pasa a subrogarse en los derechos
del acreedor a quien paga, pudiendo dirigirse en contra del deudor
principal, con la misma accin que tena el acreedor a quien pag;
o bien, puede hacer uso de la accin de reembolso que le corresponde como fiador. 512
495.- Cuarto caso: "Del heredero beneficiario que paga con sus
propios dineros las deudas de la herencia". Heredero beneficiario es
el que goza del beneficio de inventario, que segn el artculo 1247,
512

Ver Revista de Derecho v Jurisprudencia, T. 98, sec. I a , pg. 94.

DE LAS OBLIGACIONES

385

"consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de

las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado".
Se trata entonces de que este heredero que goza de beneficio de
inventario paga ms all de lo que le corresponde. En tal caso, se
subroga por este exceso, en los derechos del acreedor a quien paga,
para cobrarlo a los dems herederos.
496.- Quinto caso: "Del que paga una deuda ajena, consintindolo
expresa o tcitamente el deudor". Esta situacin ya se analiz al
estudiar quienes podan hacer el pago, y sealamos entonces que si
lo hace un tercero ajeno, con el consentimiento expreso o tcito del
deudor, se subroga en los derechos del acreedor a quien paga
(artculo 1610 N 5o).
En tal supuesto, como lo vimos, este tercero tiene adems de la
accin subrogatoria, la accin propia del mandato, pues al pagar
con el consentimiento expreso o tcito del deudor, pasa a ser un
mandatario de ste.
497.- Sexto caso: "Del que ha prestado dinero al deudor para el
pago, constando as en escritura pblica del prstamo, y constando adems en escritura pblica del pago haberse satisfecho la
deuda con el mismo dinero". Este caso se diferencia de los
anteriores, en que quien se subroga no es el que pag una deuda
ajena, sino quien le prest dinero al deudor para que pagara la
deuda. Los franceses le llaman "subrogacin consentida por el
deudor", y lo clasifican como subrogacin convencional. En Chile,
es un caso de subrogacin legal, porque as lo establece el artculo
1610 N 6.
Intervienen el acreedor, el deudor y el tercero que presta el
dinero para el pago y que es quien se subroga en los derechos del
acreedor pagado.

R E N RAMOS PAZOS

386

498.- Requisitos para que opere la subrogacin del artculo

1610 N 6. Para que opere este caso de subrogacin deben concurrir
los siguientes requisitos:
1. Que el tercero preste dineros al deudor para que pague;
2. Que el deudor pague la deuda con ese mismo dinero;
3. Que el mutuo se otorgue por escritura pblica, en que se
exprese que se otorga para pagar la deuda, y
4. Que se deje constancia del pago en una escritura pblica
donde se manifieste qu se hace con los dineros que el
deudor obtuvo del prstamo.
La ley exige escrituras pblicas para evitar colusiones entre el
deudor y quien paga.
Si la deuda estaba garantizada con hipoteca, al producirse la
subrogacin esta hipoteca va a quedar garantizado el mutuo, lo que
es indudablemente ventajoso para quien presta el dinero.
Aun cuando del artculo 1610 N 6o, parece desprenderse que las
escrituras pblicas son necesariamente dos, toda esta operacin se
puede hacer en una sola, cumplindose con los requisitos ya
vistos.513
499.- Subrogacin convencional. Est tratada en el artculo 1611:
"Se efecta la subrogacin en virtud de una convencin del acreedor; cuando ste, recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le
subroga voluntariamente en todos los derechos y acciones que le
corresponden como tal acreedor: la subrogacin en este caso est
sujeta a la regla de la cesin de derechos, y debe hacerse en la carta
de pago".

513

STITCHKIN,

ob. cit.

N 208,

pgs. 232-233.

DE LAS OBLIGACIONES

387

La subrogacin convencional opera entonces mediante un acuerdo entre el acreedor pagado y el tercero que le paga. El deudor no
interviene. Como dice Claro Solar, "el objeto principal de la
subrogacin es un pago, y el deudor no tiene que intervenir en el
pago que efecta un tercer extrao a la deuda y que puede pagar aun
contra de la voluntad del deudor". 514
500.- Requisitos de la subrogacin convencional. Los requisitos
de la subrogacin convencional son los siguientes:
1. Que un tercero no interesado pague una deuda ajena. As lo
dice el artculo 1611. Es obvio que tiene que ser un tercero
no interesado, porque si tuviera inters, estaramos en el
caso de la subrogacin legal del N 3 del artculo 1610.
2. Que pague sin voluntad del deudor pues, en caso contrario,
se configurara la situacin de subrogacin legal del N 5 del
artculo 1610.
3. Que el acreedor pagado subrogue voluntariamente en sus
derechos al tercero que le paga. En relacin con este punto,
cabe preguntarse si todos los que pueden recibir el pago
(recurdese el artculo 1576), pueden hacer la subrogacin.
Claro Solar responde que ello es as cuando la facultad de
recibir el pago deriva de un poder de administracin (ejemplo: el curador que administra los bienes del pupilo), pero no
ocurre lo mismo en el caso del mandatario especial o con el
simple diputado para recibir el pago. Segn Laurent el
mandato para recibir el pago no da derecho para subrogar.515
4. Que la subrogacin se haga en forma expresa. No basta una
manifestacin tcita de voluntad. Lo anterior, dice Claro
514

Ob. cit.,

515

C i t . p o r CLARO SOLAR, o b . c i t . , T .

T.

12, N 1562, pg. 263.

12, p g . 2 6 5 .

388

REN RAMOS PAZOS

Solar, constituye una excepcin a los principios generales.

Es claro que tiene que haber una declaracin expresa desde
el momento que el artculo 1611 exige hacerla en la carta de
pago. Sin embargo, no se requiere de trminos sacramentales, ni que se precisen los efectos de la subrogacin, porque
stos los establece la ley.
5. Que conste en la carta de pago o recibo. Esto implica que se
va a hacer en el momento mismo en que se recibe el pago.
Si no se hace en esa oportunidad, como la obligacin se
extingue con el pago, no habra derecho ni accin que
subrogar, pues las que haban se habran extinguido con el
pago.
La carta de pago o recibo puede constar en instrumento
pblico o privado. La ley no exige solemnidad especial. Se
ha fallado que en el caso de pagos parciales la subrogacin
tiene que efectuarse en cada uno de los recibos y no en la
escritura de cancelacin final (T. 33, sec. Ia, pg. 177).
6. Que se sujete a las reglas de la cesin de derechos. Ntese
que el artculo 1611 no dice que la subrogacin convencional sea una cesin de derechos, sino que se sujeta a las
mismas reglas de la cesin de derechos. Ello, en buen
romance, significa que el acreedor tiene que entregar el
ttulo de la deuda al tercero que paga y que para que la
subrogacin sea oponible al deudor y a terceros, se debe
notificar al deudor o ste debe aceptarla. Se aplica la regla
del artculo 1902.
Lo anterior quiere decir que mientras no se cumpla con estas
exigencias, si el deudor paga al primitivo acreedor, el pago
est bien hecho. Significa tambin que los acreedores del
primitivo acreedor, pueden embargar ese crdito. As lo
dice el artculo 1905.

DE LAS OBLIGACIONES

389

501.- Efectos de la subrogacin. Los efectos de la subrogacin

legal o convencional son los mismos y son los indicados en el
artculo 1612: "La subrogacin, tanto legal como convencional,
traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, as contra el deudor principal,
como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda". Y el inciso 2o agrega: "Si el acreedor ha sido
solamente pagado en parte, podr ejercer sus derechos, relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que slo ha
pagado una parte del crdito".
Luego, se traspasan al tercero que paga todos los derechos,
acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, as contra el
deudor principal, como contra los codeudores solidarios o subsidiarios. Todo esto se puede resumir diciendo que el crdito y la
obligacin correlativa permanecen igual, con la nica salvedad que
el lugar que ocupaba antes del acreedor, lo ocupa ahora el tercero
que pag.
Lo anterior significa, entre otras cosas, las siguientes:
a) Que si la obligacin era mercantil, conserva esa naturaleza;
b) Si la obligacin estaba caucionada (hipoteca, prenda, etc.),
stas se mantienen garantizando el mismo crdito que ahora
tiene otro acreedor. Ya hemos explicado que se traspasa la
hipoteca sin nueva inscripcin;
c) Que los ttulos ejecutivos en favor del acreedor original se
mantienen respecto del tercero que paga, que podr usarlos
en su beneficio. Para demandar ejecutivamente acompaar
el ttulo y el recibo de pago, que es el documento que lo
legitima para demandar. 516

516

ABELIUK, o b . c i t . , T . I I , p g . 5 5 8 .

R E N RAMOS PAZOS

390

Esta conclusin la estimamos discutible, pues del solo ttulo

ejecutivo no aparece que el acreedor sea el cesionario. Y el
hecho de que se agregue al ttulo el recibo de pago no soluciona el problema, pues se producira una yuxtaposicin de
ttulos que reiteradamente la jurisprudencia ha rechazado.
d) Si la obligacin generaba intereses stos seguirn devengndose;
e) Si la obligacin estaba sujeta a plazo, el tercero que paga no
podr cobrar antes de que ste se cumpla, y
f) Dice Abeliuk que "el tercero que paga queda colocado en la
misma situacin jurdica del acreedor primitivo, o sea, pasa
a tener la calidad de contratante, lo que -agrega- tiene gran
importancia en los contratos bilaterales, pues le permitira
deducir la accin resolutoria en caso de incumplimiento, tal
como podra hacerlo el accipiens". 517
Nos asisten dudas de que ello sea as, pues lo que se traspasa es
el crdito, no el contrato. Sin embargo, si se piensa que si al acreedor
no se le hubiere pagado la obligacin que deriva de un contrato
bilateral, l poda demandar la resolucin, no se ve por qu este
tercero no podra tambin hacerlo, desde que pasa a ocupar su
lugar.
Se ha fallado que el tercero que paga a la Caja de Crdito hipotecario y que se subroga en sus derechos no puede cobrar el inters
del 2% mensual que esa institucin est por ley autorizada a
cobrar518. Esta doctrina fue confirmada por la Corte Suprema en
sentencia publicada en el T. 23 sec. Ia, pg. 25. Segn ella,
entonces, ciertos derechos y privilegios especiales establecidos en
consideracin a la persona del acreedor no pueden cederse, como
517
518

Ob. cit., T. II N 670, pg. 558.

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 16, sec. Ia, pg. 62.

DE LAS OBLIGACIONES

391

ocurre con esta autorizacin especial que la ley de 29 de agosto de

1855 otorg a la Caja de Crdito Hipotecario para cobrar un inters
penal superior al permitido a cualquier otra persona o institucin.
Claro Solar afirma que esta interpretacin de la Corte Suprema
es "caprichosa y carece de fundamentos". Se funda en que el
artculo 1612 seala que se traspasan los privilegios, sin hacer
ninguna distincin. Por otra parte, el artculo 2470 al tratar de los
privilegios seala que "estas causas de preferencia" (el privilegio y
lahipoteca) son inherentes a los crditos para cuya seguridad se han
establecido, y pasan con ellos a todas las personas que los adquieran
por cesin, subrogacin., o de otra manera. Agrega Claro Solar que
la facultad que la ley dio a la Caja de Crdito Hipotecario de cobrar
intereses personales ms altos, no es personalsima.519
No hay duda que la Corte Suprema con este fallo lo que quiso
fue evitar que terceros pagaran estos crditos a la Caja de Crdito
Hipotecario, con el objeto de poder cobrar intereses superiores al
mximo permitido a un particular cualquiera.
Somarriva comenta favorablemente el fallo, sealando que le
aparece ajustado a la ley. Expresa que "del hecho de que el artculo
1906 del Cdigo Civil, al hablar de los efectos de la cesin de
crdito, diga que no se traspasan al cesionario las excepciones
personales del cedente, no se puede deducir que lo contrario
acontezca en la subrogacin". Y agrega que "es un error exagerar
en demasa la ficcin de la subrogacin, en cuya virtud se dice que
el subrogante entra a reemplazar al subrogado como si fuera la
misma persona. Las ventajas puramente personales del acreedor
primitivo no pueden pasar al nuevo acreedor". 520
519

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 16, sec. Ia, pg. 62.

Las obligaciones y los contratos ante la jurisprudencia, sentencia 115, pgs. 7980. El asunto es bien discutible, y hay una sentencia posterior, de la Corte de Temuco, en
sentido contrario (T. 35, sec. 2a, pg. 68).
520

392

R E N RAMOS PAZOS

En cuanto a los plazos de prescripcin, la subrogacin no altera

los plazos de prescripcin que estuvieren corriendo. El plazo se
cuenta desde que la obligacin se hace exigible (artculo 2514
inciso 2o), y no desde que opera la subrogacin.
El artculo 1612 inciso 2o se refiere al caso de la subrogacin
parcial, vale decir, que el tercero que pague slo con una parte de
la obligacin. Dice esta norma: "Si el acreedor ha sido solamente
pagado en parte, podr ejercer sus derechos, relativamente a lo que
se le reste debiendo, con preferencia al que slo ha pagado una parte
del crdito". O sea, el acreedor tiene derecho a cobrar el saldo
insoluto con preferencia al tercero que pag parte del crdito.
Explicando esta situacin se ha dicho que "este principio emana de
la naturaleza misma del pago con subrogacin. Es un pago, y el
pago no puede ciertamente perjudicar al acreedor: en cuanto la
ficcin que acompaa al pago, la de una cesin, ha sido imaginada
en beneficio del subrogado para interesarlo en efectuar el pago, es
extraa al acreedor a quien se paga, en consecuencia no se la puede
volver contra l".521

PRRAFO

IV

PAGO CON CESIN DE BIENES O POR

ACCIN EJECUTIVA DEL ACREEDOR O ACREEDORES

502.- Ideas generales. Esta materia est tratada en el prrafo 9o del

Ttulo XIV del Libro IV, artculos 1614 al 1624. Dentro de este
prrafo hay dos materias diferentes:
a) El pago por cesin de bienes y
b) El pago por accin ejecutiva.
521

CLARO SOLAR,

ob. cit.,

T.

XII, N

1581,

pgs. 282-283.

DE LAS OBLIGACIONES

393

Respecto de la ltima, la vimos cuando tratamos de la ejecucin

forzada. Entonces expresamos que si la deuda consta en un ttulo
ejecutivo, es decir, un instrumento que lleva aparejada ejecucin,
y la accin ejecutiva no se encuentra prescrita y se trata de una
deuda lquida y actualmente exigible, el acreedor intentar la
accin ejecutiva, solicitando de inmediato se despache mandamiento de ejecucin y embargo. Producido el embargo el deudor no
pierde la propiedad del bien sino nicamente su administracin que
pasa a un depositario. Mientras el bien est embargado no puede
enajenarse pues de hacerse la enajenacin adolecera de objeto
ilcito (artculo 1464 N 3).
En definitiva si la demanda ejecutiva se acoge el bien ser
subastado y con el producto del remate se pagarn los acreedores.
503.- Del pago por cesin de bienes. Cuando el deudor no est en
situacin de poder cumplir sus obligaciones, puede hacer dos cosas:
o esperar a que lo ejecuten o adelantarse a la ejecucin haciendo
cesin de sus bienes a sus acreedores.
Esta institucin tena gran utilidad antes de que se derogara la
prisin por deudas, pues era la forma de evitar la crcel. Hoy esta
materia est regulada en los artculos 1614 y siguientes del Cdigo
Civil y en el Ttulo XV de la Ley de Quiebras.
504.- Concepto de pago por cesin de bienes. Consiste en el
abandono voluntario que el deudor hace de todos sus bienes a su
acreedor o acreedores cuando, a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas. As lo seala el
artculo 1614.
505.- Caractersticas.
1. Es un derecho personalsimo del deudor. As se desprende
del artculo 1 6 2 3 : . . la cesin de bienes no aprovecha a los

394

R E N RAMOS PAZOS

codeudores solidarios o subsidiarios, ni al que acept la

herencia del deudor sin beneficio de inventario";
2. Es un beneficio irrenunciable. As aparece del artculo
1615: "Esta cesin de bienes ser admitida por el juez con
conocimiento de causa y el deudor podr implorarla no
obstante cualquier estipulacin en contrario", y
3. Es universal porque comprende todos los bienes, derechos
y acciones del deudor, excluidos nicamente los no embargables (artculo 1618).
506.- Requisitos. Los requisitos para que opere la cesin de bienes
son los siguientes:
1. Que se trate de un deudor no comerciante. As lo establece
el artculo 241 de la Ley de Quiebras: "El deudor no
comprendido en el artculo 41 podr hacer cesin de bienes,
de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 1614 del Cdigo
Civil, cuando no se encuentre en alguno de los casos
enumerados en el artculo 43 de esta ley, en cuanto le sean
aplicables. El artculo 41 se refiere al deudor que ejerza una
actividad comercial, industrial, minera o agrcola;
2. Que el deudor no se encuentra en alguno de los casos
enumerados en el artculo 43 de la Ley de Quiebras, en
cuanto le fueren aplicables. Si el deudor se encuentra en
algunos de esos casos, no tiene el beneficio pues se podr
solicitar su quiebra;
3. Que el deudor civil se encuentre en insolvencia, esto es, que
su pasivo sea superior a su activo, y
4. Que este estado de insolvencia no se deba a hecho o culpa
del deudor, sino que sea fortuito. El artculo 1616 establece
que "para obtener la cesin, incumbe al deudor probar su

DE LAS OBLIGACIONES

395

inculpabilidad en el mal estado de sus negocios, siempre

que alguno de los acreedores lo exija".
507.- Procedimiento. Este beneficio se tramita en un procedimiento judicial seguido entre el deudor y sus acreedores, que est
reglamentado en la Ley de Quiebras, y que es distinto segn la
cesin se haga a un solo acreedor o a varios acreedores.
Esta materia se tramita judicialmente, porque si bien la regla es
que el o los acreedores estn obligados a aceptar la cesin de bienes
(artculo 1617 primera parte), pueden oponerse fundados en que el
deudor se encuentra en alguno de los casos de excepcin que indica
el mismo artculo 1617:
"1. Si el deudor ha enajenado, empeado o hipotecado, como
propios, bienes ajenos a sabiendas;
2. Si ha sido condenado por hurto o robo, falsificacin o
quiebra fraudulenta;
3. Si ha obtenido quitas o esperas de sus acreedores;
4. Si ha dilapidado sus bienes;
5. Si no ha hecho una exposicin circunstanciada y verdica del
estado de sus negocios, o se ha valido de cualquier otro
medio fraudulento para perjudicar a sus acreedores".
508.- Efectos del pago por cesin de bienes.
1. La cesin de bienes no significa que el deudor enajene sus
bienes a sus acreedores, sino slo queda privado de la
facultad de disponer de ellos y de sus frutos hasta pagarse de
sus crditos. As lo dice el artculo 1619 inciso final.
Consecuencia de lo anterior es que el deudor puede arrepentirse de la cesin antes de la venta de los bienes o de cualquiera parte de ellos, y recobrar los que existan, pagando a
sus acreedores (artculo 1620).

396

R E N RAMOS PAZOS

2. Respecto a la administracin de estos bienes, si el deudor

tiene un solo acreedor "podr el acreedor dejar al deudor la
administracin de los bienes y hacer con l los arreglos que
estime convenientes ,, (artculo 244 de Ley de Quiebras). Si
los acreedores son varios, los bienes pasan a ser administrados por el Sndico (artculo 246 N 1 de la Ley de Quiebras).
3. Si el deudor despus que hace cesin de bienes los enajena,
tales enajenaciones adolecen de nulidad absoluta, segn el
artculo 2467 y artculo 253 de la Ley de Quiebras.
4. Los actos anteriores a la cesin de bienes son atacables por
la Accin Pauliana. As lo seala el artculo 2468 y lo reitera
el artculo 253 de la Ley de Quiebras.
5. Los pagos hechos al deudor que ha hecho cesin, son nulos
(artculo 1578 N 3).
6. Se produce la caducidad de los plazos (artculo 1496 N 1).
7. Cesan los apremios personales (artculo 1619 N 1). Esto
tena vigencia cuando exista la prisin por deudas. Hoy no
tiene aplicacin.
8. Las deudas se extinguen hasta la cantidad en que sean
satisfechas con los bienes cedidos (artculo 1619 N 2), y
9. Si los bienes cedidos no hubieren bastado para la completa
solucin de las deudas, y el deudor adquiere despus otros
bienes, es obligado a completar el pago de stos (artculo
1619 N 3). Esta obligacin prescribir en el plazo de 5 aos
contados desde que se haya aceptado la cesin (artculo 254
de la Ley de Quiebras).
509.- Extincin de la cesin de bienes. Se extingue la cesin de
bienes en los siguientes casos:
1. Si el deudor paga a los acreedores (artculo 1620);
2. Por la sentencia de grados que determina el orden que deben
pagarse los diferentes acreedores;

DE LAS OBLIGACIONES

397

3. Por el sobreseimiento definitivo o temporal del deudor, y

4. Por convenio.
Respecto de esta ltima causal, el artculo 1621 establece
que "hecha la cesin de bienes podrn los acreedores dejar
al deudor la administracin de ellos, y hacer con l los
arreglos que estimaren convenientes, siempre que en ello
consientan la mayora de los acreedores concurrentes".

PRRAFO
PAGO

CON BENEFICIO

V
DE COMPETENCIA

510.- Ideas generales. Trata de esta modalidad del pago el prrafo

10 del Ttulo XIV del Libro IV, artculos 1625 al 1627.
Segn el artculo 1625: "Beneficio de competencia es el que se
concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar ms de lo
que buenamente puedan, dejndoseles en consecuencia lo indispensable para una modesta subsistencia, segn su clase y circunstancias, y con cargo de devolucin cuando mejoren de fortuna".
Como se puede ver, la finalidad de esta institucin es no dejar
al deudor en la absoluta indigencia.
511.- Personas que pueden demandar este beneficio. El artculo
1626 seala las personas a quienes el acreedor est obligado a
conceder este beneficio:
"I o A sus descendientes o ascendientes; no habiendo stos
irrogado al acreedor ofensa alguna de las clasificadas entre
las causas de desheredacin;
o
2 A su cnyuge; no estando divorciado por su culpa;
3o A sus hermanos; con tal que no se hayan hecho culpables
para con el acreedor de una ofensa igualmente grave que las

398

REN RAMOS PAZOS

indicadas como causa de desheredacin respecto de los

descendientes o ascendientes;
o
4 A sus consocios en el mismo caso; pero slo en las acciones
recprocas que nazcan del contrato de sociedad;
o
5 Al donante; pero slo en cuanto se trata de hacerle cumplir
la donacin prometida;
o
6 Al deudor de buena fe que hizo cesin de bienes y es perseguido en los que despus ha adquirido para el pago
completo de las deudas anteriores a la cesin, pero slo le
deben este beneficio los acreedores a cuyo favor se hizo".
512.- Caractersticas.
1. Es un beneficio personalsimo concedido por la ley al
deudor. Consecuencia de ello es que no puede renunciarse,
transferirse, trasmitirse ni perderse por prescripcin;
2. Puede oponerse en cualquier momento como excepcin.
Dentro del juicio ejecutivo se plantear mediante la excepcin del artculo 464 N 7 del Cdigo de Procedimiento
Civil, y
3. Tiene carcter alimenticio. Por ello "no se pueden pedir
alimentos y beneficio de competencia a un mismo tiempo.
El deudor elegir" (artculo 1627).

PRRAFO

VI

DE LA DACIN EN PAGO

513.- Ideas generales. La dacin en pago es un modo de extinguir

las obligaciones que no estn indicadas en la enumeracin del
artculo 1567. Tampoco ha sido reglamentado en la ley, si bien
varias disposiciones demuestran que no fue ignorado y menos
repudiado, por el autor del cdigo. En efecto, el artculo 2382, en

DE LAS OBLIGACIONES

399

la fianza, expresa que "si el acreedor acepta voluntariamente del

deudor principal en descargo de la deuda un objeto distinto del que
este deudor estaba obligado a darle en pago, queda irrevocablemente extinguida la fianza, aunque despus sobrevenga eviccin del
objeto". La figura que describe el artculo 2382 es una tpica dacin
en pago. Se mencionan tambin como casos de daciones en pago:
el artculo 1773 en la sociedad conyugal; el 2397 en la prenda; y el
2424 en la hipoteca. Con la incorporacin del rgimen de participacin en los gananciales se gener un caso en que expresamente el
Cdigo Civil hace referencia a la dacin en pago. Es la situacin
prevista en el artculo 1792-22, inciso 2o, referente a la forma de
extinguir el crdito de participacin.
Fuera del Cdigo Civil, hay otros cuerpos legales en que
aceptan este modo de extinguir: artculos 499 N 1 y 500 N 1 del
Cdigo de Procedimiento Civil, 245 de la Ley de Quiebras, etc.
514.- Concepto de dacin en pago. Las partes contratantes, en
virtud del principio de la autonoma de la voluntad, pueden convenir que la obligacin se extinga pagando el deudor con una cosa
distinta de la debida. El artculo 1569 inciso 2o seala que "el
acreedor no podr ser obligado a recibir otra cosa que la que se le
deba ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida". "No
podr ser obligado...", dice esta disposicin, de donde se infiere,
contraro sensu, que si el acreedor est de acuerdo, pueda recibir en
pago una cosa distinta de la debida. Y eso es, justamente, lo que se
denomina "dacin en pago". En un fallo relativamente reciente la
Corte de Santiago ha dicho: "La dacin en pago es una forma de
extinguir las obligaciones que no ha sido contemplado en forma
expresa en el Cdigo Civil, no obstante lo cual de su artculo 1569
puede deducirse que el acreedor puede consentir en recib r otra cosa
que la debida, la que puede ser de igual, mayor o menor valor. De
lo anterior se infiere que estando de acuerdo las partes, no es

R E N RAMOS PAZOS

400

necesario que lo que se da en pago valga exactamente lo mismo que

lo adeudado". 522
515.- Definicin. De acuerdo a lo que venimos diciendo, podemos
definir la dacin en pago como una convencin entre acreedor y
deudor en virtud de la cual el primero acepta en pago una cosa
distinta de la debida.
Se le ha definido como "un modo de extinguir las obligaciones,
que se perfecciona por la entrega voluntaria que un deudor hace a
ttulo de pago a su acreedor, y con el consentimiento de ste, de una
prestacin u objeto distinto del debido". 523
Podra decirse que la datio en solutum o dacin en pago es un
modo de extinguir obligaciones que se perfecciona por la entrega
voluntaria que un deudor hace a ttulo de pago a un acreedor, y con
el consentimiento de ste, de una prestacin u objeto distinto del
debido. Y agrega: "...para ello se requiere del consentimiento del
acreedor, a diferencia del pago efectivo, que puede ser contra su
voluntad".524
La Corte Suprema ha dicho que "La dacin en pago consiste en
una convencin acerca de un pago por equivalencia, acordada entre
el acreedor y el deudor y en razn del cual ste extingue su
obligacin o deuda, entregando una cosa distinta de la debida.525
516.- La dacin en pago es una convencin. No es contrato.
Cualquiera que sea la definicin de esta institucin que adoptemos, existe absoluta unanimidad en el sentido que es una convencin, es decir, un acuerdo de voluntades, destinado a extinguir una
obligacin.
522

Revisto de Derecho y Jurisprudencia, T. 95, sec. 2a, pg. 65.

Hernn B A R R I O S C A R O y Gabriel V A L L S S A I N T I S , "Teora General de la Dacin en
Pago", Memoria de prueba, Editorial Jurdica de Chile, 1961.
524
Las obligaciones y los contratos ante la jurisprudencia, sentencia 119, pgs. 81-82.
525
Revista de Derecho y Jurisprudencia 93, sec. Ia, pg. 94.
523

DE LAS OBLIGACIONES

401

Algunos sostienen que adems constituye un verdadero ttulo

traslaticio de dominio 526 . La misma idea encontramos en Abeliuk:
"Pero la dacin en pago, si se trata de dar una cosa, es ttulo traslaticio de dominio". 527
Barrios y Valls 528 discrepan de la conclusin anterior, por varios motivos:
a) La dacin en pago es una convencin extintiva y no un
contrato. La intencin nica de las partes es extinguir la
obligacin preexistente. Los ejemplos de ttulo traslaticios
que coloca el 703 inciso 2o, demuestran que todos ellos
generan obligaciones, son contratos. No es el caso de la
dacin en pago, que slo persigue liberar al deudor;
b) La dacin en pago requiere consentimiento de las partes
pero slo se perfecciona cuando se hace entrega de la cosa.
La situacin es igual a la del pago. As como antes de la
entrega de la cosa no hay pago, tampoco habr, en el mismo
caso, dacin en pago. En qu momento entonces, se
generara una obligacin para que pudiera hablarse de
contrato?
c) La dacin en pago transfiere dominio. El artculo 703 al
definir lo que es ttulo traslaticio de dominio seala que son
los que por su naturaleza sirven para transferirlo. No es el
caso de la dacin en pago, pues sta no sirve para transferir
el dominio, sino que derechamente lo transfiere.

526

As lo resolvi la Corte Suprema en sentencia publicada en el T. 35, sec. Ia,

pg. 12 y posteriormente en sentencia publicada en T. 40, sec. Ia, pg. 351. SOMARRIVA
comentando la primera de estas sentencias (Obligacionesy Contratos ante la Jurisprudencia, sentencia 119, pgs. 81-82) expresa que le parece perfectamente ajustada a derecho.
527
Ob. cit., T. II, N 713, pg. 588.
528
Ob. cit., N 32, pgs. 48 a 50.

REN RAMOS PAZOS

402

Me parece ms jurdica la opinin sustentada por los seores

Barrios y Valls.
517.- Naturaleza jurdica de la dacin en pago. Existen varias
doctrinas para explicar la naturaleza jurdica de esta institucin:
1. Teora segn la cual se tratara de una compraventa seguida
de una compensacin;
2. Teora de la novacin por cambio de objeto;
3. Teora de la modalidad del pago, y
4. La dacin en pago sera una figura autnoma.
518.- La dacin en pago es una compraventa. Segn los que
sustentan esta tesis, el deudor est vendiendo al acreedor el objeto
dado en pago. El precio de esta compraventa, que el acreedor debe
pagar al deudor, se compensara con la obligacin que el deudor
tena en favor del acreedor. Por tratarse de una venta, el deudor
estara respondiendo del saneamiento de la cosa vendida, como
corresponde a todo vendedor. Sigue esta tesis Pothier.
Se la critica porque es artificiosa. Jams ha estado en la mente
de las partes celebrar un contrato de compraventa. Adems, tiene el
inconveniente de limitar la dacin en pago nicamente a las obligaciones de pagar una suma de dinero, pues el precio de la compraventa tiene necesariamente que estipularse en dinero (artculo
1793). Se contrargumenta diciendo que en este caso puede considerarse la operacin no como una venta, sino como una permuta.529
Por otra parte, si la dacin en pago es compraventa, no podra
haberlas entre marido y mujer (artculo 1796), lo que s e r a contrario
a los artculos 1763 y 1792-22, en que justamente se establecen
casos de daciones en pago entre cnyuges.
529

G . MARTY, o b . cit., p g . 2 9 .

DE LAS OBLIGACIONES

403

Esta tesis ha sido rechazada siempre por la jurisprudencia:

En todo caso es til consignar que la dacin en pago presenta
semejanzas con la compraventa, que a veces hace sea difcil diferenciarlas y ello no es un problema menor, pues las consecuencias
jurdicas que se siguen segn sea compraventa o dacin en pago son
diferentes. Como explica Hernn Larran Ros, "determinar si un
acto es dacin en pago o es una compraventa es una cuestin que
tienen que resolver, en el caso concreto sometido a su decisin los
jueces de la causa; ser menester analizar el contexto del contrato,
la intencin de los contratantes, etc.". 530
519.- La dacin en pago sera una novacin objetiva, pues se
sustituira una obligacin por otra con un objeto distinto. Para
entender lo anterior, tengamos presente que la novacin, segn el
artculo 1628, es "la substitucin de una nueva obligacin a otra
anterior, la cual queda por tanto extinguida".
No vemos cmo puede ser novacin, pues en ella se extingue
una obligacin pero nace otra que sustituye a la anterior. En la
dacin en pago no nace una nueva obligacin; simplemente se
extingue la nica obligacin existente. Adems, la novacin requiere del animus novandi, nimo de novar, que no existe en la
dacin en pago, en que el nico nimo es extinguirla obligacin con
una cosa distinta de la debida.
Esta tesis ha sido defendida por Aubry et Rau, Demolombe y
otros en Francia, y la siguen en Chile, Alessandri531. La rechazan
Claro Solar532 y Barrios y Valls. 533

530

Hernn LARRAN Ros: Teora General de las Obligaciones, LexisNexis-ConoSur,

2002, pg. 381.
531
Ob. cit., pg. 346.
532
Ob. cit., T. XII, N 1672, pgs. 366 y siguientes.
533
Ob. cit., pgs. 25 y siguientes.

REN RAMOS PAZOS

404

Para Alessandri la mayor demostracin de que la dacin en pago

est asimilada a la novacin, se encontrara en el 1645 en relacin
con el artculo 2382. En efecto, la primera de estas disposiciones
seala que "la novacin liberta a los codeudores solidarios o
subsidiarios, que no han accedido a ella". En seguida, el artculo
2382 no hace ms que aplicar el mismo principio: "Si el acreedor
acepta voluntariamente del deudor principal en descargo de la
deuda un objeto distinto del que este deudor estaba obligado a darle
en pago, queda irrevocablemente extinguida la fianza, aunque
despus sobrevenga eviccin del objeto". En resumen, si el fiador
queda desligado de responsabilidad cuando el deudor principal
paga con una cosa distinta de la debida, es porque la obligacin que
estaba garantizando se extingui por novacin. El mismo argumento se usa en Francia, con el artculo 2038 del Cdigo de Napolen
-equivalente al 2382 de nuestro Cdigo- que inclina a la mayora
de la doctrina por esta tesis.534
520.- La dacin en pago es simplemente una modalidad del
pago. Esta es la tesis que ha sido acogida por la jurisprudencia535.
La sigue Somarriva 536 . Un buen argumento para sustentarla se
encuentra en el artculo 176 N 2 de la Ley de Quiebras, cuando
seala que "la dacin en pago de efectos de comercio equivale a
pago en dinero".
La consecuencia de estimarla como una modalidad del pago es
que se le deben aplicar la normas de ste, salvo las del pago por
consignacin que definitivamente no podra tener cabida.

534

535

MARTY, o b . c i t . , p g . 2 9 .

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 35, sec. Ia, pg. 12.

Las obligaciones y los contratos ante la jurisprudencia, comentario a sentencia
N 119, pgs. 81-82.
536

DE LAS OBLIGACIONES

405

521.- La dacin en pago es una figura autnoma. Es la opinin

seguida por autores como Colin y Capitant y, entre nosotros, por
Abeliuk537 y Barrios y Valls. 538
Nos parece que decir que la dacin en pago es una figura
autnoma, no soluciona ningn problema. Para nosotros es una
modalidad de pago, como lo sugiere su propio nombre y la consecuencia de ello es que se le deben aplicar las reglas del pago, en la
medida que ello no sea contrario a su propia naturaleza.
Barrios y Valls afirman, segn se acaba de sealar, que la dacin
en pago es una figura autnoma. Pero agregan que "deben aplicarse
a la dacin en pago las reglas y principios que rigen el pago".".. .en
razn de los rasgos comunes que presentan". 539
522.- Requisitos de la dacin en pago. Los requisitos de la dacin
en pago son los siguientes:
1. Existencia de una obligacin, que es la que se va a extinguir.
Esta obligacin puede ser de dar, hacer o no hacer. No hay
limitaciones;
2. La obligacin se va a extinguir con una prestacin diferente
a la debida;
3. Consentimiento y capacidad de las partes;
4. Animus solvendi, y
5. Solemnidades legales en ciertos casos.
Los dos primeros requisitos son demasiado obvios. No requieren de un comentario especial. Los otros s. Vemoslos.

537

Ob. cit., T. II, N 707, pg. 584.

Ob. cit., N 19, pg. 36.
539
Ob. cit., N 19, pgs. 36-37.
538

406

REN RAMOS PAZOS

523.- Consentimiento y capacidad de las partes. En cuanto al

consentimiento, se aplican las reglas generales de cualquier otra
convencin.
Respecto de la capacidad. Para nosotros la dacin en pago es una
modalidad del pago, lo que nos podra llevar a afirmar que para ella
se requiere la misma capacidad que se exige para el pago, esto es,
capacidad de disposicin en quien hace el pago y capacidad de
administracin, en quien lo recibe. Pensamos, sin embargo, que la
dacin en pago, por implicar para el que recibe, una verdadera
renuncia a recibir la prestacin debida, requiere de capacidad de
disposicin.
Adems, y como consecuencia de aplicarle las reglas del pago,
si mediante ella se da alguna cosa, el que la da debe ser su dueo
(artculo 1575). En caso contrario, la dacin en pago va a ser ineficaz
-no nula- esto es, no va a extinguir la obligacin.
524.- Animus solvendi. Esto quiere decir que las partes deben tener
la intencin compartida de extinguir de esta manera la obligacin.
525.- Solemnidades legales en ciertos casos. Es un acto jurdico
consensual, pues la ley no lo ha sometido a ninguna solemnidad
especial. Sin embargo, si lo que se da en pago es un inmueble deber
hacerse por escritura pblica e inscribirse, pues la inscripcin es la
nica forma de realizar la tradicin (artculo 686).
526.- Efectos de la dacin en pago. Produce los mismos efectos
del pago, esto es, extinguir la obligacin con sus accesorios. Si es
parcial, subsistir en la parte no solucionada.
527.- Eviccin de la cosa recibida en pago. Cuando la cosa que se
recibe en pago es evicta, se estima por la generalidad de la doctrina,
que el deudor tiene la obligacin de garanta. Ello no implica que

DE LAS OBLIGACIONES

407

le estemos dando el carcter de compraventa, pues hoy se considera

que la obligacin de garanta a pesar de estar reglamentada en el
contrato de compraventa, es de alcance general. Con la dictacin de
la ley N 19.335, esta opinin de la doctrina ha quedado confirmada
pues el artculo 1792-22, inciso 2o -en el rgimen de participacin
en los gananciales- permite que el crdito de participacin pueda
extinguirse con una dacin en pago y agrega que "renacer el
crdito, en los trminos del inciso Io del artculo precedente, si la
cosa dada en pago es evicta, a menos que el cnyuge acreedor haya
tomado sobre s el riesgo de la eviccin, especificndolo".
En virtud de la obligacin de garanta, el acreedor que recibi
la cosa evicta podr demandar las indemnizaciones correspondientes. El problema que se plantea es si, adems, mantendra las
acciones de la obligacin que se haba extinguido por la dacin en
pago. Como hemos venido sosteniendo que la dacin en pago es una
forma de pago, nuestra conclusin es que el acreedor mantiene las
acciones de la obligacin que se supuso extinguida, en razn de que
ese pago fue ineficaz, de acuerdo al artculo 1575.
528.- Paralelo entre la dacin en pago, obligacin facultativa y
novacin. La dacin en pago presenta semejanzas con la obligacin facultativa y con la novacin. Para una mejor comprensin,
veamos ejemplos de cada una de estas situaciones:
a) Que el deudor se obligue a entregar una cosa determinada,
quedando facultado al momento de celebrar el contrato,
para pagar con una cosa diferente que se indica en ese
momento. Ejemplo: se celebra un contrato de compraventa,
en que el vendedor se obliga a entregar un automvil en 30
das ms, quedando facultado para poder cumplir esa obligacin con un avin monoplaza que se individualiza. Estamos frente a una obligacin facultativa;

REN RAMOS PAZOS

408

b) El mismo caso anterior, al cumplirse los 30 das, el comprador acepta que la obligacin de pagar el automvil le sea
satisfecha con la entrega del avin. Se trata de una tpica
dacin en pago (1569 inciso 2o, contrario sensu), y
c) En el mismo contrato anterior, pero antes de los 30 das las
partes acuerdan cambiar la cosa debida, obligndose el
deudor a entregar un avin en vez del automvil. Se est
cambiando una obligacin por otra. Hay sustitucin de una
obligacin a otra que queda por tanto extinguida. Esta figura
constituye, como pronto lo veremos, una novacin objetiva
por cambio de objeto (artculo 1628).
PRRAFO

VII

DE LA NOVACIN

529.- Ideas generales. Es otro modo de extinguir las obligaciones.

Est expresamente sealado en el artculo 1567 N 2 del Cdigo Civil
y tratado en el Ttulo XV del Cdigo Civil, artculos 1628 al 1651.
El artculo 1628 define la novacin como "la substitucin de
una nueva obligacin a otra anterior, la cual queda por tanto
extinguida".
La voz novacin viene de "novaro", nueva obligacin, lo queda
una idea de la institucin. Es el nacimiento de una nueva obligacin, lo que produce la extincin de una anterior.
530.- La novacin es una figura hbrida de contrato y convencin. Ello es as porque produce el doble efecto de generar una
obligacin nueva (contrato) y de extinguir una obligacin anterior
(convencin extintora de derechos y obligaciones).
531.- Requisitos de la novacin. Los requisitos de la novacin son
los siguientes:

DE LAS OBLIGACIONES

1.
2.
3.
4.
5.

409

Una obligacin anterior, que es la que se va a extinguir;

Una obligacin nueva que va a reemplazar a la anterior;
Diferencia esencial entre ambas obligaciones;
Capacidad de las partes para novar, y
Intencin de novar (animus novandi).

532.- Una obligacin anterior que se extingue. Es un requisito

obvio, desde que trata justamente de extinguir esa obligacin.
Esta obligacin puede ser civil o natural, pero tiene que cumplir
dos requisitos:
a) Debe ser vlida y
b) No puede ser condicional suspensiva.
La primera de estas exigencias la establece el artculo 1630:
"Para que sea vlida la novacin es necesario que tanto la obligacin primitiva como el contrato de novacin sean vlidos a lo
menos naturalmente".
Y la segunda est en el artculo 1633: "Si la antigua obligacin
es pura y la nueva pende de una condicin suspensiva o si, por el
contrario, la antigua pende de una condicin suspensiva y la nueva
es pura, no hay novacin, mientras est pendiente la condicin, y
si la condicin llega a fallar, o si antes de su cumplimiento se
extingue la obligacin antigua, no habr novacin" (inciso Io). El
inciso 2o agrega que "con todo, si las partes, al celebrar el segundo
contrato, convienen en que el primero quede desde luego abolido,
sin aguardar el cumplimiento de la condicin pendiente, se estar
a la voluntad de las partes".
533.- Una obligacin nueva que va a reemplazar a la anterior.
As lo dice el artculo 1628: "...es la substitucin de una nueva
obligacin a otra anterior...".

410

REN RAMOS PAZOS

Esta nueva obligacin tambin puede ser civil o natural y no

puede estar sujeta a una condicin suspensiva (artculos 1630 y
1633). Sin embargo, respecto de la condicin, pueden las partes
convenir que el primer contrato quede desde luego abolido, sin
aguardar el cumplimiento de la condicin pendiente (1633 inciso 2o).
534.- Diferencia esencial entre ambas obligaciones. Debe existir
una diferencia esencial entre ambas obligaciones, lo que va a ocurrir
en lo siguientes casos:
a) cambio de deudor o acreedor;
b) cambio del objeto de la prestacin, y
c) cambio de la causa.
Este requisito aparece establecido en el artculo 1631: "La
novacin puede efectuarse de tres modos:
1 Substituyndose una nueva obligacin a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor;
o
2 Contrayendo el deudor una nueva obligacin respecto de un
tercero, y declarndole en consecuencia libre de la obligacin primitiva el primer acreedor;
o
3 Substituyndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre...".
El mismo cdigo se ha encargado de precisar, en los artculos
1646, 1647, primera parte, 1648, 1649 y 1650, una serie de casos
en que por no haber diferencias esenciales, no hay novacin.
Vemoslos en los prrafos siguientes.
535.- No hay novacin si la nueva obligacin consiste simplemente en aadir o quitar una especie, gnero o cantidad a la
primera. Dice el artculo 1646: "Cuando la segunda obligacin

DE LAS OBLIGACIONES

411

consiste simplemente en aadir o quitar una especie, gnero o

cantidad a la primera, los codeudores subsidiarios y solidarios
podrn ser obligados hasta concurrencia de aquello en que ambas
obligaciones convienen". Con ello, esta disposicin est demostrando que no hay novacin, pues de haberla los codeudores
subsidiarios y solidarios habran quedado liberados, pues la obligacin se encontrara extinguida.
Una aplicacin de esta situacin se produce cuando la nueva
obligacin establece intereses no contemplados en la primera o
vara la tasa. As ha sido fallado 540 . Por la misma razn, tampoco
hay novacin si la primera obligacin no era reajustable y la
segunda lo es.
536.- No hay novacin si la nueva obligacin se limita a imponer
una pena o a establecer otra para el caso de incumplimiento.
Dice el 1647, en su primera parte, que "si la nueva obligacin se
limita a imponer una pena para en caso de no cumplirse la primera,
y son exigibles juntamente la primera obligacin y la pena, los
privilegios, fianzas, prendas e hipotecas, subsistirn hasta concurrencia de la deuda principal...". La norma agrega: "Mas sin en el
caso de infraccin es solamente exigible la pena, se entender
novacin desde que el acreedor exige slo la pena, y quedarn por
el mismo hecho extinguidos los privilegios, prendas e hipotecas de
la obligacin primitiva, y exonerados los que solidaria o subsidiariamente accedieron a la obligacin primitiva, y no a la estipulacin
penal".
Del mismo modo, si la primera obligacin no est caucionada
con prenda, hipoteca o fianza y la nueva s, no hay novacin. Y
recprocamente, si la primera obligacin estaba caucionada y la
segunda no, tampoco hay novacin. Y por ello se ha fallado que la
renuncia del acreedor a la hipoteca no constituye novacin.
540

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 2, sec. 1a, pg. 217.

REN RAMOS PAZOS

412

537.- No hay novacin si slo se cambia el lugar del pago. El

artculo 1648 establece que "la simple mutacin de lugar para el
pago dejar subsistentes los privilegios, prendas e hipotecas de la
obligacin y la responsabilidad de los codeudores solidarios y
subsidiarios, pero sin nuevo gravamen".
538.- No hay novacin por la sola ampliacin del plazo. As lo
consigna el artculo 1649: "La mera ampliacin del plazo de una
deuda no constituye novacin, pero pone fin a la responsabilidad
de los fiadores y extingue las prendas e hipotecas constituidas
sobre otros bienes que los del deudor; salvo que los fiadores o los
dueos de las cosas empeadas o hipotecadas accedan expresamente a la ampliacin". De esa forma lo ha resuelto la jurisprudencia. 541
539.- La mera reduccin del plazo no constituye novacin. As
lo seala el artculo 1650: "Tampoco la mera reduccin del plazo
constituye novacin, pero no podr reconvenirse a los codeudores
solidarios o subsidiarios sino cuando expire el plazo primitivamente estipulado".
Fuera de estos casos que estn contemplados expresamente en
el cdigo hay otros, establecidos en otros cuerpos legales o que son
aceptados por la doctrina y la jurisprudencia.
540.- No produce novacin el giro, aceptacin o transferencia
de una letra de cambio. As lo establece el artculo 12 de la ley
N 18.092, inciso Io: ".. .el giro, aceptacin o transferencia de una
letra no extinguen, salvo pacto expreso, las relaciones jurdicas que
les dieron origen, no producen novacin". Ya la Corte Suprema
541

Revista de Derecho v Jurisprudencia, T. 2, sec. Ia, pg. 217. Vase tambin

T. 94, sec. 2a, pg. 119.

DE LAS OBLIGACIONES

413

haba dicho que no haba novacin si el acreedor acepta letras de

cambio que tienen por nico objeto facilitar el pago de la deuda.542
541.- No produce novacin la entrega de un cheque o documentos que no se pagan. La Ley de Cuentas Corrientes Bancadas y Cheques seala en su artculo 37 que "el cheque girado en
pago de obligaciones no produce la novacin de stas cuando no
es pagado".
Por su parte, el artculo 125 del Cdigo de Comercio prescribe
que "si se dieren en pago documentos al portador, se causar
novacin si el acreedor al recibirlos no hubiere hecho formal
reserva de sus derechos para el caso de no ser pagado".
542.- No constituye novacin la circunstancia de que el acreedor acepte abonos a cuenta de su crdito. As lo ha establecido
la jurisprudencia.543
543.- No producen novacin las facilidades dadas por el acreedor. Las facilidades de pago dadas por el acreedor al deudor no
producen novacin. As ha sido fallado. 544
544.- No hay novacin en reducir a un pagar un crdito
contratado en cuenta corriente. Tambin ha sido resuelto de ese
modo por la jurisprudencia. 545
545.- No constituye novacin dar en prenda un crdito. As ha
sido resuelto546. Somarriva comentando esta sentencia expresa que
si bien de acuerdo al artculo 12 del decreto ley N 776 de 19 de
542

Revista de Derecho y Jurisprudencia,

5 3
Revista de Derecho y Jurisprudencia,
544
Revista de Derecho y Jurisprudencia,
545
Revista de Derecho y Jurisprudencia,
546
Revista de Derecho y Jurisprudencia,

T.
T.
T.
T.
T.

37, sec. Ia, pg. 520.

21, sec. 2 a , pg. 461.
41, sec. Ia, pg. 150.
8, sec. Ia pg. 288
22, sec. Ia, pg. 388.

414

REN RAMOS PAZOS

diciembre de 1925, el acreedor a quien se le da en prenda un crdito

puede cobrarlo, ello no quiere decir que exista un nuevo acreedor,
pues como dice esa misma disposicin, ste acta como representante legal del dueo del crdito. 547
546.- Capacidad de las partes para novar. El acreedor requiere
tener capacidad de disposicin, por cuanto va a extinguir su crdito;
en cambio en el deudor basta la capacidad para obligarse.
547.- La novacin puede celebrarse mediante mandatarios.
Capacidad del mandatario. Puede la novacin acordarse a travs
de mandatarios. En este caso, podr novar el mandatario que tiene
poder especial para ello; el mandatario que administra un negocio
respecto del cual incide la novacin; y el mandatario con poder
general de administracin. As lo dice el artculo 1629: "El procurador o mandatario no puede novar si no tiene facultad especial para
ello, o no tiene la libre administracin de los negocios del comitente
o del negocio a que pertenece la deuda".
548.- Intencin de novar (animus novandi). Est establecido este
requisito en el artculo 1634: "Para que haya novacin, es necesario
que lo declaren las partes, o que aparezca indudablemente, que su
intencin ha sido novar, porque la nueva obligacin envuelve la
extincin de la antigua" (inciso Io). "Si no aparece la intencin de
novar, se mirarn las dos obligaciones como coexistentes, y valdr
la obligacin primitiva en todo aquello en que la posterior no se
opusiere a ella, subsistiendo en esa parte los privilegios y cauciones
de la primera" (inciso 2o).
De esta disposicin se desprende que no es necesario que este
nimo se manifieste en forma expresa ya que basta con que "apa-

S47

Ob. cit., comentario a sentencia 124, pg. 85.

DE LAS OBLIGACIONES

415

rezca indudablemente, que su intencin ha sido novar...". La

excepcin a esta regla la seala el artculo 1635, para la novacin
por cambio de deudor, pues segn esa norma: "La substitucin de
un nuevo deudor a otro no produce novacin, si el acreedor no
expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor...". La
forma de expresar esta voluntad no requiere de trminos sacramentales, bastando con que de las declaraciones de las partes quede de
manifiesto la intencin del acreedor de dar por libre al primitivo
deudor. En ese sentido sentencia de la Excma. Corte Suprema de 29
de abril de 1966, que acogi recurso de casacin en el fondo en
contra de un fallo de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas.548
549.- Clases de novacin. Novacin objetiva y subjetiva. Del
artculo 1631 se desprende que la novacin puede ser de dos clases:
A) Novacin objetiva (N 1) y
B) Novacin subjetiva (Ns. 2 y 3).
550.- Novacin objetiva. Est contemplada en el artculo 1631
N 1, y puede darse en dos casos:
a) Cuando se cambia la cosa debida, o
b) Cuando se cambia la causa de la obligacin.
As, por ejemplo, si debo $ 1.000.000, y acordamos reemplazar
esa obligacin por la de dar mi automvil, existe novacin por
cambio de objeto; en cambio, si debo $ 1.000.000, a ttulo de saldo
de precio y reemplazamos esta obligacin por la de pagar $ 1.000.000,
a ttulo de mutuo, hay novacin objetiva por cambio de causa.
Justamente este ltimo ejemplo era el que colocaba Bello.
548

Fallos del Mes N 449, sentencia 12, pg. 598.

REN RAMOS PAZOS

416

Pudiera aparecer, en un primer anlisis, que esta segunda forma

de novacin sera inocua, pues si ya se deba $ 1.000.000, y se
seguir debiendo la misma suma, no se divisa la utilidad del
cambio. Pero, no es as, pues al producirse la novacin y extinguirse
con ella la primera obligacin, ya no se podr pedir, en el ejemplo
propuesto, resolucin o cumplimiento del contrato de compraventa
por no pago del precio, pues la obligacin de pagar el precio se
encuentra extinguida por la novacin.
551.- Novacin subjetiva. La novacin subjetiva puede ser de dos
tipos:
a) por cambio de acreedor (1631 N 2) y
b) por cambio de deudor (1631 N 3).
552.- Novacin subjetiva por cambio de acreedor. Est consagrada esta forma de novacin en el artculo 1631 N 2: "...contrayendo el deudor una nueva obligacin respecto de un tercero, y
declarndole en consecuencia libre de la obligacin primitiva al
primer deudor". Ejemplo: A) debe a B) $ 1.000.000; y las partes
acuerdan que en vez de pagarlos a B) los pague a C).
Se requiere que las tres partes presten su consentimiento. El
deudor, porque est contrayendo una nueva obligacin en favor del
nuevo acreedor; el primer acreedor porque tiene que dar por libre
al deudor; y el nuevo acreedor, en razn que nadie puede adquirir
derechos en contra de su voluntad.
No tiene mayor utilidad esta forma de novacin. Lo que con ella
se persigue se puede obtener en forma ms simple, mediante una
cesin de crditos, o con un pago por subrogacin, que no requieren
de la voluntad del deudor.
553.- Novacin subjetiva por cambio de deudor. Esta forma de
novacin la contempla el artculo 1631 N 3: "Substituyndose un

DE LAS OBLIGACIONES

417

nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre". Tiene

bastante utilidad prctica. Ejemplo: una persona pide un prstamo
para comprar una casa, que queda garantizado con hipoteca. Posteriormente este deudor vende la misma casa a un tercero que se hace
cargo de la deuda.
Para que se perfeccione se requiere: el consentimiento del
acreedor, dejando libre al primitivo deudor, pues se le va a cambiar
su deudor por otro, hecho que no es intrascendente; y el consentimiento del nuevo deudor, pues l pasar a quedar obligado.
Si el acreedor no expresa su voluntad de dejar libre al primitivo
deudor, "se entender que el tercero es solamente diputado por el
deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se obliga con l
solidaria o subsidiariamente, segn aparezca deducirse del tenor o
espritu del acto" (artculo 1635).
Es necesario que el antiguo deudor manifieste tambin su
voluntad? El artculo 1631 nos dice que "esta tercera especie de
novacin puede efectuarse sin el consentimiento del primer deudor". Ello se explica porque esta forma de novacin slo favorece
al deudor, pues lo libera de la obligacin. Por lo dems, no se ve qu
razn podra haber para exigir su consentimiento desde el momento
que el cdigo acepta que se pueda pagar sin la voluntad del deudor
(artculo 1572).
Si el deudor antiguo presta su consentimiento, el segundo
deudor se llamar delegado del primero (artculo 1631 inciso final).
De lo que se viene diciendo resulta que pueden darse dos
modalidades en la novacin por cambio de deudor:
a) Que el deudor primitivo acepte, o
b) Que no acepte.
En el primer caso, se habla de delegacin (1631 inciso final); en
el segundo, expromisin.

418

REN RAMOS PAZOS

Tanto la delegacin como la expromisin pueden ser o no novatorias, dependiendo ello de que quede o no libre el primitivo deudor.
En la delegacin para que haya novacin, tiene el acreedor que
consentir en dejar libre al primitivo deudor, artculo 1635 (delegacin perfecta). Si el acreedor no consiente en dejar libre al primitivo
deudor, se produce la delegacin imperfecta o acumulativa, que no
produce novacin.
En el caso de la expromisin, para que produzca novacin tiene
tambin el acreedor que consentir en dejar libre al primitivo deudor
(artculo 1635); en caso contrario, se produce la llamada "ad
promissin" o "expromisin acumulativa", que no produce novacin.
554.- Efectos de la novacin por cambio de deudor, si el nuevo
deudor es insolvente. Si se ha producido novacin, y el nuevo
deudor resulta insolvente, no podr el acreedor dirigirse en contra
del primitivo deudor, porque consinti en dejarlo libre.
Esta regla tiene tres excepciones:
a) Que en el contrato de novacin el acreedor se haya reservado este derecho;
b) Que la insolvencia del nuevo deudor haya sido anterior y
pblica, y
c) Que la insolvencia del nuevo deudor, aunque no sea pblica,
haya sido conocida del deudor primitivo (artculo 1637).
En el caso en que el acreedor se haya reservado el derecho de
perseguir al primitivo deudor para el caso de insolvencia del nuevo,
se ha entendido que al dejar libre al deudor, lo ha hecho en forma
condicional. Es importante sealar que esta reserva slo puede
hacerse al momento de novar, no con posterioridad.
En estos casos de excepcin, se plantea la duda sobre si la accin
que tendra el acreedor sera la misma que tena en contra del primer

DE LAS OBLIGACIONES

419

deudor o una nueva, generada por la novacin. Lo que se decida es

importante en el caso que la primera gozara de privilegios, hipotecas o cauciones.
Se ha entendido que en este caso la accin del acreedor es la
misma que tena contra el deudor primitivo, lo que se infiere de la
frase "se haya reservado", que emplea el artculo 1637.549
555.- Efectos de la novacin. El efecto propio de la novacin es
doble:
a) Extinguir la obligacin novada, y
b) Generar una nueva obligacin.
La novacin extingue la deuda primitiva con sus privilegios,
garantas y accesorios. Luego:
1. Se extinguen los intereses de la obligacin primitiva si no se
expresa lo contrario. As lo dice el artculo 1640: "De
cualquier modo que se haga la novacin, quedan por ella
extinguidos los intereses de la primera deuda, si no se
expresa lo contrario".
2. La novacin libera a los codeudores solidarios o subsidiarios de la obligacin primitiva, a menos que accedan a la
nueva obligacin (artculos 1519 y 1645).
3. Si el deudor estaba constituido en mora, cesa la mora y todas
sus consecuencias (indemnizacin de peijuicios). No lo dice
expresamente la ley, pero no se pueden entender las cosas de
otra manera.
4. Los privilegios de la deuda primitiva no pasan a la nueva.
As lo seala el artculo 1641: "Sea que la novacin se opere
549

Vase

ABELIUK,

ob. cit.,

T.

II, N

1138,

pg.

932.

REN RAMOS PAZOS

420

por la substitucin de un nuevo deudor o sin ella, los

privilegios de la primera deuda se extinguen por la novacin".
El artculo 1641 no hace ninguna referencia a una posible
reserva, como lo hace respecto de las cauciones. La explicacin radica en que slo la ley crea los privilegios, no la
voluntad de las partes, que sera lo que ocurrira de aceptarse
la reserva en esta materia.
Cabe agregar dos cosas: primero, Bello en esta parte se
separ de su modelo francs; y segundo, que, en general, las
legislaciones extranjeras aceptan la reserva de los privilegios (cdigos francs, argentino, italiano).
5. Las prendas e hipotecas de la obligacin primitiva no pasan
a la obligacin nueva, a menos que el acreedor y el deudor
convengan expresamente en la reserva. El artculo 1642
expresa: "Aunque la novacin se opere sin la substitucin de
un nuevo deudor, las prendas e hipotecas de la obligacin
primitiva no pasan a la obligacin posterior, a menos que el
acreedor y el deudor convengan expresamente en la reserva"
(inciso Io).
556.- Lmites a la reserva de prendas e hipotecas.
a) La reserva no puede afectar a las garantas constituidas por
terceros, a menos que accedan expresamente a la segunda
obligacin. Dice el 1642 inciso 2o: "Pero la reserva de las
prendas e hipotecas de la obligacin primitiva no vale cuando las cosas empeadas o hipotecadas pertenecen a terceros,
que no acceden expresamente a la segunda obligacin";
b) "Tampoco vale la reserva en lo que la segunda obligacin
tenga de ms que la primera. Si, por ejemplo, la primera
deuda no produca intereses, y la segunda los produjere, la
hipoteca de la primera no se extender a los intereses"
(artculo 1642 inciso final).

DE LAS OBLIGACIONES

421

Los autores llaman la atencin que en razn de la reserva se

mantengan las prendas e hipotecas (que son accesorias), no
obstante extinguirse la obligacin principal;550
c) "Si la novacin opera por la substitucin de un nuevo
deudor, la reserva no puede tener efecto sobre los bienes del
nuevo deudor, ni aun con su consentimiento" (artculo 1643
inciso Io), y
d) "Si la novacin se opera entre el acreedor y uno de sus
deudores solidarios, la reserva no puede tener efecto sino
relativamente a ste. Las prendas e hipotecas constituidas
por sus codeudores solidarios se extinguen, a pesar de toda
estipulacin contraria; salvo que stos accedan expresamente a la segunda obligacin" (1643 inciso 2o).
557.- Las partes pueden convenir garantas para la nueva
obligacin. As lo establece el artculo 1644: "En los casos y
cuanta en que no pueda tener efecto la reserva, podrn renovarse 1 as
prendas e hipotecas; pero con las mismas formalidades que si se
constituyesen por primera vez, y su fecha ser la que corresponda
a la renovacin".
Esta norma nos parece absolutamente de ms, pues es evidente
que las partes en virtud del principio de la autonoma de la voluntad
pueden establecer estas nuevas cauciones.

PRRAFO
DE LA

VIII

COMPENSACIN

558.- Ideas generales. El artculo 1567 seala en su numerando 5o

a la compensacin como modo de extinguir las obligaciones. En
550

SOMARRIVA,

N 1732,pg. 431.

Tratado de las Cauciones, pg. 305,

CLARO SOLAR,

ob. cit.,

T.

12,

REN RAMOS PAZOS

422

seguida, trata de esta materia en el Ttulo XVII del Libro IV,

artculos 1655 al 1664 del Cdigo Civil.
*

559.- Definicin. No la define el cdigo. Unicamente expresa que

"cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas
una compensacin que extingue ambas deudas del modo y en los
casos que van a explicarse" (artculo 1655).
Se puede definir como un modo de extinguir las obligaciones
que opera por el solo ministerio de la ley, cuando dos personas son
personal y recprocamente deudoras y acreedoras de obligaciones
de igual naturaleza, lquidas y actualmente exigibles, en cuya virtud
se extinguen ambas hasta el monto de la de menor valor.
560.- La compensacin importa un doble pago. De esta caracterstica surgen algunas consecuencias importantes:
1. Si el deudor solidario ha extinguido la deuda por compensacin queda subrogado en la accin del acreedor con todos
sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cada
uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este
codeudor en la deuda.
2. Si hay pluralidad de deudas, para saber cul se extingue se
aplican las reglas de la imputacin al pago (artculo 1663).
561.- Clases de compensacin. La compensacin puede ser:
a) Legal;
b) Convencional, y
c) Judicial.
a) La compensacin legal la establece la ley y corresponde a la
definicin que acabamos de dar.

DE LAS OBLIGACIONES

423

b) La compensacin voluntaria se produce por un acuerdo

entre las partes. Luego, no opera de pleno derecho. Se va a
realizar cuando ambas partes son recprocamente deudoras
y acreedoras, pero no se produce la compensacin legal, por
faltar alguno de sus requisitos. La definicin que dimos de
compensacin se aplica exclusivamente a la compensacin
legal.
Los efectos de esta compensacin son los mismos que
veremos para la compensacin legal.
c) La compensacin judicial se va a producir cuando una de las
partes demande a la otra, que reconviene cobrando tambin
su crdito. El tribunal al fallar la causa acoger la compensacin si se cumplen los requisitos legales, acogiendo la
demanda y la reconvencin. Luego, tampoco esta compensacin opera de pleno derecho.
La pregunta que cabe formular es por qu el demandado en
este caso reconviene y no opone derechamente la excepcin
de compensacin legal. La respuesta es que seguramente su
crdito no cumpla con todos los requisitos de la compensacin legal.
562.- Funciones e importancia de la compensacin. La compensacin es til porque evita un doble pago. Tiene mucha importancia en materia mercantil. En la operatoria bancaria existe la llamada
"Cmara de Compensacin", destinada a liquidar diariamente,
mediante la compensacin legal, los crditos y obligaciones recprocas de las instituciones bancarias, quedando cada Banco obligado nicamente a pagar los saldos en contra.
563.- Requisitos de la compensacin legal. Para que opere la
compensacin legal deben cumplirse varios requisitos que iremos
analizando en los nmeros siguientes.

424

REN RAMOS PAZOS

564.- Que ambas deudas sean de dinero o de cosas fungibles o

indeterminadas de igual gnero y calidad (1656 N 1). Este
requisito tiene por objeto que exista perfecta equivalencia en el
objeto de ambas obligaciones. Por ello permite la compensacin de
cosas fungibles, es decir, de cosas que tienen el mismo poder
liberatorio.
Las obligaciones de especie o cuerpo cierto no se pueden
compensar, porque slo se pueden cumplir entregando la especie o
cuerpo cierto debido. No debe olvidarse que el pago debe hacerse
conforme al tenor de la obligacin, no pudiendo ser obligado el
acreedor a recibir otra cosa que la debida (artculo 1569).
565.- Las dos partes deben ser personal y recprocamente deudoras y acreedoras (artculos 1655 y 1657). Esta ltima disposicin establece que "para que haya lugar a la compensacin es preciso que las dos partes sean recprocamente deudoras" (inciso Io).
No basta con que sean deudores y acreedores recprocos. La ley
es ms exigente: requiere que sean deudores personales y principales. Consecuencia de ello es:
a) Que el deudor principal no puede oponer en compensacin
el crdito que su fiador tiene contra del acreedor (1657
inciso 2o);
b) Que el deudor no puede oponer en compensacin el crdito
que tiene su pupilo en contra del acreedor (1657 inciso 3), y
c) Que demandado un codeudor solidario, no puede oponer en
compensacin el crdito que tenga otro de sus codeudores
solidarios en contra del acreedor, a menos que se lo haya
cedido (1657 inciso 4o).
El artculo 1657 no es taxativo. Obsrvese que el inciso 2o comienza con la expresin "Asf \ lo que est demostrando que lo que

DE LAS OBLIGACIONES

425

viene en seguida son ejemplos. Otro caso sera el del socio respecto
de la sociedad. Demandado un deudor no puede oponer en compensacin el crdito que la sociedad de que forma parte tenga en contra
del acreedor. Ello porque segn el artculo 2053 inciso 2o, "la
sociedad forma una persona jurdica distinta de los socios individualmente considerados".
Excepciones a esta regla. La regla que estamos estudiando -que
se trate de deudores principales y personales- tiene dos excepciones:
a) El caso del mandatario que, segn el artculo 1658, puede
oponer al acreedor del mandante no slo los crditos de ste,
sino sus propios crditos contra el mismo acreedor, prestando caucin de que el mandante dar por firme la compensacin. Pero no puede compensar con lo que el mismo mandatario debe a un tercero lo que ste debe al mandante, sino con
voluntad del mandante. La ltima parte de la disposicin
demuestra que el mandatario no se puede aprovechar de su
condicin de mandatario, para extinguir una obligacin
propia, con un crdito de su mandante en contra del mismo
acreedor, a menos que su mandante lo autorice.
b) La segunda excepcin la establece el artculo 1659. Es el
caso del deudor que acepta la cesin que de su crdito hizo
su acreedor a un tercero. Si el cesionario lo demanda, no le
puede oponer el crdito que l tena en contra del cedente.
Hasta aqu estamos dentro de la regla general. Pero la
disposicin agrega en seguida que si no acept la cesin,
puede oponer al cesionario todos los crditos que antes de
notificrsele la cesin haya adquirido contra el cedente, aun
cuando no hubieren llegado a ser exigibles sino despus de
la notificacin.

REN RAMOS PAZOS

426

566.- Que las deudas sean lquidas (artculo 1656 N 2). La deuda va a ser lquida cuando sea cierta y determinada. No es cierta, y
por ello no puede compensarse, una deuda que est en litigio.
Recordemos que segn el artculo 438 inciso 2o del Cdigo de
Procedimiento Civil, "se entender cantidad lquida no slo la que
actualmente tenga esta calidad, sino tambin la que pueda liquidarse mediante simples operaciones aritmticas con slo los dados que
el mismo ttulo ejecutivo suministre'1.
567.- Que ambas deudas sean actualmente exigibles (artculo
1656 N 3). Por no reunir este requisito, no pueden compensarse las
obligaciones naturales ni las obligaciones condicionales o a plazos
suspensivos.
Un fallo de 20 de octubre de 1995 acogi un recurso de proteccin interpuesto contra el Tesorero Regional de Santiago por
haber retenido a un exportador un reintegro simplificado por
exportacin no tradicional. Tesorera pretendi compensar el crdito del contribuyente con la deuda a que ste tendra con el Fisco
a raz de haberse resuelto administrativamente por el Servicio de
Aduanas que dicho exportador anteriormente haba percibido indebidamente otros reintegros del mismo tipo. La sentencia resolvi
que "no puede entenderse que haya operado la compensacin a que
alude el artculo 1656 del Cdigo Civil, concluyndose que la
acreencia que pretende hacer valer el seor Tesorero no es actualmente exigible". 551
El inciso 2o del artculo 1656 agrega que "las esperas concedidas al deudor impiden la compensacin, pero esta disposicin no se
aplica al plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor". El
551

Revista Fallos del Mes N 452, sentencia 5, pg. 1350. Considerando 5o. Sobre el
mismo tema y en el mismo sentido, C. Suprema 28 de abril de 2005, Revista de Derecho
v Jurisprudencia, T. 102, sec. 5 a , pg. 429.

DE LAS OBLIGACIONES

427

concepto "plazo de gracia", que emplea este artculo, es distinto al

llamado de la misma forma por la doctrina, que consiste en una
autorizacin dada por la justicia para que el deudor pueda postergar
el cumplimiento de su obligacin, situacin que no puede darse en
Chile, atendido lo dispuesto en el artculo 1545 del Cdigo Civil.
Luego cuando esta disposicin habla de "plazo de gracia" debe
entenderse que se refiere a la prrroga que unilateral y voluntariamente ha dado el acreedor.
568.- Ambas deudas deben ser pagaderas en el mismo lugar.
Este requisito lo seala el artculo 1664: "Cuando ambas deudas no
son pagaderas en un mismo lugar, ninguna de las partes puede
oponer la compensacin, a menos que una y otra deuda sean en
dinero, y que el que opone la compensacin tome en cuenta los
costos de la remesa".
569.- Que ambos crditos sean embargables. El cdigo no lo ha
dicho en trminos generales, sino slo a propsito de la obligacin
de alimentos. El artculo 335 seala que "el que debe alimentos no
puede oponer al demandante en compensacin lo que el demandante le deba a l". Y el artculo 1662 inciso 2o, parte final, repite la
misma idea.
No obstante no existir una norma general, parece lgico entender que si uno de los crditos no es embargable, no cabe la compensacin, atendido el hecho de que, como se ha explicado, la
compensacin implica un doble pago. Esta es la razn por lo que las
remuneraciones de un trabajador no son compensables, pues de
acuerdo al artculo 57 del Cdigo del Trabajo, son inembargables.
570.- Que la compensacin no se haga en perjuicio de terceros.
As lo establece el artculo 1661 inciso I o : "La compensacin no
puede tener lugar en perjuicio de los derechos de un tercero" (inci-

428

REN RAMOS PAZOS

so Io). Y agrega: "As embargado un crdito, no podr el deudor

compensarlo, en perjuicio del embargante, por ningn crdito suyo
adquirido despus del embargo" (inciso 2o).
Cabe agregar que el artculo 61 de la Ley de Quiebras prohibe
compensar los crditos adquiridos contra el fallido con posterioridad a la declaracin de quiebra. Luego el acreedor del fallido debe
enterar a la masa lo que l debe y verificar su crdito igual que
cualquier otro acreedor.
571.- Casos de compensacin prohibida. La ley prohibe la compensacin en varios casos:
1. No puede oponerse a la demanda de restitucin de una cosa
de que su dueo ha sido injustamente despojado, ni a la
demanda de restitucin de un depsito, o de un comodato,
aun cuando, perdida la cosa, slo subsista la obligacin de
pagarla en dinero (artculo 1662 inciso Io).
2. No puede oponerse compensacin a la demanda de indemnizacin por un acto de violencia o fraude (artculo 1662
inciso 2o)
3. No puede oponerse la compensacin a una demanda de
alimentos (artculos 335 y 1662 inciso final).
572.- Efectos de la compensacin legal. Podemos sealar como
sus efectos, los siguientes:
a) La compensacin legal opera de pleno derecho. As est
dicho por el artculo 1656: "La compensacin se opera por
el solo ministerio de la ley y aun sin conocimiento de los
deudores....". Ya hemos explicado que la compensacin
convencional y judicial, no operan de pleno derecho.
b) La compensacin legal debe ser alegada. As lo establece el
artculo 1660 "sin embargo de efectuarse la compensacin

de l a s o b l i g a c i o n e s

429

por el ministerio de la ley, el deudor que no la alegare,

ignorando un crdito que puede oponer a la deuda, conservar junto con el crdito mismo las fianzas, privilegios e
hipotecas constituidas para su seguridad".
Se explica que tenga que ser alegada, por dos razones:
1. Porque el deudor demandado puede renunciarla, lo que
va a ocurrir, precisamente, si no la alega, y
2. Adems, porque junto con alegarla el que opone la
compensacin tendr que probar que concurren los
requisitos legales.
La compensacin entonces no nace con la sentencia, que
slo se limita a declarar su existencia,
c) La compensacin extingue ambos crditos hasta el monto
del de menor valor. Sin duda, este es el efecto principal. Este
efecto lo produce tanto la compensacin legal como la
convencional o judicial.
573.- Renuncia a la compensacin. El deudor puede renunciar a
la compensacin, renuncia que puede ser expresa o tcita. Ser
tcita en el caso en que sea demandado por su acreedor y teniendo
conocimiento de la existencia de su crdito, no alegue la compensacin. Si no saba que l tena un crdito contra su acreedor,
"conservar junto con el crdito mismo las fianzas, privilegios,
prendas e hipotecas constituidas para su seguridad" (artculo 1660).
La renuncia, como toda renuncia, slo va a afectar al renunciante. Por ello, si renunci a la compensacin, y su crdito estaba
garantizado con prenda, hipoteca o fianza, stas se extinguen. As
resulta de aplicar el artculo 1660 a contrario sensu.
574.- Compensacin en el caso de pluralidad de obligaciones.
Esta materia la trata el artculo 1663:".. .cuando hay muchas deudas
compensables, deben seguirse para la compensacin las mismas

REN RAMOS PAZOS

430

reglas que para la imputacin del pago". Ello se explica porque

como lo hemos venido diciendo, en definitiva la compensacin
implica un doble pago.

PRRAFO

IX

DE LA REMISIN

575.- Ideas generales. El artculo 1567 en su numeral 4o seala a

la remisin como un modo de extinguir las obligaciones. El cdigo
trata de esta materia en el Ttulo XVI del Libro IV, artculos 1652
al 1654.
576.- Definicin. El cdigo no la define. Claro Solar lo hace
diciendo que "la remisin o condonacin de una deuda es la
renuncia que el acreedor hace de sus derechos en beneficio del
deudor 552 . No nos satisface esta definicin por cuanto y como lo
veremos ms adelante la remisin no es un acto de renuncia, sino
una convencin destinada a extinguir obligaciones. Preferimos por
ello el concepto que da el colombiano Guillermo Ospina Fernndez: "la remisin es un modo de extinguir las obligaciones, que
consiste en el perdn que de la deuda le hace el acreedor al
deudor". 553
577.- Clases de remisin. Se pueden hacer varias clasificaciones:
a) Remisin por acto entre vivos y testamentaria;
b) Remisin expresa y tcita, y
c) Remisin total y parcial.
552

Ob. cit., T. XII, N 1770, pg. 470.

553

Ob. cit., N 703, pg. 438.

DE LAS OBLIGACIONES

431

578.- Remisin por acto entre vivos y testamentaria. La remisin por acto entre vivos est sujeta en todo a las reglas de las
donaciones entre vivos y requiere de insinuacin en los casos en
que sta la necesita. La que hace una persona en su testamento
importa un legado de condonacin al deudor (artculo 1127).
579.- Naturaleza jurdica de la remisin por acto entre vivos. Se
ha discutido si la remisin por acto entre vivos se perfecciona por
la sola voluntad del acreedor o si tambin es necesaria la aceptacin del deudor.
En la doctrina nacional se le considera una convencin. Claro
Solar, siguiendo a Pothier, sostiene que la remisin requiere necesariamente de la aceptacin del deudor. Su argumento es que "el
derecho personal o crdito es un vnculo jurdico que el concurso
de voluntades de las partes ha formado, y que slo el consentimiento mutuo puede romper". 554
Una opinin distinta encontramos en el colombiano Guillermo
Ospina, para quien la remisin es un acto unipersonal del acreedor
dotado por s mismo de la eficacia extintiva555. Se funda para ello
en lo dispuesto en el artculo 15 del Cdigo Civil colombiano (igual
al artculo 12 del nuestro). Para este autor la remisin es simplemente un acto de renuncia, que por ser acto unilateral, se perfecciona por
la sola voluntad del acreedor. Seala que si un tercero puede
extinguir aun en contra de la voluntad del deudor una obligacin
ajena pagndola (principio que reconoce nuestro artculo 1572), no
se ve la razn por la que el deudor tuviere que prestar su aceptacin
en el presente caso.

554

Ob. cit., T. XII, N 1771, pg. 472. En el mismo sentido, Germn MARTNEZ
Bustos, "Ensayo de una Teora General sobre la Renuncia de los Derechos", Memoria,
Universidad de Concepcin, 1940, N 98, pg. 127.
555
Ob. cit., N 706, pgs. 441 y siguientes.

432

REN RAMOS PAZOS

Estamos con la primera opinin. La remisin no es un simple

acto de renuncia, pues en todo caso requiere de la aceptacin del
deudor. En efecto, si la remisin opera por un acto entre vivos, laley
la asimila a la donacin al establecer en el artculo 1653 que "est
en todo sujeta a las reglas de la donacin entre vivos...". Recordemos adems que el artculo 1397 nos dice que "hace donacin el que
remite una deuda". Luego el deudor tiene que aceptar la remisin
y mientras ello no ocurra, y no se notifique al acreedor la aceptacin,
podr ste revocarla a su arbitrio (artculo 1412).
Y en el caso en que la remisin se haga en testamento, constituye
un legado de condonacin, que tiene que ser aceptado por el deudor
una vez deferida la asignacin. "De este modo -dice Claro Solarla existencia de la liberacin vendr a producirse con la aceptacin
del legado en el momento en que tal aceptacin puede prestarse: y
as resultar del concurso de las voluntades del acreedor y del
deudor" (ob. cit., tomo XII, N 1772, pg. 472).
580.- Capacidad para remitir por acto entre vivos. Para remitir
el acreedor requiere de capacidad de disposicin. As lo seala el
artculo 1652. Confirma esta idea el artculo 1388 en relacin con
el artculo 1653.
581.- Remisin expresa y remisin tcita. Remisin expresa es la
que el acreedor hace en trminos formales y explcitos, cumplindose las solemnidades de las donaciones, entre otras, el trmite de
la insinuacin en los casos en que la donacin entre vivos la necesita
(artculo 1653). Esto significa que la remisin de un crdito de ms
de 2 centavos debe insinuarse (artculo 1401).
Remisin tcita es aquella que se produce "cuando el acreedor
entrega voluntariamente al deudor el ttulo de la obligacin, o lo
destruye o cancela con nimo de extinguir la deuda". Estos hechos
constituyen una verdadera presuncin simplemente legal de remi-

DE LAS OBLIGACIONES

433

sin desde que la misma norma agrega que "el acreedor es admitido
a probar que la entrega, destruccin o cancelacin del ttulo no fue
voluntaria o no fue hecha con nimo de remitir la deuda. Pero a falta
de esta prueba se entender que hubo nimo de condonarla". Esta
norma constituye, a nuestro juicio, una excepcin al principio
general contenido en el artculo 1393 de que la donacin entre vivos
no se presume.
Para que opere la remisin tcita, se requiere entonces de la
concurrencia de los siguientes requisitos:
a)
b)
c)
d)

Entrega del ttulo de la obligacin;

Que la entrega sea voluntaria;
Que la entrega la haga el acreedor, y
Que la entrega sea hecha al deudor. 556

582.- Toda remisin es gratuita. El artculo 1653 parece dar a

entender que pudiera haber remisin onerosa. Sin embargo, ello no
es as. Es de la esencia de la remisin su gratuidad. Si es onerosa
degenera en un acto jurdico diferente, que puede ser novacin,
dacin en pago, transaccin, etc.557
583.- Efectos de la remisin. Debe distinguirse segn la remisin
sea total o parcial. Si es parcial, se extingue la obligacin hasta el
monto de lo remitido; si es total, se extingue ntegramente la
obligacin con todos sus accesorios, fianzas, prendas e hipotecas,
en virtud del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal.
Cuando hay varios codeudores solidarios, la remisin que el
acreedor haga a uno de ellos no favorece a los dems. Slo libera
XII

pgs.

556

CLARO SOLAR, T .

557

CLARO SOLAR, T . X I I N 1770, pg. 4 7 0 .

N 1788,

481-482.

434

REN RAMOS PAZOS

al deudor remitido. Sin embargo, y en virtud de lo dicho en el

artculo 1518, si el acreedor condona la deuda a cualquiera de los
deudores solidarios no podr despus ejercer la accin que se le
concede por el artculo 1514, sino con rebaja de la cuota que
corresponda al primero en la deuda. En Francia la situacin es
diferente, pues remitida la deuda a un codeudor, se libera a todos los
otros, salvo que el acreedor haga reserva expresa de sus derechos
contra estos ltimos. 558
584.- Remisin de las prendas e hipotecas. El inciso final del
artculo 1654 expresa que "la remisin de la prenda o de la hipoteca
no basta para que se presuma remisin de la deuda'. Esta norma es
lgica, pues si bien lo accesorio sigue a lo principal, la regla no
juega en sentido inverso.

PRRAFO
DE LA

CONFUSIN

585.- Ideas generales. El artculo 1567 indica entre los modos de

extinguir las obligaciones a la confusin (1567 N 6o) y posteriormente lo regula en el Ttulo XVIII del Libro IV, artculos 1665 al
1669.
586.- Concepto. El artculo 1665 no la define pero seala sus
elementos: "Cuando concurren en una misma persona las calidades
de acreedor y deudor se verifica de derecho una confusin que
extingue la deuda y produce iguales efectos que el pago". La
doctrina la define como "un modo de extinguir las obligaciones que

358

C L A R O SOLAR, ob. cit. N 1 7 8 0 , pg. 4 7 7 .

DE LAS OBLIGACIONES

435

tiene lugar cuando las calidades de acreedor y deudor se renen en

una sola persona". 559
587.- Sentido lato de la voz confusin. En un sentido ms lato, la
confusin se produce si se renen en una misma persona calidades
excluyentes, lo que puede darse no slo en los derechos personales,
sino incluso en los reales, cuando en un mismo sujeto se juntan las
calidades de dueo de un bien y de titular de un derecho real sobre
el mismo bien. Ello por la razn simple de que ninguna persona
puede ser simultneamente propietario de una cosa y titular de un
derecho real sobre la misma cosa. As ocurre, por ejemplo, con el
fideicomiso, que se extingue al confundirse las calidades de fideicomisario y de nico fiduciario (763 N 6); con el usufructo, que se
extingue por la consolidacin del usufructo con la propiedad
(artculo 806 inciso 4o); con el derecho de servidumbre que se
extingue "por la confusin, o sea la reunin perfecta e irrevocable
de ambos predios en manos de un mismo dueo" (885 N 3).
En otro mbito, el contrato de sociedad se extingue cuando
todos los derechos sociales se juntan en un solo titular. As lo
consigna en forma expresa el artculo 103 N 2 de la ley N 18.046,
tratndose de una sociedad annima.
Slo nos corresponde tratar la confusin como modo de extinguir obligaciones.
588.- Causas que pueden generar confusin. Hay dos razones
por las cuales se puede reunir en una misma persona la calidad de
acreedor y deudor: que haya operado la sucesin por causa de
muerte (el heredero representa al causante, artculo 1097); o, que
ob. cit. N 7 4 1 , pg. 6 0 8 . En similares trminos lo hace OSPINA
FERNNDEZ: "La confusin es un modo de extinguirse las obligaciones por la concurrencia
en una misma persona de las calidades de acreedora y deudora" (ob. cit. N 714).
559

ABELIUK,

REN RAMOS PAZOS

436

por un acto entre vivos, el deudor haya adquirido el crdito

existente en su contra.
589.- Confusin parcial. El artculo 1667 se pone eh el caso de la
confusin parcial: "Si el concurso de las dos calidades se verifica
solamente en una parte de la deuda, no hay lugar a la confusin, ni
se extingue la deuda, sino en esa parte".
590.- Obligaciones que pueden extinguirse por este modo.
Cualquier tipo de obligacin, de dar, hacer o no hacer, sin que
importe su fuente ni las partes. La ley no ha contemplado ninguna
limitacin. La Corte Suprema ha dicho que deudor es quien est
obligado a dar o hacer a otro alguna cosa. En este sentido ha
empleado esa palabra el artculo 1665 del Cdigo Civil, que define
confusin. Luego dicho precepto comprende todas las obligaciones, incluso la de rendir cuentas (el recurrente alegaba que la
obligacin de rendir cuentas que pesa sobre el mandatario no
importa propiamente la deuda que el artculo 1665 supone).560
591.- Caso de un titular con ms de un patrimonio. Si bien de
acuerdo a la teora clsica las personas slo pueden tener un solo
patrimonio, hay casos especiales de pluralidad de patrimonios en
un mismo sujeto. Ello plantea la duda de si se produce la confusin
cuando un titular de varios patrimonios es acreedor en uno de ellos
y deudor en el otro. La doctrina no acepta la confusin en este caso.
El Cdigo Civil no da una solucin integral al problema, pero
adopta el mismo criterio de la doctrina en el caso particular del
heredero beneficiario. Dice al efecto en el artculo 1669: "Los
crditos y deudas del heredero que acept con beneficio de inventario no se confunden con las deudas y crditos hereditarios". El
617

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 33, sec. Ia, pg. 406.

DE LAS OBLIGACIONES

437

artculo 1259 repite la regla casi en idnticos trminos. Lo anterior

significa que si el deudor tena una deuda con el causante, debe
pagarla a los herederos; y recprocamente, si el causante le deba,
podr cobrar su crdito a los herederos. Claro Solar, explicando esta
situacin, expresa: "Uno de los principios del beneficio de inventario es precisamente que se conserve al heredero el derecho de
obtener el pago de sus crditos contra la sucesin, lo que trae como
necesaria contraposicin que el heredero sea obligado a pagar sus
deudas a favor de la sucesin. La confusin queda impedida con
esto".561
Fueyo afirma que esta norma constituye un resguardo ms en
favor del heredero beneficiario. 562
Lo que se viene diciendo es importante, pues "la circunstancia
de no producirse la confusin entre la calidad de heredero y la de
acreedor o deudor de la herencia, implica que los crditos y las
obligaciones que el heredero tenga para con la herencia, siguen sus
propios plazos de prescripcin". 563
592.- Situacin especial en el caso de existir solidaridad. El
artculo 1668 prescribe: "Si hay confusin entre uno de varios
deudores solidarios y el acreedor, podr el primero repetir contra
cada uno de sus codeudores por la parte o cuota que respectivamente le corresponda en la deuda" (inciso Io), y agrega: "Si por el
contrario, hay confusin entre uno de varios acreedores solidarios
y el deudor, ser obligado el primero a cada uno de sus coacreedores
por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en el
crdito" (inciso 2o).

561

Ob. cit. T. XII N 1873, pgs. 545-546.

Derecho Civil, T. IV, De las Obligaciones, volumen 2, N 593, pgs. 178-179.
563
Ramn D O M N G U E Z B E N A V E N T E y Ramn D O M N G U E Z G U I L A : Derecho Sucesorio,
T. I, Editorial Jurdica de Chile, 1990, N 26, pg. 44.
562

438

REN RAMOS PAZOS

Como puede observarse, el artculo 1668 da por supuesto que

entre el acreedor y uno de los codeudores se produjo la confusin,
y slo se limita a resolver el problema de las relaciones internas.
593.- Efectos de la confusin. El efecto propio de la confusin es
extinguir la obligacin. Dice el artculo 1665 que la confusin
"extingue la deuda y produce iguales efectos que el pago". Consecuencia de lo anterior es que si la obligacin principal estaba
garantizada con fianza, sta se extingue (artculo 1666). Lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Pero como este principio no juega
a la inversa, la norma agrega: "pero la confusin que extingue la
fianza no extingue la obligacin principal".

PRRAFO

XI

IMPOSIBILIDAD DE LA EJECUCIN Y PRDIDA DE LA COSA DEBIDA

594.- Ideas generales. El artculo 1567 N7contempla "la prdida

de la cosa que se debe" como una de las formas de extincin de las
obligaciones. Posteriormente regla esta materia en los artculos
1670 y siguientes.
595.- Definicin. Fueyo lo define diciendo que "es un modo de
extinguir las obligaciones provocado por una causa no imputable al
deudor, que sucede con posterioridad al nacimiento de la obligacin y que hace imposible la prestacin". 564
El fundamento de este modo de extinguir se encuentra en la
regla de derecho formulada por Celsus "Impossibilium nulla,
obligatio est"; no hay obligacin alguna de cosas imposibles. No

564

Ob. y tomo cit. N 608, pg. 190.

DE LAS OBLIGACIONES

439

obstante que este principio es general tanto para las obligaciones de

dar, hacer o no hacer, en los artculos 1670 y siguientes, slo se trata
de las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto, seguramente,
por ser la situacin ms frecuente.
El artculo 1670 prescribe que "Cuando el cuerpo cierto que se
debe perece, o porque se destruye, o porque deja de estar en el
comercio, o porque desaparece y se ignora si existe, se extingue la
obligacin; salvas empero las excepciones de los artculos subsiguientes". Una situacin anloga puede presentarse en las obligaciones de hacer: que el deudor se encuentre en la imposibilidad
absoluta y perpetua de ejecutar el hecho debido. Si no se cumplen
estos requisitos no hay imposibilidad, slo podra haber una demora en la ejecucin.
596.- Requisitos de este modo de extinguir tratndose de las
obligaciones de dar o entregar una especie o cuerpo cierto. Los
requisitos son los siguientes:
a) Imposibilidad absoluta y definitiva de poder cumplir la
obligacin;
b) Que la imposibilidad sea fortuita, y
c) Que la imposibilidad sea posterior al nacimiento de la
obligacin.
597.- Imposibilidad absoluta. El deudor debe estar absoluta y
definitivamente imposibilitado de cumplir. Tratndose de las obligaciones de dar o entregar, ello slo puede ocurrir cuando lo debido
es una especie o cuerpo cierto, pues el gnero no perece. El artculo
1510 consigna este principio: "La prdida de algunas cosas del
gnero no extingue la obligacin, y el acreedor no puede oponerse
aque el deudor las enajene o destruya, mientras subsistan otras para
el cumplimiento de lo que debe".

440

REN RAMOS PAZOS

598.- Imposibilidad fortuita. La prdida debe ser fortuita, pues si

es culpable o si la cosa perece por culpa del deudor, la obligacin
subsiste, pero vara de objeto, quedando el deudor obligado al pago
del precio de la cosa ms indemnizacin de perjuicios (1672). Si el
deudor est en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por caso
fortuito que habra sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder
del acreedor, slo se deber la indemnizacin de los perjuicios por
la mora (1672 inciso 2o).
El cdigo presume que la prdida de la cosa es culpable:
"Siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume que
ha sido por hecho o culpa suya" {artculo 1671). Esa disposicin es
concordante con el artculo 1674, en cuanto esta norma obliga al
deudor a probar el caso fortuito que alega, y para el caso que alegue
que el caso fortuito habra sobrevenido del mismo modo aunque no
estuviere en mora, ser tambin obligado a probarlo.
En todo caso, no se aplican estas reglas "si el deudor se ha
constituido responsable de todo caso fortuito, o de alguno en
particular...", caso en que se observar lo pactado (artculo 1673).
Esta regla es una reiteracin de lo dicho en el artculo 1547 inciso
final.
El cdigo no acepta que quien ha hurtado o robado un cuerpo
cierto, alegue que la cosa ha perecido por caso fortuito, aun de
aquellos que habran producido la destruccin o prdida del cuerpo
cierto en poder del acreedor (artculo 1676).
599.- La imposibilidad tiene que sobrevenir a la generacin de
la obligacin. Si es anterior, tal obligacin carecera de objeto o
tendra un objeto imposible (artculo 1461).
600.- Cesin de acciones del deudor al acreedor. El artculo 1677
establece que "Aunque por haber perecido la cosa se extinga la
obligacin del deudor podr exigir al acreedor que se le cedan los

DE LAS OBLIGACIONES

441

derecho o acciones que tenga el deudor contra aquellos por cuyo

hecho o culpa haya perecido la cosa".
601.- En el hecho o culpa del deudor se comprende el de las
personas por quienes fuere responsable. As est dicho en el
artculo 1679. Fueyo entiende que debe entenderse que el deudor es
responsable de las personas que estn a su cuidado, principio
contenido en el artculo 2320 inciso Io. 565
602.- Responsabilidad del deudor despus que ha ofrecido la
cosa al acreedor. Si la cosa se destruye en poder del deudor,
despus que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de ste
en recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave o
dolo (artculo 1680).
603.- Requisitos de este modo de extinguir en las obligaciones
de hacer. Ya hemos explicado que el Cdigo Civil no trat el tema.
Esta omisin est reparada en el Cdigo de Procedimiento Civil,
cuyo artculo 534 expresa: "A ms de las excepciones expresadas
en el artculo 464, que sean aplicables al procedimiento de que trata
este Ttulo, podr oponer el deudor la de imposibilidad absoluta
para la ejecucin actual de la obra debida".
604.- Requisitos de este modo de extinguir en las obligaciones
de no hacer. En una obligacin de no hacer, el deudor la incumple
cuando realiza aquello sobre lo que deba abstenerse. El acreedor
tiene derecho a que se exija al deudor que deshaga lo hecho, siempre
que en conformidad al artculo 1555 del Cdigo Civil sea posible
deshacer lo hecho y que la destruccin sea necesaria para el objeto
que se tuvo en vista al contratar. En tal caso, el deudor puede oponer
565

Ob. y T. cit. N 619, pg. 206.

442

REN RAMOS PAZOS

la excepcin del artculo 534 del Cdigo de Procedimiento Civil:

imposibilidad absoluta de deshacer lo hecho.

PRRAFO
DE LA

XII

PRESCRIPCIN

605.- Ideas generales. El artculo 1567 N 10 seala a la prescripcin como un modo de extinguir las obligaciones. El inciso final de
este artculo seala que la prescripcin ser tratada al fin de este
Libro (Libro IV). Y efectivamente, el cdigo trata de la prescripcin en el Ttulo XLII del Libro IV, artculos 2492 y siguientes
hasta el artculo 2524.
606.- Clases de prescripcin. Como es sabido, la prescripcin
puede ser de dos clases: prescripcin adquisitiva o usucapin, que
es un modo de adquirir el dominio y los dems derechos reales
(artculos 588 y 2498 al 2513 del Cdigo Civil); y prescripcin
extintiva o liberatoria, que es un modo de extinguir las acciones y
derechos ajenos. Trata de ella el prrafo 3o del Ttulo XLII, artculos
2514 y siguientes hasta el 2524.
607.- Definicin. El cdigo en el artculo 2492 define en forma
conjunta a la prescripcin adquisitiva y extintiva, sealando que
"La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de
extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las
cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante
cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales" (inciso 1 ). "Una accin o derecho se dice prescribir cuando se
extinguq por la prescripcin" (inciso 2o).
De esta definicin global extraemos lo referente a la prescripcin adquisitiva, resultndonos de ese modo que la prescripcin

DE LAS OBLIGACIONES

443

extintiva es un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos,

por no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante un
cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales.
608.- La prescripcin slo extingue la accin, no el derecho ni
la obligacin correlativa. Si bien, como hemos dicho, el artculo
1567 enumera a la prescripcin como un modo de extinguir
obligaciones, ello no es as, pues lo que se extingue con la prescripcin es la accin para reclamar el derecho, no el derecho mismo (ni
la correlativa obligacin), pues en conformidad al artculo 1470
N2, las obligaciones civiles extinguidas por prescripcin pasan a
transformarse en naturales.
En el mismo error incurre el artculo 2520: "...la prescripcin
que extingue las obligaciones se suspende...". En cambio, el
nombre del prrafo es adecuado "De la prescripcin como medio de
extinguir las acciones judiciales". Lo mismo los artculos 2514,
2515,2516,2517, 2518,2521,2522,2524, que tambin hablan de
"acciones".
609.- Prescriben las excepciones? El Cdigo Civil en los artculos 2492 y 2514 y siguientes, seala que lo que prescriben son las
acciones. Cabe preguntarse, entonces, si las excepciones tambin
prescriben y de ser la respuesta afirmativa, de acuerdo a qu reglas.
Este es un problema que se plantea no slo en Chile sino en el
Derecho Comparado. As, en Francia, gran parte de la doctrina y de
la jurisprudencia siguen la tesis de Savigny en orden a que las
excepciones son imprescriptibles. Opinin distinta sustentan Baudry
Lacantinerie y Laurent.
En Argentina, Borda distingue dos situaciones distintas: si la
excepcin no ha podido hacerse valer como accin, sino slo como
defensa, debe considerarse imprescriptible mientras no ha sobrevenido el ataque que permita oponerla. Si ha podido hacerse valer

444

R E N RAMOS PAZOS

como accin (por ejemplo, la nulidad), entonces la excepcin

prescribe (Guillermo Borda: "Tratado de Derecho Civil, Obligaciones", cuarta edicin, tomo segundo, N 1010, pg. 15).
En Chile, Luis Eguidio Contreras estima que las excepciones
son, en principio, absolutamente imprescriptibles mientras presenten el carcter distintivo de tales "precisando que los casos de
nulidad y rescisin merecen un anlisis aparte" (ob. cit., N 125,
pg. 52). En cambio, Ramn Domnguez Aguila afirma que la
doctrina ms admitida "en el derecho comparado es que la excepcin prescribe en el mismo tiempo que la accin y que no hay
razones para no entenderlo asi"' (ob. cit., pg. 57).
Como observa este ltimo autor, la jurisprudencia nacional
sobre este punto es escasa, citando un antiguo fallo publicado en la
Gaceta de 1873, N 1289, pg. 570.
A

610.- Paralelo entre prescripcin adquisitiva y extintiva. Si bien

ambas tienen elementos comunes, son claramente dos instituciones
diversas. La prescripcin adquisitiva es un modo de adquirir el
dominio y los dems derechos reales; en cambio, la extintiva es un
modo de extinguir las acciones de los derechos ajenos.
Por consiguiente, por prescripcin adquisitiva se puede adquirir
el dominio o cualquier otro derecho, con algunas excepciones
respecto de cierto tipo de servidumbres (artculo 2512 en relacin
con el artculo 882). No se pueden adquirir derechos personales.
Nadie puede ganar el derecho de obligar a otro por prescripcin.
Otra diferencia importante es que en la prescripcin adquisitiva, la posesin es requisito sine qua non. Para ganar por prescripcin un derecho es necesario su posesin. As lo dice el artculo
2492: "...por haberse posedo las cosas...". En cambio, la posesin
no juega ningn rol respecto de la prescripcin extintiva. Eso es lo
que quiere significar el artculo 2514 al sealar que "la prescripcin
que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto

DE LAS OBLIGACIONES

445

lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas

acciones...".
No obstante cumplir ambas prescripciones funciones distintas,
tienen en comn algunos elementos:
a) La inactividad de una parte y
b) Ambas cumplen la funcin de dar estabilidad a los derechos
y relaciones jurdicas.
Ello explica que haya reglas comunes a ambas prescripciones
(artculos 2493, 2494, 2497).
611.- Requisitos de la prescripcin extintiva. Los requisitos de la
prescripcin extintiva son los siguientes:
1.
2.
3.
4.

Reglas comunes a toda prescripcin;

Accin prescriptible;
Inactividad de las partes, y
Tiempo de prescripcin.

612.- Reglas comunes a toda prescripcin. Cuando hablamos de

reglas comunes a toda prescripcin queremos significar que operan
tanto respecto de la prescripcin adquisitiva como de la extintiva.
Estas reglas son las siguientes:
a) Toda prescripcin debe ser alegada;
b) Toda prescripcin puede ser renunciada una vez cumplida, y
c) Corre por igual en contra de toda clase de personas.
613.- Toda prescripcin debe ser alegada. As lo exige el artculo
2493: "El que quiera aprovecharse de la prescripcin debe alegarla;
el juez no puede declararla de oficio". Ello es as por imperar en

R E N RAMOS PAZOS

446

materia procesal civil el principio de la pasividad de los tribunales,

consagrado en el artculo 10 inciso Io del Cdigo Orgnico de
Tribunales.
Hay adems un par de buenas razones que justifican que la
prescripcin tenga que ser alegada. En primer lugar, el deudor debe
probar en juicio que se encuentran cumplidos los requisitos de la
prescripcin. En seguida, porque es necesario dar al acreedor la
oportunidad procesal para que pueda renunciar a la prescripcin
(artculo 2494).
En el caso de los comuneros, se ha fallado que "si la prescripcin es alegada por uno de los comuneros demandados, falla ultra
perita la sentencia que la acoge en favor de todos ellos"566. El fallo
es lgico pues, como observa Rioseco Enrquez, entre los comuneros no hay unidad de prestacin respecto del acreedor.567
Respecto de esta alegacin, hay dos aspectos que parecen
oportunos comentar, lo que haremos en los puntos siguientes.
614.- Quin puede alegar la prescripcin? La regla es que la
prescripcin por ser una excepcin real, puede ser alegada por todos
los obligados al pago de la obligacin. Por consiguiente pueden
alegarla tanto los deudores principales, como los codeudores solidarios o subsidiarios. Como observa Contreras Aburto, en la
expresin "deudores" quedan comprendidos tanto los que asumen
este carcter al comienzo de la relacin obligatoria como a sus
sucesores a ttulo universal o singular. Adems pueden alegar la
prescripcin los terceros que tienen obligaciones accesorias, como
los hipotecarios y prendarios, cuyas cauciones se extinguen junto
con la obligacin principal (ob. cit., N 295, pg. 96).

566 Revs!a e Derecho y Jurisprudencia, T. 22, sec. Ia, pg. 748.

567
Emilio RIOSECO E., ob. cit. sentencia 221, pgs. 17-18.

DE LAS OBLIGACIONES

447

En el caso de los fiadores el artculo 2496 seala que "el fiador

podr oponer al acreedor la prescripcin renunciada por el principal
deudor".
En relacin con esa materia, un novedoso problema le toc
fallar a la Corte de Concepcin (sentencia de 31 de diciembre de
1998, causa Rol N 1239-96). El problema era, en sntesis, el
siguiente: en una tercera de prelacin, el tercerista ejercit una
accin contra el ejecutado y otra frente al ejecutante, ambas
distintas en cuanto al tipo y en cuanto al fundamento. Por ello -dice
el fallo-, el tercerista revesta el carcter de doble demandante.
Deduce dos acciones diversas contra dos demandados diferentes
-ejecutante y ejecutado- reclamando un distinto beneficio jurdico.
Ahora bien, el demandante de autos -el ejecutante- al contestar la
tercera, adujo que la accin ejecutiva emanada del ttulo hecho
valer por el tercerista estaba prescrita. La sentencia desestim la
excepcin de prescripcin, fundada en que en nuestro derecho slo
pueden oponer la prescripcin las personas a quienes expresamente
se confiere esa facultad, es decir, el deudor mismo y sus sucesores
a ttulo universal o singular, los deudores solidarios y subsidiarios
y los terceros que caucionan la obligacin principal extinguida por
la prescripcin. Cita la sentencia las opiniones de don Luis Eguidio
Contreras (ob. cit., pg. 97), de don Emilio Rioseco (La prescripcin extintiva ante la jurisprudencia, pg. 17) y de don Sergio
Rodrguez Garcs (Las Terceras, tercera edicin, ao 1987, T. II,
pg- 597).
Si bien la sentencia que comentamos est muy bien fundada y
cuenta con el respaldo de insignes autores, nos asisten dudas de que
su conclusin sea correcta. Para nosotros, la regla de oro para
determinar quin puede intentar una accin cualquiera, est dada
por el principio de que tiene accin todo aquel que tiene inters. Y
en el caso que resuelve la sentencia, el inters del tercerista es
evidente desde que de acogerse la excepcin de prescripcin

448

R E N RAMOS PAZOS

planteada por l, las posibilidades de pagarse mejoran ostensiblemente. Y Contreras al sostener que "habra que colocar, adems,
entre las personas que pueden oponer la prescripcin vlida y
legtimamente a los terceros que tienen obligaciones accesorias,
como los deudores hipotecarios y prendarios...", nos estara dando
la razn, por cuanto el tercero poseedor de una finca hipotecada no
tiene la calidad de deudor.
615.- Forma de alegar la prescripcin. La prescripcin adquisitiva slo puede alegarse como accin, mediante la reconvencin.
La prescripcin extintiva, en cambio, puede alegarse como accin
y como excepcin.
Como excepcin lo dice expresamente el artculo 310 del
Cdigo de Procedimiento Civil, debiendo recordarse que es una de
las excepciones que se pueden plantear en cualquier estado de la
causa pero "no se admitirn si no se alegan por escrito antes de la
citacin para sentencia en primera instancia, o de la vista de la causa
en segunda". En el caso del juicio ejecutivo, la situacin es distinta
pues la prescripcin extintiva -sea de la deuda o de la accin
ejecutiva- slo puede oponerse en el escrito de excepciones (artculos 464 N 17 y 465 del Cdigo de Procedimiento Civil).568
Se ha discutido por algunos si la prescripcin extintiva se pueda
alegar por va de accin. Para ello se han dado diversas razones. As
por ejemplo, se ha dicho que no hay accin, porque las acciones
nacen de los derechos, reales o personales (artculos 577,578) y en
el caso de la prescripcin extintiva no habra ningn derecho del
cual pudiera derivar 569 ; que no habra utilidad en la declaracin

568

Sobre la oportunidad de alegar la prescripcin enjuicio sumario, vase Fallos del

Mes N 452, sentencia 6, pg. 1354.
569
Hctor M N D E Z E Y S S A U T I E R , "Reglas comunes a toda prescripcin", Memoria de
prueba, Univesidad de Concepcin, 1944, N 18, pgs. 46-48.

DE LAS OBLIGACIONES

449

desde el momento que el acreedor no est cobrando su crdito; que

tendra un fondo inmoral. Ninguno de estos argumentos parece
atendible. Respecto del primero, la doctrina hoy da estima que para
que haya accin basta que exista inters, y ste lo hay en el deudor,
y consiste en ser liberado de la obligacin, lo que slo va a conseguir
con la sentencia que declare la prescripcin. Y en algunos casos
tiene particular importancia esta declaracin, como ocurre cuando
la deuda, cuya declaracin de prescripcin se persigue, est garantizada con prenda o hipoteca.
En cuanto al argumento -que sera inmoral que el mismo deudor, a sabiendas de que no ha pagado, solicitara la prescripcin- no
vemos porqu podra ser ms inmoral alegar la prescripcin por va
de accin que hacerlo por va de excepcin frente a una demanda
del acreedor.
El principio es que si hay inters hay accin. Por ello, al tener
el deudor inters en ser liberado de su obligacin, nos parece
incuestionable que puede alegar la prescripcin extintiva como
accin. As, por lo dems, lo ha entendido la doctrina.570
616.- La prescripcin debe ser alegada con precisin. La alegacin de la prescripcin no puede ser hecha en trminos generales,
sino que el deudor debe expresar de un modo preciso el tiempo
desde cundo el plazo de prescripcin ha empezado a correr. As lo
ha dicho la jurisprudencia 571 . Somarriva comentando esta senten-

570

Luis A . C O N T R E R A S A . , ob. cit., nmeros 3 3 5 y siguientes, pgs. 108 y siguientes;

ABELIUK, ob. cit. N 1 2 2 5 , pg. 1 0 0 0 ; S O M A R R I V A , ob. cit., sentencia 1 4 8 ; Emilio R I O S E C O
E. y La prescripcin extintiva ante la Jurisprudencia, Editorial Jurdica 1994, sentencia
3 0 , pgs. 2 1 - 2 2 ; Ramn D O M N G U E Z G U I L A , ob. cit., pgs. 74 y siguientes. En el mimo
sentido, Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 33, sec. Ia, pg. 373; T. 41, sec. Ia.
pg. 289; T. 45, sec. 2A, pg. 49; T. 64, sec. Ia, pg. 236; T. 93, sec. 2A, pg. 117. En contra.
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 37, sec. Ia, pg. 348.
571
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 27, sec. Ia, pg. 549.

R E N RAMOS PAZOS

450

cia seala que "si el juez de oficio entra a suplir la afirmacin sobre
cundo comenz la prescripcin, la otra parte quedara en situacin
desventajosa, pues no se le habra odo sobre este punto".572
617.- Excepciones a la regla de que toda prescripcin debe ser
alegada. Hay algunos casos en que no es necesario alegar la prescripcin, debiendo el tribunal declararla de oficio. Ello ocurre en
los casos siguientes:
a) En la prescripcin de la accin ejecutiva, pues el artculo
441 del Cdigo de Procedimiento Civil obliga al tribunal a
examinar el ttulo ejecutivo y el artculo siguiente sealaque
"el tribunal denegar la ejecucin si el ttulo presentado
tiene ms de 3 aos, contados desde que la obligacin se
haya hecho exigible...", y
b) La prescripcin de la accin penal y de la pena (artculo 102
del Cdigo Penal).
Respecto de la prescripcin de la accin ejecutiva, se ha sealado que ms que un caso de prescripcin sera un caso de caducidad, lo que tiene trascendencia para distintos efectos, v. gr.: que no
es necesario alegar la prescripcin, y no se suspende. As lo ha dicho
la jurisprudencia 573 . En contra de esta opinin, Emilio Rioseco,
quien sostiene que no se trata de caducidad pues se requiere de
declaracin judicial, caracterstica propia de la prescripcin extintiva
y no de la caducidad, agregando que el artculo 2518, en la in-

572

Manuel S O M A R R I V A : ob. cit., comentario a la sentencia 1 4 6 , pg. 1 0 3 . En el mismo

sentido M N D E Z E Y S S A U T I E R (ob. cit. N 3 3 , pgs. 6 8 - 6 9 ) ; Emilio R I O S E C O E . , La
prescripcin extintiva ante la Jurisprudencia, Editorial Jurdica, 1994, sentencia 22,
pg. 18. Vase tambin, Fallos del Mes N 455, sentencia 43, pg. 2214.
573
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T, 18, sec. Ia, pg. 23.

DE LAS OBLIGACIONES

451

terrupcin, y el 2509, en la suspensin, son aplicables tanto a las

acciones ordinarias como a las ejecutivas (artculo 2514).574
618.- Toda prescripcin puede ser renunciada pero slo una
vez cumplida. As lo establece el artculo 2494 inciso 1 Se explica
la exigencia de que est cumplida, pues de hacerse antes del
vencimiento del plazo, la actitud del acreedor importara una
interrupcin natural de la prescripcin (artculo 2518 inciso 2o). As
lo afirma Emilio Rioseco, comentando la sentencia publicada en el
T. 43, sec. P, pg. 2: "Es requisito esencial que el plazo ya est
cumplido, porque si se encuentra an en curso el acto abdicativo
comportar ms bien una interrupcin natural de la prescrip '

575

cion .
Adems, si se aceptare la renuncia en forma anticipada, pasara
a ser clusula de estilo en todos los contratos, con lo que se perdera
el efecto estabilizador de derechos que persigue la prescripcin.
Contreras Aburto explica que "la institucin de orden social y
pblico que es la prescripcin quedara en completo desuso o,
cuando menos, se dejara al mero arbitrio de los particulares su
aplicacin.576
La renuncia puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando se
hace en trminos formales y explcitos; y es tcita "cuando el que
puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el
derecho del dueo o del acreedor, por ejemplo, cuando cumplidas
las condiciones legales de la prescripcin, el poseedor de la cosa la
toma en arriendo, o el que debe dineros pagara intereses o pide
plazo" (artculo 2494 inciso 2o).
574
575

Ob. cit. sentencia 16, pgs. 15-16.

La prescripcin extintiva ante la Jurisprudencia. Editorial Jurdica de Chile,

1994, sentencia 37, pg. 24.

576
Luis Eguidio CONTRERAS A B U R T O : "De la Prescripcin Extintiva Civil", Memoria
Universidad de Concepcin, 1945, N c 5567, pg. 190.

REN RAMOS PAZOS

452

La Corte de Santiago ha dicho que "la renuncia a una prescripcin importa una manifestacin inequvoca y unilateral de voluntad
en orden a abandonar la facultad de pedir que se declare extinguido
por la prescripcin el derecho que otro tiene, manifestacin de
voluntad que debe hacerse sin compensacin, por mera liberalidad
o moralidad". Y agreg que "la transaccin tiene una naturaleza
jurdica diversa de la renuncia de la prescripcin"577. Emilio
Rioseco, comentando este fallo, expresa que "el contrato de transaccin por s solo no comporta una renuncia a la prescripcin de
cualquiera de las partes....", pero agrega que "nada se opone a que
dentro de las estipulaciones de la transaccin se contemple, entre las
concesiones recprocas que le son inherentes, una renuncia a alegar
la prescripcin que favorezca a alguna o a ambas partes. Pero sera
-agregauna renuncia expresa y no tcita". 578
Tambin se ha fallado que el reconocimiento de firma no importa renuncia de la prescripcin579. Rioseco, comentando este
fallo, explica que la confesin de deuda comporta un reconocimiento del crdito y, por lo tanto, implica renuncia a la prescripcin.
Mientras que el reconocimiento de firma slo confiere autenticidad
al instrumento, pero nada agrega en relacin con el crdito de modo
que no impide oponer con xito la excepcin de prescripcin.580
La renuncia slo puede hacerse antes de alegar la prescripcin 581 . Con posterioridad, slo cabe el desistimiento de la prescripcin. 582583
577

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 77, sec. 2a, pg. 28.

Ob. cit., comentario a sentencia 38, pgs. 24 y 25.
579
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 83, sec. 2a, pg. 56.
580
Ob. cit. comentario a sentencia 40, pg. 25.
581
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 84, sec. 3a, pg. 53.
582
RIOSECO, ob. cit. sentencia 42, pg. 26.
383
Sobre renuncia de prescripcin de la accin ejecutiva vase Fallos del Mes 451,
pg. 1126, C. Suprema, 4 de junio de 1996.
578

DE LAS OBLIGACIONES

453

619.- Capacidad para renunciar la prescripcin. En conformidad al artculo 2495, "no puede renunciar la prescripcin sino el que
puede enajenar".
620.- Efectos de la renuncia. La renuncia de la prescripcin es de
efectos relativos, slo afecta al que la hace. Luego, no alcanza a los
terceros obligados. Por consiguiente, si el deudor renuncia a la
prescripcin, y la obligacin se encontraba afianzada, la renuncia
no afecta al fiador, quien de todas formas podr oponer la excepcin
de prescripcin. As lo establece el artculo 2496: "El fiador podr
oponer al acreedor la prescripcin renunciada por el principal
deudor". No obstante los trminos limitativos de la norma -hace
referencia nicamente a los fiadores- es obvio que el principio tiene
alcances ms amplios, habindose fallado que el tercer poseedor de
la finca hipotecada puede oponer la prescripcin, aunque la haya
renunciado el deudor personal. 584
621.- La prescripcin corre igual contra toda clase de personas.
As lo establece el artculo 2497: "Las reglas relativas a la prescripcin se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las
iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la
libre administracin de sus bienes".
Esta norma tiene ms bien una explicacin histrica. Antiguamente se establecan plazos distintos para prescribir, considerando
la calidad de las personas. Bello quiso innovar y estableci la
disposicin que venimos comentando. A nuestro juicio, esta regla
tiene hoy da respaldo constitucional, ya que "ni la ley ni autoridad
584

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 41, sec. I a , pg. 368. As lo entiende la

doctrina: ABELIUK, ob. cit. N 1 2 2 6 , pg. 1 0 0 1 ; Emilio RIOSECO, ob. cit. sentencia 43,
pg. 26.

454

REN RAMOS PAZOS

alguna podrn establecer diferencias arbitrarias" (artculo 19 N 2,

inciso final de la Carta Fundamental).
622.- Excepciones a la regla de la igualdad. La parte final del
artculo 2497 deja en claro que esta regla de la igualdad se aplica a
los "particulares que tienen la libre administracin de lo suyo". Lo
anterior est dicho para compatibilizar esta disposicin con la
institucin de la suspensin de la prescripcin, de que trata en el
artculo 2509, pues sta implica que respecto de ciertas personas
-las que indica el artculo 2509- los plazos de prescripcin se
prolonguen.
Nos parece que otra excepcin puede hallarse en el artculo 100
del Cdigo Penal, en cuanto establece que "cuando el reo se
ausentare del territorio de la Repblica slo podr prescribir la
accin penal o la pena contando por uno cada dos das de ausencia,
para el cmputo de los aos".
623.- Accin prescriptible. La regla es que toda accin sea prescriptible. Sin embargo, y por razones superiores, se establecen
algunas excepciones, entre otras:
a) La accin de particin (artculo 1317);
b) La accin para reclamar el estado civil de hijo o de padre
(artculo 320);
c) La accin de reclamacin de filiacin (artculo 195 inciso

2 o );
d) Las acciones de divorcio y de nulidad de matrimonio
(artculos 57 inciso 2o y 48 de la Ley de Matrimonio Civil);
e) La accin de demarcacin y cerramiento. Esto ltimo no lo
dice expresamente la ley, pero as lo entiende la doctrina,
por tratarse de una manifestacin del derecho de dominio,

DE LAS OBLIGACIONES

455

que no se extingue por el no uso. Creemos que en ei mismo

caso est la accin de precario (artculo 2195 inciso 2o), y
f) La accin para demandar alimentos, atendido que la obligacin de prestar alimentos es de orden pblico.
Respecto de esta ltima excepcin es necesario aclarar que
cuando los alimentos ya han sido devengados, la accin para
demandarlos prescribe de acuerdo a las reglas generales.
624.- Inactividad de las partes. Para que opere la prescripcin
extintiva se requiere que el acreedor haya observado una actitud
pasiva. Con ms exactitud, no debe haber requerido judicialmente
a su deudor exigindole el cumplimiento de su obligacin. De
manera que la prescripcin extintiva viene a ser una especie de
sancin para el acreedor indolente que deja pasar perodos prolongados, sin hacer efectivos sus crditos.
Pero no basta con la inactividad del acreedor. Tambin el
deudor tiene que haber mantenido una actitud pasiva pues, en caso
contrario, se produce una interrupcin natural que obsta a la
prescripcin (artculo 2518 inciso 2o).585
625.- Interrupcin de la prescripcin extintiva. El artculo 2518
seala que "la prescripcin que extingue las acciones ajenas puede
interrumpirse, ya naturalmente, ya civilmente" (inciso Io). "Se
interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la
obligacin, ya expresa, ya tcitamente" (inciso 2o). "Se interrumpe
civilmente, por la demanda judicial; salvo los casos enumerados en
el artculo 2503" (inciso 3o).
Podemos decir entonces que la interrupcin es el hecho impeditivo de la prescripcin que se produce al cesar la inactividad del

622

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 63, sec. Ia, pg. 283; T. 32, sec. Ia, pg. 494.

R E N RAMOS PAZOS

456

acreedor o del deudor. En el primer caso, la interrupcin ser civil;

en el segundo, natural.
626.- Interrupcin natural. Se produce por el hecho de reconocer
el deudor la obligacin, ya expresa, ya tcitamente (artculo 2518
inciso 2o). La norma es bastante amplia, por lo que queda comprendido cualquier acto que suponga reconocimiento de la deuda.
Ejemplo: pedir prrrogas; hacer abonos, pagar intereses por la
deuda, etc. Ya hemos explicado que este reconocimiento del
deudor tiene que hacerse mientras el plazo de prescripcin est
pendiente, pues, en caso contrario, esa actitud constituye una
renuncia tcita a la prescripcin (artculo 2494 inciso 2o). En este
sentido jurisprudencia y doctrina. 586
Algunos autores -Fernando Fueyo, Hctor Escribar Mandioca- entienden que importando la interrupcin natural y la renuncia
de la prescripcin actos de igual naturaleza, en que slo vara el
tiempo en que se realizan, debera exigirse tambin en este caso
capacidad de disposicin (artculo 2495).
En relacin con la interrupcin natural se ha fallado que "el
reconocimiento de deuda e hipoteca en una escritura pblica,
interrumpe naturalmente la prescripcin que extingue las acciones
ajenas" (artculo 2518 del Cdigo Civil, considerando 10o).587
627.- Interrupcin civil. El artculo 2518, en su inciso 3o, expresa
que "se interrumpe civilmente (la prescripcin) por la demanda
judicial; salvos los casos enumerados en el artculo 2503".

586

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 43, sec. 1a, pg. 2 (vase SOMARRIVA, Las
Obligaciones y Contratos ante la Jurisprudencia, sentencia 154, pgs. 109 y 110).
587
Gaceta Jurdica 122, pg. 33.

DE LAS OBLIGACIONES

457

628.- Requisitos para que exista interrupcin civil. Relacionando los artculos 2518 y 2503, se tiene que para que haya interrupcin civil, deben cumplirse los siguientes requisitos:
a) Demanda judicial;
b) Notificacin de la demanda, y
c) Que no se haya producido alguna de las situaciones contempladas en el artculo 2503 (abandono del procedimiento,
desistimiento de la demanda o sentencia absolutoria).
629.- Debe haber demanda judicial. El artculo 2518 inciso 3o es
absolutamente claro "se interrumpe civilmente por la demanda
judicial...". Con ms precisin ha dicho la Corte Suprema que "la
interrupcin civil no deriva tanto de la demanda que la origina
como de la sentencia que acoge esa demanda" 588 . En todo caso, es
claro que ningn requerimiento privado es suficiente para interrumpir la prescripcin.
A pesar de que la norma parece clara, ha habido dudas sobre el
alcance de la expresin "demanda judicial". El problema radica en
determinar si cualquier gestin judicial es suficiente para interrumpir la prescripcin o si, por el contrario, tiene que tratarse de la
contemplada en el artciflo 254 del Cdigo de Procedimiento Civil,
destinada a hacer efectiva la obligacin. La discusin se ha planteado especialmente en relacin con las gestiones preparatorias de la
va ejecutiva. Constituyen stas, una demanda judicial, capaz de
interrumpir la prescripcin? Lo mismo puede decirse, en el caso en
que existe una medida prejudicial o prejudicial precautoria.
La doctrina y jurisprudencia est dividida en este punto. As,
Fueyo cree que tiene que tratarse de una demanda formal589. En el
588
589

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 44, sec. Ia, pg. 486.

Derecho Civil, T. IV, De las Obligaciones, Vol. II N 668, pg. 257.

458

R E N RAMOS PAZOS

mismo sentido, Ral Tavolari O., en comentario en que critica

sentencia de la Corte de Santiago de 19 de octubre de 2001 que
resolvi lo contrario. Dice el profesor Tavolari, que "Tampoco
resulta posible extenderlos mbitos de la expresin 'recurso', puesto
que si bien es cierto, el artculo 2503 comienza aludiendo a 'todo
recurso judicial', inmediatamente despus, el numeral 12, consagra
que no se produce la interrupcin, si el recurrente se desisti de la
demanda, de donde tambin se desprende que recurso es sinnimo
de demanda y, todava ms, de demanda legalmente notificada".
Agrega en seguida: "Por si alguna duda cupiera, bastar recordar que
si a raz del recurso, el demandado obtuvo sentencia de absolucin,
tampoco hay interrupcin -como nadie discuta hasta la fecha-que
para interrumpir la prescripcin se requera que se diera comienzo
a un juicio mediante demanda legalmente notificada, nico antecedente capaz de generar, a la postre, la sentencia absolutoria del
numeral 32 del artculo 2503 del Cdigo Civil". 590
En cambio, Escribar est por la tesis de que cualquier gestin
del acreedor efectuada ante la justicia con el objeto de exigir
directamente el pago o preparar o asegurar su cobro, es suficiente
para interrumpir la prescripcin.591
La jurisprudencia de los ltimos aos est por el sentido
amplio. 592
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que para que la demanda
interrumpa la prescripcin, "debe existir una conexin directa entre
590

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 98, sec. 2 a , pg. 124.

Ob. cit., pg. 57.
592
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 46, sec. Ia, pg. 647; T. 50, sec. Ia,
pg. 320; T. 52, sec. Ia, pg. 185; T. 60, sec. 2 a , pg. 130; Fallos del Mes 264, pg. 394.
Revista de Derecho y Jurispriutencia, T. 98, sec. 2 a , pg. 124. Por la tesis contraria: T. 36,
sec. Ia, pg. 225; T. 74, sec. 4 a , pg. 298; T. 83, sec. Ia, pg. 41. Sobre esta materia,
recomendamos ver SOMARRIVA, ob. cit., sentencia 152, pgs. 1 0 7 - 1 0 8 ) y Emilio RIOSECO,
ob. cit., sentencia 94, pg. 52.
591

DE LAS OBLIGACIONES

459

la accin ejercida y la accin de cuya extincin prescriptiva se

trata".593
En relacin con el requisito que estamos estudiando, se ha
fallado en forma reiterada, que la demanda presentada ante tribunal
incompetente interrumpe la prescripcin, lo que parece atendible
desde que desaparece la situacin de pasividad del acreedor que es
el supuesto de la prescripcin extintiva.594
Se ha fallado tambin, que si un ejecutante ejerce la accin de
cobro que emana de un pagar y no la que emana de la hipoteca
-que la sociedad demandada constituy sobre un bien propio para
responder al pago ntegro y oportuno de todas las obligaciones que
tena o pudiere tener en el futuro- se debe aplicar en materia de
prescripcin las normas del artculo 100 de la ley N 18.092, por lo
que debe acogerse la excepcin de prescripcin si ha transcurrido
ms de un ao entre el vencimiento del pagar y la notificacin de
la demanda.595
630.- Notificacin de la demanda. Para que opere la interrupcin
no basta la presentacin de la demanda, sino que es necesario que
esta se encuentre legalmente notificada.
Tradicionalmente se ha entendido que para que opere la interrupcin, la demanda tiene que notificarse antes del vencimiento
del plazo de prescripcin. Ello por aplicacin del artculo 2503,
N 1. Sin embargo, una sentencia de la Corte de Valparaso ha
establecido que "la interrupcin civil de la prescripcin se cuenta
desde la presentacin de la demanda o del recurso judicial, y si bien
593

Emilio RIOSECO, ob. cit., comentario a la sentencia 109, pg. 59.

En este sentido Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 44, sec. Ia, pg. 130;
Revista de Derecho Universidad de Concepcin N75, pg. 125; T. 52, sec. Ia, pg. 145;
T. 62, sec. 3a, pg. 69; y T. 66, sec. 3a, pg. 78; T. 99, sec. Ia, pg. 100.
595
Fallos del Mes N 453, sentencia 18. En el mismo sentido, Fallos del Mes N 452,
sentencia 10, pg. 1381.
594

REN RAMOS PAZOS

460

sin su notificacin ella carece de significado procesal, una vez

efectuada la notificacin se retrotrae en sus efectos a la fecha de la
presentacin de aqulla". 596
En general el fallo de la Corte de Valparaso, recin citado, no
ha hecho escuela y es as como la Excma. Corte Suprema, en
sentencia publicada en T. 88, sec. Ia, pg. 102, vuelve a la tesis
tradicional de que la notificacin tiene que hacerse antes de la
extincin del plazo. Sin embargo un pronunciamiento reciente de
la Corte de Santiago de 19 de octubre de 2001, retoma el planteamiento de la Corte de Valparaso. Por su importancia, reproducimos la parte pertinente de esta doctrina: "Sin la respectiva notificacin la sola presentacin de la demanda carecera de significacin
en lo procesal, los efectos de esa notificacin se retrotraern
necesariamente y sin embargo a la fecha de la presentacin de la
demanda una vez realizado ese trmite". "La excepcin del artculo
2503 del mismo Cdigo, consistente en que se requiere en todo caso
la notificacin legal de la demanda, debe entenderse en el sentido
que el demandante acreedor slo podr invocar o alegar la interrupcin de la prescripcin una vez notificada la demanda y no antes,
no exigiendo ese precepto que la notificacin misma se ha efectuado dentro del plazo de la prescripcin, contado ste desde su inicio
y privando de sus efectos jurdicos a la sola interposicin de la
demanda". Esta sentencia viene con un comentario crtico de Ral
Tavolari O., quien expresa que "Con todo, lo inaceptable es que, por
la va de lo fallado, el artculo 2503 del Cdigo Civil resulta
parcialmente sin sentido: en efecto: si no hay interrupcin de la
prescripcin cuando ".. .la notificacin de la demanda no ha sido
hecha en forma legal...", lo que supone que ha existido una
notificacin imperfecta que, a pesar de haberse verificado, no es
idnea para interrumpir, no se divisa de qu manera y bajo qu
617

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 33, sec. Ia, pg. 406.

DE LAS OBLIGACIONES

461

artilugio interpretativo se podra llegar a afirmar que la falta

completa de la notificacin es capaz de producir ms consecuencias
jurdicas que una notificacin imperfectamente realizada.. ,".597
631.- Que no se haya producido alguna de las situaciones
previstas en el artculo 2503. No obstante haberse demandado con
oportunidad, no se produce la interrupcin civil en los casos que
seala el artculo 2503, esto es:
1) Cuando la demanda no ha sido notificada en forma legal
(artculo 2503 N 1);
2) Cuando el actor se ha desistido de su demanda (artculos 148
al 151 del Cdigo de Procedimiento Civil) (2503 N 2);
3) Cuando se ha producido el abandono del procedimiento (es
lo que antes de ley N 18.705 del 24 de mayo de 1988, se
llamaba abandono de la instancia, materia reglamentada en
los artculos 152 a 157 del Cdigo de Procedimiento Civil)
(2503 N 2), y
4) Cuando el demandado obtuvo sentencia absolutoria. (2503
N 3). Respecto de este punto, se ha fallado que no constituye sentencia absolutoria la que rechaza la demanda ejecutiva por faltar la ejecutividad del ttulo598. Tambin se ha
resuelto que la sentencia que declara la incompetencia del
tribunal no es absolutoria y por lo tanto ha operado la
interrupcin de la prescripcin. 599
632.- Efectos de la interrupcin. El efecto de la interrupcin, civil
o natural, es hacer perder todo el tiempo anterior. Favorece, en
consecuencia, al acreedor y perjudica al deudor.
597
598
599

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 98, sec. 2 a , pg. 124.

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 46, sec. Ia, pg. 186.
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 89, sec. 3a, pg. 246.

462

REN RAMOS PAZOS

La regla es que los efectos sean relativos, pues si es civil, supone

un juicio que slo afecta a las partes litigantes (artculo 3o inciso 2o
C. Civil); y si es natural importa una manifestacin de voluntad,
expresa o tcita, que slo produce efectos para quien la hace. Esta
regla est consignada en el artculo 2519, primera parte: "La
interrupcin que obra en favor de uno o varios coacreedores, no
aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios
codeudores, perjudica a los otros...".
Excepciones a esta regla:
1. En el caso de la solidaridad. As lo consigna el mismo
artculo 2519, en su parte final: "a menos que haya solidaridad, y no se haya sta renunciado en los trminos del
artculo 1516". Una excepcin a esta regla se encuentra en
el artculo 100 de la Ley N 18.092, sobre Letras de Cambio,
pues no obstante que todos los obligados al pago se encuentran obligados solidariamente, "La prescripcin se interrumpe slo respecto del obligado a quien se notifique la
demanda judicial de cobro de la letra, o la gestin judicial
necesaria o conducente para deducir dicha demanda o preparar la ejecucin". Vase tambin. 600
2. Cuando las obligaciones son indivisibles. Al respecto dice el
artculo 1529: "La prescripcin interrumpida respecto de uno
de los deudores de la obligacin indivisible, lo es igualmente
respecto de los otros". Al respecto se ha fallado que tratndose
de la obligacin de suscribir un contrato de compraventa
(obligacin de hacer generada de un contrato de promesa), la
notificacin a un comunero interrumpe la prescripcin respecto de todos, por tratarse de una obligacin indivisible.601
600
601

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 82, sec. Ia, pg. 92.

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 75, sec. 2 a , pg. 538.

DE LAS OBLIGACIONES

463

633.- La interrupcin de la prescripcin de la obligacin principal interrumpe la prescripcin de la obligacin accesoria. Se

ha planteado el problema de resolver qu ocurre con la prescripcin
de las obligaciones accesorias, cuando se ha producido la interrupcin de la obligacin principal. Pongo un ejemplo, se constituye
una hipoteca para garantizar una deuda ajena. El deudor principal,
solicita una prrroga (interrupcin natural) le afecta sta al tercer
poseedor de la finca hipotecada?
Si aplicamos la regla de que la interrupcin es de efectos
relativos, habra que entender que slo afectara al deudor principal, pero no al tercer poseedor de la finca hipotecada, conclusin
que repugna con el carcter accesorio de toda caucin. Por ello nos
parece correcta la sentencia que resuelve que "la interrupcin de la
prescripcin de la obligacin principal interrumpe la prescripcin
de la accin hipotecaria 602 . En sentido contrario se ha resuelto que
"la notificacin civil de la demanda al deudor principal, no interrumpe civilmente la prescripcin que corre contra el tercer poseedor, segn se desprende de lo establecido en los artculos 100 de la
ley N 18.092 y 2519 del Cdigo Civil603. Este fallo se explica por
lo que dispone el inciso Io del artculo 100 de la ley N 18.092 "La
prescripcin se interrumpe slo respecto del obligado a quien se le
notifique la demanda judicial de cobro de la letra...".
Emilio Rioseco comenta la sentencia del T. 48, sec. Ia, pg. 231
en los siguientes trminos: "Las acciones accesorias, como la que
tiene el acreedor contra el tercer poseedor de la finca hipotecada o
contra el fiador, no tienen un plazo propio de prescripcin, sino que
corren la suerte de la accin principal (artculo 2516 del Cdigo

602

Revista de Derecho >- Jurisprudencia, T. 48, sec. Ia, pg. 231, T. 88, sec. 2a,
pg. 20; T. 88, sec. 2 a , pg. 46; T. 88, sec. Ia, pg. 64; T. 89, sec. 2a, pg. 46; T. 89,
sec. Ia, pg. 178; T. 89, sec. I a , pg. 194, Gaceta Jurdica 275, pg. 108.
603
Gaceta Jurdica 122, pg. 33, Consid. 6 o .

464

R E N RAMOS PAZOS

Civil). De donde se sigue que, interrumpida la prescripcin de esta

ltima, el acto interrupti vo es oponible al tercer poseedor y al fiador
en su caso. stos no pueden alegar la prescripcin". Y en seguida
agrega: "A la inversa, la interrupcin de la prescripcin de la accin
accesoria no afecta a la prescripcin de la accin principal, pudiendo oponer esta ltima el deudor al acreedor demandante"604. Sobre
este punto tambin se ha fallado que "por el propio carcter accesorio
de la hipoteca, no puede sostenerse que la notificacin de desposeimiento practicada al tercer poseedor de la finca hipotecada afecta o
perjudica al deudor principal, ya que la obligacin de ste tiene vida
propia e independiente y no puede, en consecuencia, verse daada
por el ejercicio de la accin hipotecaria, como lo confirma el artculo
2425 del Cdigo civil. Por otra parte, si, como lo establece el artculo
2519 de ese texto legal, la interrupcin que obra en perjuicio de uno
de varios codeudores no perjudica a los otros, salvo que sean
solidarios, es razonablemente insostenible que la interrupcin que
obra en perjuicio de una persona que ni siquiera es propiamente
deudor -caso del tercer poseedor de la finca hipotecada- pueda
obrar en contra del nico deudor de la obligacin principal".605
634.- Tiempo de prescripcin. En relacin con este requisito, que
es el ms caracterstico de la prescripcin extintiva, debemos
distinguir entre:
I. Prescripciones de largo tiempo. Y dentro de sta, debemos
subdistinguir:
a) Prescripciones de acciones personales ordinarias;
b) Prescripciones de acciones ejecutivas;
6(M

Emilio RIOSECO, ob. cit. sentencia 126, pgs. 65-66. Vase adems en la misma
obra, comentario a sentencia 170, pgs. 86-87.
605
Gaceta Jurdica 138 pg. 103, considerando 4 o .

DE LAS OBLIGACIONES

465

c) Prescripciones de obligaciones accesorias;

d) Prescripciones de acciones reales de dominio y herencia, y
e) Prescripciones reales provenientes de las limitaciones
del dominio;
II. Prescripciones de corto tiempo, y
III. Prescripciones especiales.
Es importante tener presente que en toda prescripcin extintiva
"el tiempo se cuenta desde que la obligacin se haya hecho exigible"
(artculo 2514 inciso 2o). Al respecto, se ha resuelto que el plazo de
prescripcin de la accin para cobrar los honorarios devengados
por una Corredora de Propiedades por su intervencin en la venta
de un inmueble -plazo de un ao- se debe contar desde la fecha de
celebracin del contrato de venta de la propiedad en que incidi el
corretaje, no obstante que el mandato respectivo le haba sido
revocado con antelacin, porque a partir de la venta se hizo exigible
su derecho a cobrarlo. 606
635.- Prescripciones de largo tiempo.
a) Prescripcin de las acciones personales ordinarias. Es de
cinco aos contados desde que la obligacin se ha hecho
exigible (artculo 2515 inciso Io).
b) Prescripcin de la accin ejecutiva. Es de tres aos, desde
que la obligacin se ha hecho exigible (artculo 2515 inciso
Io). Esta regla tiene algunas excepciones, en que la ley ha
fijado plazos especiales, como ocurre, por ejemplo, con el
cheque protestado en que la accin contra los obligados
606

Corte Suprema 19 de noviembre de 1993, Fallos del Mes 443, sentencia 12,

pg. 1392.

466

R E N RAMOS PAZOS

prescribe en un ao contado desde la fecha del protesto

(artculo 34 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y
Cheques, D.F.L. N 707 de 21 de julio de 1982).
Respecto de la prescripcin de la accin ejecutiva, cabe tener
presente lo siguiente:
1. Que transcurridos tres aos, la accin ejecutiva se transforma
en ordinaria por dos aos ms (artculo 2515 inciso 2o).
2. Que puede ser declarada de oficio, de acuerdo al artculo 442
del Cdigo de Procedimiento Civil, lo que ha hecho a un
sector de la doctrina afirmar que se trata de un caso de
caducidad ms que de prescripcin 607 . Tiene una opinin
contraria Emilio Rioseco Enrquez, para quien "esta tesis no
es aceptable sin reparo, ya que en este caso la extincin no
opera de pleno derecho y los artculos 2518 del Cdigo
Civil, en cuanto a la interrupcin, y el 2509, en cuanto a la
suspensin, son aplicables tanto a las acciones ordinarias
como a las ejecutivas (artculo 2514), caractersticas propias
de la prescripcin extintiva y no de la caducidad'\ 608
3. Que el solo reconocimiento por el deudor de la vigencia de
la deuda no importa renuncia de la prescripcin de la accin
ejecutiva. As ha sido fallado 609 . La sentencia se funda en el
artculo 442 del Cdigo de Procedimiento Civil, que obliga
al tribunal a denegar la ejecucin "si el ttulo presentado
tiene ms de 3 aos, contados desde que la obligacin se
haya hecho exigible, salvo que se compruebe la subsistencia
ob. cit. N 1240, pg. 1010; SOMARRIVA, Las obligaciones y contratos
ante la jurisprudencia, comentario a sentencia 150, pgs. 106-107.
W,K
La prescripcin extintiva ante la Jurisprudencia, Editorial Jurdica de Chile,
1994, sentencia 16, pgs. 15-16.
609
Fallos del Mes N 451, sentencia 4, pg. 1126.
607

ABELIUK,

DE LAS OBLIGACIONES

467

de la accin ejecutiva por alguno de los medios que sirven

para deducir esta accin en conformidad al artculo 434. "En
el caso de autos no se prob por la ejecutante la subsistencia
de la accin ejecutiva por alguno de los medios que sirven
para deducir la accin ejecutiva, sino que slo se prob que
el deudor hizo abonos a la deuda, consignndolo as en un
memorndum".
636.- Prescripcin de acciones cambiaras. Precisemos, en primer trmino, qu son las acciones cambiaras. La Corte Suprema,
en sentencia del 7 de mayo del 2001, ha dicho que "se entiende por
acciones cambiaras aquellas emanadas de la letra de cambio o del
pagar, que se estiman diversas e independientes de las acciones
extracambiarias o derivadas del negocio causal".610
Aclarado lo anterior, sealemos que el artculo 98 de la ley
N 18.092 fija su plazo de prescripcin: "El plazo de prescripcin
de las acciones cambiaras del portador contra los obligados al pago
es de un ao, contado desde el da del vencimiento del documento".
(Hace excepcin a esta regla las acciones de reembolso de que trata
el artculo 82, que prescriben en seis meses contados desde el da del
pago cuyo reembolso se reclama, artculo 99). Como se puede
observar, el lenguaje que emplea el artculo 98 es diferente al que
usa el artculo 2514 del Cdigo Civil, puesto que el plazo del ao
lo cuenta desde la fecha del "vencimiento del documento" y no
desde que "la obligacin se haya hecho exigible". El problema no
tiene trascendencia cuando las letras tienen como fecha de vencimiento un da determinado, pues ambas expresiones resultan
coincidentes, pero pasa a tenerlo en el caso de las letras a la vista.

610

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 98, sec. 1a, pg. 94. Vase tambin sobre
este punto sentencia de la Corte Suprema de 8 de junio de 2006, publicada en Revista
Leyes v Sentencias N 20, pg. 26.

468

R E N RAMOS PAZOS

La doctrina entiende que en ese caso, la fecha de vencimiento es "la

de la presentacin al pago". 611
Se ha resuelto que, como en la prescripcin de las acciones
cambiaras, la ley no distingue entre la accin ejecutiva y ordinaria,
debe entenderse que el plazo de prescripcin de ambas es de un
ao.612
En relacin con la materia que estamos tratando, la Corte de
Santiago resolvi en sentencia de 9 de mayo de 1997 que "La
prescripcin de las obligaciones que emanan del pagar, trae
consigo la prescripcin que emanan del mutuo" 613 . Este fallo es
manifiestamente equivocado, pues confunde la prescripcin de las
acciones cambiaras con la prescripcin de las acciones provenientes del negocio causal, olvidando que se trata de acciones distintas
e independientes que prescriben, cada una, de acuerdo a sus propias
normas. Posteriormente, el 7 de mayo de 2001, la Corte Suprema
sent la buena doctrina.614
637.- Prescripcin de las obligaciones accesorias. Se refiere a
estas obligaciones el artculo 2516: "La accin hipotecaria, y las
dems que procedan de una obligacin accesoria, prescriben junto
con la obligacin principal a que acceden". As se ha fallado T. 100,
sec. 2a, pg. 61.
Luego, las acciones provenientes de las cauciones reales o
personales no tienen un plazo propio de prescripcin sino que, en

611

En ese sentido Luis U B I L L A G R A N D E : Teora General de la Letra de Cambio y del

Pagar en la ley 18.092, Editorial Jurdica, 1 9 9 0 , pg. 55;lvaroPuELMA ACCORSI, Z^/RA
de Cambio y pagar. Ley 18.092, Editorial Jurdica de Chile, 1985, pg. 42.
612
Gaceta Jurdica N 124, pg. 15; Gaceta Jurdica N 108, pg. 54.
6,3
Gaceta Jurdica N 203.
614
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 98, sec. I a , pg. 94. Vase tambin
sentencia de Corte Suprema de I O de julio de 2 0 0 3 , en Gaceta Jurdica 211, sentencia 6 ,
pg. 7 6 . En igual sentido, Luis U B I L L A , ob. cit., pg. 6 7 .

DE LAS OBLIGACIONES

469

virtud del principio de lo accesorio, prescriben junto con la obligacin principal que garantizan. Por ello, si se est asegurando, por
ejemplo, con hipoteca el pago de un honorario profesional, como
esa obligacin prescribe en dos aos (artculo 2521, inciso 2o), en
el mismo tiempo prescribir la accin hipotecaria. En relacin con
lo que se viene diciendo, la Corte de Santiago en fallo del 15 de
noviembre de 1989 resolvi que "La accin hipotecaria no tiene un
plazo fijo y propio de prescripcin, sino que prescribe junto con la
obligacin principal a la que accede, el que es de un ao, cuando la
obligacin garantizada emana de un pagar (artculo 2516 del
Cdigo Civil y 98 de la ley N 18.092.615
La Corte de Punta Arenas, el 29 de agosto de 1991, fall que
"debe acogerse la excepcin de prescripcin deducida por el
tenedor de la finca hipotecada, si entre el vencimiento de la
obligacin caucionada y la notificacin de la gestin previa de
desposeimiento de la finca hipotecada ha transcurrido el plazo de
prescripcin extintiva del artculo 2513, inciso Io del Cdigo Civil,
(la referencia debe entenderse hecha al 2515 inciso 1 ) desde que la
accin hipotecaria prescribe junto con la obligacin principal,
segn el artculo 2516 del citado cuerpo legal". 616
638.- Prescripciones de acciones reales de dominio y de herencia. Se refiere a ellas el artculo 2517: "Toda accin por la cual se
reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del
615

Gaceta Jurdica 122, pg. 33, considerando 4o de la sentencia confirmatoria.

Esta sentencia es comentada favorablemente por los profesores Ramn D O M N G U E Z
BENAVENTE y Ramn D O M N G U E Z G U I L A , "Prescripcin de la Accin Hipotecaria.
Interrupcin Civil", Revista de Derecho Universidad de Concepcin N 190, pgs. 160
a 163. (Recomendamos la lectura de este comentario, por tocar varios aspectos de
importancia en materia de prescripcin, como por ejemplo, si interrumpe o no la
prescripcin la gestin previa de desposeimiento). Vase tambin sentencia de 24 de
diciembre de 2001, y el voto disidente (Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 98, sec.
Ia, pg. 295); y Emilio R I O S E C O , ob. cit., comentario a sentencia 171, pg. 87.
616

REN RAMOS PAZOS

470

mismo derecho1'. Ello quiere decir que, en el caso del dominio, por
ejemplo, la accin para reclamarlo -accin reivindicatora- se va a
extinguir cuando un tercero haya adquirido la cosa por prescripcin
adquisitiva. Ello explica que la accin reivindicatora no tenga un
plazo propio de prescripcin, pudiendo interponerse mientras se
sea dueo de la cosa. Lo mismo, estimamos, ocurre con la accin
de precario (artculo 2195 inciso 2o).
Por la misma razn, la accin de peticin de herencia va a prescribir en el plazo de 10 5 aos, que son los plazos de prescripcin
adquisitiva del derecho de herencia, en conformidad a los artculos
2512 N 1 en relacin con el artculo 704 N 4 del Cdigo Civil.
Cabe agregar, sin embargo, que como el artculo 1269 seala que
"el derecho de peticin de herencia expira en 10 aos...11, llev a la
Corte Suprema a concluir que se trataba de una prescripcin
extintiva617, lo que es un error, pues la norma que debe aplicarse es
el artculo 2517.
639.- Prescripciones especiales en el caso de las limitaciones del
dominio. Debe distinguirse entre los derechos de usufructo, uso y
habitacin, por un lado, y derecho de servidumbre, por otro.
En el caso del usufructo, deben diferenciarse dos situaciones:
a) La accin para reclamar el derecho de usufructo posedo por
un tercero, se podr intentar en cualquier tiempo mientras
este tercero no haya adquirido el usufructo por prescripcin
adquisitiva. Se aplica el artculo 2517.
b) El cuadro se complica, en el caso en que el usufructuario
reclame su derecho al nudo propietario pues el artculo 806,
seala que "El usufructo se extingue tambin: por prescripcin". Ello ha llevado a Claro Solar a afirmar que en este
617

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 33, sec. I a , pg. 406.

DE LAS OBLIGACIONES

471

caso -cuando usufructuario no reclama su derecho de usufructo al nudo propietario- su derecho se extingue por
prescripcin extintiva 618 . En contra de esta opinin est la
de Arturo Alessandri, quien "estima que para que prescriba
el derecho de usufructo no basta el simple no uso, pues las
acciones para reclamar un derecho se extinguen por la
prescripcin adquisitiva del mismo derecho (artculo 2517)
y, adems, dentro de las concepciones de nuestro Cdigo
Civil, el usufructuario tiene el derecho de dominio sobre su
usufructo, dominio que no se pierde mientras otra persona
no lo haya ganado por prescripcin adquisitiva , \ 619
Lo que acabamos de decir del derecho de usufructo, es aplicable
tambin a los derechos de uso y habitacin, atendido lo dispuesto
en el artculo 812 del Cdigo Civil.
Finalmente, en el caso de las servidumbres, si el titular las deja
de gozar durante tres aos, se produce la prescripcin extintiva, de
acuerdo al artculo 885 N 5.
640.- Suspensin de la prescripcin extintiva de largo tiempo.
La suspensin de la prescripcin es un beneficio especial que la ley
otorga a determinadas personas -las indicadas en el artculo 2509
del Cdigo Civil- de que no corra el plazo de prescripcin en su
contra.
En el caso de la prescripcin extintiva, el artculo 2520 establece que "La prescripcin que extingue las obligaciones se suspende
en favor de las personas enumeradas en los nmeros Io y 2o del
618

pgs.

Ob. cit.,

T . 8O, N 1 2 3 9 ,

pg.

407.

En el mismo sentido,

ABELIUK,

ob. cit.

N 1244,

1012-1013.

6,9

Arturo A L E S S A N D R I , Manuel S O M A R R I V A , Antonio V O D A N O V I C : Tratado de los

Derechos Reales, Bienes, T. II, quinta edicin, N 1021, Editorial Jurdica de Chile, 1993,
pgs. 169-170.

472

REN RAMOS PAZOS

artculo 2509 (inciso 1 "Transcurridos 10 aos no se tomarn en

cuenta las suspensiones mencionadas en el inciso precedente".
Esta suspensin se aplica a la prescripcin extintiva ordinaria, no
a la ejecutiva620, lo que se podra explicar, segn algunos, por tratarse
de un caso de caducidad ms que de prescripcin. La sentencia es
comentada favorablemente por Somarriva, ob. cit., sent. 150, pg.
106. Sin embargo, le merece reparos a Emilio Rioseco, quien
estima que esta conclusin no tiene asidero en la ley.621
641.- Prescripciones de corto tiempo. El prrafo IV del Ttulo 42
del Libro IV del Cdigo Civil, artculos 2521 al 2524, tratan "De
ciertas acciones que prescriben en corto tiempo".
Se trata de casos especiales, que constituyen excepciones a la
regla de prescripcin del artculo 2515. Se clasifican en:
1. Prescripciones de 3 aos (artculo 2521 inciso Io).
2. Prescripciones de 2 aos (artculo 2521, inciso 2o).
3. Prescripciones de 1 ao (artculo 2522);
Las tres primeras categoras se rigen por las mismas reglas; no
as la ltima, que tiene algunas especiales, y por ello, la trataremos
en forma separada.
642.- Prescripciones de 3 aos. Estn contempladas en el artculo
2521 inciso Io: "Prescriben en tres aos las acciones a favor o en
contra del Fisco y de las Municipalidades provenientes de toda
clase de impuestos".
Respecto de estas prescripciones, cabe formular los siguientes
alcances:
f):o
621

Revista de Derecho _v Jurisprudencia, T. 18, sec. Ia, pg. 23.

Ob. cit. comentarios a sentencias, 16 y 88.

DE LAS OBLIGACIONES

473

1. Se refieren exclusivamente a las acciones relativas a impuestos, y

2. El cdigo tributario y otras leyes particulares contemplan
normas sobre prescripcin de ciertas obligaciones tributarias, que por ser especiales deben aplicarse con preferencia
a las del Cdigo Civil. Especial importancia presentan los
artculos 200 al 202 del Cdigo Tributario.
643.- Prescripciones de dos aos (prescripcin de honorarios
de los profesionales liberales). El artculo 2521 inciso 2o, establece que "Prescriben en dos aos los honorarios de jueces, abogados,
procuradores; los de mdicos y cirujanos; los de directores o
profesores de colegios y escuelas; los de ingenieros y agrimensores,
y en general, de los que ejercen cualquier profesin liberal".
Para que se apliquen estas reglas tienen que cumplirse copulativamente los dos requisitos del artculo 2521:
a) Que se trate de profesionales liberales y
b) Que correspondan a honorarios profesionales. Por ello, si el
profesional tiene un contrato de trabajo, no rigen estas
normas sino las de la legislacin laboral.
Como sabemos la prescripcin comienza a correr desde que la
obligacin de pagar los honorarios se ha hecho exigible (artculo
2514 inciso 2o). Pueden generarse problemas cuando se trata de
cobros correspondientes a servicios prolongados. La idea que
predomina es que el plazo de prescripcin empieza a correr desde
que se terminan de prestar los servicios, a menos que se hayan fijado
fechas especiales para su pago, caso en que se deber contar desde
estas. En ese sentido la jurisprudencia. 622
622

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 63, sec. Ia, pg. 283; T. 32, sec. Ia, pg. 494.

474

REN RAMOS PAZOS

644.- Prescripciones de un ao. Las establece el artculo 2522:

"Prescriben en un ao la accin de los mercaderes, proveedores y
artesanos por el precio de los artculos que despachan al menudeo"
(inciso Io) "La de toda clase de personas por el precio de servicios
que se prestan peridica o accidentalmente, como posaderos,
acarreadores, mensajeros, barberos, etc." (inciso 2o).
Respecto a esta disposicin es importante precisar algunos de
sus trminos: "mercader", es sinnimo de comerciante; "despachar", significa "vender"; "despachar al menudeo", significa "vender por menor".
En cuanto al inciso 2o, es obvio que las actividades que en l se
sealan no son taxativas. Lo importante para que tenga aplicacin
es que se trate de servicios accidentales o que se prestan en forma
peridica (podra ser jardineros, personas que cortan el pelo a los
perros, etc.).
645.- Las prescripciones de corto tiempo de los artculos 2521
y 2522, no se suspenden. As lo seala el artculo 2523: "Las
prescripciones mencionadas en los dos artculos precedentes corren
contra toda clase de personas, y no admiten suspensin alguna".
646.- Interversin de las prescripciones de corto tiempo. El
artculo 2523 establece que estas prescripciones de corto tiempo se
interrumpen:
1. Desde que interviene pagar u obligacin escrita, o concesin de plazo por el acreedor, y
2. Desde que interviene requerimiento".
El efecto que produce esta interrupcin es que "en ambos casos
sucede a la prescripcin de corto tiempo la del artculo 2515"
(artculo 2523 inciso final). Este efecto especial de la interrupcin,
es lo que en doctrina se denomina "interversin de la prescripcin".

DE LAS OBLIGACIONES

475

Respecto a lo dicho en el N 2 del artculo 2523, se ha fallado

que se refiere al requerimiento extrajudicial 623 , pues si hay demanda judicial, se aplican las reglas generales de los artculos 2503 y
2518. Esta es tambin la opinin de Emilio Rioseco624. Hay fallos
en sentido contrario. 625
647.- Prescripciones especiales. El artculo 2524 del Cdigo
expresa que "Las prescripciones de corto tiempo a que estn sujetas
las acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se
mencionan en los ttulos respectivos, y corren tambin contra toda
persona; salvo que expresamente se establezca otra regla".
Respecto de estas prescripciones especiales, debe tenerse presente:
1. Que son prescripciones de corto tiempo (as lo dice el 2524)
o sea, de menos de cinco aos.
2. Que corren contra toda persona (no se suspenden) salvo
situaciones excepcionales, ejemplo: artculos 1692 inciso 2o
y 1216 inciso 2o).
3. Que no se aplican respecto de ellas las reglas especiales de
interrupcin, contempladas en el artculo 2523, pues slo
rigen para las prescripciones mencionadas "en los dos
artculos precedentes", esto es, los artculos 2521 y 2522
(artculo 2523 inciso I o ).
648.- Clusulas modificatorias de los plazos de prescripcin.
Sin duda el transcurso del tiempo es el principal requisito de la
prescripcin extintiva. As lo deja de manifiesto el artculo 2514
623
624
625

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 64, sec. Ia, pg. 236.

Emilio RIOSECO, ob. cit. sentencias 129 y 130, pgs. 66 y 67.
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 78, sec. 2a, pg. 73.

476

R E N RAMOS PAZOS

inciso Io. La ley es la que fija el plazo necesario para prescribir. La

pregunta que cabe formular es si las partes contratantes pueden
modificar los plazos de prescripcin, aumentndolos o acortndolos. Ello nos lleva a plantearnos el problema de la validez y efectos
de dichas clusulas.
En Francia, la jurisprudencia se ha inclinado por la idea que las
partes no pueden ampliar los plazos de prescripcin; pero admiten
que se puedan acortar con la salvedad que la reduccin no sea tan
exagerada que en la prctica no se tenga plazo para demandar.626
La situacin en Argentina es similar, tanto la doctrina como la
jurisprudencia han aceptando en general, la legitimidad de estas
clusulas, fundados en que "los plazos de prescripcin son un
equitativo equilibrio entre el inters individual del acreedor a contar
con un trmino razonable para ejercer su derecho y el inters social
en no prolongar excesivamente la incertidumbre en las relaciones
jurdicas. Por ello no pueden prolongarse: ello chocara con un
inters social. Pero nada impide que el acreedor disponga de su
derecho reduciendo el beneficio de un plazo prolongado".627
En Chile trata el punto Abeliuk, quien a pesar de considerar el
asunto discutible, termina opinando en el mismo sentido de la
jurisprudencia y doctrina francesa y argentina, esto es, que las
partes no pueden ampliar los plazos de prescripcin, pero pueden
acortarlos. No los pueden ampliar pues ello sera contrario al orden
pblico, ya que el inters social hace necesario que las relaciones
jurdicas se estabilicen en plazos que no pueden quedar entregados al arbitrio de los contratantes. Este argumento no juega para
el caso contrario (reducir los plazos) y por ello no ve inconvenienDerecho Civil. Parte II, volumen III, N 1192, Editorial EJEA, Buenos
Aires, 1960, pgs. 437 y siguientes.
627
Guillermo A. B O R D A , Tratado de Derecho Civil. Obligaciones 11, N 1160, pgs.
111 a 113.
MAZEAUD,

DE LAS OBLIGACIONES

477

tes en que ello pueda realizarse. Da como argumento el que el

propio cdigo deja entregado a la voluntad de las partes la reduccin de los plazos de prescripcin, como ocurre con la prescripcin
del pacto comisorio (artculo 1880) y del pacto de retroventa
(artculo 18 8 5) 628 . En relacin con este ltimo argumento, se ve
dbil, si se considera que el cdigo tambin en un caso -artculo
1866- permite a las partes contratantes ampliar o restringir el plazo
de prescripcin de la accin redhibitoria. Rioseco Enrquez, tampoco acepta que las partes puedan ampliar los plazos de prescripcin.629
Borda critica la opinin mayoritaria de la jurisprudencia y
doctrina de su pas. Seala que "el problema de los plazos de
prescripcin puede ser presentado como un conflicto entre dos
intereses privados (el del deudor y el del acreedor) o bien entre dos
intereses de orden pblico: no prolongar la incertidumbre sobre el
ejercicio de los derechos y no coartar ese ejercicio ms all de lo
razonable. Los plazos de prescripcin son la solucin legal de ese
conflicto, marcan el justo medio. Todo acortamiento o prolongacin afecta el equilibrio del sistema y debe ser repudiado". En
seguida agrega que "la abreviacin de los plazos resulta particularmente peligrosa en los contratos de adhesin, en los que una de las
parte impone todas las condiciones del contrato, que la otra debe
aceptar o rechazar en bloque; de ah puede derivar una abreviacin
abusiva de la prescripcin". 630
En general, la tendencia de la legislacin comparada es a no
permitir las clusulas modificatorias de los plazos de prescripcin.
En ese sentido, por ejemplo, el cdigo peruano en el artculo 2000

628

Ob. cit., T. 11, N 1233, pg. 1005.

Ob. cit., sentencia 53, pgs. 30-31.
630
Ob. cit.. N 1 0 6 0 , pg. 1 1 2 . En el mismo sentido.
pgs. 437-438.
629

MAZEAUD,

ob. cit., N 1192,

R E N RAMOS PAZOS

478

es enftico al precisar que "slo la ley puede fijar plazos de

prescripcin"; y el cdigo italiano, en su artculo 2936 establece
que "es nulo todo pacto dirigido a modificar la disciplina legal de
la prescripcin". Tampoco aceptan estas clusulas el cdigo suizo
(artculo 129), el cdigo polaco (artculo 274). En cambio, el
cdigo alemn permite acortar los plazos de prescripcin (artculo
225).
649.- Prescripcin y caducidad. Prescripcin extintiva y caducidad guardan semejanza en cuanto en ambas se produce la prdida
de un derecho como consecuencia de la inactividad de su titular
durante un determinado plazo. Pero claramente se trata de dos
instituciones diferentes. Pedro Lira expresa que "la caducidad
abarca todos aquellos plazos legales por cuyo transcurso se produce
la extincin de un derecho, de una manera diversa y ms enrgica
que si estuvieran sometidos a prescripcin comn".631
"La caducidad de un derecho -dice Weisz- significa que el
legislador ha sealado un trmino final, sin atender a lo que haga el
obligado; la existencia del derecho est limitada desde un principio
a un plazo prescrito de antemano". 632
Una sentencia ha dicho que "la caducidad es la prdida de la
facultad de hacer valer un derecho como consecuencia de la
expiracin de un plazo fatal" 633 . Comentando esta sentencia, Emilio Rioseco E. expresa que "lo que da fisonoma a la caducidad es
la circunstancia de tratarse de un plazo fatal, generalmente breve,
dentro del cual si el derecho no se ejerce se extingue ipso jure".
Agrega que "incide, principalmente, en el Derecho procesal

631

Pedio LIRA U., "El concepto jurdico de la caducidad y la prescripcin extintiva",

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 24, primera parte, pg. 144.
632
Citado por Pedro LIRA, ob. cit., pg. 1 5 4 .
633
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 80, sec. Ia, pg. 34.

DE LAS OBLIGACIONES

479

(preclusin) y en casos especiales en el derecho civil (artculos 49,

186, 1885 del Cdigo Civil)". 634
Es importante precisar que lo que nosotros llamamos caducidad
tiene otras denominaciones en la legislacin y doctrina extranjeras.
As, el Cdigo civil italiano la denomina "decadencia" y le destina
un captulo especial (artculos 2964 y siguientes). Josserand habla
"plazos prefijados. Los nombres son diferentes, pero la idea es la
misma: se trata de derechos que se extinguen irremediablemente si
no se ejercen dentro del plazo fatal fijado por la ley. Al referirse al
"plazo prefijado", seala que es tal "el plazo que concede la ley para
hacer valer un derecho, para realizar un acto determinado, y que
tiene carcter fatal: una vez transcurrido, y ocurra lo que ocurra, el
derecho no puede ser ejercitado, el acto no puede ser ya cumplido:
el retardatario incurre en una verdadera prdida; pierde la prerrogativa, la posibilidad que le conceda la ley...".635
650.- Caducidad en el Cdigo Civil. La caducidad no est especialmente regulada y desde luego no figura en la enumeracin del
artculo 1567. Sin embargo, el cdigo contempla casos de acciones
que caducan (caducan no prescriben), como ocurre, por ejemplo,
con los plazos para impugnar la paternidad (artculos 212,214,216,
217,218).
Para evitar confusiones es bueno agregar que el Cdigo Civil
emplea en varias disposiciones expresiones como "caducidad",
"caducan" etc., expresiones que tienen una connotacin diferente a
laque ahora nos interesa. Ejemplo: en los testamentos privilegiados
(artculos 1044, 1046, 1053, etc.).

634

Ob. cit., comentarios a sentencia N 77. Vase tambin los comentarios a

sentencias 78 a 91.
635 Derecho Civil, T. II, volumen I, N 1002, pgs. 767-768.

480

R E N RAMOS PAZOS

651.- Diferencias entre prescripcin y caducidad. Las principales diferencias que seala la doctrina son las siguientes:
a) La prescripcin debe ser alegada (artculo 2493). La caducidad, en cambio, opera por el solo vencimiento del plazo.
Esta diferencia es de la mayor importancia. En relacin con
este aspecto, es importante recordar que se ha sostenido que
hace excepcin a la regla de que la prescripcin debe ser
alegada, el artculo 442 del Cdigo de Procedimiento Civil
al establecer que "el tribunal denegar la ejecucin si el
ttulo presentado tiene ms de tres aos...". Por ello, se dice
que no se tratara de un caso de prescripcin sino de un caso
de caducidad. 636
b) Los plazos de caducidad son fijos e invariables. No operan
a su respecto los institutos de la interrupcin y suspensin de
la prescripcin 637 . El cdigo italiano consigna esta idea en
forma expresa: "Cuando un derecho debe ejercitarse dentro
de un cierto trmino bajo pena de decadencia, no se aplican
las normas relativas a la interrupcin de la prescripcin.
Igualmente no se aplican las normas que se refieren a la
suspensin, salvo que est dispuesta otra cosa" (artculo
2964). Lo mismo el cdigo peruano "La caducidad no
admite interrupcin ni suspensin (artculo 2005).
Consecuencia de lo anterior es que cuando se invoca un
derecho sujeto a caducidad, basta -para que la caducidad no
se produzca- que la demanda se presente al tribunal dentro
6:16

Las Obligaciones y los Contratos ante la Jurisprudencia, comentario a sentencia

150, pgs. 106-107. Opinin contraria sustenta, como ya lo hemos dicho, Emilio

RIOSECO,

ob. cit., sentencias 77, 78 a 91.

637
En este sentido, Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 18, sec. Ia, pg. 23,
T. 4 0 , sec. P, pg. 486. As la doctrina ( J O S S E R A N D , Derecho Civil, Obligaciones, T . II,
Yol. I, N 1 0 0 5 , pg. 769; Vitorio P E S C I O , Manual de Derecho Civil, T. I I , pg. 4 3 0 ) .

DE LAS OBLIGACIONES

481

del plazo aun cuando la notificacin se realice posteriormente. Somarriva expresa que "cuando de la caducidad se
trata, basta el ejercicio del derecho y no se precisa que la
demanda sea tambin notificada dentro del plazo prefijado". 638
En el caso de la prescripcin la situacin es diferente, porque
es la notificacin de la demanda la que interrumpe civilmente la prescripcin (artculo 2503).
c) La prescripcin, segn hemos visto, no extingue el derecho
personal o crdito. nicamente pone fin a la accin para
demandarlo. Ello es as porque en conformidad al artculo
1470 N 2 las obligaciones civiles prescritas se transforman
en naturales. En el caso de la caducidad, es el derecho mismo
el que se extingue. En el Cdigo Civil peruano (del ao
1984), hay una norma expresa y absolutamente clara, el
artculo 2003: "La caducidad extingue el derecho y la accin
correspondiente'.
d) La prescripcin es renunciable (artculo 2494). La caducidad no lo es, porque no est enjuego slo el inters de las
partes sino que hay razones de orden pblico, que hacen
necesario consolidar los derechos en forma definitiva.639

638

Ob. cit., comentario a sentencia N 1 5 6 , pg. 1 1 1 . En el mismo sentido, B O R D A ,

ob. cit., T . I I , N 1 1 6 1 , pgs. 1 1 3 - 1 1 4 . As ha sido fallado T . 6 5 , sec. I A , pg. 2 8 6 ; T . 4 4 ,
sec. I A , pg. 4 8 6 .
639
B O R D A , ob. cit., T . I I , N 1 1 6 1 , pgs. 1 1 3 - 1 1 4 ; JOSSERAND, ob. cit. N 1 0 0 5 , pg. 7 6 9 .

CAPTULO SEXTO
DE LA PRELACIN DE CRDITOS

652.- Explicacin del por qu se trata esta materia al final.

Hemos dejado para el final esta materia, pues nos parece que no
guarda relacin de continuidad con ninguna de las otras tratadas en
el texto. Por ello, al no encontrar ningn lugar ms adecuado,
preferimos hacerlo de este modo. Con ello, por lo menos no se
rompe el orden que hemos querido seguir en nuestro estudio.
653.- Generalidades. Es sabido que el deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todo su patrimonio, excluidos
nicamente algunos bienes que, por consideraciones de orden
superior, la ley considera inembargables. Es lo que impropiamente
se denomina Derecho de Prenda General, y que nuestro Cdigo
Civil, consagra en el artculo 2465: "Toda obligacin personal da
al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los
bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros,
exceptundose solamente los no embargables designados en el
artculo 1618".
Esta disposicin debe complementarse con el artculo 2469,
segn el cual "los acreedores, con las excepciones indicadas en el
artculo 1618, podrn exigir que se vendan todos los bienes del
deudor hasta concurrencia de sus crditos, inclusos los intereses y
los costos de la cobranza, para que con el producto se les satisfaga

484

R E N RAMOS PAZOS

ntegramente si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo,

a prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir ciertos
crditos...".
En cierto sentido, constituye tambin un complemento al derecho de prenda general, la norma del artculo 2468, referente a la
accin pauliana, en cuanto dicha norma permite que los acreedores
puedan solicitar se dejen sin efecto las enajenaciones de bienes que
el deudor hubiere hecho fraudulentamente, con lo que el derecho de
prenda general cubre un mbito mayor desde que alcanza a bienes
que ya haban salido del patrimonio del deudor.
654.- Concepto e importancia de la prelacin de crditos. Se ha
definido la prelacin de crditos como "un conjunto de disposiciones
legales que determinan el orden y forma en que deben ser pagados los
diversos acreedores de un determinado deudor, cuando pretenden ser
cubiertos sobre el producido de unos mismos bienes"640. En trminos
muy parecidos lo hace Arturo Alessandri R,: "La prelacin de
crditos es el conjunto de reglas legales que determinan el orden y
la forma en que deben pagarse los diversos acreedores de un
deudor" 641 . Por su parte, la Corte de Valparaso ha dicho que las
normas sobre prelacin de crditos "son normas de carcter general
para todos los casos en que, no existiendo bienes suficientes del
deudor para solucionar ntegramente los crditos existentes en su
contra, sea menester reglamentar la primaca y concurrencia de los
acreedores al pago con el patrimonio insuficiente". 642
De acuerdo a lo que se viene sealando, esta institucin cobra
relevancia en aquellos casos en que los bienes de un deudor no son

640

Galvarino PALACIOS GONZLEZ, "La Prelacin de Crditos en la Legislacin

Chilena", Memoria de Prueba, Universidad de Chile, 1939, pg. 13.
641
La Prelacin de Crditos, Editorial Nascimento, 1940, N 3, pg. 9.
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 31, sec. 2 a , pg. 65.

DE LAS OBLIGACIONES

485

suficientes para responder del pago de todas sus obligaciones.

Surge entonces el problema de saber cmo se pagan los acreedores, que el cdigo soluciona mediante la aplicacin de estas
normas.
Decimos que la prelacin de crditos cobra relevancia en el caso
en que el patrimonio del deudor es insuficiente para pagar a todos
sus acreedores. Sin embargo, no se crea que las normas que vamos
a estudiar se aplican exclusivamente a ese caso, pues tambin rigen
en una ejecucin cuando dos o ms acreedores pretenden ser
pagados en forma preferente con los bienes embargados, invocando
una prenda o hipoteca. El cauce procesal para hacer valer la
preferencia est dado por la "Tercera de Prelacin", reglamentada
en Cdigo de Procedimiento Civil, artculos 518 N 3, y 525 y
siguientes hasta el artculo 529.643
655.- Concurrencia de los acreedores. Si los bienes del deudor no
son suficientes para que en ellos puedan hacerse exigibles la
totalidad de los crditos de sus diferentes acreedores, en teora hay
tres formas de resolver el problema:
a) Mediante el principio de la prioridad, esto es, que los
acreedores se vayan pagando segn las fechas de sus crditos, de tal suerte que se satisfagan primero los ms antiguos
(Prior in tempore potior in jus);
b) Aplicando el principio de la igualdad, esto es, pagar a todos
los acreedores una parte proporcional al valor de sus crditos, y
c) Dando preferencia para su pago a ciertos crditos.

643

Sobre la materia puede consultarse Sergio R O D R G U E Z

Terceras, 3a edicin 1987, T. II, pgs. 565 y siguientes.

GARCS,

Tratado de las

486

REN RAMOS PAZOS

656.- Principio de la igualdad. Nuestro Cdigo adopta como regla

general, el principio de la igualdad. As lo consagra el artculo 2469,
al sealar que los acreedores tienen el derecho a exigir que se vendan
todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus crditos "para
que con el producto se les satisfaga ntegramente si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata...". No se descarta,
en todo caso, que por excepcin ciertos crditos gocen de preferencia, al agregar que lo anterior es as "cuando no haya causas
especiales para preferir ciertos crditos, segn la clasificacin que
sigue".
657.- Causas de preferencia. El artculo 2470 expresa que "las
causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca"
(inciso Io).
De esta disposicin se desprende que los trminos "preferencia"
y "privilegio" no son sinnimos; el primero es el gnero, y el segundo
una de las especies de ese gnero. La otra especie es la hipoteca.
El cdigo no ha definido lo que entiende por privilegio. Alessandri lo hace sealando que "es el favor concedido por la ley, en
atencin a la calidad del crdito, que permite a su titular pagarse
antes que los dems acreedores". 644
Galvarino Palacios, despus de aclarar que la idea del legislador
es "indicar con esta expresin (privilegio) una causa de preferencia
distinta de la hipoteca", agrega que esta idea la desenvuelve el cdigo
al travs de una gran parte de las disposiciones del Ttulo XLI del
Libro IV, en que hace una clara y precisa delimitacin de los
conceptos de privilegio e hipoteca..."645. Ms adelante explica que
"entre el privilegio y la hipoteca hay diferencias apreciables".646
644
W5

646

Ob. cit., N 14, pg. 15.

Ob. cit., pg. 17.
Ob. cit., pg. 18.

DE LAS OBLIGACIONES

487

Por nuestra parte, nos parece que no se justifica la distincin

entre privilegio e hipoteca, pues si la razn de ella estriba en que la
hipoteca otorga un derecho real que da accin persecutoria en
contra de terceros, en tanto que los privilegios confieren nicamente un derecho personal, no se justifica que la prenda constituya un
privilegio, en circunstancias que tambin da accin persecutoria
contra terceros poseedores de la especie pignorada.
Un autor colombiano, comentando el artculo 2493 del cdigo
de su pas, que corresponde exactamente al artculo 2470 inciso Io
del nuestro, se expresa en los siguientes trminos, que comparto
plenamente, "se trata de buscar una diferencia entre privilegio y la
hipoteca, con el nico resultado de oscurecer la cuestin, cuando lo
nico cierto es que la ley seala prelacin entre los crditos
concurrentes, asignndoles a algunos de ellos la preferencia, o el
privilegio, o como se quiera llamar, de ser pagados antes de los
comunes o balistas (sic).647
Luis Felipe Bahamndez Prieto critica esta distincin al expresar que "parece, a primera vista, un tanto arbitraria la divisin de los
crditos preferentes entre privilegiados e hipotecarios, aunque
probablemente se deba a la influencia del legislador francs que en
el artculo 2094 del Cdigo de Napolen declara que "las causas
legtimas de preferencia son los privilegios e hipotecas". Y en
seguida agrega: "Sorprende esta agrupacin, porque incluye como
crdito privilegiado de segunda clase a la prenda, y ciertamente sta
tiene ms semejanzas con la hipoteca que con el resto de los
privilegios".648
658.- Fundamentos de las preferencias. No hay una razn nica
que justifique que determinados acreedores deban ser pagados en
647
648

Ob. cit., N 78, pg. 65.

La Prelacin de Crditos, Editorial Jurdica de Chile, 1993, pg. 33.

488

REN RAMOS PAZOS

forma preferente. Cada caso tiene su propia explicacin. As, a

veces, puede tener por fundamento el fomento del crdito. Bello, en
el Mensaje del Cdigo, seala que: "Se ha simplificado notablemente el arreglo de la prelacin de crditos, el fomento del crdito
ha sido en l la consideracin dominante". En otros, la explicacin
de las preferencias se encontrar en razones de humanidad, como
ocurre con el pago preferente de las expensas funerales o el pago de
los artculos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y
su familia durante los ltimos tres meses; o razones econmicas,
como es el derecho del Estado a pagarse preferente por lo adeudado
por impuestos de retencin y recargo; o en razones sociales, como
ocurre con las remuneraciones de los trabajadores, etc.
659.- Clasificacin de las preferencias. Ya hemos dicho que hay
una primera clasificacin entre:
a) Privilegios e hipoteca, distincin que, como acabamos de
sealar, no nos parece trascendente.
b) Ms importancia tiene, sin duda, la que distingue entre
preferencias generales y especiales. "Preferencia general
-dice Alessandri- es la que afecta a todos los bienes del
deudor, de cualquier naturaleza que ellos sean"649. En trminos idnticos Galvarino Palacios, quien agrega que "no se
ejerce en consecuencia sobre determinados bienes, sino que
comprende todos los bienes sin distincin alguna"650. Pertenecen a esta clase los crditos de primera y cuarta clase.
Preferencia especial es aquella que afecta a determinados
bienes del deudor. As ocurre con los crditos de segunda y
de tercera clase.
649
650

Ob. cit. N 12, pg. 13.

Ob. cit., pg. 22. Lo mismo, Luis Felipe BAHAMNDEZ, ob. cit., pg. 44.

DE LAS OBLIGACIONES

489

c) El cdigo para los efectos de las preferencias, distingue

cinco clases de crditos: de primera clase, de segunda clase,
y de cuarta clase que gozan de privilegio (artculo 2471); de
tercera clase que son los crditos hipotecarios (artculo 2477
inciso I o ) y de quinta clase, que son los crditos valistas o
quirografarios que no gozan de preferencia y que "se cubrirn a prorrata sobre el sobrante de la masa concursada, sin
consideracin a su fecha" (artculo 2489).
660.- Caractersticas de las preferencias. Podemos sealar las
siguientes:
a) "Son inherentes a los crditos para cuya seguridad se han
establecido, y pasan con ellos a todas las personas que los
adquieran por cesin, subrogacin o de otra manera" (artculo 2470 inciso 2o). Esta idea est confirmada por los
artculos 1612 y 1906. Por esta razn, cuando opera una
novacin, los privilegios de la deuda extinguida no pasan a
la nueva (artculo 1641), pues al ser inherentes a la obligacin extinguida sta mueren con ella.
b) Constituyen un beneficio especial para determinados acreedores.
c) Son excepcionales, puesto que la regla general es que todos
los acreedores concurran en un plano de igualdad, de manera
que si los bienes del deudor no son suficientes para pagarles
ntegramente, lo hagan a prorrata de sus crditos (artculo
2469 parte final). No hay ms causales de preferencia que el
privilegio y la hipoteca (2470 inciso Io y 2488). Por ser
excepcionales son de interpretacin estricta y no admiten
analogas.
d) Siempre son legales. Las partes no pueden crear preferencias, "no obstante que los crditos a los cuales amparan

R E N RAMOS PAZOS

490

puedan tener su fuente indistintamente en la ley o en la

voluntad de las partes" 651 . Ello explica que en el caso de la
novacin los privilegios de la obligacin extinguida no
pasan a la nueva (artculo 1641). Por la misma razn "la
buena doctrina parece sealar que el privilegio que se tenga
contra un deudor no se extiende al fiador, sencillamente
porque la obligacin del fiadores distinta de la contrada por
el deudor, y sin texto legal no se le puede hacer efectiva la
preferencia". 652
Fundado en el principio que los privilegios los crea la ley y
no las partes, Somarriva afirma que en el caso de las obligaciones solidarias, el acreedor no puede hacer efectivo el
privilegio que tiene frente a un determinado deudor, en
contra de un codeudor solidario.653
Una tesis distinta se estableci por la Excma. Corte Suprema
en fallo de 14 de noviembre de 1938, con un voto disidente
del Ministro Roldn. 654
e) Son renunciables, porque slo miran al inters del acreedor
y no est prohibida su renuncia, y
) Las preferencias tienen un carcter indivisible. Bahamndez,
explicando esta caracterstica, expresa que "entendemos por
indivisibilidad de las preferencias el fenmeno en virtud del
cual, la totalidad y cada una de las partes del (los) objeto (s)
651

PALACIOS, o b . c i t . , p g .

18.

BAHAMNDEZ, ob. cit., pg, 3 9 . Vase sobre este punto Revista de Derecho y
Jurisprudencia, T. 12, sec. Ia, pg. 266.
653
Tratado de las Cauciones. Editorial Nascimento, 1943, N 56, pgs. 57-58. En
el misino sentido ABELIUK, quien da como explicacin el ser los privilegios inherentes al
crdito, ob. cit., T. I, N 4 1 0 , pg. 341.
654
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 36, sec. Ia, pg. 330. Este fallo es
criticado por la doctrina: SOMARRIVA, ob. cit., pg. 5 8 ; ABELIUK, ob. cit., N 4 1 0 , pgs. 341 652

3 4 2 : PALACIOS, o b . c i t . , p g . 2 0 .

DE LAS OBLIGACIONES

491

afectado (s) responde a la satisfaccin total de la preferencia

y recprocamente el crdito preferente o fraccin del mismo
se beneficia con la garanta". 655
661.- Ambito de la preferencia. La preferencia ampara no slo el
capital sino tambin los respectivos intereses. As lo dice el artculo
2491: "Los intereses corrern hasta la extincin de la deuda, y se
cubrirn con la preferencia que corresponda a sus respectivos
capitales".
En el caso de quiebra, hay reglas especiales contenidas en los
artculos 67 y 68 de la ley N 18.175. La segunda de estas normas
seala la forma como -producida la declaracin de quiebra- se
reajustarn las deudas del fallido, vencidas y las actualizadas en
conformidad al artculo anterior, y los intereses que devengarn,
precisando en su inciso final, que "los reajustes y los intereses, en
su caso, gozarn de iguales preferencias y privilegios que los
respectivos capitales".
No resuelve el artculo 2491 si quedan cubiertas con la preferencia las costas judiciales de cobranza. Clemencia Musalem Sarquis
estima que quedan consideradas y cita en su apoyo lo dicho por
Carlos Vasallo R., segn la cual "todo crdito est compuesto de
dos partes: una constituida por el crdito propiamente dicho, y otra,
por los gastos de cobranza que se ocasionaran en caso de inejecucin
de la obligacin por parte del deudor; esta segunda parte es
accesoria a la existencia del crdito propiamente dicho. Ahora bien,
si el crdito propiamente dicho, que es la parte principal, est
garantizado con una preferencia otorgada por la ley, sin necesidad
de entrar a una interpretacin analgica, debemos concluir que la
parte accesoria de dicho crdito, esto es, los gastos ocasionados en
655

Ob. cit., pg. 42.

R E N R A M O S PAZOS

492

su cobranza, gozan tambin de la misma preferencia, en virtud de

que lo accesorio sigue la suerte de lo principal". 656
Se estima que tambin quedan cubiertas con la preferencia las
multas por imposiciones provisionales 657
662.- Privilegios. Crditos de primera clase. El artculo 2472
indica los crditos de primera clase. Seala: "La primera clase de
crditos comprende los que nacen de las causas que en seguida se
enumeran:
1. Las costas judiciales que se causen en el inters general de
los acreedores;
2. Las expensas funerales necesarias del deudor difunto;
3. Los gastos de enfermedad del deudor. Si la enfermedad
hubiere durado ms de seis meses, fijar el juez, segn las
circunstancias, la cantidad hasta la cual se extienda la
preferencia;
4. Los gastos en que se incurra para poner a disposicin de la
masa los bienes del fallido, los gastos de administracin de
la quiebra, de realizacin del activo y los prstamos contratados por el sndico para los efectos mencionados;
5. Las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones
familiares;
6. Las cotizaciones adeudadas a organismos de Seguridad
Social o que se recauden por su intermedio para ser destinadas a ese fin, como asimismo, los crditos del fisco en contra
de las entidades administradoras de fondos de pensiones por
los aportes que aqul hubiere efectuado de acuerdo con el
656

Clemencia M U S A L E M S A R Q U I S : La Primera Clase de Crditos Privilegiados,

Editorial Jurdica de Chile, 1983, pg. 64.
657

MUSALEM, o b . cit., p g . 6 4 .

DE LAS OBLIGACIONES

493

inciso tercero del artculo 42 del decreto ley N 3.500 de

1980;
7. Los artculos necesarios de subsistencia suministrados al
deudor y su familia durante los ltimos tres meses;
8. Las indemnizaciones legales y convencionales de origen
laboral que les correspondan a los trabajadores, que estn
devengadas a la fecha en que se hagan valer y hasta un lmite
de tres ingresos mnimos mensuales por cada ao de servicio y fraccin superior a seis meses por cada trabajador con
un lmite de diez aos. Por el exceso, si lo hubiere, se
considerarn valistas;
9. Los crditos del fisco por los impuestos de retencin y de
recargo".
663.- Caractersticas de los crditos de primera clase. La primera clase de crditos presentan las siguientes caractersticas:
1. Son crditos privilegiados. As lo dice el artculo 2471;
2. Afectan a todos los bienes deudor (privilegio general). As
lo consigna el artculo 2473, en su primera parte: "Los
crditos enumerados en el artculo precedente afectan todos
los bienes del deudor...". Si el deudor fallece, opera lo dicho
en el artculo 2487 inciso I o : "...las preferencias de la
primera clase, a que estaban afectos los bienes del deudor
difunto, afectarn de la misma manera los bienes del heredero, salvo que ste haya aceptado con beneficio de inventario, o que los acreedores gocen del beneficio de separacin, pues en ambos casos afectarn solamente los bienes
inventariados o separados";
3. No pasa el privilegio contra terceros poseedores. Se trata
entonces de un privilegio personal. As lo establece el
artculo 2473 inciso 2o: "Los crditos enumerados en el

494

R E N RAMOS PAZOS

artculo precedente no pasarn en caso alguno contra terceros poseedores". Explicando esta norma, se ha dicho que si
el legislador no la hubiere establecido "nadie estara dispuesto a recibir bienes de una persona cuyas deudas estuviesen garantizadas a los acreedores con preferencia de primera
clase, ya que posteriormente podran ser responsables del
pago de las mismas. En esta forma el deudor quedara en la
imposibilidad de efectuar operaciones con sus propios bienes y esto ocasionara un perjuicio a sus acreedores".658
4. Prefieren en el orden de su numeracin. As lo seala el
artculo 2473 en su inciso I o : "...y no habiendo lo necesario
para cubrirlos ntegramente, preferirn unos a otros en el
orden de su numeracin, cualquiera que sea su fecha, y los
comprendidos en cada nmero concurrirn a prorrata";
5. Los crditos de primera clase se pagan con preferencia a los
comprendidos en las otras clases. Sin embargo, respecto de
los bienes dados en prenda o hipoteca, los acreedores
prendarios e hipotecarios se pagan con preferencia sobre
estos bienes a menos que los dems bienes del deudor sean
insuficientes, pues en tal supuesto, prefieren los acreedores
de primera clase. As fluye de los artculos 2476 y 2478.
La primera de estas normas seala que "Afectando a una misma
especie crditos de la primera clase y crditos de la segunda clase,
excluirn stos a aquellos; pero si fueren insuficientes los dems
bienes para cubrir los crditos de la primera clase, tendrn stos la
preferencia en cuanto al dficit y concurrirn en dicha especie en el
orden y forma que se expresan en el inciso 1 del artculo 2472". A
su turno, el artculo 2478 seala: "Los crditos de la primera clase
658

Clemencia

MUSALEM.,

citando a Jaime

ILLANES,

ob. cit., pg. 76.

DE LAS OBLIGACIONES

495

no se extendern a las fincas hipotecadas sino en el caso de no poder

cubrirse en su totalidad con los otros bienes del deudor". "El dficit
se dividir entonces entre las fincas hipotecadas a proporcin de los
valores de stas, y lo que a cada una quepa se cubrir con ella en el
orden y forma que se expresan en el artculo 2472".
Quin tiene el peso de la prueba en este caso? Nos parece que
el onus probandi le corresponde al que invoca el crdito de primera
clase, por tratarse del hecho especfico en que funda su accin. Al
invocar el privilegio de primera clase tiene que acreditar que fuera
del bien empeado o hipotecado, el deudor carece de otros bienes659. En el mismo sentido.660
664.- Situacin especial de los crditos hipotecarios de los
bancos. En el caso en que los bienes del deudor no sean suficientes
para pagar a los acreedores de primera clase y en que, por aplicacin
del artculo 2478, deba hacerse efectivo su privilegio sobre los
bienes hipotecados, debe tenerse presente que en virtud de lo
establecido en el artculo 105 inciso 3o de la Ley de Bancos (D.F.L.
N 3, D.O. del 19 de diciembre de 1997), el Fisco y las municipalidades gozarn de la preferencia que les acuerdan los artculos
2472 y 2478 del Cdigo Civil (privilegios de primera clase)
respecto de los crditos del banco, slo cuando se trate de impuestos
que afecten directamente a la propiedad hipotecada y que tengan
por base el avalo de la propiedad raz. Dicho de otra manera, si el
deudor tiene constituida una hipoteca en favor de un banco, con el
producido de la finca hipotecada se paga primero, el Banco aunque

659

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 25, sec. 2a; pg. 73. En el mismo sentido,
Corte de Concepcin en sentencia de 26 de junio de 1998, causa Rol 201-96 caratulada
Fisco con Machuca Panes, Jos R. y Otros.
660
Revista Leyes y Sentencias N 24, pg. 7. Vase tambin sentencia del 27 de marzo
de 2007 (Semana Jurdica N 335).

496

R E N RAMOS PAZOS

existan crditos de primera clase del Fisco por impuestos, salvo en

cuanto se trate de contribuciones de bienes races. En este ltimo
caso, prefiere el crdito del Fisco por las contribuciones, pagndose
antes que el banco.
665.- Pago de los crditos de primera clase en el caso del deudor
declarado en quiebra. Cuando se trata de un deudor declarado en
quiebra, debe tenerse presente lo establecido en los artculos 147 y
siguientes de la Ley de Quiebras. De acuerdo al artculo 148, "el
sndico har el pago de los crditos privilegiados de la primera clase
que no hubieren sido objetados, en el orden de preferencia que les
corresponda, tan pronto como haya fondos para ello; reservar lo
necesario para el pago de los crditos de la misma clase, cuyo monto
o privilegio est en litigio, y para la atencin de los gastos subsiguientes de la quiebra", y el inciso 2o agrega que "Los crditos a que
se refieren los nmeros 1 y 4 del artculo 2472 del Cdigo Civil no
necesitarn verificacin".
En seguida, el artculo 148 seala que "Los crditos mencionados en el nmero 5 del mismo artculo sern pagados con cargo a
los primeros fondos del fallido de que se pueda disponer, administrativamente, siempre que existan antecedentes documentarios que
los justifiquen y aun antes de su verificacin" (inciso 3o).
De acuerdo al inciso 4o, "igualmente, se pagarn sin necesidad
de verificacin previa y en los mismos trminos establecidos en el
inciso anterior, los crditos por las indemnizaciones convencionales de origen laboral hasta el lmite de un equivalente a un mes de
remuneracin por cada ao de servicio y fraccin superior a seis
meses, y por las indemnizaciones legales del mismo origen que
sean consecuencia de la aplicacin de las causales sealadas en el
artculo 3o de la ley 19.010". El inciso 5o agrega que "las restantes
indemnizaciones de origen laboral as como la que sea consecuencia del reclamo del trabajador de conformidad a la letra b) artculo

DE LAS OBLIGACIONES

497

11 de la ley N 19.010, se pagarn con el solo mrito de sentencia

judicial ejecutoriada que as lo ordene.
Tambin es importante tener presente lo sealado por el inciso
final del artculo 148 de la Ley de Quiebras (incorporado por el
artculo 5o N 2 de la ley N 19.250 de septiembre de 1993): "Los
crditos privilegiados de la primera clase preferirn a todo otro
crdito preferente o privilegiado establecido por leyes especiales".
666.- Anlisis de los crditos de primera clase. En lo puntos
siguientes haremos un somero anlisis de los crditos que comprenden la primera clase.
667.- Las costas judiciales que se causen en inters general de
los acreedores (artculo 2472 N 1). Recordemos que el artculo
139 del Cdigo de Procedimiento Civil clasifica las costas en
procesales y personales, sealando que "son procesales las causadas en la formacin del proceso y que corresponden a servicios
estimados en los aranceles judiciales", y personales "las provenientes de los honorarios de los abogados y dems personas que hayan
intervenido en el negocio, y de los defensores pblicos en el caso
del artculo 367 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
Para que las costas personales gocen de este beneficio es
necesario que se causen en el inters general de los acreedores.
Clemencia Musalem 661 plantea algunos problemas con respecto a
esta norma. Se pregunta, en primer trmino, si las costas generadas
por una accin pauliana, intentada por un acreedor, quedan o no
comprendidas en el privilegio. Su respuesta es negativa, porque por
661

Ob. cit., N 26, pg. 88. En el mismo sentido sentencias publicadas en Gaceta
Jurdica 242, pg. 102 y Gaceta Jurdica 279, pg. 118 (sentencia del 4 de septiembre
de 2003).

R E N RAMOS PAZOS

498

ser personal la accin pauliana, sus resultados afectan solamente al

acreedor o acreedores que la hayan intentado. Otro caso, ms
frecuente que tambin es dudoso, es si quedan comprendidos
dentro del privilegio los honorarios del abogado del fallido que pide
su propia quiebra. La autora que venimos citando concluye que
esos honorarios no se benefician con el privilegio porque la quiebra
no se pidi en el inters general de los acreedores sino en el del
particular del fallido. Agrega que tambin se ha rechazado esta
preferencia "basndose en que el crdito invocado por el abogado
no constituye costa judicial por provenir de un contrato entre ste
y el fallido".
En los juicios ejecutivos "las costas procedentes de la ejecucin
gozarn de preferencia aun sobre el crdito mismo" (artculo 513
inciso 2o del Cdigo de Procedimiento Civil). Fundada en esta
disposicin, la Corte Suprema acogi un recurso de casacin en el
fondo. El Considerando 5o del fallo de casacin seala "que las
normas de la prelacin de crditos establecidas para los procesos
concrsales, en los artculos 2471 N 1 y 2474 N 3 del Cdigo
Civil, aplicadas implcitamente por los sentenciadores, al negar
lugar a la preferencia del pago de las costas de ejecucin, por no
haberse efectuado en inters general de los acreedores, no tiene
aplicacin en la especie, ya que el precepto del artculo 513 inciso
2o del Cdigo de Procedimiento Civil, debe aplicarse preferentemente en el caso sub-lite, pues contiene una regla de carcter
especial, que determina especficamente el orden de preferencia en
que concurren las costas con respecto a los crditos en el juicio
ejecutivo, y que prevalecen sobre las normas generales de prelacin
de crditos, atendido lo dispuesto en los artculos 4o y 13 del Cdigo
Civil".662
662

Fallos del Mes N 452, sentencia 8, pg. 1367). En el mismo sentido, Corte de
Concepcin, sentencia de 22 de marzo de 2004, causa Rol 580-2004.

DE LAS OBLIGACIONES

499

668.- Expensas funerales necesarias del deudor difunto (artculo 2472 N 2). Varias razones se han dado para justificar este
privilegio: sanitarias (conveniencia de facilitar el entierro de los
muertos); sociales y humanitarias, etc. En todo caso, es indudable
que gracias a este privilegio, no hay problemas para los deudos
cuando carecen de recursos para hacer estos gastos, pues las
Empresas de Pompas Fnebres, les otorgan crdito sin mayor
problema para este tipo de servicios.
Es clara la norma en el sentido que el privilegio cubre slo los
gastos "necesarios", lo que, en cada caso, deber determinar el juez
de la causa. Personalmente estimamos que para esta determinacin
deber considerarse la posicin social del difunto. Opinin contraria sustenta Clemencia Musalem. 663
Tambin la norma es clara en el sentido que el privilegio slo cubre los gastos funerales "del difunto", excluyendo los de su familia.
En otros pases el privilegio tambin los considera. As, por ejemplo
en Espaa, donde quedan comprendidos los gastos "funerales del
deudor, segn el uso del lugar, y tambin los de su mujer y los de
sus hijos constituidos bajo su patria potestad, si no tuviesen bienes
propios" (artculo 1924 N 2, letra B) del Cdigo Civil espaol).
669.- Gastos de enfermedad del deudor (artculo 2472 N 3).
Esta disposicin establece que "si la enfermedad hubiere durado
ms de seis meses, fijar el juez, segn las circunstancias, la
cantidad hasta la cual se extienda la preferencia". Concordamos
con Josserand, cuando justifica el privilegio, en la necesidad de
asegurar el crdito del deudor en presencia de gastos urgentes.
Dentro de la expresin gastos de enfermedad deben comprenderse los honorarios mdicos, los costos de hospitalizacin, el valor
de los exmenes mdicos, etc.
663

Ob. cit., pg. 95.

500

REN RAMOS PAZOS

670.- Gastos generados en la quiebra del deudor (artculo 2472

N 4). Segn el artculo 2472 N 4, quedan comprendidos en el
privilegio "los gastos en que se incurra para poner a disposicin de
la masa los bienes del fallido, los gastos de administracin de la
quiebra, la realizacin del activo y los prstamos contratados por el
sndico para los efectos mencionados".
El fundamento del beneficio radica, sin duda, en la necesidad de
facilitar la labor del Sndico.
671.- Las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares (artculo 2472 N 5). Es indudable que el privilegio
persigue la proteccin del trabajador, quien normalmente no tiene
otros medios de vida, que el producto de su trabajo.
El artculo 2472 N 4 del Cdigo Civil debe concordarse con el
artculo 61 del Cdigo del Trabajo: "Gozan del privilegio del
artculo 2472 del Cdigo Civil, las remuneraciones adeudadas a los
trabajadores y sus asignaciones familiares, las imposiciones o
cotizaciones y dems aportes que corresponda percibir a los organismos o entidades de previsin o de seguridad social, los impuestos fiscales devengados de retencin o recargo, y las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que corresponda a
los trabajadores; todo ello conforme al artculo 2473 y dems
pertinentes del Cdigo Civil" (inciso I o ).
El inciso 2o precisa que "estos privilegios cubrirn los reajustes,
intereses y multas que correspondan al respectivo crdito"; y el
inciso 3o que "para los efectos del nmero 5 del artculo 2472 del
Cdigo Civil, se entiende por remuneraciones, adems de las
sealadas en el artculo 41, las compensaciones en dinero que
corresponda hacer a los trabajadores por feriado anual o descansos
no otorgados".
Finalmente, debe sealarse que "slo gozarn de privilegio
estos crditos de los trabajadores que estn devengados a la fecha

DE LAS OBLIGACIONES

501

en que se hagan valer" y que "los tribunales apreciarn en conciencia la prueba que se rinda acerca de los crditos privilegiados a que
se refiere el presente artculo" (incisos 5o y 6o, respectivamente).
672.- Las cotizaciones para seguridad social (artculo 2472
N 6). Segn esta norma gozan de este privilegio "Las cotizaciones
adeudadas a organismos de Seguridad Social o que se recauden por
su intermedio, para ser destinadas a ese fin, como asimismo, los
crditos del Fisco en contra de las entidades administradoras de
fondos de pensiones por los aportes que aqul hubiere efectuado de
acuerdo con el inciso tercero del artculo 42 del decreto ley
N 3.500, de 1980". La Corte de Santiago, en sentencia del 7 de
julio de 2003, ha resuelto que la norma del artculo 19 del D.L.
N 3.500 que asigna a las cotizaciones previsionales pagadas a las
AFP el privilegio del N 5 del artculo 2472, prefiere al 2472 N 6.664
Es indudable que lo que la norma pretende es asegurar y
proteger el pago de este tipo de cotizaciones, para que el trabajador
pueda gozar de todos los beneficios que le asegura el sistema de
seguridad social vigente en el pas.
673.- Los artculos necesarios de subsistencia suministrados al
deudor y su familia durante los ltimos tres meses (artculo 2472
N 7). Este privilegio tiene por objeto facilitar al deudor la adquisicin de lo necesario para poder subsistir. Un deudor en tan precarias
condiciones, slo podr obtener crdito, si el acreedor tiene la
garanta de un pago preferente. As las cosas, vemos que el beneficio
est establecido tanto en favor del deudor como del acreedor.
Guillermo Ospina, comentando una norma semejante del cdigo de Colombia, expresa que "la causal de preferencia se refiere
exclusivamente a los elementos necesarios para conservar la vida y
664

Gaceta Jurdica 277 pg. 266.

R E N R A M O S PAZOS

502

no a otros suministros distintos, como seran el vestido o la habitacin, ni tampoco a los suministros suntuarios que no se compadecen
con la mala situacin econmica del deudor.. ." 665 . Entre nosotros,
Galvarino Palacios es de opinin que este privilegio "no puede
restringirse tan slo a los gastos de comida, vestuario, luz y calor, sino
que debe extenderse a los gastos de habitacin, porque as se abre al
deudor la posibilidad de hallar quien le d en arriendo una casa,
debido a que se da al arrendador una eficaz seguridad de que ser
pagado".666
Agreguemos finalmente, que como el Cdigo Civil no ha dado
una definicin general de lo que entiende por familia, habr que
estarse a la definicin de familia que da el artculo 815 del Cdigo
Civil y que alcanza a una serie de personas. En ese sentido Arturo
Alessandri.667
Sobre esta materia es importante consignar que don Andrs
Bello en una de sus notas (Proyecto Indito, nota al artculo 2661
N 5), seala que "si el deudor fuere un posadero, los comestibles
y dems artculos suministrados para el servicio de la posada, es
decir, para el consumo de los que se alojan en ella, no gozan de
privilegio alguno". 668
Ser el tribunal en cada caso particular, el que deber determinar
si el crdito que se est cobrando corresponde o no a "artculos
necesarios de subsistencia".
674.- Indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral (artculo 2472 N 8). El artculo 2472 N 8 otorga un privilegio
de primera clase a "las indemnizaciones legales y convencionales
de origen laboral que les correspondan a los trabajadores, que estn
665
666
667

66!!

Ob. cit. N 87, pgs. 67-68.

Ob. cit., pg. 32.
ALESSANDRI, ob. cit. N 3 0 , pg. 24; Galvarino
Arturo ALESSANDRI, ob. cit., N 29, pg. 24.

PALACIOS,

ob. cit., pg. 32.

DE LAS OBLIGACIONES

503

devengadas a la fecha en que se hagan valer y hasta un lmite de tres

ingresos mnimos mensuales por cada ao de servicio y fraccin
superior a seis meses por cada trabajador con un lmite de diez aos.
Por el exceso, si lo hubiere, se considerarn valistas".
Esta disposicin est repetida en el artculo 61 inciso 4o del
Cdigo del Trabajo: "El privilegio por indemnizaciones legales y
convencionales previsto en el nmero 8 del artculo 2472 del
Cdigo Civil, no exceder, respecto de cada beneficiario, de un
monto igual a tres ingresos mnimos mensuales por cada ao de
servicio y fraccin superior a seis meses, con un lmite de diez aos;
el saldo, si lo hubiere, ser considerado crdito valista. Si hubiere
pagos parciales, stos se imputarn al mximo referido".
En conformidad al inciso 5o del artculo 61 del Cdigo del
Trabajo "slo gozarn de este privilegio estos crditos de los
trabajadores que estn devengados a la fecha en que se hagan valer";
y segn lo prescribe el inciso 6o: "Los tribunales apreciarn en
conciencia la prueba que se rinda acerca de los crditos privilegiados a que se refiere el presente artculo".
675.- Los crditos del Fisco por los impuestos de retencin y de
recargo" (artculo 2472 N 9). En relacin con este privilegio es
importante tener presente que los impuestos de retencin y de
recargo son aquellos en que el sujeto pasivo (aquel legalmente
obligado al pago del impuesto) no soporta en su patrimonio el
gravamen, sino que lo traslada a un tercero que es el verdaderamente incidido. En ambos casos, la ley autoriza al sujeto pasivo para
trasladar la incidencia del gravamen; actuando dicho sujeto como
un verdadero recaudador fiscal. De all que el legislador en diversas
disposiciones (vanse los artculos 24 inciso final, 97 N 11, 147
inciso 7o, todos del Cdigo Tributario), les otorga un tratamiento
especial e idntico, en general ms drstico frente a las hiptesis de
incumplimiento. La diferencia entre ambos tipos de impuesto

REN RAMOS PAZOS

504

resulta de la direccin de los flujos de dinero: si la prestacin va del

incidido al sujeto pasivo, el impuesto es de recargo, como ocurre
con el Impuesto al valor agregado del Ttulo II del decreto ley
N 825; en caso contrario, es de retencin, como acontece en el
impuesto nico a las rentas del trabajo dependiente del artculo 42
N 1 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, decreto ley N 824.
Quedan excluidos, por consiguiente, los dems impuestos que
no tengan este carcter y que constituyen la regla general, como por
ejemplo, el impuesto de primera categora o el impuesto global
complementario, ambos de la Ley sobre Impuesto a la Renta.
Tambin quedan fuera los dems tributos que no son impuestos,
como las tasas y las contribuciones especiales o de mejoras.
A nuestro juicio, no quedan cubiertas con el privilegio en
estudio, las multas, por el carcter excepcional de los privilegios.
Pero s los intereses, en virtud de lo establecido en el artculo 2491,
y los reajustes, por tratarse simplemente de un valor actualizado.
676.- Crditos con preferencia superior a los de primera clase.
Con posterioridad a la entrada en vigencia del Cdigo Civil, se
fueron dictando leyes que otorgaban preferencias a ciertos crditos
para ser pagados antes que cualquiera otra obligacin del deudor.
As ocurri, por ejemplo, con el privilegio en favor de la Caja de
Crdito Agrario en el Contrato de Prenda Industrial; con el privilegio del acreedor en el pagar agrario; con el privilegio del acreedor
en el pagar industrial; con el privilegio de la Bolsa de Comercio
sobre la garanta constituida por el corredor, etc.
Esa nueva realidad creada por leyes especiales llev a Gal varino
Palacios a afirmar que exista una nueva categora de crditos que
se pagaban antes que los de primera clase, que l denomin crditos
de grado superior y que otros llamaron "Superpreferencias". 669
669

Ob, cit., pgs. 111 y siguientes.

DE LAS OBLIGACIONES

505

El problema fue muy discutido pues haba quienes negaban la

existencia de estas superpreferencias. 670
El asunto vino a quedar solucionado con el nuevo inciso final
que la ley N 19.250 del ao 1993 agreg al artculo 148 de la Ley
de Quiebras: "...los crditos privilegiados de la primera clase
preferirn a todo otro crdito preferente o privilegiado establecidos
por leyes especiales. De consiguiente, ya no se puede seguir
hablando de "superpreferencias".
677.- Crditos de segunda clase. El artculo 2474 trata de los
crditos de segunda clase: "A la segunda clase de crditos pertenecen los de las personas que en seguida se enumeran:
Io El posadero sobre los efectos del deudor introducidos por
ste en la posada, mientras permanezca en ella y hasta
concurrencia de lo que se deba por alojamiento, expensas y
daos".
o
2 El acarreador o empresario de transportes sobre los efectos
acarreados, que tenga en su poder o en el de sus agentes o
dependientes, hasta concurrencia de lo que se deba por
acarreo, expensas y daos; con tal que dichos efectos sean de
la propiedad del deudor".
Se presume que son de la propiedad del deudor los efectos
introducidos por l en la posada, o acarreados de su cuenta";
o
3 El acreedor prendario sobre la prenda".
Debe agregarse que en virtud de leyes especiales, gozan de
preferencia de segunda clase, otros crditos, como por ejemplo el
derecho legal de retencin d e c l a r a d o judicialmente, sobre bienes
muebles (artculo 546 Cdigo de Procedimiento Civil).
670

Jaime

Clemencia

ILLANES,

MUSALEM,

La primera clase de crditos privilegiados,

ob. cit., pg. 8 t .

1943, pg. 52;

506

R E N RAMOS PAZOS

678.- Caractersticas de los crditos de segunda clase. Las

caractersticas de estos privilegios son las siguientes:
a) Son privilegios especiales, es decir, afectan slo a bienes
determinados. De consiguiente, si el acreedor no se alcanza
a pagar con ellos, pasa a ser acreedor valista en el exceso
(artculo 2490).
b) Se pagan con preferencia a los dems crditos, salvo respecto de los de primera clase (artculo 2476). Y en el caso de
quiebra del deudor, "los acreedores de la segunda clase,
incluidos los que gocen del derecho de retencin judicialmente declarado, podrn ser pagados sin aguardar las resultas de la quiebra siempre que se asegure lo necesario para
pagar los crditos de primera clase si los dems bienes de la
masa no aparecieren suficientes para satisfacerlos" (artculo
149 inciso Io Ley de Quiebras).
679.- Crdito del posadero sobre los efectos del deudor introducido en la posada (artculo 2474 N 1). Este privilegio se justifica
plenamente porque el posadero -hotelero diramos hoy da- est
contratando con personas que no conoce y cuya solvencia slo
podr apreciar por el equipaje que llevan. De no existir una norma
como sta los empresarios hoteleros se veran obligados a exigir
pagos anticipados a sus pasajeros.
El privilegio slo puede hacerse efectivo:
a) Sobre los efectos del deudor (maletas, bales y sus respectivos contenidos);
b) Que sean de su propiedad;
c) Que l haya introducido en la posada;
d) Mientras estas especies permanezcan en la posada; y
e) Slo para cubrir los gastos de alojamiento, expensas y daos
(artculo 2474).

DE LAS OBLIGACIONES

507

La ley presume que los efectos que el deudor introduce en la

posada son de su propiedad (artculo 2474 N 2, inciso 2o).
680.- Crdito del acarreador o empresario de transporte sobre
los efectos acarreados. El acarreador o empresario de transporte
tiene un crdito preferente sobre los efectos acarreados, que sean de
propiedad del deudor, que slo puede hacer efectivo mientras estos
efectos se encuentren en su poder o en el de sus agentes o dependientes. El crdito cubre lo que se le deba por gastos de acarreo, expensas
y daos.
La ley presume que los efectos acarreados son de propiedad del
deudor (artculo 2474 N 2 inciso 2o).
Hacemos notar que el privilegio lo tiene exclusivamente el
empresario de transporte, que bien puede no ser el dueo del
vehculo en que se acarrea la mercadera. En ese sentido Guillermo
Ospina.671
681.- Crdito del acreedor prendario sobre la prenda. La prenda
otorga al acreedor prendario un derecho real que le permite perseguir la cosa pignorada en poder de quien se encuentre, para pagarse
preferentemente con su producido.
682.- Nueva realidad creada con las prendas especiales sin
desplazamiento. Bajo la sola vigencia del Cdigo Civil no era
concebible que una misma cosa fuere entregada en prenda a varios
acreedores, por tratarse de un contrato real que se perfecciona por
la entrega de la cosa. Esta realidad se vio alterada con la aparicin
de las distintas prendas sin desplazamiento.
La ley N 20.190, publicada en el Diario Oficial del 5 de junio
de 2007, en su artculo 14 derog las distintas prendas especiales
671

Ob. cit., N 94, pg. 71.

508

R E N RAMOS PAZOS

creando una sola prenda sin desplazamiento, que entrar a regir 90

das despus de que se dicte el Reglamento de que trata el artculo
28 de la misma ley. De acuerdo a esta nueva normativa un bien
pueda quedar gravado con distintas prendas: "Se podr constituir
una o ms prendas sobre un mismo bien, prefirindose por el orden
cronolgico de sus respectivas inscripciones en el Registro de
Prendas sin desplazamiento". Como vemos establece reglas semejantes a las que el artculo 2477 del Cdigo Civil establece para las
hipotecas.
La ley N 20.190 trata lo que ocurre cuando se constituye una
prenda sobre un bien inmueble por destinacin o adherencia,
sealando que se entiende que esa prenda est constituida sobre
bienes futuros, debiendo aplicrseles la regla del artculo 9o de la
misma ley, "entendindose que las cosas llegan a existir cuando son
separadas del inmueble a que acceden o cesa la afectacin a un
predio, por la voluntad o el hecho de su dueo y el consentimiento
del acreedor hipotecario, si fuere el caso" (artculo 14).
El inciso segundo de la misma disposicin resuelve la situacin
que se produce cuando se constituye prenda sin desplazamiento
sobre bienes corporales muebles que posteriormente se transformen en inmuebles por destinacin o adherencia, sealando que en
ese caso subsistir la prenda "sin que sea necesario el acuerdo del
acreedor hipotecario y gozar de preferencia sobre la hipoteca si se
anotare al margen de la correspondiente inscripcin hipotecaria...",
agregando que "si no se practicare esta anotacin, la ejecucin de
la hipoteca producir la purga de la prenda, sin necesidad de
notificacin del acreedor prendario".
La nueva ley resuelve tambin lo que ocurre cuando se produce
colisin entre el derecho legal de retencin que en conformidad al
artculo 1942 del Cdigo Civil se otorga el arrendador sobre los
bienes muebles con que el arrendatario haya amoblado, guarnecido
o provisto la cosa arrendada y exista un derecho de prenda sin

DE LAS OBLIGACIONES

509

desplazamiento sobre esos mismos bienes. Al respecto dice el

artculo 22: "El arrendador podr ejercer su derecho legal de
retencin sobre especies dadas en prenda, slo cuando el contrato
de arrendamiento conste en escritura pblica otorgada con anterioridad a la correspondiente inscripcin de la prenda en el Registro de
Prendas Sin desplazamiento. El decreto judicial que declare procedente la retencin deber inscribirse en el Registro de Prendas sin
desplazamiento".
683.- Tercera clase de crditos: crditos hipotecarios (artculo
2477). El artculo 2477 seala que "la tercera clase de crditos
comprende los hipotecarios" (inciso I o ). Y el artculo 2480 agrega
a esta clase los censos debidamente inscritos los que, segn esta
misma norma, sern considerados como hipotecas y concurrirn
indistintamente entre s y con las hipotecas segn las fechas de las
respectivas inscripciones.
Tambin quedan comprendidos en esta clase los bienes inmuebles, respecto de los cuales se ha declarado judicialmente el
derecho legal de retencin, siempre que este decreto se encontrare
inscrito; y el crdito del aviador en el contrato de avo minero,
reglamentado en los artculos 206 y siguientes del Cdigo de
Minera.
Respecto al derecho legal de retencin, as lo seala el artculo
546 del Cdigo de Procedimiento Civil: "Los bienes retenidos por
resolucin ejecutoriada sern considerados, segn su naturaleza,
como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su
realizacin y de la preferencia a favor de los crditos que garantizan.
El decreto judicial que declare procedente la retencin de inmuebles
deber inscribirse en el Registro de Hipotecas".
En cuanto al avo minero "no existe una norma explcita que
aclare de qu clase es el crdito que tiene el aviador, porque el inciso
segundo del artculo 2475 del Cdigo Civil remiti el asunto al de

R E N R A M O S PAZOS

510

Minera y ste nada seal sobre el particular. No obstante, el artculo

219 del Cdigo de Minera vigente, unido al inciso segundo del
artculo 202 del Cdigo de 1930 (antecedente del inciso segundo del
actual artculo 230), permite deducir que el crdito del aviador
-como el del acreedor hipotecario- es de tercera clase y que, por lo
tanto, goza de la correspondiente preferencia en relacin con la
pertenencia aviada. Por otra parte, si bien normalmente el aviador
tiene derecho a pagarse slo con los productos de las pertenencias
y el precio de la subasta de ella no lo es, el aviador puede pagarse
en este caso con cargo a dicho precio". 672
684.- Caractersticas de los crditos de tercera clase. Los crditos de tercera clase presentan las siguientes caractersticas:
a) Constituyen crditos preferentes, pero no privilegiados (artculos 2470, 2471).
b) Otorgan una preferencia especial, que slo puede hacerse
valer sobre la finca hipotecada. Si el valor de sta no es
suficiente para pagar la totalidad del crdito, la parte no
cubierta no goza de preferencia, pasando "por el dficit a la
lista de los crditos de la quinta clase, con los cuales
concurrir a prorrata" (artculo 2490).
c) Los crditos hipotecarios (lo mismo en el caso de los censos
o avos inscritos) se pagan con el producto de la finca
hipotecada, con preferencia a todos los dems crditos que
se hagan efectivos contra el deudor. Sin embargo, si hay
acreedores de primera clase y los dems bienes del deudor
no son suficientes para cubrir sus crditos, el dficit se hace
efectivo en las fincas hipotecadas "dividindose entre ellas
a prorrata del valor de stas y lo que a cada una quepa se
672

Juan Luis

O S S A BULNES,

Editorial Jurdica de Chile, 1989, pg.

281.

DE LAS OBLIGACIONES

511

cubrir con ella en el orden y forma que se expresa en el

artculo 2472" 673 . As lo dispone el artculo 2478.
Puede darse el caso que existan bienes hipotecados y bienes
dados en prenda. Cabe preguntarse: qu ocurre si los bienes
del deudor no son suficientes para pagar a los acreedores de
la primera clase de crditos? El dficit debe hacerse efectivo nicamente sobre los bienes hipotecados, tal como lo
dice el artculo 2478? O deben hacerse efectivos sobre los
bienes dados en prenda, como lo seala el artculo 2476?
El problema no est resuelto en la ley. Alessandri es de
opinin que en la situacin propuesta, deben concurrir por el
dficit, primeramente los bienes dados en hipoteca y despus
los pignorados. Por algo la ley estim que unos son crditos
de segunda clase y los otros de tercera. Una opinin distinta
tiene Abeliuk, quien estima que el dficit debe prorratearse
entre los acreedores de segunda y tercera clase.674
d) Los crditos hipotecarios (y lo mismo en el caso de los censos
inscritos) prefieren en el orden de sus fechas y en el caso de
ser de una misma fecha, prefieren en el orden de su inscripcin. As est dicho en el artculo 2477, que seala en el
inciso 2o, que a los acreedores hipotecarios se les pagar en
el orden de la fechas de sus hipotecas, agregando en el inciso
3o que "las hipotecas de una misma fecha que gravan una
misma finca preferirn unas a otras en el orden de su
inscripcin".
El artculo 2477 inciso final agrega que "En este concurso se
pagarn primeramente las costas judiciales causadas en l".
e) En conformidad al artculo 2477 inciso 2o, "a cada finca
gravada con hipoteca podr abrirse, a peticin de los respec673
674

Arturo ALESSANDRI, La Prelacin de Crditos. N 56, pg. 47.

Ob. cit., N 1015, pgs. 835-836.

512

R E N RAMOS PAZOS

tivos acreedores o de cualquiera de ellos, un concurso

particular para que se les pague inmediatamente con ella,
segn el orden de las fechas de sus hipotecas".
El artculo 2479 agrega que "los acreedores hipotecarios no
estarn obligados a aguardar las resultas del concurso general para proceder a ejercer sus acciones contra las respectivas fincas: bastar que consignen o afiancen una cantidad
prudencial para el pago de los crditos de primera clase en
la parte que sobre ellos recaiga, y que restituyan a la masa
lo que sobrare despus de cubiertas sus acciones".
De manera que la hipoteca constituye no slo una garanta
eficaz en cuanto permite hacer efectivo el crdito sobre la
finca sin importar quien la est poseyendo, sino, adems,
presenta la utilidad de que los acreedores hipotecarios
pueden pagarse de inmediato sin tener que esperar el resultado de la quiebra, reservndose nicamente lo necesario
para asegurar el pago a los acreedores de primera clase.
La Ley de Quiebras no ha modificado estas disposiciones,
pues en su artculo 150 dispone que "los acreedores de la
tercera clase se pagarn en la forma que determinan los
artculos 2477,2478 2479 y 2480 del Cdigo Civil" (inciso
1 ) agregando que "los concursos especiales de hipotecarios
que se formen sin declaracin de quiebra se regirn por las
disposiciones del Cdigo Civil y del de Procedimiento
Civil" (inciso 2o).
De acuerdo a lo que se viene diciendo, la preferencia hipotecaria
puede ser alegada de diversas formas:
a) Mediante la correspondiente tercera de prelacin, en un
juicio ejecutivo, iniciado por un tercero que embargue el
bien hipotecado;

DE LAS OBLIGACIONES

513

b) Cuando el juicio ejecutivo es iniciado por otro acreedor

hipotecario de grado posterior, se puede hacer efectiva la
preferencia en el mismo juicio en que se pide la subasta,
mediante la correspondiente tercera de prelacin. En ese
sentido Rafael Mery B. y Abeliuk.675
c) Puede ser alegada en el concurso particular de acreedores
hipotecarios a que se refiere el artculo 2477, independientemente de si el deudor est o no declarado en quiebra. Se ha
fallado que si existe un concurso particular de acreedores, la
adjudicacin hecha a un acreedor hipotecario enjuicio seguido separadamente del concurso, es nulo676. Esta decisin se
ajusta a lo establecido en el artculo 71 inciso 3o de la Ley de
Quiebras: "La formacin de concurso especial de hipotecarios, respecto de una finca gravada, suspende tambin el
derechode cada uno de ellos para perseguirla separadamente";
d) Si el deudor est en quiebra, los acreedores hipotecarios
deben verificar sus crditos en la quiebra, de acuerdo a las
reglas generales, pues la ley no contempla ninguna excepcin (artculos 131, 132 y 150 Ley de Quiebras). Esta
interpretacin no es contraria a lo que establece el artculo
71 de la Ley de Quiebras, que permite a los acreedores
hipotecarios y prendarios iniciar o llevar adelante sus acciones en los bienes afectos a la seguridad de sus respectivos
crditos (artculo 71 inciso 1 de la Ley de Quiebras). En ese
sentido Abeliuk, quien afirma que "estamos por la opinin
de quienes consideran que siempre el acreedor hipotecario
debe verificar, nicamente que su verificacin es diferente

675

Rafael

M E R Y BERISSO,

Derecho Hipotecario, Editorial Jurdica, Santiago, 1958,

pgs. 390-391. Otros autores estiman que no se requiere de tercera.

T. II, N 1019, pg. 837.
676
Gaceta de los Tribunales, 1922, I er semestre, pg. 392.

ABELIUK,

ob. cit.,

R E N R A M O S PAZOS

514

a las de los dems acreedores, pues no va a concurrir a la

liquidacin general de bienes, sino en cuanto cobre el
mencionado dficit. Pero su crdito y preferencia pueden ser
impugnados; en ese sentido se ha orientado la ltima jurisprudencia677. Somarriva, en cambio, afirma que no tienen
necesidad de verificar a menos que estn cobrando un dficit
no cubierto con la finca hipotecada. 678
685.- Bienes sobre los cuales recae la preferencia hipotecaria.
Por tratarse de una preferencia especial, se hace efectiva sobre el
precio que resulte de la subasta de la finca (o sobre la indemnizacin, en el caso del seguro, si se produjo el siniestro, o en el caso de
la expropiacin). Tambin por aplicacin de lo que disponen los
artculos 2420 a 2422, sobre los inmuebles por destinacin o
adherencia, futuros aumentos y mejoras que haya tenido la cosa
hipotecada.
Por el hecho de afectar la hipoteca no slo la finca sino tambin
los bienes que por accesin se reputan inmuebles segn el artculo
570 -artculo 2420- pueden generarse conflictos cuando sobre
algunos de esos bienes se ha constituido tambin prenda sin
desplazamiento. La ley N 20.190 resuelve el problema en el
artculo 14, en el sentido que ya hemos visto al tratar de la prenda
En el caso de la hipoteca sobre una concesin minera, los bienes
que quedan afectos a la hipoteca no pueden ser dados en prenda sin
el consentimiento del acreedor hipotecario. As qued constancia
al discutirse el Cdigo de Minera en las Comisiones Legislativas679. Si hay consentimiento, creemos que el acreedor prendario
e hipotecario deben concurrir a prorrata.
677
678
679

Ob. cit., N 1021, pg. 839.

Ob. cit., N 458, pgs. 468- 469.
Juan Luis O S S A B U L N E S , ob. cit., pg.

385.

DE LAS OBLIGACIONES

515

686.- Situacin especial de la hipoteca sobre aeronaves. El

Cdigo Aeronutico, en sus artculos 114 y siguientes, regulan la
hipoteca y privilegios sobre aeronaves, estableciendo todo un
sistema especial de prelacin de crditos. Se ha dicho que constituyen una superpreferencia por cuanto confiere preferencia sobre
toda clase de crditos, salvo tres excepciones:
a) Costas judiciales de la accin en que se enajena forzadamente
la aeronave;
b) Gastos por el salvamento de la aeronave y
c) Gastos extraordinarios para la conservacin de la misma.680
687.- Cuarta clase de crditos. El artculo 2481 seala que "la
cuarta clase de crditos comprende:
Io Los del Fisco contra los recaudadores y administradores de
bienes fiscales;
o
2 Los de los establecimientos nacionales de caridad o educacin, y los de las municipalidades, iglesias y comunidades
religiosas, contra los recaudadores y administradores de sus
fondos;
o
3 Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad
que administra el marido, sobre los bienes de ste o, en su
caso, los que tuvieren los cnyuges por gananciales;
o
4 Los de los hijos sujetos a patria potestad, por los bienes de
su propiedad que fueren administrados por el padre o la
madre, sobre los bienes de stos;
5o Los de las personas que estn bajo tutela o curadura contra
sus respectivos tutores o curadores;

680

Luis Felipe

BAHAMNDEZ

Prieto, ob. cit., pg. 126.

516

R E N RAMOS PAZOS

6o Los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o

abuela, tutora o curadora, en el caso del artculo 511". (Este
numeral 6o qued tcitamente derogado con la entrada en
vigencia de la ley N 5.521).
688.- Caractersticas de los crditos de cuarta clase. Se pueden
sealar como caractersticas de los crditos de esta cuarta clase las
siguientes:
a) Constituyen un privilegio de carcter general, es decir, se
pueden hacer efectivos sobre todo el patrimonio del deudor
(excluidos los inembargables y los de segunda y tercera
clase, por ser especiales) (artculo 2486).
b) Prefieren entre s segn las fechas de sus respectivas causas.
As lo establece el artculo 2482. Ntese la diferencia entre
estos crditos y los de primera clase que prefieren por el
orden en que estn tratados en el artculo 2472 y los de
tercera clase, que prefieren por las fechas de las hipotecas
(artculo 2477).
Consignemos de inmediato, que hay un caso especial que
estudiaremos al final -crdito por expensas comunes de un
piso o departamento acogido a la ley de pisos- en que no
opera para determinar el orden de concurrencia, la fecha de
la causa.
En conformidad al artculo 2482, las fechas de las causas,
son respecto de cada uno de estos crditos, las siguientes:
a) En los casos 1 y 2 del artculo 2482, la de los respectivos
nombramientos;
b) En los casos 3 y 6, la del matrimonio;
c) En el 4, la fecha de nacimiento del hijo; y en el caso del
N 5, la fecha del discernimiento de la tutela o cratela.

DE LAS OBLIGACIONES

517

c) No dan derecho de persecucin contra de terceros (artculo

2486 segunda parte). Hace excepcin a esta regla, el crdito
por los gastos comunes de la unidad de un Condominio, que
da derecho de persecucin en contra de los que adquieran el
piso o departamento. As est establecido en el artculo 4o
inciso 4o de la Ley N 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria (Diario Oficial del 16 de diciembre de 1997).
d) Slo se hacen efectivos despus de cubiertos los crditos de
las tres primeras clases, de cualquier fecha que sean (artculo 2486).
e) En general, estn destinados a proteger a una persona cuyos
bienes son administrados por otro.
689.- Distincin entre los diferentes crditos de cuarta clase. Se
puede distinguir, dentro de la enumeracin del artculo 2481, dos
clases de crditos:
a) Los de ciertas personas en contra de quienes admini stran sus
bienes (nmeros 1, 2 y 3), y
b) Los de los incapaces en contra de sus representantes legales
(Ns. 4 y 5o).
690.- Estudio particularizado de los crditos de cuarta clase. En
los nmeros siguientes se ir haciendo un estudio especial, respecto
de cada uno de los numerandos del artculo 2481.
691.- Crditos del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales (artculo 2481 N 1). Como afirma
Alessandri, cualquiera que sea el motivo por el que una persona
recaude o administre bienes fiscales, opera este privilegio, sin que
importe la denominacin del cargo (ob. cit., N 60, pg. 50). Si el

R E N RAMOS PAZOS

518

crdito del Fisco deriva de otras causas, distinta a la recaudacin o

administracin, no queda comprendido dentro de este numerando.
692.- Crdito de los establecimientos pblicos en contra de sus
administradores y de los recaudadores de sus fondos (artculo
2481 N 2). Este crdito lo tienen exclusivamente las personas
jurdicas de Derecho Pblico, distintas del Fisco, cualquiera sea su
denominacin: municipalidades, establecimientos pblicos, servicios semifiscales, iglesias y comunidades religiosas. Respecto de
estas ltimas, Luis Felipe Bahamndez Prieto estima que en virtud
de lo dispuesto en el artculo 19 N 6 de la Constitucin Poltica del
Estado, la preferencia rige para las iglesias de cualquier culto.681
693.- Privilegio de la mujer casada, por los bienes de su
propiedad que administra el marido (artculo 2481 N 3). Esta
disposicin slo tiene cabida respecto de la mujer que se encuentra
casada en rgimen de sociedad conyugal, pues slo en ese caso el
marido administra los bienes sociales y los bienes propios de la
mujer (artculo 1749 del Cdigo Civil). Ello a pesar que desde que
entr en vigencia la ley N 18.802 (ao 1989), la mujer casada es
plenamente capaz.
Respecto a los matrimonios celebrados en el extranjero, el
artculo 2484 prescribe que "Los matrimonios celebrados en pas
extranjero y que segn el artculo 119 deban producir efectos
civiles en Chile, darn a los crditos de la mujer sobre los bienes del
marido existentes en territorio chileno el mismo derecho de preferencia que los matrimonios celebrados en Chile". Sobre este punto
es importante tener presente que con las modificaciones de las leyes
Ns. 18.802 y 19.335, la situacin de los que se casan en el

Ob. cil., pgs. 132-133.

DE LAS OBLIGACIONES

519

extranjero es la siguiente: se entendern separados de bienes, sin

perjuicio de que al inscribir su matrimonio en el Registro de la
Primera Seccin de la Comuna de Santiago, pacten sociedad
conyugal o el rgimen participacin en los gananciales (artculo
135 inciso 2o del Cdigo Civil). Si optan por el rgimen de sociedad
conyugal, el marido administrar los bienes de la mujer y sociales,
del mismo modo que si el matrimonio se hubiere celebrado en
Chile.
694.- Personas que pueden alegar la preferencia del artculo
2481 N 3. Pueden alegar este privilegio slo las mujeres casadas
en rgimen de sociedad conyugal; sus herederos, en virtud del
artculo 1097, y sus cesionarios.
695.- Algunos problemas a que da lugar el privilegio en favor de
las mujeres casadas. Se han planteado respecto a esta causal de
privilegio, varias interrogantes:
a) Qu bienes de la mujer quedan amparados;
b) Oportunidad en que lamujerdebehacerefectivalapreferencia, y
c) Sobre qu bienes se hacen efectivos.
En los nmeros siguientes, iremos resolviendo cada uno de
estos problemas.
696.- Bienes de la mujer amparados por el artculo 2481 N 3.
El problema lo plantea la disposicin que comentamos al decir "por
los bienes de su propiedad que administra el marido". Se est
refiriendo nicamente a los bienes propios de la mujer o comprende
tambin los bienes que ella aport con cargo de recompensa, que
integran el activo relativo de la sociedad conyugal?

R E N R A M O S PAZOS

520

Alessandri sostiene que limitar el privilegio slo a los bienes

propios de la mujer (bienes que el marido debe restituir en especie)
importa limitar los efectos de la norma, pues tratndose de bienes
propios de la mujer, no necesita la proteccin. Por ello afirma que
tambin quedan comprendidos en el privilegio los crditos "que la
mujer casada tenga contra el marido por los precios, saldos o
recompensas de los bienes que ella aport o adquiri a ttulo
gratuito durante el matrimonio". 682
697.- Oportunidad en que la mujer puede hacer efectiva su
preferencia. La respuesta a esta interrogante es simple. Vigente la
sociedad conyugal, ningn crdito tiene la mujer contra el marido
por la administracin que ste realiza. Como los privilegios son
inherentes (accesorios) al crdito (artculo 2470 inciso 2o), es
evidente que la mujer no puede hacer efectivo el privilegio hasta
que la sociedad conyugal se disuelva. No se debe pensar por ello,
que la mujer se perjudica dado que si la administracin del marido
es fraudulenta o inconveniente o est en notoria insolvencia, la
mujer tiene derecho a demandar la separacin judicial de bienes, en
conformidad al artculo 155 del Cdigo Civil, que produce la
disolucin de la sociedad conyugal.
698.- Bienes sobre los que se hace efectiva la preferencia. La
cuestin a resolver es si la mujer puede hacer efectivo el privilegio
exclusivamente en bienes del marido o tambin en los bienes
sociales.
El punto ha sido discutido. Segn algunos, slo se puede hacer
efectivo el privilegio en los bienes propios del marido, pues el
artculo 2481, emplea la expresin "sobre los bienes de ste".
682

Ob. cit., N 66, pg. 57. En el mismo sentido Luis Felipe BAHAMNDEZ, ob. cit.,
pgs. 136 y 137, quien cita tambin a Hernn LARRAN Ros: La Cuarta Clase de Crditos
Privilegiados ante nuestra legislacin, ao 1940, pg. 92.

DE LAS OBLIGACIONES

521

Alessandri no participa de esta opinin, fundado en varias

razones:
a) Porque de admitirse esa interpretacin "sera hacer responder a la mujer con sus bienes propios ms all de la mitad de
gananciales por las deudas sociales cuando el marido no
tuviere bienes o sus bienes y los sociales fueren insuficientes
para cubrir la totalidad de los crditos". Y ms adelante
agrega que "la nica manera de proteger los intereses de la
mujer y de conciliar las reglas que rigen la responsabilidad
de ella por las deudas del marido, es admitir que la mujer
goza de preferencia no solamente en los bienes que forman
el patrimonio propio del marido, sino en los bienes que
constituyen el patrimonio de la sociedad conyugal"683.
Agrega, una razn de historia fidedigna: en el Proyecto de
Cdigo Civil se deca que esta preferencia se ejerce sobre los
bienes del marido y los bienes sociales", pero esta ltima
frase fue suprimida, con razn, a su juicio, porque "si hay
discusin entre los diversos acreedores del marido y es
menester aplicar las reglas de la prelacin de crditos, quiere
decir que los bienes del marido son insuficientes para
pagarlos a todos, y cundo hay gananciales? Cuando los
cnyuges han retirado sus aportes y los acreedores de la
sociedad conyugal han sido pagados. Y si hay conflicto
entre los acreedores que pretenden pagarse, no parece
propio hablar de bienes sociales". 684
b) Porque el artculo 2481 forma parte del Ttulo "De la
Prelacin de crditos" que "tiene por objeto reglar los
derechos de la mujer en concurrencia con otros acreedores.
683
684

Ob. cit., N 6 8 , pgs. 59 a 61.

Ob. cit., N 68, pgs. 62, 63.

R E N R A M O S PAZOS

522

Si respecto de stos la sociedad conyugal no existe y slo

hay marido y mujer, era lgico que se refiriera a los de aqul
nicamente". 685
La jurisprudencia se ha inclinado por la tesis de Alessandri.686
699.- Alegacin y prueba en el caso del privilegio invocado por
la mujer casada. La mujer debe alegar el privilegio y adems, en
conformidad al artculo 2483, debe probar la existencia de los
bienes administrados por el marido, mediante inventarios solemnes, testamentos, actos de particin, sentencias de adjudicacin,
escrituras pblicas de capitulaciones matrimoniales, de donacin,
venta, permuta, u otros de igual autenticidad. En el caso que lo
demandado fueren indemnizaciones por una administracin culpable o dolosa, los cargos podrn probarse de cualquier modo fehaciente (artculo 2385 inciso 2o).
Adems, debe tenerse presente que en conformidad al artculo
2485 "la confesin del marido, del padre o madre de familia o del
tutor o curador fallidos, no har prueba por s sola contra los
acreedores". Ello con el objeto de evitar una posible colusin entre
marido y mujer, en perjuicio de los acreedores.
700.- Crdito privilegiado del hijo por los bienes administrados
por su padre o madre (artculo 2481 N 4). En conformidad a esta
disposicin los hijos tienen un crdito privilegiado de cuarta clase,
respecto de los bienes que administra su padre o madre, privilegio
que se hace efectivo sobre los bienes de stos.

685
686

pg.

41.

Ob. cit.,N 68, pg. 62.

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 33, sec. Ia, pg. 53; T. 27, sec. 2a,
En el mismo sentido de ALESSANDRI, Luis Felipe BAHAMNDEZ (ob. cit., pg. 137).

DE LAS OBLIGACIONES

523

Cabe precisar que este privilegio corresponde al hijo no emancipado, que se encuentra sometido a la patria potestad de su padre,
de su madre o de ambos (artculo 244 del Cdigo Civil).
El padre o la madre, en su caso, administran y usufructan de la
generalidad de los bienes del hijo, salvo aquellos que ste adquiere
con su trabajo, que constituyen su peculio profesional o industrial,
bienes estos ltimos que el hijo administra personalmente (artculo
250 N 1); o aquellos bienes que el hijo recibe a ttulo de donacin,
herencia o legado, a condicin de que no tenga el goce o la administracin quien ejerce la patria potestad; o en que se ha dispuesto que
tenga el goce de estos bienes el hijo (artculo 250 N 2) o cuando
corresponden a herencias o legados que hayan pasado al hijo por
incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre que
tiene la patria potestad (artculo 250 N 3).
Este privilegio tiene por objeto que el hijo pueda cobrar preferentemente a su padre o madre, lo que ste o sta le adeude cuando
termine su administracin, sea a ttulo de restituciones, indemnizaciones, intereses, etc.
Lo mismo que para el caso anterior, para que el hijo pueda gozar
de este privilegio tiene que alegarlo y adems debe probar, en la
forma sealada en el artculo 2483, cules son los bienes que ha
administrado su padre. No rigen estas exigencias para justificar las
indemnizaciones que deba el padre al hijo por su administracin
descuidada o dolosa (artculo 2483 inciso 2o). Tambin en este caso
debe tenerse presente la norma del artculo 2485.
El privilegio lo hace efectivo el hijo en los bienes de su padre
(o de su madre si es ella la que administra) (artculo 2481 N4, parte
final).
701.- Privilegio de los pupilos sobre los bienes de sus guardadores (artculo 2481 N 5 o ). Esta disposicin otorga un privilegio de

R E N R A M O S PAZOS

524

cuarta clase a las personas que se encuentran bajo tutela o cratela,

contra sus respectivos tutores o curadores.
En conformidad al artculo 391 del Cdigo Civil, "el tutor o
curador administra los bienes del pupilo, y es obligado a la conservacin de estos bienes y a su reparacin y cultivo. Su responsabilidad se extiende hasta la culpa leve inclusive". Por su parte el
artculo 415 le obliga a llevar una cuenta fiel, exacta y, en lo posible,
documentada, con el objeto de que terminada su gestin pueda
restituir los bienes a quien corresponda y pague los saldos que
resulten en su contra. El privilegio que estamos estudiando, tiene
por objeto defender al pupilo de una administracin fraudulenta de
su guardador.
La doctrina entiende que este privilegio slo cabe respecto de
los tutores o curadores que ejercen la guarda sobre la persona del
pupilo, siendo por ello improcedente en las curaduras de bienes.
Tampoco cabe en las curaduras especiales. 687
Lo mismo que los casos anteriores, el privilegio debe ser
alegado y debe probarse, en la forma que indica el artculo 2483, la
existencia de los bienes administrados por el tutor o curador. Rige
tambin en este caso la limitacin probatoria del artculo 2485.
702.- El privilegio contemplado en el artculo 2481 N 6 se
encuentra tcitamente derogado. Esta norma establece que gozan de privilegio "todo pupilo contra el que se casa con la madre o
abuela, tutora o curadora, en el caso del artculo 511". Tena sentido
la disposicin cuando el artculo 511 del Cdigo Civil era el
siguiente: "Si la ascendiente legtima o madre natural, tutora o
curadora, quisiera casarse, lo denunciar previamente al magistrado, para que se nombre la persona que ha de sucederle en el cargo;
687

Luis Felipe BAHAMNDEZ, ob. cit, pg. 146. En igual sentido Gaceta de los
Tribunales ao 1883, N 1024, pg. 524.

DE LAS OBLIGACIONES

525

y de no hacerlo as, ella y su marido quedarn solidariamente

responsables de la administracin extendindose la responsabilidad del marido aun a los actos de la tutora o curadora anteriores al
matrimonio". Sin embargo, la ley N 5.521 de 19 de diciembre de
1934 cambi su texto, eliminando la responsabilidad solidaria de
los que casaren con la madre, abuela, tutora o curadora del pupilo.
En la forma explicada, debe entenderse tcitamente derogado el
numeral 6o del artculo 2481.
703.- Privilegio por expensas comunes de una unidad que
forme parte de un condominio. Al respecto el artculo 4o inciso 4o
de la Ley N 1.953, sobre Copropiedad Inmobiliaria, publicada en
el Diario Oficial del 16 de diciembre de 1997, establece lo siguiente: "La obligacin del propietario de una unidad por los gastos
comunes seguir siempre al dominio de su unidad, aun respecto de
los devengados antes de su adquisicin, y el crdito correspondiente gozar de un privilegio de cuarta clase, que preferir, cualquiera
que sea su fecha, a los enumerados en el artculo 2481 del Cdigo
Civil, sin perjuicio del derecho del propietario para exigir el pago
a su antecesor en el dominio y de la accin de saneamiento por
eviccin, en su caso".
Este privilegio presenta algunas caractersticas especiales, que
constituyen excepciones a las reglas generales aplicables a los
crditos de cuarta clase:
a) Hace excepcin a la norma del artculo 2482, segn la cual
los crditos de cuarta clase prefieren segn las fechas de sus
causas. En este caso, el privilegio prefiere, cualquiera sea su
fecha, a los enumerados en el artculo 2481;
b) El privilegio en estudio, constituye una excepcin a la regla,
contenida en el artculo 2486, de que las preferencias de la
cuarta clase afecten a todos los bienes del deudor, por cuanto

526

R E N RAMOS PAZOS

slo se hace efectivo sobre la Unidad del propietario moroso

en el pago de las expensas comunes;
c) El privilegio alcanza a quien adquiere la unidad aun respecto de las expensas generadas antes de su adquisicin.
Constituye por ello, una excepcin a la regla del artculo
2486 de que los crditos de cuarta clase no dan derecho
contra terceros poseedores.
Cabe agregar que este privilegio es equivalente al que estableca
la Ley N 6.071, sobre Propiedad Horizontal, artculo 48, hoy
derogada por el artculo 48 de la ley N 19.537, publicada en el
Diario Oficial del 16 de diciembre de 1997.
704.- Crditos de quinta clase, acreedores valistas o quirografarios. Subordinacin de crditos. En conformidad al artculo
2489, la quinta y ltima clase comprende los crditos que no gozan
de preferencia". De acuerdo al inciso 2o de esta disposicin "los
crditos de la quinta clase se cubrirn a prorrata sobre el sobrante
de la masa concursada, sin consideracin a su fecha".
El artculo 13 de la ley N 20.190, publicada en el Diario Oficial
del 5 de junio de 2007, agreg al artculo 2489 cinco nuevos incisos
del siguiente tenor:
"Sin perjuicio de lo anterior, si entre los crditos de esta clase
figuraren algunos subordinados a otros, stos se pagarn con
antelacin a aqullos".
"La subordinacin de crditos es un acto o contrato en virtud del
cual uno o ms acreedores de la quinta clase aceptan postergar, en
forma total o parcial, el pago de sus acreencias a favor de otro u
otros crditos de dicha clase, presentes o futuros. La subordinacin
tambin podr ser establecida unilateralmente por el deudor en sus
emisiones de ttulo de crdito. En este ltimo caso, y cuando sea

DE LAS OBLIGACIONES

527

establecida unilateralmente por el acreedor que acepta subordinarse, ser irrevocable".

"El establecimiento de la subordinacin y su trmino anticipado, cuando corresponda, debern constar por escritura pblica o
instrumento privado firmado ante notario y protocolizado. La
subordinacin comprender el capital y los intereses, a menos que
se exprese lo contrario".
"La subordinacin establecida por uno o ms acreedores ser
obligatoria para el deudor si ste ha concurrido al acto o contrato o
lo acepta por escrito con posterioridad, as como si es notificado del
mismo por un ministro de fe, con exhibicin del instrumento. El
incumplimiento de la subordinacin dar lugar a indemnizacin de
perjuicios en contra del deudor y a accin de reembolso contra el
acreedor subordinado".
"La subordinacin obligar a los cesionarios o herederos del
acreedor subordinado y el tiempo durante el cual se encontrare
vigente no se considerar para el cmputo de la prescripcin de las
acciones de cobro del crdito".
El artculo 2489 despus de la modificacin introducida por el
artculo 13 de la ley N 20.190, establece la institucin de la
subordinacin de crdito, que el inciso 4o de la norma define como
"un acto o contrato en virtud del cual uno o ms acreedores de la
quinta clase aceptan postergar, en forma total o parcial, el pago de
sus acreencias a favor de otro u otros crditos de dicha clase,
presentes o futuros". Y el inciso siguiente agrega que "La subordinacin tambin podr ser establecida unilateralmente por el deudor
en sus emisiones de ttulos de crdito. En este ltimo caso, y cuando
sea establecida unilateralmente por el acreedor que acepta subordinarse, ser irrevocable".
En conformidad a estas disposiciones, la subordinacin de un
crdito, puede darse en tres casos:

R E N RAMOS PAZOS

528

a) Cuando uno o ms acreedores de la quinta clase convienen

con uno o ms acreedores de esa misma clase, en pagarse
despus de stos;
b) Cuando uno de los acreedores de la quinta clase en forma
unilateral acepta subordinarse, y
c) Cuando el deudor en sus emisiones de ttulos de crdito la
establece unilateralmente.
705.- Caractersticas de la subordinacin.
1. En el primer caso, estamos frente a un contrato, pues hay un
acuerdo entre diversos deudores de la quinta clase, que
genera la obligacin de uno o ms de ellos de postergar el
pago de sus crditos en favor de uno ms acreedores de la
misma clase. En las dos hiptesis restantes, se est frente a
un acto jurdico unilateral del acreedor que acepta subrogarse
o del deudor de un ttulo de crdito;
2. La subordinacin es un acto solemne, pues debe constar por
escritura pblica o documento privado firmado ante notario
y protocolizado;
3. Cuando la subordinacin es unilateral -casos b) y c)- es
irrevocable;
4. La subordinacin comprende el capital y los intereses, a
menos que se exprese lo contrario;
5. El incumplimiento de la subordinacin da lugar a indemnizacin de perjuicios en contra del deudor y a la accin de
reembolso contra el acreedor subordinado;
6. La subordinacin obligar a los cesionarios o herederos del
acreedor subordinado;
7. El tiempo durante el cual se encuentre vigente la subordinacin no se considera para el cmputo de la prescripcin de
las acciones de cobro del crdito.

DE LAS OBLIGACIONES

529

706.- Crditos preferentes que no alcanzan a cubrirse totalmente pasan por el dficit a la quinta clase. As lo establece el
artculo 2490: "Los crditos preferentes que no puedan cubrirse en
su totalidad por los medios contemplados en los artculos anteriores
"pasarn por el dficit a la lista de los crditos de la quinta clase, con
los cuales concurrirn a prorrata".

BIBLIOGRAFA

Ren: Las Obligaciones, Editorial Jurdica de Chile, 1993, tomos I y II.

1. ABELIUK MANASEVICH,

2.

Manuel: Derecho Civil. Derecho de Obligaciones, Volumen primero, Librera Bosch, Barcelona, 1980, quinta
edicin.

3.

Enrique: "La resolucin y la nulidad y el

ejercicio de la accin reivindicatora por terceros", artculo
publicado en Revista Chilena de Derecho, Vol. 27 N 3.

4.

Enrique: "Distincin entre obligaciones

principales y secundarias", artculo publicado en Revista Chilena de Derecho, mayo-agosto 2003, Vol. 30 N 2.

5.

Arturo: De la compraventa y Promesa

de Venta. Imprenta Litogrfica Barcelona, Santiago, 1918,
tomos I y II.

6.

ALESSANDRI RODRGUEZ,

7.

ALESSANDRI RODRGUEZ,

8.

Arturo: De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil Chileno, Imprenta Universitaria, 1943.

ALBALADEJO,

ALCALDE RODRGUEZ,

ALCALDE RODRGUEZ,

ALESSANDRI RODRGUEZ,

Arturo: Teora de las Obligaciones,

tercera edicin, Zamorano y Capern, Santiago, 1939.

Arturo: La prelacin de crditos, Editorial Nascimento, 1940.

ALESSANDRI RODRGUEZ,

R E N RAMOS PAZOS

532

9.

Arturo: Nota a fallo publicado en

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 30, sec. I a , pg. 425.
ALESSANDRI RODRGUEZ,

Luis Felipe: La Prelacin de Crditos.

Editorial Jurdica de Chile, 1993.

10. BAHAMNDEZ PRIETO,

11. BANFI DEL RO, Cristin: "La asimilacin de la culpa grave al

dolo en la responsabilidad contractual en Chile", artculo publicado en la Revista Chilena de Derecho, Vol. 27 N 2.
Jorge: "La facultad del acreedor de
declarar el vencimiento anticipado de una obligacin contenida
en una clusula de aceleracin", artculo publicado en Revista
Chilena de Derecho, Vol. 28 N 1.

12. BARAHONA GONZLEZ,

13. BARRIGA ERRZURIZ, Gonzalo: "Comentario a sentencia", publi-

cado en Revista de Derech o y Jurisprudencia, T. 30, sec. Ia, pg.

425.

14. Barrios Caro, Hernn (y Gabriel VALLS SANTIS): "Teora General de la Dacin en Pago", Memoria de Prueba, Editorial
Jurdica de Chile, 1961.
Alfredo. De las obligaciones en general,
T. II, Editorial Nascimento, 1931.

15. BARROS ERRZURIZ,

16. BAUDRY-LACANTINNERIE et BARDE: Trat Theorique et Practique de Droit Civil. Des Obligaciones. T. XII.
17. BORDA, Guillermo: Tratado de Derecho Civil, Obligaciones,
T. II, Editorial Perrto, Buenos Aires, cuarta edicin.
18. CAFFARENA LAPORTA, Jorge: La solidaridad de deudores, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1980.
Derecho Civil Espaol, Comn y Foral, tomo
tercero, Derecho de Obligaciones, Reus S.A., Madrid, duodcima edicin.

19. CASTN TOBEN AS:

DE LAS OBLIGACIONES

533

20. CASTERBLANCO KOCH, Mauricio Javier: Las obligaciones

restitutorias del Cdigo Civil y la Inflacin, Editorial Jurdica
de Chile, 1979.
21. CLARO SOLAR, Luis: Explicaciones de Derecho Civil chileno y
Comparado, Editorial Jurdica, 1979, tomos X, XI y XII.
Luis: artculo publicado en Revista de Derecho y
Jurisprudencia, T. VIII, I parte, pg. 175.

22. CLARO SOLAR,

Luis E.: "De la prescripcin extintiva

Civil". Memoria de Prueba, Universidad de Concepcin, 1945.

23. CONTRERAS ABURTO,

Luis: "De la condicin Suspensiva", Memoria, Universidad de Chile, 1926.

24. COUSIO MAC-IVER,

C., Alberto (y ITURRA A., Fernando): "El caso

fortuito ante el Derecho Civil".

25.COUTASSE DEL

26. CHADWICK, Toms: "De la naturaleza del dolo", Revista de

Derecho y Jurisprudencia, T. XXXVI, I parte, pgs. 98 y
siguientes.
Lorenzo: "La Teora de la Imprevisin", Revista
de Derecho y Jurisprudencia, T. XXX, I parte, pgs. 73 y
siguientes.

27. D E LA MAZA,

Jos Luis: El dao extracontractual, jurisprudencia, doctrina, Editorial Jurdica de Chile, 2 0 0 2 .

28. DIEZ SCHWERTER,

29. ESPIAU, Santiago: Las Obligaciones Indivisibles en el Cdigo

Civil Espaol, Editorial Centro de Estudios Ramn Heredes
S.A. Madrid, 1992.
30. D E DIEGO, Clemente: Instituciones de Derecho Civil Espaol,
Madid, 1959, T. II.
31. DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y DOMNGUEZ GUILA, Ramn:
Derecho Sucesorio, Editorial Jurdica de Chile, 1990.

R E N RAMOS PAZOS

534

Ramn y DOMNGUEZ GUILA, Ramn:

"Comentarios de Jurisprudencia", Revista de Derecho Universidad de Concepcin Ns. 190 y 196.

3 2 . DOMNGUEZ BENAVENTE,

3 3 . DOMNGUEZ GUILA,

Ramn: Prescripcin Extintiva. Editorial

Jurdica de Chile,
3 3 . DOMNGUEZ HIDALGO,

Carmen: El dao moral, Editorial Jurdi-

ca de Chile, 2000.
3 4 . DUCCHI CLARO,

Carlos: "Responsabilidad Civil", Memoria de

Prueba, 1936.
35. ELGUETA ORTIZ, Augusto: "La resolucin y el incumplimiento
recproco", Memoria, Universidad de Chile, 1947.
36. ELGUETA ANGUITA, Augusto: Resolucin de Contratos y excepcin de pago, Editorial Jurdica de Chile, 1981.
37. ENECCERUS, LUDWIG, Tehoror y WOLF, Martin: Tratado de
Derecho Civil, Vol. II, Parte General.
Hctor: "De la prescripcin extintiva
civil". Memoria de Prueba, Imprenta Cervantes, 1926.

3 8 . ESCRIBAR MANDIOCA,

39. FUEYO LANERI, Fernando: Derecho Civil. T. IV, De las Obligaciones, Vol. II. Imprenta y Litografa Universo S.A., Santiago
de Chile, 1958.
40. FUEYO LANERI, Fernando. Derecho Civil, T. IV, De las Obligaciones. Vol. I, Roberts y Ca. Ltda. Editores, 1958, Santiago.
Fernando: Cumplimiento e Incumplimiento de
las Obligaciones, Editorial Jurdica de Chile, segunda edicin,

4 1 . FUEYO LANERI,
1992.

Fernando: Instituciones de Derecho Civil Moderno, Editorial Jurdica de Chile, 1990.

4 2 . FUEYO LANERI,

DE LAS OBLIGACIONES

535

Alejandro: Responsabilidad Civil Contractual. Obligaciones de Medio \de Resultado. Editorial ConoSur
2002.

4 3 . GARCA GONZLEZ,

Sergio: Aspectos de la indemnizacin de

perjuicios por incumplimiento del contrato, Editorial Jurdica
de Chile, 1959.

4 4 . GATICA PACHECO,

Bernardo: Jurisprudencia Dinmica, Editorial Jurdica de Chile, 1971.

4 5 . GESCHE MULLER,

Jorge: Teora de las Obligaciones, Editorial Reus,

Madrid, 1928, T. I.

4 6 . GIORGI,

Arturo: Derecho de las Obligaciones, Editorial

Ceura, Madrid, 1983.

4 7 . HERNNDEZ GIL,

48. ILLANES, Jaime: La primera ciase de crditos privilegiados,

1943.
49. JOSSERAND, Louis: Derecho Civil. Teora General de las Obligaciones, T. II. Vol. I. Ediciones Jurdicas Europa Amrica,
Bosch y Ca. Editores, Buenos Aires, 1950.
Jos Luis: Elementos de Derecho Civil, T. II.
Derecho de las Obligaciones, volumen primero, Librera Bosch,
Barcelona, 1977.

50. LACRUZ BERDEJO,

Ros, Hernn: Teora General de las Obligaciones,

LexisNexis-ConoSur, 2002.

51. LARRAN

Hernn: La cuarta clase de crditos privilegiados

ante nuestra legislacin, ao 1940.

52. LARRAN ROS,

Pedro. "El concepto jurdico de caducidad y la

prescripcin exintiva", Revista de Derecho y Jurisprudencia,
T. XXIV, I parte, pgs. 144 y siguientes.

52. LIRA URQUIETA,

53. LIRA URQUIETA,

de Chile, 1948.

Pedro: La particin de bienes. Editorial Jurdica

R E N RAMOS PAZOS

536

Jorge: Obligaciones y Contratos frente a

la inflacin, Editorial Jurdica de Chile, 1978.

5 4 . LPEZ SANTA MARA,

Germn. "Ensayo de una Teora General

sobre la Renuncia de Derechos", Memoria, Universidad de
Concepcin, 1940.

5 5 . MARTNEZ BUSTOS,

Derecho Civil. Teora General de las Obligaciones,

Vol. II, Editorial Jos M. Cajica, Puebla, Mxico.

5 6 . MARTY G . :

Henri y Len y Jean. Lecciones de Derecho Civil,

Parte Segunda, Vol. III, Editorial EJE A.

5 7 . MAZEAUD,

Hctor: "Reglas comunes a toda prescripcin". Memoria. Universidad de Concepcin, 1944.

5 8 . MNDEZ EYSSAUTIER,

Rafael: Derecho Hipotecario. Editorial Jurdica

de Chile, 1958.

5 9 . MERY BERISSO,

Francesco: Manual de Derecho Civil y Comercial,

IV, Editorial EJEA, Buenos Aires, 1979.

6 0 . MESSINEO,

T.

Ramn: Manual de Derecho Civil. De las Obligaciones, novena edicin, Editorial Jurdica de Chile, 1947.

6 1 . MEZA BARROS,

62. Mosco, Luigi. La resolucin de los contratos por incumplimiento. DUX Ediciones, Publicaciones S.A. Barcelona.
Clemencia. La Primera Clase de Crditos
Privilegiados. Editorial Jurdica de Chile, 1983.

6 3 . MUSALEM SARQUIS,

64. NAUDON DELL' ORO, Mara Jos: "La resciliacin en los contratos cumplidos", artculo publicado en Revista Chilena de Derecho, Vol. 25 N 4.
Guillermo: Rgimen Legal de las Obligaciones, Editorial Temis, Bogot, 1994.

6 5 . OSPINA FERNNDEZ,

66. OSSA BULNES, Juan Luis. Derecho de Minera. Editorial Jurdica

de Chile, 1989.

DE LAS OBLIGACIONES

537

67. PALACIOS GONZLEZ, Galvarino: "La prelacin de crditos en la

legislacin chilena". Memoria de Prueba, Universidad de Chile, 1939.
68. PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges: Tratado Elemental de
Derecho Civil, tomo III, Crdenas Editores, Mxico, 1991.
6 9 . PEIRANO FACI,

Jos: La clusula penal, Editora Temis, Bogot,

1982.

Daniel: "El cumplimiento ficto de la

condicin". Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin N 178.

70. PEAILILLO ARVALO,

Daniel: Teora General y Clasificacin de

las Obligaciones. La resolucin por incumplimiento. Editorial
Jurdica de Chile, 2003.

7 1 . PEAILILLO ARVALO,

72. PESCIO VARGAS, Victorio: "La accin resolutoria ejercida por

uno de los herederos del vendedor", Revista de Derecho y
Jurisprudencia, T. IL, Primera Parte.
73. PESCIO VARGAS,

Victorio: Manuel de Derecho Civil,

T.

II.

Alvaro: Letra de cambio y pagar. Ley

18.092. Exposicin, Texto, Fuentes y Concordancias. Editorial
Jurdica de Chile, 1985.

74. PUELMA ACCORSI,

Emilio: La prescripcin Extintiva ante la

jurisprudencia, Editorial Jurdica de Chile, 1994.

7 5 . RIOSECO ENRQUEZ,

76. RODRGUEZ GARCS,

Sergio: Tratado de las Terceras. Edicin

1987.

78. RODRGUEZ GREZ, Pablo: "Las obligaciones como deber de

conducta tpica. La teora de la Imprevisin en Chile", Facultad
de Derecho Universidad de Chile, 1992.
Pablo: Responsabilidad Extracontractual.
Editorial Jurdica de Chile, 1999.

79. RODRGUEZ GREZ,

R E N RAMOS PAZOS

538

80. RUGGIERO: Instituciones de Derecho Civil, tomo

cuarta edicin, Editorial Reus, Madrid, 1944.

II,

Vol.

I,

Vctor: Comentario a sentencia publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 46, sec. I a , pg.
109.

8 1 . SANTA CRUZ SERRANO,

Marcos: La particin de bienes, tercera edicin, Editorial Jurdica de Chile, 1948.

8 2 . SILVA BASCUN,

83. SOLS DE OVANDO, Jorge: "De la caducidad de las condiciones".

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 37, Primera Parte,
pgs. 24 y siguientes.
Manuel: Tratado de las cauciones,
Editorial Nascimento, 1943.

8 4 . SOMARRIVA UNDURRAGA,

Manuel: Obligaciones y Contratos

ante la Jurisprudencia, segunda edicin, actualizada por Ramn DOMNGUEZ BENAVENTE. Editorial Jurdica de Chile.

8 5 . SOMARRIVA UNDURRAGA,

86. SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel: Indivisin y Particin, Editorial Jurdica de Chile, segunda edicin, 1956.
David: Derecho Civil. Editorial Universitaria S.A., Santiago, 1948.

8 7 . STITCHKIN BRANOVER,

88. TAPIA ARQUEROS, Hugo: "Obligaciones Naturales". Memoria,

Universidad de Concepcin, 1941.
Orlando: "De la Responsabilidad Civil en general y de la Responsabilidad Delictual entre los Contratantes".
Memoria, Universidad de Concepcin, 1941.

8 9 . TAPIA SUREZ,

90. TAVOLARIO.,Ral: Comentario a sentencia publicada en Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 98, sec. 2a, pg. 124.
Leslie: Las obligaciones de dinero; rgimen,
reajustes e intereses. Edeval, Vaparaso, 1983.

9 1 . TOMASELLO HART,

DE LAS OBLIGACIONES

539

Hernn: Obligaciones, Ediciones Universidad de Concepcin.

92. TRONCOSO LARRONDE,

Luis: Teora General de la Letra de Cambio V

del Pagar en la ley 18.092. Editorial Jurdica de Chile, 1990.

9 3 . UBILLA GRANDI,

Gabriel (Hernn Barrios Caro): "Teora General

de la Dacin en Pago", Memoria, Editorial Jurdica de Chile,

94. VALLS SANTIS,

1961.

95. Vio VSQUEZ, Efran: "Las obligaciones condicionales". Memoria, Universidad de Concepcin, 1945.
Tratado de las Obligaciones,
S.A., Madrid, 1934.

96. A , VON TUHR.

T . I,

Editorial Reus

97. VODANOVIC H., Antonio: Derecho de las Obligaciones. Ediciones Periodsticas y Estadsticas, Santiago, 1970.
H., Antonio (Arturo ALESSANDRI, Manuel SOMARRIVA): Tratado de los Derechos Reales, Bienes, T. II, quinta
edicin, Editorial Jurdica de Chile, 1993.

98. VODANOVIC

Antonio: Derecho Industrial y Agrcola,

Editorial Nascimento, 1943.

99. ZULUOAGA VILLALN,

OTRAS OBRAS

Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia. Cdigo Civil y

Leyes Complementarias. T. V, edicin 1997.
REVISTAS

1. Revista de Derecho y Jurisprudencia.

2. Gaceta de los Tribunales.
3. Gaceta Jurdica.

540

4. Revista Fallos del Mes.

5. Revista de Derecho Universidad de Concepcin.
6. Revista Chilena de Derecho.
7. Revista Leyes y Sentencias.

R E N RAMOS PAZOS

INDICE

Pgina
CAPTULO PRIMERO
CONCEPTOS GENERALES
PRIMERA PARTE

1234567.~
8.910.-

Derechos reales y Derechos personales o crditos

Las nociones de derecho personal o crdito y
obligacin son correlativas
Diferencias entre derechos reales y personales
Crticas a la concepcin clsica
Concepto de obligacin
Elementos constitutivos de la obligacin
Sujetos de la obligacin: acreedor y deudor
Del objeto de la obligacin
Caractersticas de la prestacin
Para que exista obligacin debe la prestacin
tener contenido patrimonial (pecuniario)?

1
1
2
3
4
6
8
9
10
10

CAPTULO SEGUNDO
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

1112.-

Concepto
Clasificacin

^
^

N0ICE

542

Pgina

13 14 15 16.-

Crticas a la clasificacin anterior

La voluntad unilateral como fuente de la obligacin
En Chile, se acepta la voluntad unilateral
como fuente de las obligaciones?
Otras fuentes doctrinarias

14
15
18
20

CAPTULO TERCERO
CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES
PRRAFO I:

17 PRRAFO

18 19 20.-

23.24 25 26 -

CLASIFICACIONES

Clasificacin de las obligaciones

II:

NUEVAS

CATEGORAS DE

OBLIGACIONES CIVILES

21

OBLIGACIONES

Obligaciones de medio y de resultado

Obligaciones reales, propter rem o ambulatorias
Obligaciones causales y abstractas o formales

PRRAFO III:

2122 -

DIVERSAS

22
25
26

Y NATURALES

Concepto, definiciones
Origen y fundamento de las obligaciones naturales
Naturaleza de la obligacin natural
Las obligaciones naturales en el Derecho chileno
Las obligaciones naturales son taxativas en
Chile?
Obligaciones naturales contempladas en el
artculo 1470

27
27
28
29
29
33

NDICE

543

Pgina

27.28 29.30 31.32 -

33 -

Obligaciones naturales provenientes de obligaciones civiles nulas o rescindibles

Caso del artculo 1470 N 1
Caso del artculo 1470 N 3
Obligaciones naturales provenientes de obligaciones civiles degeneradas
Obligaciones civiles extinguidas por prescripcin (artculo 1470 N 2)
Obligaciones civiles que no han sido reconocidas en juicio por falta de pruebas (artculo
1470 N 4)
Efectos de la obligacin natural

PRRAFO IV:

34.-

OBLIGACIONES POSITIVAS

33
33
36
37
38

39
39

Y NEGATIVAS

Concepto

42

PRRAFO V: OBLIGACIONES DE ESPECIE O CUERPO CIERTO Y

OBLIGACIONES DE GNERO

35.36 -

Concepto
Importancia de la distincin

42
42

PRRAFO VI: OBLIGACIONES DE DAR, HACER O NO HACER

37.38 39.40 4142 -

Esta clasificacin la hace la ley

Obligaciones de dar
Naturaleza de la obligacin de entregar:
Obligaciones de hacer
Obligacin de no hacer
Importancia de la distincin entre obligaciones de dar, hacer y no hacer

43
44
44
46
46
47

544

NDICE

Pgina
PRRAFO

VII: DLAS OBLIGACIONES DE DINERO Y OBLIGACIO-

NES DE VALOR

43.44.45 46.47.48 49. 50 51 52.53.54.55 56 57 58.59 60 -

Concepto
Caractersticas de las obligaciones de dinero
El dinero, sus funciones econmicas
Concepto y caractersticas del dinero
Funcin que cumple el dinero en las obligaciones
Efectos de la mora de las obligaciones de dinero
Diferencia entre deudas de dinero y deudas de
valor
Cumplimiento de una obligacin de valor
Cumplimiento de las obligaciones de dinero
Nominalismo, valorismo. Criterios seguidos
enChile
Situacin actual
Obligaciones de dinero. Obligaciones de crdito de dinero
La reajustabilidad de una obligacin dineraria
La reajustabilidad en las operaciones de crdito de dinero
El deudor de una operacin de crdito de dinero puede anticipar su pago (prepago)
Saldos de precios de compraventa
Liquidacin de una deuda reajustable cobrada
judicialmente
Liquidacin de una deuda convenida en moneda extranjera

48
49
49
50
51
52
52
53
53
53
56
57
58
58
59
60
61
61

Pgina

61.62.63.64.65 66 67.68.69.PRRAFO

Intereses
Clases de intereses
Intereses legales, corrientes y convencionales
Inters legal
Inters corriente
Inters convencional
Sancin si se pacta un inters superior al mximo permitido
Intereses pactados por la mora que excedan al
mximo permitido estipular
Anatocismo
VIII:

OBLIGACIONES DE OBJETO SINGULAR;

62
63
63
63
63
65
66
66
66

Y OBLI-

GACIN CON OBJETO PLURAL O COMPUESTA

70.71.72 73 74.75 76.77.78 79.80.81.-

Concepto
Obligaciones compuestas o de objeto mltiple
Obligaciones de simple objeto mltiple
Obligaciones alternativas o disyuntivas
Caractersticas de las obligaciones alternativas
Eleccin en las obligaciones alternativas
Prdida de las cosas debidas alternativamente
Obligaciones facultativas
Elementos de la obligacin facultativa
Prdida de la cosa debida en el caso de la obligacin facultativa
Las obligaciones facultativas no se presumen
Algunas diferencias entre obligaciones alternativas y facultativas

67
68
68
68
69

69

NDICE

546

Pgina
PRRAFO IX:

OBLIGACIONES CON UNIDAD Y CON PLURALIDAD

DE SUJETOS

82.-

Concepto

Seccin Primera: Obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas

83.Concepto
84.Caractersticas de las obligaciones simplemente conjuntas
85 Efectos de las obligaciones simplemente conjuntas
Seccin
86.87.88.89.90.9192 93 94.95.96.97.98 99.100 -

Segunda: Obligaciones solidarias o in slidum

Concepto
La solidaridad es excepcional y no se presume
Clases de solidaridad
Elementos de la solidaridad
La solidaridad convencional, en principio,
debe establecerse en un solo instrumento
Unidad de prestacin y pluralidad de vnculos
Solidaridad activa
Naturaleza jurdica de la solidaridad
Teora seguida en Chile
No hay solidaridad activa legal
Solidaridad activa tiene graves inconvenientes y pocas ventajas
Efectos de la solidaridad activa
Relaciones externas
Relaciones internas
Solidaridad pasiva

73

73
74
75

77
78
79
80
83
83
84
85
86
88
89
89
89
90
91

NDICE

547

Pgina

101102 103 104 105 -

106 107.108 109 .

Caracterstica de la solidaridad pasiva

Efectos de la solidaridad pasiva
Relaciones externas (obligacin a la deuda)
Excepciones que puede oponer el deudor demandado
Entablado un juicio en contra de uno de los
codeudores solidarios, podra otro intervenir
en este juicio?
Relaciones internas. Contribucin a las deudas
Extincin de la solidaridad pasiva
Muerte del deudor solidario
Renuncia de la solidaridad

.. Seccin Tercera: Obligaciones divisibles e indivisibles

110.- Concepto
111La indivisibilidad de una obligacin puede
darse en obligaciones con sujetos nicos o plurales
112.- La indivisibilidad, problema complejo
113.- La indivisibilidad en el Cdigo Civil
114.- Indivisibilidad fsica e indivisibilidad intelectual o de cuota
115.- Fuente de la indivisibilidad
116 A.- Indivisibilidad natural
117 B - Indivisibilidad convencional o de pago
118 - La divisibilidad en las obligaciones de dar,
entregar, hacer y no hacer
119 - Efectos de la indivisibilidad
120 - Efectos de la indivisibilidad activa
121.- Efectos de la indivisibilidad pasiva

91
93
94
100

101
101
103
103
104

106

106
107
107
108
108
109
109
110
111
112
113

548

NDICE

Pgina

122.123.124.125.126 127.128 129.-

130 131.132.133 -

Relaciones externas
Relaciones internas (contribucin a las deudas)
De la indivisibilidad de pago
Casos del artculo 1526
Artculo 1526 N 1. La accin hipotecaria o
prendaria
Artculo 1526 N 2. Deuda de una especie o
cuerpo cierto
Artculo 1526 N 3. Indemnizacin de perjuicios por incumplimiento de un codeudor
Artculo 1526 N 4. Pago total de una deuda
impuesta a un heredero; e indivisibilidad estipulada por el causante
Artculo 1526 N 5. Pago de una cosa indeterminada
Obligaciones alternativas (artculo 1526 N 6)
Paralelo entre solidaridad e indivisibilidad
El ser solidaria una obligacin no le da el carcter de indivisible

PRRAFO X:

134.135.-

OBLIGACIONES PRINCIPALES

OBLIGACIONES PURAS

116
117
117

118
120
121
122
123

Y ACCESORIAS

Concepto
Importancia de la distincin

PRRAFO XI:

113
114
115
115

123
123

Y SIMPLES O SUJETAS A

MODALIDAD

136 137 138 -

Introduccin. Concepto de modalidad

La condicin, el plazo y el modo son las principales modalidades, pero no las nicas
Caractersticas de las modalidades

124
125
125

'NDICE

549

Pgina

Seccin Primera: De las obligaciones condicionales

139.- Concepto
140 - Lugar en que estn reguladas las condiciones
en el Cdigo Civil
141- Elementos de la condicin
142.- Clasificacin de las condiciones
143.- Condiciones expresas o tcitas
144 - Condiciones suspensivas o resolutorias
145.- Condicin positiva y negativa
146.- Condiciones posibles e imposibles, lcitas e
ilcitas
147.- Condiciones determinadas o indeterminadas
148.- Lmite en el tiempo de la condicin indeterminada
149 - Condiciones potestativas, casuales y mixtas
150 - Subclasificacin de las condiciones potestativas
151- Reglas comunes a las condiciones
152 A - Estados en que puede encontrarse la condicin
153 B - Forma como deben cumplirse las condiciones
154 - Cumplimiento ficto de la condicin
155.- Principio de la indivisibilidad de la condicin
156 C - Caducidad de las condiciones
157 D - Retroactividad de la condicin cumplida
158 - La retroactividad de la condicin en Chile
159 - Casos en que se acepta el efecto retroactivo
(artculos 1486, 2413, 1487, 1490y 1491)
160 - Casos en que se rechaza el efecto retroactivo
161- En los casos no reglamentados en la ley, opera
el efecto retroactivo?

127
127
128
129
130
130
130
131
133
133
135
135
138
138
139
140
145
146
146
147
148
148

NDICE

550

Pgina

162 E.163.164 165.166.167 168 169.170 171172.173 174 175 176 177 178 179 180 181182 183 184 185.186 -

Riesgos de la cosa debida bajo condicin

Efecto de las condiciones
Efectos de la condicin suspensiva, pendiente
No nace el derecho ni la obligacin
El vnculo jurdico existe
El acreedor tiene una simple expectativa de
derecho
Efectos de la condicin suspensiva fallida
Efectos de la condicin suspensiva cumplida
Efectos de la condicin resolutoria
Condicin resolutoria ordinaria
Condicin resolutoria tcita. Concepto
El pacto comisorio. Concepto
Efectos de la condicin resolutoria ordinaria
Condicin resolutoria ordinaria pendiente
Condicin resolutoria ordinaria fallida
Condicin resolutoria ordinaria cumplida
Forma de operar la condicin resolutoria ordinaria
Efectos de la condicin resolutoria tcita
Fundamento de la condicin resolutoria tcita
Caractersticas de la condicin resolutoria tcita
Requisitos de la condicin resolutoria tcita
Que se trate de un contrato bilateral
La resolucin en los contratos de tracto sucesivo
La resolucin no tiene lugar en la particin
Incumplimiento imputable a una de las partes

150
151
151
152
152
153
154
154
155
155
156
156
156
156
157
157
158
159
160
162
163
163
164
165
166

ndice

5 5 1

Pgina

187 -

Procede la resolucin por incumplimientos de

poca monta
188 - Procede la resolucin si el incumplimiento es
parcial?
189 - Incumplimiento recproco de los contratantes.
Qu pasa cuando ambos contratantes incumplen?
190.- Quien demanda la resolucin debe haber cumplido su propia obligacin o allanarse a cumplirla
191.- Que una sentencia judicial declare la resolucin del contrato
192 - Consecuencia de que la resolucin requiera de
sentencia judicial
193 - Es cierto que demandada la resolucin, el
deudor puede enervar la accin, pagando?
194 - Derechos que confiere la condicin resolutoria
tcita
195 - Las acciones de cumplimiento y de resolucin
son incompatibles, pero pueden interponerse
sucesivamente
196 - La accin de indemnizacin de perjuicios es
accesoria a la de resolucin o cumplimiento
197 - Diferencias entre la condicin resolutoria ordinaria y la condicin resolutoria tcita
198.- El pacto comisorio
199 - El pacto comisorio procede en cualquier contrato y por el incumplimiento de cualquiera
obligacin

168
170

170

171
172
173
173
176

11 7 7

178
179

1 so
lOKJ

552

NDICE

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200 201.202 203 -

204 205.206.-

207.208 -

209 210.211.212 -

Pacto comisorio simple y pacto comisorio calificado

Efectos del pacto comisorio
Efecto del pacto comisorio simple, en el contrato de compraventa por no pago del precio
Efecto del pacto comisorio simple en el contrato de compraventa por el incumplimiento
de una obligacin distinta a la del pago del
precio (ejemplo: la obligacin del vendedor
de entregar la cosa vendida) o en cualquier otro
contrato por incumplimiento de cualquiera
obligacin
Pacto comisorio calificado en el contrato de
compraventa por no pago del precio
Condiciones que debe reunir el pago para enervar la accin de resolucin
Efectos del pacto comisorio calificado en el
contrato de compraventa por el incumplimiento de una obligacin distinta a la de pagar el
precio o en otro contrato por incumplimiento
de cualquiera obligacin
Prescripcin del pacto comisorio
Prescrita la accin del pacto comisorio, podra demandarse la resolucin fundada en el
artculo 1489?
De la accin resolutoria
Caractersticas de la accin resolutoria
La accin resolutoria es personal
La accin resolutoria es patrimonial

182
183
184

184
185
188

189
193

194
195
196
196
197

lNDICE

553

Pgina

213.-

La accin resolutoria es mueble o inmueble,

segn la cosa sobre que recaiga
214 - La accin resolutoria es indivisible
215 - Resolucin y nulidad de un contrato
216 - Resolucin y resciliacin
217 - Efectos de la resolucin
218 - Efectos de la resolucin entre las partes
219.- Efectos de la resolucin respecto de terceros
220.- Estudio del artculo 1490
221- Requisitos para que la enajenacin o gravamen de una cosa mueble debida bajo condicin resolutoria afecte a terceros
222.- Estudio del artculo 1491
223.- Requisitos para que los terceros se vean afectados por la condicin
224 - Cundo consta la condicin en el ttulo respectivo?
225.2.- Cul es el ttulo respectivo?
226 - Por qu la ley dice que el ttulo debe constar
en el respectivo ttulo inscrito u otorgado por
escritura pblica?
227.- Si la condicin consta en el ttulo inscrito u
otorgado por escritura pblica, puede el tercero adquirente ser poseedor de buena fe?
228 - Gravmenes que caducan
229.- No se aplica el artculo 1491 a los arrendamientos celebrados por el deudor condicional
230.- Accin reivindicatoria de los acreedores condicionales

200
200
201
202
202
202
203
204

205
205
206
206
207

207

208
208
209
209

554

NDICE

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231.232 233 -

Seccin
234 235 236.237.238 239.240.241.242.243 244 -

mbito de aplicacin de los artculos 1490 y

1491
Efectos de la clusula de encontrarse pagado
el precio
Los artculos 1490 y 1491 se aplican tanto a
las enajenaciones voluntarias como a las forzadas
Segunda: De las obligaciones modales
Ubicacin en el Cdigo Civil
Definicin del modo
Modo y condicin
Forma de cumplir el modo
El modo se puede cumplir por equivalencia
Incumplimiento o ilicitud del modo
Clusula resolutoria
Quin puede demandar la resolucin
Efectos de la resolucin de la obligacin
modal, respecto del tercero beneficiario
Plazo de prescripcin de la obligacin modal
Obligacin modal es transmisible

Seccin Tercera: Obligaciones a plazo

245 - Toda obligacin puede estar sometida a un
plazo
246 - Reglamentacin del plazo en el Cdigo Civil
247 - Concepto de plazo
248 - Elementos del plazo
249 - Clasificacin de los plazos
250 - Plazo determinado e indeterminado

210
211

212

213
213
214
214
215
215
216
216
216
217
217

217
217
218
218
219
220

NDICE

555

Pgina

251.252 253 254.255 256 257.258 259 260.261.262.263 264 265.266.-

Plazo fatal y plazo no fatal

Plazo expreso y plazo tcito
Plazos convencionales, legales y judiciales
Plazo de gracia
Plazos continuos y discontinuos
Plazos suspensivos y extintivos
Efectos del plazo
Efectos del plazo suspensivo pendiente
Efectos del plazo suspensivo vencido
Efectos del plazo extintivo
Extincin del plazo
Extincin del plazo por cumplimiento (vencimiento)
Extincin por renuncia
Caducidad del plazo
Caducidad convencional
Forma de liquidar las operaciones de crdito
de dinero que tengan vencimiento en dos o ms
cuotas y contengan clusula de aceleracin

220
221
221
222
222
223
223
223
224
225
225
225
225
226
227

229

SEGUNDA PARTE
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

267.268.269.-

Explicaciones previas
Efectos del contrato y efectos de la obligacin
Efecto de las obligaciones (para el caso de incumplimiento del deudor)

PRRAFO I:

270.-

230
231
232

CUMPLIMIENTO FORZADO DE LA OBLIGACIN

Derecho principal: cumplimiento forzado de

la obligacin

233

NDICE

556

Pgina

271272.273. 274.275.-

Cumplimiento forzado en los distintos tipos

de obligacin
Requisitos de la ejecucin forzada en las obligaciones de dar
Cumplimiento forzado de la obligacin de hacer
Obligacin de no hacer
Cuadro resumen de casos en que es posible la
ejecucin forzada de la obligacin

PRRAFO II:

CUMPLIMIENTO POR EQUIVALENCIA:

234
234
236
237
238

INDEMNIZA-

CIN DE PERJUICIOS

216 277 278 -

279 280.281.282.283 284.285.286.287.288 -

Cumplimiento subsidiario por equivalencia.

Indemnizacin de perjuicios
La indemnizacin de perjuicios es un derecho
subsidiario
El acreedor tiene un derecho optativo para
exigir el cumplimiento de la obligacin o la
indemnizacin de perjuicios compensatoria?
Clases de indemnizacin
No se puede acumular el cumplimiento y la
indemnizacin de perjuicios compensatoria
Requisitos de la indemnizacin de perjuicios
Incumplimiento del deudor
mbito de aplicacin de estas normas
Perjuicio del acreedor
Prueba de los perjuicios
Clases de perjuicios
Relacin de causalidad (nexo causal) entre el
incumplimiento y los perjuicios
Pluralidad de causas, problema de las concausas

239
240

240
242
243
243
244
244
245
246
248
251
251

Indice

289.
290.
291.
292.
293
294,
295
296
297
298
299
300
301
302
303
304
305
306
307
308
309
310

Inmutabilidad del deudor (dolo o culpa del

deudor)
Campos en que incide el dolo civil
Teora unitaria del dolo
Prueba del dolo
Efectos del dolo en el incumplimiento de las
obligaciones
El dolo no se puede renunciar anticipadamente.
El dolo se aprecia en concreto, no en abstracto, como la culpa
De la culpa contractual
Diferencias entre la culpa contractual y extracontractual
Gradacin de la culpa
La culpa grave equivale al dolo
De qu culpa responde el deudor
Clusulas para alterar la responsabilidad de las
partes
Lmites de estas clusulas modificatorias de
responsabilidad
La culpa contractual se presume
Culpa del deudor por el hecho de personas que
dependen de l
Que no concurra una causal de exencin de
responsabilidad
Fuerza mayor o caso fortuito
Elementos del caso fortuito
Inimputable
Imprevisto
Irresistible

NDICE

558

Pgina

311
312
313
314
315
316
317
318
319
320
321
322
323
324
325
326
327
328
329
330
331
332
333
334

Efectos del caso fortuito

Excepciones en que el caso fortuito no libera de responsabilidad al deudor
Prueba del caso fortuito
Teora de los riesgos
Requisitos para que opere la teora de los
riesgos
Principio contenido en el cdigo en materia
de riesgos
mbito de aplicacin de la norma
Casos de excepcin en que el riesgo de la especie o cuerpo cierto debido es del deudor
Prdida parcial
Ausencia de culpa
Estado de necesidad
Hecho o culpa del acreedor
Teora de la imprevisin
Elementos de la imprevisin
Posiciones doctrinarias
Teora de la Imprevisin en Chile
Argumentos en favor de la Teora de la Imprevisin
Mora del deudor
Concepto de mora
Requisitos de la mora
Que el deudor retarde el cumplimiento de la
obligacin
Que el retardo sea imputable al deudor
Interpelacin del acreedor
Interpelacin contractual expresa (artculo
1551 N l )

267
267
268
269
270
270
271
271
272
272
274
274
275
275
276
277
279
280
280
281
281
282
282
283

NDICE
559

Pgina

335.-

Interpelacin contractual tcita (artculo 1551

N 2

336.337 -

338 339.340 341.-

>
Interpelacin judicial (o extracontractual) (artculo 1551 N3)
Si el contrato es bilateral, que el acreedor, haya
cumplido su propia obligacin o se allane a
cumplirla en la forma y tiempo debido
Efectos de la mora
Mora del acreedor
Desde cundo est en mora el acreedor?
Efectos de la mora del acreedor

PRRAFO III:

342.343.344.345 346 347.348 349.350.351.352.353.354.355.356.357 -

284
284

285
285
287
287
287

DE LA AVALUACIN DE PERJUICIOS

De la avaluacin de los perjuicios

Avaluacin judicial
Perjuicios que deben indemnizarse
Dao moral (extrapatrimonial)
Dao emergente y lucro cesante
Perjuicios previstos e imprevistos
Las partes pueden alterar las reglas sobre los
perjuicios a indemnizar
Avaluacin legal de los perjuicios
Caractersticas de la liquidacin legal
Reglas del artculo 1559
Regla segunda del artculo 1559
Regla tercera del artculo 1559
Regla cuarta del artculo 1559
Avaluacin convencional (clusula penal)
Concepto
Terminologa aplicable a la institucin

288
288
289
289
295
296
297
297
298
298
299
299
299
301
301

302

560

NDICE

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358
359
360
361
362
363
364
365
366
367
368
369
370
371
372
373
374
375
376
377
378

Funciones que cumple la clusula penal

La clusula penal constituye una forma de avaluar perjuicios
La clusula penal puede ser compensatoria o
moratoria
Diferencias de la clusula penal con la indemnizacin de perjuicios ordinaria
Constituye una caucin
La clusula penal constituye una pena civil
Paralelo de la clusula penal con otras instituciones
Caractersticas
Consensual
Condicional
Accesoria
Clusula penal en la promesa de hecho ajeno
Clusula penal en la estipulacin en favor de
otro
La clusula penal puede garantizar una obligacin civil o natural
Extincin de la clusula penal
Efectos de la clusula penal
Requisitos para que el acreedor pueda cobrar
la pena
La pena y el caso fortuito
La pena y la interpelacin voluntaria
Efectos de la clusula penal cuando el incumplimiento es parcial
Cobro de la obligacin principal, de la indemnizacin ordinaria y de la pena

302
303
304
304
305
306
306
306
307
307
307
308
309
310
310
310
310
311
311
312
312

NDICE
561

Pgina

379 -

380.-

381382.383 384 385.PRRAFO

386.387.-

Cobro de la clusula penal cuando la obligacin principal es de cosa divisible y hay pluralidad de acreedores o de deudores
Cobro de la clusula penal cuando la obligacin principal es de cosa indivisible o cuando
se ha puesto la clusula penal con la intencin
expresa de que el pago no pueda fraccionarse
Situacin en el caso que la pena sea indivisible
Situacin en el caso que la obligacin principal sea solidaria
Clusula penal garantizada con hipoteca
Cobro de la clusula penal cuando hay pluralidad de acreedores
Clusula penal enorme
IV:

393.-

313
314
314
314
314
315

DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR

Concepto
Enumeracin

Seccin Primera: Medidas conservativas

388 - Dlas medidas conservativas
389.- El derecho legal de retencin
Seccin
390.391.392 -

313

Segunda: Accin oblicua o subrogatoria

Accin oblicua o subrogatoria
Requisitos de la accin oblicua
Requisitos de la accin oblicua en relacin con
el acreedor
Requisitos de la accin oblicua en relacin con
el crdito

316
317
317
318
319
320
^20
^20

NDICE

562

Pgina

394 395 396.397 398.-

Seccin
399 400 401.402.403.404 405 406 407 408.-

Requisitos de la accin oblicua en relacin con

el deudor
Requisitos de la accin oblicua en relacin con
los derechos y acciones
Efectos de la subrogacin
Procedencia de la accin oblicua en Chile
Situaciones en que se autorizara expresamente
la accin oblicua
Tercera: Accin pauliana
Accin pauliana o revocatoria
Requisitos de la accin pauliana
En relacin con el acto
En relacin con el deudor
En relacin con el acreedor
En relacin con el tercero adquirente
Situacin del sudaquirente
Caractersticas de la accin pauliana
Efectos de la accin pauliana
Naturaleza jurdica de la accin pauliana

Seccin Cuarta: Beneficio de separacin de patrimonios

409.- Beneficio de separacin de patrimonios

320
321
321
322
322

324
324
325
326
327
327
328
328
329
329
330

CAPTULO QUINTO
DE LOS MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES

410.411412.-

Concepto
Causales de extincin de las obligaciones
De la resciliacin o mutuo disenso

333
333
334

INDICE

563

Pgina

413 414.415.416 417 418 419 420 421.422.-

La resciliacin es una convencin, no es un

contrato
Requisitos de validez
Consentimiento en la resciliacin
Capacidad para resciliar
Para que haya resciliacin tiene que existir una
obligacin pendiente
La resciliacin slo opera en los contratos patrimoniales
Efectos de la resciliacin
Efectos de la resciliacin entre las partes
Efectos de la resciliacin respecto de terceros
Del pago

PRRAFO I: DE LA SOLUCIN O PAGO EFECTIVO

423.424.425.426.427.428.429.430.431. 432.433.434.435.436.-

Solucin o pago efectivo

El pago es la prestacin de lo que se debe
Naturaleza jurdica del pago
El pago es un acto jurdico intuito personae . ..
Caractersticas del pago
El pago debe ser especfico
El pago debe ser completo
El pago es indivisible
Por quin debe hacerse el pago
Pago hecho por el deudor
Pago hecho por un tercero interesado
Pago hecho por un tercero extrao
Efectos del pago hecho por un tercero extrao
Pago hecho con el consentimiento expreso o
tcito del deudor

335
335
335
336
336
338
338
339
339
340
340
341
341
342
342
342
342
343
344
344
345
346
348
348

NDICE

564

Pgina

437.
438.
439.
440
441.
442.
443
444
445
446.
447
448

449
450
451
452
453
454
455
456
457

Pago hecho sin el conocimiento del deudor

Pago hecho contra la voluntad del deudor
Formas de resolver la contradiccin entre los
artculos 1574 y 2291
Pago en el caso de las obligaciones de dar
Tradente debe ser titular del derecho que transfiere
Capacidad de disposicin del que paga
Formalidades legales
A quin debe hacerse el pago
Pago hecho al acreedor
Excepciones en que el acreedor no puede recibir el pago
Pago hecho al acreedor que no tiene la libre
administracin de sus bienes
Pago hecho al acreedor cuyo crdito se ha embargado u ordenado retener por decreto judicial
Pago hecho al acreedor declarado en quiebra
(artculo 1578 inciso 3o)
Pago hecho a los representantes del acreedor
Pago hecho al representante legal del acreedor
Pago hecho al representante judicial
Pago hecho al diputado para recibir el pago
(mandatario)
Extincin de la diputacin para recibir el pago
Pago hecho al actual poseedor del crdito
Pago hecho a otras personas, no es eficaz, no
extingue la obligacin
poca en que debe hacerse el pago

349
349
350
351
351
352
352
352
353
353
353

354
355
355
355
356
356
357
357
357
358

INDICE

5 6 5

Pgina

458.459.460.461462.463.464.465.-

Lugar donde debe hacerse el pago

Contenido del pago
Caso en que concurran varias obligaciones
entre las mismas partes
De la imputacin del pago
Prueba del pago
Presunciones legales del pago
Gastos del pago
Efectos del pago

358
360
361
361
362
363
363
363

PRRAFO II: DEL PAGO POR CONSIGNACIN

466 467 468 469.470 471472.473.474 475 476.477.478 -

Del pago por consignacin. Concepto

Casos en que procede el pago por consignacin
Fases del pago por consignacin
La oferta
Requisitos de la oferta
Requisitos de fondo de la oferta
Requisitos de forma de la oferta
Caractersticas de la oferta
No se requiere oferta
Situaciones especiales
Resultado de la oferta
La consignacin
Plazo para consignar

364

479.-

Declaracin de suficiencia del pago

372

480 -

Tribunal competente. Regla general y excepciones

374

374

481.482.-

Efectos del pago por consignacin

Gastos de la consignacin

483.-

Retiro d e l a c o n s i g n a c i n

365
365
366

366
366
367
368
368
370
371
J
372

'

NDICE

566

Pgina
PRRAFO III:

484485.486 487.488 489 490 491492.493 494.495.496 497.498.499.500 501.-

CON SUBROGACIN

Concepto de subrogacin
Definicin de subrogacin
Paralelo entre la cesin de crditos y el pago
con subrogacin
En la subrogacin, el tercero que paga tiene
diferentes acciones para recuperar lo que pag
Clases de subrogacin
Subrogacin legal
Primer caso de subrogacin del artculo 1610
Segundo caso
Utilidad del artculo 1610 N 2 en el caso de
la purga de la hipoteca
Subrogacin del tercer poseedor de la finca
hipotecada
Tercer caso
Cuarto caso
Quinto caso
Sexto caso
Requisitos para que opere la subrogacin del
artculo 1610 N 6
Subrogacin convencional
Requisitos de la subrogacin convencional:
Efectos de la subrogacin

PRRAFO IV:
EJECUTIVA

502.503 504 -

DEL PAGO

376
376
377
378
378
378
379
381
382
383
384
384
385
385
386
386
387
389

PAGO CON CESIN DE BIENES O POR ACCIN

DEL ACREEDOR O ACREEDORES

Ideas generales
Del pago por cesin de bienes
Concepto de pago por cesin de bienes

392
393
393

NDICE

567

Pgina

505.506 507.508.509 PRRAFO

510.511512.PRRAFO

513 514 515.516.517 518 519.-

520.521.522.523 524.525.-

Caractersticas
Requisitos
Procedimiento
Efectos del pago por cesin de bienes
Extincin de la cesin de bienes
V:

393
394
395
395
396

PAGO CON BENEFICIO DE COMPETENCIA

Ideas generales
Personas que pueden demandar este beneficio
Caractersticas

397
397
398

VI: DE LA DACIN EN PAGO

Ideas generales
Concepto de dacin en pago
Definicin
La dacin en pago es una convencin. No es
contrato
Naturaleza jurdica de la dacin en pago
La dacin en pago es una compraventa
La dacin en pago sera una novacin objetiva pues se sustituira una obligacin por otra
'
con un objeto distinto
La dacin en pago, es simplemente una modalidad del pago
La dacin en pago es una figura autnoma
Requisitos de la dacin en pago
Consentimiento y capacidad de las partes
.
,
Ammus solvendi
Solemnidades legales en ciertos casos

398
399
400

400
4

02
402
403

^
405
4

4
0
406

N0ICE

568

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526.527.528 -

PRRAFO

529.530 531 532 533 534 535 -

536 -

537.538 539 540 541.-

Efectos de la dacin en pago

Eviccin de la cosa recibida en pago
Paralelo entre la dacin en pago, obligacin
facultativa y novacin
VII:

406
406
407

DE LA NOVACIN

Ideas generales
La novacin es una figura hbrida de contrato
y convencin
Requisitos de la novacin
Una obligacin anterior que se extingue
Una obligacin nueva que va a reemplazar a
la anterior
Diferencia esencial entre ambas obligaciones
No hay novacin si la nueva obligacin consiste simplemente en aadir o quitar una especie, gnero o cantidad a la primera
No hay novacin si la nueva obligacin se limita a imponer una pena o a establecer otra
para el caso de incumplimiento
No hay novacin si slo se cambia el lugar
del pago
No hay novacin por la sola ampliacin del
plazo
La mera reduccin del plazo no constituye
novacin
No produce novacin el giro, aceptacin o
transferencia de una letra de cambio
No produce novacin la entrega de un cheque
o documentos que no se pagan

408
408
408
409
409
410

410

411
412
412
412
412
413

NDICE

569

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542 -

543.544.545.546 547 548 549 550.551.552.553.554.555.556.557.-

PRRAFO

558.559.560 561.-

No constituye novacin la circunstancia de que

el acreedor acepte abonos a cuenta de su
crdito
No producen novacin las facilidades dadas
por el acreedor
No hay novacin en reducir a un pagar un
crdito contratado en cuenta corriente
No constituye novacin dar en prenda un crdito
Capacidad de las partes para novar
La novacin puede celebrarse mediante mandatarios. Capacidad del mandatario
Intencin de novar (animus novandi)
Clases de novacin
Novacin objetiva
Novacin subjetiva
Novacin subjetiva por cambio de acreedor
Novacin subjetiva por cambio de deudor
Efectos de la novacin por cambio de deudor,
si el nuevo deudor es insolvente
Efectos de la novacin
Lmites a la reserva de prendas e hipotecas
Las partes pueden convenir garantas para la
nueva obligacin
VIII:

DE LA

413
413
413
413
414
414
414
415
415
416
416
416
418
419
420
42

'

COMPENSACIN

Ideas generales
Definicin
La compensacin importa un doble pago
Clases de compensacin

421
422
422
42

 N0ICE

570

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562.563 564.-

565 -

566 567.568.569.570.571.572 573.574.-

Prrafo
575.576.577.578 579.-

Funciones e importancia de la compensacin

Requisitos de la compensacin legal
Que ambas deudas sean de dinero o de cosas
fungibles o indeterminadas de igual gnero y
calidad (1656 N 1)
Las dos partes deben ser personal y recprocamente deudoras y acreedoras (artculos 1655
y 1657)
Que las deudas sean lquidas (artculo 1656
N 2)
Que ambas deudas sean actualmente exigibles
(artculo 1656 N 3)
Ambas deudas deben ser pagaderas en el mismo lugar
Que ambos crditos sean embargables
Que la compensacin no se haga en perjuicio
de terceros
Casos de compensacin prohibida
Efectos de la compensacin legal
Renuncia a la compensacin
Compensacin en el caso de pluralidad de
obligaciones
IX: De la remisin
Ideas generales
Definicin
Clases de remisin
Remisin por acto entre vivos y testamentaria
Naturaleza jurdica de la remisin por acto
entre vivos

423
423

424

424
426
426
427
427
427
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428
429
429

430
430
430
431
431

NDICE

571

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580.581.582.583.584.-

Capacidad para remitir por acto entre vivos

Remisin expresa y remisin tcita
Toda remisin es gratuita
Efectos de la remisin
Remisin de las prendas e hipotecas

PRRAFO X:

585.586.587 588.589 590 591.592.593 -

DE LA

432
437
433
433

434

CONFUSIN

Ideas generales
Concepto
Sentido lato de la voz confusin
Causas que pueden generar confusin
Confusin parcial
Obligaciones que pueden extinguirse por este
modo
Caso de un titular con ms de un patrimonio
Situacin especial en el caso de existir solidaridad
Efectos de la confusin

434
434
435
435
435
436

436
437
438

PRRAFO XI: IMPOSIBILIDAD DE LA EJECUCIN Y PRDIDA DE

LA COSA DEBIDA

594.595.596.-

597.598 599.-

Ideas generales
Definicin
Requisitos de este modo de extinguir tratndose de las obligaciones de dar o entregar una
especie o cuerpo cierto
Imposibilidad absoluta
Imposibilidad fortuita
La imposibilidad tiene que sobrevenir a la generacin de la obligacin

438
438

439
439
440
440

N0ICE

572

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600.601-

602 603.604.-

Cesin de acciones del deudor al acreedor

En el hecho o culpa del deudor se comprende
el de las personas por quienes fuere responsable
Responsabilidad del deudor despus que ha
ofrecido la cosa al acreedor
Requisitos de este modo de extinguir en las
obligaciones de hacer
Requisitos de este modo de extinguir en las
obligaciones de no hacer

PRRAFO XII:

605.606 607.608 609 610.611.612 613614 615.616.617 -

DE LA

440

441
441
441
441

PRESCRIPCIN

Ideas generales
Clases de prescripcin
Definicin
La prescripcin slo extingue la accin, no el
derecho ni la obligacin correlativa
Prescriben las excepciones?
Paralelo entre prescripcin adquisitiva y extintiva
Requisitos de la prescripcin extintiva
Reglas comunes a toda prescripcin
Toda prescripcin debe ser alegada
Quin puede alegar la prescripcin?
Forma de alegar la prescripcin
La prescripcin debe ser alegada con precisin
Excepciones a la regla de que toda prescripcin debe ser alegada

442
442
442
443
443
444
445
445
445
446
448
449
450

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620.
621.
622.

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624.
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633

634
635
636
637
638

Toda prescripcin puede ser renunciada pero

slo una vez cumplida
Capacidad para renunciar la prescripcin
Efectos de la renuncia
La prescripcin corre igual contra toda clase
de personas
Excepciones a la regla de la igualdad
Accin prescriptible
Inactividad de las partes
Interrupcin de la prescripcin extintiva
Interrupcin natural
Interrupcin civil
Requisitos para que exista interrupcin civil

453
454
454
455
455
456
456
457

D e b e haber demanda judicial

457

Notificacin de la demanda
Que no se haya producido alguna de las situaciones previstas en el artculo 2503
Efectos de la interrupcin
La interrupcin de la prescripcin de la obligacin principal interrumpe la prescripcin de
la obligacin accesoria
Tiempo de prescripcin

459

Prescripciones de largo tiempo

Prescripcin de acciones cambiarias
Prescripcin de las obligaciones accesorias
Prescripciones de acciones reales de dominio

451
453
453

461
461

463
464
465

467
468

y de herencia
639

Prescripciones especiales en el caso de las li-

mitaciones del dominio

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640
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650
651

Suspensin de la prescripcin extintiva de largo tiempo

Prescripciones de corto tiempo
Prescripciones de 3 aos
Prescripciones de dos aos (prescripcin de
honorarios de los profesionales liberales)
Prescripciones de un ao
Las prescripciones de corto tiempo de los artculos 2521 y 2522, no se suspenden
Interversin de las prescripciones de corto
tiempo
Prescripciones especiales
Clusulas modificatorias de los plazos de prescripcin
Prescripcin y caducidad
Caducidad en el Cdigo Civil
Diferencias entre prescripcin y caducidad

471
472
472
473
474
474
474
475
475
478
479
480

CAPTULO SEXTO
DE LA PRELACIN DE CRDITOS

652
653
654
655
656
657

Explicacin del por qu se trata esta materia

al
final
Generalidades
Concepto e importancia de la prelacin de crditos
Concurrencia de los acreedores
Principio de la igualdad
Causas de preferencia

483
483
484
485
486
486

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658.
659.

660
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671
672
673
674
675

Fundamentos de las preferencias

Clasificacin de las preferencias
Caractersticas de las preferencias
Ambito de la preferencia
Privilegios. Crditos de primera clase
Caractersticas de los crditos de primera clase
Situacin especial de los crditos hipotecarios
de los bancos
Pago de los crditos de primera clase en el caso
del deudor declarado en quiebra
Anlisis de los crditos de primera clase
Las costas judiciales que se causen en inters
general de los acreedores (artculo 2472 N 1)
Expensas funerales necesarias del deudor difunto (artculo 2472 N 2)
Gastos de enfermedad del deudor (artculo
2472 N 3)
Gastos generados en la quiebra del deudor (artculo 2472 N 4)
Las remuneraciones de los trabajadores y las
asignaciones familiares (artculo 2472 N 5)....
Las cotizaciones para seguridad social (artculo
2472 N6)
Los artculos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia durante los
ltimos tres meses (artculo 2472 N 7)
Indemnizaciones legales y convencionales de
origen laboral (artculo 2472 N 8)
Los crditos del Fisco por los impuestos de
retencin y de recargo" (artculo 2472 N 9)....

576

676
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681

682
683
684
685.
686
687
688
689.
690.
691.

Crditos con preferencia superior a los de primera clase

Crditos de segunda clase
Caractersticas de los crditos de segunda clase
Crdito del posadero sobre los efectos del deudor introducido en la posada (artculo 2474
N 1)
Crdito del acarreador o empresario de transporte sobre los efectos acarreados
Crdito del acreedor prendario sobre la prenda
Nueva realidad creada con las prendas especiales sin desplazamiento
Tercera clase de crditos: crditos hipotecarios (artculo 2477)
Caractersticas de los crditos de tercera clase ..
Bienes sobre los cuales recae la preferencia
hipotecaria
Situacin especial de la hipoteca sobre aeronaves
Cuarta clase de crditos
Caractersticas de los crditos de cuarta clase ...
Distincin entre los diferentes crditos de cuarta clase
Estudio particularizado de los crditos de cuarta clase
Crditos del Fisco contra los recaudadores y
administradores de bienes fiscales (artculo
2481N 1)

ndice

692

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698
699
700

701
702
703.
704

Crdito de los establecimientos pblicos en

contra de sus administradores y de los recaudadores de sus fondos (artculo 2481 N 2)...
Privilegio de la mujer casada, por los bienes
de su propiedad que administra el marido (artculo 2481 N 3)
Personas que pueden alegar la preferencia del
artculo 2481 N 3
Algunos problemas a que da lugar el privilegio en favor de las mujeres casadas
Bienes de la mujer amparados por el artculo
2481 N 3
Oportunidad en que la mujer puede hacer efectiva su preferencia
Bienes sobre los que se hace efectivo la preferencia
Alegacin y prueba en el caso del privilegio
invocado por la mujer casada
Crdito privilegiado del hijo por los bienes administrados por su padre o madre (artculo
2481 N4)
Privilegio de los pupilos sobre los bienes de
sus guardadores (artculo 2481 N 5o)
El privilegio contemplado en el artculo 2481
N 6 se encuentra tcitamente derogado
Privilegio por expensas comunes de una unidad que forme parte de un condominio
Crditos de quinta clase, acreedores valistas o
quirografarios. Subordinacin de crditos

578

NDICE

Pgina

705 706.-

Caractersticas de la subordinacin
Crditos preferentes que no alcanzan a cubrirse totalmente pasan por el dficit a la quinta
clase

BIBLIOGRAFA

528

529
531

rea Derecho Civil

El Concubinato ante la jurisprudencia
Chilena
Florencia Donoso Vergara
Andrs Rioseco Lpez
El Cdiao Civil de Chile (1855-2005)
Alejandro Guzmn B. (Editor Cientfico)
Derecho Civil y Persona Humana. Cuestiones
debatidas
Hernn Corral T.
Estudios de Derecho Civil II 2006
Hernn Corral T.
Mara Sara Rodrguez P. (coordinadores)
Nuevo Derecho Matrimonial Chileno
lavier Barrientos G.
Las Reglas del Cdigo Civil de Chile sobre
Interpretacin de las Leyes
Alejandro Guzmn B.
La Responsabilidad Extracontractual en la
Jurisprudencia
Adrin Schop O.
William Garca M.
Responsabilidad Civil. Casos Prcticos
Iigo de la Maza G.
Carlos Pizarro W.
Teora de la Responsabilidad Precontractual
Isabel Margarita Zuloaga R.
Obligaciones y Contratos de la Mujer Casada
en Sociedad Conyugal
Eduardo Court M.
De la Responsabilidad Civil en General y
de la Responsabilidad Delictual entre os
Contratantes
Orlando Tapia S.
Derecho Sucesorio
Fabin Elorriaga de B.

REN R A M O S P A Z O S

DE LAS OBLIGACIONES
TERCERA EDICIN REVISADA Y CORREGIDA

Esta obra ha sido preparada para servir de texto de estudio a los estudiantes de Derecho.
Su contenido se ajusta al programa existente en la Facultad de Ciencias jurdicas y Sociales
de la Universidad de Concepcin, donde su autor ejerce la docencia.
El libro da una visin panormica, pero completa, de las principales instituciones que integran
esta importante rama del Derecho Civil. Hace un cuidadoso anlisis del concepto y contenido
de la obligacin, sus fuentes, sus clasificaciones, no slo las que contempla el cdigo sino
tambin las que ha ido incorporando la doctrina. Naturalmente el autor trata con ms detalle
aquellos aspectos que presentan mayores problemas, como ocurre, por ejemplo, con las
obligaciones solidarias o las sujetas a modalidad. Trata tambin el efecto de las obligaciones
y los principales modos de extinguirlas.
Si bien el libro ha sido escrito como una ayuda para el estudiante, puede ser tambin til
para los abogados, pues a travs de l podrn conocer la opinin actual de la doctrina y de
la jurisprudencia en relacin con cada tema. El autor va indicando las obras a las que se
puede recurrir para un estudio ms profundo.
Tercera edicin revisada y corregida, con citas de obras recientes e incorporacin de nuevas
sentencias.

DE LAS OBLIGACIONES
Tercera edicin revisada y correaida.

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LegalPublishing*