e as cautelares
alternativas ao crcere
Nereu Jos Giacomolli
Monografias Jurdicas
PRISO, LIBERDADE
E AS CAUTELARES ALTERNATIVAS
AO CRCERE
Marcial Pons
MADRI | BARCELONA | BUENOS AIRES | So Paulo
2013
CDU-343.126.81
SUMRIO
Prefcio.................................................................................................
Apresentao.....................................................................................
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CAPTULO I
PRINCPIOS APLICVEIS S MEDIDAS CAUTELARES..................
13
1. Reserva jurisdicional........................................................................
13
2. Fundamentao da deciso...............................................................
15
3. Presuno de inocncia.....................................................................
18
4. Reserva legal.....................................................................................
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5. Contraditrio.....................................................................................
29
6. Provisionalidade ou situacionalidade...............................................
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33
8. Proporcionalidade.............................................................................
37
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CAPTULO II
PRISO EM FLAGRANTE E LIBERDADE PROVISRIA..................
45
1. Consideraes iniciais......................................................................
45
2. Funcionalidade pr-cautelar.............................................................
46
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4. Particularidades................................................................................
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49
50
50
51
52
53
54
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58
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61
61
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11.3.1 Funcionalidade.............................................................
64
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CAPTULO III
PRISO PREVENTIVA............................................................................
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1. Consideraes iniciais......................................................................
67
2. Pressupostos......................................................................................
67
68
68
70
71
72
3. Requisitos.........................................................................................
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73
73
73
74
75
sumrio
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79
80
81
82
83
83
83
6. Situaes especiais...........................................................................
85
85
6.2 Reincidncia..............................................................................
86
86
88
90
92
8. Priso domiciliar...............................................................................
93
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CAPTULO IV
CAUTELARES ALTERNATIVAS AO CRCERE.................................
99
1. Consideraes iniciais......................................................................
99
PREFCIO
10
APRESENTAO
12
CAPTULO I
PRINCPIOS APLICVEIS
S MEDIDAS CAUTELARES
1. Reserva jurisdicional
A priso no Brasil somente ter aderncia constitucional quando resultar
de flagrante delito ou de ordem escrita e fundamentada de uma autoridade
judicial competente. o que se infere do art. 5., LXI, da Constituio Federal,
o qual tambm excepciona, dessa normativa, os casos de transgresso militar e
os crimes militares definidos na legislao (no mais se admite a priso para
averiguaes). A nova lei, em seu art. 282, 2., se estrutura na perspectiva
constitucional, ao preconizar que as medidas cautelares sero decretadas por
um Juiz. A priso pode decorrer do flagrante, mas este no possui potencialidade suficiente para manter a priso, depois de cumprida a sua finalidade.
Portanto, a priso em flagrante poder deter, prender, mas no manter o sujeito
preso alm das vinte e quatro horas (art. 306, pargrafo nico, do CPP). Sua
potencialidade eficacial limitada e restrita. Por isso, se faz necessria a interveno judicial, no s para controlar a legalidade do flagrante, do auto de
priso em flagrante, mas tambm para preservar os direitos fundamentais do
flagrado, mormente o de ir e vir. Trata-se de uma medida pr-cautelar, antecedente no necessrio da priso preventiva. Portanto, a interveno judicial,
na hiptese do flagrante, direciona-se ao controle da legalidade da priso e
tambm dos direitos fundamentais do flagrado. Por isso, ao magistrado, ao
receber o auto de priso em flagrante, se apresenta uma srie de atividades
jurisdicionais direcionadas preservao do status libertatis, antes de optar
pela manuteno da priso. Assim, o flagrante, por si s, no mantm a pessoa
presa legal e constitucionalmente, por mais de vinte e quatro horas.
O prprio art. 283 do CPP alinha o sistema legal ao princpio constitucional da jurisdicionalidade. Qualquer do povo poder e as autoridades poli-
14
ciais e seus agentes devero prender quem se encontre em flagrante delito, mas
os efeitos dessa priso, por carecer de jurisdicionalidade, circunscrevem-se
deteno, no subsistindo sem o controle jurisdicional da constitucionalidade,
convencionalidade e legalidade da priso, bem como da necessidade desta
continuar (converso ou no em priso preventiva).
Ademais, o art. 283 do CPP tambm limita a interveno jurisdicional
sobre o direito de liberdade, ao estabelecer que a ordem judicial para prender
algum somente poder ocorrer nas hipteses de priso temporria, priso
preventiva e de sentena penal condenatria transitada em julgado. No mais
se justifica a priso ex lege ou com efeitos automticos aps a prtica de determinado delito.
A determinao judicial, diferentemente da ordem de priso em flagrante
(verbal), h de ser por escrito. Essa formalizao escritural garante a aderncia
da priso aos diplomas internacionais subscritos pelo Brasil (convencionalidade), Constituio Federal e aos ditames legais.
Alm de escrita, a ordem h de ser fundamentada, isto , justificada na
motivao ftica e jurdica, devidamente racionalizada, vinculativa do suporte
ftico ao motivo legal (convenincia da instruo criminal, por exemplo).
Nessa modalidade exemplificada, a deciso h de dizer quais os fatos e quais
as circunstncias congruentes com a convenincia da instruo criminal. As
expresses padronizadas, desvinculadas do caso e do substrato ftico, constantes nos autos, no oferecem uma base ftica legtima (convencional, constitucional e legal) priso.1 Ademais, as meras referncias espcie do delito
praticado, s consequncias tpicas deste e ao dispositivo legal, desvirtuam a
garantia da fundamentao da priso.
A autoridade judicial exerce a sua funo dentro de certos limites
territoriais, segundo as regras da distribuio da competncia, determinadas
pela Constituio Federal, Cdigo de Processo Penal, legislao especfica
(Cdigo de Organizao Judiciria, por exemplo) e pelos regimentos internos
dos Tribunais. Em se tratando de um crime militar, o juzo comum no possui
competncia para decretar a priso preventiva ou outras medidas cautelares,
pois no a autoridade competente. Caso tenha sido firmada a priso preventiva por um magistrado da Justia Comum Estadual, por exemplo, com processamento na respectiva Justia, o deslocamento da competncia fulminar o
decisum, em razo da incompetncia da autoridade.
1
Na prxis forense se observa a utilizao das seguintes expresses: zelar pela credibilidade das Instituies ou do Poder Judicirio; o crime grave; evitar a sensao de
impunidade; insegurana do meio social etc.
15
2. Fundamentao da deciso
Dos arts. 5., LXI, e 93, IX, da CF infere-se que todas as decises do
Poder Judicirio devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade. Portanto,
a falta de fundamentao do decreto de priso preventiva ou definitiva, aps
o trnsito em julgado de uma deciso penal condenatria, torna defeituosa
ou viciada a priso, cuja consequncia a nulidade da deciso e a soltura do
sujeito pela priso decretada nos respectivos autos. A prpria Constituio
Federal, em seu inciso X, exige a motivao das decises administrativas. A
restrio da liberdade ocupa uma hierarquia bem superior restrio de cunho
administrativo. Ademais, o prprio legislador ordinrio exigiu a motivao da
deciso definidora da priso preventiva (decreto, substituio, denegao) nos
termos do art. 315 do CPP.
Fundamentar uma deciso explicar e justificar, racionalmente, a motivao ftica e jurdica do convencimento, em determinado sentido. No s a
exteriorizao escritural e pblica do convencimento do magistrado possui
relevncia constitucional, mas tambm o grau de aceitabilidade produzido nos
agentes envolvidos no caso penal, bem como na comunidade jurdica. Isso
possibilita o entendimento do decisum pelos sujeitos e pelas partes, propiciando a impugnao adequada e plena. No suficiente uma mera declarao
de conhecimento acerca do contedo dos autos, e nem uma simples emisso
volitiva, mas a demonstrao argumentativa (ratio dicendi) dos pressupostos
fticos e jurdicos da priso.
A fundamentao permite o controle interno da deciso (material e
formal), o qual se d pela impugnao atravs dos remdios jurdicos, bem
como o controle externo, por meio da possibilidade de os cidados fiscalizarem a deciso. Com isso resta diminudo o carter voluntrio e subjetivo da
prestao jurisdicional.2 Os controles legitimam, constitucionalmente, o saberpoder do magistrado,3 submetendo-o via impugnativa pr-determinada.
Por motivo se entende a causa ou a condio de uma escolha, a qual
direciona a atividade para um fim especfico, orientando a conduta humana.
Todavia, no fornecem uma explicao ou uma justificao. Contudo, o fundamento a explicao ou a justificao racional da coisa da qual causa; a
razo de ser. O fundamento permite compreender porque determinada deciso
2
V. Canotilho, J. J. Gomes, 1998 (Direito constitucional e teoria da Constituio. Lisboa:
Almedina, p. 621), quando enuncia trs razes motivao: controle da administrao da
justia; excluso do carter voluntrio e subjetivo do exerccio jurisdicional e abertura do
conhecimento da racionalidade e coerncia argumentativa dos juzes; e a melhor estruturao
dos recursos.
3
Segundo Ferrajoli, Luigi, 1997 (Derecho y razn. Teora del garantismo penal. Madri:
Trotta, p. 22), a relao entre saber e poder do magistrado, cuja opo constitucional pela
maximizao do saber e limitao do poder.
16
foi ditada num sentido e no em outro; porque o sujeito deve ser preso, permanecer em liberdade ou serem aplicadas outras medidas restritivas, alternativas
da custdia processual.
O magistrado, diante de um pedido de priso processual, h de realizar
uma escolha: liberdade plena, outras medidas constritivas previstas em lei ou
o encarceramento. Entretanto, essa escolha se desvincula das preferncias
subjetivas e possui limites convencionais, constitucionais e legais. Pode-se
dizer que uma deciso est bem fundamentada quando o seu contedo explicvel objetivamente.
Assim, o magistrado fundamenta uma deciso quando justifica, racionalmente, porque procede de certa maneira, porque faz com que a deciso
produza este ou aquele efeito (recolher priso, conceder a liberdade plena ou
limitada por medidas alternativas ao recolhimento ao crcere). A motivao
se constitui na ao determinante da razo de ser da deciso, nos instrumentos
que orientam a explicao da deciso. o motivo que direciona a ao num
sentido ou em outro. Portanto, motivar no sinnimo de fundamentar.
Nas hipteses da priso preventiva, a fundamentao, constitucionalmente
adequada, se d com a racionalizao dos motivos de fato e de direito.
As mesmas circunstncias fticas motivos podem embasar duas decises diferentes, dependendo da compreenso e da justificao racional do juiz.
Da mesma forma, a mesma matria de direito motivo poder levar a duas
decises diferentes. Por isso, a motivao orienta o raciocnio do magistrado,
mas a fundamentao depende da exteriorizao racional, de sua justificao.
A racionalizao de um juiz poder ser diferente da explicao dada por outro
decisor, embora os dois utilizem os mesmos substratos de fato e de direito.
Porm, a fundamentao que permite s partes e aos interessados saber o
porqu da concluso num sentido ou em outro; permite desvendar o aspecto
positivo (o explicitado) e o negativo (o porqu da concluso diferente). A
dualidade e o oposto so possveis, motivo por que a deciso comporta impugnao e modificao, via remdios jurdicos impugnativos. Os fragmentos do
ocorrido se incorporam ao processo e nele criam outra realidade ftica, muito
alm do original, cuja compreenso difere de sujeito a sujeito. Isso significa
que pode ser emitida uma soluo oposta a que foi exteriorizada nos autos do
processo, mas tambm justificvel, fundamentada, inclusive sobre o mesmo
substrato.
Reproduzir to-somente os termos da lei (priso para garantir a aplicao
da lei penal, por exemplo), transcrever o parecer do Ministrio Pblico ou o
relatrio da autoridade policial, no motivar e nem fundamentar a deciso. O
substrato ftico concretizado nos autos e no o abstrato, posto na tela do ordenamento jurdico, que fornecer ao magistrado, no momento de fundamentar
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Universal dos Direitos do Homem de 1948 (DUDH) restou ntida e explcita a necessidade de proteo da liberdade, da igualdade e da dignidade da
pessoa, como valores essenciais de convivncia humanitria. Isso refletiu na
discusso acerca da presuno de inocncia e na estruturao do processo
penal. Iniciou-se um questionamento da validade das regras do CPP, especialmente da presuno de inocncia, em razo da DUDH. O STF decidiu,
em face do disposto no art. 150, 35, da CF de 1967, pela inconstitucionalidade do art. 48 do Decreto-lei 314, de 1967. Este previa a suspenso do
exerccio da profisso, emprego em entidade privada, assim como cargo na
administrao pblica, autarquia, empresa pblica ou sociedade de economia
mista, em razo de priso em flagrante delito ou pelo simples recebimento da
denncia. A admissibilidade expressa do princpio da presuno de inocncia
veio na CF de 1988, no art. 5., LVII: ningum ser considerado culpado at o
trnsito em julgado da sentena penal condenatria, cuja redao foi inspirada
na Constituio italiana de 1948.23
As expresses presuno de inocncia (formulao positiva) e
presuno de no culpabilidade (formulao negativa) so equivalentes,
independentemente das possveis distines idiomticas, semnticas e de
purificao conceitual. Distinguir reduzir o alcance da regra humanitria
do status libertatis, reduzindo o contedo da previso constante nos diplomas
internacionais antes mencionados; em suma, diferenci-las afastar a
presuno de inocncia, embora se trate de presuno iuris tantum. Dizer que
o sujeito no processo no culpado, mas imputado, colocar em dvida a sua
inocncia, desvirtuar o regramento probatrio e a proteo da liberdade;
no admitir a presuno de inocncia em sua formulao plena; dizer que o
acusado semi-inocente (posio intermediria entre culpado e inocente).
resultantes do regime e dos princpios que ela adota; o art. 123 da CF de 1937: A especificao das garantias e direitos acima enumerados no exclui outras garantias e direitos,
resultantes da forma de governo e dos princpios consignados na Constituio. O uso desses
direitos e garantias ter por limite o bem pblico, as necessidades da defesa, do bem-estar,
da paz e da ordem coletiva, bem como as exigncias da segurana da Nao e do Estado
em nome dela constitudo e organizado nesta Constituio; o art. 144 da CF de 1946: A
especificao dos direitos e garantias expressas nesta Constituio no exclui outros direitos
e garantias decorrentes do regime e dos princpios que ela adota; o art. 150, 35, da CF
de 1967: A Constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade dos direitos concernentes vida, liberdade, segurana e propriedade, nos
termos seguintes: 35. A especificao dos direitos e garantias expressas nesta Constituio
no exclui outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princpios que ela adota;
e o art. 153, 36, da Emenda Constitucional n. 1, de 17 de outubro de 1969: A Constituio
assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos
concernentes vida, liberdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: 36. A
especificao dos direitos e garantias expressos nesta Constituio no exclui outros direitos
e garantias decorrentes do regime e dos princpios que ela adota.
23
Art. 27.2: O acusado no considerado culpado at a condenao definitiva.
22
24
Segundo Bellavista (apud Ghiara, Aldo, 1974: Presunzione di innocenza, presunzione
di non colpevolezza e formula dubitativa, anche alla luce degli interventi della corte costituzionale, em Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, p. 85; em Dominioni, Oreste, 1991:
Commentario della Constituzione Art. 27-28. Bolonha: Zanichelli, p. 188 a 196), bem como
no trabalho retro citado, de Ghiara, p. 82 a 85, podem-se verificar os debates da Assembleia
Constituinte italiana acerca da redao da presuno de inocncia. Houve referncias que a
locuo presuno de inocncia era muito terica e a Constituio algo de prtico. A
redao da subcomisso era: o imputado presumivelmente inocente, at que um ato da
autoridade judiciria o declare culpado. Aps algumas propostas alternativas, a redao
ficou: o acusado no considerado culpado at a condenao definitiva. A justificativa de
que houve a necessidade de ser adotada uma frmula menos drstica. Falar em presuno
de inocncia seria algo de natureza romntica, enquanto a redao aprovada constitui uma
expresso de alguma exigncia concreta. Nos debates que culminaram com a modificao
de redao, no emergiu qualquer preocupao com a abrangncia de tal garantia, mas sim a
de evitar que tal princpio fosse reapresentado com uma dico novamente exposta s antigas
acusaes de falta de lgica tcnico-jurdica. Houve uma escolha antecipada da frmula que
resultou mais clara para exprimir um conceito dito por todos aqueles que presumem o ru
inocente at que no tenha sido definitivamente condenado. Conclui Dominioni pela equivalncia das duas expresses, afirmando: tanto que, mesmo depois da mudana da alterao da
redao em todas as intervenes continuou-se a falar de presuno de inocncia e quem se
declarava contrrio ao princpio, no hesitava em reconhecer a equivalncia de significado das
duas frmulas. Alm disso, o que mais conta a individualizao das consequncias prticas
do princpio. Segundo Chiavario, Mario, 1991: Presunzione dinnocenza e diritto di difesa
nel pensiero di Francesco Carrara, em Rivista Italiana de Diritto e Procedura Penale, p. 358,
a Constituio no teve coragem de consagrar a presuno de inocncia em sua expresso mais
genuna.
25
Cordero, Franco, 1986: Guida alla Procedura Penale. Torino: Utet, p. 257.
26
Chiavario, Mario, 1995: Problemi Attuali della Libert Personale, tra emergenze e
quotidiano della giustizia penale. Milo: Giuffr, p. 11.
23
24
em nome da defesa social e da credibilidade das instituies. O motivado acautelamento processual, nos limites da Constituio, ou seja, somente no carter
cautelar e vinculado instrumentalidade processual uma consequncia da
presuno de inocncia. A constitucionalidade da priso preventiva advm do
art. 5., LXI, da CF, mas quando encontrar base no justo processo, isto , na
observncia dos preceitos e garantias constitucionais: devido processo legal,
competncia da autoridade, fundamentao da deciso, legalidade da cautelar,
ordem escrita e presuno de inocncia.32 Portanto, a presuno de inocncia
situa o recolhimento ao crcere, antes do trnsito em julgado de uma sentena
penal condenatria, como a ltima medida processual a ser adotada, sob pena
de representar uma execuo antecipada de uma sano criminal ainda no
delimitada definitivamente.33 Assim, antes da priso preventiva, se exige a
anlise da possibilidade da liberdade provisria e, num segundo momento, a
aplicao de outras medidas cautelares previstas em lei. A priso preventiva
representa no mais a primeira alternativa, mas a ltima: liberdade plena,
liberdade provisria, cautelares alternativas e priso preventiva.
4. Reserva legal
O princpio da legalidade em matria de Direito Penal no um postulado
tpico do Direito Romano, na medida em que foi alheio poca do imprio
romano e ao direito de Justiniano, com sua Crimina Extraordinaria e conceitos
amplos, quase indeterminados. Tampouco, corresponde ao Direito Romano
da vontade, que se aplicava aos delicta publicae e no fazia distino alguma
ao iter criminis, isto , mantidas as propores delimitadoras dos conceitos,
nenhuma classe de tipicidade.34 No perodo medieval do Direito Romano,
embora estivesse prevista certa medida de retroatividade, era absolutamente
usual e normal castigar-se de acordo com os costumes, alm de imperar o
arbtrio judicial.35
O Direito Germnico antigo tambm desconhecia o princpio da reserva
legal, pois se aproximava mais ao Direito Penal Germnico do fato que do
de inocncia, como norma de orientao legislativa e judiciria (favor rei, in dubio pro reo),
inclusive no que tange s medidas coercitivas no processo penal.
32
V. em Carvalho, Luiz Gustavo Grandinetti Castanho, 2009 (Processo penal e Constituio.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 163 e ss.), uma compreenso apurada acerca do princpio
da presuno de inocncia, na perspectiva da modalidade de priso. Segundo a Smula 9 do
STJ, a exigncia da priso preventiva para apelar, no ofende a garantia constitucional da
presuno de inocncia.
33
V., nesse sentido STF, HC 93.062, rel. Min. Carlos Brito, DJ de 12.03.2009: ...a falta de
fundamentao do decreto de priso inverte a lgica elementar da Constituio, que presume
a no culpabilidade do indivduo at o momento do trnsito em julgado da sentena penal
condenatria (inciso LVII do art. 5. da CF)....
34
Em Welzel, H., 1956: Derecho penal, parte general. Buenos Aires: Depalma, p.26.
35
Em Roxin, C., 1999: Derecho penal, parte general. Madri: Civitas, p. 141.
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o que ocorre na Law in action. Tanto nas hipteses de flagrante delito convertido
em priso preventiva, quanto na decretao de priso preventiva autnoma, o
preso no ouvido e nem apresentado ao juiz. Isso no ocorre imediatamente
e nem em um prazo razovel. Com isso se descumpre a CADH e a Constituio Federal, com o silncio de toda a estrutura jurdica, em todos os nveis
decisionais, postulatrios e doutrinrios. O preso somente ser ouvido quando
da instruo processual e, via de regra, no final do procedimento, meses aps
a sua priso. Nas situaes de flagrante, o que apresentado imediatamente
ao juiz a documentao da priso, mas no o detido. Com isso, se esboroa
o contraditrio. Tambm, deveria ser cumprido o disposto no art. 8..1, da
Conveno Americana dos Direitos do Homem.50 O direito audincia, de ser
ouvido, um desdobramento da ampla defesa (defesa pessoal) e do contraditrio, na medida em que se daria ao sujeito a possibilidade de expor as suas
razes defensivas, possibilitando a concesso da liberdade provisria ou a substituio da priso pelas cautelares alternativas. Com a apresentao imediata
do detido, o Juiz poderia melhor avaliar a necessidade da priso e das demais
medidas cautelares, cumprindo o determinado na Conveno Americana dos
Direitos do Homem. Portanto, se faz mister estruturar o sistema criminal
para que sejam cumpridas as determinaes convencionais e constitucionais.
Todavia, h casos em que possvel antecipar o contraditrio, mesmo diante
do requerimento de priso preventiva (ausncia de risco de fuga, oferecimento
de garantias de cumprimento da medida, por exemplo).
Certo avano est contido no art. 282, 3., do CPP, ao permitir o contraditrio antecipado concesso da cautelar, quando no houver urgncia ou
perigo de ineficcia da medida. O dispositivo legal no esclarece a finalidade da
intimao da parte contrria (sujeito passivo autor da infrao, suspeito,
indiciado, imputado, acusado): para responder por escrito, atravs de advogado
humanos (...). Hermenutica e direitos humanos: a norma mais favorvel, como critrio que
deve reger a interpretao do Poder Judicirio. Os magistrados e Tribunais, no exerccio de
sua atividade interpretativa e, especialmente, no mbito dos tratados internacionais de direitos
humanos, devem observar um princpio hermenutico bsico (tal como aquele proclamado no
art. 29 da Conveno Americana dos Direitos Humanos), consistente em atribuir primazia
norma que se revele mais favorvel pessoa humana em ordem a dispensar-lhe a mais ampla
proteo jurdica. O Poder Judicirio, nesse processo hermenutico que prestigia o critrio da
norma mais favorvel (que tanto pode ser aquela prevista no Tratado Internacional, como a
que se acha positivada no prprio direito interno do Estado), dever extrair a mxima eficcia
das declaraes internacionais e das proclamaes constitucionais de direitos, como forma
de viabilizar o acesso dos indivduos e dos grupos sociais, notadamente os mais vulnerveis,
a sistemas institucionalizados de proteo aos direitos fundamentais da pessoa humana, sob
pena de a liberdade, a tolerncia e o respeito alteridade humana tornarem-se palavras vs.
Aplicao ao caso do art. 7..7, c/c o art. 29, ambos da Conveno Americana de Direitos
Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica): um caso tpico de primazia da regra mais
favorvel proteo efetiva do ser humano.
50
Toda pessoa tem direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo
razovel, por um juiz ou Tribunal.
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cuja valorao incide sobre determinado caso criminal (princpio da concordncia prtica de Hesse), no momento da prestao jurisdicional (exerccio
ponderado do poder, sem arbitrariedades). No caso das medidas cautelares,
interfere no momento em que o magistrado, diante da situao criminal posta,
fizer a opo entre imposio, manuteno, converso ou substituio de
determinada medida cautelar e a liberdade do indivduo.
Por ser princpio, serve de horizonte de sentido e contm exigncias
que, prima facie, devem ser realizadas, diferentemente das regras, as quais
contm fixaes normativas definitivas (Canotilho). A funo de tal princpio,
no plano concreto, veda a interveno arbitrria e excessiva do Estado-Juiz
(bermassverbot), compatibilizando-se com as exigncias de cumprimento
das regras processuais pelo Estado, em face da necessidade do processo e
da obrigatoriedade de proferir uma deciso e que esta seja cumprida, efetiva
(eficcia da persecuo, do processo e da sentena). O grau de maturidade do
Estado Democrtico de Direito (art. 1., CF) se mede, tambm, pela aplicao
e cumprimento das regras estabelecidas.
A exigncia de proporcionalidade vem desde Montesquieu (Cartas persas
e O esprito das leis) e Beccaria (Dos delitos e das penas), os quais pregavam
a necessria proporcionalidade entre os delitos e as penas. A exigncia de
proporcionalidade entre crime e pena tambm consta no art. 8. da Declarao
dos Direitos do Homem de 1789. No direito administrativo, ingressa como
fator limitador da arbitrariedade da administrao pblica, mormente do direito
de polcia (Braibant e Enterra). A estrita vinculao das regras de Processo
Penal Constituio Federal e a positivao dos Direitos Humanos inclinaram
o princpio da proporcionalidade tambm ao mbito do Processo Penal. A Lei
12.403, de 4 de maio de 2011, expressamente, determina a observncia da
necessidade e da adequao nas medidas cautelares (art. 282, I e II, CPP).
O princpio da proporcionalidade, em sua constituio global, no se
reduz reciprocidade razovel (proporcionalidade em sentido estrito), mas,
antes dessa, incorpora outros dois filtros a serem ultrapassados: o da adequao
e o da necessidade.
No caso especfico das medidas cautelares, primeiramente se analisa a
possibilidade de o sujeito permanecer em liberdade plena. Presente a exigncia
de cautelaridade, se verifica se a restrio advinda da cautelar (recolhimento
ao crcere ou art. 319 do CPP) atinge a finalidade buscada pela mesma e se a
espcie de medida se reveste de idoneidade para atingir o resultado desejado
(geeignetheit adequao). Portanto, se labora na perspectiva da congruncia
entre meios e fins, tanto qualitativamente (priso por convenincia da instruo
criminal, por exemplo), quanto quantitativamente (durao da cautelar, uma
ou mais medidas cautelares alternativas, por exemplo). Segundo o art. 282, I,
do CPP, de ser considerada a adequao da medida gravidade do crime,
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quando nenhuma dessas for vivel ao caso concreto que resta a possibilidade
de decretao da priso processual (terceira opo). Ademais, no sendo o
caso de liberdade sem restries, existe a possibilidade de ser substituda a
priso preventiva pela priso domiciliar, nas hipteses do art. 318 do CPP.77
Em cada situao concretizada de ser analisada a priso domiciliar, como
uma hiptese possvel.
Isso no se aplica somente priso preventiva propriamente dita, mas
tambm ao recolhimento do acusado aps a pronncia (art. 413, 3., do
CPP)78 e sentena penal condenatria (art. 387, pargrafo nico, do CPP).79
Diante da deciso de pronncia, o juiz decidir sobre a liberdade do acusado,
quem poder ser solto ou permanecer solto (primeira opo), sofrer restries
cautelares diversas do recolhimento ao crcere, nos termos do art. 319 do
CPP (segunda opo) e, por ltimo (quarta opo), ser recolhido ao crcere,
com manuteno (se j estiver preso) ou decretao da priso preventiva
(caso esteja solto). Igualmente, h que ser averiguada a possibilidade de ser
concedida a priso domiciliar, no sendo o caso de liberdade plena. A mesma
escalada piramidal, com suas variaes, se aplica quando o Juiz proferir um
veredicto penal condenatrio.
a ultima ratio das medidas cautelares ( 6. do art. 282 do CPP includo pela Lei n.
12.403/2011), deve o juzo competente observar aplicabilidade, ao caso concreto, das medidas
cautelares diversas elencadas no art. 319 do CPP, com a alterao da Lei n. 12.403/2011. 3.
No caso, os argumentos do Juzo de origem para vedar paciente a possibilidade de recorrer
em liberdade no demonstram que a sua liberdade poderia causar perturbaes de monta,
que a sociedade venha a se sentir desprovida de garantia para a sua tranquilidade, fato que, a
meu ver, retoma o verdadeiro sentido de se garantir a ordem pblica acautelamento do meio
social , muito embora, no desconhea a posio doutrinria de que no h definio precisa
em nosso ordenamento jurdico para esse conceito. Tal expresso uma clusula aberta, alvo
de interpretao jurisprudencial e doutrinria, cabendo ao magistrado a tarefa hermenutica
de explicitar o conceito de ordem pblica e sua amplitude. 4. Na espcie, o objetivo que se quer
levar a efeito evitar que a paciente funcione como verdadeiro pombo-correio da organizao
criminosa, como o quer aquele Juzo de piso , pode ser alcanado com aquelas medidas
cautelares previstas nos incisos I a III do art. 319 do CPP em sua nova redao. 5. Se levado
em conta o critrio da legalidade e da proporcionalidade e o fato de a paciente, ao contrrio
dos outros corrus, no ter sido presa em flagrante, no possuir antecedentes criminais e
estar em liberdade provisria quando da sentena condenatria, aplicar as medidas cautelares
diversas da priso seria a providncia mais coerente para o caso. 6. Ordem parcialmente
concedida para que o Juiz de origem substitua a segregao cautelar da paciente por aquelas
medidas cautelares previstas nos incisos I a III do art. 319 do Cdigo de Processo Penal.
77
V. cap. III, item 8.
78
Art. 413, 3.. O juiz decidir, motivadamente, no caso de manuteno, revogao ou
substituio da priso ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratandose de acusado solto, sobre a necessidade da decretao da priso ou imposio de quaisquer
das medidas previstas no Ttulo IX do Livro I deste Cdigo.
79
Art. 387. O juiz, ao proferir a sentena condenatria: Pargrafo nico. O juiz decidir,
fundamentadamente, sobre a manuteno ou, se for o caso, imposio de priso preventiva
ou de outra medida cautelar, sem prejuzo do conhecimento da apelao que vier a ser
interposta.
43
BIBLIOGRAFIA
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Comparato, Fbio Konder, 2004: A afirmao histrica dos direitos humanos. So
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134
NDICE ANALTICO
A
Ao controlada: cap. II, item 6
Acompanhamento: cap. II, item 6
Adequao: cap. I, itens 4 e 8; cap. III,
item 2.5
Advogado: cap. VI, item 3
Algemas: cap. VI, item 1
Aplicao da lei penal: cap. III, itens
3.2.4 e 10
Aproximao de pessoa: cap. IV, item 3
Arbitramento da fiana: cap. II, item
11.3.2
Assistente da acusao: cap. III, item 4
C
Cautelares alternativas: cap. IV, item 4
Cdigo de Trnsito: cap. II, item 4.2
Comparecimento peridico: cap. IV,
itens 3 e 4.1
Competncia: cap. I, item 2
Compensao: cap. IV, item 5
Contraditrio: cap. I, item 5; cap. II,
item 9; cap. IV, item 6
Constrangimento ilegal: cap. I, item 7
Convenincia da instruo criminal: cap.
III, itens 3.2.3 e 10; cap. IV, item 3
Constituio Federal
Art. 1.: cap. I, itens 8 e 9; cap. III, item
4; cap. VI, item 1
Art. 5.,
ANEXO
174
Sobre
o Autor
bibliografia
Nereu Jos Giacomolli
Nereu Jos Giacomolli doutor pela Universidad Complutense de Madrid, com estudos
de ps-doutorado na Universit degli Studi
di Torino e Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Processual Penal (IBRASPP).
professor na Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, na graduao,
especializao, mestrado e doutorado em
cincias criminais, com projetos de pesquisa
na rea do processo penal contemporneo.
magistrado desde 1986 e desembargador
no Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul,
integrante da 3 Cmara Criminal.