FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS

VISION HISTRICA DEL PERU Y EL MUNDO

CAIRO RAMOS FRANZ

CHUQUIMANTARI GONZALES JOSEPH
FASANANDO AGUIRRE YADIRA
QUISPE BALTAZAR PEDRO ANTONY
ROJAS CHANCA ROY
SALOM RAMOS JERALD SAMMY

CONTENIDO
INTRODUCCION

CAPTULO I: FORMACIN SOCIAL COLONIAL Y DEPENDENCIA HISPNICA

5

ORGANIZACIN POLTICA COLONIAL DEL VIRREINATO DEL PER

5

ECONOMIA Y SOCIEDAD

12

ESTRUCTURA ECOLGICODEMOGRFICA

15

CAPITULO II: EL DERECHO INDIANO

26

CONCEPTO

26

ESTRUCTURA JURIDICA Y ECONOMICA DE LA CONQUISTA

28

LA POLEMICA DE LOS JUSTOS TITULOS Y LOS ORIGENES DEL

DERECHO INDIANO

31

LA ESTRUCTURA DEL DERECHO INDIANO

40

EL DERECHO POLITICO INDIANO

52

CONCLUSIONES

53

BIBLIOGRAFIA

56

INTRODUCCION

Quinientos aos nos separan del momento del descubrimiento de Amrica; este
hecho y la significativa importancia que tiene hoy el estudio de los derechos
humanos hacen necesario mirar retrospectivamente nuestra historia, para
encontrar la manera como ella se ha entendido y se han tutelado tales derechos.
Es evidente que la Conquista ibrica quebr e interrumpi el desarrollo autnomo
de la sociedad incaica dndose un proceso de desestructuracin lenta y
progresiva de la vieja sociedad y paralelamente su reestructuracin y
reorganizacin. De este modo se constituy la sociedad colonial peruana. El poder
del Estado espaol coadyuv al proceso de desorganizacin de la sociedad
conquistada y, sobre la base de ciertos elementos estructurales de la vieja
sociedad incaica (como la utilizacin de la mita que se convirti en trabajo
forzado); se combinarn estos elementos, y coexistirn al lado nuevas formas
socioeconmicas

polticas

desarrolladas

por

los

conquistadores

constructores de la sociedad colonial (repartimientos, encomiendas, propiedad

privada sobre la tierra, latifundio, comercio, obraje, Estado de nuevo tipo, nuevas
clases sociales, etc.) dando origen a un singular feudalismo de tipo colonial en el
marco estructural de la sociedad aborigen.
Para poder entender mejor este proceso que paso el Per y su influencia que tuvo
en nuestra historia, el presente trabajo tratara de describir los diferentes elementos
y caractersticas del virreinato en el Per y dar una perspectiva del derecho que
caracterizo a esta poca.
LOS AUTORES

CAPITULO I
FORMACIN SOCIAL COLONIAL Y DEPENDENCIA HISPNICA

I.

ORGANIZACIN

POLTICA

COLONIAL

DEL

VIRREINATO

DEL

PER

La organizacin poltica colonial de los virreinatos espaoles en general estuvo

delineada por la corona espaola, el rey implanto una poltica absolutista y
centralista en sus colonias de ultramar hacia la metrpoli "Espaa". El virreinato
del Per se estableci en 1542 mediante una Real Cdula expedida por el rey
Carlos I de Espaa (Carlos V de Alemania) para ejercer una autoridad y dominio
absoluto en las nuevas tierras americanas, ante el peligro que representaban
las guerras civiles entre los conquistadores, los cuales disponan de los
indgenas y sus tierras.
Autoridades en Espaa:
El rey de Espaa
El Consejo de Indias
Autoridades en Amrica:
El Virrey
Las Audiencias
Los Corregimientos ( hasta el Siglo XVIII)
Las Intendencias (reemplazan a los corregimientos)
Los Cabildos.
1.1.

REY DE ESPAA

Era el mximo representante de poder en esta jerarqua, ejerca un poder absoluto

y supremo en sus reinos y colonias. en el siglo XVI las monarquas europeas en
su mayora (a excepcin Inglaterra) ejercan una poder ilimitado, por eso fueron
llamadas "Monarquas absolutistas" ya que concentraban todos los poderes y
facultades de gobierno en una persona que era el monarca o Rey, el cual no daba

cuenta de sus actos a ninguna persona o Institucin, sino solo a Dios, ya que se
crean que el poder ilimitado de los reyes emanaba de un mandato divino.
Dinastas que gobernaron Espaa durante el virreinato del Per
A. Dinasta Austriaca o Habsburgo
Carlos I de Espaa (1516-1556)
Felipe II de Espaa (1556-1598)
Felipe III de Espaa (1598-1621)
Felipe IV de Espaa (1621-1665)
Carlos II de Espaa (1665-1700)
B. Dinasta Francesa o Borbon
Felipe V de Espaa (1700-1746)
Fernando VI de Espaa (1746-1759)
Carlos III de Espaa (1759-1788)
Carlos IV de Espaa (1788-1808) Se produjo la invasin napolenica Fernando
VII de Espaa (1814-1833)

1.2.

. EL CONSEJO DE INDIAS

Era un organismo creado por el Rey Carlos I de Espaa en 1524, despus de la

conquista de Mxico por Hernan Cortez, como Real y Supremo Consejo de Indias
para el gobierno y la administracin de las colonias de la corona espaola en
Ultramar.
El consejo de Indias era la mxima institucin judicial en las colonias, se
encargaba de nombrar a las autoridades virreinales (Virreyes, oidores, visitadores,
corregidores, etc). Esta institucin tambin sancionaba las leyes mediante las
reales cdulas y ordenanzas.
Funciones y atribuciones del Consejo de Indias:
1. De Gobierno: Preparaban las leyes y otras disposiciones de materia legal, que
deban ser aprobadas por el Rey y luego aplicadas en las colonias. El consejo de
Indias encargaba por orden del Rey de dirigir el gobierno colonial.

El consejo de Indias propona al monarca espaol los candidatos para los cargos
ms importantes en las colonias: Virreyes, corregidores, oidores, capitanes
generales, intendentes (S.XVIII). De igual manera daba su visto bueno al
nombramiento de los funcionarios religiosos.
2. Militares: Se encargaban de la organizacion militar de los territorios de ultramar
de reino de Espaa
3. Judiciales: El consejo de Indias ejerca la jurisdiccin suprema en los temas
judiciales, funcionaba como un tribunal de ltima instancia en las colonias
hispanas. Las atribuciones judiciales del Consejo de Indias obligaban a las ms
altas autoridades coloniales a someterse a los denominados Juicios de
Residencia, donde eran juzgados por el gobierno que haban concluido, es decir
daban cuentas de sus actos gubernamentales al concluir su periodo de funcin.
4. financieras: Se encargaban del manejo y fiscalizacin de los recursos que
llegaban de las colonias espaolas, de origen Ultramar
1.3.

.EL VIRREY

El Virreinato del Per fue creado por Real Cdula el 20 de noviembre del 1542, y
el primer virrey nombrado por el Rey fue Blasco unez de Vela y el ultimo virrey
del Per fue Jos de la Serna que fue derrotado en la Batalla de Ayacucho, donde
se firmo la capitulacin de Ayacucho y se consolidaba la independencia del Per.
En total fueron 40 virreyes o 41 virreyes si se contase a Pi Tristan que fue
designado Virrey luego de que callera prisionero Jos de la Serna, el gobierno
colonial duro alrededor de casi 300 aos donde los pueblos americanos fueron
sojuzgados

sometidos

un

rey

Tirnico

extranjero.

El Virrey era un funcionario nombrado por el Rey de Espaa a propuesta del

consejo de Indias para gobernar territorios coloniales, en consecuencia el Virrey

representaba de forma personal la autoridad del Rey, ejerciendo autoridad

suprema en los territorios donde era asignado virrey.
El virrey ejerca la autoridad suprema, pero no absoluta, como era el caso del Rey,
sino que era la cabeza del gobierno con una divisin de poderes, donde las
audiencias ejercan una especie de contrapeso al poder del virrey.
Funciones y atribuciones del Virrey:

1. Polticas: Era el jefe del gobierno colonial con todos los derechos y
obligaciones, ya que era el representante del Rey en las colonias.
2. Legislativas: Dictaba leyes y ordenanzas en las colonias, dando cuenta de ello
al Consejo de Indias.
3. Judiciales: Ejerca la presidencia de las Audiencias, votaba las sentencias y
conmutaba penas.
4. Militares: Era el jefe supremo militar (Capitn general) en el Virreinato.
5. Econmicas: Era el encargado de la fiscalizacin de la hacienda, controlaba
los ingresos (impuestos, tributos, aportes,etc) que reciba el Tesoro Real.
6. Religiosas: Ejerca el Vice patronato de la Iglesia Catlica, lo cual lo facultaba a
nombrar autoridades eclesisticas de menor jerarqua.
1.4.

LAS AUDIENCIAS

Las Reales Audiencias tenan como funcin principal la administracin de justicia

al interior de los virreinatos, pero tambin cumplan funciones de gobierno en
ausencia del Virrey. Las Audiencias estaban conformadas por el virrey, el cual
presidia la Audiencia quien tena voz, pero no voto en los conflictos de carcter
civil y penal; existan varios magistrados denominados Oidores (los que oan a las
partes en conflicto), el cargo de Oidor era desempeado por abogados de carrera,
pero adems las audiencias se componan de fiscales y alcaldes del crimen.

Las Audiencias segn se categora eran de dos clases:

Audiencias Virreinales: Las cuales eran presididas por el mismo virrey, como en
el caso de las Audiencias de Lima y Mxico, estas Reales audiencias eran de
mayor

rango

jerarqua.

Audiencias Ordinarias o Subordinadas: Eran las Audiencias que estaban

sujetas a la autoridad de las audiencias virreinales.
El virreinato del Per durante los siglos XVI, XVII y comienzos del siglo XVIII
abarco casi toda Amrica del Sur, con excepcin de los dominios portugueses
(Brasil) y la gobernacin de Venezuela que dependa del Virreinato de Mxico
(Nueva Espaa).
El virreinato peruano en esos aos estaba conformado por las Reales
Audiencias siguientes:
1. Audiencia de Lima (creada en 1542)
2. Audiencia de Panam (creada en 1535)
3. Audiencia de Santa fe de Bogota (creada en 1549)
4. Audiencia de Quito (creada en 1563)
5. Audiencia de Charcas (creada en 1559)
6. Audiencia de Chile (creada en 1609)
7. Audiencia de Buenos Aires (creada en 1661)
Pero luego de las reformas borbnicas iniciada por los reyes de la dinasta
Borbn, de origen francs, el territorio del virreinato peruano se redujo y solo
conservo la audiencia de Lima, pero luego de la revolucin de Tupac Amaru II se
creo una Audiencia en la ciudad de Cusco (creada en 1787).

Las audiencias tuvieron considerable importancia en el gobierno colonial, ya que

controlaban al mismo Virrey y otros funcionarios coloniales. Las audiencias
alejadas del gobierno central asumieron mayor autonoma, con caractersticas
nacionalistas e independistas. Es de saber que las audiencias alejadas del ncleo
central de poder poltico y militar (Virreinato del Per en el Siglo XVIII) fueron el
germen de los futuros levantamientos revolucionarios exitosos que independizaron
a la Amrica espaola.
1.5.

LOS CORREGIMIENTOS

Los corregimientos abarcaron grandes extensiones de territorio (provincias). Los

corregidores eran nombrados por el Rey , mediante el Consejo de Indias, pero
tambin podan ser designados por el virrey, en tal caso gozaban de un periodo
ms corto de gobierno, existan corregimientos de espaoles y de indios.

Los corregidores de indios lograron desplazar a los encomenderos, pero que eran
las encomiendas, las encomiendas fue un derecho concedido por el Rey de
Espaa a ciertas personas por medio del cual encomendaban, encargaban el
cuidado de un determinado nmero de indios que deban educar, vestir, proteger y
trasmitirles la religin catlica, y a cambio de ello los indios deberan trabajar para
el encomendero en sus feudos "Tierras". Los corregimientos al igual que las
encomiendas fueron las principales fuente de explotacin hacia los indios. Las
encomiendas fueron suprimidas o abolidas por el Rey Felipe V en el ao 1720.
Los corregidores eran la principal autoridad local dentro del virreinato, ya que
representaban al Rey y virrey , eran los encargados de la cobranza de los tributos
y de corregir los abusos, arbitrariedades que se cometiesen en contra de los
indios, pero sin embargo los corregidores se convirtieron en los mayores
abusadores y extorsionadores de los indios, mediante el cobro abusivo de tributos,
trabajos forzosos mal remunerados, venta de objetos innecesarios para
endeudarlos "Repartimientos mercantiles"). fue as como los corregidores lograron
acumular grandes riquezas, pero tambin se convirtieron en los funcionarios ms

odiados, repudiados por los pobladores andinos, lo cual llevara a muchas

rebeliones que daran origen a la gran Revolucin de Tupac Amaru II, quien
ejecutara al corregidor Antonio de Arriaga por las explotaciones y crueldades
hacia los indios indefensos.
Los corregimientos fueron suprimidos en 1782 por su descrdito e impopularidad,
fue una consecuencia de la Revolucin de Tupac Amaru II quien hizo temblar los
cimientos del imperio espaol.
1.6.

LAS INTENDENCIAS

Las intendencias son unas circunscripciones territoriales externas de origen

francs que fueron creadas en el ao 1785 durante el reinado de las Dinasta
Borbon o Francesa, como reemplazo a los suprimidos Corregimientos. Las
intendencias eran gobernadas por un funcionario colonial llamado Intendente
designado por el Rey, las Intendencias se subdividan en Partidos a cargo de
funcionarios llamados Subdelegados. En total en el Virreinato del Per luego de
las Reformas Borbnicas, existieron 8 intendencias con 56 partidos:

Intendencia de Lima

Intendencia de Trujillo

Intendencia de Tarma

Intendencia de Huamanga

Intendencia de Huancavelica

Intendencia de Cusco

Intendencia de Arequipa

Intendencia de Puno

El propsito de la implementacin de las Intendencias fue la centralizacin de la

administracin para obtener una mayor eficiencia en la recaudacin de los

impuestos. Los intendentes a diferencia de los corregidores demostraron mayor
honestidad y preparacin en sus funciones.
Facultades de los Intendentes:
Polticas:

Eran

Judiciales:
Econmicas:

los

jefes

de

Administracin
Fiscalizacion

gobierno
de

en

sus

la

recaudacin

circunscripciones.
justicia

local.

los

tributos.

de

Militares: Encargados de suministrar abastecimientos a los contingentes militares

alojados en sus territorios.
1.7.

LOS CABILDOS

Los cabildos o ayuntamientos eran instituciones de gobierno de las ciudades que

se encargaban de los aspectos propios de un municipio actualmente (gobiernos
municipales o urbanos). Los cabildos estaban constituidos por dos alcaldes
elegidos anualmente y varios funcionarios llamados Regidores que ejercan el
cargo inicialmente por nombramiento, pero luego los cargos de regidor fueron
adquiridos

por

compra

de

duracin

perpetua.

Los Cabildos eran gobernados por una oligarqua de personajes notables de la

ciudad que compraban los cargos, que luego los heredaban o revendian segn
sus conveniencias, en desmedro de los pobladores urbanos de clase mediapopular, solamente el cargo de Alcalde se salvo de ese proceso mercantil, pero los
alcaldes eran elegidos por los miembros del cabildo lo cual finalmente perpetuaba
a una oligarqua corrupta y poco comprometida con el gobierno municipal.
II.

ECONOMIA Y SOCIEDAD

Es evidente que la Conquista ibrica quebr e interrumpi el desarrollo autnomo de la

sociedad incaica1, inicindose un proceso de desestructuracin lenta y progresiva de la
vieja sociedad y paralelamente su reestructuracin y reorganizacin. De este modo se
constituy la sociedad colonial peruana. El poder del Estado espaol coadyuv al proceso
de desorganizacin de la sociedad conquistada y, sobre la base de ciertos elementos
estructurales de la vieja sociedad incaica (como la utilizacin de la mita que se convirti
en trabajo forzado); se combinarn estos elementos, y coexistirn al lado nuevas formas
socioeconmicas y polticas desarrolladas por los conquistadores y constructores de la
sociedad colonial (repartimientos, encomiendas, propiedad privada sobre la tierra,
latifundio, comercio, obraje, Estado de nuevo tipo, nuevas clases sociales, etc.) dando
origen a un singular feudalismo de tipo colonial

en el marco estructural de la sociedad

aborigen.

La nueva formacin social de tipo colonial se va a caracterizar por ser una

sociedad predominantemente feudal (colonial) centrada en el dominio y monopolio
de la tierra y en el rgimen de servidumbre de sobreexplotacin de la fuerza de

1 . *La conquista destruy en el Per una forma econmica y social que naca espontneamente
de la tierra y la gente peruanas. Y que se nutra completamente de un sentimiento indgena de
vida. Empez, durante el coloniaje, el complejo trabajo de creacin de una nueva economa y de
una nueva sociedad. Espaa, demasiado absolutista, demasiado rgida y medieval, no pudo
conseguir que este proceso se cumpliera bajo sr dominio. La monarqua espaola pretenda
tomar en sus manos todas las llaves de la naciente economa colonial. El desarrollo de las
jvenes fuerzas econmicas de la colonia reclamaba la ruptura de este vnculo"(Jos Carlos
Maritegui. Peruanicemos el Per, p. 59).

2 "[. . ..] la hacienda era feudal por ser colonial. La feudalizacin del agro era un modo y
condicin del colonialismo"(Macera, 1974:241).

trabajo aborigen 3, combinndose con formas nacientes de capitalismo larvario

(minero'comercial) dependiente del imperio colonial hispnico.
El capitalismo larvario colonial peruano se desarroll vinculado al sistema
mercantil ibrico, y ocupar una posicin dominante y hegemnica en la estructura
econmica colonial, pero condicionada (reglamentada) y limitada a los intereses
monoplicos (econmicopolticos) del Estado espaol, lo que originar el
desarrollo de las contradicciones y la disociacin de los intereses entre las clases
dominantes y dominados de la sociedad opresora y la sociedad dominada.
Nuestra integracin al viejo sistema colonia: mundial tuvo lugar en la etapa del
pleno desarrollo y expansin del capitalismo naciente (comercial), y en la tase de
desarrollo de la sociedad espaola caracterizada por un feudalismo decadente y
capitalismo incipiente. La Espaa de ese entonces tena una estructura de
Metrpoli monrquica feudal decadente con "incrustaciones" de un desarrollo
dbil-capitalista en proceso de crecimiento, y de una burguesa comercial (en
algunas ciudades, tales como Cdiz y Sevilla), igualmente en etapa de
crecimiento.
El entrecruzamiento de estas dos sociedades dar como resultado, en el caso
nuestro.la formacin de la sociedad colonial y cuya comprensin cientfica tiene
que tener en cuenta la interrelacin tanto de los factores externos como de los
internos.

3 La hiptesis del historiador Pablo Macera sobre el carcter feudal y colonial de la hacienda

peruana, nos parece bastante sugerente y seria. Dicha hiptesis constituye un elemento de
apoyo cientfico interesante y que confirma nuestra tesis sobre uno de los aspectos que
caracterizan a la economa colonial y sus relaciones de produccin:vLo decisivo a nuestro juicio
-sostiene Macera- es que el anlisis de la comercializacin agropecuaria y de las relaciones
sociales de trabajo revela un "doble juego" de la hacienda: Mientras al interior se establece una
economa no monetaria con los salarios pagados en servicios, la concesin precaria de terrenos y
especies supervaloradas; de otro lado, hacia afuera la hacienda se gestionaba como una
economa monetaria y venda su producto en el mercado a cambio de dinero. La hacienda
quedaba situada en la frontera de dos economas, en la frontera de dos sectores sociales,
regulando la comunicacin entre ambos. Todo el xito de la empresa resida en estas funciones
de trnsito, portazgo, control (Pablo Macera: "Feudalismo colonial americano: el caso de las
haciendas peruanas", pp. 293294).

Internamente, la vertebracin de la sociedad colonial peruana ser el resultado de

un proceso de lenta estructuracin y consolidacin durante el gobierno del virrey
Francisco de Toledo (1567-1581). La sociedad colonial se va a cimentar en base a
la encomienda-repartimiento que favorecer al "encomendero". He aqu origen del
latifundio feudal-colonial y, por ende, del terrateniente feudal, configurndose el
sistema de la hacienda agrcola, de rol complementario al de la explotacin
minera. El repartimiento y la mita

fueron dos instrumentos de sometimiento y

sobreexplotacin de la mano de obra aborigen. Ambos mecanismos se convirtieron en un sistema de doble explotacin en favor del Estado espaol (tributos) y de
las clases dominantes de la sociedad colonial (terratenientes feudales y burguesa
larvaria comercialminera).
El aparato econmico colonial dominante se subordin directamente a las reglas
de juego impuestos por la Metropoli hispnica. El sistema de dependencia
establecido, coadyuv como factor interviniente en el proceso urbano, dando
origen a cierto tipo de ciudad colonial.
La ciudad colonial cumpli fundamentalmente una funcin poltico-administrativa y
complementariamente ejerci la funcin econmica como centro de intercambio
de mercancas y muy secundariamente fue un centro productor.

Desde el punto de vista de una tipologa econmica, podemos distinguir las

siguientes ciudades especializadas ciudad minera, ciudadpuerto, ciudad
mercado. Aplicando una tipologa polticoadministrativa, se reconocen las siguientes ciudades: ciudad capital, ciudad cabeza de Intendencia, ciudad cabeza
de Partido. Y, por ltimo, desde la perspectiva de localizacin espacial, tenemos la
ciudad-regional y la ciudad subregional.

"El nombre de mita [. . . ] ha sido comnmente asociado al trabajo de servicios pudindose

distinguir como lo he propuesto, adems de la mita minera otras tres: la mita rural, la mita
urbana (de servicios diversos) y la de obras pblicas (construccin de puentes) [. . . |"(Macera
1974-277)

III.

ESTRUCTURA ECOLGICODEMOGRFICA

Durante el desarrollo de la sociedad colonial el tamao de la poblacin no fue

tan

grande.

La

tendencia

general

fue

al

decrecimiento

poblacional,

fundamentalmente de la poblacin aborigen. La escasa y no muy significativa

poblacin (aborigenespaola) contrasta con la vastedad del espacio territorial
conquistado. El decrecimiento poblacional, se debi a la poltica voraz de sobreexplotacin de la mano de obra nativa (mita) impuesta por los conquistadores y a
la proliferacin de enfermedades nuevas (viruela, paludismo). Esta tendencia se
puede apreciar, de modo aproximativo, con las cifras estadsticas (muy
imprecisas) que se dan para dicho periodo. La imprecisin, de la data estadstica,
se debe a la ausencia de informacin numrica secuencial, peridica y
sistemtica, a lo cual se aade el defectuoso agolpamiento de la poblacin en
base a tres categoras: poblacin total (aborigenespaola), poblacin aborigen y
poblacin aborigen tributaria. En general, se puede apreciar, segn la informacin
estadstica existente el decrecimiento poblacional, en cualquiera de las categoras
utilizadas. (Ver el Cuadro No. 2)Cuya secuencia cronolgica es como sigue:

III.1.

Poblacin al ao 1796

El censo, realizado durante el gobierno del Virrey Francisco Gil de Taboada y

Lemos (17901796), por real orden con fecha 28 de setiembre de 1791; dio una
poblacin de 1'076, 122 habitantes, correspondiente a siete intendencias. La

FUENTES: Alida Daz. El censo general de 1876 en el Per. Lima, 1974. Fran-ciso Grana. La poblacin del Per a

Intendencia de Trujillo con el 21.5% (230,967) fue la que concentr la mayor

cantidad de poblacin; el segundo lugar lo ocup Cusco con el 20.lo/o (216,282)
de poblacin y en tercer lugar Lima con el 18.7% (201,259).Despus, viene
Arequipa con el 12.7% (136,275), Huamanga con el 10.4% (111,410) y finalmente
Huancavelica con el 2.9% (30,917). Agrupando las intendencias por grandes
regiones: Norte (Trujillo), Centro (Lima, Tarma) y Sur (Arequipa, Cusco, Huamanga
y Huancavelica), se observa que la regin sur es la que presenta la mayor
cantidad de poblacin con el 46.0% (494,884), lo sigue el Centro con ,33.0 %
(350,371) y, por ltimo la regin del Norte con el 22.0% (230,967). Analizando

internamente cada una de las intendencias, es decir, teniendo en cuenta las

provincias que lo conforman se tienen la distribucin siguiente:
En la Intendencia de Trujillo, las provincias con mayor cantidad de poblacin son:
Cajamarca con el 27.0% (62, 196), Piura con el 19.0% (44,491), Huamachuco con
el 17.0% (38,159) y Lambayeque con el 15.0 % (35,193). Trujillo (Cercado)
solamente aglutina el 5.0% (12,031).
En la Intendencia de Lima, destaca con nitidez Lima (Cercado) con el 42.0o/o
(62,910), seguido de lea con el 14.0% (20,576).
En la Intendencia de Tarma sobresalen Huaylas con el 20o/o (40,832), Tarma con
el 17.0% (34,911) y la provincia de Jauja con el 26.0% (52,286).
En Arequipa, la mayor concentracin poblacional se registra en Arequipa
(Cercado) con el 27.0% (37,241), le sigue Moquegua con el 21.0% (28,197);
despus vienen Condesuyo y Arica con el 15.0% (20,110) y el 14.0% (18,726),
respectivamente.
En el Cusco sobresalen tres provincias, Tinta con el I6.O% (34,968), Cusco
(Cercado) con el 15.0o/o (31,982) y Abancay con el 12.0% (25,259).
Huamanga son dos las provincias que han alcanzado los mayores volmenes de
poblacin, Huanta con el 25.0% (27,337) y Huamanga con el 23.0% (25,821).
Por ltimo, Huancavelica presenta la poblacin ms significativa en tayacaja con el
43%(13,161) Ver cuadro N 1

CUADRO N 1
DINAMICA POBLACIONAL EN LA-SOCIEDAD COLONIAL,

fuente jordan rodriguez^jesus "pueblos parroouias del peru',"lima

Y

1950',

pr

85-87 .

En el anlisis de este censo, igualmente resulta interesante observar la concentracin

poblacional teniendo en cuenta los principales centros poblados (ciudades, pueblos y villas), en
cada una de las intendencias. As, tenemos que la Intendencia de Tarma es la que rene la mayor
cantidad de centros poblados con el 21.0 /o (206), luego viene Lima con el 18.0
finalmente, Trujillo con el 15.0

0/0

0/0

(18 1 ) y,

(15 2 ). En cambio, las intendencias con menor cantidad de

centros poblados, fueron Arequipa y Huancavelica, con el 9.0 /o respectivamente. (Ver Cuadro
No. 2).

Cantidad de centros poblados, segn Intendencias en la sociedad colonial, 1796

Centros Pob.

Fuente: Jordn Jess Rodrguez. Pueblos y parroquias del Per. Lima, 1950, t. I, p. 84.

En sntesis, se puede apreciar globalmente que la mayor concentracin

poblacional se hallaba localizada en algunas provincias del rea andina , con la
nica excepcin de Lima que se distingue por su relativo y apreciable volumen
poblacional. Para Lima se estableci la cifra de 62,910 habitantes y, contrastando
con esta poblacin, Anco solamente tena 2,022 habitantes (Intendencia de
Huamanga). Al estratificar a la poblacin censada en grupos de 2,000-^,000;
5,000-9,999; 10,000-19,999; 20,000^9,999; y 50,000 y ms habitantes, se observa
que la mayor concentracin se sita en el grupo de los 10,00019,999 con un
porcentaje de 41.17o/o (21 provincias). El grupo de 20,000-49,999 es el que sigue
en orden de importancia con un porcentaje de 3o.29o/o (18 provincias); en tercer
lugar se encuentra el grupo de 5,000-9,999 con el 11.76o/o (6 provincias), despus de este grupo con el 5.88 /o (3 provincias) el grupo de los 2,0004,999; y,
por ltimo, el grupo de mayor jerarqua poblacional entre los 50,000 y ms
habitantes con el porcentaje de 5.88o/o (3 provincias). De todo el conjunto de
provincias slo sobresalen tres por su mayor volumen de poblacin, de las cuales
dos corresponden a la Sierra y una a la Costa. En la Sierra, las dos nicas

provincias que obtuvieron la mayor cantidad de poblacin fueron Jauja (52,286) y

Cajamarca (62,196) y, en la Costa, Lima con 62,910 habitantes. En resumen, el
grueso de provincias (21) no pasan de los 20,000 habitantes y slo tres aglutinan
a una poblacin mayor de los 50,000 habitantes. La poblacin urbana 5, en este
contexto, se distribuye muy desigualmente en cada una de las provincias, siendo
Trujillo, Lima y Tarn a las de mayor concentracin urbana, siguindoles en orden
de importancia, Cusco 6. Huamanga. Huancavelica y Arequipa.
III.2.

Tendencias de asentamiento

Durante el periodo de la Conquista, los patrones de asentamiento de la

poblacin nativa combinaron con los patrones de asentamiento trado por los
conquistadores7. Al iniciarse el predominio socio-econmico y poltico-administrativo de la Costa (paralelamente al desarrollo y dinamizacin de algunas
ciudades que cumplieron el rol de dominacin tanto a nivel del sistema colonial en
su conjunto como a nivel regional) la regin de la Sierra se subordin a sta.
5 Exceptuando las capitales, el promedio de vecinos de un pueblo espaol, segn lista d.; Lpez

de Vclasco, de unos 50 o poco ms. Aun sumando una capa generosa de indios de servicio y de
personas no vecinas, esta cantidad se coloca muy por debajo de cualquiera que las pautas
internacionales actuales admite como nmero para caracterizar una ciudad [. . . ],Las funciones
polticas, administrativas, econmicas y religiosas indican una fuerte propensin a ser centro
urbano. La villa era ya punto de convergencia en todos estos rdenes de reas rurales de un
radio de accin de muchas le guas en st derredor. Adems, se dan casos] en que es asombroso
el crecimiento demogrfico de las ciudades. Los puertos, las capitales administrativas y ciertos
ncleos mineros del Alto Per fueron lo; que sozaron de .. i incremento mayor ( N. Snchez
Albornoz y J. L. Moreno, i a p. ir. Amrica Latina; bosquejo histrico, pp. 62 - 63).

6 "[ I es regiones de Cusco y Puno estuvieron siempre poblados consti

tuyendo el
ncleo central de poblacin indgena durante la Colonia Las masas indgenas de esas
regiones fueron conservadas porque eran la base del trabajo industrial de las minas; y la
base del tributo que constitua la111 ' real" l E. Romero. Historia econmica del Per, t. L,
p. 167).

7 Si en muchas ocasiones la gran ciudad indgena desapareci, en la mayora de los casos sus

funciones fueron transferidas a la ciudad espaola. Unas veces los conquistadores impusieron a
la antigua el trazado en el damero a la renacentista; otras construyeron una nueva a la orilla de
la misma. Los ejemplos de Cusco y Trujillo caracterizan una y otra solucin. En general hubo gran
concordancia entre el emplazamiento de los pre-colombinos y de los hispanos, al menos en las
regiones pobladas ms densamente. La colonizacin espaola siempre exhibi un signo
marcadamente urbano." (Snchez-Albornoz y Moreno, 1968: 61).

El inters por la explotacin de los recursos mineros determin y condicion la

orientacin econmica de ciertos grupos de conquistadores, los que fijaron su
residencia en todas aquellas zonas favorables al desarrollo del proceso extractivo.
Las necesidades de contar con un mano de obra a disposicin para el desarrollo
de las actividades mineras, agrcolas y artesanales, condujo a los grupos
dominantes a crear un sistema de reclutamiento de la fuerza de trabajo,
organizndose con tal finalidad la mita dentro del rgimen de los repartimientos.
La mita fue el sistema compulsivo mediante el cual se propici un trabajo forzado y
obligatorio y que tenan que ejecutar los aborgenes en las minas, haciendas y
obrajes (tanto en la ciudad como en el campo).
El repartimiento y la mita fueron los elementos ntimamente ligados que
sirvieron para explotar a los nativos. Mediante el repartimiento, los espaoles
interesados en la realizacin y ejecucin de actividades econmicas ligadas principalmente a la minera, tuvieron a su disposicin grandes cantidades de fuerza
de trabajo aborigen, algunas veces de varias provincias.
Las minas de Potos, por ejemplo, cont con la adjudicacin de la poblacin de
la provincia de Chucuito para la ejecucin de las labores mineras. Igual
fenmeno sucedi en. Las minas de Castrovirreyna.

III.3.

Desarrollo urbano colonial

Las minas, de este modo, se convirtieron en los principales centros urbanos

donde se concentraron ciertos volmenes significativos de poblacin. Cuando se
descubrieron las minas c e Potos, los pobladores en su afn de enriquecimiento
se fueron concentrando, llegando a formar una ciudad minera de las minas de
Huancavelica, tambin creci este espacio poblacionalmente e inclusive lleg a
poseer

una

estructura

de

poder

local

contando

con

gobernadores

superintendentes hasta 1800. En general, las ciudades mineras que sobresalieron

fueron entre otras: Huancavelica, Pasco, Castrovirreyna, Hualgayoc, La

Convencin, Pataz, Pallasca, etc.
Aparte de estas ciudades especializadas, hubieron otras que igualmente
cumplieron sus roles econmicos. As, Tarma y Jauja se distinguieron por ser
centros de produccin artesanal en sus obrajes (hilados de algodn, panetas,
etc.). En cuanto a las ciudades comerciales, sin duda alguna, destac Lima por su
gran comercio y por contar con un sector significativo de comerciantes
enriquecidos que dirigieron, controlaron y monopolizaron el mercado comercial de
todo el territorio colonial.
Al mercado de Lima afluan las mercancas de la Metrpoli hispnica, como, as
mismo, los productos de las distintas regiones del territorio colonial. Segn
Haenke 8 los flujos comerciales en la sociedad colonial de fines del siglo XVni
se llevaba a cabo entre Lima y las provincias as como entre ellas mismas con sus
respectivas reas regionales. Los comerciantes colocaban en los mercados de
Lima y de las diversas regiones una serie de productos agropecuarios (arroz,
azcar, algodn, tabaco, cascarilla, alfalfa, papas, legumbres, aceitunas; muas,
tocinos, jamn, chalonas, quesos, etc.), productos artesanales (cordobanes,
mantelera, zapatos, dulces, tocuyos, frazadas, ponchos, bayetas, panetas de
hilados, hilados de algodn, harinas, tapices, bales, papeleras, pellones,
alfombras, vino, etc.)
En el mbito regional el mediano y pequeo comercio se centralizar en los
principales mrcanos regionales y/o locales (Trujillo, Arequipa, Cusco, Tarma,
Jauja, etc.)
Los grandes comerciantes de Lima enviaban peridicamente a las provincias
del interior, a travs de sus propios agentes comerciantes, sus mercancas para
abastecer a dichos mercados. En los mercados provinciales, a su vez, las
poblaciones adquiran los productos puestos en circulacin.

8 Pedro Dvalos y Lisson. La primera centuria. Lima, 1926, t. Ill, prj. 37-38,

En suma, la estructura urbana predominante al consolidase la sociedad

colonial tuvo como eje la regin de la Costa, subordinando a la regin andina.
Las ciudades de mayor importancia en el contexto urbano se caracterizaron por
cumplir roles y funciones diferentes. Algunas florecieron como ciudadpuerto
(Paita, Callao, Arica, Do, etc.); en el caso de Paita se afirma que fue el puerto ms
importantes del Virreinato. Otras, se distinguieron por ser los centros urbanos de
mayor jerarqua a nivel regional: Trujillo (*), 9Lima, Arequipa, Cusco; vale decir, a
nivel de intendencias y/o provincias. Otras destacaron por sus actividades
econmicas como es el caso de las siguientes ciudades: Lambayeque y Chiclayo,
descollaron como centros de actividades artesanales y del comercio al por menor.
Piura, Tumbes, lea, Chincha y Caete sern reas productoras de caa >de
azcar, arroz, algodn, productos que se comerciaron en los centros principales
de demanda. Moquegua se especializ en la produccin de vino y aceitunas,
comercializando dichos productos. Cusco desarrollar actividades libadas a la
produccin de pellones, alfombras, etc.
Finalmente, habr otras ciudades que adems cumplieron funciones militares
como es el caso de Piura, Chachapoyas o San Juan de la Frontera, Hunuco,
etc. Estas ciudades fueron llamadas tambin ciudades estratgicas.

III.4.

Economa colonial y sistema de comunicaciones

En la poca del desarrollo de la sociedad colonial, los conquistadores espaoles

no desplegaron actividades orientadas a la creacin y/o consolidacin de un
adecuado sistema de comunicaciones, a pesar de la experiencia en materia de
infraestructura de caminos que traan. Los conquistadores se limitaron a utilizar
slo los caminos existentes, pero sin realizar labores de mantenimiento y
conservacin; al contrario, propiciaron su deterioro. Las pocas iniciativas que se
realizaron al respecto, estuvieron orientadas directamente a sus necesidades
econmicas; es decir, a dinamizar sobre todo las comunicaciones martimas, antes
9

"Trujillo fue concebido como alivio de caminantes y fue asiento de encomenderos de toda la regin" (Plan regional. Trujillo, 1967, p.
27).

que las terrestres. En tal sentido se afirma que los caminos de los incas "fue ron
aprovechados por los espaoles, convirtindolos en caminos de herradura, con
grandes modificaciones en las gradientes y en el trazo". An ms, la "Conquista
espaola implic un desplazamiento en el eje de las comunicaciones", operndose
de este modo el florecimiento de los puertos. Por dichos puertos se realiz un
fuerte flujo de mercancas, las que una vez en tierra eran trasladadas a lomo de
mua, siguiendo el siguiente recorrido: Piura-Lima-Cusco-Chuquisaca y Buenos
Aires10.
Debe mencionarse que los conquistadores trajeron y utilizaron para movilizarse los
caballos, muas y burros. Aprovecharon slo relativamente las construcciones
viales del Imperio. Se puede afirmar que descuidaron el mantenimiento de las
rutas lo que determin el deterioro de esta infraestructura. Sin embargo, dado el
carcter de la economa colonial centrada fundamentalmente en la minera, no
obstante las necesidades de transporte de los metales extrados, no se realiz
mayores esfuerzos por construir carreteras. Slo en muy pocos casos lo hicieron
"cuando grandes explotaciones como las de Potos y Huancavelica atrajeron
numerosas concentraciones humanas, la necesidad de subsistencia gener el
mejoramiento de ciertas m tas como las de Arica a Potos y de Huancavelica a
Chincha". "En general dice Carlos Moreyra y PazSoldn , el carcter de las
comunicaciones sufri un cambio de direccin en el sentido de vincular cada
regin de los Andes con un puerto de mar, perdindose as los cambios
longitudinales que fueron el legado del Imperio11".
Finalmente, diremos que bien "avanzada la poca colonial, se construy el
camino para carretas entre Lima y el puerto del Callao (Echegaray del Solar,
1970:239).
III.5.

10

Estructura urbana y la cuestin de la vivienda

Jos Pareja Paz-Soldn. Idem, pp. 169-170.

11 Carlos Moreyra y Paz soldan: Las comunicaciones y los transportes en el Per, en Dario
Sainte Marie, ed. Per en cifras, 1944-1945, pp.378

La ciudad de Lima, a comienzos del siglo XVIII, manifest un crecimiento fsico

espacial "desordenado", expendindose hacia los "arrabales donde no se pens
llegara jams las casas de los vecinos". En este contexto urbano las viviendas
tuvieron las siguientes caractersticas: "El edificio de las casas generalmente es de
adobes, encubiertas de esteras tejidas de carrizos y madera tosca de manglares y
con poca majestad y primor en las portadas y patios. Otras viviendas al contrario
se han edificado "mas costosamente con enmaderamientos fuertes y curiosos". A
diferencia de estas viviendas los nativos se localizaron en viviendas que fueron
calificadas como "ranchos viles" (para indios y gentes de servicios), las que
contrastaban, obviamente, con los "muy buenos edificios de espaoles 12".
Quizs la mejor expresin del bienestar de las clases altas durante la era
colonial dice Emilio Romero, sea la casa construida en los pueblos y
ciudades. Disponiendo de gran rea, todas ellas tenan patios amplios, huertos y
jardines. | Adems tenan] cocheras, establos, reparticiones para la servidumbre o
los esclavos.
En cuanto a las viviendas de las clases dominadas y explotadas existen pocas
referencias; stas por lo general se ubica-ion "en barrios alejados del centro; al pie
de las murallas de la ciudad". Se construyeron, en su mayor parte, con materiales
modestos (adobe) por lo que se las calific como "casas modestas" 13.

12 > Bernab Cobo, citado en Notas para una interpretacin del desarrollo fsico de la
barriada, Lima, 1969, pp. 9 y 11

13 Emilio Romero, Historia econmica del Per pp. 198-199

CAPITULO II
EL DERECHO INDIANO
I. CONCEPTO
Se entiende en general, por derecho indiano el conjunto de normas jurdicas
vigentes en Amrica durante la dominacin espaola.
Dentro de esta distincin habra que distinguir:
a.- El derecho indgena, que el colonizador espaol respeta en su vigencia,
siempre que no se oponga a la religin catlica y a las nuevas normas imperantes;
b.- El derecho especial para Indias, que comprende las normas jurdicas que
expresamente

se

han

dictado

para

Amrica

que

se

manifiestan

fundamentalmente a travs de la ley y de la costumbre, y,

C.- El derecho de Castilla, que adquiere vigencia en Amrica con carcter
subsidiario.
Bajo el reinado de Fernando e Isabel se inicia el descubrimiento y colonizacin de
Amrica, hecho que hace de Espaa la primera potencia del orbe. Mxico en
Amrica del Norte y Per en el Sur, constituirn los dos grandes ncleos
continentales del podero hispnico. En el Nuevo Mundo.
El contacto de la tradicin jurdica espaola con la realidad americana producir
un reajuste de las instituciones peninsulares al nuevo ambiente. Adems, la
presencia del indio crear problemas no previstos por la mente europea y dar
paso a una legislacin original. Los debate tericos sobre la legitimidad de la
conquista, abrirn horizontes amplios al derecho internacional; y las polmicas
sobre el trato del indgena, ensancharan en forma extraordinaria las normas del
derecho del trabajo. En fin, el derecho privado deber ocuparse de la condicin

jurdica del indio y de los efectos de su matrimonio con personas de raza

espaola.
2. EL DERECHO INDIANO: Inicio en el Per.
El descubrimiento de Amrica se realiza antes de expandirse en Espaa las
"Leyes de Toro" y la "Nueva Recopilacin". En el 1492, Cristbal Coln viaja en
bsqueda de la plata y las especias y descubre Amrica.
Si hubiese sido Amrica simplemente un venero de riqueza, esto habra creado un
problema de aprovechamiento, relacionado con las tcnicas de produccin y
transporte. Pero Amrica estaba oblada, y, entonces, por esta razn, surgen
problemas de naturaleza jurdica. Nace el derecho indiano, o sea el Derecho de
Castilla, para su aplicacin en Amrica. Este derecho indiano tiene tres pocas,
segn Niceto Alcal: a.- El primero, llamada prlogo a etapa inicial; b.- La segunda
o etapa del texto; y, c.- La tercera o era del eplogo y decadencia del derecho
Indiano.
Existe as, un perodo que abarca desde los Reyes Catlicos hasta Carlos V, una
poca intermedia, que cubre la dinasta austriaca que rigi Espaa en el s. XVII; y
una fase final, que comprende la dinasta borbnica en el s. XVIII. La primera
poca es la de formacin jurdica indiana. La segunda poca es la integracin y la
tercera es la poca de la decadencia o desintegracin del Derecho Indiano.
En el inicio del derecho indiano, como primer exponente aparecen las bulas de
Alejandro VI, en 1493, otorgando a los reyes de Espaa y Portugal las Tierras de
las Indias, y se procede as al reparto geogrfico de la tierra firme y las islas
descubiertas y por descubrir, sealando los grados de latitud de una y otra zona
otorgada por documento papal. Desde el punto de vista jurdico, qu carcter
tiene esta bula? Para algunos, se trata de un fallo arbitral emitido por el papa. En
realidad, este instrumento no tiene las caractersticas de un arbitraje. No ha
existido litas previa, ni hubo citacin de los litigantes ni alegato de partes. Las
monarquas no se sometieron a la fuerza de un laudo arbitral. Otros crean que el

Papa actu como fedatario mayor, que registra cada uno de los hechos
importantes de los monarcas que se haban lanzado a la aventura azarosa del
descubrimiento. Otros juristas opinan que este documento no tiene naturaleza
especial y que es simplemente la repeticin de una costumbre medieval; la
prctica de la Edad Media que se repite, pero en la Edad Moderna. Pero en esta
poca ya es puesta en duda autoridad del Papa y, por otra parte, la importancia
del continente americano no provoca la codicia y la envidia extranjera. De acuerdo
con esta ltima interpretacin se tratara nicamente de una concesin religiosa o
pontificia otorgada por el Papa con determinadas condiciones y obligaciones. Las
bulas aparecen como una encomienda para cristianizar a los aborgenes. Pero en
este documento se conceden un ttulo espiritual y otra legal sobre el dominio de
las tierras, pero a la vez impone una obligacin de carcter imperativo irrefragable,
cuando dice: "Os mandamos", dirigindose a los reyes de Castilla y Portugal,
"proteger y evangelizar a los indios". Para comprender el alcance de las bulas de
Alejandro VI, hay que considerar que la Edad Media es una poca donde el
sentido de la unidad es la idea dominante. El universo se considera sujeto a la
voluntad divina no puede haber dualidad. La humanidad, afirma los telogos de la
Edad Media, es un solo pueblo ligado por lazos espirituales; es un "Universitos",
una Iglesia Universal. Es un cuerpo mstico. Para regir esta Iglesia y este cuerpo
mstico quien lo hace? El Papa o el Emperador? Aqu, en la Edad Media, se
abre un conflicto muy largo entre los poderes, entre dos potestades; el poder
eclesistico y el poder civil, los dos cuchillos, segn su autor de la Colonia. En la
Edad Media, la opinin dominante fue a favor del Papa. Se crea que el hombre,
derribado espiritualmente a causa del pecado original, produce mediante violencia
el Estado. Pero el Estado se vuelve el Estado de Derecho al ser consagrado por la
Iglesia, y entonces toda fuerza justa del Estado deriva del poder que la Iglesia le
confiere.
II. LA ESTRUCTURA JURIDICA Y ECONOMICA DE LA CONQUISTA
1. REGIMEN LEGAL DE LAS EXPEDICIONES

La explotacin y conquista de las nuevas tierras no las emprendi la corona por su

propia cuenta. Carente como se hallaba de recursos con qu equipar las
expediciones y afrontar su posible fracaso, prefiri aceptar el ofrecimiento de los
particulares de efectuar las empresas a su costa celebrar con ellos capitulaciones
para reglar jurdicamente los nuevos descubrimientos y las concesiones que se
otorgaran a los que los ejecutaren. Este sistema, si bien trajo consigo la
incorporacin de grandes territorios a la soberana de la corona sin ningn
desembolso pecuniario para sta, favoreci la perpetracin de abusos de los
concesionarios respecto de los indios, como en su tiempo va lo hizo notar LAS
CASAS.
Las capitulaciones eran contratos celebrados entre la Corona y algn particular
para la prestacin por ste de servicios pblicos o ejecucin de una determinada
empresa. Su existencia se advierte ya en el derecho medieval de Espaa y cobra
particular importancia en la poca de los descubrimientos ya que es un medio
habitualmente empleado para efectuarlos. La celebracin de las capitulaciones era
prerrogativa previa, aunque ocasionalmente pudiera delegarse en alguna
autoridad como la Casa de Contratacin. Contenan ellas la licencia del monarca
al particular para que ste efectuara descubrimientos; el compromiso del
descubridor de correr con todos los gastos de la empresa y del rey de
recompensarle en determinada forma si cumpla con sus obligaciones. Se trataba,
pues, de un contrato bilateral y condicional, que por el carcter desigual de los
celebrantes qued siempre en la prctica sujeto a una gran inestabilidad en su
cumplimiento por parte de la corona.
Junto con las capitulaciones, existan adems las instrucciones, por medio de las
cuales se reglamentaba la forma de actuacin del expedicionario, el tratamiento
que deba este dar a los indios y la necesidad de proveer a su conversin.
Constituan ellas, asimismo, verdaderos contratos de mandato, pues delegaban en
los jefes de las expediciones de jurisdiccin civil, criminal y militar, lo que permita
a stos asegurar la disciplina de sus huestes. Debe recordarse como fundamentos
legales de las instrucciones, la Provisin general sobre descubrimientos dados por

Carlos V en Granada en 1526 y las Ordenanzas de nuevos descubrimientos

dictada por Felipe II en 1573.
2. LA ORGANIZACION ECONOMICA DE LAS EMPRESAS
Extendidas las capitulaciones, el jefe autorizado de la nueva empresa de
conquistas tiene que ocuparse de su organizacin. A l toca buscar el
financiamiento de la expedicin, lo que significa que aporte todos los recursos,
sino que los rena y coordine de manera adecuada. Por el pregn que se hace en
las plazas de las capitulaciones, se anuncia a los aventureros que se prepara la
expedicin. Estos se enrolan, aportando a veces armas y caballos. En otras
ocasiones se los proporciona en calidad de prstamo, el empresario, que en todo
caso corre con los vveres. Cuando el empresario no puede subvenir por s slo
todos los gastos de la empresa, celebra contratos de compaa y adquiere as
capital. Un ejemplo de este caso fue el contrato celebrado en Panam por
Francisco Pizarro, Diego de Almagro y Fernando de Luque para emprender la
conquista del Per, donde los primeros aportaron la licencia que tena para
realizar la expedicin y el ltimo el capital.
Pedro de Valdivia obtuvo licencia de Pizarro en 1539 para conquistar y poblar la
Nueva Toledo (Chile), desamparada por Diego de Almagro. Gracias a dicha
licencia Valdivia ostenta el ttulo de Teniente de Gobernador y como tal representa
a la corona bajo la inmediata dependencia de Pizarro. Pero adems acta como
empresario particular y as debe afrontar la totalidad de los gastos de la
expedicin. Los recursos con que contaba Valdivia no eran suficientes para llevar
a cabo dicha expedicin por ello recurri a la formacin de diversas compaas. La
primera fue con Pedro Sancho de Hoz, que haba concertado capitulaciones con la
corona para conquistar las tierras al sur del Estrecho de Magallanes, y que ahora
adquiere con Valdivia el compromiso de ayudarlo con pertrechos para la
expedicin. Hoz no cumpli con Valdivia, la compaa se disolvi. La segunda se
concert entre Miser Pizarro, por un lado y los capitanes Pedro de Valdivia, Alonso
de Monroy, Cristbal de la Pea y Francisco Martnez, por el otro. En ella se

comprometi el primero en llevar un navo a las costas de Chile. Con la tripulacin

necesaria y los capitanes a darle cierta cantidad de dinero. Aunque el citado navo
jams lleg a Chile, la colaboracin econmica de los dems socios a la empresa
de conquista se mantuvo. El que ms aport fue Francisco Martnez y no habiendo
obtenido las esperadas ventajas en la compaa, fue ms adelante compensado
por Valdivia con el goce de una encomienda. Monroy no slo aport dinero que se
procur por medio de un prstamo sino que acompa a Valdivia en la
expediciny aun regreso al Per en busca de nuevos auxilios para seguir en la
obra, aunque no logr hacerlo pues all falleci.
III. LA POLEMICA DE LOS JUSTOS TITULOS Y LOS ORIGENES DEL
DERECHO INDIANO
1. EL JUSTO TITULO DEL DOMINIO DE LAS INDIAS
No deja de tener significacin jurdica el examen del ttulo vlido para el dominio
de las Indias por los reyes de Castilla y Len. Era un debate necesario entre
telogos y juristas, para lucubrar una teora capaz de explicar un justo titulo para el
dominio de las Indias como parte integrante de la monarqua.
Descubierta Amrica, la monarqua encarga al religioso Matas de Paz y al
profesor de Salamanca Juan Lpez de Palacios Rubio para determinar los
antecedentes y el justo ttulo de la dominacin espaola.
Al plantearse este debate, se esgrimen tres teoras: la de concesin pontificia, la
del derecho natural y la posicin intermedia. La primera es una teora que se
sustentaba en que el Papado ejerca el dominio pleno sobre las tierras
desconocidas habitadas por infieles. El Papa era el sucesor de San Pedro, con
poderes omnmodos para engrandecer la Iglesia y propagar la fe cristiana.
Por esta explicacin, el Papa Alejandro VI elabora el 4 de mayo de 1493 la bula
conocida como "Inter Caetera", que reparte el mundo recin descubierto entre

Espaa y Portugal conforme a una lnea imaginaria trazada de polo a polo, cien
leguas al oeste de las islas Azores y Cabo Verde.
Este acto papal, mediante bulas despachadas, declara el principio de la concesin
sobre las Indias, en igual forma con se haba procedido con los reyes de Portugal
en las tierras de Guinea o India Oriental.
La concesin pontificia se explicaba por el fervor religioso de los castellanos y el
entonces supremo poder del pontfice romano, aunque la tesis de la concesin
pontificia era peligrosa para los jefes de los estados y sealaba el advenimiento
del Derecho Pblico Eclesistico y el Patronato, que tanta discusin doctrinaria
acare en la Repblica a travs del patricio Gonzlez Vigila.
La monarqua de Castilla acept el derecho supremo del pontfice, pero aadi
otros ttulos. La teora del Derecho Natural fue sostenida por Francisco de Vitoria,
jurista y profesor de Salamanca, quien establece el titulo legtimo para las Indias
por el Derecho Natural de los pueblos de establecer relaciones entre s. Los
descubridores tienen derecho a ocupar nuevas tierras y establecerse en ellas, sin
que los aborgenes puedan prohibirlo por ser derecho de gentes. Los cristianos,
segn esta teora, deben difundir el Evangelio y la fe cristiana que fue reservada
por el Papa a la Monarqua.
Existe una teora intermedia, recogida en las leyes de indias, por las que se acepta
la potestad pontificia para propagar el catolicismo y se sostienen que existan
pueblos elegidos para esta propagacin de la fe cristiana. Adems, se recurri a la
afirmacin de que el descubrimiento de las Indias conllevaba el dominio de estas
tierras que deba extirparse la idolatra y costumbres contrarias al cristianismo.
Jurdicamente, no cabe hablar de superioridad o inferioridad de una cultura sobre
otra que se unen en el Derecho Indiano y Republicano mediante recepciones del
Derecho Aborigen que an perduran.
2. DOS SISTEMAS DE COLONIZACION

El descubrimiento y colonizacin trajo consigo un debate que apasiono a juristas y

telogos sobre los derechos que poda alegar la corona de Castilla al dominio de
las nuevas tierras y la condicin legal de sus aborgenes. El espritu religioso de
Espaa de los Reyes Catlicos y de sus inmediatos sucesores no poda dejar
indiferente a los hombres de accin y pensamiento frente a los problemas de
carcter moral derivados de la apropiacin de territorios cuyos habitantes iban a
presentar a menudo porfiada resistencia. Este esfuerzo espaol por ajustar la
conquista a padrones jurdicos y morales, constituye un caso nico en la historia
universal, y contrasta la actitud adoptada en casos anlogos por los pases
sajones.
Para quienes estn educados en la tradicin inglesa -advierte el historiador
norteamericano Lewis Hanke- la gran atencin prestada por los espaoles a la
base legal de su dominacin podr parecer curiosa y extraa. Ciertamente son
pocos los ejemplos que podrn descubrirse en a historial colonial de Estados
Unidos de la preocupacin inglesa por semejantes cuestiones. Roger Williams, el
revolucionario de Rhode Island, compuso un manuscrito en el que discuta el
derecho de Plymounth a las tierras de los indios, como no fuera por compra
directa enventa voluntaria; pero los principales y ministros de Boston condenaron
estos "errores y suposiciones en lo que poda esconderse la traicin", y Williams
escribi "muy sumisamente" al gobernador de Winthrop ofreciendo quemar parte
del manuscrito o su totalidad. Pero para los espaoles el justo ttulo con que su rey
regia las Indias fue una cuestin palpitante desde el momento en que el dominico
Antonio Montesinos subi al pulpito de la Espaola aquel domingo antes de
navidad en 1511 y predico sobre el texto "Ego vox clamantis in deserto".
Cabe advertir que aun antes de este hecho recordado por Hanke ya los monarcas
espaoles s haban preocupado de dar forma legal a su dominio en Indias y
cuidar de la condicin de los indgenas.
3. LOS ATISBOS INICIALES DEL DERECHO INDIANO

Los primeros pasos del Derecho Indiano aparecen configurados, paradjicamente

antes de producirse el descubrimiento de las tierras donde iba a regir. Estn las
capitulaciones suscritas en el campamento de Santa Fe, frente a Granada, por los
Reyes Catlicos y Coln el 17de abril de 1492. Como era natural, dichas normas
descansaron sobre la legislacin vigente en Castilla y en buena parte sobre los
principios del Derecho Comn, considerado como la razn escrita de la
Cristiandad. "As, en primer lugar, de acuerdo con la concepcin poltica de la
cristiandad se reconoci la personalidad en la esfera internacional a los
principados, seoros ciudades de la India, a los que s atribua el deseo de
convertirse al Cristianismo, y para ellos dieron los Reyes Catlicos cartas a Coln
para que solicitase su amistad y alianza. En cambio s desconoc la personalidad
poltica de las otras comunidades humanas que pudieran encontrarse en la
navegacin a la India y s decidi desde un principio, como s vena haciendo en
la costa africana, su sumisin la apropiacin de sus tierras por el mero hecho de
su descubrimiento y toma de posesin. Dada la falta de personalidad de los
nuevos pueblos; la relacin de los Reyes Catlicos con los mismos, conforme a
los principios del Derecho Comn, no se estructur con carcter poltico como se
regulaban las relaciones de la repblica con el rey, sino como un derecho de
dominio y autoridad plena sobre los mismos. Autoridad que el rey ejerca all,
segn la formula de la delegacin, por medio den virrey. Por lo dems, la
organizacin de las nuevos territorios deba ser en todo exactamente como la de
Castilla". (A. Garca Gallo: El Derecho Comn ante el Nuevo Mundo). El paso
siguiente, muy conforme con el derecho comn, fue la peticin de los Reyes
Catlicos al Papa de la soberana de las tierras ya descubiertas por Coln y las
por descubrir en adelante.
4. LA DONACION PONTIFICIA
4.1 EL DOMINIO UNIVERSAL DEL PAPA
En la Edad Media se haba abierto el camino la doctrina que atribua al Papa un
dominio temporal universal. Como consecuencia de l, el Pontfice poda transferir

a un prncipe cristiano la soberana sobre territorios dominados por paganos. As

en 1344, Clemente VI concedi a Luis de la Cerda la soberana de las Canarias;
Martin V don a los Reyes de Portugal, en 1420, los territorios al sur del Cabo
Bojador hasta la India con cargo propender a la conversin de sus habitantes, y
los Papas siguientes, Eugenio Iv, Nicols V y Calixto III confirmaron la donacin a
los portugueses.
Esta doctrina del poder universal del Papa encontr su ms importante elaborador
en el Cardenal Enrique de Susa, obispo de Ostia en el siglo XIII, y a travs de su
obra fue recepcionado en las "Partidas". Adems los juristas del derecho comn,
Bartololo y Nicols de Tudeschi, a quienes s concedieron autoridad legal en
Castilla por la Pragmtica de Madrid de 1499, mantenan el mismo principio. No
fue entonces extrao que; los Reyes Catlicos, al informarse de los resultados del
primer viaje de Coln y deseosos de adelantarse a cualquier conspiracin
portuguesa en la zona oeste del Atlntico, solicitaran al Papa Alejandro VI la
donacin de las nuevas tierras.
4.2 LAS BULAS DE ALEJANDRO VI
El 3 de mayo de 1493 el Pontfice expide la primera bula "Inter CAetera" que
concede a los referidos monarcas el dominio de las tierras descubiertas y por
descubrir al occidente, que no se hallen sujetas al dominio actual de alguno de los
seores cristianos. El 4 de mayo extiende Alejandro VI una segunda bula que ms
explcitamente otorga a perpetuidad a los Reyes Catlicos y sus sucesores el
dominio sobre las islas y tierras descubiertas y por descubrir que se encuentren
hacia el occidente de una lnea trazada a cien leguas de las Islas Azores y Cabo
Verde, mandando a la vez a los mismo soberanos a proveer a la cristianizacin de
los habitantes de los territorios cedidos. Esta "Inter CAetera" segunda vino, en
realidad, a dejar en penumbra a la primera, que no fue citada nunca por los reyes
y juristas. Alejandro aadi todava dos bulas ms: "La Eximiae devotionis", del 3
de mayo de 1493 que da a los monarcas castellanos iguales privilegios de los que
gozaban los portugueses en Guinea e Indias orientales, y la "La Dudum liquiden"

del 26 de setiembre, con que se concede a los Reyes Catlicos las tierras que sus
capitanes descubran en el oriente y sobre las cuales no tenga dominio otros
principios cristianos.
Negociaciones directas entre Castila y Portugal traen como resultado una
modificacin de la lnea fijada por Alejandro VI y la firma del Tratado de Tordesillas,
del 7 de junio de 1494, confirmando por el Papa que establece como lmite de la
jurisdiccin de ambas coronas una lnea trazada de polo a polo que pasa a
370leuas al oeste de las islas del Cabo Verde y deja el hemisferio occidental para
los castellanos y el oriental para los portugueses.
4.3 LAS LEYES DE BURGOS Y EL REQUERIMIENTO
El

derecho

de

Castilla

el

Derecho

Comn

continan

aplicndose

fundamentalmente en las nuevas tierras, aunque las necesidades generadas en

ellas obligan a dictar disposiciones especiales que procuran conformarse con los
principios de aquellos derechos bsicos. Si bien los habitantes de los territorios
ocupados habran podido transformarse en esclavos, de acuerdo con los principios
del Derecho Comn, los Reyes Catlicos reconocieron desde un principio la
libertad de los indgenas. Esto no impidi que se cometieran serios abusos por los
colonizadores. Contra esta conducta alzo su voz con energa en 1511 el dominico
fray Antonio de Montesinos, acusando desde el plpito a los esquiladores de los
indios de la Isla de Santo Domingo. Sus palabras levantaron gran revuelo y
abrieron un debate que conmovi a los telogos y juristas de Espaa. En 1512 se
celebra una Junta de ellos en Burgos que se expide una Ordenanza protectora de
los indios.
Una segunda Junta de telogos y juristas celebrada en Valladolid en 1513, movida
tambin por los dominicos, se aboca al problema de la resistencia mostrada por
grupos indgenas de Amrica para aceptar la soberana de los reyes Catlicos. Sin
poner en duda la jurisdiccin de stos, emanada de las bulas pontificias, la Junta
cree que se hace necesario informar a los indios de que han sido puestos por el
Papa bajo la soberana de dichos monarcas. Para este fin, una de los ms

notables juristas de la corte, Juan Lpez de Palacios Rubios, impregnado de las

doctrinas de Derecho Comn, redacta el llamado "requerimiento" pieza jurdica
teolgica que deba ser leda a los indgenas, en las que se les comunicaba que
Jesucristo haba instituido al Papa como su vicario en a Tierra, ste, usando las
facultades haba concedido las indias a los reyes castellanos, para que los
aborgenes acataran su autoridad y soberana, caso contrario se les cargara con
los gastos de la guerra de sometimiento.
5. EL DERECHO NATURAL FRENTE AL DERECHO COMUN
5.1 NUEVOS TITULOS JURISDICCIONALES DE SOBERANIA
Pese a que las bulas de donacin pontificia descansaban sobre el Derecho
Comn acatada por toda la cristiandad, el rey de Inglaterra autorizo expediciones
de Juan y Sebastin Cabo a la Amrica del Norte, con lo que acab con la
hegemona que en el Nuevo Mundo tena Espaa y Portugal. El dominio de estos
iba estar circunscrito a aquellas tierras que hubieran descubierto u ocupado, con lo
que el "Requerimiento" se transformaba en verdadera fuente de dominio y no en
una mera notificacin de su anterior existencia como lo haba sido en su origen.
Utilizndose, en fin, la coincidencia de que Carlos I, rey de Castilla, era a la vez
emperador de Alemania (Carlos V), se pretendi invocar dominio universal del
emperador alegado tericamente en la edad media.
5.2 LA SERVIDUMBRE NATURAL DE LOS INDIOS Y LA SANTA SEDE
Algunos invocaron la "Poltica" de Aristteles para justificar la servidumbre de los
indios. Segn el citado filsofo exista cierto tipo de hombres cuyas facultades
espirituales estaban de tal manera atrofiada que carecan de autonoma poltica,
por lo que se encontraban destinados naturalmente a estar sometidos a otros
hombres como siervos en el orden privado y como sbditos en el orden pblico.
Los dominicos combatieron esta doctrina, porque de ella se aprovechaban los
encomenderos para esquilmar a los indios. Un activo misionero de esa orden, fray

Bernardino de Mina ya, parti a Espaa para combatir dicha situacin y continuo
viaje a Roma con cartas introductorias de la emperatriz Isabel, mujer de Carlos V,
para pedir apoyo pontificio a su campaa. El obispo de Tlaxcala (Mjico), escribi
una extensa carta al Papa, que dio como resultado por parte del Papa Pablo III, la
expedicin de una bula "Sublimis Deus", el 9 de julio de 1537, en la que condena a
los que sostienen que los indios deben ser tratados como brutos, y se declara que
ellos son verdaderos hombres capaces de recibir la fe y no pueden ser privados
de su libertad por ningn medio, ni de sus propiedades, aunque no estn en la fe
de Jesucristo.
5.3 BARTOLOME DE LAS CASAS
Mientras los juristas se apoyaban en el Derecho Comn para afianzar la soberana
de la corona castellana en las Indias, los dominicos impugnaron, como ya se ha
visto, que se pretendiera privar de libertad y de su dominio a los aborgenes.
Frente al Derecho Comn ellos blandieron las normas del Derecho Natural
elaboradas en la Edad Media por Santo Tomas de Aquino. Bartolome de las Casas
invoc el derecho natural para sostener que los indios eran esencialmente iguales
a los espaoles y libres, aunque fueran paganos. Exalto las virtudes de los
aborgenes y pinto con negros colores la obra de los colonizadores. Frente a la
donacin pontificia sostuvo que el Papacarecaa de poder temporal universal y
que solo haba podido confiar su evangelizacion de Amrica a los reyes
castellanos a los que se les haba dado una especie de tuicin superior o imperio
sobre los soberanos indgenas. Es decir toda guerra con los indios era injusta y
deba devolvrseles sus tierras.
5.4 FRANCISCO DE VITORIA
Aunque generoso en sus propsitos, la pasin ensombreci a Las Casas, el punto
de deformar con frecuencia de manera grave los hechos de transformar el
Derecho Natural en Doctrina, de doctrina valedera para todos los hombres, en el
derecho propio de una de las partes -los indios- como lo era el Comn de los
europeos.

Otro dominico, dotado de gran serenidad y de mucha mayor solidez teolgica y

filosfica que el de Las Casas, iba a plantear con equilibrio el problema de los
justos ttulos de dominio y analizar el problema de la Guerra en Amrica. Fue
Francisco de Vitoria, catedrtico de teologa de la Universidad de Salamanca, que
conquistado el rango de fundador del moderno Derecho Internacional por sus dos
celebres Reelecciones De Indas y De Jure Bellila primera de ellas leda en su
ctedra en enero de 1539.
Por ltimo Vitoria sostiene que aun en el caso en que por ningn ttulo los reyes
castellanos pudieran justificar su soberana en Amrica, ellos no deban suspender
el comercio con esas tierras ni retirarse de ellas porque despus que se han
convertido muchos barbaros, ni serie conveniente ni licito al prncipe abandonar
por completo la administracin de aquellas provincias.
5.5 LA JUNTA DE 1542 Y LAS NUEVAS LEYES
La insistencia de las Casas frente a Carlos V y sobre la necesidad de remediar los
atropellos que se cometan en Amrica, movi al emperador a reunir una nueva
Junta de telogos y juristas en Valladolid en 1542. All las Casas reprodujo sus
ataques a la conquista ya expuestos en su obra:"Brevsima relacin de la
destruccin de las Indias".
Impresionado Carlos V por la palabra de Las Casas s mostro dispuesto a
abandonar las Indias. Francisco de Vitoria lo disuadi de esta actitud, hacindole
presente que tal paso interrumpira la predicacin del Evangelio y causara grave
dao a los indios ya convertidos al cristianismo, doctrina que ya haba expuesto en
las reelecciones de 1539.
Este mismo de 1542, Carlos V, como resultado de dicha junta, promulgo un
extenso conjunto de normas llamadas "LAS NUEVAS LEYES", en que da
estructura a la organizacin administrativa indiana, se confirma la libertad de los
indios, se les reconoce su propio derecho y se suprime el sistema de las
encomiendas. Esta ltima ocasiono gran revuelo en Amrica y provoco el

alzamiento de los conquistadores del Per y el ajusticiamiento del primer virrey

Blasco Nuez Vela. Carlos se vio obligado a derogar las normas que haban
provocado la revolucin y conservar las encomiendas.
5.6 LA JUNTA DE 1550 Y 1551
La dictacin de las Leyes Nuevas y la campana de Las Casas contra los
encomenderos, suscita una gran reaccioncontra ste. Juan Gines de Seplvera,
cronista del Emperador asume la defensa de los conquistados y se transforma en
el sostener ms caractersticos de la teora de la servidumbre natural de los indios
por su baja condicin mental y sus costumbres barbaras. En una nueva junta
convocada por Carlos V en Valladolid en 1550 sostiene sus puntos de vista y es
fuertemente atacado por Las Casas. El debate debi continuar al ao siguiente,
pero no se conoce decisiones adoptadas al trmino de la discusin de la junta.
5.7 ACTITUD PRCTICA DE LA CORONA
Frente a la prolongada controversia, la corona adopta una postura eclctica, capaz
de conciliar el Derecho Comn como el Derecho Natural. Del primero se mantuvo
como norma valedera la donacin pontificia como fuente originaria fundamental de
la soberana espaola en Amrica. Del Derecho Natural se acepto la condicin de
seres libres de los indios y la facultad de ellos de aceptar voluntariamente la
soberana espaola, como tambin que se les pudiera imponer solo en virtud de
una guerra justa. La palabra conquista fue sustituida en las leyes por las de
pacificacin y poblacin, insistindose en el objeto bsico de la presencia de
Espaa en las Indias era la evangelizacion y que esta, como el sometimiento
poltico de los naturales a la corona, deban lograrse por la persuasin y no por la
fuerza de las armas. Tal planteamiento s recogi ntegramente en la
"Recopilacin de las leyes de los reinos de Indias" de 1680.
IV. LA ESTRUCTURA DEL DERECHO INDIANO
1. GENERACION DE LA LEY PARA INDIAS

Tericamente, y en razn del ligamen directo de las indias con la corona de

Castilla, el rey el nico poder legislativo para Amrica. El monarca en la prctica
asociaba a su funcin legislativa otros organismos, pero siempre de exclusiva
vigencia para las Indias y libres de toda intervencin de autoridades propiamente
peninsulares.
Como s vera en detalle ms adelante, la suprema autoridad legisladora con
radicacin en la metrpoli, era el Consejo de Indias, y las autoridades legisladoras
con sede en Amrica eran principalmente los virreyes, gobernadores, audiencias y
cabildos, los ltimos en representacin de la comunidad.
Aunque la distancia entorpeca la labor legislativa metropolitana, de un lado
ascendan a la corte los informes de los funcionarios de la corona en Indias, y del
otro las peticiones o quejas de la comunidad o repblica a travs de los cabildos,
de sus procuradores en la corte o de la simple correspondencia de particulares al
rey. Al respecto llama la atencin el enorme empeo de los monarcas, desde los
primeros aos de la conquista, por asegurar la libre expresin de sus sbditos de
ultramar y garantizar la seguridad de su correspondencia. De esta manera el rey y
el Consejo de Indias contaban con antecedentes valiosos recibidos de la va
pblica o privada para redactar las leyes que regan en ultramar.
2. LAS FUENTES DIRECTAS DEL DERECHO INDIANO
2.1 LA LEY
A. Derecho legislado Esta formado por: a). Por los grandes textos de
recopilaciones, constituciones y cdigos; b). Por las leyes aisladas incluyendo las
que tienen valor local o casustica; y, c). Por los decretos, reglamentos,
ordenanzas, etc. El derecho legislado indiano emano, en realidad de diversas
autoridades e instituciones: el Rey, el Consejo de Indias, los virreyes, los Cabildos,
las Audiencias, los gobernadores, presidentes, corregidores, etc. Los documentos
del derecho indiano tomaron distintos nombres. Cabe destacar diferencias entre
ellos:

a. La Real Cdula.- Era un despacho expedido por alguno de de los consejos, en

que se tomaba alguna determinacin o s provea alguna peticin de parte. En
cuanto a su forma, deba ser rubricada por el Rey y el ministro del consejo
correspondiente y refrendada por el secretario.
b. La pragmtica sancin.- Se llamaba as a aquellas decisiones con fuerza
general de ley general que tena por objeto reformar algn dao o abuso.
C. El Real Decreto.- Reciba este nombre una orden rubricada por el rey, en que
participaba una resolucin suya a organismos dentro de la corte, o a algunos de
sus ministros.
D. La Real Resolucin.- Consista en la determinacin que el Rey tomaba en
algn caso que s someta a consideracin.
e. La Real Orden.- S conoca con este nombre una disposicin de un ministro
del rey expedida a su nombre.
f. Las cedulas, carta u orden circular.- Era toda orden que s Expedia para una
o varias provincias.
g. Los estatutos, ordenanzas y constituciones.- Eran aquellas normas que
establecan los consejos, juntas, colegios y otros organismos para su mejor
gobierno. Los virreyes, presidentes y otras autoridades regionales y locales,
tambin se dictaban ordenanzas.
En las primeras pocas del Derecho Indiano tuvieron gran importancia las
capitulaciones y los asientos y cabe considerarlos como derecho legislado.
2.2 LA COSTUMBRE
Puede ser indgena o criolla:

Por lo que atae al derecho consuetudinario indgena la Recopilacin de Indias

(ley 4, ttulo I, libro II) dispone que se guarden las leyes y las costumbres
indgenas que no se opongan a la religin y a las leyes espaolas vigentes. Ya en
la Tasa de Gamboa de 1580 s haba contemplado para Chile una disposicin
anloga. La ordenanza de Intendentes que s aplica en Chile desde 1786, respeta
asimismo el derecho de los indios de elegir cada ano en los pueblos cabeceras
sus propias autoridades.
Cabe destacar el proceso de recepcin en el derecho indiano de instituciones
tpicamente indgenas como las cajas de comunidad, el contrato de yanaconaje, el
mito el trabajo por turnos y el aprovechamiento de la organizacin incaica, en
tiempos del virrey del Per Francisco de Toledo, al servicio de la administracin
espaola.
Se estimo la costumbre criolla fuente de derecho, distinguindose:
a. La costumbre fuera de la ley, que era la vigente en los casos no previsto por
esta ltima;
b. La costumbre segn la ley, que era la que pona en ejecucin la ley y en
algunos casos interpretaba y fijaba su sentido; y,
C. La contra ley, que no admita la ley escrita o despus de admitirla la derogaba
insensiblemente por actos contrarios a ella. Juan de Herva Bolaos en su "Curia
Pilipina" reconoce el valor a la costumbre contra la ley, siempre que se probare su
uso reiterado e ininterrumpido por diez aos entre presentes y veinte entre
ausentes, y que se trate de una costumbre afirmativa, es decir, de una cosa. La
costumbre contra Derecho Cannico requiere 40 aos.
2.3 LA JURISPRUDENCIA
Poda ser terica o judicial.

Las obras de los juristas indianos como Len Pinero, Solrzano Pereira, Hevia
Bolaos, fueron invocadas con frecuencia en los estrados. Sobre ellos se hablar
nuevamente al tratar la literatura jurdica.
En cuanto a la jurisprudencia de los tribunales, ella es en las Indias dotal
importancia que alteran con frecuencia a la legislacin vigente, creando as un
nuevo derecho. Este derecho vivo, en contraposicin al terico de la ley, es aun
materia de estudio y de su pleno conocimiento y no de la simple compulsa de las
leyes escritas depender la captacin de la realidad jurdica indiana.
3. LAS FUENTES INDIRECTAS DEL DERECHO INDIANO
Las fuentes indirectas del derecho indiano, son de dos clases: generales y
especiales. Al primer grupo pertenece la legislacin propia de Castilla que rige en
Indias como derecho supletorio por disposicin expresa de Carlos I y Felipe II,
reiterada en la recopilacin de Indias. En efecto, esta ltima establece el siguiente
orden de prelacin:
a. Las leyes propias de la Recopilacin.
b. Las cedulas, ordenanzas y provisiones dictadas con anterioridad a la
recopilacin ya derogadas por estas.
C. Las leyes de Castilla, de acuerdo con lo dispuesto porras leyes de Toro.
Constituyen en fin, fuentes indirectas especiales aquellas leyes de Castilla
referentes a determinadas ramas del derecho que rigieron en Amrica por
mandato directo. Esto ocurre en el derecho comercial donde se ordena aplicar,
fuera del reglamento del Comercio Libre y de las cdulas de ereccin de los
diversos tribunales del Consulado, las Ordenanzas de Bilbao, redactadas
primitivamente para la villa de ese nombre y cuyo proceso de elaboracin iniciado
en 1511, termina en 1737. Asimismo e el derecho de minas se aplica en Amrica
como legislacin supletoria: las Ordenanzas de Bribonesca de 1387, las
Ordenanzas de Valladolid de 1559, la Pragmtica de Madrid de 1563 y las

Ordenanzas de San Lorenzo o del Nuevo Cuaderno de1584. Por ltimo se

extiende asimismo la vigencia para las Indias de las Ordenanzas militares y
navales.
4. CARACTERISTICAS Y VIGENCIA DE LA LEY DE INDIAS
Las leyes de origen metropolitano s dirigan ordinariamente a las autoridades
civiles y religiosas en varias copias. Cuando era de inters general a veces s las
imprima y otras se pregonaba en plazas y mercados con concurrencia del
escribano. Cuando la ley s diriga a un particular este deba presentarla a las
autoridades para su obediencia.
Las autoridades que reciban una ley metropolitana deban, por un formalismo,
prestarle acatamiento; El funcionario tomaba la ley, la besaba y la colocaba sobre
su cabeza, diciendo que la acataba como venida de su seor natural.
Aunque las autoridades estaban gravemente obligadas al cumplimiento de las
leyes, tanto la doctrina como la legislacin castellana y la de indias, contemplaban
algunas excepciones.
La mayor parte de la legislacin indiana se refiere al derecho pblico. El derecho
privado cuenta con escasas disposiciones, casi todas de tipo caustico, es decir,
destinadas a resolver casos concretos.
Llama mucho la atencin el espritu altamente religioso y humanitario que mueve
toda legislacin de Indias. Cualesquiera que fuesen las dificultades con que ciertas
normas tropezaron en algunos sitios de Amrica, la voluntad de la corona
espaola de proteger a los indgenas y de incorporarlos a la civilizacin cristiana
se mantienen inalterables. El profesor Eduarda Gay lord Borne, de la universidad
de Yale, califica a la Recopilacin de Indias de 1680 como un cdigo en el que "a
pesar de notables insuficiencias en punto a finanzas y a pesar de graves
desacuerdos con las ideas modernas, por su amplio espritu humanitario y de
proteccin a favor de los sbditos americanos del rey, encierran un valor mucho

ms grande que todo lo que se ha hecho en las colonias inglesas o francesas en

el mismo orden.".
5. EL PROCESO DE LA ECOPILACION LEGAL
5.1 DESDE EL SIGLO XVI HASTA LA RECOPILACION DE 1680
A. CEDULARIOS.- La abundancia de legislacin metropolitana indujo a pensar en
su recopilacin para su ms fcil consulta y aplicacin. Esta tarea s emprendi
en Amrica como en Espaa y duro ms de un siglo. Por real cedula de 4 de
setiembre de 1560 Felipe II, encomend la recopilacin de las leyes dictadas para
Nueva Espaa a su virrey Luis de Velasco, quien confi la tarea al fiscal de la Real
Audiencia de Mxico, Vasco de Puga. El resultado de su trabajo fue la impresin
en dicha ciudad, en 1563, del Cedulario que lleva su nombre. Se trata de una
coleccin de leyes, cuyos textos se insertan ntegramente por orden de fecha, a
partir de 1525, sin aadir a ellas ningn comentario. Un trabajo semejante s
empez en el Per bajo la direccin del Virrey Francisco de Toledo, sin llegar a su
trmino.
B. LOS SUMARIOS.- Los cedularios permitieron emprender la obra de la
Recopilacin, pues proporcionaron ordenadamente los textos legales. Taando a
estos ltimos, diversos juristas comenzaron a elaborar los llamados "sumarios",
consistentes en extractos e una nueva ley o refundacin de varias del mismo
tema, con la previa indicacin de la fecha de su originaria publicacin procedieron
asimismo a ordenar por materias dichos sumarios siguiendo as su habitual
tcnica de las recopilaciones.
En esta tarea intervinieron sucesivamente diversos juristas. Primero fue Diego de
Zorrilla quien lo redacta, lo revisa Rodrigo de Aguijar; y por ultimo Antonio de Len
Pinero, prepara un nuevo proyecto y en 1628 da a la publicidad los sumarios de
los 4 primeros libros para facilitar su revisin.

Finalmente el Licenciado Fernando Paniagua da cima a la obra sobre la base de

proyectos de sus preces ores, promulgado en 1680 por el rey Carlos III con el
nombre de "RECOPILACION DE LAS LEYES DE LOS REINOS DE INDIAS".
5.2 LA RECOPILACION DE LAS LEYES DE LOS REINOS DE INDIAS
Esta dividi en 9 libros que tratan las siguientes materias:
a. Cuestiones religiosas;
b. Consejo y Junta de Guerra de Indias, Audiencias, Cancilleras, Juzgados, Orden
de prelacin de la legislacin, etc.;
C. Virreyes, Capitanes Generales, etc.;
d. Descubrimientos, Minas, Cabildos, etc.
e. Corregidores, Alcaldes, pleitos, etc.
f. Indios, encomiendas, etc.
g. Delitos y penas;
h. Impuestos y contribuciones
j. Casa de Contratacin.
Cada ley llevaba como encabezamiento un resumen de su contenido. En seguida
se indica el nombre del rey legislador y la fecha originaria de la ley recopilada.
Viene despus un texto de la disposicin generalmente es un extracto o fragmento
del original condensado de dos o ms leyes anteriores.
Desde el punto de vista jurdico, la Recopilacin fue en su tiempo de gran utilidad,
pues facilito la tarea de los gobernantes, jueces, abogados, etc. Tiene un pequeo
defecto en las leyes no se incluyen todas las dictadas por la corona hasta 1680 ni

el texto de las reproducidas esta completo. De ms est aadir que su misma

fecha, deja fuera una abundantsima legislacin para las Indias; la dictada por la
Casa de Borbn en siglo siguiente y hasta el momento de producirse la
emancipacin.
5.3 DESPUES DE LA RECOPILACION DE 1680
A. LOS COMENTARIOS.- Despus de la publicacin de las recopilaciones, varios
juristas buscaron redactar comentarios a dichas recopilaciones a imagen de las de
la Edad Media. Estimulada esta labor por la abundante legislacin otorgada a
favor de las Indias. El oidor de la Audiencia de Chile, Juan de Corral Calvo de la
Torre emprendi un comentario en latn a la Recopilacin de las Indias que
proyecto en 6 volmenes, de los cuales alcanzan a incluir tres, quedando en sus
comienzos el cuarto a su muerte, ocurrida en 1737. Por orden real se enviaron a
Espaa estos manuscritos e impresos en 1736, pero el Consejo de Indias retuvo la
obra, que no fue encuadernada sino en muy pocos ejemplares perdindose la
mayor parte de los pliegos impresos.
La creciente poltica absolutista hizo que se acabara por mirar mal el trabajo de los
comentarios y que no se aceptara ms interpretacin de las leyes dadas por el
propio legislador. En efecto, el Consejo de Indias elevo en 1773 una consulta al
Rey en el sentido de que sera solo intil perjudicial el comentario de las ley de
inas, empezado por Ayala y que este ofreciera proseguir, y que, en cambio
consideraba necesario adicionar o corregir la Recopilacin de Indias. Este
temperamento fue acogido por Carlos III, que veremos despus y luego la
preparacin el cdigo para las personas de Indias. Demoro 3 aos.
B. EL NUEVO CODIGO DE INDIAS De mas estar decir que al poco tiempo de
dictarse la recopilacin de 1680, quedo est atrasada por la numerosa legislacin
que se fue dictando. Los trabajos ya indicados de Salas y de Rozas se
encaminaron a facilitar la consulta de las leyes posteriores, y a ellos hay que
agregar tambin el realizado en Chile; por Manuel Joaqun Valdivieso, mayor

oficial de la Secretaria del gobierno, que compuso un ndice de cdulas y ordenes

reales dirigidas para Chile., que abarca los aos 1750 a 1807.
Paralela a esta labor de recopilacin de material, s emprendi la tarea de
redaccin de un nuevo cdigo. En efecto a propuesta del Consejo de Indias,
Carlos III encomend en 1776 a Juan Crisstomo de Anzotegui la redaccin de
un proyecto de nuevo Cdigo de Indias, que en su oportunidad revisara una Junta
de la cual queda como Secretario don Manuel Jos de Ayala. Se ordeno adems a
este l. Entregar para su aprovechamiento su coleccin de Cdulas.
6. ORDEN DE PROTECCION DEL DERECHO DE INDIAS
Fundndose en normas de las Partidas y las Leyes de Estilo, los tratadistas
indianos establecieron las siguientes reglas bsicas de aplicacin del derecho en
Indias: a).el derecho natural prima sobre el positivo; b).La costumbre, de acuerdo
a ciertos requisitos, prima sobre la ley; c).La ley posterior corrige a la anterior;
d).La ley dictada para un caso, se extiende a los anlogos; e). La ley especial
prima sobre el general.
A falta de disposiciones especialsimas se aplicaba el Derecho general dictado
para las Indias en la Recopilacin de 1680, en las leyes anteriores no derogadas y
en sus leyes posteriores.
En la poca emancipadora, el orden de aplicacin del derecho supletorio es el
siguiente:
a. las leyes dictadas con posterioridad a la novsima recopilacin, que era la ms
reciente;
b. La Novsima Recopilacin de 1805;
C. La Nueva Recopilacin de 1567;
D. Las leyes de Toro (1505) incluido por otra parte en la nueva recopilacin;

e. Las ordenanzas Reales de Castilla (1484)

f. El ordenamiento de Alcal (1348)
g. Las Partidas;
h. A falta de toda ley, el juez deba recurrir al monarca y no le estaba permitido
fallar por equidad.
7. REALIDAD JURIDICA INDIANO
Conocida como la ordenacin terica del derecho indiano, veamos cual fue su
aplicacin prctica:
a. La investigacin hasta ahora realizada en los archivos chilenos permite afirmar
que las disposiciones del derecho civil vigente durante la dominacin espaola se
aplicaban adecuadamente. El divorcio entre la ley escrita y la realidad jurdica se
advierte, en el campo del derecho penal. Los jueces, en contacto con la realidad
americana, diversa de la espaola, tienden a suavizar el rigor de la ley, rebajando
con frecuencia las penas. En cuanto al derecho procesal, se comprueba su
habitual cumplimiento, en especial cuando se refiere a la comparecencia de los
indios y esclavos cuyos derechos aparecen en la realidad perfectamente
garantizados.
b. Sobre la vigencia prctica de la Novsima Recopilacin de Castilla, de 1805, la
investigacin en los archivos judiciales del ltimo periodo espaol en Chile, hasta
1816, prueba que al menos en nuestro pas la Novsima no fue entonces aplicada.
C. La Nueva Recopilacin y los autos acordados que la completaron tuvieron en
Chile una amplia aplicacin.
D. En cuanto a los Fueros Municipales, si bien eran solo practicas locales de
Castilla que no podan tener vigencia territorial en Indias, sobrevivieron en estas

ltimas de sus disposiciones a travs de la costumbre y difundida por los

conquistadores.
e. La vigencia del Fuero Juzgo en Amrica y su incorporacin expresa al orden de
prelacin, las opiniones se dividen. Una se manifiesta a favor otros en contrario.
Sin embargo la invocacin del Fuero Juzgo enlosa escritos de los pleitos chilenos
de aquellos tiempos y el hallazgo de su texto en las bibliotecas de los abogados
de entonces, prueban que en la prctica fue reconocida su vigencia en Chile
indiano como Cdigo General.
f. Llama la atencin la preferente aplicacin que alcanzan las partidas a pesar de
figurar en ltimo grado en el orden de prelacin establecido. Su texto es el de ms
frecuente manejo por los juristas pues se aviene ms que otro cuerpo legal del
derecho romano que se estudia con preferencia al nacional de Castilla, en las
universidades de Amrica a igual que en las de Espaa.
8. LA LITERATURA JURIDICA
De un lado la presencia en Amrica de funcionarios peninsulares en las
Audiencias, del otro estudio del Derecho que s hacia en las universidades origino
la redaccin de algunas obras meritorias de doctrina jurdica.
Juan de Matienzo, nacido en Espaa y Oidor en Charcas, colaboro con el Virrey
Foco. De Toledo en la redaccin de las celebres Ordenanzas del Per en la
segunda mitad del s. XVI, y fue autor de una obra titulada "Gobierno del Per", en
la que se trata del regimen administrativo y social de este pas.
El otro destacado fue Antonio Len de Pinero, educado en Lima, nacido en
Valladolid, destaca como uno de los grandes genios del s. XVII que escribe sobre
temas jurdicos, histricos, bibliogrficos y cosmogrficos, su obra: "Tratado de
confirmaciones reales", escrito en 1630.
Adems no debemos olvidar al jurista indiano Manuel Solrzano Pereira, natural
de Madrid; Estudiante y catedrtico de Salamanca. Destaca como tratadista por su

obra:"De Indicaron Iure", y el 1646 escribe: "POLITICA INDIANA". ES un

monumento de la ciencia jurdica indiana y es un anticipado comentario a la
Recopilacin en que intervino Solrzano.
En 1603 se publico en Lima un importante tratado de derecho procesal, la "Curia
Pilipina", escrita bajo el seudnimo de Hevia Bolaos, oriundo de Asturias, el
mismo imprime en Lima, en 1617 l ms fundamental tratado de derecho
comercial aparecido en las indias: "Labirinto del comercio terrestre y naval".
V. EL DERECHO POLITICO INDIANO
1. EL DERECHO POLITICO Y FINANCIERO
El recordado profesor argentino Ricardo Lvenme, desde su ctedra universitaria,
sostena que no cavia hablar con propiedad de coloniaje, ya que diversos textos
de Derecho Indiano expresaban que las Indias son provincias, reinos o territorios
deslas y Tierra Firme anexados a la corona de Castilla y Len.
Estos territorios no podan transferirse, porque eran parte integrante de la
monarqua. La primera de estas leyes fue en 1519, dictada para la Isla Espaola, y
la de 1520 tuvo un amplio radio de accin; es decir, para todas las Islas e Indias
descubiertas y por descubrir.
Este principio de anexin tuvo el efecto de acarrear el de igualdad jurdica entre
Castilla y las Indias. En esta nocin de igualdad queda comprendido el de
jerarqua de las instituciones, el de castellanos y los naturales, y la potestad de
dictar disposiciones jurdicas de fuerza mandatorio por las autoridades de Indias
que generan un nuevo Derecho, denominado Indiano.
Desde los orgenes, se dicto un estatuto jurdico disperso, trashumante y especial
a las Indias, con declaraciones de Derecho Pblico y Privado. La monarqua
reconoce los derechos privados y garantiza su ejercicio.

Condicin legal de las Indias.- Las Indias no eran pues colonias, factoras o
estancos, sino parte integrante de la monarqua a que se le deba mantener unida
por razones de perpetuidad y firmeza, sin vislumbrarse la posterior mutilacin.
La legislacin indiana inicial dispona que, en todas las capitulaciones de nuevos
descubrimientos, se excusa la palabra conquista, y en su lugar. Se prefiera la
pacificacin y la poblacin.
En consecuencia, desde un concepto jurdico independiente, las Indias se
incorporaron a la Corona de Castilla y de Len, mandados regir subsidiariamente
las Leyes de Castilla, inclusive el Fuego Juzgo y las Partidas.
No se puede comprender ni amar el Derecho Peruano sin estudiar el nacimiento
del Derecho Indiano y su posterior evolucin en Derecho Patrio.

CONCLUSIONES
A modo de conclusin, el proceso de desarrollo y cambio que paso el Per
durante la etapa de la conquista se denomina virreinato; un periodo histrico
comprendido entre el fin de la conquista (1572) y la independencia (1821). En esta
etapa los espaoles se fueron estableciendo dando origen a una nueva sociedad
con caractersticas, actividades y organizacin muy diferente a la que exista antes
de la conquista.
La conquista espaola del Tahuantinsuyo sent un prejuicio sobre la poblacin
indgena, los espaoles atribuyeron su triunfo militar a la superioridad racial, por
ello exaltaron la superioridad de la raza blanca por sobre la indgena.
Este tipo de sociedad establecida por los espaoles origin el surgimiento de una
sociedad racista, un predominio de la desigualdad social, donde los privilegios son
a favor de una minora, espaoles, quienes ocuparan cargos pblicos, propiedad y
la potestad de adquirir bienes y servicios, adems del surgimiento de una
sociedad estamental ( los grupos sociales con cerrados y separados entre s).
La primera forma de divisin social fue de carcter racial, se estableci con el
objetivo de evitar la mezcla de la raza espaola con la indgena para mantener la
pureza y el linaje de los espaoles. Esta organizacin social estuvo conformada
por dos grandes grupos: La Repblica de espaoles y La Repblica de indios.
La economa del virreinato tubo como caractersticas principales controlar todas
las actividades econmicas, dar prioridad a la explotacin minera, la cual fue su
principal actividad econmica, establecer un monopolio comercial mediante la
implementacin del proteccionismo
En resumen, todas estas reformas estuvieron orientadas a centralizar el poder
administrativo en la corona y modernizar la estructura productiva mediante la
puesta en prctica de las ideas ilustradas que durante esos aos influenciaron a
buena parte de los monarcas europeos.

Con respecto al derecho indiano se produjo por el descubrimiento por parte de

Espaa de los territorios americanos, se plante la necesidad del establecimiento
de una legislacin que rigiera los destinos de los pobladores de esas tierras.
Podemos mencionar que existieron normas especficas destinadas a las colonias
americanas, o Derecho Indiano, que regulaban cmo se organizara el territorio
descubierto, el trato sobre la poblacin autctona, el comercio, etc., rigiendo para
los casos que no existieran situaciones reguladas por esta legislacin, el Derecho
Castellano, que se aplicaba por ejemplo a cuestiones matrimoniales, contratos o
sucesiones.
Del mismo modo es importante destacar que el Derecho para las colonias
americanas, que emanaba de distintas autoridades, fue de ndole netamente
prctico, recordando de alguna manera, el antiguo Derecho Romano, que naca
ante situaciones concretas a resolver, y se iba modificando ante las situaciones
cambiantes que requeran su adaptacin. Esto produjo una proliferacin de
normas que hacan dudar sobre la que corresponda aplicar en el caso concreto.
muchas disposiciones tomaban en cuenta las costumbres aborgenes, que
constituan para ellos un verdadero Derecho Consuetudinario; es decir, un
Derecho no escrito creado por la repeticin de conductas, que hace nacer
conciencia de obligatoriedad, pero muchas normas emanaban de Espaa y eran
concebidas para un mundo nuevo, cuya realidad los europeos desconocan.

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