HESPANHA - Cultura Jurídica Europeia - 2012 - p.91-175

6.Modernidade, pr-modernidade, ps-modernidade.
A pr-modernidade jurdica
Pr-modernidade, modernidade e ps-modernidade so termos correntes
na teoria social contempornea para designar embora com indecises
e discrepncias temporais e conceituais grandes pocas de autocom
preenso do mundo humano, pelo menos durante o ltimo milnio. Tm
sido aplicados arte, arquitetura e ao urbanismo, poltica, aos modelos
de gesto empresarial, organizao da produo, etc.
A oposio mais habitual a que se tem feito entre a modernidade e a
sua superao pela ps-modernidade, um tema que tem estado de moda
nos ltimos quarenta anos por se referir a um alegado corte civilizacional
que estaramos a viver. A outra oposio tem tido menos impacto. Tratar-se-ia de distinguir a modernidade daquilo que a antecederia e com que
contrastaria a pr-modernidade. Tambm essa oposio nos interessa
aqui muito, no apenas porque ter sido na pr-modernidade que decorre
uma grande parte da nossa narrativa, como tambm porque a emergncia
da modernidade parece ser um fenmeno muito relacionado com o direito
e a poltica. Tanto que h quem tenha definido essa modernidade como um
olhar sobre o mundo semelhante ao do Estado (James C. Scott, Seeing
Like a State: How Certain Schemes to Improve the Human Condition Have Failed,
1998); enquanto outro autor clebre usa metforas jurdicas para definir
os intelectuais tpicos de cada uma destas pocas legisladores, para a
modernidade; intrpretes, para a pr-modernidade (Zigmunt Bauman,
Legislators and interpreters. On modernity, post-modernity and intellectuals, 1987).
O enorme xito, em temas to diversos, desta organizao da narrativa
histrica, a capacidade que ela tem para destacar sensibilidades muito difundidas e muito profundas e a sua particular proximidade de temas centrais
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A CULTURA JURDICA EUROPEIA
neste livro, tudo isso nos leva a organiz-lo a partir daqui para orientar
a exposio de uma histria da cultura jurdica do Ocidente da Europa.
Nos lugares prprios, elaboraremos um pouco mais sobre as caractersticas de cada poca. Neste momento, interessa caracterizar a pr-modernidade e, ainda antes dela, a modernidade, pois este o conceito a partir
do qual os outros surgiram, por contraste.
A tpica viso moderna do mundo a de uma sociedade ordenada
segundo um plano global, acessvel, melhorvel. O plano do mundo humano
, por isso, tambm um projeto humano, racional e otimista; embora, como
coisa artificial, tenha de ser imposto. No plano intelectual, pela verdade da
cincia. E, no plano poltico, pela vontade cientfica do Estado. O controlo
intelectual previso cientfica est aliado ao reguladora proviso poltica. Um e outra faro deslocar a sociedade ao longo de um perfil
de evoluo nico e com um sentido: do caos para a ordem, do erro para
a verdade, do irracional para o racional, do paroquialismo para o cosmopolitismo, da carncia para a abundncia, do sofrimento para a felicidade,
da guerra para a paz. O modernismo um progressismo, uma crena na
modernizao e na sua bondade. Sendo um progressismo, em que a histria caminha num sentido certo, incorpora tambm a crena na possibilidade de conhecer o fim da histria e os valores finais para que se evolui
o bem. Nesse sentido, uma forma de dogmatismo, para o qual possvel conhecer e afirmar os valores corretos, bem como condenar os falsos.
A estratgia de trabalho intelectual tipicamente moderna caracterizada por Bauman atravs de uma metfora jurdica a do legislador.
Consiste esta em fazer afirmaes autoritrias que arbitram controvrsias
de opinio e adotam opinies que, tendo sido as escolhidas, se tornam
justas e obrigatrias. A autoridade para arbitrar , neste caso, legitimada
por um conhecimento superior (objetivo) ao qual os intelectuais possuem
melhor acesso do que o setor no intelectual da sociedade. O acesso a tal
conhecimento melhor graas a regras de procedimento que asseguram
o alcance da verdade, a chegada a um julgamento moral vlido e seleo
do gosto artstico adequado. Tais regras de procedimento possuem validade universal, tal como os produtos da sua aplicao. O emprego de tais
regras de procedimento torna as profisses intelectuais (cientistas, filsofos
morais, estetas) detentoras coletivas de conhecimento de relevncia direta
e crucial para a manuteno da perfeita ordem social. Tal como o conhecimento que produzem, os intelectuais no so limitados pelas tradies
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MODERNIDADE, PR-MODERNIDADE, PS-MODERNIDADE. A PR-MODERNIDADE JURDICA
localizadas e comunitrias. So, tal como o seu conhecimento, extraterritoriais, cosmopolitas. Isto confere-lhes o direito e o dever de validarem
(ou invalidarem) crenas que podem ser sustentadas em diversos setores
da sociedade. De facto, como observou Popper, com a demonstrao da
falsidade (falsificao, K. Popper) de perspetivas mal fundamentadas ou
infundadas que se progride para a verdade.
No por acaso que Z. Bauman utiliza o conceito do legislador para
descrever o tipo de intelectual ideal da Idade Moderna. Na verdade, os
legisladores modernos aqueles que inventaram e depois difundiram por
todo o mundo a lei rgida, geral e abstrata do Estado encaixam perfeitamente na descrio acima apresentada:
i) Um intelectual autoconfiante e autoritrio;
ii) Proprietrio exclusivo de um conhecimento verdadeiro e geral
[tanto supraemprico como extraterritorial (ou extracomunal)]
sobre a natureza, a sociedade e a moral;
iii) Agressivamente cego em relao a acordos normativos preexistentes ou a abordagens alternativas (nomeadamente enraizadas, tradicionais, comunitrias) ordem social estadual;
iv) Capaz de reafirmar a ordem das coisas (ou melhor, capaz de impor
uma ordem s coisas);
v) Capaz de decidir controvrsias de acordo com padres montonos
extrados da lgica do sistema legislativo.
Esta viso moderna do mundo social rompia com a viso pr-moderna,
que os modernos classificavam de selvagem, primitiva, arcaica, tradicional. As culturas pr-modernas reproduzir-se-iam a cada nova gerao
sem uma inteno consciente, ou sem reflexo. Tal como os ambientes silvestres (ou selvagens), as comunidades da pr-modernidade reproduzem-se
segundo equilbrios naturais, prprios de cada ambiente particular, no
planeados globalmente e apenas dependentes de condies estabilizadas
e de hbitos estabelecidos. So comunidades tradicionais, respeitadoras
da ordem das coisas e dos tempos, avessas s mudanas, aos projetos, a
qualquer forma de engenharia social. Os equilbrios sociais manter-se-iam
espontaneamente se se cuidar em que eles no sejam alterados artificialmente por um facto externo ou pelo comportamento contra natura de um
elemento. Por isso, o seu pessoal poltico diminuto e no especializado.
Ou melhor, apenas especializado nos ritmos da natureza e na forma de
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os manter ou restaurar. Como os couteiros, os juzes e os mdicos, cuja arte

se baseia na observao do que existe e na restaurao do que se afastou
do que se viu estar estabelecido.
Aplicando este modelo ao mundo jurdico, os especialistas do direito,
nestas comunidades, seriam bem designados como prudentes, ou seja,
especialistas num saber prtico, colhido da observao, de agir em cada
caso concreto no sentido de manter ou restaurar os equilbrios locais.
Seriam, portanto:
i) peritos no escrutnio de ordens diferentes e quase entrelaadas
(diviniarum atque humanarum rerum notantes);
ii) derivando a ordem de arranjos naturais existentes (ius naturale est
quod natura [id est, Deus] omnia animalia docuit);
iii) assumindo a natureza derivada, local e limitada das suas arbitragens (non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiat);
iv) reivindicando um papel de mediadores (tradutores, intrpretes)
entre diferentes sistemas normativos (religio, piedade, graa, amizade, usos comunitrios, vontade rgia) atravs de conceitos-ponte
(como pietas, natura, gratia, utilitas, usus, potestas absoluta, debitum quasi
legalis) que permitem o dilogo bilateral entre essas ordens locais.
O seu papel no seria o de criarem ou retificarem a ordem. Nem o
de determinarem autoritariamente o equilbrio justo. Seria antes o de o
induzirem da natureza, tirando proveito de todos os recursos (virtutes) da
sensibilidade humana (amor, bonitas, intellectus, sensus) numa era em que
os mtodos intelectuais da definio do direito no estavam ainda privados de abordagens no racionais134. Assim, os juristas desempenhavam
o seu papel assumindo o direito como um dado adquirido, deixando-o
ser tal como era, j que emergiria das disposies espontneas das coisas
(nomeadamente as coisas humanas). A criao do direito no seria responsabilidade deles. Responsabilidade deles seria a de observarem, refletirem,
sentirem, acreditarem, lembrarem, meditarem e interpretarem as ordens
existentes dentro, fora, acima e abaixo deles. Para entenderem bem, to
completamente quanto lhes fosse possvel, o sentido de Deus, dos homens
e da natureza. E para encontrarem formas de a apresentarem de um modo
que pudesse receber um consenso comunitrio.
Hespanha (1992f e 1997b) (de um modo geral, todos estes estudos esto includos em
Petit, 1997).
134
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Foi esta a viso do mundo que triunfou, em geral, na cultura europeia

at aos finais da poca Medieval, momento a partir do qual uma nova autoconscincia de grupos intelectuais se comea a formar, em torno de um
novo projeto de ordem social, assente na reflexo racional e na sua capacidade para imaginar um sistema social universal e eterno, proposto por
intelectuais e imposto por um poder alargado no espao e sustentado no
tempo. Uma distino nova surge, subjacente a uma violenta empresa de
marginalizao e de aniquilamento dos portadores da cultura pr-moderna
os rsticos, selvagens, brbaros. Z. Bauman descreve-a com brilhantismo
no seu livro que vimos citando135. A sua descrio corresponde ponto por
ponto ao sbito esquecimento e impiedosa represso da cultura jurdica
pluralista mais antiga por parte das elites cultas e, progressivamente, das
elites polticas do Iluminismo e do liberalismo. As frentes mais vivas desta
luta foram a da reduo dos selvagens de dentro as populaes camponesas da Europa e a da submisso dos selvagens de fora os nativos
das terras coloniais, a partir do sculo XVI. A cobertura ideolgica das
duas empresas esteve estreitamente ligada. Num e noutro casos, falou-se
de misso (cristianizadora, civilizadora), num e noutro casos combinou-se
a violncia com a proteo de menores e com uma paterna solicitude136.
A viso do mundo tipicamente ps-moderna tem traos comuns com
a pr-moderna. Tambm , em princpio, a de um ilimitado nmero de
modelos de ordem, cada um deles gerado por um conjunto de prticas
localizadas e relativamente autnomas. A ordem no precede as prticas
e, desse modo, no pode servir como garante da sua validade. Cada um dos
diversos modelos de ordem faz sentido apenas em face das prticas que
o validam; tem uma legitimidade (uma eficincia) apenas local. Em cada
caso, a validao traz consigo critrios que so desenvolvidos dentro de
uma tradio particular; so sustentados pelos hbitos e crenas de uma
comunidade de significados e no admitem quaisquer outros testes de
legitimidade de contextos mais vastos. No existem critrios de avaliao
de prticas locais que se situem fora das tradies, fora das localidades,
o que leva relatividade do conhecimento (ou seja, a sua inscrio nos
seus prprios contexto e tradio.
A construo dos intelectuais modernos (legisladores) (pp. 55-109), os intelectuais
pr-modernos (intrpretes) (pp. 110-148); a cultura popular tradicional (pp. 63 e ss.); a
nova hierarquia entre razo, interesse e paixo (pp. 55 e ss.).
136
Sobre a assimilao entre atividades missionrias e disciplina entre os rustici europeus e
os ndios americanos, v. Prosperi, 1996.
135
95
A estratgia do trabalho intelectual tipicamente ps-moderna

melhor caracterizada pela metfora do papel do intrprete. Consiste
na traduo de afirmaes realizadas no interior de uma tradio de
base comunitria, de modo que possam ser entendidas no interior do sistema de conhecimento baseado noutra tradio. Em vez de estar orientada para a seleo da melhor ordem social, esta estratgia visa facilitar
a comunicao entre participantes autnomos (soberanos). Preocupa-se
em impedir a distoro do significado no processo da comunicao. Para
tal fim, promove a necessidade de penetrar profundamente o sistema de
conhecimento alheio, a partir do qual a traduo dever ser realizada
(por exemplo, a descrio densa de Geertz, 1973), e a necessidade
de manter o equilbrio delicado entre as duas tradies em dilogo, de
modo que a mensagem no seja distorcida (em relao ao significado nela
investido pelo emissor) e seja compreendida (pelo recetor) [id., ibid.,
pp. 4-5].
Mais adiante, teremos de voltar ao ps-modernismo. Para j, precisamos apenas de uma rpida ideia.
6.1.O imaginrio pr-moderno da sociedade e do poder
6.1.1.Imaginrios polticos
Uma conceo ingnua do direito tende a v-lo apenas como um sistema
de normas destinadas a regular as relaes sociais, assegurando aqueles
padres mnimos de comportamento para que a convivncia social seja
possvel. Neste sentido, o direito limitar-se-ia a conferir uma fora vinculativa garantida pela coero a valores no jurdicos (prejudicados).
Na verdade, a eficcia criadora (poitica) do direito muito maior. Ele
no cria apenas a paz e a segurana, com base em valores prejudicados.
Cria, tambm, em boa medida, os prprios valores sobre os quais essa paz
e segurana se estabelecem. Neste sentido, o direito constitui uma atividade cultural e socialmente to criativa como a arte, a ideologia ou a organizao da produo econmica.
De facto, antes de a organizar, o direito imagina a sociedade. Cria modelos mentais do homem e das coisas, dos vnculos sociais, das relaes polticas e jurdicas. E, depois, paulatinamente, d corpo institucional a este
imaginrio, criando tambm, para isso, os instrumentos conceituais, formativos e de coero necessrios para o implantar na comunidade. Entidades como pessoas e coisas, homem e mulher, contrato, Estado,
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soberania, etc., no existiram antes de os juristas os terem imaginado,

definido conceitualmente e traado as suas consequncias institucionais.
Neste sentido, o direito cria a prpria realidade com que opera. O facto
no existe antes e independentemente do direito. Os casos jurdicos
tm realmente muito pouco a ver com os casos da vida, como alis se
torna evidente logo que se transpem as portas de um tribunal ou do
escritrio de um advogado.
O grande poeta ingls P. B. Shelley (1792-1822) no deixou de intuir
este aspeto essencialmente criativo do direito, ao definir as grandes construes polticas e jurdicas romanas como obras-primas da tradio potica do Ocidente. E, nos nossos dias, este aspeto criador do direito e do
saber jurdico tem sido destacado quer por antroplogos como Clifford
Geertz137, quer por socilogos como Niklas Luhmann138.
por isto que, ao longo deste curso, a descrio das grandes etapas da
evoluo do saber jurdico no Ocidente antecedida por um panorama
do imaginrio mais profundo que d sentido criao jurdica. Imaginrio que, durante quase toda a histria do pensamento social e poltico
europeu, foi, em grande parte, da responsabilidade dos prprios juristas, como poetas e pensadores da sociedade e do poder, podendo ser
colhido por uma interpretao densa (thick interpretation, C. Geertz)
das suas obras.
A tomada de conscincia de que os factos jurdicos so fabricados e no nascem assim,

so socialmente construdos, como diria um antroplogo, por todo um conjunto que inclui
regras de prova, a etiqueta do tribunal e as tradies de acertamento do direito, at s tcnicas
de alegao, a retrica dos juzes e a escolstica da formao nas Faculdades de Direito [...]
[O direito como] uma forma de imaginar o real [...] um mundo em que as descries jurdicas
tm um sentido (Geertz, 1986b, 214-215).
138
Sobre este importantssimo socilogo do direito dos nossos dias e a sua conceo do direito
como um sistema autopoitico, v., em sntese e com outra bibliografia, Hespanha, 2007c;
cf., infra, cap. 8.3.
137
97
6.2.A conceo corporativa da sociedade

O pensamento social e poltico europeu139-140 dominado, at ao sculo
XVIII, pela ideia da existncia de uma ordem universal (cosmos), abrangendo os homens e as coisas, que orientava todas as criaturas para um objetivo ltimo que o pensamento cristo identificava com o prprio Criador141.
Assim, tanto o mundo fsico como o mundo humano no eram explicveis
sem a referncia a esse fim (telos) que os transcendia142; o que transformava o mundo na mera face visvel de uma realidade mais global, natural e
sobrenatural, cujo (re)conhecimento era indispensvel como fundamento
de qualquer proposta poltica.
6.2.1.Ordem e Criao
Numa sociedade profundamente crist, o prprio relato da Criao
(Gnesis, I) no pode ter deixado de desempenhar um papel na gestao
desta ideia de ordem do mundo. A, Deus aparece, fundamentalmente,
dando ordem s coisas: separando as trevas da luz, distinguindo o dia da
noite e as guas das terras, criando as plantas e os animais segundo as
suas espcies e dando-lhes nomes distintos, ordenando as coisas umas
para as outras (a erva para os animais, estes e os frutos para os homens, o
homem e a mulher, um para o outro e ambos para Deus).
A descrio dos grandes paradigmas do pensamento poltico medieval, com continuidade

na poca Moderna, est magistralmente feita por Villey, 1961, 1968 (com o que se pode, em
grande parte, dispensar a leitura de clssicos como Otto v. Gierke ou mile Lousse). H,
no entanto, outras obras: umas clssicas (Kantorowicz, 1957; Brunner, 1939; Post, 1964),
outras de exposio sistemtica (Gilmore, 1941; Burns, 1997), mais recentes, mas com revises
importantes das questes (Wyduckel, 1984; Bertelli, 1990; Prodi, 1993; Krynen, 1993; Grossi,
1995; Donelly, 1998, Fioravanti, 1999; Grossi, 2001; Hespanha, 2010). Dolcini, 1983, constitui
uma sntese elegante. Wieacker, 1980 (ou, mais recente e especificamente, de Stolleis, 1988,
2001), trata dos pensadores polticos centro-europeus da poca Moderna.
140
Para Portugal, as obras de base para a histria do pensamento poltico-social moderno so
as seguintes. Para os sculos XVI e XVII, Albuquerque, 1968, 1974; Torgal, 1981. Dispensam,
em geral, a consulta de autores anteriores. Para o sculo XVIII, Moncada, 1949; Langhans,
1957; Dias, 1982; Pereira, 1982, 1983. V., ainda, Hespanha, 1992, 71 ss.
141
Sobre vrias manifestaes da ideia de ordem no pensamento poltico ocidental
pr-contemporneo, v. Donnelly, 1998; Grossi, 2001; Hespanha, 2010.
142
Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi. Jurisprudentia est divinarum
atque humanarum rerum notitia, justi atque injusti scientia (D., 1,1,10,2; I., 1,1).
139
98
Esta narrativa da Criao ela mesmo resultante de uma antiqussima

imagem do carter espontaneamente organizado da natureza inspirou
seguramente o pensamento social medieval e moderno, sendo expressamente evocada por textos de ento para fundamentar as hierarquias sociais.
Nas Ordenaes Afonsinas portuguesas (1446), esta memria da Criao/
/Ordenao aparece a justificar que o rei, ao dispensar graas e, com isso,
ao atribuir hierarquias polticas e sociais entre os sbditos, no tenha de
ser igual para todos: Quando Nosso Senhor Deus fez as criaturas assi razoveis, como aquelas que carecen da razo, no quiz que dois fossen iguais,
mas estabeleceu e ordenou cada uma em sua virtude e poderio departidos, segundo o grau em que as ps. Bem assim os Reis, que em lugar de
Deus na terra so postos para reger e governar o povo nas obras que ho-de
fazer assim de justia, como de graa e merc devem seguir o exemplo
daquilo que ele fez [...] (Ord. Af., I, 40, pr.).
Tambm a tradio da filosofia clssica grega e romana confirmava
este carter naturalmente organizado do universo natural e humano.
Para Aristteles (384 a.C. 322 a.C.), o mundo estava organizado em
funo de finalidades (causas finais). As coisas continham na sua prpria
natureza uma inscrio (um gene, por assim dizer) que marcava os seus
lugar e funo na ordem do mundo e que condicionavam no somente o seu
estado atual, mas tambm o seu futuro desenvolvimento em vista de finalidades. Era este gene que criava nas coisas apetites ou hbitos (affectus,
amor, philia) internos que as encaminhavam espontaneamente para a ocupao dos seus lugares naturais e para o desempenho das suas funes no
todo. No caso dos homens, este gene determinava o seu instinto gregrio
(affectio societatis)143 e o desempenho dos seus papis polticos no seio de
uma sociedade organizada em vista do bem comum. Neste sentido, cria-se
que existia um equilbrio natural ou um justo por natureza (dikaion physikon)
(cf. Villey, 1968). Os estoicos insistiam na existncia de um poder criador
e ordenador (pneuma, logos), que daria movimento ao conjunto catico das
coisas e que o transformaria num mundo ordenado (cosmos)144.
O pensamento medieval herda tudo isto, fundindo as vrias concees
num sincretismo por vezes difcil de deslindar. Fundamentalmente, na
A sua tendncia natural para viver em povoaes organizadas (polis), ou seja, a sua natureza
poltica.
144
Villey, 1968, 428-80.
143
99
famosa polmica dos universais, entre realistas e nominalistas, que

domina o pensamento escolstico no sculo XIV, o que os realistas querem sublinhar que da essncia das coisas faz parte a sua natureza relacional, no conjunto do todo da Criao. Que em particular , no mundo
humano, no h indivduos, isolados, sem qualidades distintivas, socialmente intermutveis. Mas que h pessoas embebidas na sociedade poltica
pais, filhos, professores, alunos, homens, mulheres, franceses, nobres, escravos , essencialmente relacionadas umas com as
outras por meio de laos essenciais predicados, atributos que as referiam, por essncia, umas s outras, que marcavam, por natureza, o seu
lugar e funo no seio da cidade.
O direito, como em geral a organizao da cidade (em grego, polis),
tinham como fundamento a ordem divina da Criao, a que equivalia esta
ordem inscrita na natureza. Por isso, os juristas identificavam a justia
com a natureza e esta com Deus. Num clebre texto do Digesto (D.,1,1,1,3)
em que se define o direito mais fundamental e inderrogvel o chamado
direito natural explica-se que o direito natural o que a natureza ensinou a todos os animais (ius naturale est quod natura omnia animalia docuit).
E um comentador medieval do texto esclarece, numa curta glosa palavra natureza, que esta no seno Deus (natura, id est Deus). Da o xito
de um outro texto do Digesto que definia a prudncia (= saber prtico) do
direito (que, ento, desempenhava o papel de teoria poltica) como uma
cincia do justo e do injusto, baseada no conhecimento das coisas divinas e humanas (divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti
scientia, D., 1,1,10,2). E foi por isso tambm que os juristas foram tidos como
quase sacerdotes, tambm na esteira de um texto do incio do Digesto145.
6.2.2.Ordem oculta, ordem aparente
Para alm das concees refletidas dos filsofos e dos juristas, a ideia de
uma ordem objetiva e indisponvel das coisas dominava o sentido da vida,
as representaes do mundo e da sociedade e as aes dos homens. Antes
O direito a arte do bom e do equitativo. Pelo que h quem nos [aos juristas] chame
sacerdotes [...]; sobre este carter quase sacerdotal da profisso jurdica, cf. Ajello, 1976a,
341 s., com citaes muito impressivas (v.g., magistratus a Deo positi sunt, diique vocantur [os
magistrados so postos por Deus e chamam-se deuses], N. Topius, 1655, citado por Ajello,
op. cit.).
145
100
de provir de uma norma de direito formal, a ordem era um facto espontneo da vida.
Honestidade, honra, verdade e bondade, palavras centrais na linguagem
poltica e jurdica da poca, remetiam para esta ideia corrente de que
o comportamento justo era o que guardava a proporo, o equilbrio, o
modo (moderao) ou a verdade do mundo, das pessoas, das coisas. Viver
honestamente que passava por ser um dos preceitos bsicos do direito
(cf. D., 1,1,10, pr.) era aderir natureza das coisas, ordem natural do
mundo. Ser honrado era respeitar a verdade das coisas e esta era a sua
natureza profunda, qual devia corresponder a sua aparncia. Porque o
comportamento manifestava a natureza, a honestidade e a verdade eram as
qualidades daquele que se portava como devia, como lhe era pedido pela
sua natureza. Assim, o nobre no se devia comportar como plebeu, se queria manter a honra. Que a mulher honesta (que respeita a sua natureza) se
devia comportar como tal, sob pena de no ser tida como honrada. E por
a adiante. Ao passo que a bondade a qualidade de quem era capaz de
intuir o sentido da ordem era a qualidade principal daquele que tivesse
o encargo de julgar.
Deste imperativo de honestidade e de verdade resulta a importncia
atribuda aos dispositivos que visam tornar aparente a ordem essencial
das coisas e das pessoas: ttulos e tratamentos, trajes estatutrios (i.e.,
ligados a um estatuto clrigo, cavaleiro de ordem militar, juiz, notrio,
mulher honesta, prostituta), hierarquia de lugares, precedncias, etiqueta
cortes. As cortes e sociedades ibricas eram justamente clebres pelo seu
pontilhismo formalista e classificatrio. A linguagem corrente das sociedades de Antigo Regime , por isso, muito rica nas formas de tratamento
(de classificao, de hierarquizao)146.
Condenveis (mesmo penalmente) eram, assim, todas as formas de falsidade: falsificar documentos, moeda, metais ou pedras preciosas, mas tambm usar nomes ou ttulos alheios, travestir-se de outro sexo ou de outra
qualidade, simular a gravidez. Condenvel era tambm esse tipo de cultura da afetao e do simulacro conhecida como a dissimulao, que os crculos intelectuais das cortes italianas (Baldasare Castiglione [14781529],
O portugus, em particular, caracteriza-se por ter conhecido at h muito pouco uma
enorme variedade de formas de se dirigir aos outros (vossa excelncia, vosselncia, o senhor,
o senhor doutor, o sr. dr., vossa merc, vossemec, voc, etc.).
146
101
Il cortegiano [1528]) comearam a propor como modelo de comportamento

ulico (cf. Villari, 1987). Contra ela reagiam, em Espanha, Portugal e Itlia,
as vozes casticistas, opondo a esta cultura cortes da mentira a simples
e verdadeira cultura alde (corte de aldeia, v.g., Antnio de Guevara,
Menosprecio de corte e alabanza de aldea, 1539; Francisco Rodrigues Lobo,
Corte de aldeia ou noites de inverno, 1618). No Portugal nostlgico do incio
do sculo XVII, lamentavam-se ainda as novidades suspeitas das modas
de corte importadas de Madrid, como os cabelos compridos dos homens
ou a profuso de rendas nos seus trajos, ambas contrrias ao que se designava como o estilo severo portugus antigo, a capa e o chapeiro negros.
6.2.3.Ordem e vontade
Uma outra forma de inveno, que nos remete j para uma problemtica
diferente, era reinventar uma ordem para o governo do mundo, a golpes
de imaginao ou vontade poltica ou de textos legais.
Salientava-se ento, de facto, a ideia do carter natural da constituio social, i.e., de que a organizao social depende da natureza das
coisas e de que est, por isso, para alm da arbitrariedade da imaginao
ou da vontade de cada um. As leis fundamentais (Constituio) de uma
sociedade (de um reino) dependeriam to pouco da vontade como a fisiologia do corpo humano ou a ordem da natureza. certo que soberano e
vassalos podem temporariamente afastar-se das leis naturais de ordenao
social, pela tirania ou pela revoluo; mas o mau governo sempre um episdio poltico passageiro. O que os povos j podero eleger embora de
acordo, tambm, com caractersticas objetivas das vrias naes, por sua
vez ligadas s particularidades da terra e do clima as formas de governo:
a monarquia, a aristocracia, a democracia ou qualquer forma de governo
misto, proveniente do cruzamento destes regimes-tipo, j referidos por
Aristteles. Como podem explicitar e adaptar s condies de cada comunidade, atravs do direito civil (ius civile, isto , do direito da cidade), os princpios jurdicos decorrentes da natureza das sociedades humanas (direito
natural, ius naturale). Mas a constituio natural conserva-se sempre como
um critrio superior para aferir a legitimidade do direito estabelecido pelo
poder, sendo to vigente e positiva como este147.
147
Cf. Hespanha, 2000.
102
Nestes termos, o direito todo ele, mas sobretudo o natural desempenha uma funo constitucional. Impe-se a todo o poder. No pode ou,
pelo menos, no deve ser alterado. E isto porque se funda nos princpios
necessrios de toda a convivncia humana (affectio societatis). E no porque
se fundamente num pacto primitivo ou num pacto histrico estabelecido,
por exemplo, em cortes, como supem os historiadores que sobrevalorizam o pactismo medieval ou moderno. Em virtude desta funo constitucional do direito, toda a atividade poltica aparece subsumida ao modelo
jurisdicionalista. Ou seja, toda a atividade dos poderes superiores ou
mesmo do poder supremo tida como orientada para a reposio da boa
ordem, resolvendo conflitos entre concees particulares acerca do respetivo lugar (direitos e deveres) na ordem da cidade. Ao poder competia,
portanto, fazer justia. Se o poder, em vez de fazer respeitar a ordem do
mundo, tentasse criar uma ordem nova, o governo seria tirania (tirania
quanto ao exerccio, tyrania in exercitio), podendo (e devendo) ser objeto
de resistncia.
A interveno da imaginao e da vontade nas coisas do governo, ainda
que no estivesse excluda de princpio, deveria ser mnima. Neste contexto, o prncipe s excecionalmente como que maneira dos (raros)
milagres de Deus se devia desviar da razo dos peritos na ordem natural das coisas (conselheiros, juristas), seguindo a sua vontade impetuosa e
arbitrria. O bom governo era o governo ordinrio.
O Supremo Senhor escreve o jurista luso galaico Joo Salgado de
Arajo, citando Frei Juan de Santa Maria , por quem reinam os Prncipes da terra, fez causas principais do governo deste mundo visvel os anjos,
cus, estrelas e elementos, obrando por estas causas segundas os efeitos
naturais, a no ser que queira mostrar a sua omnipotncia. E por imitar a
Deus os Prncipes, encarregaram o governo de seus Imprios, e Reinos a
sbios e prudentes vares, deixando correr o despacho pelo o curso ordinrio da consulta e sbias determinaes que tomam os seus conselheiros,
ainda quando o Prncipe fazia alguns milagres, obrando sem dependncias,
como dono do governo, para que soubesse o povo, que o seu Rei tinha caudal para tudo, e que era poderoso para fazer por si s o que no seu nome
fazia o mais destro conselheiro148.
Juan Salgado de Arajo, Ley regia de Portugal, Madrid, 1627, n. 120 , p. 44.
148
103
Deste texto (diretamente inspirado na teoria escolstica das causas

segundas) resulta claro que o governo ordinrio i.e., dirigido manuteno da ordem das coisas e organizado segundo os procedimentos
estabelecidos e ordinrios deve constituir a norma. E que, ao revs, a
inovao, a criao de feitos polticos inusitados, a eleio de vias singulares de governo, so como que milagres que o rei deve utilizar apenas como
ultima ratio. Eram consideraes deste tipo que condenavam os projetos
e estilos polticos dos arbitristas. Estas figuras tpicas do pessoal poltico
ibrico do sculo XVII imaginavam planos e expedientes (artifcios) para
reformar a poltica. A prpria designao deste gnero de literatura poltica (alvitre, do latim arbitrium) j denota o seu carter artificial e artificioso i.e., no natural, j que arbitrium se ope a ratio, razo, equilbrio,
sentido da ordem.
6.2.4.Ordem e desigualdade
A unidade dos objetivos da Criao no exigia que as funes de cada uma
das partes do todo, na consecuo dos objetivos globais da Criao, fossem
idnticas s das outras. Pelo contrrio, o pensamento medieval sempre se
manteve firmemente agarrado ideia de que cada parte do todo cooperava
de forma diferente na realizao do destino csmico. Por outras palavras,
a unidade da Criao no comprometia, antes pressupunha, a especificidade e diferenciao dos objetivos de cada uma das ordens da Criao
e, dentro da espcie humana, de cada grupo ou corpo social.
Nesta ordem hierarquizada, a diferena no significa pelo menos
numa perspetiva muito global da Criao, que tem em conta a sua origem
primeira e o seu destino ltimo imperfeio ou menos perfeio de uma
parte em relao s outras. Significa antes uma diferente insero funcional, uma cooperao, a seu modo especfica, no destino final (escatolgico)
do mundo. Assim, em rigor, subordinao de uns a outros no representa
menor dignidade dos primeiros, mas antes apenas o reconhecimento de
que cada qual tinha um especfico lugar na ordem do mundo, que importava a submisso funcional a outras coisas. Os prprios anjos, seres perfeitos, no escapavam ordem, estando organizados em nove graus distintos.
No plano da teologia poltica, esta ideia da idntica dignidade de todos
os homens levava a uma explicao otimista dos laos de submisso. Estes
no decorreriam do pecado original (como queria a teologia poltica alto-medieval) mas antes da prpria natureza ordenada do mundo.
104
Esta compatibilizao entre a perfeio do homem e a existncia de

desigualdades e de hierarquias polticas no deixava de criar um aparente
paradoxo. De facto, como se explicaria que Deus, o Ser Perfeito, criando o
homem Sua imagem e semelhana, tivesse introduzido diferenas entre
os homens? Por outras palavras, como explicar que os homens, que antes
da queda eram a imagem da perfeio, tivessem conhecido entre si a desigualdade. Como se explica que houvesse dissemelhanas entre seres que
eram a imagem da Identidade?
Francisco Suarez trata este tema no seu curto tratado De Deo uno et
trino (1599), como introduo a uma discusso sobre o modo de viver dos
homens no estado de inocncia, isto , se no tivesse havido pecado original (cf. l. V, De statu quem habuissent in hoc mundo viatores, si primi parentes
non peccassent [Da condio que teriam os passantes neste mundo se os
seus primeiros pais no tivessem pecado]; cf. tambm S. Toms, Summa
theol., IIIa, I, qs. 91 a 95)149. Mesmo nesta ordem perfeita, Suarez imaginava que haveria desigualdade de estados, assim como governo poltico.
No entanto, a desigualdade de estados no poderia derivar de alguma
imperfeio intrnseca, pois os homens seriam todos perfeitos. Derivava
antes da circunstncia dos elementos, da influncia dos cus, da diversidade dos alimentos e dos humores (n. 3). O governo e sujeio polticos (dominium iurisdictionis) que tambm implicam desigualdade (desde
logo, entre governantes e governados) decorreriam, por sua vez, das vantagens da associao (entre pessoas diferentes e complementares) e da
necessidade natural de governo que a associao supe (n. 11, p. 238). Este
governo num mundo perfeito no era coativo (porque os homens perfeitos no poderiam sofrer penas), mas s diretivo e aceite espontaneamente
por mero desejo de perfeio (p. 238). A ordem, e a desigualdade que
ela comporta, seriam, assim, compatveis com a plenitude e a perfeio,
no significando um menor valimento de uns seres em relao aos outros.
O mesmo tipo de raciocnio j ocorria em S. Toms de Aquino, quando ele
discute a compatibilidade entre a perfeio e unidade da Igreja e a existncia de diferentes estados no seu seio (cf. S. Toms, Summa theol., IIa.IIae,
H muito de curioso neste ensaio de imaginao antropolgica. Como se reproduziriam,
que comeriam, como se vestiriam, como consumiriam o tempo, os homens em estado de
natureza perfeita. Por outras palavras, o que seria a perfeio humana. Neste momento,
interessa-nos sondar brevemente o ideal de perfeio poltica na pristina utopia imaginada
por Suarez. Cf. Migliorino, 2004.
149
105
q. 183, a. 2). Como a se explica, a diferenciao dos estados corresponde

nica forma de traduzir, no plano das coisas naturais, a imensa perfeio
de Deus: nas coisas da natureza, a perfeio, que em Deus se encontra
de forma simples e uniforme, na universalidade das criaturas no pode
encontrarse a no ser pela diferena e multiplicidade (ibid.).
Esta ideia de que todos os seres se integram, com igual dignidade, na
ordem divina, apesar das hierarquias a existentes, explica a especialssima
relao entre humildade e dignidade que domina o pensamento social e
poltico da Europa medieval e moderna. O humilde deve ser mantido na
posio subordinada e de tutela que lhe corresponde, designadamente na
ordem e governo polticos. Mas a sua aparente insignificncia esconde uma
dignidade igual do poderoso. E, por isso, o duro tratamento discriminatrio no plano social (na ordem da natureza, do direito) acompanhado de
uma profunda solicitude no plano espiritual (no plano da graa, da caridade,
da misericrdia). Este pensamento que se exprime na parbola evanglica dos lrios do campo e se ritualiza nas cerimnias do lava-ps explica,
ao lado das drsticas medidas de discriminao social, jurdica e poltica
dos mais humildes (miserabiles personae, pobres, mulheres, vivas, rfos,
rsticos, indgenas africanos ou americanos), a proteo jurdica e a solicitude paternalista dos poderes para com eles, proteo que inclui uma especial tutela do prncipe sobre os seus interesses: foro especial, tratamento
jurdico mais favorvel ( favor), por exemplo em matria de desculpabilizao perante o direito penal, de prova, de presuno de inocncia ou de
boa-f.
6.2.5.Ordem e estados
Qualquer que tenha sido a fora desta ideia de que todos os seres tinham,
no plano global da ordem da criao, uma igual dignidade, uma avaliao
mais matizada exige que se diga que a ideia de ordem sugeriu tambm
outras perspetivas mais hierarquizadoras. Nomeadamente a perspetiva
de que a Criao era como que um corpo, em que a cada rgo competia
uma funo, e que estas funes estavam hierarquizadas segundo a sua
importncia para a subsistncia do todo.
Este tpico j levava a uma viso diferente da Criao, legitimando uma
distino das coisas e das pessoas em termos de hierarquia e de dignidade.
As criaturas no eram apenas diferentes. Eram tambm mais ou menos
dignas, em funo da dignidade do ofcio que naturalmente lhes competia.
106
Isto queria dizer que, existindo na Criao um modelo de perfeio que

o prprio Deus, este modelo no se refletia igualmente em todas as criaturas. O homem, por exemplo, fora criado imagem e semelhana de
Deus. J a mulher no teria essa natureza de espelho do divino. A sua
dignidade seria menor; a sua face podia (e devia) andar coberta, enquanto
que a face do homem imagem de Deus no deveria ser velada. E entre
os homens, alguns os nobres e ilustres teriam uma especial dignidade,
constituindo a parte mais s da sociedade a que devia pertencer o governo
(respublica a saniore [meliore, digniore] est gubernanda).
No plano do direito, as diferenas entre pessoas eram traduzidas pelas
noes de estado e de privilgio, ou direito particular.
O estado a condio do homem que comum a vrios ensina Antonio
de Nebrija (Vocabularium, 1601). Em princpio, um estado palavra que
remete, na sua origem etimolgica, para a ideia de equilbrio, de posio
estvel corresponde, como vimos, a um lugar na ordem, a uma tarefa ou
dever (officium) social.
Na sociedade tradicional europeia, identificavam-se trs ofcios sociais:
a milcia, a religio e a lavrana. Defensores so huns dos tres estados,
que Deus quis, per que se mantivesse o mundo, ca bem assy como os que
rogan pelo povo se llaman oradores, e aos que lavran a terra, per que os
homes han de viver, e se manteem, so ditos mantenedores, e os que han
de defender so llamados defensores, pode ler-se nas Ordenaes Afonsinas
portuguesas (1446), inspiradas nas Partidas (I, 2, 25, pr.).
Mas esta classificao das pessoas podia ser mais diversificada e, sobretudo, menos rgida. De facto, ela era apenas uma frmula, muito antiga na
cultura ocidental (Dumzil, 1967), de representar a diversidade dos estatutos jurdicos e polticos das pessoas. No domnio da representao em
cortes, manteve-se basicamente a classificao tripartida at aos finais do
Antigo Regime. J noutros planos da realidade jurdica (direito penal, fiscal, processual, capacidade jurdica e poltica), os estados eram muito mais
numerosos. Nos distintos planos do direito, constituam-se, assim, estatutos pessoais ou estados, correspondentes aos grupos de pessoas com um
mesmo estatuto jurdico (com os mesmos privilgios).
A conceo do universo dos titulares de direitos como um universo de
estados (status) leva personificao dos estados. Ou seja: a considerar
que uma mesma pessoa tem vrios estados e que, como tal, nela coincidem
vrias pessoas. isto que explica a ideia de que o rei tem mais de um corpo
107
(o pblico, o privado, os de prncipe de cada um dos territrios a que

se estender o seu imprio), estudada no clebre livro de Ernst Hartwik
Kantorowicz sobre os vrios corpos do rei (Kantorowicz, 1957). O exemplo teolgico deste desdobramento da personalidade era o do mistrio da
Santssima Trindade, em que trs pessoas distintas coexistiam numa s verdadeira. O mesmo se passava no exemplo, j evocado, dos corpos do rei,
cada qual retendo e conservando a sua natureza e qualidades, devendo
ser consideradas como independentes umas das outras(cf. Pegas, 1669).
Mas esta pluralidade de estatutos jurdicos num s indivduo era algo de
muito mais geral; como escreve o jurista portugus Manuel lvares Pegas
(Pegas, 1669, XI, ad 2, 35, cap. 265, n. 21), nem novo, nem contrrio aos
termos da razo, que um e o mesmo homem, sob diferentes aspetos, use
de direitos diferentes.
Frente a esta multiplicidade de estados, a materialidade fsica e psicolgica dos homens desaparece. A pessoa deixa de corresponder a um
substrato fsico, passando a constituir o ente que o direito cria para cada
aspeto, face, situao social em que um indivduo se lhe apresenta. Pessoa
escreve ainda o tradicionalista Lobo no sculo XIX (Lobo, 1828, I,
tit. 1, 1) o homem considerado como em certo estado, ou seja, considerado sob o ponto de vista de certa qualidade conforme qual [...] goza
de direitos diversos dos que gozam outros homens (ibid.). Afinal, tal como
decorre do significado original da palavra persona150, a pessoa o homem
(ou mulher) enquanto desempenha um papel social.
Ento, se so as qualidades (os papis sociais), e no os seus suportes
corporais-biolgicos, que contam como sujeitos de direitos e obrigaes,
estes podem multiplicar-se, dando carne e vida jurdica autnoma a cada
situao ou veste em que os homens se relacionem uns com os outros.
A sociedade, para o direito, enche-se de uma pletora infinita de pessoas,
na qual se espelha e reverbera, ao ritmo das suas multiformes relaes
mtuas, o mundo, esse finito, dos homens. A mobilidade dos estados em
relao aos suportes fsicos tal que se admite a continuidade ou identidade de uma pessoa, ainda que mude a identidade do indivduo fsico
que a suporta. Tal o caso da pessoa do defunto que, depois da morte,
incarna no herdeiro; mas tambm o caso do pai, que incarna nos filhos,
Que designava a mscara teatral (grega), com a qual um actor se transformava num
personagem.
150
108
mantendo a sua identidade pessoal (O pai e o filho so uma e a mesma

pessoa no que toca ao direito civil, Valasco, 1588, cons. 126, n. 12). A relao entre estado e indivduo chega a aparecer invertida, atribuindo-se ao
estado ( qualidade) o poder de mudar o aspeto fsico do indivduo; diz-se,
por exemplo, que o estado de escravido destri a fisionomia e majestade
do homem (cf. Carneiro, 1851, p. 69, nota a).
Nestes casos, a realidade jurdica decisiva, a verdadeira pessoa jurdica, esse estado, que permanente; e no os indivduos, transitrios,
que lhe conferem momentaneamente uma face (cf. Clavero, 1986, max., 36).
Homem que no tenha estado no pessoa. De facto, h pessoas que, por
serem desprovidas de qualidades juridicamente atendveis, no tm qualquer status e, logo, carecem de personalidade. Tal o caso dos escravos
(Quem no tenha nenhum destes estados [civil, de cidadania ou familiar, status civilis, civitatis, familiae] havido, segundo o direito romano, no
como pessoa, mas antes como coisa, escreve Vulteius (Vulteius, 1727, cit.
por Coing, 1985, I, 170).
Esta a imagem da sociedade de estados (Stndesgesellschaft, societ per ceti,
sociedad estamental), caracterstica do Antigo Regime e que antecede a atual
sociedade de indivduos.
6.2.6.Ordem e pluralismo poltico
Ligada a esta, estava a ideia da indispensabilidade de todos os rgos da
sociedade e, logo, da impossibilidade de um poder poltico simples,
puro, no partilhado. To monstruoso como um corpo que se reduzisse
cabea, seria uma sociedade em que todo o poder estivesse concentrado
no soberano.
O poder era, por natureza, repartido; e, numa sociedade bem governada, esta partilha natural deveria traduzir-se na autonomia poltico-jurdica (iurisdictio) dos corpos sociais. A funo da cabea (caput) no , pois,
a de destruir a autonomia de cada corpo social (partium corporis operatio
propria, o funcionamento prprio de cada uma das partes do corpo), mas,
por um lado, a de representar externamente a unidade do corpo e, por
outro, a de manter a harmonia entre todos os seus membros, atribuindo
a cada um aquilo que lhe prprio (ius suum cuique tribuendi); garantindo
a cada qual o seu estatuto (foro, direito, privilgio); numa palavra,
realizando a justia (iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique
tribuendi [a justia a vontade constante e perptua de dar a cada um o
109
que seu], D., 1,1,1,10,1). E assim que a realizao da justia finalidade

que os juristas e politlogos tardo-medievais e primo-modernos (sculos
XIV-XVI) consideram como o primeiro ou at o nico fim do poder poltico se acaba por confundir com a manuteno da ordem social e poltica objetivamente estabelecida151.
Por outro lado, faz parte deste patrimnio doutrinal a ideia, j antes
esboada, de que cada corpo social, como cada rgo corporal, tem a sua
prpria funo (officium), de modo que a cada um deve ser conferida a autonomia necessria para que a possa desempenhar. A esta ideia de autonomia
funcional dos rgos anda ligada, como se v, a ideia de autogoverno que
o pensamento jurdico medieval designou por iurisdictio capacidade para
dizer o direito, entendido como ordem que fixa o conjunto de normas que
asseguram a realizao da funo do rgo e na qual englobou o poder
de fazer leis e estatutos (potestas lex ac statuta condendi), de constituir magistrados (potestas magistratus constituendi) e, de um modo mais geral, julgar
os conflitos (potestas ius dicendi) e emitir comandos (potestas praeceptiva).
A esta multiplicidade de jurisdies se chama pluralismo jurdico.
Mas pode falar-se de pluralismo ainda num outro sentido o de que
a ordem tem vrias fontes de manifestao, no podendo ser reduzida ao
direito formal.
Realmente, um aspeto da ordem era o de estabelecer vnculos to necessrios entre as coisas que se podia dizer que os comportamentos correspondentes a estes vnculos se convertiam em comportamentos devidos em
virtude da prpria natureza das coisas.
nesta perspetiva que S. Toms define o dbito como ordem de exigir,
ou necessidade de algum em relao ao que est ordenado [= posto em
ordem] (Summ. theol., Ia, q. 21, 1 ad 3). Como existe uma ordem entre as
criaturas que cria dvidas recprocas entre elas, pode dizer-se que as relaes estabelecidas nessa ordem constituem deveres. E, logo, que a ordem
institui um direito, um direito natural. E como a soma dos deveres das criaturas entre si tambm devida ordem, ou seja, a Deus, o cumprimento
dos deveres recprocos , em certa medida, um dever para com Deus e,
logo, o tal direito natural acaba por ser um direito divino: devido a Deus
que se realize nas coisas aquilo que a sua sapincia e vontade estabeleceu
e que a sua bondade manifesta... devido a cada coisa criada que se lhe
Cf. Petit, 1994, III, 732 ss.
151
110
atribua o que lhe foi ordenado [...] e, assim, Deus faz justia quando d a
cada um o que lhe devido segundo a razo de sua natureza e condio
(cf., tambm, Summ. theol., Ia-Iae, q. 111, 1 ad 2).
Este carter natural da ordem fazia com que ela se manifestasse de
muitas formas pelas tendncias naturais (amores), com o tempo concretizadas em costumes (consuetudines vel mores, practicae, styli), pelas virtudes
morais (amicitia, liberalitas), pela Revelao divina e tambm pelo direito
formalizado pelos juristas, como peritos na observao e memria das coisas sociais, ou mesmo pela vontade do rei, como titular de um poder normativo de origem divina152.
6.2.7.A dissoluo do corporativismo e o advento do paradigma
individualista
Embora se lhe possam encontram antecedentes mais recuados (oposio entre filsofos estoicos e aristotlicos, entre a teologia inspirada em
Santo Agostinho e a inspirada em S. Toms de Aquino), a genealogia mais
direta do imaginrio individualista da sociedade e do poder deve buscar-se na escolstica franciscana quatrocentista (Duns Scotto, 1266-1308;
Guilherme dOckham, 1300 - c. 1350)153. com ela e com uma clebre
querela filosfica, a questo dos universais que se pe em dvida se no
legtimo, na compreenso da sociedade, partir do indivduo e no dos
grupos. Na verdade, passou a entender-se que aqueles atributos ou qualidades (universais) que se afirmam ou negam em relao aos indivduos (ser pater familias, ser escolar, ser plebeu) e que descrevem as relaes
sociais em que estes esto integrados no so qualidades incorporadas na
sua essncia, no so coisas sem a considerao das quais a sua natureza no pudesse ser integralmente apreendida como queriam os realistas. Sendo antes meros nomes, externos essncia, e que, portanto,
podem ser deixados de lado na considerao desta. Se o fizermos, obtemos
uma srie de indivduos nus, incaractersticos, intermutveis, abstratos,
gerais, iguais. Verdadeiros tomos de uma sociedade que, esquecidas as
Sobre este pluralismo de fontes, v., infra, 7.5.7.5.
A escolstica franciscana representa uma viso teolgica difundida por telogos
franciscanos (sobretudo, sculos XIV e XV) que, no plano do conhecimento de Deus, valoriza
a f em detrimento da razo; e que, no conhecimento das coisas naturais, desvaloriza a ideia
de ordem em relao de individualidade de cada coisa. A sua inspirao teolgica mais
longnqua pode encontrar-se em Santo Agostinho.
152
153
111
tais qualidades agora tornadas descartveis, podia tambm ser ignorada

pela teoria social e poltica. Ignorada a sociedade, i.e., o conjunto de vnculos interindividuais, o que ficava era o indivduo, solto, isolado, despido
dos seus atributos sociais.
Estava quase criado, por esta discusso aparentemente to abstrata, um
modelo intelectual que iria presidir a toda a reflexo social durante, pelo
menos, os dois ltimos sculos o indivduo, abstrato e igual. Ao mesmo
tempo que desapareciam de cena as pessoas concretas, ligadas essencialmente
umas s outras por vnculos naturais; e, com elas, desapareciam os grupos
e a sociedade (cf., infra, 7.3.2.1).
Para se completar a revoluo intelectual da teoria poltica moderna s
faltava desligar a sociedade de qualquer realidade metafsica, laicizando
a teoria social e libertando o indivduo de quaisquer limitaes transcendentes154.
Essa revoluo levou-a a cabo um novo entendimento das relaes entre
o Criador e as criaturas. A teologia tomista, sobretudo atravs da teoria
das causas segundas ao insistir na relativa autonomia e estabilidade da
ordem da Criao (das causas segundas) em relao ao Criador, a causa
primeira , garantira uma certa autonomia da Natureza em face da Graa
e, consequentemente, do saber temporal em face da f. Mas foi, paradoxalmente, uma recada no fidesmo, na conceo de uma completa dependncia do homem e do mundo em relao vontade absoluta e livre de
Deus, que levou a uma plena laicizao da teoria social. Se Deus se move
pelos seus impulsos (teoria do impetus, de raiz estoica), se estes tal
como os seus desgnios so insondveis, no resta outro remdio seno
tentar compreender (por observao emprica ou por deduo racional)
a ordem do mundo nas suas manifestaes puramente externas, como se
Deus no existisse, separando rigorosamente as verdades da f daquilo
que os homens podem ver ou inferir. justamente esta laicizao da teoria social levada a cabo pelo pensamento jurdico e poltico desde Hugo
Grcio a Toms Hobbes (v., infra, 7.3.2) que a liberta de todas as anteriores hipotecas teologia moral, do mesmo passo que liberta os indivduos de todos os vnculos em relao a outra coisa que no sejam as suas
evidncias racionais e os seus impulsos naturais.
Uma anlise fundamental das implicaes polticas e morais desta revoluo do imaginrio
social foi magistralmente feita por Zygmunt Bauman (1987, 1995).
154
112
Esta laicizao da teoria social e a colocao do indivduo no seu centro um indivduo genrica e abstratamente definido, igual, livre e sujeito
a impulsos naturais, tem consequncias centrais para a compreenso do
poder. A partir daqui, o poder no pode mais ser tido como fundado numa
ordem objetiva das coisas. Vai ser concebido como fundado na vontade.
Numa ou noutra de duas perspetivas. Ou na vontade soberana de Deus,
manifestada na Terra, tambm soberanamente, pelo seu lugar-tenente o
prncipe (providencialismo, direito divino dos reis). Ou pela vontade dos
homens que, ameaados ou pelos perigos e insegurana da sociedade natural, ou pelo desejo de maximizar a felicidade e o bem-estar, instituem, por
um acordo de vontades, por um pacto, a sociedade civil (contratualismo).
A vontade (e no um equilbrio ratio preestabelecido)155 , tambm, a
origem do direito. Guilherme dOckham descrevera-o ou como o que Deus
estabeleceu nas Escrituras, ou como o que decorre racionalmente de algum
pacto. E, laicizada a teoria jurdica, Rousseau (cf. cap. 7.3.2.3) definir a
lei como uma declarao pblica e solene da vontade geral (une dclaration publique et solennelle de la volont gnrale sur un objet dintrt
commun, Lettres crites de la Montagne, I, 6)156.
Perante este voluntarismo cedem todas as limitaes decorrentes de
uma ordem superior vontade (ordem natural ou sobrenatural). A Constituio e o direito tornam-se um produto da vontade e do pacto, no
podendo a sua legitimidade ser questionada em nome de algum critrio
normativo de mais alta hierarquia. Daqui se extrai (na perspetiva providencialista) que Deus pode enviar tiranos para governar os homens (pecadores,
duros), aos quais estes devem, apesar de tudo, obedecer. Extrai-se tambm
que as leis fundamentais, como todos os pactos, so disponveis, i.e., feitas
e alterveis pelos homens, num dado momento histrico. E, finalmente,
que todo o direito positivo, bem como todas as convenes, enquanto produto direto ou indireto de pactos, so justos (positivismo jurdico)157.
Na verdade, os nominalistas deixaram tambm de crer na existncia de qualquer vnculo
entre vontade e razo. Uma vez que existia, no plano epistemolgico, uma radical diferena
entre a realidade objetiva e a sua representao mental (cf. Coleman, 1991), no existia nenhum
apetite natural pelo bem, nenhuma direo da vontade pela razo, como queria S. Toms.
V., sobre este tema, Sve, 1991, 64 ss.
156
Mas, j antes dele, Marslio de Pdua a definira como preceito coercitivo e Samuel
Pufendorf como comando proveniente da vontade do legislador.
157
Note-se, no entanto, que a ideia de um pacto na origem das sociedades civis no era
estranha teoria poltica tradicional. S que, como vimos, este pacto apenas definia a forma de
155
113
Para alm destes pontos comuns, o paradigma individualista e voluntarista na conceo da sociedade e do poder desdobra-se em certas correntes tpicas.
Por um lado, no providencialismo, que concebe o poder como produto da
livre vontade de Deus, exercitada na terra pelas dinastias reinantes, que
assim eram revestidas de uma dignidade quase-sagrada.
Por outro lado, no contratualismo absolutista, que concebe o pacto social
como transferindo definitivamente para os governantes todos os poderes
dos cidados. Tendo os direitos naturais sido transferidos para o soberano
e no se reconhecendo outra fonte vlida de obrigaes (nomeadamente
a religio), o soberano ficava, ento, livre de qualquer sujeio (a no ser
a de manter a forma geral e abstrata dos comandos, o que distinguiria o
seu governo da arbitrariedade do governo desptico).
Por fim, o contratualismo liberal, para o qual o contedo do contrato
social estaria limitado pela natureza mesma dos seus objetivos instaurar
uma ordem social e poltica maximizadora dos instintos hedonistas dos
homens pelo que os direitos naturais permaneceriam eficazes mesmo
depois de instaurada a sociedade civil158.
Tambm no domnio do direito privado, o individualismo vem a ter as
suas consequncias. Desde logo, a dissoluo da ideia de que os pactos
e contratos tinham uma natura (natura, substantia) indisponvel, ligada
prpria natureza das coisas. Depois, que as mesmas coisas, de que os
homens se serviam, tinham usos naturais que no podiam ser ignorados
e, portanto, que a propriedade tinha limites, podendo, assim, ser objeto
de abuso (um dos quais seria, por exemplo, o no uso absoluto, privando
a comunidade das utilidades que decorriam do normal uso das coisas, das
suas funes sociais).
6.3.A receo do direito romano e a formao do direito comum
O direito da Europa Ocidental entre os sculos XII e XVII tem recebido
designaes muito variadas bartolismo, escolstica jurdica, mos
italicus, etc.; mas a designao hoje mais usada a de direito comum por
se referir caracterstica central deste direito: a de que ele tende para a
governo (que Aristteles considerara mutvel); no j a forma do poder. E mesmo aquela, uma
vez estabelecida, consolidava-se em direitos adquiridos (iura radicata) impossveis de alterar.
158
Sobre estas correntes, com desenvolvimento e bibliografia suplementar, Hespanha (&
Xavier), 1993e, 127. Sobre as escolas do pensamento poltico moderno, ibid., 127 ss.
114
unidade (i) quer enquanto unifica as vrias fontes do direito (direito justinianeu [cf., infra, 6.4], direito cannico [cf., infra, 6.4.2] e direitos locais);
(ii) quer enquanto constitui um direito tendencialmente nico (ou comum)
a todo o espao europeu ocidental; (iii) quer ainda enquanto trata este
direito de acordo com os cnones de um saber jurdico comum; (iv) forjados num ensino universitrio do direito que era idntico por toda a Europa;
e (v) vulgarizados por uma literatura escrita numa lngua ento universal
o latim159.
Embora esta ideia de uma comunidade do direito na rea do centro-ocidental da Europa seja correta, tem de se precisar duas coisas. A primeira
a de que esta unificao (ou comunicao) diz respeito, fundamentalmente, ao direito dos crculos da cultura jurdica universitria (que ento
se forma), esbatendo-se medida que vamos abandonando esses crculos
em direo s culturas jurdicas leigas e populares (ou, mais tarde, nas
colnias, s culturas jurdicas coloniais de fronteira ou s culturas jurdicas indgenas). A segunda preciso a de que unidade (ou comunicao,
comunho) no significa, neste contexto, homogeneidade, pois, mesmo
neste nvel da alta cultura, a ideia de um direito comum compatibilizava-se com o reconhecimento de particularidades jurdicas regionais (iura
propria), as quais eram tidas em conta no edifcio do ius commune. Estas
especificidades resultavam de vrios fatores: ou da existncia, por toda a
Europa, dessas extensas reas sociais em que o direito culto no entrava,
vigorando a direitos populares de mbito espacial mais ou menos vasto;
ou do desejo dos prncipes e senhores de estabelecerem, nos seus estados,
um direito prprio. A prpria Igreja conhecia estas tendncias para opor
ao direito eclesistico de toda a Igreja direitos particulares de comunidades eclesisticas particulares, como as igrejas provinciais, as dioceses, as
ordens religiosas, as confrarias de fiis, as parquias, etc.
Para a formao desta comunidade jurdica europeia contriburam
vrios fatores.
Por um lado, uma constelao de fatores que gera uma certa tendncia
para a unidade dos vrios ordenamentos jurdicos europeus.
Um deles a reconstituio do Imprio; primeiro, do Imprio de Carlos
Magno (sculo IX); depois, do Sacro Imprio Romano-Germnico (sculo
X); dando origem, num caso como noutro, ideia de que estes imprios
Teorizao do conceito em Calasso, 1970, maxime 33-136.
159
115
sucediam ao Imprio Romano, um imprio universal (urbs et orbis), de

que os novos imperadores, francos ou germnicos, seriam os sucessores160.
Outro a existncia, no plano religioso, de uma Igreja universal (ecumnica161, catholica162) que reunia toda a cristandade. Quer o Imprio, quer
a Igreja, tinham os seus ordenamentos jurdicos, que coexistiam paralelamente. Da que a trade uma religio, um imprio, um direito (una
religio, unum imperium, unum ius) parecesse apontar para algo de natural
na organizao do gnero humano uma certa comunidade de governo
temporal e espiritual (respublica christiana) e uma certa unidade do direito
(ius commune).
Por outro lado, o sentimento de unidade do direito foi em grau no
menor suscitado pela homogeneidade da formao intelectual dos agentes a cargo de quem esteve a criao do saber jurdico medieval os juristas letrados. Tratava-se de universitrios com uma disposio intelectual
comum, modelada por vrios fatores que se verificavam em toda a rea cultural europeia centro-ocidental. Primeiro, o uso da mesma lngua tcnica
o latim , o que lhes criava, para alm daquele estilo mental que cada
lngua traz consigo, um mesmo horizonte de textos de referncia (numa
palavra, a tradio literria romana). Depois, uma formao metodolgica
comum, adquirida nos estudos preparatrios universitrios, pela leitura
dos grandes manuais de lgica e de retrica163 utilizados nas Escolas
de Artes de toda a Europa. Finalmente, o facto de o ensino universitrio
do direito incidir unicamente at segunda metade do sculo XVIII
sobre o direito romano (nas Faculdades de Leis) ou sobre o direito cannico (nas Faculdades de Cnones), pelo que, nas escolas de direito de toda
a Europa Central e Ocidental, desde Cracvia a Lisboa, desde Upsala a
Npoles, se ensinava, afinal, o mesmo direito. O mesmo direito, na mesma
lngua, com a mesma metodologia. do trabalho combinado destes fatores a unificao dos ordenamentos jurdicos suscitando e possibilitando
Cf. de um edito imperial de 864 (Edictum postensis): Naquelas regies nas quais se julgava
segundo a lei dos romanos, os litgios continuaro a ser julgados por essa mesma lei, pois os
nossos antecessores no estabeleceram qualquer capitular suplementar ou contrria a essa
lei, nem ns mesmos [de Carlos II, imperador dos francos] o fizemos (apud Calasso, 1970, 41).
161
Do grego oikomen(ikos), significando o mundo habitado.
162
Do grego katholikos, significando universal.
163
Dos quais o principal foi, at ao sculo XVI, as Summae logicales do portugus Pedro Hispano
(depois, Papa Joo XXI, m. 1272).
160
116
um discurso jurdico comum, este ltimo potenciando as tendncias unificadoras j latentes no plano legislativo e judicirio que surge o direito
comum, ius commune164.
6.4.Fatores de unificao dos direitos europeus
Vejamos, mais detidamente, a primeira srie de fatores, i.e., as circunstncias a partir das quais se foi gerando a unificao dos ordenamentos jurdicos europeus.
6.4.1.A tradio romanstica
6.4.1.1.Direito romano clssico, direito bizantino e direito romano vulgar
A memria do direito de Roma foi, porventura, o principal fator de unificao dos direitos europeus.
Entre os sculos I a.C. e III d.C., o Imprio Romano estendeu-se por
toda a Europa Meridional, tendo ainda atingido algumas zonas mais a
norte, como a parte norte da Glia (a atual Frana) e o sul de Inglaterra.
No Oriente europeu, o Imprio Romano estendia-se pelos Balcs e pela
Grcia e prolongava-se, depois, pela sia Menor, pelo Prximo Oriente e
pelo Norte de frica.
O cultivo intelectual do direito a pouco e pouco, mas pela primeira
vez, conceitualmente separado de outras ordens normativas por um
grupo de especialistas (os juristas) com grande autoridade social e poltica, tornou-se a partir de ento a principal tecnologia de governo no
Ocidente165.
Note-se, desde j, que o direito comum um fenmeno mais de natureza doutrinal do que
legislativa. Isto notrio quando, a partir da Baixa Idade Mdia (sculos XIII e ss.) se cria uma
espcie de costume doutrinal (opinio communis doctorum) que passa a ser decisivo mais do que
as prprias fontes dos direitos dos reinos na orientao da jurisprudncia. Em Portugal, por
exemplo, apesar de as Ordenaes conferirem ao direito romano um lugar apenas subsidirio
no quadro das fontes do direito (Ord. Fil., III, 64), na prtica ele era o direito principal, sendo
mesmo aplicado contra o preceito expresso do direito local (Cruz, 1955, 10; Costa, 1960, 25;
e Mera, 1939, 539 ss.). Como o direito romano constitua a base da formao dos juristas e
juzes de ento e era o direito veiculado pela doutrina vigente e aceite nos tribunais, forma-se um costume doutrinal e judicial contra legem, mas dotado de verdadeira opinio iuris (i.e.,
sentido como obrigatrio).
165
Sobre a histria do direito romano, suas pocas e principais caractersticas, v. Gilissen,
1988, 80-100. Para maiores desenvolvimentos, DOrs, 1973; Kaser, 1959. Viso profundamente
renovada, no sentido que se regista no texto, em Schiavone, 2005.
164
117
Na base de umas poucas leis desde a arcaica Lei das XII Tbuas (meados do sculo V a.C.) at s leis votadas nos comcios no ltimo perodo da
Repblica (sculos I e II a.C.)166 e das aes (legis actiones, aes da lei) que
elas concediam para garantir certas pretenses jurdicas, o pretor, magistrado encarregado de administrar a justia nas causas civis, desenvolvera
um sistema mais completo e mais malevel de aes (actiones praetoriae),
baseado na averiguao das circunstncias especficas de cada caso tpico
e na imaginao de um meio judicial de lhes dar uma soluo adequada.
Nesta tarefa de extenso e de afinao do arcaico direito dos cidados,
ius civile formalista, rgido, desadaptado s novas condies sociais , os
pretores criam um direito prprio, o direito dos pretores, ius praetorium.
Inicialmente, socorrem-se dos seus poderes de magistrados (imperium),
dando s partes ordens que modificavam as circunstncias de facto e que,
por isso, excluam a aplicao de uma norma indesejvel ou possibilitavam a aplicao de outra mais adequada justia material do caso167. Mais
tarde, a Lex Aebutia de formulis (149 a.C.) atribui ao pretor a possibilidade
de criar aes no previstas na lei (actiones praetoriae). Cada ao consiste
numa formula, espcie de programa de averiguao dos factos e da sua
valorizao jurdica. A partir da, a frmula elaborada para cada situao
jurdica tpica, e no a lei, que dita a soluo para o caso em anlise. Com
isto, a jurisprudncia dos pretores autonomiza-se completamente das leis
e torna-se uma fonte imediata de direito. A partir dos meados do sculo
II d.C., os pretores completam a sua tarefa de renovao do velho ius civile.
O Edictum perpetuum (c. 125-138 d.C.) codifica as aes do direito pretrio.
O direito ganha, desta forma, um carter casustico que incentiva uma
averiguao muito fina da justia de cada caso concreto. Para alm disso,
o momento da resoluo dos casos muito criativo, pois a lei no amarra,
de modo nenhum, a inventiva do magistrado, que fica bastante livre para
imaginar solues especficas para cada situao. Isto explica, porventura,
Existiam ainda, como fonte de direito, alguns resduos de direito consuetudinrio, as
determinaes legislativas do Senado, os senatusconsulta e os mandatos (edicta) dos magistrados
(mais tarde, do imperador, constitutiones imperiales).
167
Ordens deste tipo so: as stipulationes praetoriae [efetivao de promessas foradas pelo
pretor], as restitutiones in integrum [ordem de reposio do estado anterior], as missiones in
possesionem [entregas foradas], os interdicta [proibies de agir ou ordens de exibir, restituir].
Com elas, o pretor criava situaes de facto que alteravam os pressupostos de aplicao do
direito.
166
118
o desenvolvimento de uma enorme produo literria de juristas, treinados na prtica de aconselhar as partes e o prprio pretor, que averiguam
e discutem a soluo mais adequada para resolver casos reais ou hipotticos. Designam-se a si mesmo como tcnicos na distino entre o justo e o
injusto, sabedores prticos do direito (iuris-prudentes) e produzem, na poca
urea da sua atividade (entre 130 a.C. e 230 d.C.) centenas de milhares de
pginas de consultas e opinies, de resoluo de questes, de regras de
direito, de comentrios ao dito do pretor.
Fora de Roma, no entanto, este direito letrado e oficial pouca aplicao teria. A, pontificavam usos locais e formas tradicionais de resolver os
litgios. Em algumas provncias de cultura mais especfica, como o Egito
ou a Grcia, o direito local tinha particularidades muito importantes que
resistiam aos padres do direito romano clssico. Noutras, menos romanizadas (como a Germnia, certas zonas da Glia e da Hispnia), o direito
oficial de Roma mal chegava. Deste modo, a iurisprudentia romana clssica,
se contribuiu para a unificao dos direitos europeus at aos dias de hoje,
no foi por causa da sua difuso pelo Imprio, no perodo do seu maior
brilho, mas porque constituiu um tesouro literrio em que, mais tarde, se
vieram a inspirar os juristas europeus.
A crise do Imprio Romano, a partir do sculo III d.C., e a ulterior queda
do Imprio do Ocidente (em 476) pem em crise este saber jurdico, cujo
rigor exigia uma grande formao lingustica, cultural e jurdica, e cujo
casusmo impedia uma produtividade massiva. Num imprio vasto, com
poucos tcnicos deste direito erudito, longe da ao dos pretores urbanos
de Roma, o que progressivamente foi ganhando mais importncia foram
as leis imperiais (constitutiones principum). O direito como que se burocratizou. De um saber de uma elite cultivada numa longa tradio intelectual passou para uma tcnica burocrtica de aplicao, mais ou menos
mecnica, de ordens do poder168. Ganha em generalidade e automatismo
aquilo que perde em fineza casustica e apuramento intelectual. Dizer o
direito torna-se uma atividade menos exigente e mais simplificada, acessvel mesmo aos leigos. O saber jurdico perde o rigor e a profundidade
de anlise. O direito vulgariza-se. Esta vulgarizao mais pronunciada
nas provncias, em virtude das corruptelas provocadas pela influncia dos
direitos locais. A, forma-se um direito romano vulgar (Vulgarrecht), que
168
Petit, 1994, III, 728 ss.

119
est para o direito romano clssico como as lnguas novilatinas ou romnicas esto para o latim.
No Imprio Oriental, por sua vez, o direito clssico deixou-se contaminar pelas influncias culturais helensticas e pelas particularidades do
direito local. Muitos dos comentadores passaram a escrever em grego, a
lngua oficial da corte bizantina. Em todo o caso, o gosto pela reflexo
intelectual em matrias jurdicas no se perdeu, continuando a produo
doutrinal dos juristas clssicos a ser apreciada.
Tanto que, nos meados do sculo VI, o imperador Justiniano, um apaixonado pela cultura clssica e um nostlgico das antigas grandezas de
Roma, empreende uma tarefa de recolha de textos jurdicos da tradio
literria romana, desde as obras dos juristas romanos clssicos, que mandou reunir numa compilao a que chamou Digesto (i.e., resumo, seleo)
ou Pandectas (i.e., obra enciclopdica), 533 d.C., at legislao imperial
dos seus antecessores, que foi recolhida no Cdigo (i.e., livro), 529 d.C.
A sua obra de recolha foi completada por um manual de introduo, as
Instituies, 530 d.C., e por uma compilao pstuma, as Novelas, 565 d.C.,
as constituies novas promulgadas pelo prprio Justiniano depois da
sada do Cdigo.
este conjunto de livros a que, a partir do sculo XVI, se d o nome
de Corpus iuris civilis que vai constituir a memria medieval e moderna do
direito romano, pois a generalidade das obras dos jurisconsultos clssicos,
que foi guardada nas grandes bibliotecas do Prximo Oriente (Beirute,
Alexandria, Constantinopla), perdeu-se posteriormente, nomeadamente
com a conquista rabe desses centros169.
A tal ponto que, at aos incios do sculo XIX data em que se descobre um manuscrito
das Institutiones de Gaio, um jurista dlmata do sculo III , no se conhecia nenhuma obra
completa, dos milhares das provavelmente escritas por juristas romanos.
169
120
6.4.1.1.1.Smula cronolgica da evoluo do direito romano170

753 a.C.
Fundao de Roma. O direito baseava-se exclusivamente nas aes

previstas e tipificadas na lei (nomeadamente na Lei das XII Tbuas,
legis actiones).
367 a.C.
Criao da magistratura dos pretores, encarregada da administrao da justia nas causas civis. Incio do ius praetorium, constitudo
pelas modificaes introduzidas pelo pretor no direito civil, com
base nos seus poderes genricos (i.e., comuns a todos os magistrados)
de imperium, i.e., de dar ordens (stipulationes praetoriae [promessas],
restitutiones in integrum [reposio no estado anterior], missiones in
possesionem [entregas foradas], interdicta [proibies de agir ou
ordens de exibir, restituir]).
242 a.C.
Criao do pretor peregrino; fim do perodo de vigncia exclusiva

do ius civile.
149 (?) a.C.
Lex Aebutia de formulis atribui ao pretor a possibilidade de redigir

uma formula, espcie de programa de averiguao dos factos e de
sua valorizao, segundo a qual o iudex levava a cabo o iudicium (ou
fase apud iudicem, junto do juiz, do processo), ou julgamento do diferendo; a partir daqui, o pretor leva a cabo a sua misso de corrigir e
adaptar o ius civile com recurso a meios propriamente judiciais (i.e.,
com base em poderes que lhe so especficos a iurisdictio e no
comuns a todos os magistrados como era o imperium).
130 d.C.
Compilao do Edictum perpetuum, a cargo de Salvius Iulianus, que

constitui uma codificao, com carter definitivo, dos ditos anuais dos pretores e que, deste modo, representa uma consolidao
do ius praetorium.
230 d.C.
Termo convencional da poca clssica (130 a.C. 230), o perodo de

vida e atuao dos maiores juristas, como Q. M. Scaevola ( 132 a.C.),
Labeo ( c. 10), Iavolenus ( 98), Iulianus ( 168), Gaius ( c. 180), Papinianus ( 212), Paulus ( c. 226), Ulpianus ( 228), Modestinus ( 240).
395
Diviso definitiva do Imprio.
426
Lei das Citaes, limitando a autoridade da jurisprudncia aos juristas Papiniano, Paulo, Ulpiano, Modestino e Gaio, e erigindo Papiniano em critrio de deciso, no caso de empate.
438
Codex Theodosianus.
530
Incio do reinado de Justiniano I.
530-565
Elaborao do Corpus iuris civilis.
Boa sntese on line, incorporando a tradio romanstica medieval: http://faculty.cua.edu/

pennington/law508/law508.html.
170
121
6.4.1.1.2.Smula das pocas histricas do direito romano

poca arcaica (753 a.C. 130 a.C.)
Indistino ius-fas-mos.
A Lei das XII Tbuas (c. 450 a.C.)
poca clssica (130 a.C. 230 d.C.)

Ascenso e auge do direito pretrio (ius
praetorium est quod praetores introduxerunt
adiuvandi vel corrigendi vel supplendi iuris
civilis gratia propter utilitatem publicam,
Papinianus, D.,1,1,7,1).
Decadncia do direito pretrio:
a ossificao do direito pretrio o
Edictum perpetuum (130 d.C.);
a generalizao da cidadania romana
(com Caracala, 212 d.C.).
O primado do costume. A natureza apenas

explicitadora das leis.
O carter sacral do direito:
Rituais jurdicos a emptio venditio fundi.
Frmulas mgicas a stipulatio.
Inderrogabilidade e formalismo dos instrumentos jurdicos as legis actiones.
O saber jurdico prudencial:
A natureza oracular do discurso jurdico
pontfices (pontem facere) e juristas.
A aprendizagem do direito pela prtica junto
dos peritos.
Expedientes do pretor baseados no imperium: ex. a stipulatio praetoria, as restitutiones in
integrum (ob metum, ob dolum, ob errorem, ob
aetatem), os interdicta possessoria (uti possidetis,
unde vi).
Expedientes baseados na iurisdictio (depois da
Lex Aebutia de formulis, c. 130 a.C.):
actiones praetoriae (in factum conceptae, utiles);
a frmula (Titius iudex esto. Si
paret Numerium Negidium Aulo Agerio centum dare oportere, condemnato. Si non paret, absolvito);
exceptiones.
A inventiva doutrinal (iurisprudentia):

non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod
est regula fiat
poca ps-clssica (230-530)
Vulgarizao:
Oficializao (lei e critrios oficiais
de valorizao da doutrina);
Codificao.
Helenizao.
A eficcia disciplinar do direito legislado:

centralizao;
generalidade;
codificao (Codex Theodosianus, 438 d.C.172)
A ratificao imperial (< imperium) da autoridade (auctoritas) dos juristas: o ius respondendi ex
auctoritate principis (Augusto, c. 25 a.C.); a equiparao da doutrina lei (Adriano, c. 120 d.C.);
a Lei das Citaes (426 d.C.).
171
Verso on line (latina): http://webu2.upmf-grenoble.fr/Haiti/Cours/Ak/Codex_Theod.htm.
171
122
6.4.1.1.3.Sistematizao e mtodo de citao do Corpus iuris civilis 172

173174175176177
Instituies (533 d.C.) 4 livros (personae,

res, obligationes, actiones):
divididos em ttulos e estes, por vezes,
em pargrafos;
citao: I[nst.], [liv.] 1, [tit.] 10, [parag.]
pr[oemium]174;
cit. antiga: (Inst.), l[ex]. pr., De nuptiis175.
Cdigo (534 d.C.) 12 livros176:

divididos em ttulos, estes em constituies
ou leis e estas, por vezes, em pargrafos;
citao: C[odex Iustinianit.], [liv.] 9, [tit.] 7,
[constituio] 5, [parag.] 1177;
cit. antiga: (Cod. Iust.), l[ex]. 1, Si quis imperatori maledixerit.
Digesto (ou Pandectas) (533 d.C.) 50

livros178:
divididos em ttulos (salvo os livros 30
a 32, De legatis et fideicommissis), estes
em fragmentos (ou leis) e estes, por
vezes, em pargrafos;
citao:
D., 2,1,3: D[ig.], [liv.] 2, [tit.] 1, [frag.]
3, [parag.] - (frag. no dividido em
pargr.);
citao antiga: l. Imperium179, ff 180
De iurisdictione 181;
D., 1,1,10,1: D[ig.], [liv.] 1, [tit.] 1,
[frag.] 10, [parag.] 1(frag. dividido
em pargr.);
citao antiga: l. Iustitia, ff De iustitia et de iure;
D., 31,6: D[ig.], [liv.] 31, [frag.] 6,
[parag.] (livro no dividido em
ttulos182);
citao antiga: l. grege, ff De legatis et
fideicommissis.
Novelas (534-565 d.C.):

divididas em constituies ou leis;
a mais importante das colees medievais de
novelas o Liber Authenticum, composto por
134 novelas latinas.
Verso on line (latina): http://www.thelatinlibrary.com/ius.html; verso inglesa (parcial)

on line: http://www.constitution.org/sps/sps.htm.; http://faculty.cua.edu/Pennington/
Law508/Roman%20Law/DigestCode.html; http://www.fordham.edu/halsall/sbook-law.asp.
173
O proemium ou principium , de facto, o primeiro pargrafo. O pargrafo 1 , portanto, o
segundo na ordem do texto.
174
De nuptiis a epgrafe do tt. 10 do livro 1 das Institutiones.
175
Na Idade Mdia, os trs ltimos livros do Cdigo eram frequentemente agrupados nos chamados tres libri, formando, juntamente com outras fontes menores (Institutiones, Authenticum
e Libri feudorum) o Volumen parvum (livrinho).
176
Como antes se disse, o pargrafo 1 , de facto, o segundo na ordem do texto.
177
Na Idade Mdia, o Digesto aparecia dividido em Digestum Vetum (livs. 1-24,3,2); Digestum
Novum (livs. 39-50) e Digestum Infortiatum (livs. 24,3,3-38).
172
123
6.4.1.2.Os estudos romansticos no quadro da formao dos juristas

Na economia desta exposio, o direito romano interessa-nos apenas
como uma experincia histrica, culturalmente localizada. E, sobretudo,
na medida em que constituiu uma referncia, sempre relida e reinterpretada, da ulterior tradio jurdica. 178179180181
No entanto, h outras perspetivas sobre o seu interesse, que aqui interessa avaliar.
O estudo do direito romano, como disciplina dogmtica i.e., dotada
de um interesse formativo de natureza prtica no mbito das licenciaturas de direito tem sido justificado fundamentalmente com base em dois
argumentos: o da perfeio do direito romano e o da importncia do seu
legado ainda no direito atual.
Com o tpico da perfeio do direito romano quer-se dizer que os
romanos tiveram uma especial sensibilidade para as coisas do direito, tendo
criado conceitos e solues cuja justeza (no sentido de adequao, ajustamento, natureza das coisas ou das relaes humanas) ou justia (no sentido de conformidade com um padro ideal do justo) se teriam imposto
usura do tempo182.
Com o tpico da importncia do direito romano na conformao do
direito europeu (ou, mais em geral, ocidental) de hoje pretende-se sublinhar o interesse do direito romano para a interpretao do direito atual
(no mbito da chamada interpretao histrica ou elemento histrico
da interpretao).
A ideia de uma especial perfeio do direito romano (ou de qualquer
outro direito histrico ou atual) repousa na ideia de que existem padres
universais de justia na regulao das relaes humanas, dos quais as vrias
pocas ou culturas se aproximariam mais ou menos. Tratar-se-ia, ento,
de uma perfeio material. Ou, vendo as coisas de um ponto de vista
formal, que existiriam tcnicas tambm intemporais de tratar as questes jurdicas, tais como maneiras de organizar a justia (v.g., a valorizao
Primeira palavra da lei.
O nome grego do Digesto comeava pela letra P (pi) que, manuscrita, se assemelhava a
dois ff. E foi assim que os copistas medievais a grafaram.
180
Epgrafe do ttulo.
181
E fragmentos no divididos em pargrafos.
182
Emblemtico, na defesa destes pontos de vista, Cruz, 1989a, Prlogo e Razes justificativas
da utilidade do ensino do direito romano nas atuais Faculdades de Direito; Cruz, 1989b.
178
179
124
da deciso do juiz sobre um caso concreto), modelos de raciocnio (v.g., o

raciocnio a partir de casos), formas de repartir as funes entre os vrios
operadores do direito (juristas, magistrados, legisladores; v.g., a autonomizao da autoridade racional dos juristas em relao vontade poltica do
legislador). A ideia da existncia de padres universais e eternos de justia baseia-se, por sua vez, na de que existe uma natureza humana transtemporal e transcultural.
Da perspetiva das correntes de pensamento que destacam o carter
construdo, cultural, local, das representaes e dos valores que dominam
cada poca (muito comuns entre os historiadores, os antroplogos e os
socilogos) tem sido destacada a dificuldade de valores, de princpios ou de
tcnicas jurdicas que tenham vencido o tempo ou a diversidade cultural.
O princpio da reciprocidade nas prestaes (do ut des [dou para que ds]),
que a chave da atual ideia de justia (justia comutativa), no valeu em
sociedades em que se entendia que bom e justo era dar sem pedir nada
em troca, distribuir livre ou arbitrariamente (princpio da liberalidade, da
graa ou do dom; justia distributiva). O princpio do carter sagrado
e indisponvel da vida humana tambm no vigorou nem vigora nas culturas que sobrepem ao respeito pela vida humana outros valores, como
a segurana social, a retribuio do mal praticado. Conceitos fundamentais do direito atual, como os de direito subjetivo, de pessoa jurdica, de
relao jurdica, de generalidade da norma, de no retroatividade das leis,
de igualdade jurdica e poltica, de primado da lei, de Estado, so relativamente modernos na cultura jurdica europeia, no existindo de todo
noutras culturas jurdicas.
Frequentemente, esta descontinuidade e inovao na histria jurdica
encoberta pela prpria maneira de fazer histria.
Os historiadores do direito fazem, frequentemente, uma leitura do
direito passado na perspetiva do atual, procurando l os prenncios, as
razes dos conceitos, dos princpios e das instituies atuais. Por exemplo,
se estudam o Estado, procuram nos direitos da tradio europeia, nomeadamente no direito romano, entidades que dispusessem de certos atributos (mas no de outros, como o monoplio de criao do direito, ou um
poder de plena disposio em relao ordem jurdica) do Estado atual
(por exemplo, o conceito de populus romanus, o conceito de imperator); ou,
se estudam a propriedade, pegam na histria do dominium sobre as coisas, conceito que, em algumas definies romanas (ius utendi ac abutendi),
125
parece corresponder atual propriedade individualista. Num caso ou noutro, um estudo da lgica originria do conceito, bem como da sua integrao no seu contexto conceitual ou institucional de ento, mostraria que,
se se respeitar a autonomia do conceito histrico, este no corresponde,
de forma alguma, ao atual.
Outras vezes, os historiadores ocupam-se do estudo dos conceitos ou
instituies com um nome igual (obrigao-obligatio, representao-repraesentatio, matrimnio-matrimonium). Tambm aqui, um estudo
mais preocupado com os contedos do que com os nomes chegar facilmente concluso de que, por detrs da continuidade das palavras, se
verificaram ruturas decisivas de contedo. As prprias palavras evocavam, ento, ideias e imagens diferentes, que nem sequer nos ocorrem hoje.
Tambm a utilidade do estudo do direito romano para a interpretao
do direito atual problemtica.
certo que o direito atual o herdeiro, nas suas palavras, nos seus conceitos, nas suas instituies, de uma longa tradio na qual os textos de
direito romano tiveram um lugar central. Mas a primeira coisa que preciso dizer que, ao longo dessa longa tradio, os textos romanos sofreram reinterpretaes contnuas, ao mesmo tempo que, da imensa mole de
textos disponveis, os que protagonizavam o discurso jurdico iam sucessivamente mudando. Pode mesmo dizer-se que, se no fosse essa contnua
alterao silenciosa do direito romano invocado pela tradio romanstica,
este no teria podido sobreviver s enormes transformaes culturais e
sociais da sociedade europeia durante mais de dois milnios. O herdeiro
do direito, formalista, romano no foi o mesmo do direito linhagista, feudal
e senhorial ou do direito, igualitarista, da poca Contempornea. A equidade romana clssica, inspirada na filosofia aristotlica ou estoica, no foi
a mesma dos direitos cristianizados, ps-clssico, medieval ou moderno,
nem a mesma do direito, individualista e laicizado, dos nossos dias. Isto
apesar de as palavras herdeiro-heres e equidade-aequitas e os textos
romanos que se lhes referiam terem estado continuamente presentes na
reflexo jurdica de dois mil anos.
No entanto, o que importante realar que cada instituto jurdico
ou cada conceito de direito faz parte de um sistema ou contexto, do qual
recebe o seu sentido. Mudado o contexto, os sentidos das peas isoladas
recompem-se, nada tendo a ver com o que elas tinham no contexto anterior. Isto mostra j at que ponto so frgeis os argumentos histricos na
126
interpretao das normas jurdicas. Pode mesmo dizer-se que s porque

esquecemos os sentidos originrios dos conceitos ou das instituies que
elas podem continuar a funcionar, nesta contnua readaptao que a sua
histria. S porque esquecemos o sentido originrio das palavras romanas
que significam obrigao (obligatio atar em volta de) ou pagamento
(solutio desatar) que alguns textos de direito romano que se lhes referem podem continuar a ser invocados (depurados, como evidente, dos
seus sentidos, explcitos ou implcitos, originais). S porque esquecemos
o contedo originrio de conceitos romanos como paterfamilias (ou mesmo
familia) ou actio (ao) que podemos continuar a tirar partido de alguns
princpios de direito romano que se lhes referem. A prpria idealizao
que por vezes se faz, por exemplo, da natureza criativa e autnoma da jurisprudncia (no sentido, originrio, de doutrina) ou da atividade do pretor
s ainda hoje atraente porque se esquece todo o seu contexto poltico e
social. Seguramente que no poderamos hoje aceitar que um grupo de
juristas dispusesse de uma quase total discricionariedade de conformao do direito, nem que um magistrado utilizasse a sua autoridade burocrtica para decidir em que casos garantia proteo jurdica (como o fazia
o pretor atravs da concesso ou negao de actiones praetoriae183) ou para
nos forar a praticar atos que alterassem o nosso estatuto jurdico ou o
estatuto jurdico das nossas coisas (como nos expedientes do pretor baseados no seu imperium184).
Como se pode, ento, justificar o lugar que ainda vem sendo atribudo
ao direito romano nas Faculdades de Direito de um grande nmero de
pases, nomeadamente na Alemanha, em Itlia, em Espanha e em certos
pases da Amrica Latina? Desde logo, pelo peso da tradio e das prprias estruturas universitrias, pois a prpria existncia de ctedras, com
o seu pessoal, um fator de continuidade.
Depois, pelo impacto do argumento de que o direito romano tinha
caractersticas que o recomendam como inspirador de correes a fazer
no direito de hoje.
No imediato ps-guerra, a crise provocada pela constatao da impotncia do direito, mesmo no pas clssico dos estudos jurdicos (a Alemanha),
para impedir a implantao de regimes que negavam alguns dos princpios
V. Cruz, 1989a, 332 ss.
Ibid., 302 ss.
183
184
127
bsicos da cultura jurdica ocidental, fez surgir projetos de reforma profunda do direito. No quadro destes projetos, os romanistas apresentaram
ento o direito romano, com a sua estrutura antilegalismo e com o seu
embebimento tico (?), como um possvel modelo capaz de evitar aquele
totalitarismo da lei (absolutismo da lei, chama-lhe Paolo Grossi), com o
qual se tinham relacionado os males ocorridos. Tratava-se de uma poca em
que se reagia fortemente contra a reduo do direito lei, contra a inexistncia de critrios suprapositivos para aferir da legitimidade das leis, contra a dissoluo da especificidade do caso concreto numa abstrata norma
geral. O direito romano com o seu carter doutrinal e jurisprudencial;
com as suas referncias aequitas, natura rerum (natureza das coisas) e
ao ius naturale (direito natural); com o seu casusmo seria justamente o
antdoto contra tais males185. Contemporaneamente, surgiram, porm,
correntes de pensamento jurdico as que valorizavam mtodos casustas
(J. Esser), as que propunham processos apenas probabilistas de raciocnio (Th. Viehweg), as que criticavam o papel conservador da dogmtica jurdica estabelecida e propunham uma interveno mais criativa dos
juzes (uso alternativo do direito) que propunham vias de superao
da crise que no passavam por um mais que problemtico retorno a um
direito de h dois milnios.
Tambm hoje, quando a unificao europeia criou uma forte tendncia para imaginar que o futuro jurdico da Europa est num direito europeu, tm aparecido sugestes de que isto aconselharia a buscar no Imprio
Romano e no seu direito a inspirao para esse futuro Ius Europaeum186.
H nesta opinio vrios equvocos. O primeiro o de supor que o direito
romano constitua uma unidade jurdica homognea, abrangendo todo
o Imprio; j vimos que no era assim. Depois, o ignorar que o que deu
uma certa unidade doutrinal rea jurdica euro-ocidental no foi tanto
o direito romano, mas a sua sucessiva e continua reelaborao, desde o
sculo XII at ao sculo XX, reelaborao que o foi pondo de acordo com
as culturas europeias, frequentemente tendo tambm em conta diferenas
sociais, polticas e culturais entre as distintas reas europeias. Se desfizermos
O principal objeto da nossa docncia deve ser libertar o jurista moderno da servido
do positivismo legalista e instru-lo nos hbitos mentais de uma jurisprudncia cuja
independncia continua a ser exemplar (DOrs, 1973).
186
Cf. Zimmermann, 2000. Que, em todo o caso, contempla tambm a tradio romanstica
medieval e moderna, o que j faz mais sentido.
185
128
estes equvocos, teremos de reconhecer que nem o direito romano, nem

mesmo a tradio romanstica (the civilian tradition) podero contribuir
significativamente para um futuro direito europeu, se as coisas se encaminharem, de facto, nesse sentido
Ao direito romano fica, porm, um inegvel interesse histrico, nos quadros de uma histria do direito de inteno crtica, ou seja, que vise mostrar o carter apenas local da atual cultura jurdica, revelando o carter
radicalmente diferente e alternativo de outros modos de imaginar e pensar o direito.
Ora o direito romano , justamente, um bom exemplo de uma cultura
jurdica diferente. Nos seus pressupostos culturais, na sua tcnica de lidar
com os problemas jurdicos, nos seus conceitos e princpios, nas suas instituies e, finalmente, na forma de organizar a prtica jurdica. As melhores exposies de direito romano so, por isso, aquelas que, libertando-se
das categorias jurdicas atuais, conseguem dar uma viso, historicamente
mais autntica, do direito romano como um sistema jurdico dominado
por uma lgica alternativa, ou mesmo oposta, do atual. Basta ler os primeiros pargrafos de um manual como o do prestigiado romanista espanhol lvaro dOrs187 para nos darmos conta de que modo era diferente a
maneira de pensar o direito e de organizar o seu estudo entre os romanos:
o direito consistia na doutrina jurdica; direito, verdadeiramente, era s o
direito privado; a sua exposio centrava-se no direito processual; a sistematizao germnica do direito civil era desconhecida.
Esta alteridade do direito romano no exclui que ele tenha inaugurado
um paradigma do governo social que se manteve at hoje o governo pelo
direito, como ordem separada de outras (o costume, a religio). E, neste
sentido, que tenha marcado os primrdios da modernidade188. Mesmo
quanto a isto, no prudente enfatizar muito a novidade, pois o prprio
direito romano mantinha vnculos fortes com ordens normativas de diversas origens, desde a natureza das coisas (rerum natura) at religio (rerum
divinarum). E este modelo de vinculao do direito natureza, religio e
tradio (mores mairorum) constitui tambm um importante legado deixado cultura jurdica europeia.
187
DOrs, 1973, 3 ss.

V., neste sentido, Schiavone, 2005.
188
129
No quadro seguinte, sintetizam-se algumas dessas diferenas.

Direito romano
Direito atual
Crena num direito imanente (natura

rerum, ius naturale)
da natureza das coisas que aquele
que beneficia das vantagens sofra tambm os inconvenientes (D., 50,17,10).
Conceo positivista-voluntarista do
direito:
o direito como vontade (arbitrria,
artificial) do poder expressa em declaraes solenes (leis).
Casusmo: a justia como a soluo

ajustada de um caso concreto189.
a regra aquilo que enuncia brevemente uma coisa. No a partir da
regra que se extrai o direito; mas a
partir do direito que existe que se faz a
regra [...]; a qual, quando se no verifica
em alguma coisa, perde a sua fora
(D., 50,17,1).
toda a definio em direito civil
perigosa, pois raro que no possa ser
subvertida (D.,50,17,202).
Normativismo (a justia como critrio

geral e abstrato):
o direito como norma geral e abstrata;
o justo como critrio genrico.
Carter jurisprudencial ou doutrinal:

o direito como criao dos juristas, a
partir do seu saber prtico.
Carter legal.
Autonomia da autoridade dos juristas

(ex propria auctoritate).
Dependncia da autoridade dos juristas

(ex auctoritate principis):
o juiz como longa mo da lei;
o jurista como aplicador da lei;
o saber jurdico como tcnica de aplicao da lei.
O direito como um saber prtico (como

uma prudentia ou arte de agir).
O direito como a expresso de uma vontade ou como um saber especulativo.

o direito como cincia ou das leis (positivismo legalista) ou dos princpios gerais
de direito (positivismo conceitual).
189
Apesar da raiz casusta da inveno jurdica romana, deve notar-se o esforo construtivo da jurisprudentia, procurando estabelecer modelos gerais (regulae, figuras, tipos ou
189
130
6.4.1.3.A receo do direito romano

Com a restaurao do Imprio do Ocidente (Carlos Magno, 800 d.C. [Imprio Carolngio]; Oto I, 962 d.C. [Sacro Imprio Romano-Germnico]),
surge a ideia de que o antigo Imprio Romano voltara a nascer, o seu poder
poltico transferido para os novos imperadores (translatio imperii). Para
mais, o Imprio aparecia como uma criao providencial (qui est a Deo,
que deriva de Deus, dir o jurista Baldo de Ubaldis [sculo XIV]), destinada a ser o suporte poltico (o gldio temporal) da Igreja, correspondendo a universalidade do Imprio catolicidade (i.e., carter ecumnico
ou universal) da Igreja190.
Os resduos de direito romano que sobreviviam na rea do antigo Imprio do Ocidente e, sobretudo, os livros do Corpus iuris bizantino, redescobertos no Centro de Itlia no sculo XII, so ento tidos como direito dos
novos imprios do Ocidente europeu, sucessores do antigo Imprio dos
Romanos; e o direito romano como o direito comum da Europa Ocidental
que, grosso modo, correspondia quer ao antigo Imprio Romano do Ocidente,
quer aos novos imprios medievais.
No entanto, o territrio destes imprios no era um espao politicamente homogneo. A ideia de imprio apontava para um poder supremo
que se exercia num plano superior ao de outras entidades polticas (reinos, principados, ducados, condados, cidades), as quais mantinham a sua
entidade poltica, embora reconhecessem o poder superior do Imprio.
To-pouco era um espao juridicamente vazio. Nos jovens reinos medievais, nas cidades (sobretudo em Itlia), nos senhorios, nas comunidades camponesas e noutras corporaes de base pessoal (universidades,
corporaes religiosas, corporaes de artfices), existiam e continuavam
em pleno desenvolvimento direitos prprios, fundados em tradies jurdicas romano-vulgares191, cannicas e germnicas192, na vontade dos seus
conceitos), a partir dos quais as solues particulares ganhassem coerncia e fossem explicveis de uma forma generalizante.
190
Sobre a formao e evoluo do direito comum, v. Calasso, 1970; Clavero, 1979, 17-84;
Cavanna, 1982, 33-75; Wieacker, 1993, 15-96; Caravale, 2005. Materiais e cursos sobre direito
comum: http://faculty.cua.edu/pennington/law508/law508.html.
191
I.e., com origem no direito romano vulgarizado (ou deturpado) em vigor no Ocidente da
Europa depois do sculo V (Vulgarrecht).
192
Os direitos das vrias naes ou tribos germnicas que invadem e percorrem a Europa,
entre os sculos III e VIII, eram de natureza consuetudinria. Mas foram frequentemente
131
senhores de criarem um direito prprio ou, simplesmente, nos estilos locais

de governo, de regulao e de resoluo de litgios. Assim, a pretenso de
validade universal do direito comum do Imprio (ento identificado ainda
apenas com o direito romano) defendida pelo imperador e, tambm, pelos
juristas universitrios que o ensinavam no podia deixar de originar
tenses. Nos meados do sculo XIV, ainda em Portugal havia queixas de
que juzes locais se opunham aplicao do direito cannico e do direito
romano. Nas Cortes de Elvas, de 1361, o clero queixa-se de que muitas
vezes nom querem guardar o Direito Canonico, o que todo Chrisptao
devia guardar, porque era feito polo Padre Santo, que tinha vezes de Jesu
Chrispto, e era mais razom de o guardarem em todo o nosso Senhorio pola
dita razom, que as Sete Partidas feitas per ElRey de Castella, ao qual Regno
de Portugal nom era sobjeito, mas bem livre, e izento de todo. Ao passo
que os estudantes da Universidade de Coimbra pedem ao rei providncias
contra o juiz privativo da Universidade (conservador), que tambm preferia o texto das Partidas aos textos de direito romano explicados nas aulas
(quando acontece que elles allegam em alguuns fectos perante uos seus
djreitos per seus liuros que lhes nom queredes delles conhecer saluo se uos
mostrarem esses djreitos em liuros de partida)193.
A vigncia dos direitos locais foi inicialmente fundada numa pretensa
permisso (permissio) ou reconhecimento tcito (tacitus consensus) do
imperador194. Depois, dir-se- que o rei (ou a cidade) que no reconhece
superior como imperador no seu territrio (rex superiorem non recognoscens
in regno suo est imperator, Azo, Guilherme Durante), com isto se justificando a pretenso dos prncipes dos reinos da Europa Ocidental (Frana,
coligidos em compilaes que imitavam as codificaes de constituies imperiais romanas
do Baixo Imprio (sculos IV e V). Chamou-se, mais tarde, a estas compilaes leis dos
brbaros (leges barbarorum). So exemplo delas as leges visigothorum, dos reinos visigodos
de Frana e da Pennsula Ibrica; a lex baiuvariorum, dos bvaros do Sul da Alemanha; a lex
borgundionum, dos brunidos ou borgonheses do Leste da Frana; a lex salica, dos francos; o
Edito de Rotrio, dos lombardos, etc. V. on line http://www.dmgh.de/de/fs1/object/display/
bsb00000852_meta:titlePage.html?sortIndex=020:020:0001:010:00:00.
193
Ambos os exemplos em Cruz, 1975 (cito a ed. de 1981), 280 ss.
194
O texto invocado era um dos captulos da Paz de Constncia: Ns, Frederico, Imperador, e o
nosso filho Henrique, Rei dos Romanos, concedemo-vos, a vs cidades, lugares e comunidades,
os nossos direitos reais e costumes [...] de modo que nessa cidade tenhais tudo como at agora
tendes ou tenhais tido [...] (Liber de pace Constantiae [nas ed. medievais e modernas do Corpus
iuris civilis], 2).
132
Inglaterra, Siclia; depois, as monarquias ibricas, como Castela e Portugal),

tanto a no reconhecerem a supremacia imperial (exemptio imperii, iseno
em relao ao Imprio) nem, consequentemente, a obrigatoriedade poltica do seu direito, como a promulgarem leis, imitando as constituies
imperiais dos imperadores romanos. Finalmente, com base num texto do
Digesto a lei omnes populi (D.,1,1,9), que se tornar central para a forma
de conceber as relaes entre direito comum e direitos prprios , acaba
por se reconhecer que os povos os seus principais (meliores, seniores)
tm, naturalmente, a capacidade de estabelecer o seu prprio direito.
J no sculo XIV, o jurista italiano Baldo exprimir de forma acabada
este carter natural do poder normativo (iurisdictio) dos corpos polticos
infraimperiais os povos existem por direito das gentes [i.e., natural] e o
seu governo tem origem no direito das gentes; como o governo no pode
existir sem leis e estatutos [i.e., leis particulares], o prprio facto de um
povo existir tem como consequncia que existe um governo nele mesmo,
tal como o animal se rege pelo seu prprio esprito e alma.
A vigncia do direito comum tem, assim, de se compatibilizar com a
vigncia de todas estas ordens jurdicas reais, senhoriais, municipais, corporativas ou mesmo familiares. Esta compatibilizao no pode ocorrer
seno por uma forma. Considerar que, no seu domnio particular de aplicao, os direitos prprios tm a primazia sobre o direito comum, ficando
este a valer no apenas como direito subsidirio, mas tambm como direito
modelo, baseado nos valores mais permanentes e gerais da razo humana
(ratio scripta, ratio iuris), dotado, por isso, de uma fora expansiva que o tornava aplicvel a todas as situaes no previstas nos direitos particulares
e, ao mesmo tempo, o tornava um critrio tanto para julgar da razoabilidade das solues jurdicas nestes contidos, como para reduzir as solues, variegadas e dispersas, dos direitos locais a uma ordem racional.
A partir do sculo XIII, primeiro em Itlia e, depois, um pouco por
toda a parte, o direito romano passa a estar integrado no sistema de fontes de direito da maior parte dos reinos europeus, mesmos naqueles que
no reconheciam a supremacia do imperador, embora, teoricamente, apenas quando se verificasse no estar a matria em causa regulamentada
pelo direito local. As questes jurdicas deviam, portanto, ser resolvidas
secundum formam statuti, ubi sunt statuti, et statutis deficientibus, secundum
legus romanae (Estatutos de Novara, 1227). Em Castela, as Siete Partidas
de Afonso X, obra doutrinal de forte influncia romanista, adquirem, em
133
1348, a fora de direito subsidirio. Em Portugal, D. Joo I (1426) pe em

vigor uma parte do Cdigo de Justiniano, com a correspondente glosa de
Acrsio e comentrio de Brtolo, embora a validade geral se bem que
subsidiria do direito justinianeu s venha a ser formalmente consagrada nas Ordenaes Afonsinas (1447), consagrao ratificada, mais tarde,
nas Ordenaes Manuelinas (1521) e Filipinas (1603). O mesmo aconteceu
na Alemanha, onde a receo foi mais tardia (sculos XV/XVI). Todavia,
apesar de o princpio ser o de que o direito comum s vigorava na falta
de direito prprio, o facto que os juristas formados nas universidades s
estudavam os direitos cultos (romano e cannico) e, por isso, tendiam a
preferi-los aos direitos locais.
Esta receo do direito romano nos direitos dos reinos europeus pode
ser explicada a partir de vrias circunstncias.
Na perspetiva de uma histria social do direito, costuma dizer-se que
a receo do direito romano estava de acordo com as formas de vida econmica em desenvolvimento na Europa de ento. Os sculos da receo
(XIII-XVI) so, de facto, os do desenvolvimento inicial da economia mercantil e monetria europeia195. A este novo tipo de relaes econmicas
seriam necessrias trs coisas no plano jurdico um direito estvel, que
garantisse a segurana jurdica e institucional necessria previso e ao
clculo mercantil; um direito nico, que possibilitasse o estabelecimento
de um comrcio indo-europeu; e um direito individualista, que fornecesse
uma base jurdica adequada atividade do empresrio, livre das limitaes
comunitaristas que os ordenamentos jurdicos medievais tinham herdado
do direito germnico. O direito romano constituiria, precisamente, um
ordenamento jurdico dotado de todas estas caractersticas: a sua abstrao (i.e., o facto de as situaes visadas pelas normas estarem nelas descritas atravs de formas muito estilizadas e, portanto, gerais) opor-se-ia
ao casusmo dos direitos da Alta Idade Mdia; depois, era aceite como
direito subsidirio comum a todas as praas comerciais europeias, constituindo uma lngua franca de todos os mercadores, usada desde as cidades da Hansa, nas costas europeias do Bltico e do Mar do Norte, at
s da faixa mediterrnica. Por ltimo, os grandes princpios do sistema
jusromanista coincidiriam, no fundamental, com a viso capitalista das
relaes mercantis liberdade de ao negocial, garantida pelo princpio da
195
Cf., breviter, Ellul, 1956, vol. II, 207 ss. e 263 ss.
134
autonomia da vontade196; possibilidade de associaes maleveis e funcionais, facultada pelas figuras romansticas da personalidade jurdica ou
coletiva (universitas, corpora, etc.); extenso ilimitada do poder de lanar os
bens e capitais no giro mercantil, facultada por um direito de propriedade
que desconhecia quaisquer limitaes sociais ou morais ao uso das coisas197.
No parece, em todo o caso, que se deva insistir muito nestes tpicos.
Na verdade, o direito romano nem se caracterizava (tal como o direito
comum), como veremos, pelo seu carter abstrato; nem era ele que garantia a comunicao jurdica entre as grandes praas comerciais europeias198;
nem, finalmente, o direito romano conseguira fazer inverter o sentido
anti-individualista dos direitos medievais europeus, antes servindo bem
o seu reforo.
As causas so possivelmente de buscar noutros planos.
Por um lado, a j referida restaurao do Imprio Ocidental, no sculo
IX, gerara a ideia assim expressa pelo bispo Agobardo de Lion de que
ut sub uno piissimo rege una lege omnes regerentur (como os sbditos vivem
sob a autoridade de um pissimo rei, devem reger-se todos pela mesma lei);
ou seja, de que a unidade poltica e at religiosa do Imprio exigia a sua
unidade jurdica199. E esta no podia ser construda seno sobre o direito
do imprio por excelncia, o Imprio Romano.
Por outro lado, onde a autoridade do direito romano no pudesse provir
da autoridade do imperador por lhe no ser devida vassalagem aquele
continuava a impor-se em virtude da superior perfeio que lhe era atribuda. Realmente, as fontes do direito romano eram muito mais completas e sofisticadas do que as dos direitos germnicos alto-medievais ou dos
direitos locais. Com a sua fina e riqussima casustica, cobriam a generalidade das situaes. Tinham, alm disso, sido objeto de uma elaborao
doutrinal. As suas solues apareciam explicadas e justificadas pelos
juristas. Estes tinham, por outro lado, elaborado uma srie de argumentos
Ourliac, 1957, 97 ss.
Sobre a inadequao do direito medieval ao individualismo e amoralismo da economia
capitalista, v. Villey, 1961, 106-107.
198
Nas matrias comerciais, o direito comummente usado, a ttulo principal ou a ttulo
subsidirio (lex mercatoria), era, mais do que o direito romano (lex Rhodia), o direito de algumas
praas comerciais europeias mais importantes (v.g., o Livro do Consulado do Mar, de Barcelona,
ou os Costumes de Oleron).
199
Calasso, 1954, 152.
196
197
135
gerais, como a razo do direito (ratio iuris), a equidade (aequitas200), a utilidade (utilitas), que constituam como que linhas de orientao do saber
jurdico, permitindo dar coerncia s vrias solues casusticas e encontrar outras novas. Por tudo isto, o direito romano respondia diretamente
ou mediante interpretao extensiva generalidade das questes; mas,
alm disso, respondia-lhes de forma razovel e convincente. Devido a esta
perfeio ou racionalidade, o direito romano podia valer no apenas em
virtude da submisso poltica (ratione imperii, em razo do imprio), mas
tambm pela aceitao (voluntria) da sua razoabilidade (imperio rationis,
por imperativo da razo).
Esta crena na perfeio do direito romano era, para mais, ainda potenciada pelo empenhamento dos juristas letrados, formados no saber jurdico
universitrio baseado no direito romano201. Que, naturalmente, divulgavam nos crculos mais elevados do poder (imperial, papal, real, citadino)
a excelncia das fontes jurdicas com que trabalhavam. O direito romano,
ao lado da filosofia grega, das belas letras clssicas e da medicina greco-romana, integrava assim um modelo intelectual que os crculos cultos
europeus, mesmo antes do Renascimento, nunca deixaram de venerar.
6.4.1.4.A influncia do direito romano na legislao local
Mas mesmo nos domnios regulados pelo direito local, a uniformizao
estava em marcha, provocada por uma influncia crescente dos princpios
romanistas sobre o prprio legislador.
Inicialmente, tal influncia processava-se atravs das coletneas legislativas da Alta Idade Mdia, v.g., o Brevirio de Alarico (ou Lex romana wisigothorum), uma coletnea de direito romano organizada, no incio do sculo
VI, por ordem de um rei visigodo, para a populao romanizada do seu
reino, ou partes do Cdigo de Justiniano. Alguns notrios utilizavam tambm conhecimentos rudimentares de direito, obtidos em textos de direito
romano vulgar, para redigirem frmulas negociais. Reunidas em coletneas, essas frmulas circularam por toda a Europa Ocidental. Nas mos
de notrios e escrives, constituram, entre os sculos V e X, os nicos
documentos de uma cultura jurdica escrita, altamente prestigiada num
No a ruda aequitas (equidade rude) do povo comum, mas a equidade extrada das fontes
elaboradas do direito (a aequitas civilis, a equidade civilizada).
201
Sobre as universidades ibricas e a receo, v. Prez Martin, 1980.
200
136
mundo em que dominava o analfabetismo202. Mais tarde, a receo do

direito romano vai ter como agentes os letrados presentes nas chancelarias
reais, que utilizam as frmulas deste direito para fazer valer as pretenses
polticas de reis e imperadores. Assim, se nos aparecem fontes de direito
rgio fortemente imbudas de princpios romanistas, sobretudo a partir do
sculo XIII203, surgem tambm enfticas afirmaes doutrinais, de juristas formados no direito romano, de que este deve ser o modelo segundo o
qual se interpretava o direito prprio dos reinos.
6.4.1.5.O direito romano na histria do direito portugus
O direito romano vigente na Pennsula Ibrica, a partir do incio da romanizao (218 a.C.) era:

a) Para os cidados romanos, estabelecidos nas cidades romanas (colonias, municpios), o ius civile. Aps o edito de Caracala (212 d.C.), que
outorgou a cidadania a todos os habitantes do Imprio, o ius civile
passou a ter uma vigncia tendencialmente generalizada. O direito
civil era adaptado s caractersticas da vida provincial pela atividade
do magistrado encarregado de administrar a justia (governador,
praeses provinciae), dando origem a um direito provincial com bastantes especificidades. Por outro lado, era menos tcnico, socorrendo-se
de formas simplificadas (direito romano vulgar, Vulgarrecht).
b) Para os no-cidados (a maioria), os seus direitos, quase sempre
costumeiros, pois apenas os tartesos (na costa SE da Pennsula) parecem ter tido leis escritas. Estes direitos eram reconhecidos pelos
romanos, nos termos de declaraes unilaterais ou dos tratados de
paz estabelecidos com as comunidades indgenas.
c) Para as relaes entre romanos e no romanos, o ius gentium, que os romanos reconheciam como um direito comum a todas as naes (gentes).
Cf., sobre o tema, Padoa-Schiopa, 1995, 161 ss.; ver sites com verses on line destas fontes
em http://www.profesores.ucv.cl/aguzman/imaginaria%20BIBLIOTHECA.htm.
203
V.g., o Liber Augustalis (ou Constitutiones de Melfi, 1231, http://faculty.cua.edu/pennington/
law508/histlaw.htm) de Frederico II von Hohenstaufen; a legislao inglesa de Eduardo I
(meados do sculo XIII); a lei dinamarquesa de 1241; e, na Pennsula, o Fuero Real (1250-1260), (http://books.google.com/books?id=jdkipttZyDgC&printsec=frontcover&hl=
pt-PT#v=onepage&q&f=false) e as Siete Partidas (1265) (http://www.archive.org/details/
lassietepartidas01castuoft). Em Portugal, esta influncia muito notria na legislao de
Afonso III. Mas verificava-se j desde os incios do sculo XIII.
202
137
A histria do direito romano na Pennsula Ibrica tem sido abordada

quer por historiadores espanhis, quer por portugueses. Quanto aos primeiros v., por ltimo e com indicaes bibliogrficas, Juan Antonio
Alejandre Garcia, Derecho primitivo e romanizacin jurdica, Sevilla, 1979;
Francisco Tomaz y Valiente, Manual de historia del derecho espaol, Madrid,
Tecnos, 1981 (3 ed.), 7196. Quanto aos segundos, Nuno Espinosa Gomes
da Silva, Histria do direito portugus, Lisboa, Gulbenkian, 1985, 3136;
A. M. Hespanha, Histria das instituies. pocas Medieval e Moderna, Coimbra,
Almedina, 1982, 69-80.
As fontes jurdicas especficas da Pennsula (leges de colnias e municpios) esto publicadas nas Fontes iuris romani ante iustiniani (FIRA), Firenze,
1941, I. Leges (2 ed., a cargo de Riccobono)204. Tambm tiveram uma edio
portuguesa em Coleo de textos de direito peninsular. I. Leis romanas, Coimbra, 1912. As Leges metalli Vipascenses tm tido vrias edies, traduzidas e
comentadas, a ltima das quais a de C. Domergue, em La mine antique dAljustrel (Portugal) et les tables de bronze de Vipasca, Conimbriga,
22 (1983) 5193. O Codex theodosianum foi editado por Mommsen e Meyer,
Theodosiani libri XVI, cum constitutionibus sirmondianis et leges novellae ad
Theodosianam pertinentes, 2 vols., Berolini, 1905 (reimpr. 1954)205. Do
Corpus iuris civilis existe uma edio crtica, a cargo de Mommsen,
Krger, Schll e Kroll (reviso de W. Kunkel), 3 vols., Berolini, 1965. Existe
uma traduo espanhola recente, dirigida por A. dOrs (Pamplona, 1965
ss.)206. Muitos excertos das fontes jurdicas (e literrias) romanas, com a
respetiva traduo, foram includos na Antologia de fuentes del antiguo derecho
(= Manual de historia del Derecho, II vol.), de Alfonso Garcia Gallo, Madrid,
Taurus, 1967. Muitas outras esto hoje na Internet, em latim ou com tradues (maxime, inglesa)207.
Cf. on line: http://webu2.upmf-grenoble.fr/Haiti/Cours/Ak/bibliographi.htm#bef; http://

bcs.f ltr.ucl.ac.be/slfrag3.html; http://www.profesores.ucv.cl/aguzman/imaginaria%20
BIBLIOTHECA.htm.
205
On line: http://webu2.upmf-grenoble.fr/Haiti/Cours/Ak/Codex_Theod.htm.
206
Verso on line (latina): http://www.thelatinlibrary.com/ius.html; verso inglesa (parcial)
on line: http://www.constitution.org/sps/sps.htm.; http://faculty.cua.edu/Pennington/
Law508/Roman%20Law/DigestCode.html; http://www.fordham.edu/halsall/sbook-law.asp.
207
Cf. http://www.profesores.ucv.cl/aguzman/imaginaria%20BIBLIOTHECA.htm; http://
faculty.cua.edu/pennington/law508/law508.html.
204
138
6.4.2.A tradio canonstica

O direito cannico o direito da Igreja crist208.
Como instituio, a Igreja sempre teve um direito. Inicialmente, decorreu quase inteiramente da vontade de Deus, revelada nos livros sagrados
(Antigo e Novo Testamentos). Nos tempos apostlicos, os cristos alimentaram a esperana de poder resolver quer os problemas de disciplina interna
da Igreja, quer as relaes entre os crentes, apenas com base na palavra
de Deus, nos ensinamentos de Cristo e nas exigncias do amor fraternal.
O carter clandestino do cristianismo nos seus trs primeiros sculos tornava, de resto, praticamente impossvel a existncia de aparelhos jurdicos
e judicirios. A Igreja curava, ento, mais da difuso da Palavra (dos dons
profticos) do que das matrias organizativas e disciplinares209.
Tudo se modificou, porm, com a outorga da liberdade de culto pelo
imperador Constantino, em 313 d.C. A jurisdio do Papa e dos bispos
sobre os fiis pode, agora, ser abertamente exercida, sendo mesmo fomentada pelo poder imperial, que atribui fora de julgamento s decises
episcopais sobre litgios que lhes tivessem sido voluntariamente sujeitos
e reserva para a jurisdio eclesistica o julgamento das infraes puramente religiosas. A partir do sculo V, o Imprio e, depois, os restantes
poderes temporais reconhece Igreja o privilgio de foro, atribuindo-lhe
uma jurisdio privativa sobre os clrigos. No sculo X, a Igreja arroga-se
a jurisdio sobre todas as matrias relativas aos sacramentos, nomeadamente sobre o casamento.
Esta progressiva extenso do domnio jurdico jurisdicional da Igreja foi
ainda facilitada pela derrocada das estruturas polticas, jurdicas e jurisdicionais no Ocidente europeu consequente queda do Imprio Romano do
Ocidente (476 d.C.) e s invases germnicas. Cada vez mais prestigiada
culturalmente, pelo seu domnio quase exclusivo da cultura escrita, e prosseguindo uma poltica embora hesitante e cheia de concesses210 , a Igreja
tende a hegemonizar os mecanismos polticos e jurdicos, procurando
Sobre o direito cannico, v., em sntese, Gilissen, 1988, 133-160; para maiores
desenvolvimentos, v. Le Bras, 1955; Garcia y Garcia, 1967; Berman, 1983; breve curso on line:
http://faculty.cua.edu/pennington/canon%20law/historycanonlaw.html (Ken Pennington).
209
Sobre a histria da Igreja, realando estas oposies entre profetismo e disciplina, v. o
fundamental livro de H. Kng, 2001, nomeadamente cap. C.II.
210
V. Rust, 2012. Avaliao da centralizao papal na Baixa Idade Mdia (sobretudo das
teses opostas de M. Caravale, 1978, e P. Prodi, 1982), De Vincentiis, 2002.
208
139
imp-los aos reis e tutelar as organizaes polticas perifricas (cidades e

comunidades locais).
Esta expanso institucional da Igreja obriga-a a constituir um corpo
normativo muito mais complexo do que o dos primeiros tempos, pois o
contedo dos Livros Sagrados j no pode regular uma sociedade com problemas e cultura diferentes dos da sociedade hebraica dos tempos bblicos ou mesmo das comunidades neojudaicas/paleocrists romanas dos
primeiros sculos.
Uma das fontes desta nova regulao so os decretos dos conclios, ecumnicos, regionais, provinciais ou diocesanos, assembleias dos bispos de
toda a cristandade ou de uma regio, provncia ou diocese particulares,
respetivamente. Em cada diocese, podem ainda ser promulgados constituies ou estatutos diocesanos, aprovados pelos snodos (assembleias de
eclesisticos) locais.
Outra fonte do direito cannico constituda pelas determinaes
papais. De facto, embora inicialmente o poder normativo da Igreja estivesse atribudo aos rgos coletivos que eram os conclios e o Papa apenas
interviesse para esclarecer ou aplicar concretamente as normas conciliares, a poltica papal tende a alterar-se socorrendo-se frequentemente
da imagem, paralela, do imperador e das prerrogativas deste segundo o
direito romano , aumentando, progressivamente e de forma no linear211,
a sua capacidade de edio do direito, emitindo decretais ou constituies
pontifcias. De acordo com uma tipologia que tem tanto a ver com as temticas como com as suas finalidades, as constituies podem designar-se
por encclicas, bulas ou breves. Este crescente poder legislativo dos papas e
a inerente capacidade para derrogar o direito tradicional constitui, por
sua vez, um modelo para os monarcas medievais e uma fonte de legitimao da sua reivindicao de inovar, por via legislativa, os ordenamentos
jurdicos dos reinos.
A partir de certa altura, este novo direito escrito da Igreja passa a constituir uma mole normativa aprecivel, a necessitar de compilao e de concatenao. Isso feito, por iniciativa privada, durante os sculos VI a VIII,
destacando-se delas uma coleo feita no reino visigtico da Hispnia (Collectio hispana, sculo VII). No sculo XII, um monge professor de teologia
V. a leitura muito dubitativa e prudente que Leandro Rust (Rust, 2012) faz da alegada
centralizao gregoriana da Igreja.
211
140
em Bolonha, Graciano, elabora uma compilao que se iria impor a todas

as anteriores e permanecer como um grande repositrio de direito cannico praticamente at atualidade a Concordantia discordantium canonum
[concrdia dos cnones discordantes, c. 1140], mais conhecida por Decretum
Gratiani [Decreto de Graciano]. A rene cerca de 4000 textos de relevncia jurdica, desde passos de Padres da Igreja at cnones conciliares,
organizados por matrias e brevemente comentados ou apenas sintetizados (num dictum)212.
Com o contnuo desenvolvimento do direito da Igreja, o Decreto foi-se desatualizando, tornando necessrias compilaes complementares. Em 1234, Gregrio IX encarrega o dominicano espanhol Raimundo
de Penhaforte, tambm professor em Bolonha, de completar a compilao de Graciano. O resultado foram as Decretales extra Decretum Gratiani
vacantes [Decretais que extravasam o Decreto de Graciano], divididas em
cinco livros213. Em 1298, Bonifcio VIII completa-as com mais um livro, o
chamado Liber sextum (ou simplesmente Sextum). Clemente V acrescenta-lhes as Clementinas (1314). Joo XXII, as Extravagantes de Joo XXII (1324).
E, nos finais do sculo XV, aparece ainda uma outra coleo oficial, as
Extravagantes comuns. Ao conjunto destas colees passou a chamar-se
Corpus iuris canonici, semelhana do nome dado compilao justinianeia de direito civil214.
Graciano contemporneo dos primeiros glosadores (v., infra, 6.7.1); os seus dicta correspondem s glosas ao Corpus iuris civilis.
213
Esta sistematizao tornou-se um modelo para compilaes jurdicas seguintes. , por
exemplo, a utilizada nas Ordenaes portuguesas.
214
O Corpus iuris canonici manteve-se em vigor at 1917, data de publicao do Codex iuris
canonici [Cdigo de direito cannico].
212
141
6.4.3.Sistematizao e mtodo de citao do Corpus Iuris Canonici

Decreto (c. 1140).
diviso:
1 parte 101 distinctiones;
2 parte 36 causae, divididas em
quaestiones;
3 parte (De consecratione) 5 distinctiones.
citao:
1 parte c. [n do cnone], d. [n da
dist.]
ex.: c. 13, d. XXXVIII
2 parte c. [n do cnone], C. [n da
causa], q. [n da quaestio]
ex.: c. 8, C. XII, q. 2
3 parte (De consecratione) e 2 parte,
Tractatus de poenitentia. c. [n do
cnone], d. [n da dist.], De cons. (ou
De poen.).
ex.: c. 46, d. 1, De poen.
citao antiga: a indicao dos nmeros dos cnones, distinctiones ou quaestiones substituda pela das suas
primeiras palavras, o que obriga a
recorrer a ndices que acompanham
as edies.
Decretais (1234) 5 livros.

divididas em ttulos e captulos.
citao:
c. [n do captulo], X (ou in X), n do tit. ou
suas primeiras palavras.
ex.: c. 1, X, V, 7 (= c. 1, in X, De haereticis)
Sextum (= Liber sextum Decretalium) (1298)
5 livros.
dividido em ttulos e captulos.
citao:
igual ao anterior, sendo a sigla VI ou in VI
Clementinas (Clementis V constitutiones) (1314)
5 livros.
divididas em ttulos e captulos.
citao: igual ao anterior, sendo a sigla Clem.
ou in Clem.
Extravagantes216 de Joo XXII (1234).
divididas em ttulos; sigla Extrav. Iohann.
XXII
Extravagantes comuns (sc. XV).
divididas em ttulos; sigla Extrav. Comm.
215
6.4.4.O lugar do direito cannico no seio do direito comum

O direito comum216 foi basicamente o produto da combinao das doutrinas romanstica e canonstica, apesar de nele estarem tambm inseridos
institutos dos direitos tradicionais dos povos europeus (cf., infra, 6.6.1). No
seu seio, o direito cannico desempenhou um papel menos importante do
que o direito romano217. Em todo o caso, a sua influncia foi determinante
em alguns pontos, que nem sempre se relacionavam com a religio ou com
a f. Na verdade, o direito cannico representava no apenas o direito da
Igreja e das coisas sagradas, mas ainda um direito mais recente do que o
Extravagntes < quae extra vagant, ou seja, que aparecem fora [das compilaes existentes].
Verso on line: (pesquisvel por palavra) http://digital.library.ucla.edu/canonlaw/ ou
http://digital.library.ucla.edu/canonlaw/toc.html
217
Sobre o direito cannico medieval, v., por ltimo, Berman, 1983, maxime 199 ss.
215
216
142
direito romano, uma espcie de direito romano reelaborado e adaptado s

condies da sociedade alto-medieval.
Assim, notria a influncia canonstica: (i) em matria de relaes pessoais entre os cnjuges; (ii) na valorizao da vontade (em vez da forma)
no direito dos contratos; (iii) na desformalizao do direito sobre as coisas (valorizao da posse em relao propriedade); (iv) na valorizao da
sucesso testamentria e na desformalizao do testamento; (v) na exigncia de boa-f para a prescrio218; (vi) na valorizao das solues de equidade (aequitas) contra as decises de direito estrito (stricti iuris, rigor iuris,
apices iuris) (cf., infra, 6.6.8.2); (vii) em matria processual, na promoo da
composio amigvel e da arbitragem; (viii) em matria processual penal,
no estabelecimento do processo inquisitrio, com uma maior preocupao da averiguao da verdade material219.
6.4.5.O direito cannico como limite de validade dos direitos temporais
A teoria cannica das fontes de direito proclamava a subordinao dos
direitos humanos (secular e eclesistico) ao direito divino, revelado pelas
Escrituras ou pela tradio220. Estes direitos humanos eram considerados como dois modos complementares de realizar uma ordem querida
por Deus.
Todavia, este precrio equilbrio entre os dois direitos terrenos rompeu-se com as grandes lutas que opuseram o imperador e o Papa (sculos X a
XII)221, o primeiro tentando estabelecer uma tutela sobre a Igreja (reclamando, nomeadamente, a investidura e a deposio dos bispos), o segundo
procurando salvaguardar o autogoverno eclesistico. Na teoria cannica
das fontes de direito, esta rutura no podia deixar de ser no sentido de
estabelecer a supremacia do direito cannico que, pela sua prpria origem
A fonte so duas decretais, uma de Alexandre III, outra de Inocncio III, Ajello, 1976b, 333.
Fundam-se na aequitas: a interpretao no literal da lei (v.g., a partir da ratio legis), a
exigncia da culpa nos delitos, a valorizao da boa-f e da inteno das partes no direito
negocial, a admisso do carter verdadeiramente jurdico e acionvel dos nuda pacta (i.e., dos
contratos informais).
220
A tradio constituda pelo conjunto de costumes ou de escritos dos Padres da Igreja
que vo interpretando a verdade revelada nas Sagradas Escrituras.
221
O auge desta luta constitudo pela contenda entre o imperador Henrique IV (1056-1106)
e o Papa Gregrio VII (1073-1085), a propsito das investiduras, que termina pela submisso,
embora apenas temporria, do imperador.
218
219
143
e destino, estaria mais prximo do direito divino222. E, assim, o Papa

Gregrio VII estabelece, num conjunto de proposies normativas (Dictatus
Papae, 1075), o primado do Papa (da Igreja de Roma) sobre os bispos223; a
autonomia da Igreja e dos clrigos face aos poderes temporais, bem como,
por ltimo, a sujeio destes tutela de Roma. Estes dois ltimos pontos
eram, do ponto de vista das relaes entre os direitos cannico e civil, os
mais importantes. A autonomia da Igreja e do clero em face dos poderes
temporais, se exclua a nomeao e deposio dos bispos e padres pelos
leigos (reis, senhores ou simples particulares), fundamentava a iseno
dos clrigos em relao ao foro temporal e a consequente reclamao de
um foro especial ou privilgio de foro para os eclesisticos. A sujeio
dos poderes temporais ao poder eclesistico atribua ao Papa o poder de
depor os reis ou de libertar os sbditos do dever de lhes obedeceram224.
Em todo o caso, esta supremacia do direito cannico tpica da doutrina jurdica de Santo Agostinho (sculo VII) e retomada, agora, pelos
Papas Nicolau II, Gregrio VII e Urbano II e pelos primeiros canonistas,
nos sculos XI e XII posta em causa no sculo XIII, quando a teologia
comea a insistir na ideia de que, na esfera temporal, se prosseguem fins
prprios, que no tm a ver com a salvao post mortem, mas apenas com a
boa ordem terrena. Comea ento a ser claro que a interveno corretiva
do direito cannico apenas deveria verificar-se quando a regulamentao
temporal pusesse em causa aspetos decisivos da ordem sobrenatural; tal
como a interveno de Deus (pelo milagre) apenas tinha lugar quando,
de todo em todo, o funcionamento da ordem da natureza comprometia o
plano da salvao225.
Cf. o j citado pedido do clero portugus nas Cortes de Elvas, de 1361: [] o Direito
Canonico, o que todo Chrisptao devia guardar, porque era feito polo Padre Santo, que tinha
vezes de Jesu Chrispto [].
223
Dictatus Pape: S o Pontfice Romano se diz, por direito, universal (c. 2); S ele pode
depor bispos e readmiti-los (c. 3); O legado do Papa preside a todos os bispos nos conclios;
As causas mais importantes de qualquer igreja devem ser trazidas Sede Apostlica (c. 21);
A Igreja Romana nunca errou (c. 22); No catlico aquele que no estiver de acordo com
a Igreja Romana (c. 23).
224
Dictatus Pape: Os prncipes s devem beijar os ps ao Papa (c. 9); lcito ao Papa depor
os imperadores (c. 12); O Papa pode libertar os sbditos dos injustos de lhes obedecerem
(c. 27). Foi o que aconteceu com D. Sancho II, declarado rex innutilis e deposto por Inocncio IV
no I Conclio de Lyon (em 1245). O mesmo aconteceu, no mesmo conclio, a Frederico II.
225
Sobre isto, v. Villey, 1968, 109 ss.
222
144
Na sequncia disto, canonistas e civilistas226 procedem a uma elaborao mais cuidada da questo e embora afirmando a independncia mtua
dos ordenamentos civil e cannico (nec papa in temporalibus, nec imperator
in spiritualibus se debeant immiscere [nem o Papa se deve imiscuir nas matrias temporais, nem o imperador nas espirituais], afirma o jurista Acrsio,
cf., infra, 6.7.1) reconhecem que, nos casos em que entre eles surgisse um
conflito grave, a ltima palavra pertencia ao ordenamento da Igreja. Assim,
o direito cannico apenas vigoraria, como padro superior, nos casos em
que da aplicao das fontes jurdicas terrenas resultasse pecado (critrio
do pecado, inicialmente formulado por Brtolo227, um destacado jurista
do sculo XIV [cf., infra, 6.7.2].
Tudo isto, e ainda a ideia muitas vezes afirmada de que entre o direito
dos reis e o direito da Igreja deve existir uma specialis coniunctio (especial
parentesco) pois, aos olhos dos telogos e dos juristas cristos da Idade
Mdia, o Imprio e a Igreja dicuntur fraternizare (diz-se que so irmos,
Brtolo) , constituam fatores muito poderosos no sentido da uniformizao dos direitos locais, sombra de um modelo nico que, sob este aspeto
ultimamente focado, era mais o direito cannico do que o romano (ou,
dado que o direito romano fornecia a ossatura do cannico, continuava a
ser o direito romano atravs do modelo do cannico).
Reforando esta superioridade do direito cannico, a partir de c. 1363,
o Papa passou a proclamar solenemente, do alto de uma janela do seu
palcio romano, perante o colgio dos cardeais, a famosa Bula da Ceia
(In cna Domini), que continha uma lista dos atos dos poderes temporais
As primeiras geraes de civilistas (ou legistas) mostram um relativo desprezo em relao
ao direito cannico, que careceria de um contnuo recurso ao direito romano (legum suffragio
implorare; mais duros eram, ainda, em relao aos modestos ordenamentos comunais, que
Odofredo classificava como escritos por burros (In Dig. Vet., I, 3, de leg. et senatusc.; apud
Calasso, 1970, 59).
227
Brtolo: aut loquimur in spiritualibus et pertinentibus ad fidem et stamus canoni...; aut loquimur in
temporalibus, et tunc in terris subiectis Ecclesiae, et sine dubio stamus decretalibus; aut in terra subiectis
Imperio, et tunc, aut servare legem est inducere peccatum... et tune stamus canonibus...; aut non inducit
peccatum...et tunc stamus legi... [ou nos referimos a coisas espirituais e pertencentes f e
observamos os cnones...; ou falamos de coisas temporais e estamos em terras sujeitas ao poder
temporal da Igreja, e ento observamos sem dvida as decretais, ou estamos em terras sujeitas
ao Imprio e ento, se observar as suas leis induzir em pecado, observamos os cnones; ou, se
no induzir, observamos a lei] (Super Cod., I, 2 de sacr. eccles., 1 priv.). Sobre isto, bem como sobre
a restante matria desta alnea, Calasso, 1954, 177-9 e 487-90. cf., em Portugal, Ord. Fil., III, 64.
226
145
que davam lugar excomunho. Esta lista foi aumentando. Na sua verso
final (Urbano VIII, 1627), inclua atos decisivos de governo, como a criao
de novos impostos ou o aumento dos j existentes, a aliana com inimigos
da Cristandade, a violncia contra cardeais e legados do Papa, a admisso
de recursos dos tribunais eclesisticos para os seculares, a sujeio de clrigos a tribunais leigos, a imposio de impostos Igreja ou aos eclesisticos, etc. Na verdade, a bula tinha menos impacto do que o pretendido,
porque muitos monarcas reagiam contra ela ou proibiam a sua divulgao
nos seus reinos (como aconteceu em Portugal e em Espanha). Mas tambm
isto era motivo para excomunho, devendo os confessores dos prncipes
perguntar aos confessados sobre o respeito pela bula.
6.4.5.1.O direito cannico na histria do direito portugus
A evoluo do direito cannico em Portugal corresponde, nos seus traos
gerais, europeia. H algumas notas a destacar.
O beneplcito rgio foi introduzido em Portugal pouco antes de 1361,
data em que os prelados j se queixam dele em Cortes (Elvas, 1361, doc.
em J. Gilissen, Introduo..., doc. 8, p. 156), embora D. Pedro o mantenha,
tal como far o seu filho, nas Cortes de Santarm de 1427 (v. doc. em
J. Gilissen, Introduo..., doc. 9, p. 156), e D. Afonso V. (Ord. Af., II, 12: onde
se especificam os casos normais de denegao falsidade, subrepo,
ofensa da jurisdio e direitos do rei). Abolido em 1487, foi, na prtica,
restabelecido em 1495 e sucessivamente estendido no seu mbito (cf. Ord.
fil., II, 14 e 15; Const. 1822, art. 123, XII; Carta const., art. 75, 14); entre
os muitos documentos pontifcios a que foi negado (lista em Bernardino
Joaquim da Silva Carneiro, Elementos de direito eclesistico portuguez, Coimbra,
1896, 25), contase a clebre Bula da Ceia (In coena Domini, na ceia do
Senhor). Bibliografia: Gabriel Pereira de Castro, Tractatus de manu regia, I,
Lugduni, 1673, 363; Manuel Chaves e Castro, O beneplcito rgio em Portugal,
Coimbra, 1885; Marqus de S. Vicente, Consideraes relativas ao beneplcito,
Rio de Janeiro, 1873; art. Beneplcito rgio no Dicionrio de histria de
Portugal (dir. Joel Serro), Porto, 1963.
Quanto aos privilgios do foro. Embora em Portugal tenham sido recebidos os respetivos princpios do direito cannico, desde cedo o poder
temporal reclamou para si a competncia jurisdicional sobre eclesisticos,
em certas circunstncias. Uma lei dos meados do sculo XIV, transcrita
no Livro de leis e posturas (p. 380), bem como os artigos das concordatas dos
146
tits. 1 a 7 do Liv. II das Ord. Af. so significativos da poltica real de restrio da jurisdio da Igreja. As Ord. Fil., II, I fazem uma listagem extensa
destes casos (cf. doc. em J. Gilissen, Introduo..., doc. 10, p. 157). Os princpios gerais na matria so os seguintes. Quanto sujeio (ou no) ao
direito temporal: completa iseno nas matrias puramente espirituais e
eclesisticas, submisso nas temporais. Quanto ao foro competente: iseno completa nas matrias temporais, mesmo nas patrimoniais e penais.
As excees, neste ltimo plano, so as constantes do citado texto das Ord.
Fil. (II, 1). s no sculo XIX que a Igreja perde o principal da sua jurisdio: os privilgios de foro so abolidos pela Const. 1822, art. 9 e pela Carta
Const., art. 145, 15 e 16; os casos mixti fori so abolidos pelo art. 177 do
dec 24, de 16/3/1832 e, depois, pela Reforma Judiciria, parte II, art. 70.
Bibliografia: Baptista Fragoso, Regimen reipublicae christianae, Colonia Allobrogum, 1737, pt. I, 1. II, d. IV; Gabriel Pereira de Castro. Tractatus, cit.;
Pascoal de Melo Freire, Institutiones iuris civilis lusitani, Conimbricae, 1818,
I, tit. V (maxime, 14 e 15); Alves de S, O catholicismo e as naes catholicas das liberdades da Igreja portuguesa, Coimbra, 1881; Bernardino Joaquim
da Silva Carneiro, Elementos de direito eclesistico, cit. Quanto s relaes
entre o direito civil e o direito cannico, matria abundantemente tratada
pela historiografia, v., por ltimo, Guilherme Braga da Cruz, O direito
subsidirio na histria do direito portugus, Rev. port. hist. 14 (1973);
Antnio Manuel Hespanha, Histria das instituies. pocas Medieval e
Moderna, Lisboa, 1982; Portugal moderno. Poltico e institucional, Lisboa,
Universidade Aberta, 1994 (= Antnio Manuel Hespanha, O direito dos
letrados, Florianpolis, Fundao Boiteux, 2006); Nuno Espinosa Gomes
da Silva, Histria do direito portugus, cit.; Martim de Albuquerque e Ruy de
Albuquerque, Histria do direito portugus, Lisboa 1984/5; Nogueira, 1990,
1994. Sobre as relaes entre direito temporal e direito cannico depois
do Conclio de Trento, v. Manuel de Almeida e Sousa (Lobo), Notas []
a Melo, ed. util. Lisboa, 1865, I, 132; Marcelo Caetano, Receo e execuo dos decretos do Conclio de Trento em Portugal, Rev. Fac. Dir. Lisboa,
19 (1965). As principais fontes do direito eclesistico esto reunidas nas
citadas obras de Pereira de Castro e de Silva Carneiro e ainda em Joaquim
dos Santos Abranches, Bullae et breviae pro Lusitaniae..., Ulissipone, 1856,
2 tom.; Fontes do direito ecclesiastico portuguez. Summa do bullario portuguez,
Coimbra, 1895; Antnio Garcia Ribeiro de Vasconcelos, Nova chronologia
das constituies diocesanas portuguesas at hoje impressas, O Instituto,
147
58 (1911) 491505; Avelino de Jesus Costa e Maria Alegria Fernandes, Bulrio portugus: Inocncio III: 1198-1216, Coimbra, INIC, 1989. Sobre a canonstica portuguesa medieval, Antnio Garcia y Garcia, Estudios sobre la
canonstica portuguesa medieval, Madrid, Fundacin Universitaria Espaola,
1976 (maxime, Canonistas portugueses medievales), 95-134.
6.5.Resultado: uma ordem jurdica pluralista
Dos pargrafos anteriores j resulta que, na sociedade europeia medieval,
conviviam diversas ordens jurdicas o direito comum temporal (basicamente identificvel com o direito romano, embora reinterpretado), o direito
cannico (direito comum em matrias espirituais) e os direitos prprios228,
de vria natureza e de diversa hierarquia, alguns deles quase que excludos do conceito de direito229.
A esta situao de coexistncia de ordens jurdicas diversas no seio do
mesmo ordenamento jurdico chama-se pluralismo jurdico230. Por pluralismo
jurdico quer-se, portanto, significar a situao em que distintos complexos de normas, com legitimidades e contedos distintos, coexistem no
mesmo espao social. Tal situao difere da atual pelo menos tal como
ela encarada pelo direito oficial , em que uma ordem jurdica, a estadual, pretende o monoplio da definio de todo o direito, tendo quaisquer
outras fontes jurdicas (v.g., o costume ou a jurisprudncia) uma legitimidade (e, logo, uma vigncia) apenas derivada, ou seja, decorrente de uma
determinao da ordem jurdica estadual231.
Para a viso medieval do mundo, a ordem era como se disse um dom
originrio de Deus. S. Toms de Aquino, que exerceu enorme influncia, antes e depois do Conclio de Trento (1545-1563), e mesmo nos pases
Note-se que, tambm no seio do direito cannico, se podem distinguir direito comum (as
normas emanadas de uma jurisdio geral, como o Papa e os conclios ecumnicos) e direitos
prprios (emanados de autoridades eclesisticas regionais, como os conclios regionais, os
bispos, etc.; o mesmo se passando com os direitos prprios, para um dos quais o direito
real se reclamava frequentemente a validade como direito comum do reino.
229
Era o que se passava com o direito dos rsticos, dos selvagens e da maior parte dos que
viviam para alm dos limites da respublica christiana.
230
Sobre o tema da arquitetura do ordenamento jurdico medieval, exemplarmente, Grossi,
1995; Costa, 1999. O conceito pode ser confrontado com o conceito moderno (cf., infra, cap.
7.5.7.5).
231
A unidade e exclusividade do direito oficial correspondem unidade e indivisibilidade
do poder poltico (soberania), tal como o concebe o imaginrio estadualista.
228
148
reformados, tratou detidamente o tema da ordem. A ordem mantinha-se,

antes de mais, pela existncia dessas foras ntimas que atraem as coisas
umas para as outras, de acordo com as suas simpatias naturais (amores,
affectiones), transformando a Criao numa rede gigantesca de simbioses
ou empatias. Numa quaestio sobre o amor (Sum. theol., IIa.IIae, q. 26, a. 3,
resp.), S. Toms define o amor como o afeto das coisas pela ordem do todo.
Sublinha que:

estes afetos no so montonos, mas decorrentes da diferente natureza de cada coisa, da sua diferente relao, quer com o todo, quer
com as outras coisas; e
exprimem-se atravs de diferentes nveis de sensibilidade (intelectual, racional, animal ou natural).
Esta ideia central de uma ordem global, sustentada por impulsos naturais e plurais, constitui a chave para entender o lugar do direito nos mecanismos da regulao do mundo.
Explica, desde logo, a proximidade e estreita relao entre mecanismos
disciplinares que hoje so vistos como muito distantes (direito, religio,
amor e amizade).
Uma vez que a instituio da ordem foi um ato de amor e que as criaturas esto ligadas umas s outras por afetos, o direito humano (civil)
constitui apenas uma forma externa, rude e grosseira, de corrigir dfices
ocasionais dessa simpatia universal. Para os nveis mais elevados e mais
internos da ordem, existem mecanismos mais subtis, como a f ou as virtudes, que disparam sentimentos (de amizade, de liberalidade, de gratido, de sentido de honra, de vergonha) ordenadores. Num certo sentido,
estes mecanismos esto ainda muito prximos da justia, como virtude
que d a cada um o que seu (ius suum cuique tribuit), ou do direito natural, como aquele que a natureza ou Deus ensinaram a cada animal (quod
Natura [gl. id est Deus] omnia animalia docuit). por isto que os telogos e os
juristas definem este conjunto de deveres como quase-legais (quasi legales)
(cf. Clavero, 1991; Hespanha, 1993c), esbatendo as fronteiras entre os respetivos territrios normativos.
Os juristas so os guardies deste mundo multiordenado e auto-ordenado. O seu papel no o de criar ou retificar a ordem. Nem to-pouco o
de declarar o justo de uma forma autoritria e dogmtica. Mas antes o de
sondar o justo a partir da natureza, tirando partido de todos os recursos
149
(virtutes) da sensibilidade humana (amor, bonitas, intellectus, sensus), numa

poca em que se achava que tanto a razo como as emoes e os sentimentos serviam para descobrir o justo e o injusto232.
A criao do direito no com eles. Com eles observar, anotar, inquirir,
sentir, crer, lembrar, ruminar e interpretar ordens existentes, interiores e
exteriores, acima ou abaixo do humano. com eles, por outras palavras,
levar a cabo uma hermenutica ilimitada de Deus, dos homens e da natureza. E explicar os resultados deste trabalho de interpretao em frmulas que reunissem o consenso da comunidade.
6.6.Uma constelao de ordens normativas
O amor era, como se viu, o principal cimento da ordem do mundo e, tambm, da ordem das sociedades humanas (cf., supra, 3.7). Mais exato seria,
no entanto, falar de amores (philiae), cada um dos quais correspondendo
a um tipo de relao (comunicao, comunho) social.
S. Toms de Aquino (Summa theologica, IIa.IIae, q. 26) lista um leque
vasto de afetos humanos:

O amor familiar, surgido da comunicao da famlia natural;

O amor filial ou parental, fundado na gerao;
O amor por contrio, promovido por uma infncia e criao comuns;
O amor por eleio, baseado em empreendimentos comuns;
O amor por vassalagem, que decorre da instituio do governo da
repblica;
O amor por concidadania, que existe entre os patrcios de uma
mesma repblica;
O amor por camaradagem, que se tece entre companheiros de armas.
Todos estes amores criavam obrigaes. E a estas ainda se podiam acrescentar as que surgiam da religio (ou seja, do amor para com Deus e, atravs
dele, para com todas as suas criaturas, animais, plantas e seres inanimados
includos). Bem como as afeies que Deus imprimiu nas nossas mentes
(afetos intelectuais) ou nos nossos desejos (afetos sensitivos)233.
Entre todos estes amores existia uma hierarquia, qual S. Toms dedica
justamente a quaestio acima referida da Summa theologica. Em princpio, a
Cf. Hespanha, 1992a, 1997 (v. os ensaios includos em Petit, 1997).
Sobre o relevo da ordem amorosa no direito, cf. Hespanha (1992a; 1997b).
232
233
150
proximidade em relao fonte da ordem (Deus, natureza) era um critrio

decisivo para estabelecer esta hierarquia. A revelao e o direito divinos
deveriam, por isso, ocupar um lugar de topo no conjunto das ordens normativas. Seguia-se o direito cannico positivo, dado que era mais externo
natureza ntima das coisas e mais dependente da vontade dos homens.
Em alguns casos, como veremos, a ordem divina afastava a ordem humana
(v. 6.4.5), como nos casos em que esta induzisse a pecar234. Noutros casos,
a ordem divina apenas atenuava o rigor da ordem civil (como no caso da
adequao do direito civil s posies mais maleveis da aequitas canonica).
Depois do direito divino, vinham estas ordens normativas em que a
natureza fala grosso, como a ordem domstica, parcialmente subsumida
anterior ordem divina, devido ao carter sacramental do casamento. Aqui,
as normas decorriam da prpria natureza (natura, honestas), sendo transcritas para o corpo do direito os comandos nela contidos (na sexualidade,
na feminilidade, na masculinidade naturais) v.g., a fraqueza, a indignidade e a maldade das mulheres; a natureza da sexualidade humana (monogmica, hetero, vaginal: vir cum foemina, recto vaso, recta positio); a natureza
da comunidade domstica (unitria, patriarcal)235.
Como a famlia no era a nica instituio natural, outras relaes
humanas tinham pretenses naturais em relao ao direito; mesmo no
caso daquelas instituies que a cultura atual considera como exclusivamente dependentes da vontade, como os contratos. O conceito cunhado
para exprimir estas normas implcitas e forosas contidas em certos tipos
de relaes era o de natureza dos contratos (natura contractus) ou de
vestes dos pactos (vestimenta pacti, como que dizendo que, sem certos
atributos formais, os acordos [nus] no podiam valer)236.
A transcrio de normas de uma ordem na outra tornava-se possvel
pela existncia de conceitos genricos que serviam como que de canais
de comunicao entre elas. As importaes e exportaes entre o direito
e a poltica faziam-se atravs de canais como utilidade pblica (publica
utilitas), bem comum (bonum communem), poder absoluto ou extraordinrio
(absoluta vel extraordinaria potestas); entre o direito e o que estava estabelecido na comunidade, por meio de noes como posse de estado (possessio
Mesmo aqui, a regra no era absoluta: a prostituio, embora pecado, era permitida para
evitar uma difuso ainda mais promscua e desregulada da sexualidade (cotus vagus).
235
Cf. Hespanha, 1993g; Hespanha, 1994b.
236
Cf. Grossi, 1968; Beneduce, 1990; Violante, 2001.
234
151
status), direitos adquiridos (iura quaesita), estabilidade das decises jurdicas (stare decisis), razo jurdica (ratio iuris); entre o direito e a natureza,
pelo recurso natureza das coisas (natura rerum), ou a expresses que indicassem a fora das coisas (necessitas, notorietas, evidentia); entre o direito e
a religio, pela invocao da piedade (pietas), da moral (aequitas), da caridade (charitas).
Como as hierarquias entre as diferentes ordens normativas eram sensveis ao contexto e os modelos de transferncia (ou transcrio) no eram
fixos, o resultado era uma ordem entrecruzada e mvel, cujas particularizaes no podiam ser antecipadamente previstas. a isto que se pode chamar a geometria varivel do ius commune. Em vez de um sistema fechado
de nveis normativos, cujas relaes estavam definidas de uma vez por todas
(como os sistemas de fontes de direito do legalismo contemporneo), o
direito comum constitua uma constelao aberta e flexvel de ordens cuja
arquitetura s podia ser fixada em face de um caso concreto.
Nesta constelao, cada ordem normativa (com as suas solues ou seus
princpios gerais: instituta, dogmata, rationes) era apenas um tpico heurstico (ou perspetiva) cuja eficincia (na construo do consenso comunitrio) havia de ser posta prova. Da que coubesse ao juiz fornecer uma
soluo prudencial ou arbitrada. Por isso, o arbtrio do juiz no era... arbitrrio: embora a questo no tivesse uma soluo precisa no direito (Arbitrium
iudex relinquitur quod in iure definitum non est [o arbtrio do juiz limita-se
quilo que no tem fronteiras precisas no direito]), este continha orientaes que o juiz devia pr em confronto para, de forma metdica e argumentada, chegar a uma soluo quanto possvel explicvel e suscetvel
de obter consenso237; uma soluo que harmonizasse princpios jurdicos
conflituais (interpretatio in dubio est faciendam ad evitandam correctionem,
contrarietatem, repugnantiam [nos casos duvidosos, a interpretao deve ser
feita de modo a evitar a alterao, a contrariedade ou a oposio])238. Recordemos, de seguida, os distintos componentes do conjunto, bem como as
suas articulaes mtuas.
V. Meccarelli, 1998.
Ou seja, a interpretao deve ser estabilizadora e fomentar o consenso. Cf. Hespanha,
2009b.
237
238
152
6.6.1.Direito cannico e direito civil

Num plano superior, est o direito cannico que, como direito diretamente
ligado autoridade religiosa, pretende um papel de critrio ltimo de validao das outras ordens jurdicas, em obedincia ao princpio da subordinao do governo terreno aos fins sobrenaturais de salvao individual.
Assim, em princpio, o direito cannico deveria prevalecer em assuntos
relacionados com a ordem sobrenatural, deixando ao direito civil as matrias de natureza temporal. Porm, como j vimos, esta regra no era geral
nem automtica, pois, mesmo em matrias temporais, podia acontecer que
devesse vigorar o direito cannico, desde que a soluo do direito civil contrariasse gravemente princpios de convivncia impostos pela ordem religiosa, legitimando atitudes pecaminosas (critrio do pecado; cf., supra,
6.4.2). Assim, s caso a caso se podia determinar o modo de resolver conflitos entre direito civil e direito cannico.
6.6.2.Direito comum e direitos dos reinos239
Como direito geral, vigorava o ius commune, constitudo por um enorme
conjunto de normas tidas como provenientes da razo natural (cf. D., 1,1,9:
Todos os povos, que se governam por leis e costumes, usam de um direito
que em parte lhes prprio e em parte comum a todos os homens. que
aquilo que cada povo para si estabelece em comum como direito prprio dessa mesma cidade e chama-se direito civil, como que a significar
prprio da mesma cidade. Pelo contrrio, aquilo que a razo natural estabelece entre todos os homens observado por toda a parte e chama-se
direito das gentes [ius gentium], como que a significar o que todas as naes
[gentes] usam). O facto de provirem da razo no garantia a estas normas
uma vigncia superior, pois da mesma razo decorria a faculdade de cada
cidade ou de cada nao corrigir ou adaptar, em face da sua situao concreta, o princpio racional estabelecido em geral. Embora a razo natural
tivesse em vista aquilo que resultava justo na generalidade dos casos, a realidade era to variada240 que bem se podia conceber que alguma utilidade
particular exigisse a correo da norma geral (D.,1,2,16: o direito singular aquele que foi introduzido pela autoridade do legislador, tendo em
Cf. Grossi, 1995, 223-236.
Plures sunt casus quam leges (os casos da vida so mais do que as leis); nem as leis nem os
senatusconsultos podem ser redigidos de forma a compreender todos os casos que alguma vez
ocorram; basta que contenham aqueles que ocorrem o mais das vezes, pode ler-se em D.,1,2,10.
239
240
153
vista alguma utilidade particular, contra o teor da razo). Embora neste

texto se aponte para o contraste entre autoridade (do legislador) e razo,
a deciso autoritria do legislador tal como a deciso arbitrria do
juiz tinha de se fundar em dados objetivos (neste sentido, racionais). Por
isso, a legitimidade dos poderes para dizer o direito (iurisdictio) estava vinculada realizao da equidade (potestas de publico introducta cum necessitate
iuris dicendi, et aequitatis statuendae: poder pblico de dizer dada a necessidade de direito e de estabelecer a equidade), segundo Azo241, o qual tambm fazia depender a validade da lei da sua conformidade com a justia242.
Assim, o direito comum vigoraria apenas para os casos em que um
direito particular no o tivesse afastado; ou seja, vigoraria apenas como
direito subsidirio.
Mas, sendo fundado na razo, acabava por ter uma vigncia potencialmente geral. Isto queria dizer que, em primeira linha, se aplicava a todas
as situaes no cobertas pelos direitos prprios ou particulares. Porm,
estes no deixavam de sofrer as consequncias da sua contradio com o
direito comum. No deviam ser aplicados a casos neles no previstos (por
analogia); no podiam constituir fundamento para regras jurdicas gerais
(D.,1,2,14: aquilo que foi recebido contra a razo do direito no pode ser
estendido s suas consequncias [indiretas]); deviam ser interpretados
de forma estrita. Embora existisse um princpio segundo o qual as regras
do direito [comum] no podem ser seguidas naqueles domnios em que
foi estabelecida [por um direito particular] uma contradio com a razo
do direito (D., 1,2,15), o certo que os juristas, formados na dogmtica
do direito comum e crentes na sua intrnseca racionalidade, tendiam a
aplicar ao direito particular os cnones interpretativos e conceituais do
direito comum.
Azo di Bologna (1150 c. 1225), um clebre jurista civilista: Chi non ha Azo non vada a
Palazzo (quem no tem [a obra de] Azo, no v a tribunal).
242
Lex est commune praeceptum virorum prudentium consultum [] Quandoque ponitur pro rationabili
large omni statuto. Vnde et dicitur lex est sanctio sancta, iubens honesta prohibens contraria (a lei
um ensinamento comum prescrito por homens prudentes [] Por vezes, a designao usa-se
em sentido lato para qualquer estatuto [norma imposta pela autoridade] racional. Da que
tambm se diga que a lei uma ordem santa, mandando fazer o que conforme natureza
e proibindo o que lhe contrrio) (cf. http://faculty.cua.edu/pennington/lex%20and%20
ius.htm#_ftn15).
241
154
Assim, o direito comum coexistia, em equilbrio indeciso, com os direitos prprios. Completava-os nas suas lacunas. Mas, uma vez que estes no
continham uma teoria prpria da norma jurdica, a deciso sobre existncia ou no de lacunas cabia ao direito comum. Tambm cabia ao direito
comum a formulao de todas as teorias gerais, que no podiam ser deduzidas de normas particulares. O que queria dizer que pertencia ao direito
comum ( doutrina nele fundada) a constituio do fundamental do aparelho dogmtico do direito.
Em todo o caso, como veremos, a teoria que o direito comum criou
sobre as suas relaes com os direitos particulares no deixa de ter aspetos favorveis a estes ltimos. Na verdade, a Glosa [de Acrsio], ao tratar
da decisiva questo da validade dos direitos feudais (recolhidos nos Libri
feudorum, sculos X e XI), regista que os costumes em matria feudal
sobrepem-se s leis, embora se acrescente no entanto, entendo isto dos
costumes justos, e no dos injustos (consuetudo in feudis vincit leges [...] sed
hoc intelligo de aequa, non de iniqua consuetudine) (glosa a Libri feudorum, 2, 1,
de feudi cognitione). O mesmo acontecia com a relao entre lei, ius commune
e costumes, em que, a despeito de algumas restries, tende a prevalecer o
princpio de que o costume tem a fora de lei (consuetudo habet vim legis)243.
O prprio direito comum no era nico. Pois, ao lado do direito comum
geral, existiam direitos comuns especializados, referentes a certas matrias. Tal o caso do direito cannico, que era comum em matrias atinentes religio, ou o direito mercantil (lex mercatoria), que era comum no que
respeitava regulao da atividade mercantil. E, como veremos a seguir, o
direito dos reinos podia chegar a reclamar a dignidade de direito comum,
dentro do reino. Entre estes direitos comuns, nem tudo era harmonia,
existindo entre eles princpios contraditrios.
Direitos prprios so uma realidade tambm plural, j que sob este
conceito podem ser subsumidos: (i) os direitos dos reinos; (ii) os estatutos das cidades; (iii) os costumes locais; (iv) os privilgios territoriais ou
corporativos.
Lex est sanctio sancta, sed consuetudo est sanctio sanctior, et ubi consuetudo loquitur, lex manet
sopita [a lei uma sano santa, mas o costume ainda mais santo, e onde fala o costume,
cala-se a lei] (Consuetudines amalfitenses); Cf. Hespanha, 1989, 291 ss.; 1994, 304, 362 ss. O texto
invocado para atribuir ao costume um valor equivalente ao da lei era C., 13,53,2 e sua glosa
(cf. Hespanha, 1994, 304 n. 9).
243
155
6.6.3.Direitos dos reinos e direitos dos corpos inferiores

Comecemos pelos direitos dos reinos. Desde o sculo XI que os direitos dos
reinos pretendem, no domnio territorial da jurisdio real, uma validade
absoluta, semelhante do direito do Imprio (rex superiorem non recognoscens in regno suo est imperator [o rei que no reconhece superior imperador no seu reino], Azo, Guillaume Durand), definindo-se como direito
comum do reino244. O fundamento doutrinal desta ideia pode encontrar-se num texto do Digesto que afirma que o que agrada ao prncipe tem
o valor de lei; na medida em que pela lex regia, que foi concedida ao prncipe sobre o seu poder poltico [imperium], o povo lhe conferiu todo o seu
poder e autoridade (Sed et quod principi placuit legis habet vigorem, cum lege
regia quae de imperio eius lata est, populus ei et in eum suum imperium et potestatem concessi, D.,1,4,1)245.
Isto no tinha grandes implicaes prticas nas relaes entre o direito
do reino e o ius commune. Levava, decerto, a uma afirmao de que este
ltimo no vigorava internamente por fora de critrios polticos, mas
apenas por fora da sua racionalidade intrnseca (non ratione imperio sed
imperio rationis, no em razo do imprio, mas por imprio da razo), o que
eventualmente acabaria por conduzir distino entre normas do direito
comum conformes boa razo e outras que no o eram246. Como levava
concluso de que, sendo comum, o direito do reino continha, tal como o
ius commune, uma ratio iuris que vigorava no seu seio247 e da qual se podiam
extrair consequncias normativas, com o que o direito do reino adquiria
alguma da fora expansiva do direito comum imperial. Mas, com as limitaes daqui decorrentes, todas as anteriores regras relativas s relaes
entre ius commune e iura propria se aplicavam ao direito reincola.
Cf. Wyduckel, 1979, 1984; Cavanna, 1982, 70; Pennington, 1993; Dondorp, 2000 (mais
especificamente, sobre a influncia do direito cannico no reforo do poder legislativo dos
prncipes, incluindo o Papa).
245
Ou seja, nomeadamente todo aquele poder de estatuir direito que, nos termos da lei
Omnes populi (D.,1,1,9), lhe cabia.
246
As primeiras eram incorporveis no direito do reino, mas no as segundas. Esta
consequncia subjaz teoria do direito da escola do Usus modernus pandectarum e afirmada,
em Portugal, pela Lei da Boa Razo, de 18/08/1769.
247
Que, em todo o caso, no anulava a ratio iuris communis, que permanecia como critrio
superior (ius naturale).
244
156
Note-se, porm, que a estreita relacionao entre o direito dos reinos

e o poder real fazia com que, nas relaes entre o direito real e os direitos locais inferiores, vigorassem normas que no funcionavam nas relaes entre direitos prprios e ius commune, j que a supremacia deste no
decorria da superioridade poltica, mas do seu enraizamento na natureza. Assim, a supremacia do poder real sobre os sbditos (superioritas
iurisdictionis, superioridade quanto jurisdio) no tinha paralelo nas
relaes entre ius commune e direito real. Da que o princpio de que a
lei inferior no pode impor-se lei superior (lex superior derrogat legem
inferioris, a lei superior derroga a inferior; inferior non potest tollere legem
superioris, o inferior no pode derrogar a lei do superior), vlido para as
relaes entre o direito rgio e os direitos locais, no se aplicava ao direito
comum nas suas relaes com o direito real. E, portanto, o direito do reino
, politicamente, supraordenado aos direitos emanados de poderes inferiores do reino, o que no acontecia com o ius commune em relao aos direitos dos reinos no submetidos ao imperador (rex superiorem non recognoscens
imperator est in regno suo).
Porm, esta supraordenao em termos polticos no exclui a acima
referida preferncia do especial em relao ao geral. Sendo o direito do rei
o direito comum do reino, valem em relao a ele as mesmas regras que
valiam quanto ao ius commune nas suas relaes com os direitos prprios. E,
assim, a afirmao da supremacia poltica no exclua que, desde que esta
no estivesse em causa, pudessem valer dentro do reino, nos seus respetivos
mbitos, direitos especiais de corpos polticos de natureza territorial ou
pessoal. A salvaguarda da supremacia poltica do rei seria garantida, ento,
por um princpio de especialidade, segundo o qual a capacidade normativa dos
corpos inferiores no podia ultrapassar o mbito do seu autogoverno248.
Esta prevalncia dos direitos particulares dos corpos tinha um apoio no
direito romano. De facto, a lei Omnes populi, do Digesto (D., 1,1,9) reconhecia que todos os povos usam de um direito que em parte lhes prprio, em parte comum a todo o gnero humano. No entanto, a primeira
gerao de legistas fora muito prudente em retirar daqui um argumento
em favor da supremacia dos direito comunais249 que, quando muito, valeriam
Para alm de se reconhecer que todo o sbdito, mesmo integrado num corpo jurdico
inferior, tinha o direito de apelar para o rei, caso se sentisse injustiado; mas o rei teria de
decidir de acordo com o direito corporativo desse sbdito.
249
Que o jurista Odofredo (m. 1265), depreciativamente, dizia serem feitos por burros.
248
157
numa esfera estritamente local. Finalmente, o que estava em causa no era

apenas a subverso do novo direito imperial (em relao ao qual alguns
juristas nem sempre eram muito respeitosos), mas sobretudo a autoridade
do prprio direito romano, do estudo do qual eles tiravam o seu prestgio
social e poltico.
preciso esperar pelo clebre Baldo de Ubaldis (1327-1400) para que a
validade do direito local adquira uma justificao terica robusta: Populi
sunt de iure gentium, ergo regimen populi est de iure gentium: sed regimen non potest
esse sine legibus et statutis, ergo eo ipso quod populus habet esse, habet per consequens
regimen in suo esse, sicut omne animal regitur a proprio spiritu et anima250 (os
povos existem por direito das gentes [i.e., direito natural] e o seu governo
tem origem no direito das gentes; como o governo no pode existir sem
leis e estatutos [i.e., leis particulares], o prprio facto de um povo existir
tem como consequncia que existe um governo nele mesmo, tal como o
animal se rege pelo seu prprio esprito e alma)251.
6.6.4.Direito comum e privilgios
Abaixo do plano do reino, proliferavam as ordens jurdicas particulares
j referidas, todas elas protegidas pela regra da preferncia do particular
sobre o geral. A designao comum para estas ordens jurdicas particulares
era a de privilgio, cuja alegada etimologia remeteria para a ideia de lei
privada ou lei particular (quasi privata lex [como que uma lei privada]).
Privilgios eram, por exemplo, os estatutos (ou direitos das comunas,
cidades, municpios), considerados, nos termos da lei omnes populi252,
como ius civile (dicitur ius civile quod unaqueque civitas sibi constituit, [diz-se direito civil o que cada cidade institui para si], Odofredo, m. 1265), ou
seja, com dignidade igual do direito de Roma. Ou o costume (nomeadamente o costume local), cujo valor era equiparado ao da lei (tambm
aquilo que provado por longo costume e que se observa por muitos anos,
como se constitusse um acordo tcito dos cidados, se deve observar tanto
como aquilo que est escrito, D.,1,3,34; v. tambm os frags. 33 a 36 do
mesmo ttulo). Ou, finalmente, os direitos especiais de pessoas ou de grupos particulares, cuja revogao por lei geral ou sem expressa referncia
In Dig. Vet., I, 1, de iust. et iure, 9, n. 4; In Dig. Vet., I, 1, de iust. et iure, 9, n. 4.
Cf. Calasso, 1970, 59 ss.
252
Cf. Hespanha, 1989, 239 s., 285 ss.
250
251
158
no era admitida; em alguns casos, o direito estabelecia mesmo a sua irrevogabilidade pura e simples, como acontecia com os privilgios concedidos por contrato ou, quase contratualmente, em remunerao de servios
(privilegia remuneratoria)253.
Por isso, em todos estes casos, ainda que as normas particulares no
pudessem valer contra o direito comum do reino enquanto manifestao de um poder poltico superior (quase imperial), podiam derrog-lo
enquanto manifestao de um direito especial, vlido no mbito da jurisdio dos corpos de que provinham. E, nessa medida, eram intocveis. Pois
decorrendo estes corpos da natureza, a sua capacidade de autogoverno e
de edio de direito era natural e impunha-se, assim, ao prprio poder
poltico mais eminente.
Neste sentido, o direito comum era uma ordem muito garantista, que
garantia os direitos particulares contra o direito geral, de origem doutrinal
ou legal. Neste sentido, os direitos estavam antes e acima do direito. Isto
anteciparia o mais radical do liberalismo surgido nos finais do sculo XVIII,
se estes direitos protegidos fossem concebidos como direitos gerais, que
competiriam s pessoas em virtude da sua natureza (direitos naturais,
direitos humanos, direitos fundamentais). No era, porm, o que acontecia. Os direitos protegidos pelo direito comum eram direitos particulares de uma pessoa ou de uma comunidade, adquiridos pela tradio ou
por concesso individualizada do poder, diferentes de titular para titular.
Representam, por isso, a consolidao, no plano do direito, dos equilbrios
sociais estabelecidos. Os direitos de cada um eram a traduo jurdica da
situao de que cada um gozava naquela sociedade hierarquizada.
6.6.5.Direito anterior e direito posterior
Se o ordenamento jurdico era pluralista no sentido de que nele conviviam normas emanadas de centros normativos coexistentes no mesmo
espao, era-o tambm no sentido de que a prpria sucesso das leis no
tempo no implicava, como hoje, a cessao da vigncia de umas quando
sobreviessem leis novas em contrrio. A lgica de combinao temporal
das normas jurdicas permitia que as leis antigas conservassem uma certa
vigncia no presente. De facto, considerava-se que as leis antigas sobreviviam nas mais recentes e que as mais recentes deviam ser harmonizadas
253
Cf. Hespanha, 1989, 399 ss.

159
com as mais antigas, a menos que abertamente as contradissessem254. Isto

porque, para o pensamento jurdico de ento, as leis no eram seno explicitaes de normas de direito que estavam inscritas na natureza das coisas.
Por isso, existiam desde sempre, embora at certo momento implcitas.
Logo, direito novo e direito antigo, ainda que divergentes, testemunham
uma ordenao ntima das coisas, que vai sendo revelada a pouco e pouco,
por atos legislativos, por costumes que se firmam, por decises dos tribunais a propsito de casos que ocorrem. As normas jurdicas acumulam-se
em camadas sucessivas, podendo ser conjuntamente chamadas a resolver
um certo caso.
6.6.6.Direito recebido e direito tradicional
A tenso entre direito anterior e direito posterior tornou-se mais viva com
a receo, na cultura jurdica letrada da Europa Ocidental, da tradio do
direito do antigo Imprio Romano. Realmente, a receo do direito romano
na Europa Ocidental medieval no foi um facto trivial. Pelo contrrio. Por
muito forte que tivesse sido a romanizao dos direitos dos povos europeus durante a Alta Idade Mdia, os costumes gerais ou locais (iura propria)
contrastavam fortemente, em muitos domnios, com o direito romano.
O mesmo acontecia com a legislao dos senhores que no tivessem
um superior temporal, a quem um brocardo medieval muito difundido
atribua os poderes polticos incluindo o de legislar dos antigos imperadores (rex superiorem non recognoscens in regno suo est imperator). Os reis no
deixaram de usar abundantemente deste seu poder, logo desde o sculo X,
desenvolvendo um direito prprio de cada reino. Mais tarde, os prprios
juristas contribuem para a importncia desta legislao real ao afirmarem
que, no reino, o direito do monarca era direito comum255.
Num breve conspecto, podemos identificar algumas reas normativas
em que este contraste se verificava256.
No domnio do direito das pessoas, o direito europeu alto-medieval caracterizava-se pela diferenciao dos estatutos jurdicos pessoais,
D.,1,3,26: Non est novum ut priores leges ad posteriores trahantur (no indito que as leis
antigas devam dar lugar s leis ulteriores); Leges posteriores ad priores pertinent, nisi contrariae
sint (As leis posteriores complementam as anteriores, a no ser que lhes sejam contrrias).
255
Sobre as relaes entre direito prprio e direito comum, com muitos exemplos textuais,
http://faculty.cua.edu/pennington/law508/histlaw.htm.
256
Nesta listagem seguimos, basicamente, Coing, 1985, I, 25-34.
254
160
tpica daquilo a que se tem chamado uma sociedade de estados (stndische

Gesellschaft). As pessoas apareciam repartidas em estados, uns ligados
dignidade (nobres vs. vilos), outros religio (clrigos vs. leigos), outros
s profisses (militares, estudantes, lavradores, profisses vis), outros
ao sexo e idade (homens, mulheres, ancios). Por outro lado, entre as
pessoas podiam estabelecer-se laos de dependncia que limitavam o estatuto jurdico dos subordinados (senhores, vassalos; marido, mulher). Em
contrapartida, o direito romano, embora conhecesse o instituto da escravido e diferenciasse os estrangeiros dos cidados, era basicamente igualitrio quanto ao estatuto destes ltimos, mesmo no que diz respeito ao
tratamento relativo de homens e mulheres.
No domnio dos direitos patrimoniais, os direitos locais europeus
caracterizavam-se por estabelecerem fortes restries disponibilidade
do patrimnio, nomeadamente da terra (bens de raiz). Este encontrava-se
frequentemente vinculado a uma famlia, no podendo ser dela alienado
inter vivos sem o consentimento dos parentes e estando reservado para
estes na altura da sucesso por morte do seu detentor. Frequentemente,
eram estabelecidas, por contrato (v.g., por conveno antenupcial, contrato de enfiteuse, etc.) ou por testamento, normas quanto sucesso dos
bens (fideicomissos, morgados), vinculando-os a uma determinada linha
sucessria. Nestes casos, o proprietrio acabava por ser apenas um administrador vitalcio de uma massa de bens que devia manter ntegra para um
sucessor prefixado. Mas um bem podia ainda estar sujeito a pessoas diferentes que dele usufruam rendas ou outras utilidades (cultivo, caa, apanha de lenha, pastoreio). Como todos tinham um certo poder de disposio
sobre a mesma coisa, esta estava sob o domnio de vrios (o domnio estava
dividido, a coisa servia vrios) e no podia ser usufruda ou alienada
plenamente por ningum. A liberdade contratual e testamentria de bens
imveis estava, por isso, fortemente limitada. J o direito romano atribua
ao proprietrio uma capacidade de plena disposio, sendo o dominium
definido como o direito de usar e de abusar da coisa (ius utendi ac abutendi).
O direito de propriedade presumia-se no dividido e liberto de quaisquer
servides a favor de outrem ou da coletividade. A liberdade de testar era
a regra e a ordem sucessria, na falta de testamento, estava estabelecida
em geral e no dependia da natureza dos bens.
Ainda neste domnio das relaes patrimoniais, o direito medieval
conhecia uma ntima relao entre o domnio sobre as coisas e o domnio
161
poltico sobre as pessoas. Referimo-nos quilo a que se costuma chamar a patrimonializao dos direitos polticos. Os direitos polticos
(Hoheitsrechten, direitos de comando, jurisdicionais, fiscais) so concebidos
como atribuies patrimoniais dos senhores, incorporadas no seu patrimnio e suscetveis de serem objeto de negcios jurdicos (compra e venda,
doaes, cesses precrias, arrendamentos, penhores). Em contrapartida,
a titularidade de direitos sobre a terra incorpora, frequentemente, atribuies de natureza poltica. Esta mistura entre direitos sobre o solo e direitos polticos tal que se dizia que no existia propriedade que no fosse
senhorio, pelo que toda a terra tinha um senhor (nulle terre sans seigneur).
O direito romano, pelo contrrio, mantinha uma distino ntida entre
as prerrogativas pblicas (do Senado e do Povo Romano [SPQR, Senatus
PopulusQue Romanus], do imperador) e os direitos dos particulares sobre
os seus bens, no concebendo que as primeiras pudessem ser objeto de
negcios jurdicos de direito privado.
A estas divergncias normativas entre o direito romano e os direitos
locais, soma-se ainda uma outra dificuldade na receo do primeiro. Ao
contrrio do direito atual, sistemtico e codificado, constituindo, por isso,
um package normativo que pode ser transmitido e recebido globalmente257,
o direito romano consistia numa coleo de solues casusticas, fracamente estruturadas entre si. A sua receo pressupunha, por isso, uma
incorporao atomizada, caso a caso, no decidvel ou regulvel por um
ato do poder poltico. S um paulatino trabalho doutrinal e jurisprudencial podia estabelecer, casuisticamente, as solues do direito romano,
criando entre os homens de direito e, em geral, entre os destinatrios do
direito, um consenso acerca da bondade de cada uma delas. Os prprios
glosadores, embora basicamente romanistas, tinham em conta o vizinho
direito lombardo, que algumas constituies imperiais tentavam definir
muito convenientemente como ius commune258.
Em todo o caso, e como j se disse, esta busca de equilbrios casusticos entre o direito tradicional e o direito recebido (o romano e o cannico)
no deixava de ser bastante limitada por uma crescente tendncia para a
Por exemplo, pela adopo, por via legislativa, de um cdigo estrangeiro, como o que
aconteceu com o Cdigo Civil germnico de 1900 no Japo.
258
Cf. Calasso, 1970, 51 ss.
257
162
unificao jurdica, sob a gide dos direitos cultos, que aspiravam a uma
validade universal259.
6.6.7.Normas de conflito de geometria varivel
A ordem jurdica apresentava-se, assim, como um conglomerado de normas de provenincia diversa, eventualmente incompatveis, desprovido,
por outro lado, de um conjunto fixo de normas de conflitos, i.e., de regras
que decidissem, de forma sistemtica, qual a norma a aplicar num caso
concreto. certo que existiam princpios gerais, aos quais j nos referimos, que estabeleciam algumas diretivas (o critrio do pecado; o princpio de que a norma especial derroga a geral; o princpio de que o direito
comum subsidirio em relao ao direito prprio260; o princpio de que
o costume tem a mesma dignidade que a lei, etc.). Mas, mesmo assim,
coexistiam normas contraditrias, sem que a preferncia de nenhuma delas
pudesse ser decidida definitivamente por estes princpios.
Na arquitetura do ius commune, a primeira preocupao no era reduzir
unidade esta pluralidade de pontos de vista normativos. A primeira preocupao era torn-los harmnicos na sua diversidade, sem que isso implicasse que alguns deles devessem ser absolutamente sacrificados aos outros
(interpretatio in dubio facienda est ad evitandam correctionem, contrarietatem,
repugnantiam, a interpretao deve ser feita, em caso de dvida, no sentido
de evitar a correo [de umas normas pelas outras], a contradio, a repugnncia). Pelo contrrio, todas as normas deviam valer integralmente, umas
nuns casos, outras nos outros. Assim, cada norma acabava por funcionar,
afinal, como uma perspetiva de resoluo do caso, mais forte ou mais fraca
segundo essa norma tivesse uma hierarquia mais ou menos elevada, mas,
sobretudo, segundo ela se adaptasse melhor ao caso em exame261. Ou seja,
as normas funcionavam como sedes de argumentos (topoi, loci, v., infra,
6.8), como apoios provisrios de soluo; que, no decurso da discusso em
torno da soluo, iro ser admitidos ou no, segundo a aceitabilidade da
via de soluo que abrem.
Cf. Calasso, 1970, 40-49.
Outros princpios (por vezes contraditrios entre si!): lex superior derrogat inferior; lex
tendens ad bonum publicum praefertur tendenti commodo privatorum; lex specialis derrogat generali
(D.,50,17,80); lex posterior derrogat priori; leges in corpore pareferuntur extravagantes (cf. Coing,
1989, I, 128 s.).
261
Sobre a estratgia casusta, v. a lmpida exposio de Tau Anzoategui, 1992.
259
260
163
A regra mais geral de conflitos no seio desta ordem jurdica pluralista

no era, assim, uma regra formal e sistemtica que hierarquizasse as diversas fontes do direito, mas antes o arbtrio do juiz na apreciao dos casos
concretos (arbitrium iudex relinquitur quod in iure definitum non est, fica ao
arbtrio do juiz aquilo que no est definido pelo direito). Era o juiz que,
caso a caso, ponderando as consequncias respetivas, iria decidir do equilbrio entre as vrias normas disponveis. Este arbtrio era, no entanto,
guiado pelos princpios gerais a que j nos referimos262. Mas, sobretudo,
pelos usos do tribunal ao julgar questes semelhantes (stylus curiae), usos
que, assim, se vm a transformar num elemento decisivo de organizao
(casustica) do complexo normativo deste direito pluralista.
sobre este ordenamento que vai incidir a atividade de uma doutrina
jurdica europeia, obedecendo aos mesmos cnones metodolgicos, e
potenciando, portanto, a tendncia para a unificao.
6.6.8.Uma ordem jurdica flexvel
J antes (cf., supra, 6.6) referimos a flexibilidade como a primeira caracterstica de ordem jurdica pluralista do direito comum. Explicaremos agora
melhor quais os procedimentos tcnicos atravs dos quais essa flexibilidade era conseguida.
6.6.8.1.Flexibilidade por meio da graa
A flexibilidade jurdica no decorria apenas da pluralidade de ordens normativas e do carter aberto e casustico da sua hierarquizao.
Resultava tambm da ideia de que o territrio do direito era uma espcie de jardim suspenso, entre os cus e a vida quotidiana. Entre o domnio sobrenatural da religio e o domnio das normas jurdicas terrenas.
Na verdade, as normas jurdicas, as mximas doutrinais e as decises
judiciais constituam as regras da vida quotidiana. Normalmente, cumpriam bem o seu papel. No entanto, elas no constituam o critrio ltimo
de normao.
Passava-se com o direito o que se passava com a natureza. Tal como a
lei que Deus imprimira na naturez a (causae secundae [causas segundas],
natura rerum [natureza das coisas]), tambm o direito positivado (nas instituies, nos costumes, na lei, na doutrina comum) institura uma ordem
razoavelmente boa e justa para as coisas humanas.
V. Meccarelli, 1998.
262
164
No entanto, acima da lei da natureza, tal como acima do direito positivo, existia a suprema, embora frequentemente misteriosa e inexprimvel, ordem da Graa, intimamente ligada prpria divindade (Causa prima,
Causa incausata).
Por causa da sua influncia na compreenso desta relao entre os nveis
da ordem, til relembrar aqui a teologia da Criao, tal como foi exposta
pelos grandes telogos ibricos (e italianos) da primeira poca Moderna.
Servimo-nos de Domingo de Soto (De iustitia et de iure, Cuenca, 1556,
liv. I, q. 1, art. 1). O ato de Criao, como ato primeiro, fora um ato incausado e livre, um ato de pura (absoluta) vontade, um ato de Graa. No
entanto, uma vez que Deus a Suma Perfeio, a Criao no constitura
um processo arbitrrio. certo que a Criao no boa por corresponder
a uma bondade anterior a Deus e que este tivesse que ter em conta; mas
tambm , paradoxalmente, verdade que Deus, sendo Bom, no podia ter
querido outra coisa seno o bem. Em suma, a Criao, no sendo devida,
sendo e livre e gratuita, no arbitrria. Pois h como que uma ordem,
uma regra, nos prprios atos arbitrrios.
Para alm deste ato primeiro de Criao, pelo qual Deus estabeleceu
(gratuitamente, livremente) a ordem do mundo, esta ficou a valer, tanto
em relao s coisas no humanas, como s coisas humanas. E, dentro
destas, deu origem a um direito o direito natural. De facto, Ulpianus
define o direito natural como [...] aquele que a natureza ensina a todos os
animais. Na verdade, este direito no prprio do gnero humano, mas
comum a todos os animais que vivem na terra e no mar, includas as aves.
Daqui decorre a unio entre macho e fmea, a que chamamos matrimnio,
a procriao e educao dos filhos. Vemos, na verdade, que os restantes
animais, mesmo as feras, mostram ter conhecimento deste direito (D.,
1,1,1,3). Outros juristas acrescentavam como pertencentes a este direito
que a natureza ensinou aos homens (ius gentium [direito das gentes], que
restringiam ao gnero humano): o amor por Deus, pelos pais e pela ptria
(Pomponius, D., 1,1,2); a autodefesa, de onde decorria que aquilo que se
fizeste em defesa do prprio corpo seria legtimo; a proibio da falsidade
no seio das relaes humanas (Florentinus, D.,1,1,3); a liberdade humana
(Ulpianus, D.,1,1,4); o direito da guerra, a diviso das naes, a constituio dos reinos, a diviso da propriedade, a generalidade dos contratos
(Hermogenianus, D.,1,1,5). Porm, esta ordem estabelecida no era
finita, porque Deus desenvolvia a ordem (acrescentava continuamente
165
mais ordem ordem) por meio de outros atos, tambm no devidos ou livres,
outros atos de Graa (dos quais se destacam os milagres).
A tendncia geral da teologia catlica, depois do Conclio de Trento, foi
a de restringir o arbtrio divino, tornando-o menos soberano no domnio
dos atos de Graa (menos soberano no dar), ao insistir no carter justificador (logo, condicionador das ddivas de Deus, nomeadamente da ddiva
da Salvao) das aes dos homens263. Para a sensibilidade catlica264, as
aes constituam factos palpveis, contabilizveis, objetivos, que foravam a vontade de Deus na sua gesto da Graa.
No nvel poltico-constitucional, os atos incausados (como as leis ou
os atos de graa do prncipe), reformatando ou alterando a ordem estabelecida, so, por isso, prerrogativas extraordinrias e muito exclusivas dos
vigrios de Deus na terra os prncipes. Usando este poder extraordinrio
(extraordinaria potestas), eles imitam a Graa de Deus, fazendo como que
milagres (cf., infra, 6.7.1) e, como fontes dessa graa terrena, introduzindo
uma flexibilidade quase divina na ordem humana265.
Como senhores da graa, os prncipes:

criam novas normas (potestas legislativa) ou revogam as antigas (potestas revocatoria);

tornam pontualmente ineficazes normas existentes (dispensa da lei,
dispensatio legis);
modificam a natureza das coisas humanas (v.g., emancipando
menores, legitimando bastardos, concedendo nobreza a plebeus,
perdoando penas);
modificam e redefinem o seu de cada um (v.g., concedendo
prmios ou mercs).
De certo modo, esta prerrogativa constitui a face mais visvel do poder

taumatrgico dos reis, a que a tradio europeia tanto recorre266. Teorizando esta atividade livre e absoluta dos reis, Joo Salgado de Arajo,
Sobre a natureza dos atos de Graa e sua relao com o direito, v. Hespanha, 1993f.
Sobre o carter estruturante da religio catlica nos pases da Europa Meridional,
justamente no domnio do direito, Levi, 2000.
265
Cf. Hespanha, 1993b, 1993f.
266
De facto, era corrente acreditar-se, durante a Idade Mdia, que os reis estavam dotados do
poder de fazer milagres, mesmo no plano fsico, como curar doenas (Bloch, 1924).
263
264
166
um jurista portugus dos meados do sculo XVII, usa expressamente a

palavra milagre (cf. Arajo, 1627, p. 44), enquanto outro declara que
o prncipe, atravs da graa, pode transformar quadrados em crculos
(mutare quadratos rotundis, cf. Pegas, 1669, t. IX, p. 308, n. 85.), na sequncia de frmulas que vm dos primeiros juristas medievais que discutiram
os poderes dos papas e dos reis (cf., infra, 6.7.1).
No entanto, esta passagem do mundo da Justia para o mundo da Graa
no nos introduz num mundo de absoluta flexibilidade. Por um lado, a
graa um ato livre e absoluto (i.e., como se diz do poder absoluto ou pleno
do rei: plenitudo potestatis, seu arbitrio, nulli necessitate subjecta, nullisque juris
publicis limitata, [um poder ou vontade absolutos, livre de qualquer necessidade, no limitado por quaisquer vnculos do direito pblico], Cod. Just.,
3, 34, 2). Mas, por outro lado, a graa no uma deciso arbitrria, pois
tem de corresponder a uma causa justa e elevada (salus & utilitas publica,
necessitas, aut justitiae ratio). Nem isenta da observncia da equidade, da
boa-f e da reta razo (aequitate, recta ratio [...], pietate, honestitate, & fidei
data), nem do dever de indemnizar por prejuzos colaterais causados a
terceiros267. Em contrapartida, pode tornar-se como que devida, em face
de atos tambm gratuitos (favores, servios) que os vassalos tenham feito
ao rei, e que, assim, geravam o sentimento natural de gratido, forando
os reis atribuio de recompensas ou mercs268.
Como a graa no o puro arbtrio e antes configura um nvel mais elevado da ordem, a potestas extraordinaria dos prncipes aparece no como uma
violao da justia, mas antes como uma sua verso ainda mais sublime269.
Para Salgado de Arajo (Ley regia de Portugal, Madrid, 1627), o governo por
estes meios extraordinrios da graa ou seja, tirado fora dos mecanismos jurdico-administrativos ordinrios representa uma forma ltima
e eminentemente real de realizar a justia, sempre que esta no pudesse
ser obtida pelos meios ordinrios (Arajo, 1627, 46).
Este tipo de flexibilidade correspondia, portanto, existncia de
vrios e sucessivos nveis de ordem. Quanto mais elevados eles estivessem, tanto mais escondidos, inexplicitveis e no generalizveis seriam.
Cf., com mais detalhes, Hespanha, 1993f; Dios, 1994, 264 ss.
Sobre esta economia da merc, v., por ltimo, Monteiro, 1998, maxime, 545 ss.
269
Por isso que a graa corresponde justia distributiva, que no se pauta como a
comutativa por uma regra automtica e geral.
267
268
167
A flexibilidade era, ento, a marca da insuficincia humana para esgotar,

pelo menos por meios racionais e explicveis, o todo da ordem da natureza e da humanidade.
6.6.8.2.Flexibilidade por meio da equidade
A equidade era um outro fator de flexibilidade. A discusso sobre a equidade foi longa na tradio jurdica europeia270, relacionando-se com vrias
questes.
No sculo XII, Graciano ligou esta questo da legitimidade dos privilgios, i.e., normas singulares que se opunham norma geral: Por isso, conclumos do que antecede que a Santa Madre Igreja pode manter a alguns
os seus privilgios e, mesmo contra os decretos gerais, conceder benefcios especiais, considerada a equidade da razo, a qual a me da justia,
em nada diferindo desta. Como, por exemplo, os privilgios concedidos
por causa da religio, da necessidade, ou para manifestar a graa, j que
eles no prejudicam ningum (Decretum de Graciano, II, C. 25, q. 1, c. 16).
A equidade aparece aqui como uma justia especial, no geral e no
igual, mas mais perfeita do que a justia igual (da qual a equidade seria
a me).
Um passo suplementar e mais elaborado dado por S. Toms, na sua
discusso sobre equidade e justia (Summa theologica, IIa.IIae, q. 80, art. 1).
O ponto de partida a declarao de Aristteles de que a equidade (epieikeia)
era uma virtude anexa justia. Usando a sua peculiar tcnica de raciocinar (quaestio, progredindo de um problema particular para questes cada
vez mais gerais)(cf., infra, 6.9.3), S. Toms interroga-se sobre uma questo
mais geral acerca da natureza de um tipo de conhecimento que designa
por gnome (IIa.IIae, q. 51, no. 4, Se a gnome uma virtude especial): Respondo que os hbitos de conhecer so distintos, conforme se baseiam em
princpios mais elevados ou menos elevados. Por isso, o conhecimento das
coisas especulativas lida com princpios mais elevados do que os das cincias. Essas coisas que esto para l da ordem dos princpios inferiores ou
causas esto evidentemente dependentes da ordem dos princpios mais
elevados: por exemplo, se a explicao dos monstros [i.e., criaturas monstruosas, sem a forma caracterstica daquela espcie] est para l da ordem
das foras ativas do smen, isso quer dizer que ela se situa no nvel de
Vallejo, 1992; Padoa-Schioppa, 1999.
270
168
princpios mais elevados, como a influncia dos corpos celestes ou, para
alm disso, a ordem da Providncia divina [] No entanto, acontece s vezes
que necessrio fazer algumas coisas que esto acima da ordem dos atos
comuns [] e, por isso, neste caso devemos julgar as aes por princpios
que esto acima das normas comuns [] Para julgar de acordo com estes
princpios mais elevados, necessita-se de uma outra virtude judicativa, chamada gnome, a qual requer uma particular perspiccia de julgamento [].
Este relance sobre as concees psicolgicas implcitas de S. Toms
que confirma o que se disse sobre os distintos nveis da ordem permite tambm uma distino mais rigorosa entre justia (geral) e equidade
(particular)271. Ou seja, ao passo que a justia geral era o produto de uma
forma menos refinada e profunda de conhecimento, a justia particular
(ou equidade) decorria dessa forma superior de entendimento das coisas
que alcanava nveis superiores e mais escondidos da ordem do mundo
a gnome e que permitia entender, a partir da, solues jurdicas que
no podiam ser explicadas pela regra geral.
Depois da secularizao do mundo e do triunfo do racionalismo (cf.,
infra, 7.3.2), perdeu o sentido a ideia de uma esfera de ordem sobrenatural e oculta, da qual fluam os critrios para temperar o rigor da lei. A
graa, como um critrio ilimitado de ajustar a lei geral ao caso particular,
foi expulsa do direito. Aquilo que dela restou (v.g., os institutos do perdo
e da amnistia) foi atribudo apenas ao poder supremo (chefe de Estado),
um pouco como resduo daqueles anteriores poderes taumatrgicos dos
reis. Mas, mesmo aqui, limitadamente, de acordo com critrios objetivos
e gerais.
Em contrapartida, no Antigo Regime, esta ideia de percees no racionais, no argumentveis (ou discutveis) e no generalizveis, que permitiam entender os nveis supremos da ordem, estava na base de certas
teorias jurdicas fundamentais: da teoria do direito concebida como uma
teoria argumentativa (cf., infra, 6.9), da verdade jurdica como uma verdade aberta e provisria, da teoria do poder de criao jurdica dos
juzes (arbitrium iudicis272), bem como dos traos fundamentais da teoria
dos deveres dos juristas273.
Sobre o tema, v. ainda S. Toms (Summa theologica, IIa.IIae, q. 80, art. 1, n.os. 4 e 5; IIa.
IIae, q. 120, art. 2).
272
Cf. Hespanha, 1988f, Meccarelli, 1998.
273
Cf. Tao Anzoategui, 1992.
271
169
6.6.8.2.1.A equidade (equity) no direito ingls

O conceito de equidade (equity) teve uma evoluo e impacto muito particulares no direito ingls274.
Um pouco como no direito civil (ius civile) romano, o direito medieval
ingls (common law) de origem normanda era, sobretudo, um sistema
muito estrito e formalizado de aes (writs). Um queixoso no poderia
fazer valer os seus direitos se no encontrasse uma ao na qual pudesse
integrar a sua pretenso (ubi remedium ibi jus [s se houver um remdio
processual, haver um direito]). O grande jurista ingls Henry Bracton,
no seu Tractatus de legibus et consuetudines Angliae, (c. 1256; 1 ed. impressa
1569275), refere que h tantos gneros de ao [de processos de garantir
direito] quantas as frmulas dos writs (tot erunt formulae brevium quot sunt
genera actionum, fl. 413 b)276. J nos finais do sculo XVIII, Adam Smith
considerava, com orgulho, que a liberdade dos ingleses repousava principalmente no escasso poder dos juzes, ao explicar, alterar ou estender,
corrigir o sentido das leis, e na grande exatido com a qual estas tm de
ser observadas de acordo com o significado literal das suas palavras (the
little power of the judges in explaining, altering, or extending or correcting the meaning of the laws, and the great exactness with which they
must be observed according to the literal meaning of the words, of which
history affords us many instances (Lectures on jurisprudence [10/3/1763])277.
Este sistema que se manteve at aos Judicature acts (1873-1875) provocou uma grande rigidez no direito, tanto mais que se comeou a manifestar,
Cf., sobre o tema, Plucknett, 1956, 671 ss.
Verso on line: http://hlsl5.law.harvard.edu/bracton/Common/SearchPage.htm; http://
www.archive.org/stream/bractondelegibu00histgoog/bractondelegibu00histgoog_djvu.txt.
276
muito interessante a semelhana com o sistema romano das aes pretrias, em que
a tutela do direito estava dependente da concesso de uma frmula processual pelo pretor
[actionis datio].
277
E continua: The first cause of the great strictness of the law is the ordinary method
of proceeding in the courts, which must be commenced by taking out a writ in Chancery,
according to which they must form the suit and pronounce sentence without any deviation
from the exact words of the brief; or if the action be founded on any particular statute, the
words of the statute must be adhered to exactly. Nor can they alter or falsify any thing in
the proceeding or the sentence different from the brief, as the records which are kept very
exactly must bear it openly. Another thing which curbs the power of the judge is that all
causes must be tried with regard to the fact by a jury. The matter of fact is left intirely to
their determination.
274
275
170
por volta do sculo XIV, uma resistncia dos senhores feudais concesso de novos tipos de aes (writs), nos quais viam potenciais garantias
de direitos das populaes que poderiam limitar o seu arbtrio. A forma
de superar este conservadorismo jurdico foi um progressivo recurso
equidade278, que embora com alguma expresso mesmo nos tribunais
clssicos do common law teve um impacto maior naqueles tribunais em
que os juzos de oportunidade ou a pretenso rgia de corrigir o direito
em funo da justia (v., supra, 6.6.8.1) eram dominantes. Isto passava-se,
nomeadamente, com tribunais reais mais especializados, como o Kings
Council ou a Court of Chancery (tribunais reais por excelncia) ou a Court of
Admiralty (que lidava com matrias comerciais, normalmente usando o
direito da tradio romanista continental). Dada esta separao institucional, a equity acabou por se constituir num ramo de direito relativamente
autnomo em relao ao common law279.
6.6.9.Juristas e saber jurdico numa ordem jurdica pluralista
Um direito como o que vimos descrevendo no permite uma aplicao
automtica. As suas normas no so, frequentemente, claras ou expressas;
no vigoram em geral; sobrepem-se e contradizem-se. Os aplicadores do
direito juzes ou os especialistas em direito juristas no se limitam a
aplicar a regra geral situao concreta e a extrair, automaticamente, uma
soluo, como acontece na deduo silogstica, em que a concluso decorre
da simples subsuno da premissa menor premissa maior. Em rigor, eles
no aplicam o direito geral ao particular; eles criam o direito para os casos
concretos. Antes desta criao, o que existe so apenas orientaes genricas e provisrias, cuja justeza tem de ser avaliada no concreto. Por isso,
um direito deste tipo atribui um papel muito importante aos juzes e aos
juristas na realizao do direito e, a partir da, na configurao da ordem
social. E, justamente porque eles tm de decidir muitas coisas que afetam
Teorizada, sobretudo, por Christopher St. Germain (em Doctor and student, 1523-1530),
que propunha a equidade na esteira de Aristteles e do direito cannico como uma forma
de compatibilizar o direito com a variabilidade dos tempos e das situaes. V., sobre o tema,
Caenegem, 1999.
279
Do ponto de vista poltico, a equity esteve por detrs dos intentos absolutistas dos ltimos
Tudors e dos Stuarts que, por outro lado, tambm tendiam a apoiar-se nas mximas do direito
romano, contrapondo-as s limitaes que o common law impunha atividade legislativa (quer
do rei, quer do parlamento).
278
171
os direitos e deveres de cada um, as suas decises s sero aceites se eles

dispuserem de uma grande autoridade social. Se isso no acontecer, os seus
critrios de deciso comearo a ser questionados; e, no sendo claros ou
explicveis, comearo a ser considerados como arbitrrios ou interessados.
Assistimos a tudo isto na histria do direito europeu, durante a vigncia do direito comum280.
A autoridade social dos juzes comeou por se basear no seu prestgio
social. Eles eram escolhidos pelas populaes, de entre as elites das comunidades (homens bons, patrcios, meliores terrae). Eram aqueles a quem a
comunidade reconhecia uma liderana natural, pela sua idade (seniores >
senhores), por pertencerem a uma famlia que tradicionalmente andava no
governo local, pela sua autoridade civil ou religiosa. Ocupavam-se da justia, mas tambm do governo local. As suas decises jurdicas fundavam-se
no direito tradicional da terra que, em geral, era comunitariamente reconhecido281. Da que, pelo prestgio de que gozavam e pela habitualidade
(ou consensualidade) das decises que proferiam, a sua autoridade para
No existe uma boa histria social dos juristas na Idade Mdia. Elementos dispersos podem
ser colhidos nas snteses de histria do direito. Alguma bibliografia de orientao. Obras
clssicas: Thomaso Diplovataccio, Liber de claris iurisconsultis, 1511, ed. contempornea curantibus
Fritz Schulz, Hermann Kantorowicz [e] Guiseppe Rabotti, Roma, Institutum Gratianum,
1968; Sarti, Mauro, 1709-1766; Fattorini, Mauro; Albicini, Cesare, conte, 1825-1891; Malagola,
Carlo, 1855-1910, De claris Archigymnasii bononiensis professoribus a saeculo XI usque ad saeculum
XIV, Bononiae, Merlani, 1896.(http://www.archive.org/details/declarisarchigy01albigoog;
http://books.google.com/ebooks/reader?id=02vT2cxyCf8C&hl=pt-PT&printsec=frontcov
er&output=reader); Savigny, K. F., Geschichte des rmischen Rechts im Mittelalter, Heidelberg,
1831: http://books.google.pt/books?id=q4QDAAAAQAAJ&pg=PA213&lpg=PA213&dq=di
plovataccius&source=bl&ots=vf8KMKRYcC&sig=nTAnXZct4Byw3IGUpqgOiZB1JfI&hl=
pt-PT&ei=OzjCTrvrPMPN8QPUk7mfBA&sa=X&oi=book_result&ct=result&resnum=4&v
ed=0CCoQ6AEwAzgK#v=onepage&q=diplovataccius&f=false. Trad. franc., Histoire du droit
romain au moyen ge, Paris, 1839 (http://books.google.pt/books?id=q4QDAAAAQAAJ&pg=
PA213&lpg=PA213&dq=diplovataccius&source=bl&ots=vf8KMKRYcC&sig=nTAnXZct4
Byw3IGUpqgOiZB1JfI&hl=pt-PT&ei=OzjCTrvrPMPN8QPUk7mfBA&sa=X&oi=book_re
sult&ct=result&resnum=4&ved=0CCoQ6AEwAzgK#v=onepage&q=diplovataccius&f=
false). Principais ensaios de interpretao social e poltica: Sbricolli, 1969; Ascheri, 1989;
Brundage, 2008; Krynen, 2009; dicionrios ou colees de biografias (excedendo a poca
que aqui interessa): MacDonell, 1914; Stolleis, 1995; Arabeyre, 2007.
281
Para Portugal, v. Ord. Fil., I, 65 (juzes ordinrios): eleitos pelas elites locais,
frequentemente analfabetos, aplicando o direito local (posturas, costumes; embora devessem,
teoricamente, possuir as Ordenaes do reino); cf. Hespanha, 1994, 170 ss., 365 ss.
280
172
dizer o direito sofria uma pequena usura, a menos que se desviassem dos
padres de decidir reconhecidos ou demonstrassem, pela sua conduta no
tribunal ou fora dele, que usavam da sua jurisdio em proveito prprio
ou de forma desigual (suam litem facere, usar o pleito judicial como coisa
sua, em seu proveito [e no em proveito da justia]). Nas comunidades,
podia haver, ao lado dos juzes, especialistas de direito local, a que chamavam assessores ou procuradores (proctores, solicitors, attorneys282). No eram
juristas letrados, mas pessoas com experincia prtica do direito: notrios,
escrives, mestres-escola, clrigos que exerciam cargos de chanceleres,
escribas, arquivistas ou leitores, antigos juzes, pessoas que conhecessem
as tradies de julgar. Esta tradio de juristas prticos, sem uma formao letrada, que tiravam o direito ou de uma aprendizagem prtica ou da
sua conscincia (da sua ideia: judices idiotae, judices sine litteras), vinha j
das pocas mais antigas do direito romano, em que os candidatos a juristas estagiavam junto de juristas mais velhos e prestigiados. Esta tradio
foi corrente na Europa antes da receo do direito romano, mantendo-se,
depois, em muitas regies, sobretudo rurais; na Alemanha, estes juristas
populares dominaram at ao sculo XVI; e, em Inglaterra, a formao
por longos estgios nos tribunais (Inns of court) constituiu, at muito tarde,
a via normal da educao dos juristas e dos juzes.
Os juristas letrados, em contrapartida, so um produto da receo do
direito romano e do seu ensino nas universidades, a partir do sculo XII.
A curto prazo, como vimos, a sua autoridade como especialistas de direito
estendeu-se por toda a Europa Ocidental. Ela provinha de um saber acadmico (scientia), que se opunha tanto ao conhecimento da prtica do direito
(Prudentia) como intuio da justia por parte de quem tinha uma conscincia reta e um corao bom (bonitas, bondade).
O choque entre a tradio de juristas prticos e este novo ideal de saber
jurdico no podia deixar de se verificar.
Os novos juristas letrados, titulares do saber do direito comum, tentavam desalojar os juristas tradicionais, depositrios de tradies jurdicas
locais consuetudinrias. O seu argumento , como vimos, o da perfeio,
racionalidade e tecnicismo do direito romano, que opunham rusticidade
dos direitos locais e parcialidade, ignorncia e irracionalidade dos juzes
Em Portugal, avindores, procuradores do nmero; cf. Hespanha, 1994, 179.
282
173
e juristas tradicionais283. As prticas locais eram consideradas como abusos

e deturpaes; os juzes locais, como parciais e dominados por grupos284;
os juristas leigos, como rbulas285 ignorantes e manhosos. Ou seja, a literatura jurdica acadmica procurava continuamente desvalorizar o mundo
dos direitos locais e tradicionais como um mundo dos rsticos286 e os
seus tcnicos de direito como selvagens e ignorantes, ao mesmo tempo que
celebrava o esplendor e a perfeio do direito dos letrados. O direito acadmico seria o que revelava o verdadeiro direito escondido nas coisas da
vida, revelado por um saber especializado a cargo de verdadeiros sacerdotes, capazes de revelar regras gerais de convivncia, mas tambm a extenso
e os limites de excees particulares a essas regras. Vivendo num mundo
cosmopolita (um imaginado Imprio e uma Igreja universal), os juristas
eram tambm capazes de encontrar a articulao justa entre o universal
e o particular, podendo, por isso, tanto declarar o direito comum, como
exprimir de forma adequada os direitos prprios.
Por sua vez, o mundo jurdico local reagia s inovaes do direito
comum, sua distncia do mundo jurdico tradicional, ao carter e prpria natureza escrita e hermtica do saber jurdico acadmico. Em alguns
casos, a reao contra os juristas cultos de formao cosmopolita (direitos romano e cannico) foi liderada por outros juristas cultos, formados
nas prticas dos altos tribunais da Coroa. o que se passa em Inglaterra,
onde os juristas de formao acadmica (civilistas e canonistas, educados
em Oxford e em Cambridge, civilian lawyers), eram acusados de desconhecer o direito ingls, preferindo a este um outro direito que ofenderia
a Constituio de Inglaterra e os direitos dos ingleses. Em geral, porm, a
reao contra os letrados do ius commune tinha um recorte mais popular.
Os povos revoltam-se contra a subverso do direito tradicional, contra o
secretismo do saber dos juristas letrados, contra o modo como este encobriria manhas, enganos, corrupo e desonestidade dos juristas e dos seus
clientes, contra a incerteza e arbitrariedade do direito letrado e contra a
impossibilidade de escrutinar as razes dos seus tcnicos. Os novos juristas seriam palavrosos, vazios, formalistas, arbitrrios, subversivos da ordem
Cf. Hespanha, 1983.
O que justificaria a nomeao de juzes rgios, letrados (como foi acontecendo em Portugal,
a partir de meados do sculo XIV: juzes de fora).
285
Pettifogger, sycophant, picapleitos, leguleyo. Sobre este mundo, em Inglaterra, Brooks, 1986.
286
Cf. Hespanha, 1983.
283
284
174
estabelecida. Este discurso alimentava revoltas populares contra os doutores e os smbolos do seu saber: universidades, direito escrito, cartrios
e arquivos, magistrados letrados287.
Este despique estende-se por vrios sculos, durante os quais estes
dois mundos opostos produzem um resultado comum. O de colocar os
juristas (populares ou letrados) no centro do direito. Uns ou outros
nos respetivos nveis de ao declaravam o direito. A sua liberdade
criativa era enorme, pois os seus critrios de deciso eram estabelecidos
por eles mesmos, ou invocando o que estava estabelecido pelos antigos,
ou remetendo para a opinio comum dos doutores. A autoridade social
dos juzes (e juristas) populares288 manteve-se mais, porque eles encarnavam prticas jurdicas e sentimentos de justia enraizados nas comunidades. Por sua vez, os juristas letrados vo estabelecendo progressivamente
a sua autoridade como tcnicos, nas esferas do direito oficial (dos reinos,
das grandes cidades, da Igreja). Mas, medida que isto acontecia e a sua
interveno na vida jurdica e poltica local se intensificava, crescia tambm a oposio popular ao seu saber e sua prtica. Literatura e teatro
popular, provrbios, anedotas e stiras transmitem esta pssima fama dos
juristas, como manipuladores do direito e vendilhes da justia. Enquanto
a histria documenta a animosidade (que chegava revolta, sua expulso
ou mesmo assassnio) com que eram recebidos nas periferias os funcionrios reais encarregados de averiguar os abusos dos magistrados locais289.
6.6.9.1.Direito do reino em Portugal. pocas Medieval e Moderna
6.6.9.1.1.Direito visigtico
A histria do direito visigtico na Pennsula Ibrica tem sido abordada
por historiadores alemes, espanhis e portugueses. Dos espanhis,
por ltimo e com indicaes bibliogrficas, Lus Garcia Valdeavellano,
Curso de historia de las instituciones espaolas, Madrid, 1973 (5 ed.), 1632l6;
Francisco Tomaz y Valiente, Manual de historia del derecho espaol, Madrid,
198l (3 ed.), 97l12. Quanto aos segundos, Nuno Espinosa Gomes da Silva,
Sobre a posio social dos juristas em vrias zonas da Europa, Prest, 1981 (importantes as
snteses dedicadas a Inglaterra, Frana e Espanha); em geral, cf. Ranieri, 1988.
288
Em Portugal, juzes ordinrios (ou juzes pela Ordenao) e advogados e procuradores
no letrados (em Portugal, procuradores do nmero; em Goa, advogados provisionrios
[Oliveira, 2011]).
289
Em Portugal, corregedores, ouvidores.
287
175

HESPANHA - Cultura Jurídica Europeia - 2012 - p.91-175

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6.Modernidade, pr-modernidade, ps-modernidade.

A CULTURA JURDICA EUROPEIA

MODERNIDADE, PR-MODERNIDADE, PS-MODERNIDADE. A PR-MODERNIDADE JURDICA

A CULTURA JURDICA EUROPEIA

os manter ou restaurar. Como os couteiros, os juzes e os mdicos, cuja arte

MODERNIDADE, PR-MODERNIDADE, PS-MODERNIDADE. A PR-MODERNIDADE JURDICA

Foi esta a viso do mundo que triunfou, em geral, na cultura europeia

A CULTURA JURDICA EUROPEIA

A estratgia do trabalho intelectual tipicamente ps-moderna

MODERNIDADE, PR-MODERNIDADE, PS-MODERNIDADE. A PR-MODERNIDADE JURDICA

soberania, etc., no existiram antes de os juristas os terem imaginado,

A tomada de conscincia de que os factos jurdicos so fabricados e no nascem assim,

A CULTURA JURDICA EUROPEIA

6.2.A conceo corporativa da sociedade

A descrio dos grandes paradigmas do pensamento poltico medieval, com continuidade

MODERNIDADE, PR-MODERNIDADE, PS-MODERNIDADE. A PR-MODERNIDADE JURDICA

Esta narrativa da Criao ela mesmo resultante de uma antiqussima

A CULTURA JURDICA EUROPEIA

famosa polmica dos universais, entre realistas e nominalistas, que

MODERNIDADE, PR-MODERNIDADE, PS-MODERNIDADE. A PR-MODERNIDADE JURDICA

A CULTURA JURDICA EUROPEIA

Il cortegiano [1528]) comearam a propor como modelo de comportamento

Cf. Hespanha, 2000.

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A CULTURA JURDICA EUROPEIA

Deste texto (diretamente inspirado na teoria escolstica das causas

MODERNIDADE, PR-MODERNIDADE, PS-MODERNIDADE. A PR-MODERNIDADE JURDICA

Esta compatibilizao entre a perfeio do homem e a existncia de

A CULTURA JURDICA EUROPEIA

q. 183, a. 2). Como a se explica, a diferenciao dos estados corresponde

MODERNIDADE, PR-MODERNIDADE, PS-MODERNIDADE. A PR-MODERNIDADE JURDICA

Isto queria dizer que, existindo na Criao um modelo de perfeio que

A CULTURA JURDICA EUROPEIA

(o pblico, o privado, os de prncipe de cada um dos territrios a que

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mantendo a sua identidade pessoal (O pai e o filho so uma e a mesma

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que seu], D., 1,1,1,10,1). E assim que a realizao da justia finalidade

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A CULTURA JURDICA EUROPEIA

tais qualidades agora tornadas descartveis, podia tambm ser ignorada

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sucediam ao Imprio Romano, um imprio universal (urbs et orbis), de

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Petit, 1994, III, 728 ss.

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6.4.1.1.1.Smula cronolgica da evoluo do direito romano170

Fundao de Roma. O direito baseava-se exclusivamente nas aes

Criao do pretor peregrino; fim do perodo de vigncia exclusiva

149 (?) a.C.

Lex Aebutia de formulis atribui ao pretor a possibilidade de redigir

Compilao do Edictum perpetuum, a cargo de Salvius Iulianus, que

Termo convencional da poca clssica (130 a.C. 230), o perodo de

Diviso definitiva do Imprio.

Incio do reinado de Justiniano I.

Elaborao do Corpus iuris civilis.

Boa sntese on line, incorporando a tradio romanstica medieval: http://faculty.cua.edu/