UNIVERSIDAD PARTICULAR DE CHICLAYO

FACULTAD DE DERECHO
ESCUELA DE DERECHO - PROGRAMA PEPEL

TEMA

:
EL FIDEICOMISO

CURSO

:
DERECHO

CICLO ACADMICO

:
IV

ALUMNOS

:
QUIROZ MARITZA
YARLAQUE GARNIQUE VCTOR MANUEL
ZEA SANCHEZ JOSE LUIS

DOCENTE

:
DR.

CHICLAYO, AGOSTO DEL 2016

EL FIDEICOMISO

ANTECEDENTES HISTRICOS
Los estudiosos del tema han ubicado el antecedente ms remoto de la figura
contractual que hoy nos ocupamos de estudiar en Roma. La misma fue
evolucionando con el tiempo y perfeccionndose en Alemania, Inglaterra y
Estados Unidos de Norteamrica, pudindose afirmar que estas dos ltimas
naciones son los padres del fideicomiso moderno. Daremos entonces un
pequeo vistazo a las instituciones jurdicas que han recibido ese calificativo,
pero sin profundizar en las mismas, por cuanto este trabajo lejos de ser
"histrico", busca nicamente presentar aspectos generales sobre el
fideicomiso, tratando de efectuar ms una labor informativa, que una tcnicojurdica.

ANTECEDENTES EN EL DERECHO ROMANO :

Los antecedentes romanos localizados lo son "la fiducia" en sus dos formas,
"fiducia cum creditore" y "fiducia cum amico", y los "fideicomisos
testamentarios".
Consista realmente este contrato en una forma solemne de traslacin de la
propiedad de un bien (mancipatio), al que se acompaa un pacto (pactum
fiduciae), a travs del cual la persona que reciba ese bien (accipiens) se
comprometa frente a quien se lo traspas (tradens) a reintegrrselo a l o a la
persona que ste indicase, una vez cumplidos ciertos fines. La "fiducia cum
creditore" era un mecanismo muy utilizado para garantizar el cumplimiento de
obligaciones pactadas en dinero; se efectuaba a travs del traspaso formal de
un bien, bajo la condicin de que cuando el vendedor estuviese dispuesto a
restituir la suma de dinero que recibi, la otra parte deba proceder al traspaso
de nuevo. En caso de que no se le honrase la obligacin, l quedara como
propietario definitivo del bien. De esa manera al precio pagado, y que poda
restituirse, se conceba como el "prstamo", y el bien traspasado era calificado
como una "prenda", de ah su denominacin. La "fiducia cum amico" se
identifica con el prstamo gratuito (comodato) y consista en que quien reciba
el bien lo poda utilizar gratuitamente en su provecho, y en virtud del "pactum
fiduciae" se comprometa a reintegrarlo una vez que esos fines los hubiese
alcanzado.
Conforme fue decayendo Roma, tambin estas figuras se dejaron de utilizar
gradualmente, hasta que prcticamente desaparecieron.
El "fideicomiso testamentario" era utilizado cuando el testador no poda heredar
a una persona por no tener los ligmenes familiares exigidos en esa poca

(testamentifactio), por lo que encargaba a su heredero (llamado fiduciario) que

ejecutara su voluntad dando los beneficios que l le indicase. Al beneficiado se
le denominaba fideicomisario y el testador para incorporar esta institucin en su
testamento utilizaba las expresiones "rog, fideicomitto". Inicialmente el
cumplimiento de esa "voluntad testamentaria" qued al arbitrio totalmente del
"heredero-fiduciario", por lo que constantemente se daban incumplimientos de
la misma, hasta que el emperador Augusto consider que instituciones como
sta eran merecedoras de una tutela bien organizada, y dispuso -casi al mismo
tiempo que cre el "praetor fideicommissarius"- que obligara a que se
cumpliera con lo indicado por el testador, cuando las causas que motivasen al
"heredero"
a
no
cumplir
fuesen
evidentemente
incorrectas.
La institucin fue evolucionando a tal punto de reconocer derechos especiales
en favor de los fideicomisarios, y lleg ste a obtener un derecho real, no de
crdito como antes, sobre los bienes del fideicomiso, por cuanto poda pedir su
restitucin en la fecha que se hubiese sealado, an en contra de terceros
poseedores de buena fe. Este fideicomiso testamentario fue tomando tal auge,
que posey regmenes jurdicos muy bien definidos, llegndoseles a conocer
con el nombre de "substituciones fideicomisarias", hasta que Napolen, por
haber este mecanismo concentrado grandes riquezas en muy pocas manos, lo
prohibi. Por lo aqu expuesto someramente, es que e ha considerado por los
estudiosos que la fiducia romana y el fideicomiso testamentario, son los
antecedentes ms remotos del fideicomiso actual.
FIDEICOMISO EN EL DERECHO GERMNICO:
Tres son las figuras que se ubican como antecedentes del fideicomiso en este
derecho; a) La Prenda Inmobiliaria; b) El manusfidelis; y c) El Salman o
Treuband.
a) La prenda inmobiliaria:
A travs de este mecanismo, el deudor transmita -como garanta de
cumplimiento- un inmueble a su acreedor mediante la "carta venditionis", y ste
simultneamente se obligaba con una "contracarta" a devolver, cuando se le
pagase, el primer documento junto al inmueble pignorado. Obsrvese que la
figura es muy semejante a la "fiducia cum creditore" que se vio con
anterioridad, sobresaliendo entre ambas nicamente dos diferencias; una que
consiste en que el bien garante aqu slo se limita a inmuebles, y la otra, la
documentacin a travs de la cual se formaliza la operacin, en este derecho
"la carta venditionis y la contracarta", y en el romano el "pactum fiduciae".
b) El Manusfidelis:
Esta figura era utilizada por aquella persona que deseaba efectuar una
donacin a su muerte o antes, siendo el mecanismo a grosso modo el
siguiente: el donante traspasaba el bien a un fiduciario denominado
"manusfidelis", utilizando como documento la "carta venditionis", este
trasladaba casi de inmediato el bien al donatario designado, reservando para el
donante un derecho de goce vitalicio ms o menos amplio sobre lo donado. La

figura realmente era utilizada como instrumento para transgredir la normativa

que tipificaba limitaciones para adquirir la calidad de heredero legtimo. La
persona que desempeaba el cargo de manusfidelis era escogida por lo
general del Clero, en razn de que las facultades que le conceda la carta
venditionis eran casi absolutas, pudiendo incluso disponer de los bienes en su
provecho. Proceder del Clero constitua entonces una garanta de cumplimiento
tanto para el donante como para el donatario, puesto que la responsabilidad
que en sus manos se depositaba ameritaba la escogencia de una persona de
absoluta confianza.
c) El Salman o Treuband:
Generalmente esta figura era concebida como un intermediario que efecta la
transmisin de un inmueble de su propietario original al adquirente definitivo,
existiendo
con
el
manusfidelis
congruencias
e
incongruencias.
La figura del Salman posey en este derecho dos configuraciones diferentes,
en dos momentos histricos igualmente distintos. En efecto, en el derecho
germnico antiguo era un fiduciario que reciba sus poderes del vendedor, y se
obligaba frente a l a transmitir ese bien a su adquiriente, mientras en el
derecho moderno era del adquiriente del que reciba sus poderes, y
obviamente ante l asuma sus obligaciones.

ANTECEDENTES EN EL DERECHO INGLES:

Los antecedentes de mayor importancia del fideicomiso en este derecho, se
logran ubicar en dos figuras, el antiguo "use" y el moderno "trust".
La primer figura se conformaba por una relacin jurdica mediante la cual una
persona (feofee touse) era revestida, segn el derecho comn, de un poder
jurdico de cuyo ejercicio resultaba un beneficio econmico a favor de cuyo
ejercicio resultaba un beneficio econmico a favor de otra persona (cestui que
use). Por ejemplo, si se deseaba atribuir a A el goce de un inmueble, se poda
conseguir a travs de un acto de esta naturaleza (feoffement) que invistiera a B
del derecho de propiedad legal del mismo, pero en beneficio de A.
Posteriormente la verificacin de esa investidura se materializaba en B, quien
era considerado investido legalmente de la facultad de acudir ante los
tribunales a defender la titularidad de los bienes que se le transmitieron.
La utilizacin del USE se encamin en determinado momento para defraudar a
los acreedores, por cuanto al darse la traslacin de los bienes al fiduciario se
creaba un estado de insolvencia aparente por parte del deudor, poseyendo
todo su patrimonio el fiduciario, pero en provecho del deudor. La situacin se
lleg a generalizar de tal forma, que requiri de la toma de medidas que
trataban de lograr que esa finalidad fraudulenta desapareciera, o al menos
causara menos perjuicios. As fue como en el reinado de Eduardo III (1327 a
1377) se declar embargable el use establecido con ese fin, para que se
pudiese
hacer
pago
a
los
acreedores
del
transmitente.

La existencia de ese mecanismo fue importante para quienes en la Guerra de

las Dos Rosas resultaban perdedores, por cuanto al ser condenados por el
delito de alta traicin, la totalidad de sus bienes le seran confiscados. Entonces
para evitar que esta situacin se diera, los posibles perjudicados transmitan
sus bienes a una persona, quedando el cesionario en posesin de los mismos
para uso exclusivo del cedente o de sus herederos. As cuando eran
condenados, ya no existan bienes que confiscar, pues el cesionario tena la
calidad de propietario de los mismos, y adems, era ajeno al delito cometido.
No obstante, este se encontraba compelido por su honor -no legalmente por no
existir disposiciones concretas al respecto- a permitir al cedente y a sus
herederos el uso y disfrute de los bienes, por tenerlos confiados a su buena fe.
La ausencia de disposiciones legales rgidas respecto de esta figura, y el gran
desarrollo que ya haba alcanzado, originaron que se buscara la solucin a los
problemas que cotidianamente tenan lugar en razn de esa laguna, optndose
por crear un marco legal que poseyera las regulaciones jurdicas que la
experiencia sealaba como necesarias.
La segunda figura -el Trust- se origina a raz de algunas variantes que fueron
incorporadas a la institucin vista anteriormente, dndosele este nuevo
calificativa. Este instrumento consista en una relacin fiduciaria con respecto a
determinados bienes, por la cual la persona que los posee (trustee) est
obligada a manejarlos en beneficio de un tercero (cestui) que trust), surgiendo
como resultado de un acto voluntario expreso de la persona que lo crea
(settlor). El factor sobre el cual se constituye este instituto es la confianza
delegada sobre el "trustee", de ah que en la generalidad de los casos ste no
poda delegar en otra la consecucin del fin encomendado al momento de la
creacin del trust.
Aparecen tres personas dentro del trust, el settlor o Fideicomitente, llamado
tambin creator o trustor, por su condicin de creador del mismo ; el trustee o
fiduciario y el cestuit que trust o beneficiario.
El "settlor" desaparecera una vez formalizado el trust, salvo que se reservara
el derecho de revocarlo, alterarlo o enmendarlo en cualquier momento. Poda
adems reservarse el derecho de instruir al trustee en materia de inversiones y
el de fiscalizar los actos que a su juicio fuese necesario. En virtud del trust, el
trustee o fiduciario se convierte en el titular de los bienes o derechos
fideicometidos, requirindosele para poder ejercer esa funcin, poseer no solo
la capacidad de gozar de los bienes y derechos que se le trasladarn sino de
ejercitarlos tambin. En caso de que fuese nombrada una persona que
careciera de estas facultades, un tribunal de equidad procedera a removerlo y
nombrar otro en sustitucin, para evitar as los posibles perjuicios que se le
podran generar a los beneficiarios del trust. Cuando el settlor se nombrara a s
mismo como trustee, la coincidencia era permisible, siempre y cuando tuviese
la capacidad suficiente de efectuar la transmisin de los bienes o derechos
materia del trust a un tercero. En este supuesto no existe transmisin de bienes

o derechos, sino nicamente la divisin de los mismos dentro del patrimonio

personal del "settlor trustee", al crearse el patrimonio propio del trust. Las
calidades del trustee y beneficiario no podran darse, salvo cuando un grupo de
personas sea designado trustee y beneficiarios a la vez, por cuanto no existe
una fusin que acarree la nulidad del negocio, sino que se justifica en el
argumento de que existiendo varios "trustee-cestuis", los derechos que
corresponden a los mismos individuos en uno y otro carcter son esencial y
recprocamente diferentes.
Si se diera el caso de que el settlor no hubiese nombrado un fiduciario al
momento de constituir el trust, el tribunal de equidad lo har, por cuanto la
disposicin es de que no se permitir la frustracin de un trust por falta de
trustee, aplicndose la misma regla cuando nombrado este administrador, el
mismo -por falta de capacidad o simplemente por falta de voluntad- no acepte
el cargo. Este rechazo no provoca ninguna responsabilidad de su parte, pero lo
que s no se permite es el rechazo parcial del cargo, es decir, aceptarlo pero sin
someterse a parte de las instrucciones establecidas previamente. Realmente,
las disposiciones establecidas previamente. Realmente, las disposiciones
establecidas previamente. Realmente, las disposiciones de la equidad iban
encaminadas a no permitir que por voluntad del trustee, un trust fracasara, de
ah que conceba medidas que protegieran a los beneficiarios para que, cuando
sin haber finalizado la labor que se le encomend inicialmente, el fiduciario
renunciara o bien se le removiese por alguna causa que justificara tal medida.
Algunas de estas causa lo eran, siempre alrededor del perjuicio que pudiese
generar a los beneficiarios; el violar los deberes que se le haban
encomendado ya fuese por abuso, por prevaricacin, por rehusarse a exhibir la
fianza requerida o a rendir cuentas por favoritismos entre los beneficiarios, por
la comisin de un delito, por incompetencia debido a la edad, embriaguez
habitual o poco juicio, por ausencias desproporcionadas, por negarse a
cooperar con los cobeneficiarios y ser un obstculo en la consecucin del fin
preestablecido. Respecto de sus facultades y obligaciones, debemos afirmar
que la determinacin de la primera acarrea como efecto directo la de la
segunda. As lo sealan los autores, las facultades del trustee son
invariablemente y al mismo tiempo deberes, tales facultades son de ejercicio
obligatorio, aun aquellas que la doctrina sajona llama discrecionales, en que lo
nico dejado al arbitrio de su titular es la forma o medio de ejercitarlas, pues
son taxativas en cuanto se hagan indispensables para la consecucin del
negocio.
En lo que se refiere al "cestui que trust" o beneficiario, cabe apuntar
rpidamente lo siguiente : siempre al momento de constituirse o formalizarse el
trust, debe ser sealada sin ambigedades, eso es, de forma claro y concreta.
Esto en el caso de trust privados, en los pblicos o de beneficencia los
nmeros beneficiarios sern indeterminados individualmente, conformando un
gran grupo de personas a las cuales se les brinda un servicio social y de
caridad, denominndoseles "charitables trust". En vista entonces de la
imposibilidad de individualizar a cada uno de los beneficiarios, basta con
sealar al grupo de personas que se pretende beneficiar con la constitucin de
ese trust publico.

En la actualidad cualquier sujeto con capacidad de tener propiedad para si

puede ser beneficiario, pero en la poca de la esclavitud un esclavo no poda
tener propiedad, y por ende era incapaz de ser un cestui. En otros tiempos se
consider tambin que cuando a un extranjero se le daba en un trust la
condicin de cestui que trust, no poda tener inters en l, pero todo ha sido
superado con el tiempo.
En principio puede ser beneficiario toda aquella persona que posee la
capacidad de adquirir derechos y obligaciones iguales a los fideicometidos en
su beneficio. El settlor puede constituirse asimismo en beneficiario nico o en
uno de los asignados, esto aunque en distintas entidades federativas de los
Estados Unidos no se acepten que sea beneficiario nico. En este supuesto,
aunque el settlor no tuviese intencin de defraudar a sus acreedores, se
presume de pleno derecho (juris et de jure) que s existe, por lo que sus
acreedores pueden pagarse sus crditos con los bienes o derechos
fideicometidos.
En doctrina se habla de diversas clases de trust. Por un lado el exprs trust en
sus dos categoras, executed trust y executory trust. El exprs trust es aquel
que se constituye por la voluntad expresa del settlor; el trust ejecutado
(executed) es aquel que luego de haber sido constituido formalmente con sus
declaraciones o instrucciones concretas, no exige, para producir todos sus
efectos, ningn acto ulterior, mientras en el trust eventual (executory) las
instrucciones son slo un intento para servir como minuta a perfeccionar en un
momento posterior.
Asimismo puede hablarse del exprs trust instrumental, cuando el trustee debe
seguir rigurosamente las instrucciones dadas, y del discretionary, cuando el
trustee tiene un poder de apreciacin. Se habla tambin del exprs trust segn
el inters que proteja. Por un lado el de inters privado cuando el patrimonio
fideicometido afecta solamente intereses privados, y el de inters pblico, si el
inters protegido es general, es decir, til para la sociedad.
Por otro lado se comenta sobre el implied trust en sus dos dimensiones,
resulting (presuntivos) y constructive (forzosos), el primero lo creaba un
Tribunal de Equidad cuando encontraba motivos para presumir que una
persona, a juzgar por ciertos de sus actos, pretendi un trust expreso, que por
circunstancias ajenas no lleg a formalizarse ; el segundo los constituye el
mismo tribunal que exista, ni por presuncin, la voluntad de persona alguna,
siendo su fin evitar que un individuo de allegue injustamente riquezas ilegtimas
en perjuicio de un tercero.
Hasta aqu una enunciacin rapidsima de las figuras que han sido
consideradas como antecedentes histricos del fideicomiso, debiendo pasar
ahora a una exposicin sobre lo que es el panorama jurdico que nos entrega la
legislacin costarricense y la doctrina respecto de este importante instrumento.

CONCEPTOS LEGALES
A) CONCEPTO LEGAL Y DOCTRINARIO
El concepto legal lo podemos encontrar en el artculo 633 de nuestro Cdigo
de Comercio, cuando dice: "por medio del fideicomiso el Fideicomitente
transmite al fiduciario la propiedad de bienes o derechos; el fiduciario queda
obligado a emplearlos para la realizacin de fines lcitos y predeterminados en
el acto constitutivo". Como se observar ms adelante, la terminologa utilizada
por nuestros legisladores no es quizs la ms aconsejable para describir lo que
realmente acontece en esta figura, pero ser la doctrina la que nos ayudar a ir
aclarando poco a poco el panorama.
La concepcin doctrinaria la podemos tomar del autor Ral Cervantes
Ahumada que lo define como "un negocio jurdico por medio del cual el
Fideicomitente constituye un patrimonio autnomo, cuya titularidad se atribuye
al fiduciario, para la realizacin de un fin determinado". Nos ocuparemos en
captulos posteriores de tratar dos puntos importantsimos que se ubican dentro
de esta concepcin, por un lado la "titularidad" que ostenta el fiduciario sobre
los bienes o derechos fideicometidos, y por otro la "autonoma" de estos
respecto de los patrimonios tanto del Fideicomitente como de la entidad
fiduciaria.

B) QUE ES SUSCEPTIBLE DE TRASLADARSE EN FIDEICOMISO?

El numeral 634 del mismo cuerpo legal, que seala : "Pueden ser objeto de
fideicomiso toda clase de bienes o derechos que legalmente estn dentro del
comercio ...". Desde el punto de vista eminentemente jurdico los bienes en
general son concebidos como "... todas las cosas, corporales o no, que pueden
constituir objeto de una relacin jurdica, de un derecho, de una obligacin, o
de uno y otro a la vez", y los derechos debemos de ubicarlos dentro del plano
subjetivo diciendo que "... constituye la facultad, poder y potestad individual de
hacer, elegir, o abstenerse en cuanto a uno mismo atae, y de exigir, permitir o
prohibir a los dems, ya sea su fundamento natural, legal, convencional o
unilateral..."
Tenemos entonces como primer punto de conclusin, que nicamente "bienes
o derechos" pueden ser objeto de traslacin fiduciaria, sin embargo, la ley
exige que renan la condicin de estar "dentro del comercio". Existen bienes o
derechos que por su naturaleza o por disposicin de la ley son inalienables (3).
Al respecto nos dice el autor Jorge A. Domnguez Martnez "Por su parte, al
requerirse que la cosa se encuentre en el comercio, como un aspecto de su
posibilidad jurdica, cabe determinar en el mismo sentido que si bien gran
nmero de cosas s lo estn, hay otras, por el contrario, fuera del mismo. En
fin, lo cierto es que una cosa puede estar fuera del comercio ya por su
naturaleza, como el sol, el aire, nuestro planeta, etc., ya por disposicin legal,
como sucede con los bienes de uso comn. As por ejemplo, cuando llegare a

tener lugar una operacin que se creyere contrato de ejecucin de fideicomiso

cuyo objeto fuese una de estas cosas, aqul sera inexistente, por la
imposibilidad jurdica de su objeto indirecto, que se encuentren excluidos del
comercio"
Los fideicomisos inscritos en la Bolsa Nacional de Valores, presentan la
caracterstica de que se trasladan en propiedad fiduciaria cuentas por cobrar
(derechos de crdito) por parte de la empresa Fideicomitente, documentadas
mediante facturas, letras de cambio, certificados de prenda, etc., y con base en
este patrimonio la fiduciaria emite certificados de inversin bajo las condiciones
exigidas por la Bolsa, tratndose el monto de o captado en la proporcin que se
indique en los contratos respectivos a la Fideicomitente, siendo sta otra
opcin de financiamiento. Bien podran darse fideicomisos con distintas
caractersticas, pues la agilidad que presenta la figura lo facilita.

C) DESDE EL PUNTO DE VISTA FORMAL COMO DEBEN CONSTITUIRSE.

Los artculos 635 y 636 del C. de C. en lo que nos interesa sealan por su
orden : "El fideicomiso se constituir por escrito, mediante acto entre vivos o
por testamento...". "El fideicomiso de bienes sujetos a inscripcin deber ser
inscrito en el Registro respectivo. En virtud de la inscripcin el bien quedar
inscrito
en
nombre
del
fiduciario
en
su
calidad
de
tal".
De las disposiciones anteriores podemos concluir que las siguientes deben de
ser las formas de constitucin:
1) El fideicomiso debe constituirse por escrito, quedando al arbitrio de las
partes el hacerlo a travs de escritura pblica o por documento privado.

2) Cuando los bienes que se estn traspasando son inmuebles o hipotecas

comunes, en virtud de los artculos 450, 459, 464 (5) y concordantes del
Cdigo Civil, se considera que el fideicomiso s debe de otorgarse o
constituirse en escritura pblica, e inscribirse los traspasos en el Registro
pblico de la propiedad.
3) Cuando estamos ante certificados de prenda que son traspasados en
fideicomiso, ese traslado, segn los artculos 554 y 556 del C. de C., deber
inscribirse en el Registro General de Prendas, aunque no otorgarse en
escritura publica.
4) En los casos en que el fideicomiso se constituya en documento privado, s
es necesario -en nuestro concepto- en aplicacin del artculo 742 inciso 3) del
Cdigo Civil (7) ponrsele razn de fecha cierta.

Los anteriores son -en criterio de quien escribe- los requisitos de ndole formal
que deben de reunir los fideicomisos ; en cuanto a los requisitos de fondo
(elementos esenciales y de validez) debemos afirmar que le son aplicables los
mismos de cualquier otro negocio jurdico. A quien le interese ahondar en este
sentido le remitimos a la obra denominada "El Fideicomiso ante la Teora
General del Negocio Jurdico" del autor, Jorge A. Domnguez Martnez.

LOS

ELEMENTOS

PERSONALES

DEL

FIDEICOMISO

En Fideicomiso convergen tres elementos personales, el fideicomiso, el

fiduciario y el fideicomisario, dada su importancia en el funcionamiento de esta
figura, nos ocuparemos de inmediato a dar su concepto, derechos y
obligaciones.
EL FIDEICOMITENTE.
"Es la persona que constituye el fideicomiso y destina los bienes o derechos
necesarios para el cumplimiento de sus fines, transmitiendo su titularidad al
fiduciario"
La ley no dice expresamente quienes pueden ser fideicomitentes, pero de la
definicin que nos da el C. de C., podemos afirmar que debe tener capacidad
trtese de personas fsicas o jurdicas para traspasar los bienes o derechos
que constituirn el patrimonio fideicometido.

"Con estas palabras se fija -nos dice Lozano- en primer trmino, que es
necesario que el Fideicomitente tenga la capacidad de ejercicio suficiente para
celebrar el contrato y en caso de que dicha capacidad se encuentre limitada,
que e llenen los requisitos sealados en el derecho comn o en la legislacin
especial, para poder ejercitar tal derecho. En segundo trmino, se establece
que para ser Fideicomitente es necesario ser titular de los bienes o de los
derechos sobre los cuales se va a realizar la afectacin del fideicomiso. Este
requisito es indispensable para poder realizar la transmisin de los bienes o
derechos fideicometidos al fiduciario, quien ser el nico titular del patrimonio
del fideicomiso.
Su comparecencia o existencia en el fideicomiso es esencial, pues ser l
quien lo constituya a travs de la sujecin que haga de sus bienes a la
obtencin de un fin claramente determinado en el acto constitutivo. Por lo
anterior Ral Cervantes Ahumada lo define como: "la persona que por
declaracin unilateral de voluntad constituye un fideicomiso. Debe tener poder
de disposicin sobre los bienes materiales o derechos que constituyan el
patrimonio fideicometido". La relacin entre los artculos 633 y 634 del C. de C.
nos dan los elementos de tal definicin.

SUS DERECHOS.

Sealar quien o quienes sern los fiduciarios (artculos 638,

639 y 640 del C. de C.).
Indicar quienes sern los fideicomisarios y sus derechos y
obligaciones (artculo 654 del mismo Cdigo).
Sealar el fin del fideicomiso y sus instrucciones (artculo 633
dem) .
Exigir el cumplimiento de sus obligaciones al fiduciario
(artculos 633, 634, 644 y 645 dem).
Reservarse determinados derechos (artculos 633, 659 inciso
c y 660 del mismo cuerpo legal).

Es importante sealar que esta lista no es taxativa, pues incluso de esos

derechos pueden surgir otros.
SUS OBLIGACIONES
Su obligacin ms importante ser la de traspasar los bienes fideicometidos a
quien fungir como fiduciario (artculos 633 y 662 del C. de C.).

EL FIDUCIARIO
"Es la persona que tiene la titularidad de los bienes o derechos fideicometidos y
que se encarga de la realizacin de los fines del fideicomiso"
En legislaciones forneas, dada la naturaleza del fideicomiso, se autoriza
nicamente a ciertas entidades bancarias a desempear el rol de fiduciario. En
Costa Rica no sucede as, sealando el artculo 637 del Cdigo de Comercio
que "Puede ser fiduciario cualquier persona fsica o jurdica, capaz de adquirir
derechos y contraer obligaciones. En el caso de personas jurdicas, su escritura
constitutiva debe expresamente capacitarlas para recibir por contrato o por
testamento la propiedad fiduciaria". Resulta obvio entonces que en nuestro
pas existe una libertad -prcticamente absoluta- con respecto a quienes
pueden desempear la labor de fiduciario. Slo nos advierte la ley
expresamente -lo que no hizo con el Fideicomitente- que el fiduciario debe
tener plena capacidad para que se le puedan transmitir los bienes o derechos
fideicometidos y lgicamente, ejecutar los actos necesarios para la
consecucin de los fines deseados por aquel.

SUS DERECHOS

Podr designar, bajo su responsabilidad, a los auxiliares y

apoderados que se requieran para la ejecucin de determinados
actos del fideicomiso (artculo 643 C. de C.).

Cobrar la retribucin que le corresponda por el desempeo de su

cargo, con preferencia a los dems acreedores (inciso d) del
artculo 644 dem).
Ejercer los derechos y acciones necesarios para la defensa del
fideicomiso y de los bienes objeto de ste (inciso e) del artculo
645 dem).
Renunciar a su cargo con "justa causa" (artculo 646 dem).

SUS OBLIGACIONES.
De la lista que de inmediato se detallar, que nicamente es enunciativa, se
desprende la importancia de la funcin que desempea el fiduciario. Podemos
agrupar sus obligaciones en obligaciones de hacer, de no hacer y de dar,
dependiendo en mucho de la finalidad del fideicomiso ante el que nos
encontremos en cada oportunidad.
Ese cmulo de obligaciones, que no en pocas ocasiones tendrn relacin
directa con sus derechos pueden tambin agruparse dependiendo de frente a
qu o a quien exista esa obligacin. Estaremos as en potestad de encasillar
las obligaciones que deletrearemos con a), e), f), i), j), l), y m) como
"obligaciones con respecto al objeto", las deletreadas con b), c), d), e), g), f), y
ll) como "obligaciones con respecto a las partes", y an as podramos
encontrar obligaciones que pueden encasillarse en ambas agrupaciones, lo que
nos revela los distintos puntos de vista desde los que pueden analizarse las
obligaciones y la responsabilidad del fiduciario.

Todo lo anterior es de forma general, pues en Bolsa los fideicomisos presentan

-a esta fecha- dos caractersticas principales, una que tiene relacin con los
bienes o derechos que se afectan en fideicomiso, pues en su totalidad se
transmiten "cuentas por cobrar" o sea derechos de crdito que existen en favor
del Fideicomitente, y la otra relacionada con el fin del fideicomiso, cual es
siempre la emisin de obligaciones para financiar el desarrollo de la empresa
Fideicomitente, siendo sta, dse todo punto de vista beneficiaria o
fideicomisaria.
Con el anterior prembulo podemos pasar a enunciar sus obligaciones.
a) Emplear los bienes o derechos que se le traspasan, en la realizacin de
fines lcitos y predeterminados en el acta que se constituye el fideicomiso
(articulo 633 del C. de C.)
b) No delegar indebidamente sus funciones (artculo 641 inciso a y artculo 643
dem).
c) No aprobar, consentir o encubrir una infraccin al fideicomiso (artculo 641
inciso b del mismo cdigo)

d) Ejercer deliberadamente una vigilancia razonable sobre los actos de los

otros fiduciarios, cuando se han nombrado varios para ejercer el cargo (inciso c
del artculo 641 del mismo Cdigo).
e) Llevar a cabo todos los actos necesarios para la realizacin del fideicomiso
diligentemente (inciso a del artculo 644 y 645 del citado Cdigo).
f) Identificar, registrar y mantener separados de su propios bienes o de otros
fideicomisos, el patrimonio fideicometido, as como identificar en sus gestiones
el fideicomiso en nombre del cual acta (inciso b del artculo 644 del C. de C.).

g) Rendir cuenta de su gestin, salvo estipulacin en contrario una vez al ao,

al fideicomisario o su representante, y cuando corresponda, al Fideicomitente o
a quien este haya designado (inciso c del artculo 644 del C. de C.).
h) No renunciar a su cargo, salvo justa causa que ha de ser calificada por el
Juez
o
el
Fideicomitente
(artculo
646
del
C.
de
C.).
i) No puede garantizar los rendimientos de los bienes fideicometidos (artculo
647 del C. de C.)
j) Si las instrucciones del fideicomiso en cuanto a las operaciones que implican
adquisicin o sustitucin de bienes o derechos, o inversiones de dinero o
fondos lquidos no fueren claras, o se hubieren dejado a su arbitrio, las
inversiones -por ejemplo- debern efectuarse en valores de la ms absoluta y
notoriza solidez; no podr invertir en valores con fines especulativos, o invertir
en bienes races para revender. Si hace prstamos, deber el fiduciario exigir
garanta hipotecaria, no pudiendo prestar suma mayor del 60% del avalo del
inmueble,
que
deber
hacerse
por
peritos
idneos.
k) De toda percepcin de rentas, frutos o productos de liquidacin que efecte
el fiduciario en cumplimiento de su cometido, deber dar aviso al fideicomisario
en el trmino de treinta das despus del cobro, as como toda inversin,
adquisicin o sustitucin de bienes adquiridos, salvo que el Fideicomitente le
exonere expresamente de esta obligacin o que la naturaleza del fideicomiso la
haga
innecesaria
(artculo
650
del
C.
de
C.).
l) Debe pagar los impuestos y tasas que correspondan a los bienes
fideicometidos (artculo 651 del C. de C)
ll) Extinguido el fideicomiso, devolver los bienes a quien corresponda (artculo
660 C. de C.).

m) Ejercer las acciones legalmente necesarias para la defensa del fideicomiso

y de los bienes objeto de este.)
Comentario aparte amerita la disposicin contenida por el artculo 656 del C. de
C., que seala: "El fiduciario no podr ser fideicomisario. De llegar a coincidir
tales calidades, el fiduciario no podr recibir los beneficios del fideicomiso en
tanto la coincidencia subsista. "En mi criterio la norma tiene inspiracin ms en
aspectos que puedan generar conflictos de intereses que en otra cosa. En
legislaciones extranjeras -como por ejemplo la mexicana- el fideicomiso en
favor del fiduciario es sancionado expresamente con la nulidad, en la nuestra
debemos recurrir a la interpretacin a travs de la relacin de normas del C. de
C. y el Cdigo Civil (C. C.) para llegar a la misma sancin.
En efecto, el Cdigo de Comercio no sanciona con nulidad este fideicomiso,
aunque s lo prohbe segn se vio en la transcripcin anterior. No encontrando
otra disposicin en ese cdigo que se refiera a esa hiptesis, debemos recurrir,
tal y como lo seala el artculo 2 (14), al artculo 19 del Cdigo Civil, que
seala : "los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son
nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto
para el caso de contravencin
La construccin gramatical que presenta el artculo 656 del C. de C. es un tanto
extraa o sui-gneris, por cuanto regula el fideicomiso en beneficio del
fiduciario en dos tiempos distintos. La primera parte que se refiere a la
coexistencia de las calidades de "fiduciario y fideicomisario" en una misma
persona al momento en que se est gestando el fideicomiso, situacin que en
mi criterio y debido a la relacin de normas efectuadas, es sancionada con la
nulidad del mismo. La otra parte se refiere a s en un futuro esas calidades
"llegan a coincidir", dndole un solucin distinta.. La solucin que adopta es la
de la suspensin de derechos, pues no permite que el fiduciario disfrute de los
beneficios, hasta tanto la coincidencia deje de existir. Personalmente no veo
motivo que justifique el tratamiento distinto.
EL FIDEICOMISARIO
"Es la persona que recibe los beneficios del fideicomiso"
Nuestra ley especial no seala expresamente quienes pueden ser beneficiarios
de un fideicomiso, por lo que en principio la interpretacin es de que cualquier
persona, fsica o jurdica, puede serlo.

SUS DERECHOS
Los derechos que pasaremos a sealar son los que expresamente estn
fijados por la ley, lo que no evita que pudiese tener otros y sus
correspondientes acciones, pero no pueden sealarse previamente por cuanto
dependern de la situacin legal en que lo coloque la ejecucin del fideicomiso
Con respecto a la naturaleza de stos derechos, se afirman que son
personales, pues nacen de un vnculo jurdico entre dos personas (fsicas o
jurdicas) a raz del cual una debe cumplir en favor de la otra, es decir, hay
dualidad de sujetos, uno como acreedor (fideicomisario) y otro como deudor
(fiduciario).
Sus

derechos,

segn

el

Cdigo

de

Comercio

son:

a) Solicitar al Juez la remocin del fiduciario (artculo 645 y 654 inciso c del C
de C.)
b) Consultar al Juez sobre el alcance del acto constitutivo del fideicomiso (art.
653 idem)
c) Exigir al fiduciario el fiel cumplimiento de sus obligaciones (artculo 654
inciso a del mismo cdigo)
d) Perseguir los bienes fideicometidos para reintegrarles al patrimonio
fideicometido, cuando hayan salido indebidamente de ste (inciso b del artculo
654 del mismo Cdigo)
e) Cuando as se determine, que se le consulten sobre la toma de ciertas
decisiones (artculo 657 idem)
f) Todos los dems derechos que el acto constitutivo del fideicomiso le otorgue
(artculo 654 dem).

SUS OBLIGACIONES
Depender realmente de las caractersticas del fideicomiso, el que podamos
encontrar obligaciones por parte del fideicomisario. Lo anterior es en razn de
que bien puede darse aquel fideicomiso en que el Fideicomitente no exige
contraprestaciones por parte del fideicomisario, o aquel en que s existe
obligacin por parte del beneficiario de cumplir ciertos actos para recibir sus
beneficios.

OBJETO DE FIDEICOMISO, CONFUSIN ENTRE OBJETO Y FIN DEL

MISMO. CUAL ES LA SITUACIN DE LOS BIENES FIDEICOMETIDOS
DURANTE EL DESARROLLO DEL FIDEICOMISO?. LA PRESUNCIN DEL
ARTICULO 658 DEL C. DE C.. QUE PASA EN CASO DE QUE QUIEBRE EL
FIDEICOMITENTE? FIDEICOMISOS PROHIBIDOS POR NUESTRA LEY.
OBJETO DEL FIDEICOMISO, CONFUSIN ENTRE OBJETO Y FIN DEL
MISMO
El objeto del fideicomiso son los "bienes o derechos" que el Fideicomitente
traspasar al fiduciario para que ste los emplee para los fines lcitos y
predeterminados en el acta constitutiva del fideicomiso (ver artculo 633 del C.
de C.). Bien afirma Rodolfo Batiza en la obra ya citada en cuanto a que "debe
mantenerse con cuidado la distincin entre objeto y patrimonio y fin del
fideicomiso, trminos que con frecuencia se emplean como sinnimo, sin serlo.
El objeto consiste en la cosa que es materia del fideicomiso, en tanto que el fin
es el resultado que se persigue con su constitucin" (17).
CUAL ES LA SITUACIN DE LOS BIENES FIDEICOMETIDOS DURANTE
EL DESARROLLO DEL MISMO?
Este tema neurolgico de esta figura, pues debemos de tocar extremos como:
hasta qu punto es trasladada la propiedad de los derechos o bienes al
fiduciario, si continan siendo del Fideicomitente o no, qu atribuciones tendr
sobre los mismos tanto la entidad fiduciaria como el Fideicomitente, etc.
De inmediato transcribiremos algunos artculos del Cdigo de Comercio,
aunque con anterioridad se hubiese hecho, para empezar el tratamiento de los
temas referidos.
"Artculo 633. - Por medio del fideicomiso el Fideicomitente transmite al
fiduciario la propiedad de los bienes o derechos; el fiduciario queda obligado a
empleados para la realizacin del fines lcitos y predeterminados en el acto
constitutivo".
"Artculo 634.- Pueden ser objeto de fideicomiso toda clase de bienes o
derechos que realmente estn dentro del comercio. Los bienes fideicometidos
constituirn un patrimonio autnomo apartado para los propsitos del
fideicomiso".
"Artculo 644.- Son obligaciones y atribuciones del fiduciario:
a) Llevar a cabo todos los actos necesarios para la realizacin del fideicomiso;
b) Identificar los bienes fideicometidos, registrarlos, mantenerlos separados
de sus propios bienes y de los correspondientes a otros fideicomisos que
tenga...".

"Artculo 648.- En toda operacin que implique adquisicin o sustitucin de

bienes lquidos, debe el fiduciario ajustarse estrictamente a las instrucciones
del fideicomiso.
Artculo 652.- Salvo autorizacin expresa del Fideicomitente, los bienes
fideicometidos no podrn ser gravados. No obstante, la prohibicin expresa
del Fideicomitente, el juez puede autorizar la fiduciaria para gravar bienes,
cuando se comprueben situaciones de emergencia que hagan indispensable la
obtencin de fondos.
"Artculo 660.- Si en el acto constitutivo del fideicomiso se sealare a quin,
una vez extinguido aquel, deben trasladarse los bienes, as se har. Si no se
dijere nada, sern devueltos al Fideicomitente, y si este hubiese fallecido
la entrega ser hecha a su sucesin". (Todas las maysculas son mas).
La doctrina considera que el traspaso que existe en el fideicomiso no tiene los
mismos efectos que la traslacin en propiedad que se realiza mediante la
compra-venta, la donacin, la permuta, etc, sino que posee las limitaciones que
el fideicomiso indique, o en su ausencia que el fin perseguido por ste haga ver
como necesarias. Se nos llama la atencin en el sentido de que este "traspaso"
es realmente un instrumento para alcanzar el fin deseado, sin descargarse en
hombros de la fiduciaria el dominio absoluto e ilimitado sobre los bienes o
derechos fideicometidos. "El efecto traslativo de dominio que produce el
fideicomiso, empero, no puede ni debe asimilarse a la transmisin normal del
derecho de propiedad, la que se efecta por ejemplo, mediante figuras jurdicas
como la compra-venta, la permuta o la donacin. En el fideicomiso, por
principio, la transmisin se hace para el solo propsito de que el fiduciario
pueda realizar el fin que se le encomienda. Por eso deca Alfaro que el
fiduciario no es dueo absoluto; tiene sobre los bienes una "propiedad
fiduciaria", es decir, que su dominio est sujeto a las limitaciones impuestas por
el fideicomiso.
Por su lado Cervantes Ahumada nos dice que "Por patrimonio autnomo
entendemos un patrimonio distinto de otros, y distinto sobre todo de los
patrimonios propios de quienes intervienen en el fideicomiso (Fideicomitente,
fiduciario, fideicomisario). A ninguno de los tres elementos personales puede
ser atribuible el patrimonio constituido por los bienes fideicometidos; sino que
debe entenderse que se trata de un patrimonio afectado a un fin determinado,
que se encuentra por tanto, fuera de la situacin normal en que los patrimonios
se encuentran colocados. (...) El fiduciario es titular, no propietario (...) Por
titular se entiende "la cualidad jurdica que determina la entidad de poder de
una persona sobre un derecho". El poder del fiduciario sobre el patrimonio
fideicometido estar determinado por el acto constitutivo del fideicomiso, y si no
lo estuviere, por la naturaleza del fin a que los bienes fideicometidos se
destinan

La doctrina es unitaria en su criterio; la fiduciaria no es propietario absoluto de

los bienes fideicometidos, sino que es "titular" y su mbito de disposicin lo
delimita las indicaciones expresas del fideicomiso o la finalidad que este
persiga. En caso entonces de que la entidad fiduciaria quebrara, el patrimonio
fideicometido no se vera afectado, es decir, los acreedores de la fiduciaria no
podrn recurrir a ellos para que se les cancele sus obligaciones. Las opiniones
doctrinales transcritas son aplicables a nuestra legislacin, y explican por s
solas el contenido de los artculos previamente transcritos.
CUAL ES LA POSICIN DEL FIDEICOMITENTE?
Se afirm con anterioridad que la entidad fiduciaria no recibe la propiedad
absoluta de los bienes fideicometidos, salvo en aquellos casos en que se
constituyen fideicomisos -por ejemplo- en donde el fiduciario tenga la facultad o
la instruccin del Fideicomitente de trasladar los bienes al fideicomisario una
vez que ste hubiese cumplido la contraprestacin exigida por el
Fideicomitente. Estos son los denominados fideicomisos irrevocables
traslativos de dominio. La posibilidad de disposicin depender entonces de las
atribuciones que se concedan en el fideicomiso concreto, o bien de la finalidad
que este perciba. La no transmisin de esa propiedad es evidente en las
disposiciones de nuestro Cdigo de Comercio; podemos citar para esos efectos
el artculo 633 que seala la obligacin por parte del fiduciario de utilizar los
bienes o derechos para los fines lcitos y predeterminados del fideicomiso; el
artculo 634 cuando indica que los bienes fideicometidos se constituirn en un
patrimonio autnomo apartado para los propsitos del fideicomiso; el artculo
644 cuando detalla dentro de las obligaciones y atribuciones del fiduciario las
de llevar a cabo todos los actos necesarios para la realizacin del fideicomiso,
as como tener separados de sus propios bienes o de otros fideicomisos los
bienes fideicometidos; el artculo 648 cuando obliga al fiduciario a aplicar
estrictamente las indicaciones del fideicomiso para aquellos casos en que se
d la sustitucin de bienes; el artculo 652 que prohbe al fiduciario gravar los
bienes fideicometidos sin autorizacin expresa del Fideicomitente; el artculo
660 cuando seala la obligacin del fiduciario de "devolver" los bienes
fideicometidos a la terminacin del fideicomiso al Fideicomitente, salvo que en
el acto constitutivo se hubiese indicado que se trasladasen a otras personas.
Quedando definida la posicin del fiduciario respecto de los bienes
fideicometidos, podemos entrar ahora a otro punto: Cul es posicin del
fideicomitente?
Los mismos ejemplos que se han dado en el prrafo anterior y que
fundamentan la tesis de que la fiduciaria (o) no es propietaria absoluta de los
bienes fideicometidos, nos da bases tambin para sostener que el
Fideicomitente contina siendo propietario de los mismos como la salvedad
-nos dice Jorge Domnguez Martnez- de que con apoyo en los ordenamientos
aplicables les ha dado un destino tendiente a la realizacin de los fines
dispuestos por el mismo propietario, y que adems, la propia ley protege de tal
forma que no podrn ser objeto de actos distintos a los relacionados con la
consecucin de dichos fines. (...) En esas condiciones, podemos concluir que si

ciertamente la institucin fiduciaria es la titular de los bienes fideicometidos,

stos continan siendo propiedad del Fideicomitente, con la salvedad de que
por la constitucin del fideicomiso dichos bienes quedan destinados a la
realizacin de un fin lcito y determinado, que la propia ley protege al establecer
que slo podrn ejercitarse respecto a ellos los derechos y acciones que se
refieren a ese fin; de ellos se excluye la posibilidad que se realice cualquier
acto jurdico cuyo objeto sean esos bienes y que tengan fines extraados a los
dispuestos por el propio Fideicomitente
En caso entonces de que el Fideicomitente quebrara estando vigente el
fideicomiso, los bienes fideicometidos no podrn ser perseguidos por los
acreedores. Punto que desarrollaremos de inmediato.

QUE PASA EN CASO DE QUE QUIEBRE EL FIDEICOMITENTE?

La preocupacin nicamente debe girar alrededor de Fideicomitente por cuanto
respecto del fiduciario, como se vio con anterioridad, los bienes dados en
fideicomiso no le pertenecen, por lo que no podran en ningn momento ser
perseguidos por sus acreedores.
Pudimos determinar tambin que una de las caractersticas de la figura que
hemos analizado, es la de que los bienes se afectan de tal forma que
nicamente puedan dedicarse a los fines preestablecidos contractualmente, sin
poder ser perseguidos por los acreedores del Fideicomitente, salvo que se
comprobara que el fideicomiso fue constituido para defraudarles o burlar esas
acreencias.
La declaratoria de quiebra de un comerciante tiene ciertos efectos sobre los
contratos que l mismo hubiese suscrito, pero no sobre todos, de ah que
debamos recurrir a la legislacin para intentar definir si afecta en algo al
fideicomiso, y por ende el destino de los bienes trasladados en propiedad
fiduciaria. Esto es importante para fijar hasta qu grado estn protegidos
quienes invierten en los fideicomisos.
La legislacin civil y mercantil sealan dos contratos nicamente que se
extinguen con la declaratoria de quiebra de alguna de las partes, ellos son
"contrato de mandato" y el "contrato de cuenta corriente" (artculo 1278, inciso
6) del Cdigo Civil, y el artculo 608 inciso c del (Cdigo de Comercio). Es decir,
en ningn momento esos cuerpos legales nos dan a entender que sea causa
de disolucin del contrato de fideicomiso, la declaratoria de quiebra del
Fideicomitente. No obstante, existen algunas disposiciones que podran
fundamentar -en principio- el regreso de los bienes fideicometidos a la quiebra.
Estas normas las transcribiremos, para luego contraponerlas a las que regulan
la figura estudiada, y concluir sobre sus verdaderas consecuencias.

Por ejemplo, cita el artculo 876 del C. de C. en sus incisos b y d; "son

obligaciones del curador: (...) b) Procurar que se aseguren e inventaren, sin
prdida de tiempo, los bienes del quebrado; (... ) d)Cobrar judicial y
extrajudicialmente los crditos a favor de la quiebra, obtener la devolucin de
los bienes de sta que se hallen en manos de terceros, gestionar judicial y
extrajudicialmente la interrupcin de cualquier prescripcin que pueda
perjudicar al concurso; ...". Como se haba indicado, el hecho de que los bienes
fideicometidos se afecten para un fin claramente determinado en el contrato, no
implican que los mismos salgan de la esfera patrimonial del Fideicomitente y
que el fiduciario sea el propietario definitivo; pero an sosteniendo esta realidad
jurdica debemos afirmar que el curador de la quiebra no podra solicitar la
devolucin de esos bienes, por los aspectos que de seguido se indican. Para
esto deberemos tocar puntos y disposiciones legales ya vistos. Los artculos
633, 634 y 644 del C. de C. establecen por su orden lo siguiente:
"Por medio del fideicomiso el Fideicomitente transmite al fiduciario la propiedad
de bienes o derechos ; el fiduciario queda obligado a emplearlos para la
realizacin de fines lcitos y predeterminados en el acto constitutivo".
"Pueden ser objeto de fideicomiso toda clase de bienes o derechos que
legalmente estn dentro del comercio. Los bienes fideicometidos constituirn
un patrimonio autnomo apartado para los propsitos del fideicomiso".
"Son obligaciones y atribuciones del fiduciario: (...) e) ejercitar los derechos y
acciones necesarios legalmente para la defensa del fideicomiso y de los bienes
objeto de este.
Las anteriores transcripciones nos inclinan a afirmar que, si durante la
existencia del fideicomiso se diera la quiebra del Fideicomitente, el curador del
proceso no podra entrar en posesin de los bienes fideicometidos, pues por
disposicin legal estos de encuentran patrimonialmente apartados para los
fines del fideicomiso. Deber tenerse presente que si el Fideicomitente se ha
reservado en el contrato el derecho a revocarlo, el curador bien podra
ejercerlo, pero quedando siempre protegidos los inversionistas (inciso d) del
artculo 659 del C. de C.), as como tambin posee plenas facultades para
impugnar el contrato en caso de que considerase que el mismo fue creado en
fraude de acreedores (artculos 658, 877 y concordantes del C. de C.).
PRESUNCIN DEL ARTICULO 658 DEL CDIGO DE COMERCIO.
Este artculo presenta una disposicin que en mi criterio tiene su sustento en
que, siendo -como ya lo vimos- el fideicomiso una figura a travs de la cual los
bienes o derechos traspasados son "separados" en algunos casos totalmente o
en otros parcialmente de la esfera o radio de dominio del Fideicomitente, para
destinarlos solamente al fin que se determin que el acto constitutivo, de tal
forma que los acreedores del Fideicomitente no puedan pretenderlos para
"honrar" las obligaciones en su favor, podran convertirse en un "mecanismo"
para evadir las deudas de este.

La norma reza as: " El fideicomiso constituido en fraude de acreedores podr

ser impugnado en los trminos en que lo autoriza la legislacin comn. Se
presume constituido en fraude de acreedores del fideicomiso nico o principal,
si hubiere varios. Contra esta presuncin no se admitirn ms pruebas que las
de ser suficientes los beneficios del fideicomiso para satisfacer la obligacin a
favor del acreedor que lo impugne, o que el Fideicomitente tenga otros bienes
bastante con que pagar.
La norma establece varios aspectos importantes:

La posibilidad de anular a travs de un proceso judicial ( accin

paulatina) el fideicomiso, cuando se pruebe que ha sido constituido por
burlar acreedores. Esta es una posibilidad que aunque no estuviese
expresamente permitida por este artculo, a la luz del Cdigo Civil
siempre podra formularse ( Artculo 2 del Cdigo de Comercio, artculos
627 inciso 3), 631 inciso 2), 835 inciso 1), 837, 1007 y concordantes del
Cdigo Civil).
Establece el artculo una presuncin de las conocidas en derecho como
"Juris Tantum"23- segn la cual en dos situaciones se supone que el
fideicomiso ha sido creado en fraude de acreedores. Esta sospecha
surgir cundo el Fideicomitente sea nico fideicomisario, o dentro de
varios el principal.
La misma disposicin seala dos nicas formas de desvirtuar la
presuncin de que el fideicomiso es en " fraude de acreedores ", a saber
., c.1) Probar que el fideicomiso vaya a producir los beneficios
suficientes como par honrar la obligacin en favor del acreedor que est
impugnndolo y., c.2) Probar que el Fideicomitente tenga otros bienes
que puedan cubrir esa deuda .
La disposicin es sana, pues el mecanismo bien podra constituirse en
una forma de burlar acreencias.
FIDEICOMISOS PROHIBIDOS POR NUESTRA LEY.
El artculo 661 del Cdigo de Comercio prohbe los siguientes
fideicomisos:

"Los fideicomisos con fines secretos". La finalidad del fideicomiso es uno

de sus elementos importantes, debiendo ser en principio lcito, posible y
determinado, adems de no ir en contra de la moral y las sanas
costumbres (artculo 633 c. de c., artculo 2 del Cdigo Civil). Sus
efectos derivan de la misma ley y del acto constitutivo, por lo que el fin
debe ser concreto y claramente sealado en el mismo, de ah que en la
medida en que sus fines sean "secretos" el fideicomiso ser prohibido y
consecuentemente nulo.
"Los fideicomisos en los que el beneficio se conceda a diversas persona
que sucesivamente deben sustituirse por muerte de la anterior, salvo el
caso en que la sustitucin se realice en favor de personas que, a la

muerte del Fideicomitente, estn vivas o concebidas ya.,". La idea es no

permitir que se den fideicomisos sucesorios permanentes.
"Los fideicomisos cuya duracin sea mayor de treinta aos, cuando se
designe como fideicomisario a una persona jurdica, salvo si esta fuere
estatal o una institucin de beneficencia, cientfica, cultural o artstica,
constituida con fines no lucrativos., y ..."
"Los fideicomisos en los que al fiduciario se la asignen ganancias,
comisiones, premios u otras ventajas econmicas fuera de los
honorarios sealados en el acto constitutivo..." Esta disposicin tiene
relacin con la vista en el artculo 656 del c. de c. , pues en la medida en
que se le asignen otras ganancias a la fiduciaria distintas a sus
honorarios, estaran ocupando la condicin de fideicomisario, posibilidad
que no permite aquella norma.