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INT~ODUAO
TERICA
HISTRIA
DO DIREITO
Coordenador:
ISBN: 978-85-362-2671-2
F676
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XEROY VALOR --~
F'ASTA _ 04
PROFo.
J,60
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t237 (2/
MATRIA t ~ /
ORIGINAL.
l.
CDD 340.9(22.ed)
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CDU 34
www.jurua.com.br
..
e www.edltoflaljurua.com
Curitiba
Juru Editora
2011
\/:"'-'1)
I C 1"1
0.1
38
A partir dos ltimos anos do sculo passado este contexto comea a mudar. Alguns bons manuais brasileiros comeam a aparecer
(embora ainda convivam e concorram com o enorme sucesso de outros,
acrticos, descritivos e pretensiosos, elaborados apenas para satisfazer o
mcrcado editorial). Alm disso, importantes autores estrangeiros da rea
passam a circular nos meios acadmico-jurdicos brasileiros, so traduzidos textos importantes da rea, associaes cientficas com fortes critrios
acadmicos so criadas para a histria do direito e congressos de qualidade comeam a ocorrer.
Esta retomada da disciplina no Brasil ~ com rigorosos critrios
acadmicos de qualidade - convive ainda, contudo, com enorme diletantismo na abordagem do passado jurdico. Os resqucios abundantes das
abordagens lineares, demasiadamente abrangentes, descritivas e factuais
ainda persiste na prtica do ensino c em boa parte da bibliografia da histria do direito. Trata-se, portanto, de uma fase de transio de uma disciplina jovem cujos paradoxos e ambiguidades devem, eles mesmos, sofrer uma compreenso histrica.
POSITIVISMO, "HISTORIOGRAFIA
POSITIVISTA" E HISTRIA DO DIREITO
"/udo di/o,
J1oda/i/o,
fi/o e dei/o".
Pall/o Lelllimki
3.1
LOWY, Michael. As aventuras de Karl Marx contra o Raro de MlInchallseR: marxismo e posilivismo na teoria do conhecimento. 5. el!. So Paulo; Cortez, 1994. p. 26.
lntroduo
Ricardo Marcelo
40
POSITIVISMO
Histria do Direito
41
Fonseca
3.2
Terica
E "POSITIVISMOS"
Ao se abordar alguns aspectos desta ampla corrente de pensamento (sobretudo na forma como ela se manifestou no sc. XIX, quando
nasceu e teve enorme influncia), convm, antes de tudo, demarcar de
modo claro que a maneira como o positivismo incidiu no mbito filosfico, soc~iol~ico,jurdico e histrico no foi simtrico. Muito embora possa seI: I?entlfica~a uma "matriz" epistemolgica comum (sobre a qual se
refletira logo adIante), o fato que podemos assinalar a existncia de um
pos.itivismo filosfico, um sociolgico,unrjuridico,'outro
histrico e
asslln por diante. Em outras palavras, apesar de haver entre estes ramos
~ma id.entidade ep.i~te.molgica: h~ uma divergncia de abordagem, e por
Isto eXIstem especllcldades propnas (mesmo no surgimento histrico das
manifestaes tericas particulares) em cada um destes "positivismos".
.
Talvez, em funo disso, seja um tanto problemtico falar-se em
um positivismo "puro". Pode-se dizer mais apropriadamente que existem
'positivismos' diferentes: existe o positivismo de Augusto Comte (conhe-
cido como o fundador dessa corrente de pensamento), que seria uma espcie de positivismo filosfico (do qual, de modo ~u~i~so, o chamado "~o~itivismo histrico", do qual adiante se comentara, Ira se afastar em ~an?s
aspectos). Existe um positivismo sociolgi~o, que. ~quele de Emtle
. Durkheim (que, tambm paradoxalm~nte~ ma~~t~rde ,~nsptrou grandeme~te
alguns historiadores tremendamente anttpOSIlIvlstas , como Marc ~IOC~l).
No mbito jurdico, quando se fala em "positivismo", pensa-se em pnmelro
lugar (no sem celta controvrs.i~, .alis). n~ ~scola da Exegese frances~,
integrante do movimento do poslttvlsmo Jundlco, como consta ~a conhecI22
da obra do filsofo italiano Norberto Bobbi0 Mas uma pesquisa acurada
veria poucos reflexos do positivismo filosfico nes~e mb,ito jurdico - ~t
porque esse "positivismo jurdico" , em celta medida, ate mesmo antenor
ao chamado "positivismo filosfico" de Comte.
Essa falta de dilogo ou, s vezes, at mesmo uma ausncia de
genealogia entre essa.s vrias ~o~l~as de P?sitivismo, tambm marcada
no mbito do conhecimento hlstonco: aqUilo que comumente se conhece
como "positivismo histrico" (leia-se, o modo de se fazer histria a partir
do modelo de Leopold von Ranke, de quem falaremos mais detidal~lel1te
adiante), tinha uma declarada averso aos grandes ~10delos filosofi~os
criados no sc. XIX incluindo-se nesses modelos filosoficos as abstraoes
de Augusto Comtel A partir daqui, alg~ns auto~es, i.nc~~sive che~am a
sustentar a impropriedade de se denommar a h~stona. r?,!keall~.' .que
tambm conhecida como "histria tradiciollaf'-3 de hlstona ~oslttvlsta.
o caso de Ronaldo Vainfas24 e de Helio Rebello Cardoso. Jr? que, com
razo demonstram como essa discusso um pouco matS matizada do
que p~rece a princpio. Com efeito, percebe-se qu.~a histri~ "ral1kea~l~"
calTegada de influncias um tanto heterodoxas, Ja que aqmlo que vma a
ser chamado na Alemanha de "positivismo histrico", acabou se embe22
23
24
25
42
Ricardo
Marcelo
Introduo
Fonseca
bendo do importante movimento do romantismo alem026 Veja-se a importante "Escola Histrica" alem, para a qual, ao contrrio de uma concepo jusnaturalista do homem (que a ele atribui caracteres eternos,
imutveis, trans-histricos), diz que a essncia do homem e as suas determinaes fundem-se em um mesmo ncleo, cujo contedo e cuja fornla
so definidos como histricos; existiria, na verdade, segundo essa escola
alem, unidade entre homens e foras da natureza, e a histria, como um
eterno fluxo de gerao, plasmaria os homens, irmanando-os e reunindoos na comunidade de autoconscincia. A partir da que o conceito de
"Volksgeist" (esprito do povo), se torna central para essa corrente (como
consequentemente para a "Eseola Histrica do direito" de Savigny27), pois
na histria que tudo se funde, l onde se devem buscar as razes. Pois
desse fusionismo que ir decorrer o importante papel que ser atribudo
aos personagens notveis na Histriao Ou seja, personalidades imbudas de
um "esprito do povo", e que, portanto, devero ocupar o primeiro posto da
cena histrica e historiogrfica. Assim, portanto, esse carter central dos
"grandes nomes" na historiografia alem do sco XIX, que sero em muitos
casos lidos como "encarnaes" da "volhgeist", pode ser compreendido
muito mais a partir de um olhar sobre essas razes do romantismo alemo
e da Escola Histrica Alem - e no do positivismo "filosfico" que nasce
na Frana com Augusto Comte28o
3.3
2_8_C_A_RD_O_S_O_JR_o_,
_H_e_1i_O_R_e_bb_e_l_oo_T._r_a_"_la_S
__d_e_C_'_iO_.'_
:170-~71
PRESSUPOSTOS
POSITIVISMO
EPISTEMOLGICOS
DO
26 Sobre romantismo, vide LOWY, Miehael; SA YRE, Robert. Revolta e melancolia: o romantismo na contramo da modernidade. Petrpolis: Vozes, 1995;
THOMPSON, E. Po Os romnticos: a Inglaterra na era revolucionria. Rio de
Janeiro: Civilizao Brasileira, 2002.
27
Vide PELEZ, Francisco 1. Con(reraso Savig"y y el historicismo
jurdico.
Madrid: Tecnos, 2005.
__
l'
:
._____
29
GIDDENS,
Londres: Hutchin-
44
ficas de percepo que o dotam de um determinado modo e tais possibilidades sensitivas fornecem ao mundo uma maneira - forma - especfica de
existncia, que d o sentido s coisas. Assim, em palavras pobres, pode-se
dizer que se no fosse essa percepo humana, se no fosse o homem, as
coisas no existiriam. As coisas s existem porque existe essa percepo
que d sentido a todo um mundo l fora. A verdade sobre as coisas est,
p011anto, na subjetividade3'. E tal posio filosfica fez parte em grande
medida do debate filosfico ocidental, como se pode notar pela obra do
filsofo ingls do incio sc. XVIII, George Berkeley, e, em certa medida,
de todo o chamado "idealismo alemo" do sc. XVIII.
mente do sujeito. "O objeto ", n~ sentido ~e. ter uma existncia bastante
em si mesma. O objeto no precIsa do sUjeIto para que ele afirme sua
_pFpria existncia.
.
Embora num primeiro momento se possa pensar que se est afirmando uma obviedade (e at pensar-se em como seria possvel que o posi'tivismo no tivesse razo nesse pressuposto: afinal, os objetos existem!),
um .olhar superficial sobre a nossa tradio filosfica demonstra no se
tr~tar de uma afirmao to tranquila e de uma discusso to trivial.
..
De fato, boa parte da histria da filosofia debateu esse problema
na querela do "realismo" contra o "idealismo" (onde se encontram posies muito polarizadas e muitas posies intermedirias30). A primeira
corrente, em termos muito gerais, via a realidade como um dado, sobre o
qual a existncia do sujeito em nada interfere; em outros termo~, para ~
'''realismo'' a realidade (o objeto) existe independentemente do sUJeIto. Ha
.uma realidade ontolgica independente da subjetividade. Como se v,
essa exatamente a posio do positivismo - que poderia, portanto, ser
enquadrada dentre as correntes "realistas". A segunda corrente, por outro
lado tambm em termos gerais (e em diversos graus), via a existncia do
obje;o 'condicionada pelo sujeito, ou, dito de outro ~odo, via 9u: a .exis.tncia do mundo real s se tomava possvel em vIsta da eXlstencla de
uma conscincia (na modernidade se dir: de uma razo subjetiva) que o
.p~rcebe, pois aqui .0 mundo se constitui atravs de ~tos ment~i~..Como se
nota, a primeira corrente (o "realismo"), onde se sItua o POsItIvIsmo, coloca nessa relao cognitiva um forte acento no objeto; j a segunda cor,rente (o "idealismo") acentua, na operao do saber, a figura do sujeito.
Apenas para citar um exemplo dessa forma "idealista" de conceber a relao sujeito-objeto, tomemos Grgias (filsofo grego pr-'
. socrtico, pertencente ao grupo dos cham.ados "sofistas"), 9u~ disp~nha ~e
algumas mximas conhecidas: a) nada eXIste; b), se algo eXls~l~se,nao sena
cognoscvel; c) se fosse cognoscvel, no podena ser transmItIdo. Concentremo-nos especialmente na primeira ~"nada,ex~ste'~}.,()<{tte,ele~uer dizer,
em verdade (e em coerncia com a postura sofista de colocar o "homem
como' medida de todas as coisas", como dizia Protgoras), que nada
existe alm dos sentidos. Ou seja: o moa\) particular de percepo do
homem que d existncia s coisas. Porque o homem possui [onnas espec30
Alm claro, de posies(como a hennenulica, por exemplo)em que se busca superar a dualidadesujeito-objeto(e, portanto,a polarizaoentre "realismo"
e "idealismo").
....,..~-~------~~----.~---'-~~-~,.....-~
.... ~--,,_..-.-._-_ ... --_ ..-..-- ..-
45
Pois bem: como se pode perceber, essa posio "idealista" representa exatamente o contrrio daquele pressuposto de que parte o positivismo. Como j dito, para o positivismo, como corrente "realista" que ,
o objeto existe em si, bastante em si mesmo, e independe de quem o observa. Independentemente de quem observa, ele "" daquela maneira, tem
um estatuto que lhe prprio. Como se v, assim, a posio "epistemolgica" do positivismo no sentido de que o objeto existe e que a realidade
dotada de exterioridade uma peculiaridade do seu mtodo. Em suma,
aqui sujeito e objeto so entidades radicalmente diversas e independentc~,
sendo essa uma premissa necessria para que a operao do conhecImento possa se ater unicamente ao objeto - pois o objeto que deve ocupar uma posio central no processo cognitivo, sendo que o sujeito (que
dotado de outro estatuto ontolgico), estando na posio de "observante",
exterior ao objeto, deve permanecer do lado "de fora" e em posio de
no interferir no objeto, sob pena de transfornlar a operao cognitiva em
algo no "objetivo" e - supremo pecado! - "subjetivar" a anlise. Mas
isso ser mais bem sclarecido na anlise dos pressupostos seguintes.
3.3.2. O conhecimento representao do real. Uma vez estabelecido que sujeito e objeto so duas realidades separadas e independentes, o positivismo pode afirmar que o conhecimento (o processo cognitivo) capaz de abarcar o objeto em sua integralidade, capaz de representar o objeto da "maneira com o ele ", porque, afinal de contas,
31
.........
..._1
,._,
__
._
46
rear' significa
32
47
parao, mas, para alm disso, h uma necessidade dessa separa'J, pois
no se pode fazer um conhecimento adequado se no se separam fatos c
valores. A operao cognitiva que os aparta ir possibilitar que todos os
holofotes recaiam apenas nos fatos, no objeto. Dessa forma completa-se o
ideal de um, processo cognitivo perfeito para o positivista que , como
dissemos, esgotar o objeto, refleti-lo na sua pureza. Tudo isso para que seja
possvel, enfim, um conhecimento que represente/apresente o real.
'
48
3.4
Nesse ponto seguiremos os passos de Michel Lwy33, que procura minudenciar o funcionamento do positivismo no mbito .das cincias
humanas, por meio do que ele denomina "premissas estruturadoras do
sistema" positivista no mbito das cincias sociais. Chamamos a ateno
para o fato de que a compreenso dos pressupostos colocados pelo referiD
idem, p. 17 e ss.
49
3.4.1. A sociedade regida por leis naturais, eternas, imutveis, independentes da vontade e da ao humanas, e na vida social
reina uma harmonia natural. Como se v, o ponto de partida para a
demarcao do mtodo das cincias para o positivismo a existncia dc
um naturalismo na sociedade, que calcado sobre leis imutveis e eternas. Assim como a natureza seria regida por algumas leis invariantes
(como a lei da gravidade ou do movimento da terra em torno do sol), que
independem da vontade e do desejo do homem, tambm a sociedade
dotada de leis invariveis, "naturais", que escapam a qualquer forma de
condicionamento humano.
Os positivistas acreditavam nas leis absolutas em relao socicdade. Existiriam, assim, regras invariveis de funcionamento das sociedades, como invarivel a "lei da gravidade", por exemplo. isso, inclusive,
que torna possvel a cicntificidade nas cincias humanas. Descobrindo as
leis que regem a sociedade, segundo os positivistas, podemos tornar o seu
estudo algo to seguro quanto so seguras as cincias naturais (a fisica, a
qumica a biologia) de um modo geral. Perceba-se, portanto, que o positivismo une, em um primeiro momento, a natureza c a sociedade, cmbora
isso fique ainda melhor demarcado no segundo pressuposto.
3.4.2. A sociedade pode ser epistemologicamente assimilada
pela natureza, sendo estudada pelos mesmos mtodos e processos das
cincias naturais. Se existem leis invariveis tanto na natureza quanto na
sociedade, a sociedade pode ser estudada da mesma maneira que so estudadas as cincias naturais, ou seja, a partir dos .mesmos mtodos c dns mesmos
processos que so ali utilizados. Tanto num caso quanto no outro, o "objeto"
(que existe e que pode ser representado/apresentado pelo sab~r) que deve
ser buscado pelo cientista. Do mesmo modo que um cientista natural se coloca numa posio de "exterioridade" com relao a um fenmeno fisico, a
uma reao qumica ou a uma resposta biolgica em um experimento de
laboratrio, tambm assim o cientista social deve se colocar "de fora" do
objeto que ele analisa, ainda que tal objeto seja o prprio homem. O modo
como o cientista natural aborda seu "objeto" (seja ele uma substilncia mineralou um rato de laboratrio) no dcve ser substancialmente diversa do
modo com o cientista social aborda o seu (o homem na sociedade presente
ou passada). Num modo e noutro, por ser "exterior" ao sujcito, o objeto deve
ser tratado como "coisa", Toma sentido aqui a afirmao de Durkheim - o
Introduo
50
3.5
fundador e expoente da sociologia positivista - presente no clssico As I"egras do mtodo sociolgico, no sentido de que " ... o primeira regra e o
3.5.1. No h nenhuma
interdependncia
entr.c o sujcito conhecedor (que o historiador)
e o objcto do conhecimcnto
(que o fato
histrico); por hiptese, o historiador
escapa a qualquer
condicionamento social, o que lhe permite ser imparcial na perccpo dos acontecimentos. O que se pode ver aqui neste primeiro pressuposto? Em primciro lugar, que h uma separao radical entre o sujeito e o objeto. O ohjeto,
a matria-prima,
aquilo pelo qual sc deve prestar ateno em relao ao
conhecimento histrico so os fatos histricos. E por hiptese o historiador
eseapa a qualquer condicionamento
social, o que significa nada mais que o
fato de que ele deve aplicar o princpio da neutralidade axiolgica para
atingir a "imparcialidade"
requerida a todo historiador - e claro que para
isto deve_ e~te mesmo historiador aceitar a separao entre fieltos e valores,
devendo-se ater apenas aos fatos deixando os (seus) valores de lado.
_____
34__
II
_ _ _"_P_._2_6_.
._.__
E SEUS
ld e
NA HISTRIA
SI
PRESSUPOSTOS
o POSITIVISMO
Fica claro, por outro lado, que a lm do dbito quc este pressuposto tem para com aquele da exterioridade
do objeto com relao <10
sujeito, igualmente perceptvel,
na base dessa afirmao rankeana. a
estrita separao (dualidade) elltre fatos (os fatos histricos, aquilo que
afinal dcve ser "conhecido")
de um lado, e dos valorcs (aquela instncia
subjetiva que axiologicamente
carregada - isto , o historiador),
de
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I
._____
_~"mp,Am<i,,,.,/d
. P. 114.
~_
1I;"00k,,.
SII
r"bli""""
,~_._
._.
52
outro. De fato, estas duas entidades que so concebidas como .onto.logicamente separadas, devem assim permanecer a fim de que o hIstonador
(sujeito) atinja os fatos histricos (objeto) de modo "imparcial".
3.5.2. A Histria existe em si, objetivamente, tem mesmo uma
dada forma, uma estrutura definida que diretamente acessvel ao
conhecimento. Mais uma vez se observa com este pressuposto eloquente
como, para o positivismo, a histria existe em si e que,a hist~ia c?mo objeto de saber (como passado hist~i~oa se~ rec?nstrUld,o)eXIste I~dependentemente da percepo que o sUJeIto,o hlstonador, da a.este objeto. Ao
vislumbrar at mesmo uma forma e uma estrutura no objeto (no caso, o
passado histrico), leva-se o pressuposto da exterioridade do real at as
ltimas consequncias. E a segunda parte deste pressuposto remete ~o fato
do conhecimento ser representao do real: de fato estas determmadas
'jrmas e estruturas" do passado histrico s~ c~?siderad.as como sendo
diretamente acessveis ao conhecimento. Ou seja: Ja que eXIste- em modo
perfeitamente delimitado, cristalino e definido - es~aconfigurao histrica
em si mesma, consequente a concluso no sentido de que toda esta estrutura histrica (real, identificvel) pode ser, toda ela, captada pelo saber.
Assim se o saber "objetivo" (aquele livre dos resqucios axiolgicos do
sujeitd) tem a vocao de ser um espelho fiel do prpri~ objeto ~Ie~?remonos mais uma vez da paisagem e do espelho), o conhCCImentohIs~onco ~ou
"saber histrico" ou "cincia da histria", pouco importa a termmologla),
para a corrente positivista, tem a capacidade de espel~ar o "passado histrico" de modo fiel (desde que, claro, sejam segUIdos corretamente os
passos "cientificamente" recomendados).
3.5.3. A relao cognitiva conforme um modelo mecanicista.
O historador registra o fato histrico de maneira pass~v~, como o espelho reflete a imagem do objeto. Este pr;ssuposto ~~phclta a chamada
"teoria do reflexo", cunhada por Ranke - ale~ de exphc~~r: como se pode
notar facilmente toda a discusso epistemolgIca do positIvIsmo. Aborda a
ideia de que o ~assado histrico, como objeto de anlise da noss.a re~ao
de conhecimento, tem apenas que ser refletido, caben?o ao h~sto~ador
desempenhar nesse processo apenas uma funo m~cn~ca. O hlstonador
no deve pretender "recriar" a paisagem que lhe est~ adIante ~o pa~sado),
mas, pelos passos metodolgicos aconselhado.s, faze-lo ~efletIr ~el~ente,
fazer com que a realidade se apresente e tudo IS~Ose.ma mterferencla ~ubjetiva, sem a interferncia dos valores deste. hlston~dor: Voltan~o a,mda
uma vez quela me.tforaj tantas vezes repetida, o hlsto~nador,ao lllves de
ser o "pintor" da paisagem que lhe afronta, deve ser to-somente aquele
53
3.6
)7
19
411
54
Idem, p. 19.
Id em, p. 18-19.
55
42
Vide, por exemplo, CASSIRER, Emst. Storia della filosofia moderna: il problema della conoscenza nella filosofia e nella scienza (111.I sistemi posthegeliani, tomo primo). Torino: Einaudi, 1976.
4)
BURKE, Peter. O mundo como teatro: estudos de antropologia histrica. Lisboa: Difel, 1992. p. 223-234.
56
BOURD,
45
Idem, p. 102.
ldenl, p. 105-107.
Idem.
46
47
57
3.7
ALGUNS PROBLEMAS
POSITIVISTA
NA ABORDAGEM
p. 97-9H.
W
Ricardo
58
Marcelo
Fonseca
ses. Aqui no o lugar para intentar um discurso exaustivo a este propsito. Todavia, algumas das crticas centrais a esse modo "rankeano" de vislumbrar o passado sero aqui tecidas, at porque boa parte da historiografia
subscquente constri suas alternativas a partir das crticas que so fornlUladas a essa "histria tradicional". Assim sendo, nos limitamos a apontar trs
problemas, aqui considerados centrais, da abordagem positivista da histria: o modo pouco matizado como se d a relao sujeito-objeto; o pressuposto (tomado de modo absoluto) da necessidade de uma neutralidade axiolgica no conhccimento; o excessivo valor dado ao el'ento singular na sua
abordagem, com as consequncias que da derivam.
Para o positivismo, a primeira questo acima mencionada - a relao excessivamente linear e simplista que estabelecida entre sujeito e
objeto - demonstra, paradoxalmente, que na verdadc cssa corrente terica
no coloca de um modo srio o problema do sujeito e do objeto. E isso
porque entre sujeito e objeto efetivamente h um problema - e dos mais
complexos. O positivismo escapa desse dilema, ignorando esse aspecto
central da discusso do conhecimento. Exatamente por isso que, nesse
48
sentido, o positivismo pode ser considerado uma forma de dogmatismo ,
pois o dogmtico, em termos de teoria do conhecimento, exatamente
aquele que ignora o difcil problema do conhecimento, deixando-o de lado
ou colocando-o "debaixo do tapete". De fato, para o positivismo este problema simplesmente no colocado pois, ali, h uma espcie de autoevidncia do objeto, que poderia ser apreendido pelo sujeito de um modo
completo e definitivo - o que muito tributrio, como j dissemos, de uma
certa forma do sc. XIX de encarar a questo do saber e da cincia. O sujeito (historiador) teria uma espcie de conscincia absolutamente autnoma e potente o suficiente para, a partir de uma perspectiva completamente
externa ao objeto (o passado histrico), perceb-lo na sua integralidade e
conhec-lo nessa sua exterioridade - de modo que o historiador ser capaz
de conhecer o passado - parafraseando Ranke - "como ele foi".
Todavia, as coisas se apresentam de um modo um tanto mais complexo. Afinal, o passado histrico no se apresenta como um espetculo diante de um observador submisso c neutro, mas implica, at certo ponto,
numa construo do prprio sujeito (historiador)49. O historiador do direito
4K
49
-t--,,-.
-.-:11-.-. --.,-
, .-"-.".-------.....,...
...,.,....,...,
.-------
I'f
Introduo
,59
portugus Antnio Manuel Hespanha, a respeito dessa questo epistemolgica, disse com pertinncia que a primeira das estratgias a ser adotada
deve ser a de instigar uma forte conscincia metodolgica no meio dos
historiadores do direito, proh/ematizando a concepo ingnua segundo a qual a narrativa histrica no seno o relato a-proh/emtico.
corrid e .fluido daquilo que "realmente aconteceu". Porque, de facto,
os acontecimentos histricos m/o esto a, independentes do olhar do
historiador, disponveis para serem descritos. Eles so criados pelo
trabalho do historiador, o qllal selecciolla a perspecti\'(/, constri o!J.
__
'_'
.
50
./ectos que noo tem lima eXl.l'tcnc/{/emprrrca .
50
europia:
sntese de um milnio. 3.
51
52
HOBSBA WM, Eric. Sobre histria: ensaios. Traduo de Cid Knipel Moreira.
So Paulo: Companhia das Letras, 1998. p. 140.
contra o desper-
3.8
54
_......-_.
_"._.N..",.....,...
,"' ....
,.
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-L.-......,..._~_.--..,~,~
o POSITIVISMO
E A HISTRIA DO DIREITO
Aps a breve explicao do procedimento cognitivo do positivismo e aps a anlise do funcionamento do positivismo no conheci.mento da histria, um estudante que j conhece os manuais jurdicos das
55
56
53
61
60
I
I
..~..~,~.~
..-__ -_.-.-~
_.__.__ ~. -L__
._.
... .
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sultado da tradio. Os conceitos (hauridos da "histria', adquirem validade transtemporal por serem legitimados pela tradios . A histria, em
suma, torna-se a justificadora do presente atravs de uma suposta demonstrao de que o presente foi o caminho "natural" do processo histric. Em segundo lugar, tal procedimento historiogrfieo cumpre papel
legitimador na medida em que vislumbra a linearidade histrica como
algo que conduz, de modo necessrio, ao progresso (no caso, o progresso
jurdico). Trata-se de uma concepo evolucionista da histria do direito,
que percebe o devir histrico como um processo onde h um necessrio
acrscimo de valores, de virtudes etc., a culminar num pice jurdico: o
direito de hoje. Afinal, "tambm o direito teria tido a sua fase juvenil de
rudeza. Contudo, ()progresso da sabedoria humana ou as descobertas de
geraes sucessivas de grandes juristas teriam empurrado o direito, progressivamente, para () estado em que hoje se encontra; estado que, nessa
per:>pectiva da histria representaria um apogeu"S9. Assim, no primeiro
caso o presente jurdico naturalizado, visto como a nica possibilidade histrica que o direito passado poderia ter tomado; no segundo caso o
presente jurdico vislumbrado como resultado de um progresso natural,
onde o direito vigente seria o pice. Por ambos os lados, o direito atual
colocado, por meio desse enviesado discurso 'histrico', no pedestal mais
alto, digno da poca histrica mais "avanada" que existiu (que seria - ai
de ns! - a poca atual).
62
E tais dificuldades no so inocentes: uma abordagem histricojurdica de inspirao positivista (como o faz a maioria dos manuais),
alm de executar um desservio disciplina da histria do direito (ao
menos quela que executada com um pouco de seriedade), acaba por
resultar numa srie de funestas consequncias tericas e prticas que no
so desprezveis.
Idem, p. 18.
G.----.....
-If-..
'c,......,.-~,,"",...,;.~
...""""",.,..,..;
.,...,.,-....-.,....~_.,'
....-. --~-~----------_.
5M
59
Hespanha d um exemplo da falsa continuidade que est por detrs desta crena:
~'Oconceito de famlia, embora use o mesmo suporte vocabular desde o direito
romG1lO(famlia), abrangia, no apenas parentelas muito mais vastas, mas
tambm no parentes (como os criados ou os escravos {famllliJ) e at os bens
da "casa ". O conceito de obrigao como "vnculo jurdico" aprece com o direito romano; mas era entendido num sentido materialstico, como uma vinculao do cO/1)0do devedor divida, o que explicava que, em caso de no cumprimento, as consequncias casselll sobre o COlPOdo devedor ou sobre sua liberdade (priso por dvidas). A palavra "Estado" (status) era utilizada em relao aos detentores do poder (statlls rei romallae, statlls reglli); mas no continha em si as caractersticas conceituais do Estado (exclusivismo, soherania
plena) tal como ns o entendemos". (HESPANHA, Antnio M. Panorama histrico da cultura jurdica europia, p. 19)
Idem.
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Idem, p. 37-38.
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ESCOLA DOS "ANNALES" E
HISTRIA DO DIREITO
.
"Isso de querer ser
I'wtamcl/te aquilo que a gl'l/te
ainda !'i/i nos levar alm ".
Paulo Lemillski
Tentar traar a "epistemologia" da Escola dos "Annales", tambm conhecida entre ns como Es~ola Francesa, algo que certamente os
scus integrantes no aprovariam. E que uma das caractersticas tpicas do
movimcnto foi justamente repudiar qualquer modelo filosfico prvio
que pudesse engessar a liberdade de abordagens na busca da "histria
total". Paul Ricoeur diz, a este respeito, que esta historiografia
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Com efeito, como nos lembram Bourd e Mnrtin, os historiadores franceses sempre foram desconfiados a respeito de sistematizaes
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