LA PRUEBA PROHIBIDA EN EL PROCESO CIVIL

1.

Introduccin.

La teora de la prueba prohibida se origin en los Estados Unidos de Norte Amrica

como una regla de exclusin (del proceso) del material probatorio obtenido de
manera ilegal. Su fundamento fue disuadir a la polica para que no procurase
fuentes de prueba vulnerando derechos fundamentales por cuanto sera excluida
del proceso y no valorada por el Juez.
Posteriormente, la teora de la prueba prohibida extendi su vigencia a otros
pases. En nuestro caso, a diferencia de lo ocurrido en los Estados Unidos de Norte
Amrica, la prueba prohibida tiene como fundamento la defensa de los derechos
constitucionales prohibiendo que la fuente de prueba que hubiera sido obtenida
mediante la vulneracin de los mismos pueda incorporarse al proceso.
Hoy en da se constata -desde una perspectiva comparada de la aplicacin de la
prueba prohibida- la tendencia general de la jurisprudencia de distintos pases de
crear reglas de excepcin a la exclusin de la prueba prohibida permitiendo con ello
que, en determinados casos, sta pueda ser admitida y valorada por el Juez. Es
decir, no importa tanto que la prueba sea prohibida o no, en tanto se castigue al
verdadero culpable. En ese contexto, los Tribunales han creado excepciones como
la del descubrimiento inevitable, o de la buena fe, o de la conexin de antijuricidad
porque consideran que los ciudadanos jams entenderan que un comprobado
delincuente no fuera sancionado y dejado en libertad por un mero tecnicismo
legal.
La doctrina de la prueba prohibida ha sido aplicada tradicionalmente en el mbito
del derecho penal; sin embargo, la problemtica que sta origina excede el proceso
penal y de hecho se presenta, tambin, en otros procesos como: el civil, el laboral,
el contencioso administrativo o el de familia. El presente artculo se centrar en el
anlisis de la prueba prohibida en el proceso civil.
2. La Prueba Prohibida en la Constitucin, Corte Suprema y el Tribunal
Constitucional.
Nuestra Constitucin Poltica regula de manera expresa la prueba prohibida
indicando cul es y los efectos que sta produce en el proceso.
Al respecto el Artculo 2.10 de la Constitucin referido al secreto y a la inviolabilidad
de las comunicaciones y documentos privados dispone lo siguiente: Las
comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos,
incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del Juez, con
las garantas previstas en la ley. () Los documentos privados obtenidos con
violacin de ste precepto no tienen efecto legal () (Lo resaltado es nuestro).

Adicionalmente, el Artculo 2.24.h de la Constitucin referido a la libertad y

seguridad personal establece lo siguiente: Nadie debe ser vctima de la violencia
moral, psquica o fsica, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes.
() Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la
emplea incurre en responsabilidad (Lo resaltado es nuestro).
De los referidos dispositivos se desprende claramente que los documentos y/o
declaraciones que hubieran sido obtenidas vulnerando los derechos
constitucionales arriba indicados no tendrn efecto legal y carecern de
valor (probatorio). En Sede Judicial, el 11 de diciembre de 2004, el Pleno
Jurisdiccional Superior Nacional Penal realizado, en la ciudad de Trujillo, distingui
entre prueba ilcita y prueba irregular acordando lo siguiente ([1]):
Por unanimidad. Establecer que existen diferencias entre prueba ilcita y prueba
irregular. Para comprender a plenitud las diferentes teoras sobre ilicitud de la
prueba, es necesario distinguir entre obtencin de la prueba (fuente) e
incorporacin de la prueba (medio de prueba). La primera se da cuando en la
obtencin de la fuente de prueba se transgrede un derecho fundamental del
imputado. La segunda se produce cuando se viola una norma de carcter
procesal al momento de la incorporacin de la prueba al proceso () (Lo
resaltado es nuestro).
Del referido Pleno Jurisdiccional se desprende que es prueba ilcita aquella que se
obtiene vulnerando algn derecho constitucional; en tanto que prueba irregular
aquella que se produce vulnerando una norma procesal al momento de su
incorporacin al proceso.
Posteriormente, el 04 de mayo de 2009, la Primera Sala Penal Transitoria de la
Corte Suprema en el considerando 6.C de la ejecutoria dictada en el proceso
signado como Recurso de Nulidad No. 05-02-2008, sealo lo siguiente con relacin
a la prueba prohibida: C).- De la prueba prohibida. La prueba prohibida o
ilcita es aquella prueba, cuya obtencin o actuaciones lesionan derechos
fundamentales o se violan normas constitucionales, de modo que la misma
deviene procesalmente en inefectiva e inutilizable por lo tanto, carecen de efecto
legal las pruebas obtenidas directa o indirectamente con violacin del contenido
esencial de los derechos fundamentales ().
Luego, el 27 de octubre de 2010, el Tribunal Constitucional emiti una sentencia en
el proceso signado con el No. 00655-2010-PHC/TC, definiendo qu es prueba
prohibida, su naturaleza jurdica y los efectos que sta produce en el proceso.
En el considerando 15 de la referida sentencia el Tribunal Constitucional define la
prueba prohibida de la siguiente manera: De este modo, en nuestro ordenamiento
jurdico una prueba ser considerada prohibida cuando se obtenga mediante la

violacin directa o indirecta de algn derecho fundamental, ms no de los

derechos de rango legal o infralegal (Lo resaltado es nuestro).
En relacin a la naturaleza jurdica de la prueba prohibida el Tribunal Constitucional
en la indicada sentencia ha establecido en el considerando 7 lo siguiente: En
resumen, en la dogmtica y jurisprudencia constitucional comparada resulta
variable la naturaleza jurdica que se le pretende atribuir a la prueba prohibida. No
obstante ello, enconsideracin de este Tribunal la prueba prohibida es un
derecho fundamental que no se encuentra expresamente contemplado en la
Constitucin, que garantiza a todas las personas que el medio probatorio
obtenido con vulneracin de algn derecho fundamental sea excluido en
cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situacin jurdica
de una persona, o que prohbe que este tipo de prueba sea utilizada o
valorada para decidir la situacin jurdica de una persona. En este sentido,
debe destacarse que la admisibilidad del medio probatorio en cualquier clase de
procedimiento o proceso no se encuentra nicamente supeditada a su utilidad y
pertinencia, sino tambin a su licitud (Lo resaltado es nuestro).
De la cita anteriormente transcrita se desprende el efecto que la prueba prohibida
debera producir en el proceso. A criterio del Tribunal, la licitud de la prueba es un
presupuesto para su admisin al proceso (como tambin lo son el principio de
utilidad, de pertinencia, de idoneidad, etc.); en tal sentido, la prueba prohibida no
debera ser admitida al proceso por el Juez y, si lo fue, debera ser excluida
estando el Juez prohibido de extraer argumentos y consideraciones de
prueba de la misma.
En conclusin, segn el Tribunal Constitucional la prueba prohibida es un derecho
fundamental y, adems, una regla de exclusin de la fuente de prueba del proceso.
Por ltimo, el Cdigo Procesal Civil regula de manera totalmente deficiente la
prueba prohibida. Al respecto, el Artculo 199 referido a la ineficacia de la prueba
dispone lo siguiente: Carece de eficacia probatoria la prueba obtenida por
simulacin, dolo, intimidacin violencia o soborno.
3. Concepto de Prueba Prohibida.
La doctrina no es pacifica con relacin a la definicin de la prueba prohibida.
Tradicionalmente se admiten dos conceptos uno amplio y otro restringido de ella. En
sentido amplio se entiende por prueba prohibida aquella que se obtiene o produce
vulnerando el ordenamiento jurdico en general, sea que la vulneracin sea de una
norma de rango constitucional o legal.
En sentido restringido se entiende por prueba prohibida aquella que se obtiene
vulnerando uno o ms derechos fundamentales. En nuestra legislacin -conforme
ha sido indicado en el numeral anterior-, el Tribunal Constitucional y la Corte
Suprema han coincidido en considerar la prueba prohibida en su acepcin limitada

o restringida. Sin embargo, existe una diferencia entre ellos, el Tribunal

Constitucional la ha definido como aquella que se obtiene vulnerando los derechos
fundamentales, en tanto que la Corte Suprema la defini como aquella que
se obtiene o actavulnerando los derechos fundamentales.
Es decir, a criterio de la Corte Suprema existiran dos momentos en los que la
prueba podra adquirir el carcter de prohibida. En el momento que fue obtenida
(fase extra-procesal o previa al proceso) o al actuarse en el proceso. Por prueba
prohibida entenderemos, bsicamente, aquella que ha sido obtenida mediante la
vulneracin de algn derecho fundamental y no a la practicada vulnerando algn
derecho fundamental por cuanto, en el proceso civil, los medios probatorios deben
actuarse en Audiencia con presencia del Juez, en cuyo supuesto, es muy poco
probable que pueda actuarse una vulnerando algn derecho fundamental.
Teniendo en consideracin lo dispuesto por el artculo V del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Constitucional que dispone, que los jueces deben interpretar y
aplicar las leyes y normas reglamentarias de acuerdo con los principios
constitucionales y la interpretacin de los mismos que efecte el Tribunal
Constitucional tenemos que, en nuestra legislacin, habra quedado zanjado el
debate que pudo haber existido entre el concepto amplio o el restringido de prueba
prohibida. Segn el Tribunal Constitucional es prueba prohibida aquella que se
obtenga mediante la violacin directa o indirecta de algn derecho fundamental,
ms no de uno de rango legal o infralegal ([3]).
4.

Nexo Causal y el Argumento de la Fuente Independiente.

Para que la fuente de prueba pueda ser excluida del proceso es necesario que
exista una relacin de causalidad entre el derecho fundamental conculcado (causa)
y la prueba prohibida (efecto). Es decir, no basta la lesin del derecho fundamental
sino que sta debe ser producida para obtener una fuente de prueba que, de otra
manera, no se hubiera obtenido.
Si la obtencin de la fuente de prueba se produjo independientemente o de forma
ajena a la vulneracin del derecho no hay motivo para su rechazo. Si nos
encontramos frente a una prueba obtenida de forma independiente, autnoma, que
no guarda relacin causal con la violacin del derecho constitucional, la misma
debe ser admitida, actuada y valorada en el proceso.
ntimamente vinculado a este tema est el argumento de la Fuente Independiente
originado, en E.E.U.U., en el caso Bynum vs USA, en 1960, en virtud del cual luego
que el Tribunal excluyera del proceso las huellas dactilares obtenidas como
consecuencia de una detencin ilegal, posteriormente, mientras se procesaba al
acusado, el Juez admiti e incorpor al proceso otra muestra de huellas dactilares
encontradas en los archivos de la polica. En el momento que se produjo la
detencin se tomaron huellas dactilares al detenido y luego, como consecuencia de

una pericia practicada se determin que las mismas coincidan con las existentes
en el lugar del robo. Dicha prueba pericial fue considerada ilcita por cuanto las
huellas dactilares del detenido se originaron en una detencin ilegal.
Posteriormente, la polica present una nueva prueba pericial practicada en base a
huellas dactilares antiguas existentes en los archivos del FBI, que no tenan
conexin con las tomadas tras la detencin ilegal. Dichas huellas coincidan con las
encontradas en el lugar del robo. La Corte Suprema acept esta nueva prueba
pericial al considerarla independiente y no relacionada con el arresto ilegal.
Al argumento de la Fuente Independiente es considerado errneamente por un
sector de la doctrina como una excepcin a la prueba prohibida cuando, en
realidad, no es una excepcin sino un argumento para la inaplicacin de la misma
por ausencia de una relacin de causal entre la violacin del derecho fundamental y
la fuente de prueba incriminatoria.
5.

Teora del Fruto del rbol Prohibido.

La teora del fruto del rbol prohibido se aplica a las pruebas derivadas; es decir, a
aquellas otras que se originan u obtienen de una prueba prohibida y persigue que
las mismas al igual que la prueba prohibida- sean excluidas del proceso y no sean
valoradas por el Juez.
La teora del fruto del rbol prohibido se sustenta en que la prueba prohibida no slo
debe ser excluida y no valorada en el proceso sino que, adems, la misma no
debe ser utilizada en lo absoluto en el proceso. De esa manera todo elemento
probatorio (sean objetos tangibles, declaraciones o informacin) que se origine o se
obtenga como consecuencia de la prueba prohibida debe quedar excluida del
proceso y tampoco ser valorada por el Juez.
Para que un elemento probatorio sea considerado fruto del rbol prohibido es
necesario exista una conexin o relacin de causalidad entre la prueba prohibida y
la derivada. La prueba prohibida debe ser motor o causa de la derivada de forma
tal que, sin la prueba prohibida no se hubiera tenido acceso o conocimiento de la
prueba derivada.
6.

Conflicto: Prueba Prohibida vs Derecho a Probar.

El Tribunal Constitucional en la sentencia comentada del 27 de octubre de 2010

(Expediente No. 00655-2010-PHC/TC) ha sealado, que la prueba prohibida es un
derecho fundamental que garantiza que el medio probatorio obtenido con
vulneracin de algn derecho fundamental sea excluido en cualquier clase de
procedimiento o proceso para decidir la situacin jurdica de una persona ([4]).
De otro lado tenemos que el artculo 139. 3 de la Constitucin consagra el derecho
al debido proceso. Dicho derecho exige que todo proceso deba cumplir y respetar

un mnimo de derechos y de garantas que lo hagan debido. El Tribunal

Constitucional y la Corte Suprema, en reiteradas oportunidades, han establecido
que el derecho al debido proceso es uno de naturaleza compleja pues est
compuesto por otros derechos, entre ellos, el derecho a probar. En la medida que el
derecho a probar integra el derecho al debido proceso, ste adquiere el rango o
naturaleza tambin de derecho constitucional.
Al respecto el Tribunal Constitucional ha sealado lo siguiente: Existe un derecho
constitucional a probar, aunque no autnomo, que se encuentra orientado por
los fines propios de la observancia o tutela del derecho al debido proceso.
Constituye un derecho bsico de los justiciables de producir la prueba relacionada
con los hechos que configuran su pretensin o su defensa. Segn este derecho,
las partes o un tercero legitimado en un proceso o procedimiento, tienen
derecho a producir la prueba necesaria con la finalidad de acreditar los
hechos que configuran su pretensin o defensa (Sentencia del 17 de octubre de
2005, emitida en el Expediente No. 6712-2005-HC, fundamento jurdico 15). (Lo
resaltado es nuestro).
En consecuencia tenemos dos derechos constitucionales, ntimamente vinculados,
que en no pocas veces entraran en conflicto. Para tal efecto, dado que los criterios
de jerarqua de normas, cronologa y especialidad de las mismas no son tiles para
dirimir el conflicto entre ellas y determinar cul prevalece ([5]) se debe recurrir a un
juicio de ponderacin, que consiste en comparar y sopesar mediante un juicio de
valor cul de ellos debe prevalecer. El resultado de la ponderacin no ser el
equilibrio sino el triunfo de alguno de los derechos, determinando un orden de
preferencia entre ellos, relativo, para el caso concreto, que no excluye una solucin
o resultado diferente en otro caso de conflicto ([6]). Para determinar si debe
admitirse o no una fuente de prueba en un determinado proceso debe efectuarse,
previamente, un juicio de ponderacin entre el derecho a probar y el derecho
fundamental conculcado por la obtencin de la referida fuente de prueba. Si como
consecuencia de dicho juicio prevaleciese el derecho a probar la fuente no ser una
prueba prohibida y deber admitirse, actuarse y valorarse en el proceso, con
prescindencia de la responsabilidad penal, administrativa y/o laboral en la que se
hubiera incurrido y por la que deber responder.
En consecuencia, dado el rango y naturaleza de Derecho Constitucional del
derecho a probardeber entenderse por prueba prohibida slo aquella que
fuera obtenida con vulneracin de un derecho fundamental de rango igual o
superior al derecho a probar por cuanto, si la fuente de prueba fue obtenida
mediante violacin de un derecho fundamental de rango inferior al derecho a
probar, la fuente debe ser admitida, actuada y valorada en el proceso. De ah que
no ser prueba prohibida aquella que se obtenga con vulneracin de un derecho
fundamental de rango inferior al derecho a probar ([7]).

Por ltimo, es importante destacar que al haber adoptado el Tribunal Constitucional

un concepto restringido de la prueba prohibida con ello, en la prctica, limit de
forma importante su alcance a slo aquellas que hubieran sido obtenidas con
vulneracin de un derecho constitucional de rango igual o superior al derecho a
probar. De esa forma le otorg tambin mayor eficacia y virtualidad al derecho a
probar al permitirle a los sujetos del proceso utilizar fuentes prueba para acreditar
una pretensin y/o defensa, aun cuando stas hubieran sido obtenidas mediante
vulneracin de un derecho fundamental de rango inferior, de una norma legal o una
infralegal.
7.
La Prueba Prohibida est referida a la Fuente de Prueba o al Medio
Probatorio o a ambos.
De acuerdo con la definicin dada por el Tribunal Constitucional la prueba prohibida
est referida a la fuente de prueba; sin embargo, el artculo 159 del Cdigo Procesal
Penal seala que la prueba prohibida puede referirse a la fuente o al medio de
prueba obtenidos con vulneracin del contenido esencial de los derechos
fundamentales de la persona.
En nuestra opinin, la prueba prohibida est referida a la fuente de prueba y no al
medio probatorio. Por fuente de prueba entenderemos los hechos en sentido
amplio, entendidos stos como:objetos, acontecimientos y conductas
incorporadas al proceso o procedimiento a travs de los diversos medios de
pruebas; y por stos ltimos entenderemos los elementos o instrumentos
utilizados por los sujetos procesales para incorporar al proceso o
procedimiento fuentes de prueba.
Lo que se persigue a travs de la prueba prohibida es que el Juez no valore (porque
no fueron admitidas o en su defecto fueron excluidas) las fuentes de prueba que
hubieran sido obtenidas mediante vulneracin de algn derecho fundamental. De
esa manera se evita que stas incidan en el resultado final y, adems, se
desincentiva la prueba mediante la vulneracin de los derechos fundamentales. En
tal sentido, la prueba prohibida estar referida a la fuente de prueba pues ser ella,
y no los instrumentos para incorporarla al proceso -medios probatorios-, la nica
que puede influir e incidir en la decisin de mrito del Juez.
Por cierto, cuando se excluye del proceso una fuente de prueba se excluir,
tambin, el medio probatorio que la incorpor, pero ello no nos puede llevar a
concluir que es prueba prohibida tambin el medio probatorio. Los medios
probatorios tpicos que existen en materia civil son cinco: declaracin de parte,
declaracin testimonial, documentos, pericia e inspeccin judicial ([8] ). La prueba
prohibida no est referida a ellos pues todos son lcitos y slo sirven de
instrumentos para incorporar la fuente de prueba al proceso. No existe en nuestra
legislacin ninguna prohibicin general dirigida a un medio de prueba en concreto.
Lo que existe es la prohibicin para que algunos medios probatorios no sean

propuestos en determinada va procedimental ([9]); sin embargo, si alguno de ellos

lo fuera -en dicha va procedimental- esa no ser una prueba prohibida por cuanto
no vulnera ningn derecho constitucional.
8.

Prueba Prohibida y Prueba Irregular.

La distincin entre prueba prohibida y prueba irregular es til y relevante en

aquellos sistemas que adoptaron el concepto restringido de la prueba prohibida. Si
el sistema adopt el concepto amplio deviene en inconducente diferenciar dichos
conceptos porque el de prueba prohibida siempre incluir al de prueba irregular.
Nuestro Tribunal Constitucional al definir la prueba prohibida como aquella obtenida
mediante la violacin directa o indirecta de algn derecho fundamental, ms no de
uno de rango legal o infralegal, permite distinguir o diferenciar entre la prueba
obtenida con violacin de un derecho fundamental de aquella que lo fue mediante
vulneracin de una norma de rango legal o infralegal (generalmente referida a la
vulneracin de la legislacin ordinaria que regula la actividad probatoria en el
proceso). A sta ltima se le denomina prueba irregular.
Segn el Dr. Rafael H. Chanjan ([10]), nuestra Corte Suprema tambin ha
distinguido entre prueba prohibida y prueba irregular. Al respecto, el referido autor
cita la sentencia del 17 de setiembre de 2004, emitida en el Expediente No. 3422001-Lima, indicando lo siguiente: () quedando desde esta perspectiva la
inadmisibilidad e ineficacia de la prueba ilcita limitada a aquella obtenida con
violacin de derechos fundamentales; resultando de ello que si la prueba se
obtuviera de forma ilcita, pero sin afectar tales derechos fundamentales, sera
admisible y desplegara todos sus efectos, por tanto se admite la validez y
eficacia de la prueba incorporada al proceso de forma irregular o ilegal sin
vulneracin de derechos fundamentales().(Lo resaltado es nuestro)
La diferencia entre la prueba prohibida y la prueba irregular no slo es de orden
terico, tambin, lo es de orden prctico.
La importancia de la distincin radica en que la prueba prohibida y la prueba
derivada de ella (Teora del Fruto del rbol Podrido) no deben ser admitidas al
proceso por el Juez o, en todo caso si lo fueron-, deben ser excluidas y no
valoradas por el Juez en la sentencia. En cambio, la prueba irregular queda
sometida el rgimen jurdico de la nulidad de los actos procesales que pueden ser
susceptibles de integracin, subsanacin o convalidacin y, por ende, puede ser
admitida, actuada y valorada con prescindencia de la responsabilidad que se
hubiera incurrido por vulnerar la ley o norma infralegal.
9.
Cuestionamiento y Valor Probatorio de la Prueba Prohibida en el
Proceso Civil.

En relacin al valor probatorio de la prueba prohibida no existe mayor discusin.

Esta, en principio, no deber ser admitida por el Juez y si lo fue, deber ser excluida
del proceso y no valorada por el Juez.
El problema se presenta con relacin a su cuestionamiento, oportunidad y efectos
del mismo. En el proceso civil luego de propuestos los medios probatorios (con la
demanda o con la contestacin) stos son puestos en conocimiento de la parte
contraria quien est facultada para formular cuestiones probatorias para impedir
que ellos sean incorporados al proceso y, por ende, valorados por el Juez. Nuestro
Cdigo Procesal Civil regula tres cuestiones probatorias: la tacha, oposicin y la
observacin y dispone que, la cuestin probatoria que se formule no impedir la
actuacin del medio probatorio y ser resuelta en la sentencia ([11]).
En caso una de las partes ofreciera una prueba prohibida en el proceso civil. La
parte contraria estar facultada para formular oposicin a la admisin de la misma,
debiendo sta ser resuelta previo traslado a la parte contraria, en la sentencia. De
otro lado, si la parte no objet la prueba prohibida en su oportunidad y luego
conociera que fue obtenida vulnerando un derecho fundamental, en mi opinin, ello
no sera impedimento para que pudiera oponerse a su admisin al proceso, en tanto
acredite el conocimiento posterior de la causal de exclusin.
Qu ocurrira si la parte no cuestiona la prueba prohibida. Podra el Juez de oficio
excluirla del proceso? Pienso que s, en la medida que los hechos que originan su
exclusin consten en el proceso y que el Juez, de forma previa, lo hubiera puesto a
conocimiento de las partes para que expongan lo pertinente. Considero que si el
Juez, de oficio, en la sentencia, sin previamente ponerlo en conocimiento de las
partes, excluyese del proceso una fuente de prueba y el medio probatorio que lo
incorpor- podra afectarse el derecho a probar de la parte que, de un momento a
otro y sin previo aviso, ve excluido del proceso una prueba relevante o
determinante.
Cabe preguntarse si: debe permitirse o no la actuacin de la prueba cuestionada
como prohibida en la Audiencia de Pruebas? Como se sabe, la Audiencia debe
llevarse a cabo antes de que se emita la sentencia.
Nuestro Cdigo Procesal -basado en consideraciones de economa procesalpermite que la prueba cuestionada se acte en la Audiencia de Pruebas y luego, en
funcin de cmo se resuelva en la sentencia el cuestionamiento, se determinar si
procede o no que sea valorada por el Juez.
Esa solucin es la conveniente en el caso de la prueba prohibida que, por lo
general, es una determinante o definitiva? Por ejemplo, si estuviramos frente a un
proceso de divorcio, en el que en parte de prueba se ofreci un video donde
aparece el demandado teniendo relaciones sexuales con una tercera persona y,
luego de actuado, fuera excluido del proceso por considerarlo una prueba prohibida;

o si en un proceso de dar suma de dinero se presenta una grabacin que acredita

que el demandado cancel la deuda demandada y sta, luego de actuada, es
rechazada por prohibida. El Juez sabr que dichas pruebas no deben valorarse; sin
embargo, es improbable que pueda borrar de su mente lo determinante o decisivo
que ya percibi o escucho. Al sentenciar ser imparcial? Podr ser objetivo? O
sera mejor que la admisin de la prueba prohibida fuera decidida antes de la
fijacin de los puntos controvertidos de forma tal que, si fuera rechazada no se
actuara en la Audiencia de Pruebas.
10.
Cuestionamiento y Valor Probatorio de la Prueba Irregular en el
Proceso Civil.
Entendemos por prueba irregular aquella que ha sido obtenida, propuesta o actuada
mediante la vulneracin de una norma legal o infralegal. En relacin a la forma u
oportunidad de su cuestionamiento sta no presenta mayores inconvenientes pues
se aplicarn las normas previstas para tal efecto en el Cdigo Procesal Civil. El
problema se presenta con relacin a la posibilidad que sta pueda ser valorada por
el Juez e incida, directamente, en el sentido de la decisin.
Mencionare algunos ejemplos de prueba irregular para efectos de facilitar el anlisis
del tema. Es el caso de la prueba ofrecida de manera o forma extempornea, o el
informe pericial practicado por profesional no habilitado, o la declaracin testimonial
entre parientes en los casos que sta se encuentra prohibida- o la declaracin de
quien est obligado a guardar secreto.
Si bien es cierto que, el derecho a probar es uno de rango constitucional y la norma
vulnerada sera una de inferior jerarqua tambin es cierto que, de admitirse de
manera directa la fuente de prueba, se estara vulnerando la ley, lo que excluye, a
mi entender, dicha solucin. Lo que correspondera es el rechazo provisional de la
prueba irregular concedindose, a la parte que la propuso, un plazo para subsanar
el vicio o defecto encontrado. Si fuera subsanado o convalidado el defecto, admitirla
al proceso y valorarla de acuerdo a ley. En caso no lo fuera y si la prueba fuese
decisiva o determinante para dilucidar el conflicto siempre quedar la posibilidad
que el Juez, de oficio, ordene la actuacin de otra prueba sta vez sin defectoscon el mismo objeto. De esa manera se estara tutelando tambin el derecho a
probar.
Como ha sido indicado anteriormente, la prueba irregular a diferencia de la prueba
prohibida- queda sujeta al rgimen de las nulidades procesales y por ende sujetas a
las reglas de la integracin, subsanacin y convalidacin de los actos procesales
previstas en el artculo 172 del Cdigo Procesal Civil.
11.

Excepciones a la Prueba Prohibida.

Conforme hemos indicado anteriormente, hoy en da, la tendencia de la

jurisprudencia comparada es la de restringir o limitar la aplicacin de la teora de la

prueba prohibida y de la teora del fruto del rbol podrido creando para ello
excepciones que permiten admitir, actuar u valorar una prueba obtenida mediante la
vulneracin de derechos constitucionales.

negligencia grave en la vulneracin del derecho fundamental, no existira tal

conexin jurdica y la prueba derivada debera ser admitida, actuada y valorada en
el proceso.

Se ha pasado en muchos casos de rechazar, sin ambages, la prueba prohibida a

una posicin marcadamente utilitarista o sensible frente a la opinin pblica de
castigar, como sea, a quien manifiestamente es culpable de la comisin de un
delito.

Conclusiones.

Existen varias excepciones a la regla de exclusin creadas por la jurisprudencia. A

continuacin vamos a referirnos a dos de ellas: i) excepcin del descubrimiento
inevitable; ii) excepcin de la conexin de antijuridicidad;
11.1
Excepcin del descubrimiento inevitable. Segn dicha excepcin, una
prueba derivada de otra prohibida no debe ser excluida del proceso si, como
consecuencia inevitable del curso de la investigacin, pudo arribarse al mismo
resultado probatorio. Dicho de otra manera, si las investigaciones ordinarias que se
estaban haciendo hubieran conducido, inevitablemente, al conocimiento y probanza
del hecho ilegal o delictivo.
Esta regla de excepcin tuvo su origen en el caso Nix vs. Williams (1984) en el que,
durante el interrogatorio ilegal el acusado se declar culpable de un homicidio y
condujo a la polica al lugar donde haba enterrado el cadver. El Tribunal Supremo
Norteamericano excluy del proceso la confesin ilegal del acusado pero no el
cuerpo de la vctima por cuanto consider que, ste habra sido encontrado
inevitablemente por la polica horas despus dado que la polica estuvo buscando el
cadver en la misma zona que fuera encontrado.
11.2
Excepcin de la conexin de antijuridicidad. Es una excepcin aplicable
a la Teora del Fruto del rbol Podrido o en otras palabras, a la prueba derivada de
una prohibida.
En Espaa, para determinar si existe o no una relacin causal entre la prueba
prohibida y la prueba derivada de sta el Tribunal Constitucional elabor la doctrina
de la conexin de antijuridicidad a partir de la cual el Tribunal ha ido introduciendo
excepciones a la teora de los frutos del rbol podrido y, por ende, en determinados
casos, otorgando eficacia probatoria a una prueba derivada de otra prohibida.
La conexin de antijuridicidad se funda en que para que una prueba derivada de
otra prohibida deba ser excluida del proceso y no valorada por el Juez se requiere:
i) que exista una relacin causal entre la prueba prohibida y la derivada; ii) que
exista una relacin de antijuridicidad entre las dos pruebas. Esta ltima a
diferencia de la primera- es una relacin jurdica y no causal. La conexin de
antijuridicidad depender de la ndole y caractersticas de la vulneracin originaria
del derecho fundamental pues se considera que, si sta no es grave, o se pudo
conocer y probar el hecho por otras pruebas licitas o sino existi intencionalidad o

1. En nuestra legislacin la prueba prohibida tiene fundamento constitucional y

procura la tutela de los derechos constitucionales desincentivando la obtencin de
fuentes de prueba mediante la vulneracin de derechos constitucionales
2. El Tribunal Constitucional peruano opt por un concepto restringido de la prueba
prohibida definindola de la siguiente manera: en nuestro ordenamiento jurdico
una prueba ser considerada prohibida cuando se obtenga mediante la violacin
directa o indirecta de algn derecho fundamental, ms no de los derechos de rango
legal o infralegal ([13]). A ello debe agregarse que ser prueba prohibida aquella
que, fue obtenida con vulneracin de un derecho fundamental de rango igual o
superior al derecho a probar
3. Existe una tendencia en la jurisprudencia de distintos pases de crear reglas de
excepcin que originen la inaplicacin de las teoras de la prueba prohibida y del
fruto del rbol podrido debido a que, muchas veces, a la opinin pblica, le interesa
ms que se sancione al verdadero culpable sin importar si la prueba es o no
prohibida.
4. La prueba irregular es aquella que ha sido obtenida, propuesta o actuada
mediante la vulneracin de una norma legal o infralegal.
5. La importancia de distinguir entre prueba prohibida y prueba irregular radica en
que la primera y la prueba derivada de ella (Teora del Fruto del rbol Podrido) no
deben ser admitidas al proceso por el Juez o, en todo caso si lo fueron-, deben ser
excluidas y no valoradas en la sentencia. En cambio, la prueba irregular queda
sometida el rgimen jurdico de la nulidad de los actos procesales que pueden ser
susceptibles de integracin, subsanacin o convalidacin y, por ende, puede ser
admitida, actuada y valorada con prescindencia de la responsabilidad que se
hubiera incurrido por vulnerar la ley o norma infralegal.
6. Sera recomendable que la admisin o rechazo de una fuente de prueba
cuestionada como prohibida fuese decidida en el proceso civil antes que se realice
la Audiencia de Pruebas de esa forma se evita que la actuacin de la misma,
muchas veces decisiva o determinante, pueda afectar la imparcialidad del Juez.
7. La excepcin del descubrimiento inevitable establece que, si como consecuencia
inevitable del curso de la investigacin pudo arribarse al mismo resultado probatorio
que el obtenido a travs de la prueba prohibida, sta puede ser admitida, actuada y
valorada en el proceso.

8. La excepcin de la conexin de antijuridicidad es una que busca hacer

inaplicable la teora del fruto del rbol podrido en aquellos casos en los que,

existiendo una relacin causal entre la prueba prohibida y la prueba derivada, no

exista una relacin jurdica entre ambas.