ABSTRACT:
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ANA MARCOS
I.
INTRODUCCIN
La cuestin no ser en el futuro si debemos o no disear a nuestros hijos, sino en qu medida y hasta dnde queremos mejorarlos, potenciarlos y optimizarlos. Vese en A. CAPLAN - G. MCGEE & D. MAGNUS, What is immoral
about eugenics?: British Medical Journal 13 (1999) 1284-1286.
2 En el fondo de estas situaciones se encuentran dos principios para decidir lo
mejor para el paciente y son la santidad de la vida versus la calidad de vida.
Sobre estos criterios, vase A. M. MARCOS DEL CANO, The concept of quality
of life: legal aspects: Medicine, Health Care and Philosophy 4 (2001) 91-95;
A. M. MARCOS DEL CANO, La eutanasia. Estudio filosfico-jurdico, Marcial
Pons-UNED, Madrid 1999, 96-108; A. ESER, Entre la santidad y la calidad
de la vida. Sobre las transformaciones en la proteccin jurdico-penal de la
vida: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (1984) 764-781.
3 Exigencia materializada ya jurdicamente en nuestra Ley General de Sanidad, en la que en su art. 10.6 se exige el consentimiento del paciente para la
aplicacin de cualquier tratamiento, habiendo sido previamente informado
por el mdico. Todos tienen los siguientes derechos con respecto a las dis-
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paciente. Al contrario, muchas veces lo que ocurre es que se multiplican las enfermedades mentales, como por ejemplo, el Alzheimer;
o se aplican tratamientos que no hacen sino alargar la vida. No es de
extraar, pues, que el enfermo se plantee la posibilidad de elegir cmo quiere vivir sus ltimos das. En esta tesitura, la decisin se torna
una cuestin difcil, a saber, por los sujetos que en ella intervienen,
por las consecuencias mdicas que se puedan derivar de ella e, inevitablemente, por la controversia tanto moral como jurdica que surge,
al estar en juego la vida y la integridad fsica y moral de la persona.
Adems, si pensamos que en estas fases la mayora de los enfermos
carecen de capacidad para tomar decisiones, la situacin se complica.
Aqu se sita el problema que pretendo analizar en las pginas
que siguen: el relativo a la respuesta jurdica que se ha dado para solucionar la toma de decisiones al final de la vida cuando el paciente
es incapaz para ello. Este es el marco fctico en el que se enmarca
este trabajo. Quedan fuera los sujetos con plena capacidad de obrar,
ya que pueden manifestar su voluntad de acuerdo con las directrices
de la doctrina del consentimiento informado.
En estas circunstancias existen tres estrategias de accin, para
tomar decisiones:
1. que el paciente deje establecido previamente sus preferencias;
2. que nombre a un sustituto para que tome las decisiones oportunas;
3. que, a falta de indicaciones previas, las medidas que se adopten
sigan los protocolos de los profesionales en este mbito.
Para materializar y concretar estas lneas de actuacin han surgido instrumentos que facilitan la toma de decisiones. Entre ellos, el
ms conocido, el testamento vital o living will, que se encuadra
dentro de lo que la doctrina denomina advance directives, directrices anticipadas, indicaciones previas o voluntades anticipadas, cartas de autodeterminacin 5 , etc. Estos instrumentos son de
gran actualidad en nuestro pas. Este mismo ao se han aprobado va5
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temente, el primer caso llegado a la Corte Suprema sobre estas cuestiones, el de Nancy Cruzan, confirm la sentencia del juez Cardozo,
estableciendo la posibilidad de retirar el sistema de hidratacin y nutricin de un adulto con graves daos neurolgicos, si estaba claro
que esa haba sido su voluntad 8 .
Fue precisamente la jurisprudencia la que motiv la primera ley
sobre el testamento vital. El famoso caso de Karen Ann Quinlan, para quien su familia solicit que le fuera desconectado el ventilador
que la mantena en estado vegetativo persistente, inspir la ley estatal
de los Estados Unidos que garantizaba los living wills: la Natural
Death Act 9 de California. Su nombre (ley de Muerte Natural) se debe
a que su finalidad era la de procurar una muerte natural a los enfermos, evitando prolongarles artificialmente la vida 10 . En ella se reconoca el derecho del paciente a rechazar un tratamiento mdico, eximiendo de responsabilidad al sanitario que se atuviese a las disposiciones de la carta del enfermo. Actualmente, ya son ms de cuarenta
estados los que reconocen esta posibilidad 11 .
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del Consejo de Europa a respetar y proteger la dignidad de los enfermos incurables y de los moribundos en todos los aspectos: b) protegiendo el derecho de los enfermos incurables y de los moribundos
a la autodeterminacin, tomando las medidas necesarias: IV) para
hacer respetar las instrucciones o la declaracin formal (living
will) rechazando ciertos tratamientos mdicos dados o hechos anticipadamente por los enfermos incurables o moribundos incapaces ya
de expresar su voluntad.
En nuestro pas, en este mismo ao, se han llevado a cabo reformas legales en materia sanitaria en las Comunidades Autnomas de
Galicia y Catalua 13 , incluyendo tambin la figura del testamento vital y las voluntades anticipadas. A saber, en el art. 4 de la ley gallega 14 se dice El paciente tendr tambin derecho a que se tome en
consideracin su voluntad, expresada con anticipacin ante el personal facultativo del centro sanitario, cuando no se encuentre en situacin de manifestarla en el momento de la intervencin y conste por
escrito debidamente firmada 15 .
El valor jurdico del testamento vital, como se ha recogido en la
legislacin del Consejo de Europa y en las leyes de las Comunidades
Autonmicas espaolas, queda reducido a la posibilidad de elegir determinados tratamientos o negarse a ellos, pero no es en ningn caso
legitimador de conductas eutansicas, como algn sector pretende 16 .
Actualmente, este documento slo implica la posibilidad de determinar los tratamientos a los que se desea o no someter el paciente, no es
ms que una continuacin del consentimiento informado, para aquellos supuestos en los que el enfermo carezca de capacidad.
13
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17
As se estableci en U.S. PRESIDENT'S COMMISSION FOR THE STUDY OF ETHIPROBLEMS IN MEDICINE AND BIOMEDICAL AND BEHAVIORAL RESEARCH,
Deciding to Forego Life-Sustaining Treatment: A Report on the Ethical, Medical, and Legal Issues in Treatment Decisions, Washington D. C. 1983.
18 Sobre esto, consultar la interesante relacin de casos clnicos que expone D.
W. BROCK, Life and Death. Philosophical essays in Biomedical ethics,
Cambridge University Press, Cambridge 1993, 289-290.
CAL
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IV. OTROS CRITERIOS
Para aproximarse en el mayor grado posible a la voluntad del
paciente, se han creado dos criterios ms, a saber, el denominado juicio sustitutorio (substituted judgment) y los mejores intereses (best
interests). La funcin primordial de estos dos criterios es guiar el
proceso de decisin. Pueden ser utilizados independientemente o,
como ocurre en la mayora de los casos, interrelacionados. Estos
standards han surgido, al igual que los anteriores, en la prctica mdico-asistencial norteamericana en relacin con los pacientes inconscientes, cuando no hubieran dejado ninguna instruccin respecto a su
tratamiento. Se les quiere proteger del posible abuso de tcnicas reanimatorias o invasivas y se fundamentan estos criterios en el derecho
de rechazar o consentir un tratamiento, derecho incluido en el ms
general right to privacy 19 .
El juicio sustitutorio consiste en la emisin de un juicio que
sustituye la voluntad del paciente, es decir, se decide en funcin de
lo que se cree que hubiera decidido la persona ahora privada de capacidad 20 . En este punto se plantea el problema de la validez del
consentimiento presunto, pues eso es lo que es este criterio, en definitiva, es decir, el juicio que se supone que habra dado el sujeto pasivo de haberse encontrado en dicha situacin. Trata de indagar en
los posibles indicios que, en la vida consciente de dicha persona, nos
puedan llevar a presumir que hubiera consentido tal medida. Este criterio presupone que la persona que toma la decisin conoca muy de
cerca las preferencias y los valores del paciente, para aproximarse al
mximo a su voluntad 21 . Para aplicar este estndar ser necesario
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Con estos criterios, se habilita la entrada de terceros en el proceso
decisorio. Y es aqu donde ms problemas de legitimacin se plantean 24 . Normalmente estas decisiones han venido tomndose por los
familiares. En cierto modo es lgico. Se cree que en la mayora de
los casos un miembro de la familia hubiese sido el elegido por el paciente para hacer las funciones de surrogate; se presume tambin que
un familiar ser quien mejor conoce al enfermo y estn en la mejor
posicin para determinar lo que hubiese deseado; adems, normalmente ser un familiar quien est a cargo de cuidar de su bienestar y,
por tanto, el ms indicado para representarlo; finalmente, porque en
nuestra sociedad le es otorgado a la familia un importante grado de
autoridad y de discrecin en los procesos decisorios en lo que respecta a sus miembros, en orden a preservar el valor de la familia 25 . Evidentemente, estas aproximaciones son generales y como tales habr
que tomarlas. Lo indispensable en estos casos es estar al caso concreto y ah y desde ah decidir. Porque, a nadie se le escapa que actualmente la concepcin de la familia est en plena y profunda transformacin. Estas consideraciones slo establecen una presuncin iuris
tantum a favor de ella, que puede decaer en el caso de que existan
ciertos indicios de riesgos para la integridad del individuo. Por ejemplo, cuando exista un conflicto evidente entre la familia y el enfermo,
o cuando haya habido una larga separacin entre ellos durante aos,
o cuando exista cualquier indicio o sospecha de que la decisin que
toman no va en inters del paciente sino en beneficio propio, etc. En
este sentido, ser de gran ayuda conocer cul es la ltima voluntad
del paciente, as como el patrimonio del que dispone.
En todo caso, el pivote sobre el que gira la decisin es el diagnstico mdico, que vincular en cierto modo las decisiones. Pudiera
pensarse que con ello volvemos al paternalismo mdico, sin dejar espacio al enfermo. No lo creo as. Esta situacin lleva una novedad
implcita cual es la del deber de informacin del mdico, quien ya no
podr sustraerse al deber de exponer las alternativas de tratamiento.
24
Consultar la lista de casos mdicos en los cuales han sido terceros los que
han debido decidir recogidos en T. F. ACKERMAN - C. STRONG, A Casebook
of Medical Ethics, Oxford University Press, New York 1989, 89-130.
25 Ver BROCK, o. c., 155-156.
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decisiones en casos difciles 31 . La justificacin de estos Comits
vendra dada por dos razones: una, sirven de apoyo al profesional, a
los familiares o al enfermo que haya de tomar una decisin en un
contexto de conflicto tico; y, dos, ejercen un control social en un
mbito en el que estn en juego derechos e intereses de todos los individuos de una comunidad, pues, la salud es un bien primario, esto
es, condicin para poder gozar de cualquier otro bien 32 . La lgica de
funcionamiento del Comit no debera estar encaminada tanto a establecer lo que es lcito o ilcito, cuanto a asegurar que la decisin de
aquel que est involucrado en el problema (mdico, paciente u otra
persona) pueda tomarse tras una adecuada reflexin, esto es, primero, sin pasar por alto importantes componentes informativos; segundo, con la seguridad de haber evitado falacias derivadas de la vaguedad o de la polivalencia semntica de los conceptos y de las nociones
en juego; tercero, despus de conocer y recorrer las diversas estrategias ticas que se hayan considerado vlidas en otros casos similares
para encontrar una solucin; y, finalmente, despus de haber seguido
en su totalidad todos los argumentos racionales disponibles.
Esta prctica surgi tambin en Estados Unidos. Los Comits estn formados normalmente por mdicos, juristas, asistentes sociales,
psiclogos, sacerdotes, etc., los cuales debern analizar los casos ms
extremos y conflictivos con el fin de aportar la solucin ms justa
posible 33 . A falta de una decisin del paciente y de una transparente
toma de postura por parte de la familia, estos Comits cumplen una
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Vase J. SNCHEZ-CARO, Relacin mdico-paciente: principios ticos y consecuencias jurdicas en el momento actual, en M. PALACIOS, (ed.), o. c., 2133. Consultar tambin el estudio amplio y profundo sobre el deber de informacin y el derecho del enfermo a conocer su enfermedad, en donde se aboga por encuadrar e individualizar en trminos rigurosamente jurdicos, las
bases de un derecho a la informacin en s mismo, vlido siempre y nunca
condicionado, en A. ANTONINI, Il diritto del malato a conoscere la propia
malattia: profili penalistici: La Giustizia Penale, Parte I (1985) 261-281.
35 El cmo debe informar el mdico tambin suscita un amplio debate, pues
existe una desigualdad respecto del conocimiento de la enfermedad y de los
efectos de la terapia entre el facultativo y el paciente. El mdico slo cumplir con su deber de informar cuando utilice un lenguaje inteligible, atendiendo al nivel cultural del paciente a quien se est dirigiendo. Ver M. CORCOY BIDASOLO, Libertad de terapia versus consentimiento, en: M. CASADO
(coord.), Biotica, Derecho y Sociedad, Trotta, Madrid 1998, 123.
36 En este punto surge una cuestin muy importante, pero que es demasiado extensa como para tratarla aqu en este momento. Es la problemtica que implica el si la verdad debe ser dicha o no. Para resolver esta cuestin, aparte
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Teniendo en cuenta que uno de los problemas es la distancia entre
el momento de expresar la voluntad y su ejecucin, se requiere que
exista la posibilidad de modificarlo hasta que el enfermo pierda la
consciencia. En general, se exige que sean modificados o ratificados
cada cinco aos 37 . Si se llegasen a plantear problemas de autenticidad del documento, habra que admitir su validez, siempre y cuando
la voluntad expresada fuera coherente con el sistema de valores del
paciente y su actitud ante la vida, particularmente en el perodo anterior a su vida 38 .
Adems, el documento deber emitirse en presencia de testigos.
Estos no debern tener ningn inters material directo en la continuacin del tratamiento o en su interrupcin, ni relacin patrimonial
con el enfermo. Evidentemente, los problemas prcticos no son balades, de ah que se exija que la expresin de la voluntad se realice ande mltiples matices, ser necesario tener en cuenta la capacidad del sujeto
de recibirla. La verdad no debe ser tratada como un incmodo objeto del
cual hay que librarse. Muchas veces, por ejemplo, la dificultad en comunicar
al enfermo su verdadera situacin procede ms del mdico que del enfermo,
ya que a aqul todava le cuesta enfrentarse a la muerte, puesto que, en ltimo trmino, supone un fracaso de su pericia. La comunicacin con el enfermo debe ser, por tanto, verdadera, en el sentido de que no puede haber falsedad en las actitudes del profesional mdico ni en las de los familiares, tendentes a ocultar los hechos y a engaar al enfermo. No obstante, como es
obvio, se tendr que estar al caso concreto y analizar los pros y los contras
de que esa informacin sea dada, porque pueden darse situaciones en las que
sea ms prudente el silencio, con el fin de no perjudicar a un paciente aprensivo y con sntomas depresivos. En general, de acuerdo con el principio del
secreto, es lcito ocultar a una persona informaciones que afectan a su salud, si con ello: -se respeta su personalidad, o -se hace posible una investigacin a la que ha prestado consentimiento. Ver M. ATIENZA, a. c., 13.
37 La cuestin de los testamentos vitales traer no obstante problemas en los
casos en los que la persona ya no tiene capacidad de obrar, pero en cambio s
es capaz de expresar su voluntad. Me refiero a los casos de Alzheimer. No
voy a entrar ahora en esta problemtica tan delicada, pero se plantearan graves situaciones pues si bien puede haber directrices del enfermo, habindolas
tomado en pleno uso de sus facultades mentales, puede ocurrir que en el
momento real de su aplicacin, el propio individuo se niegue. Y ah entrara
la discusin acerca de cul es la voluntad vlida, la anterior o la actual, sabiendo que en la actual el enfermo no tiene capacidad de obrar.
38 En C. M. ROMEO CASABONA, o. c., 464.
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deba ser as. Habra que buscar el mecanismo oportuno para que se
pudiese ampliar de acuerdo con posibles modificaciones legales posteriores, pero no se podra incluir ninguna clusula contraria al Derecho vigente. Con ese razonamiento podramos permitir cualquier
supuesto, en aras a lo que pueda ser el Derecho en un futuro y se
vulnerara un principio bsico en el funcionamiento del Derecho, a
saber, la seguridad jurdica.
Para que sean efectivas las advance directives ser imprescindible
que sean accesibles en los momentos y lugares en que se requiera
conocer su contenido y su existencia. En este sentido, algunos han
propuesto la creacin de un Registro de Documentos fcilmente accesibles a los profesionales sanitarios autorizados, lo cual resulta especialmente necesario en los casos de urgencia o accidente 42 . No
obstante, las leyes de las Comunidades Autnomas no contemplan
esta posibilidad, haciendo hincapi nicamente en que se hagan llegar al centro sanitario en que la persona sea atendida y que se incorporen a la historia clnica 43 .
Hasta ahora nos hemos referido a las instrucciones que se hayan
formalizado por escrito y stas son las que ms garanta ofrecen para
que se respete la voluntad del paciente. Habr ms certeza en relacin con sus preferencias. Por otra parte, es importante el hacerlo por
escrito ya que es una prueba documental que exonerar de responsabilidad al mdico que deba aplicar u omitir el tratamiento 44 .
Ibdem, 22.
En EEUU una de las causas por las que se utilizan poco estas instrucciones
previas es porque no son conocidas a tiempo por los equipos mdicos. Ver,
J. LYNN - J. M. TENO, a. c., 574.
44 En este sentido, C. M. ROMEO CASABONA, El mdico y el Derecho penal, I,
Bosch, Barcelona 1981, 346-347.
43
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Vase un anlisis comparativo de la experiencia de diversos pases en Advance Directives and Surrogate Decision Making in Health Care. United
States, Germany and Japan: H. M. SASS - R. M. VEATCH - R. KIMURA,
Johns Hopkins University Press, Baltimore 1998.
46 Esta es la resonancia que ha tenido actualmente en nuestro pas la promulgacin por varias comunidades autnomas de legislaciones sanitarias en las
que se prev la figura del testamento vital. Los medios de comunicacin y,
en general, la proyeccin en la opinin pblica ha sido que con esta legislacin se estaba dando va libre a la prctica de la eutanasia, cuando en realidad se trata simplemente de proteger la autonoma del paciente frente a la
invasin que sufre por la tecnologa utilizada.
47 Ver MARCOS DEL CANO, o. c., (1999) 62-69.
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nando eutanasia pasiva, en ese caso s que nos podramos encontrar
legitimando la eutanasia por la va y con la forma del testamento vital. Sin embargo, hoy se admite pacficamente en la doctrina que las
actuaciones omisivas al final de la vida, ante una situacin irreversible e inminente no presentan carcter ilcito, sino que ms bien entran dentro de la praxis mdica y tienden a salvaguardar la integridad
fsica y moral del paciente 48 , por lo que incluso se est desterrando
el uso del trmino eutanasia para estas conductas, por lo equvoco
de esta expresin. Precisamente lo que se est intentando lograr con
el testamento vital es que los enfermos terminales no sean sometidos
a interminables y dolorosas terapias que no hacen sino alargarles la
vida, sin ninguna perspectiva de mejorar su calidad.
La conexin entre el testamento vital y la eutanasia tambin se
debe a que las Asociaciones en pro del derecho a morir con dignidad 49 y los partidarios de la licitud de estas prcticas, reivindican el
derecho a decidir sobre la propia vida cuando ya no haya consciencia
por parte del individuo, por medio del testamento vital 50 . Este do48
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a la continuacin del tratamiento, sin que haya por ello que poner en
duda la seriedad con que se hiciera tal manifestacin. Aunque el enfermo en el momento de firmar la declaracin, se encuentre con las
facultades mentales intactas, su decisin no puede prever las condiciones efectivas de su ejecucin en trminos tales que vincule rigurosamente la voluntad de quien tiene la obligacin de intervenir, excluyendo toda posibilidad de juicio personal 53 . Por otro lado, el hecho
de que se exprese la voluntad con anterioridad impide tener la certeza de que la decisin originaria persista cuando sea ejecutada, extremo que se considera imprescindible, ya que podra darse el caso de
que el enfermo hubiera querido modificar su primera disposicin sin
que le hubiese sido posible hacerlo por mltiples impedimentos 54 .
Esto se debe a que distintos estudios coinciden en afirmar que el
estado psicolgico de la persona vara mucho del momento en que se
encuentra sana a cuando debe encararse con la muerte. En estos momentos muchos enfermos se aferran desesperadamente a la vida o
sus deseos fluctan de un modo constante 55 . Evidentemente, se trata
de una declaracin muy peculiar y muy dependiente de las variaciones subjetivas. La no coincidencia implica que tal decisin no puede
prever las condiciones efectivas de su ejecucin en trminos tales
que vincule rigurosamente la voluntad de quien tiene la obligacin
de intervenir, excluyendo toda posibilidad de juicio personal 56 . Y
ser necesaria el reactualizarla hasta que sea posible 57 .
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Por otra parte, hasta qu punto el enfermo suscribe ese tipo de
instrucciones por l mismo o por otras circunstancias? Por ejemplo,
para ahorrar costes a la familia, tanto econmicos como emocionales.
Adems hay ciertos aspectos que no se mencionan en esas indicaciones previas, generalmente restringidas a los tratamientos mdicos, a saber, cuestiones espirituales o de lugar, cuestiones que tendran que incluirse.
Se ha llegado a afirmar que la exigencia de estas formalidades
perjudica la relacin entre el mdico y el paciente. Por eso algunos
piensan que, quizs, si se pudiera afrontar este tipo de instrucciones
desde un dilogo y una confianza entre ambas partes sera mejor. Lo
deseable es que las opiniones confluyeran, y se tomaran las medidas
oportunas basadas en la confianza. Pero siendo realistas y teniendo
en cuenta el nmero de pacientes que diariamente deben visitar los
mdicos, parece poco probable que se pudiera resolver esta situacin
por medio del dilogo.
VII. CONCLUSIN
En general, se puede prever que los pacientes estarn mejor atendidos o, al menos, tratados como ellos desean, si existen instrucciones previas. Igualmente, parece que su existencia es positiva para el
equipo mdico, ya que debern decidir de acuerdo a dichas instrucciones y se les exonera de la responsabilidad en cuanto a los resultados de tal eleccin.
Sin embargo, las indicaciones previas, aunque necesarias, no son
la panacea para resolver todas las decisiones que hay que tomar. A
veces nos encontraremos con pacientes con advance directives y
en las que sin embargo, no exista ninguna indicacin concreta aplicable a la situacin real en la que se encuentra.
Adems, teniendo en cuenta que estos instrumentos no pueden
reproducir la decisin actual del paciente capaz, no podremos saber
tampoco qu grado de autoridad estamos otorgando a la propia decisin del enfermo.
Lo que es claro es que la importancia moral de las indicaciones
previas se incrementar en el grado en el que coincidan con la deci514
VIII. APNDICE
Se adjunta a continuacin un modelo de Documento de voluntades
anticipadas.
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DOCUMENTO DE VOLUNTADES ANTICIPADAS
Yo,
mayor de edad, con DNI nm.
y domicilio
calle
, con plena capacidad de obrar y
en,
actuando libremente, otorgo el presente Documento de voluntades anticipadas.
En lo que se refiere a la interpretacin y aplicacin de este Docon
cumento, designo mi representante a
con domicilio en calle y telfono
,
DNI nm
quien deber ser considerado como interlocutor vlido y necesario para el mdico o el equipo sanitario que me atienda y como
garante del cumplimiento de mi voluntad aqu expresada. De la
misma manera, por si se diera el caso de renuncia o imposibilidad de mi representante designo como representante sustituto
con DNI nm.
, y domicilio
a
calle
y telfono
.
en
DISPONGO:
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Instrucciones adicionales:
.....................................................................................................
......................................................................................................
En caso que el o los profesionales sanitarios que me atiendan aleguen motivos de conciencia para no actuar de
acuerdo con mi voluntad aqu expresada, solicito ser transferido a otro u otros profesionales que estn dispuestos a
respetarla.
Lugar y fecha:
Firma del otorgante: ........................................................................
Firma del representante:..................................................................
Firma del representante sustituto: ...................................................
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En caso que el presente Documento se otorgue ante testigos y
no ante notario:
Primer testigo:......................................DNI nm............................
Firma:...............................................................................................
Segundo testigo: ..................................DNI nm............................
Firma:...............................................................................................
Tercer testigo: .....................................DNI nm............................
Firma:...............................................................................................
Lugar y fecha:...............................................................................
Firma:.......................................................................................
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