Prlogo

Escribir, en nuestros das, un libro de ense,anza del derecho internacional es una tarea mayscula. El derecbo de gentes est en plena ebullicin; un grupo co nsiderable de organ ismos, tanto de las Naciones
Unidas como pri vados, proponen constantemente cuerpos normativos
que retlaman las crecientes necesidades de la comunidad internacional.
Con esos materiales, los tratados que adoptan las conferencias codificadoras crea n una urdImbre normativa y sobre clla -y a su lado, sobre
OtCOS rext05-J la llamada "nueva costumbre" teje incansable una verdadera tela de araa. La creacin consuetudinaria, que es el mtodo ms
antiguo y tpico de nuestra disciplina, nos sorprende hoy al reconquistar cllugar de privilegio que tuvO antes de la ola eodifica toria .
Complejidad, dinamismo, cambIO, todo eso hace difcil la epopeya
de abarcar el derecho de gentes en un libro de enseanza. Fue as como,
a poco ms de recorrer la mitad del ca mino, sent la necesidad de aceptar la ayuda de colaboradores -y verdaderos amigos- que me prestan su
concurso en la cted ra y varios ca ptu los del libro vieron la luz con sus
aportes. Qued con ellos en que la responsabilidad por lo que se publica es ma y por ende, en que me reservaba el derecho de modificar la
base recibida, de formo. que mantuviese el estilo general del textO y se
adaptase o. mis propias concepciones sobre el derecho internacional y
sobre lo que un libro de enseanza debe ser. Generosamente aceptaron
la propucst'd y me complazco abora en individualizar las cOlllrilHlciones
hecha!. En el capitulo S (El derecho internacional pblico y el derecho

10

interno argentino) y en el 16 (Inmunidad de jurisdicc in del Estado y de

sus bienes), Mariano Garda Rubio; en el 13 (El arreglo pacfico de- 1.11
(Ontroversias) Alberto Vzquez Ramos; en el 15 (Derecho diplom4tl'
col, Juan Manuel Gramajo; en el 20, seccin e, (Proteccin intertl1t(,;IOna l del medi o ambiente) Soledad Aguilar; en los dos captulos de
derecho del mar (2 1 )' 22), Mana Vigevano; en el Captulo 23 (O rganizaciones internacionales) Gastn Manes; en el Captu lo 26 (Nacionali
dad, extranjera, minoras, asilo, asistencia judicial) Paz Garda Ghirelli
yen el Captulo 27 (l>roteccin internacional de los derechos humanos),
Ral Comelli.
Mencin aparte merece el aporre del Embajador Jos Garda G hir,, 1Ii, en el Captulo 24, referente a la OEA )' al Mercosur, puesto que con
l orginalmelllc, hace ya bastantes aos, habamos decidido escribi r CI'
te libro en conjunto. Cuando finalmente tuvo lugar el envin que Ilr()o
dujo la obra, su destino diplomtico en Filipinas le impidi ded icQf!;c .1
trabajoso menester de escribir. No quiso, sin embargo, estar ausente.
este cm prendimiento y me alcanz un texto que, desde luego, nn 1M
3[reVI a rerocar.
A cada uno de ellos les agradezco de todo corazn la valiosll coop,
racin presrada )' el gesto amistoso de su ayuda, que se renueva
dianamenle en la ctedra universitaria. Tambin quiero agrJ.deat
Victoria Snchez y un pequeo gr upo de jvenes alumnos que en
momento de la larga gestacin del libro revisaron parle de las uut....
Espero que la presente contribucin, al facilitar la ensealll! . . . .
de lo que aprend, sal de de a lguna manera mi deuda con el sistema"
cativo argentino, al que debo mi formac in bsica. Ensear y 4p~
son el anverso y el reverso de la m isma moneda, un ciclo que . . . . .
pleta de generacin en generacin. Ahora me toca esta fu del p~

Primera parle: Introduccin)' conceptos generales

Captulo I

El

Der~cho Inlemacional Pblico

1. Com;epto

Hay muchas definiciones, algunas dif~remes de

ces del derecho internacional pblico IDIPI.

Otras

s610 en

lUAn

~ric Suy):onsidera que pueden agru

arse en tres categoras:

por s~s desnatarios, a que el DlP es el Oc enamlemo que regul ..

las relaciones entre los Estados.)

..
.
por la susta ncia. ~ sea por el carcter internacional de las relaCIOnes reguladas)

por la tcnica de creacin de las normas, esto es,(por los procedimientos a travs de los cuales las normas del dere~ho posilivo son

lIfiIW

creadas. l )
Como nos lo advierte Pastor Ridruejo, las dos primeras importara.n

una superposicin, porque definir por los sujetos-Estados y por las rt-IJ
ciones internacionales importa, en definitiva, remitirse en ambos casol
a los Estados y dejar fuera del ordenamiento internacional a 10$ indlvi
duos, lo que es imposible en nuestros das. 2 Con lo cual estamos de
acuerdo, aunque habra que agregar que los organismos imernatlo"""
les, igualmente sujetos del DIP, correran igual peligro.

l.

LEne Suy, -Sur la ~finirio" du Oroit des gens" ell RGDI, oetubre-dieilemblt'
p.72.
J PUlor RldrUCIO, CurIo de d&Tuho internacioJlDI 'Y de orgamUlcio'lu ,JlI",...,la.,'
lel, ac.u edlCIQn, Maurid, 1996, p. 6.

litUO

IWtltu ...

KI el obi~lo de sUJXrat rolles dificuhadcs, se ha ensayado lo

muchas, debera lener en CUCllfa, en primer lu~.!r el gC'ncro prXimo y

luego la diferencia pcdfica.
I
cualcsquierll san" tnrcepclona
que se
derecho. No vale 13 pe. fqd'Eir ahor.
ni Intruducimos en la antigua ,u~ti6 n de si el DLP es, m rlPl'd.d~ un
dcrcchn.
y 1. diferencia especfica con el derecho interno surge de varios ckmenlOS, aunque principalmente de uno~ que es el derecho de la;nmurudad Internacional, a - d.rcrcu\:ia
del derecho interno que lo es de yo,}
----cQ.ruullId.l.d naclOo,}1. pe Jhi quC' suo; normas ~a n creadas por procedimientos propios)" bcndccidos por dicha comunidad internacional, o sea
a trav!; de las fuentes propias de un orden descentralizado (bsicamen
te costumbres y tratados).
Hay que tener en cuenta tambin que esa comunidad original de l~s
{ados que surgi de Westfalia -como veremos- estaba constituida ex
clusivamente por Estados, pero que evolucion dndose instituciones
(las organizaciones internacionales, tambin sujetos) y admItiendo en
forma limitada al individuo. Y que los Estados continan sie ndo su
principa l estamento. A panir de all se tendr una eomprensi6n miei;11
de la materia que estamos estudiando, yeso es suficiente,
El derecho internacional suele tambin ser llamado en castdlano di'
recho de ge1ltes por la estrecha Vinculacin que mantuvo, en su origen,
con el ;us gelltium romano (en francs , dro;r eles gens, en aleml\ vol
krecht). El nombre de derecho intenracionol le fue puesm por jeremy
Bentbam en el siglo XIX y ha x-rdurado -no obstante sus defectos- halo'

="d,~.~ornlP~ lurdi~!. que reglan 111\ relaci~mcs cntr~ los sUJe-

Internacional ". 3

mtroducci6n del concepro de "'comuidad ,",('rna.cional" nos pa..

acertado, aunque desde luego tambin seria mene'iteroso de ulla
cosa por cierto nada fci l s i qucremo!i tener en cuenta tama los individuos.-4 Pero ~omunidad y derecho. van licmpre juncos,
I uno sin la
viceversa, una comunicl.ld lo es tn ranto y
~
tenga un
que
unifique. De forma, entonces. que
primera aproximacin a nuestro esrudio, es impOrtiUUltllbtr que
de gentes no emana de una comunidad nacIOnal, 'iso d(' la
por los Estados.
Pa ..tor Ridruejo, siguiendo a Miaja de la Muela, se Indina por una
.
del D1P que se refiera a las fuentes formal('~ de ... IlOtA....
efectO, como veremos un poco ms adelanre, I
de las
o

c;,;;

a un

As, una tey creada de acuerdo con el proced.mlemo q~ ~ la

Constitucin argentina, o sea emanada dd Congreso Je n. . . . . ,
promulgada por el Poder Ejecutivo, certfiqr:l que bs nllnnal ... ...
contiene pertenecen al ordenamienro jurdico argentino. dd miIIao 11' po
do que una norma emanada de un tramdo o de una casrumhrc lnN.II.cional han de pertenecer mdudablemenre al derecho iou:rnauonal

ta n""'m, di",' 'lt'iI' ~ (M".,,!)

mncIoe.

En lo personar, desconfiamos de las definiciones. De todo$

ea
necesaria una primera aproximacin al derecho de gemes, y pilra ello
cabra decir que cua lquier definicin que se ensaye, y se hnn ensay.do

2 SUietos_{;;'

,'()otr: ,;) i

6hJ;) 5O).e1W/1lJ / ' ~

d'

./

'I'nC/a !!Ut!n

J.:ss sujetos ms importantes del DIP son los ~tados soberanos, por
que slo ellos tienen apacidad plena en el derecho de gentes. Son ram,,_
Moncayo, Vinursa y Gutirrtc1. PosSoe, Dertcho mttrn(ltlO,,1l1 p,b/'Go, T. l., 11. H,
Buenos AIres, 1987
Aunque dcfizllr al derecho mternacional como un conjunto de normas jurdi~u~
dqaria d.esco~tentls a imponanres escudas de pensamIento jushlosfico, que erttn que d
!trecho es mas que la mera norma.
:1

OfJ.

CIt.,

pp. 47/48.

, En efecro. ''''V'M, I(UJI es una a!us6n a las nacioIlC$ terminO que a veces

Sol"

UN . .

la terminologlll iurdi.;a anglosajona para rderirse a los Estado$. Un famolO m.. nu.1
Bnerly se tlIut:. TJ" L..1W of NlltlOllS (El derecho de la5 naciOn<!sl.Ya ,'errolOS lu d, .......
das entrt &"du y nan .

14

JUllO BAIUIOtA

Los . ~anismos internacionales tambin proli~eraro"n,-"

partir dc;Ja fu ndacin de las Naciones Unidas. Dc dIo ..
el captulo prximo, al tratarse de la institucionahud6a
dad internacional.
Por ltimo,

bin legiferantes -es decir, crea n el derecho imemacional a travs de los

tr.rados 't !~ ("onumbre- son al mismo (iem o agentes de ese derecho.
puestc! que tienen la facultad de hacerlo cumplir.
Ou os sujeros son, como veremos, las org<!nizaciones internacionales
en ciertos casos tos individuos. l as organizaciones internacionales tie
Den capacidad limitada, entre otra s cosas, por el objeto de su creacin,
determinado en su estatuto.
Respecto a su calidad de legiferantes, ear su capacidad plena los Es
tados son creadores tambin plenos del DIP, esto es, son los que tienen
la posibilidad e crear con s u conducta las no rmas consuet udinarias
y las normas que resultandelos tratad, en
del derec~ de gentes. Las organizaciones internacionales
no rmas jurdicas internacionales en tratados y
dentro de su limitada capacidad.
-==::::::.::.:..::

tecnologa, que abri I)uevos es 3CIOS

ew co. uhraterrestre) y posibilit la
el otro es la gran preocupacin at;.tual
roteccin del
no y <ele .su medio ambiente, As, se han incorporado vast05
nuevos a la normacin jurdica internacional: el de la
ternacional de los derechos humanos, el de la reglamentacin
fondos marinos allende las jurisdicciones nacion\lles, el del
'" (erIJ~15

ambiental.

3. Ob;eto

4. Caractersticas del derecho "remaonal

El campo del derecho i nternacjonilL~ ha ammiado enormemente desde su poca clsica, y muy particularmente en el perodo que va desde la
~unda Guerra Mundial basta nuestros das. Tra s el establecimiento del
sistema occidental de Estados, luego de la paz de Westfalia! se limitaba
en fo rma casi exclusiva a las relaciones imerestatales, aunque el in4i..ri:
d,uo fuera objeto, desde antiguo, dC""i;lncioors iOternciona les como en el
caso de la piratera. Aparecieron luego las organizaciones internaciona15-s. en pa rticular desde mediados del siglo XIX en forma de uniones admi nistrativas y comisiones Ouviales.
El derecho de gentes se fue haciendo notablemente ms compler<> '1
universal. El nmero de Estados aument desde un pequeo ncleo europeo hasta comprender todo el planeta y la parre ms notable de ese otumento se registr en la segunda mitad de este siglo. El aporte del proceso
de descolonizacin al ensanche de la comunidad internacional fue notable a partir, sobre todo, de 1960 y posteriormente lo fue tambin el desmembramiemo, luego de la cada del muro de Berln, de varios pases. 7

El rasgo ms importa nte del DIP, como orden jurdico que es de

comu nidad desce,dralizada como la el,
De este rasgo surge la mayora de las caractersticas especiales del
cho de gentes y es menester tenerlo siempre presenre a medida
avanza en su estudio.
Segun Kelsei"l) se babia de un orden jurdico centraUzad(J
lil s normas de este orden SOI1 creadas y.ap,I ~adas por ,~~~no,
les queJuncionan de acuerdo con el p rmclplo de la dlvlslon
jo y eS'pccialmente cuando las sa nciones son ejecutada}.
rganos" .'

7 En pilrtlCulu, de I~ Un1n Sovilica y de la anuguil Yugoslavia .

un orden jurdico
!
v.o..s. judicial. A diferencia con los rdenes jurdicos intewQ'.
rece de tales 6rganos centra les que creen sus no rmas,
interpreten oficia ll"!\ente y la s apliquen, otrOS que las hagan

I rriN"I'"'' dI Jnlc'o IIIfernaclC)1t1l1 pblico, Buenos Airc5, 1965, r

,JI

't

_________~...~D:'~:::"'~O~1.:""'::":N:"~'~O:'~,,'_P~'.~U~C:O_______ ~

16

nio j/lris. esto cs, la aceptacin generalizada de una prctica Intema_

cional como una norma general obligatoria pal'1l toda la comunidad
internaCIonal.

al Las funciones legislativas: creacin de normas por los tratados 'Y

por la f9Sllffl!bre

Como veremos, las normas jurdicas internacionales se Crean a rra~

de las fuentes propias del DIP, y principalment~ por la costumbre y por

Ya veremos con ms pormenor el papel que juega la. que ha sido llamada "n\leya costumbre internacional"\) en la generalizacin de ciertas
normas de tratados y hasta de OtrOs textos emanados de la Asamblea
Genera l de la ONU, que adquieren pronra y general aceptacin de la
CI. Ba~te por ahora adelantar que, sobre la base de textos como los
mencionados, y gracias a su desarrollo en los foros de las Naciones
Unidas, se ha originado un proceso cuasi~legislativo de creacin normativa. Un ejemplo impresioname de este proceso fue la lO Conferencia de
las Naciones Unidas sobre derecho del mar, ya que sobre la base de
consensos elaborados durante su realizacin muchas de sus normas bsicas fueron costumbres imernacionales ames mismo de que sus textos
entraran en vigencia a travs del tratad? multilateral-la Con\'epcJn de
Montego Bay- que las contieneW)vleJ.J\
ft1iflf1(lfl

.)Ds tratados.
Costumbre y pacto son los modos de cre:u.:in tpiCOS del derecho primitlvo, eminentemente descentralizado. En ese sentido, puede decirse
que el DIP es un derecho primitivo, sin que dio quieta decir que es rudimentario o carcnlC~ de elaboracin doctrinaria.

Como consecuencia del proceso de institucionalizacin de la comunidad internacional, que ha otorgado a ~n. mayor gravitacin y presencia en los asuntoS internacionales y que ha venido acelerndose
luego de las dos grandes Guerras, hay una tendencia a la creacin de
normas g~nerales a travs de tratados mtdtilJJ:CJaIn.. al:uoos de los
cuales comprenden un gran nmero de ~tados:~_~!llos llamados tr:llados normativos (o, como solan ser denominados antes, tratados-leyes)
que han proliferado notablemente, sobre todo como resultado del incen50 proceso de codificacin del DLP en el marco de las Naciones Unidas.
~~~-,,~on, naturalmeme,
enue las

b) L., [""do""

casos,
hasta

,",";oa, 4;n;",a,;00,

Pd;/tUJ
efe ICJa/>)

l'ocante las funciones ejecutivas, obviamente se distingue el orden

jurdico mternacional de los rdenes internos en carecer de un poder
centtal ejecutivo o administrador. Sin embargo, se prestan desde mitad
del siglo pasado funciones administrativas a travs de los llamados
"servicios pblicos internacionales" c reados convencionalmente.
Comenzaron _~e_s.I.!I.r.se esros servicios primero por las lIam.ad;u,
"unjones adminim_Btiva~" como la Unin Telegrfica Internlleiona1
creada en 1865, O la Unin Postal Universal de J 878. En 1883 se
d la Unin para In proteccin de la propiedad industrial,
tada en 1884 por la proteccin de la propiedad literaria y "',
en 1890 surgi la Unin para el transportt imernacional por
rril. Las Com l~lon" fluviales, anexas a los tratados por lo~
creaban regmcnc. para 10$ grandes rios infernacionrdt~,
tjemplo de rpnor. que brindan sen'icios pblicos.

como las de Viena sobre el derecho diplomtico .

Tambin suele ocurrir un fenmeno muy particular al derecho internacional de nuestra poca: pueden ser recogidos, en su totalidad o en
algunas de sus normas, por la prctica de los Estados y transformarse
evemualmente en costumbres internacionales de carcter universal. El
papel de la costumbre, particularmente de la llamada "nueva costum
bre" , como ya veremos, es un factor notable en la proliferacin de normas internacionales.

La costumbre crea normas :enctillc:s. a uavs de la prctica uniforme.

observada durante un cierto tiempo )' consagrada por la llamada op"

, Ab.>Saab, pro/u", drlln.wut ck:I hautN etudc$ intemlllonllet de Gmrt'/oII

m~do si en un In~I~Anur .rtic;ulo que comtntarC'mos m;s .cld.ntt.

I~

hlllll

"

J UI.JO B.UIOZA

__________________"~D~'.~""::O~'""'":~:':OO~N:':LC'"~~"~C~O_______________ '.

Hoy en dls, hay gran c3lltid3d de rganos de la familia de las Naciones Unidas que prestan casi todos los servicios pblicos imaginables en
un Estado, desde la proteccin de la salud pblica (O MS) hasta los de
esrudio y previsin del clima (O MM. ).
En ( llamO a las funciones ejecutivas propi3mente dichas, la soberana de los su jetos-Estados -reverso de la descentralizacin-t las hace di
fcil. Algunas funciones de tipo policial tiene el Consejo de Se~ida d

risdicd6n relativa a la protecci6n de 10$ derechos humanos fundamel1

talu. ASIInISmO, la Convencin de las NacionC$ UmdaS wbre Derecho
del M;ar (CNUDM) crea una Corte de Derecho Jel Mar, ha..:e poco
e$"tllbk clda con sede en Hamburgo. Para el juzgamicnlQ de mdlVj du~
por crmenes iDlcrnacionll le$, el Consejo de Seguridad de la Q!'lU
creo una COrte Penal [nterna..:lonlll para !a ex-Yugoslavia con ~cde en
1...:1 Haya y OI t3 para Ruanda, con sede en Arusha. Asimi$mo, una
r.:onferencia codificadora reUllida en Roma en Junio de 1998 IldOplO
el F.~tatuto de la Corte penal internacional, en d que se incluye una
tipificacin de los crmenes lIlternacionales que sern dc su competenci<l. Cuando entre ("fl vigencia la Ctmven<:in del Estatuto de Roma , la
Corte tendr sede en La Hllya.

cuando acta dentro del Captulo 7 de la Ca r~a. ~ro no alca nzan a

configurar, ni de lejos, un poder ejecuri/io. .
f. r.

"" toJ

,In

~(J (/f~ t,

y\c.vc

o..d. . . hoc/

el Las (""darles ;udiciales

Por ltimo, si bien no hay ningun rgano iUfisdicc ona1 con competencia o bligatoria u niversal, existen a d isposici6 n de los Estados medips
de solucin pacfica de las ~ntroversias internacionales, enumerados
en el articulo 33 de la Carta de la ONt 1
Existe un pequeo n cleo de jurisdiccin obligatoria de la Corte Internacional de Justicia (CIJ), rgano judicial princiJ}a l de las Nacion es
Unidas, en relacin con aque llos Es-lados que aceptaron previamente
dicha jurisdiccin, ya sea a travs de las Declaradoncs de aceptacin
del artculo 36 (2) de su Estatuto, deposita das ante el Secretario General d e la ONU, ya por declaraciones an vigentes -<uando entr en vigor el Esta tuto d e la a c tual Corte- en favor d e la antigua Corte
Perma nente de J usticia Internacional, que se t raspasa ro n a la a ctual
Corte por virtud del inciso 5 del mismo artculo. 10
Tambin e.xiSle la jurisdiccin obligatoria d e la CI) respto a los Estados que la aceptaron en tratados bilaterales o multilaterales. Esta juri sd iccin puede referi rse a la s diferencias que pudieran surgir d e la
interpretacin o aplicacin de esos mismos instrumentOs o bien de tratados generales de solucin de controversias internacionales.
Hay orros trl buna!es internaciona!es permanentes, como la Corte de
las Comunidades Europeas o las Cortes europea e interamcricana de
Derechos Humanos, que tienen car:ictu regional y las dos ultimas ju-

Luego. los Estados p ueden resolver sus disputas mediante el arbitraje, que es un mtodo ad-hoc, estO es. en relacin con cada controversia.
i[ldivid ual. El m~todo judicial, en cambio, e.s permanente y tiene un
procedimiento propio. Existe tambin una Co rte Permanente de Arbitraje en La Ha ya, que es fundamentalmente una lista de rbitros a d isposici n d e los Estados.

lO Vn Julio B~rbou, "Trasp~5o de I~ jurisdiccin obligalOria de I:. Cone

la Corte Intern~c,onal de Justicia -, La Ley, 1961.

l'erm~nente

d) Los Estados como sujetos y como rganos del DIP: la afltotlltela

de los proPios derechos
Como vimos ms a rri ba, '1 ta mbin como efecto d e la descentralizacin del derecho internacional, el Estado es su jeto al par que creador de
normas jurdicas internacionales. En u n o rden centralizado, "los rganos que crea n y aplican el orden jurdico. y en particular los rgano$
q ue ejecutan las sa nciones, son diferentes y ms o menos independientes de los individuos su jetos al orden . ., 1I En cambio, el Estado actua en
el plano del derecho de gentes al mismo tiempo co mo sujeto de una
norma jurd ica y -si no est sometido a una obligacin de solucin de
controversias por terceros- acta tambin como intrprete de los derechos que esa misma nOfma le otorga. Eventualmente, a travs de la llamada "a uto-tutela " de los derechos, el Estado es rga no del derecho
internacional parA h.aC:~.jos cumplir .

11

11 Kclsm, op.

rtl,

p. 88.

EL DERrCHO "'nRNAOONAI. PmUCO

JI11.10 &IIBOl,A

5. Derecho i"temtlclOtUlI gmeral y derecho "ternacio"af particular

Aunque: el uso de la fuerza armada est actualmente pmhlblJQ en ti

hay formas ~rmlfidas de ejercer otros tipos de cocrci6n. ~omn la
o las represalias, que tienden a obligar al cumplinucntu
de sus obligacIOnes 111 Estado remi$o.
n*~nrr3s.

el derecho interoo tiene ,rganos centrales -Mra

funciones,
- el DI tiene rganos que no funcionan de acuer
el pnnclplo ,de,la divisin del trabajo, rga nos descentraliz'liloL
los E.sttldos I11lsmos. 12

el papel de la costumbre en el oren sistemas jurdicos como el anglosajn;

derecho,cQnsue[lldjnano no bay derecho " imO sus subordinados. Tambin parece olvidar

f111\11"
I'UI

,1 ,oul<:ep to de derecho al orden coercitivo

relativamente centralizado, de
como derecho en el verdadero
t Importa para categotll.ll.r un or... de: 1, fueru, ya sea este monopolio
. . .;,; . . . ." ; Q descentralizado, donde estaf In .. , dr 101 Estad95 actuando conlO lales
MI IlIf "'1I1'lot ror el derecho (\eguma defensa,

Se llama "derecho intemacion!lJ.Mill31" al que

m as jurdlC3lt imernacionales
vlidas ~~~!;?'>..!!~
derecho
ya que es
I que
las norma\
un
como al< para todos los Estados de
la ccmunid;lt.l internacional. Es !.1_ILder~cho de la comunidad internaciQ
nal entera .
l....3 tXprC~In "derecho internacion.ll particular ", en cambio, se aplica al derecho vigente para una comunidad particular, la comunidad
creada por un t!~~ado o por una costumbre regiona l, especial o bilateral. Sus normas son vlidas solamente para ciertos Estados: carecen de
validez universal.
Kelsen incluye dos especificaciones respecto a esta nomenclatura. ~
relacin con el duecho general, dice que las normas son potendalme llte
obl igatorias para todos los Estados "si se cumplen las condiciones en
las cuales aqullas pueden ser obligatorias."13
Como ejemplo CI ta el de un Estado ribereo al mar, que tiene todas
las obligaciones y derechos inherentes a su condicin de tal y que no posee un Estado mediterrneo pero que automticamente le correspondern
si adquiere territorio con litOral maritimo. Y que son vlidas no slo para
los Estados, sino para todos los otros sujetos del derecho de gentes. 14
En cuanto al derecho particular, agrega Kelsen que si bien es cierro
qul<. sus normas obligan direaamellte slo a un cierto nmero de s ujetOs del DfP, en cambio ;ndirectameme son vlidas para todos, porque
" tales normas pueden constituir una situacin urdica que, como tal,
deba ser respetada por todos los dems Estados. Todo Estado t iene la
obligaci n jurdica de respetar los derechos que los dems Estados ha
yan adquirido en vi rtud del derecho internacional. As, por ejem plo,
los Estados est n obligados a respeta r la integridad territori al de los
dems, lo que signi ficll que los Estados estn obligados a respeta r el

tl Kc1s.cn, o{l nI. 8ueno. A,rt'S, 1965, p. 162.

l~ lb/J, p. llit

22

JlA.lO BAII.80ZA

Captulo 2

derecho que algn ot ro Estado tenga sobre un territorio. La oblip

ci6n de los Estados de respetar los derechos de los dems Estados, ad
qUlridos en virtud del derecho internacional es la consecuencia elel
hecho de que el derecho internacional panicular que constituye d derecho adquirido se crea siempre sobre la base de una n Ofma del derechos internacional general. " u
Las ob1iS!lciones_de los tratados reconocen su fundamento de validez.
en la norma consuetudina ria pacta SJmt serva"da, como veremos un
poco ms adelante. Por tanto, concluye Kelsen, no existe. en el sentido

La comunidad internacional

32.50Iu[0 del trmino, un derecho internacional particular. ," El derecho

1. Desde la organizacin del Estado moderno Ilasta el Congreso de Viena

internacional es, como todo derecho, un derecho general. aunqlle.Ja

mayor pane de sus normas tengan el carcter de derecho
el sentido relativo del trmino".

La evolucin de la comunidad internacional tiene un concepto clave: es

su institucionaliz..1ci6n, su trnsito de lo simple a lo complejo. La
emerge de Westfalia es una sociedad de
~

\
15 Ibid.

l' Id., p. 163

del derecho de gentes a partir de la paz

de Munster y de Osnabruck), que puso.
aos. Es un punto de partida conveniente.
_ a genl::~alizarS(: el ,sistema de Es:tados_
como
antes, el Estado es el factor ms importante
):' aplicacin del derecho internacional.
era una organizacin de
en que los poderes de un
1
entre diferentes instjtucpp~s.
no era exclusiva- o suprema; a su lado, la Iglesia con
el Papa a la cabeza ejerca un poder que no siempre se limitaba a la esfera espiritual. Esa estructura piramidal del feudalismo culminaba en el
. ,Papa y el Emperador como jefes ~spirillla l ue mpor~l, respectivamente,
de la Cristiandad.'

1 A M<lu",, of IJltllrntlllonal Law. cuart~ edLcin, Londres, 1960, T. 1, p. 4. (La tn

duecin es nueStra.)

~ ______________________"J=",=~=c'='=''':=''=-________________________

LA COMUNIDAD INTEkNACIOSAl

Sin embargo, ya alguna! entidades territoriales alanzaron :a fonnant

dura nte ese pt:rodo. Schwarzcnbcrger sostiene que la mencioned. pi"
rmlde feudal "C:lM nul1C3 se realiz plenamente" y que dej IUAr

pe-

que
allO
I
nuesrros
es ~
na del 8.tlldo. esto es, que no hay sobre los Estados uc
comuni ad in.!'!.~cional forma alguna _d~..p<:>der superior.

fa las telaclOn~ en un pie de igualdad "entre los que eran, a menudo.

E~tad05 mdepcndlent de hecho", Dice que, aun dentro del lmpcrlO.
"las relacione~ t'nlre los prncipcs feudales ms poderosos, caballero,
indepcndienres y ' Iudades libres se regan por reglas indlstmguible~.
excepto en la forma, de las del derecho internacional y formaban un
Sistema de der:ho CUAM-i nterna cional.

pira todo el derecho .internacionalll~mado "clsico" y, con su

za re a riva, tambin el derecho actual.
,t> (il) G Igualdad jurdica de lo! Es_radOb
El principio ~e, la igualdad ju rd !E~_d e los Esta ~~s es co~ol~ri9_ de_ I.!.,
sobera na estatal. En lug:.r de la pirmide feudal,la comunidad se acha
t6 -para exprerlo grficamente- a un solo p la no de prncipes que no
reconocan encima de ellos poder alg uno y que eran. por ende, iguak'S

la con~olidaci n del po,der morrg uico en varias de las unidades terr /toriales que se formaron al desjntegra ~se el Imperio Romano por un
lado, y la refo rma rel igiosa por el otro minaron las bases del sisrem
(eudal,,~ I al,21lOto que ni el Papa ni"e1 Emperador fueron in-:i tados a ' la
celebracin d e la Paz de \Vest!'ali~ , a e:.lCti;' delacual se consolida el, $i!l.
tema de Estados sobera nos e independientes. '
.
Esta primera etapa se extiende hasta el fin de las guerras napolcm~a.s;.que en s nlismas son o tro episodio de la ' lucl' por mantener e-I
equilibrio poltico en Eu ropa, ya que Gran Bretaa se ubica en la coall .
cin opuesta a Francia, empea da en ejercer una vocacin hegem nica.
La
aliados se consagra en los Tratados de P _

. -'

.I

.
.
es ImprescmPara ello, los Esta dos celebraban aliano amen aza ba a dqui r ir, una peligrosa_

de Viena

PWJlJ.:

ca europeo.

Una expresin JurdICa de este !;oncepto es la clusula del Tralado de

Ulrcchl de 1713, que puso fin a la Guerra de Sucesin E"paola, segn la wal los Uorbones espaoles no podan estable!;er alianzas !;on
los Borbones franceses, puesto que la conjuncin de las dos famihas
reinantes en t3 n imporli1nres p3ses de Europa ameDazaba el equtllbrio
del cOl\tinenre. Ingl:uerra, vencedora y beneficiar;3 del Tratado, pone
ya de manifiesto su vocaCIn de fiel de la babnza , papel que desempe h:lsta nueslro sigJo.

~~~'G,,~/~erllaciO"(l1 de esta
se form en Eue! siglo XIX,

";"r~,-~

.... .." ,Oim.

~.!.;~~

856, se
dos grandes guerra s mundiales se universaliz el
; ' tra vs de la descolonizacin.

2~

{~' ((Ak.<J)j

J 904> k

::..;::::~,:n:ac'.,
:::. -que evi ta toda

:3'J " &nrb d2. ilrQ/l l,

,

~8 OC.i()<S) ~

Vco:c "

26

en
i
Y en
de la neutralidad. 2 El
equilib~de poder es garante de la pluralidad, pero no de la paz.

Luego de que Grocio intentara desterrar de la legalidad a las guernu

que no fueran justas, Vattel en el siglo XVIII, consecucme con su posj
,"In de que el Estado es el unico que puede interpretar lo que el derecho natural exige de l en cada circunstancia, decide que la justicia de
una C(lusa es algo subjetivo. Por ende, los Estados convienen en la
",rctica que la guerra justa es la que reviste ciertas formas: una guerra
conduda abiertamente y no una guerra clandesrina o no declar~da,

f: .... 001

""JI

"''',me

~I;

11

LA COMUNIDAD lr-'l"ERNAOO""L

El cambio es radical.. porque significa una rdatlvjz.acin 4e la sobe:

caa estatal y de la igualdad jurdic:! de IO.l.Es ado~: la soberana pleo!,
ilhora slo podr valer para las grandes potencias. EsI05 rasgos de la
~omunidad mte.maclonal persisten ha~ta nuestros das.
~trarqu2
Pentarqua. LA Santa A!ionUJ
\
E r:nado de Pars dio origen a' a Tetrarqua, alianza de AU~1rI!J
Gran Bretaa, Prusia y Rusia, q~e se transform en Pentarqua en el
congreso ~e A_quisgrn de 1815, cuandg la Francia de Luis XVIII a,dhi
ri al Tratado. Otros congresos de la Alianza fueron los de Troppau,
Leybach y
este ltimo en 1823.
I

para
un principio del de-

ngreso de Viella a la Primera Guerra Mml

recho de gentes.

"'-

en;o militar

encabezando un

la

dC'l
militarmente en el Remo de las Dos Sicitias en 1820 para reponer a
Fernando 1 y en 1821 el de Laybach la autorizo para dominar la insu
rrecdon del Pl.amonte; a su vez el de Verona autorizo a Francia a enviar a Espaa una exptdici6n llamada de los "cien mil hijos de San
Luis" que repuso a Fernando VII en el trono de Madrid.

El artCulo 6 del Tratado de Pars de 181 5 establKe la intcn';ln de !>UJ

firmantes "para el bienestar del mundo" en "conv9Car, en pocas dtterminadas, ... reuniones consagradas a los grandes IIlter~5e$ comunes
}' al examen de las medidas que, en cada una de esas pocas, fueran
juzgadas las ms saludables parn el reposo y la prosperidad de lo~
pueblos y para el mamenimlento de la paz en Europa."

Desde ~I principio, sin !!!Iba rgo, Gran Bretaa fue reticente a las in-

1 Estos paiS(J h~blan firmado, ti 26 de septiembre dc 1815, el Tratado que se llam

de la MSan!a Ah~n,.... m.pirado por el Zar Alejandro 1. y q<le los comprometa a ~tomar
como unicll gufJl lu. IHe~cplos de la j<lsdda, de la Candad Cristiana y de la Paz Todos
los ouos I()"'unc" ur r.uror. fueron invlrodos a unirse a esta Santa Alianza, menos el
I)ap. r ,,1 \Ull,jll . 11 linI...o que loe n~6 a hacerlo fue el Prncipe jorge, Regente de Gnl'l
H

1 Vhse a este respec to Nguyen Quoc Dinh, P.trld( OaiUier y Alain Pellet, D~oit Inter
,,,ltronal PI/blle, 5.1 e<licion, 1'.r5, 1994, p. 48.

Bre"lIa

i4[

____________________-'LA~C~O:"~U~S~'~D~'~D~'~Nn>N~~.'~O~D~':~:''__________________ 2.

JULIO BAUOZA

elJ,.los dif~rc:ntl,'<; enn

I
particular, no
a sus imereses
i
reconqlll.
.
ca de ~us anti&.uas colonias por Espaa, en lo que coincida con ell'rC'
il"dcme Mo;;'oe )' su declaradn -(le 1823 . En 1825 Canning anunci
tu reconocimiento de las repblicas sudamericanas independizadas de
Espaa.

te IOterlO.
a la Casa

-,-

b)

El COllerto europeo

En 1870 se produjo la unidad italian~ alrededor de! Pjarnonte y en

1871 la unidad alemana por obra de Prusia y Bismark.

lerencias::":'

~~;'",~~;,

tos movlmientus nacionalistas r socialisf..3:s hicieron de 1848 un ao

Uf:': 1'C\"oluciones. La df:': Pars diO nacimiento a la $c:gunda Repblica, a
cuya Presidencia fue decto Carlos Luis Napole~ Son~parte, sobrino
dd Emperador, quien poco despues ~ transformo en EmpcrildorbaJo
el nombre de Napolen 1Il; se produjeron movimientos consmuclooalistas en la ConfederaCin GumniC'3, y en Austria el hundimiento poltico de Mettemich diO fin a la Santa Aliama.

entonce!.
en el
i,n a v(:Ces f(:presemacin de IOdos, como cuande Londres de 1831 decidi la secesin de Blgica
fC'ipecto 3 Holanda, o cuando se inrervino militarmente en Cr(:ta (:n
1897. e.ero ot~s v(:c(:s convoca,~!=>n a j?ot(:ncias mediana.ll o no (:uropeas, como se hizo para el Congreso de Pars de 1856, tras la gu(:rra de
"crimea, o para el de Berln d(: 1885, cuando se fijaron las reglas de la
expansin colonial (:uropea. Pero las grandes potencias conservaron en
Codo momenro la primaca en cuamo a la convocatoria, la conduccin
)' 1.1:; nq;ociaciones en tal(:s conferencias.
(:llfO~ _

La guerra de Crimea de 1853 y la franco-prusiana .de. 1870 enfrentaron a grandes potencias enrre s y marcaron el pnnclplO de la decadencia del Concieno europeO cn cuanto significaron la fupmra del
consenso mnimo eOlre ellas que le serva de piso.

Se sigui utilizando la presin poltica (demostraciones navales, bloqueos pacificas y demas) para imponer las recome"dacio,,(!j de las Po-

la guerr~
de dos bandos .(!t..l(:m:mial. Aus~~'\
un laag., Francia Gra~ Bretaa y Rusia, Il!ego ta~bi~
i
..:70~i E estallido de la Primera Guerra 'Mundial signific
Concierto eurOpeo. Se produjo al poco tiempo (1917)
tambin el
fa revolucin cOlmniista en Rusia y la aparicin poster,i or de la Uni61~
.G<\. n " I'"\e..: .....
sovilicn.

I(:ncias. Otro mecan ismo: la garalltia colecti"a de aqullas para

manrener el status creado por un Tratado. rr el Protocol de Londres
de J &30 se ex[endi eSta garanra a Grecia y en 1831 se garantiz la
neU[ralidad de nelgi;a.~

Importantes transformaciones polricas ~ fueron produciendo en es-

G (-iI~
1

_1,.) <..-.00...

l -.G.

Vlol.di por

I I hu dd famoso regicida P)//ppt Egalil. muerlo en 1.1 gUillotina d mismo ;o de la

A!e"li"I~,

tl~ud6n

unu de los garantes, dvr;nte la guerra de 1914/18.

de Luis XVI.

I
I

\
J

JI

el El dertcho internacional
desarrollos interesantes del dere<:ho d~ gentes: una decl,r.\cIn
Ii ({ad de nave acin de los ros lIlu:rno1:S:~i~~~Ta:eT trafico e esclavos y posteriormente un conve
efe fas misiones diplomticas y de sus 'efes en el
de t
. En 185 se pro ujo en la Conferencia
del corso. En 1864 se celebr en Ginebra un con

;r.; ",Ciones

d,d" en la

etlea de es

adlCIO""

' internacl::~a~r para \a

"M3S 3UO, al de~arroUa:setC~~~ del derecho
producirse: cam blo, 1'0 ,3 erosi6n de \a regla de 13 unanl
l ent
'ploa
nal. pOr (Cm \ '
las convcnciOJ'l3 \'"
es.
mo<hfican de e USU

Ires

3. Desde el fi" de fa Primera

Asimis-

de una asamblea ::pe-

ban a t[ay s
. dad
O
ll
.'
Todos el19.,jf. "'"'O,n.;;l
e asesuraba.la.s2nnnu
s
cos pubhcO . "
. do ennanente qu
cretana
(idica y de u n .e --de su accin. _
. a~ em-u.ron a
as unIOfh...,
,....-- ..

e Nadoues

",1 basta ,meslros das

a Mu" d1..

IIerr

.,
.
(U ote teotatld 1 Sociedad de las Nae a

a) La S~Gltdod d flagraci6n mundial SI,

. nal a tr3Ves
A la nrnera con.
c10
iz.acin mterna
va de or 3D
ciones (SN) ....
I Concierto europeo
'/ 'lo_ i) Antecedente: e
. na nace eX tII JI
La

~n la segund!l.

Rusi:2 es.~t~'cv::ieron
camcter
obligatorjo. Los
guerra terres
neutralidad y la guerra martima. Se cre el Tribunallnrernacio""le Pre~~s, 10 que..:tio erigen a una posterior conferencia convocada,
Bretaa y que tuvo lugar en Londres, que result en una deo.
sobre
-- el derechO de la, . g.uerra martima .
~".scrv'cios pblicos administrativos
En CllalHO ti la institucionalizacin de la comunidad internacional,
de de~t3car la creacin de las famosas "uniones administratiVas ":1H65 se cre61a Unin Telegrfica Internacional y en 874 a
Panal Universar Li Unin para la proreccin' de la propiedad'~
.
"
(ue creada .~n 1883 _complement~da en 1 ~4 por la pro
de la propiedad lircra.tia y a[{stica y .en 18,90 .urgjp \a Uni6!1
~u ellransporte inrernacionalpor fe[rocarril. ,En 1907 naci la Ofj7
1R.1 Internacional de Salud Pblica . Las Comisiones fluviales, anexas

_...

e' ora sobre el

"
una apreciable ro J
. que
"
b'
otenClas
.a, en catn 10, .
de las pequenas p
.
-' ,
enOS
'
I conferenCIas con
conglomerado Olas o ([l ...... 0 vimos-la asistenCIa a as al europeo, Al teb a veces -co ,,,
. ters gener
completa an
.er tO para tratar un lO
A
blea asumi una
c1
vacadas pOr el Con
on el Consejo, la sam
oncunentes e
,
nec poderes C I ra en el sistema.
, ' dad tradicional prctica
\ eg\a de \a unanl ml
,
considerable eSla u
La Socieo:l(\ I'IU\I,UCIIC n r
H

J
,

__________________-CLA:cOO::M:W.::':':'C':'"..~::':a:o:N:':'_________________ J)

-"

Juuo BARItOZA
ii) El rgimen de mandatos

La Sociedad IUVO logros imponames. Cre el~tema de mandatos,

bajo el cual coloc a ciertos territorios separados de! imperio otomano

cuerpos diplomticos, aunque haba excepciones importa ntes en

Mli<ulo, 15 (7) Y (10).

.
d
.
de 1, .,-,ola
colectiva del Concierto es conserva o y
mecanismo
0-'
.
El
perfeccionado por el PactO. En su artculo l O, se dice que:

y del rgimen colonial de AlemaOla para ponerlos bajo administracin

de "las naCton~ ms adelanladas". lo importante de este sistema es
que consi deraba que el bienestar y el desarrollo de los pueblos de esos
territOriOS era una "misin sagrada de la civilizacin" y que las nacio-nes tutoras actuaban bajo un mandara de la Sociedad, no como soberanas terrilonales y daban cuenta anualmente del estado de sus pupilos.
iv) PrOteCCin de minoras y refugiados.
J..a SN tambin tuvO a su cargo la protecci n de las minoras nacio-, na les, que alcanzaron bajo los Tratados de paz y otras declaraciones
acuerdos, im nantes derechos (le carcter
lrico, religioso. educacional y lingstico. Asimismo, a ayuda a los refug iados alcanz d~ fa
cables niveles y se nombr a un Airo Comisionado para que supervisara
esta tarea.
v){L3 Corte Permanente de Justicia mernacional y la OIT J
Dos instituciones c readas por el Pacto e ntimamente relacionadas
y
con la Sociedad fuero n la Corte Permanente de Justicia Internacional
.

~Ios Estados miembros se I:ompromeum a respetar ~ manlcner contra

toda agresin tXlcrior, la integridad terr.itoria~ Y la independencIa poltica prestnte de los miembros de la Sociedad .
~
e era un rgimen de
Una evidente melora sobre su antecedCOLe, qu
., f
(a cto, es que el de la Sociedad fue de ;Jlre desde que su cre:clon uc
obra de un t ratado multi latera l; otro progreso sobre lo antenor fue :a
circunstancia de p'oseer la r anizacin una sede e~ ma e te.
a
ciudad de (ljn,ebra Y. una Secretaf3f de las que , ca rtela el. ConCierto.
-C~)~~ congre~s }' cOI}f~\rencias se reuna n en 41~ere~~es c\Ud~de~. : :
;xistencia de un Secreta riado daba a la OrgamzaclOn una esea e

continuidad.
ii) Vocacin de universalidad
El Pacto consagr~ra la_Sociedad . '.!.:
unversalidad. "Vocacin" porque el
ci6,- lo
provoc el

r..

~!" una vocaci6n de_

.,;;; ~~ eteu-.
. la

'

re;r;;;o.

,u

la 'poca de su e xistencia.
~ OIT, por su parte, fue clave en el a~ance de legislaciones laboraI uniformes que configuraron gran..E.arte del sistema laboral de enton.~e,s , y, siendo aurlOma, ,Pudo continuar con su actividad durante la Segunda Guerra.
-;i) 'Balance de la Sociedad de Naciones
Fueron muchos los fra casos de la SN. L()s Estados Unidos1 cuyo Pre-sidente (Wilson ) haba sido el inspirado r del Pacto, oC? ratific el Tratado de Versolles y por ende no accedi aja Organizacin. Esta sensi61e
ausencia .. f.1 a la Organiucin desde un principio. Alema nia y Rusia
~ro n al ;omitnl() t"xcluidas, luego ingresaron, pa ra retirarse posteriormCIlII:. Timllll'n J.. pn se retir en su momen ~

La Argentina asisti a la primera reunin de la Sociedad en 1919, repro:sentada por Honorio Pu~}'rredn }' por Marcelo T. de Alvear,
Canciller el primero del Presidente HiplilO Yrigoyen. En esa oportumdad introdujo tres proyectos de reformas al PactO: uno consistente
~n ad~itir el criterio de uOlversalidad mencionado, o se~ que la co~.
. . . de E-"do acarreaba automticamente la de miembro de a
dICl0n
~
I b . bl'
Sociedad; otro que procuraba el establecimiento de ar .maJe o . gatorio y un tercero que admita que los pue.blos coI011.,a1es tu~,erlan
voz va que no voto, en la Asamblea. ObVIamente, mnguno e os
,.
. d d, ), ,omposicin misma de la Asamblea , lo que
tres prospero, a
. d P .
motiv el retiro argentino para no volver sino en 1932, SIC:n o reSidente Marcelo T. de Alvear.

t/

JULIO n'\'~"~=,~,~,

__

TampocQ fue efectivo su sistema de s,l nciones descentralizadas y li+

bradaS!l los miembros, como qued demm,lrado en 1931 con la cuestin
del Manchukuo, en 1935 con el conflicto de hall.! con Etiopa, en 1938
con el Anchluss de Austrin y en 1939 con Cht'U)~lovaquia y Albania.
En cuanlo al uso legtimo de la fuerza, qUt'do supeditado al someti~
miento previo de la cuestl6n a arbitraj e O al ConselO: slo poda empIcarse contra la parte que no hubiera 3CJhldu el laudo arbitral o la
resolucin del Consejo.
Este sistema fue modificado en la prctica de~Jc 1" .ldopcin y generalizacin del Pacto Kel1ogg-Briand de 192$, (1m' prohIbi el uso de la
fuerza como inst.rumento de poltica nacu)I\;)I.
La djn;mica imernacionel creada pm 1.1~ l'otCllC\il\ del ~je Roma,-.
Ikr1in-TOko fue rpida meme sobrcpJ~Jnd{) 1.1 c.lp:\I.:idad de la Socie. dad para maneja r sltuociones con fli cti\. \)' la IIlv.. ~i6n de Finlandia por,
ia URSS' le asest un golpe del que no se sobrepuso, trabado como esta~ e con flIcto de 1939.
() I ,,_j
!t Le. t~,

~,.

"", .. 5h

;.S

_ flOll'\otC:~ Col') f'. ~

Al terminar l ~gu n~!I_ ~e rra,_Mun?ial ~ . 194 ~ se convd;6 a la ,
Conferencia de San Francisco, donde se aprob la Carta de las Nacio~e; Unida s~..'1ue es el ilH~o .ol's lo.s~do hast; "ah6r:, 4~. ors;;;izacin
e la com unidad internacional.
El objetivo primordial de la ~1J,.~s el matu.c:.nimienrcuie Ia.paz y de.
la seguridad internacionales y la 'promocin de la cooperacin de todo
~den entre los ESfad~: Veremos en captrulos posterrores, con detenimiemo, lo relativo al sistema de las Naciones Unidas. Baste por ahora
decir que su accin ha sido determinante del notable desarrollo del derecho internacional en nuestros das, como ta mbin lo veremos oportunamente.
i) La es tructuracin de la Comunidad internacional
La
de la
es..ac..w alme_~{e muy
conviene referirse en primer trd a O U. como la F"""AO (rga~
I
para la Alltlll'nracin)' la Agricultura),
la UNESCO {Educacin. ciencia y culru[I ), la ()lT (Organizacin Internacional del Trabajo), la OMS (sa lud), ti Ul\ICEF (Fondo para la inb) Las NaO'ICS Unidas

(ancia), el F:vII (rumio MunelMlo InternaCIonal), ellURI' {Banco lnt e r~

nacional de Re~un trUt..Cln y Fomento, o Banco MunJi;Il.la UIT (telecomuntc;h. lUne .. , 1.1 OACI (aviacin civi l internaCiOnal), 1,"\ OMM
(OrganI1J.UlI1 Mrtt'urolgica Mundl:lll,la UPU (Unin J)ostal Universal), 1.1 OIr:\ (O rganismo Internacional de Energa Atmica).
II;y.
1
trabajan en est~ecba relaCIn (;~
la O. U,OIlIlO
el Alto Comisionado de las Naciones Unida .. para 105
o sea la Organizacin Mun
TI (Acue rdo Gene ral de
dial del Comercio, que reemplaza
Aranceles y Comercio) pero que es ms amplio porque incluye tambin
a los servicios.

como el Mercosur, la
1 Pacto Andino,
centroamericanos, el CARICOM o Mercado
Comn del Caribe, el NAFrA (North American Free Trade Area) conocido en espaol por su sigla TLC, o Tratado de LIbre Comerc io.
Esta espesa ted d~enridades de1llue~t!2 c.!,aramen_te el proceso de
estructuracin de la. comunld'( irernaciona l. Repitiendo 10 que dijimos al principio, el hi lo conducror en la hisroria de la comunidad de
naciones es su creciente institucionalizacin, a que se I?as de ulla
primera eta.e.a de Estados meramente ruxtapuestos a una segunda en
que'se ensay un esb<o -de gobie rno de Europa -y por ende dermu ndo- con el Directorioy el Concierto europeos y~ a una tercera en que
la cooperacin internaciona l esr alcanz~ndo concr:ciones institucio+
'
nales considera les.
. . ui Unacomu;;-ciad internacional escindida y reunificada
Gran parte de los anteriores logros ruvieron lugar con una comuni+
dad de naciones scinddo por efectos de la Guerra Fra , que despus de
t 945 Slglll f1C() una dIvisin de la sociedad internacional en bandos
ideoI6~\lw~ y !",tllHll.:m enfrentados y al borde mismo de la guerra rea l.
AUlhlut" Jt lut"rlr lI11pa CIO en el derecho internacional, este enfrenta1111("11 10 I1U .iI~ .111111 .1 diVidirlo, desde que los adversa ri os ideolgicos y
11 olh.Hln'\ IIq;. UIIII ,1 .IHU nOS importantes entendim ientos, como las li-

_. -

,J

Juuo BARWU,

LA COMUNIDAD INTERNIr.OONAL

que se acordaron en materia de desarme, probibicin parcial

nucleares (Tratado de Mosc, 1963), no proliferacin de arnucleares (Tratado de Londres, 1968 ), limitacin de armas estr3t
(Tratados SALT), Tratados de eliminacin de misiles de cortO y
i
alcance (Tra tado de 1987 ).
En el mismo sentido cabe apuntar 13 adopcin por la Asamblea
.n'"al el 25 de octubre de 1970 de la "Declaracin de los principios de derecho internacional que rigen las relaciones de amistad 't
I;ooperacin entre los Estados", que implicaba la aceptacin por ambos bandos de la Guerra Fra de una serie de principios universales y
fundamentales del derecho de genres, y que ser estudiada en porme-

da) para juzgar la comisin de crmenes internacionales. El Tratado de

Roma, de julio de 1998 crear, cuando entre en vigor. una Corte penal
internacion:!1 la legitimidad de cuyo origen estar libre de los defC(:101
de los tribuno les creados por el Consejo.
iii) El desarrollo del derecho
Sera vano intento sintetizar en pocas palabras el desarrollo del derecho de gentes desde el fin de la Segw\da Guerra Mundial basta abora.
Las Naciones Unidas han promovido una impresionante tarea de
codificaci6n y desarrollo progresivo del derecho internacional. con lo
que han cumplido el mandato del artculo 13, 1, (a) de su Ca rta. La
Comisin de derecho internacional (COI), subsidiaria de la Asamblea
General y principal codificador, tiene a su lado otros rganos de 1:15
Naciones Unidas que cumplen similar misin.
El derecho que result de este proceso, a partir de 1945. nene caracteres que lo separan del llamado" derecho internaciona l clsico", de tipicos rasgos. Tales eran ellibcralismo,la extrema descentralizacin y el
carcter oligocrtico. 7

-"

nor ms adelante.
La existencia de estos principios comunes fue ratificada en el Acta de
t-Ielsinki, al final de la primera reunin de la Conferencia sobre Seguridad y cooperacin en Europa (CSCE), zona que constituy el coraz6n
de la Guerra Fra, por treinta y cinco Estados firmantes que abarcaban
todos los pases europeos menos Albania, ms los Estados Unidos y Canad, en el Acta de Helsinki.
A partir de 1989, en que se produce el colapso del bloque comunista, se concluyen en el mundo varios importantes instrumentos. La CA rta de Pars para la Nueva Europa, firmada tambin en el seno de la
CSCE el 21 de noviembre de 1990 pone oficialmente fin a la Guerra
Fra, y el voto afirmativo de la Resolucin 678 del Consejo de Seguridad por la Unin Sovitica el 28 de noviembre de 1990, que autoriza el
empleo de la fuerza contra lrak por su invasin a Kuwaic, marca un
largo paso en la nueva direccin.
El Consejo de Seguridad pareci llamado a desemper. tras m s de
cincuenta aos de demora.. el papel que los fundadores de las Naciones
Unidas le haban asignado. Podra decirse que incluso fue ms lejos: las
operaciones de mantenimiento de la paz que se desarrollaron bajo sus
auspicios y que consagraron formas de nafio1l building (reconstruccin
de pases en vas de disoluci6n. como en Somalia y Hait) aunque posibles dentro de una interpretacin constructiva de la Cana, no parecan
haber sido contempladas originalmente. Algunas otras decisiones del
Consejo de Seguridad provocaron debates acerca de su legalidad dentro
de la Carta. como la creacin de tribunales (antigua Yugoslavia, Ruan-

"El Derecho Internacional Clsico era liberal, porque sus normas se

preocupaban fundamenralmente de distribuir las competencias entre
los Estados y de regular las relaciones enrre ellos. Como ha dicho
Friedman, se trataba de la 'esfera tradicional' de las relaciones diplo
mticas interesrarales 8
ft

Notablemente. este derecho clsico autorizaba la guerra y se preocupaba poco de los pueblos. desde que la dominacin colonial estaba
enteramente lega lizada o de los individuos, desde que no exista la proteccin internacional de los derechos humanos.
Era extremadamente descentralizado, por ser la costumbre su expresin normativa ms importante y porque la satisfaccin de algunos
intereses comunes se canalizaba por la va de tratados y no por instituciones permanentes.

' Ver 11~'hll It!hurtll, "p. tIt., p. 8<1 .

I fhld

JO

Juuo BARIIOZA

)'

Creemos que es esta mayor presencia de la comunidad intern,lcional

y consecuentemente esta creciente influencia de los II1ler('\e\ comunlta
rios, lo que ha promovido el cambio de espritu que insufb el dere~hu
de gentes aClUnL
Es as( como en los nuevos mbitos que ha abierro al derecho nlernd
cional el adelanto tccnolgico, como los fondos marinos aUndc las
jurisdicciones nacionales o el espacio ulrraterrestre, han surgido principios poco probables antes de 1945: la caracterizaci(~m de los recursos de
"la Zona" como patri monio comn de la hwnanidad (artculo 136 y ss,
de la Convencin de las NU sobre derecho del mar), concepto que se
hizo extensivo a los cuerpos celestes en el Tratado de la Luna, son un
ejemplo notable.
En el mismo sentido, cabe apuntar que en el reciente desarrollo del
derecho de prOleccill imernacional del medio ambiente han surgido
principIOS igualmente sorprendentes para una ptica clsica: el del
"in ters comn de la humanidad", aludido en e! prembulo de importantes convenciones multilaterales recientes, el de la "equidad inrerge
neracional'" o el de! desarrollo stlstelltable que inspiran la conservacin
de los recursos naturales.
Si se comparan algunas de estas convenciones modernas con el Tra
tado de Berln de 1885, por el cual las principales potencias coloniales
fijaron las reglas par3 su expansin a costa de las sociedades ms dbl
les y atrasadas, como si fuera la cosa ms natural del mundo, se podr
advertir la magnitud de! cambio. Cambio que incluye, recientemente.
los desarrollos relativos a la Cone Penal Internacional y al creciente
juzgamiento y evemual castigo de los crmenes internacionales.

el derecho clsico era esencialmenre oligocrtico. cnlre

porque su ndole descentralizada y liberal permita a las.
pOfencias ejercer su predominancia SIO mayores rrabas.!!
A nuestro parecer, los anteriores rasgos siguen caracterizando en ,11
medida al ac[Ual derecho de gentes, slo que al haberse arenuaclo
I
configuran un cambio casi cualitati\'o. No ha dejad derttho .. ctua l de ser liberal, descentralizado y oligocrtico, pero
es mucho menos y en algunos casos se ha revertido la tendencia. El
de la independencia de las naciones est siendo rpidamente
por el de la "interdependencia". Una nueva y extraordi~
IIr'" etapa del derecho de gentes ha comenzado en nuesrros das. AsIel uso de la fuerza por los Estados ha sido reglamentado, con
las incenidumbres y la gunas que conocemos, y prohibida la
rc"n.

La creciente insti[Ucionalizacin de la comunidad internacional, el

ms humanista que caracteriza las creaciones jurdicas actua
han precipitado la aparicin de principios protectores del ndivi
de las minoras y de los pueblos. Hoy no se aCept3 la dominacin
los derechos humanos fundamentales son protegidos interna
y la participacin de todos los Estados en la formacin y
de las normas internacionales es ms generalizada y, en tal
ms democrtica que antes.
LI comunidad illlernacional tiene mayor presencia que en el derecho
. e impone cienos valores e intereses comunitarios: algo semelan
al orden pblico ha aparecido con las normas de jalS cogem que
la Com'encin de Viena sobre Derecho de los Tratados y con las
:";00'" erga O/lmes declaradas en el famoso dic.tum del fallo de la
en el caso de la Btm:elona Trac.tion.
Tambin ha habido nueva creacin jurdica en el campa del derecho
h~nit:uio, o sea tocante a la proteccin de las vcti mas de 13 guerra,
p.rfl(:ularmente como consecuencia de I3s Convenciones de Ginebra de
U49 y de los Protocolos adicionales de 1977, celebrados bajo la gida
del Comit Internaciona l de la Cruz Roja.
C!<"

'd., p. 85.

Captulo 3

Fundamento del derecho inlcmacional

1. La Ilafidez del derecho inteNlacio"al

I
I

La cuestin del fundamento del derecho internacional es \a de su validez: cul es el fundamemo de la val idez del derecho de gentes y por
ende, por qu obl igan sus normas. La pregunta es particularmente delicada tratndose de un derecho que rige las relaCIones de entidades soberanas, corno los Estados.

al Teoras formalistas
Ha y doctrinas que buscan la respuesta a la ameriae pregunta en la
forma, ms que en el contenido, del derecho internacional. Dentro de
ellas, los voluntaristas los norma ti vistas.
i) Los voluntaristas
La premisa fundamental del volulltarismo es que las normas jurdide la
Las normas de derecho inter-

.. Entre la forma y la mareria, el positivismo voluntarista elige la primera . No retiene sino el asp"to fonnal del derecho ... y considera ...
que no puede poner en rela de juicio el carcter jurdicamente obligatorio dr una res!.a regularmente puesta ...'


FwOAMESTO DEl OEREOiO 1"'1""ER:-lAaONAl

JULIO B ARl'IOlA

La volu!!!!'ld creadora de no rma s jurdicas debe necesariamente ser

,mtllm!!..a. Por hiptesis es una voluntad superio r y d esde el mo me.nto
en que la fuerza obligatoria de ese derecho no depende de su con tenido.
aquella voluntad es de autonoma absoluta. 2
No es de extr:tar que las teoras voluntarisras encuentren que el
fundame nto d e la _o.~ligatoriedad del DI es la voluntad del Estado, influen ciadas como estn por una concepcin absoluta d-su soberana
exterior, a la que encuentran I1Icompatible con obligaciones impuestas
en (arma heternom:t por alguna voluntad o instancia superior.
Suelen tambin ser llamadas "subjcrivistas." por cuanto la voluntad
del Esrado es un elemento subjetivo.
La autolirnitadn de la voluntad Uellinek)
La primera de las teoras voluntaristas es d e lellinek, que suele ser
designada como de la " aurolimiracin" de la voluntad estalal. ~e mllira en H egel, quien dice que "[os derechos que tienen [os Estados contm
Otros deriv3..!!. E.~ s u ~ volulllades particulares, no de una voluntad comn con<;tiruida en vista de un oder sobre los Estados". j
j eUinek sigue esta s aguas r explica q ue, siendo el Esrad o soberano,
no puede ser obligado por un poder extrao a s mismo. Por lo tamo, el
I
I
de
-

puede aUlolimitarse en su derecho imerno en reAs como un

Ildn con los individuos, ;I s ta m b in puede hacerlo con respecto de
otros Estados en el plano internac ional. Los Estados son libres de mantener o no relaciones entre ellos si as lo quieren, pC'ro si las mantienen
d e'?en a ceptar los aspectos objetivos que rigen estas relaciones, 'que se
convierten por vofUntad estatal en normas limitativas de su voluntad.
Triepel, Otro profesor de BerHn, lo critica: lo quiera o no je1\inek,
.1quel[as relaciones corrc Estados son necesarias, pues por el s lo hechQ de coexistir, os 'staClos las mantienen. Por ende, 'y <=0 tanto y en

2 Ib,d.
J b expone en t u IIbu GrulldlilllM Jtr P};i/{Jso(,}it de Recht5 publicada en su tercl! '

ra edocion en &tln, 1HS4 .

cuanw esas relaciones sean necesarias, el derecho internacional talllbin lo es.

O'sea q'ue cstaria eu la naturaleza de las cosas que un F.stado emre
en relaciones con los otros Estados
r su mera situaci6n d
.
cia. De all que un aspecto de la crtica de Triepel sea que, por temor a
~ptar un poder superior a los Estados, .Iellinek introduce algo gu~a
ra ul\..2Qsitlvista es mucho peor: introduce un fundamento de dereybo
natural.

Otro aspecto de la crtica es que si el fundamento del DI se encuentra exclusivameme en la voluntad del Estado, as como ste entr en la
obligacin. as tambin puede sa lir d e ella por su sola voluntad. La volumad d e hoy puede sustiru ir a la voluntad de ayer .
Jdlinek se haba anncipado a esta crftica, a! d.eeir que l! v.o~u.ntad del
Estado no habra de variar porque ella esta fumcrneme dmgda a al
can1.ar los fines que persigue, y la voluntad de lus Estados ~cspecto ~
las relaciones IIlternaeionales es la de desarrollarlas. Eso darla establhdad a la vol untad cstatal. Pero eSta defensa preventiva no fuc considerada convinccme por Triepd.
Resulta d e ah la segunda crtica de Triepcl:.eI DI de jellinek es ms
bien un conjunto de dercchos pblicos externos.
Dicc Triepcl que "cs exactO, ciertamente, en el dominio de la ~tica,
quc la voluntad pueda someterse a sus propias rdenes, pero que UIU
limitacin lurdlca pueda ser impuesta a un sUleto en relacin con ouo
sujeto solamente por su propio mandato mernu, lo tengo por una
quimera. ,,4
La voluntad comn (Triepel)
El maestrO Trlepel no se comen ta con criticar; propone su propia
tCM11 """bien vo!untarista. para l, el fundamento del DI es tambin
la voIUi\f.lt! C"IOI.II, pero no la individual de un Estado sino la .vo u t.ul Hl llln, 1.1 '1"(' tlll.\lua en aleman la vereinbanmg, que defme co-

fUSDAMENTO OEL. DREOm Ih'Tt.I.NACJONAL

este
las
lipa sina lag.
en las que la obligacin de una parte se compensa con la
de la otra, porque segn l no hay all una voluntad
que se exprese sobre una misma cosa, sino voluntades com.

Como eje~~los de vOluntad comn, Triepel menciona los siguientes:

la d~laraclon del Congreso de Viena sobre libertad de la navegacin
fluvial, las reglas sobre el rango de los agentes diplomticos la Declaradn de Pars de 1856 sobre derecho del mar, la convenci~ de Ginebra de 1864 sobre derecho humanitario, la conve ncin de San
Peu:rsburgo de 1868, que prohbe el empleo de ciertos proyectiles en
caso d~ guerra, las disposiciones del Acta del Congo de 1865 sobre
ocupacin de territorios res IIullius en Africa, las reglas antiescl3viSfas
de Brusdas de 1890, etctera. 5

entonces,
lo es su
ser
que aunque es distinta
,d,,, que formaron, no es una vacompletamente extranjera ni le impone por ende al Estado nada
It haya l mismo impuesto. En esa voluntad comn encuentra el
la valla a retirarse de sus obligaciones por su sola volu ntad.
lhlmo, se pregunta Triepel si la voluntad comln liene funda a su, ~el en otra norma que establezca su capacidad de crear
lundlcas y concluye en que semejante norma no se puede enporque ella misma debera ser, a su vez, producto de una voluntad comn.

Triepel, o,.. (#., p. 76.

El fundameneo de la costumbre
Lo anterior rige para los tratados, donde se adviene claramente la
participacin de la voluntad estatal.
cuanto a la costumbre, Trie
pel dice que la voluntad tiene dos modos de expresarse: por actos y
por palabras. La forma ms simple de la voluntad comn es aquella
en la cual los Estados declaran expresamente su voluntad por palaW. Esos son los tratados internacionales. Pero tambin hay otra
forma, cuando los Estados dan a entender por actos concluyentes que
qJfieren estar ligados por una cierta regla de derecho. As se crea el
derecho cOO$uetudinario; la costumbre no sera para Triepel sino un
acuerdo tcito.
Comentarios sobre Triepef
El concepto de fundamento en T riepel no puede sustraerse a las crticas de todo sistema voluntarisra: en pri~r lugar. por qu es obligatoria [a voluntad comn? El la ubica, como vimos. en [a base misma del
orden jurdico, pero segn los norma ti vistas no es se su lugar. El
acuerdo de vo[unrades, en todo ordenamiento jurdico, obliga porque
hay ulla 'IOrma de ese mismo ordettamieflto que as lo impone. Esa es la
manera de pensar de los juristas: no hay un derecho subjetivo ni una
obligacin sin una norma que la imponga. En el derecho argentino, por
ejemplo, la norma del artculo 11 97 del Cdigo Civil es el fundamento
de validez de las obligaciones contractuales para las partes.6 En el dere
cho de gentes, Kelsen nos hace ver que la regla pacto SU!! , servaflM se
cumple y hace cumplir los tratados porgue es ella misma una norma
consuetudi naria internacional.
En el cam o de la costumbre, tambin Triepel debe comulgar con la
rueda de molino del acuerdo tcito como fundamento de su validez, tesis hoy da slo sustemada por los voluntaristas.
ii) Las teoras normativislas
Las teoras norma ti viStas buscan un fundamento al derecho jntero<1=cianal gue est en consonancia con la forma de pensar de los juristas, y
emplean para ello un razonamiento peculiar a la lgica jurdica: .e! de

, Ank;\llu 11('1, ~I..u convcllI:ionet hechas co los contruos forrn3n

un_ real_ I l. ~,,1 lId",n IIOnlCtCrsc como. 13 ky mislWl ~.

p3U

las

pUta

JULIO B,u,wz...

FUNDAMENTO DEL Dtl!;EOlO I'lTUNAOONAl

fundar la validez de una norma en una norma superior, y as lIegar_ a

o tra norma que da fundamento a la obligatoriedad de todo el derecp<l

internacional. llamada por eso mismo DOODa fundamental.

La norma pacta slmt seruanda como norma jurdica fundamenta l
(Anzilotti)
Para el maestro italiano, la norma fundamental es la que se: expresa 1
po r el adagio latino paela SllII t servando, o sea que los pactos deben ser

cum lidos_
E"to es narmal en su pensamienro, que basa la fuerza obligatoria de
las norma s internacionales en el acuerdo entre los Estados: acuerdo ex
preso en el caso de los ratados y taeito en el de la costumbre.
Para Anzilotti, la observacin de los hechos demuestra la existencia

de un sistema regulador de la sociedad de Estados, que resulta sobre

1'0-

do de dos demcntos: de fuerzas dirigentes como la opinin pblica y de

normas de conducta que determinan los lmites y la forma en que debe
desenvolverse la actividad de los Estados en coexistencia.
"Una categora especial de estas normas, cierIameme la m:~ imporlame, est formada por aquellas que se: constitu)'en mediante acuerdo,
tcito o expreso, entre 10$ EStados mismos; acuerdos con los cuales
aqullos recprocamente convienen en comportarse de un modo deIcrminado, de: forma que verlfic'ldose ciertas hiptesis. cllo~ sean
obligados a haccr o a no hacer una cosa y puedan avanzar sus corre\pondientu prelens;oncs 7

.,

Lo que distingue al ordenamiento jurdico internaciQna.1 del IQI.crn u

.
en el derechQ

=
interno en una

ma; es el cmerio formal que distingue

dan unidad. 8
Comenrarlo sobre A"lolti
Anziloui, a nuestro modo de ver. es un voluntarista apenas disimulado, porque en realidad su norma fundamenral no hace ms que expresar normativa mente el mi smo hecho bsico de los voluntaristas, esto es,
la voluntad del Estado como fundamento del derecho de genres. S610
que evade las objeciones que se hacen a los volumaristas simplemente
refugindose en el carcter normativo de su premisa (necesidad de una
norma que d validez a la voluntad comn) y en que esta norma tiene a
su vez el carcter de una hiptesis indemostrable. Adems, como necesidad del voluntarismo que subyace a su posicin, Anzilotti debe tambin aceptar la naturaleza de la costumbre como un acuerdo tcito.
La norma hipottica fundamelltal ( ~lsen)
El maestro viens, tambin normativista, difiere entre otras cosasA
Anzilotti t:n que Dara l la norma pacta Slwt servanda da fundamento al
d
los !tarados, pero no si rve ara dar fundamento a la c srumbre, que no sera un acuer o tcito.
En rea lidad,

El principio pacta Slllli servanda no es susceptible de demostrad"n

del punto de vista norma tivo; debe ser asumido como "na hiptesis
primaria e 'ldemostrale a la que necesariamente se remonta ste como cualguier otro orden de conocimiento humano. Considera Anli10H; que la demostrtlc;n desde otro punto de vista (tico, poltico,
etc.) es irrelevalllc para nuestra disciplina}' que la norma fundamental determina cu les son las norma s que componen un o rdenamiento
jurd ico dado.

1 Anlllom, CorJO di DlrillO Il/t~""Q::lonalt', Padua, 1964, vol. 1, p. 43. (Nuc::o;tra tra ducci n. )

Si la costumbre provee la norma fundamental de lo!> tratados, (cu l

es la norma b sica de la costumbre? Pues es una norma que no pertenece al ordenamicnlo jurdico, po rque si a l perteneciera debera existi r
una norma anterior que le d:1 su vez validez, como inexorablemente 10
reclama la teora no rmarivi sta, y as sucesivamente. Como elb no existe
en el ordenamiento Jurdico, es menester ponerla como hiptesis del
fundamento de la costumbre, y por ello se llama "norma hipottica fun damental".

I Id . II!,_" If.H

Juuo BARBOZA

"

FUNDAMENTO DEL DEAICHO INlUNACtO:-lAL

Crea" espontnea de la costllmbre

As, entonces, la norma hipottica fundamental del derecho de genres sed:. una que expresara algo as como que los Estados deben seguir
comportndose como lo han venido haciendo hasta entonces.
Kelsen elabora mucho ms ~ idea: las (uemc:s de las normas jurdicas
son olras normas que regulan su creacin: en el derecho imerno, "13
Constituci6n de un Estado es la fuente de las leyes creadas conforme a
[a Constitucin, una leyes la fuente de las decisiones judiciales basadas en ella, una decisin judicial es la fuente: de la oblig:ton impuesta
a una de las panes, y as sucesivamentc".9
El estnUO normativo superior que es la Constitucin crea un rgano
encargado de dictar las leyes, el Parlamento, y un procedimiento para
elaborarlas. Las normas genuales (leyes) creadas por ese rgano son
vlidas si su contenido no esta en contra de normas constitucionales
~us tant ivas, por ejemplo, un .. ley que controle la prensa puede estar en
contra de la libertad constitucional de expresin.
Las leyes crean otros rganos que pueden dictar normas jurdicas, como 10$ jueces. Las sentencias judiciales son normas individuales dictadas por los rganos y segn 105 procedimientos estipulados por las
leyes procesales. Estas normas individuales JX!rtenecen a un estrato inferior al de las leyes. lO
Esta es la pirmide jurdica de un orden interno.

Roberto Ago SOstUVO que, si bien los tratados tienen com-..fuenre.

la norma consuetudinaria pacta sunt servando, le cos,lumbre no le crCA
sein un procedimiento establecido por una norma antenor, lino qne
aparece en forma espontnea. La costumbre, entonces, no tendrfa
fuente y por ende planteara automticamente el problema de Su identificacin como norma del DI. Para Ago, para identificarlas bastaria
comprobar si esas norm3S son efectivas, esto es, si se cumplen dentro de
la comunidad internacional. ll Julio Barberis sugiere que la pregunt3
por la fuente de la costumbre es una pregunta sin sentido l2. y nuestro
anlisis parece corroborarlo.

Comentario sobre Kelsen

La norma hipottica fundamental no es una norma jurdica, porque

Llega entonces a la conclusin de que la costumbre es un hedJO creador de derecho y que eso se expresa -para seguir con el mtodo lgicojurdico empleado- mediante una norma, que no es jurdica puesto que
no pertenece al derecho positivo, que es hipottica porque su existencia
debe
ne(se como hiptesis para cerrar lgicamente el ciclo ante '
mente descripto, y que es un amenta porque da validez a la ,lrjma
norma de la pirmide del derecho positivo internacional y_con rYa da_
fundamen.co 31 derecho de gentes.

Hade '312221. "1 tcJr M J" Derecho tnrnn:lUOMt Pblico, Buenos Aires, 1965, p. 259.
"11' 111 ......... lb por la Consutud6n, puede tambin dicur normas gene
JI . . . . . . m lit ..... - - . por f)C'mplo. cuyo contenido no debe ser contrario al de di
,h.. !.yM, '1'
111111., 1M_ adm,nlJUlnyOf (normas indi,,dwdcs) en consecuencia de
Itll .. It'l'n" .... l. I ~1""tI,,,.lItI
f

p.

"no.

si lo fuera sera menesterosa a su vez de fundamento en otra norma, sta a su vez en otra y as sucesivamente. No es entonces sino una hipresis de trabajo, una confesin de que el derecho no puede enconnar en s
mismo un fundamento de su obligatoriedad y una renuncia a enconnarlo, lo cual no es de extraar en un autor como Kelsen, que quiere
purificar al derecho de toda otra consi deracin ajena a l. Como juristas, en suma, debemos respetar la lgica jurdica que nos dice que una
norma encuentra su fundamento de validez en otra norma; cuando llegamos al !fmite infenor del derecho debemos detenernos, porque de
proseguir estaramos actuando no como juristas, sino como filsofos,
telogos o lo que fuere.
bl Ms all d~l formalISmo
Las teoras q ue buscan un fund3mento no formal del derecho de
gentes tratan de ~ ncontrarlo en ciertos comenidos, que en una forma o
en otra explican su obhgacoriedad.
I.

,1"0'

En "Dif1lto 1"1 ...

dlnno mtemlll.iona!e~ , Semti dI Jiritto mtemaz/onnleJ i/l ORore
dI TomaJOP""..." M,l",,", 1917, "o!. 1. p. 44. Citado por Julio Barberis, op. a t . p. 75.
u 01'. t ll, p, 71
tt

50

FUSDAMEN'TO OEl DERECHO 1NTEltNAC10SAL

Juuo BARBan

cjonal que es coherente con su concepcin del derecho en general: para

los jusnatura[istas religiosos, cuya cumbre es Santo Toms de Aquino,
el derecho natural es fruto de nuestra percepcin de la ley eterna y sta
es parte de la ley divina, que rige todo el universo. La teora es clara:!!.
derecho positivo forma pane de un sistema en el que la ley divina es
el fundamento ltimo.
Gracio, en cambio, sin renegar de su fe cristiana, encuentra que el
derecho natUral consiste en ciertos principios de la recta razn que DOS
hacen ver que una accin es honesta o deshonesta segn est o no de
acuerdo con UDa naturaleza razonable o sociable. Para Grocio hay un
derecho natural y un derecho voluntario: ste se fundamenta en aqul
porque procede vlidamente de la vollllltad de los Estados y la regla
pacta su1lt servanda es un
de derecho natural. Por 10 dems,

Sostiene que
cho convencional se~~~~
.Que muchas ..
'
Para Verdc~s5, entonces, "lq norma fundamental del 0 1 ex i e dt 101
sujetos de! mismo que acaten, por tradicin y por convencin, lo, principios jurdicos de referencia y sus determinaciones prxi mas. "
Le Fur emite una opinin muy parecida, ya que encuentra que la
norma pacta sunt servanda no es suficienre para fundamentar el DI.
desde que ella misma es menesterosa de fundamento. Lo encuentra en
una especie de orden pblico internacional cuyo contenido estara dado
por los principios generales del derecho.
Verdross )' Le Fur encarnaran un neojusnaturaljsDlo, ya que deducen de ciertos principios puestos en una instancia objetiva y superior fOdo el orden jurdico internacional.
ijj) El objetivismo
Las normas jurdicas son obligatorias porque son jmp UCGta&-pe-F--!as
necesidades sociales: su contenido es necesao, r;mto como lo es su ca_
rcter obligawrio.
Para Len Duguit, las normas jurdicas forman parte de una categora ms amplia, las normas sociales, cuyo objeto es preservar a las
sociedades humanas. Como el hombre es un ser social, que vive necesariamenre en sociedad, aquella categora de normas es necesaria.
Dentro de ellas, las que dan origen a una sancin que aplica la coaccin organizada por su incumplimiento, son normas jurdicas. El 0[0ce~o de formacin tiene lugar a travs del conjunto de i"dividuos que
forman la sociedad Y' que advierten que tales normas son tan esenciales para la vida societaria que la fuerza se hace necesaria para sancionar su incumplimi ento.
Aade Duguit ms adelante que aquel conjunto de individuos no solamente deber percibir la aplicacin de la coaccin organizada como
necesaria, sino tambin como justa -no de una justicia inmutable en el
tiempo y espado, sino cambiante con los tiempos y con los lugarescon lo cual se illtrodm;c en su concepcin un juicio de valor.

prinClp10s
natural.
ii) El neo-jusnamralismo (Verdross, Le Fur)
Verdross encuentra que frmu las como las de Anzilotti o de Kelsen
tienen que dar por supuesto que existen tos Estados y que stos forman
una comunidad. Al prescindir del trasfondo socio lgico y jusnaruralista, son por ende frmulas vacas. Propone entonces partir de los principios jurdicos que los pueblos ci \'ilizados reconocen normalmente,
vez que as normas del DI positivo se han ido constituyendo
sobre la base de la COI/delicia comlI de los pueblos. Ejemplo daro de
ello es el viejo DI dt la cultura mediterrnea, que brot6 del ;us gel/r/llm de la antigedad. El mismo proceso St repite en la Edad Media:
[ambi~n el DI de entonces tiene como base los prillcipios jurdicos co~ ... toda

mlllles del mlllldo cristiallo. ~!3

Piensa Verdross que tales principios

"rornados de los ordenamientos jurdicos incor'porados, rigen ya, por
comiguiemc, antes de que el DI haya producido normas propias por
la va consuetudinaria o contractual".

1l Verdros5, Derecho mtemaclOllal pblico, Madrid, 1955, p. 36.

141bld.

"

Juuo BARBOZA

DERECHO I~"TERKACION"'L '( OrltEOtO "'TERNO

Esto es as, dice Triepel , porque tienen diferentes fundamentos, d,,timos sujetos y existe una diferencia de relacin en ambos casos. At;
como el derecho merno tiene como fundamento la vo[umad de un solo
Estado, el DI tiene como fundamenro -ya lo vimos antes- la voluntad
cOImn de los Estados; los sujetos del derecho interno son lo~ individuos y los del DI son los Estados y por ltimo la relacin es de subordinacin entre el Estado -que crea el derecho- y los individuos en el
orden imerno, mientras que en el internacional la relacin es de coordinacin entre los Estados.
i) La transformacin del derecho internacional en interno
El DI, por reglar las relaciones entre los Estados, no puede aplicarse
directamente a los individuos sbditos de ninguno de ellos sino que exi
ge su trallsformacin en derecho interno. O sea que, para que una oor
ma de derecho internacional sea aplicable a un individuo, es menester
que e! Estado en cuestin haya dictado una ley interna con el mismo
contenido que e! tratado.
Sostiene Triepel que:, en realidad, un tratado internacional no es
nunca un medio de creacin de derecho interno. sino una invitacin a
crearlo: una fuente de derecho internacional es [aH incapaz de crear
por s misma una regla interna como una fuente de derecho interno de
producir por s misma una norma de DIr.

En efecto, un argumentO que utilizan los dualistas para demostrar la

separacin e, independencia de ambos tipos de ordenamu:nto es que en
la prctica internacional, una ley interna que est en cotltr\ldicd6n con
una obligacin internacional de! Estado que la adopt na es por elll)
nula. Sigue vigeme y en roda ca$O acarrea la responsabilidad del f:.stado
en cuestin en el plano del derecho de gentes. Ello probara la scpMa
cin de ambos rdenes jurdICOS .
Asimismo, agtega Anzilotti que "no puede haber conflictos, propia
mente hablando, entre el DI y el derecho interno" pero en cambio que
entre uno y Otro orden jurdico pueden existir reenvos y recepciones.

54

re'];1 Py/os e1'l/l(.

3. Las teoras monistas

b) Anzilotti

El maestro italiano era de opinin que, como emanan de normas

fundamentales diferentes, el DI y el interno son rdenes separados.
'"La norma fundamental, segun la cual los Estados deben comportarse
como lo han convenido con los otros Estados, constituye el criterio
determinante de cules son las normas que componen el ordenamiento
jurdico internacional y 10 distingue formalmente de las normas pertenecientes a los varios ordenamientos jurdicos internos. ~

Como consecuencia de lo anterior,

" las normas interna;:iona\cs no pueden influir sobre el valor obhgarorio de las normas internas, y viceversa."

1.

------,---~---,

lo) ~'"

l'IIdYlfJ,
)pf'J;> ),lIE&i0., do J1 a LPrl':l Ul
f"r ,alcCL ~t. d oiN (UiiJA)
1}() )O'j

al KelSell
Opuestas al pluralismo, las teoras monistas creen en la existencia
de un solo orden jurdico universal. La principal escuda monista es la de
Viena, represemada por el profesor Kdsen, que como sabemos encuentca que el fundamcnro de un orden jurdico es una norma hipottica
fundamemal, y es dicha norma lo que da unidad a un sistema jurdico.
Rcspecro a los argumentos de Triepel y Anzilotti arriba expuestos,
Kelsen responde que:
El comportamiento de un Estado se reduce al comportamiento de
los individuos que representan al Estado. la pretendida diferencia
respecto al contenido del DIP Yde! derecho nacional "no puede ser
una diferencia entre la clase de sujetos cuya conducta regulan."'2
En cuamo a la diferencia de contenido, y que el derecho interno
se ocupara de los asuntos internos y el internacional de las rela~
ciones externas, es imposible distinguir los llamados asuntos internos de los asuntos exteriores. Segn una bien conocida
jurisprudencia de la Corre de La Haya, todo asunto de los conocidos como " internos'" puede ser objcro de un tratado internacional
y salir as del dominio reservado del Estado. Ke!sen cira el ejem-

l o(}. (, t.,

p. 3'16.

56

Of.JlECHO IN'Il"RN .... ClON .... L y DEREOfO II'ITERNO

JULIO B.... RIIO~

plo de la relacin entre pa tronos y o breros, que es a pa rentemente

un as unto interno y regu lado por leyes tam b in internas. En cuantO un Estado firma un t ra tado sobre la regulacin de esas relacion es, se convierte en u n asun to inter nacio na l. J

Cuando d iversos sistemas nor mativos. como los derechos imewOlt

pertenecen a un sistema nico, debe n esta r coordinad os o en subordi....
c in. Si est n coordinados, tales s istemas suponen la existencia de mi
te rcero d istinto que d elimita sus respectivas esferas de validez.. Por tal
razn, y por ser el de recho internacional el que provee a los derecho.
internos de su norma fundamenta l relativa, es que aqul t iene p ri mada
sobre stos.

Ana liza el profesor viens el fund amento d e los derechos internos y

encuentra, remontndose en su conocida p irmide jurd ica. que su p rimera no rma es la que ordena obedecer a l legislador o riginario, al que
impuso la primera Constitucin .
Pero al mismo tiem po, esa primcra Cons[tuci n slo ser vlida si
es efectiva, es deci r si en general se cum ple.
..... nosotros presuponemos la primera Constitucin como una norma
vlida solamente bajo la condicin de que el orden jurdico establecido sobre la base de esta Constitucin sea, de una manera genero],
efectivo, esto es, que sea ekcrivameme aplicado y obedecido. Esto resulta manifiesto en caso de revolucin."4
El derecho de gentes reco noce a un Estad o cua ndo su orden jurdico
es efectivo, en aplicacin de u na conocida no rma consuetu d inaria inte r~
nacional conocida com o principio dI! efectividad. De a ll deduce Kelse n
q ue el fundame nto de esa p rimera no rma del derec ho interno Se e n ~
cuentra en el de recho de gcmes.
Es, entonces, la norma fundamenta l d el de recho internacional la que
fundamenta el sistema ju rdico n ico. Po r lo d ems,

mas de normas v:ilidas. Esto, sin embargo, como ver~mos, Impliu

contradiccin",!

Origina riamente, Kelsen no se pronunci por la primada del DIP, . 1

decir que tendra esa superioridad el orden jurdico en el que se encono
trara la norma fundamenta l suprema. Luego ubic esta norma Cunda
mental suprema como dando fundame nto al DIP.

T oca n te e l a rgumento de la conti n ua va lidez de normas inlernas

opues tas a u na obligacin internaciona l, Kelsen desa rrolla una la rga aro
gumentacin lend ieme a d emostra r q ue ta l situacin es corrieme en el
derecho. En u n sistema imerno, por ejemplo, las leyes contrarias a lo
Constitucin no son nu las y sin va lor ab illio: m ientras la ley no $e
an u le, perma necer vlid a. 6
"El aclO licito no esta en contradiccin con el derecho; no es una neo
gacin de tiste, es una condicin determinada por el de recho... La elaboracin de una de terminada norma podci ser -de acuerdo con oua
norma superior- un acto Hcilo y exponer a su aUlor a una sanci6n,
pero esa norma podr -(ambin de acuerdo con oua norma superio,....
ser v:ilida, no s610 en el sentido de que podr continuar siendo vlida
mienrras no sea anulada, sino tambin en el sentido de que no podr:5
ser anulable simplemente por el hecho de tene r su origen en un acto
ilcito. Esto es exactamenre 10 que ocurre en la relacin entre derecho
internacional y derecho interno."7

"no es posible, desde el punto de vista lgico, sostener que normas v:i
lidas simultneamente pertenezcan a sistemas distintos e independien
tes entre s. Los pluralistas no niegan que las. normas del derecho
internacional y las del derecho nacional sean simultaneamente vatidas.
Por el contrario, admitiendo que ambos rdenes jurdicos ~on simuh
neamente vlidos, 50s!icnen que uno es vlido independientemente del
otro, 10 que significa que no existe relacin alguna encre los dos siste-

I
Id., p. 3~6.
'ld. p. J6 1
1 Id" p. J61.
.f

Id . p. 3'17
Id . p. 352.
J

DEkEc n o INTERNAOQ.;Al y PEREOfO 1"'1'(IINO

58

""va

indispensable que las normas de un tratado sean recogidas J

el mecanismo legislativo de un Estado.
Otro p roblema conexo es el de la necesidad , en alguno,; casos, de &eyes internas que posibiliten la ejecucin de tratados internaCionales.
c ierros casos, los tratados las exigeo; en o tros surge de la ncccsulad
e
cuando los tratados por su naturaleza n o son self-execuljllg. Al gv l
que las leyes internas requieren, por su generalidad, ser reglamentadas
por el Poder Ejecutivo, algunos tratados deben ser compleme ntados por
leyes internas que los hagan aplicables.' En todo caso, la inadecuacin
al derecho internacional de una norma interna no supone, com o bemll
visto, su automtica nulidad ni su derogacin. De hecho, pueden seguir
coexistiendo aunque, naturalmt:.nte, el Estado en cuestin podr tener
responsabilidad en el plano internacional.
Conviene pasar revista, aunque sea su mari a mente, a l panorama
con stitucio nal de algunos sistemas jurdicos importantes, para tener
una idea de cmo funciona el mecan ismo de adaptacin del derecho in
ternacional al derecho interno. Asim ismo, exa minar tambin cmo hall
tratado la cuesti n los tribunales internacionales.

4. La prctica internacional

Hay por cierto un creciente campo de aplicacin del derecho internacional en el orden interno y cada "C2. ms los particulares pueden lIlVO
car derechos que les otorga n tratadOs internacional es de sus pases,
partic ularmente en los casos de integracin regional, como viene pa
sa ndo desde hace un tiempo en Europa con su adelantado proceso de
integracin y est sucediendo actualmente en la Argenti na como con-

ea

secuencia del M ercosur.

Los problemas de adaptacin al plano domstico de las normaS del

derecho de gentes han sido a bordados de diferemes maneras en los de-

rechos internos de los Estados, pues es normalmente en sus rganos juri sdicciona les que estos problemas se preseman.
H ay que distinguir tambin segl n que se trate del derecho consuetudinario y de los reatados, ya que en este lttimo caso se presentan c uestiones relativas a la limitacin constitucional del llamado treaty making
pOll!er, limifaciones tend ielllcs a impedir que a tra vs del mencionado
poder del Ejecutivo de celebra r tratados ste invada fa cu ltad es propias
del Poder Legislativo.
La cuesti n doctrina ria en la prctica se desdibuja un poco. Una posicin estrictamente dua lista, que exigira que las disposiciones de un
tratado fueran repetidas en el texto de una ley para tener vali dez Interna sera difci l de encontrar en el d erecbo constitucional comparado.
Generalmente, la pa rticipaci n legislativa se requiere ames de que el
tratado adquiera validez y sea, por ende, obligatorio para el Estado. En
la Argentina, la ley del Congreso que aprueba un tratado es ley d e carcter formal, no sustantiva, y significa meramente que el Congreso autoriza a l Ejecutivo para ratificar el tra tado en cuestin. S610 despus de
este trmite el tratado es obligatorio para el pas. En Estados Unidos es
el Senado el que presta un similar consentimiento, }' esa intervencin
del Senado, amn d e ser, como en la Argentina, previa al tratado, no
tiene el cadcter de una ley imerna d esde que slo una de la s CmMas
partICipa .
Esta s maneras parecen tcnicas de participacin del Poder Legisl:niva en la aprobacin de un tratado po r razones constitucionales prcticas y no configuraran u n sistema dualista strieto senSIl en el que es

al Las COItstitllciones "acioltales

i) El Reino Unido
La costumbre internacional es parte del comm oll faw de Inglaterra,
seg n lo dice Blackstone en sus Comentarios ("internatiollallaw is lhe

fall! of lIJe lalld"')

"el derecho dI! gentes es adoPlado en plenirud por el derecho de Inglatena y cuando se plantee cualquier cuestion que corresponda a su ju
rlsdiccion se sostiene que es parte dd derecho interno ~ .9
N o hay, por ende, necesidad a lgu na de transfo rmaci n del derecho
internacio nal consuetudinario en derecho interno.

s Ver, un p<lCO ma' addante, el c~so Grego rlo Alo/ISO dHar," Los Cardos, rc<;uello
por la Corle Suprema de Justicia de I~ Naci6n.
9 UI~cks!one, Comm elltflrlts OH rile Lur" of Engiand, Londr~, cuarta edicin, Vol. IV,
p. 55. (Nucstra luduCC16n.)

Juuo BARBOZA

__ _____~D~'''~CHO''''~''''C'm~.w.~ao~:W.~':.'~D~'''~'~CHO~~'':'~''':'~"'::.______ .,

En ca mbio, 105 tratados que afectan derechos privados, o que modifican el c.ommon law o imponen ca rgas fina ncieras deben ser ob,e10 de una ley ap robatoria para forma r parte del derecho interno.
Jimnez de Archaga lo explica diciendo que es as porque, siendo la
conclusin y ratificacin de tratados, por una disposici n const itucional brit nica, prerroga tiva exd usiva de la Corona, sta pod ra, a travs del treaty making power, legislar en los casos indicados sin
concurrencia del Parlamento e invadira as sus facultades legislativas .
De ah la pro hibicin.
La aprobacin parlamentaria se realiza ames de que fas disposicio~
nes del tratado semI para el Re;'IO Unido normas intemaciotlales vigim~
tes, puesto que no se han cumplido, cuando esa aprobacin se otorga,
los pasos necesa rios para la va lidez imernacional de aquellas normas.
Quedara, adems, sin explicacin el caso de los tratados que no incurren en las tres pro hibiciones citadas ia fectar derechos privados, modificar el commOtl fatvo crea r cargas fi nancieras), tratados que se aplica n
sin ms y directamente a los individuos.

Los juecH de cada Estado estanin obligados

observarla, aun c:uanoo

hubiere algun:l disposICin contraria en su ConsrilUcin o en los Cdl
gos de los Estados. n
:1

Narura lmente, la intervencin del Senado no equivale, en modo alguno, a una ley, que debe ser dictada por ambas cmaras y promulg."1da
por el Poder Ejecutivo. Por ende, no hay transformacin de la norma
internacional en norma interna.
ilJ Alemania
El actculo 25 de la Constitucin alemana actua l dice:
"las reglas generales del derecho internacional pblico son parte del
derec ho fcderal. Ellas prevalecen sobre las leyes y producen en (orma inmediata derechos y deberes para los habitantes dd territorio
federa l. ..

Obviamente, el derecho internacional general es parte del derecho

interno alemn.
iu) Ital ia
El artculo 10 de la Constitucin establece que:

Por Jo dems, hay una presuncin ;uris tmltum en semido de que el

Parlamemo no ha tenido el propsito de ir contra un rratado internacional, de forma que los jueces a su vez deben tratar de interpretar la
relacin entre lralado y estatuto (ley del Parlamento) en forma que, de
ser posible, no haya confl icto.

"el ordenamiento jurdico italiano se ajustar a las normas del derecho imernacional generalmente reconocido.
W

trata de una adaptacin automtica,

de un acto interno.

d) Estados Unidos

En los Estados Unidos, la costumbre internacjonal es parte del derecho interno, como en el Reino Unido, puesto que su com",on larv se
origina en el ingls. No se requiere, por ende, transformacin alguna de
esas normas que se aplica n directamente a los s bditos norteamerica nos.
Los tratados aprobados por el Senado y debidamente ratificados son
parte del derecho interno, aun cuando estn en conflicto con legislacin
interna previa al tratado, a la q ue derogan. La Constitucin, en cambio,

tiene supremacla.

II} Francia

eS[Q

es, si n necesidad alguna

.

" Los tribunales franceses han considerado las reglas del derecho mternacional consuetudinario como directamente aplicables toda vez que
fu cran releval1les a la solucin del problema en cuestin y para el cual
no hubiera ley o regla mcnlo aplicable. No han sido en absoluto influenciados por la doctrina ' dualista', que hubiera req uerido previa
transfdrmacin de las nor mas internaciona les como requisito de su
aplicaci6n judici,l'" .10

"esta Constitucin, las leyes de los Estados Unidos que en virtud de

ella se promulguen y todos los tratados estipulados o que se estipulen
bajo la autondad de los Estados Ullidos serll la suprema I~y del pas.

10 Jmlncl Ur A.t. h.t.II. CurIO dlt duulJo inUnraonal p,bliw, Ccnuo de Estudian
te. de Otre..h('i, Mfl.ue~II.k(l. 1959, p. 195 .

62

J ULIO BARBOZA

das directamente al Cdigo de Comercio "por la ley aprobatoria rc:~'

Tocame los tratados, ellos son aplicables directamente a los individuos en virtud del artculo 26 de la Constitucin de 1946, "sin necesidad de que se los incorpore en una ley o decreto" .11
Naturalmente, las disposiciones de 105 tratados en cuestin deben ser
lo suficientemente detalladas como pafa ser aplicables si n necesidad de
una reglamentacin ms detallada. De lo contrario, habr que esperar a
funcionales.
ni antes ni despus de la reforma de
1994, requiere de la transformacin de las normas inrernacion 31es en
internas para que puedan ser aplicadas a los individuos, sbditos de la
Repblica. En rea lidad, un tratado del cual la Repblica sea parte, se
aplica r directamente si es operatiuo, esra es, si sus no rmas pueden
aplicarse sin condicionamientos especiales ni necesidad de reglamenta
cin imerna.
En cua1lfO a los tratados
Dos casos ilustraran lo anterior, en relaci n con los tratados. Uno es
el de Gregario Alonso d Haras Los Cardos 12 en la que una conve nci n
internacional en materia laboral cambiaba el rgimen de reparacin por
accidentes del tra ba jo en la ag ricultura. La Corte Suprema e ncontr
que la ratificaci n por la Argentina de tal co nvencin no derogaba au
tomatica mente la aplicacin de la ley 9688 por cuanto aquel la conven
cin obligaba a las pa rtes a "tomar las medidas necesarias para hacer
efectivas s us disposiciones. " Ta les med idas consistan, precisamente, en
la sancin de una ley que reglamentara "'en forma clara y concreta los
derechos y obligaciones de los asa la riados agrcolas" y no implicaban
la transfo rmacin del derecho internaciona l en interno.
El otro fallo es el de "SA Quebrachales fu sionados d capitn, arma
dores y dueos del vapor nacional Agui la "J3, en el que la Corte Supre
ma decidi que ciertas reglas de la Convencin de Bruselas de 19'10
sobre abordaje, asistencia y sa lvamemo martimos fueran incorpora
I

Id., p.196.
u Fallos: 186:2..s8. (ilado en Monc'lyo, Vmuesa y Gutlrre1.

11

II

p~,

QP. (;"., p. 66.

Fallos: 150:80, t:lmbln Citado en la obra r.. fcri d.a en la nota anterior.

pcctiva,I1.132".
.
. . 1 1 UI 1
La Suprema Corte tambin aplic el mismo cnteno a arucu o ,
de la Convenci n Universal de Gi nebra ~bre d~recho de autor, en. 010"ro ". de 1," ley "genfina sobre propiedad
lIudcctual y al articulo
.
.
)4
d1 lCaClon
31, el de la Convencin de Viena sobre relaCiones dlplomatlcas.
l '

Respecto a la costumbre
La costumbre internaciona l ta mbin se aplica direct~ente en el d~.
recho argentino, no obstante que la Constitucin no co~nene referen~la
expresa al respeclO. La ley 4 8, de 1863, d~ce ~n su articulo 21 q ue
tribunales federal es deben aplicar la ConstitUCIn como ley suprema .d
la Nacin la s leyes del Congreso, los tramdos, b s leyes de las provlO'
ci as y los ~rincipios de derecho imernacional, en ese orde~~
Sin embargo, n() es sa la interpretacin que estableClo la Supremn
Corte de la Naci6n en su jurisprudencia. 15 El caso Mana~[.a,. Junn ~os
y otros dEmbajada de la Federacin Rusa sldaos y perjUlCLOS es Ilus

o:

nativo al respecto.
.
'd
d 91 16 la Corre resume su jurisprudenCia respectO
En su consl eran o
d " ". d 1 Es"
..
d
1
p,",n'"
,
pio
de
inmunidad
de
juris
Icclo n c:. os I ...
"
a 1a ap 1l(aClOn e
...
"cacin intema de lila coSlJImbre mternaaona , que
apl,
1
d
d . . d'
d os, o sea e a
hab:J sido consta nte en el sentido de la inmun!dad .ab~oluta e ~uns IC
n . Interesa tomar nota del porqu de esa hnea JUrlSprudenclal de la
Corte, expresada en el mismo considera ndo:

"

Juuo B ARIIOZA

64

.. Al teconOC(f la inmunidad de jUrisdiccin la Corte siempre consi

der q ue lo hacia porque deba actuar 'segn los principios del derecho de ge ntes; de modo que no rcsulu:n violadas las bases del
o rden publico Internacional', que son de aplicacin prioritaria (Fallos: 295:176) pues el desconocimiento de los principios que rigen
las relaciones d iplomticas internacionales no tendra otro descnlace q ue conducir al aislamiento de nuestro pas e n el concierto de las

naCIOnes. "

Lo imercsanle de este fallo , que gira alrededor de la interpretaci n

del artculo 24, inciso 1, prrafo r, del decreto-ley 1285/58,17 es que
la Corte cambia su juris prudencia respecto a la inmunidad absoluta de
jurisdiccin de los Estados extran jeros en la Argentina, porque la costumbre intemacional al respecto tambibt cambi. La Corre sostiene en
su considerando r) que:
" la docrrina establecida desde antiguo por el Tribunal, ~n el sentido
de reconocer a los Estados extranjeros el privilegio de la inmunidad
absoluta de jurisdiccin no encontraba su origen en la citada norma
legal - posterior a dicha doctrina y limitada a la jurisdiccin originaria- sino en un principio de derecho internacional Plblico que mlpedl que en cualqUier tipo de causas un Estado extrDlljero pudiera ser
flel/ado -sin su consentimiento- ante los tribunales de otro pas.
(Confr. Fallos: 123:58; 125:40; 178: 173; 292:461, entre otros)" (Bastardillas aadidas).

Habiendo enconl rado la Co rte, tras un correcto anlisis de la

prctica internacio nal, que ese pri nci pio establecido por la va consuetudinari a haba cambiado, que ahora se distingua entre actos lIri
gestiollis y ;lIr; imperii 18 y que la inmunidad slo corresponda a los
ltimos.

'6 ms especifica que la que

Resultada de Inters, en una iOvestlr:~ : el texto citado del artculo
alienta este libro, avcnguar qu~ pape I g . rudencia no se deba al
24. Porque aunque la Corte dlg3 que su ~U~ISP
u romulcitado artiCUlo, el hecho es que 1. disposlcl6n legal, d:::an~o cam-

gacin, fue parale,la a la i~,riSPlr~~ee;:';c~~!:~r~:r~~d:l. En tal caso,

bi la costumb re IIlternaclona
.'
.
I es superior a la ley inpodra decirse que la cOStu~bt~ ~nternaClo~a
terna segun el ordenamiento ]undICo argenuno.

b) En el mbito intemaci01fal
d' "
ble de los tri1 ' urispru enCla mvana
En el derecho de gentes, lanro a]
. - n de Viena
.
I
el sistema de la Convenclo
bunales intemaClona es como
l
"
de la s normas del
sobre derecho de los tratados co;sagra~. c::~:a~:rmas internas. En

derecho intern~c;o~al enl:a:~lig:C~~~ i~lernacional de adaptar su depena de que se o rigine responsuma, los Esta os nenen d
fecho interno al derecho e gt:ntes. so
sabilidad internacional del Estado_
, d I derecho de gentes soFinmaurice dice, respecto a la supremacla e

brc. el interno:
"Este es, por ciertO, uno de

10,5

grandes

pri:i~~~~: ~~::hs:~nr~e:n~~

clonal, que informa todo su siStema ~;~;s ([atados. Sin l, el derecho

Incluyendo naturalmente ~I deredc':
no le faltaran los medios a
d
teS no podra funCiOnar e e que
.
1" 19
e g~" E",do para evila r O eludir sus obligaciones internaciOna es .
nmgun

los tribunales internacionales, el

Es Importante subrayar que para
h h tal como lo establece
mterno es considerado como un ce o,
.'
I a
CPJl en el caso de 105 h,tereseS alemanes en la Alta S,lesla po ac ,

1926,
-dude el punto

11 Su texto e'S el que sigue: MNo se dar curso. la demanda conrra un Estado eICrr.njero 5in requerir previamente de su representante diplomtico, por intermedio del M inisterio de RelaCIones Exto:roores y Culto, la conformidad de aque! pals para ~r sometido a
.. "
IUICIO.
11 Ms o men05 eqUl\alenlt. 101 ~tomefdaleJ~ y " 00 comerciales" de: las leyes a nglosajonas, o 105 letOS del &cada como tnle. pol'lla) o e.nlt civik dt los italianos.

~I~~~: ~:~~;~:~~~~:c~:~~:~~:~.~~:~~:~~e~~~

:1~1UI":'~.d(l, de la misma manera que sus resolUCiOnes ludlela

Mil
7

D41 ,... """1011011. Ruwlll Jts COI<rS.

,,

7 U P 86 (Trad uccin

".'

67
66

JUlIO SAk80ZA

les o sus rntclidas adminiSlIativas El T 'b

prctar la ley polaca com
,
.
n ~nal no esta llamado a inu~rota, pero nada Impide
.
re la cuestin de si,'
,
d h
que se pronuncie sob
I
ap lcar le a ley b
conformidad
con las ob" saelOnes
.
' o fa .o. no
Polonia de
.
que la Co
d G
Impone respecto a Aleman' .. 10
nvenclon e mtbra le

".

y en su segundo inciso acbra el conceptO de "violacin manifiesta":

En idntico
sentido la CPJI en e1 caso del Tratamietlto de nadmUlles
polacos
en Dat1g:'
"Debe ... observar~ que.o.de acuerdo e
. . . . ..
les ... un Estado no pued 1
on prmclplos Jundlcos genera.
e a ega! contra otro Estado
. e
tucln con vistas a CY~d" b' " .
su propia onsti"
o Isa clOnes que l '
be
con el derecho internacional
. e Intum n de acuerdo
o con tratados vIgentes... ". 2\

En el caso de las
, PesqlleTlas
, allglo-noruegas Lord M e N alt
. d"IJO que:
"~s

una regla bien establecida que el Est d

disposicin, o la falra d" u d'
.. , a o nunca puede alegar una
.. na IsposlelOn en s d
h '
acto u omisin de su pode"
'
u erec o InternO, o un
... olacin lid derecho inte;:~:~:,~':l~ ~~:os d~ensa. ~on[ra un cargo de
arbitraje en Ginebra en el
d'
e ec.d,o desde 1870 en el
,
caso e as redamaciones del Alabama. "l2
laCa nvenclon
'. de Viena en su artculo 27, d'Lce que:
"Una ~arte no podr invocar las dis sido
.
como Justificacin del Ifl
,. . po
nes de su derecho Iflterno
cump miento de un t a d E
r ti! 46."
o. sta norma se
entender sin perjuicio de lo d'ispuesto en el artculo

t~~tados,

El artculo 27 trata de la observancia d I

la parle de nulidades. Es aqu d d I Ce os
y el 46 est en
on
cin a la disposicin antera, e
e. a . onvenclon trae la nica excep, nsulOclso1.
"El hecho de l{ue el consenrimient de un Es
.
tratado haya sido manifestado
. I . tado en obligarse por un
en \'10 aClOn de una disposici6n de su

~CPJ I ,Strlt.,N-7.p, 1 9.

CPJI, $crlt AI1\ N" 44, p. H (Tndutti

ll lCJ RtPUfl,. I ".~ 1, 11. 1111 . rrr.dui6n n.nuulra,"
uestn.

derecho Iflteroo concerniente a la competencia para celebrar tratados

no podr:S ser alegado por dicho Estado como vido de su consentimientO, a menOS que esa violacin sea manifiesta Y afecre a una norma
de importancia fundamental en su dtrecho mu:rno."

"U na violacin es manifiesta si resulta objetivamente evidente para

cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la prctica habitual y de bu~na fe."

La regla general est en el artculo 26 Y la excepcin es discutible

y de esca::.3

utilidad prctica. Cmo podra argir de buena fe el estado que pide la nulidad del trarado, que no conoca la violacin manifiesta que representaba la conclusin del tr :nado por su propio
6rgano incompetente, cuando dicha violacin debe ser manifiesta para
"cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la pr:ctica habitual y de buena fe"?

S. Algunas conclusio1les
Este somero examen nos hace ver que 13s Constituciones de algunos
paIses de primera importancia aceptan que el derecho internacional es,
a) incorporado como parte del d erecho interno Y b) tiene supremaca
labre ste. La. reiterada jurisprudencia Y otra prctica internacio nal citada son daras en el sentidO de que en el mbito internacional, al el derecho interno es simplemente un h echo a tener en cuenta y b) en caso
de conflicto entre uno y otrO, prevalece "variablemente el aereclJo in-

untaClonal,

Captulo 5
La relacin entre los tratados internacionales y el derecho argentino

Consideramos conveniente considera r separadamente la relacin entre tratados y costumbre con el derecho mterno ardzt~t aJo ec

_.

'" Al Z-l- (lb /0\ /'Inc di b

l. Antes d~ la reforma de J 994

<..

31

a) El sistema normalivo

dos normas pertinentes de la pane dogmtica eran el artculo

el cual los tratados deben estar "en conformidad con los
pblico establecidos en esta Constitucin " , y el
el cual la Constitucin, las leyes y los tratados nterla ley suprema de la Naci n".
b ) La ;l/risprudellcia "
""
i) Ha sta el caso "Ekmedjin"
\

Aquella normativa dej a la intrpretacin jurisprudencia! aspectOS

de importancia, como la jerarqqja entre los tipos de normas que son
"ley suprema de la~l~la Constitucin, las leyes y los tratados.
Desde el caso Mar/m y Ca. Ltda. dAdmillistracin Gral. de Pllertos,l y "EssO,, 2 determin la Corre que ni el artculo 31 ni el 100] de la

I Fallos 257:99.
1 Fallos 27 1:7.
) Actualtl ~rllo;;ulOl 1\6 r 1\7.

"'< 1" ctJ rltlTf71

'5ln 'riI/I/U~li
1
,l ;nWmf'~hlC: L 'fIle</.. drlh(ttn'J
70

J. h~/:)
"

JULIO KARIIOZA

piar el principIO pacta Slmt servanda en el mbito Internaci()llitl, no

produca conflictos de derecho imemo: la supremaca consmucional ~().
bte leyes y tratados estaba fuera de discusi6n 7 , y el conflicto entre leye. .
y tratados se resolva de la ma nera ames indicada.
ii) El primer gran cambio, el caso Ekmedjian
En 1980 se incorpor la Convencin de Viena sobre derecho de los
rratados al ordenamiento nacional (ley nO19.895). Por tanto, se ratifi ~
caron por tratado dos principios que ya estaban incorporados a nuestro
detecho positivo por virtud de la costumbre internacional. Tambin se
incorpor, a travs de la dicha COD\'encin, la excepcin a uno de ellos:
(a ) El principio pacta sunt servando aplicable a los tratados imernacionales (art. 26 ).
(b) La prohibicin de alegar el derecho imerno para justificar el n~
cumplimiento de trarados (a rt. 27).
(c) L"l excepcin a este principio por violacin manifiesra de una
norma fundamental de derecho imerno relativa a la competencia
para celebrar tratados (arto 46 ).
En relacin con lo anterior, en el caso Ekmekdjian, Miguel Al/gel C.
So(ol/id1, Gerordo y otros, que se decidi en 1992,8 la Corte sostuvo en
un obiter dictllm sobre las relaciones emre el derecho internacional yel
interno, que:

Constitucin Nacional atribuyen superioridad a los tratados respecto a

las leyes del Congreso Nacional. Leyes y rratados son igualmente cal ificados como "ley suprema de la Nacin" y no existe fundamento normativo para acordar prioridad de rango a ni nguno.
El principio aplicable al conflicto entre norma de tra tado y ley del
Congreso Nacional era: /eges posteriores priores abrogam .
Esta solucin, conocida como " last in time doctrine"', haba sido
adoptada por la Corte Suprema de los Estados Unidos desde 1870,
cuando en el caso "Cherokee Tobacco" un uatado con los cherokees
en 1866 apareca en contradiccin con una ley posterior.
"Indudablemente -dijo la Corre- uno de dIos debe t:eder. La contradicci6n es cla ra y no pueden permane<.::er iunts" .4

A parrir de all, la doctrina afirmada en casos posreriores por la mis-

ma Corte Suprema norteamericana 5 , sosrena que;

WS egn la Constitucin, un tratado csr ubicado en d mismo rango, y
constituye una obligacin igual a una ley ... Cuando un tratado y una
ley versan sobre el mismo obieto, los tribunales deben siempre procurar dar ef~IO a ambos, si es que esto puedc ser hecho sin violar la leIra d e ninguno; pero, si los dos son incompatibles, el ltimo en el
tiempo debe prevalecer sobre el otro".'

'It ~.,

.,1

!l

.l-

lA)

F,

.1 ~

v-~

VolViendo a nuestro derecho, es daro que esta doctrina de la Corre

Suprema de Justicia de la Nacin, si bien poda generar responsabilidad
internacional para el Estado argentino en caso de que se hiciera prevalecer una disposicin constitucional sobre un rrarado, por no comem-

478 U.S. (JI WaJl.l 6 16 (1870)

J MHead Mone)' Cascs" jl!2 U.S. 580 (1114 4), ~Whitnty v. Ro beruon" (124 U.S. 190
( 18$18)).
, Glennon, M,chad J., op. C/I., pg. 232 Y 5S. By tlle 0 :m stlwtitm, u trcaty ;, placed
M

0>1

th~ same rootirlg. (me/mad.. or like obitglltlOlI. w,tlJ an ac.t

or legisl,tr,o" ... \t'lIen (trtiaty

al/e/ stal"t .. ) .date to rIJe sa",e mbltla. Ihe ,o...11 /VIII a/ways "'le/tallO' to romtml! 111,,111
so as 10 gllltl 4rtl(;l to botIJ. ,r thul alll
e/one wllbo/lt 1"Olatlng tbe IangUilge or elthn;
blft. ir tbe tUlO are IncotlS/Ste/lt. t/u O"I! tut In d~te lI."il/ control ri,e olhe,."

m.

.rJ.'1J
\

<

.. .. .aco rde con las exigencias de cooperaci6n, armonizacin e imcgra

cI6n que la Reptiblica Argennna reconoce
"ya no es exacta la
proposicin iurdlca ~gtin la cual no existe fundamenro normatlvo
para acordar prioridad al tratado frente ti la ley".
M

"El cambio jurisprudencia! encuentra, para 13 Corte, un doble fundamento;

De derecho conslirucionlll, pues considera a los rratados internacionales org:.mcamente federales, y a su celebracin "un acto

,. I n 1'"1" lIIftbdu B.-la.. , H..tflld, Obscrva~ones sumarlas sobre algunos purllOS de

J('rnl ... ,,,.lojM.u mn.;tmllllrc- 1carcter iuridico de cierta$ le)"cs Revista La LtI)I. 120,
<).Iul.. , 11 ... 1r1ll"",
r 1079,
-1 ~1
1I1/''/",,",199l.C,.s''1.
M

1"',

72

jlJLlO BARS07..A

LA RF.l.AClS E....'llU: LOS TRATADOS Il'o'TERNAaOSAUS y El. DIJlfCHO ARCEN'miO

complejo federal" dado que los concluye y fi rma el presidente, los

aprueba o desecha el Congreso medianre una ley federal, y los ratifica posteriormente el titular del PEN. En consecuencia , la Corte
concl uy que
~la derogacin de un rutado internacional por una

ley del Congreso

violenta la dislribuc,n de competencias Impuesta por la misma Constitucin, dado que mediante una ley se podra derogar el acto comple-

jo federal de la celebracin de un tratado'','

y de esta manera avanzara el Congreso sobre el Presidente, que cond uce las relaciones exteriores. Es claro que en la formacin de un tratado
internacional no interviene solamente la voluntad del Estado nacional.
De all que, si se han previsto procedimientos especiales para la celebracin, ratificacin y disolucin de los tratados, deba el Estado abstenerse
de utilizar otros que no sean los previamente establecidos. De este modo, una ley que pretenda dejar sin efectO un tratado, no es suficiente
para desconocerlo hasta tanto el titular del Poder Ejecutivo nacional no
lo denuncie, siguiendo los caminos que el derecho internacional o el
mismo instrumento de que se trate prevean .
De derecho internacional : lo prescripto por la Convencin de Viena. Por primera vez reconoce la Corre que, a l ser la Argentina
parte de la Convencin, no puede alegar su derecho interno para
justificar el incumplimiento de la norma de un tratado internacional, y que el derecho de Viena
"impone al Eslado argentino asignar primaca altcatado ante un evenlual conflicto con cualquier norma interna comraria o con la omIsin
de dictar disposiciones q ue, en sus efcctos, equivalgan al incumplimiento del tratado Internacional en los trminos del citado arto 2r.
(Bastardil13s nuestras.)

~ Sobr~ la uuhud6n Incorrccta del trmino "derogacin" utilizado por la C.S.J.N.,

ver Buberi~, Julio. "La Conve nCin de Viena sobr~ el Derccho de I"s Tratados y la Cons.
titucin Argennna ~,en Pmdenwl Juris, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Pontificia Universidad Catlica Argentina Santa Ma ra de los Buenos Alr~$,
Diciembre 1985 - Abril 1986.

"

El artculo 27 de la Convencin de Viena da a los trarados jerarqu.:l

superior a la propia Constitucin no slo en el mbito internacional, SIno tambin en el interno. La Corte sostuvo en el considerando 18 del
fallo "Ekmekdjian " que
..... Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurdICO argentino. La convencin es un tratado internacional, constitucion... lmente vlido, que asigna prioridad a los tralados internacionales
frente a la ley interna en el mbiw del derecho intcrno, estO es, un reconocimiento de la primada del derecho memacional por el propio
dUKho intemo .10
M

El caso Fibracca
La conclusin de la Corte hizo necesaria una salvedad toda vez que
la expresin "cualquier norma interna" comprenda, obv ia mente, a la

Constitucin.
Por ello, al reiterar la doctri na del caso "Ekmekdiian" en el caso UFi_
bracea Constructora S.C.A. dComisin Tcnica Mix[a de Sal to Grande"l1, la Corte aclar que los tratados tendran primaca sobre el
dere<:ho imerno "una vez asegurados los principios de derecho pblico
constitucionales" . 12
Esta apreciacin se aj usta a los artculos 31 y 27 de la Constitucin
Nacional, pero desde el puntO de vista exterior es una violacin a la
Convencin que determinad eventua lmente la responsabilidad internacional de nuestro pas.

10 P....a el derecho internacional Qlrecc

eSte respectO de Importancia la Jerarqua de

la norma mtem. violada. Como bien se: seala en H~nkin, Louis y O[ros ("I/llernIlIIOmll
+lIV. Cases Q"d MQlmQ/,", Setond Edifion, West Publishmg Ca, 1987, p. 432) una provl~in conSfuuc:ion.1 no tlenco m.. yor ltaws en derecho internacIOnal que Otra provisin
dr dcorccho mterno. !'Ale, con I U conjunto, es considerado como un hecho, 10 que confirma
que lO!! trltad(u mu,n'ulUclullaJes comp rometen la responsabilidad internacional dd E5t~do ., 111l1CO l.:utnl'lrll.
11 I 41\ X,.;1Il kllf.. del 7 de lulio de 1993.
u H )Itel I\ouIllM 1'1 h.hht Abordado esta cuestin, aunque tangencialmcnrc, en su
Y"h' lit l. u ....
( , \lhri~ slamparo" {S. 289 xxrv RHE cons. 12.1. expresando
'11" lo,. lr".dn, tntlrrn.-ulln.lt. J~bcn esrar de acuerdo ~a los principios de derecho p1,11 ,," ~ 1,,. 'Iur h ,, 1~I~n"M el.rticulo 27 CN, no a las normas concretas de la Cons

""iN

"Ilk .In [

," .. XIV Itlll l"m 121.

:1

74

LA RELACIS L'ITRE LOS TltATADOS 1~i"BlI..:AOONAUS y El DUtEOlO ARCo.'1lNO

JULIO BARBOZA

El quid del asumo est en si el artculo 27 de la Convencin de Viena incluye a la Constitucin al referirse a "derecho interno". Si no la
incluye, es decir si se entiende que "derecho interno" en el artculo 27
no a~arca la C?nstitucin. se abre la puena para illlerpretar que la excepCin del arrtculo 46 puede extenderse a cualquier connicro entre un
r:atado y la Constitucin y no slo a la cuestin de la competencia del
organo. La mero enunciacin del planteo nmmcia Sil debilidad,

"nada hay que oponer a que un Estado pueda invocar su

la Convencin de Viena contiene reglas de interpretacin de los tratados que se aplican a s u propia interpretacin. El artculo 32 permite
acudir a "medios complementarios" de inte rpretacin cuando
"[a expn:~in de la intencin de las partes resul, ambigua u o,(;ura o
bien cuando de la lectura del texto se infieren resullados absurdos o ir;azonables.,,l

Veamos emonces los trallaux prparatoires. La incl usin del a[[culo

27 fue propuesta por [a delegacin de Paquisrn en la Conferencia cadi.
fi~adora y pretenda enmendar el artculo 23, que as sentaba el princi-

pacta slmt servando:

"Todo tratado en vigor obliga a las panes y dcbe: s~r ejecutado de
buena (ei las parles no podran invocar las disposiciones de su Col/st;.
lUci" o de sus I~)les como juuificacin del incumplimiento d ~ ~se deber," (Enfuss nucstro.) 1-1

En

el deba tc, la delegacin chi lena expres que

u Hummer,'~7ald"mar, QP.. ,,~. ,En el caso de 105 ~ScT\icios postales de DJ.m:ig~, la

c.P:1.1. establcclO que es un prlnClp!o esencial de interpretan que las palabras deben
ser In!erpretddas en el sentido que ellas norm3.lm~nte tendran en el contexto al m,
de
'

nos
que
eu ,lnterpreuelon resultara algo Irr3:tonable absurdo.j"l!s a cardinal principIe of
Int~rprctanon [ha! words mUSI be interprctcd in t~ ~n~ which lhey would normally haye 11\ rhclr COlllell:!, unlC$S such mterprctatlon would lcad to somcrhmg unrcasonabJe or
absurdo (Op. Cons. c.P.j.I.,Ser. B, nm. J J, 1925, p. 39),
l. Confr. AlCONF.J9/C.1/1..181.

Const,IUCI(in

para negarse a suscribir un Iralado, pero cuando un Estado se obliga

mediante un tratado no ~ justificable que trate despus de eludir su
cumplimiento invocando su Constitucin y an menos su legislacin
Interna."15
La eventual coliSin del proyecudo articulo con la Constitucin
Nacional no fue pasada por alto por la delegacin argentina. Al
discutirse la propuesta plante que Jos llamados ~trarados con clusula conStitucional" dejaban ciertos aspe;:tos librados a lo que la
misma Constitucin prescribiera y que, por propio imperio del uatado,
la Constitucin Nacional prevalecera. En otras palabras, este upo
de clusulas establecan una excepcin al artculo 27, y como esta posibilidad no se lOfera claramente de la redaccin del artculo )1 podan
!legar a producirse mterpretaciones errneas, la Argentina ~e abstuvo
de vonlr sobr!': su inclusin. La Corte ~uprcma, ya en vigor la Convencin para nuestro pas, alberg sospechas de inconstitucionalidad dd articulo que nos ocupa. En el caso ~Washington Cabrera v.
Comisin Tcnica Mixta Salto Grande", d VOto de los Ores. GOl'
brielli y Guastavino decbra invlida la inmunidad de JurisdICcin
acordada por ti tratado sobre el que versaba la causa" ... an con
prescindencia de la constitucionalidad del articulo 27 de la enm'en
cin (de Viena) citada-o

e) La interpretacin de los tratados internacionales

PiO

1.\

La p ropuesta fue aprobada en la 29a Sesin Plenaria por 55 votos

contra ninguno y treinta abstenciones. La Convencin fue ratificada
por la Argentina si n reservas en este sentido. 16
En la redaccin final, la expresin "'disposiciones de la Constitucin
o de s us leyes", fue rcemplazada por "derecho interno", pues sta e ra la
terminologa uti lizada por el a rtculo 43, pero esto en modo a lg u no signific una alteracin en el sentido del texto.

~-

1I

n'>I;ummtolltlad,.

l.I _III'n ....... de "h5Ienef$e en la >,oraCln del Inkulo fue romada porque no a' H e . . . . . . . . d-. tltrlCfl superioridad Icrrquica frente a la Constllucin en
16

iWffltf

,.tcN ",." ... Idl".,. pr,I/Q/,ur frmte

<1 <I/l .. ifle,

como ocurra en los - rral"_

11", Ult ./"..... /.. t<tNlflffffltw/", "ero se atept el pnncipio geneul de que el derecho In1.1<1(, .Im~ l 1'lotW_ltca _lIn ,,,hIt 14 ConlmuCln Nacional.

"

JULIO IMRBOZlr.

El "derecbo interno " del artculo 27 incluye, entonces, no slo a las

leyes nacionales que pudieran enrrar en conflicto con un tratado internacional, sino a la Constitucin misma.
La excepcin del artculo 46
Veamos ahora la excepcin. Un sector de la doctrina e ntiende que,
pese a que el artculo 2 7 incluye a la Constitucin como parte del derecho imerno, la excepcin del artculo 46 es amplia Y Estas interpretaciones, sin embargo, van ms all de lo que el artculo 46 prescribe,
dada la limitacin en su texto relativa a la incompetencia del rgano,
en violacin al "treaty-making power " establecido en la Constitucin.
La jurisprudencia internacional ha sido clara. La CI], en su opini n
consultiva sobre el tcatamiemo de los nacionales polacos en Danzig sostuvo que un Estado
"no puede invocar su propia Consti tucin para sustraerse de las
obligaciones que le imponen el derecho internacional o los tratados
en vigor". lB
Sostener lo contrario sera desconocer el prinCtplO del artculo 27,
que quedara inoperante y vaco de contenido.

2. Los tratados en el texto constitucional de 1994

La reforma ha conval idado en parte los criterios de la Corte en el ca-

17 Barlxris sostiene que .... . Si 51: efectua la comparacin de ambos regmenes se llega
a la conclusin de que son compatibles entre s. En efeero, los casos en que un tratado
puede ser dedarado inconsticucional seg\n la Cons titucin argentina son los casos en
que, s.egn la Convencin de Viena, se ha violado manifiestamente una norma de importancia fundamentaL ~ Op. cit.
Segn Travieso, el mencionad o artkulo 46 gc!imina la prn;ibilidad' de que el Estado
ak:gue la nulidad por esa causa (contradiccin con el derecho imemo) salvo que la violacin de derecho imerno sea manifiesta r afecee I.lna norm a de importancia fundamental
de su derecho interno:' Travieso, Juan An tonio, Derechos H .. manos y Derecho I/tIerna,ional. Ed. Heliasta, Ss. As., 1990, p. 72.
18 Advisory Opinion on Treatmem of PoJish Nationals in Danzig. 1932, P.c.!.).. Ser.
AIB N"44.

so " Ekmekdjian" y otros posteriores, reafirmando tambin una tendencia puesta de manifiesto en otras Constiruciones latinoamericaoas. 19
Lt nueva Constitucin ha hecho clasificaciones. Todos los rr:\tados
son " ley suprema de la Naci n", segn el a rrc ulo 31 de la eN, pur
pertenecer al derecho federal, que tiene preeminencia sobre los derecho~
provinciales. Pero algunos tendrn jerarqua constitucional y otros se
rn meramente supra legales.
Cada una de estas categoras presenta particularidades propias y duo
das en cuanto a su aplicacin e interpretacin; ya son objeto de estudio
doctrinario y la jurisprudencia deber armonizar y resolver los problemas que se desprenden del texto constitucional. Analicemos, pues, en
particular, cada una de las categoras antes enunciadas.

a) Tratados con jerarqua constitucional

Tienen jerarqua constimcional los instrumentos internacionales dc
derechos humanos explcitamente mencionados en el artculo 75, inciBu
22, y los que en el futuro incluya el Congreso con el voto de las dos terceras partes de la tota lidad de los miembros de cada Cmara.
Entre los primeros hay no slo tratados, sino tambic:n declaruciotlU
que han sido as; dotadas internamente de un carcter vinculanle re\
pecto a la Argentina que no les confiere el derecho de gentes en el pi!
no internacional.
El artculo 75, inciso 22 de la Constitucin menciona a la Declara
cin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Decla racin
Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre De-

, Varias Conuieudol'le$ lacim;americana5 han dotado de jerarquia conseicucional u

iupralcgal a l:iCrt05 cracados, espeda!mente los de derechos humanos: la del Peru de 1979
U lllbkci6 que 10_ tl'ilC,ul(lS de: derel:hos humanos eenan ~jerarqua consticucional~. pe ro
m! ericeno no fuc reJI,rmado en la nueva Constitucin de 1993; para Guatemala, los
e r~mdns tltnen -rr~v4klld, $ObK el derecho imerno~ (y por ende, sobre la Consti tu
cIn!. tina J"f'NI1ICIII "mllar ,onlime la Co nslirudn de Colombia (93). Algunas ConslUU~'("'~ dr tirad". "'nho~l~ncanos, a $\.1 vez, mn apIado por una opcin mlermc:dia,
(\1I'rR~ IIJ n l.", "" ... ,11>0 ~rArllul l upnlegal, pero infraconstitucional, tal el caso de

111/1111111", lJ

~~lu\I"1

(1

(.0_,.1

R ic~ .

78

Juuo BAR80ZA

fechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y C ultura les; el PactO Internacional de Derechos Civiles y Polticos y
su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocid io; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de lodas las Formas de Discriminacin Racial, la Convenci6n
sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contr:t 13
Mujer; la Convencin sobre la Tortura y Otros Tratos O Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes y la Convencin sobre los Derechos del Nio.
Con fecha 18 de octubre de 1995, el Congreso Nacional aprob la
Convencin Interamerica na sobre la Desapa ricin Forzada de Personas
por ley 24.556, a la que otorg jerarqua constitucional por ley 24.820
del 29 de mayo de 1997.
Qu significa tener "jerarqua co n s tit uciona l "~ Si los instrumentos
"son parte" de la Constitucin, al no podran ser declarados inconstitucionales por a pl icacin del principio de identidad y b) se ha bra habilitado un nuevo sis tema de refor ma consritucio nal diferente al del
artculo 30.
En cambio, si "valen" como ella, y esto es lo que cabe interpretar del
texto constitucional, un hipottico conflicto entre alguno de ellos y una
norma de la primera parte de la Constitucin, debera resolve rse declarando la inconstitucionalidad del tratado, toda vez que "no derogan
artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben enlen*
derse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos" (art. 75, CN).20
Por exclusin, 13s normas d( los pa4"(OS con "jerarqua constitucional"
podran eventualmente dejar sin efecto artculos de la segunda pa rle
de la Constitucin. As, por ejemplo, no presentara inconvenientes la
prrroga de jurisdiccin a favor de la Corre Imeramericana de Derechos Humanos establecida en el Pacto de San JoSi.21

Esta s:llvedad evitara conflictos enfn: algunos de Jos irmrumen!os mencionados en

el artculo 75, lOe. 22, r el texro de la primera pane de la Ccnstituei6n, por eiemplo, el
derecho dt rectifieaci6n o respueSta eonlenido en el Pacto de San Jos de Cosra RlC3, que
puede ~r leputado como (unturio a lo pres<:ripto por los artculos 14 y 32 eN.
20

En este senddo, ver Bldan Campos. Germn y Bianchi. Alberto. ~L.a jurisdiccin
internacional prevIsta por el raero de San Jos ck Costa Rie:! viola la Constitucin Argen21

b)

Tratados por encima de la Iq pero deba;o de la ConslllucicJn

cc:le~ril
dos con la Santa Sede de carcter ordinario a los que se rdlere ti :tru.. ulo 75 inciso 22 "m limine".
i) Son los traudos internacionales. as como los concordatos

Ti~nen jerarqua supralega l, pero infraconstitudona.I, porque e.'I;111

sujetos a los p rincipios de derecho pblico de la Consmucl6n segun d
artculo 27 de la eN. Esto permite conclui r que pueden ser decl:tr.lI.ln\
inconstiruciona les, gener:tndo la correspondiente responsabilidad internacional para el Estado Argentino, pero no pueden ser declar:uJns
ilega les_
ii) Tratados que deleguen competencias estata les a estructuras de 11\regracin latinoamericana, que bajo ciertas condiciones, cuentan con Ir'
rarqua supralegal (a rt. 75, inc. 24).
Cabe destacar que la integracin regiona l influy en alto grado plrOl que la Corte Suprema de Justicia cambiara su rradidonal juri'lpru dencia sobre la jerarqua de los tutados internaciona les en el ca'tl)
" Ekmekdjian" .22
El artculo 75 inciso 24 de la Constitucin alude a los tratados por
los cuales el Estado, como sobe rono, delegue ciertas competencias y JU'
risd iccin a estructuras de orden supraestatal. Las condiciones de aprobacin son las siguientes:
que se observen condiciones de Igualdad y reciprocidad,

tJn .. ?~, ED-118-976 Y sgtes. Cerum~nte pod~lI 50'>t~n~rs.e que, en el ca~ ~ nuesuQ
ejemplo, la prorroga de iUflsdlcci~n <'$ ",olator'lI ~e pnnClplOS de derecho pubhco ~onstJ.
tueianal, eomo el de defensa en JUIcio. 1101/ b,s U/ ,dem y co~~ 1uzgada. ~ babc.rse ~ lol.do
el artculo 27, la aplicacin delllrlculo 75, me. 22 Impondfla dedar;r meonsntuelon.aI.1
lutado. Sin embargo. esta mterr~uci6n origInaria una pugn~ entre dos normas eon~tI
~Ionalcs, que no C$ conl'enlente resolver mediante un vaCIamIentO del conteOldo de una
de ellas, dado q~ l. "ieruqu{ll eOMlIlucional" d: los .fr01I3dos de dcre<.:hoshu~.:I.nos quedara eventualmente de,vlrtuad". La ConstlluClon mIsma est.:l.blece un er~terlO de mterp~taClOn arnl6nito entre lut normas Y las contenIdas en los mstrurnentos mternaClonales
que menCiona (art. 7.~, lile. 221.
.
. . .
u til UltCI,,n h~ 1\I,edado rufirmada en el caso "Cafcs La ~lTglma S.A. s/a~la
cin (por Ilrp;'~ l"n ,h.. repeticin)", del 12 de octubre de 1994 te. :J 72. XXIII) en el que
se dio Ilr('rn""<'II". 11 \.1 \htposicin de un Irat~do celebrado en el marCO de ~LA~l
f~Qle lUlA ,,,,rnt~ "."..clan;! mterna que deSVIrtuaba la naturaleta de la ubllgaclon
mffrna~u",.1

80

"

JULIO B"R80ZA

que se respete el orden democrtico,

que se respeten los derechos humanos,
que se aprueben por mayora absoluta de los miembros de cada
Cmara.
Bajo estas condiciones. las lIonnas dictadas en consecuencia de estos
tratados de integracin (e/llamado "derecho derivado"), titmen ;erarqua
superiora las leyes (artculo 75, inciso 24, primer p rrafo in fine"}.2J
iii) Tratados de integracin con Esrados que no son latinoamerica
nos, en los que se deleguen competencias estatales. Bajo cond iciones
distintas a la s aplicables a los (catados de integraci n latinoa mericana,
tambin cuentan con jerarq ua superior a las le}'es (artculo 75, inciso 24).
Su aprobacin est sujeta a doble condicin:
que la mayora de los miembros presentes de cada Cma ra decla-

iu) Convenios internacionales celebrados por las provincias en vi r!Ud

lO

d el artculo 124.
El nuevo artculo 124 ofrece la posibilidad a las provincias de celeb rar "convenios" internacionales. El Estado Argentino, sujeto d e derecho de gentes, les concede competencia en materia internacional en uso
de la fac ultad que el derecho internacional otorga a los estados federales para descentra lizar su oq;anizacin. 24 Estos convenios de la s provincias estn sujetos a una triple condicin:
no debe n ser incompatibles con la poltica exterior de la Nacin,
no deben afectar las com petencias federales de la Nacin,
y no deben a fecrar el crdito pblico.
El Congreso debe tomar "conocimiento" de dicbos tratados, con lo
que quedan dudas si ese "conocimiento" debe ser una "aprobacin"
como en los tratados internacionales celebrados po r la Nacin, acaso
como un control de la observancia de las condiciones del artculo 124.

ren la conveniencia de su aprobaci6n .

que la mayo ra absol uta de la roralidad de 105 miem bros de cada
Cm ara lo apruebe de ntro de los cien to veinte d as posteriores al
acto declarativo.
La delegacin de compete ncias a entidades no regionales presenta
ms obstculos q ue en el caso de o rganizaciones de la regin; pueden
no ser necesariamente tratados de imegra ci6n en senti do estricto. La
delegacin po dra realizarse a favor de una organizacin internacional
sin las caractersticas ni funciones de un rga no supraestata l de integra cin econmica y/o poltica.
Nada se dice en el texto constitucional acerca de la jerarqua normativa de estOS tratados. En nuestra opinin , tienen prevalencia por sobre
las leyes --como cualquier otro tratado-, adems de tenerla por sohre los
tratados y concordatos "'comunes" , es decir, los aprobados sin el varo
de mayoras especiales.
En tanto delegan competencias estatales, modifica n indirectamente
la Constitucin, en especia l la segunda parte, por lo que deberan estar
dotados tambin de .. jerarq ua constituciona l".

Sin embargo, de haber sido sa la mtencin del artculo, se hubu~fJ

empleado el trmino especfico "aprobacin". Por orro lado, no se ve
la importancia practica de que el Congreso tome un mero "conocimiemo" del tratado, si no va a poder obstaculizar su ratificacin en
caso de incumplimiento del artculo 124.
SubSiste la duda de si, para el derecho internacional, la responsabilidad del Estado central por el incum plimiento d el tratado permanece
comprometida de todas maneras, independientemente del rgano que
contrajo la obligacin.
Sern, entonces, las legislaturas provinciales las que otorguen la
a probacin ? D e no ser as, podra a rgumenfarse, las provincias conta ran con un mecanismo ms simp le de celebracin de convenios imernacionales que la Nacin.

Algunas prOVInCia" como Crdoba, La Riola, Jujuy y San Juan, hall

mcorpol'llc.liJ

II El tOctO no h.ce refercncla a la jer.rqua Inrerna de los lIam.dos ~trau.dos mar,o

de imegraci6n; slo se refiere a [u normas dic"du en su conserucnd. p~ bien, es 100i.
co que aquellos ten!?n lerarqui. supralegal ,., su veJ., pittminencJa por $Otile las normn que de ellos deriven.

11 .u~

Constttuciones la posibilidad de gestionar interna

cionnlmtllu: . u. IIIt~r~ses propios, sin perJ UIcio de la poltica exlerior

82

J ULIO BARBOZA

cenrral. 2S

del Esrado
Orras Constiruciones prOVincia les, como la de
Buenos A ire~ recientemente reformada, no contemplan tal posibilidad:
el gobemador estara fa cultado por la Consnrucin Nacional para celebrar convemos mternaciona.les, pero el orden normativo provlllcial
tendra una laguna al respecto y por ende las legislaturas no estarian
llamadas a "aprobar" los convenios internacionales que se celebraren.
Si el Congreso Nacional lOma de dios un mero "conocimiento", en
esa provincia podran ser celebrados, eventualmente, sin la mtervencin de ningn rgano legislativo.
Tampoco se establece en el artculo 124 quin determinara la evemual
incompatibilidad del convenio con " la poltica exterior de la Nacin".
Por lo dems, si el incumplimiento de una obligacin inrernacion3 1 contrada por una provincia actlrrea respons3bilidad para el Estado cemral ,
todos los convenios de esta naturaleza pueden afectar el crdito pblico
de la Nacin .
CO/ldllSiollcs
Puede observarse, a travs del anlisis que hemos efectuado, que los
p roblemas de intcrpretadn y apl icacin que acarrea consigo la reforma constitucional en materia de uatados, no son pocos.
Una omisin que p ued e ser importante es la relativa a los l1amados
" acuerdos simplificados" , que se celebran sin la ap robacin del Con
greso y se ratifican posteriormente. Contem plados en la Convencin de
Viena (artculos 11 y ss.), permiten que el consentimiento en o bliga rse
pueda emitirse por la simple firma o mt'!d ia nte el canj e d e instrumentos,
compro merindose de esa ma nera la responsabilidad internacional. Re
suha interesante p regu ntarse si las provincias podran hacer uso de esta
modalidad, "con conocimiento dd Congreso Nacional" de acuerdo con
el artculo 124, pero sin la " apro bacin" por parte del Poder Legi slati
va y si, en caso de que la ejerza el PEN, esos tratados seran reputados
eomo "ley suprema de la N " cin".
Las modifica ciones a la Const iwcin Nacio na l, desde el punto de

frias, I'edro J., ~ 1~. p rOVlnelU 'Ilu t clCIOII-C:' nrc rn acionale5~ , en l..4 Nllci6n. 19
de Marzo de 1998, Citado por De lit GUUdll. [rIIUto, -El nuevo 1,,,tO eonstituciol\al '1
los uaudos, El) 31 10 94
15

vista de las formas de comp rometer responsabilidad internacional del

Estado, arrojan un balance positivo sin perjuicio de las observacionn
hechas.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha entendido cabal mente
la importancia del respeto a las obligaciones contradas por el Estado,
afirmando que ..... e1 Tribunal debe velar porque la buena fe que rige la
actuacin del Estado Nacional en el orden internacional pa ra el fiel
cumplimiento de las obligaciones emanadas de los tratados )' de otras
fuentes de derecho internacional... no se vea afectada a causa de actos u
omisiones de sus rganos internos, cuestin a la que no es ajena la JUrisdiccIn de esta Co ne cua ndo pueda constitucionalmente evita rla. n
Ha llegado induso :1 sostener que la demora en la sustanciacin de un
proceso de extradici6n puede determinar " la responsabilidad del Esta
do Argentino en el cumplimiento de sus deberes de cooperacin y ass
tencia jurdica internacional en materia de represin del delito. "26
Con esta dIsposicin deberfan resol verse las mltiples cuestiones d e
rivadas d e la interp retacin de las normas constitucionales en mater ia
de tratados internacionales.
La reforma constitucional de 1994 ha introd ucido importantes cambios en el esquema normativo que regula las relaciones entIe los tra tados
internacionales )' el derecho imerno, adaptando la Constituc i n Nacional a las nuevas demandas de la vida d e interrelacin internacional.
Este esq uema normativo est const ilUido, en primer trmino, por
el mecanismo por e l cua l la Repblica es capaz de obligarse internacionalmente. En este sent ido, el g ra n cambio lo constituye quizs la
posibilidad conferida a las provincia s d e obligarse internacionalmente,
comprometan o no - la d octrina no es clara en derecho internacional- a
su vez, la responsabilidad del Estado central. En 10 d ems, el presidente
de la Nacin es quien concluye y firma tratados internacionales {art.
99, ine. 11 },27 que d eben ser aprobados por el Congreso {articulo 75,
inciso 22),28 y ra tificados poSTeriormente en sede imernacional por el

261'.48. XXX I. R~l;uno de hecho, l'riebk~1 Erik s/whcitud de extradicin s/cuaderno

de prueba de l. ~jtnla -eaula n 172 11 29 4-, fallo de! 20de marw de 1995.
!7 Ankulo '6. 11\0, 1.0 14 .Id antiguo rexlOeon~lilucional.
lt .... rlcu lu 67. 111.".. 19 dcl.ntlguo rex!Oeonstirucional.

JULIO aA1l1OZA

P.E. pata s~r considerados como parte del ordenamiento jurdico vigente, independientemente de que se hayan establecido mayoras especiales
para dotar de especial jerarqua en el mbito interno a tratados que nI
rclen derechos humanos o que tcngan como fin la inregraci6n regional
o la delegacin de competencias estata les a rganos supraestarales.
El sistema normativo se completa con la Convencin de Viena sobre
el Derecho de los T ratados, aprobada por ley n 19.895 y en vigor desde el 27 de enero de 1980, que vi mos ms arriba y que proclama la superioridad de los tratados sobre cualquier norma del derecho interno,
con la excepcin establecida por el artculo 46.

Segunda parte: Formacin del derecho internacional

Captulo 6
Fuen tes del derecho internacional. La cosnlmbre

-,. ~"' .~~~

(p.vvt:t<

<i)j.o~ J ,i4 /,f$If'

~~,J,

. LAs tientes del derecho inte

~ C~

al El concepto de fuente del derecho

Hay fuentes materiales y fo rmales del derecho.
Las primeras son las que proveen los materiales sociolgicos de las
normas internacionales, sus contenidos polricos, morales o econmIcos, que a veces explican la doctrina o los mismos sujetos del derecho,
cuando quieren fundamentar jUl"dicamente sus conductas.
UtS fuente s materiales, traducciones directas de las estructuras internacionales y de las ideologas dominantes, tienen una dinmica que no
pueden tener las fuentes formales, simples procedimientos [cnicos.'
El concepto que nos interesa y que va mos a desarrollar, es el de
"{pemes formales" o sea los procedimientos de creacin de normas jurdicas internacionales. Esta acepcin responde a la pregunta cmo S~
f.orma el DlPi
Como ya vi mos al comentar las ideas de Anziloni y de Kelsen, tales
procedimientos sirven para la idlmtificacil1 de las norm3S como perlenecientes a un cierto orden jurdico.
Como ejemplo de lo dicho. nos flx:uerda Barberis que "la Ley de Citas
(426) de Valenriniano lU dio valor de norma jurdica a la opimn de
cinco jUrl'iUInSUllOS de la poca clsica y que: en una monarqua abso-

I N,uyen Qu... 1)ll1h. Ihllllt':r YPellel, op. Cit., p. 1J l.

,
I

86

JULIO RAJIBOZA

lUla, la volun[;Jd del prncipe es la fuente del derecho (Quo Prillcipi

plaCllit legis habet f'igorem)~.2

igualrncntt aceptado expresameme, con vistas a ser autOrizados a que

la Cort~ entienda las dIferencias en las que estn Implicados n 1

, \.!U El artcll/o 38 del Estatuto de la el]

Como veremos, el artculo 38 no agota sin embargo la enumeracIn

de fuentes forma les en el DI actual.

" lo La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho interna

el artculo 38?
Una segunda pregunra es si el orden en que estn enunciadas las

cional las controversias que le sean sometidas, deber aplicar:

al Las convenciones internacionales, sea n generales o particu lares,
que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados
litigantes;
b) la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente admitida corno derecho;
el los principios generales del derecho reconocidos por las naciones

Hay jerarqua de normos

fuentes implica lIna jerarqufa enrre ellas. La respuesta es que carecen de

una jerarqua absoluta, pero que las norma s emanadas de dichas fuentes pueden tener una jerarqua relativa, esto es, la que les da su posicin
en el tiempo o su mayor o menor generalidad. Ese es un principio general de inrerpreuci6n: la ley posterior deroga a la anterior, ergo entre
una norma consuetudinaria que no constituya una norma imperatIva
del derecho internacional {iItS cogells)y una posterior de un tratado que
se le opone, prevalece -entre los Estados Partes del tratado-la posterior. La relacin entre un tratado multilateral y una costumbre posterior que se oponga total o parcialmente a l es ms compleja. Si todos
los miembros del tratado dejan de cumplirlo, puede aqul caer en desuso (desue/ lldo ) }' ser abandonado. En el mismo caso, si lOdos los miembros adoptan una nueva costumbre que se opone total O parcialmente
al tratado, las reglas d e la costumbre sustitui rn a las del tratado a las
que se contraponen.
Asimismo, entre una norma general y otra ms particular aplicable
al caso p redomina la particular.
Tambin en esta eleccin de fuentes aplicables a un caso en razn de
las normas que originan, es claro que una norma imperativa del DI ha de
tener primaca sobre otra que no lo sea, y que entre normas imperativas
la posterior deroga a la anterior, por ms que pueda ser 1m caso raro.

civilizadas;
d) las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor

competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar par3

la determinacin de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dis/
puesto en el artculo 59.
2. La presente disposicin no restringe la facultad de la Corte para
. un litigio ex aequo el bOllO, si las partes as lo convinieren."
Fuellfes slo para la el)?
Una primera pregunta es si estas fuentes, que son formales y directamente aplicables por la Cone, lo son sola mente para dicha Corte o si el
artculo consagra las fuentes que identifican todas las normas del DI.
La frase rela liv3 a que la m isin de la Corte es "'decidi r conforme al
derecho imemacionallas controversias que le sea n sometidas" ha sido
interpretada en sentido de que efectivamente el artculo estipula cules
son las fuentes del DI Y no s6lo las que la Corte debe tener en cuenta.
Adems, segn la misma interpretacin y en abono de la universalidad
de las (uemes del artculo 38, se ha hecho notar que:
..... todos [0$ Estados ~'ljembros de las Naciones Unidas son ipso Cacto miembros del EstatutO de la Corte y vinculados por sus disposiciones. Los ruros Estados !lO miembros de [a ONU Jo han casi todos

l Ver Julio BarbenJ, Fonmw" del drrrd,o "te"l<lo"aJ, Buenos Aires, 1994, p. 21.

(!1J

3 Nguyen QU(J(: Dmh, 'atrick D~lIher y Alain I'elle!, O(J. cit., p.IIl. Se agrega en la
misma pgma que: "F..n realid.d, su campo de aplic,,<:in es mas \'asto que el Eslatuto, en
la medida en q~le 1(11 l mtlnO~ dd artictilo 38 5t retornan en orrrn; tratados iobre arreglo
pacfico de comrO\1,nl.' ('1 lu Sirven de rcercncia (cuo de nume.rosos ttatad os de arbi
traje entre 1" dOll (,unr".). Pur 'u parre, as organll.acioncs intema::ionales nO estn en
prn;kin de CQmnl~ ' un. 1""1.11. de posicin lan dara ue parle de los Estados; no se cono'
ce prc"cdenlf! d... U!1~ 1II".1111/.,,;6n Internacional que haya puesto en Juua el carcter de
fuentes fo rm.le~
trl\rn 1.. cllumeudu en el arrculo 38. ~ rrraduccin nuestu.)

"Uf

...........---------,
88

J ULIO BARBOU

En cuanto a las fuemes auxi lia res (jurisprudencia y doctrina) sern

vista s coo detenimiento ms adelante, pero conviene decir que ni la jurisprudencia ni la doctrina son consideradas en el artculo 38 fuentes
principales de derecho, y que si rven para ayudar a la Corte a determinar la interpretacin de las normas emanadas de las fuentes principales,
a mejor fija r sus perfiles, pero no para ser uti lizadas como nica base
para dar solucin a un caso o fundamentar una opinin consultiva.
- Una tercera pregunta es si solamente son consideradas fuentes las que
proveen al DlP de normas gelleralcs. Sin duda que, aparte de las fuentes
de norn13S generales, como las estudiadas aqu, existen en el derecho de
gentes fuentes de normas individuales, que se aplican a personas determinadas. Segn Virally, por fuentes deben entenderse "no slo las
fuentes de las normas generales de conducta, sino tambin a las de situaciones individuales u obligaciones particulares (tratados bilaterales,
costumbre local, acros unilate rales)".~ De ser as, se ampla el abanico de
las fuentes del derecho y adems, la jurisprudencia sera fuente auxiliar
de las normas generales pero fuente directa de normas individua les.

2. La costumbre internacional
a) Introducci6n

La costumbre, como fuente de reglas generales de DI, es muy antigua. Nuestra disciplina era principalmente consuetudinaria hasta que
apa recieron los llamados tratados leyes -hoy mejor conocidos como
tratados flonnativos-, que con el movimiento de codificacin del DI adquirieron enorme difusin. En la actualidad, quedan todava reas im
portantes entera o parcia lmente consuetudinarias, como por ejemplo la
responsabilidad internacional, el procedimienro arbitral, la proteccin
diplomtica y en buena medida la sucesin de Estados.
La su,esin de t"dos ha sido objeto de conven,iones codificadoras
en lo relativo a los tratados, as como en materia de bienes, deudas y

Cours gmera', Ru"l d~s COllrs, 1983 -v- pp. 1601170.

FUEt-."T'ES DEL OEJlECHO r:'"1UI.NACIO!"Al-

U. COSTUM8RIl

89

archivos de Estado, pero quedan otras materias susceptibles de ser eo

ddi,adas dentro de ese tema. Asimismo, el nmero de Estados que ratificaron las citadas convenciones es muy reducido, de forma que
prctiCllnleme lodo el derecho de la suceS1n de Estados es consuetudinario. Lo mismo puede decirse de la inmunidad jurisdiccional de los
Estados y de sus bienes, sobre lo que existe un proyecto de la Comisin de Derecho Internacional a consideracin de la Asamblea General
de la ONU.

En un primer momento, cuando se produjo el auge del movimiento

de codificacin del derecho internad a nal, pareci que la costwnbre iba
a ser relegada a un papel secundario como fuente del DI. Sin embargo,
el mismo proceso de codificacin y desarrollo progresivo del DI y las
resoluciones normativas de la Asamblea General sobre varias materias
del DI, que han servido de base para el desarrollo de nuevas costumbres, le dio renovado impulso.
Fue precisamente al finalizar la llamada "dicada prodigIOsa" de la
codi fi cacin, haCIa dao 1969, cuando la Corte Internacional de
Justicia emiti6 su conocida sentencia en el caso de la Plataforma
continenta l del M:'lr del Norte, en la que puso de relieve las relaciones entre las normas convencionales y las costumbres, as como la
posibilidad de que slo sea nece~ario, en ciertos casos, un breve pt'rodo para !ti transformacin de una norma convencional en con
suetudinari3 .

Resulta paradojal que un movimiemo consistente en codificar el derecho consuetudinario, o sea en traducir a ;us scriptum la costumbre internacional, haya redundado en un florecim iento notab le de la
costu mbre. Pero as sucedi por la conjuncin de dos factores de extraordinario efecto; el primero, la edificacin de la costumbre sobre
textos de tratados multilaterales, recogidos por la prctica de la comunidad internacional, el segundo, l::t intervencin de las Naciones Unidas
en el proceso codificatorio. Aquella organizacin prest sus foros para
la discusin y elaboracin de otros textos, adems de los de tratados
multilateralc~\ O wnvenciones codificadoras, yesos OtrOS textos sirvie
ron de ba.e A lu f>u~lulllbres. Constituyen un ejemplo notable de lo an-

~"o

c,
dl~~ 10

~f;dtc' Ctmlzw6 rrf/JeJd4. obvl1i~{itt

'0

J ULIO BARBOZA

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el f, "uf

costumbre como expresin de una prctica generalmtntt aceptada ':0mo deretho". s

re rio r las costumbres ma rtimas formada s en corto tiempo sobre los

consensos alcanzados en la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas
sobre

1, b. del Estatuto de la e l] habla de la

aspectos, pero es acer-

;;;i;;';en Otros.
Pa ra comenzar su a nlisis, debemos referirnos a los dos significados
de la palabra c.ostumbre. Uno de dios apunta a la norma jllrdica fo rmada I amparo de una conducta consume- y repetida en el tiempo.
Otra es la prctica misma, la conducta que al repetirse origin la o bligatoriedad de su propia repetici6n.
El artculo 38 se refiere a ambos signifi cados: cuando habla de la
"costum bre interna cional " se refiere a la no rma que surgi de la repeticin de una conducta , p ero es a esta t[rima, a la conducta, a la
que se refiere el mismo artculo cuando habla de "una prctica general me nte acepta da como derecho". La p rctica es lo que ve n los ojos,
es la co nd ucta que se da e n el m u ndo de 105 hechos, O si se quiere, el
sustra to de la no rma que en ella se origina. La norma con suetudinaria
es entonces la que surge de una prctica c uando sta es aceptada como de recho.
Siendo esto as, resulta claro que la costumbre, la norma, no es
prueba de nada, y mellas de una prctica. M as b ien, una p rctica determ ina da puede ser una de las prue bas para demostrar que existe una
nor ma consuetud inaria (o lo q ue es lo m ismo, una costumbre) basada
en d icha prctica.

En todo caso, la stgunda parte del artcuJo 38.2 nos pone en presencia de los dos elementos que tradicionalmente se asignan a la costumbre: la prctica y la opilo jl/ris. La primera sera el elemento material )'
la segunda el llamado "ps icolgico".
i) El elemento marerial
Una prctica que pueda ser sustrato de una costumbre se constitu ye
por el compo rta miento unifo rme de los sujetos del DIP en ciertas si tuaciones, o sea por la repeticin constante de ciertas conductas de aquellos sujetos durante un perodo de tiempo.
En e! caso de! dercc.ho de a~jfo, In el] decidi que haba incertidumbres y contradicciones en el ejercicio del asilo diplomtico en
Am(rica Latina, y que los [extos de los tratados habian sido acepf3'
dos por algu nos y rechazados por orros, lo que " haci<l imposible
deducir de roda ello una costumbre constante y uniforme aceptada
t:o mo derecho. H6 Este sera un ejemplo nega tivo de la proposici6n
anterior: no hubo en ese caso re peticin constanle de las mismas
cond uctas.
Respecto a los sujetos, la s cost umbres se originan principalmente en
tre Estados, pero ta m b in los organismos internacio nales pued en panicipar en config urarlas, sobre todo en cuanto a sus prc ticas internas.
En su opilliII cOllsultiva sobre Namibia. la CI] interpret6 que la regla
en sentido de que la abstenci n de un miembro permanenlc del Consejo de Seguridad de la ONU no cquivala a un veto "ha sido generalmente accptad:l por los miembros de las Naciones Unidas y constituye
la prueb:l de una prctica general de la O rganiz:1cin.""

Esta redaccin ya viene del artculo 38, inciso 2 del Estatura de la

amerior C orre, (CPJ I).

Haggenmacher traza una larga explICaci6n donde demuestra que "como prueba de~ se deriva de varias versiones que se manejaron en el
curso de la m:gociacin dd Estatuto de 13 CPJI. Parricularnlente, de la
interacci6n entre la versin inglesa, manejada por los "n:alistas" Phi[Ji more y Elihu Root y la francesa presentada como propOSIcin por el
Bar6n Descamps. Origmalmen te, se qUIso decir algo as como: " La

~l..a

doctrine dC1 dcu!I. lfmcnts du droit cuutumier dans la ptaliqu<: de la Cour imer
nationalc en la Rn'" rn.boJl, d.. droir //Iumaflonal p"bll~. T. LXXXX 1986, pp. 19/32.
'CIJ R,ao,lI, 19m, p.
Se trataba de un aspecto del dcn:eh" de asIlo dlplom.llco
en AmflCl UIUU 1.. u\kI. II.~ultad de la Emba jada que lo concede <k cahficu SI el dej

2n.

li to de que 5C 1(11'1 111, I,ulo es polfuco o comn.

? CIJ Riel/tU, 197 1, r 21. ( Tr~duccln nuestra.)

"

FUE.~ DEL DEREQiO INTERNACIONAL. U OOSTUMIIRE

JUlIO BAUOZA

93

Al mismo tiempo, la generalidad parece ser una nocin flexible. Se

La generalidad
Tradicionalmente se exige generalidad a la prctica idnea para for
fiar costumbre. En relacin con este requisilO, la elJ rechaz que la re
gla de la equidistancia del artculo 6 de la Conve ncin de Ginebra
sobre la plataforma continenta l se hubiera convertido en una norma
consuetudinaria que vinculara a la entonces Alemania Federal, por falta
de generalidad. La Corte comprob que ms de la mitad de los casos cj
tados por D ina marca y Holanda concernan a Estados Partes de la
Convencin -y por tanto entre ellos aplicaban la norma convencionaly que en la mayor parte de los a nos, que eran los que indicaran la
existencia de una costumbre por tratarse de Estados no miembros, se
trataba de una delimitacin entre pases enfrentados, y no como era el
caso ante la Corte, de pases contiguos. 8 Distaba, entonces, de haber
una prctica general sobre este aspecto que originara una costumbre.
Este requisito de la generalidad es, sin embargo, relativo a las cos
rumbres u niversales. Hay, como veremos, costumbres regionales que
slo exigen la adhesin de los miembros de la regin y hay costumbres
bilaterales q ue no comp renden sino a dos paises.
Coinciden en la necesidad de una aceptacin general numerosos fallos
de laCIJ
"Las frmulas empleadas por la Jurisprudencia para evocar esla condicin son variadas, y a tftulo de ejemplo pueden citarse las siguientes:
' reglas generalmente aplicadas', 'prctica generalmente aceptada' ,
' principios universalmente admitidos', 'prctica casi universal ', ' rcgla
generalmente observada', 'regla generalmente aplicada', 'principIO generalmenu: reconocido, ,,_9

gD Akehurst :

..... si no hay una prctica que vaya en contra de una proclamada norma consu~rudinaria, parece que una prctica no muy intensa bastara
para crearla, aunque dicha prctIca concierna solamente a un pequeo
"
"do d urame un b
nmero de Estados o se c_
n.. ya eJeTcl
reve '
(lempo. "10
Sin duda ha tenido en cuenta Akehurst para afiTlpar lo anterior las
costumbres del espacio ultr::Herrestre. que se formaron con la participacin de un nmero reducido de Estados. Lo mismo sucedi en el pasado con algunas costumbres del derecho del mar.
ii) El llamado elemento "psicolgico": la o/)i/lio /Iris.
Se considera que el elemento material no es suficiente para que una
prctica adquicra el carcter de costumbre; segn opinin corriente,
es necesario que sea acompaado de una conviccin de que aqulla es
obligatoria. La ClJ . en el caso seero de la Plataforma continental del
Mar del Norte expres que:
"No slo deben representar los actos considerados una prcrica constante, sino que adems deben dar tesunlonio, por su naturaleza o por
la manera en que son cumplidos, de la conviccin de que esta prctica
es obligatoria por la existencia de una rtgla de derecho. Los Estados
interesados deben tem:r el sentimiento de confonnar~ a lo que equivale a una obligacin iuridica."\I
Hay prcticas que no configuran costumb res ju rdicas. La Clj, de
nuevo en el mismo caso dice que:
"Hay un nmero de actoS internacionales, en el dominio protocolar
por ejemplo, que se cumplen invariablemente, pero que son motivados por simples consideraciones de cortesa, de oportunidad o de tradicin y no por el sentimiento de una obligacin jurdica."'1l

[bid.) p.43

9 J. Barbetls, "' Rtle",ons sur l~ couwme internationale\ en Am,uam' frall,ats de

droil intun,:tionlll, XXVI -1990- Editions du CNRS, Pars, p. 23. En cuanto ~ las ci tas
ro el partdo: "'reglas generalm~me arlindu (CI'J I, Serie A, N 7, p. 22; Serie A, N 9,
p. 27), "'practica generalmenle .cep"d." (CIJ, Re(lIe,/19S6, 1'.85); "'principios univeru lmeme admitidos'" (SeO I! , op. ClI" t. l. p . .sS8h prctica ...asi universal"{CPJ I Serie
B, N 6, 1'.36); "regla, ..senenlmcnlt ob$trnd.- lCIJ, R,cue,119S9 , p.27); - regla geneQ

r.ment e aplicad." (RIAA, vol.lI, p. 12-47)1 "pw'lCipio gc:ne~lmente reconocido'" (CPJI,

Strie A, N 9, p. JI, Serie 11, N" 17, p. JlJ .

"Cultom.'. 1>OUn:f of Inlcrtlatlonallaw", BmisIJ Yearbook uf lntematiolwl Lmu,

vol. 47,1974, p. I (TudllCelfln nueitril .)
11 CU RlCHt' "~', p . -4
10

11

Op.

e.' p, 11,,,1

FUE~IES DE.L DERtCHO 11<oTf.ItNAOONAJ..- LA COSTUMBRE

JULIO BARWZA

. La docuina ms corriente seala que la opinio ;uris es lo que idenri-

flca a la cosrumbre jurdica y la hace distinguible de otras maneras de

repeticin de conductas que no son jurdicas, como los usos sociales o
costumbres no jurdicas.
Barberis distingue entre el uso, que responde a la imitacin y la simple
~osrumb.re,. a la que ~I grupo social considera como regla a seguir y cuyo
IRcumplumemo despierta crtica y presin social. Entre esa simple cosrumbre y I~ _costu ~bre .i uridic~ habra diferencia en el grado en que se ejerce
la preslon social: SI consnruye una sancin como la prdida de la libertad, una mutilacin o la p~rdida de la vida, es una costwnbre jurdica. u
~ca so un rasgo que distingue a la cosrumbre jurdica de los usos
socia les se3 el que aqulla es coercible; se puede obligar a otro a obedecerla. Los usos sociales no son coercibles: no saludar cuando corresp?nde soci 3lmente puede acarrea r una sancin social, pero dentro
del sistema de usos socia les nadie puede obligar a otro a saludar.
Lo anterior puede rraspolarse al orden internacional mutatis mutandi. P?dra decirse que un uso social internacional, n~ jurdico, como
podna ser el saludo de dos buques que se cruzan en alta mar, a veces
puede acarrear alguna consttuencia desagradable, pero no origina sin
embargo responsabilidad internacional.
iii) El riempo de formacin
Tradicionalmente, se exiga para la formacin de una costumbre el
transcu rso de un largo tiempo; la expresin " tiempo inmemorial" fue
utilizada en ms de una ocasin. 14
Actualmente no se requiere un lapso tan prolongado. Ello se debe a
caractersticas propi3s de las actuales relaciones internacionales
En cuanto a la costumbre clsica, dichas relaciones ocurren e~ un med i ~ en qu~ la s comunicaciones son, a diferencia de antao, prcticamente mstantanea s y en que los transportes han aumentado increblemente
en velocidad. Las relaciones entre Jos sujetos del DI se han intensificado

II Op. er r., ,p. 96. Agreg.B que: MNo ~s necesario para dio que haya un rgano en'
cargad~ de ~MP'car lu sanclooe5, pues puede rralarse simplemente de un ,':gimen desccntrahudo .
U La em~le6, por ejemplo. Negulcs.co, UC1- rumano adhO(; de la Corte Permanente.
Ver CPJI, Serrc 8, nO 14, p. tOS.

"

notahlemenre, y las reacciones a los comportamientos estatales se conocen dpidamente, con lo que se acortan proporcionalmente los periodos de tiempo necesarios para qu e una prctica adquiera el
carcter general, o uniforme o constante necesario para que la prctica
sea sufi cientemente madura. S se exige que durante el perodo de su
formacin la prctica haya tenido cierta intensidad Y coherencia_ En
cuanto a la llamada nucrla coslJ/mbr~, se comenta a continuacin .
;1') L3 llamada "nueva costumbre"
El dinmico proceso de codific3ci6n, a cargo principalmente de la
Asamblea General de las Naciones Unidas (AGNU), asistida por un sistema de rganos a cuyo centro se encuentra la Comisin de Derecho lnternaclon31 y de otros cuerpos cod ifica dores en terrenos especficos o
ad~hoc15 ha producido una gran cantidad de tratados que, o bien pretenden declarar la costumbre, o bien desarrollar progresivamente el DI
prescribiendo nuevas normas jurdicas.
o Costumbres formadas sobre tratados normativos
Algunos de los tratados normativos, esto es, los que induyen normas
generales, han logrado un3 adhesin considerable, algunos hasta muy
mayoritaria de la comunidad internacional. Sus normas se aplican entre
los Estados Miembros. Pero por ms que los [(arados multilaterales
agrupen un gran nmero de Estados, raramente o nunca comprenden a
toda la comunidad internaciona l y sus no rmas no son, por ende, normas de DI general.
Entre los Est3dos no miembros del tratado, as como entre stos y
IU$ Estados Miembros, no rigen la s provisiones de aqu~1. Se ha registrado ('1 fenmeno, s in embargo. que muchas veces las normas del trat3do
rc-;.b.d.1S por los Estados no miembros, se van generalizando en su
'i $e trilll\fOrm.ln en costumbres del DI general.

,_ ItI d<.: 1.\ N.

"11.1 1" ,,,,, u

If'l!"

, h. actuado co mo codificador, por ejemplo, ha sido

. ,del Espac,o Ultrarerresue en el que se: originaron la
el Wrpll$ triS del espacio csmico. Como eiemh~n re.litado una vasta labor son el Comit de Prin
.oore aminad y coupe ra,in enlre lus Estados, de
ONU I ( .,nllt~ de Derecho de! Mar quc prepar la m Conlc1I111. ......., .. Jrrto;ho del mar, d Comi t para la definicin de la

"

JULIO BAR8()Z,\

Esto sucede por varias razones, pero principalmente porque los textos cuidadosamente redactados de aquellos instru mentos pueden ser,
y muchas vc<:es Jo son, una .solucin aceptable en general para todos
los Estados y soludonan el problema de una falta de narmacin espccfica en el terreno cuhierto por el tratado. Al haber sido negociados en comits de amplia composicin donde estan representados
practi;:amenu:: todos los intereses existentes en rc!3cin con un
asunto determinado, .suelen tales textoS ser la expresin de equilibrados compromiSOS. Tambin u cieno que la mera existencia de un ndeo normaTivo coherente y sistemtico en un cieno terreno del DI
ejerce una presin grande sobre los Estados que no adhirieron al tratado, en el sentido de su aceptacin y que [a comunidad del tratado
ejerce presin muchas veces en el sentido de propagar sus normas,
Suele citarse en relacin con el lapso que actualmente requiere la formacin de la costumbre. el fallo de la el] en el caso de la Plataforma
continenta l del Mar del No rte,
"Aunque el ht'cho de que no haya transcurrido si"o 1m breve lapso
no constituye necesariameme por si solo un impedimento a la formacin de una nueva regla de derecho internacional consuetudinario a
partir de 'lna regla purame"te convenciOllal ell SIl orige", contina
siendo indispensablt' que en ese lapso, por breve que haya sido, la
prctica de 10$ Estados, incluyendo las de quienes son particularmente interesados, haya sido frecuente y prc ticamente uniforme," 16
(Bastardillas nuestras,)
De todos modos, lo importante es q ue la Corte admite la existencia
de costumb res formadas en un lapso relativamente corto, an muy b reve ("por breve que haya sido n dice el pasaje) siempre que la p rctica
que les da base haya sido "frecuente y prcticamente umforme",
Los uatados de codificacin y 105 textos de resoluciones normativas
de la ONU pueden producir, respecto a la cQstumbre, !res efectos: lino
declara torio de una costumbre ya existente a la que aporta una expresin escrita; otro que cristallUl una costumbre nacientt', cuyo proceso
de maduracin como regla consuetudi naria es llevado a termmo me-

l' el} Rwuil, 1969, p. 43.

97
diante la elaboracin, la negociacin y la adopcin del tratado, de forma que la regla consuetudinaria y su reflejo codificado terminan su recorrido al mismo tiempo y un tercer efeclO generador de una ,ueva
cOftumbre. 11

Costumbres formadas sobre la base de resoluciones de la AGNU

Otra va importante de creacin de normas consuetudinarias son las
resoluciones -no ya tratados y por ende sin fuerza obligatoria- de la
Asamblea General. Por ejemplo, la declaracin respecto a los Principios
de Derecho Internacional sobre amistad y cooperacin entre los Estados, de acuerdo con la Carta de la ONU. declar por un lado derecho
consuetudinario existente e introdujo por el otro textos normativos que
ingresaron al DI general por la va consuetudinari a,
La f::amosa resolucin sobre el derecho del espacio, emitida por la AG-

NU en 1963, motiv que el profesor Bln Cheng llamara a esas rt'soluciones "coStumbres instanrineas", algo asi como el "caf instamneo"
llevado al campo normativo. Vaya estO como iluslr3cin; la doctrina
no acepta que tales resoluciones creen aUfomticameme costum bres, si
no estn respaldadas por un proceso posterior de aceptacin en d
campo de la prctica internacional, por breve que st'a, o si la resolucin se lImIta a reflejar una cosrumbre ya existente,
Lo cierto es que la abrumadora mayora de la doctrina est hoy conteste en considerar "que la s resoluciones normativas de la Asamblea
General pueden suscitar los mismos modos de interaccin con la costumbre que aquellos que la Corte ha identificado en relacin con los
rratados de codificacin ... 18
CoStumbre formada sobre OlfOS textos
Un ejemplo interes.1nte dr costumbres formadas sobre la base de tex(()S que no alcanznn la Icmrqufn de tratados, o de resoluciones d e la
Asamblea Generll, CIi el de 1M reglas sobre, por ejemplo. la extensin
del mnr l'erritut\;,1 fh".ulo1!1 12 millas) o d e la 'Zona econmica exclusiI~ Jmlil1rt .I.. Att. h,.. , lnll'ln'I1</I'Ial

Law 111 che Lan Third of a Cm1uryM, RCADI,

'n',I,V!>1 ln.l' H
ti

(..ee""" Ah, ,01,. l. toI'''"II'' daru IQUI!IC'S itars", Le rolllnlernational a 'h""

ml,/I,
'11fff" '" ~ ... "r J. RoIurto ABO, Mill1, 1987, p. S6

",J, ...

",,"

"

FlJENl1:S DEL DEJl.EOIO OOUNAOONAL. LA

JULIO BARIOZA

va (hasta las 200 millas ), que surgieron del proceso de codificacin emprendido por la lIT Conferencia de la ONU sobre el derecho del mar, y
fueron consideradas indudablemente normas consuetudinarias mucho
antes de que la Convencin correspoftdiente entrara en vigencia. Entre
orras razones, porque las leyes nacionales de muchos pases fueron rccogiendo en sus textos los conceptos de la Convencin adoptada, pero

a un
entonces no vIgente.
Rasgos diferenciales de la nueva costumbre
La nueva costumbre se diferencia de la costumbre cltsica en varios
aspectos, pero el principal es el siguiente: en lugar de inducir de una serie de actos uniformes de tos Estados, repetidos en el tiempo, una cierta
regla comn a rodas ellos y esperar hasta tener la prueba de que se
cumplen por la generalidad de la comunidad internacional, ahora la re~
gla misma est preparada cuidadosamente en un texto que no se inspira
enteramente en actos pasados, sino que prev conductas futuras. En el
caso de resoluciones normativas de la Asamblea General, el asentimiento general de la comunidad internacional est parcialmente adelantado.
En el caso de tratados multilatera les, ese asentimiento general debe adquirirse a travs de la propagacin de la prctica durante un cierro
tiempo. Podra esto expresarse diciendo que el proceso es inverso al anterior, y que la norma est ya dada y a disposicin del intrprete, slo
que su texto y su adopcin por la Asamblea General o por el tratado
codificador no son suficientes para declararlas costumbres y tendr que
pasar por un proceso, mucho ms breve que en la antigua costumbre
pero proceso al fin, al cabo del cua l de una forma o de o tra su aceptacin por la CI en su conjunto se haga explcito .
Resu rreccin de la costUmbre
Si se tiene en cuenta el gran nmero de tratados codificadores y de
resoluciones de la AG sobre cuestiones jurdicas que han caracterizado
la labor de las Naciones Unidas en las ltimas dcadas, se tendr una idea
de la enorme importancia adquirida por la costumbre, en esta versin nueva, en la formacin del derecho de gentes, reflejada por la frase del profesor Paul Reuter: "la costwnbre es an ms central que el tratado" .19

l' InlrodHCtio.,
ducc,n nUC'Srra.)

<111

d'OlI des Ir..",i" Coll.U, Pus, Armand Colin. 1972, p. 38. (Tra-

cosnNIIRE

"

Costumbres regionales y locales. Costumbres especiales

La ClJ admiti. en el caso del Derecho de asilo la.e~~stencia de costumbres regionales, pero exigi, en cuanto a su opomblbdad a un Estado de la regin, la prueba de que ste las haba aceptado. 20. D~ esto y de
Otras circunstancias del caso se desprende que el consentimIento es la
condicin necesaria para la existencia de una costumbre regional.
Asimismo la CIJ reconoci que una costumbre bilateral poda (or
marse entre dos Estados en el caso del Derec.ho de pasaje sobre territorio indio 21 un caso entre la India y Portu gal. en el que Po rtugal
redal1\ab: derecho de paso entre su colonia de Damao y ciertos enclaves en territorio indio para restablecer el orden perturbado por insurreccin local.

'"Es difcil ver por qu el nmero de Estados entre los cuales puede
constituirse una costumbre local sobre 13 base de una prctica prolong:lda debera necesariamente ser superior

:1

dos. ~

Por cierto que tambin el consentimiento es de rigor para la formauna costumbre de este tipo.
Tanlo I3s costumbres regionales como las bilaterales se distinguen,
la tlrcunstnncia recin apuntada, de las costumbres universales, que
opontbles n Estados que no han participado en su formacin.

dlferellt e de la costll mbre 22

(ormatll'O
mod() de ver, I:onviene distinguir tajantemente el perodo
de l. \.o'tumbre de aquel otra que comienza cuando no quede que "na pr.i,;t\ca, o un texto en el origen de una nueva
UI DOnna del DI general.

Juuo 8A1l107"\

100

i) Segtn lo vemos, la costumbre es esencialmente conducta repetida.

Esa repeticin ocurre ene! mbito de una conducta compartida, esto es,
de la conducta de un Estado A con respecto a arra Estado B, que tiene
la posibilidad de permitir o de impedir dicha conducta. Si tomamos como ejemplo la formacin de la costumbre del paso inocente de buques
de todas las banderas por el mar territorial de los Estados costeros, el
Estado costero estuvo originalmeme en situacin de poder impedir que
por sus aguas territoriales navegaran buques de otro pabell n.

La posibilidad dt impedir o no impedir coloca a las conductas en interferencia dentrodd terreno jurdico, a diferencia de lo que sucede en
los usos sociales, por tlemplo, en los que puede haber formas de sancin pt!ro respecto de los cuales no cabe la posibilidad de inlx:dir o no
una eonducta.u
ii) Repetir una conducta significa que los hechos individuales de cada episodio responden a un gnero comn. En el ejemplo del paso inocente, son Otros los buques, que entran por diferentes lugares en
distintos mares territoriales, que hacen un recorrido diferente, etc. Dejamos de lado las diferencias que disringllen entre s a los hechos individuales ocurridos y los elevamos a conceptos ideales, como "ma r
territorial", "buque", "paso". E~ gnero comn a los sucesivos episodios de "idntica " conducta es lo que se repite.
jji) Adems, como 10 q ue se repite es conducta, y no puede haber
cond ucta sin sentido, la identidad genrica del nmero anterior tendr
una unidad de sentido. Esa unidad de sentido genrico es la de un paso
ininterrumpido, que no compromete el orden pblico ni la seguridad
del Estado ribereo. y todas las dems notas del paso inocente que consagra, por ejemplo, la Convencin de Montego Bay de 1982.
iu) La anteriormente descripta repeticin genera entre los Estados
protagonistas una costumbre vlida. Su perodo formativo no puede
ser demasiado extenso y tiene como base el consentimiento en obligarse de los mencionados Estados. En la prctica, ser una comunidad

Ver Enrique: R. A{tah6n y Jos Vilanova, InrroJuai" DI derecho, BLltnos Aires,

1994, pp.689/693. Hemos 1quldo de cerca los ruonamiemos all expuestos.
lJ

F~ DEL DEll.ECHO IN'l'UtNAOOSAL. LA COSl1L\tIRE

101

particular la que acte de pioJ1era, esto es, de propulsora de la costumbre. Puede ser la comunidad formada por una convencin codificadora,
que se va extendiendo entre los Estados Miembros de esa comunidad
y terceros Estados. Puede ser, dentro del proceso de una resolucin
normativa en el seno de las Naciones Unidas, la comunidad formada
por los Estados que impulsen la adopcin de la resolucin y que terminan por imponerla.
En la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre derecho del
mar, la comunidad de Estados latinoamericanos y algunos otros que
propugnaban extensiones de jurisdiccin martima de hasta 200 millas
marinas fueron innuyendo sobre la conferencia y , finalizaron por. im.
poner esa idea, que se concret en un consenso y est~ ,a su vez ongm~
las correspondientes costumbres respecto a la extenslon del mar terntorial, de la zona contigua y de la lOna econmica exclusiva. Naturalmente, dentro y fuera de la conferencia, antes y despus del consenSO,
la comunidad pionera sigui actuando, dictando leyes nacionales en
consonancia con los consensos, etc. As se extendieron hasta ser adoptadas por la generalidad de la comunidad internacional.

Ejemplo de lo ant~rior pueden ser dos costumbres regionales amerique luego (ueron aceptadas por la comunidad internacional en su
las reglas panamericanas relativas a las reservas a los u atados
que termlllaron con la unanimidad requerida por el derey la formu laci6n del principio de no intervencin.

".",11.",

U"II1~,sal

le" y declaracin
de cundo se opera este cambio cualitativo de
I Enrendemos que el poder legislativo reI pero que se [rata de un poder difucarece de rga nos centrales que lo
sin cmbargo, ciertos rganos son tcitamenentera como sus I/DCeros: la Corte lnft unl) de ellos, la Asamblea General de las
, rud 111m, .n ,1\1) !,lInbin la doctrina. Normalmenre, son
.........~ l '111r ,It, 1~lrll que una costumbre ha llegado a ser

JULIO BARM>ZA

FuE."ITt.S DEL DEREa-IO II'IfERNAClONAL. LA CO'iIl.'~I~It.F

universal: la Clj muchas veces dice, simplemente, que talo cual prctica es una costumbre inrernacional, o un principio generalmente aceptado de derecho internacional, sin aadir mayores argumentos ni mostrar
d proceso de investigacin que la condujo a esa conclusin. Cuando la
comunidad internacional toma conciencia de la generalidad de una cierta prctica, todava faltara una declaracin para consagrarla pblicamente como costumbre universal.
ii) Cuando la cosllunbre llega a esta etapa, los Estados que no participaron en su formacin la deben aceptar obligatoriamente. Prueba de
ello es lo sucedido con los Estados surgidos de la descolonizacin, que
debieron aceptar la generalidad de las costumbres ya establecidas, aun-

import la doctrina al derecho internacional en el siglo XIX. la

de la convicci n puede referirse al estado anmico de los rganot
petemes del Estado que adopta una costumbre y que descubren que ella
no hace sino reflejar una regla ya establecida del derecho naturalP
Una vez declarada la cosmmbre universal, r esulta ms creible 101
corriente de opinin que identifica la opinio juris con la convicci6n de
obhgatoriedad. Sin embargo, no es una doctrina pacfica. El pasaje de la
"nteneiA de la Clj cirado ms arriba, en sentido de que es n ecesaria
In de que una prctica es obligatoria por la existencia de una
y de que los Estados interesados "deben tener el sentilo que equivale a una obligacin jurdica" palo relativo (l la existencia y entidad del
anbargo, 105 anlisis hecbos en medulosos
,nrn."h,,, y Vi rally demuestran que tanactual hJI\ rendido homenaje verbal a la
.... no lo hun utilizado en la resolucin de sus casos.

102

qu~ consigui~ron

la r~vis i n de algunas de ellas invocando razones imponantes_ La actitud de un Estado que no ha particip::ado en la formacin
de una costumbre universal ya establecida no es la de un consentimiento
libremente otorgado; tal vez sea ste el caso de la conviccin de actuar de
acuerdo con una norma de derecho obligatoria.

la Corte, aunque rinda homenaje verbal al concep"'" /'"'' Y aunque haya tenido ocasin de hablar de esa 'conun deber jurdico', se interesa menos en el anabsis de
que en el examen y apreciacin de los hechos probabusca es determinar si ellos re\'e1an el ejercicio efectivo de

c) Respecto a la opit/io juris

Se hace difcil aceptar que en el perodo formativo de una cosrumbre, o sea, cuando sta no se ha consagrado todava, exi sta en los Estados que se van plegando a la prctica la conviccin de estar obrando de
a cuerdo a una norma de derecho universal. Kelsen calific esta posicin
de "manifiestamente falsa".H Tal conviccin, en la etapa formativa de
la costumbre, se basara en un error, puesto que los que adoptaran la
prctica lo habran hecho en la errnea conviccin de q ue se trata ba de
una no rma obligatoria de derecho, siendo que en esa etapa formativa la
prctica no es an obligaroria. 25 No parece, por lo dems, creble que
un Estado pudiera albergar tal conviccin respecto a una prctica claramente nueva. 16 El prestigio de la opbio /Iris como conviccin acaso
provenga de su origen, el derecho romano cannico, a travs del cual se

24 "Theor;e du drOl1 ntem.lional tOu lumlU" , RtllUlI j"trr"a,iQflol", 1939, p. 263.

l.J Aunque el mismo KeJten tU,\lIJU. mh "rJf ,ti .finnlCi6n,.1 .Jmltir t. exiuencu,
de un demento pSleo16l1leo In la H(;I.I.14111 11r: 1, (Iumbre, el pHO de IU argumento pre'
VIO pcrmllle In'leIO ,

U "Thfi)rl' du

drol, Il\lffn.tl"fI.l ~omllmlt'1

Ih~,u, mtlfnallotull"

1939, p. 263.

por parte de un Estado ligado al reconocimiento por otro

una obligacin correspondiente". 28

de compJllsilI?
dificil excluir todo elemenro de compulsin o de imposicin
de la costumbre. La volunrad de ciertos Estados puede
ser influida por alguna presin, ~n algunos casos, de los Esrados
poderosos o ms interesados en el sector de que se trate, que presobre el consentimiento de los dems. El estado anmico, si a1-

El argumento, por [o d('ms, no (OS nuevo. Haggenmacher dice que puede ser rastreado hasta Cdciu5 (Dlgesto,I,3,39, p. 108). Op. CIt., 1986, p. 114.
2J M. ViraUy, "The souc<:e$ o 1nlern3tional Law" en M. $menscn, Mal/ljal of /"'~r'
lIoltlGnlll Urw, Londres, 1968, pp. 1341135.
!1

FUENTES DEL DElt.Ea~O INTERNAaONAl. LA COST\J....,1lE

'"

lOS

Juuo BARIIOl.A

guno puede asignarse a un Estado, parece ser ms que la conviccin,

una cierta resignaci6n -ms o menos libre- de seguir con una prctica
puesto que sta representa, acaso una solucin aceptable de compromiso para ciertas necesidades o intereses encontrados y te es impuesta por
las circunstancias.
Brigitte SIt:rn, citando a Kdsen, Scel1e y Basdevant. hace ver "el lugar
central de la efectividad en la creacin consuetudinaria y el papel prepond~r3nte de las gtandes potencias y de los Estados particularmente
interesados en la cuesrin reglada por la norma consuetudinaria ... "l!J
En ouo lugar, dice: "En decto, en nuestra opinin. el contenido de la
opinio jl4ri! de cada Estado depender de su situacin de poder en el
orden intcma;:ional. L'l voluntad de un Estado, aun si no es volumad
de poder, impilca un elememo de poder. As, ciertos Estados tendrn
el scmimiento de eslar hg.1dos porque lo quisieron, porque a ello consimieron librcme:me, otros scntirn que estn obligados porque no podan no quererlo, porque: la regla les ha sido impuesta ... ~ (... ) "cs
norma consuetudina ria internacional la que se considera como tal por
la voluntad de Estados que pueden imponer su punto de viSla."

el La "novedad" de la nlleva c.osltlmbre

Pensamos tambin que el fenmeno de la nueva costumbre no es tan
nuevo: un proceso similar ha existido desde que aparecieron los tratados multilaterales de tipo normativo, o tratados-leyes, slo que el corto
nmero de esos tratados no permiti apreciarlo ca balmente. Pero la
proliferacin de convenciones codificadoras y otros trarados mu ltilaterales ha trado el fenmeno de la transformacin de normas convencionales en consuetudinarias al primer plano.
En realidad, el factor nuevo con respecto a los tiempos clsicos est
dado por la intervencin masiva de los foros de Naciones Unidas en la
formacin de cOSfumbres. En tales foros, las reacciones de los Estados
representados son inmediatas y no es necesario el " tiempo inmemorial"
de que hablaba el Juez: Negulescu para que lUla costumbre se forme .

Parece ms bien que, desde que aparece esta nueva manera de c~ear
la costumbre, hay dos bases diferentes para una norma consueto.dmaria: en el caso clsico, una regla consuetudinaria se deduce de ciertos
actos. la nueva costumbre se desprende de textos. Los actos, por lo dems 'son distintos que las palabras, puesto que suelen ser ambiguos, o
nec:sitar aclaracin o prestarse a muy diversas interpretaciones. Esta
dificultad se advierte claramente c uando quiere expresarse una costumbre e n forma de texto escrito, como sucede en el proceso de codificacin
de las costumbres: suden aparecer entonces muy dispares interpretaciones sobre el alcance y la definicin exacta de la conducta a que la costumbre se refiere.
Hasta que los actos que conforman una conducta se hacen inequvocos y claros, amn de suficientemente generales y uni.form~ y hast~ que
se manifiesta a su respecto la opinin de la comumdad internacIOnal,
deba forzosamente transcurrir un riempo considerablemente largo.
ta costumbre creada sobre la base de un texto perfectamente redactado en palabras, con un cierto consenso de la e l sobre 54 carcter de
normas jurdicas deseables, obviamente requiere lapsos mucho menores
para madurar y por lo dems puede decirse que hoy en d~ es esra forma de creacin de normas consuetudinarias la que predomina.

1) El "ob;~ror persistenu"
..
",,,.
respecto al consenso ha surgido, seg n cierta opmlon
la excepcin del ohietor persistente. Es decir, de un Estado
el perrada de formacin de una costumbre, se ha opu~tO
a que sea aplicada a su respecto. En tal caso, dice
l;a objecin no impide la creacin de la regla consuetuuna vez creada, aquella regla no le es aplicable.
of the Foreign Relations Laws of the UlIited States
que "en principio, un Estado disidente que indica su disenso
micmro.!i el derecho est an en proceso de desarrollo,
por la regla de derecho an despus de su maduraCahierJ1 nos recuerda que el tema fue primeramente
~ I .. ,,1..

n Bngmc: S [~m, -La coununc.u cOt'ur du dro;t intcmat;on.al. Qu,lqucs rncxions. .. ~,

p. 494. (Traduccin nUC:$tra.)

r'"

l' (."h .... " ()I!. CII., p. 233. (Traduccin nUc:$tra.)

11 11" ,,1 1 l' : I J r IIlII" .l68.

106

JULIO BAR80ZA

tratado.' entre afros, por J-M. Dupu)' y J. Charney. Benedetto Conforti

se mall1fi~sta en Contra de la real entidad de esta doctrina por varias razones. y dice que estara apoyada solamente en dos fallos: el del derecho
de as'o de 20IXU50 y el de las pesqueras de 18/X1I/51 (a mbos citados
ms arriba). J2

Captulo 7
Los Tratados

~n. ~odo caso, segn la propia doctri na del objetor persistente, la

obcclOn debe presenrarse en el perodo formativo de la costumbre
cuando el consentimiento es necesario. Eso no transformara la cos~
t.umbre ~niversal en un tratado tcito: en efecto, para una cOstumbre
local o bilateral, el consentimiento de todos y cada uno de [os obligados
es necesario. Cuando la costumbre se declara como costumbre universal, ~~ no se req uiere el consentimiento de los Estados, aun de los no
participantes.

1. Concepto y lIome"clatura
Suele defi nirse a los tratados camo acuerdos de voluntades entre sujetos del DI, destinados a crear, modificar o extinguir obligaciones internacionales.
Existen varias denominaciones para designar esto mismo: convenciones, convenios, protocolos, acuerdos, etc. "Convenios" o "convenciones"
suele aplicarse a los instrumentos multilaterales o codificadores ("Convenio sobre proteccin de la diversidad biolgica", "Convencin de Viena sobre relaciones diplomticas", etc). "Cutas" o "pactos~ designan a
los instrumentos constitucionales de organizaciones internacionales (C1 rla de las Naciones Unidas, Pacto de la Sociedad de las Naciones). "Protocolos" son normalmente instrumentos que sirven de corolarios a otros
(Protocolo de Montreal dentro del marco del Convenio de Viena sobre
proteccin de la capa de ozono). Puede darse incluso otros nombres a
los trarados: "compromiso", "modus vivendi", "concordato" -si la
Iglesia es parte- "estatuto". etc., pero su denominacin general es el de
tratados y responden rodos al concepto dado anteriormente.

2. La COnlltnn de Viena de 1969

Jl

Ver $lJ Curso Gener~J. Ruueil, 1988, V, pp. 7"

5S .

El cllmpo del deretho de los tratados era eminentemenre consuetudimUlo hll~14 l. v1t'tncia de la Convencin de 1969, relativa a los Iratath" tllur I ~t>ldC)\. ~luC codific ese sec(o r normativO y lo desarroll

--~-

"

Los TIlATADOS

10.

109

JUlIO B.uSOZA

progresivamente t ambi~ en algunos aspectos. FuI:': complementada en

t 986 ~o n . otra Convencin sobre tratados concl uidos entre Estados y
o.rgalllzaclon~s internacionales u organizaciones internacionales entre
SI, que mutatIs mutandi, sigue muy de cerca a la anterior.
a) Definicin
El artculo 2.1, ,de la Convencin restringe el concepto de u atado a
aq~ellos acuer,dos mternacionales hechos por escrito y e11trt! Estados.
1) Acuerdo mternacional

. El concurso ~e vol u~tad es es la esencia misma del tratado, debe QCUrnr en el bl"
plano Imernaclonal
y ser recido
por el derecho d... gen [es. La vaI'd
'
a-

" :z. y o 19atonedad de cualquier acuerdo se relaciona con el marco

}undlco en que se da, y en este caso ese marco es el derecho internacional
. La e~pr.esi6n "internacional", corroborada un poco despus en ei
m ~s ~no inCISO p~r .la fr~se u y regido por el derecho internaciona l", "es
ut,h za~a para ~lstlllgulr los acuerdos internacionales regidos por el derecho ~ ntern acl o n~1 p~lico de aquellos Otros que, aunque concluidos
entre Estados, estan regidos por las disposiciones del d erecho interno d
una de las partes: .. " segn su.rge de ma ni fes taciones d e la Comisin d:
Derecho InternacIOnal que redact el proyecto. 1
Pod'
.
na este
ser eI caso de un Estado que contrata para su Embajada
la com.pra de una casa del dominio privado del Estado receptor o
cualqun:r ~tro contra to en que los Estados actcn como personas dd
derecho privado. Aunque fuera de Estado a Estado, como solia suce~er en el c~so de compras de inmuebles en Estados socialistas, en que
estos poselan numerosos inmuebles, se uataria aqui de un contrato
celebrado en el marco del derecho interno del Estado territorial y no
de un tratado.

ii) Celebrado por escrito

La Convencin no se ocupa de los acuerdos orales, a los que sin em-

ris da inclusive el ejemplo de un acuerdo por signos de un cese del fuego sealado por ba nderas.! Tampoco hay dudas de que tales acuerdos
son extremadamente raros, y un rbitro los encontr "contrarios a los
usos internacionales".
En un asunlO entre Alemania y Gran Bretaa, la primua pretendi
que el Suldn haba manifestado verbalmente a su cnsul la disposicin de conceder a una compaa alem:tna la aduana del puerto de La
muo 1.3 OIca constancia de esta promesa o transaccin era un informe
del cnsul a su central. Es iOleresame lo que diio el rbitro, en 1899, a
este respectO: "Si bien es cierto que ninguna norma jurdica prescribe
una forma especial para las convenciones entre Estados independientes, /10 es mellos contrario a los usos mternacioIJales contratar verbal
meute compromisO!. de tal naturaleza e importallcia-.) (Traduccin Y
bastardillas nuestros.)
Sin emba rgo, en el asunto de Groenlandia Oriental, entre Noruega y
Dinam arca, la C PJI reconoci valor a una decla racin verbal del Canci
Iler noruego formu lada en r~puesta a una p regunta, tambin verbal,
del Ministro dans en 0510. El Juez Anziloni reconoci en ese intercambio verbal un verdadero tratado y agreg que:
"No parece, por otra parle, que exista una regla de derecho interna cional que exija que los acuerdos de este gnero deben ser hechos por
escrito para ser vlidos.,,4 Sin embargo, el mismo Anzilotti reconoci
que haba constancias escritas de la pregunta del Ministo dans y de \a
declaracin del Canciller Ihlen en memoranda o ficiales.

jii) Entre Esrados

La Convencin slo se ocupa de los tra tados entre Estados.
Ha y ouos sujetos internacionales que no tienen capacidad para hacer tratados. Por ejemplo, una compaa comercial, o un individuo.
Asultto Texac:o: "Deci r que el derecho internacional regla las relaciones contractlll"lles de un Estado y de una persona privada extranjer::a

bargo n~ excluye se~n ~u artculo 3. Los acuerdos orales pueden ser

reconOCidos por un Juez Internacional en ciertas circunstancias; 8arbeJ Uf!. ,." JI .\1, n<l'i 16.
, Alf lr .1., I'.k & I.mu, ufontaine, P"sl"iJ.t, pp. 335340.

I ACOI, 1966,11, p. 20S.

UJI ""'~ Nl\, ....

n, p. 91.

110

Los TRATADOS

JULIO RARJOl.A

tendn de los negociadores. el tratadO debe seguir los tramites Inter-

q"'

no
significa que' ~s la sea asimilada a un Estado n,
, 1"..on (rato conI 'd
c UI ,o. con aquel sea asimilable a un tratado. "s Asimismo, la CIJ se decla.ro mc~mpete nte en el caso de la Anglo-lranan
Ca. Entre el
~:mo Umdo y dirn (22 de julio de 1952) por entender que la conceslon era ~ n contrato entre un gobierno y una sociedad extran jera siendo el gobIerno ~I dellran, y que el Remo Unido no era parre.'
'
. Acas?lo mejor sea decir que los tratados son creados por "una manlfestaClon dedvoluntad
d r. comn de dos o ms su,'eros de d, ree ho d e gen('S eOfl capacl a slIicienre ...... 1
IV) Formas
" ... ya conste en. un .Instrumento nico o en dos o m's
,nS(rumentos
ii
conexos y cua IqUIera sea su denominacin particular_"
La. Convencin es muy flexible en cua nto a las formas que puede
~s u{.lr un tratado; tanto lo son los acuerdos llamados en buena y debia or~"a como los hechos en forma simplificada. Enseguida veremos
esto mIsmo con ms pormenor.

nos completos, segn se exijan en las Constituciones de los EstadOS

que adoptaron el texto. Ver articulo 12 de la Convencin.

oa

b) Clasificacin
1 i) En cuanto al nmero d~ ~artes comraranres, tos tratados bilateraes dson aquellos en que partIcIpan dos sujetos y multilaterales los celebca os entre tres o ms.
ii) Abiertos son aquellos a los q ue se put!de acceder sin haber tomad~ parte en. su negociacin, cerrados aquellos que no admiten nuevos
ml ~~bros sm que ello implique la celebracin de un nuevo acuerdo
/11)
. . Sl-.
1 En
f buena
l ' y. debida forma y en forma simplifi'-ada
..
. El pnmero
~ue a o~ma c aSlca, en un proceso completo: se negocia y se adopta un
exto UOlCO, que .Iuego se firma y eventualmente se ratifica, segn la
manera de expresin del consemimienro que se haya adoptado.
En algunos casos, se dir en el texto mismo del tr;[odo si las pan
acordaron que aquel emrara en vigencia por la simple fiFma S
h"
n d d' h
. 1 no ay
a a 1C o, y no se desprende de orro modo que sa haya sido la in-

s Affaire Tc-xaco d
~

o J, R "~II,

Libi3, JOI 1977, p. 36 1.

1952, p. 112.
\ 's

Buberis, 0(1. dr., p. 49.

\11

El hecho de que normalmente se repa rtan tantos ejemplares como

Estados Miembros tiene el tratado no le quita a ~ste su carcter de textO

UOlCQ.

Los tratados en forma simplificada son generalmente bilaterales y se

perfeccionan por un cambio de notas: en la nota de una de las panes se
hace la propuesta del texto y se dice que si la otra lo acepta, ese texto
ser un tratado entre ambos Estados. La respuesta expresa que la propuesta hecha, que suele transcribirse ntegra y fielmente, es aceptada y
que por ende el texto es un tratado eorre ambas partes.
Actualmente, la cantidad de acuerdos en forma simplificada es muy
grande, debido a la informalidad q ue es caracterstica del DI Y a la necesidad de contar con formas rpidas que estn de acuerdo con la inrensificacin de las relaciones internacionales.
iv) Tratados contratos Y tratados normativos
Se diferencian en que \05 primeros expresan una volunrad de una
parte que es distinta y complementaria de \a voluntad de la Otra (una parte quiere comprar Y la otra vender, por ejemplo) y los segundos traducen una voluntad comn, que se expresa en normas generales, como en
la Convencin de las Naciones Unidas sobre derecho del mar, por ejemplo. Para Triepel s610 los segundos, a los que llama tratados leyes setan fuenre del 01. Kelsen, en cambio, piensa que en ambos existe una
voluntad comn, slo que complementaria: un contrato de compraventa c rea Ilna sola norma ;urdica que impone conductas diferentes a cada
parte, a una entregar la cosa y recibir el precio; a la otra recibir la cosa
y entregar el precio.
En todo caso, y pese a la confusin que la expresin tratados leyes
pueden introducir, al inducir a la idea de que tales instrumentos imponen leyes de carcter universal, los tratados leyes no obligan a terceros
Estados no mitmhw'l. La calificacin de normativos tampoco los conVierte rn 101 UOICC)' que pueden crear normas, porque los tratados contr,,'o ~l\1t' ul . uC'le llamarse a 105 sinalagmticos- tambi~n c rean
nmn",., IIUIU1U( _e.m normas individuales.

-----_.~,

112

Los TRATADOS

JULIO BAR80ZA

el Ce/ebraci"

La fi rma
Normalmente, ese instrumento se abre a la firma de los Estados participantes por un periodo determinado.
Alguna s veces,la mera firma del texto es suficiente para obligar a los
Estados participantes. Eso sucede cuando en el tratado mismo se ha estipul ado expresamente que [a firma tendr ese decto, o bien cuando de
Otro modo conste que los negociadores han convenido ese efecto para
la firma, o cuando la intencin de un Estado en ese sentido surja de los
plenos poderes de su representante o se haya manifesta do durante la
negociacin. (Artculo 12, l.)
Es muy impo rta nte recorda r que los Estados fir mantes de un tra tado
tienen una obligaci6n fundamental, aunq ue ste no haya todava entrado en vigencia: la de abstenerse de aclos en virtlld de los clla/es se frustre el obieto y fin lI tratado. (Artcu lo 18.)

Las diversas etapas en la celebracin de un tratado son las siguientes:

i) Conformacin del texro
En este primer trecho, las partes llegan a conformar un texto sobre
el que estn de acuerdo y a autenticarlo. Para eso recorren el siguie nte
ca mino:

Negociacin
Se conducen norma lmenre a travs de los representantes de las partes, debidamente acreditados, que formulan propuestas, conrrapropuesras y rea liza n los pasos necesarios con vistas a a rribar a un acuerdo_
Esto puede hacerse en conversaciones directas o a travs de una conferencia internacional.
Adopcin del texto
Cuando todas las partes han manifestado su opinin de que un cierto
texto refleja lo negociado y que, por ende, ya 110 habr de ser objeto de
cambio alguno, se dice que ese textO ha sido adoptado.
El artculo 9 dispone en su segundo prrafo que, c u:mdo la negociacin es conducida en una conferencia internacional, la adopcin pueda producirse por la decisin de dos tercios de sus miembros presentes
y VOtantes, a menos que la misma conferencia haya decidido por la
misma mayoria aplicar una regla diferente.

Autenricacin del texto

Una vez que se cumpli con la etapa anterior, y el texto ha sido
adoptado, su autenticacin se verificar norma lmente ya sea mediante
la firma, la firma ad refercndum o la rbrica de los representantes, ya
sea puesta en el texto del tratado, o bien en el acta fi nal de la conferencia en que figu re el texto. (Anculo lO, prrafo 2.) Naturalmente que si
en el texto mismo adopta do o por resolucin apane de la Conferencia
se prev otro procedimiento de autenticacin, l tendr precedencia sobre la regla anterior. (Artculo 10, prrafo 1. )
La autenticacin, en suma, es la prueba formal de [a adopcin de un
texto.
ii) Manifestacin del consentimiento en obligarse
Una vez cumplidos estOS pasos, las partes deben manifestar su consentimiento en vincularse por ese texto que an no los obliga a nada.

1\3

Pueden presentarse varias situaciones: en un tratado bilateral las panes

lo han finnado, pero no ha cntr.ldo an en vigencia porque se eStipul
que era necesaria la ratificacin; o bien en un tratado multilateral un Estado firm el texto pero no lo rarific an, o bien lo ratific pero el
acuerdo no entr todava en vigencia porque se exiga en l un cieno
nmero mnimo de ratificaciones para ello.

,. La ratificacin
Normalmente, no alcanzar la (rma; ser necesaria una instancia
posterior, representada por un instrumento de ratificacin.
Para Gracia, la ratificacin del soberano se desprenda del mandato
que ste daba a sus representantes y de la fa cultad que aqul se reservaba
de aprobar o no 10 hecho por ellos. Modernamente, (a ratificacin parece
surgir mas bien de la divisin de poderes imperante en una democracia;
siendo el Ejecutivo normalmente el encargado de conducir las relaciones
internacionales, a l le toca el manejo de as negociaciones. Sin embargo,
llegado el momento de concluir un tratado e[ Parlamento ha adquirido
tambin normalmente la atribuci6n de aprobarlo para :lUfOrizar al Ejecutivo a emi tir el instrumentO de ratificacin. En todo caso, los pasos concretos de la ratificacin dependern de la Constitucin de cada pas. 8
DIU do

Vclu.~o

I.II,.c \lIIC MIos sisfemas mernos de ralificacin se pueden dIvidir en

.~---------------------------

114

JULlQ

BARBou.

El artculo 14 de la Convencin de Viena establece que la ratificacin ser necesaria cuando lo disponga el tratado, o conste de otro modo que los negociadores as lo han convenido. Si el representante de un

Estado lo firm bajo reserva de ratificacin, o si de sus plenos poderes

surge que la intencin de ese Estado es que la ratificacin sed necesaria
para obligarlo, deber cumplirse con ese paso, lo mismo que si esa intencin se ha manifestado durante la negociacin. (Artculo 14, d.)
La adhesin
Si un Estado no particip en la negociacin puede acceder a un tratado por 13 adhesill posterior, cuando as se dispusiere en el tratado, o
constare de otro modo que 105 Estados negociadores lo han convenido
as, o cuando se hubiere llegado a ese mismo consenso posteriormente
al tratado. (Artculo 15). Esto sucede en los llamados tratados abiertos.
jji) El proceso constitucional argentino
En nuestro pas, el Ejecutivo conduce las negociaciones de un tratado
y tiene facultades para firmarlo. Luego de la firma, y a menos que se trate
de un acuerdo ejecutivo (ver infra) el tratado se enva al Congreso para
su aprobacin. Este es considerado y eventualmente aprobado en cada
Cmara, y pasa de nuevo al Poder Ejecutivo para que ste lo ratifique.
La aprobacin es un acto legislativo, la ratificacin un acto ejecutivo.
En realidad, el aC[Q legislativo que aprueba un tratado slo es una
ley en sentido formal, ya que el tratado no adquiere vigencia interna
por el solo hecho de ser aprobado: slo la adquiere Illego de su ratificacin por el Eje<::utivo y el canje de los instrumentos de ratificacin -si se
trata de un acuerdo bilateral- o el depsito de dicho instrumento en el
pas que acta de depositario, o con el Secretario General de las Naciones Unidas si se trata de una convencin realizada bajo sus auspicios, o
en todo caso con quien se indique en el texto mismo del tratado. 9

la pricti.;a en Ql;UCO gfllndes grupos; ) 0) de competcncia exdusiva dd PO<ler Ejecutivo;

2~) de com petencia exclusiva del Cuerpo Legislanvo; 3' de competencia del Ejecutivo con
previ;l aprobad6n oblig.aloria del Leglslallvo; 4) de compercncia conjunta del Legislativo
y el Ejccutivo.~ Instltr.dmus de dcru'o In/emacional p,b/co, Madrid, 1994, p.148. FJ
sistema argmtino pertcne<:e a la tercera calegora enunciada.
9 La vigenda -interna e internac,onal- del u atado se producir desprlb de la ratifica.
cin, pero en los terminas del mismo tratado. Por ejemplo, si el tr;llado dice que entur;
en vigor para cada Estado a los treiOta dias de la utificacin.

Los TRATADOS

lIS

d ) R ~seTvas
"Se entiende por ' reserva' una declaracin unilateral, cualquiera sea
su enunciado o denominacin, hecbo por un Estado al {rmar, ratificar,
aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a l, con objeto de excluir o
modificar los efectos jurdicos de ciertas disposiciones del rratado en su
aplicacin a ese Estado;" (Artcul o 2, d.)
Es imponante en esta definicin subrayar:
- d carcter de declaracin unilateral de una reserva presentada,
indicativo de la posicin particular de un cierto Estado de entre
los negociadores del tratado o un Estado que adhiere posteriormente, y
- que esta declara cin tiene por objeto m odificar el alca"ce de alguna de sus disposiciones particulares con res pecto al Estado reservanre.
Conviene anotar que una reserva es slo aparentemente un acto unilateral: lo es en cuanto a su formulacin, porque se presenta unilateralmel\te por el Estado interesado, pero carec e de efectos jurdicos
mientras no haya una reaccin de los otros miembros del tratado, ya
sea que la acepten o la rechacen. Eso hace que, en el fondo, la reserva
cree una situacin que debe ser resuelta en forma no unilateral.
Un Estado que seguramente ha querido imponer una cierta posicin
en el curso de las negociaciones pero no ha logrado hacerlo, busca el
mismo objetivo por la interposicin, luego de adoptado el texto, de una
reserva que exprese aquella posicin aislada o en el mejor de los casos
minoritaria.
Puede tambin suceder que el ESlado en cuesln tenga respecro a un
lema particular una posicin que considere importanle en su polilica
exterior, y que si no presenta una resava que la salve, le resulle imposible enlrar en un [ratado que de OIta forma le inleresa.

Es necesario tener en cuenta este conflicro de intereses para comprender las soluciones que se han impues to en la prctica Lnternacional. Surge de esa comprensin que el tema de las reservas slo atae
a la s convenciones mulnlaterales, ya que en un tratado bilateral la
prese ntacin de una rese rva equivale a la solicitud de reabrir las ne. -lo nes .
goclac


116

L os TAATADOS

JULIO BA1I.IOZA

i) La regla de la unanimidad

La norma de la Sociedad de las Naciones, que resuma el derecho

consuetudinario de la poca, exiga que una reServa fuera aceptada por
la lotalidad de los Estados negociadores para que pudiera ser incorporada al tratado, Equivala entonces a una modificacin del texto despfls de su adopcin, porque naturalmente en matcria contractual el
consentimiento de rodas las partes puede o perar cualquier ca mbio.
Esta regla haca prevalecer la i"tegridad del tratado, esto es, un mismo texto para todas sus partes.
ii) La regla panamer icana
El Consejo Directivo de la Unin Panamericana adopt en 1932 tres
reglas sobre el ccero de las reservas en la s convenciones multilaterales
inreramericanas, que se impusieron en la prctica.
"1. Un tratado estar en vigor en la forma en que fu e firmado entre
aquellos pases que lo firmen sin reservas, en los trminos en los
cuales fue origina lmente firmad o y redactado.
"2 . Entrar en vigor entre los gobiernos que lo ratifiquen con reservas y los fi rmantes que acepten las reservas en la forma en que
quede modificado por dichas reservas.
"3. No estar en vigor ent re un Estado que haya ratilicado con reservas y otro que no acepte tales reservas."1O
Estas reglas no tienen en c uenta la integridad del tratado , puesto que
se formar entre sus miembros ms de un s istema segn se acepten o no
las reservas presentadas, pero en cambio favorece notablemente la ma
yor participacin de Estados al permitir a los reservantes su incorporacin si algn otro Estado acepta la reserva.
iii) la opinin consuhiva de la CIJ en el caso de las reservas a la
Convencin de Genocidio.
La AGNU pidi una opinin consultiva a la Corte en vista de que
existan ciertas reservas presentadas respecto a los medios de solucin
de controversias de la Convencin sobre la Prevencin y el Castigo del
Crimen de Genocidio, ya que la Convencin misma nada esta bleca a
ese respecto.

117

El nudo de la cuestin era saber si el Estado que presentaba una re

serva poda ser considerado parte en la Convencin en caso de que fuera objetada por algn Estado parte.
La Corte reconoci esta r en presencia de circunstancias excepcionales en un tratado como el que consideraba, desde que uno de sus ms
importantes objetivos era obtener el mayor nmero posible de participantes. En tales casos, todos y cada uno de los Estados contratantes
tienen " un inters com n, el de preservar los fines superiores que constituyen la razn de ser de la convencin." Por ta nto, desech la Corre para el caso argumentos como las ventajas y desventajas individuales que
las reservas reporten a cada Estado o el equilibrio contractual entre derechos y ca rgas. 1I
La respuesta a la pregunta era, entonces, que un Estado reservanle
po da ser miembro de la Convencin no obstante el rechazo de la rese rva por otros Estados, pero siempre que la reserva no fllera C01JtrQ el
objeto y fin del instmme1lto puestO que la Corte consider invlidas
tales reservas.
A la segu nda pregunta, la Corte respondi que un Estado que objeta
una reserva por estimarla contraria al objelO y fin de la Convencin
puede considerar al "'Estado que ha formulado esa reserva como no
siendo parte de la Convencin. "12
La Corte se inclin al esprit u de la regla panamericana, sin dud
porque en acuerdos como el que le fue sometido a su consideracin necesitaban de una gran participacin de los Estados de la CI.
En el drrecho internacional clsico, la comunidad internacional no

tena pretensiones de universalidad. "En el derecho internacional

contemporneo han cambiado los presupuestos: las confaencias internacionales adoptan el te.xw del tratado por mayora de dos tercios
y adems la comunidad internacional se ha universaliudo de una
manera real".1l

11 Clj 1(,,"1:,/1951, p. ll.

11 '''., 1'' .29

11 R~uttr. /,.troductio,. ClU drolt dts 'rCl"j. Pars, 1972, pp. 88199.

10 Podest COSta Ruda, Derecbo mru"acio".' p,lblico, Buenos Aires. 1984, p. 51.

'1utUr,l.)

(Tuduccin

liS

Jtruo BARIIOZA

Los TI\AT"DOS

iv) La Convencin de Viena

La conferencia codificadora tuvo como base de su trabajo el proyecto enviado por la Comisin de Derec ho Internacional. Su ltimo
relator especial, Humphrey Waldock, haba previsto su adaptacin a
los nuevos tiempos al seguir en general la opinin consultiva de la
Corte que se acaba de comentar. Se fund en tres consideraciones
principales:
que se requera fl exibilidad en materia de reserva s porque la Comunidad internacional haba aumentado mucho el nmero de sus
miembros desde 1951, fecha en que la Convencin haba entrado

en vIgencia.
que los inconvenientes atribuidos a las reservas se superaban con
las ventajas que aporraba la incorporacin de muchos Estados en
convenciones que tenan un inters general.
que en la prctica, las reservas versaban sobre puntos generalmen
te menores, lo que presentaba como exagerados los temores acer
ca de su efecto sobre la integridad de los tratados.1 4
La Convencin de Viena trata de las reservas en los artculos 19 a 23,
y siguen la tendencia moderna inaugurada por la regla interamerica na .
Segn el anculo 19, un Estado podr presentar una reserva en el
momento de firma r, ratificar, aceptar o aprobar un tratado, o adherirse
a l, a menos que la reserva est prohibida en el [tarado, o ste s610 permita determinadas reservas y sta no penenezca a esa categora, o que
no sea compa tible con el objeto y fin de la convencin.
Objecin a la reserva
La Convencin es muy nexible en esta materia : basta que un solo Esrada con tratan te acepte la reserva para que el reservante forme parte
en el tratado con respecto al aceptante. (Artculo 20, 4, al y e).) Por lo
dems, si otro Estado quiere que el tratado no tenga vigencia entre l
mismo y el reservante, debe indicarlo as expresamente, no basta su si
lencio. (Artculo 20, 4, b).) O sea que, si objeta la reserva presentada
por otro Estado, debe adems manifestar su intencin contraria a que
el tratado rija entre l yel reservante.

Subsistemas
- En suma, la presentacin de una reserva aceptada por algn o al
gunos de los Estados Miembros del rrarado, crea d iferentes subSIStemas
dentro del tratado:
- Entre el reservante y los que aceptan la reserva, rige el tratado con
la modificacin que la reserva le introduce.
- Entre el reservante y los que no aceptan la reserva , no rige el nata
do si los que no la aceptan manifiestan expresamente su intencin de
que no rija el tratado entre ellos.
- El tratado rige en su forma original entre todos los otros Estados.
- Entre un Estado que haya hecho objecin a la reserva, pero no se
ha opuesto a la entrada en vigor del tratado entre l y el autor de la reserva, las disposiciones a que se refiera sta no se aplican entre los dos
Estados en la medida determinada por la reserva. IS
Casos de aceptacin unnime necesa ria
Por ltimo, y siendo la conveniencia de una participacin extendida
la razn decisiva p::tra la vigencia del rgimen anterior en relacin con
ciertos tratados de inters general, parece natural la disposicin del
artculo 20, inc. 2}, que exige la aceptacin por todas las partes de una

H Ver CahitT, op. elt., p. 176.

1$

La situacin no e~ da ra tn

119

el caso cl. Cahier (op. cit., pp. 178/179) nos reo::uerda

que: ni 105 trabaios de la CDJ ni los de la Conferencia codificadora adaran la situadn,

por lo que se pudo sostener que en suma la reStrva UJunfaha. Pero distingue entre d<JS ,i
pos de rc:sc:rvas: unas que hae<:n inaplicable Wla disposicin del Tratado, en ~uyo caS, por
CIertO, la objecin CJftce de efecto y tflunfa b. reserva. Pero no cuando la reserva ~lo
modifica la disposicin, o sujeta su aplicadn a condiciones. Cita el caso de la dehmitacin de: la plataforma con tinental ~nue el Reino Unido y Fra ncia. E5u ltima habia suscripto la Convencin de Ginebra de 1958 con una reserva a su artculo 6, que sUlttaba la
aplicacin de la regla de la equidistanct.a a ciertas cond iciones. La reserva haba sido ob je
rad a por d Reino Unido. El Trl bllnal Arbitra!, en su sentencia, dijo:
"As como el decto dt !as rcsc:rvas frarn:c:sas es imptdir que ",1 Reino Unido Invoque
las dispoSiciones del ankulo 6, salvo en 1"" <;ondlCiones enunciadas tn las reservas, as
tambin el reo::hno de las rcsc:rvas es imptdir que la Repblica fra ncesa imponga sus reSC'rvas al Reino Unido parl oponcrk como obligatoria una delimilacln efecluada en conformidad con lu cond..:ioneJ con tenidas tn las reservas ... EI efecto de las re$Cnru y de su
rcchato es hacer clani<:ulo lllapllC3blc enrre los dos Estadm; en la medid .. prc"i5Ia por las
reservas." (Sentencia del JO de unio de 1977, RSA, XVIII, pp. 1711172.)
u Cone a.de qut, en ene lnmo caso, no quiere: tilo deo::ir que no hay reglas aplica.
bies. SIno que son 1.. rCfllu conauetudllluias las que rigen.

120

JULIO

BARBoz.o.

reserva cuando se desprenda, por el nmero reducido de los Estados negociadores y del objeto y fin del tratado que su aplicacin ntegra entre
toda s [as partes es condicin esencial del consentimiento de cada una de
ellas en obligarse por el instrumento.
Asimismo, cuando el tratado sea el instrumento constitutivo de una
organizacin internacional, y a menos que en l se disponga otra cosa,
una reserva exigir la aceptacin del rgano competente de la organizacin. (Artculo 20, inciso 3. )
Por ltimo, conviene saber que la Comisin de derecho internacional
incluy el tema en su agenda en el perodo de sesiones de 1993, con el
ttulo de "La ley y la prctica en materia de reservas a 105 tratados", Su
alcance es restringido: no el de modificar la Convencin de Viena sino
mas bien el de llenar sus vacos, especialmente en el campo de la proreccin internaciona l de tos derechos humanos y del medio ambiente, as
como tambin en el campo del desarme.
el Entrada en vigor
Los tratados entran en vigor de la forma y en la fecha que en ellos se
indique, o bien como acuerden los Estados negociadores (Artculo 24,
1) ya falta de rales indicaciones o acuerdos, cuando haya constancia
del consentimiento expresado por todos los Estados negociadores en
obligarse por el tratado. (Arrculo 24, 2.)
O sea, que si el tratado guarda silencio respecto a su eorrada en vigor y los Estados negociadores nada han resuelto al respecto, aqulla
se producir cuando se hayan perfeccionado los pasos que vimos an res como necesarios para la expresin inequivoca del consentimiento.
Pero hay algunas dispos iciones que necesariamente se deben aplicar
desde antes de la expresin del consentimiento, porque se refieren
justamente a la forma de esa expresin, O a la fecha o manera en que
entrar en vigor el tratado (por ejemplo, tres meses transcurridos
despus del ~epsito de la dcimosexta ratificacin o adhesin). Generalmente, esras disposiciones se ubican en las llamadas clusulas (i"ales del tratado.

Los TAATADOS

"Todo tratado en vigor obliga a las panes y debe ser cumplido por
ellas de buena fe".
Esta es la regla "pacta sunt servanda". En realidad, es la expresin
de una norma consuetudinaria existente ya anteriormente, que otorga
validez a todo el derecho de los Ifatados, incluyendo a esta Convencin
de Viena, como vimos antes. Agrega que debe ser cumplido por las partes de buena fe.
La buena fe en el derecho de gentes se presume; Todas las obligaconu
internacionales deben cumplirse de buena fe y ella inspira varias insu
tuciones, como el Ntoppd y el mismo artculo 18 de la Convencin de
Viena que consideramos. Ha sido recogido en 13 Carla de las Kaciones Unidas y en la Resolucin 2625 (XXV) de la AGNU.

El artculo 27 ya lo hemos comenrado oportunamente: proclama la

supremaca del derecho inrernacional sobre ~I d~echo in~:rno y e~ a~.
guna medida puede pensarse que sea una apltcaciOlI tamblen del prInCIpio de la buena fe. Ya examinamos tambin su relacin con el artculo
46. (Ver Captulo 4, 4 (b).)
g) Irretroactividad
i) El artculo 28 consagra la irretroactividad de un tratado respectO a

actos o hechos que hubieren tenido lugar antes de su fecha de entrada

en vigor o de si tuaciones que hubieren dejado de existir para ese entonces. Excepto, naturalmente, que una intencin diferente se desprenda
del tratado o de alguna otra manera.
Este artculo recoge dos {allos de la Corte Permanente respecto a su
competencia: el caso de los Fosfatos de Marruecos entre Italia y Franda, en el que se declar incompetente porque los hechos que habian
dado origen al pleito eun anteriores al reconocimiento por Frallcla de
la competenci:a obligatoria de la Corte,16 y el fall o resl'>CclO a las concesiones M3vrOlllmat;S en I)alestina, que enfrent a Gran Srcta3 (por
su mandato de Palestina) y Grecia, en el que declar su competencia

f) Observa licia yaplicaci6"

El artculo 26 dice que:

121

" CPJI, Serie AIB n 74, p. 2<4 .

i2l

Los T RATAD()5

JULIO BARBOlA
~~que,

no obstante haber ocurrido los hechos que confi guraban elli~IO antes de haber ~n:rado en vigo r el ProtOColo XlJ del Tratado de
usana , la ca~,:etlsl ~ca esencial de este instrumento era "producir
efectos ~on rdaclOn a situaciones urdicas que se remoman a una poca amerlor a su propia existencia" .17

ji) A~Icacin de trarados sucesivos concernienres a la misma materia

Clausula expresa
Un tratado n~ult ilate r a l puede ser seguido en el tiempo por otro tratad~ sobre I.a misma materia. ~n ta l caso, si uno de ellos establece que
esta subordmado a otro antenor o posterior, se estar a lo dicho en
ese tratado.
Todas las pan es en uno son partes en el otro
~i todas l.as partes en el tratado anteri or son partes en el t ra tado postenor, ~I primer tratado queda terminado en dos casos (a rtculo 59):
- $1 se desprende del segundo o conSta de OtrO modo la intencin de
I~s partes de que la materia se ri ja por el segundo.
- SI su~ disposiciones son incompatibles con los del primero en su
totalidad.
Aplicacin pa rcial del primer tratado
Per~ put:de suceder que las disposiciones de ambos no sean tota/me1lfe. Incompatibles, ~n tal caso, las disposiciones del primer tratado
se aplicarn. en la medIda en que no sean incompati bles con las del segundo. (Articulo 30, 3.)
iii) Coincidencia parcial de las partes
d Existe otra p.~si bilidad: solamente algunas de las partes en un [fatao lo son tamblen en el Otro; habr entonces relaciones eorre los Estados que sean partes en ambos y entre un Estado que sea parre en ambos
y otro u otros que no lo sean .
Emre los Es tad~s que sean parte en ambos sucede lo mismo que en
los su puestoS amenormeme cons iderados. Ent re un Estado que sea parte en ambos tra ta dos y Otro que lo sea solameme en uno de ell os rige el
tratado en que ambos sean partes. (Artculo 30, 4, b.)
/

S, [a celebracin del segundo ratado por parte del Estado que es parte
en ambos implica una v;olad" de [os derechos del Estado o de los
Estados que slo son partes en el pmnero, entonces puede aplicarse el
articulo 60 sobre la termmacilI de un tratado o la suspell~j" de su
aplicaci6n como consecuencia de su violacin, o el 73 respectO ::1 la
re~po"sabilidad del Estado parte o Estados partes ell ambos. Si implica una modificaci6/1 , se aplica el articulo 4 1, todo ello por virtud del

prrafo 5 del artculo 30.

En resumen, la regla es que el tratado posterior tiene pri maca sobre el anterior ent re las pa rtes de ambos, en la medida en que sean
incompatibtes, pero hay una excepcin, la del artculo 30, 2.: cuando
en el tratado posterior se establezca que est subordinado al tratado
am erior o utilice con el mismo fin la fr mula de decir que no se r in
compatible con el otro Iratado. (Artculo 30, 2. ) Y por supuesto, la
preeminencia dispuesta en el artculo 103 de la Carta de las Naciones Unidas.
h) In terpretacin

En relacin con los mtodos interpretativos de tratados en genera l,

la Comisin de derecho internacional, al considera r el proyecto de derecho de los tratados, revis la doctrina referente a su imerpretacin Y
concluy en que existan t res criterios interpretativos:
_ El objetivo o textual, que dirige lo principal de su atencin al texto del instrumento, aunque no desecha, en casos de duda, la investigacin de la voluntad real de las pa rtes o del papel que juega
el objeto y fin del tratado.
_ El sub jetivo, que acude frecuentemente a la exploracin de las ill-

tenciones de los contrata ntes.

_ El teleolgico, segn el cual los objetivos y los fines que persigue
18
un tr;lfBdo <on las guas de la interpretacin.
IlMccerla ' llIC en rda cin con los tratados bilaterales, que comparten
1" naturalc'u dI: un contrato, debera busca rse principalmente la inten
I;.n de lA' parkl, dCI(rminante como fue de la redaccin del textO.

11 AItH;I!I"

,I~ '" ( ."'II'It'" /11/ d~ffCho JIIumlldolllll, \'01.

11, 1966, p. 240.

17 CPJI, .xn(': A, n" 2, p.34.

124

JULIO BARBOtA

Esta

una tendencia muy antigua. Las reglas del Digesto para la hermenutica contractual sirvieron como cnones de imerpretactn de los
tratados y la Corte Permanente de Arbitraje en el caso de la isla de Ti
mor declar que la regla aplicable era "buscar la intencin comn de las
panes, mas bien que detenerse en el sentido literal de los trminos".19
tS

Pero en cuantO a los tratados multilaterales y de carcter normativo,

que se parecen mucho a las leyes del derecho intcrno, no slo formal mente sino tambin en su propsito de reglar conducta futura con normas gene rales, la intencin de las partes al redactar el tratado se
desvanece algo. Por de pronto, cabra preguntarse cul fue la intencin
de los Estados que adhirieron al tratado, o sea, que no participaron en
la negociacin.
La Convencin d e Viena en este campo es eclctica, y de una forma
o de otra se refiere a todos los mtodos arriba enunciados. Se nutre
m uy concretamente de la prctica de los Estados, a algunas de las cua
les les ha margado el carcter de normas jurdicas, y particularmente de
fallos de la CPJI y de la CIJ.
i) Las reglas principales: el a.rtculo 3 t
El subttulo que lleva el artculo 3 1 es el de "regla general de inter+
pretacin n. Son en realidad varias reglas, pero todas ellas se refieren a
elementos que podrian ser llamados outnticos20 y que son provistos
por las partes mismas.
" 1. Un tratado deber interpretarse de buena fe conforme al sentido
corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexro de stos y teniendo en cuenta su objeto y fin.

.................................................. .. ......................................
"4. Se dar a un trmino un sentido especial si consta q ue tal fue la
intencin de las partes."
La buena fe
Como ya dijimos, la buena fe es primordial en e! derecho de gentes;
en realidad se presume y casi es innecesario mencionarla expresamente.

l' Ver Jiminet de Archap, Curso dtl dued10 i1furIIllCional pbli(;o, Montevideo,
J
l . 1, p. 150.
10 Asi [o llaman MonC":lyo y orros, op. cit., p. 120.

'5',

Los Til.ATAOOS

125

A veces, si n embargo, se lo hace para recalcar e! papel im~rta~te que

juega en e! tema de que se trate. La excepcin a la regla del sentido ~
rriente" de los trminos est e n e! prrafo 4, cuando conste que la .In
tencin de la s partes fue la de a signar a algunos de ellos un sentido
especial, que no es e! comn .
Predominio del texto. El contexto
.
Hay un predominio obvio del texto, que debe .interpretarse ,en pnmer lugar dentro del marco del texto m ismo -que mcluye el preambulo
y los anexos del tralado- y en su contexto. (Mtodo textual.) F~rma
parte del contexto aquello 3 que se refieren los puntOS a ) y b) del paHa-

fa 2, esto es,
.d
" al los acuerdos a que se refiera el tratado y que ~ayan SI o con:ertados entre [Odas las partes COIl motivo de la celebraCIn de! tratado . y
"b) todo instrumento formulado por u na o ms pa~tes con ~ot'VO
de la celebracin del tratado y aceptado po r los demas como mstru
mento referente al tratado."
El punto a) se refiere al Protocolo de finna y a los acuerdo.s compl~.
mentarios del tratado concluidos en el momento de celebracl~n de dicho tratado. Al b} pert.enecen "las declaraciones que un?, o mas de los
Estados contra tantes hacen en el momento de la concluslon del t~rndo
y que los Estados contratantes declaran, a su vez, aceptar como 100fru
.
mentas diplomncos
conexos con e I tra tado" .21
Acuerdos y prctica ulteriores
"
.
..
Aparte del texto y de su contexto, hay ot.r~s elementos ~utntlcos
suministrados por las partes mismas y que lguran en el parrafo 3 del

.
.6
ar.tculo 31:
"a) TOdo acuerdo ulterior entre las. part~. acerca de la mterpretacl n
"
del tratado o de la aplicacin de sus diSpoSICio nes. .
"b) toda prctica ulteriormente seguida en la aph~C1on del t.ratado
en la cual conste el atucrdo de las partes acerca de la interpretacin del
tratado."
Ir ' .
1
E'emplOl de ambol casos se pueden encontrar en e Itlglo entre a
~QI '1 Chil. por ,1 asunto d el Canal de Beagle. Como "acuerdo

11 Illt', 11_ Vflu C'p. cit., Vol. 1, p. 186.

127

LOS TUTADOS

126

JULIO BARBOZA

I
partes en litigio han empleado .estas palabras. en d comp~omlso, : _
Tribunal, segn su jurisprudenCia, debe recumr a los ttabal~s pre~,
ratorios de este Acto pan informarse sobre la verdadera mtenclon

ulterior entre las partes" sobre la interpretacin del Tratado de lmites

de 188 1 , la Argentina cit al PrOlOco lo Adicional y Aclaratorio del

1 de Mayo de 1893, firmado entre las mismas partes. Su artculo 2 deca que " ... entendindose que, por las disposiciones de dicho Tratado,
[a soberana de cada Estado sobre el litoral respectivo es absoluta, de
tal suerte que Chile no puede pretender pumo alguno hacia el Atlntico,

de las partes" .24

Son trabajos preparatorios, por ejemplo, las actas que recoge~ las
negociaciones -propuestas Y contra propuestas- de los Esta?os previas a
la adopcin del texto, principa lmente en los uatados mululaterale:' En
los bilaterales suele haber notas diplomticas refe rentes al contentdo o
a lcance de clusulas del tra tado. En ambos casos, y teniendo en cuel~ta
que en materia de tratados siem pre hay un ancla en la vo.l untad ~e as
partes, esos datos son til~s para. determinar el exactO sentido de ciertos

como la Repblica Argentina no puede pretenderlo hacia el Pacfico." 22

Como " prctica ulterjormenre seguida" Chile invocaba: "La intencin de los dos Gobiernos, como lo muestran los mapas relevantes y la
conducta posterior de las partes fue delimitar las respectivas soberanas
de ambos pases a lo largo de una lnea que segua aproximadam ente
por la m itad del canal, de forma de dejar a ambos Estados costeros las
islas pertenecientes a la propia costa. Por esta razn el artculo 3 del
Tratado debe interpretarse como dando a la Argentina, juntO con la
parte Este d e T ierra del Fuego, las islas pertenecientes a la costa norte
del Ca na l de Beagle y a Cbi le, junto con todas las islas al sur del Canal,
los islotes pertenecientes a su costa sur. "23
Por ltimo, el sub+prrafo c) induye

trminos o iluminar el ob,eto y fm del tratado.

"
Este pasaje de la sentencia, referente a los travaux p reparatol~es, es
licable a cualquier otro medio de interpretacin complementa n o, copu eden ser las circunstancias d e la .:elebracin del tratado, y fue re-

;:0

cogido en el artculo 32 de la ConvenClon.

, ..
Interpretacin de tra tados a utenticados en dos? ~,as IdlO~~S
Por ltimo, suele suceder que existan textos autenticas y O~lclales de
un mismo tratado en diferentes idiomas, todos los cua les dan Igualmente fe. Ta mbin sucede, a veces, q ue discrepen los textos en algunos pun+
toS en las diferentes versiones. En tal caSO, y si no hay un texto que
prevalezca sobre los Otros por disposicin expresa del trat ado, o .acuerdo de: las partes fue ra del tratado, y si la di~crepan~ia de sentido no
puede resolverse aplicando las reglas de los articulas 3 1 y 32 ,

"Toda norma pertinenfe de derecho internacional aplicable en las relaciones entre Jas partes."
Aunque la Convencin no lo dice, seguramente son de a p licacin las
normas vigentes al momento de la celebracin del Tratado.
ii) Las reglas complementaria s
El predominio del tex.t o con su contexto tiene sus lmites: cuan do
luego de ejerci tados los mtodos anteriores, el sentido permanece oscuro o ambiguo, o bien conduce a un resultado manifiesta mente absu rdo
o irrazonable, hay que acudir a o tros medios de interpretacin.
Ya la Corte Permanente haba emil ido esa opinion en el Asunto
franco-heleno de los faros de Creta y Samas: "Si el contexto no es
suficientemente claro para establecer d sentido exacto en el que las

II Memorial al the I\rgemine Rtpubli" 1, Text. 1'J73, p. 41 3.

B Memorial o{ the Covunmelll olChile, 1'J73. p. 65.

"se adoptar el sentido que mejor concilie esos lextos habida cuenta
del objeto y del fin del ualado." (Articulo 33, 4 .)
i) N"Udad de 10$ tratados
.
'
La nulidad de un tratad o puede surgir de d iversas causas.

jI Falta d e capacida d del rgano del Estado

. .
E. c:1':11O en que e l 6 rgano que decidi el consentimIento del E.s~a
do 1ft cUllu6n actu en violacin de una disposicin de su derecho m-

IIJ\, 5t,, AlB, n 62. ".13.

Los TI\ATAD05

128

JULIO BARBOZA

terno concerniente a la

co m ~te n c ia

pa ra celebrar tratados. (A rtculo

46.) Se tra ra de una norma de aplicacin excepcional, porque no cumple con la regla de q ue el derecho internaciona l prevalece sobre cualq uier disposicin del derecho interno. Por eUo es que se ha rodeado su
aplicacin de varias precauciones, comenza ndo con la redaccin in versa del inciso 1: "El hecho ... no pod r ser alegado por d icho Estado cama vicio de s u consentimi ento, a mell os que ..... y a cont inuacin
enumera las condiciones: la violacin debe ser "manifi esta" y debe
afectar una norma de importancia fundamental de su derecho interno,
q ue ser normalmente su constitucin.
En el inciso 2 se define lo q ue debe entenderse como "violacin ma nifiesta" : "si resulta ob jetivamente evidente para cualquier Estado que
proceda en la materia confo rme a la prctica usua l y de buena fe". Va
de suyo tambin que debe tratarse de una violaci n, no slo manifiesta
sino tambin gra ve. Una transgresin mnima no tendra el efecto q ue
la Convencin tiene en cuenta.
La doctrina se di vida en tres corrientes al respecto:
La voluOIad real del Estado no pudo formarse, ya que su Constitucin no se respet. Adems, el DI reenva al derecho interno lo
relativo al procedimiento de concl usin de tratados. Por ende, en
todos los casos de violacin de la Constitucin hay nulidad.
No importa la ma nera en que la voluntad estata l se fo rma. Lo importante es su manifes tacin exterior. u Por ende, en ningn caso
de violacin constitucional hay nulidad.
Slo hay nulidad cuando la vio lacin de normas internas es de ta l
ca rcter q ue cualq uier Estado de buena fe no puede igno rarlas.
La primera , aunq ue relativa mente slida en teo ra, t ropezaba con
dificulta des prcticas. Un Estado tendra que estudiar la Constitucin
de los que negocian con l un tratado, y la manera en que se aplica
eventualmente darles lecciones sobre sus propios derechos constitucio-

JJ

129

nales. Adems, introduce inseguridad jurdica en las relaciones internacionales. Por ello predomin la tercera corriente, encabezada en la Comisin de Derecho Internacional por el ltimo relator especia l en el
tema, el ingls Waldock, y termin por ser aceptada por la Convencin
codificadora. La ju risprudencia en ese momento no era decisiva, aunque haba un importante precedente en el caso de Groenlandia O riental, resuelto por la CPJI en favor de aceptar la capacidad del Canciller
Ihlen paca que su declaracin fuere imputada al Estado, no obstante la
alegacin por parte de Noruega de su incompetencia para hacerlo segn la Constitucin del Estado. 2'
ii) Vicios del consentimiento: error, dolo, coaccin
Error (Artculo 4 8)
Es admitido cuando se refiere a un " hecho o a una situacin" , o sea
que se excluye el error de derecho.
Ese hecho o situacin debe reuni r dos condiciones:
_ haber sido ten ido por supuesto por el Estado que 10 alega en el
momento de la celebracin del t ratado;
_ haber constituido una base esencial de su consentimiento en obl igarse por el tratado. (Inciso 1)
El inciso 2 excluye de la posibilidad de interponer el propio error
cuando el Estado contribuy a su produccin con su conducta, o cuando las circunstancias fueran de tal ndole que hubiera quedado advenido de la posibilidad de erro r.
Dolo (Artculo 49)
Consiste en una "co nducta fra udulenta" de otro Estado negociador
que ha inducido al que lo alega a celebrar un cierto tratado.
La corrupcin del representa nte de un Estado es una causal independiente de nulidad (artculo SO). no obstante que podra ser un caso
particular de la conducta fra ud ulenta que constituye dolo segn el artculo anterior.
Los dos primeros vicios (erro r y dolo) son de poca importancia prctica, por lo inverosmil que resulta admitir que un Estado en los tiempos actuales est sujeto a ellos.

En dichos de Anliloui, el DI "'impura al Estado la declaracin de voluntad de eSTi

pular heeha en debida fo rma por el Jefe del Estado y a~i mismo ~Ias dedauciones de vo
luntad de los Qrganos debidamente autorizados a conducir las negodaciont':S y a concluir
el acuerdo"'. Ver Cahier, op. d r., p.I8S. En esa misma obra, entre las pginas 184 a 189,
se desa rrolla este tema con mayor ampl itud.

u CPJl. Itric AIB, n $3, p. 7 1.

\30

Juuo BARIIOZA

Coaccin
Por ltimo, la coaccin ejercida tanto sobre el representante de un
Estado como sobre el Estado mismo son causales de nulidad. El primer
supuesw tiene antecedentes famosos, como la coaccin ejercida sobre el
representante del Estado checo por los nas en 1939, y es recogido en
el articulo 5 1. Debe tratarse de actos o amenazas contra la persona
misma del representante o de su familia.
Tocante el segundo, es una consecuencia inevitable de la prohibicin
del uso o amenaza de la fuerza que impera a panir del Tratado KellogBriand de 1928 y particularmente desde la sa ncin de la Carta de las
Naciones Unidas, que prohbe el uso o amenaza de la fuerza por los Es
radas en sus relaciones internacionales. Se trata de la fuerza armada, y
no de otras formas de coaccin.
iii) Violacin de una norma de liS cogeus
El artculo 53 de la Convencin introdu jo el concepto de normas im
pera ti vas del derecho internacional. Normas imperativas son aquellas
que. por proteger intereses esencia les de la comunidad internacional, no
admiten su derogacin por pactos en contrario y configuran por esa circuns tancia un orden pblico inteTllacionaf. Es una nocin que slo surgi despus de la Segu nda Guerra Mundial ya que en la comunidad
internacional anterior, individualista y voluntarista , en que incluso el
recurso a la guerra no estaba totalmente prohibido, resu ltaba difcil encomrar un conjunto de normas que prOlegiera tales intereses supremos.
Obligaciones erga omnes
Pero desde la aparicin de normas propias al derecho del sistema de
las Naciones Unidas la existencia de un orden pblico internacional pa
rece difcil de negar. As, se mencionan desde 1970 las obligaciones "er
g.1 omnes", que fueron as descriptas por la CIJ:

LosTRATAOOS

131

"En el derecho internacional conu~mporaneo, esas obligaciones

dimanan, por ejemplo, de la proscripcin de los actos de agresin y
de genOCidio, pero tambin de los principiOs y normas relativos a
los derechos fundamentales de la persona humana, incluida la proteccin contra la prctica de la esclavirud y dc la discriminacin raci al. Algunos dert:chos de: proteccin correspondientes se h3n
Incorporado al dt:techo internacional general (Reservas a la Con
vencin para la Prevencin y la Sancin del CrJmen de Genocidio,
Opinin consu ltiva, Clj, Recueil 1951, p. 231, Otros son conferidos
por instrumentos internacionales de carCter universal o casi un;versal".27
Obligaciones imperativas
Aunque no todas las obligaciones erga omnes sean imperativas o de
lUS cogens, la inversa es cierta. En su artculo 53, la Convencin admite
la existencia de normas imperativas del derecho internacional general,
y las define como aqullas aceptadas y reconocidas como tales por la
comunidad internacional en su conjunto, que no admiten acuerdos e"
contrario y que slo pueden ser modificadas por una norma ulterior de
OIG que tenga el mismo carcter.
Tanto en la Comisin de derecho internacional como en la conferencia codificadora de Viena hubo un consenso sobre la existencia de un
cierto sector del derecho de gentes represenmtivo del o rden pblico internacional, aunque no hubiera consenso sobre los criterios que permitieran determinar las normas pertenecientes a ese sector.
Jurisdiccin obligatoria de la CIJ
El temor de que los Estados pudieran desligarse de sus obligaciones
convenciona les invocando normas imperativas sobre las que no h ubiera
t;(Ilerios precisos de identificaci n fue la causa por la cual se introdujo
el Jrtculo 66, que en su inciso t establece la jurisdiccin obligatoria de
1.1 C IJ en casos relativos a In interpretacin o aplicacin de los artculos
S3 y 64. El primero y;\ lo conocemos, el segundo determina que "'si surge una llueva norma Inll'Crativa de derecho inrernacional general, IOdo

..... debe hacerse una distincin entre las obligaciones de los Estados
para con la comunidad internacional en su conjunto y las que nacen
respecto de otrOS Estados en el marco 'de la proteccin diplomtica.
Por su naturaleza misma, las primeras conciernen a todos 105 Estados.
Dada la importancia de los derechos que estn en juego, puede con
siderarse que todos los Estados tienen un inters jurdico en que esos
derechos sean proregidos; las obligaciones de que se trata son oblIgaCiones erga DIlllles.

n ~S.l'(e'on.
p. 31.

r't~IIII".

Ilahl Ind Power

Comp~"y Lfd.~.

Arw el] Re'It" t. 1970.

I32

Los TllATAOOS

tratado exisu::llte que est en oposicin con esa norma se convertir en

nulo y terminar" .
En todo caso, una norma im~ra tiva debe ser una norma general, o
sea, consuetudinaria de ese carcter y adems tambin reconocida como imperativa por la comunidad en su conjunro, de forma [al que la
aceptacin genera lizada de esa norma como consuetudinaria debe ser
compuesta en su contenido: debe determinar que la prctica es obligatoria --o sea, que es una costumbre- y tambin que esa costumbre es imperativa. Dadas esas exigencias, son pocas las normas imperativas
existentes sobre las que exista un consenso suficiente en la comunidad
internacional en su conjunto.
La Con e suprema constilucional de la antigua Repblica Federal de
Alemania se expidi al respecto: "Solo unos pocos y elementales pfln-

cipios jurdicos pueden considerarse normas de derecho internacional

consuetudinano que no pueden ser dejadas de lado convencionalmente. La ealidad de' normas perentorias puede atribuirse slo a aquellas
normas firmemente enraizadas en la conviccin jurdica de la comunidad de naciones e indispensables para la existencia del derecho de gentes como un orden jurdico internacio nal.. .... 28
j ) Efectos de

lo tlulidad

El efecto principal de la nulidad de un rratado es invalidar sus disposiciones ah initio. Todo Estado parle puede exigir el restablecimiemo,
en sus relaciones con el Estado que incurri en una causal de nulidad,
de la situcin que hubiera existido si no se hubiesen realizado actos
como consecuencia del tratado (Artculo 69.2).
El Estado autor no puede pedi r la referida anulacin de los actos
consecuentes al rrarado si la causa l es de dolo o coaccin (sobre el representante O sobre el propio Estado). Si la causal invocada es la oposicin a una no rma impe rativa de derecho internacional vigente al
tiempo de su celebracin , las partes tienen la obligacin de eliminar, en
cuanto sea posible,las consecuencias de actos hechos conforme al tratado y de aj ustar a la norma imperativa sus relaciones. (Artculo 71.)

11 Citado C'fl Cahier, op.cir., p. 199.

IJl

La a legacin de nulidad generalmente se opone a todo el [ratado,

aunque puede oponerse a una clusula o clusulas determinadas con 3.1c'mce limitado, si se dan tres condiciones, segn el artculo 44:
Las clusulas objetadas son separables del resto del tratado,
Si tales clusulas no han constituido para la otra pane O ~
una base esencial de su consentimiento en obligarse por el
Si la continuacin del cumplimiento del tratado en esas m ..
nes no es injusta.
En todo caso, cuando se alega coaccin (sobre el
Estado o sobre el Estado mismo), as como la
con
no rma imperativa, no pueden separarse clusulas de la integridad
trara do.
La nulidad es subsa nable en ciertos casos. El artculo 45 la admire
cuando la impugnacin es por causa de violacin de una norma IlItern.
de importancia fundamental relativa a la competencia para celebrar tr:lltados, error, dolo y corrupcin de los representantes del Estado.
k ) Los tratados y los terceros Estados

La regla general est contenida en el artculo 34:

.-

"Un tralado no crea dC'rechos 111 obligaciones para un tercer Estado

. su consennmlC'nro.
Sin

A la vez, los p:irrafos g) y h) del artculo 2, sobre el significado de los

trminos e mpleados, determinan quin es un tercero y quin es pane en
un tratado.
"g) Se entiende por 'parte' un Estado que ha consentido en obligarse
por el tratado y con respecto al cual el t ratado est en vigor".
" h) Se entiende por 'tercer Estado' un Estado que no es parte en el
tratado".
i) En cuantO a las oblig.1ciones
Tocante las obligaciones, es natura l que la Convencin sea mur es[rict3 en lo rel :lIivo " su creacin para un tercer Estado, y que establezca que slo se originar si ste "acepta expresamente por escrito esa
obligaci6n" (Arrrt ulo 35). Es una carga cuya aceptacin no puede presum irse, Una vc't clloblec:id", se transforma en un vnculo del mismo


lJ5

Los TRATADOS

134

Juuo BAR80Z ...

carcter que el trarado, por 10 cual su revocacin o modificacin slo

podr tener lugar mediante un nuevo acuerdo de todas la s partes en el
convenio y el tercer Estado. (Arrculo 37,1.)
ii) Derechos
En cuanto a los derechos creados por una disposicin de un tratado
en favor de un tercer Estado (o de un grupo de Estados, o de todos los
Estados, como podra suceder con respeclo al libre paso por una va de
agua internacional, por ejemplo) . aunque tambin se requiere el asentimiento del Estado o Estados de que se trate, existe una presw1Cin de
que el tercero o terceros aceptan el derecho concedido mientras no haya
indicacin en contrario. En cuanto a su revocacin o modificacin, depende de las condiciones en que el derecho fue concedido: las partes
estadn en condiciones de hacerlo, a menos que conste que fue su intencin que esa concesin no fuera modificada ni revocada sin el consentimiento del tercero. (Articulo 37, 2.)
ii;) Normas de tratados transformadas en consuerudinarias
En cuanto a la extensin a terceros Estados de disposiciones de un
trata do que han llegado a st:r coscumbre internacional, la Convencin
de Viena se limita a sanciona r esa posibilidad en el articulo 38. Tambin es 16gico que as sea: las obligaciones}' derechos que surjan de esa
manera para terceros Estados son impuestos por la costumbre emergente de la disposicin del tratado, no por el trarado mismo.

1) Enmienda y m odificacin de los tratados

Una enmienda, en la terminologa de Viena, significa el cambio en
a lguna , o algunas disposiciones en relacin con todos los Estados
Miembros del reatado; modificacin es el cambio que afecta slo a algunas de las partes, que lo acordaron entre ellas.
i) Una enmienda a un tratado puede asimilarse a un tratado nuevo, }'
por tanto se requerir acuerdo corre las partes y le sern aplicables toda s las disposiciones de la Convencin en cuanto a su celebracin}' entrada en vigor, salvo por supuesto que el tratado mismo disponga otra
cosa. (Artculo 39.)
Todas las partes de un tratado tienen derecho a participar en las negociaciones y decisiones relativas a una enmienda, as como en su celebracin, y a ser partes en el tratado enmendado. Por ende, toda

propuesta en ese sentido debe ser notificada. (Artculo 40, 2.). ~i algu
nas de las partes no aceptan la enmienda, se formarn dos subSistemas
dentro del sistema del tratado:
El tratado enmendado slo regir entre los Estados que han aceptado la enmienda,
los dems Estados se regirn por el tratado original. Eso quiere
decir que entre las partes que no han aceptado la enmienda, ~s~
como entre las que la aceptaron y las que no la aceptaron, reg.ra
el tratado original. (Artculo 40, 4.)
Habra un tercer subsistema en relacin con los Estados que llegaren
a ser panes en el tramdo despus de la aprobacin de la enmienda por
un grupo de Estados Miembros. Estos recin llegados, a menos que manifiesten una intencin diferente, se regirn con los Estados que aceptaron la enmienda por el texto del tratado modificado, y con los dems
por el original. (Artculo 40,5. )
.
) Una modificacin sucede cuando dos o ms Estados Miembros
de un tratado multilateral quieren alterar algunas de sus dusuJas en
sus relaciones entre s. Tal podra ser el caso de un tratado de integracin regional, dentro del cual algunas panes prefirieran cambiar algunas disposiciones para adaptarlas mejor a la s condiciones de Un:!
subregin, o de un estado especfico de desarrollo econmico, erc. Podrn hacerlo , naturalmente, si tal posibilidad est prevista. en el . trata-.
do de acuerdo con el artculo 41,1, (al; y aunque no este preVista, SI
no' existe una prohibicin en el texto del instrumento, segn el mismo
artculo, puntO I (b). I'ero en este ltimo caso, la modificacin que se
propone no debe afectar el disfrute de los derechos y el cumplimien.to
de las obligaciones de las dems partes ni ser incompatible con el obJetO y fin del tratado.
m) Terminacin de los tratados

Los tratados deben continuar en vigor hasta su terminacin por alguna de la s causales previstas en la Convencin de Viena. .
i) Por voluntad expresa o tcita de las panes
En primer lugar, se termina un tratado de acuerdo con los trminos
especi fi cados en el mismo tratado, o en cualquier momento por la voluntad comn de lodas 13s partes (Artculo 54 ). O sea, med.aOle una

136

J UliO SARWZA

Los T RATADOS

expresa manifestacin de voluntad de la s partes. Puede ser tambin

una voluntad t citamen te exp resada la que d terminaci n a un
acuerdo: por ejemplo, cua ndo rodas las partes en un tratado celebran
otro sobre la misma materia, que sea totalmente incompatible con el
anterior. (Artculo 59.)
Terminacin toral o parcia l
La terminacin de un tratado ser norma lmente lOtal, a menos que
la causa l en cuestin se aplique a una dusuJa o clusulas determinadas, ~ro esto ltimo siempre que ellas sean separables del resto del tratado en cuanto a su aplicacin, que no constituyan para la s dems
partes " una base esencial de su consenti miento en obligarse por el tratado en su conjunto" y por ltimo que la continuacin del cumplimiento del cesto del tratado no sea injusta. (Arrculo 44, 1, 2 Y 3.)
Tambil~n podr pedirse la terminacin de una clusula o clusulas
determinadas en virtud del artculo 60, cuando haya ha bido una violacin del tratado, como veremos enseguida. En cambio, en caso de los
artculos 5 1 (coaccin sobre el represemame de un Estado), 52 (coaccin sobre un Estado por la amenaza o el uso de la (uerza) y 53 (tratados en oposicin a una no rma de jus coge1l.s) la terminacin afecta a
todo el (rata do.
ji) Denuncia o retiro
Si nada se dice en el texto del tratado sobre la posibilidad de denuncia, cabe siempre la posibilidad de encontrar que ha habido una clusula tcita en ese sentido. (Artculo 56.) Para ello debe demostrarse "que
fue imencin de las partes admitir la posibilidad de denuncia o retiro"
o que ello "puede inferirse de la naturaleza del tra tado." Decidida mente, un tratado de limiles que establece una (romera no es de naturaleza
tal que admita la denuncia o reriro, porque la estabilidad es de la esencia en esa materia, en tanto que un tratado de comercio o de cooperacin tcnica podrian ser compatibles, segn su texto, con la posibilidad
enunciada.
iii) El cambio fundamental de circunstancias
Es aceptado en doctrina que puede pedirse la revisin o extincin de
un tratado en virtud de una s upuesta clusula implcita rebus sic stantibus, y la Convencin de Viena as lo ha establecido en su artculo 62.
Varios requisitos deben cu mpl irse, el cambio debe:

137

ser imprevisto;
ser fundamental, esto es de una gran importa ncia;
estar en relacin con las circunstancias existentes en el momentO
de la celebracin del tratado;
alterar radicalmente el alcance:. de las obligaciones tOdava a cumplir;
ser hase esencial del consemimiento de las partes al obligarse. (In
ciso 1.)
De nuevo, no podr alegarse en relacin con un tratado que eSI;I
blezea una frontera o cuando el cambio resulta de la violacin, por pa"
te de quien la invoca, de una obligacin del uatado o de otra obligaclI'm
internacional hacia cualquier otra parte en el tratado.
Es importante sealar que el principio rebus sic stant jbus no autoriza
a una denuncia unilateral. Si la pretensin de la parte que la invoca no
es aceptada por otra u otras partes, deber aplicarse el artculo 33 de la
Carta de la ONU sobre solucin pacfica de controversias y si no se liega por esa va a una solucin, se deber acudir al procedimiento de
conciliacin obligatoria previsto en el anexo.
Despus del fa.Uo de la. el) sobre jurisdiccin en materia. de pesquerfas,
qued claro que no solamente los cambios fcticos pueden invocane,
sino tambin los cambios en el derecho... Algunos de los cambios ocurridos cn el derecho pueden, en cienas condiciones, justificar que se
invoque un cambIO de circunstancias que influyan sobre la duraci6n
del tratado."29

itl) La violacin del uatado

Se ocupa de esta hiptesis el artculo 60 y comienza en su inciso 1

con los tratados bilaterales: si una de las partes co mete una violacin
grave del tratado, la otra puede pedir la terminacin o la suspensin de
su aplicacin [otal o parcialmente.
En los multilaterales el asunto es algo ms complicado, y hay q ue
distinguir segn que la terminacin sea pedida por todas las partes, po r
la parte especialmente per;fldicada por la violaci n, o por una cualquie-

19 Clj. Rtr:,.,,1 1973, p. 18.

I
Lo~ TJJ.TAOOS

138

Juuo BARBOZA

ra de las partes. En el pri mer caso, si ha y acuerdo unnime, las partes

pueden suspender el tratado toral o parcialmente, o darlo por terminado, ya sea en las relaciones de ellas con el Estado autor de la violacin,
ya sea entre todas las pa rtes. En el segundo caso, puede alegar la ca usa l
para suspender total O parcialmenre entre ella y el Estado autor de la
violacin. En el tercer caso, la parte en cuestin puede pedi r lo mismo
que en el 31l1crior, pero slo si el tratado es de tal ndole que una violacin grave de s us disposiciones por una de las partes modifica radicalmente la posicin de ca da parte con respecto al cumplimiento de sus
obligaciones. (Incisos 1 y 2.)
La misma norma indica, en su inciso 3, lo que se debe entender por
"violacin grave"': un rechazo no admitido por la Convencin o la vio
lacin de una dlsposicill esencial para la consecucin del objeto o del
fin del tratado.
Por ltimo, el inciso 5 dice que lo establecido ms arriba no se aplica
a las disposiciones relativas a la proteccin de la persona humana de un
tratado de carcter humanitario. es pecialmente en cuanto a las represalias respecto de las personas protegidas. En otras pala bra s, si las partes
en un tratado humanitario se han obligado, por ejemplo, a tratar a sus
propios nacionales de ciena manera, el hecho de que una de ellas no
cumpla con su obligaCIn y los trate por debajo del standard admitido
en ese tratado, no autoriza a las ouas panes a tratar, por va de represa lia, a sus propios naciona les en forma igualmeme violatori a de su
obligacin.
v Suspensin de un tratado
Un tratado puede ser suspendido en su aplicacin; en tal caso las
panes estn exentas del cumplimiento de las obl igaciones que emanan
de l durante el perodo en que dicha suspensin tiene efecto.
Las causas de suspensin, como las de terminacin, estn especifica das taxativamente en la Convencin (articulo 42 ).
Un tratado se suspende por voluntad de las partes. Ahora bien, si se
trata de Estados Miembros de un trarado multilateral, la suspensin del
tratado entre algunos de ellos est sujeta a condiciones: Wla sera que la
suspensi6n est prevista en el propio tratado, o si no lo est , que la suspensin no afecte el goce de los derechos o el cumplimiento de las obli
gaciones de los otros Estados que no participan de la suspensin. En

139

todo caso, las partes interesadas debern nonfica r a I~s dems, tantO su
intencin de suspender como las disposiciones que senan afectadas.
Segn lo establece el artculo 60, una violaCIn grave puede even
tualmente alegarse para suspender, en lugar de terminar, el tratado y
esa suspensin puede ser tOlal o parcia l, seg n el mis.~lO a~tculo. El
mecanismo para pedir la suspensin, as como entre qUIenes esta puede
tener efecto es igual que en el caso de la terminacin.
Las consecuencias de la suspensin son las del artculo 72: simple-mente las partes afectadas estarn exeOlas de cumplirlo durante el pe.
d ado de suspen si n en sus relacio nes recprocas y el restO de sus
relaciones en el tratado no se ver afecta da.
vi) Solucin pacfica de comroversias rel ativas a la terminacin o
suspensin de un tratado, as como a su nulidad ,
.
La Convencin de Viena que comentamos esta en el Origen de una
tendencia que se viene man ifesta ndo en sucesivas convenciones mutilaterales y que significa un pequeo avance en relacin c~n lo ~~~ es no r
mal en la materia. Vale decir, las partes tienen a su dlSposlclon todos
los medios de solucin de controversias del artculo 33 de la Carta y
nenen tambin la eleccin del medio.
Para las diferencias que se refieran a cualesquiera otros artculos de
la Parte V que no sean el 53 yel 64, relativos al i~/s co~ens, est dispo
nible un procedi miento de conciliacin que es obliga tono, desde que se
establece a pedido de umt cualquiera de ellas y que se regla en el Anexo
a la Convencin.
O sea, que existe la obligacin de sentarse a la mesa de la conciliacin,
aunque no la de llegar a un acuerdo que resuelva el asuD~o. Esto representa un paso adela nte con relacin al mero protocolo tIpO q~~ a~m.
pa a anteriores grandes convenciones multil:te~ales de cod,flCac,~n,
que aceptaba la jurisd iccin de la CIJ o de un arbitro, .pero que era. tn
depend iente del instrumento principal y sobre lodo de f~rma ~acultatlva .
En lo rel ativo a diferencias que vt:rsen sobre la eXistencIa o no de
una norma de ;us cogefls, ya \'imos que cualquiera de las partes puede
acudi( a la jurisdiccin obligatoria de la CIJ (artculos 53 y 64), a m~
nos que de comn acuerdo prefieran someterla a arbitraje, ~ran.scurn
dos doce meses desde la {echa de trabada la cont rOVerSia 5 10 que
hubieran logrado resolverla.

140

JULIO BARlOlA

l'l Depsito, regisrro y publicacin

Tradicionalmente, el depositario de los instrumentos de ratificaci n, aceptacin o adhesin de un tratado multilateral era el gobierno del Estado que hubiera actuado como sede de la conferencia
internacional en la que el instrumento hubiere sido negociado. Con
la aparicin de orga nizaciones internacionales que auspiciaban o de
otra forma patrocinaban la realizacin de conferencias internacionales en que se adoptaban textos de convenciones muhilaterales fue
imponindose la prctica de designar a la organizacin o a su fu~cio
nario administrativo ms importante como depositario. La Convencin de Viena no hizo ms que recoger esa prctica, y en su artculo
76 establece que el depositario puede ser uno o ms Estados, una organizacin internacional o el principal funcionario administrativo de
d.icha o rga n!zacin. En los tratados que se celebran bajo los auspiCIOS de NaCiones Unidas, es normalmente el Secretario General quien
acta como depositario.
El registro de los tratados respondi, en la era de la Sociedad de Naciones, a la preocupacin dell'residente Wilson por los efectos nocivos
de la diplomacia secreta: los tratados deban regisrrarse y ser pblicos.
El artculo 18 del Pacto estableca la obligacin y sancionaba su incumplimiento: no tendra el trarado fuerza obligatoria hasta ser registrado.
En la Carta de la ONU se impone a 10$ Estados Miembros idntica
obligacin, aunque su incumplim iento slo impide hacer valer el tratado ante cua lquier rgano de la ONU.

Captulo 8
Principios generales del derecho. Fuentes auxiliares. Otras fuentes

l. Los principios generales del dered,o

La tercera fuente principal enu nciada en el articulo 38 son "los principios generales del derecho aceptados por las naciones civilizadas".
a) Naturaleza de los princiPios en cuestin
Los principios generales del derecho mencionados en el inciso 1, (c)
del artculo 38 son de derecho il/tenlO. Se trata de normas jurdicas
muy generales que tienen vigencia ellla mayor parte de los ordenamientos jurdicos internos de las naciones "civilizadas"'. No es necesario que
un principio determinado pertenezca a todos aquellos ordenamientos,
pero s lo es que tenga vigencia en la generalidad de ellos.
Tal es lo que se desprende de las deliberaciones del Comi t~ Consuh i
va de Juristas que redact el Estatuto del Tribunal Permanente.' Especialmente, de los dichos de Lord Phillimore, seg n quien son aquellos
principios que se aplican ;" foro domestico. Coincid e con l Elihu
Roor, el miembro norteamericano de ese Comit.
La doctrina ha puesro nfasis, correctamente, en este punto. Lo importante es que tengan vigencia en los rdenes internos: no son principios de derecho ,temaciotlol, sino principios generales del derecho.
Los principios generales propios del derecho internacional no son sino

1 Cout Pcrmanc:nlc de JUllicc ' nlcmationalc . Comit Consukarjf de: JuriSlU. P"H'"

'obllmr du ,Iall'" du Comi./. pp. ]]5 Y J44.

ti!

1<2

JULIQ BARBOZA

normas mu y g~nerales de la costllmbre imernaciOmJl. como la soberana y la igualdad jurdica de los Estados, la prohibicin del uso o de la
amenau de la fuerza en las relaciones internacionales, etctera.

Es imeresanre la reflexi n de Pastor Ridruejo, en el sentido de que

los principios generales del derecho :
~
"constituyen en reabdad un fondo normativo comn a Jos derechos
interno e imernacional. Pero como aqullos -los derechos internor
estan en una fase mas adelantada de desarrollo que: el derecho mterna cional , el sentido general de la transposicin de los principios es siem pre el mismo. Se trata de principios formulados :lmes en los derechos
internos y que luego, c U:lndo surgen problemas y necesidades Simil:lres
en d derecho internacional, son aplic:ados en ste".2

Por cierto, si son principios inherentes al derecho, deben rambin

pertenecer al derecho internacional como fondo propio de reserva. Puede haber algunos de tales principios que no sean aplicables al derecho de
gente~ d:b~do a las especiales caractersticas que ste tiene y, a la inversa, pnnclptos generales del derecho de gentes que no son aplicables internamenre, como aqullos atinentes a la soberana estataL Pero en
todo caso,. estos principios se encuentran siempre en un muy alto grado
de generahdad y responden, cceemos, a valoraciones jurdicas universal~ente compartida s, como la del enriquecimiento sin causa, la de la cosa
Juzgada, la de la buena fe, la de que nadie puede transmitir a otro un
derecho mejor. ni m s extenso que el que tiene, la de que nadie puede
alegar su propIa torpeza para beneficiarse en derecho, la de que el dao
causado por un hecho ilcito debe ser reparado, etctera .
. En cu~nt?a la expresin de " naciones civilizadas" cualquiera haya
Sido el Significado que se le asign en su origen, actualmente se entiende por dla a todo Estado que maneja sus relaciones internacionales
de acuerdo con el derecho de gentes. La comunidad internacional dej de esta.c. constituida solamente por las naciones cristianas de Europa,
y se ampho hasta hacerse universaL

1 Op. ~It., p. 63.

PRIS{.1PIOS GE..'1EAAlES DEL DERECHO.

FlJE,"Il"rS AUXIUARB. OT1Wi FUE.'lTES

143

Transferibles al orden internacional

Por orra parte, para ser fuente del derecho de gentes, estos principios
de derecho interno deben ser transferibles al orden internacional, como
lo quera Basdevant. Esto es, deben ser compatibles con los caracteres
fundamentales del orden tIlternacional y para ello han de conside.rarse
caso por caso, teniendo en cuenta la diferencia de estructura entre el derecho interno y el internacional.
b ) Autonoma como fuente del derecho de genres

Los autores volunraristas han puesto en duda que se puedan aplicar estos principios en forma autnoma, esto es, si no media en cada
caso una autorizadon expresa de un tratado particular. Pero en reali
dad, su utilizacin como fuente directa fu e consistente desde 1794 a
1920, o sea que a su respecto exist:] una verdadera costumbre internacionaJl por la cual un tribunal poda aplicarlos. Al ser resucitados
en el Estatuto del TPJI provocaron alguna perpl ejidad respecto a si su
Illlroduccin implicaba un elemento nuevo o bien si se refera a la
prctica internacional ya vigente. L. discusin finalmente se resolvi
en favor de que exista una costu mbre internacional que consideraba
que los principios general es del derecho se podan aplicar en forma
suplelOria.
Algo similar ocurre con las normas emanadas de los tratados, ya que
su fuente autnoma es el tratado de donde surgen, aunque stos reconozcan como su fuente de validez. a la costumbre: como hemos visto,
pacta su"t serva"da no es sino una norma consuetudinaria. 4

Va!>C' ~ es te respecto Barhem, op. UI., pp. 223/227. ASlmlSlno, Ng\l)"en Quoc Dinh,
Pt rick D.llllier y AI ... in Pdlet, op. cit ., p. 340.
4 Pna Scnedctlo Confoni (D~ ~td!O ;l1terua ciol1af, Buenos Aires, 1995, p. 62), los
principio~ generales del derecho ~no son sIno una calegora $111 gel1ul$ de norm ... ~ m
Crnacionales tOll5uCludmariu, respeno de las cuales la dil/lurmta$ est dada por ~u
previsin y aphc.lci6n uniforme por parte de 105 Estados dentro de sus respectivos ordenamiemos. - Pero la dmtl/mll/U o .lea la prax/J, que es como sabemos uno de los dos
elemC1:ltOl de la costumbre, debe Jer una practica IlIft,..lJJciOflaf, esto es, que surja de la in terferencia <k 111 conducta, " llr, Esudos y no \In a norma o pnndplo aplicable dentro de
lu~ EstadOIi mlJmOl, por Qund,d. o unlfurme que p\lcUa !>C'r su .1Iplic.1lcin.
J

144

JUlIO B,u;aou

el Fuentes formale s?
Estos principios generales no parecen ~r fuentes formales del derecho de gentes, en tanto no se ajustan a la definicin de que partimos. o
sea en tamo no constituyen un procedimiento de creaciq de normas.
Se asemejan mas bien a una reserva de conceptos jurdicos ya hechos,
aplicables en ciertos casos y por ende ms cercanos a la categora de
fu entes materiales, como lo sugiere VirallyS, por ser elememos exteriores al derecho de gentes, aunque naturalmente no al derecho mismo.
Una reflexin interesante es la que hace Georges Abi-Saab:
"Otra nocin de 'fuente' -que podra igualmente reclamar el calificativo de 'formal'- es, no la de un procedImiento o un proceso, sino de un
'lugar' (ropos en griego o locus en ];ltin) donde ir a buscar las reglas.
Esta nocin remonta a la Antiguedad, al menos a los filsofos griegos,
sobre todo a los Tpicos y a la Retrica de Aristteles (retomada por
Cicern y a travs suyo por el derecho romano). SOIl, entonces, los 'lugares' originariamente de naturaleza lgica, el 'depsiw' o las premi
sas donde se apoya el argumemo y la prueba que cunvencen .... ;

d ) ApliCIJdn supletoria. Las l/amadas "lagunas del derecho"

Su aplicaci n por la C l] d ebe ser supleto r ia, esto es, c uando no haya
una no rma convencional o consuetud inaria apl icable al caso sub ;udice.
A nuestro parecer, esta fuente tiene q ue ver con la facultad q ue en a l
gunos rdenes jurdicos se otorga al juez para que no se vea constrej
do a l non [iqllet c uando la controversia ca iga delllro d e lo que suele
llamarse una " laguna d el d erecho". Kelsen mostr que, d e un punto de
vista lgico, no existen tales lagunas puesto que, o bien hay tina norma
jurdica q ue ampa ra las pretensiones de una parte -en cuyo caso la sen
tencia le es favorable- O bien no existe tal norma y la controversia se
resuelve en su contra. Pero puede suceder que esto ltimo choque fla
grantemente con la va loracin jurdica del juez, que se sentira cons

~ Panorama du droit intcmarional comemporain~, Arodemie du Drot! Internat/onal.

Ruue/f ths Coun, t 983-V, p. 171.
'Gcorges Abi-Saab, ~Les w urces du droit intcrnationaJ. Essai de donstrU<:tion~, en
fJ tieretbo InltrfIDClOnal en '''' mu"do en tnllls{ormacin. H om~n .. je al profesor Edua rdo
Jlmnez de Arichaga, Fundacin de Cultura Universitam, M ont~,,!deo, 199", pp. J 1132.
J

145

PRlNQ/'1OS CENEItAlE5 DEL DEIlECHO. F llEN'ru AUXIUARES. OTRAS FUENTE.S

treido a dar una sentencia injust3 simplemente porq ue el caso escap

de la previsi n del legislador, si se trata d el derecho imerno o por la
costumbre o el trarado en el imernacional.
Es significativo el artculo 16 del Cdigo C ivil Argentino, que dice:

"Si una cuestin civil no puede resolverse, ni por lu palabras ni por el

espritu de la ley, se atenderi a los principios dt leyes anilogas y si
an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales
del derecho teniendo en consideracin las circunstancias del caso."
Cabe sea lar que el Cdigo no se refiere a los p ri ncipios del derecho
argentino, sino a los principios generales del derecho.

Travaux prparatoires
Esta naturaleza suplet oria y s u relaci n con las lagunas del derecho
se ve claramente si se va a los trabajos del Comit de Juristas. EstOS tenan a la vista el artculo 7, inciso 2 de la Convencin XII d e La H aya
relativo al Tribunal internacional de presas que daba a los jueces el poder de sentencia r, llegado el caso, " d e acuerdo con los principios genera les de la ;Ilsticia y de la equidad" (bastardilla nuestra)_ Esta frmula,
segn expresiones del propio relator, equivala a autorizar a l Tribunal a
crear derecho; por ende su reemplazo por " principios generales del d erec ho" equivala a remitirlo a principios ya existentes en los derechos
positivos internos y as ob;etivizar la facultad judicial y limita rla a la
comprobacin de la existencia de tales principios.
La frmula del Estatuto del Tribunal Permanente de Justicia Internacional representara as un compromiso enrre los positivistas volun ta ristas, q ue slo admitan como fuentes a los tratados y la costumbre, y
los jusnaruralistas que queran extenderlas a la "conciencia jurdica de los
puebl os". 7
el Aplicacin quasi internaci01UJI
Digamos, fi nalmente, que los princi pios generales del derecho se han
aplicado en los casos de diferencia s transnacio nales, esto es entre un Estado y una compan multinacional, cuando no se ha estip ulado q ue

Ver Gcorgu Ab.s..b. op. elt., pp. 33134.

""-ISOPIOS (;(.."IUJ,W DEL OU,OCHO. FUENTES AU)UUAII.ES. ()nv.s fUENTES

146

147

co genrico de la ley. As, donde la ley establece que la obligacin de

una persona de reparar un dao se extiende a los causados por las
personas que esl3n b3jo su dependencia (Cd. Civil, arto 1 I 13), la JUrisprudencia incluye la especie del dao causado por un empleado en
eJercicio de sus (undolles, del qu(" hace responsable al patrn y excluye la especie del dao causado por el empl("ado que no se encuentra en
e("reido de sus fundones. Donde la le)' esrablece el deliro de 1cslones,
la jurisprudencia excluye de la penalidrJd la especie de las leSIOnes de.
,.1\
porllvas,
elc ..

jlJl.IO BA"IIOZA

dcha ser de aplicacin el derecho nacional del Estado contratante. Lord

Asquith, rbitro en el caso Petro/elml Deve(opmcnt (frucia/ Caast)
Ltd. Qlld lhe Sheik of Abu Dhabi, decidi en 195 1 que eran de aplicacin al contrato los principios generales del derecho, puesto que no encontr que el caso fuera enmarcable en el derecho interno de Abu
Dhahi ni en el brit nico. 8

La anterior, que es una reflexin relativa al derecho argentino legis2. tos fuen tes auxiliares
El artcu lo 38 del Esta lU ro de la e l] considera que la jurispr udenciol y la doctrina son fuentes auxiliares del DIP. Eso quiere decir que
no se tr:lIara de fuentes alltnomas -csro es, productoras de normas
jusinternacionales- sino de fuentes a las que el T ribunal puede recu
rrir para mejor discerni r los perfiles de nor mas provistas por las fuentes principales.
Algunos autor~~ las h:m llamado ~fuentes de evidencia" o sea modos
de venficacin de la existencia de normas jurdicas. 9

a) La jurispruden cia
El pape! de la jurisprudencia sera e! de verificar "el contenido yalcance" de la norma consuetudinaria que la e l] ha sido llamada a aplica r, cuando ella " no ha sido formulada con precisin por la practica
reiterada de los Estados" .10
Es indudable la funcin especificadora de la jurispr udencia, estO cs,
la de establecer especies subordinadas a los g"eros lega les.
"Esta es la funcin precisa de la jurisprudencia en un sistema de.' derecho legislado: deurminar especies que se inclu}'en o excluyen del mar-

I I'astor Ridruejo, op. t., p. 62. OtrOS elemplos en el mi ~mo semido all eomenl.dos son el uso LenIJ Goldfirlds. 1930, arbnraje que vers sobre unu concesin olorga
..la por la URSS a una compaa bminica y el de Qma r d lnfernatlo"al Mafme 0.1 Co.
Ud., 1953.
'Mone;ayo y orrOj. 0/1. l. , p. 76.
!I)

lado, pa rece igualmente vlida para la aplicacin de una costumbre o

de un tratado por un tribunal internacional.
El artcufo S9 del Estatl/to de la el]
Respeao a la ju risprudencia, adems del artculo 38, cabe mencionar tambin el articulo 59 del Estatuto, que dice:
~ La decisin de la Cone no es obligatoria sino para las panes en liri-

gio y respeclo del caso que ha sido decidido."

Ello significa que la doctrina del precedente obligatO rio, conocida en

el co m ln01l law anglosajn como stare decisis no tiene vigencia en el derecho de gentes. Tambin significa que la jurisprudencia no crea normas
generales de aplicacin obligatoria a otros CaSOS, sino slo una norma
ind ividual que regla los derechos de las partes en e! caso particular.
En el DlP la ju rispr udencia tie ne particularidades propias. Po r de
pronro, no existen muchas lneas jurisprudencia les que consoliden en el
tiempo una deter minada interpretacin, debido al pequeo nmero de
casos en comparacin con la densidad de relaciones y de fallos que caracterizan el derecho interno. Luego, hay que diferencia r entre las sen
tencias de la CIJ y las de los tribuna les arbitrales: estos ltimos son
escasamente citados o tenidos en cuenta por aqull a. El apego de la e l]
por sus propios precedentes es considerable; a n cuando no se sienta

Afta!in y Vilanoba, 'ItrOJ"CC,l' al dered/O, Abtledo Perrol, Ruen05 Ai~, 1994,

pp. nJm4, nota 51.
\l

bId.

I
I

I
148

149

JULIO BAlI.80ZA

PRISOPIOS CENERALES DEL OEltECHO. FUENm AUXIUARF.5. QT1!.AS PUENTES

estrictamente obligada por ellos 12 trata de mantener coherencia entre

las decisiones nuevas y las que han recado en casos similare.'i. Por lo
dems, la elJ raramenre menciona otros precedentes que los propios--o
los de su predecesora, la CPJ I- y en los casos en que se aparta de ellos
en algunos aspectos, la CIJ normalmente trata de demostrar que existen
circunstancias que justifican esa conducta, porque diferencian el caso
SIIbiudice del amerior aparentemente similar.

solucin de la controversia por la pura equidad, sin tener en cuenta las

normas del derecho internacional eventualmente aplicables. Esto equivale a decir que la equidad sera una fuente de normas individuales de
aplicacin al caso.
Ms que una fuente en el sentido de procedimiento de (orma,
del derecho, la equidad parecera dictar a la Corte el contenido de la
norma individual que aqulla eventualmente aplicara en un caso de
stos.
La CI) se apresur a aclarar, en su fallo sobre la Plataforma continental del Mar del Norte, que no aplicaba la equidad cuando recomendaba a las parles (Alemania, Holanda y Dinamarca) aplicar principios
equiwtivos en la divisin de la plalaforma continental entre ellas, sino
que se limitaba a aplicar rma norma consuetudinaria que estableca,
precisamente, ese envo a la equidad. 14
Bien mua do, la equidad no parece ser, en manera alguna, fuente de
normas generales de derecho, por cuanto su aplicacin significa que
se dejar, precisamente, de lado el derecho por pedido de las partes.
Ni la mpoco fuente formal de normas individuales, en el sen tido de
procedimiento para crear tales normas. La fuente directa de las normas individuales en casos resueltos por equidad sera, mas bien, la jurisprudencia de los tribunales internacionales que la aplicaron_

b) La doctrina

El artculo 38 se refiere a "las doctrinas de los publicistas de mayor

competencia de las distintas naciones". En realidad, la doctrina comprende las opiniones o datos proporcionados, no solamente por los au
tares, sino tambin por las sociedades cientficas, como el [nstitut de
droit internafional, la bttematimwl Law Assoation, el Instituto HisPaliO -luso- americano de derecho i1lternaOllal, etc., que presentan la
ventaja de admitir comparaciones ms amplias de las prcticas nacionales y un debate cientfico menos subjetivo". i3
Es fcil advertir que la CIJ raramente o nunca cita la doctrina como
fundamento de sus propias opiniones. Tampoco los tribunales arhitrales la citan, aUllque es innegable la influencia que sra puede ejercer sobre hombres de derecho como son los que constituyen tanto la Corte
como los tribunales de arbitraje.
En todo caso, la doctrina segn el artculo 38 tiene la misma (uncin
que la jurisprudencia, aunque su influencia sobre las decisiones de los
tribunales inrernacionales sea menor que la de aquella.

3. O tras (uentes
a) Es la equidad Ijlfa fuente de derecho?
El inciso 2 del artculo 38 reconoce la fa cultad de la CIJ para decidir
un litigio ex aequo el bOllO "si las partes as lo convinieren"'. Esto es, la
IZ En relacin con el dC'rho argentino, A{uhn y Vilanoba dicen que ~ ...en ge ..eral,
mngn trbutUlI u comidera obligado por JIU propIOs precedenteJ. (Bastardilla nuestra.)
Op. (;,t., pp. 73.9n40.
II Vc.r Nguyro Quoc Dinh, Pellet y DalJier; op. dI., p. 387.

b) Los actus unilaterales

Hay que distinguir entre los actos unilaterales de los Estados y los de
los organismos internacionales.
i) Actos unilaterales de los Estados
Entre estoS actos de 105 Estados hay que sepa rar aquellos que se refieren a un tratado o a una costumbre internacionales de aquellos otros
que son autnomos.
Los primeros no interesa n aqu, porque no crean obligaciones ni derechos ni norma alguna: es el tratado o la costumbre en cumplimiento
de los cuales surgi el acto unilateral el que da naci miento a cualqUIer
derecho ti obligacin.

I' Clj, Rel1Om , 1969, pp. 47/48.

150

Los actos autnomos

Son la notificacin, el reconocimiento, la protesta, la renuncia y la
promesa uni lateral. Todos ellos producen efecros jurdicos por s mismos.
La " otificacin pone al Estado notifica do en la imposibilidad
de negar su conocimiento del hecho o de la situacin que fu e
noti fi cada.
El recollodmiemo tiene vasta aplicacin en el derecho de gentes
por la naturaleza descentralizada de la comunidad imernacional:
a falta de una autoridad central que d fe de ciertos hechos o situaciones (como por ejemplo, la efectividad de un gobierno de
facto, o [a legalidad de una adquisicin territoria l) el reconoci.
miento por parte de los Estados puede c rear para ellos la imposibilidad de negar posteriormente lo reconocido.
La prutesta, por el contrario, implica el no reconocimiemo por
parte de un Estado de un derecho de o tro Estado, y significa
una reserva del propio. Es oportuna en cienos casos, cua ndo una
cierta conducta de un Estado ex ige una reaccin del o tro, cuyo
silencio en rales ci rcunstancias podra interpretarse como una
.
.
aqUIescencia .
La relluncia no necesi ta mayor explicacin, significa q ue un Estado decl ina ejercer un cieno derecho o venta ja.
Por ltimo, la promesa unilateral es un acto por el cual un ESTado
se compro mete a adoptar cierta conducta en relacin con otro Estado u otros Estados. Para producir efecros jurdicos, la voluntad
de o bligarse por parte del Estado debe ser inequvoca.
Los actos unilaterales de los Estados que han sido objeto de un estudio especial en la doctrina y en la jurisprudencia son aquellos que crean
obligaciones para el Estado que los cumpli. Su fund amento fi nal es la
buena fe.
Suele cita rse como ejemplo de una promesa unilateral que tu vo
efecros jurdicos claros la declaracin del P[esidenre de Francia, apoyada por una simi lar de s u Ministro de Relaciones Exteriores en el
sentido de que su pa s no realizara ms explosiones nucleares en la
atmsfera. Cuando tales declaraciones fueron emitidas, la e l) esta ba
juzgando, precisa menre, el caso de los Emayos nucleares, que Australia y Nueva Zelanda haban incoado contra Francia en relacin con

PIU'-idrtOS GE.'1ERALES O!:L bEitECI!O. Fuu-."TES AUXILIARES.

OTllAS

F1J(.Vf(S

15 I

las explosiones atm icas en la atmsfera que aquel pas rea hzaba en
el Pacfico.
El Tribunal reconoci la val idez de la o bligacin que Francia creaba
para s misma como consecuencia de esas declaraciones. Son interesantes algunos de los considerandos de la sentencia:
-Se acepta que las declaraciones que revisten la forma de actos unilaterale-~ y afectan a situaciones de- derC{"ho o de hecho puedan tener como efectO crear obligaci ones ju rdicas. Las declaraciones de esta
naturaleza pueden tener y de hecho tienen a menudo un objeto muy
preciso. Cuando el Estado autor de la declaracin tiene la Intencin de
quedar obligado por sus trminos, esta Il\tcnn confiere a b declaracin el carcter de un compromiso jurdico, quedando obligado el Estado interesado a segUir en el futuro una lnea de condUCla conforme
con su declaracin."l$

Aclara la sentencia a contin uacin que para completar sus efectos,

las decla raciones no necesitan forma dlguna de contra prestacin pOr
parte de los Otros Estados, ni de aceptacin, rplica o reaccin algu na
de stos, lo que sera incompatible con la naturaleza estrictamente unilateral del acto jurdico en cuestin. M enester es destac3( del prrafo
transcrito que la declaracin debe proclamar de modo inequvoco la intencin de comprometerse por parle del ESTado que la emite. La C IJ en
la c.ontroversia fron teriza entre Bllrkilla Faso y Mali 1fidesech el valor
de una declaracin de prensa de! Jefe de! Estado de Mal po r entender
que fue hecha en e! contexto de la s negociaciones y no generaba efectos
jurdicos en cuanto al asunto de fondo .
ii) Ac.tos unilaterales de organism os internacionales
La resolucin de un organismo inrernacional puede interpretarse como una manifestacin de voluntad de dicho organismo. Hay resoluciones obligatorias, o decisiones, y ot ras que no lo son sino que tienen el
Canlc[Cr de meras recomendaciones.
Las decisiones que '00 obligaTOrias, generalmente pertenecen al orden

CIJ, Rtpom, 1974, p.l67.

l~ {;IJ, R"",'/, 1916, pp, J71n4.

lf

PII.1NOI'IOS GES'EIlAUS DEl DEIlECHO. Fl/ENITS AUX1UAII.ES. OTJ.AS FUENTES

152

juuo BARBOZA

imerno de la Organizacin, y ~ dirigen a sus propios rganos o funcionarios, o bien en algunos casos ataen a los Estados Miembros, ya que

en los tratados constituti vos de organizaciones internacionales puede

preverse que ciertas resoluciones sean obligatorias para los Estados
Miembros, o que lo sea n si se cumplen determinadas condiciones. Por
ejemplo, en el Estatuto de la OACI (Organizacin de la Aviacin Civil
Internaciona l) figura que el Consejo -donde no todos los Estados Miembros estn representados- tiene la facultad de adoptar reglamentos en la
esfera de su competencia. Los Estados pueden, dentro de un plazo, comunicar a 13 Organizacin que no se considera n ligados por el reglamemo de que se trate, y ste no les ser aplicable. Esta prctica, llamada
colltractillg out en ingls, permite adoptar con rapidez los reglamentos
en cuestin y preservar al tiempo la soberana de los Estados Miembros.
Ejemplo de decisiones vinculantes son las del Consejo de Seguridad,
dentro del Captulo 7 de la Cana. que tienen carcter obligatorio segn
el acrculo 25 de la misma Carta.
Las resoluciones de otros rganos, como principalmente de la Asamblea General, pueden tambin ser obligatorias para los Estados Miembros si se trata, por ejemplo, de resoluciones relativas al presupuesto, o
a ciertos nombramientos como el de jueces, Presidente de la Asamblea
General, o cualquier otro.
Por lo dems, la enorme mayora de las resoluciones de organismos
internacionales tienen un carcter recomendatorio, conJlevan una autoridad moral y una cierta compulsin de ese orden o de tipo poltico, pero no son jurdicamente obligatorias. 17
Ya vimos tambin que una resolucin normativa de la AGl'\TU puede
declara r, cristalizar u o riginar una costumbre. En este ultimo caso la
fuente forma l de las normas de que se trate ser la costumbre )' no la resolucin del organismo internacional.

17 Tal la conclusin de un informe al Insritut de Drou l//ternatronal, donde IrU

examinar los diferen",~ npos de resolu;iones de las NadQnes Unidas, se llega a la condu.sin de: que su rasgo comn es no ser obligatorias. V;r K. Skubkwski, ~L'ilabora
rion des grandes convenlions multilaterales el du inSlruments non convenuonnds a
fon;tion ou a vocarion normPtive~. Ann"a'e de "Instiut de drolt ;"ttTnat;onal, 1985,
pp. 29-241.

I5J

"En suma, puede decirse que las resoluciones de las organizaciones

internacionales y particularmente de la Asamblea General de las NaclC>-"
nes Unidas no son una fueme independiente de derecho internacional.
Pueden contribuir a la formacin de nuevas reglas al dar prueba de que
un consenso natural se est formando y puede declarar el derecho existente al definirlo e interpretarlo". 18

H. Monler, "Thc IllIemational SoclC't)' as a Legal Communit)'-, ReADI, l. ~o

( 197J,v), p. 106 fTrlduccln nutStrl.)
JI

Tercera parte: Los sujetos del derecho internacional

Captulo 9
La personalidad internacional

1. 1"trot!lIcci6,
La personalidad jurd ica en general es la c;lp;lcidad de un

",de

quirir derechos y contraer obligaciones dentro de un cieno

ca. Adems, debe tener la ca pa cidad para reclamar los remediOS
orden jurdico pone a disposicin de sus sujetos cuando se han
sus derechc)S. Para determinar la capacidad de una persona, el
jurdico de referencia es esencial.
Por consiguiemc, para referir la definicin amerior al derecho
cional ha y que agregar que las obligaciones y derechos
ocurren en el orden imernacional y que los entes en cuestin son
del derecho inrernacional. Como veremos, el com acto con el
debe ser inmediato, o sea que las obligaciones y derechos deben ur
otorgadas sin intermediarios, ya que si una emidad los recibe a travfc
de otra entidad, no estar actuando por s misma -o sea, como persona
internacional- por lo menos en cuanto a esos paniculares derec h o~ u
oblIgaCiones se refiere.
Tal es la situac:ion c:lska del individuo, que generalmente acuia en ti
plano internacional :1 travs del Estado de su nadon:alidad. El dcre .. ho
intern:ldonal utiliz:! un:! ficcin! los Estados son perjudicados en 1:.
persoml de sus nacionales (dao med<uo), lo que les permite repre.un
tarlos y extenderles su protl:c:c:in diplomtica. En la medida, sin em
bargo, en que los individuos sean tirulares de derechos y obligaciones
en el orden 100crnaCIOnal -y ve remos que, en efeno, lo son en algunos
;a'o~ y que puedllln poner en marcha los mecanismos proces31ts par:l

157

156

Francia, particularmente a partir de varios tratadOS fnoco-monegascos comenza odo con el de 1 861.

reparar las violaciones de aquellos derechos, tendrn en esa misma

medida personalidad internacional, o dicho de otro modo, ser3n en

esa medida sujetos de ese derecho.

2. Los su;elos del derecho intemacional

al Los Estados
En el derecho de gentes, los sujetos o personas ms importames son
los Estados. Estos lienen persona lidad originaria, son al tiempo Que sujetos, legiferantes porque crean las normas jurdicas y de su voluntad
derivan las otras personas o sujetos en el plano internacional. Y sobre
todo pueden tener personalidad plena, esto es, pueden tener capacidad
ilimitada para ejercer derechos y aswnir obligaciones cuando son soberanos, mientras que rodos los otros s ujetos reconocen importantes limitaciones en su capacidad de hecho y de derecho. Conviene recordar, a
este respectO, la opinin consultiva de la CIJ de 1949. que declar que:
'"Los sujetos de derecho, en un sistema jurdICO, no son necesariamente
idnticos en cuanto a su narurale7.3 o a la extensin de sus derechos".!

En camhin la comunidad internacional no ha sido personalizada: no

existe en el d;recho de gentes un sujeto que represente a dicha comunidad, ni siquiera las Naciones Unidas, de filiacin tan univ~rs~l como es.
Lo mismo cabe decir de la humanidad, a la que se ha atnbUldo en abstracto ciertos derechos. As, el artculo 1" del Tratado del Espacio, dice
que la exploracin y la explotacin del espacio extrater.restre, induye~
do la Luna y OtrOS cuerpos celestes, son "'de incumbencia de la hU.I~am
dad" e idntica referencia se hace en el artculo 137 de ConvenclOn de
Mon;ego Bay de 1982, cuando inviste a la humani~ad. co.n ~erechos ~o
bre los recursos de los fondos marinos allende las lunsdlCclones naclo

nales }' asegura Que la Auroridad de los fondos ":, ~r in os es ~UI~n actua
por su cuenta. Lo cierto es, como se pregunta Phl!!ppe Cahter, que no
se advierte cmo podra la humanidad hacer valer sus derechos en relacin con la dicha Autoridad.

b) Las organizaciones inlernacio1Jales

Como se ver ms adelante, las organizaciones internacionales son

tambin sujetos del derecho de gentes.

Al lado de los Estados soberanos, existen Estados que han cedido

parcial o totalmente sus competencias a un Estado soberano; en el primer caso tendrn una personalidad internacional limitada a las competencias que en efecto ejerza n y en el segundo ca recern totalmente de
personalidad internacional. Los protectorados y los Estados vasallos de
la Sublime Puerta daran ejemplos de ambos tipos referidos.
En la actualidad existtn, corno resabio de: antiguos tiempos, Estados
de una f;:ondlcin muy particular, como son Andorr.a, o el principado
de Mnaco, dependiente casi totalmente el primero. e:n forma conjunta, dtl Presidente de Francia l y del Obispo de Urgcll y el segundo de

el Sujetos ligados a la actividad religiosa

.
Existen asimismo sujetos del derecho internacional ligados a la actividad religiosa, como son la Iglesia Catlica, el Estado de la Ciudad del
Vaticano y la Soberana Orden Militar de Malta.
i) La Iglesia Catlica
.
Segn algunos autores, la Iglesia Catlica no scr~ el S~!lero de .derecho ya que por su ndole no panicipara de la comumdad InternacLonal,
y sus relaciones en ese plano seran llevadas JX.>r la S~n.ta Sede. Ot~?S
opinan que la Iglesia y la Sama Sede son dos sUletos d!stlntos, en uOlon

rea l en la persona del Papa.

LClj, Rtcuell 1949, p.1 79.
1 jlllio Barberis llega a la condusin de qlU: d (oprnelpc: de Andorra es d Presidente
de Fr:anci3 )' no el F..513do fr3n:s. Ver 1..0$ $" le(O$ del derecho nterwlcional actual. :\I1a .
dnd, 1984, p. 52.

Op. CII, p. 96 .

159

158

fa por razn de sus funciones. Su finalidad casi exclusiva es servir de

asienro a la Iglesia Catlica y no primariamente la de velar por las necesidades de su poblacin, cuya n3cionahdad es funcional, supletoria
y temporal. s Parece ser mas bien un territorio puesto al servicio de
una fmalldad espiritual que traSCIende ampl13menre sus lmites mate
riales. Al mismo tiempo, se realizan en el Vaticano actos de legislacin, administracin)' jurisdiccin que son distintos de las funciones
saccrdorales dc la Iglesia.

JULIO BARBO?A

ITa prctica internacional "demuestra que, en sus relaciones con Jos

Estados y otras personas internacionales, la Iglesia Carlica se rige por
las normas del derecho de gentes. Por consiguiente, es posible deducir
de~ c~amen de ras normas internacionales y de su aplicacin en la
practica, que la Iglesia es un sujeto del derecho de genteS) Oc esra
persona, la ~anra Sc~e sera el rgano de su gobierrlO que la representa
c~ el plano mternaclonal, aunque la Iglesia puede eventualmente serVirse de orcos rganos para algunos actos internacionales:'

El ordenamiento jurdico de la Ciudad del Vaticano se integra con s u

ley fundamental y otras normas 11ltern3S. El P3p3 tiene 13 plenitud de
los poderes ejecutivo, legislativo y judiciaL Existe tam bin atril ley, llamada de las fuentes del derecho que establece cul es el derecho vigente
en el Vaticano y la prelacin de sus norm3S. En primer trmino, el Cdigo Cannico y 13s Constituciones Apostlicas, Luego las leyes dictad3s por el Sumo Pontfice o la 3uturidad que l delegue y por ltimo los
reglamentos dictados por autoridad competente. Algunos cuerpos normativos vigentes entonces en It:llia se declaran tambin vigentes para la
C iud3d del Vaticano.
Los servicios pblicos, como el suministro de agua o la vinculacin
por ferrocarril, las comunicaciones y dems, son aseguradas por Italia,
pas que tambin se encarga de la eepresin de los delitos cometidos en
el territorio vaticano. La Santa Sede, por su parte, renunci a su tradicional derecho de asilo.
Por lo dems, el artculo 24 est3blece la neunalidad de la Sama Sede
a perpetuidad y sta proclam su propsito de permanecer ajena a to
dos los conflictos internacionales y a las conferencias que se mantuvieren para solUCIOnarlos, a menos que las partes acudieran a ella como
s ucedi con su mediacin en el conflicto de la s Carolinas)' en el del
Beagle entee la Argentina y Chile.

ii) La Ciudad del Vaticano

Un caso algo particular de personalidad internacional es el de la Ciudad del Vaticano. Como consecuencia del proceso de unidad italiana

Jos ,Estados Pontificios fueron en 1870 incorporados al novel Reino d;

halla. El Papado qued enronces sin territorio ni por ende calidad esta~al,. y el" Papa fue considerado por Italia C0l110 un "soberano en suelo
Italiano, por (a Ley de garantas del 13 de mayo de ]871. Por dicha
ley se le reconocan lo~ palaci.os del Vaticano y de Letran, se le respetaba ~J deree.ho de legacI6n aeflvo y sobre to do pasivo, esto es de reci bie
enViados diplomticos en Roma. El Papa COntinu celebrando concordatos -eS[Q es, tratados internacionales_ con los Estados y enviando
nuncios e internuncio~.
ESta anmala situacin fue remediada poe los Pactos de San Juan d
Letran, de 11 de febrero de 1929.
e
Un concordato y un tratado, compuesto este ltimo de cuatro anexos
~onslituyen I.os pactos .de Letrln, cuyo objeto es Otorgar a la Iglesia 1;
mdependencla nece$ana para el cumplimiento de su misin espiritu:ll.
Por el artculo 26 del Tratado, Italia reconoci a la Ciudad del Vaticano bajo la soberana del Su mo Pontfice.

El Vaticano es miembro de varias organiz:lciones internacionales, entre ellas de la Unin Poslal Universal (UrU j, de la UnIn lmernacional

Este sujeto del derecho de gentes tiene caractersticas (nkas. Su exten.

sin territorial no excede las 44 hectreas)' su poblacin slu lo habi-

s Es funCIonal porque. le Oforga euando se ejercen funciones en el Vaticano, es suple

toria porque: M: superpone 1 I1 propil )' es temporal porque Ctsa cuando el nacional C"S1;
fuera de loslmltCJ del VatiCllonO)' le! rttupera cuando vUC'lve a entrar en ellos.

Id., pp . 99/100. RecUC'rda el autor que el ConCIlIO .k ConSfanza celebr en 1418

concordatos con Espaa, Francia, Alemania e Inglaterra.

160

Juuo B"RIOZA
de TdC'cornunicaciones (UIT) y de la Organizacin Mundial de la Propiedad Inreltttual (OMPI).

ji) La Soberana Orden Militar de Malta

Es una orden religiosa vinculada con la Iglesia Catlica y tambin un

sujeto del derecho de gentes, de capacidad muy restringida. Con sede en
Roma, goza del derecho de legacin activo y pasivo, concierta trarados
internacionales, amn de ser miembro de una organizacin interguhernamenta l con sede en Licja, Blgica.' Sabido es que mantiene una Embajada en nuestro pas.
d ) SJljetos ligados a la beligerancia
i) Sujetos del derecho huma nitario

H ay sujetos cuya existencia se relaciona con la situacin de beligerancia que ciertos grupos conducen contra Estados y que, a unque pueda n pa recer a primera vista mater ia exclusiva d el derecho imerno,
afectan intereses o va lo res de la com unidad im ernaciona l o de Estados
en pa rticular, y son por en de materia del derec ho de gentes. En cambio,
un n uevo sujeto constituido por los movi m iemos d e liberaci n nacional, se relaciona con la beligera ncia de un g rupo comra una metrpolis
colonia l, beligerancia q ue es en realidad un confliera internacional. Todos estos casos tienen un carcter com n: que la persona lidad jurd ica
constitu id a d urante la beligerancia, termina con sta para d ar paso a
u na situacin definitiva y diferem e.
Entre los primeros, hay a lgunos sujetos excl usivos del derecho human ita rio, o sea los grupos a rmados q ue deben respetar el a rtculo 3 comn
a las Convenciones de G inebra de 1949 y a l Protocolo adicional de 1977.

Las mencionadas normas (artculo 3 comn a las Convenciones y el

Protocolo 11 de Ginebra) imponen a las partes cOlltcndienres en una
lucha armada dI: caricter no internacional la obligacin de tratar hu
manitariamenu: a las personas que no participan directamente en las
hostilidades y prohibe la adopcin de ciertas medidas contra dichas
personas.

Lo.

,ERSONAUOAO lt-.'TEIINAOOSAL

ii) La comunidad beliger.lnte

..
Un caso dislinto, aunque tambin se trate de un conChcro no mterna-

cional, es el de: la comunidad beligerante.

.
Cuan do un grupo se: levanta en armas contra el. gobIerno de su, propio Estado, se produce una situacin d~ insurgenCl~ que es matena del
derecho imerno del Estado en cuestin. El grupo msurgente carece de
personalidad intern acional.
.
.
_
Si bien el connicto es interno, obViamente puede afectar ciertoS valo
res de la comunidad internacional y los insurgentes adquirir la pe~so~a
lidad internacional por sus obligaciones frente al derecho humafl1tarlO,
q ue es el caso anterior. Tambin puede afectar a terce.ros Estados, c,omo
por ejemplo a travs del tratamiento dado 3 extranJeros por lo~ ~n~u
rrectos, O puede suceder que el propio Estado contra el cual ;a dlrlgl~a
la insurreccin estime conveniente la aplicaan del de recho tnter~:Clo
nal a sus relaciones con el gru po insurgente, por ejemplo, para eJercer
sus derechos respecto a tcrceros Estados ITICdiame el bloqueo .de pue~ales casos puede reconocer la bel Igerancia
tos en Ia zona re belde. En t
,
..
,
de los insurgentes a discrecin del Gobierno del Estad~ ternto~lal yestos conven irse en u na persona internacional, la comumdad beligerame.
Pero es importante sealar que los terceros Estados no pued~n recon~
cer la beligerancia de cualquier g ru pa insurgente .en c ua.lesqUlera condiciones: debe n cumplirse ciertos requisitos objetivos, ~111 . los c~a.les tal
reconocimiento por terceros Estados sera una injeren cIa 111admlslble en
los asuntOS internos del Estado territorial.
Ta les req uisitos est n sintetizados en los 3rt~culos 7 y ~ ~el Reg~a
mento sobre la guerra civil adoptado por ell"std ut de Droa mternat/o-

na/ en 1900 y que requiere:

la posesin por el movimiento insurrtCCiona l de u na parte del terri to rio nacional;
los elementos de u n gobierno regular, que e jena. de hecho s?bre
dicha parte del territorio los der~chos aparentes de la sobera11l~ j
la conduccin de las hostilidades por tropas regula res, sometIdas
a la disciplina militar y que se con forman a los usos y costumbres
de la guerra ?

, El Comlr hm:rnlleional de Medicina y Farmacia Mililares, donde actlia en un mIs

mo plano que los Estados. Ver Barbtris, Dp. Cit. , p. 109 YnOta 61.

161

7 "mll4.: llrllDl, 1897fl9O<t, JI. 639.

162

Juuo RARBOZA

163

LA rERSONAUOAD t"'TERNAOONAl

De esa manera, la nueva comunidad tiene responsabilidad internacional por sus actos. La situacin termina con la derrota del movimiento o con su triunfo, ya sea que se convierta en el gobierno del Estado o
que se separe de ste y se convierta en un Estado distinto.
jj ) Los movimientos de liberacin nacional
Con la lucha por la independencia de los pases y pueblos coloniales
surgieron los movimientos de liberacin nacional. A travs de numerosas resoluciones de la Asamblea General se fueron reconociendo a los
partidos en armas de las colonias que luchaban contra sus metrpolis
para obtener la inde~ndel1cia la calidad de sujetos del derecho internacional. Esta misma ca lidad se o torg a movimientos cuya finalidad era
la derrota de un rgimen impuesto por la fuerza por una minora racista, como el apartheid en Sudfrica o contra una ocupacin fornea, como la Asamblea General consideraba que era d caso de Palestina.
Algunas de sus resoluciones, por lo dems, equiparaban todas estas y
algunas otras ma nifestaciones de dependencia dentro de un concepto
amplio de "colo nialismo".
El movimiento de liberacin nacional es considerado, entonces, un
sujeto del derecho de gentes y su conflicto contra la met rpolis no es,
por ende, interno sino internacional.
Es imponante destacar que la Asamblea exige que el movimiento en
cuestin haya sido reconocido como tal por la organizacin regional
en que se encuentre el territorio colonial por c uya autodeterminacin
brega, y as lo hizo en varios casos la Organizacin de la Unidad Africana (QUA) o la Liga de los Estados A..rabes. Los movimientos as reconocidos gozan de indudables ventajas internacionales; pueden recibir
ayuda en su lucha armada, son reconocidos como representantes legtimos de los pueblos y tienen carcter de observadores en organismos de
la familia de las Naciones Unidas.
Algunas de estas ventajas reconocidas en el derecho de las NacioneS
Unidas repercuten en el derecho internacional genera l, dentro del cual
podemos decir que los movimientos de liberacin nacional son un sujero nuevo, con caractersticas diferentes de los Otros ya existentes.
;1/) El individuo
Tambin veremos posteriormente cul es la situacin del individuo
como persona imernacional, que es por cieno mareria de discusin doc-

trinaria. Baste por ahora decir que es difcil negarle personalidad pasiva, tanto en derecho convencional como consuetudi nario (piratera, por
ejemplo), y que a travs de tratados tienen cierta participacin activa en
el plano internacional en el campo de los derechos humanos.

'-lA

3. Los Estados. C01,dicio"es del Estado

Preferimos llamar a la poblacin, al territorio y al gobierno, "condiciones" mejor que "elementos", porque esta lrima palabra da la impresin de que un Estado estuviera "compuesto" de esas tres cosas, que
son tan heterogneas. Mas bien, una entidad debe reunir aquellas condiciones para poder ser un Estado en derecho internacional.
En el asunto DefltsdJe COPltillental Gas GesselJschaft. el Estado se defina por el tribunal arbitral .",m,o,rpol,,,.

derechos y deberes de los Estados establece que un Estado, como persona del derecho internacional, debe tener una pobla
cin permanente, un termorio definido y un gobIerno, as como la
capacidad para entrar en relaciones con otros Estados.
Para q ue el Estado en cuestin tenga personalidad plena debe
garse un cuarto elemento: '~6eranj5

a~.re

al La poblacinJ
No hay un

nm~ro

fijo debajo del cua l -o sobrepasado que fuere-

un grupo humano no pueda aspirar a ser un Est3do. L?,s. hay de muy

pequea poblacin, c.omo San Marino (30.000 ha bitante,s) o Nuuru

(7.000), mientras que C~ina tiene ms de 1.300 millorres.

1.... e?hlacill de un Estado se compone de nacionales y de extranjerus que Miman en (nrma permanente en su territorio. Sobre los prlme

165

LA PERSONALIDAD IVl'ERNACIO":AL

JULIO BAIlaou

164

territorial emergente de los tratados de paz que pusieron fin a la Guerra

"..r
de 1914--19.

L
aunque no tengan su

y
Un grupo humano puede organizarse de diferentes maneras; si lo hace en forma de Estado podr adquirir personalidad internacional y sta
es lina cuestin ;lIrfdica. Dentro de un Estado o a travs de varios Esra dos, un grupo de personas puede asumi r la condicin de una nacin si
se dan ciertas circunstancias y sta es una cuestin poltica. Dentro de

Yugoslavia hay varias naciones, algunas de ellas hoy independientes,

formadas por los serbios, los croatas, los eslovenos, montenegrinos, etc.
Antes de la fundacin del Estado de Israel, se deca que la Nacin juda
estaba distribuida entre varios ESlados. Este es un concepto eminentemenre poltico y se ba sa en fa clores diferemes de aqullos requeridos
para ser Estado. Segn una teora llamada objetiva, habr un acin si
existe una comunidad de territoriodJe le,ngua. de raza y de religl n, es:
to es, elementos objetivos de unin .. Segn una posicin subjetiva, en
cambio, el cemento naciona l es un ciert~ clima espiritual que hace de
ese grupo una f:unilia1 ,como lo quera Renan. Dentro de la misma corriente, Bergson resuma lo anterior en un solo conceplO, al de<:ir que
una nacin era una misin. Por ltimo, para~incin1;Hepresentante de
una corriente mixta, la com unidad de territorio, de origen, de costumbres y de idioma (elenl entos oBjetivos) engdr~ 'una com~niTad de vi- da y de conciencia soc151 (elementos subjetivos).
El Estado-nadn es ltna aspiracin de las naciona lidades: cada nacin debe consritui rse en Estado. Eso no se demostr posible en la prctica, pero constituy una bande ra con gra n poder de co nvoca toria,
particularmente en el siglo XIX y primera mitad del XX, Y una fu erza
considerable en lo poltico. En medida importante, presidi el arreglo

finirse

un Estado, desde el punto de vista jurdico, puede deI

que un Estado intenta satisfa'oc eso ha sido cafiIicado

tratan'ae sanecesidades especficas del grupo, mientras que el Estado
tiene vocacin de (Oralidad a ese respecto . .....-:_~
Se trata tambin de una coml2.etencia&dusju~orque excluye la
.
competencia de todo otro f:s..!a do o sujeto internacional ~su territorio... ,
~epto en casos que se vern oportu namente, como cuando existe alguna forma de exrerritoria lidad o la intervencin de otro Estado e n ese
terrilOrio est permitida por el derecho de gentes.
'W'; ' O

En el asunto de la Isla de Palmas, el Juez Hu ber se explay a este res

pet.'tO: .. El desarrollo de 12 org2ruzacin nacional de Estados duran te
los ltimos Siglos y su corolario, el desarroUo del derecho internaeional, han establecido el principio de la c:ompetencia exclusiva del Estado en relacin con su propio territorio ... 11
y as lo

" Entre Estados Independientes, el respeto de la soberana territorial es

una de las bases esenciales de las relaciones Internacionales". 11

y en el anteriormente citado caso de la Isla de Palmas, el rbitro HulO Vcrdrou. op, e/I,. p. IIJ , Rculcr dice que: " ...CIl este SC!ltido, la sociedad nacional es
un~ SOCiedad ~rfel l", de 111 que IC ligue que tu eompercncias del Estado son en cuanto a
su oblcto ",1Ir/,/.,".01l
p. 94.
I I Rte,,,,1 d" HH'~I" " 1t,1J,lr~/u. 11, p. 838.

(1',

Por ejemplo, puede lI~mar a sus nacionales en d extranjero para d $Crvicio mili"u,
ck aeu<rdo con sus leytS.
9

U CU, R~H.I 19414.1t ]j.

166

JULIO BARBOZA

167

LI PERSONAUDAD INTERNACIONAL

ber expresaba que la contrapartida para el Estado de esa exclusividad

de competencias estaba en el deber de proteger en ese territorio el derecho de otros Estados, en particular en la persona de sus sbditos.1 3

Tampoco hay reglas fijas en cuanto a la extensin del territorio o a

su perfecta delimitacin; la extensin puede ser mnima o enorme y permanecer nciena en algunos luga res. Hay casos en que porciones -algunas relativamente importantes- de territorio han estado en disputa, sin
que eso afectara la calidad de Estados de los reclamantes.

fuI gt;!b;ern~

!-a soberana, en el plano imernacional, encu~nrra sus lmites naturales en la igualdad soberana de [os Estados y en el propio derecho nter
nacional, q~e impone a stos obligaciones. En rigor, la sobera n(a -que
sugiere la idea de un poder por encima de todos los otros- debe ser tomada en el derecho d~entes en un sentido relativo comTo tna soberana limitada. por cont radiclOrios que ambos trminos parezcan. De
"otro modo, no admitira una coexistencia entre iguales, puesto que concebida en trminos absolutos la soberana solamente podra ser patrimonio de un nico Estado.
Eso hubiera implicado, cn la binoria de Europa, volver al Imperio. rn
efecto, esa histona muestra la vocacin de ciertas potencias de ron~
tiluir el Im perio romano y la resislencia de las otras a someteru: a ~~;I
soberaa. La palabra con que algunas designaban a sus Jefes de r'.it3
do as lo indicaba: KaIser, Cz.ar. son deformaciones locales de cauar

El derecho internacional exige gil,e hara un gobierno efectivo que

c',za [as potestades del Estado en ese territorio sobre esa poblacin.
La forma de gobierno que esa po acin tenga -mondrqulca, republicana, Icradu ra o democracia- no es relevante para el derecho de gentes:
s610 inte~esa que el gobierno -;01 elecrivo, :~to
que los poderes estafa es se ejerzan en general de manera efectiv!:.

es,

(cesar).

Decimos "en general" porque el cumplimiento efectivo del derecho en

ningn caso alcanza a un cien por ciento. El hecho de que no haya

As es que el dicho del rbitro I-Iuber en el caso de la Isla de Pa/mIS,

parece aceptable:

una obediencia perfecta a las normas jurdicas de mngn modo perjudica la condicin requerida por el principio de efectividad, tan importame en el derecho de gentes.

.. La soberana en las relaciones emre Estados signif'ica su independencia" yi

d ) La soberana
Para ser persona plena del derecho de gentes, el Estado necesita el
-.
atributo de la soberana. Otras comunidades

--

Como
s uperio r y de ello se

conceptos:

~ ~~~ . ';.sJimitaciones a I:t

como

dijo la C PJI en el

"[",,,

una
I
limitada. Los
1
de ull a
carec.en de personalidad 'internaClonal excepto _en la medida en ue la
"Const itucin les o torgue alguna capacidad en el plano exterior. Las
provincias argentinas, por ejemplo, carecen de personalidad "mernadonal plena.)4-Hay otros sistemas federales en que los Estados particulares carecen lotalmente de capacidad internacional.

1)

R~cu~11 des $mfeltas

<lrb,traleJ 11, p. 839.

\( Por la reforma cnS!I(lIci')nal de 1994 (art.124) las prvinci~5 pueden celebrar con-

venios IlIternaclollales baJO cierus condiciones y tcndrian, por endc, una persnabdad in
ternacional resulll8lda. (Ver p. 81. Cap V, 2, b), IV). Con los dememos imerpremllvos
cxistentct no es ('ei! cau;lerinr la c:apacidad internacional de las prvindas argemmu.
11 Corle penn'nfnle de .rbllute:.laudo del 4/1V/1928. R.S.A., vol.lI, p. 838. l a pTlititea intenuu;.ion.l e '" Jr .'llC.'tdo COt1 esta definicin, como lo di(:e la opinin consuluva
de ,. CPJI (.f1Ix/19) 1I ~"'IC' el I~imcn .duanero auSU"o-alem3n, $crie AIB, nO41 , pp. <45
)' 52,
16 e l!J! , ~til Al n* 111, p 111

LA ,EASONAUO>\P 1....T(II:S"aOSAL

Juuo BARBOZA

168

--------~~~====~------

en su relacin con Otros Estados, tiene la~~~~d~,~~

a sea por actos ,
CPJI en el asunto
vapor \'Vimbledotl.

mi,

C!:a j~le~iatcz)
Suele de~,rs~ quto E?f se ~ soberano, el Estado e~t. sometido inmedia tameme al o rden jurd~~o }nrer!kion'!.J. a diferencia d~i ya ci tado caso

de los~mcfos de un 'Estado federal o del individuo, que normalmente

lo est en forma indirecta. 18 Inmediatez s ig~fca q~~. ; ntre el Estado y
el derecho de gentes no hay intermediarios: no es soberano un Estado
que cediO e manCIO oc sus re aCtones extef?>res a o,tro Estado, ;o~
ejemplo, a travs de un tratado (protectorado).

Conviene adarar, sin embargo, que la inmediatez parece ser una cualidad inhuente a la personalidad internacional ms que un dato especfico de la soberani3. Todo 5ujelO de dercho tiene, en la medida que es
persona de ese dereeho, inmediatez con l. La sobeun3, en ( ambio, e:.
exclusiva de los Estados. Las organizaciones internacionales, por
ejemplo, no la poseen.

Conviene tambin sealar que la soberana estata l es un verdadero

principio constitucional de la comunidad imunacional,19 ya que con su
descentralizacin form an el anverso y el reverso de la misma moneda.

11 CPJI, Scrie A, nO

1, p. 25.

U Aunque a veces el indi viduo adquiera derechos o comralga obligaciones inlcrna

cJonale!l en forma di recta, r ut """ ,d/atamente sometido al orden jurdico Internacio,
nal, cua ndo los tratados o el d~ re c ho consuetudin:uio se los conceden o imponen
cxprcumeme.
l' Carrillo Salcedo, Sob,r,m{a del ,ado y deTu/o i1lt~rnaonal, 2' edicin, Mad rid,
1976, pp. 289 ss.

Va habamos visto en el Captulo I que la descentralizacin es acasO ti

rasgo ms caracterStico de la comunidad internacional, del cual deri
van la mayora de los altos principios del derecho de gentes.

el

La identidad del Estado

El

"La Cone se niega a ~'er en la condusi6n de un tratado cua lquieu,

por el cual un Estado se compromete a hacer o a no hacer algo, un
abandono de la soM.rana ... J>ero la facultad de contraer compromisos
unilaterales es, precisamente, un atributo de la soberana estatal. "11

169

$ l g l1l '

ficaron cambios radicales. M s tarde, la Revolucin rusa plante d

problema de su identidad con el Imperio de los zares, lo que afect(,
principalmente el pago de la deuda publica externa de aquel ImperIO,
Despus de la Segunda Guerra Mundial, ni los Estados socialistas que
continuaron en Europa del Este a sus antecesores capital istas, ni la Re
pblica Popular Cbina en Asia, aceptaron tampoco el principio de la
continuidad. En cambio, la Federacin Rusa que sucedi a la URSS
proclam su identidad con sta y asumi sus obligaciones y dertchos,
con el consenso de la comunidad internacional, y el reconocimiento de
la mayora de las o tras Republicas sov iticas, cuando se resolvi crear
la CEI (Comunidad de Estados independientes) en la conferencia de Alma Ata de 21 de diciembre de 1991.
Eso vali a Rusia ocupar el asiento sovitico, no slo en la Asamblea Gem:ral, sino tambin el permanente en el Consejo de Seguridad.
No sucedi lo mismo con la Repblica Federal de Yugoslavia, forma da por Serbia y Montenegro luego de la escisin de las otras repblicas
que conformaban la antigua Yugoslavia: su solicitud de continuar acu~
panda el mismo sitio que esta ltima no fue aceptada por la Asamblea
General (Res. 47/ 1, de 27/9/92), a recomendacin del Consejo de Seguridad por Res. 777, de 19/9/92. Debi, por ende, solicitar su admisin
como nuevO miembro.
La jurisprudencia internaciona l se inclina por la continuidad de la
identidad e5111lill, t,;UIllO lo atestigua el caso Tinaco, resuelto por el rbi[ro Ta(t en 1923, e:n d que se decidi que las obligaciones internaciona-

170

JULIO B.o.RWZA

LA PfASONAUDAD ISTElI.NACIONAL

les de ~n Estado no se ven afectadas por un cambio de gobierno, aun

proveniente de un golpe de Estado.

El poder central es muy reducido; se limita a funciones comunes y

parciales, tanto de defensa como de representacin extedor.

171

La~

4. Formas de organizacin de los Estados

En muchos casos los Estados adoptan una forma simple o unitaria:
un Estado, una persona. Hay formas compuestas, en cambio, cua ndo
dos o ms Estados se presentan a nte la comunidad internacional como
una sola pt:csona, como sucede can [os Esrados federal es y con las Ila~
madas "uniones reales".
En stas, dos o mas pases estn unidos por un mismo soberano (1 perpetuidad como consecuencia de un tratado internacional el1lre dios
segn haya sido reconocido por terceros Estados. Casos tpicos de
unin real fueron el de Austria-Hungra hasta el tratado de Versalles,
as como Suecia-Noruega de 1902 (1 1905.
a)

El Estado federal

Un Estado federal es una sola persona frente al derecho de gemes, ya

que sus Estados Miembros han aceptado la Constitucin que consagra
su unidad .
. ~as~o fundamental de estos Estados es que el poder central riene jurrsdlccl6n no slo sobre los Estados Miembros sino -en medida variable- directamente tambin sobre la poblacin dentro de esos Estados,
cosa que no sucede en las confederaciones. En realidad, el poder del Estado fede ral y el de los Estados paniculares sobre la poblacin est di vidido segn los trminos de la Constim ci6n, en competencias diversas.
Esa distribucin interna de competencias es ind iferente al derecho internacional, siendo que la representacin ad exteros es una y nica.

b)La confederacin
Una confederacin agrupa a Estados que mantienen su personalidad internaciona l completamente; hay entonces varias personas internacionales.
Genera lmente, el rgano central de una confederacin es una Dieta ,
e!ifO es, una corporacin ame la cual los Estados Miembros se representan por enviados de carcter diplomtico.

confederaciones son de frgil consistencia y por lo comun han ~iK'

nificado un trnsito a otra forma de organizacin estatal, ya sea ro'
ensanche del poder central como en los Estados Unidos. que fueron
confederacin desde 1778 (artculos de confederacin y unin pcrJ'C"'
tua) hasta 1787, ao de su Constitucin federal, o por hegemoniil de

uno de sus Estados, como la Prusia de la Confederacin germ.im~.

( 1815-18 66) yo de la Confederacin de Alemania del norte (1K,.7.
1870) en partt: transformada ~n el Rdch a!t:mn. Otras veces 5~ di
suelven, como la Repblica Centroarnt:ricana, de 1895 a 1898, ~Iue
comprend(l a Honduras, Nicaragua y San Salvador.

5. Estados sin personalidad internacional o

COIl

personalidad paraJ

El Estado soberano es, entonces, la nica persona plena del derecho

de gentes. Pero hay a lgunos Estados que gOlan, o han gozado hist6ric4
mente, d e una personalidad parcial y que tienen personalidad en la medida de esa capacidad.
al Protectorados y Estados vasallos
Los protectorados y los Estados vasa llos, que rendan a l protector O
sllzerain la conduccin de las relaciones exteriores, podan conservar
una medida ms o menos importante de personalidad internacional en
forma de competencias pro pias, segn fueran los trminos del tratado
que estableca el protectorado o el vasallaje y el reconocimiento que de
ellos hiciera n las terceras potencias a las q ue d ichos tratados intentaran
oponerse. 20
fue el rgimen que la Sublime Puerta impuso sobre una se
ne de Estados, principalmente de los Bakanes, del norte de Afnca y de
Asia. De entre dIos, algunos tenan un importante grado de indepen"Vasa lla je~

lO CPJI,'I:.rIt 1\, nm,~. JI. 18.

172

l7J

denda, como Egipto o Bulgaria. 11 Profe<:torados y Eslado~ vasallos

fueron sometidos posteriormente al rgimen de mandaros de la Sociedad de Naciones.
b ) MOl1datos

El Pacto de la Sociedad de Naciones dio origen al rgimen de mandatos, aplicado a las antiguas colonias de Alemania y de Turqua, ambos derrotados en la Primera G uerra Mundial. Por este rgimen, se
encomend a ciertos Estados vencedores, como mandatarios de la Sociedad de Naciones, la administracin de aquellos rerritorios segn cond iciones establecidas con precisi6n en los "'ma ndatos", que era n
tratados entre aquella Sociedad y los pases administradores (mandararios).

Es importante sealar que si Alemania y Turqua perdan as su soberana sobre tales pases, ella no era adquirida por los administradores, ya que no exisri una cesin de territorio, ni a un en el mandara
otorgado a la Unin Sudafricana sobre la lindera Africa Sudoccidemal,
actualmente Namibia.22
Por lo dems, los mandatarios contraan una serie de obligaciones
relacionadas con la poblacin del territorio, con su bienestar y su capacitacin de CUfO cumplimiento renda n cuenta al Consejo de la SN.
El artculo 22 del Pacto estableca tres ripo~ de mandato, segn el
grado de desarrollo del territorio: al "A" pertenecieron. entre otros,
lrak y Palestina, al "S" Tanganica, Ruanda-Urundl y los Camerones.
entre Otros, y al "C" Samoa, el Mrica Sudoccidental y algunas islas
del Pacifico.

21 Estos pa~s podian I"!:aliur cienos aCIOS internaeionales Sin necesidad de la autori.
zacin de ~urqua, y as lo hlcteron, celebrando lr.llados sobre corrros, ferrocarriles y
otros. E)erClCrOn el dere..:bo de Icg;.cin aCtiVO y pa$j\O a trav6: de cnsules actuando como agentes diplomlticos. Egipto adquiri un "condominio ~ con Gran Bretaa en 1898 r
en su. consecumcia eJer soberana, conjuntament'e con aquel pas, sobre el Sud.in si:ndo a.un vasallo de Turqua. Bulgnia mannIVo una guerra COl! un pas soberano, como
&rb,a, en 1885. Ver O PPt ll/t",,'$ /"Umat;onaf Law, Lau{C!pacht editor, Longmans.
Londres, 1955, Vo!.I, p. 190, nota 3.
21 Ver la opinin cOll$u luVlI de la C Ij, RepOrlS, 1950, p. 132.

Se consider, en suma, que la administracin de esos terrilOrios no

autnomos era un deber de la comunidad internacional hacia sus habitames, que ~sta delegaba en los mandatarios. El concepro era totalmente nuevo y aunque acaso no se haya notado la diferencia entre una
colonia y un terrilorio bajo mandato en los primeros tiempos, se plant
la semilla que aos ms tarde, bajo el rgimen de las Naciones Unida~,
se transformara en uno de los rasgos ms importantes en las relacione,
internacionales de nuestro siglo: el proceso de descolonizacin.

el Fideicomisos
Siguiendo parecidas lneas se implant, a travs de la Carta de las
Naciones Unidas, el rgimen de fideicomiso o [Utda. Segn el artculo
77, ste comprende los siguientes territorios: (A) los que estaban hlljo
mandato de la SN; (B) los separados de los vencidos en la Segunda
Guerra Mundial y (C) los colocados voluntariamente bajo tutela por
los Estados que hasta entonces ejercieran sobre ellos soberana. Se celebraron convenios de tutela, preparados por los fideicomisarios y aprobados por la Asamblea General de la ONU y todos los antiguos
mandatos fueron traspasados por [os mandatarios al nuevo rgimen,
excepto el que la Unin Sudafricana ejerca sobre el Africa sucloccidenta l (Namibia ), que dio origen a un largo proceso internacional, con un
fallo y tres opiniones consul tivas de la C Ij.
El artculo 76 de la Ca na estableca como obligaciones primordiales
de los pases tutores "promover el progreso poltico, econmico y educacional de los habitantes de los territorios en fideicomiso", hacer respetar
los derechos humanos fundamentales y capacitar a la poblacin para el
gobierno propio o la independencia, seg n las circunstancias paniculares de cada territorio y la voluntad libremente expresada de los pueblos
interesados.
La responsabilidad por el cumplimiento de los convenios corresponde a la Asamblea General a la que los pases tutores presentan un informe anual y al Consejo de Tutela, uno de los seis rganos principales de
la ONU.
d) Estados M,t'",bros de una (ederac:i't
Las Constituciones de algunos Estados federales suelen otorgar algu-

174

Juuo BAMOZA

confirm su condici6n de ne utral, respetada en ambas Guerras Mundiales. Suiza no ingres en las Naciones Unidas por conS1derar que
algunas obligaciones de la Carta son incompatibles con su nculrllh
dad. Austria, por ley de 26 de octubre de 1952, proclam6 su neutrahdad, confirmada por acuerdo de las Grandes Potencias de 19B.
Ingres a la ONU en ese ao, e interpuso una declaracin segin l.
cual las obligaciones de la Carta cederan a las de su panicuhu condicin de neutral.

nas competencias imernaciona[es a sus Estados Miembros, y estas competencias los autorizan a realizar ciertos actos que son vlidos en el plano internacional.
Entre los miembros de las NacIones Unidas figuraban Bielorrusia y
Ucrania, cuando eran simplemente dos repblicas del Estado federal
sovitico. Podan ejercer todos los derechos y eran sujetos de todas las
obligadones de la Carta. En realidad, la Constitucin sovitica de
1977 extenda a las repblicas, tericamente al menos, el der:ho de
"entrar en relacin con los Estados extranjeros, de conclUir con dIos
tratados y de mtercambiar representaciones diplomticas y consulares,
de participar ('n las actividades de las organizaciollcs imernaona!cs"
(art. 80),23 Asimismo, durante el Imperio alemn de 1871, Baviera y
Wrremberg conservaron su capacidad para concluir ciertos tratados
y la primera manrllVO asimismo el derecho de legacin. En la. Consti
tucin alemana de 1949, en vigor actualmente, los lae"dcr son califi
cados de "sujeros del de recho mternacional pblico" y pueden
celebrar tratados dentro de sus comperencias legislau vas propias,
siempre que sean compatibles con 105 del Estado federal. Como vimos,
el articulo 124 de nuestra Constitucin reformada en 1994 concede
algunos poderes a las provincias en el plano internacional.

No hay que confundir la neutralizacin de un Estado con la de un

rrirorio determinado, en que el sobecano territorial se compromete
un acto internacional a no hacer la guerra en est: lugar ni tam poco a
liza r actoS que impliquen su preparacin. Le est prohibido, por lo t .....
to , fortifica rlo o mantener en l tropas, bases militares, navales o areas.
El Estrecho de Magallanu fue neutralizado a perpetuidad por el Tra
tado de 188 1 entre la Argentina y Chile, la Convencin de Constanu
nopla de 1888 neutraliz6 el canal de Suez,la Renania fue neutralizada
por el Tratado de Versalles de 1919, artculos 42 a 44.
"'"

El ejemplo clsico es Suiza, cuyo estatuto nace del arreglo europeo

consagrado en el Congreso de Viena en 1815. El Tratado de Vcrsalles
11 Ver Nguycn Quoc Dlnh, D.. riler) Pell~t, op. elt., p. 4 12.

IJ

.,.-<.('

6. Reconocimiento de Estados

e) Estados y territorios llelltraliuzdos

Es menester no confundir el caso de un Estado con person31idad parcial con aqul de un Estado soberano que, voluntariamellle y en forma
parcial, restringe su capacidad de obrar. Aqu, el Estado conti n a s.iendo
soberano y su personalidad en el plano internacional sigue intacta. Un
Estado puede ser neutral izado a perpetuidad por un tra tado internacional
y es.tar imposibilitado legalmente para declarar la guerra n i formar parte
de alianzas qUe puedan conducirlo a la guerra . A su vez, los terceros Estados d elxn resperar esa ne utralidad, eventualmente garanrizada por el
mismo instrwnento que la crea, como en el caso de Blgica en 1831.

175

LA ,I:RSONALlDAD IllTUJ'iACIONAL

:...;....,_

.,

CE:"...tY,l

Po.,,\r.,!'

.J .
:.JJ. .

.,-

Cuand o surge a.luida internaci~al un ~do nuevo, , ste busca su

adrnG"in en la familia internacional. Se p rod uce as la cuestin d e su reconocimiento.
nace de varias man~s.
en el se m~a una
Tal fue el caso
un grupo
negros norteamericanos e.n
holandeses) fundaron en el sur del Africa las
y de Orange en la primera mitad del Siglo XIX.
1 se onglllan
nuevos Estados po r .~ (separac in de, Suecia y Noru~~a en
1905) o desmembram Iento (Imperio austronungaro tras la Pnmera
Guerra Mundial, Unin SOvitica y ~\Igos71 ::,vj~ recientemente)'51 bien
eo r a~7aml~tO ~.e varios IDt'nores, como la unificacin Ialiana balO la hegemonfa plamonlesa o la de Alemania bajo la de Prusia.

Un

Juuo 8AR1OZA

176

LA PERSONALIDAD lNTERNAC1Ql'.AL

177

El lnstitut de droit "tematioflaf, en su ses

Ion de Bruselas de 1936,

creacin de un nuevo

ensay una definicin del reconocimiento:

suceder qUI!
que
i
anti
guo Estado que perdi su independencia, como los pases blticos anexados a la UR SS como consecuencia del pacto Ribbenrrop-Molorov.
Por declaracin del 27/8/91, los miembros de la Comunidad Europea
acogen ca lu rosamente la restauracin de la soberana e independencia
y confirman su decisin de establecer sin demora relaciones diplomticas con ellos.
por los dems.u...

~~:~"u,:~'

,<as
.
. en la com~ad i
-de una autoridad que imprima
jqUellos h~ch?s~ e!.E.erech<Lde ~::-:':'-':::::ji~f
na les, los Estados.
:.
Los Estados a ica n su discrecin para declarar la existencia de he
chos o situaciones, aunque des e uego existan reglas al respecto que
deben ser resperaaas. ice Reuter en esre sentido:

"En derecho internacional no hay autoridad que pueda hacer patente

para todos los sujetos de derecho la existencia de una regla o de una
situacin. Son los Estados quienes lo efe<:tan, cada uno por si mismo. De ah la importancia en derecho internacional de las difercntes_
de
Sin duda, ~I empleo mismo de .la paque la regla o la situacin giste,
pio como no hay autoridad que
todo ocurre frecuentemente co- ._.
su voluntad la ~ue diera existencia a una re~la o \Ina situacin. "2_

- -

14 l"sml<cio"~J mlerna,io"'ll~s. Editoriall!.o$ch, Barcelona, 1959, p. 108.

"Un acto libre por el cual uno o mas Estados comprueban la CXISlenda sobre un territorio dete rminado de una sociedad humana pollicamente organizada, independiente de cualqUIer O[TO Estado exiSlcmc,
capaz de observar las prescri pciones del derecho internacional y mamfiestan consiguientemente su voluntad de considerarlo como un mu:mbro de la comunidad imcrnacional"'.15

al Doctrinas
La doctrina se ha dividido entre los partidarios de que el reconocimiento es cO'lstiflltivo de la personalidad del nuevo Estado)' los qu~
sostienen que el acto de reconocer no es sino (Ieclarativo de una snua
.
.
clan preexLstente.
i) Constitutiva
En su mayor parte, los primeros son de la escuela volunra risra, de lill
postrimeras del siglo XIX, que p:man de la pri maca de la voluntad del
Estado en el derecho de gentes y que no podan admitir por ende que
ocurriera algo tan importme como el ingreso de un nuevo Estado en la
comunidad inrernacional sin que participara la voluntad de los dems.
Para estos pensadores, slo la volunrad del Estado poda crear nuevos su jetos con capacidad en el pla no internaciona l, siendo los ya establecidos los que d ec id an s i que ran o no que el ordenamiento
internaciona l los liga ra a esas nuevas entidades aspirantes a ser sujetos
del derecho de gentes.
Podra suceder, entonces, que el recin llegado fuera un Estado en relad n con algunos miembros establecidos de la comunidad de naciones
que lo reconocieran y no lo fuera en relacin con los Estados que no lo
reconociera n. Una caracterstica del reconocimienro constitutivo sera,
emonces, la relatividad de situaciones que engendrara.

Esea relatividad, no cs, sin embargo, un argume nto decisivo contra la

docrrina constitutiva. Aunque Briulr, en su conocido manual, la con-

U A"""""" 1936, .01. 11, pp. 115 Yss.