DERECHO ADMINISTRATIVO.
Derecho Privado
Penal-Procesal-lnternac. Pb y Priv.
NOCIN INTEGRAL
El Derecho Administrativo es el conjunto de normas positivas y principios jurdicos que rigen la ejecucin de la ley por rganos del
Poder Ejecutivo y de las Instituciones Pblicas autnomas, excepcionalmente por rganos del Poder Legislativo y Judicial, en cuanto
a su administracin interna; y por extensin, el Derecho Administrativo es el Derecho comprensivo de todas las leyes cuya ejecucin
compete a los rganos ejecutivos, excluidas las normas e institutos jurdicos considerados como pertenecientes al Derecho privado,
respecto del cual se diferencia por la nota formal del carcter autoritario o unilateral del acto administrativo, en contraposicin del
acto jurdico privado; que es consensual o bilateral.
Esta nocin est centrada en la ejecucin de la ley (criterio funcional) por rganos del Poder Ejecutivo (criterio orgnico) apoyndose
para ello en las prescripciones constitucionales sobre competencia de este Poder. La excepcin referente a los rganos de los Poderes
Legislativo y Judicial, en cuanto ejecutan o aplican normas de su administracin interna, tiene por objeto incluir en la nocin un
sector considerado como de indudable carcter administrativo, no en razn del rgano sino de la materia: rgimen del personal y
financiero y tambin, el disciplinario fundado tambin en prescripciones constitucionales sobre atribuciones de dichos. Poderes.
(art.148 y 149 CN.)
Lo que por ltimo hay que poner de resalto es que el D. A. apunta al cumplimiento del mandato constitucional segn el cual las
autoridades, los funcionarios y los empleados pblicos ajustarn siempre sus actos a las disposiciones de sta constitucin y de las
leyes (art. 41 CN). Hacer que se cumpla este precepto en o que concierne a los rganos del Poder Ejecutivo, que son los ms
propensos a caer en desviaciones: se es el gran objetivo que confiere valor y sentido propio al Derecho Administrativo.
movilidad que lo distingue del Derecho Privado y del restante Derecho Pblico.
Los reglamentos contienen normas obligatorias para la generalidad de los agentes de la Administracin o de los habitantes. Esta
generalidad, como la de la ley se da por ser dictada la normas in abstracto y existe an cuando los destinatarios de las mismas
resulten de hecho ser unos pocos o ninguno. Es la generalidad explicita en la frmula a todos a quienes concierna, o sea a todos
aquellos que se encuentren en las condiciones definidas en el reglamento.
Es importante no confundir aqu los reglamentos administrativos con las leyes "reglamentarias. Los reglamentos desarrollan,
ejecutan o ejercitan disposiciones legales, del mismo modo que las leyes reglamentan disposiciones constitucionales. La diferencia
radica no solo en los rganos que los dictan sino, principalmente, en la subordinacin de los reglamentos administrativos.
Es importante distinguir en nuestro Derecho Positivo entre una norma de carcter general de otra particular porque el reglamento
puede ser dictado solo por el rgano con facultad reglamentaria, por otra parte el recurso contencioso administrativo procedo solo
contra un acto administrativo individual.
6) DIFERENTES CLASES DE REGLAMENTOS.
a) Reglamentos Internos: Son los que contienen normas de conducta para los agentes de la Administracin. Tambin denominados
reglamento orgnico, "ordenes generales, instrucciones generales de servicio", segn sea contenido, y se caracterizan porque no
van dirigidas a un agente o grupo concretamente determinado de agentes, designados por sus propios nombres, sino a a generalidad
de ellos, que puede ser dentro de una seccin administrativa, de un Ministerio o de toda la Administracin Pblica.
Este reglamento no necesita ser publicado. Basta hacerlo llegar a conocimiento de los obligados mediante circulares, avisos en
tableros, etc.,
b) Reglamentos Externos: Establecen mandatos, obligaciones y/o prohibiciones para la generalidad de los habitantes. La
denominacin que les dan algunos autores vara:
1) Reglamentos autnomos, por una institucin autnoma, como la Municipalidad, segn el rgano que las dicta.
) Reglamentos delegados por emanar de una delegacin legislativa.
) Reglamentos de Polica, Sanitario, Econmico, segn su materia
) Reglamentos segn el uso de los pases. En el nuestro se llaman ordenanzas los dictados por las Municipalidades. Edictos si los
dicta la Polica de Seguridad.
Decretos los del poder Ejecutivo, o simplemente resoluciones, como son denominados los del Banco Central, todos los cuales son
tcnicamente reglamentos siempre que contengan mandatos para la generalidad de los habitantes, sea de todo el territorio nacional,
de una circunscripcin territorial o para una/s materia/s determinadas. Hay que atender cuando llevan los nombres genricos de
decretos, resoluciones, disposiciones, etc.; es al contenido y no a dichos nombres.
Son los reglamentos los ms importantes, pues con ellos la Administracin regula determinadas materias, en lugar del legislador
mediante leyes. Aunque subordinados a stas, constituyen a su vez verdaderas, leyes en sentido material, puesto que estatuyen
materia a la ley y por consiguiente, en nuestro rgimen Constitucionalidad solo pueden ser dictados por expresa delegacin o
autorizacin legislativa.
Deben ser publicados. No es necesario que sea en la Gaceta Oficial. Pueden ser por todos los medios de comunicacin: Prensa, radio
TV., y toda clase de signos, y os mejor si sta se hace en los momentos oportunos, por ejemplo: La sealizacin para el trnsito en las
calles de las ciudades y en las carreteras. Las seales son medios de publicidad del reglamento de trnsito.
c) Reglamentos de Ejecucin: .En realidad, todos los reglamentos ejecutan la ley, pero este lo hace en forma an ms notoria y
estricta. Detalla, explica el texto legal y adopta las providencias necesarias para la mejor ejecucin de la ley. No puede crear
obligaciones o prohibiciones nuevas o extender o agravar las establecidas en la ley, a ttulo de reglamentacin.
El Poder Ejecutivo puede dictar este reglamento en virtud de las atribuciones que le asigna el Art. 238 lncs. 1) y 3) de la
Constitucin: Participar en la formacin de leyes, promulgarlas y hacerlas publicar, reglamentarias, y controlar su cumplimiento.
7) MBITO DE VIGENCIA EN EL ESPACIO.
Todo lo ac expuesto, se refiere a la ley en todo concepto, tanto a la ley fundamental corno la formal y la material (reglamento).
Tiene la ley vigencia dentro del territorio, si bien pueden alcanzar a las personas domiciliadas en el extranjero por los bienes que
tengan o la actividad que desarrollen en el pas (ejemplos: Impuesto Inmobiliario, impuesto a la renta). Pueden tener aplicacin en el
pas leyes extranjeras, y las nacionales en el exterior, mediante tratados, convenios y acuerdos internacionales que vienen a constituir
un Derecho Administrativo Internacional (ejemplo: Reglamento de navegacin de ros internacionales). Incluso sin tratados, en virtud
de usos o exigencias de la vida internacional admitidos en la Repblica segn el Art. 135 de la Constitucin (ejemplos: Documentos
de identidad personal por la ley de la nacionalidad o del domicilio an para aquellos pases con lo que no existen tratados).
8) POSIBLES CONFLICTOS EN LA APLICACIN DE REGLAMENTOS DE CIRCUNSCRIPCIONES
TERRITORIALES INTERNAS Y SU SOLUCIN.
Estos conflictos se resuelven con criterios parecidos a los del Derecho Internacional Privado; por ejemplo: patente de automvil
segn la ordenanza de la Municipalidad del domicilio de su propietario, patente comercial e industrial en el lugar asiento de los
negocios y el de situacin de bienes: formalidad de los actos y documentos, como por ejemplo: Registro de conductor, segn la
ordenanza del lugar en que se emitan o celebren dichos actos y documentos.
Anlogas soluciones deben buscarse para los posibles conflictos entre edictos emanados de diferentes circunscripciones policiales. El
principio constitucional al que deben ceirse en cualquier caso, es el principio de la libre circulacin de las personas y de efectos
dentro del territorio nacional (Art. 41 y 15 de la CN)
9) LIMITES DE VIGENCIA EN EL TIEMPO.
Tiene plena aplicacin en este punto, tanto para la ley dictada por el Congreso como para los reglamentos que son, verdaderas leyes
por su contenido material, la prohibicin de retroactividad consagrada en la Constitucin (Art. 14).
10) LA PROHIBICIN CONSTITUCIONAL DE RETROACTIVIDAD Y SU DISCUSIN.
El Art. 14 de la CN. establece: Ninguna ley tendr efecto retroactivo, salvo que sea ms favorable para el encausado o al
condenado".
El problema que puede plantearse y se plantea con frecuencia, es el saber cuando una ley o reglamento es retroactivo y cuando en
rigor no lo es. El criterio generalmente seguido de que la ley es retroactiva cuando afecta derechos adquiridos y no lo es cuando
suprime o modifica derechos de mera expectativa, no resuelve el problema ya que no puede darse una distincin precisa entre una
clase y otra clase de derechos.
Mucho ms clara y fecunda, en soluciones prcticas es la distincin adoptada por Planiol de efectos de un derecho ya realizadoy
efectos futuros. Y tambin deben tenerse en cuenta las obligaciones, sobre todo en Derecho Administrativo.
Ley hecho o acto jurdico.
RETROACTIVA
NO RETROACTIVA
fuente autnoma porque parte de las decisiones judiciales, pueden variar en el tiempo, la jurisprudencia debe estar siempre apoyada
en la ley, en la doctrina o en los principios fundamentales del derecho. Como fuente coadyuvante podra considerrsela que sirve al
mismo tiempo que otras.
Bajo el mismo concepto, aunque de valor inferior, debe comprenderse la prctica administrativa consistente en la aplicacin fundada
y razonada de las mismas leyes por las autoridades administrativas. Ha de distingursela de la rutina administrativa que es la prctica
sin razn valedera, mera inercia de la accin administrativa.
15) EFICACIA DE LOS USOS Y COSTUMBRES EN DERECHO ADMINISTRATIVO.
En principio estos no pueden tener eficacia creadora o derogativa, salvo que la misma ley les atribuya tales efectos.
En Derecho Administrativo los usos y costumbres no pueden crear derechos en favor de los particulares, dado que no pueden impedir
que el legislador y as autoridades administrativas ejerciten sus propias facultades para dictar normas que contraren os usos y
costumbres existentes a menos que se trate de derechos adquiridos, o que no constituira una excepcin puesto que estos derechos
deben estar fundados en la ley.
Tampoco pueden crear deberes para los particulares, como consecuencia de a prescripcin constitucional (Art. 9), segn la cual nadie
est obligado a hacer lo que la ley no ordena, ni privado de lo que ella no prohbe.
Derogacin aparente puede ocurrir en Derecho Administrativo, especialmente en poltica de las costumbres, cuando por desaparicin
de las circunstancias que se han tenido en cuenta o por cambio de criterios, dejan de tener aplicacin edictos u ordenanzas
anacrnicas. Pero no es en puridad derogacin sino inaplicabilidad por desaparicin de las circunstancias que es dieron origen.
16) ORDEN DE PRELACIN DE LAS FUENTES.
La autoridad administrativa, no puede negarse a resolver las cuestiones que lo plantean los particulares, so pretexto de silencio y
oscuridad de la ley.
Si no existe texto expreso de la ley que resuelva la cuestin, debe investigar si existen disposiciones anlogas, en otras leyes
administrativas, si tampoco las hay, debe recurrirse a la doctrina de Derecho Administrativo y a los principios generales del derecho.
La jurisprudencia y la prctica administrativa tienen aplicacin paralela a las indicadas fuentes, por cuanto concurren para fijar la
interpretacin del texto legal expreso, decidir acerca de cuales sean las disposiciones anlogas o aplicar a doctrina ms autorizada.
17) RELACIONES CON OTRAS DISCIPLINAS JURDICAS.
A) Con el Derecho Constitucional: El Derecho administrativo est subordinado a este derecho. Los preceptos constitucionales
constituyen los ttulos de captulos del Derecho Administrativo. En su ejecucin y desarrollo, a tal punto que a menudo se resuelven
cuestiones jurdico-administrativas, sin mediacin de la ley, con la aplicacin directa de los preceptos constitucionales, corno el de
igualdad ante la ley, la no retroactividad, el derecho de peticin, etc,
B) Con el Derecho Civil: De ms antigua y acabada elaboracin, ha servido en mucho de modelo al Derecho Administrativo.
C) Con el Derecho Penal: Ya que existe tambin un Derecho Penal Administrativo. No crear o gravar las penas.
18) RELACIN CON LA CIENCIA DE LA ADMINISTRACIN.
Corno ciencia econmica aplicada que es, la ciencia de la Administracin ensea el mejor modo de aplicacin de los medios con que
se cuenta (personal, bienes materiales, tecnolgicos, etc.) para obtener el mayor resultado til Sus principios son aplicables tanto a la
administracin privada como a la pblica, excepto en ciertos aspectos de esta ltima, corno por ejemplo la delegacin de autoridad
que no es admisible sin expresa autorizacin de la ley
El Derecho Administrativo debe acoger y conformar sus normas a las recomendaciones de la Ciencia de la Administracin: En este
sentido es una fuente pre-jurdica para la creacin de las normas jurdico-administrativas.
19) CODIFICACIN GENERAL O PARCIAL.
La codificacin general de leyes administrativas no es posible ni recomendable. Imposible dada a heterogeneidad de las materias
contenidas en estas leyes, no deseable porque una codificacin general paralizara su necesaria adecuacin a las transformaciones
econmicas y sociales y hasta a los cambios tecnolgicos de nuestros tiempos.
Codificaciones parciales si son posibles y convenientes corno un Cdigo de procedimientos administrativos, que seria de evidente
utilidad y no sujeto a cambios constantes, pues servirla cualesquiera fueran las transformaciones que experimenten las leyes
administrativas de fondo.
20) MTODO DE ESTUDIO Y EXPOSICIN.
En las materias codificadas, los estudiosos pueden seguir el orden sistemtico. de la legislacin positiva, con las variantes que les
parezcan convenientes introducir.
Pero en Derecho Administrativo, en que no hay cdigo general y existe la ms grande heterogeneidad en las leyes, el que lo toma
como objeto de estudio crea su propio sistema o adopta el generalmente seguido en las obras de os autores, valindose de la
legislacin positiva como apoyatura y ejemplificacin de sus conclusiones.
LECCIN 3- ACTIVIDAD JURDICA ADMINISTRATIVA
1) EL ACTO JURDICO ADMINISTRATIVO.
En la administracin pblica se realiza toda clase de actos:
Materiales: los ejecutados por dactilgrafos, obreros, ordenanzas, etc.
Intelectuales: las lecciones de un catedrtico.
Tcnicos: los de un Ingeniero que traza planos de obras pblicas, los del financista que prepara el presupuesto.
Actos Jurdicos: Es decir con fuerza de obligar, generadores de normas jurdicas Ejemplo: los de una autoridad administrativa al
dictar reglamentos, dar rdenes, otorgar permisos, aplicar sanciones, etc.
Todos ellos son actos administrativos, en el sentido de que se realizan en la administracin; pero solamente los actos jurdicos
administrativos son estudiados en el Derecho Administrativo, y debe entenderse que solo a estos se refiere la expresin: Acto
Administrativo que se empleara en adelante.
2) FASES ESTTICA Y DINMICA DEL DERECHO.
Una norma o conjunto de normas es algo estable, esttico. Pero decir que es esttico no significa que no est sujeto a un proceso
dinmico de creacin y ejecucin.
El Derecho Administrativo puede pues, ser objeto de estudio bajo su fase esttica: las normas establecidas, y en su proceso dinmico
que consiste en la creacin y ejecucin de las mismas normas. El momento dinmico se da precisamente en el " acto administrativo.
Este va a ser el ncleo, la materia propia del Derecho Administrativo.
3) EL ACTO ADMINISTRATIVO Y LA NORMA JURDICA RESULTANTE.
El acto administrativo crea a su vez normas jurdicas generales (reglamentos) e individuales (resoluciones, ordenes, etc.).
La denominacin de acto administrativo destaca el momento dinmico del proceso, la accin, pero deja sin connotacin el precepto
jurdico resultante. Se debe tener en cuenta esta deficiencia terminolgica para entender que lo qu se quiere significar es no solo el
acto sino tambin la norma jurdica por l creada y explicar as la impropiedad de designar como acto administrativo el reglamento,
que evidentemente no es un acto sino su resultado, un conjunto de normas.
Hubiese sido ms apropiado un nombre de significacin dual, como el de "resolucin" administrativa, que es la ms comnmente
usada en la prctica y que designa gramaticalmente tanto la accin como el efecto de resolver.
Con todos sus defectos, el nombre tcnico generalmente adoptado es el acto administrativo y solo hay que atender el sentido con
que es empleado, como cuando se trata de forma o del procedimiento que son propios del acto, o de la ejecutoriedad que solo
puede referirse a la norma por l creada.
4) CONDICIONES DE REGULARIDAD Y VALIDEZ.
El acto administrativo es regular y por consiguiente vlido, si se conforma con las normas reglamentarias legales y constitucionales.
La exigencia de regularidad puede, ser examinada bajo diferentes aspectos que suelen ser presentados como los elementos o
requisitos del acto administrativo y que en realidad son las condiciones de su regularidad y validez.
5)
CONDICIN DE FONDO. RADICAL DIFERENCIA DE LA LEGALIDAD DEL ACTO
ADMINISTRATIVO DE LA LICITUD DEL ACTO JURDICO PRIVADO.
La primera condicin es la relativa a la que comnmente se llama fondo, contenido u objeto del acto
Con una terminologa ms clara aunque poco tcnica, se trata de la medidaque la autoridad administrativa est autorizada a tomar.
Esta autorizacin constituye justamente su poder jurdico. Sin ella no hay tal poder.
En este punto el agente estatal se encuentra en posicin radicalmente diferente a as de las personas de Derecho Privado para las que
rige la regla est permitido todo lo que no est prohibido. En cambio, la autoridad no puede limitarse a examinar si el acto no le
esta prohibido, sino que debe asegurarse de que el mismo acto est positivamente autorizado. Este es el principio fundamental de la
legalidad, de la Administracin, distinta de la licitud de los actos jurdicos privados.
6) AUTORIZACIN LEGAL EXPRESA E IMPLCITA.
A) La autorizacin legal puede ser expresa o implcita. En determinadas materias, como por ejemplo para imponer sanciones,
recaudar tributos, etc., as como para dictar ciertas clases de reglamentos, la autorizacin tiene que ser necesariamente expresa, en
virtud de prescripciones constitucionales. Esta exigencia rige siempre que se trate de materias reservadas a la ley.
B) En muchos otros casos la autorizacin puede ser implcita. Como la que tiene el superior jerrquico para dar ordenes de servicio, o
a del directorio de una institucin autrquica para celebrar actos jurdicos del Derecho Privado, los cuales quedan autorizados con
solo atribuir la ley, a calidad de persona jurdica a la institucin.
Normalmente la medida autorizada estar contenida en una ley, como los impuestos, tasas y contribuciones establecidos en las
diferentes leyes tributarias, los gastos previstos en la ley de presupuesto, las medidas que pueden adoptar las leyes sanitarias, etc.
Sin embargo, es cada vez ms frecuente, que las medidas que podrn adoptar las autoridades administrativas estn previstas en
reglamentos autorizados a su vez por la ley, mediante verdaderas delegaciones legislativas.
En cambio, son contados los casos en que el acto administrativo consiste en la aplicacin directa de una autorizacin contenida en a
misma Constitucin (son los actos de gobierno)
La exigencia de autorizacin legal, reglamentaria o constitucional, se refiere a las medidas que puedan afectar a los habitantes, que
dice el artculo 9 de la CN.:
Nadie est obligado a hacer lo que la ley no ordena, ni privado de lo que ella no prohbe.
CONTENIDO DEL CONSIDERANDO
1. En un acto administrativo formal como lo son los decretos del Poder Ejecutivo, a exposicin de las disposiciones legales y
reglamentarias se contiene en el apartado del Considerando.
. En los actos administrativos informales basta con una indicacin somera; o ninguna, si la cita es obvia.
7) PRESUPUESTO DE HECHO. MOTIVACIN DEL ACTO ADMINISTRATIVO.
La autorizacin para obrar es conferida por la ley a la autoridad en relacin a ciertos hechos o circunstancias. Este elemento fctico
es tan esencial al acto que es inconcebible una norma jurdica no referida a hechos que constituyen su fundamento, tanto como la
autorizacin legal misma.
Da mihi factum, dabo tibi ius es el imperativo tanto del Juez como de la autoridad administrativa. La nica diferencia, por lo dems
relativa, es que a! Juez se le dan hechos taxativamente determinados para que ejerza respecto de ellos facultades generalmente
regladas, cuyo ejemplo tpico es el hecho delictual y su pena; en tanto que a la autoridad administrativa se le presentan tambin
hechos de la misma manera inexcusables o se le confa la estimacin de las circunstancias para el ejercicio de facultades
discrecionales.
CONTENIDO DEL RESULTANDO
En un acto administrativo formal (decretos del Poder Ejecutivo) como en la sentencia judicial, a relacin de hechos esta contenida en
el resultando. Se lo denomina con propiedad motivacin del acto, porque es el conjunto o complejo de motivos que obliga a la
autoridad fundada en la ley o reglamento a emitir el acto.
Respecto del acto administrativo no puede exigirse que la motivacin conste por escrito si la ley no lo exige, lo cual no lo exime de
dicha motivacin que lo mismo debe considerarse inexcusable y estar en todo caso supuesta o tcita en el acto, pronta a ser probada
y justificada si llega a ser contestada (Lus E. Chase Plate: La motivacin del Acto Administrativo 1978).
8)
LA COMPETENCIA DEL PRESIDENTE DE LA REPBLICA. DE LOS MINISTROS Y DE LOS DEMS
RGANOS DEL PODER EJECUTIVO.
No basta que la autorizacin est dada sino que es necesario que quien la ejercite sea el rgano autorizado. Una cosa es la medida
autorizada en s, que es la materia, y otra cosa la competencia que tiene sentido relacional, apunta al rgano. Por eso se dice: Materia
de la competencia tal rgano"
La distincin adquiere importancia cuando la ley omite designar al rgano competente para la ejecucin de sus disposiciones.
Entonces para decidir sobre la competencia, hay que recurrir a las fuentes constitucionales y leyes orgnicas. En efecto, el principio
fundamental es la divisin constitucional de poderes que consiste justamente en una distribucin de competencias, correspondindole
al Poder Ejecutivo la ejecucin de las leyes y la administracin que tiene ese mismo objeto. As el artculo 238 en su inc. 1 y 3 rezan:
a) Representar al Estado y dirigir la administracin general del pas.
b) Participar en la Formacin de las leyes, de conformidad con esta Constitucin, promulgarlas y hacerlas cumplir, reglamentarlas y
controlar su cumplimiento.
Hay materia reservada al Poder Legislativo, materia reservada al Poder Judicial, que es la de conocer y decidir en los actos de
carcter contencioso, y como ya se ha expuesto ms arriba, materia reservada al Poder Ejecutivo.
La distribucin de competencia entre los Ministerios esta establecida segn las materias En aquellas materias como las de
proteccin, estmulo o fomento de actividades privadas a los habitantes que no comporten obligaciones o prohibiciones para los
habitantes, basta que los Ministerios tengan asignacin legal de recursos para que puedan ejercer la competencia que en esa ley se les
asigna. En tanto que. si las medidas a adoptar consisten en las aludidas obligaciones o prohibiciones, la enumeracin de materias
correspondientes a cada Ministerio significa simplemente que dictada la ley en una de esas materias, su ejecucin ser de la
competencia del respectivo Ministerio.
En la vasta y compleja Administracin de nuestro tiempo, la competencia para la ejecucin de la ley no puede estar centralizada en
los Ministerios, sino que es necesario distribuirla entre multitud de rganos, rigurosamente subordinados la mayor parte de ellos y
relativamente autrquicos otros.
9) FORMA: SUS DIVERSAS CLASES.
Forma: Es la manifestacin exterior del acto. Todo acto administrativo tiene su forma cualquiera fuera esta. Es por consiguiente una
particularidad del lenguaje jurdico que slo se llamen formales los actos que tienen prescrita una forma determinada y no formal los
dems.
En este sentido el acto administrativo es menos formal que el acto judicial, en que la regulacin de la forma es el principio, y la
adopcin de una forma adecuada no prevista la excepcin.
El principio general es el de la forma:
a) Escrita: este es el principio general de la forma, siempre que esta sea necesaria y posible. Aunque la ley o los reglamentos no la
prescriban la forma escrita se impone por obvias razones de certeza y seguridad.
Ejemplo: La orden escrita para la detencin de personas, es una forma necesaria pero no siempre posible, como en el caso de
urgencia para evitar la fuga del delincuente u otras circunstancias que hagan imposible expedir una orden por escrito.
Una regulacin especfica y estricta de la forma escrita es an ms rara. Existi para los decretos del Poder ejecutivo y resoluciones
ministeriales, en el decreto Nro.3229 del 28.09.40 y prescriba lo sgte.
N de decreto o N de resolucin
Lugar y Fecha
Relacin del expediente o de los hechos
Disposiciones lugares aplicables y
Parte dispositiva.
Esta misma forma puede ver, aunque no existe ninguna disposicin que as lo establezca, sino de requisito, al menos de modelo
aplicable en cuanto sea posible para toda resolucin administrativa definitiva que decide sobre derechos u obligaciones de los
particulares, que resuelva recursos, revoque resoluciones anteriores etc., o establezca en forma permanente deberes para los
funcionarios, Es de gran valor que el acto sea motivado y fundado es decir, que la autoridad aprecie siquiera someramente los hechos
que le inducen a adoptar la medida confiada por la ley a su arbitrio, a fin de que el particular afectado, y en su caso, los tribunales no
tengan dudas acerca de la razonabilidad y juridicidad de la medida aplicada.
b) Verbal: con Fran frecuencia la forma es verbal, como las rdenes que dan los superiores jerrquicos a sus subordinados, o as de la
a) En sentido amplio podra sealarse un complejo de causas o concausas que seran las condiciones de fondo, de motivacin, de
competencia, a de forma y de procedimientos en cuanto estn prescritas corno indispensables. Todas ellas son causas en el sentido de
condiciones de regularidad y validez del acto administrativo. Este es en el sentido implcito de causa que se tiene en mente cuando
se exponen os fundamentos jurdicos del acto. Es una transposicin de la ley fsica de la causalidad a la esfera de la cultura. La
diferencia radical es que en la primera las, causas y sus efectos estn dados en la naturaleza, en tanto que en la segunda el creador del
Derecho pone las causas y les atribuye efectos jurdicos. La razn del acto consistir en haberse cumplido todas las mencionadas
condiciones. Con estas condiciones, constituiran las premisas necesarias para llegar a la conclusin de la validez del acto, que es en
o que consiste el juicio jurdico.
b) Todas estas causas, premisas, condiciones o presupuestos estn contenidas explcita o tcitamente en la ley de modo que, no hay
sin razn, se afirma que es la ley y la sancin inherente a ella la causa de todo obrar jurdico.
c) Pero es que la misma ley obedece a la causa mediata que de manera general se resume en el bien comn y cada uno de sus
institutos y disposiciones responde a un fin especifico que es la llamada "Legis ratio". Es por consiguiente la causa final, propia del
obrar cultural, la que cabe analizar ahora.
En la primera situacin descrita, se encuentran los actos reglados en los que la ley vincula estrictamente el acto al presupuesto de
hecho, de manera que este viene a ser el motivo determinante, podra decirse que es el disparador del acto, puesto que producido el
hecho debe expedirse el acto. Tal es la funcin del hecho imponible con respecto al acto administrativo de recaudacin y a de los
hechos ilcitos al de la sancin, que son los ejemplos tpicos. En estos casos, producido el hecho, el acto administrativo cumple su
finalidad y no habra nada ms que averiguar acerca de su causa.
Distinta es la situacin en que de encuentran los "actos discrecionales, en que la ley confiero a a autoridad a facultad de elegir a
medida a adoptar y la oportunidad de obrar. Esta facultad es para que ella pueda adoptar las medidas adecuadas para cumplir con los
fines que expresa e implcitamente la ley tiene en vista. Por ejemplo, la facultad concedida para imponer multas entre un mnimo y un
mximo conforme a la gravedad de la infraccin. Si a autoridad impone la sancin con otra finalidad que a de adecuarla a la gravedad
de la trasgresin (ej.: niega la toma de agua por otro motivo no relacionado con el caudal de las aguas o arresta con otro fines que los
constitucionales) incurre en la "desviacin de poder. Si se quiere, el acto adolece de falta de causa o de falsa causa. Por esta razn se
hace necesaria la motivacin del acto en el ejercicio de facultades discrecionales, para que sea aparente la causa.
13) PRONUNCIAMIENTO. EFICACIA RELATIVA DE LA VOLUNTAD DEL AGENTE.
No pueden servir de mucho para esclarecer el papel de a voluntad en el acto administrativo las Teoras Civilistas acerca del elemento
voluntario en e acto jurdico privado, tanto en la Teora Sicolgica que atiende a la voluntad real como la objetiva en que se atiende a
la declaracin de voluntad. Esto es as porque en el Derecho Privado sigue vigente la autonoma de la voluntad.
En tanto que en el Derecho Administrativo la autoridad tiene su voluntad atada a la ley, de modo que por ms amplio margen de
accin que esta le confiera, no puede querer sino lo que la ley quiere. Adems la declaracin de voluntad es consensual en el uno y
unilateral en el otro
Tanto difiere a voluntad en uno y otro acto jurdico, que podra drsele al del acto administrativo un nombre ms significativo, el de
pronunciamiento, que destaca su unilateralidad y a la vez su exterioridad: pronunciamiento como accin y efecto de pronunciarse,
de manifestarse. Este elemento es esencial para el acto administrativo. No puede este existir sin pronunciamiento de la autoridad
administrativa
Una demostracin extraordinaria del papel jurdicamente irrelevante de la voluntad en el acto administrativo, viene a ser la creciente
automatizacin de la administracin tributaria en que la determinacin del impuesto, recargos, multas, etc. los da la computadora.
En cuanto a los actos discrecionales, en los que la ley ha confiado al discernimiento y libre eleccin del agente la adopcin de la
medida adecuada, hay mayor margen de voluntad para el mismo. Pero ella est siempre sujeta a fines y circunstancias de hecho
determinado. No es una voluntad autnoma como en Derecho Privado, sino un poder jurdico condicionado, y los vicios de voluntad
de que pueda adolecer el acto, son causas que conducirn a un exceso o desviacin de poder que son efectos objetivos.
El elemento voluntad que ha de tenerse en cuenta en el acto administrativo es el poder jurdico que ha sido ya estudiado.
Una vez producido el pronunciamiento, no cabe averiguar cual ha sido la intencin sicolgica, sino la intencin lgica o ms bien
fenomenolgica, incita en el acto y la norma jurdica resultante que les da sentido y alcance de manera objetiva.
14) HECHOS Y ACTOS JURDICOS ADMINISTRATIVOS.
En la doctrina tradicional se tratan generalmente los hechos y actos administrativos como s fueran cosas separadas e independientes.
Para evitar conclusiones a veces desconcertantes
Al analizar la relacin estructural que liga a unos con otros se tiene que: el ordenamiento jurdico consiste en un deber ser, en
presencia de determinados hechos que pueden ser voluntarios o simples y son el de "antecedente condicionante" de la norma
contenida en el acto administrativo (o resolucin), debe observarse una conducta correlativa especfica, sea por los agentes estatales,
sea por los particulares (conducta que consiste tambin en hechos y son a consecuencia). Si es A, el hecho, debe ser B a conducta. La
norma jurdica enlaza el hecho antecedente con la conducta consecuente, relacin jurdica de causa y efecto,
El "hecho antecedente o causal puede ser tanto un:
Hecho Ilcito como Lcito: El hecho de introducir mercaderas por vas no habilitadas est calificado como contrabando, y el
introducirlas legalmente por las aduanas est calificado como hecho imponible a los efectos del pago de impuestos.
Acto jurdico: el hecho do suscribir un contrato o emitir una letra de cambio, es tambin un hecho imponible.
Condicin jurdica: El hecho de ser nacional y haber cumplido una edad reglamentaria, confiere la calidad de ciudadano y el derecho
a voto.
Una omisin: El hecho de no explotar racionalmente el propietario sus tierras puede dar lugar a la expropiacin de las mismas.
Un hecho accidental: Producido dentro de la Administracin, no imputable a culpa o negligencia de sus agentes, como en el caso del
dao causado por la rotura del cable de un guinche en el puerto, que puede dar lugar al deber de indemnizacin de parte del Estado.
En conclusin, la consideracin de los hechos que interesen al Derecho Administrativo, est necesaria e indisolublemente implcita
en la teora del acto administrativo, de modo que el estudio de cada norma conlleva al examen cuidadoso de los hechos que la
condicionan, as como de lds que son su consecuencia o cumplimiento.
IMPORTANCIA DE LA DISTINCIN.
Es importante para el rgimen contencioso-administrativo, la distincin, dado que slo el acto individual puede ser objeto directo del
recurso contencioso de modo que para impugnar el de carcter general el reglamento, hay que esperar o provocar su aplicacin al
caso individual.
3)
En cuanto a la competencia que interesa en primer lugar para destacar las diferencias, podra aludirse a sus implicaciones extremas:
que por a va del acto reglamentario que deviene cuasi-legislativo, la Administracin llega a sustituir a la legislatura en esferas cada
vez mas amplias: en tanto que mediante actos administrativos individuales que resuelven asuntas contenciosos y que por esta razn
pueden calificarse de cuasi-judiciales, la Administracin se adelanta a la jurisdiccin de los tribunales.
Estas son solo proyecciones posibles de las respectivas competencias, pero demuestran hacia donde ellas apuntan y pueden afectar,
cada una por su parte, el principio de la separacin de poderes.
Habiendo estudiado las diferentes clases de reglamentos en su calidad de fuentes del Derecho Administrativo, corresponde examinar
los actos que los generan, especialmente desde el punto de vista de la competencia requerida para los mismos. Es claro que las
conclusiones en esta materia afectarn directamente al reglamento, de ciado que podr decirse de este, por acaso, que es irregular por
defecto de competencia. Pero parece evidente que lo que as se califica en realidad se predica del acto, que es el que puede haberse
realizado dentro o fuera de la competencia del rgano.
4)
La facultad para dictar reglamentos internos, rdenes generales o instrucciones de servicio, compete al que en el orden jerrquico
tenga subordinados: el jerarca comienza en la cspide con e! Presidente de la Repblica quien a tenor del Art. 238 InC. 1) de la CN.
es el representante del Estado y dirige la administracin general del pas.
Esta administracin general asignada al Poder Ejecutivo puede ser tambin limitada aunque no suprimida y si substituidas por medios
de control, en las instituciones descentralizadas como las Municipalidades, cuya autonoma relativa consagra a Constitucin
Nacional, y los dems que puedan ser creados por la ley.
A niveles inferiores la facultad de dictar reglamentos internos la tiene el Ministro, Jefes de Departamentos, Directores de Divisiones,
y Secciones, etc., y todos aquellos que tienen subordinados a sus rdenes. Si dicha facultad no est expresa en la ley o reglamento
orgnico, ella proviene del mero orden jerrquico.
5) EFECTOS INDIRECTOS DE REGLAMENTOS INTERNOS
Se debe distinguir cuidadosamente los efectos indirectos que puedan tener tos reglamentos internos sobre los particulares, de los
efectos directos reservados a otra clase de reglamentos Ejemplo Un horario de oficina rige solamente para los agentes de la
Administracin pero tiene por consecuencia que los particulares no pueden exigir que se les atienda antes o despus del horario
establecido. Otras veces la distincin no es tan fcil. Un ejemplo podra ilustrar los diferentes matices: si el reglamento exige a los
agentes de recaudacin que perciban el pago de tributos:
a) En moneda de curso legal y no en cheque
b) En cheques u otros valores.
c) Con aditamento de intereses.
En a) el efecto del reglamento no ir ms alto del que la ley monetaria atribuye al curso legal y por consiguiente influir legalmente
sobre los contribuyentes slo como efecto indirecto de un reglamento interno;
En b) si bien el pago en cheque u otros valores pueden ser considerados como forma de recaudacin y no de una nueva obligacin
tributaria, requerirla facultad para reglamentar la recaudacin que si no ha sido concedida a otro rgano, compete
constitucionalmente al Poder Ejecutivo;
En c) a ttulo de reglamento interno, se impondra a los contribuyentes en una obligacin nueva que requerira expresa deliberacin
legislativa
Las rdenes o instrucciones de carcter general impartidas por los rganos administrativos a sus subordinados no son de observancia
obligatoria para los contribuyentes y responsables. La cuestin consiste en saber cuando se trata solamente de efectos indirectos del
reglamento interno sobre los particulares y cuando de obligaciones nuevas no respaldadas en la ley.
6) FACULTAD PARA DICTAR REGLAMENTOS DE EJECUCIN.
Hay que entender el calificativo de ejecucin, ejecucin aplicado a vierta clase de reglamentos, ya que todos ellos sea de la clase
que fueren, ejecutan la ley de alguna manera, sea reglando la conducta de tos agentes de la Administracin para el cumplimiento de
su cometido (reglamento interno), sea estableciendo para los habitantes normas no creadas directamente en la ley sino autorizadas en
sta (reglamento externo, ordenanza, etc.).
Este nombre estaba expresado inequvocamente en el texto constitucional pasado y que deca al enumerar las atribuciones del
Presidente "dicta reglamentos. para su ejecucin (de la ley). El Art. 238 de la C.N. de 1992, Inc. 3) establece participar en la
formacin de leyes, de conformidad con esta Constitucin, promulgarlas y hacerlas publicar, reglamentarias y controlar su
cumplimiento".
7) FACULTAD CONSTITUCIONAL DEL PRESIDENTE DE LA REPBLICA.
La facultad para reglamentar esta clase de leyes, le viene al Presidente de la misma Constitucin. No es necesario autorizacin
legal, .pero es evidente que tiene que haber una ley que reglamentar.
Esta reglamentacin consiste en desarrollar, detallar y establecer las obligaciones accesorias que sean necesarias para el
cumplimiento de la ley. No puede negar derechos, ampliar o agravar obligaciones o alterar conceptos y dems condiciones
establecidas en la ley. "No puede querer sino lo que la ley quiere. Lo que caracteriza a esta facultad de dictar reglamentos de
ejecucin, es que ella tiene mucho menor margen de discrecionalidad y est ms ceida a la ley que la de dictar reglamento externo o
autnomo que crea nuevas normas en virtud de autorizacin legal y expresa.
Un reglamento de ejecucin no debe hacer otra cosa que proveer los medios necesarios, fijar trmites y, en todo caso, llenar los
vacos con obligaciones accesorias indispensables para el cumplimiento de las ya establecidas; de ningn modo tocar o alterar el
texto, estructura y sentido de la ley.
Otra aberracin creciente es la de negarse las autoridades administrativas a dar cumplimiento a las leyes que reconocen derechos a las
personas, mientras dichas leyes no sean reglamentadas. Lo mismo que la falta de ley reglamentaria no obsta ni puede menoscabar los
derechos y garantas constitucionales. (Art. 45 de la C.N.).
POSIBILIDAD DE DESCENTRALIZACIN.
Hay en nuestro Derecho Pblico posibilidad de descentralizar la facultad de dictar reglamentos de ejecucin, sustrayndola del
Presidente de la Repblica para atribuirla a rganos subordinados del Poder Ejecutivo?.
En primer lugar, todas las prescripciones constitucionales pueden ser reglamentadas por ley, incluso las atribuciones del Ejecutivo,
siempre que no se le niegue alguna de estas atribuciones a ttulo de reglamentaria. Y no se le niega si dicha facultad es atribuida a un
rgano dependiente del Poder Ejecutivo que no est constituido solo por el Presidente de la Repblica sino por los Ministros y toda la
Administracin que aquel tiene a su cargo; La llamada reserva d la Administracin comprende tambin la facultad de reglamentar
leyes.
Adems, como pauta general de interpretacin, ha de optarse por las soluciones que satisfagan mejor las necesidades y tendencias
surgidas con a complejidad de la Administracin pblica moderna, tina de esas tendencias es la descentralizacin, no slo necesaria
sino inevitable.
Lo que quedara por resolver es s, reglamentada la ley por el rgano designado en la misma, lo reglamenta a su vez el Poder
Ejecutivo. Si se acepta la posibilidad constitucional de la posibilidad de la descentralizacin; la solucin no puede ser otra que la de
hacer prevalecer el reglamento del rgano descentralizado, por razn de competencia establecida en la ley.
8) REGLAMENTOS EXTERNOS REGULACIN ADMINISTRATIVA EN MATERIA RESERVADA A LA LEY.
A diferencia de los reglamentos internos (los de mera ejecucin que slo especifican o complementan obligaciones o prohibiciones
ya establecidas en la ley), los reglamentos externos crean tales obligaciones y prohibiciones, en virtud de una autorizacin legal, pero
regulando de este modo, automticamente, las ms variadas actividades dentro de la colectividad.
La cuestin consiste en dilucidar como y en que condiciones pueden llegar a ser competentes el Poder Ejecutivo y sus rganos en una
materia reservada a la ley, como es la de crear toda clase de mandatos, obligaciones y prohibiciones, principio esencial en la divisin
de poderes y el estado de derecho.
El art. 44 de la C.N. establece: Nadie estar obligado al pago de tributos ni a la prestacin de servicios personales que no hayan sido
establecidos por la ley. No se exigirn fianzas excesivas ni se impondrn multas desmedidas.
Y el Art. 9 en su 2do. Prrafo establece: Nadie est obligado a hacer lo que la ley no ordena, ni privado de lo que ella no prohbe.
Consecuencia de estos dos artculos de la Constitucin Nacional es que el Poder Ejecutivo y sus rganos no pueden crear
obligaciones y prohibiciones sino por expresa autorizacin legislativa. Hay en esto una verdadera delegacin de poder y es por ende
tambin apropiado el nombre de Reglamentos Delegados, que suele caerse a los que de este modo se dictan.
Otra cosa son las ordenanzasque segn la Constitucin Nacional francesa dicta el Poder Ejecutivo en materias substradas a la
competencia del Poder Legislativo. Son verdaderas leyes y no reglamentos delegados por ley". Tambin los decretos-leyesen
nuestra Constitucin Nacional son leyes autorizadas por la Constitucin", Solo que a diferencia del sistema francs, estos decretosleyes estn sujetos a la aprobacin legislativa. Para la validez del decreto se necesita el refrendo del ministro del ramo.
y Comercio que prohben la importacin do ciertos productos en beneficio de la industria y agricultura nacionales, o limitacin a la
exportacin de materia prima a fin de que sea industrializada en el pas. Y es justamente en esta materia que se acenta la necesidad y
se extiende de hecho la reglamentacin mediante rganos ejecutivos, en lugar del legislativo.
Aplicando rigurosamente el principio segn el cual las funciones pblicas son indelegables salvo expresa, autorizacin de la norma
superior, seran nulos y de ningn valor no solamente los edictos que dictan os rganos de polica de seguridad, sino tambin las
resoluciones del Banco Central del Paraguay, que reglamentan el rgimen monetario, crediticio y bancario, las del Ministerio de
Industria y Comercio fijando precios, cupos, etc. y en general los reglamentos dictados por delegacin legislativa sin expresa
autorizacin constitucional.
DISCRIMINACIN DE FACULTADES EXTRAORDINARIAS O ILIMITADAS Y ORDINARIAS O LIMITADAS.
La solucin sera conciliar los principios constitucionales con las exigencias del bien comn. En este plan puede recurrirse al Art. 3
de la C.N. que prohbe a todo poder estatal atribuirse, ni otorgar a otro poder, ni a persona alguna, individual o colectiva, facultades
extraordinarias o la suma del poder pblico. Obligacin que a contrario sensu, estara permitida la delegacin legislativa al Poder
Ejecutivo o a sus rganos, dentro de materias definidas y limitadas. Podra argirse que no basta que la delegacin de una funcin
pblica no est prohibida sino que debe estar expresamente autorizada (si no, cualquier rgano estatal podra delegar sus funciones so
pretexto de que no le est prohibido hacerlo.
Admitir reglamento administrativo sin autorizacin legal en todas estas materias sera trastocar por completo !as atribuciones de los
poderes ejecutivo y legislativo.
10) EL PROBLEMA DE LAS FACULTADES CUASi LEGISLATIVAS.
Llamamos facultades cuasi legislativas a aquellas .utilizadas para regular materias reservadas a la ley, lo cual constituye uno de los
problemas cruciales del Derecho Pblico de nuestro tiempo Materias de las ms importantes no son ya reguladas por la ley, sino por
reglamentos tales como la fijacin de precios, revalo de la moneda, etc., que afectan ms directa e intensamente-a a mayora de os
habitantes que muchas leyes ordinarias.
La tendencia observada puede desembocar en una burocracia omnipotente, pues la regulacin por rganos administrativos es
autocrtica, pues dictan reglamentos importantes de un gabinete, sea unipersonal o un consejo administrativo, en tanto que la del
legislativo es democrtica, pues las leyes son sancionadas mediante debate pblico.
Se debe encontrar solucin al problema, ya que por un lado el Congreso no tiene tiempo para ocuparse en adecuar la legislacin a
circunstancias cambiantes, ni la competencia tcnica requerida, ni el mbito apropiado para dar la solucin oportuna y acertada.
Imagnense por ejemplo la especulacin que se desatara de ser presentado al congreso un proyecto de ley de devaluacin de la
moneda, asunto que debe ser resuelto de la noche a la maana, y en cuanto sea posible sin que lo sepa nadie ms que el rgano al que
se ha conferido competencia para el efecto. Y por otro lado no puede atribuirse sin limitaciones y sin controles efectivos a un rgano
ejecutivo la facultad de tomar decisiones que le convierten en regulador de la vida econmica del pas.
11) MEDIOS DE CONTROL DEL PODER LEGISLATIVO. Los posibles medios de control para garantizar el correcto ejercicio de la facultad reglamentaria son:
El control jurisdiccional mediante un rgimen adecuado para la justa y pronta decisin de los redamos particulares
lesionados por la reglamentacin administrativa.
La participacin directa y autntica de los sectores afectados, .para paliar el poder burocrtico, con un instrumento de
democratizacin de la Administracin.
Obs.: El Congreso internacional de Juristas de Ro de Janeiro, ao 1960. Aport ciertas recomendaciones, el acto por el cual los
poderes legislativos son delegados, debe cuidadosamente definir la extensin, el propsito y si fuere posible a duracin de la
delegacin y proveer el procedimiento por el cual podr ser ejercida, encomendar a comisiones permanentes a tarea de vigilar toda a
legislacin delegada, entre otros.
12) RGANOS E INSTITUCIONES CON FACULTADES REGLAMENTADAS EN NUESTRA LEGISLACIN.
Por decreto ley se asigna materias de competencia a los Ministerios, enumerndolas de manera general amplia. La distribucin de
funciones significa solo, que dictada una ley, si sta no designa otro rgano de ejecucin, su aplicacin corresponder al Ministerio al
cual se atribuye funciones en la materia.
a) Municipalidad: Institucin con facultad reglamentaria tpica, cuya autonoma consagrada en la Constitucin Nacional significa
precisamente facultad para dictar sus propias normas, ordenanzas. La autonoma municipal y su facultad reglamentaria vienen
impuestas por la necesaria descentralizacin administrativa, para la mejor atencin de las necesidades locales y polticas para el
ejercicio del gobierno propio. La Constitucin Nacional en su art. 168 inc 1) establece materias de competencia municipal,
urbanismo, ambiente, abasto, educacin, cultura, deporte, turismo, asistencia sanitaria y social, instituciones de crdito, cuerpos de
inspeccin y de polica.
b) Polica Nacional: Siempre se ha concedido facultades para dictar reglamentos, que en nuestra terminologa legal se llaman
edictos, a rganos especializados como la Polica, dotados de fuerza material para hacerlas cumplir coactivamente en caso
necesario. Esta delegacin est fundada en la peculiaridad de las funciones policiales que deben hacer frente a las circunstancias
cambiantes y requieren con frecuencia medidas de urgencia, a las que no podra atender adecuadamente la legislatura. Las materias
de su competencia segn la Constitucin Nacional en su art. 175 seran: preservar el orden pblico legalmente establecido, as como
derechos y seguridad de las personas entidades y sus bienes, prevencin de delitos; investigatorios, etc.
c) Salud Pblica:
Materias de su competencia tales corno higiene, servicios mdicos-quirrgicos, polica sanitaria fluvial, rea de fronteras de
inmigracin, de alimentos y alimentacin, fijacin de aranceles de servicios de asistencia y profilaxis, tratamiento obligatorio, etc.
(Ministerio de Salud).
d) Materia Monetaria, crediticia y Bancaria: El Barco Central del Paraguay por ley tiene facultades reglamentarias muy amplias para
regular la economa nacional. Entre las materias se encuentran: fijacin y modificacin del valor par del guaran, circulacin de
monedas extranjeras y autorizacin para operar en cambios, permisos de importacin, exportacin, fijacin de tasas d encajes
legales, regulacin del crdito bancario, etc.
e) Otras materias Econmicas como Industria, Comercio, Agricultura y Ganadera: Son los respectivos Ministerios los que poseen
facultades reglamentarias a sus respectivas materias.
f) Empresas Pblicas en General, IPS.: No tienen facultad para dictar reglamentos obligatorios para la generalidad de los habitantes
(reglamentos externos) y solamente reglamentos de servicios (reglamentos internos).
a) Actos Declarativos: el acto es declarativo cuando no hace ms que expresar el derecho o la obligacin preexistente por
cumplimiento de las condiciones legales y reglamentarias. Ejemplo: El decreto por el cual se concede (debera decirse se declara
adquirida) la jubilacin a una persona por haber cumplido con anterioridad los requisitos del caso. Este acto se rige por la ley vigente
en el momento en que se perfeccion el derecho o la obligacin. Ejemplo: El derecho a la jubilacin se rige por la ley bajo cuya
vigencia se ha perfeccionado.
b) Actos Constitutivos: En este acto el derecho u obligacin nace con el pronunciamiento de la autoridad. Ejemplo: El permiso o
autorizacin para el ejercicio de un derecho. Este acto se rige por la ley en el momento del pronunciamiento.
Ejemplo: El permiso municipal de edificacin por la Ordenanza bajo a cual es otorgado.
Es evidente la estrecha relacin que existe entre esta clasificacin y la de reglados y discrecionales. Un acto ser declarativo en la
mecida en que est reglado y constitutivo en cuanto sea discrecional.
El acto declarativo se rige por la ley vigente en el momento en que se perfeccion el derecho o la obligacin. En tanto que el acto
constitutivo se rige por a ley vigente en el momento de su pronunciamiento. Como ejemplos: el derecho a la jubilacin y la
prescripcin liberatoria del tributo se rige por la ley bajo cuya vigencia se han perfeccionado; el permiso municipal de edificacin,
por la ordenanza bajo la cuales otorgado.
7) PREPARATORIOS Y DEFINITIVOS.
a) Actos Preparatorios: O interlocutorios, son los que inician o impulsan y dan lugar a las sucesivas fases del procedimiento,
administrativo, como la resolucin por la cual se ordena a instruccin de un sumario o la recepcin de pruebas, dentro del mismo.
b) Actos Definitivos: Son los que ponen fin al procedimiento como la resolucin por la cual se condena o absuelve al que ha sido
objeto del sumario.
La distincin tiene importancia en razn de que en nuestra ley en materia contencioso administrativa concede el recurso solamente
contra las resoluciones que causen estado, entendindose que causan estado en la Instancia administrativa las resoluciones
definitivas. Es tambin una cuestin delicada resolver si son tambin recurribles, a ttulo de causar estado, las interlocutorias que
decidan algn artculo, o causen gravamen irreparable. Ejemplo: La negacin de recepcin de la oferta en el procedimiento de la
licitacin pblica. Se ve por un lado que la ley no ha querido conceder el recurso contencioso administrativo contra resoluciones
iriterlocutorias para no entorpecer el procedimiento administrativo. Pero, de otro lado, se violara el precepto constitucional de la
defensa, y es esto el argumento que a nuestro juicio debe prevalecer en-el caso.
Lo que estamos tratando es el recurso contencioso-administrativo. Aparte de este, caben los recursos administrativos de
reconsideracin y jerrquico contra las resoluciones interlocutorias, si la ley a su vez no los ha limitado.
8) DECISORIOS O CUASI JUDICIALES.
Actos Decisorios d Cuasi- Judiciales: Son los actos administrativos que definen, declaran o constituyen derechos u obligaciones para
una persona determinada o un grupo determinado de personas.
Tienen importancia a los efectos de saber quienes son partes en el procedimiento administrativo y contencioso. Cuando la resolucin
-administrativa decide sobre mejor derecho entre 2 o ms personas, debe considerrselas partes a los efectos procesales a todas ellas,
conforme lo tiene resuelto la Corte Suprema de Justicia.
9) ACTOS REGISTRALES.
Actos Registrales: Son anotaciones en Registros Pblicos que pueden tener diferentes efectos jurdicos: los que constituyen derechos
a favor del registrante, como la propiedad de una marca comercial que se confiere can su registro y que son solamente constatacin o
documentacin de hechos relevantes para el orden jurdico, sea con efecto ad salemnitatem o ad probationem, como lo son los del
Registro Civil en General, los del Registro Cvico, etc.
Por esta razn, no se admite que la Administracin pueda ejecutar o hacer ejecutar por a fuerza sus propias resoluciones sino en
determinadas condiciones:
a) Que la ley prescriba para el caso, la intervencin judicial, como para el cobro compulsivo de crditos fiscales y el allanamiento de
domicilio.
b) Que no se apliquen penas reservadas a la jurisdiccin criminal.
c) Que no sean decisiones o actos del Derecho Privado que competen a la jurisdiccin ordinaria y aunque fueran del Derecho
Administrativo, siempre que tengan los mismos o anlogos efectos, como la desocupacin forzada de bienes del dominio pblico y la
apropiacin inmediata de bienes expropiados, en cuyos casos la administracin debe demandar el desalojo y la posesin judicial d el
inmueble expropiado, respectivamente.
d) Que el cumplimiento de la resolucin sea urgente y no haya otro medio que el uso de fa fuerza para hacer frente la situacin, como
la demolicin de edificios en peligro inminente de derrumbe o en cas de incendio.
e) En otros casos, cundo la ley misma autoriza expresamente el uso de la coaccin administrativa, como el comiso de mercaderas
en contrabando y de artculos de comercio declarados daosos para la seguridad, la salud o la moralidad pblica, etc.
15)
- Ejecutoriedad: Es la condicin o estado que permite la ejecucin o cumplimiento de una sentencia o una resolucin administrativa.
La regla general tanto en el Derecho Procesal Comn, como en el Derecho Administrativo, es que la ejecutoriedad de la resolucin
judicial se opera slo por el consentimiento de las partes o, en caso de ser recurrida por la confirmacin del superior.
Tanto el acto judicial como el administrativo tienen la obligatoriedad de a norma jurdica contenida en ellos. Para que se suspenda su
ejecucin debe existir alguna disposicin legal que as lo imponga. Es as como se dispone que la interposicin de recursos contra la
resolucin administrativa tenga efecto suspensivo.
Esta es la nueva regla en materia administrativa, dado que la legislacin anterior estableca como regla general el principio solve et
repete, pagar para repetir, o sea el pago del impuesto para recurrir a la va contencioso-administrativa Esta disposicin hoy derogada
lesionaba el Derecho Constitucional de la defensa causando daos u reparables en los particulares Cabe destacar que la ley 125/91
establece en el artculo 150, que las disposiciones en ellas contenidas no tienen aplicacin en matero aduanera por lo que en esta
materia se aplica todava el principio solve et repete.
EXCEPCIONES.
Son muy pocas las excepciones a esta regla, como en el caso de medidas precautorias y las resoluciones recadas en juicio de
prestacin de alimentos.
Se establece en el artculo 195 de la Ley Orgnica Municipal que no se admitir ante las autoridades judiciales o administrativas, la
accin que tenga por objeto impedir o suspender el cumplimiento de las resoluciones municipales en lo concerniente a la seguridad,
higiene, moralidad publica y bienes del dominio pblico comunal. A contrario sensu cabe admitir efectos suspensivos de recursos
administrativos y judiciales en materias que no sean las sealadas en la ley a las que hay que agregar otras en el orden nacional, como
la del orden pblico y perturbacin grave en los servicios pblicos.
16) FUERZA EJECUTIVA.
El instrumento en que consta el acto administrativo es, instrumento pblico. Como tal, trae aparejada ejecucin
CC. Art. 383.- El instrumento pblico har plena fe mientras no fuere argido de falso por accin criminal o civil, en juicio principal
o en incidente, sobre la realidad de los hechos que el autorizante enunciare como cumplidos por l o pasados en su presencia.
CC. Art. 384.- Los jueces pueden declarar de oficio la falsedad de un instrumento pblico presentado en juicio, si de su contexto,
forma y conjunto resultare manifiesto hallarse viciado de falsedad o alteraciones en partes esenciales.
Si se arguyere de falsedad una copia autorizada del instrumento pblico, bastar para comprobarla su cotejo con el original,
diligencia que el juez podr ordenar de oficio.
CC. Art. 385.- Los instrumentos pblicos hacen plena fe entre las partes y contra terceros:
a) en cuanto a la circunstancia de haberse ejecutado el acto;
b) respecto de las convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos y dems declaraciones contenidas en ellos; y
c) acerca de las enunciaciones de hechos directamente relacionados con el acto jurdico que forma el objeto principal.
Ahora bien: El instrumento pblico prueba la existencia del acto administrativo y hace fe en juicio mientras no sea redargido de
falsedad. Pero no prueba la validez del acto contenido en el mismo. Este debe haber llenado los requisitos de regularidad y validez.
Esta distincin es importante a los efectos de las excepciones que puedan oponerse en el correspondiente juicio ejecutivo.
CCP. Art. 448.- Ttulos ejecutivos. Los ttulos que traen aparejada ejecucin, de conformidad con el artculo 439, son los siguientes:
a) el instrumento pblico;
b) el instrumento privado suscripto por el obligado, reconocido judicialmente o cuya firma estuviere autenticada por escribano con
intervencin del obligado y registrada en el libro respectivo;
c) el crdito por alquileres o arrendamientos de inmuebles;
d) la confesin de deuda lquida y exigible prestada ante juez competente;
e) la cuenta aprobada o reconocida como consecuencia del procedimiento establecido para la preparacin de la accin ejecutiva;
f) la letra de cambio, factura conformada, vale o pagar y el cheque rechazado por el Banco girado, protestados de conformidad con
la ley, cuando correspondiere, o, en su defecto, reconocidos en juicio;
g) la pliza de fletamento, el conocimiento, carta de porte o documento anlogo, y, en su caso, el recibo de las mercaderas a
embarque;
h) los dems ttulos que tengan por las leyes fuerza ejecutiva, y a los cuales no se haya sealado un procedimiento especial.
17)
PROCEDIMIENTO DE EJECUCIN.
La mismo ocurre con el acto jurdico del Derecho Privado, con una diferencia fundamental: rige para este la regla de no puede ser
sancionado de invalidez si la sancin no est prevista en la ley, sea de manera especia corno en el acto de incapacidad prevista en
nuestro Cdigo Civil, sea de manera general como la sancin para los actos contrarios a la moral y buenas costumbres, tambin
previsto en el citado cuerpo legal. Esto es as porque el Derecho Privado reconoce la autonoma da la voluntad dentro de los lmites
prescritos en la ley, vale decir que est permitido lo que no est prohibido y, entonces, el acto jurdico privado no pude ser sancionado
de invalidez o nulidad si no han violado alguna prohibicin.
El acto administrativo requiere como condicin esencial no que no este prohibido, sino que este autorizado expresa o implcitamente
en la Constitucin, en la ley o en el reglamento, que es en lo que consiste el principio fundamental de legalidad de a Administracin.
Por consiguiente, la sancin de invalidez del acto administrativo no necesita estar prevista: le viene de su propia esencia. Por el
contrario, para que no sufra la sancin tendra que ser eximida de ella, sea en virtud de disposicin especial, sea por aplicacin de
principios generales de Derecho.
En el Derecho Administrativo todo lo que no est permitido est prohibido.
3)
CATEGORAS DE NULIDADES.
La invalidez se traduce en diferentes clases o categoras de nulidades, acerca de las cuales existe en a legislacin comparada y en las
obras de los autores la ms grande diversidad, tanto en el concepto como en la terminologa.
Tratando de simplificar una materia bastante complicada, puede reducirse el estudio a las categoras ms relevantes, las que, bajo
distintas denominaciones comprenden, si no totalmente, al menos lo mas importante de las comnmente mencionadas en la
legislacin y en la doctrina.
Comencemos por eliminar la categora de actos inexistentes, ya que si nos vamos a ocupar de ellos es porque existen de alguna
manera. Slo podra ser aquellos que por carecer de elementos esenciales del ato administrativo son nulos como si no existieran, y
entonces caben en la categora de actos nulos. Verdaderamente inexistentes sera por ejemplo los actos de un usurpador que solo
caben bajo la consideracin de delito pero no de acto administrativo.
Debemos citar tambin la distincin de nulidad absoluta y relativa que, si se refiere a quienes puedan alegarla, consiste en la
impunidad, que es de carcter procesal y no es una cualidad del acto; y si se intenta acoger en ella a discriminacin entre inters
general e inters particular, es insegura y riesgosa, puesto que a proteccin de los intereses particulares es 1ambin de inters general
y en todo caso cabe el diferente tratamiento bajo la distincin de nulidad y anulabilidad que son las categoras mas aceptadas en la
doctrina y constituyen el eje del rgimen de las nulidades de nuestro Cdigo Civil.
Hay que mantener tambin la distincin de nulidad manifiesta y no manifiesta que analizaremos ms adelante.
4)
CAUSAS DE NULIDAD.
Dada la gravedad de las consecuencias atribuidas a la nulidad, interesa sobremanera saber cuales son sus causas. Y como que no
existe ley administrativa que enuncia y sistematice las nulidades, de los que no hay que extraarse, cuando el Derecho Civil, mucho
ms antiguo y elaborado, tampoco contiene un ordenamiento satisfactorio, y de ste solo algunas disposiciones son aplicables parcial
y subjetoriamente, hay que recurrir a la doctrina que generalmente indica las siguientes causas de nulidad:
a) Sancin Legal Expresa: Cuando la misma ley prev la sancin de nulidad para el acto administrativo dictado sin cumplimiento de
determinadas condiciones o requisitos, salvo que haya empleado con impropiedad evidente la calificacin de nulo en lugar de
anulable, el acto es nulo, con todas sus consecuencias.
b) Prohibicin Legal: El acto administrativa dictado contra La expresa prohibicin de la ley, es nulo. Si en las mismas condiciones en
Derecho comn es tambin nulo el acto jurdico privado, con mayor razn en Derecho Administrativo cuando la ley, a ms de no
conferir la autorizacin requerida, veda expresamente un acto determinado.
c) Falta de Autorizacin Legal: Si no est autorizado expresa o implcitamente y si no es en la ley, en algunas de las fuentes admitidas
en Derecho Administrativo, est viciado de nulidad, como en el caso de la percepcin de impuesto o de aplicacin de sancin sin ley.
En el caso de que exista la autorizacin pero se ha excedido en su aplicacin, el acto no sera nulo sino simplemente anulable,
mediante su reforma.
Y si la autorizacin ha sido dada con un margen de discrecionalidad para la apreciacin de la conveniencia u oportunidad de la
medida y la autoridad se excede en su facultad o la distorsiona ejercindola con una finalidad distinta de la que la ley ha tenido en
vista, entonces habr extralimitacin o desviacin de poder, segn los casos, posibles de nulidad si no pudieran ser corregidos
mediante su reforma.
d) Falta del Presupuesto de Hecho: Anloga a la causa de nulidad precedente es la falta del presupuesto de hecho, corno el caco de
inexistencia del hecho generador de impuesto o de la infraccin punible. En el caso de que existiera el hecho y slo se ha incurrido en
una apreciacin defectuosa del mismo, el acto sera meramente anulable.
e) Incompetencia: En correspondencia con la causal de nulidad por incapacidad en el Derecho Civil, lo es tambin la incompetencia
del rgano en el Derecho Administrativo y an mas grave en este, porque puede llegar a configurar el delito de abuso de autoridad.
Tanto la falta de competencia en razn de la materia como en la territorial, constituyen vicios de nulidad.
Sin embargo, si la falta de competencia no es absoluta sino en relacin a los rganos de una misma institucin administrativa, como
en el caso de la resolucin dictada por un jefe de departamento, siendo el rgano competente el director de la institucin, pensamos
que puede ser considerado como anulable, sujeto a la confirmacin del superior.
e) Forma y Procedimiento: La inobservancia de la prescrita en la ley, es causa de nulidad, aunque fuese reformable. La nulidad del
acto exige que sea dictado de nuevo con la formalidad prescrita.
Lo misma sucede con la inobservancia del procedimiento establecido en la ley. Para dictar resoluciones que afecten a la persona o sus
derechos o agraven sus obligaciones, es inexcusable no dar lugar a la defensa, aunque no haya procedimiento previsto para el efecto,
en virtud de (a inviolabilidad de la defensa en juicio. (Art. 17 inc. 5, C.N.).
Si por inexistencia de procedimiento establecido la autoridad 0pta por el que considera ms adecuado para los fines de la ley cuya
ejecucin le compete y ste es considerado a posteriori inconveniente o inoportuno no sera necesariamente nulo, a nuestro parecer
sino simplemente anulable.
5) OTRAS CAUSAS DE NULIDAD: DOLO. ERROR, VIOLENCIA, MORALIDAD.
En el acto administrativo no cabe atender a la voluntad propia del agente que slo debe pronunciarse conforme a la les, el dolo, error
y violencia que vician dicha voluntad que no pueden tener el mismo efecto que en Derecho Privado. Sern causas de nulidad del ato
administrativo en tanto cuanto fuesen parte para distorsionar el pronunciamiento del agente, de tal modo que nos encontraramos mas
bien en presencia de vicio de dicho pronunciamiento y no de la voluntad. Si, a pesar del dolo o violencia a que ha estado sometido el
agente o del error a que se ha intentado inducirlo, el pronunciamiento ha resultado correcto y cumple con su finalidad conforme a la
ley, aunque la hiptesis valga slo tericamente, el acto administrativo ser vlido. No sera ms que admitir el aforismo do Derecho
Procesal judicial de que no hay nulidad por la nulidad misma.
Salvo, desde luego, la responsabilidad personal del que ha usado del dolo, ejercido la violencia o inducido o tratado de inducir a error
a agente. Y salvo tambin que por tales medios se haya obtenido un pronunciamiento que, aunque formalmente correcto, constituya
una inmoralidad manifiesta. Esta s podra ser causa de nulidad que, si no expresamente prevista en le/es administrativas, est
inequvocamente consagrada en el Cdigo Civil, que prescribe que la declaracin de nulidad podr pedirse por el Ministerio Pblico
en inters de la moral. Y en la prctica, corno bien lo dice E. Forsthoff, nadie debe permanecer en el disfrute de una situacin
jurdico administrativa que haya logrado por medios deshonestos.
6) EFECTOS DE LA NULIDAD.
La sancin mxima para la irregularidad del acto administrativo es la nulidad, reservada para los defectos mas graves. La nulidad
puede ser declarada a peticin de parte p de oficio, y si es manifiesta ni siquiera necesita ser declarada. La declaracin de nulidad
tiene efecto ex une, se reponen las cosas en su primitivo estado, en cuanto fuese posible y razonable, se entiende (efecto retroactivo).
Por ejemplo, la adjudicacin del contrato de pavimentacin de una calle a un contrasta sin licitacin pblica, es nula, pero levantar el
pavimento ya construido sera absurdo y mantener sin ninguna retribucin al contratista, a ms de injusto, constituira un
enriquecimiento son causa para que los propietarios linderos de la calle.
Ms, como que no existe precio porque la adjudicacin de la obra es nula, lo razonable es que se fije el precio mediante peritos. Pero
lo dems, a pesar de la prohibicin constitucional de retroactividad que debe entenderse en sentido lato, extensivo al acto
administrativo individual, el efecto retroactivo de la declaracin de nulidad se justifica en razn de la ilegalidad grave que es su
supuesto y bajo la cual nadie puede pretender haber adquirido legtimos derechos.
El acto nulo no es confirmable ni subsanable. En lugar de confirmacin, la autoridad administrativa debe volver a pronunciarse luego
de cumplir con todos los requisitos del caso. Y en cuanto a que son subsanables, el acto nulo puede ser impugnado en cualquier
tiempo por el Derecho, siempre que no haya pasado al estado de cosa juzgada, en cuyo aso debe entenderse que no haba habido
causa de nulidad.
7) ANULABILIDAD. CAUSAS.
Al analizar estas causas de nulidad hemos visto que hay casos en que la irregularidad es menos grave, a los que sera excesivo aplicar
la rigurosa sancin de nulidad con sus drsticos efectos. Hay evidentemente una gradacin de gravedad en los posibles casos de
irregularidad, siendo relativamente fcil caracterizar los mas graves y poco menos que imposible tipificar los que sern considerados
leves, Para esto ltimo habra que descender a un casuismo (consideracin de casos particulares que se pueden prever), ocioso,
porque de cualquier manera sera necesario reservar a la autoridad administrativa y del Juez, en su caso, la estimacin de las
circunstancias y la gravitacin que se les ha de reconocer a los diversos intereses en juego: los de la colectividad y el buen orden
administrativo por una parte, y la seguridad jurdica y proteccin del particular por la otra.
8) EFECTOS.
La anulacin del acto tiene efecto ex nune (sin carcter retroactivo): en principio los efectos ya producidos quedan firmes y la
irregularidad del acto es subsanable sea por confirmacin, sea por decaimiento de los recursos que procedan contra el mismo. Pero
estos mismos efectos no pueden aplicarse mecnicamente sino de acuerdo con los indicados elementos de juicio. Por ejemplo la
liquidacin de un impuesto legalmente existente, pero percibido dems, no seria nula sino simplemente anulable y, por consiguiente,
por el efecto ex nune de la anulacin, lo pagado de ms no sera recuperable, lo que sera manifiestamente injusto. Por lo dems, el
derecho a repetir lo pagado indebidamente est expresamente reconocido en la Ley Orgnica financiera y en la Ley Orgnica
Municipal.
9)
La subsanacin por confirmacin puede ser efectuada a peticin de parte interesada, por la misma autoridad que dict la resolucin o
por el superior. En cuanto a la subsanacin por decaimiento de los recursos, ella obedece a una razn especial. Hemos dicho que en
rigor bastara el mas pequeo defecto para que el ato administrativo sea anulable, lo quede mantenerse sin solucin, constituira
permanente inseguridad jurdica, tanto para el inters particular como para el de a colectividad. Por esta razn se consideran
subsanados los actos anulables por decaimiento de los recursos que procedan contra el mismo, que no significa otra cosa, desde
luego, que dichos recursos tengan plazos dentro de los cuales deben ser ejercidos. Cuestin diferente es la de s, an despus de
quedar firmes de este modo, las mismas resoluciones pueden ser revocadas.
La falta de mrito no es causa de nulidad, siguiendo tambin un aforismo del Derecho Procesal judicial, segn el cual no hay lugar a
nulidad cuando la revocacin o reforma de la resolucin puede obtenerse por otros medios que no sean la declaracin de nulidad o
anulacin.
10)
Nulidad manifiesta es la que aparece evidente sin necesidad de investigacin de hecho o de Derecho, y No Manifiesta es la que
requiere dicha investigacin.
El carcter de manifiesta o no manifiesta puede existir en tanto en la nulidad como en la anulabilidad. En esta ltima no interesa
mayormente, puesto que hasta el momento de su anulacin el acto surte efectos y debe ser cumplido. El inters principal radica en el
acto nulo que, con la declaracin de su nulidad, debe ser considerado como si nunca hubiera existido y por consiguiente cabe
plantearse a su respecto la cuestin de si puede dejarse de cumplir an antes de dicha declaracin.
11)
PRESUNCIN DE REGULARIDAD.
La mayor parte de los autores sostiene que el acto administrativo lleva consigo la presuncin de regularidad y, por tanto debe ser
cumplido mientras no sea declarada su nulidad.
Por esta asercin no es consecuencia lgica de la nulidad que, por el contrario, invlida el acto desde su origen. Lo que est en
cuestin en realidad es una razn prctica, la de no enervar el cumplimiento de las resoluciones administrativas con la resistencia de
los obligados fundada en la afirmacin de que el acto es nulo.
Bajo otro punto de vista adquiere tambin importancia la cuestin por cuanto que de admitirse la presuncin de regularidad ser a
cargo del obligado la prueba y demostracin de la nulidad , aunque esta fuese manifiesta en lo que tambin hay notoria
incongruencia, porque, qu prueba y demostracin haran falta en el supuesto de que la nulidad sea evidente?.
La cuestin est resuelta en nuestro Derecho positivo con la definicin del delito de desacato en el Artculo N 160 in fine del Cdigo
Penal que dice: Cometen el mismo delito (desacato) los que desobedecen abiertamente los mandatos de la autoridad, siempre que
stos no sean clara e incontestablemente, arbitrarios e ilegales. Quiere decir que si es manifiesta la arbitrariedad e ilegalidad del
mandato y podemos agregar de cualquier resolucin administrativa que mande hacer o no hacer algo, no hay presuncin de
regularidad que valga y el obligado puede dejar de cumplirlo.
Hay que advertir sin embargo que pudiendo a su vez ser dudosa la calificacin de ilegalidad del mandato, de si es o no manifiesta e
incontestable y, por consiguiente, si la desobediencia es o no justificada, lo que decidirn los tribunales en ltima instancia, en
perspectiva, es bastante seria como para que el obligado no obre con ligereza.
LECCIN 7 - REVOCACIN POR CONVENIENCIA U OPORTUNIDAD POR CAMBIO DE CRITERIO
1) LA REVOCACIN EN SENTIDO AMPLIO YEN SENTIDO ESTRICTO.
Revocacin en sentido amplio significa retiro o cancelacin total o parcial de los efectos de un acto administrativo, de cualquier clase
que fuese reglamentario o individual y regular o irregular.
En tanto, en sentido estricto, se reserva la denominacin para designar la cancelacin total o parcial de los efectos del acto
administrativo por razn de conveniencia u oportunidad o por cambio de criterio en la aplicacin de la ley, sin que e acto sea en s
mismo irregular. Es en esta ltima acepcin que ser tomada aqu 13 revocacin.
Hay que retener solamente para el presente estudio que la declaracin de nulidad retroactiva, ex une, en tanto que la anulacin efecto
pro-futuro, ex nune.
Tampoco nos ocuparemos de la revocacin del acto reglamentario que se denomina como la de la ley, derogacin si es general y
abrogacin si es parcial. Recordemos nicamente que la derogacin o modificacin del reglamento slo puede tener efecto ex nune
por la prohibicin constitucional de la retroactividad de la ley.
2) REVOCACIN POR RAZN DE CONVENIENCIA U OPORTUNIDAD Y CAMBIO DE CRITERIO EN LA
APLICACIN DE LA LEY.
El problema consiste justamente en saber si el acto administrativo, una vez que cause estado en la instancia administrativa y en la
judicial, puede ser o no derogado posteriormente: en otras palabras si el acto administrativo es perfeccionado goza o no de la fuerza
de cosa juzgada, habr cosa juzgada formal, en el sentido de que el particular afectado no podr ya impugnar el acto puesto que nos
penemos en el supuesto de haberse agotado los recursos y reste por saber si habr cosa juzgada material con el alcance de que la
autoridad administrativa y la judicial en su caso, quedarn atadas a su propia resolucin sin poder revocara total o parcialmente.
3) DIVERSAS OPINIONES.
Sobre este punto hay una gran diversidad de opiniones contndose entre algunas tan extremas como la de Fleiner para quien una
situacin que va contra el inters pblico no puede subsistir ni siquiera un da ms. Y de otra parte J.C. Cassagne segn el cual existe
ya coincidencia al menos en nuestro pas (Argentina) en que regla en el acto administrativo o unilateral es la de a inmutabilidad,
irrevocabilidad o estabilidad, como algunos autores.
Sin embargo, la contraposicin es mas aparente que real, al punto de que pudiera consistir simplemente en que lo que para unos es la
regla para otros es la excepcin.
4) PRINCIPIOS RECTORES PARA LA REVOCACIN. A) PREVALENCIA DEL INTERS PBLICO SOBRE EL
INTERS PRIVADO.
Significativa es, sobre todo, la general coincidencia acerca de los principios que deben atenderse en a bsqueda de la solucin para
cada situacin concreta.
A) En primer lugar la prevalencia del inters pblico sobre el inters privado sin embargo presente que la seguridad jurdica de ste
ltimo, la estabilidad de las resoluciones que reconocen algn derecho o imponen alguna obligacin, es tambin de inters general.
En ningn caso el inters particular prevalecer sobre el inters general, la calificacin de que inters ser considerado particular a
los efectos de someterlo al supuesto inters general, es tarea tan delicada que debiera quedar reservada a la ley.
B) La res judicata (cosa juzgada) y el acto administrativo: La identidad entre la situacin invariable de la res judicata en derecho
comn, ceida a los trminos de la demanda y la contestacin, y la de ciertos actos administrativos dictados tambin para situaciones
invariables como la de una determinacin individual de impuesto resuelta definitivamente con el fisco, debe llevar a acoger esta
ltima bajo el amparo de la fuerza de cosa juzgada formal y material, que tiene la misma razn de ser y protege a la vez la seguridad
jurdica de las partes y el inters general de dar trmino definitivo a toda clase de litigios.
C) Diferencias provenientes del acto reglado y discrecional: La diferencia de situaciones provenientes de la facultad reglada y
discrecional, es otra de las variantes a tener en cuenta, porque hallndose la Administracin vinculada estrictamente a la ley en la
primera, no es procedente que puede cambiar sus resoluciones, al menos con a misma amplitud que en la segunda, en que ella tiene
justamente el arbitrio de acomodar SUS actos a razones de oportunidad o conveniencia.
D) Diferencias provenientes de los actos de ejecucin nica y sucesiva: La distincin entre actos administrativos de ejecucin nica,
vale decir que agotan sus efectos de una sola vez, y los de ejecucin agresiva, que se prolonga en el tiempo, es tambin operante,
porque si se trata de un acto de ejecucin nica, su revocacin posterior ser necesariamente retroactiva, en tanto que si la ejecucin
es sucesiva la revocacin puede afectar solamente los efectos futuros y no los ya cumplidos.
5) ESQUEMA DE LA REVOCABILIDAD.
Es evidente que no puede afirmarse en forma absoluta que el acto administrativo sea revocable o no revocable. Hay que hacer
distinciones y distinciones. Teniendo presente los principios o reglas generales que acabamos de exponer, se puede intentar un
esquema de a revocabilidad y las condiciones en que ella procede, del modo siguiente:
6) ACTOS REGLAMENTARIOS.
Los actos reglamentarios y los individuales irregulares (nulos o anulables) han sido eliminados del problema de la revocabilidad que
en sentido estricto se plantea nicamente respecto do los actos administrativos individuales regulares.
7)
A) DE EJECUCIN NICA: Cuyo ejemplo tpico es la liquidacin de impuesto que una vez pagado ha agotado sus efectos. Deben
sor irrevocables, por la invariabilidad del supuesto de hecho y el carcter definitivo do la decisin administrativa.
B) DE EJECUCIN SUCESIVA: Los actos reglados de ejecucin sucesiva,. como la jubilacin otorgada por haberse llenado los
requisitos legales para la misma, deben ser tambin irrevocables, porque habindose pronunciado a autoridad sobre la precedencia de
la jubilacin, la seguridad jurdica exige que no puede cambiar posteriormente de criterio o de interpretacin sobre lo ya resuelto. Sin
embargo, podran darse situaciones en los que el inters pblico sea de tal modo relevante, que llegara a exigir una solucin contraria.
Tal sera el caso de un permiso de edificacin que, aunque regularmente concedido, presentara graves riesgos de inseguridad en el
curso de su ejecucin. Pensamos que el permiso sera revocable o modificable, por inters pblico.
8) ACTOS DISCRECIONALES.
A) DE EJECUCIN NICA PARA SITUACIN INVARIABLE: Los ejemplos son raros. Si la autoridad administrativa resuelve
devolver al contribuyente un pago indebido y no acreditarlo para futuras deudas, no podra revocar lo ya resuelto y menos si la
devolucin ha sido ya efectuada. Lo mismo si se considera discrecional la facultad de graduar una multa entre un mnimo y un
mximo, no se podra por un simple cambio de criterio agravar la multa ya fijada y pagada.
En los dos casos la ejecucin es nica, de una sola vez (pago) y la situacin es invariable. La razn de irrevocabilidad es tambin la
misma: la seguridad jurdica que exige que lo ya resuelto sea mantenido firme.
B) DE EJECUCIN SUCESIVA, PARA SITUACIN INVARIABLE: Ejemplo: licencia para La exhibicin de una pelcula que por
cambio de criterio de la autoridad es retirada; permiso para instalar un senatorio que por la misma causa o por exigencia de nueva
tecnologa no puede ser mantenido sin el cumplimiento de mas requisitos. En ambos casos, an cuando el permiso ha sido obtenido
legtimamente, el inters que tiene el particular de mantenerlo no podra prevalecer sobre el inters pblico. Ni podra pretenderse
que la autoridad, por haberse pronunciado una vez, ha perdido su facultad discrecional, cuando la situacin contemplada se prolonga
en el futuro. Estos actos deben ser revocables, con efecto ex nune.
C) PARA CIRCUNSTANCIAS VARIABLES: Aqu la discrecionalidad se halla en plena vigencia: Ejemplo tpico es el permiso de
ocupacin de un bien del dominio pblico que se concede en vista de que no solo no perturbara su uso sino que acaso lo mejorara o
facilitara, como las estaciones de servicio al margen de las autopistas, muelles y embarcaderos en los ros, etc. Estos permisos son de
carcter precario, porque llevan la condicin implcita de subsistir mientras no perturben el buen uso del dominio pblico y son
esencialmente revocables, sin indemnizacin con efecto ex nune, se entiende.
9) OTRAS VARIANTES
A) REVOCACIN EN FAVOR DEL PARTICULAR; EXCEPCIONES: Hay todava otras variantes que pueden influir
decisivamente en el problema de la revocabilidad y deben ser analizadas aunque mas no fuese sino someramente.
Las hiptesis del esquema precedente contemplan solamente la revocacin en perjuicio del particular. Si es en su favor el acto
administrativo es en principio revocable, siempre que no concurran algunas condiciones como las siguientes:
. Que no se trate de facultades vinculadas no renunciables de la administracin, como el cobro de tributos e imposicin de sanciones.
. Que lo que se concede con la revocacin a uno no se le niegue a otro en violacin del principio de igualdad.
. Que la revocacin no afecte derechos de terceros.
B) CAMBIO SOBREVINIENTE EN LA LEGISLACIN: Este puede ser incluso con efecto retroactivo a favor del particular ya que
la prohibicin constitucional de retroactividad rige solo si la aplicacin de la nueva ley es ms gravosa y no si es ms favorable.
10) CADUCIDAD.
Otra causa de extincin del acto administrativo que no debe confundirse con la revocacin es la caducidad. Esta puede sobrevenir por
acaecimiento de una condicin extintiva o el incumplimiento de un cargo impuesto en el mismo acto administrativo.
Lo mismo que en la nulidad manifiesta, la caducidad puede no requerir declaracin expresa cuando ella surge sin necesidad de
investigacin alguna de hecho o de derecho.
La caducidad tendr normalmente efecto ex nune, pero puede ser ex nune como un la declaracin de nulidad, si fa ley en vista de la
gravedad de la trasgresin, ha querido darle ese efecto. No puede hablarse aqu de la retroactividad del acto administrativo de
cancelacin, puesto que el infractor conoca de antemano la sancin establecida en La ley.
debe entenderse que se trata de un sistema de rganos, vlido como sistema y no realmente corno organismo.
4) RGANO, CARGO Y AGENTE.
Lo que implica extraordinariamente esta materia es que el agente conserva su propia individualidad, que no es absorbida por el
rgano. Slo una parte de su actividad es imputada al rgano lo dems sigue siendo ajeno a ste. Para l, adems, la funcin del
rgano es un cargo, vale decir que es encargado de la funcin del rgano, de donde quizs pas el vocablo a designar tambin al
rgano como vulgarmente se lo conoce, lo mismo que la denominacin de empleo, oficio, etc.
Todas estas denominaciones designan por igual al rgano, pero ya con referencia personal al agente a quien se le ha confiado el
ejercicio de la funcin del mismo.
De ah, entre otras consecuencias, la distincin que hay que hacer entre deberes del cargo, fallas de servicio y faltas personales y, por
ltimo, el conjunto de derechos y obligaciones del agente en razn, del ejercicio del cargo, corno carrera profesional.
5) JERARQUA DE LOS RGANOS PARALELA A LA DE LAS NORMAS.
- Al orden jerrquico de las normas establecidas en la Constitucin Nacional de 1992 corresponde una jerarqua de los rganos. Por
lo tanto, se deduce que a la supremaca de la Constitucin corresponde un Poder Constituyente, luego se encuentra os tratados,
convenios, y acuerdos internacionales aprobados y ratificados.
Luego de las leyes dictadas por el. Congreso correspondiente al Poder legislativo, y finalmente se encuentran las disposiciones
jurdicas de inferior jerarqua (reglamentos, resoluciones administrativas, sentencias y resoluciones), que corresponden al Poder
Ejecutivo y al Poder Judicial.
Como se observa, los rganos administrativos y judiciales estn subordinados El Poder Legislativo, pero en sentido deque deben
ajustar sus actos a las leyes.
6) DESIGNAC1N Y COMPETENCIA DE LOS RGANOS.
Son elementos esenciales del rgano su designacin y a determinacin de su competencia. Normalmente los dos elementos se dan al
mismo tiempo, pues no es probable que se designe un rgano sin que se determine su competencia.
El principio fundamental es que ningn rgano puede designarse a s mismo y determinar
su propia competencia. El rgano debe
estar designado y determinada su competencia en la norma superior que ser por l ejecutada o aplicada. Las diversas situaciones que
pueden presentarse sor:
a) Los rganos llamados a reglamentar, ejecutar y aplicar la Constitucin que son os Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, estn
designados, en la misma Constitucin.
b) Los rganos de ejecucin o aplicacin de la ley deben estar designados en !a misma ley, con estas limitaciones: 1) La ley no puede
designar rganos con competencias que no sean las reservadas para cada uno de os poderes, 2) Con respecto a las municipalidades
(ver la ley municipal).
c) Conviene que la misma ley designe en su propio texto, el rgano o autoridad de aplicacin de la misma.
d) Para el caso de las entidades administrativas descentralizadas, se considera necesario que el legislador autorice por leyes dentro de
las limitaciones que considere convenientes a designar sus rganos y determinar sus respectivas competencias.
7) LEYES Y REGLAMENTOS ORGNICOS.
Se llaman con propiedad leyes y reglamentos orgnicos aquellos en que se instituyen rganos, se determinan sus respectivas
competencias y se establecen las relaciones que han de regir entre ellos. Pero el lenguaje usual denomina orgnico a la ley que
rene en una unidad o sistema las disposiciones a una materia y an a odas ley de aplicacin general, corno la llamada Ley Orgnica
Administrativa.
No solo la Administracin sino igualmente las particulares necesitan saber con certeza cuales son los rganos, sus relaciones y sus
respectivas competencias. En caso de que algn rgano carezca de ley o reglamento orgnico se deber recurrir ala Ley de
Presupuesto General de la Nacin y de las entidades descentralizadas, presupuesto en que con motivo de la asignacin de
remuneraciones estn designados con el nombre de cargos todos los rganos de la Administracin Pblica.
8) COMO SE IDENTIFICA AL RGANO.
Se ha puesto en claro que el rgano es una creacin jurdica de existencia ideal. No es el sen humano que es slo su agente. Pero
puede surgir el problema en la vida prctica de verificar si el agente est en el ejercicio de la funcin del cargo. Es aqu donde
desempean su papel los signos materiales distintivos del rgano: escudos, titulares, sellos, formularios oficiales, etc., que tienen
importancia prctica para la proteccin del particular.
9) COMPETENCIA Y CAPACIDAD.
La competencia es la esfera de atribuciones de los entes y rganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurdico
positivo. Es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un rgano puede y debe ejercer legtimamente.
En otros trminos la competencia de los rganos administrativos es el conjunto de atribuciones que, en forma expresa y
razonablemente implcita, confieren la Constitucin, las leyes y los reglamentos. La competencia es irrenunciable e improrrogable.
Debe ser ejercida directa y exclusivamente por el rgano que la tiene atribuida por atribuida corno propia, salvo los casos de
delegacin, sustitucin o avocacin previstos por las disposiciones normativas pertinentes.
En concepto de competencia, propio del derecho pblico, es anlogo al de capacidad, en el derecho privado, pero no idntico. Se
diferencian en que mientras en el derecho privado es la regla y la incapacidad la excepcin, en el derecho pblico la competencia es
fa excepcin y la incompetencia la norma.
10) CLASIFICACIN.
La primera clasificacin que se puede hacer es teniendo en cuenta a la fuente en que estn construidos:
a) Constitucionales: Como las Cmaras del Congreso (Diputados y Senadores), dentro del Poder Legislativo; la Presidencia y VicePresidencia de la Repblica, Ministros y Consejo de Ministros, Procuradura General, dentro del Poder Ejecutivo; la Corte Suprema
de la Nacin, Consejo de la Magistratura, Ministerio Pblico y la Justicia Electoral. Tambin existen otros rganos no inmersos en
los Poderes del Estado, establecidos en la Constitucin y que son: La defensora del pueblo, la Contralora General de la Nacin y la
Banca Central del Estado.
b) Legales: La inmensa mayora de los rganos, tanto administrativos como judiciales, son creados por leyes llamadas orgnicas.
c) Reglamentarias: Son las que se establecen por reglamento de un rgano superior.
Otra clasificacin es aquella en razn de la estructura del rgano que ejerce la funcin administrativa, se habla de Administracin
unipersonal o colegiada, A) Unipersonal: quien ejerce la funcin es un rgano-institucin integrado por un solo hombre. El principio
regulador de esta organizacin es la jerarqua piramidal; B) colegiada: quien ejerce la funcin es un rgano-institucin integrado
pon ms de una persona fsica.
Por otra parte, en razn de la organizacin, la funcin administrativa del rgano puede ser centralizada, desconcentrada y
descentralizada:
A) Centralizada: Las facultades de decisin estn reunidas en los rganos superiores de la Administracin. Los rganos que integran
la administracin centralizada tienen relacin piramidal;
B) Descentralizada: Se opera cuando el ordenamiento jurdico confiere atribuciones administrativas o competencias pblicas en
forma regular y permanentes a entidades dotadas de personalidad jurdica, que actan en nombre propio, y por cuenta propia, bajo el
control del Poder Ejecutivo;
C) Desconcentrado: Tiene lugar cuando a travs de la ley. un rgano de la Administracin central confiere regular y
permanentemente a rganos inferiores, dentro de su misma organizacin. El rgano desconcentrado carece de personalidad jurdica y
patrimonio propio.
11) IDENTIFICACIN DEL AGENTE ESTATAL.
Siendo el rgano una creacin jurdica, de existencia ideal, sin voluntad propia, requiere un agente que acte por l. Este es el ser
humano cuyos actos son imputados al rgano. La imputacin del acto a un rgano estatal es, por consiguiente lo que hace que el
agente sea tambin estatal y no particular o privado.
Bajo !a denominacin de empleo pblico, empleado pblico, agente administrativo, agente estatal, o juncin pblica, quedan
comprendidas las distintas formas jurdicas que reviste el trabajo, o servicio y la prestacin del sujeto particular en a Administracin
centralizada o descentralizada.
Desde un punto de vista amplo, el funcionario pblico y empleado pblico es lada persona que ejecute funciones esenciales y
especficas del Estado. El contrato de empleo pblico es una relacin de empleo, de subordinacin del sujeto particular respecto del
Estado, que cumple las funciones asignadas al rgano institucin, sin tener en cuenta la jerarqua, importancia o responsabilidad del
cargo que ocupe.
12) DIFERENTES CLASES DE AGENTES Y SU RGIMEN JURDICO.
Todo agente estatal por desempear una funcin pblica, debiera llamarse funcionario pblico. Se reserva, sin embargo, este nombre
solo para una clase de agentes de tal modo que agente viene a ser el gnero dentro del cual hay que distinguir varias especies.
El funcionario pblico se rige por su propio estatuto. Estatuto del funcionario Pblico, Ley 200/70 que es derecho administrativo y nc
civil ni laboral. Las cuestiones que suscitan entre el mismo y la Administracin competen a la jurisdiccin contenciosoadministrativa:
13) FUNCIONARIO PBLICO: CRITERIO PARA SU DEFINICIN Y ELEMENTOS NO DEFINITORIOS.
La clase de agente propia de la administracin pblica moderna es la del funcionario. Se lo distingue por el carcter permanente,
normal de la funcin que desempea y del rgano o cargo al que se atribuye esa funcin, que ha sido modificada en la Ley 200/70
por la que de ser designado para desempear un cargo presupuestado que es mucho mas preciso, pues en el presupuesto se prevn
los cargos permanentes y no los transitorios o accidentales.
Como elementos no definitorios se pueden citar:
a) El rango o jerarqua del cargo;
b) La clase de servicio prestado;
c) La forma do descripcin al cargo;
d) El carcter voluntario del cargo u obligatorio;
e) La periodicidad de la funcin; y
f) La remuneracin del servicio.
14) AGENTES CONTRATADOS.
La administracin central y las entidades descentralizadas pueden contratar agentes y generalmente lo hacen para servicios
accidentales o transitorios, como obreros para obras determinadas o profesionales y expertos para servicios especficos. Los
contratados se rigen fundamentalmente por su contrato, que necesariamente deben contemplar la clase de servicio, el tiempo de
duracin y su remuneracin. En todo lo dems se rigen por el Derecho Administrativo. En estos casos, la jurisdiccin competente
para los conflictos que se susciten entre el contratado y la Administracin es sin duda alguna, la civil ordinaria.
15) AGENTES RECLUTADOS.
Son los que por obligacin prestan un servicio accidental o transitorio, dentro de la administracin, son muy raros: slo podran darse
unos pocos ejemplos, como lOS miembros de las meses electorales cuyas funciones duran y terminan con el acto electoral y los
Mamados a colaborar en el practicamiento del censo. Los reclutados se rigen exclusivamente por el Derecho administrativo y la
jurisdiccin que les corresponde es la contencioso-administrativa.
LECCIN 9 - ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA
Segn Drorni La organizacin administrativa es el conjunto de normas jurdicas que regulan a competencia, relaciones jerrquicas,
situacin jurdica, formas de actuacin; y control de los rganos y entes en ejercicio de la funcin administrativa.
1) OBJETO DE LA CIENCIA DE LA ADMINISTRACIN Y DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.
Esta materia es a la vez objeto de la ciencia de la administracin y del derecho administrativo, disciplinas que la enfocan desde
puntos de vista diferentes, pero estrechamente relacionados entre s. La primera busca organizar a Administracin en la forma mas
adecuada para la realizacin de sus fines mas polticos, econmicos y sociales, en tanto que es funcin del Derecho Administrativo
asegurar el comportamiento de los rganos y sus agentes para la obtencin de los mismos fines.
El derecho administrativo est sujeto en cierto sentido a las indicaciones tcnicas de la ciencia de la administracin que constituyen
su fuente pre-jurdica. Tambin la ciencia o arte de la administracin se halla condicionada por principios propios del Derecho
Administrativo.
2) ORDENAMIENTO DE LOS RGANOS EN UNIDADES ADMINISTRATIVAS.
Esta tarea propia de la ciencia o tcnica a organizacin de unidades operativas para la realizacin de toda clase de funciones y
servicios. Este condicionamiento tcnico tiene relevancia para el Derecho administrativo que atribuir competencia, no a los rganos
formados individualmente sino a dichas unidades o a sus directores o jefes. Hay que entender que no son cosas que nada tiene que
ver una con otra (ciencia administrativa y derecho administrativo), slo que deben ser enfocados de distintos puntos de vista, corno
acaba de sealarse: unidades bsicas para la ciencia, de la administracin, rganos para el Derecho Administrativo.
As podemos decir que la unidad administrativa base puede ser denominada departamento seccin de la Administracin
caracterizada por la reunin de los medios necesarios (personal y materia) para ejecutar una funcin o realizar un servicio
determinado. El departamento est provisto de un ncleo central de direccin; os agentes peculiares de la funcin o servicio y agentes
auxiliares adscriptos para asesorar el trabajo de os otros agentes.
3) UNIDAD DE LA ADMINISTRACIN. REPRESENTAR AL ESTADO. ATRIBUCIONES CONSTITUCIONALES
DEL PRESIDENTE DE LA REPBLICA.
La funcin administrativa constituye e! objeto propio del derecho administrativo. As la administracin se presenta como una
accin encaminada hacia un fin. Cuando a actividad administrativa tiene en vista e! bien comn y la justicia distributiva,
hablamos de Administracin Pblica.
La funcin administrativa comprende a actividad por la cual el Estado anima y dirige los mecanismos de su organizacin y accin.
Actividad concrete y prctica desplegada por e! Estado, preponderantemente a travs del Poder Ejecutivo, para el inmediato
cumplimiento de sus objetivos. La actividad estatal se refleja en los dominios del Poder Ejecutivo, porque por medio de l se realiza
la mayor parte de los fines estatales, en tanto la administracin discurre por las vas de la intervencin, restriccin, fomento,
prestacin, fiscalizacin. Cabe advertir que en nuestro ordenamiento jurdico los otros 2 poderes tambin ejercen funcin
administrativa, al igual que los entes y rganos no estatales, autorizados a tal efecto por el Estado.
En el caso del Poder Ejecutivo esta actividad administrativa se ve acentuada como se pone de manifiesto en las atribuciones que le
otorga la Constitucin y sobretodo cinc. 1 del Art. 230.
4) AUTORIDAD Y EMPLEADO.
Comnmente se Lisa el trmino empleado tratando de distinguir a cierta clase de funcionarios, sea para distinguir a los subalternos,
sea a los remunerados, sea a los que ejecutan tareas materiales. Pero la Ley 200/70 ha terminado esta anarqua de criterios, adoptando
la denominacin de empleado como sinnimo de funcionario.
En cambio la denominacin de autoridad es mucho mas precise y cierta; es apropiada para designar, a los agentes sean funcionarios
contratados o reclutados, con facultades para dictar resoluciones y emitir rdenes.
5) FUNCIONARIOS DE HECHO: CONDICIONES PARA LA CONVALIDACIN DE SUS ACTOS.
El funcionario de hecho es aquel que dotado de una investidura irregular, realiza actos jurdicos en el ejercicio de la funcin pblica.
Se diferencia del usurpador el cual ejerce la funcin sin ninguna investidura, ni siquiera irregular.
Las condiciones de convalidacin propuestas por Jeze son la pblica apariencia de regularidad de la funcin y el carcter plausible de
su ejercicio, es decir, que este ejercicio de la funcin haya sido indispensable para asegurar continuidad en los servicios pblicos
esenciales.
6) FORMA CENTRALIZADA DE ORGANIZACIN.
Segn Villagra Maffiodo hay centralizacin administrativa en la medida en que los rganos del poder central retienen sus facultades
de emitir actos administrativos reglamentarios e individuales, de modo que los subordinados son simples ejecutores.
Para Dromi, centralizacin consiste en reunir varias materias en un centro comn, e implica necesariamente dependencia de un poder
central. Los rganos que integran la Administracin guardan entre s una relacin piramidal: convergen hacia una autoridad con quien
estrecho y embarazoso.
La solucin jurdica para este problema consiste en la atribucin de personalidad a las instituciones estatales que la necesitan y que
de este modo se escinden tcnicamente de la persona jurdica Estado. Las soluciones recomendadas dan lugar a diferentes tipos de
organizacin administrativa y que son:
. EMPRESA PBLICA
La creciente intervencin de) Estado en la actividad econmica provoca el desarrollo de la empresa pblica, denominacin utilizada
para designar tanto a las empresas del Estado propiamente dichas corno a las empresas del sector pblico de la economa.
Denominarnos Empresa pblica a toda empresa en sentido econmico (organizacin de medios materiales y personales para
realizar determinada explotacin econmica) que se encuentra en el sector pblico (no solo estatal) de la economa.
Son elementos consecutivos del concepto:
a) Elemento subjetivo pblico: que seala la participacin de la Administracin del Estado u otra persona administrativa pblica
estatal.
b) Elemento objetivo: Empresa, que se refiere a la actividad econmica desarrollada.
Tipos o modalidades de empresas pblicas:
. Entes autnomos o autrquicos;
. Empresas del Estado;
. Sociedades del Estado;
. Empresa mixtas;
. Empresas privadas controladas y/o administradas por el Estado; y
. Consorcios y Cooperativas Pblicas.
2. INSTITUCIN ADMINISTRATIVA CON PERSONERA JURDICA AUTRQUICA.
La personalidad jurdica es de carcter inminentemente patrimonial pero se la otorga a ciertas instituciones administrativas con el
objeto de garantizar su autonoma.
Entidades autrquicas: son personas estatales, exclusivamente administrativas, es decir entes descentralizados con funciones
administrativas o de gestin de servicios pblicos.
Los entes autrquicos son siempre personas pblicas dotadas de personalidad jurdica propia que persiguen un fin pblico y se rigen
ntegramente por el derecho pblico, emiten actos administrativos, celebran contratos administrativos, sus agentes son pblicos y en
la generalidad de los casos se les aplican las leyes de obras pblicas, contabilidad y procedimientos administrativos.
Su patrimonio es ntegramente estatal, por lo cual no recibe concurrencia ni participacin de aportes privados. La responsabilidad de
las entidades autrquicas para con los terceros es siempre directa. Como personas pblicas estatales estn sujetas a un control
jerrquico institucional por parte del Poder Ejecutivo que se denomina control administrativo..
. EMPRESAS O SOCIEDADES MIXTAS.
Son aquellas que, con cualquier forma jurdica, tienen participacin patrimonial estatal y no estatal, sea sta pblica o privada. Los
aportes son mixtos, concurrentes, en proporcin mayoritaria o minoritaria del Estado y de los entes no estatales. En la prctica se
conocen varias modalidades de empresas mixtas, a saber:
a) Sociedades annimas mixtas con participacin estatal mayoritaria;
b) Sociedades de economa mixta;
c) Sociedades annimas mixtas con participacin estatal minoritaria; y
d) Otras sociedades mixtas (S.R.L.; S.C.A.)
Una peculiaridad de la empresa mixta consiste en que, an teniendo origen distinto su capital y bienes est sometida al rgimen de
los bienes y fondos pblicos, por la sencilla razn de que no pueden separarse la parte privada de la pblica; y lo mismo, los
directores son responsables del manejo de la totalidad de los fondos, que son indiscriminadamente privados y pblicos.
. EMPRESAS PLURINACIONALES.
La llamamos plurinacional y no binacional, porque, es obvia que puede ser constituida por ms de dos Estados.
Segn Drorni, Empresas Binacionales, se tratan de personas jurdicas surgidas de acuerdos internacionales entre dos Estados cuyas
relaciones se rigen por normas especficas. Por ejemplo, la Entidad Binacional Yacyret (EBY), creada por un tratado Internacional y
sometido a un rgimen jurdico especfico. Este rgimen est compuesto por un conjunto de normas que constituyen un derecho
especia! creado por el Paraguay y la Argentina, regulando las relaciones del Ente, ya sea con sus empleados, funcionarios y operarios,
o con contratistas, sub contratistas y proveedores.
11- FORMAS COMBINADAS DE DESCENTRALIZACIN. INSTITUCIN AUTNOMA y AUTRQUICA.
Las formas de descentralizacin que acabamos de describir casi nunca se hallan ligadas sino combinadas y como imbricadas unas
con otras. La combinacin, que es con mucho la mas importante, se produce bajo las siguientes formas:
a) Cuando una Institucin autnoma, vale decir con competencia para regular mediante reglamentos determinadas esferas de
actividad econmica o social, se le confiere personalidad jurdica, como las Municipalidades, el Banco Central, tenernos una entidad
autnoma y a la vez autrquica.
b) Si a una empresa pblica se le conceden as mismas facultades reglamentarias, como ANTELCO O ANNP, se configura una
empresa pblica que es autrquica y a la vez autnoma.
c) La misma combinacin puede existir en una empresa mixta, corno lo fue COPACAR, que tena facultad para regular el
abastecimiento y comercio de la carne, resultando entonces una empresa mixta autrquica y autnoma.
12-DESCONCENTRACIN DE SERVICIOS.
Consiste en la distribucin de los servicios dentro del territorio. Segn Dromi hay desconcentracin cuando la ley confiere regular y
permanentemente atribuciones a rganos inferiores dentro de la misma organizacin de una entidad pblica. El rgano
desconcentrado carece de personalidad jurdica y patrimonio propio y esta jerrquicamente subordinado a las autoridades superiores
del organismo.
La desconcentracin,
a diferencia de la descentralizacin tiene lugar entre rganos de un mismo ente. Adems, se diferencian,
en lo concerniente al vnculo que une al rgano con el Poder Ejecutivo. En la desconcentracin, se denomina ese vnculo poder
jerrquico y en la descentralizacin control administrativo.
13- MEDIOS DE CONTROL DE LAS ENTIDADES DESCENTRALIZADAS.
Dromi se refiere a los medios de control de cada tipo de empresa descentralizada. Por o tanto, desarrollaremos un esquema segn
cada tipo:
a) Entidades autrquicas: El control Administrativo est sujeto a un control jerrquico institucional por parte del Poder Ejecutivo que
se denomina control administrativo. Este control puede ser ordinario o extraordinario (intervencin con acuerdo de la Cmara de
Diputados). El control administrativo puede ser de oficio y a peticin de parte. Tambin existe el control judicial, cuando los
conflictos se ventilan en sede jurisdiccional, deben radicarse ante el tribunal de lo contencioso-administrativo. Tambin est el
control del Poder Legislativo.
b) Sociedades del Estado: (Definicin: tratase de entes estatales descentralizados, que realizan actividades de tipo comercial o
industrial, organizados bajo un rgimen jurdico predominantemente privado). El control Administrativo se realiza a travs de la
intervencin administrativa. El control judicial corresponde a tribunales ordinarios y por va procesal civil cuando a materia
judiciable es de derecho privado en caso de ser la competencia ejercida pblica, es de derecho administrativo. El control
parlamentario, estas sociedades estn sujetas al control externo por el Poder Legislativo. En nuestro pas, el control de las actividades
econmicas y financieras del Estado, de los departamentos y de las municipalidades est a cargo de la CONTRALOR(A GENERAL
DE LA REPUBLICA, rgano que goza de autonoma funcional y administrativa. Los deberes y las atribuciones de la Contralora se
establecen en el Art. 283 de la C.N.
14 - LOS DEPARTAMENTOS. GOBIERNO DEPARTAMENTAL (ART. 161).
El gobierno de cada Departamento ser ejercido por un Gobernador y por una Junta Departamental. Sern electos por voto directo de
los ciudadanos radicados en los respectivos departamentos, en comicios coincidentes con las elecciones generales, y durarn 5 aos
en sus funciones. El Gobernador representa al Poder Ejecutivo en la ejecucin de la poltica nacional. No podr ser reelecto La ley
determinar la composicin y las funciones departamentales.
15- COMPETENCIA:
(ART. 163).
La responsabilidad personal del funcionario es una de las piedras angulares sobre las que reposa la legalidad de la administracin,
asimismo la responsabilidad encuentra su fundamento teleolgico en la necesidad de la sociedad de contar con agentes con un
adecuado nivel de idoneidad, acorde con las funciones que se le han encomendado, y que la comunidad halle una respuesta adecuada
y eficientemente frente a los actos ilcitos y culpables de sus funcionarios. Tiende a impedir que amparados en su funcin los
individuos queden impunes frente al damnificado la Sociedad o el propio Estado.
Las clases de responsabilidades son
a) Penal: por delitos calificados como tales en el Cdigo Penal la sancin privacin de libertad (penitenciaria) con el resarcimiento
econmico y la jurisdiccin correspondiente es la criminal ordinaria;.
b) Civil: por daos causados a la Administracin y a los particulares, la sancin es la reparacin econmica del dao y la jurisdiccin
correspondiente es la civil ordinaria;
c) Administrativa: por las faltas prescriptas en el Estatuto del Fun. Pblico, las sanciones son la suspensin o la destitucin previstas
en la misma ley 200/70 y la jurisdiccin que le corresponde es la administrativa y en su caso la contenciosa administrativa;
d) Poltica: es aquella que tienen las autoridades que son posibles de ser juzgados por juicio poltico, establecidos en el art. 225 de
C.N., por mal desempeo de sus funcionarios por delitos cometidos en el ejercicio de sus cargos o por delitos comunes, la sancin es
la separacin de sus cargos y las jurisdicciones para juzgar a las autoridades corresponde a la Cmara de Senadores, por acusacin
formulada por la Cmara de Diputados.
LECCIN 11 - BIENES PBLICOS
1) BIENES PBLICOS: SUS CLASES.
Los bienes pblicos del Estado pueden ser: a) bienes de dominio pblico del Estado y b) bienes de dominio privado del Estado.
El dominio pblico y dominio privado presentan un rgimen jurdico diferente. El dominio pblico es "inalienable" e
"imprescriptible", con todas las consecuencias que de ello se siguen. El dominio privado del Estado en cambio, est sujeto a las
reglas de la propiedad privada, salvo algunas excepciones Segn el Art. 1898 del Cod. Civil. "Son bienes del dominio pblico del
Estado:
a) Las bahas, puertos y ancladeros;
b) Los ros y todas las aguas que corren por sus cauces naturales y estos mismos cauces;
c) Las playas de los ros, entendidas por playas las extensiones de tierras que las aguas baan y desocupan en las crecidas ordinarias y
no en ocasiones extraordinarias;
d) Los lagos navegables y sus alveos; y
e) Los caminos, canales, puentes y todas las obras pblicas construidas para utilidad comn de los habitantes.
Los bienes del dominio pblico del Estado son inalienables, imprescriptibles e inembargables.
2) BIENES DEL DOMINIO PBLICO POR SU NATURALEZA Y POR SU DESTINO.
Las cosas son de dominio pblico por su naturaleza cuando por sus condiciones naturales ciertas cosas se prestan o son aptas para el
uso comn, por cuya razn se les confiere la cualidad jurdica de dominio pblico, como por ejemplo los ros.
En cambio son bienes del dominio pblico por su destino, se trata de cosas que bien pudieran ser de apropiacin privada, como la
suerte de tierra ocupada por una calle o una plaza que en nada se diferencia de la perteneciente a propietarios privados
3) AFECTACIN DE BIENES AL DOMINIO PBLICO.
Afectar es consagrar un bien del dominio pblico. Tambin es el acto de poder pblico (constitucional, legislativo o administrativo)
por el cual se destina una cosa o bien al uso y goce comn. Puede ser de carcter general o especial.
4) AFECTACIN DE BIENES DE PROPIEDAD PRIVADA AL DOMINIO PBLICO.
Si la cosa que se pretende afectar al uso comn no pertenece al dominio privado del Estado o de la Municipalidad sino a propietarios
privados, es preciso proceder previamente a su expropiacin. La expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters social est
consagrada en La Constitucin Nacional en su Art. 109 y 116.
5) USO NORMAL.
Los particulares tienen iguales derechos al uso normal conforme a la propia naturaleza o destino del dominio pblico. El uso normal
no requiere en principio permiso administrativo. El uso del dominio pblico es tambin, en principio gratuito, pero se admite el
cobro de tasas y contribuciones destinadas a cubrir el costo de mantenimiento o de construccin de obra; y mejoras en el dominio
pblico. Ejemplo: peajes en rutas.
Para Drorni, el uso comn es el uso que pueden realizar toda 3 las personas en forma directa, individual o colectivamente, por su sola
condicin de tales, sujetndose a la obligacin de observar as disposiciones reglamentarias dictadas por la autoridad competente.
Ejemplo: consulta a libros en bibliotecas pblicas. El uso comn se caracteriza por ser 1) libre, 2) gratuito, 3) impersonal; y 4)
ilimitado.
6) OCUPACIN Y CONCESIN.
Todo uso especial que exceda de utilizacin comn y normal de las cosas del dominio pblico requiere permiso de la autoridad
administrativa competente, estatal o municipal. Son las llamadas ocupacin precaria del dominio pblico, ejemplo kioscos en las
plazas. Por otra parte, La concesin es de carcter ms permanente del dominio pblico. En la concesin, no solo existe el
otorgamiento en la medida necesaria para ese fin.
Dromi:
Permiso: es un acto administrativo de carcter unilateral sin que se le atribuya c reconozca valor alguno a la voluntad individual del
administrado en la formacin o nacimiento del mismo. Ejemplo: Extraccin de agua de un ro mediante bombeo.
Concesin: La concesin es uso de bienes del dominio pblico puede hacerse por acto o por contrato administrativo. Ejemplo:
b) Los terrenos situados dentro de los lmites de la Repblica que carezcan de dueo.
c) Los minerales slidos, lquidos, y gaseosos que se encuentren en estado natural, la explotacin de estas riquezas, se regirn por la
legislacin especial de minas.
d) Los bienes vacantes o mostrencos, y los de las personas que mueren intestadas o sin herederos segn las disposiciones de este
Cdigo: y
e) Los bienes del Estado no comprendidos en el artculo anterior o no declarados al servicio pblico.
15) PRECISIONES ACERCA DE LA ENAJENABILIDAD. PRESCRIBILIDAD Y EMBARGABILIDAD.
Las autoridades slo estn facultadas para los actos legalmente autorizados. No pueden enajenar bienes pblicos bajo la alegacin de
que no les est prohibido. La autorizacin puede ser general o especial. Lo ms comn es que sea general, porque si fuese especial se
veran poco menos que paralizadas ciertas actividades de la Administracin. Por ejemplo las empresas con personalidad jurdica
queda autorizada a realizar en general los actos de administracin comunes, pero en caso de disposicin extraordinaria de bienes
requerirla una autorizacin especial. Lo definitivo es que sea general o especial se requiere autorizacin para todos los casos. Y
entonces la diferencia con la enajenabilidad de los bienes de dominio pblico es solo relativa, pues se requiere autorizacin legal
para la de los bienes del dominio privado.
La prescribilidad de los bienes del dominio privado es ms que dudosa, porque de lo que llevamos dicho todos los bienes fiscales y
municipales son imprescriptibles. Embargabilidad (no hay).
16) TIERRAS FISCALES Y MUNICIPIOS.
Segn el art. 1900 del Cdigo Civil Son bienes del dominio privado del Estado inc. b) los terrenos situados dentro de los lmites de
la Repblica que carezcan de dueo. Tanto el Estado como las Municipalidades y el IBR pueden reivindicar as tierras que les
pertenecen an cuando no pudieran exhibir titulas; pues estos consisten justamente en la inexistencia de propietarios privados. Los
propietarios con ttulos podrn reivindicar sus tierras, si no se los ha excluido mediante a prescripcin porque no se pierde el derecho
de propiedad por el simple abandono de acuerdo a las leyes actuales.
17) DERECHO Y JURISDICCIN COMPETENTE.
Los bienes del Estado de dominio privado se rigen por el Derecho Privado y por lo tanto la jurisdiccin competente en esta materia es
la comn ordinaria.
18) BIENES DEL PATRIMONIO INDUSTRIAL.
El art. 112 de la C.N. establece que corresponde al Estado el dominio de los hidrocarburos, minerales slidos, Lquidos y gaseosos
que se encuentran en estado natural en el territorio de la Repblica con excepcin de las sustancias ptreas, terrosas y calcrea.
Estos bienes del subsuelo no pueden ser especificados estrictamente en las categoras clsicas del dominio pblico, porque no estn
destinados al uso comn ni del dominio privado porque no pueden ser de ningn modo enajenados, prescriptos o embargados, y
tampoco en la de bienes afectados a servicios pblicos porque no son propiamente servicio los que se realizaran con ellos sino que
estn destinados ms bien a la industria.
En este concepto cabe incluirlos en el patrimonio industrial del Estado. Su rgimen jurdico y la jurisdiccin correspondiente sern
los mismos que los bienes afectados a servicios pblicos, con los que coartan la mayor analoga, con la diferencia que le confiere su
rango de no poder ser desafectado sin una reforma de la Constitucin.
19) LA EXPROPIACIN FORZOSA.
La expropiacin es el instituto de derecho pblico mediante el cual el Estado, para el cumplimiento de un fin de utilidad pblica,
priva coactivamente de la propiedad de un bien a su titular siguiendo un determinado procedimiento y pagando una indemnizacin
previa, en dinero, ntegramente justa y nica.
As, la C.N. en su art. 109, 2a parte establece: Nadie puede ser privado de su propiedad sino en virtud de sentencia judicial, pero se
admite la expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters social, que ser determinada en cada caso por ley. Esta garantizar el
previo pago de una justa indemnizacin establecida convencionalmenteo por sentencia judicial, salvo los latifundios
improductivos destinados a la reforma agraria, conforme con el procedimiento para las expropiaciones a establecerse por ley.
20) LA POTESTAD EXPROPIATORIA.
El Poder Pblico tiene el derecho de retirar del dominio individual para incorporar al patrimonio comn mediante indemnizacin,
todos aquellos bienes que sean necesarios para satisfacer la utilidad pblica. Ah se encuentra en la legalidad de bien comn el
fundamento axiolgico de la expropiacin
Por su origen, un acto estatal que califica de utilidad pblica procedimientos judicial, extrajudicial y finalidad, la satisfaccin del bien
comunitario, la expropiacin no puede ser materia del derecho privado.
21) LA CAUSA: UTILIDAD PBLICA O INTERS SOCIAL.
La exigencia de que la expropiacin responde a una causa de utilidad pblica o inters social constituye, para os administrados una
garanta constitucional establecida en resguardo de la propiedad privada. Es una frmula jurdica elstica que permite a expropiacin
de la propiedad para satisfacer las diversas exigencias del inters colectivo.
22) El PREVIO PAGO DE UNA JUSTA INDEMNIZACIN.
La expropiacin est subordinada a la condicin de que el patrimonio de su propietario quede indemne, es decir, sin dao. Una
expropiacin sin indemnizacin, justa importa una confiscacin o despojo carente de sustento jurdico. La indemnizacin es una
compensacin econmica debida al expropiado por el sacrificio impuesto en el inters pblico. La indemnizacin debe ser
ntegramente justa. Equivale a dar al expropiado en dinero, el mismo valor de la propiedad que se le priva La expropiacin no debe
empobrecer ni enriquecer al expropiado, sino dejarlo en igual situacin econmica. La indemnizacin, para ser justa, debe ser
objetiva, actual e integral. Debe ser previamente indemnizada. El nico de los caracteres de la indemnizacin contemplado,
expresamente por la norma suprema. El propietario seguir siendo tal, mientras no perciba ntegramente su indemnizacin.
23) EL PROCEDIMIENTO EXPROPIATORIO EN GENERAL.
El procedimiento de la expropiacin ser establecida por la ley.
LECCIN 12 - DERECHO POLICIAL
1) DIVERSOS CONCEPTOS DE POLICA.
El vocablo polica deriva del griego polis, ciudad que en la antigedad clsica era el Estado. Con el tiempo fue adquirente diversossignificados, como el poder de polica del autcrata en el llamado antiguo rgimen, en el que comprendan todas las funciones
estatales suprajurdico.
En el apogeo de la doctrina liberal individualista surgi el estado-polica, constreido a realizar funciones de slo limitar las
libertades individuales para el caso de que daen o perjudiquen a los dems. La libertad pas e ser el principio y la excepcin las
limitaciones de polica destinadas justamente a salvaguardarla.
Un salto radicalmente opuesto se dan con el Estado Policial, que a ttulo de polica interviene en todas las esferas de la vida,
individual y colectiva, reglarnentndoles y usando la coaccin en virtud de facultades establecidas explcita o implcitamente.
2) LA POLICA EN EL ESTADO DE DERECHO.
Las limitaciones a los derechos individuales, en razn de inters pblico, se denomina polica y poder de polica. La afirmacin de un
derecho o de una libertad importa recprocamente, la existencia de un deber, carga o limitacin a ese derecho o a esa libertad. La
limitacin jurdica de los derechos subjetivos de los administrados, es algo propio de la funcin administrativa.
Entonces podemos decir, que la polica es parte de la funcin administrativa, que tiene por objeto la ejecucin de las leyes de
polica. La polica se manifiesta a travs de normas particulares (actos administrativos) que constituyen la individualizacin o
concrecin de la norma jurdica general o abstracta.
La polica nacional segn el Art. 175 de la C.N. es una institucin "profesional" no deliberante, obediente, organizada con carcter
permanente yen dependencia jerrquica del rgano del Poder Ejecutivo, encargado de la seguridad interna de la Nacin (Ministerio
del Interior).
Existe tambin el Poder de Polica que es parte de la funcin legislativa que tiene por objeto la promocin del bienestar general,
regulando a ese fin los derechos individuales, extendindose hasta donde la promocin del bienestar general le haga conveniente o
necesario. El poder de polica se manifiesta a travs de normas generales, abstractas, impersonales, objetivas, siendo su objeto ms
amplio que la polica pues versa sobre la limitacin de los derechos reconocidos a fin de promover el bienestar general (DROMI).
3) FUNDAMENTACIN DEL DERECHO POLICIAL EN LA CONSTITUCIN.
La Constitucin Nacional consagra los derechos y libertades, el Derecho Administrativo de Polica los reglamenta y limita. La
oposicin es mas aparente que real, pues no pueden existir derechos y libertades limitadas que de serlo se destruirn recprocamente.
De modo que el Derecho Policial correctamente entendido y ejecutado puede ser calificado como defensa de la libertad. La
autorizacin para reglamentar los derechos y libertados es justamente el fundamento para la creacin de un rgano Policial.
4) DIFERENTE SITUACIN JURDICA DE LAS PERSONAS Y DE LOS RGANOS POLICIALES.
Para las personas existen los derechos y garantas consagrados en la Constitucin, aunque no estn reglamentados por ley, como lo
establece el Art. 45 de la CN, "la enunciacin de los derechos y garantas contenidos en sta Constitucin no debe entenderse como
negacin do otros que siendo inherentes a la personalidad humana, no figuren expresamente en ella. La falta de ley reglamentaria no
podr ser invocada para negar ni para menospreciar ningn derecho o garanta.
En tanto que para los rganos policiales no tienen mas atribuciones que las que los confieren las leyes reglamentarias. Los derechos,
garantas, la libertad de as personas son pues l principio y las reglamentaciones y limitaciones policiales que deben ser autorizadas
por ley, la excepcin.
5) MATERIAS DE POLICA
En la compleja sociedad moderna se requieren las materias de polica en variados rdenes tan exigentes como, lo establece la C.N.
con respecto a la misin de la polica, la de 1) preservar el orden pblico legalmente establecido, 2) como seguridad de las personas y
entidades y de sus bienes, 3) prevencin de delitos, 4)
ejecutar mandatos de la autoridad competente y bajo direccin judicial y
5) investigar los delitos.
6) CARACTERES DEL DERECHO POLICIAL.
Las notas especficas que generalmente se atribuyen al Derecho Policial se refieren:
a) A su finalidad, mantenimiento de orden: no es preservar el ordenamiento jurdico general sino una parte del mismo; la que atae en
forma directa e inmediata a la proteccin de la integridad fsica, salud y derechos fundamentales del individuo e intereses vitales de la
comunidad. La perturbacin del orden es el enemigo de la polica.
b) Carcter preventivo: el Derecho Policial preferentemente "previene" y sanciona hechos no porque efectivamente causen daos
sino porque pueden causarlos. Atendiendo a lo dicho, la polica de cualquier clase no puede adoptar medidas preventivas a su antojo.
Las medidas preventivas como las represivas deben estar autorizadas en la ley o reglamento, sin perjuicio de que en la misma forma
se le concedan a la autoridad la facultad de decidir que medidas preventivas sern consideradas necesarias en determinadas
circunstancias.
c) El uso de la coaccin: aparece -en el Derecho Policial no solo como amenaza sino con la inminencia de su aplicacin inmediata en
caso de contravencin de las disposiciones policiales. La autoridad policial aplica por s misma las sanciones previstas sin recurrir a
los tribunales, incluso puede aplicarlas sin sumario administrativo previo cuando es de urgencia. Es la llamada ejecutividad del acto
administrativo que en el Derecho policial resalta an ms.
d) Carcter negativo de las normas policiales: es el carcter negativo de sus normas, en el sentido de que solo traten de evitar daos
mediante obligaciones y prohibiciones impuestas a los particulares y no promuevan medidas para su bienestar o para el bien de la
comunidad. Esta nota negativa do los normas policiales es la que mas facilita distinguirlas en el Derecho positivo.
7) DEFINICIN DE DERECHO POLICIAL.
Se lo puede definir como parte del derecho administrativo que tiene por finalidad preservar bajo amenaza de coaccin inmediata el
orden legalmente establecido para la proteccin de las personas y de la comunidad.
8) FUENTES DEL DERECHO POLICIAL.
1) La Constitucin Cp. V: Fuerza Pblica; Art. 175;
) Las leyes con disposiciones de carcter policial en las diversas materias (Ley 222 Orgnica de la Polica Nacional);
) En orden de subordinacin, los reglamentos de polica que deben ser necesariamente autorizados por la ley.
9) ACTOS DE ENAJENACIN.
Consisten en la aplicacin de la ley o los reglamentos a las cosas concretas, para una persona determinada o un grupo determinado de
personas. Estos actos tpicos con:
a) rdenes policiales: Son actos imperativos que obligan directamente al destinatario. Expresa un acto administrativo particular en
ejercicio de funciones administrativas policiales. Es la concretizacin de una situacin ya establecida en una ley o reglamento
administrativo policial, pero en relacin con los particulares.
No se diferencian en nada de los demsactos administrativos como no sea en cuanto a la forma, competencia de la autoridad que ha
de dictarlas y que por su importancia y gravedad estn previstas en la misma C.N. El cumplimiento de los requisitos establecidos en
la C.N. y en la ley demuestra la vigencia del Estado de Derecho.
b) Permisos y autorizaciones: Son actos administrativos policiales como su nombre lo indica permisivos, lo cual no significa que
no sean obligatorios. Son de carcter preventivo. La autorizacin comporta una atribucin y el permiso una excepcin.
En la autorizacin existe el reconocimiento de un derecho preexistente, pero que no puede ejercerse sin previa conformidad de la
Administracin; permite que el individuo pueda ejercer, al reconocerle, el cumplimiento de las condiciones preventivas impuestas
en razn del inters o la necesidad colectiva, ejemplo: Actividades culturales (conciertos).
El permiso tiende a satisfacer el inters de un particular sin relacin con el de la comn, pues se tolera algo que quiebra la igualdad
de trato con los dems miembros de la comunidad, ejemplo: estacionar vehculo en la va pblica, portar armas. Tanto el permiso
coMo la autorizacin son revocables.
10) DERECHO POLICIAL PENAL.
El conjunto de las sanciones aplicables por las transgresiones a las leyes y reglamentos de polica puede ser llamado Derecho
Policial Penal. Rigen los mismos principios del derecho penal comn. Es muy importante aclarar que: si la trasgresin se trata de un
delito calificado en el Cdigo Penal, la pena debe ser impuesta por el Juez competente y no por la Autoridad administrativa.
a) Multa, clausura de establecimiento, inhabilitacin, comiso la sancin policial mas comn es a de la multa, la cual no debe de ser
desmedida. La confiscacin de bienes implica el desapoderamiento de los bienes de una persona, que pasen al poder del Estado sin
compensacin alguna, esta proscrita segn el art. 20 de la C.N. En este caso el decomiso es una forma similar pero no idntica, la
cual es la privacin de los bienes privados por razones de inters pblico. Cuando el decomiso es comc3 sancin pblica la propiedad
no se toma para usos pblicos y si a cosa nociva ser procedente de su destruccin, por razones de seguridad, moralidad o salubridad
pblica. Resulta bastante clara la sancin de clausura de establecimiento e inhabilitacin.
b) Arresto: El arresto de una persona, es decir, privacin de la libertad de una persona, es competencia exclusiva de una autoridad
competente (Juez), salvo que sea sorprendido en flagrante comisin de delito que mereciese pena corporal y en este caso ser una
garanta que tenga fundamento legal.
c) Coaccin material: El uso de a fuerza o coaccin material solo se justifica en los siguientes casos: 1) no hay otra medida adecuada
o 2) como legtima defensa, en las condiciones previstas en a Ley Penal.
11) SANCIONES CONCURRENTES.
Las sanciones de polica como las administrativas en general no se excluyen sino que pueden acumularse con las de carcter penal y
civil, como o admiten uniformemente nuestros tribunales. No se infringe la regla NON BIS IN DEM.
12) FACULTADES DISCRECIONALES Y REGLADAS DE LA POLICA.
Las facultades de la Polica estn regladas por la Constitucin y las leyes que hacen referencia a la Polica, en cambio tienen o
pueden crear facultades discrecionales en sus reglamentos internos, siempre que no contradigan a las disposiciones de rango superior.
Por lo tanto, la autoridad administrativa queda vinculada a facultades regladas que son la C.N. y las Leyes, salvo las discrecionales
que se hayan reservado expresamente
13) LIMITACIONES GENERALES DE LA FUNCIN POLICIAL.
Est imitada al marco Constitucional y al de las leyes y a sus reglamentos.
Administracin pblica.
5) DISCUSIN DE LAS NOTAS DISTINTIVAS ATRIBUIDAS A LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.
Se exponen a continuacin los caracteres distintivos que generalmente son atribuidos a los contratos administrativosy una breve
crtica de cada uno de ellos:
a) PARTICIPACIN DE UNA PERSONA PBLICA EN EL CONTRATO: evidentemente no es distintivo, pues en todos los
contratos de la Administracin, no solamente en los contratos administrativos, participan el Estado, las Municipalidades o entes
estatales y municipales descentralizados.
b) EL OBJETO: La segunda condicin para que un contrato pueda ser administrativo es que el contrato se relacione con el
funcionamiento de un servicio pblico Pues como no podemos lograr definir el servicio pblico, limitados en el concepto a servicios
creados y organizados por el Estado y las Municipalidades.
c) INTERS PBLICO: En los contratos administrativos la idea de la causa o motivo determinable tiene an ms importancia que en
los contratos de Derecho privado, porque ellos presuponen el inters pblico o el fin de a institucin a que se refieran y en realidad la
nica razn de ser de stos es la satisfaccin de ese inters o la realizacin de ese fin. Lo mismo exactamente se puede afirmar de
todos los dems contratos de la Administracin, puesto que el inters pblico le es consustancial y si ella 0pta por los medios
jurdicos del contrato de derecho privado es porque estos medios son idneos y ms adecuados para satisfacer el inters pblico en
determinadas esferas de actividad econmica. Esto se ve perfectamente en las empresas pblicas, las que, pudiendo contratar a igual
que los particulares, adquieren la agilidad y eficacia de las empresas privadas.
d) FINALIDAD: Marienhoff ha sustituido el servicio pblico y el inters pblico como notas caractersticas, por la finalidad pblica.
El contrato debe tener finalidad propia de la Administracin Pblica, o sea cumplimiento de fines estatales pblicos, dice. Y en su
definicin incluye como una de las notas distintivas: para satisfacer necesidades pblicas: Dado que toda funcin y todo servicio
estatal tiene necesariamente finalidad pblica y no privada, la nota sealada como caractersticas alude sin duda a la distincin clsica
entre los fines propios, esenciales y permanentes del Estado y sus fin accidentales o contingentes.
e) DESIGUALDAD DE LAS PARTES: Por el hecho de que en los contratos enumerados ms arriba una de las partes, la
Administracin, establece las condiciones del contrato y el cocontratante particular no hace ms que es caractersticas de los
contratos administrativos. Pero lo mismo ocurre en os contratos de adhesin del Derecho privado y no por eso dejan de ser contratos
del Derecho comn. Adems; la igualdad que interesa en esta clase de contratos es la equivalencia de las prestaciones recprocas y no
la posicin del ofertante.
f) CONTENIDO COMPLEJO: REGLAMENTARIO Y CONTRACTUAL: Una doctrina que ha tenido vasta recepcin en
Latinoamrica es la de G. Jeze, segn calificados como contratos y que son evidentemente unilaterales y no bilaterales o
contractuales.
Tales son los permisos, licencias o concesiones por los cuales se otorgan a particulares, cumplidas ciertas condiciones exigidas en la
ley, derechos o ventajas previstas en a misma. Es el caso de la ocupacin concedida sobre un bien de dominio pblico que por una
extraa disposicin del derecho francs, es contrato administrativo. Entre nosotros podra ser objeto de contrato la explotacin de
minerales o recursos naturales del dominio del Estado (C.N. Art. N 112, segunda parte: El Estado podr otorgar concesiones a
personas o empresas pblicas o privadas, mixtas, nacionales o extranjeras, para la prospeccin, la exploracin, la investigacin, el
cateo o a explotacin de yacimientos por tiempo limitado.) Pero nunca el permiso de ocupacin de un bien del dominio pblico,
como una estacin de servicio, una represa en aguas pblicas. La autoridad administrativa obra en estos casos a peticin del
particular y no por acuerdo de voluntad con ste. Si as fuera, la sentencia que admite una demanda sera tambin acuerdo de
voluntades.
Tampoco son contratos los actos administrativos por los cuales se conceden exoneraciones fiscales y otras ventajas como incentivos
para ciertas inversiones y los conciertosentre el fisco y el contribuyente, admitidos en otros pases, para la determinacin del
impuesto en el caso particular. Les faltara el "nexo causal de prestaciones" que es propio de los contratos.
g) FORMA DE LOS CONTRATOS: Es el ms dbil de los argumentos. Por el hecho de que los contratos administrativos estn
sometidos generalmente a formalidades especiales como son las de la licitacin pblica, se afirma que los contratos administrativos
se caracterizan por dichas formalidades. Pero en el Derecho privado hay tambin formas especiales para ciertos contratos, y no por
esta razn dejan de ser contratos del Derecho comn. Particularmente entre nosotros no tiene valor alguno el argumento, en presencia
de la Ley Orgnica Administrativa que prescribe el procedimiento de la licitaci6n pblica para la contratacin de obras y servicios y
adquisicin de bienes, sin ninguna distincin entre contratos administrativos y de Derecho comn.
h)
PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIN O CLUSULAS EXORBITANTES: Las llamadas prerrogativas de la
Administracin o clusulas exorbitantes sealadas en la doctrina francesa y en las obras de los autores inspirados en la misma como
notas caracterizantes de los contratos administrativos. Dichas prerrogativas o clusulas exorbitantes son:
1) lus Variandi: Todos los contratos citados anteriormente son de ejecucin sucesiva, de duracin relativamente larga, en cuyo
transcurso pueden cambiar las necesidades pblicas sobreviniendo nuevas circunstancias, renovarse la tecnologa, incluso cambiar el
criterio de la Administracin acerca de cmo satisfacer dichas necesidades sin haber stas variado. Entonces, no slo es justo sino
imprescriptible para preservar el inters pblico, recurrir a la clusula rebus sic stantibus, conocida desde antiguo entre los
glosadores de la Edad Media, que nunca ha dejado de regir en Derecho Internacional y vuelve atener aplicacin en nuestros das,
aunque limitadamente, en Derecho Privado.
) Direccin y control: Se le reconoce a la Administracin la facultad de ejercer la direccin y control de la ejecucin del contrato. Las
medidas de correccin las puede adoptar de oficio, sin necesidad de solicitarlas de los tribunales, conforme a la ejecutividad atribuida
os actos administrativos.
) Sanciones: Por incumplimiento de las estipulaciones del contrato, la Administracin impone las sanciones previstas, sin recurrir a
los tribunales, conforme a los mismos principios.
) Resolucin: Tambin puede rescindir el contrato por inters pblico, aunque no haya pacto expreso en el mismo.
6) INCIDENCIA DE LAS FACULTADES EJECUTIVAS DE LA ADMINISTRACIN.
Para comprender, explicar y justificar la aplicacin de las llamadas clusulas exorbitantes o prerrogativas de la Administracin, hay
que empezar por definir las facultades que sta tiene dentro del sistema de organizacin constitucional de los Poderes. Estas
Facultades son las reservadas al Poder Ejecutivo para la ejecucin de las leyes y las que estas mismas leyes asignan a los diferentes
organismos administrativos para la realizacin de sus cometidos, especialmente los encomendados a las empresas pblicas.
Los fines de las instituciones y empresas pblicas estn asignados en las leyes, las que deben cumplirse y se cumplen mediante las
facultades ejecutivas de la Administracin.
Estos conceptos estn de acuerdo con la definicin que hemos dado del Derecho Administrativo, como conjunto de normas que
regulan la ejecucin de las leyes por rganos del Poder Ejecutivo y la funcin y justificacin del Derecho privado dentro de la
sistemtica del mismo Derecho administrativo como instrumento de ejecucin de las leyes.
Desde este punto de vista aparecen las llamadas clusulas exorbitantes o prerrogativas de la Administracin, no como normas
intrnsecas de los contratos sino como reglas extrnsecas, como incidencia de atribuciones propias do la Administracin y, en este
carcter, aplicables en principio a toda clase de contratos celebrados por la misma.
7) ACTO ADMINISTRATIVO Y CONTRATO. DERECHO Y JURISDICCIN CORRESPONDIENTES
Con el criterio expuesto queda resuelto el problema de si los contratos de la Administracin son actos administrativos bilaterales. Las
facultades ejecutivas de a Administracin son ejercidas antes y durante la ejecucin del contrato. Siguen siendo actos unilaterales y
bilaterales del contrato. Pero no una cosa y otra al mismo tiempo, lo cual seria contradictorio desde el momento que el acto
administrativo stricto sensu se define como acto unilateral de autoridad, diferente del acto jurdico privado que es bilateral y
consensual, conforme lo hemos sentado en nuestra definicin del Derecho Administrativo.
El proceso es el siguiente: la Administracin llama a licitacin pblica, decide sobre la mejor oferta, adjudica el derecho a suscribir el
contrato al mejor ofertante (actos todos unilaterales); se celebra el contrato (acto bilateral consensual) y luego, durante su ejecucin,
interviene otra vez mediante actos administrativos unilaterales en virtud de sus facultades ejecutivas. No hay acto jurdico que sea a
la vez unilateral y bilateral: unilaterales son los actos administrativos que preparan y suceden al contrato y bilateral el mero contrato.
Todos los contratos celebrados por la Administracin como persona jurdica se rigen por el Derecho comn y los actos
administrativos que interfieren en ellos, por el Derecho administrativo. La jurisdiccin competente es por tanto, la ordinaria para las
cuestiones propias del contrato y a contencioso administrativa para la revisin judicial de los actos administrativos, lo cual no
obstara a nuestro juicio, para que, por razones de economa procesal, se unifique por ley la jurisdiccin.
8) GRADOS DE INTERVENCIN UNILATERAL EN LOS DIVERSOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIN
Dado el carcter general de las facultades ejecutivas de la Administracin, ellas pueden ser ejercidas en todos los contratos
celebrados por la misma. Otra cosa es el grado de incidencia, el que necesariamente tendr que variar segn sea la naturaleza o
condicin propia de los diversos contratos. No puede. darse a ste respecto reglas fijas, como tantas veces ocurre en Derecho
Administrativo cuando la ley deje al arbitrio de la autoridad decidir sobre la conveniencia u oportunidad de a adopcin de ciertas
medidas. Pero puede darse en lneas generales la gradacin de un mximo a un mnimo de incidencia.
a) FUNCIN PBLICA: En la funcin pblica un agente queda investido de un status legal por el acto del nombramiento que es
unilateral. El valor jurdico de la voluntad queda a tal punto disminuido que existe funcin pblica an sin consentimiento alguno del
particular (conscriptos, miembros de juntas municipales y, en general, en las cargas pblicas). Incluso en las funciones pblicas de
aceptacin voluntaria, el particular queda vinculado por el acto del nombramiento o eleccin, de tal modo quesi el designado no
acepta el cargo debe renunciar expresamente al mismo.
No solamente estn establecidas por ley y reglamentos las condiciones de prestacin de os servicios sino que la Administracin
puede modificarlas de acuerdo con las necesidades, sin que exista equilibrio financiero que restablecer mediante aumento de sueldos
u otras remuneraciones salvo que la ley lo prescriba expresamente.
El rgimen de la funcin pblica es de tal modo peculiar que no hay razn para seguir considerndola como un contrato, lo que
adems sera causa de gran confusin, pues hay agentes contratados y funcionarioscon rgimen jurdico distinto. La funcin
pblica es un Instituto Jurdico autnomo propio del Derecho administrativo.
b) CONCESIN DE SERVICIO PBLICO: En donde tienen la ms amplia aplicacin de las facultades ejecutivas de la
Administracin es en la concesin de servicio pblico.
Podra objetarse tambin el carcter contractual de la concesin por el hecho de que su otorgamiento es un acto unilateral y, adems,
porque los destinatarios del servicio objeto de la concesin, son usuarios y no el Estado pero a diferencia de la funcin pblica no hay
posibilidad de concesin forzosa y, por otra parte, tanto el Estado como el concesionario quedan jurdicamente vinculados por el
llamado contrato de concesin.
c) OBRA PBLICA: En el contrato de obra pblica hay tambin margen para una amplia aplicacin o ejercicio de las facultades
ejecutivas de la Administracin. Ya hemos aludido a la facultad del dominus operis de suspender la obra a su arbitrio y si esto es as
en Derecho privado, con tanta mayor razn debe regir en una obra pblica. Debe admitirse igualmente modificaciones que el cocontratante estara obligado a cumplir, siempre que estn al alcance de los medos tcnicos y financieros con que cuente. Si no cuenta
con ellos, es razonable que tenga el derecho a rescindir el contrato, con indemnizacin de los perjuicios sufridos. Las modificaciones
podrn afectar la parte ya construida, sin que por ello sea retroactivo el acto administrativo que lo dispone, por tratarse de una obra
pendiente de ejecucin.
d) CONTRATO DE SUMINISTRO: Consiste el contrato de suministro en la compraventa de efectos por entregas sucesivas
peridicas. Aqu la aplicabilidad de las facultades de la Administracin es ms reducida, en el sentido de que puede imponer
modificaciones para entregas futuras y no para las ya efectuadas, en cuyo caso la disposicin sera retroactiva. Siendo de efecto
futuro, la modificacin obligar al co-contratante corno en el caso de la inclusin de un nuevo artculo en un contrato de suministro
de productos alimenticios o el cambio de crudo liviano por pesado en el contrato de provisin de petrleo (en la medida en que se
pueda obligar a los productores de petrleo).
e) EMPRSTITO: En donde existe el menor margen para las decisiones administrativas conformadoras es en el emprstito, en el cual
prevalece el rgimen de inalterabilidad del Derecho privado. Y esto no solamente en inters particular del cocontratante sino tambin
en inters pblico, por la sencilla razn de que, si el contrato estuviera sujeto a variaciones de la tasa de inters y a la forma de pago
por parte del Estado, desaparecera para ste la posibilidad de recurrir al crdito para el financiamiento de los planes de gobierno.
Hay lugar sin embargo para un mnimo de aplicacin de las facultades ejecutivas de la Administracin. En primer lugar, la facultad
de declarar de oficio la nulidad del emprstito por irregularidades graves, como la falta de autorizacin legislativa.
En segundo lugar, ms importante por su resultado prctico, la facultad de resolver el contrato y pagar la deuda antes de su
vencimiento, si considera que las condiciones del emprstito han llegado a ser inconvenientes, por baja del precio del dinero en plaza
o por otras circunstancias. En el procedimiento conocido como conversin de la deuda pblica, dadas ciertas condiciones, el tenedor
de ttulos acepta canjearlos por otros nuevos a ms bajo inters, por su propia conveniencia. Y en cualquier tiempo, para refinanciarlo
con otros menos oneroso.
Este rgimen jurdico del emprstito es ilustrativo de cmo puede ser protegido el inters pblico sin menoscabo del contrato que
debe ser respetado por la misma razn de conveniencia pblica.
f) OTROS CONTRATOS: No podemos imaginar ningn contrato de la Administracin de ejecucin continuada, que no admita por
lo menos la facultad de declaracin de nulidad y la de resolucin de oficio, como en el contrato de emprstito.
Incluso en los contratos de ejecucin nica corno e! de compraventa comn, no puede dejar de admitirse la declaracin de nulidad de
oficio y su resolucin unilateral, mientras est pendiente de ejecucin. Seria absurdo obligar a la Administracin a recibir efectos que
han legado a ser innecesarios, sin perjuicio de la indemnizacin a que ello d ligar, se entiende. Si ya los ha recibido la situacin sera
distinta, pero hallndose terminados los efectos de la compraventa, la resolucin administrativa tendra indudable efecto retroactivo y,
por consiguiente, sera inaplicable.
9) EFECTOS DE HECHOS NUEVOS SOBRE LA EJECUCIN FINANCIERA DEL CONTRATO.
En el curso de nuestra exposicin hemos venido dejando a salvo el derecho del cocontratante a indemnizacin, como en el caso de
rescisin unilateral, a reajuste de precio por modificacin de obra o de tarifa por encarecimiento del servicio.
Las condiciones y el quantum de dichos efectos deben ser cuidadosamente precisados.
a) La primera discriminacin que hay que hacer es la de variaciones ordinarias o normales en la provisin de hidrocarburos por
crecimiento natural del consumo, en principio no debe dar lugar a reajustes, en razn de que, an cuando imprevisible en el monto,
era previsible que ocurriera, y lo mas decisivo que su financiamiento se opera con el propio mecanismo del contrato: mayor volumen
de productos o servicios, mayores ingresos.
b) Las variaciones cuyos efectos deben ser reajustados, son las extraordinarias, que subvienen el equilibrio financiero del contrato.
Debe distinguirse a su vez dos situaciones: las causadas por hechos de la Administracin y las derivadas del acaecer econmico o
social del pas.
c) Los hechos de la Administracin deben ser nuevamente diferenciados: los dispuestos en el contrato por el propio ente
administrativo contratante por una parte y los hechos del gobierno en general, sea el Poder Ejecutivo y del Legislativo.
Los primeros, como que son causa directa del desequilibrio financiero del contrato, dan lugar a indemnizacin o reajuste en su
integridad, como por ejemplo en el caso del mayor costo por modificaciones introducidas en la obra o perjuicios causados por
rescisin intempestiva del contrato.
Los hechos del gobierno, como por ejemplo aumento de sueldos y salarios por decreto del poder ejecutivo o deterioros en las
condiciones de competencia por modificacin de aranceles por ley o tratado. Estos hechos dan lugar a reajuste en la medida en que
han incluido directamente en la economa del contrato y no en cuanto sus efectos, son solo indirectos y mediatos, los cuales deben
comprenderse entre os riesgos de administracin del cocontratante.
d) En cuanto a los hechos producidos fuera de la rbita de la Administracin, propios del acontecer econmico o social, como la
paulatina depreciacin monetaria o descenso en la demanda de bienes o servicios, solo deben ser objeto de reajustes en medida
equitativa y no integral, en concepto de auxilio o subsidio al cocontratante. La razn de ello est en que la Administracin no asegura
o no debe asegurar un beneficio fijo sino que la ejecucin del contrato es por cuenta y riesgo del cocontratante, a cargo de quien corre
en este caso los riesgos de carcter econmico y social.
10) LOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIN EN NUESTRO DERECHO POSITIVO.
No hay en nuestro Derecho positivo disposiciones que regulen expresamente los contratos que puedo estipular la Administracin
con los particulares. La posibilidad de celebrarlos est dada con la atribucin de personalidad jurdica al Estado y las
Municipalidades y a las instituciones administrativas descentralizadas en sus respectivas leyes orgnicas.
La posibilidad de intervenir en la ejecucin de los contratos y conformarlos a os fines que la ley tiene en vista, le viene al Poder
Ejecutivo de la atribucin conferidale en el Artculo N 238 inc. 3 de la Constitucin de dictar instrucciones y reglamentos para la
ejecucin de las leyes y en las leyes orgnicas de las entidades administrativas descentralizadas, en cuanto sea necesario para la
realizacin de los cometidos asignados en las mismas leyes.
En cuanto a los medios jurdicos por los cuales la Administracin puede intervenir, son los conocidos en la doctrina mas difundida
como clusulas exorbitantes o prerrogativasde la Administracin, las que, en nuestro concepto, son simplemente manifestaciones
de las mencionadas facultades ejecutivas. La teora de los contratos administrativoses principalmente creacin de la jurisprudencia
francesa que para nosotros no tiene mas valor que el de doctrina, aplicable solo en cuanto se conforme con los principios
fundamentales de nuestro Derecho Pblico.
11) REQUISITO CONSTITUCIONAL PARA CONCESIONES Y EMPRSTITOS.
Nuestra Constitucin en su artculo N 112 expresa: Corresponde al Estado el dominio de los hidrocarburos, minerales slidos,
lquidos y gaseosos que se encuentre en estado natural en el territorio de la Repblica, con excepcin de las sustancias ptreas,
terrosas y calcreas.
El Estado podr otorgar CONCESIONES a personas o empresas pblicas o privadas, mixtas, nacionales o extranjeras, para la
prospeccin, la explotacin, la investigacin, el cateo o la explotacin de yacimientos por tiempo limitado
Por su parte el art. N 178 del citado cuerpo legal dispone: Para el cumplimiento de sus fines, el Estado establece impuestos, tasas,
contribuciones y dems recursos; explota por s o por medio de concesionarios, los bienes de su dominio privado sobre
los
cuales determina regalas", "royalties", compensaciones u otros derechos, en condiciones justas y convenientes para los intereses
nacionales ; organiza que se estatuyan, contrae EMPRSTITOS internos o internacionales, destinados a los programas nacionales de
desarrollo; regula el sistema financiero del pas y organiza, fija y compone el sistema monetario.
LECCIN 14 - PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIN
1) LICITACIN PBLICA
Por regla general, el procedimiento seguido por a Administracin para la contratacin con particulares es el de la licitacin pblica
que tiene por finalidad seleccionar al que ofrezca las condiciones ms ventajosas. Hay desde luego excepciones que se imponen por
s mismas y otras formas de contratacin.
Entre las excepciones se cuentan los casos de imposibilidad de licitacin como el de la extrema urgencia el de la produccin de
ciertos bienes en manos de personas especializadas en ciencia, arte o tecnologa, o bajo rgimen de patentes industriales o
comerciales, o casos de inutilidad como la compra de bienes producidos por una empresa pblica, o de escaso monto.
Las excepciones deben estar expresamente establecidas en la ley y su interpretacin es estricta, en razn de los principios
fundamentales en que se apoya a licitacin pblica. Puedo sin embargo hallarse implcita la excepcin, como en el caso de la ley que
confiere personalidad jurdica" a una empresa pblica autorizndolo por consiguientemente a realizar actos especficos del giro de
sus negocios (por ejemplo compra, loteamiento y venta de tierras del IBR) por los mismos medios que as empresas privadas. An en
estos casos no hallndose comprendidos estrictamente dentro del giro de que sus negocios (por ejemplo, compra de maquinarias,
construccin de obras, suministro de materia prima e insumo por una empresa estatal, etc.) sus actos de contratacin estn igualmente
sometidos al procedimiento de la licitacin pblica.
2) PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES BSICOS.
El procedimiento de la licitacin pblica no es facultativo sino obligatorio para la Administracin y la interpretacin de las
excepciones debe ser estricta, en virtud de os principios constitucionales en que ella se funda.
En primer lugar el principio de la primaca del inters general sobre el inters de los particulares, que obliga a la Administracin a
gestionar contratos en as mejores condiciones posibles y cuidar de que no sean objeto de especulacin y ganancias indebidas. (C.N.
Art. N 128: En ningn caso el inters de los particulares primar sobre el inters general).
En segundo lugar, tan importante como el primero, la igualdad de trato de los particulares frente a la Administracin, que les confiere
el derecho de acceder a los negocios que ofrece la contratacin, con la misma igualdad que slo cede ante el mejor ofertante (C.N.
Art. 47: 1 ) El estado garantizar a todos los habitantes de la Repblica, 2) la igualdad ante las leyes; 3) la igualdad para el acceso a
las funciones pblicas no electivas, sin ms requisitos que la idoneidad y 4) a igualdad de oportunidades en la participacin de los
beneficios de la naturaleza, de los bienes materiales y de la cultura).
Estos dos principios fundamentales son garantizados por 1) la libre concurrencia, 2) publicidad 3) la intangibilidad del pliego de
condiciones y otras seguridades. Su violacin constituir vicio de la licitacin, frente a otros defectos que podran considerarse leves
o secundarias.
3) LICITACIN RESTRINGIDA.
No rie con el principio de igualdad de la licitacin mediante la llamada precalificacin, de ha limitado el circulo de posibles
oferentes que renan especiales condiciones de capacidad tcnica y financiera, exigencia generalmente necesaria para la contratacin
de grandes obras pblicas.
Tampoco contraria dicho principio la exigencia de inscripcin previa, llenadas ciertas condiciones, en registros pblicos destinados a
los efectos de la participacin en licitaciones pblicas en general o solamente con algunas como las de obras pblicas y suministros.
En todos los casos el principio de igualdad se cumple con dar participacin en la licitacin a todos los que renan las condiciones
preestablecidas.
4) ETAPAS O FASES DEL PROCEDIMIENTO LICITATORIO
Pueden separarse las siguientes etapas que son otras tantas fases autnomas dentro del procedimiento de la licitacin:
a) preparacin
y adopcin del pliego de condiciones;
b) convocatoria a licitacin,
c) presentacin y apertura de las ofertas;
d) valoracin de las mismas
e) seleccin y adjudicacin: y
f) formalizacin del contrato.
Las cinco primeras etapas son dispuestas por actos administrativos unilaterales; solamente la ltima es bilateral o contractual.
Deben anteponerse a todas ellas los estudios de factibilidad econmica y autorizacin financiera, impuesta esta ltima por el rgimen
presupuestario a que est sometida tanto la Administracin centralizada como la descentralizada" Estos supuestos deben estar
cumplidos para la iniciacin del procedimiento licitatorio.
5) PREPARACIN Y ADOPCIN DEL PLIEGO DE CONDICIONES.
El primer acto del procedimiento es todava puramente interno y consiste en la preparacin y adopcin del pliego de condiciones.
Este pliego es de primordial importancia porque su contenido va a Constituir la ley interna de a licitacin a l deben ajustarse los
actos posteriores del procedimiento y el contrato que es su ltimo objetivo.
El pliego de condiciones debe ser suficientemente preciso, no solo para la identificacin del objeto del futuro contrato sino tambin
para hacer que las ofertas, al ser formuladas sobre las mismas condiciones, puedan ser comparables. Pero al mismo tiempo no deben
ser tan extremadamente especficas o individualizadas las condiciones de suerte que solo pueda cumplirlas algn oferente
determinado, que seria la forma de darle de entrada una posicin privilegiada a ste.
El pliego de condiciones puede ser cerrado o abierto. Cerrado es el que no da lugar a alternativas y abierto el que deja margen a la
creatividad de los oferentes en cuanto a las modalidades del contrato y especificaciones tcnicas de su objeto. Este ltimo se aparta
en realidad de la esencia de la licitacin al no establecer bases fijas para la comparacin de las ofertas Lo recomendable en su lugar
es que las alternativas y modalidades sean objeto del llamado previo de licitacin o de concurso de consultoras sobre factibilidad
tcnica, econmica y financiera del proyecto.
En cuanto al contenido, dentro del pliego hay una parte relativa a condiciones generales del contrato y otra sobre especificaciones
tcnicas de su objeto, distincin que puede servir para encomendar la primera parte a un departamento central de contrataciones de la
Administracin y la segunda a la entidad administrativa interesada.
Dentro de las condiciones generales se comprenden las disposiciones legales y reglamentarias de la licitacin, las que, si bien deben
presumirse conocidas, no est dems que sean incluidas o siquiera citadas dentro de las condiciones generales, al menos las que sean
mas directamente atingentes a la licitacin en trmite.
6) CONVOCATORIA A LICITACIN.
Por a convocatoria o llamado a licitacin y su publicacin, la Administracin entra en relacin con los particulares interesados, al
punto de que no puede negarse a recibir las ofertas en las condiciones fijadas.
La publicacin debe hacerse en la forma prescrita en la ley o reglamento y, en su defecto, por los medios de publicidad adecuados y
suficientes. En los Municipios, si por alguna razn el llamado se limita a su propio mbito, la publicacin podra hacerse por medios
de difusin locales; y si no, por los de alcance nacional. Lo mismo en las licitaciones de la Administracin centralizada y
descentralizadas; la publicacin por los medios de difusin que alcancen a todo el pas y si es de carcter internacional, por los que
lleguen a los pases en que se presuma haya interesados en la licitacin. Por lo dems, el llamado slo contiene la especificacin
sucinta pero precisa del objeto de la licitacin, con indicacin de la oficina, hora y trmino en que estar a disposicin de los
interesados el pliego de condiciones.
La publicidad del llamado a licitacin es esencial porque sin ella no se cumplen las condiciones fundamentales de la libre
concurrencia e igualdad de oportunidad para los particulares interesados. Por esta razn, cualquier modificacin o para los
particulares interesados. Por esta razn, cualquier modificacin o alteracin del pliego de condiciones debe darse a publicidad por los
mismos medios en que ha sido ste publicado. Incluso las respuestas dadas por la Administracin licitante a las consultas de los
oferentes, que de alguna manera puedan influir en la interpretacin del pliego de condiciones, deben darse tambin a publicidad por
los mismos medios. Por la misma razn, no puede negarse a los interesados el acceso al expediente de la licitacin en la oficina en
que se encuentra.
En cuanto al valor jurdico del llamado a licitacin y de las condiciones del pliego, no es el de una "oferta" que la Administracin se
obligue a mantener. Es solo un pedido de ofertas, de carcter general, o una invitacin colectiva a presentarlas, que la Administracin
puede revocar y retirar en cualquier momento sin lugar a indemnizacin, en ningn concepto.
7) PRESENTACIN DE LAS OFERTAS Y APERTURAS DE LAS MISMAS.
El primer examen de regularidad de la oferta se verifica con motivo de su presentacin, para admitirla o rechazarla en su caso. Este
examen solo puede versar sobre aspectos exteriores de la propuesta (documentos habilitantes, nota del depsito de garanta,
comprobantes de pago de impuestos, etc. conforme o exija el pliego de condiciones) y no puede alcanzar al contenido puesto que a
propuesta es cerrada, Las irregularidades constatadas en este prime.- examen pueden ser corregidas dentro del trmino de
presentacin de las ofertas.
El segundo examen se realiza en el acto de la apertura de las ofertas, acerca de la conformidad del contenido con el pliego de
condiciones, pero tambin solo superficialmente, por angustia de tiempo para un anlisis detenido y prolijo. En esta ocasin puede
ser rechazada por defectos graves y notorios de oficio por la autoridad competente o a pedido de las parles intervinientes, y esta vez
los defectos va no podrn ser corregidos sino que el rechazo ser#