216. El legado.

- En las fuentes encontramos dos definiciones de legado atribuidas a los

jurisconsultos Modestino y Florentino. Para el primero importaba una donacin dejada por
testamento (Legatum est donatio testamento relicta), en tanto que para el segundo era una
disgregacin de la herencia con la que el testador quera que fuera dado a otro algo de lo
que en su totalidad habra de ser del heredero (Legatum est delibatio he reditatis, qua
testator ex eo, quod universum heredis forest, alicui quid collatum velit) (Dig. 31, 36 - Dig.
30, 116, pr.).
Las definiciones de las fuentes son incompletas y no revelan la verdadera naturaleza del
legado. No siempre implicaba la dis gregacin o sustraccin de cosas de la herencia, pups
podan le garse cosas del heredero o de un tercero. Tampoco es aceptable la asimilacin del
legado a la donacin, ya que se trata de dos ins titutos distintos en su naturaleza y efectos
jurdicos, no slo por que la donacin requiere acuerdo de voluntades, que el legado no
exige, como negocio unilateral contenido en el testamento, sino tambin porque cabe la
posibilidad de ordenar legados que no su pongan enriquecimiento para el legatario, por
imponrsele un gravamen que cubra totalmente el valor de la liberalidad.
Por nuestra parte entendemos que el legatum puede definirse diciendo que es aquella
disposicin particular inserta en un test.i ment por cuyo medio el testador atribua a un
tercero o a uno de los herederos instituidos una universalidad de bienes o cosas de
terminadas que podan o no formar parte de su patrimonio.
El legado se perfeccionaba por la intervencin de tres sujetos el testador o disponente, que
era aquel que ordenaba el legado; el gravado, persona a quien se le impona el deber de
cumplirlo y el legatario, sujeto a cuyo favor se constitua la liberalidad. I es tador y
legatario deban gozar de la testamenti factio activa y pus siva, respectivamente. En el
derecho clsico, en que los legado* se distinguan de los fideicomisos, gravado con el
legado slo po da ser el heredero testamentario. Ms adelante, producida la asimilacin de
ambos negocios mortis causa, era dable ordenar el cumplimiento del legado a los herederos
ab intestato, a otros legatarios y, en general, a cualquiera que hubiera recibido algo del
testador, incluso aunque el beneficio no le hubiera sido otorgado con motivo de su muerte.

 217. Distintas especies de legados. - En el derecho clsico los legados, conocidos ya

desde las XII Tablas en relacin con el testamento mancipatorio (uti legassit... sua rei ita ius
esto), no se podan ordenar sino despus de la institucin de heredero y en forma solemne.
Se distinguieron cuatro especies de legados con distintos efectos jurdicos; dos modos
principales: el legado per vindicationem, con eficacia real, y el legado per damnationem,
que creaba una relacin obligacional, y otros secundarios: per praeceptionem y, sinendi
modo, que superaran las diferencias existentes entre las dos clases fundamentales.
El legatum per vindicationem se haca en la forma ms anticua con el uso de los trminos
do lego. Implicaba un dare, lo que significaba: hacer adquirir. Este legado transfera
inmediatamente la propiedad de la cosa al legatario, quien poda ejercitar la reivindicatio
contra el heredero. De acuerdo con su rgi-nen no se podan transmitir por el legado
vindicatorio ms que las cosas que estuvieran en propiedad ex iure quiritium del testador,
tanto en el momento del otorgamiento del testamento, como rn la poca de su muerte. Para
las cosas fungibles bastaba el secundo momento.
El legatum per damnationem responda a una forma tpica, en la que el testador deca:
quede mi heredero obligado a dar (heres meus dare damnas esto). Por el legado
damnatorio no se transfera 1a propiedad del objeto, sino que se creaba a favor del legatario
un derecho de crdito contra el heredero que le permita ejercitar una accin personal para
hacerse transmitir el dominio de la cosa legada. Cualquier objeto se poda legar mediante
este tipo de legado, incluso cosas que no estuvieren en propiedad del testador, las que
podan pertenecer al heredero mismo o de un tercero.
Es forma secundaria del legado vindicatorio el legatum per praeceptionem, en el que el
testador utilizaba la forma imperativa praecipito. Tambin produca la inmediata
adquisicin de la propiedad por parte del legatario y se distingua del legado vindicatorio en
cuanto se lo estableca slo en favor de alguno de los herederos instituidos, al cual el
causante le conceda el derecho de retirar de la herencia un objeto especial, sustrayndolo
as de la masa hereditaria. La escuela proculeyana fue de opinin de que l legado per
praeceptionem poda beneficiar tambin a extraos, es decir, a no herederos, pero la idea no
prevaleci

Una cuarta clase de legado fue el legatum sinendi modo, o legado permisivo, en virtud
del cual el testador ordenaba al heredero que permitiera que el legatario tomara un objeto
de la herencia, o qu gozara de l por vida, o tambin que no pagara una deuda (heres meus
damnas esto sinere). A diferencia del damnatorio, del cual es una forma secundaria, no se
podan legar cosas de un tercero, pues el heredero slo estaba obligado a dejar hacer, a
permitir. Es probable que el legado sinendi modo hubiera sido introducido para relaciones
de hecho, que no constituan derecho, por lo menos respecto del ius civile, como la possessio del ager publicus, el dominio bonitario, etctera.
Cuando un testador empleaba una forma inadecuada para la especie de legado de que se
tratara, sobre todo cuando legaba per vindicationem cosas que no eran de su propiedad, el
legado resultaba nulo por defecto de forma. Un senadoconsulto de la poca de Nern, el
senatusconsultum Neronianum, estableci la conversin de todo legado defectuoso por la
forma elegida en legado damnatorio, que aparte de constituir la especie ms amplia dentro
de los distintos tipos, permita legar una cosa ajena.
En el derecho postclsico se produjo la equiparacin de las distintas clases de legados
cuando Constantino elimin de los testamentos las formas verbales preestablecidas, lo que
posibilit que el testador pudiera legar empleando cualquier frmula. Finalmente,
Justiniano hizo desaparecer toda diferencia entre las formas de legar, atribuyendo a
cualquiera que se emplease plenos efectos jurdicos.
218. Acciones y garantas del legatario. - El derecho romano concedi al legatario,
cuando el testador le hubiera legado una cosa de su propiedad, la reivindicado-, caso
contrario, contaba con una accin personal contra el heredero, llamada en las fuentes actio
personalis ex testamento o actio legati. Pero tambin, si el testador haba legado una cosa
que le perteneca, el legatario poda ejercitar, en el derecho justinianeo, la accin personal
para obtener la cosa, la cual en caso de prdida o deterioro le daba de-iccho a exigir los
daos e intereses. Sin embargo, el heredero pe reciba los frutos y cualquier otra accesin
del tiempo intermedio, a menos que el testador no le hubiera impuesto la restitucin a1
legatario.

Cuando el legado se supeditaba a una condicin o plazo, se poda exigir, mediante la

intervencin del pretor, una garanta personal, la cautio legatorum servandorum causa, que
garantizaba ni legatario contra el riesgo de la insolvencia del heredero. An-innino Caracalla
concedi al legatario, cuando el heredero vencilo en una actio ex testamento se retrasaba
seis meses en pagar, un embargo sobre los bienes de la herencia y sobre los del heredero,
con autorizacin para que se fuera cobrando con los frutos (missio Antniniana). Justiniano,
por fin, estableci una hipoteca legal a favor de cualquier legatario sobre todos los bienes
de la sucesin.
Aunque el legatario adquira desde el primer momento su derecho, la cosa legada deba
serle entregada por el heredero y no poda, por tanto, tomar posesin de ella sin
consentimiento de este incluso en el legado per vindicationem, en el que el legatario se
haca propietario. En favor del bonorum possessor, a quien el legatario arrebataba la cosa
legada, otorg el pretor un interdicto recuperatorio, el interdictum quod legatorum que ms
tarde, Justiniano extendi a todo heredero.
219. Objeto de los legados. - Atendiendo al objeto de los legados, que poda consistir en
las ms variadas cosas, tanto corporales como incorporales, el derecho romano admiti la
existencia de legados del ms diverso contenido. Por lo general tena por objeto cosas
propias del causante, poda referirse a cosas genricas y aun a cosas ajenas, en cuyo caso si
el heredero no quera o no poda adquirirlas por un precio razonable, cumpla entregando al
legatario el valor real de las cosas. Tambin estaba permitido legar cosas futuras,
especialmente frutos. Poda consistir en la constitucin de una dote o de un peculio y versar
sobre alimentos, rentas u otras prestaciones peridicas. El usufructo y las servidumbres
prediales podan ser constituidas por un legado, normalmente vindicatorio.
Se conocieron, adems, figuras especiales de legado de acuerdo con el objeto. Entre ellas:
el legatum nominis, que era el legado de cesin de un crdito del testador; el legatum
liberationis, que consista en la remisin de una deuda, disponindose en favor del deudor
del otorgante y el legatum debiti, que era el legado de lo que el testador deba al legatario y
que slo era eficaz si implicaba alguna ventaja para ste, como si suprima una condicin a
que la antigua deuda estuviera supeditada.

Los legados a que acabamos de referirnos tenan un objeto determinado, pero poda darse
tambin una cierta indeterminacin, como ocurra en los legados alternativos, en los que se
poda elegir entre varios objetos posibles. Cierta similitud con el legado alternativo
presentaba el legado de opcin (legatum optio-nis), por el que se dejaba al legatario la
propiedad del esclavo de la herencia que l quisiera, debiendo optar mediante una
declaracin solemne anloga a la cretio. Como legado damnatorio de un incertum figuraba
tambin el legado de una parte alcuota de la herencia (partitio legata o legatum partitionis),
con el que se otorgaba al legatario la facultad de repartirse la herencia con el heredero en
cierta proporcin.
Caba tambin al testador la posibilidad de disponer en el testamento un prelegado
(prelegatum). Reciba ese nombre el legado efectuado mediante la frmula per
praeceptionem a favor de uno de los herederos, requirindose que los instituidos fueran
varios. El legado al heredero nico se consideraba nulo, por cuanto 110 caba una relacin
del heredero consigo mismo. No obstante, aun en caso de un solo heredero, era posible
adquirir el legado cuando renunciaba a la herencia y entraba otro heredero en su lugar.
Dispuesto el legado a favor de uno de los herederos, su pago competa a todos en
proporcin a sus respectivas cuotas, inclusive al propio beneficiario. Mas como este
especial legatario no poda pagarse a s mismo, la disposicin se tena por no escrita en los
lmites de su parte en la herencia, pero vlida con respecto a los otros coherederos, a
quienes poda reclamar el cumplimiento de la manda slo en proporcin a sus cuotas.
220. Adquisicin de los legados. - En lo concerniente a la adquisicin de los legados, los
romanos distinguieron dos momentos: el da de la delacin de la herencia, es decir, cuando
el legado comenzaba a transcurrir a favor del legatario y el da en que el legatario lo
adquira definitivamente. Para el primero se usaban las expresiones dies legati cedit o dies
cedens; para el segundo, dies legati venit o dies veniens. Por lo comn el dies cedit se daba
a la muerte del testador, al paso que el dies venit al tiempo de la adicin de la herencia.
Antes de Justiniano, por las leges lulia et Pa-pia, el dies cedens fue diferido al momento de
la apertura del testamento. La importancia del dies cedens consista en que a partir de
entonces el legado se fijaba sobre una determinada persona, de donde resultaba

principalmente que, muriendo el legatario antes del dies veniens, el legado se transmita a
sus herederos.
Excepcionalmente poda acaecer que el dies cedens no coincidiera con la muerte del
disponente. As ocurra en los legados condicionados, en los que tena lugar al cumplirse la
condicin; en los legados de prestaciones peridicas que se consideraban divididas en otras
tantas prestaciones anuales, por lo que slo para la primera el dies cedens se presentaba en
el momento de la muerte del testador; en los legados de usufructo o de opcin, que no
siendo transmisibles a los herederos no tenan propiamente un dies cedens. Tambin el dies
veniens poda, por excepcin, ser posterior a la adicin de la herencia, como suceda en el
legado sometido a un plazo que retrasaba el dies veniens al vencimiento del mismo.
La adquisicin del legado no dependa de un acto de acepta-cin, pero todo legatario tena
la posibilidad de repudiar el legado, entendindose que de este modo renunciaba a un
derecho ya adquirido. Esta doctrina fue impuesta por la escuela sabiniana, pues los
proculeyanos distinguieron a estos efectos el legado vindicatorio del damnatorio, y
consideraron que en el primero el legatario no adquira su derecho hasta que declaraba su
aceptacin, tenindose mientras tanto al objeto del legado como res nullius.
Esta idea no prevaleci, ya que para Justiniano el legado, incluso el vindicatorio, se
adquira desde el primer momento, pero su repudio operaba con efecto retroactivo, de
suerte que el legado repudiado se consideraba como si nunca se lo hubiese adquirido.
Derecho de acrecer. Hemos estudiado el derecho de acrecer In iendo que operaba en la
sucesin intestada y en la testamenta-n.i Vimos cmo se presentaba el acrecimiento en la
institucin de heredero, con sus distintas modalidades v efectos. Nos toca ahora analizar los
casos de aplicacin del ius adcrescendi, cuando se trata de legados dispuestos por el
testador a favor de varios legatarios.
Si se estaba ante un legatum per vindicationem, que otorgaba a los beneficiarios la
propiedad de la cosa legada, la falta de adquisicin de uno de los colegatarios haca que su
cuota o parte vacante acreciera a los otros. Esta misma situacin se daba en el caso del
legatum per praeceptionem, que era un tipo secundario del vindicatario.

Cuando el testador haba dispuesto por un legatum per dam-nationem, la obligacin del
heredero de satisfacer la manda se divida en tantas partes, segn fuera el nmero de
legatarios. Por tal virtud, si uno de los colegatarios no llegaba a adquirir su cuota de manera
efectiva, el heredero quedaba liberado de aquella parte de la obligacin, que pasaba a
integrar la herencia. En otros trminos, en el legado damnatorio no haba derecho de
acrecer.
Las leyes caducarias Iulia et Papia Poppaea, dictadas por el comicio en poca de Augusto,
consideraron -igual que lo que ocurra respecto de los coherederos- como partes caducas las
porciones libres que pasaban al fisco. Justiniano, al derogar dichas leyes, restableci el
rgimen anterior a las mismas, estableciendo que si una cosa haba sido legada a varias
personas, ya conjunta, ya separadamente, haba lugar al derecho de acrecer, a menos que el
testador hubiera dispuesto lo contrario.
221. Ineficacia y revocacin de los legados. - Por aplicacin de principios generales que
regulaban la sucesin en Roma, la validez de los legados dependa de que la heredis
institutio no fuera nula o no perdiera su eficacia posteriormente por muerte del instituido
por repudiacin. Sin embargo, la legislacin romana admiti algunas excepciones a la regla
y de tal suerte el heredero testamentario que repudiaba la herencia para recibirla ab intestato y no cumplir, en consecuencia, con el pago de los legados, poda ser constreido a
ese efecto por una actio ficticia. Tampoco la cada de la institucin de heredero por la
querela inofficiosi testamenti produca la ineficacia de los legados.
La invalidez poda afectar especficamente al legado y tanto caba que fuera inicial, como
posterior o sucesiva. Era nulo ab initio el legado que no se efectuaba con las formalidades
exigidas como si adoleciera de vicios de capacidad, de voluntad o de contenido. El legado
nulo no se convalidaba si la causa de nulidad desapareca antes de la muerte del testador,
segn prescriba la regula Catoniana, llamada as en homenaje a su autor, Marco Porcio
Catn. La invalidez sucesiva del legado poda resultar de la muerte del legatario antes del
dies cedens\ de la prdida de su capacidad antes de la adquisicin; del perecimiento de la
cosa legada, sin culpa del gravado; de la falta de cumplimiento de la condicin suspensiva y
de la adquisicin del objeto por otro ttulo lucrativo.

El testador poda quitar eficacia a un legado por revocacin del testamento entero o por una
declaracin contraria en el mismo lestamentb, utilizando para la revocacin (ademptio
legati) las mismas palabras utilizadas para legar, pero en forma negativa: non do non
lego,.en el legado vindicatorio y heres meus non dato, en el damnatorio. Tambin quedaba
revocado cuando el testador lo reformaba (traslado legati), como si alterara su contenido o
sustituyera la persona del legatario o del gravado. La enajena-non de la cosa legada per
vindicationem tena efecto revocatorio V quitaba eficacia al legado, pues en este tipo de
legatum el dominio de la cosa en el testador se requera tambin en el momento de la
delacin de la herencia.
222. Limitaciones legales impuestas a los legados. - La libertad de legar, que se habra
admitido para atender ciertas necedades econmicas familiares, lleg a ejercerse
abusivamente en perjuicio de los herederos instituidos los que, ante la meima que lides
liberalidades imponan, repudiaban la herencia por falta de inters. Tal situacin dio lugar a
la aparicin de una legislacin a strictiva, que en alguna medida vino a reducir la
posibilidad de distribuir todo el activo hereditario entre los legatarios.
A principios del siglo n a. de C. una lex Furia testamentario Ifstableci una tasa mxima de
mil ases para los legados, concediendo una accin ejecutiva al heredero para recuperar el
cudruple de lo que se le hubiera cobrado por encima de aquella tasa. Quedaban
exceptuados de esta limitacin los legados a favor de p.irientes hasta el sptimo grado. La
tasa fijada no remedi e! .duiso, pues el testador poda agotar el acervo hereditario con
muchos legados de mil ases cada uno.
En el ao 169 a. de C., una lex Voconia prohibi que los legatarios y donatarios mortis
causa recibieran ms de lo que deba corresponderle al menos favorecido de los herederos.
Quera asegurarse que el heredero tuviera por lo menos algo de la herencia, pero con ello
no se disipaba el peligro de la lex Furia, ya que el testador, distribuyendo el acervo
hereditario entre gran nmero de legatarios, poda dejar tan reducida la porcin del heres
que sta no le compensara para soportar las cargas que pudieran gravarla por su condicin
de tal. Slo con una lex Falcidia, del ao 40 a. de C., se consigui un remedio eficaz para
proteger al heredero contra el peligro de que 1a herencia no le reportara beneficio alguno.
La ley permita al testador disponer solamente de las tres cuartas partes de la herencia en

concepto de legados, reservndose forzosamente la otra cuarta parte restante (quarta

Falcidia) para el heredero. Si el testador gravaba la quarta Falcidia, los legados deban ser
reducidos proporcionalmente.
La regulacin establecida por la ley Falcidia favoreci, no slo a los herederos
testamentarios, sino tambin a otras personas beneficiadas por el testamento, ya que las
atribuciones patrimoniales realizadas a favor de ellas, caducaban cuando los herederos
instituidos repudiaban la herencia por no tener inters en aceptarla, provocando con ello la
apertura de la sucesin ab intestato.
223. El fideicomiso. - Reciba el nombre de fideicomiso (fideicommissum) el ruego que
haca el testador, llamado fideico-mitente, para que una persona de su confianza,
denominada fiduciario, efectuara la transmisin de toda su sucesin o de una cuota parte de
ella, o de un bien determinado de la misma a una tercera persona, designada con el nombre
de fideicomisario. De esta definicin surge que se conocieron dos especies de fideicomisos:
los universales o de herencia, que comprendan el traspaso de toda la sucesin del
disponente o de una cuota parte de tal acer vo, y los particulares, cuando se trataba de la
entrega de bienes determinados.
El fideicomiso presentaba gran similitud con el legado tenien do la ventaja de su mayor
simplicidad. Careca de formalidades y poda hacerse no slo por testamento, sino tambin
en codicilos y aun oralmente. Adems, el ruego poda imponerse tanto a los heredaros como
a los legatarios u otro fideicomisario, aparte de que era dable redactarlo en cualquier
idioma. Por lo que hace a su objeto, podan serlo todas las cosas susceptibles de ser
transmitidas por sucesin o legado per damnationem, esto es, cosas de propiedad del
testador, tambin las del heredero y aun las pertenecientes a un tercero. Por todo ello el
fideicomiso alcanz gran auge en Roma a lo que debe agregarse, a favor de su uso
frecuente, la posibilidad de que el testador beneficiara con su herencia o con parte de ella a
personas que carecan de la testamenti factio passiva y que, por ende, resultaban incapaces
de recibir por legados.
En su origen el fideicomiso careca de identidad jurdica bajndose, como su nombre lo
indica, en la buena fe (bonae fidei), es decir, la lealtad de la persona encargada de efectuar

la liberalidad a favor del fideicomisario. De ah, pues, que durante la Repblica la relacin
que el fideicomiso creaba no era jurdicamente vinculativa, sino slo apta para generar una
obligacin tica a cargo del fiduciario. Ya en poca de Augusto se admiti la coerci-ilidad
de algunos fideicomisos, modificando as su condicin ex-trajurdica. Fue entonces que se
concedi competencia a los cnsules para entender en jucios sobre su cumplimiento, pero el
procedimiento para el logro de tal exigibilidad no era el per for-mulam, sino el de la
extraordinaria cognitio. Con el emperador ( laudio se nombra un magistrado especial, el
praetor fideicommi-xarius, encargado de actuar en este tipo de proceso.
Desde el derecho clsico se tendi a trasladar al derecho de fideicomisos las normas propias
de los legados. Constantino, en sil ya comentad constitucin, al abolir el formalismo en los
testamentos, admiti que toda disposicin singular mortis causa expresada en un testamento
vlido poda ser considerada indistintamente como legado o fideicomiso. Con estos
precedentes, Justiniano lleg a la fusin de las dos instituciones, prescribiendo que de todo
legado o fideicomiso naciera una accin personal y otra real v que la primera fuera
garantizada por una hipoteca legal sobre la herencia del fiduciario.
Por fin, en virtud de una constitucin dictada en el ao 531 Cd. 6, 43, 2), Justiniano
suprimi definitivamente todas las di-lorencias entre los legados y los fideicomisos,
ordenando que las disposiciones contenidas en los textos justinianeos sobre los legados
tuvieran aplicacin a los fideicomisos, y a la inversa, y que cuando las respectivas normas
fueran contradictorias, se estuviera a lo establecido para estos ltimos, como derecho
menos riguroso.
A diferencia del legado, que otorgaba al legatario la propiedad sobre la cosa legada, en el
caso del legado vindicatorio, el fideicomiso no conceda al fideicomisario ms que un
derecho de crdito por un incertum, anlogo al que resultaba del legado damnatorio. La
responsabilidad derivada del fideicomiso se daba contra el fiduciario no slo en caso de
dolo, sino tambin de culpa, respondiendo ste cuando incurriera en mora por los intereses
y los frutos.
Para la adquisicin del fideicomiso regan las mismas reglas que para el legatum per
damnationem. Por tanto, dies cedens era el momento de la muerte del testador o de la

apertura del testamento, segn las pocas. Si el testamento se someta a trmino o condicin
suspensiva el dies cedens tena lugar al vencimiento de aqul o cuando se cumpliera el
acontecimiento futuro e incierto.
En cuanto a la ineficacia de los fideicomisos fueron de aplicacin los principios generales
que regulaban la materia respecto de los legados. La regula Catoniana no era aplicable a los
fideicomisos y, por ende, fue posible la convalidacin posterior al cesar el hecho que
impeda la validez. El fideicomiso era ineficaz cuando la prestacin que deba cumplir el
fiduciario superaba la parte que l reciba de la herencia. Poda ser invlido por causa
sobreviniente a su otorgamiento, como ocurra en los supuestos de extincin del objeto y de
revocacin Esta ltima no exiga formalidad alguna para que produjera sus efectos.
224. Sustitucin fideicomisaria. - El testador poda gravar al mismo fideicomisario con
la obligacin de restituir la herencia a su muerte o despus de un tiempo, ya ntegra, ya
parcial mente. Tal la llamada sustitucin fideicomisaria, cuya aplicacin ms importante la
constituye el fideicomiso de familia'. En el caso las fuentes no hablaban de substitutio,
porque no la haba propiamente, pues el llamado sustituto no se colocaba en defecto de otro
titular, como ocurra en la sustitucin testamentaria, sino que le suceda al morir. En esta
particular sustitucin la obliga cin de restituir haca que el sustituto no pudiera enajenar
los bienes que reciba. Tampoco tena lugar la deduccin impuesta por la lex Falcidia.
El fideicomiso de familia deba ser transmitido, bien sea al pariente designado por el
causante, bien a quien decidiera el fiduciario, a condicin de que estuviera dentro de la
familia establecida. Si el fiduciario no elega a ningn pariente se segua el orden sucesorio
ah intestato. Justiniano extendi el fideicomiso de familia, a falta de parientes, al yerno, a la
nuera y a los libertos, admitiendo su validez ms all del primer grado. Empero, por la
Novela 159 fij el lmite extremo en la cuarta generacin, despus de la cual el fideicomiso
de familia no poda prevalecer. En cuanto a su extincin se operaba cuando no hubiera ms
parientes o en caso de que todas las generaciones vivientes hubieran dado su
consentimiento a la enajenacin.
225. El fideicomiso de herencia. - Se apartaba de la figura del legado y se aproximaba a
la de la herencia, el fideicomiso que tenia por objeto toda la herencia o' como en la partitio

legata, una parte alcuota de ella (fideicommissum hereditatis). Es que objeto del
fideicomiso, como en el legado damnatorio. eran todas las prestaciones que podan
constituir la obligacin. Tambin toda la herencia o una cuota de la misma.
Una sucesin en la que a un heredero -cuando venciera el lrmino o se cumpliera la
condicin-, hubiera de suceder un secundo heredero, fue desconocida en el derecho
romano, porque se opona al principio de que la posicin de heredero no poda adquirirse
por tiempo limitado. Un recurso para hacer posible la sucesin entre s de varios herederos
universales se hall en la sucesin fideicomisaria, en la que era heredero el primer sucesor
ilcl causante, pero imponindosele la carga de transmitir toda la herencia o una cuota de
ella a un sucesor posterior.
Este fideicomiso de herencia o universal apareci ya en los primeros tiempos del
principado. La mayor dificultad de su aplicacin radicaba en lograr que tanto crditos como
deudas se transmitieran al fideicomisario. Para hacer esto posible se arbitraron soluciones,
no exentas de complejidades, por los jurisconsultos y por disposiciones normativas
contenidas en senadoconsultos dictados en el perodo imperial. Constituy un antecedente
del fideicomiso de herencia el legatum partitionis o partitio legata, que consista, no en un
traspaso, sino ms bien en un divisin de la herencia. En tal legado, crditos y deudas
continuaban en la persona del heredero y slo en una relacin interna entre ste y el
legatario se consegua la justa compensacin entre ambos por efecto de stipulationes partis
et pro parte.
Por el fideicommissum hereditatis deba operarse un traspaso ntegro de deudas y crditos
al fideicomisario. Para ello se realizaba una venta formal de la herencia por el heredero
fiduciario al fideicomisario mediante la mancipatio nummo uno, a la que se adjuntaban
unas stipulationes emptae et venditae hereditatis, por las que el heredero se comprometa a
transmitir los crditos y el fideicomisario a asumir las deudas de la herencia formalmente
comprada. La cesin de unos y otras se haca valindose de la representacin en propio
inters del representante {procurado in rem suam). Este expediente resultaba peligroso para
el heredero cuando el sucesor era insolvente porque ste responda plenamente ante los
acreedores hereditarios, pero su exigencia de indemnizacin fracasaba cuando el

fideicomisario no poda pagar. Este peligro indujo a muchos herederos a repudiar la

herencia, tornando ineficaz el fideicomiso universal.
Para asegurar al fideicomisario una posicin independiente, un senadoconsulto
Trebellianum del ao 57 d. de C. asignaba al fideicomisario el lugar del heredero (heredis
loco) y, por consecuencia, las acciones en favor y en contra del heredero se daban
directamente en favor y en contra del fideicomisario, como actio-nes utiles. El
senadoconsulto Trebeliano no impeda, sin embargo, que el heredero, falto de inters en una
herencia que tena que restituir sin provecho para l, la repudiara.
Para evitar que el heres fiduciarius repudiara la herencia ante la perspectiva de no recibir
nada de ella, un senadoconsulto Pega-sianum extendi a los fideicomisos universales las
disposiciones de la ley Falcidia, dando al heredero fiduciario el derecho a reservarse un
cuarto de la herencia (quarta Pegasiana). Justiniano, con el propsito de simplificar el
complejo rgimen del fideicomiso de herencia, fusion las disposiciones de los
senadoconsultos Trebeliano y Pegasiano, disponiendo que el fiduciario conservara su
derecho a la quarta Falcidia, salvo el caso de aceptacin obligatoria.
226. Elcodicilo. - En Roma se dio el nombre de codicilo (codicillus) al acto de ltima
voluntad, no sometido a las formalidades de los testamentos, por medio del cual el causante
rogaba al heredero instituido en el testamento u a otra persona favorecida en l, que
cumpliera un fideicomiso. Su origen se vincula estrechamente con el de Sos fideicomisos y
su uso se generaliz en poca del emperador Augusto, cuando los ciudadanos lo practicaron
como medio de agregar disposiciones a un testamento ya redactado, lo que no habra
podido realizarse por uno nuevo, sin revocar el primero.
Para precisar las disposiciones que podan insertarse en el co-dicilo haba que distinguir dos
clases: el codicilo sin testamento o ab intesato, que slo permita el otorgamiento de
fideicomisos, por lo que era independiente y escapaba a las causas de ruptura de los
testamentos y el codicilo testamentario, que acompaaba al testamento y que poda ser o no
confirmado.
El codicilo confirmado por testamento autorizaba la insercin tie fideicomisos, legados,
manumisiones de esclavos y nombramientos de tutores. Sus disposiciones eran como un

accesorio del testamento y, por ende, corran su suerte. El codicilo no confirmado dependa
tambin del testamento y caa con ste, pero no poda contener ms que fideicomisos. Estas
distinciones perdieron importancia con Justiniano al fusionarse legados y fideicomisos y
admitirse que stos pudieran figurar en un codicilo ah intestato. No obstante la adopcin de
este nuevo rgimen, se mantuvo la diferencia en cuanto solamente los codicilos testameniarios seguan la suerte del testamento.
Se conoci tambin la llamada clusula codicilar, por la que se poda disponer en un
testamento que, en el supuesto de que ste no fuera vlido, tuviera eficacia como
fideicomiso. En virtud ilc ella se produca una suerte de conversin del negocio jurdico i|
ue haca que la institucin de heredero valiera como fideicomiso universal y que las
disposiciones singulares se transformaran en ldeicomisos simples.
227. Donacin por causa de muerte. - Una especial figura ilt donacin fue la donatio
mortis causa, que produca sus efectos i la muerte del donante, lo que haca que fuera una
exigencia ne-u saria de la institucin que el donatario le sobreviviera. Caba liacer esta
donacin en consideracin a una muerte prxima o fu-mra, o bien ante un peligro
inminente. En este segundo caso, la donacin quedaba sin efecto si el donante sobreviva al
riesgo.