principios
jurdicos y el
neoconstitucionalismo*
Legal Principles and
Neoconstitutionalism
Este artculo, que es de reflexin, tiene su origen remoto en una investigacin sobre los
valores jurdicos, fruto de lo cual es el libro del autor, Una introduccin a los valores jurdicos, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2008.
Luis M. Cruz
Resumen
Palabras clave
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Dkaion - ISSN 0120-8942
La
Abstract
This paper seeks to clarify the notions meaning of legal principle, which
has not been used always in the same way by different neoconstitutionalist
authors. Also, it has sought to establish a difference between the meaning
given to the term in neoconstitutionalism, and the notion of principia iuris, as it was known in Roman law. For the author, a distinction between
the two terms, the Modern and the Roman, has to do with a deeper division that could be made between theoretical and practical understanding.
Key Words
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Ao 23 - Nm. 18 - Cha, Colombia - Diciembre 2009
Sumario: 1. Introduccin al problema; 2. Neoconstitucionalismo y principios; 3. Principios o valores?; 4. Neoconstitucionalismo, valores y derecho natural; 5. Los
principios, la moral y el derecho; 6. Anlisis del caso particular y funcin
del juez; 7. Los principios en el sentido clsico del trmino; 8. Principios
de derecho e interpretacin judicial; 9. El Derecho como ciencia prctica y
los principios jurdicos; 10. Sntesis: diferencias entre los principios jurdicos neoconstitucionalistas y los principia iuris romanistas; Bibliografa.
1. Introduccin al problema
Presupone el neoconstitucionalismo una teora que se asienta, como uno de sus
ejes principales, en la nocin de principio jurdico? La cuestin no es menor, ni
pequea. Recordemos cmo Genaro Carri estigmatizaba precisamente esa nocin,
al caracterizarla como una masa amorfa en cuyo nombre se poda invocar prcticamente cualquier cosa. El positivismo jurdico poda as anteponer el concepto
de norma al de principio, pretendiendo demostrar por esa va que el Derecho es
una verdadera ciencia, cuyo constitutivo eficaz es la certeza.
Y es que si efectuamos un repaso somero acerca del significado de principio jurdico, nos encontramos con un conjunto de ideas connotadas por esa denominacin que, sin embargo, carecen de un sentido preciso.
Recuerda al respecto Otero Parga, en efecto, que el trmino comenz a utilizarse a
comienzos del siglo XIV, encontrndose relacionado con contextos ticos. Sin embargo, son de grandsima utilidad para la funcin interpretativa del Derecho, as
como para integrar las posibles lagunas que se hayan producido en las leyes. Con
cita de Atienza y Ruiz Manero, nuestra autora advierte que en la actualidad existen
diversos sentidos o significados del trmino principios jurdicos que deben ser
tenidos en cuenta: 1) como una norma muy general, 2) como una norma redac
tada en trminos particularmente vagos, 3) como norma programtica o directriz,
4) como norma que expresa los valores superiores de un ordenamiento jurdico, y
5) cono norma sobre la solucin y la interpretacin de la norma aplicable1.
Quizs haya contribuido mucho a esta verdadera dispersin de significados, el
clsico estudio sobre los principios jurdicos de Giorgio Del Vecchio, quien conclua
que los mismos poseen un carcter ideal y absoluto, como consecuencia de lo cual
superan el sistema concreto del que forman parte. Pero, continuaba sosteniendo
el ilustre iusfilsofo italiano, por esa misma razn los principios no pueden prevalecer contra las normas particulares que lo componen, ni destruirlas en ningn
caso; aunque tienen valor, sin embargo, sobre y dentro de tales normas, puesto
que representan la razn suprema y el espritu que las informa2.
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Cfr. Milagros Otero Parga, Las fuentes del derecho, Mxico, Universidad Autnoma del Estado de Mxico, 2001,
p. 79.
Cfr. Giorgio del Vecchio, Los principios generales del derecho, Barcelona, Bosch, 1933, p. 85
Los
2. Neoconstitucionalismo y principios
El positivismo jurdico, en consecuencia, desconfi absolutamente de la nocin
de principio jurdico. Y esa desconfianza se reabri cuando, en la dcada de los
sesenta, Dworkin comenz a exponer sus tesis acerca de la endeblez de esa teora
en la resolucin de problemas prcticos: los casos difciles (hard cases). Sin embargo, la misma definicin proporcionada por Dworkin de los principios jurdicos,
no contribuy en nada a despejar las dudas acerca del alcance de este concepto.
Recordemos que este autor sostena que poda hablarse de principios en sentido
genrico, para referirse a todo el conjunto de los estndares que no son normas.
Pero especficamente, explicaba que el principio es un estndar que ha de ser
observado, no porque favorezca o asegure una situacin econmica, poltica o
social que se considere deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la
equidad o alguna otra dimensin de la moralidad3.
En consecuencia, tal como puede notarse, la nocin de principio jurdico tiene
que ver con algo vago, ideal, absoluto, programtico y que constituye bsicamente una especie de puerta que comunica al derecho con la moral, a partir
de invocaciones genricas a la equidad y a la justicia.
Recordemos, sin embargo, que detrs de la tesis de Dworkin referida a los principios jurdicos se esconde una crtica a quien considera como uno de los mximos exponentes del modelo positivista: Hart. El autor de Los derechos en serio,
que sucedera precisamente a Hart en su ctedra en Oxford, comete una especie
de parricidio, al arremeter y hacer blanco predilecto de sus crticas al profesor
oxoniense, concluyendo que su concepto de derecho es puramente normativo y
pasa por alto el importante papel que juegan en la dinmica misma de lo jurdico
aquellos estndares que no son normas: los principios. La crtica fue atinada. Tan
ajustada y contundente que llev al mismo Hart a plantear una nueva versin de
su obra principal, El concepto de Derecho, en la que habla ahora en su Postscriptum4 de soft positivism: positivismo suave; un positivismo que aos ms tarde
tomar el nombre de incluyente porque admite referencias a la moralidad, que
antes eran impensadas.
Volvamos ahora a nuestro punto inicial. Porque si el neoconstitucionalismo posee
un fundamento terico en los principios jurdicos que han sido contemplados o
recogidos en las correspondientes constituciones, es de rigor que nos preguntemos qu son para esta posicin, o ms bien, en qu consisten para dicha postura
los aludidos principios. Tomemos por caso a una de las principales espadas del
neoconstitucionalismo, Zagrebelsky. En todo momento este autor insiste en el carcter plural que poseen dichos principios. Ellos deben asumir un carcter no
absoluto, compatible con aquellos otros con los que debe convivir5. Pero esa con-
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vivencia ha de ser dctil: la condicin espiritual del tiempo en que vivimos, asegura Zagrebelsky, podra describirse como la aspiracin no a uno, sino a muchos
principios o valores que conforman la conciencia colectiva. Si cada principio o valor
se entendiera como concepto absoluto sera imposible admitir otros junto a ellos.
Es ms: de hecho es altamente deseable, en la prctica, la prevalencia no de un
solo valor y de un solo principio, sino la salvaguardia de varios simultneamente6.
Nuestro autor describe una caracterstica propia de los principios, pero contina
en deuda con nosotros: no nos dice lo que ellos son. De todas formas, expresa
que un rasgo caracterstico del constitucionalismo es la fijacin, mediante normas
constitucionales, de principios de justicia material destinados a informar a todo el
ordenamiento jurdico.
Ahora bien, quien expresa ni ms ni menos que una justicia material ha de cubrir como una especie de reaseguro a todo el ordenamiento jurdico, admitiendo
por otra parte que la justicia es un principio, no slo se aleja de las concepciones puramente procedimentales, como la de Rawls, sino que adems tiene perfectamente en claro lo que es o lo que significa precisamente esa misma justicia.
En efecto, en cuanto a la lejana de las posturas procesales, el mismo Zagrebelsky
ha asegurado que el error de las tesis de Rawls consiste en que se ha intentado
establecer no qu es la justicia sino cmo es posible que los individuos puedan
llegar a definirla sin caer en el error. La conviccin de que la justicia es una idea
bella y lista para brotar de la cabeza de los hombres tan pronto como se les proteja
de las perturbaciones conceptuales es la quintaesencia del ms ingenuo racionalismo. No es en una asptica posicin original y sobre la fra mesa de la anatoma
de los conceptos donde la justicia muestra su verdadero rostro (desfigurado), sino
en las desgracias sociales y desde all grita al cielo y a los hombres7.
Sin embargo, en cuanto a la nocin del concepto de justicia, Zagrebelsky se manifiesta incapaz de poder llegar a una idea clara. As reconoce su impotencia:
Tambin las teoras que se refieren a los derechos humanos, como cualquier otra
teora de la justicia, no se sustraen a la pluralidad de los puntos de vista y de las
creencias y no estn libres de la acusacin o de la sospecha de enmascarar meros
intereses []. As, en el mundo occidental ni siquiera los derechos humanos valen
pacficamente como fundamento objetivo e indiscutido de la justa convivencia entre los hombres8.
Lo anterior nos hace recordar al Kelsen de Qu es la Justicia?, donde se aseguraba que cualquier intento de fundar objetivamente un valor (y la justicia lo es,
ciertamente), estaba destinado al ms completo de los fracasos, ya que lo que es
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Los
justo para uno, es injusto para el otro. La justicia no es de este mundo: es un ideal
inalcanzable, afirmaba el jurista viens9.
En otras palabras, nos encontramos en presencia de un derecho dctil, en la
medida en que ningn principio ha de prevalecer sobre otro y teniendo en cuenta, sobre todo, que una Constitucin pluralista presenta la estructura de un pacto en el que cada una de las partes implicadas introduce aquellos principios que
se corresponden con sus ideales de justicia. Ello convierte a dichos principios
en algo propiamente jurdico: la ley expresa las combinaciones posibles entre los
principios constitucionales, que se limitan a establecer de ese modo los puntos
irrenunciables de cualquier combinacin. Para Zagrebelsky, la ley mantiene as
su carcter de acto creador de derecho y no viene degradada a mera ejecucin de
la Constitucin10.
3. Principios o valores?
Sin embargo, otros autores adscritos a la corriente neoconstitucionalista, como es
el caso de Alexy, tienen una visin un poco ms rigurosa de los principios jurdicos. Para Alexy, los principios son normas (sic) que ordenan que se realice algo en
la mayor medida posible, en relacin con sus posibilidades jurdicas y fcticas. Los
principios son, por consiguiente, mandatos de optimizacin que se caracterizan
porque pueden ser cumplidos en diversos grados y porque la medida ordenada de
su cumplimiento no slo depende de las posibilidades fcticas, sino tambin de las
posibilidades jurdicas. El campo de las posibilidades jurdicas est determinado
a travs de principios y reglas que juegan en sentido contrario11.
En consecuencia, para Alexy los principios son completamente equiparables a las
normas (son normas). Pero al sostener que adems constituyen mandatos de
optimizacin, las consecuencias saltan a la vista a la hora de contestar afirmativamente acerca de la vinculacin existente entre Derecho y Moral. Segn Alexy,
donde esto est ms claro es en los principios constitucionales, como los de dignidad humana, libertad, igualdad, democracia, Estado de derecho y Estado social.
A su juicio, si una constitucin contiene estos seis principios, ello significa que se
han incorporado a ella las formas principales del derecho racional de la modernidad. El carcter de los principios significa que no se trata simplemente de normas
vagas, sino que con ellas se plantea una tarea de optimizacin que, en cuanto al
fondo, es moral a causa de su contenido moral12.
Las tesis de Alexy resultan particularmente interesantes si se tiene en cuenta
que en la enumeracin de principios efectuada ms arriba existe una especie de
reduccin de la nocin de principio al concepto de valor, hecho ste particularmente notorio tambin en los estudios de Zagrebelsky quien, como hemos visto,
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Cfr. Hans Kelsen, Qu es la Justicia?, Crdoba, Universidad Nacional de Crdoba, 1966, p. 78.
Cfr. Gustavo Zagrebelsky, El Derecho dctil, ob. cit., p. 97.
Cfr. Robert Alexy, Derecho y razn prctica, Mxico, Fontamara, 1993, p. 14.
Cfr. ibdem, p. 15.
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Cfr. Luigi Ferrajoli, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2001, p. 54.
Cfr. Ibdem, p. 53.
Los
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Cfr. Manuel Atienza, El sentido del Derecho, Barcelona, Ariel, 2001, p. 309.
Jos Juan Moreso, Comanducci sobre neoconstitucionalismo, en: http: www.upf.edu/filosofiadeldret/_pdf/
moreso-comanducci-sobre.pdf [fecha de consultada: 12 de agosto de 2009). De todas maneras, Moreso piensa
que el neoconstitucionalismo puede contemplarse como una teora del Derecho, compatible con el positivismo
jurdico.
Ibdem, pto. 5.
Ronald Dworkin, Los derechos en serio, ob. cit., p. 77.
Cfr. Gregorio Peces Barba, Eusebio Fernndez y Rafael de Asis, Curso de teora del Derecho, ob. cit., p. 172.
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Cfr. Jrgen Habermas, Facticidad y validez. Sobre el Derecho y el Estado democrtico de Derecho en trminos de
teora del discurso, Madrid, Trotta, 1998, p. 327.
Ibdem, p. 329.
Cfr. Ibdem, p. 326.
Los
resultar irracionales, y quizs esto ocurra por cierto prejuicio que el mismo Habermas posee respecto del pensamiento clsico. No es ste el lugar para ensayar
una refutacin de su postura, que toca ms bien un nivel gnoseolgico que surge
a partir de que demos respuesta a la pregunta axiolgica fundamental: tienen
las cosas valor porque las deseamos o las deseamos porque tienen valor? Pero
ciertamente, de los valores se puede discutir, y si se puede discutir de los valores
es que a la base de la discusin est la conviccin profunda de que son objetivos, de que estn ah, y de que no son simplemente el peso o residuo de agrado
o desagrado, de placer o de dolor que queda en m mismo despus de la contemplacin del objeto. Los valores se descubren y ese descubrimiento parece ser no
precisamente irracional30.
Las referencias aportadas por Habermas son empero importantes a la hora de fijar
con cierta rigidez una diferencia realmente existente entre los valores y los principios. Pero hemos llegado de nuevo a un punto interesante, y es el de que estos
principios juegan (se sopesan) en la decisin de un caso particular.
Los peligros denunciados por Habermas han sido puestos tambin de manifiesto
por Botero Bernal, al advertir acerca de que los riesgos de la jurisprudencia de
valores y del principialismo son, bsicamente, su indeterminacin de contenidos
y la dificultad de aplicabilidad al caso concreto que genere cierta seguridad en el
propio sistema jurdico31.
Ahora bien, luego de tener una idea acerca del significado y la funcin de los principios jurdicos para el neoconstitucionalismo, resulta conveniente preguntarnos
si esas nociones son similares para el pensamiento clsico y, ms particularmente, si los llamados principia iuris del Derecho romano tienen alguna equivalencia
con las descripciones que hemos estudiado ms arriba.
Un ejemplo quizs pueda servirnos como punto inicial en nuestro anlisis. En
una obra tradicional, escrita por Vctor-Jos Herrero Llorente, el Diccionario de
expresiones y frases latinas32, donde se han recopilado ms de cinco mil aforismos, mximas, refranes y pensamientos, el autor nos dice que compuso el libro
recogiendo todo este universo de ideas a las que agrega: frases de uso corriente en la terminologa del derecho. A la hora de exponer esas frases, como por
ejemplo: ad impossibilia nemo tenetur (nadie est obligado a lo imposible), o exceptio confirmat regulam in casibus non exceptis (la excepcin confirma la regla
en los casos no exceptuados), nuestro compilador, al citar la fuente, se limita a
consignar: principio jurdico.
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Cfr. Jorge G. Portela, Una introduccin a los valores jurdicos, Buenos Aires, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2008, pp. 15
y 47.
Cfr. Andrs Botero Bernal, Buscando el gris: monlogo para evitar una radicalizacin en el derecho, en AA.VV.,
Vivencia y pervivencia del derecho natural, Medelln, Universidad de Medelln, 2007, p. 33.
Vctor-Jos Herrero Llorente, Diccionario de expresiones y frases latinas, Madrid, Gredos, 1980.
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En otras palabras: salvo situaciones muy puntuales, los principios jurdicos son
annimos: carecen de autor. Constituan un centn, un universo de lugares comunes en materia jurdica, que se encontraban a disposicin de los juristas y de
los jueces y que se utilizaban argumentalmente para solucionar con un criterio
de justicia los casos particulares. A veces, como ocurre con el Digesto (las regulis
iuris consignadas en el Libro 50, t. 17), estos principios se agrupaban en catlogos, listos para encontrarse a disposicin de los litigantes.
Tal como ha enseado Mans Puigarnau, los denominados principios jurdicos poseen un valor intrnseco o per se; una virtualidad propia e imparticipada, imperio
efectivo o fuerza de induccin a su observancia, poder de persuasin y dominio
de la conciencia jurdica, transmisibilidad tradicional, estabilidad y persistencia,
fecundidad para sucesivos desdoblamientos, en cuanto son normas de normas
o leyes de leyes (legum leges), ms all de que poseen una cierta propensin a
la glosa y al comentario, resistencia a la sofisticacin y, finalmente, su especial
capacidad para su formulacin en locuciones breves, compendiosas, sobrias y
concisas que se denominan reglas de derecho33.
Este conjunto de opiniones, reglas y brocrdicos jurdicos, constitua en el Derecho romano una real fuente de derecho: la interpretacin de los jurisconsultos
jug un papel central en el desarrollo de este sistema jurdico. En primer lugar,
por el carcter extremadamente conciso de la ley de las XII Tablas, que requeran
ser interpretadas, llenando sus vacos; posteriormente, por la enorme consideracin de la que gozaban los jurisconsultos, que no hizo ms que progresar con el
Imperio, a travs de las responsa prudentium.
Ha sido Villey el que ha puesto luz sobre la tarea del jurista romano. Su tarea era la
de guiar al juez y al proceso formulando las reglas del Derecho. Pero el Derecho no
es un conjunto de reglas (o de normas, para emplear la terminologa positivista):
el Derecho no debe ser deducido de la regla sino, por el contrario, es del Derecho,
que existe previamente, de donde se deducir la regla: ius non a regula sumatur
sed a jure, quod est, regula fiat. El ius, o como dicen tambin y con ms gusto los
romanos, los jura, no son normas que tienen su asiento en el pensamiento o en
el discurso de los hombres, sino cosas que radican en el mundo de la naturaleza el matrimonio, la filiacin (D. 1.1.1.) o instituciones sociales los reinos, los
lmites de los campos, las instituciones de comercio (D. 1.1.1.5) o bien, lo que
descubrimos en el seno de cada accin ius in causa positum est (D. 9.2.52.2)34.
Viehweg nos ensea que los juristas romanos eran muy aficionados a estas reglas,
y comentando precisamente los textos del Digesto que ya hemos mencionado (L.
50, t. 17) advierte que se trata, evidentemente, de un apretado repertorio de puntos
de vista, muy importantes y largamente aceptados, en forma de citas de juristas,
pero sin ningn propsito sistemtico y en un orden descuidado35. Ellos no estn
dominados por un nexo deductivo, lo que permite que puedan ser ampliados y
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Cfr. Jaime Mans Puigarnau, Los principios generales del Derecho, Barcelona, Bosch, 1979, p. xxix.
Cfr. Michel Villey, Compendio de Filosofa del Derecho, Pamplona, Eunsa, 1979, p. 107.
Cfr. Theodor Viehweg, Tpica y Jurisprudencia, Madrid, Taurus, 1963, p. 75.
Los
completados sin dificultad. Precisamente el espritu deductivo est completamente alejado del mtodo propio utilizado por los juristas romanos para la solucin de
los problemas jurdicos.
Para ellos, el punto de partida es el caso que ha de decidirse, tal como afirmara
Savigny: es como si un caso cualquiera fuese el punto de arranque de toda la ciencia. Esto, en fin, permite a los juristas entender el derecho no como algo que se limitan a aceptar, sino como algo que ellos construyen de una manera responsable36.
Frente a la rigidez de la norma, nos encontramos pues con la flexibilidad del intrprete. El jurista romano jams pens que el Derecho fuera algo acabado, cerrado,
que pudiera concentrarse en una ley; antes bien, el ius es un producto de la confrontacin de opiniones a favor y en contra, pero siempre desde el caso, desde lo
particular. Como podemos apreciar, se trata de una manera completamente distinta
de entender lo jurdico, si hemos de compararla con nuestra formacin, surgida
a la sombra del normativismo. El Derecho romano desconfa de las generalizaciones pero su mayor arte consisti, sin embargo, en extraer de la consideracin de
un caso especfico la regla general. Y sin embargo, esas reglas eran puntualmente
observadas incluso en situaciones anlogas futuras. En este sentido, los principia
iuris posean un indudable valor propio en el desenvolvimiento del derecho. Tal
como lo ha enseado Villey, citando a Cicern, slo la experiencia de la vida ju
dicial puede llevar a poseer la ciencia del derecho37. No es as, sin embargo, como
operan los principios jurdicos de los que nos habla el neoconstitucionalismo. La
sola enunciacin del principio en el texto constitucional no basta: es necesaria la
ley posterior que lo recoja y le d vida concreta en la dinmica jurdica. En consecuencia, los principia iuris tienen vigor propio. Los principios jurdicos neoconstitucionalistas, con toda la fuerza programtica que poseen, y a pesar del tremendo
peso que tienen al haber nacido ni ms ni menos que en la Constitucin, requieren
el texto legal de menor jerarqua normativa que los haga plenamente operativos.
En una concepcin como la romanista, los principios adquieren una importancia
fundamental pero tambin un sentido completamente diverso del que les otorgan
las teoras modernas, como el neoconstitucionalismo, para la cual ese mismo principio slo adquiere vigor desde la norma constitucional. No antes. Para completar
esta idea: desde y para la norma constitucional. Los principios propios del derecho
romano, en cambio, existen desde y para el Derecho en su conjunto.
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Cfr. Jorge G. Portela, Aforismos y principios jurdicos, en AA.VV., Temas de Filosofa del Derecho, Universidad de
Medelln, 2003, p. 81.
Real Academia Espaola, Diccionario de la Lengua Espaola, Madrid, 22 ed., 2001, en http://buscon.rae.es/
draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=mxima.
Los
En efecto, cmo es posible soslayar, o considerar que cumplen tan slo un papel
accidental, cuando acabamos de ver que ellas condensan primeras proposiciones, doctrinas buenas, proposiciones generalmente admitidas por todos los
que profesan una facultad o ciencia?40.
De todas maneras advertimos aqu que, al contrario de lo que ocurre con los principios jurdicos de los que hablan los neoconstitucionalistas, los principia iura
romanistas poseen una adaptabilidad al caso mucho ms destacable. Siendo universalizables, gozando en abstracto de una gran adhesin de parte de los juristas,
es en el casus en donde son utilizables argumentalmente, a favor y en contra. El
Derecho se presenta aqu, en muchos casos, como un conjunto de respuestas a
problemas concretos. Y en relacin al caso, desde luego, el problema es qu sea lo
justo aqu y ahora. As vistas, puede decirse que los principios jurdicos, desde el
punto de vista clsico, son como las grageas de esa fuente inagotable de creacin
que es el arte del Derecho.
Es que el Derecho, en esta concepcin que podemos llamar tradicional, constituye una ciencia prctica. Nunca podr decirse de ella que sea una ciencia axiomtica, un conjunto abstracto de proposiciones lgicamente deducibles de unos
postulados primarios, sino una ciencia orientada hacia el anlisis y la resolucin
de problemas concretos.
En efecto, tal como ha enseado con precisin Martnez Doral, as como la sentencia no es una simple reproduccin de la ley, sino un intento de llegar hasta
la singularidad del conflicto de intereses que se intenta resolver, el contenido de
una decisin normativa no se hace prudente porque la voluntad est firmemente
orientada a la justicia, sino porque el que va a tomar esa decisin conoce realmente la situacin concreta que ella va a regular y sabe valorarla con rectitud, en
funcin de los principios y las normas universales que esa situacin requiere41.
Aqu tiene mucho que ver, indudablemente, la utilizacin de la prudencia en la
ponderacin de los diversos principios jurdicos que han de aplicarse para solucionar el caso concreto. Pero ello nos reenva de nuevo a la consideracin del Derecho como ciencia prctica, tpico que procederemos a estudiar seguidamente.
41
Jorge G. Portela, Mximas, principios jurdicos y argumentacin, en AA.VV, La argumentacin jurdica. Problemas de concepto, mtodo y aplicacin, Santiago de Compostela, Universidad de Santiago de Compostela, 2004,
p. 330.
Cfr. Jos Mara Martnez Doral, La estructura del conocimiento jurdico, Pamplona, Eunsa, 1963, pp. 75 y 107.
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Cfr. Francisco Carpintero Bentez, Los principios fundamentales y el razonamiento prctico, en AA.VV., Manual
de Filosofa del Derecho, Madrid, Colex, 2000, p. 212, bajo la coordinacin de Francisco Puy Muoz y ngeles
Lpez Moreno.
Cfr. Ibdem, p. 224.
Cfr. Ibdem, p. 259. El autor cita la autoridad de lvaro Dors: Como el acto de juicio tiene siempre por objeto
un caso concreto, toda la actividad jurdica ser eminentemente casustica.
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De todo lo expuesto se infiere que el jurista romano tena una mentalidad distinta
a la de su par moderno. Y en lo que se refiere a nuestro objeto de estudio, la naturaleza de los principios, podemos sealar algunas de estas diferencias:
a) Los principios jurdicos neoconstitucionalistas poseen una naturaleza jurdicopoltica. Son ms universales que concretos. Los principia iuris, si bien tienen
un grado de abstraccin, nacen para funcionar en el contexto del caso, al cual
suministran siempre una pauta de solucin.
b) Los principios jurdicos neoconstitucionalistas se plasman siempre en el plano
del texto normativo. Sin texto, no hay principio. Los principia iuris no siempre
forman parte de un texto legal.
c) Como una consecuencia de la diferencia anterior, puede decirse que los principios jurdicos utilizados por el neoconstitucionalismo tienen un autor: el
legislador positivo que les da vida. Los principios del Derecho romano son generalmente annimos y pertenecen al patrimonio comn de la sabidura jurdica universal.
d) Los principios jurdicos utilizados por el neoconstitucionalismo se presentan
generalmente como conquistas polticas propias de los sistemas democrticos.
Los principia iuris poseen una absoluta neutralidad poltica. Se aplican a la solucin de conflictos originados en relaciones y situaciones jurdicas especficas.
e) Los principios jurdicos neoconstitucionalistas tienen como protagonista principal la figura del juez, que es considerado el actor ms importante de la escena
jurdica. Los principia iuris romanistas eran (son) utilizados indistintamente
por el jurista, el cientfico del derecho, el litigante, el juez. Su campo personal
de utilizacin es ms vasto.
f) Los principia iuris poseen una mayor variedad, y un grado ms alto de concrecin en la solucin de problemas especficos. Los principios jurdicos neo
constitucionalistas son ms escasos y genricos. Son programticos, en el
sentido que enuncian a menudo un plan de accin que se debe seguir por la
legislacin comn.
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