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Autor: Rivera, Julio C.

(autor)
Obra: INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL. PARTE GENERAL
Editorial: Abeledo Perrot
Edicin: 2010

Captulo II - FUENTES DEL DERECHO CIVIL

I. FUENTES DEL DERECHO - INTRODUCCIN


CONCEPTO
La palabra fuente significa manantial, lugar de donde brota el agua; llevado este concepto al Derecho sigue
manteniendo su sentido original aunque aplicado de modo figurado.
En este sentido puede ser utilizada la palabra fuente al menos en tres grandes acepciones.
La primera alude al hontanar en el que ha abrevado el legislador para redactar una determinada norma; se
refiere entonces al origen de la norma; as se dice que Vlez Sarsfield al redactar los artculos 54 y 55 del
Cdigo Civil ha tenido como fuente al Esbozo de Freitas.
La segunda acepcin se vincula a la idea de cmo el ordenamiento jurdico ha llegado a obtener su actual
forma y contenido. Es decir que trata de encontrar porqu las distintas instituciones del Derecho son como
son en la actualidad. Desde este punto de vista, que se denomina causal o causativo, se dice que las fuentes
del Derecho han sido la tradicin o derecho consuetudinario, las decisiones judiciales y la articulacin de los
preceptos por va legislativa (Puig Brutau).
La tercera acepcin de la palabra fuente es la que nos interesa ahora, y responde a la idea de dnde o cmo
nace el Derecho vigente en un momento determinado, es decir cules son las formas de produccin o
creacin de las normas jurdicas obligatorias en un Estado, y que constituyen por lo tanto su derecho
positivo. En sntesis, cmo se positiviza en normas el Derecho (Garca Valde-casas).

CLASIFICACIN
Las clasificaciones de las fuentes son diversas segn los autores que examinan el tema. Entre nosotros los
civilistas suelen distinguir exclusivamente entre fuentes formales - que algunos autores, especialmente
europeos, denominan fuentes directas - y fuentes materiales.
La fuente formal del Derecho es la dotada de autoridad, de obligatoriedad en virtud del mandato del mismo
ordenamiento legislativo. Desde este punto de vista la ley es la principal fuente del Derecho. Pero, como la
costumbre tambin suele ser reconocida por el ordenamiento como obligatoria, bajo ciertas circunstancias,
se le incluye entre las fuentes formales. Algunos autores suelen incluir tambin a la jurisprudencia dentro de

las fuentes formales del Derecho, al menos cuando las soluciones dadas por los jueces son obligatorias para
otros tribunales u otros jueces (v. infra, n. 126).
Fuente material es, en cambio, la que no tiene autoridad u obligatoriedad nacida del mismo ordenamiento
positivo, pero que constituye factor o elemento que contribuye a fijar el contenido de la norma jurdica, al
conocimiento del Derecho y a su ms certera aplicacin. Se incluyen ac la jurisprudencia, tambin segn
algunos autores, y la doctrina.

CULES SON LAS FUENTES DEL DERECHO


a) Enfoque previo
Dez Picazo y Gulln dicen que el tema de cules son las fuentes del Derecho es, ante todo, un problema
poltico y sociolgico.
Es un problema poltico porque entraa el especial reconocimiento de un mbito de poder de naturaleza
poltica (poder dictar las normas que obligan a los dems y hacerlas obedecer). En este sentido, en la Edad
Media, la lucha entre la ley (poder real) y la costumbre (nobles y ciudades que defendan sus tradiciones), se
troca luego de la revolucin en el enfrentamiento entre la ley (Estado revolucionario y burguesa) y la
costumbre (fuerzas conservadoras, nobleza).
Y es un problema sociolgico porque revela las tensiones entre grupos sociales. Esto se ve en la eficacia de
las denominadas condiciones generales de los contratos, a las que se pretende como derecho objetivo y que
son una manera de demostrar la hegemona de los econmicamente poderosos que pueden dictar el
Derecho aplicable a determinadas relaciones; lo mismo puede decirse de las convenciones colectivas de
trabajo.
b) Distintas posiciones
La doctrina universal se encuentra sumamente dividida en torno del problema de la enumeracin de las
fuentes, pudiendo encontrarse posiciones monistas que reducen todas las fuentes a la ley; posiciones
pluralistas intermedias que incluyen a la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina hasta un pluralismo
exacerbado que multiplica el nmero de fuentes.
A ttulo de ejemplo, podemos sealar que Ferrara sostiene que la nica fuente real del Derecho es la ley,
pues la costumbre es una fuente subordinada y dependiente en cuanto el Estado expresamente la reconozca
o la d por supuesta.
Algunos autores importantes, como Enneccerus y Del Vecchio, slo aceptan como fuentes a la ley y la
costumbre, negando a los jueces la atribucin de crear Derecho, por lo que excluyen la jurisprudencia. Tesis
que han seguido tambin muchos autores espaoles en este ltimo aspecto. Es muy comn observar en
algunos libros la inclusin de la equidad como fuente del Derecho (Messineo); las condiciones generales de

los contratos (tambin Messineo); las reglas y las mximas jurdicas; la doctrina, como se sostiene
habitualmente entre nuestros autores.
Ms all todava, Gurvitch, quien es el corifeo del pluralismo de las fuentes del Derecho, al incluir la
costumbre, los estatutos autnomos, la ley estatal y decreto administrativo, la prctica de los tribunales, las
prcticas de rganos distintos de los judiciales, las doctrinas, las convenciones, los actos regla, las
declaraciones sociales, las promesas, los programas, la sentencia en nombre de una colectividad por un solo
grupo o por uno de sus miembros, los precedentes y el reconocimiento de un nuevo estado de cosas por
aquellos mismos a quienes lesiona.

c) Nuestro criterio
En nuestro criterio de lo que se trata es de saber cules son las fuentes que crean derecho objetivo,
entendido ste como conjunto de normas vigentes en un Estado en un momento dado. Ello excluye las que
son mera fuente de conocimiento del Derecho, como la doctrina; las que no son ms que reglas de
interpretacin de las normas, como la equidad; las que crean derechos subjetivos, como la autonoma de la
voluntad; las que crean normas individuales, como la sentencia que carece de generalidad.
Es decir que, en principio, las fuentes del Derecho propiamente dichas, son: la ley, la costumbre y la
jurisprudencia obligatoria.
Y, entre ellas, cabe reconocer tambin a los denominados principios generales del Derecho, por estar
expresamente mencionados en el Derecho civil argentino como una de las fuentes a las cuales deben
recurrir los jueces para dictar sentencia. En efecto, el artculo 16 Ver Texto dice que "si una cuestin civil no
puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes
anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales del Derecho, teniendo en
consideracin las circunstancias del caso".

d) El contrato como fuente de derecho objetivo


Al tratar de la lex mercatoria (supra n. 58.1) reprodujimos la exposicin de Galgano quien apunta que las
concepciones clsicas del derecho no colocan al contrato entre las fuentes normativas, pero si
continuramos concibiendo al contrato como mera aplicacin del derecho y no como fuente de nuevo
derecho, nos impediramos la posibilidad de comprender en qu modo cambia el derecho de nuestro tiempo
(158). Y contina entonces sealando que lo que domina la escena jurdica de nuestro tiempo no son las
convenciones internacionales de derecho uniforme ni, en el mbito europeo, las directivas comunitarias,
sino que el elemento dominante es la circulacin internacional de los modelos contractuales uniformes.
En definitiva esos contratos sirven de fuente a la creacin de derecho, y de all el nacimiento de la nueva lex
mercatoria, derecho creado por el rango empresarial, sin la mediacin del poder legislativo de los Estados, y

formado por reglas destinadas a disciplinar de modo uniforme, ms all de la unidad poltica de los Estados,
las relaciones comerciales que se establecen dentro de la unidad econmica de los mercados (159).
Notas:
(157)Bibliografa general: AFTALION, Enrique A. - VILANOVA, Jos, Introduccin al Derecho, 13 ed.,
Buenos Aires, 1988; BERGEL, Jean Louis, Thorie gnrale du Droit, Pars, 1984; DE RIVACOBA,
Manuel,Divisin y fuentes del derecho positivo, Valparaso, 1968; DEZ PICAZO, Luis, "La doctrina de
las fuentes del Derecho", ADC 1984-933; DU PASQUIER, Claude, Introduccin al Derecho, 3 ed., trad.
de Julio Ayasta Gonzlez, Lima, 1983; GOLDSCHMIDT, Werner, Introduccin al Derecho, 2 ed.,
Buenos Aires, 1962; LAFAILLE, Hctor, Fuentes del Derecho civil y Cdigo Civil argentino, Buenos
Aires, 1917; LALAGUNA DOMNGUEZ, Enrique, Jurisprudencia y fuentes del Derecho, Pamplona,
1969; VALLET DE GOYTISOLO, Juan, "Los juristas ante las fuentes y los fines del Derecho", en Estudios
de Derecho civil en homenaje a Luis Moisset de Espans, Buenos Aires, 1980, pg. 625; DEZ PICAZO,
Luis, Experiencias jurdicas y teora del Derecho, cap. VI, Barcelona, 1983, pgs. 124 y sigs.; Cueto
Ra, Julio Csar, Fuentes del derecho, Buenos Aires, 1994 (reimpresin); Kasirer, Nicholas - Noreau,
Pierre, Sources et instruments de justice en droit priv (dir.), Qubec, 2002.
(158)GALGANO, Francesco, "Interpretacin del contrato y lex mercatoria", Revista de Derecho
Comparado, n. 3, Buenos Aires, 2001, V, pg. 17.
(159)GALGANO, op. cit., pg. 20. La lex mercatoria como derecho sin ley le pone los pelos de punta a
algunos juristas que pretenden encerrar el derecho en el aislamiento; ejemplo de esta posicin es la
de MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Regulacin sobre contratos. Principios de Unidroit", L.L., 2001-F1425.

LA JERARQUA DE LAS FUENTES


Hay dos sentidos para hablar de jerarqua de fuentes. En sentido propio, alude a la jerarqua entre reglas de
distinto origen (costumbre y ley), y en sentido impropio refleja las relaciones entre reglas del mismo origen,
estableciendo, por ejemplo, que la ley es superior al decreto y ste a la ordenanza.
En sentido propio no existe duda, hoy en da, que la ley es la principal de las fuentes del derecho objetivo, ya
que, en definitiva, slo la fuente legislativa produce Derecho sin lmites. La costumbre y la jurisprudencia son
siempre fuentes limitadas y los lmites estn establecidos por la misma ley, que puede dejar sin efecto una
costumbre inveterada, o una jurisprudencia establecida.

LA JERARQUA DE LAS FUENTES EN EL DERECHO ARGENTINO. REMISIN


En el Derecho argentino hay un tema muy interesante en materia de jerarqua de las fuentes que es el lugar
que corresponde dar a la costumbre mercantil y a la ley civil como fuentes del derecho comercial.

Este tema lo tratamos infra, nmero 115.

II. LA LEY
CONCEPTO
En una definicin clsica, Surez dice que la ley es el precepto comn, justo, estable, suficientemente
promulgado. Justo quiere

decir,

en

este

caso,

igualdad

de

tratamiento

de

situaciones

iguales. Comn significa que se trata de una norma formulada en trminos generales, en el sentido de
haberse establecido para un nmero indeterminado de actos. Suficientemente promulgado hace referencia a
que ha de haber sido establecido por el legislador conforme al mecanismo constitucional.
No hay que olvidar adems, que la ley es obligatoria como uno de sus caracteres principales; la ley no se
limita a dar consejos sino que tiene juridicidad, y ello supone obligatoriedad y sancin si no se respeta esa
obligatoriedad. Efectuada esta precisin en trminos generales, analizaremos los caracteres de la ley.
Notas:
(160)Bibliografa especial: v. "Archives de Philosophie du Droit", tomo 25, La Loi, Paris, 1980,
continente de numerosos artculos sobre todos los temas relativos a la ley; el resto de la bibliografa
se menciona en cada materia que lo requiere.

CARACTERES. ENUMERACIN
De acuerdo con la definicin dada y a la evolucin posterior de la doctrina, puede decirse que los caracteres
de la ley son: su obligatoriedad, su generalidad, su justicia y su autenticidad.

LA OBLIGATORIEDAD
Es el carcter imperativo de la ley, es decir que como consecuencia de haber sido establecida por el Estado,
obliga a todos; es lo que dispone el artculo 1 del Cdigo Civil cuando seala que las leyes son obligatorias
para todos los que habiten el territorio de la Repblica, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o
transentes.
Todas las leyes son obligatorias, aun las meramente supletorias o permisivas (v. infra, n. 75). Las supletorias,
porque si bien se aplican en caso de silencio de la voluntad de las partes, slo esas leyes y no otras pueden
ser observadas en el supuesto de silencio de la convencin. Y, cuando las partes estatuyen de modo diverso
al regulado por las leyes supletorias, no derogan ni infringen esta ley, sino que slo usan, fuera de ella, el
lado de la autonoma de la voluntad que las mismas leyes le reconocen.
Se dice, tambin, que la orden existente en las leyes permisivas no va dirigida a los particulares sino a los
jueces; es una doble orden: una para que los jueces escuchen las convenciones de las partes, y otra para que
suplan las omisiones del convenio conforme a lo que en la ley est dispuesto. Respecto de las permisivas

tambin son obligatorias, aun cuando se limiten a dar un permiso, pues ese permiso implica de hecho la
supresin de una prohibicin anterior, o la prohibicin de hacer lo que no es permitido o de hacerlo de
modo diverso al permitido.

LA GENERALIDAD
La generalidad hace referencia a que la ley se establece para un nmero indeterminado de personas o de
hechos, no siendo imprescindible que se aplique a todos los habitantes, pero s que su aplicabilidad a los
sujetos contemplados sea indefinida, general y abstracta, que no se agote en un caso (Llambas); la norma
vinculada a un acto determinado o a una persona determinada no es ley, salvo a lo mejor en sentido formal
(v. infra, n. 75).
A la generalidad se liga la permanencia de la ley. No siendo ella dictada para un caso particular, la ley se
aplica de manera permanente desde el da de su puesta en vigencia hasta su derogacin.

JUSTICIA
Como dijimos el concepto de justicia se vincula a la igualdad; es decir, la ley debe tener un tratamiento
igualitario para situaciones semejantes. Desde otro punto de vista, la justicia de la ley est tambin vinculada
a su adecuacin a la Constitucin, es decir a la supremaca constitucional (v. infra, n. 82).

AUTENTICIDAD

La ley debe emanar del poder con funcin legislativa ejercido en forma legtima. En consecuencia el tema se
relaciona con la sancin y la promulgacin de la ley (v. infra, n. 78 y sigs.).
Notas:
(161)Bibliografa especial: STOCKER, A., "El principio de generalidad de la ley y su influencia
actual", RDP 1986-627.

CLASIFICACIONES DE LA LEY

a) Ley en sentido material y en sentido formal


Ley en sentido material es toda norma general y obligatoria, emanada de autoridad competente. Se incluyen
entonces las leyes sancionadas por el Congreso de la Nacin, los decretos, los edictos, las ordenanzas, las
leyes dictadas por las provincias, etctera.

Ley en sentido formal es toda norma emanada desde el Congreso conforme al mecanismo
constitucionalmente determinado.
Ley en sentido formal y ley en sentido material pueden coincidir, lo que sucede cuando la norma sancionada
por el Congreso conforme al mecanismo constitucional es general y obligatoria; como el Cdigo Civil , el
Cdigo Penal o la Ley de Trasplantes.
Puede haber leyes en sentido material que no lo sean en sentido formal; tal un decreto reglamentario del
Poder Ejecutivo o una ordenanza o edicto dictado por un municipio dentro de la rbita de su competencia.
Finalmente, pueden existir leyes en sentido formal, es decir sancionadas por el Congreso de la Nacin
conforme al mecanismo constitucional, pero que no lo son en sentido material; tal sucede cuando el
Congreso da una pensin a una persona determinada en virtud de sus grandes servicios a la Patria u ordena
erigir un monumento.

b) Ley de derecho estricto y de derecho equitativo


Tambin se denominan rgidas o flexibles. En las primeras el precepto es taxativo y no deja margen para
apreciar las circunstancias del caso concreto ni graduar sus consecuencias; un ejemplo de estas leyes lo
constituye la que establece la mayora de edad a los 21 aos.
En las segundas, resultan ms o menos indeterminados los requisitos o los efectos del caso regulado,
dejando un cierto margen para apreciar las circunstancias de hecho y dar al Derecho una configuracin justa
y humana.
Esto sucede por ejemplo cuando la ley se refiere a la existencia de "justos motivos" o a "causas graves",
casos en los que la elasticidad est en los supuestos de la norma, en su hiptesis.
A veces la elasticidad se encuentra tambin en las consecuencias previstas por la norma; por ejemplo
cuando autoriza al juez a morigerar una sancin (art. 1069), o adecuar un contrato (art. 1198), o a imponer
una indemnizacin de equidad (art. 907).
En general corresponden al derecho equitativo todos los preceptos que se remiten a conceptos de contenido
variable - conceptos vlvulas, standards - a travs de los cuales penetran en el Derecho las influencias
mudables de la vida social, o lo que es igual las concepciones sociales de cada pueblo y momento (tal lo que
sucede con el art. 953).

c) Leyes imperativas y supletorias


Ley imperativa es la que excluye o suprime la voluntad privada, de tal modo que la regulacin que establece
se impone a los interesados, los cuales no pueden modificarla ni sustraerse a sus consecuencias; tal sucede
en el mbito del Derecho de familia y de los derechos reales.

Las leyes supletorias en cambio respetan la iniciativa y la voluntad de los particulares, limitndose a
reconocer los efectos de la voluntad o establecer los efectos de una regulacin complementaria para el caso
de que esa voluntad no se haya exteriorizado. El mbito propio de las leyes supletorias es la materia
contractual, donde el principio general es el de la autonoma de la voluntad de las partes (art. 1197).

d) Ley preceptiva y prohibitiva


sta es una clasificacin que corresponde a las leyes imperativas.
La preceptiva es la que ordena positivamente una consecuencia jurdica forzosa, imponiendo determinados
actos y prestaciones; por ejemplo, la obligacin alimentaria entre los parientes.
La ley prohibitiva es la que prohbe algo, sin pronunciar una norma jurdica positiva que haya de regir en
lugar de lo prohibido; por ejemplo la prohibicin del matrimonio entre hermanos o la prohibicin del pacto
de retroventa en la compraventa de cosas muebles.

e) Ley complementaria e interpretativa


sta es una clasificacin que corresponde a las leyes supletorias.
Las leyes complementarias suplen la falta o carencia de una manifestacin de voluntad de las partes. Pueden
referirse a un punto o tema de una relacin jurdica (quin carga con los gastos de la locacin de un
inmueble), o a la integridad de ella (la sucesin intestada).
Leyes interpretativas son las que tienden a determinar la voluntad de las partes cuando ella se ha
manifestado de manera dudosa o incompleta, por ejemplo, el artculo 218 del Cdigo de Comercio.

LEY DE ORDEN PBLICO


a) Nocin
La caracterizacin del orden pblico es una materia extremadamente compleja, que ha dado lugar a la
formulacin de infinidad de doctrinas.
En general, puede decirse que hoy el orden pblico se identifica con lo que interesa al orden social, o a las
instituciones fundamentales del Estado.
La caracterizacin de ciertas leyes como de orden pblico tiene, segn los distintos ordenamientos, algunos
efectos particulares, que nosotros expondremos con relacin al Derecho argentino.
De todos modos debemos sealar que la importancia que se ha asignado a esta materia, viene declinando,
en particular en nuestro Derecho por la derogacin del artculo 5 del Cdigo Civil, segn se ver.

b) El orden pblico econmico y el orden pblico social

Normalmente el orden pblico estuvo vinculado a las instituciones polticas del Estado, o a ciertas
instituciones fundamentales como la familia.
Sin embargo en pocas recientes, se ha advertido la existencia de algunos aspectos particulares del orden
pblico que permiten caracterizar lo que se denomina orden pblico econmico u orden pblico social.
El orden pblico econmico importa que el Estado puede regular, por va de jurisdicciones excluyentes de la
voluntad privada, ciertos aspectos de la economa, aun en lo tocante a los aspectos que normalmente
quedan remitidos a la voluntad de las partes (Savatier).
El orden social u orden pblico social, tambin tiene una trascendencia muy importante en algunas ramas
del Derecho; como el derecho laboral donde el Estado impone con carcter obligatorio la regulacin de
muchos aspectos del denominado contrato de trabajo.

c) Ley de orden pblico y ley imperativa


Advertida la dificultad de la caracterizacin del orden pblico, y por ende de la ley de orden pblico, alguna
parte de nuestra doctrina tiende a identificar la ley de orden pblico con la ley imperativa (Borda; en el
mismo sentido Castn Tobeas). Lo cierto es que no toda norma imperativa es de orden pblico; verbigracia
las que determinan las formas solemnes para determinados actos o las que regulan la tutela de los menores
o la curatela de los insanos. Pero s es exacto que toda ley de orden pblico es imperativa, es decir no puede
ser dejada de lado por la voluntad de las partes (conf. Marty - Raynaud), con lo cual se define la
caracterstica ms importante de la ley de orden pblico.

d) Quin determina que una ley es de orden pblico


Algunas leyes dicen expresamente que ellas son de orden pblico, y que por lo tanto son inderogables por
los particulares. Ello ha llevado a algunos autores a sostener que el mismo legislador es el que debe calificar
a la norma como tal; pero lo cierto es que tal criterio ha sido superado y es unnimemente reconocido hoy
que el juez puede decir que una ley es inderogable para los particulares y como tal incluirla dentro de las
leyes imperativas, una de cuyas especies es indudablemente la ley de orden pblico.
e) El orden pblico en el Derecho civil argentino
Distintas disposiciones del Cdigo Civil hacen referencia al orden pblico.
En particular debe sealarse el artculo 21 conforme al cual las convenciones de las particulares no pueden
dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estn interesados el orden pblico y las buenas costumbres.
No cabe duda de que este precepto sirve de clara apoyatura a la doctrina que, para superar las dificultades
de la definicin del orden pblico, las identifica con las leyes imperativas.
De otro lado el artculo 5 deca: "Ninguna persona puede tener derechos irrevocablemente adquiridos contra
una ley de orden pblico".

ste era uno de los preceptos que daba lugar a mayores controversias pues exiga virtualmente la definicin
de una ley de orden pblico independiente o excluyente de la imperativa. Pero lo cierto es que el artculo 5
ha sido derogado por la ley 17711 y tiene, por lo tanto, plena vigencia la idea de que las leyes no tienen
efecto retroactivo, sean o no de orden pblico, salvo disposicin en contrario (art. 3) con lo cual la
caracterizacin de la ley como de orden pblico ha perdido gran parte de su trascendencia.
Finalmente, debe sealarse que el orden pblico interno impide la aplicacin de una ley extranjera. Ello no
est dicho as, expresamente, en el artculo 14 que establece los supuestos en los cuales la ley extranjera no
puede ser ponderada por un juez nacional para resolver un caso, pero lo cierto es que de la consideracin de
sus incisos, especialmente el 1 y el 2, aparece claro que lo que impide o veda la aplicacin de la ley
extranjera, es que ella se oponga a un precepto o una norma de orden pblico nacional.

OTRAS CLASIFICACIONES

a) Por la esfera territorial de aplicacin


Existen normas de aplicacin nacional, o sea que se extienden en su eficacia en todo el territorio nacional, y
otras que se aplican slo en determinadas provincias o municipios.

b) Por la materia que abarcan


Hay cdigos de fondo y de forma; los cdigos de fondo son el Cdigo Civil y el Cdigo de Comercio, el Penal,
el de Minera, y la Constitucin autoriza tambin al Congreso Nacional a dictar el Cdigo de Trabajo y
Seguridad Social. Las leyes de forma o cdigos de forma o adjetivos regulan la materia procesal, es decir la
reglamentacin del ejercicio de las acciones judiciales.
Esta distincin tiene una gran importancia en el Derecho nacional, pues los cdigos de fondo son
competencia de la legislatura nacional (art. 75, inc. 12, de la Constitucin), mientras que los cdigos de
forma son competencia de las legislaturas locales, es decir, son dictados por las provincias.
Notas:
(162)Bibliografa especial: DE LA MORANDIERE, Julliot, La nocin de orden pblico en derecho
privado, Bogot, 1956; ARAUZ CASTEX, Manuel, La ley de orden pblico, Buenos Aires, 1945; BORDA,
Guillermo A., "Concepto de la ley de orden pblico", L.L. 58-997.

III. LA FORMACIN DE LA LEY


SANCIN

a) Concepto
Es el acto por el cual el Congreso aprueba un proyecto de ley. En nuestro Derecho la ley no es tal con la
sancin, sino que requiere la promulgacin por parte del Poder Ejecutivo.
La sancin debe seguir el mecanismo establecido por la Constitucin Nacional , de tal modo que se produzca
la aprobacin del texto por la Cmara de Diputados y la Cmara de Senadores.

b) Sancin defectuosa
En algn caso se ha producido que la Cmara de Senadores y la Cmara de Diputados han votado textos
distintos. Tal lo que sucedi con la ley 20889 Ver Texto, que pretendi tutelar el derecho a la intimidad. Se
trataba sin duda de una ley inexistente, ya que no contaba en su origen con la aprobacin de ambas cmaras
mediante un procedimiento regular.
Sin perjuicio de ello, debe recordarse que por regla general la Corte mantiene la tesis de que no corresponde
a los tribunales examinar el modo como el Poder Legislativo haya cumplido las prescripciones
constitucionales relativas al procedimiento de formacin y sancin de las leyes, salvo en el supuesto de
demostrarse la falta de concurrencia de los requisitos mnimos e indispensables que condicionan la creacin
de la ley. Tal sera justamente el puesto de la ley 20889 Ver Texto, finalmente sustituida.
Notas:
(163)Bibliografa especial: GUASTAVINO, Elas P., "La irregular tramitacin de la ley protectora de la
intimidad personal y los alcances de la invalidez", L.L. 1975-A-1270; SAGES, Nstor P., "Un
problema de derecho parlamentario", L.L. 1975-C-655; RISOLA, Marco Aurelio, "A propsito de la
proteccin de la intimidad. Cuestin previa", E.D. 58-699.

PROMULGACIN
Es el acto por el cual el Presidente de la Nacin atestigua la existencia de la ley y ordena a las autoridades
que la cumplan y que la hagan cumplir en todas sus partes.

VETO
El veto es la atribucin que da la Constitucin Nacional al Presidente de la Nacin para rechazar la
promulgacin de una ley sancionada por el Congreso de la Nacin.

El veto puede ser total o parcial. En efecto, de la lectura del artculo 80 de la Constitucin Nacional (ex art.
72 CN) se desprende claramente la facultad del Presidente de la Nacin de desechar "en todo o en parte" un
proyecto sancionado por el Congreso.
Una de las cuestiones ms discutidas antes de la reforma constitucional de 1994 era si el Poder Ejecutivo, en
caso de vetar parcialmente una ley, poda promulgar la parte no vetada.
La Corte Suprema, en un fallo de 1967 (165), sostuvo que la promulgacin parcial era constitucionalmente
invlida si el proyecto constitua un todo inescindible, de forma tal que no era posible la promulgacin de la
parte no observada sin alterar la unidad del texto.
Con la reforma constitucional de 1994, la cuestin se ha aclarado definitivamente. El principio general,
establecido en el artculo 80 de la Constitucin Nacional, es que los proyectos desechados parcialmente no
pueden ser aprobados en la parte restante. Sin embargo, las partes no observadas pueden ser promulgadas
si tienen autonoma normativa y su aprobacin parcial no altera el espritu ni la unidad del proyecto
sancionado por el Congreso.
Se puede apreciar claramente que los constituyentes han seguido la doctrina establecida por la Corte
Suprema en el caso "Colella ", antes citado.
Sin embargo, debe sealarse que para la promulgacin parcial es necesario observar un cauce formal
predeterminado. En efecto, el artculo 80 de la Constitucin Nacional establece que en estos casos es de
aplicacin el procedimiento previsto para los decretos de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3, CN).
Notas:
(164)Bibliografa especial: BIDART CAMPOS, Germn J., "La ley 16.881 y la Constitucin
Nacional", DT 1966-228; VANOSSI, Jorge, "Problemas constitucionales del veto", DT 1966-293;
DANDI MONTAO, Salvador, "El veto", L.L. 123-1011; ROSATTI, Horacio D., "Tcnica legislativa y
derecho constitucional", EDLA 1985-332; "El veto", E.D. 113-775; MUOZ, Edgardo Alberto,
"Promulgacin parcial en la Constitucin Nacional y en la provincia de Crdoba", E.D. 126-793.
(165)"Colella, Ciriaco v Febre y Basset S.A y/u otro Ver Texto ", Fallos 268:352.

PUBLICACIN

a) Vinculacin con la obligatoriedad


En todos los regmenes positivos conocidos, se establece la obligacin de que las leyes sean publicadas para
conocimiento general, y a esa publicacin est sometida, por regla general, la entrada en vigencia de la ley.
La exigencia de la publicacin se vincula a la idea de obligatoriedad de la ley; no puede ser obligatoria una
ley que no puede ser conocida.

De todos modos lo cierto es que la obligatoriedad no se funda en el conocimiento de la ley a travs de la


publicacin, sino en la necesidad social del cumplimiento de las leyes, que, en modo alguno, puede quedar al
arbitrio de las situaciones subjetivas de las personas acerca del reconocimiento real de aqullas.

b) Sistemas de entrada en vigencia de la ley


Se conocen dos sistemas; uno que es el escalonado, es decir que la ley entra en vigencia en fechas diversas,
segn la distancia respecto del lugar en donde se hace la publicacin y otro que es el sistema de la entrada
en vigencia simultnea en todo el territorio del Estado.

c) Sistema del Cdigo Civil


En su redaccin original el artculo 2 del Cdigo Civil, estableca que las leyes no son obligatorias sino
despus de su publicacin y desde el da que ellas determinen. Si no designan tiempo, la ley publicada en la
capital de la Repblica o en la capital de la provincia, es obligatoria desde el da siguiente de su publicacin;
en los departamentos de campaa, ocho das despus de publicada en la ciudad capital del Estado o capital
de la provincia. Estableca pues un sistema de entrada en vigencia escalonado.
Este rgimen fue sustituido por ley 16504, en virtud de la cual el artculo 2 dice ahora: "Las leyes no son
obligatorias sino despus de su publicacin, y desde el da que determinen. Si no designan tiempo, sern
obligatorias despus de los ocho das siguientes al de su publicacin oficial".
Por lo tanto, sea en la fecha que designa la ley, sea a los ocho das de la publicacin, en nuestro pas las leyes
entran en vigor simultneamente en todo el mbito de aplicacin territorial.
Notas:
(166)Bibliografa especial: ANASTASI, Lenidas, "La promulgacin y la publicacin de las leyes", L.L. 1801.

d) Ley que establece fecha de vigencia pero no ha sido publicada


Esto puede suceder, pues en ocasiones la publicacin de los diarios oficiales sufre interrupciones o retrasos.
La Corte Suprema nacional ha decidido que la ley entra en vigencia con independencia de la publicacin,
pues es facultad de la legislatura establecer desde cundo entran en vigor las leyes (167).

e) Ley que no establece fecha de entrada en vigencia


En ese supuesto se aplica la previsin de la segunda parte del artculo 2; los ocho das se cuentan desde el
da siguiente a la fecha en que aparece publicada en el Boletn Oficial del Estado nacional o de la provincia de
que se trate; los das son corridos.
Notas: (167)CSN, 20/8/1904, Fallos 100:202; idem, 24/11/1969, L.L. 137-967.

f) A qu norma se aplica?
La regla de publicacin se aplica a toda ley en sentido material, con lo que comprende decretos,
reglamentos, resoluciones, edictos, ordenanzas, etctera.

g) Ley no publicada
La doctrina considera que el particular que tiene derechos frente al Estado en virtud de una ley no publicada,
puede invocarlos, y el Estado no puede justificarse en la no publicacin (Conf. Lpez Olaciregui; Luqui).

h) Leyes secretas
Hay ciertas leyes que no se publican, por cuanto pueden afectar la seguridad nacional. Por las materias a las
que ellas se refieren estas leyes no pueden crear normas de derecho objetivo aplicables a los particulares.

i)

Errores en la publicacin

ii) Son bastante comunes especialmente en pocas de inflacin legislativa como la actual.
iii) La doctrina francesa explica que cuando hay una errata, los jueces pueden, sea de oficio o a pedido
de parte, investigar la existencia de la errata material y deducir las consecuencias.
iv) Por lo dems, la jurisprudencia francesa ha establecido que la rectificacin hecha en el Boletn Oficial
dirigida a reparar una errata material o error evidente, tiene efecto legal slo si realmente se
dirige a reparar stos, pero no cuando se dirige a modificar considerablemente el texto de la ley
primitivamente publicado (Marty-Raynaud) salvo que pretenda restablecer el texto
efectivamente votado por el parlamento (Weill-Terr).

j) Entrada en vigencia de la ley sometida a reglamentacin


En algunos casos la misma ley subordina su entrada en vigencia al dictado de un decreto reglamentario; en
este supuesto mientras no se sancione el decreto, la ley no entra en vigor.
Pero, puede suceder que ello no haya sido dicho expresamente y, sin embargo, un decreto reglamentario
sea preciso; en este caso se considera que el principio es que la ley resulta inmediatamente ejecutoria, aun
cuando ella prevea actos reglamentarios relativos a su ejecucin, desde el instante que ella no ha
especificado que su aplicacin estara subordinada a la publicacin de dichos actos. Sin embargo se admite
tambin que la subordinacin puede ser implcita y, por lo tanto, se deba diferir necesariamente la puesta en
vigor de la ley, cuando su texto, no siendo suficiente por s mismo, necesite ser completado (GhestinGoubeaux).

Notas: (168)Bibliografa especial: RISOLA, Marco Aurelio, "Publicidad de los actos de gobierno,
ignorancia de la ley y leyes secretas", E.D. 68-837; LUQUI, Juan Carlos, "La falta de publicidad de las
leyes y el proceso de efectivizacin para su vigencia", L.L. 1-801.

IV. LA JERARQUA DE LAS NORMAS

SUPREMACA DE LA CONSTITUCIN
Siguiendo

las

enseanzas

de

Bidart

Campos,

podemos

decir

que

la

expresin supremaca

constitucional apunta a que la Constitucin Nacional, revestida de supra legalidad, obliga a que las normas y
los actos estatales se ajusten a ella; todo el orden jurdico poltico del Estado debe ser congruente o
compatible con la Constitucin formal.
Dada la estructura general del Estado, la supremaca constitucional reviste un doble alcance:
a) La Constitucin Nacional prevalece sobre todo el orden jurdico del Estado (arts. 27, 28y 86, inc. 2
CN).
b) La Constitucin en cuanto federal, prevalece tambin sobre todo derecho provincial.
Notas: (169) Bibliografa especial: BIDART CAMPOS, Germn J., Tratado elemental de Derecho
constitucional argentino, t. I, cap. IV, Buenos Aires, 1985, pgs. 77 y sigs.

EJERCICIO DEL CONTRALOR DE CONSTITUCIONALIDAD


En nuestro pas el contralor constitucional lo ejerce la Corte Suprema y por delegacin el resto de los
tribunales. Pero ningn tribunal puede dejar de aplicar la ley, salvo que la declare inconstitucional.

DECLARACIN DE INCONSTITUCIONALIDAD
De la interaccin de los textos constitucionales y la jurisprudencia de la Corte Suprema, emanan los
siguientes principios bsicos en materia de control de constitucionalidad:
- todos los jueces tienen la atribucin de controlar la constitucionalidad de las leyes y dems actos pblicos
(decretos del Poder Ejecutivo nacional y otros actos administrativos);
- obviamente ello incluye a la legislacin provincial;
- ello es consecuencia de que la CN es la norma jerrquicamente superior y como se ha dicho en algn
precedente, no es que se prescinda de aplicar la ley o norma de jerarqua inferior, sino que se aplica la
CN que es la norma de mayor jerarqua y que por ello desplaza a la inferior;
- de all que la jurisprudencia actual autoriza la declaracin de inconstitucionalidad an de oficio;
- la declaracin de inconstitucionalidad lo es para el caso, por lo que la norma declarada inconstitucional
sigue vigente y no existe obligacin de quien la dict de suprimirla o modificarla (aunque a veces s lo hace).

Dado que en el derecho argentino los rbitros ejercen jurisdiccin y tienen las mismas atribuciones que los
jueces, pueden tambin declarar la inconstitucionalidad de las leyes y actos administrativos.
En el nmero 128 d) tratamos la importante cuestin de si los jueces pueden o no declarar la
inconstitucionalidad de oficio o si slo pueden hacerlo a peticin de parte.
Notas:
(170)Bibliografa especial: Pliner, Adolfo, Inconstitucionalidad de las leyes, Buenos Aires; Hitters, Juan
Carlos, "Posibilidad de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes", E.D. 116-896; Mercado
Luna, Ricardo, "Control de oficio de la constitucionalidad", J.A., Doct. 1971-182; Haro, Ricardo,
"Control de oficio de constitucionalidad", E.D. 64-643; Morello, Augusto Mario, "La Corte Suprema.
El aumento de su poder a travs de nuevos e imprescindibles roles", E.D. 112.972; Padilla, Miguel A.,
"El orden pblico y la declaracin de oficio de la inconstitucionalidad", L.L. 1984-C-320; Alonso, Hugo
A., "Sobre el control judicial de oficio de la constitucionalidad de las leyes", E.D. 74-785 y sus notas
en E.D. 104-651;

100-633;

109-694;

Venica,

Oscar

H.,

"Declaracin

de

oficio

de

la

inconstitucionalidad de las leyes o decretos", L.L. 1986-C-937; Sags, Nstor P., "La prohibicin de
declarar de oficio la incons-titucionalidad de las normas", L.L. 1981-A-41; "Variantes y topes en la
declaracin de inconstitucionalidad de oficio", E.D. 140-750.

INCONSTITUCIONALIDAD POR INJUSTICIA


Una corriente doctrinaria sostiene que el juez no puede dejar de aplicar una ley porque la considere injusta
(Orgaz), pues lo contrario violentara la divisin de poderes.
La tesis inversa es sostenida con valioso cotejo argumental por Bidart Campos, quien invoca que segn
nuestra Corte Suprema nacional, el juez debe encontrar en cada caso la solucin objetivamente justa, lo que
evidentemente no lograra si aplicara una ley injusta. Para fundar la injusticia puede recurrir al argumento de
que la ley viola un principio o regla expresa de la Constitucin Nacional Ver Texto , o en general ataca a la
finalidad de afianzar la justicia a que alude el prembulo de la Constitucin Nacional Ver Texto .
A todo evento debe sealarse que la injusticia de la ley debera ser flagrante, evidente, de tal modo que
resultara incontrovertible. De otro modo el juez estara suprimiendo la ley en virtud de su propia concepcin
de lo que es justo o bueno y tal valoracin no le corresponde a l sino al Poder Legislativo.

LA JERARQUA DEL RESTO DE LA LEGISLACIN

a) Atribuciones de las provincias


En nuestro sistema constitucional, las provincias conservan todas las facultades no delegadas expresamente
al Estado nacional. Por lo tanto, las legislaturas provinciales tienen competencia para legislar en todo aquello

que no est expresamente mencionado en el artculo 75 de la Constitucin, que enumera las materias de
competencia del Congreso nacional.

b) Ubicacin de la legislacin provincial con relacin a la legislacin federal


Pese a esta facultad, lo cierto es que todo el derecho federal, incluso las leyes dictadas por el Congreso
nacional y los tratados internacionales aprobados por el mismo, prevalecen sobre la legislacin provincial;
as surge de los artculos 5 y 31 de la Constitucin.

c) Atribuciones de los municipios y otros rganos


El rgimen municipal debe ser asegurado por las provincias (art. 5CN). Los municipios son adems personas
jurdicas pblicas (art. 33, Cd. Civ.), y tienen atribuciones en determinadas materias, particularmente
establecidas por las constituciones provinciales o por las leyes orgnicas de cada municipalidad.
Dentro de esa competencia las disposiciones dictadas por los municipios constituyen ley en sentido material.
Naturalmente las disposiciones dictadas por los municipios dentro de su competencia, deben subordinarse a
las leyes provinciales, a las leyes federales, a la constitucin provincial y a la constitucin federal.
Lo mismo cabe decir de las disposiciones que son emanadas de otros rganos, es decir, resoluciones dictadas
por los ministerios o por la Direccin General Impositiva, o edictos policiales.
En general este tipo de disposiciones no tiene gran influencia en el mbito del derecho privado; sin embargo
a veces pueden tener alguna repercusin refleja, verbigracia las ordenanzas del trnsito cuya infraccin
puede generar ilicitud en el sentido del artculo 1066.
Por otro lado hay supuestos en los cuales el Derecho civil remite a los reglamentos: en materia de
restricciones al dominio (art. 2621), camino de sirga (art. 2640), etctera.

d) Atribuciones del Poder Ejecutivo nacional


El Poder Ejecutivo nacional tiene atribuciones legislativas delegadas y originarias que estn establecidas en
el artculo 99; naturalmente los decretos del Poder Ejecutivo deben estar sometidos a la ley y a la
Constitucin. De lo contrario sern inconstitucionales.
Notas: (171)Bibliografa especial: ORGAZ, Alfredo, "Los jueces y las leyes injustas", L.L. 75-757;
BIDART CAMPOS, Germn J., "Pueden los jueces juzgar la inconstitucionalidad de una ley por causa
de su injusticia?",E.D. 119-311.

LOS TRATADOS
a) Importancia actual en el derecho privado

El Estado puede celebrar tratados con otros Estados o formar parte de convenciones adoptadas por los
organismos internacionales, como la Organizacin de Estados Americanos o la Organizacin de Naciones
Unidas.
Esta materia estaba antao vinculada casi exclusivamente, al derecho pblico; pero hoy tiene tambin
notoria incidencia en el derecho privado, pues numerosas convenciones internacionales ataen a materias
propias del Derecho civil y del mercantil.
As pueden mencionarse entre las ltimas ratificadas por el Estado argentino la Convencin Interamericana
de Derechos Humanos, conocida como "Pacto de San Jos de Costa Rica"; la Convencin sobre la Eliminacin
de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin sobre Compraventa Internacional de
Mercaderas; los pactos internacionales sobre derechos econmicos, sociales y culturales y derechos civiles y
polticos de las Naciones Unidas.

Notas:
(172)Bibliografa especial: BIDART CAMPOS, Germn, Tratado elemental de derecho constitucional
argentino, t. VI: La Reforma Constitucional de 1994, Ediar, Buenos Aires, 1995, pgs. 550-595;
BOGGIANO, Antonio, Relaciones exteriores de los ordenamientos jurdicos, La Ley, 1995; COLAUTTI,
Carlos E., "Los tratados internacionales y la reforma de la Constitucin", L.L. 6/10/1994; DALLA VIA,
Alberto Ricardo, "La Corte Suprema reafirma el monismo' y el derecho supranacional en materias
que van ms all de los derechos humanos", E.D. 23/9/1993; DE LA GUARDIA, Ernesto, "El nuevo
texto constitucional y los tratados", I, E.D. 31/10/1994, II, E.D. 17/2/1995; DROMI, Roberto MENEM, Eduardo, La Constitucin reformada, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1994, pgs. 252-268;
EKMEKDJIAN, Miguel ngel, "A un ao exacto del fallo Ekmekdjian v Sofovich Ver Texto ', la Corte
Suprema reafirma el criterio monista establecido en aqul", E.D. 23/9/1993; HITTERS, Juan Carlos MARTNEZ, Oscar Jos - TEMPESTA, Guillermo, "Jerarqua de los tratados sobre derechos humanos:
fundamentos de la reforma de 1994", E.D. 31/10/1994; LEGARRE, Santiago, "El tratado internacional
y su ley aprobatoria en el Derecho argentino", L.L. 20/12/1995; NICORA, Guillermo Enrique, "El
monismo en ciernes (la Constitucin y los tratados internacionales luego de la reforma de 1994)",
Temas de reforma constitucional, 2 parte, E.D. 22/9/1995; SAGES, Nstor Pedro, "Los tratados
internacionales en la reforma constitucional argentina de 1994", L.L. 8/11/1994; TRAVIESO, Juan
Antonio, "La reforma constitucional argentina de 1994 (Relaciones entre derecho internacional,
derecho interno y derechos humanos)", L.L. 12/12/1994.

b) Incorporacin de los tratados al derecho interno


De acuerdo con el artculo 99, inciso 11, de la Constitucin Nacional, es atribucin del Poder Ejecutivo el
concluir y firmar tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas
relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras; por su lado, el artculo 75, inciso
22, de la Constitucin Nacional declara que corresponde al Congreso de la Nacin aprobar o desechar
tratados concluidos con las dems naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la
Santa Sede.
Es decir, que la celebracin de un tratado es en nuestro Derecho, un acto complejo, que requiere:
- la firma del mismo por el Poder Ejecutivo,
- la aprobacin del Congreso, y
- la ratificacin por el Poder Ejecutivo.
El tratado entra en vigor a partir de la ratificacin. No es necesario una ley posterior que lo incorpore al
derecho interno.
El derecho internacional pblico conoce otra categora de convenios: los acuerdos ejecutivos o en forma
simplificada (173). Esta clase de acuerdos no se encuentran sujetos a la aprobacin del Poder Legislativo y
entran en vigor desde que fueron suscriptos. La existencia de estos acuerdos es, en la Argentina, producto
del derecho constitucional consuetudinario.
La denuncia de un tratado es competencia del Poder Ejecutivo, no siendo necesaria la aprobacin del
Congreso (174), salvo que se trate de un tratado de derechos humanos de los previstos en el artculo 75,
inciso 22 Ver Texto de la Constitucin Nacional.

c) Jerarqua de los tratados


sta ha sido una de las cuestiones ms debatidas con anterioridad a la reforma constitucional de 1994. En
efecto, si bien no caba duda de que los tratados estaban subordinados a la Constitucin Nacional, tanto en
tiempo de paz como de guerra (175), el problema se planteaba en lo concerniente a la jerarqua de un
tratado frente a la ley.
Hasta 1992, la Corte Suprema sostena que ni el artculo 31 Ver Texto ni el 100 de la Constitucin Nacional
importaban prelacin o superioridad a los tratados con las potencias extranjeras, respecto de las leyes
vlidamente dictadas por el Congreso de la Nacin. Para la Corte, leyes y tratados eran igualmente
calificados como Ley Suprema de la Nacin, y por ende no exista fundamento normativo para acordar
prioridad de rango a ninguno (176), por lo que respecto de ellos rega el principio de que la ley posterior
puede derogar al tratado anterior (177).
Sin embargo, la Corte Suprema cambi su postura en la causa "Ekmekdjian v Sofovich " (1992) (178). All se
afirm que la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados confiere primaca al derecho

internacional convencional sobre el derecho interno y que esta prioridad de rango integra el ordenamiento
jurdico argentino (179). De esta manera - seala la Corte - la necesaria aplicacin del artculo 27 de la
Convencin de Viena impone a los rganos del Estado argentino asignar primaca al tratado ante un eventual
conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisin de dictar disposiciones que, en sus efectos,
equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los trminos del citado artculo 27. Sealamos que
la Corte adopt as la argumentacin que habamos hecho en la primera edicin de esta obra (180).
La reforma constitucional de 1994 consagr definitivamente esta tendencia. El artculo 75, inciso 22, de la
Constitucin Nacional establece que los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes. Sin
embargo, ms all de esa afirmacin genrica, el texto constitucional realiza importantes distinciones que
requieren ser analizadas.

d) Los tratados internacionales sobre derechos humanos con jerarqua constitucional


El artculo 75, inciso 22 , de la Constitucin Nacional enumera una serie de instrumentos
internacionales (181) que, en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan
artculo alguno de la primera parte de la Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos
y garantas por ellos reconocidos.
Esta norma ha provocado interpretaciones dismiles en lo concerniente a la relacin entre esta clase de
tratados y la Constitucin Nacional.
Una parte de la doctrina (Legarre) entiende que en caso de incompatibilidad entre una norma de un tratado
internacional y un artculo de la Constitucin, el intrprete debe preferir a esta ltima por encima de los
pactos con jerarqua constitucional.
Otros autores (Bidart Campos) rechazan esa posibilidad. El destacado constitucionalista sostiene que la
frase "no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin" es un aadido sin sentido lgico,
en la medida en que normas que se encuentran en un mismo plano e integran un nico sistema, no pueden
resultar contradictorias. Habra una incoherencia mxima - seala el autor - si a alguna norma de la
Constitucin, o de los tratados con jerarqua constitucional, se la imaginara inaplicable, so pretexto de que
contradice a otra.
En otras palabras, no es posible sostener que una determinada norma convencional es inaplicable porque
contradice un derecho de raigambre constitucional. Por el contrario, es menester realizar una interpretacin
que nos permita conciliar ambos textos.
Esta es la postura que ha seguido la Corte Suprema de la Nacin (182), al afirmar que "los constituyentes han
efectuado un juicio de comprobacin en virtud del cual han cotejado los tratados y los artculos
constitucionales y han verificado que no se produce derogacin alguna, juicio que no pueden los poderes
constituidos desconocer y contradecir... Debe interpretarse que las clusulas constitucionales y las de los

tratados tienen la misma jerarqua, son complementarias y, por lo tanto, no pueden desplazarse o destruirse
recprocamente".
Por otra parte, debe destacarse que las convenciones enumeradas en el artculo 75, inciso 22 gozan de
jerarqua constitucional en las condiciones de su vigencia. Ahora bien, la vigencia de un tratado es siempre
internacional: los tratados rigen en la Argentina tal como rigen en el Derecho internacional (183). Esto
implica que: (i) en caso de suspensin o terminacin del tratado en sede internacional, no conserva su
vigencia en el derecho interno; (ii) la misma situacin se presenta en caso de denuncia de un tratado, en la
medida que se realice en conformidad con los principios del derecho internacional pblico.
Sin embargo, es necesario realizar dos salvedades: (i) hay que tener en cuenta las reservas y aclaraciones
efectuadas por la Repblica Argentina; (ii) segn algunos autores (184), los tribunales nacionales no se
encontraran vinculados por la interpretacin de las normas convencionales que realicen los tribunales
internacionales competentes en la medida en que podran apartarse de ella, cuando tal interpretacin no
resultara compatible con nuestra Constitucin Nacional.
Las afirmaciones realizadas precedentemente relativas a las condiciones de vigencia son, en realidad, vlidas
para todo tipo de tratados.
Finalmente, el artculo 75, inciso 22 dispone que los tratados sobre derechos humanos con jerarqua
constitucional podrn ser denunciados por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobacin de las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara.

e) Los tratados internacionales sobre derechos humanos no enumerados en el artculo 75, inc. 22
Los constituyentes han ideado un mecanismo por el cual otros instrumentos internacionales pueden adquirir
jerarqua constitucional. El artculo 75, inciso 22 establece que "los dems tratados y convenciones sobre
derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes de
la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua constitucional".

f) Los tratados de integracin


La reforma constitucional ha creado el marco jurdico necesario para el desenvolvimiento de los procesos de
integracin.
El artculo 75, inciso 24, de la Constitucin Nacional expresa que corresponde al Congreso de la Nacin
aprobar tratados de integracin que deleguen competencias y jurisdiccin a organizaciones supraestatales.
La validez de esta transferencia de competencias se encuentra supeditada a la observancia de ciertos
principios: reciprocidad, igualdad y respeto del orden democrtico y de los derechos humanos.

En lo que respecta a la posicin de estos tratados dentro del ordenamiento jurdico, rige aqu el principio
general establecido en el artculo 75, inciso 22 , de la Constitucin Nacional, segn el cual los tratados tienen
jerarqua superior a las leyes.
Se prev, adems, que las normas emanadas de los organismos supranacionales - constituidos a travs del
tratado de integracin - tienen tambin jerarqua superior a las leyes. Se consagra, de esta manera, la
primaca del derecho comunitario derivado sobre la ley interna.
Por otra parte, el artculo 75, inciso 24, de la Constitucin Nacional condiciona la aprobacin de esta clase de
tratados a determinados mecanismos, que varan segn nos encontremos frente a un proceso de integracin
con Estados latinoamericanos o con otros Estados extranjeros que no integran esa regin.
Por ltimo, se establece que la denuncia de los tratados de integracin exige la previa aprobacin de la
mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara.

g) Operatividad de los tratados


Las normas incorporadas por va de los tratados pueden requerir la adecuacin a ellos del derecho interno,
mediante la sancin de las leyes reglamentarias correspondientes.
Sin embargo, ello no es necesario cuando se trata de las convenciones internacionales que han creado un
derecho supranacional de los derechos humanos, como lo es el Pacto de San Jos de Costa Rica.
Es que, segn ha interpretado la misma Comisin Interamericana de Derechos Humanos, estas convenciones
no son tratados multilaterales de tipo tradicional, concluidos en funcin de un intercambio recproco de
derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la proteccin de los
derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de la nacionalidad, tanto frente a su
propio Estado como frente a los otros. Al aprobar estos tratados los Estados se someten a un orden legal
dentro del cual ellos, por el bien comn, asumen varias obligaciones, no en relacin con otros Estados, sino
hacia los individuos bajo su jurisdiccin.
De manera coincidente, la Corte Suprema de la Nacin sostuvo, en la causa "Ekmekdjian v Sofovich", ya
citada, que "cuando la Nacin ratifica un tratado que firm con otro Estado, se obliga internacionalmente a
que sus rganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple,
siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que hagan
posible su aplicacin inmediata. Una norma es operativa cuando est dirigida a una situacin de la realidad
en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso".
La cuestin tiene trascendental importancia en el mbito del Derecho civil en materia de derechos de la
personalidad (v. infra, n. 708).

h) La cuestin de las decisiones de la Comisin Americana de Derechos Humanos y de la Corte


Americana de Derechos Humanos
La Convencin Americana organiza una jurisdiccin supranacional sobre la base de dos organismos: la
Comisin y la Corte, que en definitiva interpretan y aplican la Convencin.
Cuando la Corte sanciona a uno de los Estados por infraccin a la Convencin, el Estado est obligado a
cumplir la decisin y ya en varias oportunidades los tribunales argentinos se han hecho cargo de esas
resoluciones supranacionales en casos concretos.
Pero un tema todava no definitivamente dilucidado es cul es el valor que corresponde dar a los
precedentes de la Comisin o de la Corte en la interpretacin y aplicacin local de la Convencin o del
derecho interno.
Al respecto cabe puntualizar que la misma Corte Interamericana ha dicho: "La Corte es consciente que los
jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las
disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado
internacional como la Convencin Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn
sometidos a ella, lo que obliga a velar por que los efectos de la Convencin no se vean mermados por la
aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin... En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie
de control de convencionalidad' entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la
Convencin Americana de Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no
solamente el Tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana,
intrprete ltima de la Convencin Americana" (187) (nfasis aadido).
El criterio expuesto, que ha sido reiterado en sentencias posteriores, implica tanto como anticipar que si un
tribunal judicial local no respeta la jurisprudencia de la Corte Interamericana estara incumpliendo con la
Convencin y con ello colocndose en situacin de ser sancionado bajo sus mismos trminos.

i) La cuestin de la jerarqua entre Constitucin y tratados


Hemos visto que tratndose de convenciones o tratados en materia de derechos humanos, de jerarqua
constitucional, se entiende - por parte de la doctrina y por la jurisprudencia de la Corte Suprema - que "las
clusulas constitucionales y de los tratados tienen la misma jerarqua, son complementarias y, por lo tanto,
no pueden desplazarse o destruirse recprocamente".
Pero qu decir de los tratados o convenciones que no estn incluidos en el art. 75, CN.
La postura clsica, segn la cual los tratados tienen una jerarqua inferior a la de la Constitucin Nacional,
est hoy por lo menos cuestionada. Se seala que "Es el momento de prepararse para ratificar los tratados
cuando cada Estado ha debido o deber considerar y resolver los problemas de tipo constitucional que se le
planteen. Cada uno es dueo de la solucin que se les d; pero una vez que se ha aceptado el compromiso

internacional con toda libertad, hay aqu un hecho histrico sobre el que no es posible volver... No est
permitido poner de nuevo en tela de juicio los compromisos una vez asumidos..." (188). El profesor Gordillo,
de quien tomamos la cita anterior, recuerda, adems, que el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre
Derecho de los Tratados, suscripta y ratificada por la Argentina por ley 19.865, establece que una parte (un
Estado que ha suscripto un tratado) no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificacin del incumplimiento de un tratado. Y ello comprende a las invocaciones de la propia
Constitucin, que es derecho interno.
La cuestin no tiene demasiada relevancia en el mbito de los denominados "derechos humanos" y en sus
correspondientes repercusiones en el derecho privado, pues en definitiva la Constitucin tiene un perfil
liberal - al que hemos aludido en el captulo I - que la coloca en la misma orientacin que todo el derecho
supranacional del cual la Argentina forma parte.
Pero puede darse en otros mbitos; as, entre nosotros se ha sostenido que podra cuestionarse la
constitucionalidad de los denominados "tratados de proteccin recproca de inversiones" en cuanto en ellos
se desplaza la jurisdiccin de los tribunales federales de la Nacin (prevista como exclusiva en el artculo 116
de la Constitucin) a favor de tribunales arbitrales organizados bajo la rbita del Centro Internacional de
Arreglo de Diferencias de Inversiones (CIADI) (189).

LEGISLACIN DE FACTO. SUBSISTENCIA Y DEROGACIN


Nuestro pas ha vivido numerosos perodos en los cuales el Poder Legislativo ha sido ejercido por
gobiernos de facto. En una primera etapa de nuestro sistema se consider que la legislacin dictada por el
gobierno de facto deba ser ratificada expresamente por el Congreso nacional, por lo cual se dictaron
numerosas leyes mnibus, que ratificaban en bloque las leyes o decretos-leyes dictados por los gobiernos de
facto.
Este sistema se modific en 1973 cuando el Congreso se limit a sancionar una ley por la cual las leyes
dictadas por el gobierno de facto antecedente, pasaron a denominarse decretos-leyes, pero manteniendo la
numeracin ordenada que tienen las leyes en la Repblica Argentina.
Esta ley tambin fue derogada posteriormente por un gobierno de facto y no ha sido repuesta, por lo cual la
legislacin dictada por el gobierno de factoentre 1966/1973, sigue manteniendo la denominacin (ley) y la
numeracin correlativa correspondiente. Al instaurarse el gobierno constitucional en el ao 1983, tampoco
se dict una ley ratificatoria expresa. Por el contrario el Congreso derog algunas leyes de facto y el resto ha
seguido en aplicacin.
Si bien debe reconocerse, como resulta ms que obvio, el vicio de origen que tiene esta legislacin, pues el
Poder Legislativo era ejercido en virtud de un acto de fuerza, lo cierto es que la continuidad jurdica del
Estado requiere el reconocimiento de la legislacin dictada durante estos extensos perodos.

Tngase en cuenta que en perodos de facto han sido sancionadas leyes fundamentales en materia de
derecho privado, como la ley 17711 de reforma del Cdigo Civil las leyes de concursos y sociedades, sus
modificatorias, etctera.
Notas:
(173)Conf. NGUYEN QUOC, Dinh - DAILLIER, Patrick - PELLET, Alain, Droit international public, EJA,
Paris, 1992, pg. 140.
(174)En contra, BIDART CAMPOS, Germn, Tratado elemental de derecho constitucional argentino, t.
II: "El derecho constitucional del poder", Ediar, Buenos Aires, 1988, pg. 288, quien reconoce, sin
embargo, que "en la constitucin material la denuncia de los tratados ha sido efectuada, salvo
alguna contada excepcin, por el Poder Ejecutivo sin concurrencia obligatoria del Congreso".
(175)La nica excepcin se encuentra en la causa "Merck Qumica Argentina v. Gobierno
nacional Ver Texto ", donde se legitim la confiscacin de propiedad enemiga con fundamento en la
existencia de un tratado internacional aprobado en tiempos de la Segunda Guerra Mundial.
(176)CSN, 6/11/1963, L.L. 113-458.
(177)CSN, 5/6/1968, L.L. 131-711.
(178)CSN, 7/7/1992, E.D. 148-339.
(179)El art. 27 Ver Texto de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados expresa que
"una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del
incumplimiento de un tratado".
(180)N. 87, c), pg. 111.
(181)Los tratados internacionales que gozan de jerarqua constitucional son: Declaracin Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre Ver Texto; Declaracin Universal de Derechos Humanos Ver
Texto ; Convencin Americana sobre Derechos Humanos Ver Texto ; Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales Ver Texto ; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos Ver
Texto y su Protocolo Facultativo Ver Texto ; Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito
de Genocidio Ver Texto ; Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin
Racial Ver Texto ; Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la
Mujer Ver Texto ; Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes Ver Texto ; Convencin sobre los Derechos del Nio Ver Texto .
(182)Voto de la mayora (Nazareno, Molin O'Connor, Boggiano, Lpez), en la causa "Monges v
Universidad de Buenos Aires Ver Texto ".
(183)BOGGIANO, Antonio, Relaciones exteriores de los ordenamientos jurdicos, La Ley, 1995, pgs.
103-104.

(184)LEGARRE, Santiago, "El tratado Internacional y su ley aprobatoria en el Derecho


argentino", L.L. 20/12/1995. Esta postura parte de la premisa de que los tratados con jerarqua
constitucional se encuentran subordinados a la Constitucin Nacional Ver Texto .
(185)Bibliografa especial: BIDART CAMPOS, Germn, "El derecho comunitario y la reforma
constitucional", Campus, revista editada por estudiantes de Derecho de la UCA, ao II, n. VII, agosto
1995.
(186)Bibliografa especial: Hitters, Juan Carlos, "Son vinculantes los pronunciamientos de la
Comisin y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos? Control de constitucionalidad y de
convencionalidad", L.L. 2008-E-169; Sags, Nstor, "El control de convencionalidad' en particular
sobre las constituciones nacionales", L.L. 19/2/2009; Albanese, Susana, "La internacionalizacin del
derecho constitucional y la constitucionalizacin del derecho internacional" en Albanese, Susana
(coord.), El control de convencionalidad, Buenos Aires, 2008.
(187)Corte Interamericana de Derechos Humanos, "Almonacid Arellano y otros v. Gobierno de
Chile", 26/9/2006.
(188)Pescatore, Pierre, "Aspectos judiciales del acervo comunitario", Revista de Instituciones
Europeas, Madrid, 1981, citado por Gordillo, Agustn,Introduccin al Derecho. Derecho Pblico y
Privado. Common Law y Derecho Continental Europeo, Buenos Aires, 2007, nota 2.3. en pgina 100.
(189)Rosatti, Horacio D., "Los tratados bilaterales de inversin, el arbitraje de inversin y el sistema
constitucional argentino", L.L. 2003-F-1283; Fayt, Carlos S., La Constitucin Nacional y los Tribunales
Internacionales de Arbitraje, La Ley, Buenos Aires, 2007; Graciarena, Mara Carolina, La Inmunidad de
Ejecucin del Estado frente a los Laudos del CIADI, LexisNexis, Buenos Aires, 2006; Herz, Mariana, "La
irrevisibilidad de los laudos arbitrales del CIADI por los jueces nacionales: la doctrina Rosatti' y los
proyectos legislativos", E.D. 214-799; Bianchi, Alberto B., "El Estado Nacional ante

el

arbitraje", L.L. 2005-B-1405.

V. DEROGACIN DE LA LEY
DEROGACIN EXPRESA Y TCITA
La ley concluye su vigencia por medio de la derogacin, que en principio, es efectuada por otra ley. Si la
derogacin es expresa no hay problema, pues la nueva ley indica cules son los textos que se derogan.
El problema es la derogacin tcita, que se produce cuando la vigencia de la nueva ley es incompatible con la
anterior.
En principio tal incompatibilidad debe ser absoluta, pues basndose tal derogacin en una interpretacin de
la voluntad omisa del legislador, expresada en la nueva norma, basta que quede alguna posibilidad de

conciliar ambos regmenes legales, para que el intrprete deba atenerse a su complementacin (Llambas);
este criterio ha sido aplicado en mltiples oportunidades por la jurisprudencia nacional.
Sin embargo debe apreciarse que la regla de la derogacin tcita va a diferir cuando una ley nueva
establezca una regla especial y la ley antigua una regla general; se admite en este caso la subsistencia de la
ley antigua, salvo en lo que es materia de la nueva ley especial. Por ejemplo, si una ley limita la capacidad de
ciertas personas para la realizacin de ciertos actos, y luego una ley especial las autoriza expresamente para
un tipo de acto, la ley antigua subsistir con la excepcin que resulte de la ley nueva.
Pero en la hiptesis contraria, en la cual el conflicto se plantea entre una ley antigua especial y una ley nueva
general, la solucin es dudosa: la ley nueva no deroga necesariamente la ley especial contraria ms antigua,
no resultando incompatible la existencia de una excepcin con relacin a la nueva ley general. Todo
depende de la intencin del legislador quien puede tambin haber pretendido la derogacin de la ley
antigua en su dominio particular (Weill-Terr).

DEROGACIN DE DISPOSICIONES SUBORDINADAS


Derogada una ley quedan tambin derogadas las disposiciones de rango inferior dictadas para su aplicacin.

DEROGACIN DE DISPOSICIONES DEROGATORIAS


Se sostiene que no recobran su vigencia las disposiciones derogadas por una ley a su vez derogada, salvo que
se imponga expresamente lo contrario (Santos Briz) (191).

ANULACIN DE LAS LEYES POR EL MISMO PODER LEGISLATIVO


Ha tenido mucha repercusin en nuestro pas la decisin del Congreso de la Nacin de anular las leyes
conocidas como "de obediencia debida" y "punto final".
En nuestro criterio esta decisin es de una gravedad institucional inusitada, por introducir un serio factor de
perturbacin de la seguridad jurdica. Es que la desaparicin retroactiva de las leyes por decisin del propio
Poder Legislativo es algo desconocido en los sistemas republicanos. El Congreso deroga la ley - con los
pertinentes efectos de la ley mientras estuvo en vigencia - o el Poder Judicial la declara inconstitucional,
supuesto en el cual esa declaracin en nuestro sistema se limita al caso en que la declaracin ha sido hecha.
El Congreso claramente no tiene atribuciones constitucionales para dejar sin efecto retroactivamente una
ley sancionada por l mismo (192).
Y si el argumento es que los Tratados de Derechos Humanos limitan la potestad del Congreso de dictar
amnistas (lo que es harto discutible), lo que corresponde es que la Corte declare inconstitucional tal
amnista y no que el Congreso vuelva sobre sus pasos.

De todos modos, la anulacin est sometida a contralor judicial, de lo que debera colegirse la declaracin de
inconstitucionalidad de la ley de anulacin (sta o cualquier otra) que afectase garantas constitucionales de
los ciudadanos (193).
La convalidacin de la anulacin de estas leyes por la Corte Suprema en el resonado caso Simn, aunque
haya sido encubierta bajo el rtulo de su inconstitucionalidad, ha significado un retroceso lamentable en la
institucionalidad argentina. Ms all de lo aberrantes que han sido los crmenes que se pretende juzgar, lo
que est fuera de toda discusin, lo cierto es que ello no autoriza al Estado a penar sin ley previa al hecho
atribuido; ste es un principio esencial del derecho penal liberal, por cuya vigencia irrestricta la humanidad
luch durante siglos, y que no puede sustituirse por la vaga referencia a la costumbre internacional que hace
la Corte en esa sentencia (194). Por lo dems, la sentencia Simn incurre en otro exceso inaceptable al
declarar de ningn efecto a esas leyes y cualquier acto fundado en ellas que pudiera oponerse al avance de
los procesos que se instruyan o al juzgamiento y eventual condena de los responsables o que obstaculice en
forma alguna las investigaciones llevadas a cabo por los canales procedentes y en el mbito de sus
respectivas competencias, por crmenes de lesa humanidad imputados. Con lo cual se avasallaron todas las
garantas constitucionales vinculadas al principio de legalidad penal y al debido proceso. En palabras del
eximio penalista argentino Edgardo Donna, se niega a estos acusados las mismas garantas que ellos negaron
a sus vctimas (195).

DESUETUDO
La desuetudo es la no aplicacin real de la ley durante un tiempo prolongado. En ocasiones no slo no se
aplica la ley sino que se forma una costumbre contraria (consuetudo o costumbre contra legem). Remitimos
a lo que exponemos infra, nmero 107.
Notas:
(190)Bibliografa especial: RIVERA, Julio C., "Pronto pago y derogacin tcita de la ley", RDCO 1989240.
(191)Conf. SCBA, 7/5/1985, L.L. XLVI, pg. 1277, n. 4.
(192)Es sabido que durante la ocupacin alemana de parte del territorio francs, el Gobierno del
Estado francs residi en Vichy y estuvo a cargo del Mariscal Petain. Cuando termina el gobierno de
Vichy por el hecho de la reunificacin francesa, el Gobierno Provisional dicta una ordenanza, el 9 de
agosto de 1944, que declara la continuidad de la Repblica, la que "en Derecho no ha cesado de
existir" y anula una serie de actos promulgados desde el 16 de junio de 1940: actos constitucionales,
los que instituyeron jurisdicciones de excepcin, impusieron trabajos forzados por cuenta del
enemigo y los relativos a las asociaciones secretas y a los judos. El resto de los actos legislativos
deban ser expresamente anulados y con efectosno retroactivos.

(193)Bibliografa especial: GARCA MANSILLA, Manuel Jos, "El Congreso tiene facultades para
anular una ley?", E.D. 8/9/2003; GELLI, Mara Anglica, "La anulacin de las leyes de amnista y la
tragedia argentina", L.L. 8/10/2003.
(194)V. MANILI, Pablo, "Primeras reflexiones sobre el fallo Simn: una disidencia ajustada a
Derecho", L.L. 2005-F-15;

BADENI,

Gregorio,

"El

caso

Simn

la

supremaca

constitucional", L.L. Suplemento Penal, julio 2005, pg. 9; una crtica muy profunda en DONNA,
Edgardo, Derecho Penal. Parte General, t. I, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires - Santa Fe, 2006, a partir
de pg. 577. De todos modos no faltaron voces laudatorias del abandono de nuestro pas del
principio de legalidad: v. MOSCARIELLO, Florencia, L.L. 2005-E-330; VIGO, Rodolfo Luis,
"Consideraciones iusfilosficas sobre la sentencia en la causa Simn", L.L. 2005-D-1245; SALAMONI,
Jorge L., "Acerca del fallo Simn de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin", L.L. 2005-D-1340; y
muchos otros.
(195)As lo dice tambin MANILI, ob. cit.: "...dejamos sentado nuestro ms profundo rechazo hacia
los personajes que perpretaron los crmenes atroces a que nos referimos no obstante lo cual
consideramos que los instrumentos internacionales de derechos humanos y el garantismo' tambin
los beneficia a ellos, porque si no lo considerramos as, estaramos cayendo en una postura similar a
la que se les imputa: considerar que el enemigo no tiene derechos y no merece justicia".

VI. ACTOS CONTRARIOS A LA LEY


PRINCIPIO GENERAL
La consecuencia de la infraccin de la ley es aplicar la sancin que la misma seale como medio de lograr el
restablecimiento del orden jurdico, perturbado por la infraccin (Santos Briz).

EL DERECHO CIVIL ARGENTINO


El artculo 18, establece que "los actos prohibidos por las leyes son de ningn valor, si la ley no designa otro
efecto para el caso de contravencin".

NULIDAD
La nulidad es la sancin genrica para los actos jurdicos que vulneran las leyes prohibitivas imperativas,
como lo dice el artculo 18. Consiste en la privacin de los efectos normales del acto como consecuencia de
un vicio originario (v. infra, cap. XXXIV).

CORRELACIN CON EL ARTCULO 1037

El artculo 1037 dice que los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos jurdicos que las que en
este Cdigo se establecen.
Llambas sostiene que la nulidad genricamente establecida en el artculo 18, no implica contradiccin
alguna con el artculo 1037 ni otorga a los jueces la posibilidad de crear nulidades virtuales. La nulidad
decretada en general por el artculo 18, se considera parte integrante de las normas de carcter prohibitivo,
evitando la necesidad de establecer en cada una de ellas la sancin correspondiente.
Por lo tanto no hay contradiccin alguna entre los artculos 18 y 1037.

OTRAS SANCIONES
Hay sanciones de carcter positivo o negativo. Las primeras imponen al infractor una cierta actuacin o
conducta encaminada ya al cumplimiento especfico (ejecucin forzosa), o a un cumplimiento subrogado
(indemnizacin de daos y perjuicios, sanciones penales, personales o pecuniarias).
Las sanciones de carcter negativo son las que persiguen por medios indirectos coaccionar al infractor al
cumplimiento de la norma (as, la sancin de nulidad, la no colaboracin de los funcionarios pblicos, la
negativa del auxilio judicial) (Santos Briz).

EL ACTO EN FRAUDE A LA LEY


a) Nocin
El fraude a la ley importa una infraccin encubierta de la misma, realizada bajo apariencia de licitud. El que
utiliza el fraude a la ley, sin entrar en abierta colisin con la norma, busca otra norma que le preste apoyo
(norma de cobertura). Es decir, que el fraude supone por s mismo la discordancia siquiera formal entre dos
normas jurdicas, de donde el campo propicio para el fraude es el derecho internacional privado (Santos
Briz). El fraude a la ley se presenta fundamentalmente en dos mbitos. Uno es el Derecho de familia donde
se ha visto con una frecuencia inusitada cmo las personas recurren a subterfugios para violar la ley
nacional, por ejemplo casndose en el Uruguay cuando la Argentina no reconoca el divorcio, de modo de
estar casados por un ordenamiento jurdico que s lo admitiera, pese a tener domicilios argentinos; del
mismo modo se divorciaban y se casaban en Mxico o en otros pases.
Otro mbito en el cual hay posibilidad de defraudar a la ley es el derecho societario, a travs de
sociedades holding con finalidad de evasin fiscal o burla del sistema normativo.
Este tema se trata in extenso a partir del nmero 1450.
Notas: (196)Bibliografa especial: GUASTAVINO, Elas P., "La seguridad jurdica y algunos aspectos del fraude
a la ley", en Homenaje a Mara Antonia Leonfanti, Rosario, 1981, pg. 284.

VII. LA COSTUMBRE
CONCEPTO
La costumbre es un uso implantado en una comunidad y considerado por ella como jurdicamente
obligatorio (Du Pasquier).

LA COSTUMBRE COMO FUENTE MATERIAL Y FORMAL


La costumbre puede ser considerada fuente formal en tanto y en cuanto es norma jurdica. Pero a la vez hay
un proceso de incorporacin de la costumbre al Derecho por va de la legislacin que la adopta; por los
tribunales que la pueden transformar en jurisprudencia; y por la doctrina que la transforma en derecho
cientfico al ver la costumbre aplicada en la sociedad. Ello lleva a algunos autores a afirmar que la costumbre
cumple el doble rol de fuente formal y de fuente material al inspirar las soluciones que adoptan las leyes, las
sentencias y los estudios cientficos (Puig Pea).

ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE. RESTRICCIN PRELIMINAR


La costumbre exige la presencia de dos elementos; un elemento objetivo que consiste en la existencia de un
uso reiterado y que debe reunir ciertas condiciones; y un elemento subjetivo o psicolgico consistente en la
conviccin o creencia que tiene la comunidad de que tal uso resulta jurdicamente obligatorio.

EL ELEMENTO OBJETIVO. CONDICIONES QUE DEBE REUNIR


a) El uso
El uso en s constituye el elemento material de la costumbre; es decir que debe mediar una prctica de la
comunidad o de parte de la comunidad o de sujetos a los cuales se vincula el uso en su actividad profesionales, comerciantes - , etctera.
Se ha dicho que la voluntad de la comunidad debe expresarse, manifestarse por el uso, que constituye un
requisito de la constitucin del derecho consuetudinario y no slo un medio de prueba. Slo puede tener
efecto la costumbre en tanto la voluntad jurdica que en ella est inmersa, se exterioriza con claridad a
travs del uso.
El uso debe reunir las condiciones que a continuacin se examinan.

b) La uniformidad del uso


Esa expresin de la comunidad slo tiene certeza cuando el uso tiene uniformidad; pues si una parte de la
comunidad aceptase tal prctica y otra la contradijera, en realidad no podra deducirse la existencia de un
uso que pudiera constituirse en norma jurdica.

c) La generalidad
Quiere decir que el uso debe estar extendido en la comunidad. Pero en realidad no es necesario que lo
practique toda la sociedad; a veces puede surgir en ciertos estamentos o incluso de algunas autoridades
como han sealado los autores; puede as hablarse de la prctica o el uso de algn organismo
administrativo.
Entre las personas o estamentos que realizan o ponen en ejercicio la prctica o el uso, tiene fundamental
importancia la conducta o los actos que realicen aquellas que tienen ocasin de manifestar su voluntad
jurdica y a quienes por lo tanto, les atae la regla jurdica. Esto quiere decir que, por ejemplo, una prctica
de los mercaderes de flores puede constituir una costumbre jurdica que los vincula, aun cuando tal uso no
se extienda a otros comerciantes ni al resto de la comunidad.

d) La constancia del uso


La repeticin de los actos que constituyen la prctica o uso debe ser continua y de previsible continuacin,
no hallndose interrumpida por perodos en los que se realicen actos o conductas distintos. Evidentemente
la constancia tiene una clara vinculacin con la uniformidad y con la duracin del uso, que es a lo que nos
hemos de referir seguidamente.

e) La duracin
La mayor parte de los autores de antao consideraban que la prctica debe tener una cierta duracin
temporal; aunque se reconoce hoy en da que no necesariamente debe mediar un uso prolongado.
Incluso se acepta que en circunstancias excepcionales puede surgir en forma inmediata, como sucede con la
formacin o transformacin revolucionaria del Estado en que el pueblo se pronuncia contra leyes concretas
(Enneccerus).
Sin llegar a estos extremos, debe sealarse que en el derecho mercantil es muy comn que las costumbres
sean de creacin relativamente reciente.

f) La materia del uso


Por otro lado es necesario que la prctica o uso se produzcan en actos atinentes a la vida del Derecho; la
conducta externa reiterativa ha de moverse dentro del rea de lo jurdico. No basta con que una conducta se
repita sino que es preciso que ese acto entronque, por su contenido y consecuencias, en la naturaleza misma
de lo jurdico. As, que los comerciantes de flores se renan vestidos de determinada manera no pasar de
ser un uso o una moda; pero que consideren que las flores deben ser entregadas en determinadas horas o
en cierto lugar, o en determinadas condiciones de frescura o embalaje, puede constituir costumbre jurdica,

porque esas prcticas hacen a aspectos que son vinculados a la vida del derecho, es decir, las condiciones del
cumplimiento del contrato de compraventa.

EL ELEMENTO SUBJETIVO. DISTINTOS CRITERIOS PARA SU CARACTERIZACIN


Todos los autores estn conformes en que existe un elemento interno subjetivo, que en el concepto que
nosotros dimos caracterizamos como la consideracin, por parte de la comunidad, de que el uso es
jurdicamente obligatorio.
Este elemento ha dado lugar a numerosas expresiones por parte de los autores que, en general, podemos
sistematizar en dos grandes grupos; por un lado los que sostienen que debe existir una cierta intencin
normativa de la comunidad, es decir, la voluntad de crear Derecho a travs del uso; por otro estn los que
sostienen que debe tratarse de la mera conciencia o conviccin de que se trata de una norma jurdica
obligatoria.
La rigurosa intencin de crear Derecho no existe nunca en la prctica; ni la comunidad en s ni los miembros
individuales de ella pueden reflejar una voluntad creadora del Derecho.
Por eso la mayor parte de los autores se inclina hoy hacia la tesis de que basta la mera conciencia de la
obligatoriedad; es decir, el pensamiento que debe existir entre los miembros de un grupo social
determinado, conforme al cual los actos que se practican reiteradamente deben ser recibidos y valorados
como exponentes de una situacin que ha de ser disciplinada conforme a esa conducta.

DISTINCIN ENTRE LA COSTUMBRE Y LA JURISPRUDENCIA


Algunos autores tienden a confundir ambas fuentes del Derecho. As Lambert sostena que la costumbre lo
es tan solo en tanto y en cuanto est reconocida por los tribunales.
En otro extremo, Enneccerus dice que de las decisiones judiciales slo brota el Derecho cuando se
convierten en contenidos de un derecho consuetudinario, negando por lo tanto a la jurisprudencia el
carcter de fuente del Derecho. Se ve en estos ejemplos cmo la calificacin de la costumbre y de la
jurisprudencia como fuentes es absolutamente inversa en ambos prestigiosos autores; para el primero la
costumbre slo es tal cuando aparece recogida por los tribunales, para el segundo las decisiones de los
tribunales slo son fuente en la medida que pueden considerarse derecho consuetudinario.
En realidad, nos parece que ambas tesis estn totalmente equivocadas; la costumbre como tal nace no de
las decisiones de los tribunales sino de la prctica de la comunidad; y para resolver una cuestin concreta no
es necesario que haya sido aceptada o recogida por un tribunal. La prueba de la costumbre podr realizarse
por cualquier medio, aunque ste resulte totalmente ajeno a la recepcin o aceptacin de esa prctica por la
jurisprudencia.

Por otro lado, el reconocimiento de la jurisprudencia como fuente, no nace de la circunstancia de que haya
una prctica de los tribunales que sea uniforme, general, constante y duradera; sino de la obligatoriedad de
ciertos pronunciamientos, lo cual generalmente aparece recogido en el mismo derecho positivo, como
sucede en nuestro pas y se ver ms adelante. Y aun cuando no se trate de pronunciamientos obligatorios,
puede existir jurisprudencia fundada en la fuerza de conviccin de algn o algunos pronunciamientos, y por
supuesto que puede servir como fuente material, es decir, de conocimiento del Derecho, con independencia
de todos los dems recaudos. De all que costumbre y jurisprudencia sean dos fuentes del Derecho
totalmente diversas y que no cuadre confundir en ninguno de sus elementos a la una con la otra.

USOS CONVENCIONALES O DEL TRFICO. DISTINCIN CON LA COSTUMBRE E IMPORTANCIA


Los usos convencionales, o usos de los negocios o usos del trfico son definidos por Castn Tobeas como
los que de modo corriente y uniforme se observan en la prctica de los negocios jurdicos y especialmente
en la de los contratos. Tales usos son los que ms propiamente pueden recibir la clasificacin de usos
jurdicos. Y aunque no tengan la consideracin y fuerza de la costumbre, por faltarles el elemento interno y
jurdico de sta, les corresponde empero una importante funcin interpretativa y supletoria de la voluntad
de las partes.
Esto aparece recogido en nuestro derecho privado, pues el artculo 218 Ver Texto del Cdigo de Comercio
dice: "Siendo necesario interpretar la clusula de un contrato, servirn para la interpretacin las bases
siguientes: 6) el uso y prctica generalmente observados en el comercio, en casos de igual naturaleza, y
especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato, prevalecern sobre cualquier
inteligencia en contrario que se pretenda dar a las palabras".
El artculo 219 del mismo Cdigo de Comercio remite a los usos del trfico para la integracin del contrato,
cuanto las partes hubieren omitido alguna previsin para su ejecucin.
Se advierte entonces, que nuestro Cdigo de Comercio distingue lo que es la costumbre de lo que es el uso
convencional o del trfico.
Por lo dems el uso convencional o del trfico se vincula con la buena fe (art. 242 del Cd. Civ. alemn).

FUNDAMENTOS DE LA COSTUMBRE, EXAMEN DE DIVERSOS CRITERIOS


El tema de por qu la costumbre constituye una norma jurdica obligatoria da lugar a numerosas opiniones,
que sistematizaremos seguidamente, excluyendo aquellas que ya han perdido vigencia.

a) Aprobacin tcita del legislador


Algunos autores sostienen que la costumbre slo es eficaz como fuente formal del Derecho en tanto y en
cuanto el legislador la reconoce expresamente, por va de remisin a ella, o tcitamente por va de la no

dero-gacin. Ha sido formulada por la doctrina francesa pero hoy est en un franco desprestigio porque se la
combate afirmando que la costumbre nace antes de que el legislador pueda reconocerla. A lo sumo explica
por qu subsiste la costumbre pero no cmo nace, y por qu es obligatoria jurdicamente. Sin embargo debe
sealarse que en los ltimos aos el profesor espaol Garca Amigo sostiene en gran medida esta tesis al
decir que el valor normativo de la costumbre lo recibe de la ley, que es la que determina cunto vale y en
qu circunstancia.

b) La escuela histrica
La escuela histrica ha dado particular importancia al derecho consuetudinario, al considerar que el derecho
no nace de la ley sino del espritu del pueblo, que lo segrega y lo transforma permanentemente como
sucede con el lenguaje. Incluso se sostiene, por alguno de los corifeos de la escuela histrica, que la
conviccin de la comunidad de que algo es jurdicamente obligatorio puede incluso ser anterior al uso o la
prctica. Lo importante es la conviccin del pueblo de que as sucede, esto es, de que una determinada
conducta debe ser exigida como jurdicamente obligatoria.

c) La teora de la voluntad
En la moderna doctrina alemana se considera que el derecho consuetudinario como todo el derecho est
fundado en la voluntad de una colectividad, la que admite que la manifestacin de esa voluntad,
normalmente un uso, contiene el enunciado de una voluntad que manda formando no slo un medio de
conocimiento del derecho consuetudinario sino un requisito de su nacimiento.
Enneccerus sostiene que la teora de la voluntad no se excluye con la doctrina de la conviccin formada por
la escuela histrica, sino que en sus formulaciones moderadas se aproximan.

d) Doctrina de la misma naturaleza humana


Segn Gny no puede explicarse la costumbre por ninguna de las tesis anteriores; la fuerza obligatoria de la
costumbre deriva del pueblo que la practica, su fundamento est en la autoridad de la tradicin (Conf.
Messineo).

CLASIFICACIONES DE LA COSTUMBRE
a) Secundum legem
La costumbre secundum legem existe cuando el legislador remite la solucin a la costumbre, supuesto en el
cual se altera el orden jerrquico de las fuentes dejando la costumbre de ser fuente subsidiaria para
transformarse en fuente principal (Castn Tobeas; Marty-Raynaud).

b) Praeter legem
Es la costumbre que se aplica cuando no existe ley exactamente aplicable al caso; o sea que es la norma
jurdica en virtud de la cual se soluciona el conflicto no reglado legalmente.

c) Contra legem
Es la costumbre contra la ley o derogatoria. La eficacia de la costumbre contra legem depende de la solucin
que se d al problema de la jerarqua de las fuentes. En el Derecho moderno donde la costumbre
bsicamente es una fuente subsidiaria, pues la fuente principal es la ley, es difcil admitir la vigencia de la
costumbre contra legem.
Por otro lado, como dicen algunos autores franceses, la formacin lenta de la costumbre hace que muy
difcilmente ella pueda colocar en peligro a la ley; por lo que si una costumbre contraria a la ley se desarrolla
y triunfa en el conjunto de un pas, tiene que haberse dado que ninguna autoridad ni ningn interesado se
haya preocupado de su aplicacin; de donde debe concluirse que se trata de una ley tan intil o tan
criticable que nadie la sostiene. Adems, en todo caso, si se constituye una costumbre contra una ley que el
legislador cree que debe mantener, le resulta muy fcil derogar una costumbre con una ley contraria.
La jurisprudencia francesa se ha mantenido en general contraria a la derogacin de la ley por un uso
contrario o por el solo transcurso del tiempo, pero autores de esa misma nacionalidad (Marty y Raynaud) se
preguntan si es vlido mantener esta posicin de principio, porque lo cierto es que numerosas leyes han sido
muertas por el tiempo; "dentro de la jungla de leyes hay mucha madera muerta". Se puede pensar,
resumiendo la jurisprudencia y la prctica "la desuetudo mata las leyes pero es preferible no decirlo".
En nuestro pas la jurisprudencia ha tenido ocasin de admitir algn caso muy excepcional de
costumbre contra legem, al afirmar que es vlida la postura efectuada en un remate por medio de una sea,
pese a que el Cdigo de Comercio dice que ellas deben realizarse de viva voz.
En el Derecho francs se considera, por ejemplo, que la costumbre en materia de cuentas corrientes
bancarias, ha derogado, para ese contrato en particular, la prohibicin del anatocismo que sienta el Cdigo
Civil. Estas soluciones excepcionales no pueden hacer pensar en que la costumbre contra legem pueda tener
realmente eficacia, por lo menos en un ordenamiento como el nuestro donde el juez debe decidir segn la
ley que constituye la primordial materia prima del Derecho.
Quizs solucin contraria pueda propiciarse en la compilacin navarra, que coloca a la cabeza de las fuentes
a las costumbres, declarando que la costumbre que no se oponga a la moral o al orden pblico, aunque sea
contra la ley, prevalece sobre el derecho estricto.

d) Costumbre local o general


La costumbre puede ser local o general; nuestro Cdigo Civil muchas veces se remite a la costumbre local o
de la plaza.
La cuestin que plantea el distinto mbito territorial de eficacia de la costumbre, es si un asunto puede ser
resuelto por una costumbre general, aunque no se pruebe que se aplica en el lugar donde el tema se debate;
en otras palabras: si una costumbre general no se aplica en determinado lugar: puede el juez tomarla en
consideracin porque se aplica en la generalidad de un territorio ms extenso?; existe una presuncin de
que la costumbre general tiene aplicacin en un territorio particular? Albaladejo dice que la costumbre
general no permite resolver un asunto si ella no se aplica en el lugar concreto de los hechos.

IMPORTANCIA
La importancia de la costumbre como fuente del Derecho depende de las posturas filosficas que se
adopten. As la escuela del derecho natural racionalista, minimiza el aporte de la costumbre; ius naturalistas,
como Grocio o Puffendorf, sostienen que la ley emana de la razn y se erige como fuente nica del Derecho.
En esta corriente est el antiguo Cdigo de Austria cuyo artculo 10 dispona que la costumbre slo puede
atenderse all donde la ley la invoca.
Singularmente, en esto viene a coincidir el positivismo, pues la ley es considerada en esta corriente de
opinin, la nica fuente del Derecho; de donde los usos y costumbres slo son atendibles cuando la ley lo
determine. En este sentido el moderno Cdigo Civil de Portugal en su artculo 3.
Hay doctrinas positivistas eclcticas que, sin perjuicio de colocar a la ley como fuente principal, atienden a la
existencia de fuentes supletorias, entre las que se incluye la costumbre; tales por ejemplo las soluciones del
Cdigo Civil brasileo y del Cdigo Civil suizo.
En cambio la escuela histrica potencia el valor de la costumbre, pues para ella el Derecho no es el producto
de la razn humana en abstracto sino del espritu del pueblo, del que emana la norma jurdica como
cualquier otra manifestacin cultural. La compilacin navarra hace prevalecer la costumbre frente a la ley.
Por otro lado se sostiene hoy que la funcin de llenar las lagunas de la ley que poda atribuirse el derecho
consuetudinario, resulta superflua, a causa en gran parte del margen de libertad que se concede al juez y
que constituye un postulado de la moderna ciencia de la interpretacin y de la jurisprudencia actual.
Por lo dems, si su importancia cuantitativa resulta ya reducida, como consecuencia de lo antes expuesto,
debe tenerse en cuenta que adems la costumbre puede funcionar no slo cuando no hay ley sino que - en
la materia de derecho privado patrimonial - tampoco debe haber pacto, lo que reduce an ms sus
posibilidades de aplicacin real.
Pero de todos modos, aun siendo fuente supletoria de la ley, de aplicacin cuantitativa reducida, sustituida
en gran medida por la jurisprudencia y por el principio de la autonoma de la voluntad, el reconocimiento de

la costumbre como fuente del Derecho tiene la trascendencia de poner de manifiesto que no existe un
monopolio de la produccin del derecho por los rganos del Estado (Santos Briz).

VENTAJAS Y DESVENTAJAS
La ventaja que tiene el derecho consuetudinario es que siendo el resultado de una expresin de la voluntad
hecha por los mismos sujetos a los cuales ataen los problemas a resolver, expresa una solucin aceptada de
antemano por aquellos que necesitan tal solucin. Es decir que normalmente va a carecer de resistencia
entre los sujetos a los cuales se dirige.
Pero por otro lado el derecho consuetudinario carece de certeza y de unidad; es difcil de conocer y a
menudo oscuro; es variable segn los tiempos y los lugares y a veces contradictorio.
Incluso se ha dicho que ese derecho consuetudinario es slo conocido por ciertos expertos que se arrogan el
poder de crear el derecho so pretexto de revelarlo. De all que haya sido la plebe romana la que exigi la
redaccin de las costumbres, dando lugar a las XII Tablas, y el tercer Estado fue quien exigi la redaccin de
las costumbres en la Francia pre-revolucionaria (Mazeaud).

PRUEBA DE LA COSTUMBRE
Siendo la costumbre una norma jurdica, en realidad debera ser conocida por el juez y no ser materia de
prueba; sin embargo esta tesis no responde a la realidad de los hechos pues los jueces no conocen las
costumbres y mucho menos todas las costumbres; por lo tanto es lgico que el juez pueda requerir la prueba
de la misma y la parte pueda adelantarse a proveerla.
Algunos autores afirman tambin que el tema puede decidirse en funcin de la notoriedad; si la costumbre
es notoria y ha sido ya reconocida en la jurisprudencia y en la doctrina, nada habr que probar. Si est
controvertida la existencia misma de la costumbre, habrn de probarse los hechos que concurren como
elementos constitutivos de la misma (Messineo, De Ruggiero).
Puede sealarse que la compilacin navarra dice que la costumbre que no sea notoria deber ser alegada y
probada ante los tribunales. El Proyecto de Cdigo Civil de 1998 prevea en el art. 6, segundo prrafo: "El
tribunal debe establecer de oficio el contenido del uso, sin perjuicio de su facultad de requerir la
colaboracin de las partes y del derecho de stas de alegar y probar su existencia y contenido".

VIII. LA COSTUMBRE EN EL DERECHO ARGENTINO


EL ANTIGUO ARTCULO 17
El artculo 17 en su redaccin original deca: "Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte, sino por
otras leyes. El uso, la costumbre o prctica no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieren a
ellos".

Nuestro Cdigo entraba as en una concepcin segn la cual la ley constitua la fuente primordial del
Derecho y la costumbre slo una fuente supletoria que poda funcionar en los supuestos en los cuales la ley
expresamente remita la solucin a ella, es decir, la costumbre secundum legem.

LA REFORMA DE LA LEY 17711


El artculo 17 en su redaccin actual dice: "Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las
leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente".
Se advierte, por empezar, que la reforma de la ley 17711 admite la eficacia de la costumbre praeter legem,
es decir, aquella que tiende a solucionar los conflictos no reglados legalmente, a suplir la denominada laguna
de la ley.
Pero por otro lado ha eliminado tambin la primera parte del artculo que deca que las leyes no pueden ser
derogadas sino por otras leyes.

LA COSTUMBRE PRAETER LEGEM. SU APLICACIN


a) Los preceptos comprometidos
El artculo 16 establece que si una cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras ni por el espritu de
la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los
principios generales del Derecho; y despus el artculo 17 establece lo ya dicho en el nmero anterior
respecto de la costumbre.

b) Procedencia entre ley anloga y costumbre


Esto trae a colacin si la costumbre se aplica cuando no hay ley expresa o se requiere tambin que el juez
previamente recurra a las leyes anlogas para poder luego remitir la solucin a la costumbre.
Nos parece que el carcter de norma supletoria de la ley que ostenta la costumbre jurdica, presupone
agotar las posibilidades de aplicacin de las leyes, no slo en forma directa sino tambin cuando no sea
posible la aplicacin analgica; por lo tanto slo podr recurrirse al derecho consuetudinario cuando las
leyes aplicables al caso no lo sean por no ajustarse exactamente al punto controvertido ni por deduccin
analgica (Santos Briz, Ruiz Vadillo).

c) Proyecto de unificacin legislativa


Tal criterio es el que inspira al Proyecto de Unificacin Legislativa, que propicia la siguiente redaccin para el
artculo 16 "Si el caso no pudiera ser resuelto ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se tomarn en
cuenta su finalidad, las leyes anlogas, los usos y costumbres, y los principios generales del Derecho,
conforme las circunstancias del caso".

Se advierte que la costumbre aparece despus de las leyes anlogas y precede a los principios generales del
Derecho.

LA COSTUMBRE CONTRA LEGEM EN NUESTRO DERECHO


Como ya hemos dicho nuestro sistema es un sistema bsicamente fundado en la ley, por lo tanto ms all de
la derogacin que se ha hecho de la primera parte del artculo 17, lo cierto es que la costumbre no tiene por
s eficacia para abrogarla.

LA COSTUMBRE EN EL DERECHO COMERCIAL


a) Interpretacin
En el derecho mercantil la costumbre tiene un lugar muy importante, pues normalmente los comerciantes
con sus prcticas van creando verdaderas normas jurdicas que se anticipan a la ley y que sirven para
resolver sus necesidades econmicas.

b) Normas del Cdigo de Comercio


No ha sido ajeno a esta realidad el codificador mercantil, como lo revela la lectura de las disposiciones del
ttulo preliminar del Cdigo de Comercio, cuyo artculo 2 dice: "En las materias en que las convenciones
particulares pueden derogar la ley, la naturaleza de los actos autoriza al juez a indagar si es de la esencia del
acto referirse a la costumbre, para dar a los contratos y a los hechos el efecto que deben tener, segn la
voluntad pre-sunta de las partes". El artculo V a su vez dice: "Las costumbres mercantiles pueden servir de
regla para determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio, y para interpretar los actos o
convenciones mercantiles".
Ya habamos visto por su parte que el artculo 218, inciso 6 y el artculo 219 del Cdigo de Comercio, prevn
la eficacia de las costumbres, los usos y las prcticas mercantiles como reglas interpretativas de los
contratos.
Pero por su lado el artculo 1 del ttulo preliminar del Cdigo mercantil dice: "En los casos que no estn
especialmente regidos por este cdigo, se aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil ".
Y el artculo 207 del Cdigo de Comercio dice: "El Derecho civil, en cuanto no est modificado por este
cdigo, es aplicable a las materias y negocios comerciales".

c) Jerarqua
Se ha planteado pues el tema de la jerarqua de las fuentes en la materia mercantil; esto es: ante una
situacin no reglada legalmente por el Cdigo de Comercio, el intrprete debe recurrir al Cdigo Civil y

luego a la costumbre mercantil, o por el contrario la costumbre mercantil es una fuente de mayor jerarqua
que la ley civil?
La mayor parte de la doctrina nacional afirma que las disposiciones examinadas autorizan a concluir en que
la costumbre prevalece sobre la ley civil (Fernndez, Castillo, Segovia, Zavala Rodrguez, Cermesoni, Spota);
pues la costumbre mercantil forma parte del derecho comercial, al tener carcter de norma jurdica, por lo
que slo cabe recurrir al Derecho civil en defecto de solucin brindada por el derecho mercantil incluida la
costumbre (art. I del ttulo preliminar).
Notas:
(197)Bibliografa especial: COSTA, Joaqun, La vida del Derecho, Buenos Aires, 1976; MOSSET
ITURRASPE, Jorge, "Meditaciones sobre la costumbre como fuente del Derecho", E.D. 85-871; "El
plexo: finalismo de las leyes. Los usos y costumbres", L.L. 1987-D-1087; SARMIENTO GARCA, L., "La
costumbre frente al ordenamiento jurdico", L.L. 115-1027; CIURO CALDANI, Miguel ., "Reflexiones
sobre la ley y la costumbre", J.A, 1979-IV-788 [D 0003/1001244-1].
(198)Bibliografa especial: DEL CARRIL, Enrique V. - GAGLIARDO, Mariano, "La costumbre como
fuente del Derecho", E.D. 56-807; CARDINI, Jos, "La costumbre en nuestro Derecho civil", L.L. 1221091; CARRANZA, Jorge A., "La costumbre como fuente de los derechos en la reforma del Cdigo
Civil", J.A. 1971-261.

X. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO


CONCEPTO
Los principios generales del Derecho constituyen una fuente reconocida expresamente por nuestro propio
ordenamiento (art. 16).
Ahora bien: qu es un principio de Derecho? Es una idea rectora, o, en otras palabras, principios jurdicos
son los pensamientos directores de una regulacin existente o posible (Larenz).
La segunda cuestin que se plantea es: de dnde emanan esos pensamientos rectores que se califican de
principios generales? Al respecto existen dos concepciones posibles, la ius naturalista y la positivista.

a) Orientacin iusnaturalista
Para la corriente que podramos denominar ius naturalista, representada entre otros por Gny, Del Vecchio,
Aftalin, Garca Maynes, los principios generales del derecho son los principios del Derecho natural, como
apareca reconocido en el artculo 7 del Cdigo Civil austraco de 1811, y en el artculo 15 del Cdigo sardo
de 1837, ambos fuentes de nuestro artculo 16. En corriente de opinin semejante, se alude a principios que
emanan de la idea de justicia (Guastavino) o de la naturaleza de las cosas.

b) Orientacin positivista
Otra corriente de pensamiento es la positivista, que concatena los principios generales con el derecho
positivo (Coviello, Carnelutti, De Diego); se habla as de los principios generales del ordenamiento jurdico
del Estado (Cd. Civ. italiano, art. 12), de los principios bsicos del derecho vigente, de los postulados
genricos que se abstraen de las normas jurdicas. Estas expresiones tienen en comn que encarnan los
principios generales del Derecho en el sistema jurdico positivo, por lo que en ltima instancia, son principios
cientficos o sistemticos.

c) Criterios que combinan ambos conceptos


Hemos sostenido con Bueres que en la idea de principios generales pueden tener cabida ambos conceptos.
No escapa a nadie que ciertas reglas (o principios no formulados normativamente en forma especfica por su
esencialidad u obviedad) pueden dimanar del derecho positivo, sea que se los induzca de normas
particulares o que se los aprehenda por deduccin sistemtica (principios dogmticos).
Amn de ello hay reglas determinantes de la regulacin de un instituto jurdico que pueden basarse en datos
histrico-legislativos previos, pero que siendo informadores del derecho positivo plasmado quedan
incorporados a l (principios institucionales).
Pero ello no puede oscurecer que la especie ms trascendente del gnero est dada por las reglas derivadas
del orden natural, de la naturaleza de las cosas, que al decir de Larenz, operan como fundamento inicial de la
regulacin positiva.
Este es el criterio seguido por el Cdigo Civil egipcio de 1949 que en su artculo 1 identifica los principios
generales del Derecho con los principios del Derecho islmico, el derecho natural y la equidad; y por el fuero
de Navarra artculo 4 en cuanto establece que los principios en cuestin son los principios del derecho
natural o histrico que informan el ordenamiento civil navarro y los que resultan de sus disposiciones. Gran
parte del pensamiento jurdico actual coincide con esta lnea de criterio (Puig Pea, Legaz y Lacambra, De
Castro, etc.).

LOS PRINCIPIOS GENERALES EN EL CDIGO CIVIL


a) El artculo 16, Cdigo Civil
Como ya sealamos el artculo 16 establece que si una cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras,
ni por el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa, se
resolver por los principios generales del Derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso.
Para deslindar qu es lo que Vlez Sarsfield ha entendido por principios generales del Derecho, puede
recurrirse en el caso al argumento de fuente, es decir a la determinacin de cules son las disposiciones en
las cuales abrev nuestro codificador.

b) Sus fuentes
Gorostiaga ensea que el artculo 16 est tomado del artculo 7 del Proyecto Acevedo, el cual a su vez habra
sido concebido sobre la base de la regla XIV de las disposiciones del Cdigo de Comercio del Estado de
Buenos Aires de 1859. A su vez esas directivas han tenido como fuente los ya mencionados artculos 15 del
Cdigo sardo y artculo 7 del Cdigo Civil austraco; este ltimo por su lado tena como fuente al artculo 18
del Cdigo de West Galitzia de 1787.
La influencia del Cdigo Civil austraco revela que nuestro codificador vincul la idea de principios generales
del Derecho a la corriente ius naturalista; es decir se tratara de principios supra legales, emanados de la
misma naturaleza de las cosas que se imponen al legislador, estn por encima de l, estn antes que l, y
ste no puede desconocerlos.
De todos modos, como se ha dicho, no existe obstculo en una interpretacin dinmica de la legislacin civil
para entender que tambin los principios que informan el ordenamiento positivo, puedan ser concebidos
como principios generales del Derecho y puedan servir para solucionar alguna cuestin concreta en los
trminos que lo establece el artculo 16.

FUNCIONES QUE CUMPLEN


Los principios generales puede entenderse que cumplen dos funciones, como fuente y como elemento de
interpretacin de la ley.
Como fuente se sostiene generalmente que los principios generales del Derecho son tales en cuanto se
recurre a ellos para resolver las cuestiones que no tienen solucin en la ley o las costumbres, como lo seala
el artculo 16. Ello as pues los jueces no puede dejar de fallar so pretexto de silencio u oscuridad de la ley
(art. 15).
Sin embargo, esta tesis es controvertida; un estudioso espaol seala que cuando el Cdigo Civil enuncia los
principios generales del Derecho no importa decir que ellos son fuente como la costumbre y la
jurisprudencia sino que indica al juez cmo suplir las lagunas de la ley. Pero no son fuente porque no son
forma de creacin o produccin del Derecho, sino raz o fundamento de donde deriva la validez intrnseca o
racional del contenido de las normas jurdicas particulares (Garca Valdecasas).
Y cuando el juez tiene que resolver una cuestin que no est resuelta por norma legal y consuetudinaria, los
principios generales slo le proporcionan una fuente remota de inspiracin para la decisin que ha de tomar
y un fundamento ltimo en que apoyarse.
Fijan tambin un lmite a su arbitrio, garantizando que la decisin no est en desacuerdo con el espritu del
ordenamiento jurdico. Pero, por su alto grado de abstraccin los principios no pueden suministrar la
solucin exacta del caso, la cual en gran medida deber ser obra de la actividad creadora del juez.

De otro lado es difcil que a travs de la ley, las leyes anlogas, la costumbre, no se encuentre regulacin en
las fuentes normales; por lo tanto normalmente los principios generales servirn como elemento de
interpretacin de la ley y en este sentido, ello trae dos consecuencias fundamentales:
- las posibles contradicciones entre las disposiciones positivas concretas se resolvern sobre la base de los
principios generales;
- el principio general inspirador de una disposicin que ofreciere dudas nos dar la clave para su
interpretacin.

PRINCIPIOS GENERALES Y FUENTES FORMALES: JERARQUA


En principio no debera hablarse de jerarqua de fuentes entre ley, costumbre o principios generales, pues la
calidad de fuente de los principios es cuestionada como se ha dicho en el punto anterior.
Adems porque en buena lgica, no debe existir contradiccin entre los principios informadores del
ordenamiento y las normas particulares por ellos informadas. Y, si tal contradiccin existiera, o sea que una
ley o costumbre infringiera una regla del derecho natural o un principio del ordenamiento positivo, el
conflicto debera decidirse a favor del principio general, superior por su propia validez o su fuerza intrnseca
(Garca Valdecasas).
El derecho natural aparece como fundamento del derecho positivo. Aqul es pues, el sistema de legitimidad,
ste el de legalidad. Y a la vez los principios supra legales son el ltimo punto de referencia del fenmeno de
desenvolvimiento del Derecho (art. 16 del Cd. Civ.), y el elemento para descalificar alguna norma positiva
que atente groseramente contra el orden natural.
Esto ltimo constituye una faceta del estado de necesidad cvico. Claro est que la actitud descalificadora ha
de evidenciarse en casos excepcionales y no puede quedar librada a la intuicin del intrprete. Por el
contrario, esa actitud tendr que poseer un soporte objetivo al menos en dosis mnimas.

ENUMERACIN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES. CRITERIOS ASISTEMTICOS


En general los autores del Derecho civil no realizan exposicin sistemtica de los denominados principios
generales.
De modo que suelen enunciarse como tales, sin mayor rigor cientfico, a los principios constitucionales como
la propiedad privada (art. 17), la igualdad (art. 22), la regla segn la cual nadie est obligado a hacer lo que la
ley no manda ni privado de lo que ella no prohbe (art. 19).
De otro lado se afirma que constituyen principios del Derecho civil la buena fe, el pacta sunt servanda, el
abuso del derecho, que nadie puede ir en contra de sus propios actos, el enriquecimiento sin causa.

EXPOSICIN DE LARENZ

Una exposicin ms sistemtica de los principios generales la hace Larenz en su obra Derecho Justo, que
trataremos de sintetizar:

a) La idea de Derecho
Larenz parte de la idea del Derecho, una suerte de nocin generalizada en la cultura occidental de los fines
ltimos del Derecho. Esos fines son la obtencin de la paz (en la que se comprende la seguridad jurdica) y la
justicia.
Los principios generales del Derecho seran entonces las ideas receptoras o pensamientos directores de la
regulacin en orden a la consecucin de esa idea de Derecho.

b) Relatividad de la enumeracin de los principios generales del Derecho


Debemos destacar que Larenz no pretende una formulacin definitiva de esos principios, pues seala con
acierto que la idea de tiempo es consustancial al Derecho. Lo que hoy es justo puede no haberlo sido en el
pasado y no serlo en el futuro. Por lo dems esa idea del derecho responde a la cultura o civilizacin
occidental; personas imbuidas de otra cultura pueden tener una idea distinta.

c) Enumeracin
De acuerdo con el estado actual de la cultura o civilizacin occidental, Larenz encuentra que son principios
generales:
- el respeto recproco, que emana de la idea de que todo hombre es persona, y exige por tanto el respeto de
la dignidad de cada ser humano. De ello derivan la injusticia de la esclavitud y de toda forma de servidumbre
humana; el reconocimiento de la capacidad jurdica de todos los hombres; y el necesario respeto de la
dignidad personal que entronca con el tema de los derechos de la personalidad;
- en la esfera individual, reconoce como principios el de la autodeterminacin y la autovinculacin en los
contratos - que sostienen la idea de la eficacia del contrato por la voluntad expresada en una promesa - ; y
que se complementan con el principio de la equivalencia en los contratos sinalagmticos y regla de confianza
fundada en la buena fe;
- en el mbito de la responsabilidad, destaca las diferencias entre la responsabilidad civil y la penal,
afirmando que esta ltima se funda siempre en el reproche a la culpa;
- en la responsabilidad civil a su vez propicia la distincin entre la responsabilidad contractual - que puede
fundarse en la culpa o en la garanta - y la extracontractual, en donde la culpa constituye el primer principio,
aunque integrado en la actualidad por el riesgo que como factor de atribucin se presenta como una
aplicacin de la idea de justicia distributiva;

- la igualdad es otro de los principios generales; impone el tratamiento igualitario para los iguales y el
desigual para los desiguales. Se complementa con la idea de proporcionalidad que segn Henkel significa
tratar al desigual en proporcin a la desigualdad (exclusin de privilegios o limitaciones infundados); y veda
la excesividad (o abuso);
- la nivelacin social es un principio derivado de la idea de igualdad; no es posible la equivalencia de las
prestaciones (nocin de equilibrio propia de la justicia), cuando existen notables diferencias de poder entre
las personas. Por ello el Derecho acude en proteccin de la parte ms dbil, y se refleja en mltiples
aspectos como sucede ntegramente en el derecho del trabajo, y en el derecho de los contratos a travs del
control de las condiciones generales, la anulacin de las clusulas abusivas, etctera;
- finalmente trata de los principios generales de un Estado de Derecho, que son la limitacin y control del
poder, la vinculacin de todos los rganos estatales al derecho, la prohibicin de las leyes retroactivas, y en
el mbito del derecho procesal la imparcialidad de los jueces y el principio de contradiccin.

CRITERIO DE GUASTAVINO
Entre nosotros ha sido Guastavino quien ha pretendido hacer una enumeracin de los principios generales
propios del Derecho civil argentino, y que se obtienen por sucesivas generalizaciones de los textos del
Cdigo Civil Ver Texto . As, reconoce los siguientes:
- la capacidad de las personas fsicas es la regla y la incapacidad la excepcin;
- las incapacidades no pueden extenderse por analoga;
- la libertad de formas de los actos jurdicos;
- la buena fe creencia y la buena fe lealtad;
- no cabe atender a quien alega su propia torpeza;
- se repudia el fraude a la ley (200);
- no debe atenderse a quien acta en contradiccin con sus propios actos;
- ha de prohibirse la justicia por mano propia;
- ha de estarse por la conservacin de los actos jurdicos;
- pacta sunt servanda;
- sin perjuicio de que ad imposibilis nemo tenetur y rebus sic stantibus;
- el patrimonio es garanta comn de los acreedores;
- el gnero nunca perece;
- no se puede ejercer coercin sobre el deudor de obligaciones de hacer;
- debe rechazarse el enriquecimiento sin causa;
- res perit et crescit domino;
- prior in tempore potior in iure;

- numerus clausus;
- el inters familiar prevalece sobre el inters individual;
- el superior inters del nio (201);
- prohibicin de pactos sobre herencias futuras;
- proteccin integral de la legtima.
A esta extensa enumeracin que hace el maestro santafesino, cabra quizs agregar que los actos jurdicos
deben ser conformes a la moral y las buenas costumbres; el principio de equivalencia de las prestaciones
como regla general en materia de relaciones jurdicas regidas por la justicia conmutativa; y el principio nemo
plus iuris (art. 3270 Ver Texto , Cd. Civ.).

INVOCACIN Y PRUEBA DE UN PRINCIPIO GENERAL


Si se pretende la solucin de un conflicto judicial por va de la aplicacin de un principio general, debe
afirmarse:
- la vigencia del principio general, exponiendo los argumentos en cuya virtud el principio deba considerarse
como general del Derecho en nuestro ordenamiento, citando los textos legales que los sancionen o haciendo
ver la conexin existente entre el principio y ciertos textos o bien aportando la sentencia con que lo
reconoce o aplica;
- se debe acreditar que no hay ley o costumbre aplicable al caso. Estos criterios emanan de la jurisprudencia
del Tribunal Supremo espaol, pero pueden considerarse aplicables tambin a nuestro Derecho.

LMITES DE LA APLICACIN DEL PRINCIPIO GENERAL


La aplicacin de los principios generales como fuente de autointegracin requiere, como dato previo, que no
exista una normativa aplicable al caso.
Es que los jueces deben sujetarse al sistema de fuentes. El conocido filsofo del derecho Ronad Dworkin dice
que atae a la responsabilidad del juez y al cumplimiento de su deber, el respetar tanto la
jurisprudencia (202) anterior (est o no de acuerdo con ella) como el sistema de fuentes en general.
De modo que el desconocimiento del sistema de fuentes es calificado por Dworkin como lawless judging,
que es traducido como enjuiciamiento antijurdico o al margen del mtodo legal (203).
Las ideas de Dworkin sobre el punto han sido condensadas por uno de sus comentaristas, el profesor
espaol Miguel Beltrn, del modo que sigue:
- la teora constitucional de un juez no le permite situarse al margen del sistema de fuentes (204);
- el juez que prefiere su propia teora al sistema de fuentes, incurre en terrorismo judicial (205);
- no hay nada tan peligroso para el ordenamiento jurdico (en concreto para la seguridad jurdica garantizada
por las decisiones judiciales) como un juez que aplica una teora prescindiendo de los cnones

interpretativos y del mtodo legalmente establecido (en particular del sistema de fuentes). Es irrelevante
cul sea el resultado - en trminos de justicia o injusticia - de tal apartamiento; una sentencia justa dictada al
margen del procedimiento legalmente establecido (procedimiento cuyo fin es precisamente la garanta del
Estado de derecho) sencillamente no es de recibo, y ni siquiera es de recibo si por justa se entiende ajustada
a derecho (206).
En este sentido hemos criticado una decisin de 1 Instancia de Rosario, que autoriz un trasplante de
rganos entre personas que no estaban vinculadas por ningn vnculo de parentesco, siendo que la ley de
trasplantes vigentes a esa fecha limitaba la dacin de rganos de personas vivas para el caso en que
estuviesen destinados a ser implantados en el padre, madre, hermano cosanguneo, cnyuge e hijos o
padres adoptivos (art. 13 ley 21541). Por lo tanto no era posible recurrir a la integracin del ordenamiento
por va de los principios generales, ya que mediaba una prohibicin explcita del ordenamiento que no poda
ser dejada de lado, salvo que se declarase su inconstitucionalidad (207).
Es que esos principios no abren la puerta a una especie de derecho libre o recurso mgico para dejar de
fundar una decisin, lo que desafiara todos los moldes de las construcciones jurdicas propias del legalismo
y escapara a cualquier consideracin sistemtica del derecho privado (208).
Por ltimo debe tenerse presente que conforme al artculo 16 del Cdigo Civil, la aplicacin de los principios
generales se hace teniendo en consideracin las circunstancias del caso, examen que debe hacerse en
concreto y no en abstracto, con particular referencia a las modalidades del caso(209); de all que en el caso
citado la Corte Suprema haya resuelto que resulte arbitraria la sentencia que no contiene ningn examen de
las circunstancias particulares de la causa y s slo un conjunto de reflexiones generales, pues as el juez se
sustituye al legislador y, con la apariencia de aplicar la ley, en realidad la modifica.

LA APLICACIN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES Y EL RECURSO EXTRAORDINARIO


De lo expuesto en el nmero precedente surge como necesaria consecuencia que es labor de los tribunales
superiores controlar la aplicacin de los principios generales. Y si bien no son descalificables por
arbitrariedad los pronunciamientos judiciales que suplen omisiones normativas mediante la aplicacin del
artculo 16 Ver Texto del Cdigo Civil (210), debe tenerse en cuenta que la integracin no puede hacerse al
mero arbitrio o discrecin del juez.
Notas:
(199)Bibliografa especial: LARENZ, Karl, Derecho justo, trad. de Luis Dez Picazo, Madrid, 1985; DEL
VECCHIO, Giorgio, Los principios generales del Derecho, trad. de Juan Ossorio Morales, 3 ed.,
Barcelona, 1979; BORGA, Enrique E., "La naturaleza de los principios generales del Derecho", Rev. del
Colegio de Abogados de La Plata, 1962-381; GARCA VALDECASAS, Guillermo, "Los principios
generales del Derecho en el nuevo Ttulo Preliminar del Cdigo Civil", ADC 1975-331; PATTARO,

Enrico, "Al origen de la nocin principios generales del Derecho", BMDC 1987-525; PUIG PEA,
Federico, "Los principios generales del Derecho como fuente normativa de la decisin
judicial", RDP 1956-1065; BUERES, Alberto J. - RIVERA, Julio C., "Dacin de rganos entre vivos:
interpretacin o apartamiento de la ley?", L.L. 1984-B-188; ALPA, Guido, "Come fare cose con
principi",GCC 1992-parte II-383; "I principi generali e la realizzazione di una comunit giuridica
europea", RDC 1996-parte I-455; "I principi generali nei diritto dei contratti", en Studi in onore di
Manlio Mazziotti di Celso, Padova, 1995; VIGO, Rodolfo, "Los principios generales del Derecho", J.A.
1986-III-860 [J 0003/1001871-1]; GUASTAVINO, Elas P., "Los principios generales del
Derecho", Anales de la Academia de Crdoba, ts. XVII y XVIII, pg. 135.
(200)En este sentido la nota al art. 3136 Ver Texto , Cd. Civil, afirma que sera un deshonor de la ley
que los jueces cerrasen sus ojos ante una conducta fraudulenta y permitieran que sta triunfara.
(201)Este principio no lo enuncia Guastavino, pero surge hoy en da de la Convencin sobre
Derechos del Nio Ver Texto que nuestro pas ha ratificado e incorporado a la Constitucin Nacional
(art. 75, inc. 22 Ver Texto , CN).
(202)Dworkin est refirindose a la jurisprudencia constitucional de la Corte que se concreta en el
sistema del stare decisis.
(203)BELTRN, Miguel, Originalismo e interpretacin. Dworkin vs. Bork: una polmica constitucional,
Madrid, 1989, pg. 66.
(204)Tanto est resolviendo un caso de derecho constitucional, como un caso en que deba aplicar el
derecho privado.
(205)BELTRN, op. cit., pg. 67.
(206)BELTRN, op. cit., pg. 79.
(207)BUERES, Alberto J. - RIVERA, Julio Csar, "Dacin de rganos entre vivos: interpretacin o
apartamiento de la ley?", cit. en nota 35.
(208)GUASTAVINO, op. cit., pg. 146.
(209)CSN, Fallos 239-367; transcripto en CSN, 4/9/1988, L.L. 1989-B-5. Este ltimo caso es un
paradigma de la aplicacin de la regla pacta sunt servanda cuando se trata de contratos entre
empresas; la Cmara de Apelaciones en lo Comercial haba declarado abusiva la clusula de un
contrato de concesin sin plazo que autorizaba por ende al concedente a rescindirlo en cualquier
momento. La Corte anul ese pronunciamiento, afirmando que la Cmara haba confundido
estabilidad con perpetuidad; y que cuando la teora del abuso del derecho es utilizada para privar de
efectos a una clusula contractual, su uso debe ser restrictivo, de modo que slo cuando aparezca
manifiesto el antifuncionalismo debe acudirse a este remedio excepcional.

(210)CSN, 13/12/1977, "Unin Obrera Metalrgica v Empresa Carlos Favi Ver Texto ", cit. por
Guastavino, op. cit., nota 4 en pg. 138.

X. JURISPRUDENCIA
ACEPCIONES DEL TRMINO
La palabra jurisprudencia, etimolgicamente y desde el punto de vista histrico, es equivalente a la nocin
de Derecho. Explica Puig Pea que con la incorporacin de plebeyos al pontificado, surgieron en Roma los
"prudentes" que hicieron profesin de la enseanza del Derecho. Aparte de la docencia, estos prudentes
asistan a sus clientes en sus disputas judiciales, evacuaban consultas y actuaban de consejeros de los
pretores (v. supra, n. 9). Eran los videntes del Derecho. De aqu la voz "jurisprudencia" que deriva de "ius" y
de "providencia", contraccin de pro y de video, ver con anticipacin; de este sentido de visin o previsin
del Derecho se ha producido la derivacin del concepto de jurisprudencia, ciencia del Derecho, y en este
sentido se habla de academia de jurisprudencia, estudios de jurisprudencia, revista de jurisprudencia.
En un sentido estricto la jurisprudencia alude a las decisiones emanadas de los tribunales que sientan
doctrina al decidir las cuestiones sometidas a ellos. Es este ltimo sentido el que nos ocupa y el que genera
el debate de si constituye o no una verdadera fuente del Derecho.

ANTECEDENTES
Hemos visto cmo el derecho honorario o pretoriano constituy una fuente formal del Derecho Romano, y
cmo su decaimiento se produce con el absolutismo del Imperio, pese a lo cual cabe reconocerle
naturalmente un importantsimo papel en la formacin de las instituciones jurdicas romanas (v. supra, n. 8).
Durante la Edad Media se produce un declinamiento de la funcin judicial, que se acenta an ms con el
absolutismo: el soberano no aceptaba que las leyes pudieran ser interpretadas y ello daba a la funcin
judicial un mecanismo absoluto.
La Revolucin Francesa no mejora las cosas, ya que en gran medida el Parlamento sustituye al prncipe en la
interpretacin de la ley y los tribunales siguen estando restringidos en su capacidad interpretadora.
Recin cuando avanza la labor codificadora europea y se asienta el sistema poltico, fundado en la triloga de
poderes, es que el poder judicial comienza a ejercer plenamente sus funciones y se vislumbran sus
posibilidades de constituir una fuente del Derecho a travs de sus decisiones.

IMPORTANCIA ACTUAL
Ms all de la discusin doctrinaria acerca de si la jurisprudencia constituye o no una verdadera fuente del
Derecho, lo cierto es que ningn litigante dejar de citar los precedentes judiciales que conoce sobre el tema
en debate.

Ese conocimiento de las sentencias judiciales o jurisprudencia es indispensable para el ejercicio profesional,
y para el correcto enfoque de cualquier litigio o proceso. Por lo dems, es tambin fundamental para la labor
doctrinaria, pues se dara una visin muy parcial o abstracta del Derecho si no se conociese la aplicacin que
los tribunales hacen de las normas jurdicas.
Ello se debe, bsicamente, a que los tribunales tienden a respetar las decisiones anteriormente vertidas
sobre la cuestin de derecho. Esto sucede por diversas razones; por un lado porque los jueces se pueden
considerar solidarios con la doctrina jurdica de sus predecesores; porque los jueces tienen conciencia de
una continuidad necesaria del Derecho y modificar en cada caso particular la aplicacin de interpretacin de
las normas sera crear el desorden. Ripert y Boulanger dicen que el concepto de la permanencia de las reglas
modela la psicologa del juez y le da el culto del precedente, amn de que ello facilita su trabajo.

LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO


a) Opiniones negativas
Una gran corriente doctrinaria persiste en negar que la jurisprudencia constituya una fuente del Derecho;
por ejemplo Garca Amigo dice que la jurisprudencia fija el sentido de la norma, salva contradicciones
posibles del legislador y que es la mejor fuente del conocimiento del derecho positivo, pero no tiene aptitud
para crear normas jurdicas y su funcin es distinta de la legislativa.
Albaladejo por su lado, sostiene que ni aun en los casos de laguna legislativa la jurisprudencia constituye
fuente del Derecho, ya que las lagunas aparentemente dejadas por la ley y la costumbre se llenan con los
principios generales y, si todava as hubiera una aparente laguna llenada por la jurisprudencia, no es
regulacin suya sino una de dos; por regulacin de los principios generales, de los cuales la jurisprudencia se
limita (aplicndolos) a establecer qu regulacin concreta se desprende de ellos, que son abstractos o
generales, para el caso singular; o son regulacin de la ley o de la costumbre, pues realmente el caso no
estaba hurfano de regulacin, sino que lo estaba slo aparentemente, y as resulta que la aparente
regulacin establecida por la jurisprudencia no es sino la fijacin del verdadero sentido que dichas normas
legales o consuetudinarias encierran.
Un autor alemn de indudable trascendencia como es Enneccerus, dice que la sentencia slo establece
derecho subjetivo, no creando derecho objetivo obligatorio; por lo tanto, dice, la jurisprudencia slo es
fuente del Derecho cuando se transforma en Derecho consuetudinario (v. supra, n. 104).
Tambin en Francia, Carbonnier la ha considerado un mero criterio de autoridad carente de poder
normativo.

b) Opiniones positivas

Sin embargo esta tesis no es totalmente uniforme, pues muchos autores, especialmente franceses
modernos, sostienen la tesis de que la jurisprudencia constituye una fuente del Derecho; incluso los
hermanos Mazeaud dicen que la discusin es puramente terica y desprovista de inters, pues en los hechos
la jurisprudencia constituye, sin lugar a dudas, una fuente del Derecho.
Marty y Raynaud dicen que la jurisprudencia crea Derecho:
- cuando la ley es demasiado lata, y los jueces precisan los conceptos en su aplicacin; por ejemplo, cuando
dicen que conducir un auto de determinada manera es una conducta culpable;
- cuando completan una ley insuficiente o rejuvenecen una ley antigua o envejecida;
- cuando resuelven casos no previstos por la ley, a lo cual no pueden negarse.
En sentido semejante, Gesthin y Goubeaux dicen que la jurisprudencia es creadora de Derecho, pues en la
interpretacin de la ley es donde el juez encuentra la ley aplicable; esta interpretacin es necesaria cuando
la ley es contradictoria u oscura; y generalmente tambin es indispensable cuando ella es clara, pues es
difcil que una especie pueda ser resuelta por la aplicacin de una norma completa y precisa.
Aparentemente, a priori, la interpretacin nada agrega, pero en los hechos el juez debe elegir entre dos o
ms interpretaciones sugeridas por las partes o por la doctrina, y en ello ya aparece un poder creador.
Y, a veces, la interpretacin introduce entre la ley y la regla finalmente aplicada tales discordancias, que ella
tiende a adquirir una existencia distinta, independiente; aqu la interpretacin se distingue difcilmente de
una creacin pura y simple.
En consecuencia la creacin tiene tres aspectos:
- el juez precisa y completa la ley;
- el juez elimina las antinomias, cuando existen en la misma ley;
- el juez adapta el Derecho a la evolucin de los hechos.

c) La cuestin en otros mbitos


En la filosofa del Derecho contempornea la cuestin del valor de la jurisprudencia tiene una importancia
decisiva, y se vincula con el poder poltico que se reconoce a los jueces - o no - para crear normas jurdicas.
El realismo jurdico defendido por corrientes antiformalistas sostiene que las decisiones del juez son fruto de
sus preferencias personales y de su conciencia subjetiva; el juez primero decide y luego justifica su decisin
mediante normas; o, en fin, elige en cada caso el mtodo de interpretacin que conduce al resultado
satisfactorio (213). El juez tiene por lo tanto poder poltico y en realidad no est subordinado a la ley. Este
modelo justifica el apartamiento de la ley (214). sta es en alguna medida la orientacin de Duncan
Kennedy.
El modelo positivista en la versin de Hart es el de la discrecin (215) judicial. Este distinguido filsofo del
derecho sostiene que debido a que la vaguedad es una caracterstica del lenguaje jurdico y a que en la

decisin de los casos difciles existe ms de una interpretacin razonable, cuando estos casos llegan a los
estrados judiciales, los jueces tienen discrecionalidad para escoger la interpretacin que consideren ms
adecuada; en estas circunstancias excepcionales, el juez no est aplicando el derecho, sino crendolo para el
caso concreto (216).
Dworkin elabora el modelo de la respuesta correcta. Conforme a este modelo, el juez siempre encuentra una
respuesta correcta en el derecho preestablecido; en los casos difciles los jueces no basan sus decisiones en
objetivos sociales ni en directrices polticas (que definen los otros poderes). Los casos difciles se resuelven
sobre la base de principios que fundamentan derechos. De este modo la funcin del Poder Judicial no es
crear derechos sino garantizar derechos preestablecidos, lo que resulta congruente con la separacin de
poderes y el sometimiento del juez a la ley. El juez no tiene poder poltico, su funcin es garantizar derechos
individuales y no sealar los objetivos sociales. Su funcin es distinta a la de los otros poderes. Al no crear el
juez derechos, sino garantizarlos, no crea normas que adems seran retroactivas (217).
Por otra parte, y como lo hemos sealado en el nmero 122 bis, la sentencia judicial debe ajustarse al
sistema de fuentes, pues de otro modo ella es invlida. O sea que el sistema de fuentes opera como una
restriccin a la decisin judicial. El juez debe encontrar la solucin en la ley, en las leyes anlogas, en la
costumbre o en los principios generales aplicados de acuerdo con las circunstancias del caso.

d) La cuestin en el Derecho nacional


Si por fuente material entendemos exclusivamente una fuente de conocimiento del Derecho, carente de
autoridad, de obligatoriedad nacida del ordenamiento positivo, que contribuye a fijar el contenido de la
norma a su conocimiento y a su ms certera aplicacin, no puede caber duda alguna de que la jurisprudencia
es una fuente material.
Como decamos recin, nadie puede decir que conoce el Derecho de un pas del sistema occidental, hoy en
da, si no conoce la jurisprudencia que aplican los cdigos.
El tema es ms complejo si tratamos de determinar si la jurisprudencia es una fuente formal del Derecho,
esto es productora de verdaderas normas de derecho objetivo.
En nuestro pas la jurisprudencia puede considerarse fuente formal, en cuanto ciertos pronunciamientos
resultan obligatorios para los tribunales que los dictan y para los jueces inferiores que de ellos dependen.
Estas sentencias obligatorias emanan bsicamente de dos fuentes: las sentencias dictadas por las cmaras
de apelaciones en virtud de los denominados fallos plenarios; y las sentencias dictadas por la Corte Suprema
nacional, sobre cuya obligatoriedad nos extenderemos ms adelante. Estos pronunciamientos, justamente
por su carcter obligatorio, constituyen verdaderas normas generales de derecho objetivo.

e) El rol de la jurisprudencia en nuestro pas

Ms all de los debates tericos sobre si la jurisprudencia constituye o no fuente del Derecho, es preciso
subrayar que ella ha tenido, y sigue teniendo, un rol preponderante en la interpretacin del Derecho
vigente, desarrollando una tarea de modernizacin de la ley y de adecuacin a las nuevas realidades
sociales, econmicas, culturales y polticas del pas.
Basta para ello recordar que durante la primera mitad del siglo, la jurisprudencia nacional desempe un
papel activo en la morigeracin del principio de la autonoma de la voluntad, al acoger pretorianamente
doctrinas como el abuso del derecho y la lesin subjetiva (v. infra, n. 289), pese a los textos del artculo
1071y de la nota al artculo 943.
Asimismo la jurisprudencia modific sensiblemente el rgimen de la responsabilidad de las personas
jurdicas (art. 43), llegando a decir Borda que ese precepto haba sido derogado por los tribunales.
Ejemplos como stos pueden multiplicarse, pero quizs el ms significativo sea el de la jurisprudencia
posterior a 1975 que como consecuencia de las crisis econmicas recurrentes, reflejadas en procesos
inflacionarios persistentes y con picos agudos, abandon el principio nominalista para as adoptar el
valorismo o realismo monetario; de ello se derivaron innumerables consecuencias que, en general, fueron
tambin resueltas por obra de los tribunales.
Determinar si estos casos han sido obra de una pura interpretacin de la ley vigente
(jurisprudencia secundum legem), una obra creativa destinada a llenar espacios no reglados por la ley
(jurisprudencia praeter legem), o una verdadera creacin contra la ley (jurisprudencia contra legem),
depende del punto de vista metodolgico en que se coloque el estudioso que analiza el fenmeno
(Boehmer).
Pero cualquiera sea la conclusin que se adopte en el plano de la teora, lo cierto es que no puede negarse el
papel destacadsimo que tiene la jurisprudencia en la permanente actualizacin del Derecho.

ELEMENTOS DE LA JURISPRUDENCIA
No cualquier pronunciamiento judicial constituye verdaderamente jurisprudencia; ni cualquier parte de la
sentencia es relevante como antecedente judicial.
Por regla general la jurisprudencia est vinculada a la repeticin de los pronunciamientos de los tribunales
en sentido uniforme, sobre una cuestin de Derecho, y esos pronunciamientos deben emanar de tribunales
de cierta jerarqua.
Normalmente un solo pronunciamiento no hace jurisprudencia, sino que constituye un precedente o
antecedente pero que no tiene otro valor que el de tal; en cambio la reiteracin en el tiempo en distintos
pronunciamientos de la misma solucin sobre un tema de Derecho s puede considerarse que constituye el
criterio de la jurisprudencia.

En punto a la jerarqua, el pronunciamiento de cualquier tribunal no es suficiente para constituir


jurisprudencia. Por lo general en nuestro pas tienen relevancia los pronunciamientos de las Cmaras
Nacionales de Apelacin, de las Cortes Superiores de Provincia y de la Corte Suprema nacional.
Por otro lado debe tenerse en cuenta que la sentencia normalmente se estructura con los resultandos que
describen los hechos de la litis; los considerandos o motivos del juez o tribunal, serie de proposiciones
jurdicas que han decidido al juez a sentenciar en un sentido y no en otro, con vistas a la decisin que pone
fin a la contienda; y la parte dispositiva o fallo, en la cual el juez ordena el cumplimiento de lo por l
decidido. Naturalmente la parte importante son los motivos o considerandos que permiten al juez dar a
conocer su manera de interpretar la norma jurdica, o de construir - al margen de la misma - el Derecho que
acaso est llamado a convertirse en jurisprudencia. Estos motivos son los que pueden convertirse en
jurisprudencia justamente porque son abstractos y generalizables, de modo que tienen los elementos de la
norma de derecho objetivo.

MTODOS DE UNIFICACIN DE LA JURISPRUDENCIA


Vinculado al tema de la fuerza obligatoria de la sentencia se encuentra el de los mtodos de unificacin de la
jurisprudencia.
En la poca actual los tribunales son mltiples, y su actividad se halla distribuida en la Corte Suprema
nacional, las Cortes provinciales, las Cmaras, divididas en salas, y jueces de primera instancia. Esto da lugar
naturalmente a la posibilidad de pronunciamientos contradictorios en cuestiones semejantes, lo cual
conduce a la inseguridad jurdica e incluso a una suerte de injusticia, derivada de que un pleito pueda ser
resuelto de una manera o de otra, segn cul sea la sala del tribunal a la que le toque resolver la cuestin.
De all que es una preocupacin ya antigua la de encontrar mecanismos que sirvan para la unificacin de la
jurisprudencia, unificacin que, por otro lado, slo se logra cuando los pronunciamientos, dictados sobre
determinada materia, resulten, en cuanto a su doctrina jurdica, obligatorios para el mismo tribunal que los
dicta o para los tribunales inferiores.

a) El recurso extraordinario
En nuestro pas la Corte Suprema nacional tiene competencia originaria, en virtud de lo dispuesto en los
artculos 100 y 101 de la Constitucin Nacional, y competencia derivada en cuanto puede entender en las
cuestiones resueltas por tribunales inferiores, cuando llegan a ella por va del recurso extraordinario
organizado por el artculo 14 de la ley 48. De acuerdo con la estructura del recurso extraordinario, la Corte
interviene en las denominadas cuestiones federales, es decir cuando est en juego la inteligencia de la
Constitucin Nacional o la interpretacin de una ley federal.

La Corte Suprema ha ampliado considerablemente el marco del recurso extraordinario, para admitirlo en los
supuestos de sentencia arbitraria, esto es la fundada en la sola voluntad de los jueces y con apartamiento
notorio del derecho positivo vigente, en los casos denominados de gravedad institucional, etctera.
En estricto Derecho, los pronunciamientos de la Corte Suprema nacional, en punto a su doctrina, no son
obligatorios para los tribunales inferiores.
Sin embargo la notable autoridad moral de la Corte Suprema nacional, as como la certeza de que los
pronunciamientos contrarios al criterio de la Corte, han de ser modificados por sta, conducen en general a
los tribunales inferiores a adecuar sus criterios a los de la Corte nacional.
Por otro lado, sostiene, desde hace muchos aos, que "no obstante que la Corte Suprema slo decide en los
procesos concretos que le son sometidos, y su fallo no resulta obligatorio para casos anlogos, los jueces
inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aqullas" (220). De esa doctrina, y de la de otros
pronunciamientos (221), emana la consecuencia de que carecen de fundamento las sentencias de los
tribunales inferiores que se apartan de los precedentes de la Corte sin aportar nuevos argumentos que
justifiquen modificar la posicin sentada por el tribunal, en carcter de intrprete supremo de la
Constitucin Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia.
En un reciente fallo la Corte ha reafirmado esta interpretacin autntica del valor y la fuerza de sus
decisiones, al sostener "que esta Corte ha establecido reiteradamente que no obstante que sus decisiones se
circunscriben a los procesos concretos que le son sometidos y sus fallos no resultan obligatorios para casos
anlogos, los jueces tienen el deber de conformar sus decisiones a las de este tribunal, ya que carecen de
fundamento las sentencias de los tribunales inferiores que se apartan de sus precedentes sin aportar nuevos
argumentos que justifiquen modificar las posiciones sustentadas en ellos, dado que aqul reviste el carcter
de intrprete de la Constitucin Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia..."(222).
De all que, segn el criterio de la Corte, la sentencia que se aparta sin dar nuevos argumentos, constituye
una tpica sentencia arbitraria y por lo tanto susceptible de ser anulada por la Corte Suprema nacional. Aun
cuando se trate de una sentencia plenaria de una Cmara nacional (223).
Pero he aqu que los tribunales inferiores, que son aquellos que debieran aplicar la doctrina de los
precedentes del tribunal supremo, sostienen en su mayora que los fallos de la Corte no constituyen una
regla de derecho obligatoria para casos anlogos, aunque haya diferentes vertientes en dicha postura. Una
primera postura en este sentido, sostiene una tesis de amplia libertad para los tribunales inferiores, sobre la
base de que la Constitucin Nacional no establece la obligatoriedad vertical de las sentencias del mximo
tribunal y tampoco podra hacerlo una inferior, siendo ello por ende inconstitucional (224).
Otros tribunales inferiores consideran que los fallos de la Corte Suprema sin ser vinculantes imponen
ajustarse a ellos, aunque pueden apartarse si se presentan ciertos elementos, los cuales son de fcil
configuracin, por lo que en la prctica esta tesis podra asimilarse a la amplia resumida en el prrafo

anterior. Los tribunales que sostienen esta teora tienen diferentes visiones acerca de cules son las
condiciones que se necesitan para que la obligatoriedad de los fallos de la Corte Suprema pueda ser dejada
de lado (225).
En realidad slo unos pocos tribunales sostienen que los fallos de la Corte son vinculantes pero sin reconocer
que ello es una regla de derecho o legal(226). En estos tribunales, algunos sostienen que el carcter de
vinculante slo se da en las decisiones de la Corte en materia federal.
Es posible que una de las razones por las cuales los fallos de la Corte no son siempre seguidos por los
tribunales inferiores sea que la misma Corte argentina tiende a cambiar con demasiada facilidad sus propias
doctrinas. De modo que si no hay un stare decisis horizontal no se da razn de ser alstare decisis vertical
(Gonzlez Bertomeu).

b) Los fallos plenarios


El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin organiza el denominado recurso de inaplicabilidad de ley,
que puede ser interpuesto por ante la Cmara de Apelaciones que dicta sentencia definitiva en un proceso
judicial, cuando la doctrina que emana del fallo es contradictoria con la doctrina sentada en un caso
semejante por otra Sala del mismo tribunal, con tal de que este precedente no tenga ms de diez aos de
antigedad y haya sido invocado por las partes antes de la interposicin del recurso de inaplicabilidad de ley.
Declarado admisible el recurso, es resuelto por la Cmara en pleno, es decir, por todos los jueces que
integran ese tribunal; el tribunal plenario establece entonces la doctrina aplicable a la cuestin de Derecho
debatida. Debe destacarse que el tribunal plenario nunca resuelve sobre cuestiones de hecho, ni dicta
sentencia sobre el fondo del asunto, pues en el caso de que su criterio sea en definitiva distinto del de la
sentencia recurrida, se limitar a enviar el expediente a la Sala siguiente para que sta dicte un
pronunciamiento acorde con la doctrina sentada en el plenario.
La importancia de estos fallos plenarios es que son obligatorios, en punto a la doctrina de Derecho
establecida, para los jueces de primera instancia que dependen de la Cmara que los dict, y para todas las
salas que integran esa Cmara.
Ha sido cuestionada por gran parte de la doctrina la constitucionalidad de los plenarios, pues en alguna
medida implica un verdadero acto legislativo.
Pero lo cierto es que, ms all de las crticas que se le hacen, el sistema permite brindar una notable
seguridad a los litigantes.
Algunas provincias tienen tambin previstos mecanismos procesales para llegar a sentencias plenarias, sea a
nivel de Cmara como de Corte provincial.

c) El recurso de casacin

Este recurso es tambin un medio de uniformar la jurisprudencia, por va de un tribunal especial, o a veces
directamente por el tribunal supremo (como sucede en Espaa).
El mtodo ms conocido de la casacin es el francs; por ese recurso se impugnan las sentencias de los
tribunales de apelacin, de los jueces de paz o tribunales de primera instancia que hayan sido dictadas con
carcter definitivo.
En principio, en Francia este recurso procede contra la sentencia dictada en violacin de la ley, pues la idea
originaria de la creacin del tribunal de casacin fue imponer a los jueces el acatamiento a la ley; pero el
mismo tribunal ha agregado a esa causal la "insuficiencia de motivos" y la "ausencia de fundamento legal",
que resultan aplicables cuando las consideraciones aducidas por los juzgadores son tan elementales e
incompletas que no permiten comprobar si la resolucin es ajustada a Derecho. El tribunal de casacin se
limita a decidir si la sentencia que viene recurrida es o no ajustada al Derecho aplicable, y en caso de que no
lo sea remite el expediente a otro tribunal para que dicte nueva sentencia. El nuevo tribunal interviniente
tiene libertad para resolver segn su propio criterio; y si lo hace en contra de la tesis del tribunal de
casacin, el expediente vuelve a ste, que lo trata entonces en pleno (Asamblea Plenaria); si la asamblea
plenaria resuelve de acuerdo con el criterio originario del tribunal de casacin, vuelve a remitir el expediente
a otro tribunal, que ahora s est obligado a seguir el criterio de la Corte de Casacin.
De este modo, el tribunal de casacin en Francia lleva a cabo una funcin reguladora de la jurisprudencia a
travs de esta prerrogativa de imponer su criterio, con lo que en definitiva consigue la perdurabilidad de sus
puntos de vista (Carbonnier).
En otros pases el sistema es ms simple; por ejemplo en Alemania el tribunal dicta derechamente sentencia.
Pero s cabe destacar que en todos ellos el tribunal de casacin tiene exclusivamente competencia en la
materia de Derecho, descartndose su aplicacin en lo que sean cuestiones de hecho o meramente
procesales.
Puede recordarse que la Constitucin de 1949 atribuy a la Corte Suprema el carcter de tribunal de
casacin para la interpretacin de los Cdigos Civil, Comercial, Penal y de Minera.

d) Declaracin de inconstitucionalidad de oficio


Un tema que corresponde tratar dado que hace al efecto y extensin de la jurisprudencia como fuente de
derecho es la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de oficio por parte de los jueces. Al respecto,
han habido diferentes posturas.
(i) Una primera posicin niega esta posibilidad. Segn esta visin, slo puede declararse la
inconstitucionalidad a pedido de parte y ella fue sostenida por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en
un caso de 1941 (229), que fue seguido de numerosos precedentes, de forma tal que el requisito de la
peticin de parte integraba el marco de condicionamiento y bases del control de constitucionalidad.

Las razones esgrimidas en el precedente mencionado fueron bsicamente tres: 1) que el control de oficio
por parte de los jueces alteraba el equilibrio de poderes por la absorcin de ellos por el Poder Judicial; 2) la
presuncin de legitimidad (constitucionalidad) de las leyes y actos estatales; 3) que el control de oficio
afectaba el derecho de defensa de las partes al introducir los jueces una cuestin sobre la cual no haban
podido expedirse, ya que el conflicto constitucional ni siquiera haba sido planteado por una de ellas.
(ii) La postura negativa recin vista comenz a ser dejada de lado a travs de votos de algunos miembros del
ms alto tribunal argentino.
Los primeros jueces que se pronunciaron por la facultad de ejercer de oficio el control fueron Fayt y Belluscio
votando en disidencia en un precedente de 1984 (230). Luego, el Dr. Boggiano se pronunci en el mismo
sentido en un procedente de 1998 (231).
Puede sealarse que en 1988 la Corte se haba pronunciado por la validez de un artculo de una constitucin
provincial de La Rioja que obligaba a los jueces a declarar, aun de oficio, la inconstitucionalidad de una
norma que la vulnerara (232). Sin embargo este precedente slo tiene valor relativo dado que la decisin se
bas en el hecho de que la cuestin trada a la Suprema Corte nacional era un tema de derecho local que el
alto tribunal nacional no puede revisar.
(iii) A partir del fallo "Mill de Pereyra y otros v. Pcia. de Corrientes Ver Texto " (233), el Supremo Tribunal
determin la procedencia de la declaracin de inconstitucionalidad de oficio, siempre y cuando no existan
otros medios para solucin adecuada del juicio, no se trate de una declaracin en abstracto sino de un caso
contencioso y produzca efecto en la causa, esto es que la declaracin no tenga efectos derogatorios de la
normativa en cuestin. La Corte, modificando su doctrina tradicional, admiti en este caso la declaracin de
inconstitucionalidad de oficio, basndose en los votos de los jueces Fayt y Belluscio en el caso "Juzgado de
Instruccin Militar Nro. 50", ya referido aqu.
Los argumentos a favor de la declaracin ex officio de inconstituciona-lidad fueron los que se exponen a
continuacin (los primeros cinco argumentos que referimos ya se encontraban en el precedente Juzgado de
Instruccin Militar Nro. 50):
- Los tribunales de justicia no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en
abstracto, fuera de una causa concreta; sin embargo, esto no significa que no las puedan efectuar
directamente los jueces, sin peticin de parte, pues las cuestiones de constitucionalidad son cuestiones de
derecho y los jueces, conforme el principio iura novit curia tienen la potestad de suplir el derecho que las
partes no invocan o que invocan equivocadamente. Gozando de esta facultad, es lgico que los jueces la
utilicen en las mencionadas cuestiones de constitucionalidad, ms aun cuando el artculo 31 Ver Texto de la
Constitucin Nacional les exige el deber de mantener la supremaca de la Constitucin.
- Si la facultad de declarar la inconstitucionalidad de las leyes es competencia indiscutida del Poder Judicial,
no puede verse en ella desequilibrio a favor del Poder Judicial cuando se la ejerce sin peticin de parte y, en

cambio, respeto al equilibrio cuando se la ejerce a pedido de parte. Es que el efecto o resultado de esta
competencia (la declaracin ex officio de inconstitucionalidad), es decir, la invalidacin de la norma para el
caso concreto, es el mismo en ambos supuestos.
- La presuncin de validez de los actos de los "poderes polticos" tampoco se opone a la declaracin de
inconstitucionalidad de oficio, porque dicha presuncin no es vlida cuando tales actos contraran la
Constitucin Nacional Ver Texto , sin importar quin pide o advierte la inconstitucionalidad.
- La declaracin de oficio de inconstitucionalidad no altera el derecho de defensa de las partes, porque si as
fuera debera descalificarse la aplicacin de cualquier norma legal no invocada o invocada errneamente por
ellas, so pretexto de que los interesados no pudieron expedirse sobre su aplicacin.
- La facultad cuestionada debe ejercerse por los jueces slo cuando la violacin sea de tal magnitud que
justifique su invalidacin "en desmedro de la seguridad jurdica".
- La declaracin de inconstitucionalidad es un acto de suma gravedad al que debe recurrirse nicamente
cuando la colisin con la norma constitucional sea manifiesta e indubitable y la incompatibilidad
inconciliable. Debe aplicarse aqu con mayor rigor y "slo ser procedente cuando no exista la posibilidad de
una solucin adecuada del juicio por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa".
- Adems, como en modo alguno supone una declaracin abstracta sino en y para un caso concreto, la
declaracin ex officio slo debe ser necesaria para remover un obstculo que se interponga entre la decisin
de la causa y la aplicacin directa a sta de la Constitucin Nacional Ver Texto . Es decir, la declaracin ex
officio de inconstitucionalidad ser el presupuesto para el progreso de otra pretensin.
- Por ltimo, la declaracin de inconstitucionalidad no tiene efectos derogatorios de la norma tachada de
inconstitucional sino slo efectos entre partes. Este argumento contribuye a no consagrar invasin alguna a
la competencia de los otros poderes del Estado.
Luego del caso "Mill de Pereyra Ver Texto ", la Suprema Corte ha sostenido esta doctrina.
En varias provincias argentinas y en la Ciudad de Buenos Aires, los jueces o estn obligados o estn
habilitados a examinar de oficio conflictos de constitucionalidad. En el orden nacional, la ley de hbeas
corpus (23098 Ver Texto ) obliga al juez a declararla si es necesario para amparar la libertad. El artculo
43 Ver Texto de la Constitucin Nacional lo permite respecto de la norma en que se funda el acto lesivo si es
necesario para su procedencia.
Notas:
(211)Bibliografa especial: BOEHMER, Gustav, El Derecho a travs de la jurisprudencia, trad. de Jos
Puig Brutau, Barcelona, 1959; SERVERIN, Evelyn, De la jurisprudence en droit priv, Lyon, 1985;
GUTIRREZ RODRGUEZ, Marcos de Jess, La jurisprudencia como fuente del Derecho, San Jos de
Costa Rica, 1982; CARDOZO, Benjamn, La naturaleza de la funcin judicial, Buenos Aires, 1955;
FERNNDEZ, Alberto, La funcin creadora del juez, Buenos Aires, 1970; RECASENS SICHES,

Luis, Nueva filosofa de la interpretacin del Derecho, 2 ed., Mxico, 1973; VALLET DE GOYTISOLO,
Juan, "Joaqun Costa y el tema de la jurisprudencia en el Congreso Jurdico de Barcelona", ADC 1988969;

ZENATI,

Frdric, La

jurisprudence, Paris,

1991;

varios

autores:

"La

jurisprudence

aujourd'hui", RTDC 1992-337; varios autores: "D'autres propos sur la jurisprudence",RTDC 1993-87;
ANTONIOLLI DEFLORIAN, Luisa, "Il precedente giudiziario come fonte del Diritto: l'esperienza
inglese", RDC 1993-parte I-133; VISINTINI, Giovanna, "Il dovere professionale di conoscere la
giurisprudenza", RDC 1995-parte I-193.
(212)Bibliografa especial: DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, trad. de Marta Guatavino,
Barcelona, 1989; CALSAMIGLIA, A., Ensayo sobre Dworkin, insertado como prefacio en la obra
anteriormente citada; KENNEDY, Duncan, Libertad y restriccin en la decisin judicial, trad. Diego
Eduardo Lpez Medina y Juan Manuel Pombo, con un estudio previo de Csar Rodrguez, Bogot,
1999; HART, H. L. A., El concepto de derecho, trad. de Genaro Carri, Buenos Aires, 1963.
(213)ENGISCH, citado por VIGO, op. cit., n. 8, pg. 38/39
(214)Sntesis que hace CALSAMIGLIA, A., Ensayo sobre Dworkin, prefacio a DWORKIN, Roland, Los
derechos en serio, trad. de Marta Guastavino, Barcelona, 1989, pg. 20.
(215)Discrecin judicial es la expresin que usa Carri para traducir judicial discretion; otros autores
prefieren discrecionalidad judicial, en tanto con ello se significa libre, no reglado: as, RODRGUEZ,
Csar, estudio preliminar en La decisin judicial. El debate Hart-Dworkin, Bogot, 1997, nota 49, en
pg. 34.
(216)Sntesis que hace RODRGUEZ, op. cit., pg. 34.
(217)V. CALSAMIGLIA, op. cit.
(218)Bibliografa especial: AYARRAGARAY, C., Sentencias obligatorias, Buenos Aires, 1950; FERREIRA
RUBIO, Delia M. - ALFERILLO, Pascual,Estudios de Derecho civil en homenaje a Luis Moisset de
Espans, Buenos Aires, 1980, pg. 585; GOZANI, Oscar Alfredo, "Alcance y vigencia de los fallos
plenarios", E.D. 121-849; BIDART CAMPOS, Germn J., "Jurisprudencia de la Corte v. jurisprudencia
plenaria de la Cmara Civil", E.D. 125-648; VTOLO, Alfredo, "Los fallos plenarios y la ley. Su
aplicacin retroactiva y el principio de separacin de poderes", L.L. 1988-E-100.
(219)Bibliografa especial: Rivera (h), Julio Csar - Legarre, Santiago, "La obligatoriedad de los fallos
de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin desde la perspectiva de los tribunales inferiores [D
0003/12959]", AP 0003/012959; Rivera (h), Julio Csar - Legarre, Santiago, "Naturaleza y
dimensiones

del stare

decisis", L.L. 2005-F-580;

Gonzlez

Bertomeu,

"Sin

precedentes!", J.A. Suplemento Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,


27/5/2009; Navarro, Marcelo Julio, "Actualidad de la jurisprudencia de la Corte Suprema acerca del
acatamiento de su propia doctrina", L.L. 15/5/1997.

(220)CSN, 23/6/1883, Fallos 25-370.


(221)CSN, 6/10/1948, Fallos 212-51.
(222)CSN, 15/8/2002. Fallos 325:201, "Marcilese, Pedro J. y otro Ver Texto ", voto del Dr. Fayt,
consid. 5.
(223)V. el conflicto operado con relacin a la prescripcin del crdito por tasas de Obras Sanitarias
de la Nacin: CNApel. Civ., en pleno, 30/3/1983,E.D. 103-553; CSN 2/4/1985, J.A, 1985-II-247;
CNApel. Civ., Sala M, 6/7/1989, J.A. 13/6/1990.
(224)SCBA, 20/9/1992, L.L. 1993-A-397; SCBA, 5/12/2001, "Caffaro, Osmar L. v. Celulosa Argentina
S.A Ver Texto ", LLBA 2002-787; CNTrab., Sala 6, 4/3/2004, L.L. 2004-C-571.
(225)Trib. Sup. Cba., 4/6/2003, "Banco Ro de la Plata v. Rivarola de Quiroga, Elba E. y otro Ver
Texto ", L.L.C. 2004 (agosto), 766; Cm. Fed. Apel. Cba., Sala B, 19/11/2004, "Zaburlin, Jorge T. v.
Estado Nacional y otros s/ Amparo Ver Texto ", voto de los jueces Mosquera y Rueda, L.L.C. 2005
(febrero), 23; CNTrab., Sala 10, 19/4/2004, L.L. 2004-D-116; entre otros.
(226)CNTrab., Sala 8, 27/3/2002, "Pobrete, Ada M. del V y otros v. D.N.V y otro", L.L. 2002-D-33;
Supema Corte de Justicia, Mendoza, "Funes, Emma M. v. Mateu Bustos, Marcela A. Ver
Texto ", L.L. Gran Cuyo 2004-328, con voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci.
(227)Bibliografa especial: HITTERS, Juan Carlos, "Breve resea histrica de la casacin
francesa", E.D. 99-693; MORELLO, Augusto M., "La nueva casacin espaola", E.D. 120- 731.
(228)Bibliografa especial: BIANCHI, Alberto, "Se ha admitido finalmente el control constitucional de
oficio?", L.L. 2002-A-31; BESTARD, Ana Mara, "El caso Mill de Pereyra y la declaracin de
inconstitucionalidad de oficio", L.L. 2001-F-886; GMEZ, Claudio, "Control de constitucionalidad de
oficio en la CSJN", L.L. 2003-A, 230.
(229)CSN, Fallos 190:142, "Ganadera Los Lagos, S.A v. Nacin Argentina Ver Texto ".
(230)CSN, Fallos 306:303, "Juzgado de Instruccin Militar 50 de Rosario Ver Texto". Tambin
ver Fallos 310:1401 ("Peyru, Osvaldo J. Ver Texto ").
(231)CSN, Fallos 321:1058, "Ricci, Oscar F. v. Autolatina Argentina S.A y otro Ver Texto ".
(232)CSN, Fallos 311:1855, "Fernndez Valdez, Manuel G. Ver Texto ".
(233)CSN, Fallos 324:3219, "Mill de Pereyra Rita A. y otros v. Provincia de Corrientes Ver Texto ". En
cuanto a los hechos en este fallo, se haba interpuesto recurso extraordinario contra la sentencia del
Superior Tribunal de Justicia de Corrientes que hizo lugar a la demanda promovida por jueces que
solicitaron la actualizacin de sus remuneraciones entre enero de 1984 y abril de 1988, alegando que
se haba violado la garanta de la intangibilidad de sus remuneraciones, consagrada tanto en la
Constitucin Nacional Ver Texto como Provincial. Sin peticin de parte, el superior tribunal
correntino declar la inconstitucionalidad de los artculos 7 Ver Texto , 10 Ver Texto y 13 Ver

Texto de la ley 23.928 de convertibilidad y de las disposiciones correspondientes de la ley 4558 Ver
Texto de consolidacin de la deuda pblica provincial.

XI. DOCTRINA
CONCEPTO
La doctrina est constituida por la obra de los juristas expresada a travs de los libros, de los artculos, los
comentarios a las sentencias judiciales, las crticas de la legislacin.

ANTECEDENTES
a) Nacimiento y desarrollo
En su momento vimos la importancia que tuvo la doctrina del Derecho Romano, llegndose a la creacin de
una gran corriente doctrinaria en la que tuvieron importancia numerosos autores como Ulpiano, Gayo,
Papiniano, cuyas obras resultaban de mayor trascendencia que otras para la resolucin de los litigios;
aunque con posterioridad Justiniano prohibiera el comentario de su obra para evitar su distorsin.
En el medioevo la doctrina tuvo importancia particularmente en Francia, y dentro de ella en las regiones de
derecho consuetudinario, porque muchas veces el juez tena que encontrar solucin a los casos en las obras
de doctrina. De all que expliquen Colin y Capitant, que algunas obras del siglo XIII tenan un valor casi oficial.
Y aun despus de la redaccin de las costumbres, las obras de la doctrina siguieron teniendo trascendencia,
pues aqullas no regulaban ciertos temas, y en otros eran concisas, oscuras y caticas. Por lo dems, las
obras de doctrina no se limitaban a glosar las costumbres, sino que hacan sabia crtica de ellas, por lo que
incluso llevaron a una segunda redaccin de las costumbres.
Despus de la sancin del Cdigo Civil francs de 1804, se asisti al nacimiento de la escuela de los
intrpretes o escuela de la exgesis, que tuvo una labor fecunda de interpretacin del Cdigo Civil, aunque
quizs demasiado apegada al texto.

b) Su importancia
Hoy la doctrina tiene tambin un gran desarrollo, tanto desde el punto de vista de la interpretacin de los
textos vigentes cuanto en la formulacin de propuestas para su mejoramiento. Por otra parte la obra de la
doctrina se realiza actualmente no slo a travs del libro, sino tambin por los comentarios de jurisprudencia
o de legislacin que aparecen en revistas especializadas; y muchas instituciones de juristas realizan una
fecunda labor en este campo, como el Colegio de Abogados, la Federacin Argentina de Colegios de
Abogados, la Asociacin de Abogados de Buenos Aires, la Asociacin de Magistrados, etctera, y
permanentemente se realizan en todo el pas jornadas, congresos y simposios destinados al debate entre los
ms importantes profesores del pas.

c) La doctrina argentina
Las letras jurdicas argentinas han tenido un extraordinario desarrollo, y en el mbito del Derecho civil se han
producido obras de gran significacin.
Los primeros comentaristas del Cdigo fueron Lisandro Segovia, Olegario Machado y Baldomero Llerena. De
ellos merece especial mencin Lisandro Segovia, pues su actividad jurdica se despleg tambin en el
derecho comercial, internacional privado, procesal, y ha dejado obras de enorme vala.
En un segundo perodo dominaron las obras de Raymundo J. Salvat y Hctor Lafaille, quienes con estilos
distintos dieron a luz obras generales de enorme calidad. El Tratado de Salvat fue actualizado por autores
importantes, como Lpez Olaciregui en la Parte General, Galli en Obligaciones, Acua Anzorena
en Contratos y Argaaras en Derechos Reales.
Alberto G. Spota produjo una muy extensa obra de Derecho civil, que comprende once tomos de la Parte
General, y luego ha publicado varios volmenes de Derecho de familia y Contratos.
Otros muchos prefirieron las obras dedicadas a temas especficos y monogrficas. En los ltimos cuarenta
aos se han destacado en esta tarea - entre otros muchos - Alberto D. Molinario, autor de un
monumental Tratado de los Privilegios y numerosos otros libros y artculos; Dalmiro Alsina Atienza, quien ha
trabajado sobre la buena fe y las acciones posesorias - adems de otros temas - con verdadera maestra;
Federico N. Videla Escalada que ha trabajado sobre la causa final de los contratos, las sociedades civiles,
etctera, y ha publicado adems un importantsimo tratado de Derecho aeronutico. Un poco ms aqu en el
tiempo, Fernando Lpez de Zavala se ha destacado ntidamente por su obra de Contratos, ahora
enriquecida con la aparicin de un primer volumen sobre Derechos reales; Jorge Mosset Iturraspe sobresale
por la abundancia y calidad de su obra, as como por sus opiniones de avanzada, y lo mismo puede decirse
de Luis Moisset de Espans.
En la tratadstica tienen un lugar destacado Guillermo A. Borda, nico autor cuya obra abarca todas las
partes en su Tratado de Derecho Civil; y Jorge J. Llambas, que lleg a culminar la Parte General y el Derecho
de obligaciones. Tambin con estilos diferentes, ambos han hecho aportaciones invalorables al desarrollo y
modernizacin de nuestro derecho privado.
En la actualidad existe una generacin de autores que parece preferir el trabajo monogrfico, como sucede
en otros pases, y que contina el trabajo de sus maestros.

VALOR DE LA DOCTRINA COMO FUENTE


De todos modos es debatible el valor que como fuente puede tener la doctrina, pudindosele slo reconocer
el carcter de fuente material en el sentido de que contribuye al conocimiento y a la interpretacin de las
normas vigentes. Pero sin duda no constituye fuente formal en el sentido de creadora del derecho objetivo.

XII. OTRAS POSIBLES FUENTES


LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD
Algunos autores sostienen que la autonoma de la voluntad constituye una fuente del Derecho, en la medida
en que por va de los contratos las partes crean normas a las cuales deben ajustarse como si fuese la ley
misma (art. 1197) (conforme a este criterio, Garca Amigo, Cifuentes). Ello ha tenido incluso recepcin en
alguna legislacin como la compilacin navarra, cuya ley segunda dice "...la voluntad unilateral o
contractual prevalece sobre cualquier fuente de Derecho, salvo que sea contraria a la moral o al orden
pblico, vaya en perjuicio de un tercero, o se oponga a un precepto prohibitivo de esta compilacin con
sancin de nulidad".
En las ediciones anteriores hemos dicho que la autonoma de la voluntad no constituye una fuente de
Derecho, pues el pacto o contrato slo crea derechos subjetivos, pero no derecho objetivo, no genera reglas
generales sino meramente individuales.
Sin embargo, la cuestin merece un reexamen. Hemos sealado cmo el proceso de globalizacin se
manifiesta en el mbito jurdico a travs de la circulacin de los modelos contractuales. De modo que ellos
constituyen la primera fuente de la lex mercatoria (v. n. 58.1) que a su vez regula una gran masa de
relaciones jurdicas patrimoniales expandidas internacionalmente.
Al menos debe reconocerse que los modelos contractuales al ser generalmente aceptados en el trfico, se
convierten en usos (v. n. 105).

LA EQUIDAD
Siguiendo a Albaladejo podemos decir que la equidad puede tener dos sentidos:
- mitigacin del rigor de la ley; aplicndola templada por la humanitas, pietas o benignitas;
- adaptacin de la ley a las circunstancias del caso concreto, de tal forma que aqulla resulte ms justa de lo
que resultara si tal caso se resolviese sin ponderar sus peculiaridades.
De modo que la equidad hace a la aplicacin de las leyes, pero no a la integracin del ordenamiento (conf.
Marty y Raynaud).
Debe reconocerse sin embargo, que en algunos casos la ley remite la solucin a la equidad, a lo que resulte
equitativo o a lo que el juez resuelve equitativamente. As entre nosotros el artculo 1071 bis impone al
violador del derecho de intimidad el pagar una indemnizacin que fijar equitativamente el juez; por otro
lado el artculo 1069, segundo prrafo, dice que los jueces al fijar las indemnizaciones por daos podrn
considerar la situacin patrimonial del deudor, atenundolas si fuere equitativo; y el artculo 907 segundo
prrafo, establece que los jueces podrn tambin disponer un resarcimiento a favor de la vctima del dao,
fundndose en razones de equidad.

Albaladejo explica estas situaciones de la siguiente manera: la ley remite al principio general que inspira el
precepto concreto, para que aplicndose aqul y no ste, el caso quede resuelto, a tenor de sus peculiares
circunstancias, de la forma que inspirndose en tal principio, habra sido resuelto por un precepto especfico
y hubiese tenido exactamente en cuenta todas aqullas.
En otras palabras, el legislador parte de un principio, pero ante la imposibilidad de, aplicndolo, dictar
disposiciones particulares para todos los casos posibles, establece que el juez se atenga a aquel principio
para resolver los casos no especial ni individualmente regulados.
Se trata ni ms ni menos, de una laguna voluntaria que se deja libre de una regulacin legal singular,
remitiendo mediante otra disposicin legal, a un principio general para llenarla.
Notas: (234)Bibliografa especial: KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "La equidad en la jurisprudencia de la
Corte Suprema nacional", Anales de la Academia de Derecho de Crdoba, t. XXX, vol. 2, pgs. 435 y sigs.

LAS REGLAS CORPORATIVAS


Son reglas emanadas de las corporaciones, relativas al ejercicio de una profesin, como la que puede dictar
el Colegio de Abogados en punto a la tica profesional, o el Colegio Mdico sobre el modo de ejercer la
profesin.
Algunos autores entienden que la eficacia de esta regla tiene fundamento contractual, habida cuenta de que
la afiliacin a la corporacin es voluntaria.
Otros observaron que cuando el Estado acuerda la sancin de la fuerza pblica para hacer observar esa regla
a todo el que forma parte de la agrupacin, la regla corporativa se transforma en una regla jurdica.
Si la afiliacin a la corporacin es obligatoria, con mayor razn la regla corporativa constituye una norma
jurdica fuente del Derecho. As, la regla corporativa constituira en primer lugar fuente del derecho
regulador de las actividades profesionales, control de la matrcula, tica profesional, disciplina.
Y puede en definitiva constituir fuente del Derecho civil, aunque ms no fuere mediatamente; verbigracia la
infraccin a una norma del Cdigo de tica o de los deberes de diligencia profesional previstos
expresamente por una regla corporativa, pueden constituir ilicitud en los trminos del artculo 1066 y
pueden por ende fundar una responsabilidad atribuida al profesional que la ha vulnerado.
Dentro de las reglas de este tipo pueden incluirse los denominados convenios colectivos de trabajo, que son
acordados entre asociaciones profesionales de trabajadores y de empleadores para regular las condiciones
en que se desarrolla el trabajo en una determinada actividad.
La eficacia normativa del convenio colectivo de trabajo deriva de la ley, que delega la reglamentacin
uniforme del trabajo por actividad a las asociaciones profesionales.

LAS REGLAS TRADICIONALES O DE LA EXPERIENCIA

Hay un cierto nmero de aforismos, algunos de los cuales provienen del Derecho Romano, o quizs ms
precisamente de los glosadores, o de juristas posteriores, que condensaron en algunas frases verdaderos
principios de Derecho, como "no hay responsabilidad sin culpa", "la posesin vale ttulo", etctera.
Obviamente no son fuente de Derecho; generalmente no hacen ms que expresar de una manera ingeniosa
y fcil de memorizar, ciertos principios generales que pueden valer como fuentes en tanto y en cuanto sean
verdaderos principios generales.

EL DERECHO COMPARADO
a) Nocin
La expresin derecho comparado puede llamar a engao en cuanto al contenido y la finalidad de lo que no
es sino un mtodo de investigacin (236) en el mbito de la ciencia jurdica (237). En efecto, el derecho
comparado es la comparacin cientfica de sistemas jurdicos vigentes distintos o de un aspecto de los
mismos y de las causas que los han producido y los efectos que han resultado en los medios sociales
respectivos (238).
Cuando se investiga alguna institucin del derecho nacional, el inters de la aplicacin del mtodo
comparatista reside en que nos sirve para conocer mejor, comprender y profundizar el derecho propio. Del
mismo modo, permite un planteamiento ms correcto de ciertos problemas y una comprensin del carcter
inadecuado o anticuado de algunas soluciones de nuestro derecho (239).

b) Utilidad
El derecho comparado es de gran utilidad para el mejoramiento de la legislacin, para la actividad
doctrinaria y para la enseanza del derecho.
En el primer plano no cabe sino destacar que la mayora de las legislaciones latinoamericanas han utilizado el
derecho comparado para su gestacin. As, nuestro Cdigo Civil Ver Texto es un ejemplo de legislacin
inspirada en los modelos europeos de la poca, principalmente el Cdigo Napolen, elEsbozo de Freitas, el
Cdigo de Chile, etc. (v. infra n. 223); pero tambin la legislacin contempornea se inspira - o al menos
toma en consideracin - las soluciones que provienen de otros pases.
En el mbito de la doctrina es inexorable el conocimiento de lo que sucede en otros mbitos nacionales,
Nuestra doctrina ha estado muy orientada hacia los pases europeos y por ello ha estado siempre atenta a
los avances legislativos franceses e italianos en el mbito del derecho privado, y por supuesto a la doctrina
de esos pases. En los ltimos aos tambin se observa y estudia el derecho de los Estados Unidos, y no slo
en el plano del derecho constitucional, sino tambin en materia de contratos, sociedades, quiebras,
fideicomiso, etctera.

c) El derecho comparado como fuente de derecho. El argumento de derecho extranjero en las


sentencias judiciales
Es manifiesto que el derecho comparado, en cuanto puro mtodo de investigacin, no puede constituir
fuente de derechos.
Sin embargo es muy comn en las sentencias judiciales y los escritos de las partes que se traiga como
argumento una norma de derecho extranjero y aun trabajos de doctrina extranjeros. As, la misma Corte
Suprema Argentina suele citar los precedentes de la Corte de los Estados Unidos; algunos
verdaderos leading case se han inspirado en las soluciones de la Corte americana (por ejemplo, la famosa
sentencia en la causa "Avico v. De la Pesa Ver Texto ", que trat de la "emergencia" y la posible restriccin
de derechos econmicos en esa circunstancia) y la doctrina de la real malicia se ha inspirado en la
formulacin que el tribunal americano desarroll a partir de "New York Times v. Sullivan".
Ahora bien; la posibilidad de que el juez utilice el argumento de derecho extranjero requiere que ese
derecho forme parte del mismo sistema jurdico romano germnico al que pertenecemos, o al menos un
sistema jurdico compatible, como puede ser en ciertos casos el common law. La norma bajo anlisis en el
caso argentino debe ser sustancialmente anloga, as como - por supuesto - los hechos del caso si se trata de
invocar un precedente judicial.
Justamente la invocacin permanente de nuestra Corte de los precedentes americanos, se justifica en la
obvia inspiracin que nuestra Constitucin de 1853/60 tuvo en la Constitucin de los Estados Unidos.
Sin embargo ello no es automtico y siempre ha de hacerse la comprobacin de la identidad de situaciones
fcticas y de la analoga entre ambas regulaciones.
De otro modo, la utilizacin de la ley extranjera o de precedentes judiciales extranjeros es difcil de validar
porque sencillamente son extranjeros y los jueces, al tomar prestado (borrowing) derecho o decisiones
judiciales de otra comunidad suplantan aquello que colectivamente hemos decidido por normas que no son
nuestras (241).
Ello es lo que no se hizo en una resolucin de 1 Instancia Federal de la Capital que dispuso ordenar a la
Corte Suprema eliminar una imagen de la Virgen Mara sobre la base de precedentes de los Estados Unidos
que consideraron que acciones como esa de colocar una Virgen en un lugar pblico estatal viola la
neutralidad del Estado en materia religiosa y la separacin entre Iglesia y Estado. Es cierto que tales
precedentes existen en Estados Unidos, lo mismo que en Francia, pero en tales pases existe una absoluta
separacin entre Iglesia y Estado (Enmienda I de la Constitucin de los Estados Unidos; art. 1 de la
Constitucin de Francia). En nuestra Constitucin no existen normas como esa y adems el artculo 2 Ver
Texto establece la obligacin para el Estado de sostener el culto catlico, regla que ms all de sus posibles
alcances e interpretaciones diversas a que ha dado lugar, refleja una base normativa sustancialmente

diversa a la de los pases mencionados. De all que las decisiones judiciales adoptadas en los Estados Unidos
en supuestos fcticos semejantes no son aplicables a nuestro pas (242).
Por otro lado, a partir de la reforma constitucional argentina de 1994 la cuestin no es tan lineal, pues sobre
todo en el mbito de la organizacin de los poderes nuestro pas ha adoptado instituciones extraas al
sistema constitucional de los Estados Unidos.
De todos modos, la invocacin del derecho extranjero slo puede servir como argumento de autoridad, para
dotar de mayor fuerza de conviccin a la sentencia. En este sentido, se equipara con el valor de la doctrina.
Notas:
(235)Bibliografa especial: PIZZORUSSO, Alessandro, Curso de derecho comparado, trad. de Juan
Bignozzi, Barcelona, 1987; RODIRE, Ren,Introduction au droit compar, Paris, 1979; AYASTA
GONZLEZ, Julio, El derecho comparado y los sistemas jurdicos contemporneos, Lima, 1991; CASAL,
Patricia Marcela, Sistemas legales contemporneos, Buenos Aires, 1996; DE SOL CAIZARES,
Felipe, Iniciacin al derecho comparado, Barcelona, 1954, pg. 98; DAVID, Ren, Los grandes
sistemas jurdicos contemporneos, trad. de Pedro Bravo Gala, Madrid, 1967; DAVID, Ren,Tratado
de Derecho civil comparado, trad. Javier Osset, Madrid, 1953.
(236)Una lnea de pensamiento considera que el derecho comparado es una ciencia: entre nosotros
RAMAYO, Ral A., "Contenido y naturaleza del objeto de la llamada ciencia del derecho comparado
(a propsito de la concepcin de Werner Goldschmidt)", E.D., 132-365.
(237)DAVID, Ren, Tratado de Derecho civil comparado, trad. Javier Osset, Madrid, 1953, pgs. 3 y
sigs.
(238)DE SOL CAIZARES, Felipe, Iniciacin al derecho comparado, Barcelona, 1954, pg. 98.
(239)DAVID, Ren, Los grandes sistemas jurdicos contemporneos, trad. de Pedro Bravo Gala,
Madrid, 1967, nros. 8 y 9.
(240)CASAL, Patricia Marcela, Recepcin del derecho extranjero como argumento, Buenos Aires,
1997.
(241)Rosenkrantz, Carlos E., "Against Borrowing and other Nonauthoritative Uses of Foreing Law",
ICon, International Journal of Constitutional Law, vol. I, n. 2, a partir de pg. 269.
(242)V. LEGARRE, Santiago - RIVERA (h), Julio Csar, "La Virgen del Palacio y la libertad
religiosa", L.L., del 26/12/2003, Columna de Opinin.