Familias Homoafetivas

FUNDAO EDSON QUEIROZ
UNIVERSIDADE DE FORTALEZA - UNIFOR

CENTRO DE CINCIAS JURDICAS - CCJ
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO CONSTITUCIONAL
FAMLIAS HOMOAFETIVAS E ADOO NO AMBITO DO

ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO
Adriano Leitinho Campos
Fortaleza - CE
Setembro - 2008
ADRIANO LEITINHO CAMPOS

Dissertao apresentada ao Programa de

Ps-Graduao em Direito como requisito
parcial para a obteno do ttulo de
Mestre em Direito Constitucional, sob a
orientao do Prof. Dr. Rosendo Freitas
de Amorim.
Fortaleza - Cear
2008
___________________________________________________________________________
C198f
Campos, Adriano Leitinho.

Famlias homoafetivas e adoo no ambito do estado democrtico de
direito / Adriano Leitinho Campos. - 2008.
127 f.
Cpia de computador.
Dissertao (mestrado) Universidade de Fortaleza, 2008.
Orientao : Prof. Dr. Rosendo Freitas de Amorim.
1. Adoo. 2. Direitos fundamentais. 3. Homossexualidade. I. Ttulo.
CDU 347.633
___________________________________________________________________________
ADRIANO LEITINHO CAMPOS

BANCA EXAMINADORA
_____________________________________________
Prof. Dr.Rosendo Freitas de Amorim
UNIFOR
_____________________________________________
Profa. Dra. Llia Maia de Morais Sales
UNIFOR
_____________________________________________
Prof. Dr. Antonio Crstian Saraiva Paiva
UFC
Dissertao aprovada em:
Dedico este trabalho primeiramente a Deus,

pelas oportunidades profissionais e acadmicas
que me foram proporcionadas.
Em especial a minha esposa Bianca; pelo
amor, carinho e ateno dedicada nestes 07
anos de unio.
A minha filha Mel, razo maior de tudo o que
fao em minha vida.
AGRADECIMENTOS
Ao Professor Doutor Rosendo Freitas de Amorim, pela orientao acadmica e por ter
me recebido sempre de portas abertas, todas as vezes que dele precisei.
Aos Professores Doutores Llia Maia de Morais Sales e Antonio Crstian Saraiva Paiva,
que gentilmente aceitaram o convite para participar da Banca Examinadora.
A minha mulher, para com a qual fui bastante ausente durante este trabalho, e mesmo
assim sempre esteve a meu lado apoiando e contribuindo para a finalizao do mesmo,
sempre me mantendo atualizado sobre o tema atravs das matrias que tinha conhecimento
junto aos jornais nas suas leituras matutinas.
Aos meus pais, que sempre apoiaram e incentivaram meus estudos, nunca me deixando
desistir dos meus sonhos.
Aos professores e colegas do Mestrado pelos debates e aprendizado proporcionado
durante as aulas.
Defensoria Pblica Geral do Estado do Cear, que por intermdio do Fundo de Apoio
e Aparelhamento da Defensoria Pblica FAADEP custeou todas as despesas com o curso.
Aos meus alunos e amigos Defensores Pblicos pelos acalorados debates sobre o tema.
E finalmente a Deus, a quem devo tudo na minha vida.
O amor que importante, o sexo um

acidente; pode ser igual, pode ser diferente!
Fernando Pessoa
RESUMO
Nesta dissertao, tem-se como objetivo analisar a possibilidade jurdica da adoo por
entidades familiares homoafetivas. Para alcanar o objetivo proposto optou-se, portanto, por
trabalhar com pesquisa bibliogrfica e documental. Apesar da omisso legislativa no tocante
permisso da adoo por casais homossexuais, utilizando-se da nova hermenutica
constitucional, que preza pela mxima efetividade dos direitos fundamentais, dentre os quais,
o da igualdade, da liberdade e da dignidade humana, no h como negar o direito
maternidade/paternidade a referidos casais, pois a orientao sexual, como parte integrante da
personalidade humana, no pode ser utilizada como meio de discriminao do indivduo,
devendo ser respeitada e incentivada por todos e, principalmente, pelo Estado. A
paternidade/maternidade no est relacionada com a orientao sexual das pessoas, sendo, na
realidade, uma questo de gnero, de papel, que pode ser perfeitamente exercida por dois
homens ou duas mulheres, sem nenhum prejuzo para quem dela se aproveita. A colocao da
criana ou adolescente em famlias substitutas homoafetivas mais uma forma de
concretizao do princpio constitucional da mxima proteo do menor, pois lhe possibilita
acesso a todos os direitos fundamentais que lhe so garantidos pela Constituio Federal, tais
como a vida, a sade, a alimentao, a educao, o lazer, a profissionalizao, a cultura, a
dignidade, o respeito, a liberdade e a convivncia familiar e comunitria, o que com certeza
no encontraria caso permanecesse abandonado nas ruas ou nos abrigos especficos para
crianas e adolescentes. Logo, negar a adoo de menores a pares homoafetivos o mesmo
que negar uma vida digna s crianas e aos adolescentes brasileiros, constituindo-se um crime
contra a dignidade humana, tanto do casal adotante, quanto das crianas e dos adolescentes.
Palavras-Chave: Direitos fundamentais. Dignidade humana. Famlias homoafetivas. Adoo.
Estado democrtico de direito.
ABSTRACT
The aim of this work is to analyse the juridical possibility of childrens adoption by familiar
homoafective entities. Methodologically, it was elected working with bibliographic and
documental research, using as a resource, jurisprudential pieces related to the broached
problem. In spite of a law omission, concerned to the permission for adoption from the part of
homosexual partners, it is reasonable to use the new constitutional hermeneutics that prizes in
favor of the greatest efectiveness of fundamental rights, among them those ones of Equality,
Freedom and human beings dignity. This way it is a must item to defend the right to
motherhood and fatherhood for the referred partners, provided that sexual advise, as an inner
part of Mans personality cannot be use as a restriction in sirvice of discrimination suffered by
them, envolving, actually, gender and function matters, that can be done by by two men or
two women, because there isnt any apparent harm for whom the benefit is toward to give to.
Putting a child or a teenager in substitute homoafective families is more on way of
accomplishing the constitutional principle of providind the greatest underages protection,
giving him a chance of getting the benefits of all fundamental rights vouched by Federal
Constitution (life, health, food, education, leisure time, profissionalization, culture, dignity,
freedom and the privite and communitary living with). If these children or young peaple stay
on the streets, out of cast, or in especific institutions, for sure they wontt find there the
necessary conditions they would have in a real home. So, refusing the adoption act for
homosexual partners is the same of refusing a decent life for children and teenagers brazilian
born, in a serious injury againsts human dignity of both parts involved in in the process.
Key-words: Fundamental rights. Human dignity. Homoafective families. Adoption.
SUMRIO
INTRODUO....................................................................................................................... 12
1
A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO NO BRASIL E A APLICAO DIRETA DOS

DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS .............................................. 15
1.1
A constitucionalizao do direito .................................................................................... 15

1.1.1 A fora normativa da Constituio ........................................................................ 20
1.1.2 A nova hermenutica constitucional ...................................................................... 23
1.1.2.1 Do mtodo hermenutico constitucional ..................................................... 24
1.1.2.2 Dos princpios de interpretao constitucional ............................................. 26
1.2
A constitucionalizao do direito civil e a ingerncia dos direitos fundamentais nas

relaes privadas ...................................................................................................... 32
O NOVO CONCEITO DE FAMLIA CONSTITUCIONALIZADA A FAMLIA

B R A S I L E I R A E M P R O C E S S O D E D E M O C R A T I Z A O ...................................... 39
2.1
A famlia nas constituies brasileiras ............................................................................. 39
2.2
A famlia no Cdigo Civil brasileiro ................................................................................ 47
2.3
A evoluo do conceito de famlia .................................................................................. 50
2.4
O princpio da pluralidade das formas de famlia ............................................................... 52
2.5
As novas espcies de famlia .......................................................................................... 56

2.5.1 Famlia matrimonial ........................................................................................... 56
2.5.1.1 Famlia Informal ou unio estvel ............................................................. 58
2.5.1.2 Famlia monoparental ............................................................................. 61
2.5.1.3 Famlia anaparental ................................................................................ 62
2.5.1.4 Famlia homoafetiva .............................................................................. 63
AS UNIES HOMOAFETIVAS COMO ENTIDADES FAMILIARES E A EFETIVAO

DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS BRASILEIROS ................................................. 64
10
3.1
Aspectos histricos da homossexualidade ......................................................................... 65

3.1.1
A homossexualidade perante a Bblia.................................................................... 65
3.1.2
A homossexualidade na antigidade clssica Grcia e Roma................................... 68
3.1.3
A homossexualidade na Idade Mdia .................................................................... 70
3.1.4 A homossexualidade: da modernidade contemporaneidade ...................................... 71

3.2
O conceito de homossexualidade .................................................................................... 73

3.2.1 A homossexualidade como pecado ..................................................................... 73
3.2.2 A homossexualidade como doena ..................................................................... 74
3.2.3 A homossexualidade como critrio neutro de diferenciao ....................................... 74
3.2.4 A homossexualidade como construo social .......................................................... 75
3.2.5 A homossexualidade como direito......................................................................... 75
3.3
A dignidade da pessoa humana e a proteo constitucional das unies homoafetivas ................. 77

3.3.1 O reconhecimento jurdico das unies homoafetivas como direito fundamental do cidado
frente aos princpios constitucionais da igualdade e da liberdade ................................. 80
3.3.1.1 Os princpios da igualdade e da liberdade aplicados s relaes homoafetivas ... 83
3.3.2 A n a t u r e z a j u r d i c a d a s r e l a e s h o m o a f e t i v a s e m f a c e d o s p r i n c p i o s
f u n d a m e n t a i s c o n s t i t u c i o n a i s n o r t e a d o r e s d o d i r e i t o d e f a m l i a .......... 85
3.4
4
Uma anlise jurisprudencial das relaes homoafetivas nos tribunais brasileiros .... 88
O DIREITO DE ADOO NAS RELAES HOMOAFETIVAS E O PRINCPIO

C O N S T I T U C I O N A L D O M E L H O R I N T E R E S S E D A C R I A N A ............................. 94
4.1
Um breve relato histrico do instituto jurdico da adoo ................................................. 96
4.2
Um breve relato da adoo no direito brasileiro e a omisso legislativa quanto

adoo por casais homossexuais ............................................................................. 97
4.3
A possibilidade jurdica da adoo nas relaes homoafetivas sob a tica dos princpios
constitucionais ........................................................................................................ 100
4.3.1 O direito de adoo a casais homossexuais como efetivao dos princpios
democrticos da cidadania e da dignidade da pessoa humana ...................... 102
4.3.2 O direito de adoo a casais homossexuais sob a tica do princpio da igualdade .... 104
4.3.3 O direito de adoo a casais homossexuais e a concretizao do princpio
constitucional da mxima proteo do menor ............................................. 108
4.3.3.1 A mxima proteo do menor e o direito convivncia familiar. .............. 109
11
4.4
Adoo nas relaes homoafetivas Um estudo de casos no Poder Judicirio Brasileiro .... 117
CONCLUSO........................................................................................................................ 121
REFERNCIAS ..................................................................................................................... 124
INTRODUO
O presente trabalho abordar juridicamente o tema da adoo nas relaes

homoafetivas, que tem sido objeto de instigantes debates e estudos pelos operadores do
direito, bem como pelas demais cincias sociais, tendo em vista as grandes mudanas que
vm acontecendo no Direito de Famlia.
O tema bastante polmico e gera grandes discusses e divergncias de cunho
cientfico, econmico, poltico, tico, moral, filosfico e religioso, alm da grande
repercusso social, razo maior do presente trabalho, que visa a compreend-lo com nfase
nos seus aspectos jurdicos.
No campo jurdico, o presente objeto de investigao reveste-se de suma importncia,
pois o reconhecimento das unies homoafetivas como entidades familiares, e, por via de
conseqncia, a concesso do direito de adoo em conjunto a casais homossexuais, coloca
em discusso a acepo jurdica do conceito de famlia e do instituto da adoo,
principalmente a condio jurdica do indivduo no ordenamento jurdico brasileiro em face
de sua dignidade.
O problema abordado controverso e merece uma anlise rigorosa, pois o ordenamento
jurdico brasileiro no prev de forma expressa, dentre as formas de famlia, as unies
homoafetivas, nem reconhece a possibilidade jurdica de adoo a referidos casais, o que para
a grande maioria dos operadores do Direito torna a demanda por adoo juridicamente quase
impossvel.
Assim sendo, o presente trabalho procura levantar questionamentos acerca do novo
conceito de famlia, inserindo-o dentro da nova sistemtica da constitucionalizao do Direito
Civil, alm de trazer para debate temas de interesse social, bastante polmicos, como so as
relaes homoafetivas e o direito de adoo por referidos casais, visando a uma adequao da
legislao brasileira s mudanas ocorridas na sociedade, bem como de seus operadores, para,
13
assim, alcanar uma efetiva justia social, pautada nos alicerces do Estado Democrtico de
Direito.
A presente pesquisa busca, tambm, alcanar o atual conceito de famlia, pautado
sempre na ordem constitucional democrtica, demonstrando que referido conceito bem mais
amplo do que o contido no artigo 226, da Constituio Federal Brasileira, tendo como ponto
central o amor, o afeto e, principalmente, a dignidade humana de seus integrantes;
demonstrar, com base nos princpios fundamentais atinentes ao direito de famlia, mais
precisamente no princpio da pluralidade das formas de famlia, que as unies homoafetivas
podem e devem ser consideradas como entidades familiares e que a paternidade/maternidade
um direito fundamental da personalidade qu como tal, deve ser estendido a todos os
cidados brasileiros, independentemente de sua orientao sexual.
Para alcanar os fins acima propostos, o presente trabalho utiliza um estudo descritivoanaltico do tema, desenvolvido atravs de uma pesquisa bibliogrfica e documental, mediante
explicaes fundamentadas em trabalhos publicados sob a forma de livros, revistas, artigos,
enfim, publicaes especializadas, objetivando ampliar conhecimentos; qualitativa, pois busca
apreciar a realidade do tema no ordenamento jurdico brasileiro; e analtica, pois procura
analisar, explicar, classificar e compreender os problemas apresentados, contribuindo para que
a partir do ambito jurdico amplie-se as discusses e lutas que favoream a adoo por
famlias homoafetivas.
Primeiramente, realiza-se um breve estudo acerca da constitucionalizao do direito no
Brasil e a aplicao dos direitos fundamentais s relaes privadas, abordando o tema sob
uma perspectiva objetiva e sob o enfoque da nova hermenutica constitucional, demonstrando
que os direitos fundamentais tm fora normativa e se irradiam por todo o ordenamento
jurdico, inclusive no Direito de Famlia, passando a instituir valores a serem observados por
toda a coletividade, e no s pelo Estado.
Em seguida, no segundo captulo, analisa-se o novo conceito de famlia
constitucionalizado, fazendo inicialmente um breve estudo histrico sobre a famlia no direito
brasileiro e sua evoluo, para em seguida argumentar que a famlia hoje plural e
caracterizada pelo afeto, englobando as famlias matrimoniais, informais, monoparentais,
anaparentais e homoafetivas.
14
Posteriormente, no terceiro captulo, entra-se de forma sucinta no tema da

homossexualidade, fazendo uma breve incurso histrica sobre o mesmo, para em seguida
conceituar o que venha a ser homossexualidade e adentrar especificamente no tema do
reconhecimento jurdico das relaes homoafetivas como famlia, fazendo isso sob o enfoque
dos princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da liberdade,
bem como dos demais princpios atinentes ao direito de famlia. No final do captulo, no
intuito de embasar os pressupostos do trabalho, faz-se uma breve anlise jurisprudencial sobre
o tema, perante os tribunais brasileiros.
Por fim, no derradeiro captulo, entra-se propriamente no problema concernente
possibilidade jurdica da adoo por casais homossexuais, formados por dois homens ou duas
mulheres, inicialmente elaborando uma abordagem geral sobre o instituto jurdico da adoo,
seu histrico e requisitos, para depois adentrar no tema especfico, fazendo uma abordagem da
adoo por casais homoafetivos segundo o princpio da mxima proteo do menor,
argumentando, ainda, que a paternidade/maternidade uma funo, que independe do sexo de
quem a exerce.
Destarte, pretende-se, em suma, com esta pesquisa demonstrar que, hoje, a famlia e
tudo o que lhe diz respeito devem ser estudados sob o enfoque do princpio da dignidade da
pessoa humana, fundamento maior do Estado Democrtico Brasileiro, sendo a famlia um
lugar de efetivao dos direitos fundamentais do indivduo, um lugar onde cada ser humano
possa encontrar e exercer a sua felicidade, em nome do amor e do afeto, independentemente
de sua orientao sexual, um lugar de direito de toda criana e adolescente.
A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO NO BRASIL E

A APLICAO DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
NAS RELAES PRIVADAS
Estudar o direito civil, principalmente no que tange ao direito de famlia, sem o apoio
do direito constitucional, especificamente no caso do Brasil, que tem como fundamento

bsico o princpio da dignidade da pessoa humana, o qual deu uma nova interpretao aos
principais institutos do direito civil, tais como, a propriedade, a posse, os contratos e a famlia,
tornou-se tarefa impossvel.
O direito civil, desde o incio do sculo XX, vem passando por uma srie de
transformaes axiolgicas, que o vem tornando um ramo do direito mais humano, solidrio e
personalizado, contrapondo-se ao antigo direito civil individual e patrimonialista, tudo graas
ao fenmeno conhecido como constitucionalizao do direito, que ser analisado neste
trabalho.
Assim sendo, o intrprete, ao analisar as normas de Direito Civil, no tem mais como
fazer diferente, ou seja, deve interpretar referidas normas de acordo com os valores e
princpios constitucionais, que se alastraram por todo o Cdigo Civil, principalmente a partir
do momento em que a Constituio Federal resolveu disciplinar em seu texto vrios institutos
do Direito Civil, como a propriedade e a famlia.
1.1 A constitucionalizao do direito

A constitucionalizao do direito teve incio logo aps a 2 Guerra Mundial, na
Alemanha, com a Constituio de 1949, tendo se alastrado por toda a Europa e Amrica, em
pases como a Itlia, Frana, Espanha, Portugal, Estados Unidos e Brasil.
O desenvolvimento da Jurisdio Constitucional foi um dos maiores responsveis por
esse fenmeno de constitucionalizao, principalmente atravs de suas Cortes e Tribunais
Constitucionais, que, com base em suas decises, acabavam por irradiar pelos ordenamentos
jurdicos respectivos os novos axiomas constitucionais, principalmente no que tange
dignidade da pessoa humana, dando-lhes a efetiva fora normativa, merecedora de destaque.
16
Pode-se citar, a ttulo de exemplificao, a Corte Constitucional italiana criada em

meados de 1956, a qual deu uma nova roupagem Constituio Federal italiana de 1947; o
Conselho Constitucional francs, que com suas decises inditas passou, tambm, a
reconhecer a fora normativa da Constituio francesa, principalmente no que tange aos
direitos fundamentais, que juntamente com o bloco constitucional francs passou a reger as
decises daquela Corte; e, por fim, o Tribunal Constitucional espanhol e portugus, que
fizeram valer suas respectivas constituies sociais, contrapostas aos antigos sistemas
ditatoriais daqueles pases.
Confirmando o acima exposto, Roberto Barroso, ao escrever sobre o desenvolvimento
histrico desse novo Direito Constitucional, menciona que:
A principal referncia no desenvolvimento do novo direito constitucional a Lei
Fundamental de Bonn (Constituio alem), de 1949, e, especialmente a criao do
Tribunal Constitucional Federal, instalado em 1951. A partir da teve incio uma
fecunda produo terica e jurisprudencial, responsvel pela ascenso cientfica do
direito constitucional no mbito dos pases de tradio romano-germnica. A
segunda referncia de destaque a da Constituio da Itlia, de 1947, e a
subsequente instalao da Corte Constitucional, em 1956. ao longo da dcada de 70,
a redemocratizao e a reconstitucionalizao de Portugal (1976) e Espanha (1978)
agregaram valor e volume ao debate sobre o novo direito constitucional. 1
Entretanto, a constitucionalizao do direito no foi um movimento to fcil como

parece, nem to rpido, tendo sido necessrios anos de debates para mostrar aos juristas de
todo o mundo, principalmente aos civilistas, que as normas constitucionais no eram apenas
meras proclamaes polticas, mas normas detentoras de fora normativa, cujos valores e
axiomas deveriam servir de fundamento para todo o ordenamento jurdico. Segundo Daniel
Sarmento:
Afirmar que a Constituio norma jurdica parece uma obviedade desnecessria.
Mas nem sempre foi assim. Descontada a singular exceo norte-americana, a idia
que prevalecia no mundo constitucionalizado at meados do sculo XX era a de
que constituies eram proclamaes polticas importantes, mas no autenticas
normas jurdicas. As prescries constitucionais no podiam ser aplicadas
diretamente pelos juzes, nem geravam direitos subjetivos para os cidados. S as
leis editadas pelos parlamentos obrigavam e vinculavam; no as solenes e abstratas
determinaes constitucionais. 2
BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito: O triunfo tardio do direito

constitucional do Brasil. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel (Org.). A
constitucionalizao do direito: Fundamentos tericos e aplicaes especficas. Rio de Janeiro: Lmen Jris,
2007, p.203-249.
2
SARMENTO, Daniel. Umbiqidade constitucional: Os dois lados da moeda. In: Ibid., 2007, p.113-148.
17
Ressalte-se que esta ambigidade conceitual que permeia o termo Constituio no

novidade, vindo desde a Roma antiga como demonstrado por Adrcio Leite Sampaio, ao
afirmar que:
Embora Ccero tenha utilizado constitutio como estrutura poltico-jurdica do Estado
o que para Karl Loewenstein seria a inaugurao do conceito atual
originariamente, desde Roma, tal palavra significava ato normativo do imperador,
passando a ser empregada, logo depois, para designar as regulaes de toda a Igreja
ou de alguma de suas provncias. No final da Idade Mdia, ela indicava atos ou
documentos normativos seculares, confundindo-se com lex e edictum, v.g.
Constitution of Clarendon of 1164, posto que aqui se tratasse de disposies
eclesisticas editadas por uma autoridade secular. Assim tambm a empregavam
Glanvill e Bracton no comentrio feito sobre a Magna Carta, como referido
procedentemente. Por igual, na Frana da poca, Bodin se referia contituio real
e Fhilippe de Beaumanoir falava em uma nova constituio feita pelos reis. Em
1578, Pierre Gregoire (De Republica) fez uso do termo em sentido prximo do que
utilizaria a modernidade e o bispo de Hall em 1610 a utilizou para se referir
estrutura jurdica do Estado.
H quem atribua o seu primeiro emprego em sentido propriamente moderno,
todavia, a Jacques Benigne Bossuet, escrevendo no final do sculo XVII, sobre a
Constituio dos corpos do Estado. Certo que o seu uso desde ento esteve em
volto em ambiguidade, referindo-se ora ordem (sentido clssico), ora norma
(sentido moderno). 3
Mas enquanto esta celeuma em torno do real conceito da Constituio no era dirimida,
at meados do sculo XIX, os ordenamentos jurdicos eram dominados pelas codificaes
infraconstitucionais que, apesar de escassas, eram consideradas suficientes para regular a vida
em sociedade. Basicamente tudo era controlado por um Cdigo Civil, que protegia os
principais interesses do Estado Liberal da poca, que eram a propriedade e a autonomia
privada; e por um Cdigo Penal que punia os delinqentes da ordem pblica, cujas regras
eram impostas pela burguesia. Daniel Sarmento mencionava, quando se referia doutrina do
Estado Liberal, que:
Nas relaes entre Estado e indivduo valia a Constituio, que limitava os
governantes em prol da liberdade individual dos governados, enquanto no campo
privado, o Cdigo Civil desempenhava o papel de constituio da sociedade civil,
juridicizando as relaes entre particulares de acordo com regras gerais
supostamente imutveis, porque fundadas nos postulados do racionalismo
jusnaturalista, que tinham seu centro gravitacional na idia de autonomia privada. 4
Entretanto, com a chegada do sculo XX, principalmente aps a 2 Grande Guerra,

quando as desigualdades e injustias sociais trazidas pelo Capitalismo comearam a se
agravar sobremaneira, o Estado foi verificando ser necessrio pr limites ao liberalismo
exacerbado da poca, passando assim a interferir mais nas relaes sociais, inclusive de forma
3
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Mito e histria da constituio: Prenncios sobre a constitucionalizao do
direito. In: Ibid., 2007, p.177-201.
4
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006, p.12.
18
normativa, com a criao em grande escala de leis que, aos poucos, comearam a tomar o
lugar dos antigos Cdigos, numa verdadeira descodificao do direito.
Com a descodificao do Direito e o nmero excessivo de leis criadas naquele perodo,
abriu-se espao para o reinado das Constituies, pois como bem afirma Sarmento 5 , essa
inflao legislativa traz como conseqncia a desvalorizao da lei, abrindo assim um vazio
jurdico a ser preenchido pelo constitucionalismo que, com sua poltica de valorizao dos
direitos fundamentais e dos princpios, positivaram o Direito Natural, transformando a
Constituio de simples repositrio de conselhos polticos numa verdadeira norma jurdica.
Segundo Adrcio Sampaio:
A fora irradiante da Constituio no se limitou apenas reconstruo dinmica de
seus prprios enunciados (ou fragmentos) de norma numa espcie previsvel de
auto-alimentao constitutiva, mas se projetou para dentro do sistema jurdico,
revisando o seu sistema de fontes e reestruturando continuamente seus pilares
deontolgicos, sobretudo por meio da subtrao da autonomia e privilgio
concretizante do legislador ordinrio, deslizando, em conseqncia, primazia (ou a
palavra ltima sobre o sentido da palavra constituio) em direo ao judicirio
contra os prognsticos modernos. 6
Assim sendo, com a constitucionalizao do Direito, as Constituies acabaram

chamando para si a competncia para o regramento de matrias que antes eram da
competncia do legislador infraconstitucional e, ao mesmo tempo, passaram a impor aos
operadores do Direito o que os doutrinadores denominaram de filtragem constitucional,
obrigando a todos a uma reinterpretao do ordenamento jurdico, tendo por base os valores e
princpios constitucionais, o que para Daniel Sarmento de suma importncia para todo o
sistema jurdico.
A filtragem constitucional tem desempenhado um papel extremamente importante
em diversas reas do ordenamento jurdico brasileiro. No Direito Civil, por exemplo,
ela tem provocado a releitura dos mais importantes e tradicionais institutos, como
propriedade, posse, contrato, famlia, etc., de modo a torn-los mais compatveis
com os valores da Carta. 7
Verifica-se que, como afirma, inclusive, Roberto Barroso, a constitucionalizao do

Direito no se reduz a uma simples transferncia das normas infraconstitucionais para dentro
da Constituio, mas representa um movimento muito mais complexo, que tem como
SARMENTO, Daniel. Umbiqidade constitucional: Os dois lados da moeda. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira;
SARMENTO, Daniel (Org.), op. cit., 2007, p.113-148.
6
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Mito e histria da constituio: Prenncios sobre a constitucionalizao do
direito. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel (Org.), op. cit., 2007, p.177-201.
7
SARMENTO, Daniel. Umbiqidade constitucional: Os dois lados da moeda. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira;
SARMENTO, Daniel (Org.), op. cit., 2007, p.113-148.
19
fundamento uma reinterpretao de todo o ordenamento jurdico, tendo por base os axiomas e
princpios contidos naquela norma.
Nesse ambiente, a Constituio passa a ser no apenas um sistema em si com a sua
ordem, unidade e harmonia mas tambm um modo de olhar e interpretar todos os
demais ramos do Direito. Este fenmeno, identificado por alguns autores como
filtragem constitucional, consiste em que toda a ordem jurdica deve ser lida e
apreendida sob a lente da Constituio, de modo a realizar os valores nela
consagrados. Como antes j assinalado, a constitucionalizao do direito
infraconstitucional no tem como sua principal marca a incluso na Lei Maior de
normas prprias de outros domnios, mas, sobretudo, a reinterpretao de seus
institutos sob uma tica constitucional. 8
Surge ento o Estado Constitucional, que tem seu apogeu no ltimo perodo do sculo
XX, e tem como trao caracterstico exatamente essa subordinao de todo o ordenamento
jurdico Norma Maior. Segundo Roberto Barroso:
A idia de constitucionalizao do Direito aqui explorada est associada a um efeito
expansivo das normas constitucionais, cujo contedo material e axiolgico se
irradia, com fora normativa, por todo o sistema. Os valores, os fins pblicos e os
comportamentos contemplados nos princpios e regras da Constituio passam a
condicionar a validade e o sentido de todas as normas do direito infraconstitucional. 9
Mas alm do marco histrico acima, pode-se ainda incluir dentro dos pressupostos do
constitucionalismo do direito a filosofia ps-positivista, marco filosfico, o qual busca dar ao
Direito no apenas uma leitura legalista, mas uma interpretao moral e principiolgica
focada no valor Justia e nos direitos fundamentais da pessoa humana. Nos dizeres de Roberto
Barroso:
No conjunto de idias ricas e heterognias que procuram abrigo neste paradigma em
construo incluem-se a atribuio de normatividade aos princpios e a definio de
suas relaes com valores e regras; a reabilitao da razo prtica e da argumentao
jurdica; a formao de uma nova hermenutica constitucional; e o desenvolvimento
de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade
da pessoa humana. 10
Por fim, cite-se ainda o reconhecimento da fora normativa da constituio e o

desenvolvimento da nova hermenutica constitucional como peas-chave para esse
movimento de constitucionalizao do Direito, os quais sero analisados posteriormente.
Lus Roberto Barroso, quando fala sobre a constitucionalizao do direito, conclui o
tema da seguinte forma:
BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito: O triunfo tardio do direito

constitucional do Brasil. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel (Org.), op. cit., 2007, p.203-249.
9
Ibid. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel (Org.), op. cit., 2007, p.203-249.
10
20
[...], a constitucionalizao do direito importa na irradiao dos valores abrigaados

nos princpios e regras da Constituio por todo o ordenamento jurdico,
notadamente por via da jurisdio constitucional, em seus diferentes nveis. Dela
resulta a aplicabilidade direta da constituio a diversas situaes, a
inconstitucionalidade das normas incompatveis com a Carta Constitucional e,
sobretudo, a interpretao das normas infraconstitucionais conforme a constituio,
circunstncia que ir conformar-lhes o sentido e o alcance. 11
No Brasil, a constitucionalizao do Direito tem como marco cronolgico a

Constituio Federal de 1988, que rompeu com o defasado sistema anterior, autoritrio e
intolerante, que via a Constituio, principalmente no tocante aos direitos fundamentais, como
um mero pedao de papel 12 sem nenhuma aplicabilidade direta e imediata.
A entrada em vigor da Constituio Federal de 1988, segundo Roberto Barroso 13 , tem,
atravs de seus novos axiomas e princpios, o condo de abrir uma nova ordem jurdica
focada na proteo dos direitos fundamentais, principalmente os de cidadania e os individuais,
que foram transferidos do Cdigo Civil para a Constituio, a quem agora cabe lhes dar a
devida fora normativa.
1.1.1 A fora normativa da Constituio

At meados do sculo XX, como dito anteriormente, as Constituies eram vistas como
meras regras polticas, desprovidas de qualquer normatividade, ficando sempre dependendo
da boa vontade do Legislativo e do Executivo para poder agir, no tendo o Poder Judicirio
nenhuma ingerncia na realizao das mesmas.
A constitucionalizao do Direito, entretanto, alterou todo este quadro e, hoje, a fora
normativa da constituio ponto obrigatrio a ser considerado quando do estudo das
constituies. Segundo Roberto Barroso 14 , assim como todas as normas jurdicas, as normas
constitucionais tambm so dotadas de imperatividade, razo pela qual o seu no
cumprimento acaba por ensejar a deflagrao dos mecanismos prprios de coao para o seu
cumprimento forado.
As normas Constitucionais, como espcie do gnero normas jurdicas, conservam os
atributos essenciais destas, dentre os quais a imperatividade. De regra, como
11
LASSALE, Ferdinand. O que uma constituio? Traduzido por Hiltomar Martins Oliveira. Belo Horizonte:
Cultura Jurdica Lder, 2004.
13
BARROSO, Luis Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: Limites e possibilidades
da constituio brasileira. 8. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.41.
14
Id. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito: O triunfo tardio do direito constitucional do Brasil.
In: SOUZA NETO, Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel (Org.), op. cit., 2007, p.203-249.
12
21
qualquer outra norma, elas contm um mandamento, uma prescrio, uma ordem,
com fora jurdica e no apenas moral. Logo, a sua inobservncia h de deflagrar um
mecanismo prprio de coao, de cumprimento forado, apto a garantir-lhe a
imperatividade, inclusive pelo estabelecimento das conseqncias da insubmisso ao
seu comando. 15
Sabe-se que as constituies so responsveis por vrias funes dentro de uma

sociedade, desde a organizao poltica do Estado at a definio dos direitos fundamentais e
dos fins pblicos a serem atingidos por este Estado; mas sejam normas de organizao ou
normas de comportamento, bem como sejam normas formais ou materiais, no importa, so
normas jurdicas supremas, dotadas de imperatividade, que servem de fundamento para todo o
ordenamento jurdico. Para Roberto Barroso:
Uma vez investida na condio de norma jurdica, a norma constitucional passou a
desfrutar dos atributos essenciais do gnero, dentre os quais a imperatividade. No
prprio de uma norma jurdica sugerir, recomendar, aconselhar, alvitrar. Normas
jurdicas e, ipso facto, normas constitucionais contm comandos, mandamentos,
ordens, dotados de fora jurdica e no apenas moral. 16
Assim sendo, conforme bem colocou Roberto Barroso 17 , no existem normas jurdicas
sem imperatividade, o que no poderia ser diferente com a constituio; o que pode haver a
existncia, dentre as normas jurdicas, de graus diferentes de imperatividade, o que
reforado por Jos Afonso da Silva, 18 citando os escritos de Rui Barbosa, ao afirmar que todas
as normas constitucionais so detentoras do que se chama de eficcia jurdica, a qual impede
que seja atribudo quelas um mero valor moral de conselho, aviso ou lio, pois as normas
jurdicas, sejam constitucionais ou no, foram todas criadas para serem realizadas. Para
Daniel Sarmento:
[...], embora existam gradaes entre os efeitos dos preceitos constitucionais, todos
eles possuem pelo menos uma eficcia mnima, j que influenciam na interpretao
e integrao do ordenamento jurdico, vinculam negativamente o legislador e a
administrao, que no podem agir de modo contrrio norma, e acarretam a no
percepo do direito anterior incompatvel. 19
O grande receio dos operadores do direito em conceder fora normativa Constituio

Federal devia-se ao fato da natureza jurdica das normas constitucionais, que na grande
maioria eram normas principiolgicas e programticas, ou seja, normas com alta carga
valorativa e alto grau de abstrao, o que dificultava a sua execuo. Entretanto, como
menciona Barroso, na dogmtica jurdica atual, os princpios so encarados sob uma nova
15
BARROSO, Luis Roberto, op. cit., 2006, p.76.

17
18
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2007.
19
SARMENTO, Daniel, op. cit., 2006, p.52.
16
22
perspectiva, a qual lhes reconhece a normatividade devida, passando os princpios

constitucionais a ser o resumo dos valores que guarnecem o ordenamento jurdico, dando a
este a devida unidade.
Logo, como alicerce de todo o ordenamento jurdico a referidas normas, no poderia
faltar fora normativa, mesmo porque a realizao dos direitos fundamentais trazidos pela
magna carta passa a ser a funo primordial desempenhada pelo ordenamento jurdico
adotado pelo estado democrtico brasileiro, pois sem os mesmos no se pode falar em
dignidade da pessoa humana, fundamento maior da Repblica Federativa.
Assim sendo, se s normas constitucionais no for dada a fora normativa necessria
sua devida realizao, deixando a execuo destas boa vontade do legislador, seria o mesmo
que colocar um avio sem asas para voar, pois, na omisso daquele, a tentativa de proteo do
princpio da dignidade da pessoa humana, a quem caberia a mxima proteo do Estado como
centro da ordem jurdica brasileira, seria uma tragdia, que acabaria por levar a uma operao
em cadeia de runa dos demais direitos fundamentais. Roberto Barroso, em seus escritos,
coloca o tema da seguinte forma:
[...] em uma perspectiva de avano social, devem-se esgotar todas as potencialidades
interpretativas do Texto Constitucional, o que inclui a aplicao direta das normas
constitucionais no limite mximo do possvel, sem condicion-las ao legislador
infraconstitucional. 20
No mesmo sentido, Cludio Souza Neto:

Conceitos como os de dignidade da pessoa humana, reserva de justia, liberdade
real, igualdade material, entre outros, na medida em que so alados categoria de
pressupostos legitimadores da ordem jurdica, podem fornecer referenciais materiais
que legitimam , em determinados contextos, a concretizao judicial da
Constituio, independentemente da mediao legislativa, mesmo quando esta
parea ser requerida pela forma de positivao da norma. Alm disso, tais elementos
normativos conformam as novas lentes atravs das quais deve ser compreendido o
direito infraconstitucional (filtragem constitucional), com o estabelecimento de
padres de racionalidade material constitucional como critrios norteadores de
interpretao jurdica geral. 21
Logo, no se pode mais defender a teoria de que as normas constitucionais, inclusive as

principiolgicas, no possuem fora normativa e aplicabilidade direta, entretanto, bom frisar
que, apesar do que foi dito, isto no implica afirmar que esto excludas do campo de
20
BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. 7. ed. ampl. e atual. So Paulo: Saraiva,
2004, p.260.
21
SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Fundamentao e normatividade dos direitos fundamentais: Uma
reconstruo terica luz do princpio democrtico. In: BARROSO, Luiz Roberto (Org.). A nova interpretao
constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.304.
23
interpretao do operador do direito, pois, assim como as demais normas, estas devem se
curvar hermenutica constitucional, sempre no intuito de se efetivar ao mximo o
ordenamento jurdico. Entretanto, referida interpretao, tendo em vista a natureza peculiar
das normas constitucionais, obviamente passa por uma sistemtica de interpretao
diferenciada, que tem no sistema de direitos fundamentais e no princpio da dignidade da
pessoa humana o seu eixo central, mtodo que ser analisado a seguir.
1.1.2 A nova hermenutica constitucional

De nada adiantaria criar um estado democrtico de direito, que tem como fundamento o
princpio da dignidade da pessoa humana, o qual serve de fonte axiolxica para todo o
ordenamento jurdico, se no fossem criados mecanismos eficientes para concretizar ditos
valores, da porque a indispensabilidade da nova hermenutica constitucional.
A hermenutica constitucional tem seus alicerces fincados na Escola da Jurisprudncia
das Valoraes, a qual veio elevar o valor a elemento de maior importncia para o direito,
quando optou por uma interpretao das normas fulcrada em princpios da Magna Carta, que
so nada mais nada menos que valores, enunciados ou prescries de valor 22 , os quais servem
de fundamento para todo o ordenamento jurdico.
Mas a Escola da Jurisprudncia das Valoraes no foi a nica a influenciar o
surgimento da nova Hermenutica Constitucional, tendo os acontecimentos histrico-sociais
dado tambm suas contribuies. Estava-se vivendo uma poca de transio jurdica,
passando de um Estado Legalista para um Estado Democrtico de Direito de cunho
eminentemente constitucional e defensor dos princpios consagradores dos Direitos
Fundamentais da pessoa humana, tidos como normas de alto grau valorativo, que, para a
devida observncia e eficcia, exigiam uma nova forma de interpretao por parte de seu
aplicador.
Nessa nova projeo jurdica, ao contrrio do que ocorria no Estado Velho, os Direitos
Fundamentais passaram a ser os parmetros e ao mesmo tempo os limites de toda atividade
estatal, o que obrigou o surgimento de uma nova tcnica de hermenutica.
Referidos direitos e princpios geralmente de natureza constitucional so dotados de alto
grau de valorao, o que acaba por lhes dar um arcabouo estrutural totalmente diferenciado
22
Ibid., 2006, p.304.
24
das demais normas; logo, no podem ser interpretadas com os mesmos mtodos
interpretativos utilizados para estas, pois exigem uma nova metodologia jurdica centrada
exclusivamente para normas valorativas e constitucionais, a qual se resolveu denominar de
hermenutica constitucional.
Referido mtodo hermenutico prega que o intrprete, ao analisar as normas
constitucionais, deve explicitar ao mximo suas verses de significado de acordo com os fins
e os valores entremostrados na linguagem constitucional. 23
1.1.2.1 Do mtodo hermenutico constitucional

O ordenamento jurdico brasileiro composto por normas jurdicas, as quais se dividem
em princpios e regras, estas de abstrao mnima e voltadas para casos especficos, aqueles
portadores de um maior grau de abstrao, de um carter de fundamentalidade e com uma
maior proximidade da idia de direito e da exigncia de justia. 24 Segundo Humberto vila:
As regras so normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e
com pretenso de decidibilidade e abragncia, para cuja aplicao se exige a
avaliao da correspondncia, sempre centrada na finalidade que lhes d suporte e
nos princpios que lhes so axiolgicamente sobrejacentes, entre a construo
conceitual da descrio normativa e a construo conceitual dos fatos.
Os princpios so normas imediatamente finalsticas, primariamente prospectiva e
com pretenso de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicao
demandam uma avaliao da correlao entre o estado de coisa a ser promovido e os
efeitos decorrentes da conduta havida como necessria sua promoo. 25
Dentre estes dois tipos de normas jurdicas, os princpios, na sua grande maioria de
natureza constitucional, foram os escolhidos para objeto da nova hermenutica, que trouxe um
novo mtodo interpretativo, pois os mtodos tradicionais anteriores, como o da interpretao
literal, lgica, sistemtica, histrica e teolgica, direcionados especificamente para as regras,
se encontravam defasados para referidas normas valorativas.
Ao contrrio das regras, as quais umas revogam as outras, os princpios devem ser
interpretados como um sistema nico, em que todos possuem o seu valor e nenhum superior
ao outro, mas, ao contrrio, se completam na busca da verdadeira justia.
23
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: Da definio aplicao dos princpios jurdicos. 4. ed. So Paulo:
Malheiros, 2005, p.26.
24
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1999.
25
VILA, Humberto, op. cit., 2005, p.128.
25
Logo, para a sua devida interpretao, tem que ser exigida uma nova metodologia de
concretizao, que vai alm de uma simples interpretao. Mas, apesar da hermenutica
constitucional vir trazendo essas novas tcnicas de interpretao, isto no implica o abandono
das demais, pois a hermenutica um saber formado pela colaborao de vrias Escolas com
os seus mais diferenciados mtodos, formando um verdadeiro sistema de interpretao. Ao se
buscar atingir o real sentido de uma norma, deve o intrprete utilizar-se de todo o sistema,
pois s assim conseguir extrair os seus mais profundos valores.
O que no se pode esquecer, conforme frisado por Ana Paula de Barcellos, que,
independente das tcnicas adotadas, o ponto de partida de todo intrprete h de ser sempre a
Constituio e seus princpios, os quais permitem ao intrprete afastar-se do legalismo
exacerbado para buscar na completude do ordenamento jurdico a soluo mais justa possvel
e que se adapte ao mximo ao princpio da dignidade da pessoa humana.
[...] a Constituio passa a ser a lente atravs da qual se lem e se interpretam todas
as normas infraconstitucionais. A Lei Fundamental e seus princpios deram novo
sentido e alcance ao direito civil, ao direito processual, ao direito penal, enfim, a
todos os demais ramos jurdicos. A efetividade da Constituio a base sobre a qual
se desenvolveu, no Brasil, a nova interpretao constitucional. 26
Essa nova metodologia de interpretao fundada nas ideologias da poca, no Estado

Democrtico de Direito e diretamente focada nos direitos fundamentais trazidos pela
Constituio Federal, possui caracterstica prpria, podendo ser considerada um mtodo
aberto, haja vista a imensa abstrao das normas principiolgicas, que no trazem dentro de si
seu sentido completo, estando aberta s modificaes da sociedade, vindo a concretizar-se
apenas com a situao ftica em questo.
Essa abertura permite ao novo mtodo interpretativo ser tambm Argumentativo, ou
seja, atravs do confronto entre vrios princpios aplicveis espcie, buscar-se- o meio mais
adequado e justo de interpret-los na tentativa de dar justia ao caso concreto, decidindo o
intrprete de acordo com os valores que rodeiam a comunidade naquele momento.
Como se pode perceber, com esse novo mtodo, o intrprete passa a ter maior liberdade
de escolha, pois a nova hermenutica apenas indica o caminho a ser seguido na busca do real
significado da norma, cabendo o passo final ao referido intrprete.
26
BARCELLOS, Ana Paula. O comeo da histria. A nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no
Direito Brasileiro. In: BARROSO, Luiz Roberto (Org.), op. cit., 2006, p.304.
26
Entretanto, essa liberdade no absoluta, visto que o novo mtodo hermenutico

tambm programtico. O intrprete, ao aplicar a norma, deve sempre buscar um resultado
que seja o mais satisfatrio possvel, conforme o momento e as circunstncias do meio. Antes
de aplicar a norma, o intrprete deve projetar sua atuao para o futuro, tentando enxergar as
conseqncias e os efeitos de sua ao, pois nunca poder ferir a dignidade da pessoa humana
ou anular direitos fundamentais.
Por ltimo, deve ser citado o carter normativo do presente mtodo, que permite ao
intrprete da norma agir com liberdade, mas nunca com arbitrariedade, pois ao interpretar a
norma deve sempre fundamentar sua deciso, usando do bom senso e da racionalidade, que
sempre fez parte da hermenutica jurdica.
Para atingir suas finalidades, a nova hermenutica constitucional conta com o apoio de
alguns princpios hermenuticos instrumentais, que servem de guia para o intrprete na sua
rdua tarefa de concretizar o ordenamento jurdico, os quais sero a seguir analisados.
1.1.2.2 Dos princpios de interpretao constitucional

Toda interpretao, independentemente da norma em anlise, deve sempre obedecer aos
limites impostos pelos princpios instrumentais da hermenutica, o que faz diminuir a
discricionariedade do aplicador e o obriga a fundamentar suas decises, garantindo assim uma
maior eficcia das normas a serem interpretadas. Segundo Ana Paula de Barcellos:
A interpretao constitucional serve-se das categorias da interpretao jurdica em
geral, inclusive os elementos gramatical, histrico, sistemtico e teleolgico.
Todavia, as especificidades das normas constitucionais levaram ao desenvolvimento
de um conjunto de princpios especficos de interpretao da Constituio, de
natureza instrumental, que funcionam como premissas conceituais, metodolgicas
ou finalsticas da aplicao das normas que vo incidir sobre a relao jurdica de
direito material. 27
Assim sendo, tendo em vista a importncia de referidos princpios de interpretao,

passar-se- a analisar resumidamente cada um deles, comeando pelo princpio do efeito
integrador, que busca a integrao dos vrios valores espalhados na Constituio aspirados
pelas mais variadas classes sociais.
27
Ibid., 2006, p.377.
27
Segundo o referido princpio, ao se interpretar uma norma, deve-se sempre privilegiar

os argumentos que favoream a integrao social e que busquem fortalecer a unidade poltica,
levando assim a uma maior aceitao da norma, o que facilita a sua execuo.
Tem-se ainda o princpio da mxima efetividade, que possui bastante afinidade com o
carter programtico do novo mtodo hermenutico. Segundo este princpio, ao interpretar
uma norma, deve o intrprete ressaltar sempre os aspectos que lhe garantam a sua mxima
eficincia e eficcia.
Segundo Konrad Hesse, constitucionalista na Alemanha, a interpretao adequada
aquela que consegue concretizar, de forma excelente, o sentido da proposio normativa
dentro das condies reais dominantes numa determinada situao. 28
Referido princpio ainda informa que mesmo buscando atravs da hermenutica a
mxima eficincia, nunca se pode esquecer que uma norma pode ser objeto de interpretaes
diversas, mas nenhuma poder retirar ou diminuir sua razo de ser, devendo-lhe ser concedida
a interpretao de maior abrangncia.
Da porque, diz Gadamer, a real tarefa da interpretao, consistente na concretizao da
lei ao caso concreto, somente ser adequadamente atingida, se realizada por quem tenha se
aprofundado em toda a concreo da situao jurdica posta em jogo.
Concluindo, Ana Paula de Barcellos, em conjunto com Lus Roberto Barroso,
menciona:
O interprete constitucional deve ter compromisso com a efetividade da Constituio:
entre interpretaes alternativas e plausveis, dever prestigiar aquela que permita a
atuao da vontade constitucional, evitando, no limite do possvel, solues que se
refugiem no argumento da no-aplicabilidade da norma ou na ocorrncia de omisso
do legislador. 29
Em seguida, vem o princpio da fora normativa da constituio, que busca a

evoluo das normas constitucionais.
sabido que os valores presentes no seio social esto abruptamente se modificando e
que o Direito ainda no possuidor da mesma rapidez, ficando sempre atrasado em relao
28
HESSE, Konrad apud MAGALHES FILHO, Glauco Barreira. Hermenutica e unidade axiolgica da
constituio. Belo Horizonte: Mandamentos, 2001, p.71.
29
BARCELLOS, Ana Paula; BARROSO, Luis Roberto. O comeo da histria. A nova interpretao constitucional e
o papel dos princpios no direito brasileiro. In: BARROSO, Luis Roberto (Org.), op. cit., 2006. p.364.
28
sociedade em face da burocratizao e da falta de vontade dos congressistas ptrios em

acelerar o processo legislativo. Sendo assim, cabe, pois, ao intrprete e aplicador da norma a
to importante funo de alinh-la aos novos valores reinantes, fazendo uso do mencionado
princpio para dar ao texto normativo a interpretao que mais o aproxime da realidade social,
para com isso dar-lhe uma maior eficcia normativa.
Fernando Lassalle diz que a vida das constituies depende da sua submisso aos
fatores reais de poder imperantes na sociedade. Konrad Hesse adverte que as possibilidades
e limites da fora normativa da constituio resultam da correlao entre ser e dever ser,
porque a sua pretenso de eficcia est condicionada pelas condies histricas da sua
realizao. 30
Tem-se ainda o princpio da repartio funcional, que visa ao respeito estrutura
organizacional elaborada pelo prprio Estado. Isto quer dizer que o intrprete, ao analisar uma
norma de acordo com a nova hermenutica, deve reduzi-la aos limites de sua funo, no
podendo em hiptese alguma invadir a esfera legislativa ou executiva.
Em seguida, vem o princpio da interpretao conforme a constituio, que prima
pela interpretao o mais prximo possvel do texto constitucional. O presente princpio
corolrio da supremacia da Constituio frente s demais normas, bem como do carter
unitrio do ordenamento jurdico, obrigando o intrprete, ao analisar determinada norma,
levar sempre em considerao a ordem constitucional em que est inserido referido
dispositivo. Mas, como bem observa Gomes Canotilho
o aplicador de uma norma no pode contrariar a letra e o sentido dessa norma
atravs de uma interpretao conforme a constituio, mesmo que atravs desta
interpretao consiga uma concordncia entre a norma infraconstitucional e as
normas constitucionais. 31
Segundo o mesmo autor, interpretar a norma conforme a constituio

considerar as normas hierarquicamente superiores da Constituio como elemento
fundamental na determinao do contedo das normas infraconstitucionais. Neste
sentido, o princpio deixar de ser um princpio de conservao para se considerar
um princpio de prevalncia normativo-vertical e de integrao hierarquiconormativo. Deixar, tambm, de ser um princpio de legalizao da constituio para
se transformar em princpio de interpretao crtica da concretizao constitucional,
legislativamente operada. 32
30
LASSALLE, Fernando. A essncia da constituio. Trad. Walter Stonner. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1988, p.41-42;
HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. Porto Alegre: Srgio Fabris editor, 1991, p.14-15 e 24.
31
CANOTILHO, J. J. Gomes, op. cit., 1999, p.243.
32
CANOTILHO, J. J. Gomes, op. cit., 1999, p.244.
29
H, ainda, o princpio da harmonizao, correspondendo na hermenutica ao princpio

da proporcionalidade em sua forma procedimental. Segundo os mesmos, os direitos
fundamentais no so absolutos, havendo constantemente confronto entre eles no caso
concreto. Segundo Humberto Bergmann vila, nos casos de coliso entre princpios
tratar-se-ia de um conflito aparente e no uniforme, j que a idia de conflito
pressupe a identidade de hipteses e campos materiais de aplicao entre as normas
que eventualmente se contrapem, o que no caso dos princpios previamente
inconcebvel: os princpios so definidos justamente em funo de no possurem
uma hiptese e uma conseqncia abstratamente determinadas. O problema que
surge na aplicao reside muito mais em saber qual dos princpios ser aplicado e
qual relao que mantm entre si. 33
Sendo assim, no caso de coliso entre princpios fundamentais, devem os intrpretes

buscar uma perfeita adequao prtica entre eles, ponderando sempre seus valores, visando
com isso otimizao das decises.
Por ltimo, e mais importante, tem-se o princpio da unidade da Constituio,
fundado numa viso una e coerente da norma maior.
No se pode entender o ordenamento jurdico em sua totalidade sem relacion-lo com a
Constituio, norma fundamental que concede validade e unidade s normas jurdicas de uma
determinada sociedade, organizando-as e estruturando-as num sistema nico.
A Constituio a norma fundamental ordenadora e conformadora da vida social, em
cujo mbito se formulam os fins sociais globais mais significativos, sobre os quais se fixam
limites s tarefas da comunidade e nos quais, afinal, se ordena o processo poltico como um
todo.
Entretanto, para a Constituio ser tudo isso, a unio do ser com o dever ser, do poltico
e do jurdico, faz-se necessrio possuir uma unidade interna, tanto no plano normativo, quanto
no axiolgico.
A Constituio sempre foi uma norma maior a ser seguida pelas demais, mas,
inicialmente, apenas os preceitos tocantes estrutura organizacional do Estado possuam
fora normativa.
33
VILA, Humberto Bergmann. A distino entre princpios e regras e a redefinio do dever de

proporcionalidade. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 215, p.151-179, jan./mar.1999, p.162.
30
Com o passar do tempo e o advento da teoria do controle de constitucionalidade, os

princpios consagradores dos direitos individuais tambm passaram a ter fora normativa,
assim como tambm os princpios consagradores dos direitos sociais, aps as constituies
mexicana e alem, respectivamente, de 1917 e 1919.
Os direitos individuais possuam natureza negativa, impondo limites atuao do
Estado na sociedade, principalmente nas relaes privadas. J os direitos sociais tinham
natureza programtica, haja vista que careciam de intermediao do legislador para serem
aplicados. Tal distino fez surgir na doutrina a idia de uma Constituio fragmentada, na
qual, de um lado, estariam os princpios jurdicos ou normativos, representados pelos direitos
individuais, e, do outro, os princpios polticos ou programticos, representados pelos direitos
sociais.
Atualmente tal diferenciao no h como sobreviver, porquanto no pode existir uma
Constituio poltica e outra normativa, pois a atual Constituio no faz meno a tal
diferenciao; pelo contrrio, bane-a por completo do ordenamento brasileiro ao estipular que
os direitos e garantias fundamentais previstos em seu texto possuem aplicao imediata.
Assim sendo, as normas programticas demonstram sua eficcia, controlando a
atividade normativa e demonstrando para a Justia e a Administrao o modo de a
Constituio ser compreendida e aplicada, havendo, assim, uma interferncia do jurdico
sobre o poltico, o que leva a concluir pela unidade normativa da Constituio. 34
Demonstrada a unidade normativa da Constituio, passa-se agora anlise de sua
unidade axiolgica.
Hoje, a sociedade vive mergulhada num sistema de culturas formado pela juno de
vrios valores espirituais, caracterizadores dos mais diferentes ramos sociais. Entretanto,
como se vive num pas democrtico, deve-se respeito a todos, no podendo um valor se
sobressair aos demais, a ponto de aniquil-lo, sob pena de ferir o fundamento maior de todo o
sistema, que a dignidade da pessoa humana.
Apesar de variados, os valores constitucionais possuem suas ponderaes no
ordenamento jurdico, e mais precisamente na Constituio, pois a mesma dotada de uma
unidade axiolgica filosfica, fundada na variedade sociolgica e na dignidade da pessoa
34
MAGALHES FILHO, Glauco Barreira, op. cit., 2001, p.91-92.
31
humana. Sendo assim, no conflito entre normas principiolgicas, deve o intrprete, luz do
caso concreto e dos valores em jogo, sopes-los e aplicar aquele que mais condiz com a
ocasio, sem, contudo, aniquilar os demais, pois todos compem o sistema.
A importncia de cada norma principiolgica reside na racionalidade do intrprete
frente aos anseios da sociedade naquele momento, o que evidencia a contribuio da
sociologia jurdica para a hermenutica.
Vrios so os valores que vo dar fundamento unidade axiolgica da Constituio,
mas dentro dele a dignidade da pessoa humana o mais importante de todos. O homem criou
o direito para servi-lo, sendo assim, a natureza humana, com todas as suas caractersticas, a
fonte ltima do direito, pois sempre da natureza que provm o valor-fim. 35
Como se observa, para se poder conferir unidade axiolgica Constituio, faz-se
necessria, por parte do intrprete, a adoo de um mtodo que leve em considerao todo o
sistema de valores e o fim constitucional buscado, ou seja, um mtodo teleolgicosistemtico. Deve o intrprete buscar nos valores fundantes da Constituio aqueles mais
gerais, atingindo com isso a unidade e a coerncia constitucional: a sistematizao. Segundo
Paulo Bonavides:
a idia de sistema inculca imediatamente outras, tais como as de unidade, totalidade
e complexidade. Ora a Constituio basicamente unidade, unidade que repousa
sobre princpios: os princpios constitucionais. Esses no s exprimem determinados
valores essenciais valores polticos ou ideolgicos seno que informam e
perpassam toda a ordem constitucional, imprimindo assim ao sistema sua feio
particular, identificvel, inconfundvel, sem a qual a Constituio seria um corpo
sem vida, de reconhecimento duvidoso, se no impossvel. 36
Como visto, a nova hermenutica busca, atravs da realizao dos fins descritos na
Constituio, dar-lhe unidade e sistematizao. Tais fins encontram-se descritos, quando no
expressos, implicitamente, no princpio do Estado Democrtico de Direito, que tem como
subprincpio o da proporcionalidade, fundamento formal da unidade axiolgica constitucional
e a dignidade da pessoa humana, fundamento material de referida unidade.
Assim sendo, a nova hermenutica constitucional, ao adotar como parmetro o princpio
da dignidade da pessoa humana e os demais princpios e axiomas inseridos no texto da
Constituio, obriga o intrprete a uniformizar a interpretao de todo o ordenamento
jurdico, readequando-o aos novos parmetros sociais, e, com isso, segundo Gustavo
35
36
MAGALHES FILHO, Glauco Barreira, op. cit., 2001, p.99.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 2000.
32
Tepedino 37 , tornando-o compatvel com as demandas sociais e econmicas da sociedade atual,

o que de suma importncia para o Direito de Famlia, que, desde a metade do Sculo XIX,
vem passando por um longo e penoso processo de transformao social, principalmente aps
a incidncia dos direitos fundamentais s relaes privadas.
1.2 A constitucionalizao do direito civil e a ingerncia dos direitos

fundamentais nas relaes privadas
O movimento pela constitucionalizao do Direito, apesar de severas crticas poca,
principalmente dos civilistas, no poderia deixar fora do seu campo de influncia o Direito
Privado, o qual, tambm, deve obedincia Constituio Federal e a seus princpios vetores.
A primeira demonstrao da ingerncia direta dos Direitos fundamentais constitucionais
nas relaes privadas pode ser encontrada no comeo da dcada de 50, com Hans Carl
Nipperdey, mais precisamente em um artigo publicado, de sua autoria, referente ao direito de
igualdade entre homens e mulheres nas relaes trabalhistas alems.
Na jurisprudncia, o primeiro caso de que se teve notcia, no tocante ingerncia dos
direitos fundamentais nas relaes privadas, tambm veio da Alemanha, mediante o caso
Luth, do Tribunal Constitucional Alemo, que em deciso indita afirmou que:
[...] a Lei Fundamental no um documento axiolgicamente neutro. Sua seo de
direitos fundamentais estabelece uma ordem de valores, e esta ordem refora o poder
efetivo desses direitos fundamentais. Este sistema de valores, que se centra na
dignidade da pessoa humana, em livre desenvolvimento dentro da comunidade
social, deve ser considerado como uma deciso constitucional fundamental, que
afeta a todas as esferas do direito pblico ou privado. Ele serve de meio para
aferio e controle de todas as aes estatais nas reas da legislao, administrao e
jurisdio. Assim evidente que os direitos fundamentais tambm influenciam o
desenvolvimento do Direito Privado. Cada preceito do Direito Privado deve ser
compatvel com este sistema de valores e deve ainda ser interpretado luz do seu
esprito. 38
Apesar de a teoria da eficcia direta dos direitos fundamentais no ter se

consubstanciado como se esperava na Alemanha, a mesma se difundiu pela Europa e outros
continentes, tendo bastante aceitao em pases como Espanha, Portugal e Brasil.
Na Espanha, interessante o posicionamento do jurista Rafael Naranjo, que defende
claramente a incidncia direta dos direitos fundamentais nas relaes privadas.
37
TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodolgicas para a constitucionalizao do direito civil. Rio de Janeiro:
Renovar, 2001, p.21.
38
SARMENTO, Daniel. Umbiquidade constitucional: Os dois lados da moeda. In: SOUZA NETO, Cludio
Pereira; SARMENTO, Daniel (Org.), op. cit., 2007, p.113-148.
33
[...] los derechos fundamentales, em su doble vertiente subjetiva y objetiva,

constituyen el fundamento del entero ordenamiento jurdico y son aplicables em
todos los mbitos de actuacin humana de manera inmediata, sin intermediacin
del legislador. Por ello, ls normas de derechos fundamentales contenidas el la
constituicin generan, conforme a su naturaleza y tenor literal, derechos subjetivos
de los ciudadanos oponibles tanto a los poderes pblicos como a los particulares. 39
Em Portugal, a prpria Constituio expressa em afirmar a eficcia direta dos direitos

fundamentais nas relaes privadas, no artigo 18.1, que diz: Os preceitos constitucionais
respeitantes aos direitos, liberdades e garantias so diretamente aplicveis e vinculam as
entidades pblicas e privadas.
Assim, pode-se dizer que, hoje, a ingerncia das constituies nas relaes privadas
tornou-se tema de suma importncia, pois se sabe que os riscos que porventura venham a
correr os direitos fundamentais na sociedade moderna, tida como capitalista, pluralista e
desigual, podem provir tanto do Estado como de terceiros em geral, incluindo, assim, as
relaes privadas. Entretanto, antes de se adentrar propriamente na anlise mais aprofundada
do presente tpico, faz-se necessrio, para o entendimento do tema, uma prvia e sucinta
anlise histrica da passagem do Estado Liberal para o Estado Social.
Durante o sculo XIX, auge do Estado Liberal, no se falava na ingerncia direta dos
direitos fundamentais constitucionais nas relaes privadas, mesmo porque, durante este
perodo, as constituies regulavam, apenas, as relaes entre o Estado e os indivduos,
limitando a atuao daquele em benefcio do direito de liberdade individual de cada membro
da sociedade, deixando de fora as relaes privadas, cuja regulamentao competia ao Cdigo
Civil, considerado poca a constituio da sociedade civil. Segundo Daniel Sarmento,
durante o Estado Liberal:
[...], os direitos fundamentais acabaram concebidos como limites para a atuao dos
governantes, em prol da liberdade dos governados. Eles demarcavam um campo no
qual era vedada a interferncia estatal, estabelecendo, desta forma, uma rgida
fronteira entre o espao da sociedade civil e o do Estado, entre a esfera privada e a
pblica, entre o jardim e a praa. 40
No Brasil, essa tendncia foi seguida pelas duas primeiras Constituies Federais, as
quais tinham os direitos fundamentais nelas trazidos como direitos subjetivos oponveis
apenas contra o Estado, deixando a cargo da legislao civil infraconstitucional as relaes
privadas.
39
NARANJO DE LA CRUZ, Rafael. Los limites de los direchos fundamentales em las relaciones entre
particulares: La Buena Fe. Madrid: Centro de Estdios Polticos e Constitucionales, 2000, p.56.
40
34
Entretanto, o Estado Liberal, com sua bandeira individualista, trouxe consigo a cortina
da desigualdade, j que a sua ideologia beneficiava apenas uma pequena classe da sociedade,
que conseguia progredir em detrimento da grande maioria mais fraca, o que acabou por
forar, principalmente aps as grandes guerras, o surgimento do Estado Social, o qual se
preocupava mais com o bem-estar do cidado do que com a sua prpria liberdade, alm de ser
um Estado mais intervencionista nas relaes privadas, situao que, caso no ocorresse,
acabaria por levar runa todo o iderio constitucionalista, trazido desde a revoluo francesa,
representado pela busca da liberdade, da igualdade e da fraternidade. Para Daniel Sarmento:
No paradigma do Estado Liberal, a Constituio no se imiscua no campo das
relaes privadas. Estes eram disciplinados pela legislao ordinria, que gravitava
em torno do Cdigo Civil, centrado na proteo da segurana jurdica, to vital aos
interesses da burguesia. Com o surgimento do Estado Social, multiplicou-se a
interveno do legislador no campo privado, assim como a edio de normas de
ordem pblica que limitavam a autonomia da vontade dos sujeitos de direito em prol
dos interesses coletivos. A Constituio se projetou na ordem civil, disciplinando, a
traos largos, a economia e o mercado e consagrando valores solidarsticos, alm de
direitos diretamente oponveis aos atores privados, como os trabalhistas. 41
A partir do Estado Social, o ordenamento jurdico deixou de ser analisado levando-se

em considerao aquela antiga diviso em Pblico e Privado, e passou a ser analisado como
uma unidade, que tem no seu topo a Constituio Federal, que, com sua fora normativa e
seus valores e axiomas, principalmente os da liberdade, igualdade e solidariedade, direcionar
toda a anlise do sistema jurdico e forar uma nova leitura do Direito Privado, fazendo com
que institutos tradicionais de referido ramo do direito, tais como a propriedade e a famlia,
sejam reformulados e readequados nova realidade constitucional.
Assim sendo, o Cdigo Civil comea a perder sua hegemonia dentro do Direito Privado,
que passa agora a ser moldado todo dentro dos padres dos princpios constitucionais, os
quais, na lio de Daniel Sarmento42 , passam a projetar importantes efeitos hermenuticos nas
normas de direito privado, forando uma releitura deste antigo ramo do direito, sempre focada
para a proteo e promoo dos axiomas constitucionais, principalmente o da dignidade da
pessoa humana.
Completando o acima exposto, Daniel Sarmento, ao se referir constitucionalizao do
direito Privado, menciona que:
principalmente atravs dos princpios que vai se operar o processo de
constitucionalizao do Direito Privado, muito embora reconhea-se tambm a
41
42

35
incidncia nesta seara de regras constitucionais, como a que prev o divorcio direto
depois de comprovada separao de fato por mais de dois anos (art. 226, 6, CF).
Na verdade, a primazia axiolgica dos princpios e o efeito irradiante que lhe
inerente permitem que eles penetrem no Direito Privado, impondo mudanas ou
novas exegeses dos seus institutos tradicionais.
Assim, os princpios constitucionais vo conferir abertura no s prpria
Constituio, mas tambm ao ordenamento privado, que, atravs deles, vai receber
os influxos de novos valores sociais em permanente evoluo. Tais princpios vo
fecundar o Direito Privado com seus ideais solidarsticos, imprimindo-lhe feies
inteiramente novas. 43
Da anlise do trecho acima, verifica-se que a constitucionalizao do direito privado,

principalmente atravs da ingerncia dos direitos fundamentais, no pode ser resumido a um
mero deslocamento das normas do direito privado do Cdigo Civil para a Constituio, sendo
muito mais, pois representa uma mudana substantiva na forma de entender e interpretar as
instituies mais tradicionais do Direito Privado, tais como, a famlia, a propriedade e o
contrato, que agora existem em prol da dignidade da pessoa humana, valor fundamental do
direito.
Assim, com a incidncia dos direitos fundamentais nas relaes privadas,
principalmente com a incidncia do fundamento maior de toda ordem constitucional
democrtica, que a dignidade da pessoa humana, o direito privado inicia um procedimento
de despatrimonializao, no qual os bens e direitos patrimoniais dos indivduos deixam de ser
um fim em si mesmo e passam a ser um meio necessrio para o desenvolvimento da
dignidade dessa pessoa humana.
Torna-se importante ressaltar que a ingerncia direta dos direitos fundamentais nas
relaes privadas sofre algumas resistncias por parte de determinados juristas,
principalmente alemes, que costumam alegar que referida eficcia direta das normas
constitucionais nas relaes privadas compromete a autonomia privada; antidemocrtica por
conceder maiores poderes ao juiz do que ao legislador; gera uma insegurana jurdica por
trabalhar com princpios vagos e abstratos; e pe em risco a autonomia e a identidade do
Direito Privado que fica subordinado ao Direito Constitucional.
Entretanto, referidas crticas no procedem, pois numa sociedade desigual e excludente,
tal como a brasileira, no se pode falar em autonomia privada plena, j que somente poucos
tm acesso s condies mnimas que garantam o exerccio de sua liberdade, que garantam o
43
36
seu direito essencial autodeterminao. Assim, na lio de Abrantes 44 , a incidncia dos

direitos fundamentais nas relaes privadas se torna primordial, pois para se falar em
autonomia privada, esta deve ser exercida de forma livre e esclarecida, isto , exige uma
verdadeira autodeterminao dos sujeitos, o que s se torna possvel mediante a atuao dos
direitos fundamentais previstos nas Constituies.
No se pode falar, tambm, que a incidncia direta dos direitos fundamentais nas
relaes privadas seja um procedimento antidemocrtico somente porque permite que o juiz
aplique de forma direta as regras constitucionais no caso concreto em detrimento das normas
infraconstitucionais, de autoria do legislador, eleito pelo povo. No se pode negar que
compete ao legislador infraconstitucional, em prioridade, a concretizao dos direitos
fundamentais nas relaes privadas, mas tambm no se pode negar que referido legislador
deve obedincia Constituio, tendo, inclusive, a obrigao de efetiv-la atravs das normas
por ele criadas; logo, se assim no o age, cabe ao Poder Judicirio, atravs de seus membros,
faz-lo, mediante a aplicao direta das normas constitucionais nas relaes privadas, seja
porque as normas infraconstitucionais so inconstitucionais, seja porque o legislador foi
omisso no seu dever funcional. Segundo Daniel Sarmento:
A Constituio, cumpre no esquecer, norma jurdica e no mero repositrio de
conselhos para o Poder Legislativo. A assuno da idia da Constituio como
norma e do Poder Judicirio como seu guardio, deita por terra o argumento da
ilegitimidade democrtica da incidncia direta dos direitos fundamentais nas
relaes privadas. At porque o respeito aos direitos fundamentais, como demonstra
a teoria do discurso, um pressuposto material para a prpria possibilidade de
democracia. 45
Quanto crtica relacionada insegurana jurdica, que pode ensejar a aplicao direta
dos direitos fundamentais nas relaes privadas, tendo em vista a natureza aberta dos
princpios, mais uma vez no prospera, pois no se vive mais na era da Escola da Exegese,
bem como porque o emprego de conceitos indeterminados no direito no coisa nova, posto
que vem desde o final do sculo XIX. Ressalte-se, ainda, que acima da segurana jurdica est
o valor Justia, que somente pode vir a ser alcanado de forma substancial com a aplicao
dos direitos fundamentais. Alm do mais, a nova hermenutica constitucional, a qual foi
analisada acima, veio exatamente para driblar esses conceitos jurdicos indeterminados,
garantindo assim a mxima eficcia das normas constitucionais.
44
ABRANTES, Jos Joo Nunes de. A vinculao das entidades privadas aos direitos fundamentais. Lisboa:
Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Direito de Lisboa, 1990, p.97.
45
37
Por fim, cabe rebater a crtica de que a aplicao direta dos direitos fundamentais nas
relaes privadas coloca em risco a autonomia do Direito Privado, pois hoje no h nenhum
ramo do direito que possa caminhar sem a devida subordinao Constituio Federal, norma
maior de todo o ordenamento jurdico. Assim sendo, a interferncia da Constituio Federal
no Direito Privado, atravs de suas normas, fez apenas com que o Direito Privado fosse visto
com outros olhos, sempre focado na pessoa humana e nos direitos fundamentais, no servindo
assim para revogar as normas de natureza privada, as quais permaneceram com a sua validade
e eficcia.
Logo, no se pode mais fugir da aplicao direta dos direitos fundamentais nas relaes
privadas, principalmente quando se tem o princpio da dignidade da pessoa humana como
centro da ordem jurdica. Segundo Daniel Sarmento:
A compreenso de que o princpio da dignidade da pessoa humana representa o
centro de gravidade da ordem jurdica, que legitima, condiciona e modela o direito
positivado, impe, no nosso ordenamento, a adoo da teoria da eficcia direta dos
direitos fundamentais nas relaes entre particulares. De fato, sendo os direitos
fundamentais concretizaes ou exteriorizaes daquele princpio, preciso
expandir para todas as esferas da vida humana a incidncia dos mesmos, pois, do
contrrio, a proteo dignidade da pessoa humana principal objetivo de uma
ordem constitucional democrtica permaneceria incompleta. 46
de bom alvitre ressaltar que referida ingerncia da Constituio Federal, atravs dos
direitos fundamentais, nas relaes privadas de suma importncia para a anlise do tema
central deste trabalho, pois, apesar da omisso legislativa, vai ser por meio desta juno do
direito constitucional com o direito de famlia, principalmente, atravs da anlise dos direitos
fundamentais igualdade e liberdade e do princpio da dignidade da pessoa humana, que se
defender a tese da pluralidade das formas de famlia e, por conseqncia, do reconhecimento
das unies homoafetivas como entidades familiares e a possibilidade jurdica da adoo entre
seus pares.
Para Daniel Sarmento, com a ingerncia dos Direitos Fundamentais nas relaes
privadas, houve uma personalizao do Direito, inclusive do Direito de Famlia, que trouxe
como consequncia a queda do patriarcalismo e a abolio da venerao absoluta ao
casamento, passando a famlia a ser uma instituio democratizada, que preza pela igualdade
46
38
entre os cnjuges e que tem como destaque a preocupao com o afeto e o melhor interesse da
criana. 47
Conforme se demonstrar a seguir, mas sem nenhum objetivo de esgotar o tema em
debate, o moderno Direito de Famlia brasileiro elevou ao maior nvel de importncia o afeto
e a mxima proteo do menor, apesar de, no Brasil, as unies entre casais do mesmo sexo
no estarem ainda previstas de forma expressa no ordenamento jurdico, embora sejam
possveism, e, com elas, tambm, o o direito a paternidade/maternidade entre seus pares.
47
O NOVO CONCEITO DE FAMLIA CONSTITUCIONALIZADA

A
FAMLIA
BRASILEIRA
EM
PROCESSO
DE
DEMOCRATIZAO
Considerando a nova hermenutica constitucional, bem como a fora normativa das
normas constitucionais e a aplicao direta dos direitos fundamentais s relaes privadas,

que acabou por levar a um movimento de repersonalizao do direito civil, buscar-se- nesta
parte do presente trabalho analisar a abrangncia do novo conceito de famlia surgido com a
Constituio Federal Brasileira de 1988.
A famlia atual diferencia-se bastante da famlia do passado, no mais trazendo consigo
aquelas caractersticas padres, fundadas no casamento, no patrimnio e na procriao, tendo
passado a ser vista como meio de satisfao de seus membros, mantido por laos afetivos.
Assim, tomando-se como referncia os princpios constitucionais, principalmente
aqueles revestidos de carter de direito fundamental, procurar-se- demonstrar a natureza
pluridimensional do conceito de famlia, que, levando em considerao os princpios da
dignidade da pessoa humana, da igualdade, da liberdade e da afetividade, englobar qualquer
entidade familiar, independentemente do casamento, do parentesco e da orientao sexual dos
sujeitos envolvidos.
2.1 A famlia nas constituies brasileiras

Nesta parte do trabalho demonstrar-se- como a famlia veio se transformando durante
as vrias Constituies Federais que regularam o Estado brasileiro, dando nfase aos avanos
sofridos por esta instituio nos ltimos tempos, os quais acabaram por ensejar uma releitura
do seu conceito.
A anlise acima se faz necessria para demonstrar que no existe um conceito unvoco
de famlia, o qual vai se formando e se modificando de acordo com a cultura e a sociedade de
cada poca. Para Cristiano Farias, inegvel que a multiplicidade e a variedade de fatores
(diversos matizes) no permitem fixar um modelo familiar uniforme, sendo mister
40
compreender a famlia de acordo com os movimentos que constituem as relaes sociais ao

longo do tempo. 1
A histria constitucional brasileira no que tange famlia, mesmo que de forma tmida,
se inicia no sculo XIX, poca em que o Brasil vinha passando por um perodo de transio
poltica, vindo a duras penas conquistando sua independncia de Portugal, razo pela qual
necessitava de uma norma maior que garantisse a independncia, regulamentasse a estrutura
poltica do novo Pas e atendesse, ao mesmo tempo, aos anseios da sociedade impregnados
das idias iluministas da Revoluo Francesa.
Foi assim que, no ano de 1824, aps a dissoluo da Assemblia Nacional Constituinte
pelo Imperador Dom Pedro I, este outorgou a Constituio Federal de 1824, inspirada em
grande parte na Constituio inglesa e nas ideologias do Estado Liberal, de razes iluministas,
disseminadas pela Revoluo Francesa e trazidas para o Brasil por jovens estudantes de
Direito, filhos da elite burguesa, que iam estudar na Europa.
A ideologia do Estado Liberal tinha como bandeira acabar com os abusos cometidos
pelo absolutismo, defendendo a plena liberdade e o fim dos privilgios sociais, razo pela
qual a sociedade brasileira da poca, principalmente a mais marginalizada, colocou toda a sua
esperana na Constituio Federal de 1824, que, entretanto, no foi a constituio modelo do
liberalismo ptrio, pois, na prtica, nada mais foi do que um documento pensado pela
burguesia em conluio com o imperador, em benefcio de seu prprio interesse poltico e
econmico, assim como da monarquia.
A Constituio Federal de 1824, apesar de ter ampliado o leque de direitos civis, sociais
e polticos dos cidados em conivncia com o constitucionalismo liberal da poca, no foi to
longe quando tratou da famlia. Referida constituio, de carter estritamente poltico, apenas
se limitou a prever, nos artigos 105 a 115, a famlia imperial, no tendo tecido nenhum
comentrio a respeito da famlia de um modo geral ou sobre o casamento, o que se deu,
apenas, com a primeira Constituio da Repblica, em 1891, que, com o laicismo, passa a
reconhecer como famlia apenas aquela constituda atravs do casamento civil, que at aquele
momento era tido como de atribuio exclusiva da Igreja Catlica.
FARIAS, Cristiano Chaves de. A famlia da ps-modernidade: em busca da dignidade perdida da pessoa humana.
Revista de Direito Privado, So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 19, p.56-68, jul./set. 2004.
41
Assim sendo, durante a Constituio Federal Imperial, tudo que dissesse respeito
famlia ficava a cargo da Igreja atravs do Direito Cannico.
No mbito do Direito Cannico, a famlia considerada pelas escrituras como
entidade de direito divino. Para a Igreja, a famlia tem origem exclusivamente no
casamento, instituio criada por Deus e elevada categoria de sacramento, com a
finalidade de santificar a unio indissolvel do homem e da mulher, visando no a
satisfao da concupiscncia pelo congresso sexual, mas tambm, e principalmente,
procriao e educao da prole. 2
A Constituio Federal de 1891 adveio logo em seguida derrubada do Segundo

Reinado, que, poca, encontrava-se mergulhado em crises polticas, militares, religiosas e
escravistas. A sociedade, principalmente os adeptos do liberalismo, estava insatisfeita com o
andamento poltico do Pas, o que acabou por ocasionar a ecloso de vrias revoltas no Pas,
as quais culminaram com o golpe militar que instaurou a Repblica e promulgou a
Constituio de 1891, que tem suas razes nas idias iluministas da Revoluo Francesa, e,
principalmente, na Constituio dos Estados Unidos de 1787.
A Constituio Federal Brasileira de 1891 chamou a ateno pelas inovaes trazidas,
principalmente no mbito da Famlia, ao romper com os laos religiosos, j h muito fincados
na ordem poltica e social brasileira, trazendo para o Estado a responsabilidade do nico ato,
poca, reconhecido como formador da famlia, o casamento.
Segundo o disposto na Constituio Federal de 1891: Artigo 72, 4 - A Republica s
reconhece o casamento civil, cuja celebrao ser gratuita. Assim sendo, apesar de a
Constituio Federal de 1891 ter deixado muito a desejar no que tange normatizao do
instituto familiar, tendo, inclusive, limitado a sua forma de constituio e mantido, ainda, a
desigualdade entre os cnjuges, no se pode deixar de reconhecer que, como pioneira, foi
importante para abrir portas para o desenvolvimento legislativo constitucional no que se
refere famlia.
A Constituio de 1934 foi promulgada em 16 de julho de 1934, fruto de um
movimento constituinte oriundo da Revoluo de 30, de cunho eminentemente social, em
substituio s antigas idias liberais das constituies anteriores.
A presente carta constitucional, ao instituir o constitucionalismo social no Brasil, foi
buscar suas aspiraes mais uma vez no modelo jurdico europeu, mais precisamente na
2
GOMES, Luiz Roldo de Freitas. O casamento no direito brasileiro aspectos diante da Constituio Federal.
Revista Forense, Rio de Janeiro: Forense, v. 323, p. 105-118, 1993, p.110.
42
Alemanha, que j havia estabelecido seu modelo de Estado Social com Bismarck, o qual foi
aperfeioado com a Constituio de Weimar de 1919.
Apesar de seu aspecto social, a Constituio Federal de 1934 ainda era dbia em seus
dispositivos. As recentes idias do Estado social dispunham-se lado a lado, no mesmo texto
constitucional, com ideologias liberais e as idias centralizadoras de antigamente.
Como constituio social, a Constituio Federal de 1934 foi a primeira das
Constituies brasileiras a incluir em seu texto, dentro do Ttulo V, um captulo inteiro sobre
Famlia. Assim mencionavam os artigos 144 a 147 da CF/34:
Art 144 - A famlia, constituda pelo casamento indissolvel, est sob a proteo
especial do Estado.
Pargrafo nico - A lei civil determinar os casos de desquite e de anulao de
casamento, havendo sempre recurso ex officio, com efeito suspensivo.
Art 145 - A lei regular a apresentao pelos nubentes de prova de sanidade fsica e
mental, tendo em ateno as condies regionais do Pas.
Art 146 - O casamento ser civil e gratuita a sua celebrao. O casamento perante
ministro de qualquer confisso religiosa, cujo rito no contrarie a ordem pblica ou
os bons costumes, produzir, todavia, os mesmos efeitos que o casamento civil,
desde que, perante a autoridade civil, na habilitao dos nubentes, na verificao dos
impedimentos e no processo da oposio sejam observadas as disposies da lei
civil e seja ele inscrito no Registro Civil. O registro ser gratuito e obrigatrio. A lei
estabelecer penalidades para a transgresso dos preceitos legais atinentes
celebrao do casamento.
Pargrafo nico - Ser tambm gratuita a habilitao para o casamento, inclusive os
documentos necessrios, quando o requisitarem os Juzes Criminais ou de menores,
nos casos de sua competncia, em favor de pessoas necessitadas.
Art 147 - O reconhecimento dos filhos naturais ser isento de quaisquer selos ou
emolumentos, e a herana, que lhes caiba, ficar sujeita, a impostos iguais aos que
recaiam sobre a dos filhos legtimos.
Da anlise dos dispositivos acima, pode-se verificar que a Constituio Federal de 1934
no trouxe nenhuma mudana substancial no tocante Famlia, tendo, segundo Lilia Maia e
Mnica
Carvalho 3 ,
se
limitado
somente
aos
aspectos
formais
referentes
constituio da famlia, que continuava sem contedo conceitual legal e presa ao casamento,
ato necessrio e indissolvel no Direito de Famlia.
Assim sendo, a grande contribuio da Constituio Federal de 1934 foi apenas a
criao de um captulo exclusivo sobre a temtica, no qual a Famlia foi colocada sobre a total
proteo do Estado, o que serviu para comear a demonstrar a importncia da famlia como
instituio para o Estado e toda a sociedade, bem como de exemplo para a Constituio
posterior de 1937.
3
SALES, Llia Maia de Morais; VASCONCELOS, Mnica Carvalho. Mediao familiar: um estudo histrico
social das relaes de conflitos nas famlias contemporneas. Fortaleza: Expresso, 2006, p.54.
43
A Constituio Federal de 1937 deu origem ao Estado Novo, que nasceu de um golpe de
Estado aplicado por Getlio Vargas, inspirado nas tendncias nazi-fascistas europias, mais
precisamente na Constituio Federal da Polnia, de natureza totalitria e fascista. Inclusive, o
nome Polaca, como era vulgarmente conhecida a referida Constituio, adveio dessa
influncia polonesa no contedo da Carta Maior.
A Carta Federal de 1937 afastou qualquer esperana democrtica no Pas,
fundamentando-se num regime autoritrio, ditatorial e arbitrrio, prova que foi a primeira
Constituio brasileira que no se utilizara de uma Assemblia Nacional Constituinte para a
elaborao de seu texto, o que a feria em sua legitimidade e desde j demonstrava o seu grau
de autoritarismo.
No tocante famlia, a mesma no ousou em mudanas, tendo praticamente mantido as
mesmas disposies constitucionais da Constituio anterior, ou seja, continuou mantendo o
casamento civil indissolvel como a nica forma de se constituir famlia, mantendo-a, ainda,
sob a proteo especial do Estado.
Ponto que chama ateno na presente Constituio, entretanto, a preocupao do
legislador constituinte para com a prole dita legtima, demonstrando assim a preocupao do
Estado para com a criana e o adolescente, conforme se pode verificar nos dispositivos
constitucionais abaixo:
Art 124 - A famlia, constituda pelo casamento indissolvel, est sob a proteo
especial do Estado. s famlias numerosas sero atribudas compensaes na
proporo dos seus encargos.
Art 125 - A educao integral da prole o primeiro dever e o direito natural dos
pais. O Estado no ser estranho a esse dever, colaborando, de maneira principal ou
subsidiria, para facilitar a sua execuo ou suprir as deficincias e lacunas da
educao particular.
Art 126 - Aos filhos naturais, facilitando-lhes o reconhecimento, a lei assegurar
igualdade com os legtimos, extensivos queles os direitos e deveres que em relao
a estes incumbem aos pais.
Art 127 - A infncia e a juventude devem ser objeto de cuidados e garantias
especiais por parte do Estado, que tomar todas as medidas destinadas a assegurarlhes condies fsicas e morais de vida s e de harmonioso desenvolvimento das
suas faculdades.
Apesar dos avanos, a Constituio Federal de 1937 ainda continuava distante do ideal,
pois mantinha os mesmos vcios da Constituio anterior, a qual limitava as formas de
organizao da famlia, bem como contentava-se com uma mera igualdade formal, fazendo
uma ntida distino entre os membros da famlia, assim como entre os filhos legtimos e
ilegtimos.
44
A Constituio de 1946, que foi embasada na Carta Poltica da primeira Repblica e na

Constituio Federal de 1934, foi um marco na democracia brasileira, ao buscar restaur-la
em detrimento da Carta de 1937, legitimadora do Estado Novo.
Entretanto, apesar de considerada uma Constituio de intenso carter social, a
Constituio Federal de 1946 no se diferenciou quanto s demais no tocante famlia, tendo
mantido o casamento gratuito e indissolvel como o nico meio de se formar legalmente uma
famlia, a qual permaneceu sob a total proteo do Estado, tendo em vista a sua importncia
social, conforme se verifica nos dispositivos abaixo:
Art 163 - A famlia constituda pelo casamento de vnculo indissolvel e ter
direito proteo especial do Estado.
1 - O casamento ser civil, e gratuita a sua celebrao. O casamento religioso
equivaler ao civil se, observados os impedimentos e as prescries da lei, assim o
requerer o celebrante ou qualquer interessado, contanto que seja o ato inscrito no
Registro Pblico.
2 - O casamento religioso, celebrado sem as formalidades deste artigo, ter efeitos
civis, se, a requerimento do casal, for inscrito no Registro Pblico, mediante prvia
habilitao perante a autoridade competente.
Art 164 - obrigatria, em todo o territrio nacional, a assistncia maternidade,
infncia e adolescncia. A lei instituir o amparo de famlias de prole numerosa.
Art 165 - A vocao para suceder em bens de estrangeiro existentes no Brasil ser
regulada pela lei brasileira e em, benefcio do cnjuge ou de filhos brasileiros,
sempre que lhes no seja mais favorvel a lei nacional do de cujus .
A Constituio Federal de 1967 veio para institucionalizar o regime militar ditatorial de

64, marcado pela total falta de democracia, pela supresso de direitos constitucionais, pela
censura, pela perseguio poltica e pela represso aos que eram, por algum motivo,
contrrios ao regime militar.
Apesar da mudana de regime, a Constituio de 1967 no alterou em nada os
dispositivos da Constituio anterior referente famlia, tendo se limitado a repeti-los na
ntegra em seu corpo de texto. Assim sendo, a famlia continuou com o direito mxima
proteo do Estado, bem como com uniformidade de modelo, ou seja, somente poderia ser
constituda pelo casamento indissolvel e gratuito, sem deixar de mencionar o interesse
mantido na criana e no adolescente.
A Constituio Federal de 1967, entretanto, ao contrrio das ltimas, desta vez no
trouxe um Captulo exclusivo tratando da famlia, mas apenas um nico artigo, no qual
resumiu os dispositivos da Constituio anterior, conforme abaixo se pode verificar:
45
Art 167 - A famlia constituda pelo casamento e ter direito proteo dos
Poderes Pblicos.
1 - O casamento indissolvel.
2 - O casamento ser civil e gratuita a sua celebrao. O casamento religioso
equivaler ao civil se, observados os impedimentos e as prescries da lei, assim o
requerer o celebrante ou qualquer interessado, contanto que seja o ato inscrito no
Registro Pblico.
3 - O casamento religioso celebrado sem as formalidades deste artigo ter efeitos
civis se, a requerimento do casal, for inscrito no Registro Pblico mediante prvia
habilitao perante, a autoridade competente.
4 - A lei instituir a assistncia maternidade, infncia e adolescncia.
No tocante Emenda Constitucional n. 01 de 1969, considerada por muitos como uma

nova Constituio, tendo em vista o grande nmero de alteraes trazidas, no h muito que
se comentar no que se refere famlia, porquanto limitou-se a uma mera repetio do
dispositivo acima transcrito. A nica alterao substancial advinda neste perodo anterior
Constituio Federal de 1988 foi a Emenda Constitucional n. 9, de 28 de junho de 1977, a
qual introduziu o divrcio no ordenamento jurdico brasileiro, deixando assim o casamento,
nica forma de constituio de famlia poca, de ser indissolvel.
Como se pode verificar da anlise dos textos constitucionais acima, os mesmos, ao
disciplinarem a famlia, no conseguiram retratar a realidade social, restando muito atrasadas
em seu tempo. Logo, no poderia mais o Estado brasileiro continuar admitindo apenas o
casamento como forma de constituio de famlia, desconsiderando os laos afetivos
existentes no meio social, discriminando as mulheres dentro da famlia e fazendo diferenas
entre filhos legtimos e ilegtimos.
Ciente do acima exposto, o legislador constituinte de 1988, como referido por Llia
Sales e Mnica Carvalho, resolveu dar uma nova roupagem famlia. Segundo as autoras:
A Constituio Federal de 1988, conhecida como constituio democrtica e cidad,
afirmou que a famlia a base da sociedade e ampliou o reconhecimento de novas
formas de famlia, observando, em parte, as transformaes sociais e econmicas do
pas. Alm disso, reconheceu os direitos das mulheres, das crianas, dos
adolescentes e dos idosos. 4
Assim sendo, segundo relatou Rodrigo da Cunha Pereira, aps a Constituio Federal de
1988,
[...] houve o rompimento com a premissa de que o casamento era o nico instituto
formador e legitimador da famlia brasileira, e do modelo de famlia hierarquizada,
patriarcal, impessoal e, necessariamente, heterossexual, em que os interesses
individuais cediam espao manuteno do vnculo. Esta Constituio trouxe alm
SALES, Llia Maia de Morais; VASCONCELOS, Mnica Carvalho Vasconcelos, op. cit., 2006, p.57.
46
de novos preceitos para as famlias, princpios norteadores e determinantes para a

compreenso e legitimao de todas as formas de famlia. 5
A Constituio Federal de 1988, diferentemente das demais, foi um marco divisor do

Direito de Famlia. Referido diploma legal, levado pelas transformaes polticas, sociais e
econmicas por que passava o pas, revolucionou o Direito de Famlia, passando a tratar a
famlia de forma mais minuciosa, deixando de lado seu carter institucional e patriarcal,
adotando uma poltica de repersonalizao, em que o importante no era mais a famlia como
instituio, mas a famlia como local de pleno desenvolvimento e realizao da pessoa
humana, um lugar de busca da felicidade. Segundo Maria Cludia Crespo Brauner:
No caso brasileiro, o Direito de Famlia passou a ser um valor constitucional na
medida em que a Constituio federal de 1988 acolheu as expectativas da sociedade
na tutela das relaes de famlia e dedicou um captulo, composto de cinco artigos e
diversos pargrafos, definindo os direitos dos entes familiares e as obrigaes do
Estado para com eles. Dessa forma, atribuiu-se uma dimenso constitucional ao
tratamento da famlia. 6
Umas das grandes inovaes trazidas pela Constituio Federal de 1988, de grande
conseqncia para o Direito de Famlia, foi o artigo 5, I, que trouxe em seu bojo o princpio
da igualdade, o qual ps fim a sculos de discriminaes existentes entre homens e mulheres,
passando estes a terem seus direitos reconhecidos dentro do seio familiar.
Pode-se mencionar, ainda, como uma das mudanas mais radicais trazidas pela
Constituio Federal de 1988, a ruptura com a obrigatoriedade do casamento como meio
exclusivo para se constituir uma famlia, abrindo assim alternativas para o reconhecimento de
outras formas de entidades familiares, tais como a unio estvel e a famlia monoparental.
Assim sendo, com a Constituio Federal de 1988, a famlia passou a ser
democratizada, passando o afeto a dominar todo o cenrio do Direito de Famlia, o qual
passou a ter por objetivo a busca da felicidade, a supremacia do amor e a vitria da
solidariedade, caracterizadores de um novo conceito de famlia eudomonista, que se preocupa
com a mxima realizao pessoal do indivduo.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princpios fundamentais norteadores do direito de famlia. Belo Horizonte:
Del Rey, 2005, p.88.
6
BRAUNER, Maria Cludia Crespo. O pluralismo no direito de famlia brasileiro: realidade social e reinveno da
famlia. In: MADALENO, Rolf Hanssens; WELTER, Belmiro Pedro (Coord.). Direitos fundamentais do
direito de famlia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p.256.
47
2.2 A famlia no Cdigo Civil brasileiro

Alm das transformaes sofridas no mbito constitucional, a famlia tambm veio se
transformando na seara infraconstitucional, principalmente com o advento do Cdigo Civil de
2002.
Referidas mudanas eram necessrias para uma readequao do ordenamento jurdico
nova ordem constitucional, que trouxe para a sociedade um novo paradigma de famlia,
igualitria, plural e solidria.
O primeiro Cdigo Civil Brasileiro, datado de 1 de janeiro de 1916, foi elaborado de
acordo com os interesses da classe burguesa, o que acabou por forar um conceito legal de
famlia que mais se adequasse aos anseios de referida classe, anseios estes, em sua totalidade,
de ndole patrimonial. Logo, o Cdigo Civil de 1916 previu uma famlia exclusivamente
matrimonial, patriarcal, hierarquizada, patrimonializada e desigual. Nas lies de Maria
Berenice Dias:
O Cdigo Civil anterior, que datava de 1916, regulava a famlia do incio do sculo
passado, constituda unicamente pelo matrimnio. Em sua verso original, trazia
uma estreita e discriminatria viso da famlia, limitando-a ao grupo originrio do
casamento. Impedia sua dissoluo, fazia distines entre seus membros e trazia
qualificaes discriminatrias s pessoas unidas sem casamento e aos filhos havidos
dessas relaes. As referencias feitas aos vnculos extramatrimoniais e aos filhos
ilegitimos eram punitivas e serviam exclusivamente para excluir direitos. 7
O domnio masculino era evidente no Cdigo Civil de 1916, sendo a mulher um mero
fantoche nas mos do marido, totalmente submissa e sem nenhum poder de deciso, salvo em
rarssimas excees. Os artigos 233 e 251 do Cdigo Civil de 1916 bem retratam o acima
exposto:
Art. 233 O marido o chefe da sociedade conjugal, funo que exerce com a
colaborao da mulher, no interesse comum do casal e dos filhos.
Art. 251 mulher compete a direo e administrao do casal, quando o marido:
I estiver em lugar remoto e no sabido;
II estiver em crcere por mais de 2 (dois) anos;
III for judicialmente declarado interdito;
Pargrafo nico. Nestes casos, cabe mulher:
I administrar os bens comuns;
II dispor dos particulares e alienar os mveis comuns e os do marido;
III administrar os do marido;
IV alienar os imveis comuns e os do marido mediante autorizao especial do
juiz.
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006a, p.28.
48
Assim sendo, o Cdigo Civil de 1916, no que tange igualdade entre os cnjuges,
distancia-se bastante do atual Cdigo Civil, que veio, apesar de j ter nascido defasado, com o
objetivo de readequar o cdigo antigo aos novos padres exigidos pela Constituio Federal
de 1988, que passou a ser a lei fundamental do direito de famlia.
O atual Cdigo Civil, datado de 11 de janeiro de 2003, defende a total isonomia entre os
membros da famlia, no havendo mais distino entre os cnjuges, conforme se pode
verificar nos artigos 1511 e 1567:
Art. 1.511. O casamento estabelece comunho plena de vida, com base na igualdade
de direitos e deveres dos cnjuges.
.......................................................................................................................................
Art. 1567 A direo da sociedade conjugal ser exercida, em colaborao, pelo
marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos.
Assim sendo, hoje, a famlia no mais hierarquizada, estando os cnjuges em

igualdade de patamar, cabendo a administrao do lar ao casal, com igualdade de direitos e
deveres, sem deixar, entretanto, de ser respeitada a privacidade e a individualidade de cada
um.
A extino do ptrio poder pelo atual Cdigo Civil, dando lugar ao poder familiar,
tambm outra demonstrao da alterao da idia de famlia, que alm de ter deixado de ser
hierarquizada, tambm deixou de ser patriarcal.
Vrios outros exemplos dentro do Cdigo Civil de 2002 podem ser citados como
concretizao do princpio da isonomia na relao conjugal, desde a equiparao da idade
mnima entre homens e mulheres para o casamento, previsto no artigo 1.517; a possibilidade
jurdica de o homem tambm poder incluir o sobrenome da mulher em seu nome aps o
casamento, conforme o 1 do artigo 1565; a concesso mulher do direito de fixar o
domiclio da famlia juntamente com o marido, conforme artigo 1569; e a imposio do dever
de sustento da famlia a ambos os cnjuges, nos termos do artigo 1568.
Lilia Sales e Mnica Carvalho afirmam que a famlia, no antigo Cdigo Civil, era regida
por normas rgidas e conservadoras, sempre em nome da supremacia masculina, ao contrrio
da atual legislao focada no tratamento igualitrio entre homens e mulheres. 8
SALES, Llia Maia de Morais; VASCONCELOS, Mnica Carvalho, op. cit., 2006, p.67.
49
O novo Cdigo Civil, em relao famlia, tambm traz algumas inovaes no tocante
filiao, principalmente com a quebra da preponderncia do parentesco biolgico em prol da
socioafetividade. Nos dizeres de Edson Fachin:
A Verdade sociolgica da filiao se constri, revelando-se no apenas na
descendncia, mas no comportamento de quem expende cuidados, carinho no
tratamento, quer em pblico, quer na intimidade do lar, com afeto verdadeiramente
paternal, construindo vnculo que extrapola o lao biolgico, compondo a base da
paternidade.
.......................................................................................................................................
O reconhecimento da filiao socioafetiva se imps a partir do desenvolvimento da
mesma engenharia gentica que tornou inegvel a verdade biolgica. Se, de um lado,
a cincia permite a certeza sobre laos de sangue, ela permite, sob outro aspecto, que
tais laos sejam postos margem diante de uma realidade socioafetiva. 9
Assim sendo, para o novo direito de famlia trazido pelo Cdigo Civil de 2002, o amor e
a afetividade que os pais dedicam aos filhos passaram a ser elementos de suma importncia na
formao do vnculo paterno-filial, no se justificando mais a antiga distino existente entre
filhos legtimos, ilegtimos e legitimados, pois hoje, conforme dispe o artigo 1596 do Cdigo
Civil, todos so iguais em direitos e deveres. Art. 1596. Os filhos, havidos ou no da relao
de casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer
designaes discriminatrias relativas filiao.
Por fim, cabe citar a quebra por parte do novo Cdigo Civil, acompanhando as
tendncias da poca e as mudanas trazidas pela nova ordem constitucional, do monoplio do
casamento como meio de constituio de famlia. A nova legislao civil, apesar de no ter
aproveitado a oportunidade para prever outras entidades familiares j presentes na prtica
social, abriu em seu texto espao para as unies estveis e para as entidades familiares
chamadas de concubinrias, conforme se verifica nos artigos 1723 e 1727.
Art. 1723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a
mulher, configurada na convivncia pblica, continua e duradoura e estabelecida
com o objetivo de constituio de famlia.
........................................................................................................................................
Art. 1727 As relaes no eventuais entre homem e a mulher, impedido de casar,
constituem concubinato.
Entretanto, apesar das mudanas, no tocante s formas de entidades familiares, o novo

Cdigo Civil ainda deixa muito a desejar, pois no reconhece a possibilidade de diversidade
de gneros dentro das entidades familiares, negando assim a mxima do pluralismo, adotado
pelo direito de famlia.
9
FACHIN. Luiz Edson. Direito de famlia: elementos crticos luz do novo cdigo civil brasileiro. 2. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2003, p.20.
50
2.3 A evoluo do conceito de famlia

A famlia uma das mais antigas instituies sociais, sendo, inclusive, anterior criao
do prprio Estado e do Direito. Nos dizeres de Luiz Edson Fachin:
A famlia, como fato cultural, est antes e nas entrelinhas do sistema jurdico. Mais
que fotos nas paredes, quadros de sentido, possibilidades de convivncia. Na cultura,
na histria, prvia a cdigos e posteriores a emolduraes. No universo jurdico,
trata-se mais de um modelo de famlia e de seus direitos. V-la to s na percepo
jurdica do Direito de Famlia olhar menos que a ponta de iceberg. Antecede,
sucede e transcende o jurdico, a famlia como fato e fenmeno. 10
A famlia constitui um fenmeno natural e cultural, a qual somente veio a ser

institucionalizada pela lei em razo da complexidade dos interesses que a circundam,
inclusive, patrimoniais, que, quando em conflitos, podem tumultuar a paz social. Como
fenmeno cultural, a famlia, base da sociedade, uma instituio em constante mutao com
o objetivo de acompanhar as transformaes sociais de sua poca, o que se procurar
demonstrar no mbito deste trabalho.
Durante muito tempo vigorou na sociedade brasileira o conceito de famlia patriarcal,
com funes meramente econmico-patrimoniais, polticas, procriacionais e religiosas,
ficando a afetividade em carter secundrio. Segundo Eliana Riberti, citada por Rodrigo da
Cunha Pereira:
A famlia antiga era numerosa, edificada no casamento, tendo o pai o poder de vida
e de morte sobre a mulher, filhos e escravos. At a Revoluo Industrial, a mulher,
filhos, bens, tudo era considerado propriedade do homem e, no caso de separao do
casal, naturalmente os filhos ficavam com o pai. 11
A famlia antiga tinha uma abrangncia ampla, englobando no somente os pais e sua
prole, mas todo o conglomerado de pessoas que viviam sob a dependncia do chefe de
famlia. Para Graciela Medina, a famlia antiga tinha ntido carter produtivo, compreendendo
desde o homem, a mulher e os filhos, at todo o conjunto de trabalhadores (escravos ou no),
e de pessoas (parentes ou no), que viviam sob o poderio econmico do homem da casa e
chefe de famlia. 12
Entretanto, com o advento do liberalismo, mais precisamente com a ascenso da
burguesia e a Revoluo Francesa, o Direito Civil sofreu um processo de repersonalizao, no
qual a famlia patriarcal passou a ser gradativamente substituda pela famlia afetiva. O
10
Ibid., 2003, p.51.

NAZARETH, Eliana Riberti apud PEREIRA, Rodrigo da Cunha, op. cit., 2005.
12
GRACIELA, Medina. Uniones de hecho homosexuales. Buenos Aires: Rubinzal Culzoni Editores, 2001, p.20.
11
51
Direito Civil, com as ltimas revolues liberal-burguesas, deixou de lado seu carter
patrimonialista, passando a dar uma maior nfase pessoa, principalmente no Direito de
Famlia, como se depreende das palavras de Paulo Lbo Netto:
A tendncia contempornea de ver a famlia na perspectiva das pessoas que a
integram, e no de seus patrimnios, para regulao de seus direitos, constitui o
fenmeno que apropriadamente se denomina repersonalizao. na pessoa,
enquanto tal, que reside a dignidade humana. 13
Assim, a famlia passou a ser vista como meio de satisfao de seus membros, e no
mais como uma instituio, passando a se manter exclusivamente por laos afetivos, que se
definem como
[...] um afeto que enlaa e comunica as pessoas, mesmo quando estejam distantes no
tempo e no espao, por uma solidariedade ntima e fundamental de suas vidas de
vivncia, convivncia e sobrevivncia quanto aos fins e meios de existncia,
subsistncia e persistncia de cada um e do todo que formam. 14
Segundo Delma Silveira:

Nasce uma concepo de famlia moderna, com a progressiva eliminao da
hierarquia, emergindo uma restrita liberdade de escolha; o casamento fica dissociado
da legitimidade dos filhos. Comeam a dominar as relaes de afeto, de
solidariedade e cooperao. Proclama-se o modo de viso eudemonista da famlia:
no mais o indivduo que existe para a famlia e para o casamento, mas a famlia e
o casamento existem para o seu desenvolvimento pessoal, em busca de sua aspirao
felicidade. 15
Assim, o princpio da afetividade deve ser aplicado em toda entidade familiar,

independentemente da existncia de casamento ou da orientao sexual de seus membros,
pois o afeto elemento essencial a qualquer ncleo familiar, que deixou de ser retratada
apenas pelos socilogos, educadores e psiclogos, e passou a fazer parte, tambm, do campo
da Cincia do Direito, visando a entender as novas relaes de famlia.
A Constituio Federal Brasileira, apesar de no prever expressamente o princpio da
afetividade, trouxe em seu bojo o artigo 227 que, analisado sob a tica da nova hermenutica
constitucional, leva a confirmar a natureza da famlia como grupo social fundado
essencialmente nos laos de afetividade.
13
LBO NETTO, Paulo Luiz. Princpio jurdico da afetividade na filiao. Revista Brasileira de Direito de
Famlia, Porto Alegre: Sntese, IBDFAM, 24 mar. 2004.
14
BARROS, Srgio Resende de. A ideologia do afeto. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre:
Sntese, IBDFAM, v. 4, n. 14, p.9, jul./set. 2002.
15
IBIAS, Delma Silveira. Aspectos jurdicos acerca da homossexualidade. In: INSTITUTO INTERDISCIPLINAR
DE DIREITO DE FAMLIA IDEF. Homossexualidade: Decises jurdicas e psicolgicas. Curitiba: Juru,
2005, p.82.
52
Logo, com o novo Direito Civil constitucionalizado, o conceito atual de famlia somente
se coadunar com o Estado Democrtico de Direito se tiver em sua base o afeto e a
solidariedade, j que a famlia perdeu suas antigas caractersticas patriarcais. Segundo Giselda
Hironaka, citada por Rodrigo da Cunha Pereira, no mundo contemporneo, a verdadeira
famlia somente se justifica na liberdade e na afetividade, como se v:
Vale dizer, a verdade jurdica cedeu vez imperiosa passagem e instalao da
verdade da vida. E a verdade da vida est a desnudar aos olhos de todos, homens ou
mulheres, jovens ou velhos, conservadores ou arrojados, a mais esplndida de todas
as verdades: neste tempo em que at o milnio muda, muda a famlia, muda o seu
cerne fundamental, muda a razo de sua constituio, existncia e sobrevida, mudam
as pessoas que a compem, pessoas estas que passam a ter a coragem de admitir que
se casam principalmente por amor, pelo amor e enquanto houver amor. Porque s a
famlia assim constituda independente da diversidade de sua gnese pode ser
mesmo aquele remanso de paz, ternura e respeito, lugar em que haver, mais que em
qualquer outro, para todos e para cada um de seus componentes, a enorme chance da
realizao de seus projetos de felicidade. 16
Pode-se afirmar, assim, que a famlia do novo milnio ganhou contorno eudomonista,
deixando de ser matrimonial, heterossexual, patriarcal e com intuito procriatrio, para ser o
centro de realizao das pessoas, passando a desempenhar uma importante funo social
dentro Estado, pois, como comunho de afeto, amor e felicidade, essencial para o
desenvolvimento da personalidade das pessoas e para a concretizao da dignidade humana.
2.4 O princpio da pluralidade das formas de famlia

O princpio da pluralidade das formas de famlia, corolrio do princpio da dignidade da
pessoa humana, tem como enunciado que uma vez reconhecidos os requisitos essenciais da
afetividade,
da
estabilidade
da
ostensibilidade,
qualquer
entidade
familiar,
independentemente do casamento, do parentesco e do sexo dos sujeitos envolvidos, deve vir a

ser reconhecida pelo ordenamento jurdico como legtima e apta proteo do Estado.
Referido princpio extrado do artigo 226 da Constituio Federal Brasileira, o qual
deixa em aberto um leque de opes infindveis de formas de entidades familiares, apesar de
opinies divergentes, que entendem que referido artigo uma norma de excluso, a qual
limitou as formas de entidades familiares quelas previstas em seu texto. Entretanto,
conforme ficar demonstrado mediante os novos mtodos de interpretao constitucional,
16
HIRONAKA, Giselda Fernandes Novaes apud PEREIRA, Rodrigo da Cunha, op. cit., 2005.
53
examinado anteriormente neste trabalho, referido artigo no configura numerus clausus 17 ,

tendo a Constituio Federal de 1988, sempre focada na dignidade da pessoa humana,
reconhecido qualquer forma de entidade familiar.
Realmente, ao se levar em considerao uma interpretao literal do artigo 226 da
Constituio Federal de 1988, chegar-se- concluso de que o ordenamento jurdico
brasileiro reconhece apenas as entidades familiares advindas do casamento, de uma unio
estvel ou da comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Entretanto, esta
no a interpretao mais adequada para se extrair o real significado das normas
constitucionais, as quais devem ser harmonizadas com os demais princpios e regras que
formam o conjunto constitucional.
Verificando o disposto no caput do artigo 226 da Constituio Federal Brasileira em
vigor, percebe-se que, ao contrrio das demais Constituies, aquele no disps de nenhum
tipo especfico de famlia, tendo excludo, inclusive, o termo constituda pelo casamento,
previsto na Constituio anterior, sem acrescentar nenhum outro, levando a crer que o
objetivo do legislador constituinte era o de proteger a Famlia, independentemente de sua
forma de constituio, ou seja, era o de proteger qualquer espcie de entidade familiar,
inclusive, as homoafetivas. Segundo Paulo Lbo, comentando o acima exposto:
O fato de, em seus pargrafos, referir a tipos determinados, para atribuir-lhes certas
conseqncias jurdicas, no significa que reinstituiu a clusula de excluso, como
se ali estivesse a locuo a famlia, constituda pelo casamento, pela unio estvel
ou pela comunidade formada por qualquer dos pais e seus filhos. A interpretao de
uma norma ampla no pode suprimir de seus efeitos situaes e tipos comuns,
restringindo direitos subjetivos. 18
Assim sendo, de acordo com a nova interpretao constitucional, o artigo 226 da

Constituio Federal Brasileira, na realidade, trata-se de uma norma de incluso que,
conforme o princpio da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da afetividade,
reconhece toda e qualquer forma de entidade familiar que preencha os requisitos acima
supracitados, porquanto no podem ser protegidas algumas entidades familiares e
17
Referida expresso utilizada pelos operadores do direito para afirmar o carter aberto da norma jurdica ,
demonstrando a possibilidade de uma interpretao extensiva da norma no tocante ao seu mbito de incidncia,
passando ela a ser meramente exemplificativa.
18
LBO NETTO, Paulo Luiz. Entidades familiares constitucionalizadas: para alm do numerus clausus. Revista
Brasileira do Direito de Famlia, Porto Alegre: Sntese/IBDFAM, n. 12, p.44, jan./mar. 2002.
54
desprotegidas outras, pois a excluso refletiria nas pessoas que a integram por opo ou por
circunstncias da vida, comprometendo a realizao do princpio da dignidade humana. 19
Com a repersonalizao do direito civil, o princpio da dignidade da pessoa humana,
juntamente com os princpios da igualdade e da liberdade, passaram a ter grande importncia
no Direito de Famlia, sendo justamente neles que o princpio da pluralidade das formas de
famlia fixa suas bases, permitindo o reconhecimento e a proteo pelo Estado das entidades
familiares, alm das previstas na Constituio de forma expressa. Rodrigo da Cunha Pereira
retrata bem a importncia do princpio da dignidade da pessoa humana para o reconhecimento
da famlia plural, ao afirmar que:
Diante da hermenutica do texto constitucional e, sobretudo, da aplicao do
princpio da pluralidade das formas de famlia, sem o qual estar-se-ia dando um
lugar de indignidade aos sujeitos da relao que se pretende seja famlia, tornou-se
imperioso o tratamento tutelar a todo grupamento que, pelo elo do afeto, apresentese como famlia, j que ela no um fato da natureza, mas da cultura. 20
Segundo Gomes Canotilho, ao se interpretar uma norma, principalmente a norma

constitucional, deve-se dar mesma a mxima efetividade possvel, ampliando seu sentido ao
extremo, devendo sempre privilegiar a interpretao que maior eficcia reconhea norma.
Assim, entre a interpretao literal, que reconhece apenas as formas de entidades familiares
previstas no artigo 226 da Constituio Federal, e a nova interpretao constitucional,
sistemtica e principiolgica, que permite que o artigo 226 da Constituio Federal Brasileira
inclua em seus termos toda e qualquer forma de entidade familiar, esta ltima deve
prevalecer, pois confere maior amplitude ao princpio da especial proteo do Estado e realiza
em maior grau a dignidade da pessoa humana.
Assim sendo, verifica-se que a insistncia da no incluso das demais formas de
entidades familiares dentro do campo de proteo do Estado, na realidade, um problema de
interpretao principiolgica.
No se pode negar que, mesmo quando a ordem jurdica brasileira aceitava e
disciplinava apenas a famlia matrimonial, laos de famlias outros ocupavam a prxis social e
continuaro ocupando, pois so tambm nessas entidades familiares no reconhecidas de
forma expressa pela legislao brasileira, que determinadas pessoas vm encontrando a sua
19
20
Ibid., 2002, p.44.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha, op. cit., 2005, p.44.
55
felicidade, objetivo maior da famlia de hoje, sempre em nome da dignidade da pessoa

humana.
No se pode olvidar, tambm, conforme lembrou Fachin 21 , que o Direito quem deve
servir aos fatos como moldura flexvel e multifacetada ao invs de estabelecer conceitos
excludentes a priori.
Assim sendo, em decorrncia do princpio da pluralidade das formas de famlia, hoje
no existe mais uma famlia standart, como ocorria na ordem jurdica anterior. Na realidade,
segundo Rodrigo da Cunha Pereira:
Pouco relevante a obedincia a uma padronizao, mesmo porque, quando se trata
de afeto, isso impensvel. Necessrio compreender que a sociedade comporta a
pluralidade de famlia, num movimento histrico, a partir das demandas ntimas de
cada indivduo. Ao se relacionar e afeioar-se a algum, no deveria fazer parte da
preocupao das pessoas a titulao que ser dada a este elo. O importante
verificar se h ali um ncleo familiar compondo uma estrutura psquica, seja com
algum de seu sexo ou de sexo oposto, com filhos ou sem filhos, para se ter uma
nova vivncia afetiva, no obstante a dor de um rompimento anterior 22 .
Alm do mais, o princpio da pluralidade das formas de famlia tem tudo a ver com a
ideologia adotada pelo Estado Democrtico de Direito que foi implantado pela Constituio
Federal de 1988, razo pela qual no se justifica neste Estado, que se diz democrtico, que
preza pela igualdade e tem como fundamento principal a dignidade humana de seus membros,
a coibio de qualquer meio de busca da felicidade.
bom lembrar, como faz Willis Santiago Guerra Filho, que a expresso Estado
Democrtico de Direito refere-se no apenas a uma frmula poltica, mas tambm a um vetor
de orientao para a interpretao das normas constitucionais 23 . Assim sendo, em nome dessa
democracia, no se permitido restringir a abrangncia do artigo 226 da Constituio Federal
de 1988, pois toda pessoa em nome do pluralismo democrtico tem o direito de constituir e
manter vnculos familiares sem nenhuma forma de discriminao.
Nasce assim um novo Direito de Famlia plural, o qual, nas lies de Edson Fachin,
seria:
[...] o Direito no imune famlia como refgio afetivo, centro de intercmbio
pessoal e emanador da felicidade possvel, famlia como sendo o mosaico da
21
FACHIN, Luiz Edson. Questes do direito civil brasileiro contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008,
p.324-325.
22
23
GUERRA FILHO, Willis Santiago apud MAGALHES FILHO, Glauco Barreira, op. cit., 2001, p.124.
56
diversidade, ninho da comunho no espao plural da tolerncia, valoriza o afeto,

afeio que recoloca novo sangue para correr nas veias de um renovado parentesco,
informado pela substancia de sua prpria razo de ser e no apenas pelos vnculos
formais ou consangneos. Tolerncia que compreende o convvio de identidades,
espectro plural, sem supremacia desmedida, sem diferenas discriminatrias, sem
aniquilamentos. 24
Com isso, pode-se afirmar que a famlia moderna no mais vista como instituio em
si mesma, mas como instrumento do ser humano na busca da sua felicidade, razo pela qual
ser merecedora da proteo do Estado aoenas se funcionar como ncleo intermedirio do
desenvolvimento da personalidade e da realizao da dignidade de seus membros, o que ser
alcanado se trabalhado com um conceito de famlia plural, pois somente com a liberdade de
escolha e de constituio da entidade familiar que mais se coaduna com os interesses pessoais
de seus integrantes, que se conseguir concretizar o fundamento maior do Estado
Democrtico brasileiro, representado pela dignidade da pessoa humana.
2.5 As novas espcies de famlia

Com o princpio da pluralidade das formas de famlia no se pode mais pesar esta
apenas como a entidade constituda pelo casamento entre um homem e uma mulher, podendo
a famlia englobar as mais diferentes espcies possveis, conforme se demonstrar a seguir,
bastando para tanto haver amor, afeto, estabilidade e ostensibilidade.
2.5.1 Famlia matrimonial

A famlia matrimonial, ou seja, aquela constituda pelo casamento, dentre as formas de
famlia existentes, o tipo mais tradicional de que se tem notcia no Brasil. A mesma
resqucio ainda do Brasil Colnia, quando se vivia sob a dominao da Igreja Catlica, a qual,
atravs do Direito Cannico, era responsvel por ditar as normas reguladoras dos vnculos de
convivncia. Segundo publicado no jornal O Estado do Maranho:
Ao longo do tempo, a igreja catlica, luz do direito cannico, como ao
moralizadora do ponto de vista religioso, foi soberana no disciplinamento e
normatizao do casamento, pois detentora da competncia para legislar e julgar
sobre a matria, tanto que para ser vlido, tinha que ser celebrado perante ministro
ou autoridade eclesistica. 25
Na realidade, o envolvimento da Igreja com a instituio do casamento vem desde os

seus primrdios, sendo bastante antiga, conforme se pode detectar na Bblia, no Evangelho de
24
25
FACHIN, Luiz Edson. Elementos crticos do direito de famlia. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p.306.
O ESTADO DO MARANHO. Coluna Opinio. 26 ago. 2007. Disponvel em: <http://amma.com.br/>.
Acesso em: 15 ago. 2008.
57
Joo, em seu Captulo 2. Logo, no se pode negar a influncia da Igreja na formao dos
costumes familiares, principalmente nas famlias matrimoniais.
Para a Igreja, o casamento era o nico meio aceitvel de se constituir uma famlia,
ressaltando que este deveria ser celebrado entre um homem e uma mulher e ser indissolvel,
ou seja, at que a morte os separe.
No Brasil, que no incio era colnia de Portugal, a presena da Igreja no casamento foi
marcante, mesmo porque, no incio da descoberta do Pas, quem ditava as regras era Portugal,
que determinou, atravs de Dom Henrique, regente Portugus, em 1564, a aplicao das
regras do Conclio de Trento, que pertencia Igreja, em todo o imprio.
Mesmo com a independncia brasileira e a primeira Constituio Federal, no se
conseguiu afastar esta influncia da Igreja na correlao famlia/casamento, pois, ao adotar o
cristianismo como religio oficial do Imprio, acabou por ratificar as normas vigentes
referentes ao casamento.
Nem mesmo com o laicismo, que nasceu poca da Revoluo Francesa e foi adotado
pelo Brasil na Constituio de 1891, a Igreja deixou de interferir nos assuntos de famlia,
mesmo que indiretamente, prova que o Estado, apesar de ter abolido o casamento religioso,
adotou o casamento civil, impondo-o sociedade como o nico meio de se constituir famlia,
institucionalizando assim a unio matrimonial, como resqucio ainda da Igreja Catlica. Nas
lies de Paulo Lbo Netto:
O Decreto n. 181, de 1890, do Governo Provisrio regulou o casamento civil,
expressando a separao entre Estado e Igreja postulada pela Republica, e negando
qualquer efeito ao casamento religioso. O Decreto n. 181 chegou ao extremo de
proibir a celebrao religiosa do casamento, punindo com priso de seis meses o
ministro de confisso religiosa que o fizesse. Somente a autoridade civil estava
autorizada a celebrar o casamento. Assim o disps o art. 72, 4, da Constituio de
1891: A Repblica s reconhece o casamento civil, cuja celebrao ser gratuita. 26
Na realidade, o que o Estado Republicano fez foi apenas institucionalizar a famlia

ento existente, ou seja, matrimonializada, patriarcal, patrimonializada, hieraquizada e
heterosssexual. Segundo Maria Berenice, nessa poca:
S era reconhecida a famlia constituda pelo casamento. O homem exercia a chefia
da sociedade conjugal, sendo merecedor de respeito e obedincia da mulher e dos
filhos. A finalidade essencial da famlia era a conservao do patrimnio, precisando
gerar filhos como fora de trabalho. Com era fundamaental a capacidade procriativa,
26
LBO NETTO, Paulo Luiz. Famlias. So Paulo: Saraiva, 2008a, p.79.
58
claro que as famlias necessitavam ser constitudas por um par heterossexual e

frtil. 27
Atualmente, a Constituio Federal de 1988 e o Cdigo Civil de 2002 reconhecem tanto

o casamento civil como o religioso, inclusive, dando a este ltimo, caso as partes solicitem, os
mesmos efeitos do primeiro. Mas seja civil, seja religioso, o casamento, nas famlias
matrimoniais, o nico meio de se constituir uma famlia.
Apesar de o Estado sempre ter buscado empurrar a famlia matrimonial para a
sociedade, outras formas de famlias foram se formando no seio social margem do
casamento, as quais no podero ser deixadas de lado pelo presente trabalho. A Constituio
Federal de 1988 chegou, inclusive, a reconhecer de forma expressa as famlias constitudas
pela unio estvel e as famlias monoparentais, mas alm dessas tm-se ainda outros modelos
de famlias informais, as famlias anaparentais, eudomonistas e homoafetivas, esta ltima
estudada de forma mais aprofundada no prximo captulo.
2.5.1.1 Famlia Informal ou unio estvel

As famlias informais so aquelas no respaldadas pelo Estado por contrariar suas
normas reguladoras, ou seja, so aquelas famlias no reconhecidas de forma expressa pelo
ordenamento jurdico, sendo por alguns chamadas de ilegtimas.
Durante muito tempo, at o advento da Constituio Federal de 1988, as famlias
informais eram confundidas com as famlias sem casamento que, segundo Carmem Lcia
Silveira Ramos, so relaes afetivas de fato, que nascem espontaneamente no seio social e
que vo de encontro natureza jurdica dos negcios de direito de famlia tradicionais. 28
No perodo do Brasil Colnia, como visto acima, a famlia matrimonial era a nica
dotada de juridicidade, ficando os demais vnculos afetivos desprovidos de qualquer proteo
por parte daquele que, na realidade, os tratava com total ojeriza, negando-lhes qualquer
conseqncia jurdica.
Apesar dessa rejeio por parte do Estado, as famlias informais sempre ocuparam
espao no seio social, sendo, inclusive, anteriores ao prprio Estado. Gilberto Freyre, em
pequeno trecho de Casa Grande e Senzala, retrata muito bem essa realidade ao mencionar que
27
28
DIAS, Berenice Maria, op. cit., 2006a, p.40.

RAMOS, Carmem Lcia Silveira. Famlia sem casamento: de relao existencial de fato a realidade jurdica.
Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p.40.
59
se a organizao familiar no Brasil Colnia era centrada nas unies

matrimonializadas, nos moldes europeus-cristos, tanto as famlias sem casamento
eram uma realidade, quanto os relacionamentos de natureza sexual paralelos ao
matrimnio, ou envolvendo pessoas pertencentes a classes sociais dspares, ou
clrigos, eram frequentes 29 .
As famlias informais, fora a ausncia de reconhecimento legal, em nada se diferenciam

das demais, pois assim como as famlias formais, aquelas tambm so movidas pela busca da
felicidade e so caracterizadas pelo afeto, estabilidade, continuidade e solidariedade.
A informalidade desses grupos familiares deveu-se ao sistema racionalista-burgus
adotado pela legislao brasileira, que acreditava que as leis conseguiriam enquadrar e
acompanhar a evoluo da sociedade. Entretanto, a famlia evoluiu e com isto houve uma
mudana funcional e estrutural na mesma, que no foi reconhecida em sua plenitude pela
legislao especfica de forma expressa, que insiste em marginalizar algumas formas de
famlia. Assim sendo, nas lies de Carmem Lcia, o que h a ser superado, a respeito, o
dogma da racionalidade, que v o direito sob uma tica monista, protegida pela completude,
tendo em vista sua manifesta incapacidade para conter toda a realidade, nos moldes em que se
apresenta. 30
Assim sendo, o que havia era uma enorme distncia entre o modelo racionalista de
famlia e o mundo real das relaes familiares vividas pela sociedade brasileira, o que forava
as unies estveis e os concubinatos ficarem sob a penumbra do Estado.
A excluso das famlias informais do meio jurdico deveu-se, ainda, ao conceito de
famlia adotado pela burguesia, a qual via a famlia como mero meio de apropriao de bens.
Para a burguesia, a famlia matrimonial era vista como um negcio econmico, razo pela
qual as famlias informais eram excludas do seu campo de desejo, pois contrariavam as
ideologias da burguesia, que tinha o casamento como uma aliana scio-poltico-econmica, o
que no era possvel com as famlias informais, as quais geralmente envolviam pessoas de
classes sociais diversas, o que, em vez de somar, acabava por diluir o patrimnio familiar.
Assim sendo, a partir deste paradigma patrimonialista, no ponto de vista de Carmem
Lcia:
[...], a famlia nuclear brasileira, que sempre foi plural, no plano social, no sentido de
no ter como fonte nica o matrimonio, originando-se tambm em relacionamentos
de fato, de variados perfis, relacionamentos estes que se manifestavam tanto
29
30
FREYRE, Gilberto. Casa grande & senzala. 51. ed. So Paulo: Global, 2006, p.66.
RAMOS, Carmem Lcia Silveira, op. cit., 2000, p.48.
60
imitando a famlia matrimonializada, quanto surgiam paralelamente unio

conjugal, engendrando quando desfeitos, caso havidos filhos do relacionamento,
famlias monoparentais, foi unificada no casamento pelo direito positivo, excluindose qualquer proteo jurdica a todas as demais manifestaes e realidades
familiares. 31
At as primeiras dcadas do sculo XX, as famlias informais continuaram na

clandestinidade, entretanto, como o direito no podia ficar distanciado da realidade e das
necessidades da sociedade brasileira, em nome, inclusive, de sua autopreservao, o Estado
comeou a intervir mais no Direito de Famlia, passando, inclusive, a reconhecer e a
regulamentar novas formas de famlia, que antes eram consideradas ilegtimas.
Assim sendo, com a Constituio Federal de 1988, a famlia que antes era patriarcal,
patrimonialista e matrimonial, passou a ser plural e igualitria, ensejando assim o
reconhecimento, de forma expressa, de outras formas de famlias, ditas antes informais, tais
como as unies estveis e as famlias monoparentais. Paulo Lbo Netto, citando Jean
Carbonnier, menciona que:
Os etnlogos ensinam que, se todas as sociedades humanas institucionalizam e
ritualizam a unio sexual, quase todas conhecem, toleram ou admitem, margem da
unio durvel e ritualizada, uma unio durvel e no ritualizada qual elas atribuem
um valor menor. Sempre existiram as unies livres, ou concubinatos (as
denominaes variam) nas sociedades modernas. Unio de fato ou unio de direito?
No Brasil, aps 1988, a unio de fato foi institucionalizada como unio de direito. 32
Entretanto, a insero de referidas entidades familiares na Constituio Federal de 1988

foi antecedida por um grande lapso temporal de discriminao e desconsiderao jurdica,
sendo referidas entidades familiares vista como uma afronta Igreja Catlica que, apesar do
laicismo, ainda tinha sua fora dentro do Estado. As famlias informais eram por muitos
taxadas de imoral e ilcita, pois afrontavam a instituio do casamento, de origem religiosa,
que durante muito tempo perdurou como nica fonte formadora de famlia.
Mas com a Constituio Federal de 1988, auxiliada pelas Leis 8.971/94 e 9.278/96, bem
como pelo Cdigo Civil de 2002, as unies estveis, que antes eram vistas como famlias
informais, passaram a ser reconhecida pelo Estado e ter status de famlia, com todas as suas
conseqncias.
31
32
RAMOS, Carmem Lcia Silveira, op. cit., 2000, p.67.

CARBONNIER, Jean apud LBO NETTO, Paulo Luiz. Direito civil: Famlias. So Paulo: Saraiva, 2008b.
61
Apesar da insero de novas entidades familiares dentro do ordenamento jurdico

brasileiro, no se pode negar que ainda existem vnculos afetivos informais, a quem o Estado
insiste em no dar o devido reconhecimento jurdico, tais como os concubinatos.
Referida insistncia do Estado totalmente desprovida de fundamento, mesmo porque,
com a Constituio Federal de 1988, o conceito de famlia foi reformulado, passando a
famlia, como direito do cidado, a ser plural, igualitria e solidria, englobando assim
qualquer forma de comunho de vida que tenha como caracterstica a estabilidade, a
ostensibilidade e a afetividade, o que acaba por englobar tambm o concubinato.
2.5.1.2 Famlia monoparental

Famlias monoparentais, termo inicialmente empregado na Frana, so aquelas
constitudas por qualquer um dos pais e sua prole. Referidas famlias, apesar de j existentes
no mundo real, aqui no Brasil somente foram oficialmente reconhecidas com a Constituio
Federal de 1988 que, no artigo 226, 4, menciona: Entende-se, tambm, como entidade
familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
Apesar do aumento do nmero de referidas famlias e do seu reconhecimento expresso
pelo legislador constituinte, ainda no possuem regulamentao na seara infraconstitucional,
tendo sido uma omisso grave do novo Cdigo Civil, que trata da unio estvel e das famlias
matrimoniais, deixar de fora as famlias monoparentais.
Segundo o INEP - Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Ansio
Teixeira, famlias monoparentais so famlias constitudas em torno ou s do pai, ou s da
me, sendo estes separados, porm, com ou sem um novo cnjuge.
Entretanto, referido conceito bastante limitado, pois as famlias monoparentais no
somente so constitudas por pais separados. Na era moderna, vrios so os motivos que
podem levar ao surgimento de uma famlia monoparental, desde uma separao judicial at
uma inseminao artificial em me solteira. Assim sendo, pode-se encontrar no seio social
famlias monoparentais constitudas por pais divorciados, por pais solteiros por opo, por
pais vivos, etc.
Nos dizeres de Maria Celina Bravo e Mario Jorge Uchoa, vrios so os motivos que
influenciam o surgimento das famlias monoparentais, podendo ser citados a pobreza, a
62
liberdade sexual, o controle da natalidade, a independncia econmica das mulheres, a

instabilidade das unies afetivas, a possibilidade de adoo por maior de 21 anos, seja qual for
o seu estado civil, e at mesmo o desejo da maternidade independente, mediante a
inseminao artificial. 33
importante ressaltar que, independente da forma de sua constituio, referidas
famlias monoparentais so detentoras do mesmo direito de proteo das demais. No se pode
negar que, para a criana, o ideal que cresa e se desenvolva dentro de um lar familiar
formado por seu pai e sua me. Entretanto, em nome da real felicidade, isto nem sempre
possvel, razo pela qual no se pode negar aos pais solteiros, separados, divorciados ou
vivos, que vivem com seus dependentes, o status de famlia.
2.5.1.3 Famlia anaparental

Apesar de a Constituio Federal brasileira, em seu artigo 226, referir-se apenas a trs
tipos de formas de famlia, referido dispositivo no pode ser interpretado como taxativo,
porquanto o Estado brasileiro protege a famlia de forma indiscriminada, independente da
maneira como constituda.
Assim sendo, qualquer unio de pessoas com desejos e objetivos iguais, bem como
unidas pelos laos de afetividade, independentemente de vnculos de parentescos, devem e
so consideradas entidades familiares.
Referidos ncleos familiares so pela doutrina denominados de famlias anaparentais,
que, etimologicamente, significam famlia sem pais, como bem retratou Sergio de Barros,
para quem o termo bastante apropriado, pois advm do prefixo grego ana, que significa
falta, privao . 34
Apesar de vastos os exemplos de famlias anaparentais na realidade brasileira, estas
ainda no foram recebidas de braos abertos pelos operadores do Direito e pelo prprio
Estado, que ainda vm insistindo em aceitar como famlia somente aqueles trs tipos trazidos
pelo artigo 226 da Constituio Federal.
33
BRAVO, Maria Celina Bravo; SOUZA, Mario Jorge Uchoa. As entidades familiares na Constituio. Jus Navigandi,
Teresina, n 54, fev. 2002. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2665>. Acesso em: 20 nov. 2007.
34
BARROS, Sergio Resende de. Direitos humanos e direito de famlia. 2002. Disponvel em:
<http://www.srbarros.com.br/artigos.php?TextID=85>. Acesso em: 24 maio 2007.
63
No existe ainda dentro do Estado dados precisos sobre o nmero de famlias

anaparentais existente na sociedade brasileira, mas quem no conhece ou j conheceu ou pelo
menos j ouviu falar de dois primos, dois irmos, uma tia e um sobrinho ou dois amigos que
decidem habitar o mesmo lar, mesmo sem conotao sexual, despendendo juntos esforos no
intuito de angariar um patrimnio slido e comum, numa verdadeira unio familiar? Segundo
Maria Berenice Dias, nas famlias anaparentais:
Ainda que inexista qualquer conotao de ordem sexual, a convivncia identifica
comunho de esforos, cabendo aplicar, por analogia, as disposies que tratam do
casamento e da unio estvel. Cabe lembrar que essas estruturas de convvio em
nada se diferenciam da entidade familiar de um dos pais com seus filhos e que
tambm merece proteo constitucional. 35
Logo, com o conceito plural de famlia adotado pelo novo Estado Constitucional
Democrtico, no h como negar a referidas unies anaparentais, desde que presente a
afetividade, a estabilidade e a ostensibilidade, os mesmos direitos e deveres de qualquer outra
entidade familiar.
2.5.1.4 Famlia homoafetiva

A Constituio Federal Brasileira de 1988 trouxe como um dos objetivos fundamentais
da Repblica a promoo do bem de todos sem qualquer forma de discriminao.
Logo, levando-se em considerao referido dispositivo constitucional, tambm se deve
reconhecer as unies afetivas constitudas por pessoas do mesmo sexo, mais conhecidas como
unies homoafetivas, o status de famlia, desde que preencham os requisitos bsicos de
qualquer entidade familiar representados pela afetividade, ostensibilidade e estabilidade.
Entretanto, referido reconhecimento ainda vem gerando muitas discusses no cenrio
jurdico brasileiro, razo pela qual, tendo em vista a complexidade que envolve a matria e a
importncia do tema, preferiu-se por analis-lo parte, com mais afinco e profundidade, no
captulo seguinte.
35
DIAS, Maria Berenice, op. cit., 2006a, p.44.
AS UNIES HOMOAFETIVAS COMO ENTIDADES

FAMILIARES E A EFETIVAO DOS PRINCPIOS
CONSTITUCIONAIS BRASILEIROS
A orientao sexual caracterizada pela identidade sexual fornecida a algum em
conseqncia de seus desejos e vontades em direo a uma outra pessoa, que pode ser do
mesmo sexo (homossexualidade), do sexo oposto (heterossexualidade) ou de ambos os sexos
(bissexualidade).
Para o presente trabalho, apenas interessa a orientao sexual referente
homossexualidade, que muito se desenvolveu com o crescimento intelectual da sociedade, a
qual deixou de v-la como um pecado ou uma doena e passou a analis-la sob uma
perspectiva do princpio constitucional da igualdade e da dignidade da pessoa humana.
A grande variabilidade sexual encontrada nas culturas at ento conhecidas serviu
para mostrar nossa sociedade ocidental, por viajantes e antroplogos, a
relatividade do comportamento humano, fato que possibilitou um repensar dos
costumes e da moral. Nesse contexto, outras formas de relaes sexuais (incio da
vida sexual, homossexualidade e outros temas), apesar de continuarem sendo vistas
como exticas, deixam de ser tomadas como anormalidades. 1
Assim, a orientao sexual deixa de ser considerada uma caracterstica racional capaz
de ensejar qualquer tipo de discriminao, seja por parte do direito ou do meio social, razo
pela qual, conforme ser demonstrado a seguir, as entidades homoafetivas devem ser tratadas
de forma igualitria com as demais entidades familiares, numa concretizao dos princpios
constitucionais, fundamento do Estado Democrtico Brasileiro.
Mas, antes de adentrar propriamente ao tema do presente captulo, faz-se necessrio,
para entender melhor a discriminao aos pares homossexuais, fazer uma breve incurso
histrica da homossexualidade nas sociedades ocidentais desde os tempos antigos, passando
pela Idade Mdia, at chegar Idade Moderna e contemporaneidade.
CARDOSO, Fernando Luiz. O que orientao sexual. So Paulo: Brasiliense, 1996.
65
3.1 Aspectos histricos da homossexualidade

Apesar da resistncia da sociedade em aceitar as relaes homoafetivas como famlia,
inclusive, tratando seus integrantes com total desprezo e discriminao, a homossexualidade
fato recorrente no mundo, podendo referidas relaes serem encontradas desde os povos mais
remotos, sendo to antigas quanto as relaes heterossexuais, conforme se demonstrar a
seguir.
3.1.1
A homossexualidade perante a Bblia

Antes de adentrar propriamente na anlise histrica da homossexualidade,
importante se ater sucintamente anlise bblica do tema que, apesar de milenar, bastante
influncia ainda tem dentro da sociedade, mesmo porque a Igreja Catlica, que tem como
norma bsica de conduta a Bblia, uma instituio que se faz presente em quase, seno,
todos, os pases do mundo, fazendo com que as idias bblicas fincassem suas razes por todo
territrio mundial, principalmente aqui no Brasil, que teve forte influncia do Direito
Cannico.
A Bblia traz vrias passagens em seu texto que vem sendo interpretada pela Igreja
como uma condenao homossexualidade, tendo como um dos mais conhecidos deles o
episdio acontecido em Sodoma, em meados de 1900 a.c., retratado no livro dos gnesis,
captulo 19, versculos de 1 a 11:
Pela tarde chegaram os dois anjos a Sodoma. Lot, que estava assentado porta da
cidade, ao v-los levantou-se e foi-lhes ao encontro e prostrou-se com o rosto por
terra. Meus senhores, disse-lhe ele, vinde, peo-vos, para a casa de vosso servo e
passai nela a noite; lavarei os ps e amanh cedo continuareis vosso caminho.
No, responderam eles, passaremos a noite na praa. Mas Lot insistiu tanto com
eles que acederam e entraram em sua casa. Lot preparou-lhes um banquete, mandou
coser pes sem fermento, e eles comeram. Mas antes que se tivessem deitado, eis
que os homens da cidade, os homens de Sodoma, se agruparam em torno da casa,
desde os jovens at os velhos, toda a populao. E chamaram a Lot: Onde esto,
disseram-lhe, os homens que entraram esta noite em tua casa? Conduze-os a ns
para que os conheamos. Saiu Lot a ter com eles no limiar da casa, fechou a porta
atrs de si, e disse-lhes: Suplico-vos, meus irmos, no cometais este crime. Ouvi:
tenho duas filhas que so ainda virgens, eu vo-las trarei, e fazeis delas o que
quiserdes. Mas no faais nada a estes homens, porque se acolheram sombra do
meu teto. Eles responderam: Retira-te da! e acrescentaram: eis um indivduo que
no passa de um estrangeiro no meio de ns [Lot no havia nascido em Sodoma] e
se arvora em juiz! Pois bem: vers como te havemos de tratar pior do que a eles. E,
empurrando Lot com violncia, avanaram para quebrar a porta. Mas os dois
viajantes estenderam a mo, e tomando Lot para dentro de casa, fecharam de novo a
66
porta. E feriram de cegueira os homens que estavam fora, jovens e velhos, que se
esforavam em vo por reencontrar a porta.
Mencione-se que, aps referido fato, a cidade de Sodoma foi destruda, segundo muitos,
como castigo homossexualidade, dando, inclusive, a cidade de Sodoma origem a palavra
sodomia, referente queles que praticam atos sexuais anais. O Papa Gregrio III,
representante maior da Igreja, chegou a afirmar, segundo Regina Navarro e Flvio Braga 2 ,
que a homossexualidade era um pecado to reprovvel na viso de Deus que as cidades onde
houvessem homossexuais eram destrudas pelo fogo e enxofre, referindo ao episdio acima
Pode-se citar, tambm, o Levtico 18:22, que considera a homossexualidade como uma
abominao, impondo, inclusive, a pena de morte para tais atos, como se verifica do Levtico
20:13. No te deitars com um homem, como se fosse mulher: isso uma abominao.Se um
homem dormir com outro homem, como se fosse mulher, ambos cometeram uma coisa
abominvel. Sero punidos de morte e levaro a sua culpa.
Logo, vrias so as passagens bblicas que de alguma forma acabam levando, numa
interpretao literal, condenao da homossexualidade, principalmente em virtude da idia
trazida pela Igreja da origem do homem, atravs de Ado e Eva, criados imagem e
semelhana de Deus, com o intuito de se completarem e perpetuarem a espcie humana, de
onde se retira o pensamento de que o sexo deveria ser utilizado apenas para fins de
procriao, o que no acontece nas relaes homoafetivas, que adotam comportamentos
totalmente contrrios criao divina, segundo tais interpretaes heterossexista e
conservadoras.
Entretanto, ao se fazer um estudo crtico da Bblia, percebe-se que tudo no passa de um
equvoco de interpretao do Livro Sagrado, que deve ser lido e interpretado levando-se em
considerao a poca em que foi elaborado, na qual ainda nem se falava em
homossexualidade com o sentido em que o referido termo hoje empregado.
[...] quando a Bblia menciona comportamentos sexuais entre pessoas do mesmo
sexo, ela o faz tal como estes comportamentos eram compreendidos naquela poca.
Os ensinamentos da Bblia s podem ser aplicados hoje na medida em que a antiga
compreenso destes mesmos comportamentos ainda for vlida.
Mais especificamente, na poca bblica no havia uma compreenso mais elaborada
da homossexualidade como orientao sexual. Havia apenas uma conscincia
BRAGA, Flvio; LINS, Regina Navarro. O livro de ouro do sexo. Rio de Janeiro: Ediouro, 2005, p.439.
67
genrica de atos ou contatos entre pessoas do mesmo sexo, o que poderia ser
chamado de homogenitalidade ou atos homogenitais. 3
Completando o acima exposto, demonstrando que no possvel hoje uma interpretao

simplista, descontextualizada, da Bblia, sob pena de se cometer injustias contra a vontade de
Deus, que ama seus filhos de forma indiscriminada, Tasa Ribeiro menciona que:
A teorizao de que a Bblia reprova a homossexualidade s gera mais preconceitos,
discriminao, excluso e injustias. Acreditamos que no h no Livro Sagrado,
qualquer base concreta para a crucificao, rejeio aos homossexuais. Fragmentos
utilizados com supostas condenaes homossexualidade devem ser revistos. H
especialistas que entendem que se trata de m traduo intencional do texto, feita
por aqueles que pretendiam us-la como argumento homofbico. A falta de
contextualizao das escrituras e o baixo conhecimento das lnguas hebraica e grega
antigas, associada conscincia preconceituosa de nossa poca, contriburam
tambm para esse tipo extremado de interpretao. 4
O raciocnio acima trazido por Tasa Ribeiro coaduna-se, ainda, com o fato de que
dentro dos Evangelhos no se encontra nenhuma passagem em que condene de forma
expressa a orientao sexual das pessoas e suas diversas formas de amar, sendo na realidade
sua preocupao o uso indiscriminado do sexo como meio de prazer sexual, independente da
orientao sexual dos envolvidos.
Logo, no se pode numa leitura simples da Bblia concluir que esta recrimina a
homossexualidade incondicionalmente, mesmo porque, tantas so as tradues bblicas que
no se pode ter uma interpretao monoltica daquele livro. Alm do mais, pode-se encontrar
no Livro Sagrado passagens outras que simpatizam com os relacionamentos homossexuais,
como o que supostamente ocorreu entre os personagens bblicos Jnatas e Davi,
demonstrando que a Bblia, livro sagrado, que traz os ensinamentos de Deus, que ama de
forma incondicional, possa ser muito mais aberta s relaes homoafetivas do que a grande
maioria das pessoas imagina.
Mas apesar de todas as dvidas, no se pode negar que a Igreja Catlica, ainda hoje,
utilizando-se da Bblia, muito tem contribudo para as prticas discriminatrias contra as
relaes homossexuais, servindo os ensinamentos bblicos como desculpas para atos
perversos e imorais, o que no pode mais ser admitido.
3
4
HELMINIAK, Daniel A. O que a bblia realmente diz sobre a homossexualidade. So Paulo: Summus, 1998, p.35.
FERNANDES, Tasa Ribeiro. Unies homossexuais: efeitos jurdicos. So Paulo: Mtodo, 2004, p.36.
68
3.1.2
A homossexualidade na antigidade clssica Grcia e Roma

Como j se vem afirmando, a homossexualidade no um fenmeno recente na
sociedade, vindo desde os tempos antigos, onde foi tratada algumas vezes at como dever
social, principalmente na Grcia e em Roma, sociedades que sero consideradas como
parmetro para este estudo da evoluo da sexualidade, tendo em vista a grande contribuio
destas para o entendimento do tema na atualidade.
Na Grcia antiga, a prtica de atos homossexuais era comum e relativamente aceita pela
sociedade, sendo, inclusive, uma etapa necessria na evoluo do conhecimento dos homens
daquela cultura. Era uma verdadeira troca de favores, em que os preceptores, geralmente um
guerreiro detentor de grandiosa sabedoria, ensinavam aos jovens, denominados de efebos, a
arte da retrica e da oratria, e, em troca, recebiam favores sexuais destes, que se sentiam
dignificados por terem sido escolhidos pelos mestres, pois acreditavam que referida troca de
experincia, inclusive sexual, faziam crescer suas habilidade polticas e militares.
Na Grcia antiga as relaes homossexuais masculinas eram, principalmente,
pedoflicas, e se constituam em ritos de passagem e iniciao sexual dos
adolescentes, denominados efebos,
O preceptor, geralmente um guerreiro, exercia o papel de mestre, que se dispunha a
transmitir ao jovem mancebo seus conhecimentos, de modo que, para o jovem, era
uma honra ser escolhido 5 .
Assim sendo, na Grcia existia uma sexualidade com diversos matizes, nos quais os
indivduos ora praticavam atos homossexuais ora atos heterossexuais, como retrata, inclusive,
Michel Foucault, que trazia a bissexualidade como prtica sexual predominante na Grcia:
Mas se quisermos prestar ateno maneira pela qual eles refletiam sobre essa dupla
prtica, convm observar que eles no reconheciam nela duas espcies de desejos,
duas pulses, diferentes ou concorrentes, compartilhando o corao dos homens ou
seus apetites. Podemos falar de sua bissexualidade ao pensarmos na livre escolha
que eles se davam entre os dois sexos, mas essa possibilidade no era referida por
eles a uma estrutura dupla, ambivalente e bissexual do desejo seus olhos, o que
fazia com que se pudesse desejar um homem ou uma mulher era unicamente o
apetite que a natureza tinha implantado no corao do homem para aqueles que so
belos, qualquer que seja o seu sexo. 6
5
6
OLIVEIRA, Alexandre Miceli Alcntara de. Direito de autodeterminao sexual. So Paulo: Juarez de
Oliveira, 2003, p.28.
FOUCAULT, Michel. Histria da sexualidade II O uso dos prazeres. Trad. Maria Tereza da Costa
Albuquerque. Rio de Janeiro: Graal, 1984.
69
Logo, verifica-se que a sociedade da Grcia Antiga no tinha nada contra a

homossexualidade ou at mesmo a bissexualidade; muito pelo contrrio, chegava-se at
mesmo a recomend-la, pois aquela era vista como um ato de respeito aos mais idosos, como
um perodo de prazer e desenvolvimento educacional, um perodo de aquisio e transmisso
de sabedoria.
Em Roma, a situao, apesar de ser favorvel ainda homossexualidade, era um pouco
diferente do que ocorria na sociedade grega, pois em Roma j se visualizavam atitudes
discriminatrias a referidas prticas sexuais, no se vendo com bons olhos as prticas
homossexuais passivas, sendo aqueles que cediam favores sexuais a outros homens igualados
a escravos, o que no se justificava.
A sociedade romana, separada rigidamente entre escravos e cidados, tolerava
relaes entre escravos e seus senhores, podendo estes terem seus rapazes
preferidos. Ateno, contudo, era exigida de que os senhores podiam tomar o papel
apenas ativo do coito, como forma de preconceituar a passividade, o papel
feminino. 7
Essa rejeio s praticas homossexuais passivas, nas palavras de Alexandre Micheli 8 , se

davam em virtude da confuso que os romanos faziam entre a idia de inrcia poltica e de
debilidade de carter e a idia de passividade sexual. Segundo Tasa Ribeiro:
Em Roma, a homossexualidade era tolerada, vista no mesmo nvel que as relaes
entre casais, entre amantes ou de senhor e escravo. No entanto, aqueles que
prestavam favores sexuais a outros homens eram igualados a escravos, no possuam
qualquer relevncia social, recaindo sobre eles o preconceito e a censura oficial de
Roma, uma vez que figuravam no plo passivo da relao. 9
Entretanto, a prpria sociedade romana pe por terra a analogia acima, no perodo do

reinado do imperador Adriano, que declarou publicamente sua homossexualidade,
demonstrando que possvel desvincular a fraqueza de carter e a impotncia poltica da
orientao sexual das pessoas, j que aquele, que teve publicamente uma relao homossexual
com Antnoco, foi um dos maiores imperadores romano, alm de ter sido um grande guerreiro
e administrador, alm de grande cultivador das artes e da filosofia.
Entretanto, nem sempre Roma foi aberta homossexualidade, tendo sido esta
caracterstica apenas do Reinado e do perodo republicano. Quando do perodo Justiniano, os
7
DAGNESE, Napoleo. Cidadania no armrio. So Paulo: Ltr, 2000, p.14.

OLIVEIRA, Alexandre Miceli Alcntara de, op. cit., 2003, p.30.
9
FERNANDES, Tasa Ribeiro, op. cit., 2004, p.38
8
70
romanos passaram a adotar comportamento diferenciado quanto homossexualidade, que

passou a ser objeto de condenao em Roma, podendo-se citar como exemplos os Editos 77 e
141, que condenavam indiscriminadamente todo ato homossexual.
Assim sendo, a partir do Perodo Justiniano, Roma adotou um posicionamento
totalmente contrrio homossexualidade, que bastante influenciou a forma como ela foi
tratada na Idade Mdia, conforme se verificar a seguir.
3.1.3
A homossexualidade na Idade Mdia

A Idade Mdia foi um perodo marcado por grandes perseguies aos homossexuais,
principalmente pela Igreja Catlica, atravs da Santa Inquisio 10 , que considerava pecador
qualquer pessoa que praticasse atos sexuais sem fins procriativos, apesar de ser comum a
prtica homossexual dentro do clero, numa total hipocrisia.
Santo Agostinho foi um dos grandes crticos da homossexualidade na Idade Moderna.
Segundo ele: Pecados contra a natureza, assim como o pecado de Sodoma, so abominveis
e merecem punio sempre que forem cometidos. Para Berenice Dias:
Na Idade Mdia, houve a sacralizao da unio heterossexual. O matrimnio sem
nada perder do seu vis patrimonial foi transformado em sacramento. Somente as
unies sexuais devidamente sacramentadas seriam vlidas, firmes, indissolveis. O
ato sexual foi reduzido a fonte de pecado. Deveria ser evitado sempre, exceto no
matrimnio abenoado pela Igreja, nica hiptese em que poderia ser praticado
assim mesmo em condies de mximo recato e estritamente para cumprir ditame
crescei-vos e multiplicai-vos. A virgindade cultuada como um estado mais
abenoado do que o prprio casamento, e o sexo ligado ao prazer associado
noo de pecado, mesmo dentro do matrimnio. 11
Assim sendo, em nome da doutrina crist, vrios casais homossexuais foram

brutalmente perseguidos, torturados e queimados na fogueira durante a Idade Mdia, pois
acreditava-se que estavam possudos pelo demnio, sendo a homossexualidade um pecado
mortal para a Igreja, que bastante influncia tinha nesse perodo histrico.
10
A Santa Inquisio, tambm conhecida como Santo Ofcio, foi um tribunal eclesistico criado com a finalidade "oficial" de
investigar e punir os crimes contra a f catlica. Na prtica, os pagos representavam uma constante ameaa autoridade
clerical e a Inquisio era um recurso para impor fora a supremacia catlica, exterminando todos que no aceitavam o
cristianismo nos padres impostos pela Igreja. Posteriormente, a Santa Inquisio passou a ser utilizada tambm como um
meio de coao, de forma a manipular as autoridades como meio de obter vantagens polticas. INQUISIO. Disponvel
em: <http://www.spectrumgothic.com.br/ocultismo/inquisicao.htm>. Acesso em: 20 maio 2007.
11
DIAS, Maria Berenice. Unio homossexual: O preconceito e a justia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006b, p.28.
71
Entretanto, a modernidade foi promovendo um processo de laicizao sociocultural,

provocando uma perda progressiva do poder da Igreja Catlica perante a sociedade, encantada
com as novas ideologias modernistas, principalmente no tocante famlia, o que contribuiu
para que amplos segmentos sociais tenham passado a encarar o sexo no mais como um
pecado, mas como uma livre manifestao da sexualidade, o que, num contexto mais liberal,
conforme se demonstrar a seguir, serviu para deixar algumas sociedades ocidentais um
pouco menos homofbicas.
3.1.4 A homossexualidade: da modernidade contemporaneidade

Durante a modernidade, apesar da aparncia de que no houve avanos com relao
sexualidade, foi um perodo de redescoberta do homem, da razo e da criao da cincia
moderna, durante a qual foram criadas as condies para os avanos e conquistas neste campo
que viriam emergir na contemporaneidade. Entretanto, precisa-se reconhecer que, via de
regra, a homossexualidade permaneceu na clandestinidade, fingindo a sociedade que ditas
relaes sexuais no existiam.
Somente durante o sculo XIX, principalmente em decorrncia da presena de
personalidades nos meios artsticos e culturais que se declaravam publicamente
homossexuais 12 , a histria da homossexualidade comeou a mudar, passando a sociedade, aos
poucos, a aprender a conviver com referidas prticas sexuais.
A sociedade moderna, sem escolha, timidamente comeou a aceitar que a
homossexualidade era um fato social inquestionvel, o qual no poderia continuar para todo o
sempre escondido na barreira do preconceito, devendo os homossexuais, como seres humanos
e cidados, serem, tambm, inseridos socialmente, dando assim abertura ao incio da luta pela
conquista de uma cidadania homossexual, em que se buscaria garantir os mesmos direitos dos
heterossexuais.
12
Oscar Wilde, admirado escritor do sculo XIX, mundialmente conhecido por seu poema Ravenna, foi uma das
personalidades conhecidas do meio cultural, que resolveu externar suas tendncias homossexuais, contribuindo
para a disseminao e uma maior aceitao da homossexualidade pelo mundo. Embora casado com Constance
Lloyd, com quem tinha dois filhos, matinha relacionamentos extraconjugais com outros homens, sendo seu
primeiro caso Robert Ross, se apenas 17 anos. Entretanto, o grande amor da sua vida foi o poeta John Gray, que
o inspirou a escrever uma de suas maiores obras O Retrato de Dorian Gray (1890), com claros matizes da
homossexualidade. Os textos escritos por Oscar Wilde eram exuberantes, sempre criticando a hipocrisia, os
preconceitos sociais e sexuais da Inglaterra do final do sculo XIX.
72
Entretanto, apesar do progresso trazido pelo contexto liberal dos sculos XIX e XX no
tocante homossexualidade, ainda existiam Estados que tipificavam a homossexualidade
como crime, como acontecia na Alemanha de Hitler e na Inglaterra, tendo assim muito ainda
a se caminhar at alcanar conquistas significativas. No se pode negar que nesse perodo a
sociedade estava mais tolerante s referidas prticas sexuais, mas ainda existia embutidas, na
grande maioria das pessoas, barreiras preconceituosas que necessitavam ser quebradas para
que os homossexuais pudessem ter uma vida digna.
Na realidade, segundo as palavras de Peter Gay, no incio, a to sonhada liberdade
sexual acabou voltando-se contra os prprios homossexuais. Segundo o referido autor:
Podia at entregar-se a suas preferncias sexuais, contanto que escolhesse com
circunspeco seus objetos e observasse a regra da discrio. Depois, perto do final
do sculo XIX, quando a questo da homossexualidade emergiu com alguma
hesitao, principalmente entre os homens, o destino dos extraviados tornou-se mais
doloroso. Em vez de tornar suas vidas mais fcies, a incerta liberdade recm
conquistada s fez complic-las ainda mais. A nova ateno produzia hostilidade,
criava escndalos, suscitava chantagem, arruinava carreiras e levou alguns ao
suicdio. 13
Apesar das dificuldades e de todo o sofrimento enfrentado pelos homossexuais nos

ltimos tempos, estes no desistiram da busca da felicidade, conforme se viu pelos
movimentos homossexuais organizados que passaram a surgir por todo o mundo durante o
sculo XX e incio da segunda, em busca do reconhecimento e respeito do pblico
homossexual, os quais acabaram por levar ao famoso motim de Stonewall, em 28 de junho de
1969, em Nova Iorque, marco da luta homossexual, que se alastrou pelo mundo, ficando
conhecido como o Dia do Orgulho Gay.
No dizer de Maria Berenice Dias, referidos movimentos foram de suma importncia
para a popularizao da homossexualidade nas mais diversas sociedades, conforme se pode
verificar do pequeno trecho abaixo transcrito:
A emergncia da sexualidade foi assinalada pela popularizao da autodeterminao
gay, que sugere colorido, abertura e legitimidade. O termo tambm trouxe uma
referencia sexualidade como uma propriedade ou qualidade individual. Um grito
muito diferente da imagem da homossexualidade antes sustentada por muitos
homossexuais praticantes, assim como pela maioria dos indivduos heterossexuais.
A prtica sexual torna-se livre, ao mesmo tempo em que gay algo que se pode ser,
e descobrir-se ser: a sexualidade abre-se a muitos propsitos. 14
13
GAY, Peter. A experincia burguesa da rainha Vitria a Freud A paixo terna. So Paulo: Companhia das
Letras, 1988, p.177.
14
DIAS, Maria Berenice, op. cit., 2006b, p.30.
73
Entretanto, apesar de toda essa evoluo da sociedade e do tema da sexualidade, ainda

no se pode falar numa aceitao indiscriminada da homossexualidade. No se nega que
houve uma diminuio do preconceito e da opresso quanto s prticas homossexuais se
comparado com o perodo medieval e moderno, mas no se pode fechar os olhos e fingir que
os homossexuais vm sendo tratados com isonomia em relao aos heterossexuais, pois
diariamente se ouve falar de prticas discriminatrias e opressoras e at mesmo criminosas
contra indivduos homossexuais, o que somente comprova que estes ainda no conseguiram
alcanar a sua verdadeira cidadania, em total afronta grande maioria das constituies
mundiais ditas democrticas e garantidoras dos direitos fundamentais da pessoa humana.
3.2 O conceito de homossexualidade

O conceito de homossexualidade veio sendo construdo juntamente com o
desenvolvimento da sociedade contempornea, passando por profundas mudanas de acordo
com os contextos socio-culturais, sendo em determinadas pocas tratado como pecado e
atualmente visto como um direito de personalidade, reflexo da orientao sexual dos
indivduos, conforme se demonstrar a seguir.
3.2.1 A homossexualidade como pecado

Durante muito tempo, principalmente durante a Idade Mdia at aproximadamente o
final do sculo XVIII e incio do XIX, as ideologias religiosas, em especial a doutrina crist,
dominaram o conhecimento humano, disseminando suas idias pelo mundo, impossibilitando
a abertura das portas do conhecimento s idias progressistas.
Naquela poca, como bem expe Roger Raupp, a prtica de qualquer ato sexual, o que
tambm inclui os atos homossexuais, sem finalidade reprodutiva, era considerado pecado pela
igreja e pela sociedade, conforme se v:
Neste contexto, toda prtica no-reprodutiva qualificada negativamente,
importando em transgresso do plano divino e afastamento da vida espiritual. A
censura daqui decorrente a atos homossexuais de toda lgica, pois esses carecem
de finalidade reprodutiva e so havidos fora do espao matrimonial. So tidos como
ofensas ao Criador e a natureza, decorrentes da luxria e da concupiscncia. 15
15
Ibid., 2002, p.46.
74
A influncia da doutrina crist no pensamento sexual em todo o mundo inegvel. A

doutrina crist condenava, como ainda hoje condena, o homossexualismo, servindo como
prova as perseguies dos homossexuais pela Santa Inquisio, a condenao pelos conclios
de vrios homossexuais, bem como, a expulso pela igreja de vrios clrigos praticantes de
atos homossexuais.
3.2.2 A homossexualidade como doena

Ao se chegar ao final do sculo XIX, a viso sobre a homossexualidade comea a sofrer
algumas alteraes, passando o tema a ser estudado pela cincia mdica, que se afasta
plenamente da valorao moral das condutas e adota o sexo como objeto de estudo, o que
transformou a homossexualidade de imoralidade em doena. Segundo Greenberg,
a homossexualidade enquanto perverso sexual foi explicada atravs da teoria da
degenerao: esta doena seria derivada de uma degenerao na formao pr-natal
do sujeito, pela qual no conflito entre os elementos sexuais masculino e feminino
resultava uma inconscincia entre o sexo anatmico e o instinto sexual. 16
Entretanto, referidas idias no mais conseguem ser sustentadas, tendo a medicina e a

psicologia moderna desmistificado o assunto, no mais considerando a homossexualidade
como doena. Roger Raupp assinala a nova concepo defendida pelo campo da sade:
Com efeito, a abordagem clnica contempornea, tanto mdica quanto psicolgica,
no autoriza qualquer concluso no sentido das outrora propaladas morbidez,
inferioridade ou degenerao homossexuais, dado extremamente relevante e
decisivo para a concretizao do princpio da igualdade, como a seguir ser
examinado. 17
3.2.3 A homossexualidade como critrio neutro de diferenciao

No final do sculo XIX, mais precisamente com o surgimento do capitalismo industrial
e das grandes cidades, a homossexualidade tem uma exploso de crescimento, passando,
inclusive seus membros, a serem reconhecidos como grupo social, com suas prprias culturas,
conforme afirma Roger Raup, ao dizer que este fenmeno tomou tamanho vulto a ponto de
16
17
GEENBERG apud RIOS, Roger Raupp, op. cit., 2002, p.42.

RIOS, Roger Raupp, op. cit., 2002, p.47.
75
ser identificada uma subcultura homossexual no interior de importantes centros urbanos,

como Berlim, Hanover, Londres, Paris, Florena, Chicago e Nova York, por exemplo. 18
Referido reconhecimento de grupos homossexuais na vida social deve-se muito a vrios
acontecimentos no transcorrer do sculo, tais como, a criao de vrias comunidades
homossexuais pelo mundo afora; a criao de movimentos com o objetivo de lutar pelo
reconhecimento dos direitos dos homossexuais; a crise do modelo familiar tradicional
(patriarcal), dentre outros, que fizeram o mundo jurdico e social defender a tese de que o
simples fato da homossexualidade no interessa para justificar a quebra do princpio da
igualdade, sendo aquele um critrio neutro no assunto.
3.2.4 A homossexualidade como construo social

Referida concepo da homossexualidade advm de um movimento h muito
conhecido, denominado de reformista, que visa integrao dos homossexuais na sociedade,
com a descriminalizao e a retirada de quaisquer preconceitos referente aos mesmos,
juntamente com o reconhecimento de seus direitos, que no podem ser diferentes dos direitos
dos heterossexuais.
A presente concepo sobre a homossexualidade tem como objetivo principal a
transformao das categorias heterossexual e homossexual numa s, acabando assim com os
preconceitos em funo da orientao sexual dos indivduos.
Segundo D. Evans, referindo-se ao acima exposto, a plenitude da cidadania por
homossexuais depende da superao das premissas assentes nos princpios de justia da
sociedade que considera a heterossexualidade moralmente superior homossexualidade. 19
3.2.5 A homossexualidade como direito

Todo ser humano tem o direito de conduzir sua vida com liberdade, o que engloba o
direito de exercer a sua sexualidade de forma livre, de acordo com sua orientao sexual,
independente de preconceitos que venham a cerce-la, buscando garantir a efetivao de sua
dignidade.
18
19

76
Logo, no pode um indivduo ser excludo do seio social apenas por ser homossexual,
que nada mais do que uma das variantes da sexualidade humana. As pessoas no escolhem
ser homossexual, ela so, e como tal, merecem todo o respeito e compreenso das demais,
mesmo porque, a orientao sexual, em qualquer uma das suas variantes, faz parte da
personalidade do indivduo, que , no dizer de Raul Cleber da Silva Choeri, a expresso
objetiva e exterior da dignidade humana, meio instrumental pelo qual cada indivduo pode
afirmar-se como pessoa humana, ao dizer e ser reconhecido em sua verdadeira grandeza,
detentor, intrnseca e extrinsecamente, dos atributos e virtudes que o definem como tal. 20
Assim sendo, se a identidade humana necessria para individualizar e distinguir os
indivduos nas relaes sociais, fazendo com que cada um se sinta bem psquica e
socialmente, bem como seja reconhecido pelo que realmente , no se pode negar que a
identidade sexual biolgica, psquica ou civil faz parte dessa identidade, devendo assim ser a
mesma, em qualquer de suas formas, protegida pelo direito, como direito subjetivo de
personalidade. Segundo Maria Berenice Dias:
Indispensvel que se reconhea que a sexualidade integra a prpria condio
humana. Ningum pode realizar-se como ser humano se no tiver assegurado o
respeito ao exerccio da sexualidade, conceito que compreende a liberdade sexual,
albergando a liberdade da livre orientao sexual. [...] um direito de todos e de
cada um, que deve ser garantido a cada indivduo por todos os indivduos,
solidariamente. um direito de solidariedade, sem cuja implementao a condio
humana no se realiza, no se integraliza. [...] Por isso, totalmente descabido
continuar pensando a sexualidade com preconceitos, isto , preconceitos, ou seja,
com conceitos fixados pelo conservadorismo do passado e engessados para o
presente e o futuro. 21
Considerando tudo o que foi dito acima, no estgio de conhecimento que a sociedade se
encontra hoje, nada autoriza comportamentos discriminatrios, tendo apenas por base a
orientao sexual dos indivduos, principalmente em sociedades ditas democrticas, como a
brasileira, que tem como fundamento principal a dignidade da pessoa humana, pois, sejam
heterossexuais ou homossexuais, so seres humanos, e como tais tm o direito de gozar do
direito subjetivo ao livre desenvolvimento de sua personalidade, que inclui, inclusive, o
direito de ser homossexual.
20
CHOERI, Raul Cleber da Silva. O conceito de identidade e a redesignao sexual. Rio de Janeiro: Renovar,
2004, p.26.
21
DIAS, Maria Berenice, op. cit., 2002, p.85-86.
77
3.3 A dignidade da pessoa humana e a proteo constitucional das unies

homoafetivas
O ordenamento jurdico brasileiro no dispe de forma expressa sobre as unies
homoafetivas, mas deixa nas entrelinhas de suas normas, principalmente nas de natureza
principiolgica, o reconhecimento jurdico de referidas entidades familiares.
Entretanto, esta omisso legislativa no pode servir de parmetro para o no
reconhecimento de referidas relaes familiares, j que estas so fatos sociais notrios e
inquestionveis em algumas sociedades e na brasileira, o que acaba por obrigar o direito, que
existe para servir aos fatos, a buscar meios capazes de recepcionar referidas entidades
familiares, dando-lhes os efeitos e conseqncias jurdicas necessrios.
Assim sendo, como soluo, pode o operador do direito, com base no artigo 4 da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil brasileiro, utilizar-se dos princpios gerais do Direito, o que inclui
aqueles previstos de forma expressa ou implcita na Constituio Federal, tais como, o
princpio da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da liberdade.
Ao fazer uso dos princpios gerais do direito, o aplicador deve abeberar-se dos
princpios intronizados pela Constituio Federal como norteadores do Estado
Democrtico de Direito. Assim, quer a determinao de respeito dignidade da
pessoa humana, quer a necessidade de obedecer-se ao princpio da liberdade e da
igualdade, impe que as unies homoafetivas sejam inseridas no mbito de proteo
como entidade familiar. O sistema jurdico formado por normas, mas tambm por
valores e princpios. O ncleo central do ordenamento nacional constitui-se de certos
valores que esto hoje arraigados em sede de princpios constitucionais, que devem
ter aplicabilidade imediata, informando a necessidade de efeitos jurdicos para a
unio homossexual. Igualmente, quando necessrio se faz a invocao dos costumes
para colmatar as lacunas da lei, imperioso que se invoquem os costumes atuais que,
cada vez mais, vm respeitando e emprestando visibilidade ao relacionamento das
pessoas do mesmo sexo. 22
Como visto, no se pode negar s relaes homoafetivas a proteo jurdica a que so

merecedoras, como pretende a grande maioria dos operadores do direito, apenas por conta de
uma interpretao literal e isolada do artigo 226 da Constituio Federal, que, conforme o
princpio hermenutico da unidade da Constituio, deve ser interpretado tendo por base toda
Norma Maior, o que inclui os princpios constitucionais, evitando assim antinomias, as quais
so impossveis de existir no ordenamento jurdico brasileiro.
22
78
No coerente num pas que se declara democrtico, defensor dos direitos humanos e
que traz como fundamento a dignidade da pessoa humana, de onde se irradiam os princpios
constitucionais da igualdade e da liberdade, aceitar atos discriminatrios como estes que vm
perseguindo a populao homossexual do Pas, a quem negado diariamente o direito
subjetivo de externar e de exercer com total liberdade sua orientao sexual, usando como
fundamento o simples fato da omisso legislativa, quando se sabe que existem normas
maiores, inclusive fundantes de todo o ordenamento jurdico brasileiro, que garantem a
liberdade de orientao sexual como parte integrante da personalidade da pessoa humana.
O reconhecimento de efeitos jurdicos s relaes homossexuais vem alicerado na
Constituio Federal, que estabelece entre os direitos fundamentais a dignidade da
pessoa humana, objetivando a construo de uma sociedade livre e solidria,
erradicando a marginalizao e promovendo o bem de todos, sem preconceito de
sexo e quaisquer outras formas de discriminao, com fundamento no princpio da
prevalncia dos direitos humanos. 23
Assim sendo, entre a aplicao literal do disposto no artigo 226 da Constituio Federal
brasileira, negando direito subjetivo aos casais homossexuais de verem suas relaes afetivas
regularizadas, e o respeito aos princpios constitucionais fundamentais da igualdade e da
liberdade do ser humano, estes devem sobressair em nome do fundamento maior da
Repblica, que a dignidade da pessoa humana, que impede, em nome da verdadeira
cidadania, qualquer espcie de excluso social baseada simplesmente na orientao sexual.
Ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuzo a um ser humano, em funo
da orientao sexual, significa dispensar tratamento indigno a um ser humano. No
se pode, simplesmente, ignorar a condio pessoal do indivduo (na qual, sem
sombra de dvida, inclui-se a orientao sexual), como se tal aspecto no tivesse
relao com a dignidade da pessoa humana. 24
Logo, fundamentando-se constitucionalmente, atravs de uma articulao axiolgica

dos princpios constitucionais atinentes ao Direito de Famlia, torna-se juridicamente aceitvel
a defesa da tese das relaes homoafetivas como entidades familiares. A dignidade da pessoa
humana enquanto princpio no apenas uma norma constitucional programtica, tendo esta
um contedo normativo, tanto positivo quanto negativo, que precisa ser concretizado, sendo o
reconhecimento jurdico das relaes homoafetivas uma das formas de faz-lo.
23
GUIMARES, Marilene Silveira Guimares. Relaes homossexuais: da marginalidade para o sistema jurdico
necessidade de definio da natureza jurdica das relaes homossexuais. In: INSTITUTO
INTERDISCIPLINAR DE DIREITO DE FAMLIA IDEF. Homossexualidade: Discusses jurdicas e
psicolgicas. Curitiba: Juru, 2005, p.150.
24
79
H de se conhecer a dignidade existente na unio homoafetiva. O contedo abarcado
pelo valor da pessoa humana informa poder cada pessoa exercer livremente sua
personalidade, segundo seus desejos e foro ntimo. A sexualidade est dentro do
campo da subjetividade, representando uma fundamental perspectiva do livre
desenvolvimento da personalidade, e partilhar a cotidianidade da vida em parcerias
estveis e duradouras parece ser um aspecto primordial da experincia humana 25 .
A defesa constitucional de referidas entidades familiares, conforme preceitua o 2 do

artigo 5 da Constituio Federal brasileira, ainda pode ser realizada mediante a utilizao de
importantes tratados internacionais do qual o Brasil seja parte, tais como a Declarao
Universal dos Direitos do Homem e a Conveno Americana de Direitos Humanos, os quais
prezam pelos direitos de igualdade e liberdade dos indivduos, assim como pela dignidade
humana como valor fundamental do cidado, que nada mais , na lio de Ingo Wolfgang
Sarlet:
A qualidade intrnseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do
mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando,
neste sentido, um complexo de direitos e de deveres fundamentais que assegurem a
pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como
venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel,
alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos destinos
da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos. 26
Logo, em nome dessa dignidade e de uma sociedade justa, livre e solidria, no h

como no proteger referidos cidados homossexuais em suas relaes afetivas, pois, caso
contrrio, estar-se-ia negando-lhes o direito prpria existncia, j que a orientao sexual
elemento essencial do ser e formadora da personalidade de cada indivduo. No seria justo,
depois de tanto tempo de convivncia, de troca de experincias, de realizaes de projetos
comuns, bem como de troca de afeto, amor e carinho, considerar referidos casais
homossexuais como meros indivduos que decidiram dividir um lar para fins de diviso de
despesas. Da porque a importncia da proteo constitucional de referidas relaes afetivas
como entidades familiares.
25
MATOS, Ana Carla Harmatiuk. Unio entre pessoas do mesmo sexo: aspectos jurdicos e sociais. Belo
Horizonte: Del Rey, 2004, p.148.
26
SARLET, Ingo Wolfgang. A dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2001, p.60.
80
3.3.1 O reconhecimento jurdico das unies homoafetivas como direito

fundamental do cidado frente aos princpios constitucionais da
igualdade e da liberdade
A igualdade um tema que, desde a antigidade clssica, vem sendo analisada pelos
filsofos na busca de se atingir a verdadeira justia social. Segundo os ensinamentos da
poca, a igualdade era vista como inerente natureza humana, devendo ser respeitada por
todos os setores da sociedade.
Aristteles foi um dos grandes filsofos que bastante contribuiu para o desenvolvimento
do princpio da igualdade, tendo sido um dos primeiros a refletir sobre o tema, vinculando-o
idia de justia, na sua obra tica a Nicmaco.
Entretanto, o contedo jurdico do princpio da igualdade nem sempre foi encarado nos
termos como hoje posto, tendo o mesmo sido fruto de um longo caminho tormentoso, que
teve incio com as idias liberais trazidas pela Revoluo Francesa, e ganhado fora,
principalmente, com o movimento renascentista, de cunho constitucional.
Via de regra o contedo jurdico do princpio da igualdade resume-se mxima de
Aristteles, complementada por Rui Barbosa, do tratamento igual aos iguais e desigual aos
desiguais, na proporo de sua desigualdade.
Mas na verdade, o contedo jurdico do princpio da igualdade vai bem mais alm do
que o postulado acima, procurando evitar a ocorrncia de desequiparaes fortuitas ou
injustificadas, buscando propiciar as garantias individuais dos cidados, bem como extirpar
qualquer tipo de favoritismo.
Pimenta Buena bem retrata esse contedo, ao mencionar que a lei deve ser uma e a
mesma para todos; qualquer especialidade ou prerrogativa que no for fundada s e
unicamente em uma razo muito valiosa do bem pblico ser uma injustia e poder ser uma
tirania. 27
27
BUENA, Pimenta apud ATCHABAHIAN, Serge. Princpio da igualdade e aes afirmativas. So Paulo:
RCS, 2004, p.66.
81
Assim sendo, de acordo com o contedo jurdico do princpio constitucional da

igualdade, como bem coloca Celso Antonio Bandeira de Melo, no basta apenas que se trate
igual aos iguais e desiguais aos desiguais, mas
importa que exista mais que uma correlao lgica abstrata entre o fator diferencial
e a diferenciao conseqente. Exige-se, ainda, haja uma correlao lgica concreta,
ou seja, aferida em funo dos interesses abrigados no direito positivo
constitucional. E isto se traduz na consonncia ou dissonncia dela com as
finalidades reconhecidas como valiosas na Constituio. 28
No Brasil, o princpio da igualdade teve muitas dificuldades de ser implementado,

principalmente em virtude das heranas advindas do perodo colonial representado por um
Estado Autoritrio, Patriarcal e Escravocrata. Somente aps a independncia do Pas,
praticamente, com o incio do movimento constitucionalista, veio a se ouvir falar do princpio
da igualdade no meio jurdico brasileiro, mas ainda de forma tmida, pois, mesmo com todas
as Leis Fundamentais do Pas prescrevendo em seus textos o princpio da igualdade, este no
era colocado em prtica, tendo em vista o cenrio poltico, econmico e social da poca.
Somente com a Constituio Federal de 1988, o princpio da igualdade foi exaltado
como merecido, sendo reconhecido em seu aspecto formal e material, objetivando a
concretizao do Estado Democrtico de Direito com a realizao de uma efetiva justia
social, calcada na dignidade da pessoa humana.
O princpio da igualdade na Constituio Federal Brasileira de 1988 vem previsto no
caput do artigo 5, o qual prescreve: Todos so iguais perante a lei, sem distino de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito a vida, a liberdade, a igualdade, a segurana, a propriedade, nos
termos seguintes. 29
O princpio da igualdade na presente Constituio, fundamentado nos princpios
fundantes do Estado Democrtico de Direito, tais como, o princpio da dignidade da pessoa
humana, sofreu uma supervalorizao em seu contedo, passando a ter uma interpretao
ampla e irrestrita na busca da igualdade formal e material. Segundo Serge Atchabahian:
28
MELO, Celso Antonio Bandeira de. Contedo jurdico do princpio da igualdade. 3. ed. So Paulo:
Malheiros, 2005.
29
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF, Senado, 1988.
82
Na Constituio atual e em referncia ao princpio da igualdade, de fundamental
importncia o entendimento do dispositivo vigente, nos termos do que preceitua o
artigo 5o, caput, da Constituio de 1988 que no deve ser restrito, vale dizer, o
interprete deve entend-lo e ampliar suas interpretaes com o intuito de realizar as
demandas sociais, o que o objetivo dos Princpios Fundamentais contidos no
Ttulo I da Lei Maior. Assim procedendo, aquela igualdade que era somente formal,
passar a ser, tambm, material, realizando, na ntegra, seu escopo. 30
O princpio da igualdade, com a Constituio Cidad de 88, passou a ser princpio

fundamental do Estado Democrtico de Direito, sendo, inclusive, a sua realizao objetivo
fundamental da Repblica Federativa do Brasil, conforme preceitua referida Constituio, em
seu artigo 3, IV: Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Republica Federativa do
Brasil:[] IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade
e quaisquer outras formas de discriminao.
Como se pde verificar, a promoo da igualdade passou a ser um direito subjetivo do
cidado e uma obrigao do Estado, seja ele cidado heterossexual ou homossexual, pois,
apesar do dispositivo constitucional acima no ter trazido, de forma expressa, a proibio de
discriminao por motivo de orientao sexual, referida proibio no pode ser
desconsiderada, tendo em vista a abertura que fornecida pelo dispositivo ao incluir em seu
texto a expresso quaisquer outras formas de discriminao.
O artigo 3, na parte final de seu inciso IV, da Constituio Federal de 1988
expressamente permite que outras categorias discriminadas sejam includas. Seria
como ter deixado a porta dos fundos aberta: o combate ao preconceito em virtude da
orientao sexual no perspassa a entrada principal do reconhecimento expresso,
mas permite semelhante ingresso atravs da abertura genericamente disposta na
parte final do mencionado artigo. No se est diante de um rol taxativo de critrios
para tutelar a igualdade; a enumerao tem a funo de reforar e exemplificar o
caminho a ser percorrido. 31
Assim, com o advento da Constituio Federal de 1988, as unies homoafetivas

passaram a ter o devido reconhecimento do ordenamento jurdico brasileiro, tendo cada
cidado o direito subjetivo de optar com quem deseja constituir famlia, mesmo que esse
algum seja uma pessoa do mesmo sexo, pois qualquer ato discriminatrio praticado contra
homossexual, fere o princpio da igualdade e, por conseqncia, a ordem constitucional
democrtica.
30
31
ATCHABAHIAN, Serge, op. cit., 2004.

MATOS, Ana Carla Harmatiuk, op. cit., 2004, p.173-174.
83
3.3.1.1 Os princpios da igualdade e da liberdade aplicados s relaes

homoafetivas
Como visto acima, a Constituio Federal de 1988, bem como o ordenamento jurdico
brasileiro, traz, sem dvida, de forma expressa, o princpio da igualdade, que tem como uma
de suas facetas o tratamento igual a todos perante a lei.
Segundo Roger Raupp, quando se refere ao princpio da igualdade no aspecto formal,
com efeito, o princpio da igualdade formal passou a operar como mandamento de aplicao
universalista da lei, sem se preocupar com a justia ou injustia dos efeitos desta aplicao em
face das semelhanas e das diferenas prprias de cada situao concreta. 32
Assim sendo, o princpio constitucional da igualdade, trazido praticamente em todas as
Constituies brasileiras, desde a poca do Imprio, na concepo da orientao sexual,
implica o mesmo tratamento jurdico a todas as pessoas, independentemente de serem
heterossexuais ou homossexuais.
Para Roger Raupp, a fidelidade ao princpio da igualdade formal exige que se
reconhea em todos, independentemente da orientao homo ou heterossexual a qualidade
de sujeito de direito; isto significa, na prtica, no identific-lo com a pessoa heterossexual. 33
Tentando simplificar o significado do princpio da igualdade, este nada mais seria,
segundo Roger Raupp, do que a garantia do direito s diferenas. Segundo o referido autor:
Ao comandar igual tratamento jurdico entre homossexuais e heterossexuais, a igualdade
formal transita, deste modo, da tolerncia ao respeito diversidade; da idia de direitos de
minorias para a igualdade de direitos de todos os membros da comunidade. 34
Assim sendo, considerando tudo o que foi mencionado acima, no se justifica a idia de
que as pessoas heterossexuais so as nicas detentoras do direito de constituir uma famlia, j
que o Direito de Famlia, conforme o princpio da igualdade, a todos se aplica
indistintamente, mesmo porque, considerando o aspecto material do princpio da igualdade,
no existem motivos plausveis e racionais capazes de justificar o tratamento diferenciado aos
32

34
33
84
homossexuais, que tm constantemente cerceado o direito de ter reconhecidas juridicamente

suas relaes afetivas.
A no possibilidade de efeitos jurdicos para casais homossexuais no encontra
razo que justifique tal discriminao, pois igualmente no advm de tentativa de
implementar a igualdade material. Contrariamente, no possibilitar a um nmero
expressivo de pessoas a perspectiva de exercer a titularidade de uma relao jurdica
fundada na afetividade e ser, portanto, sujeito de direito, tendo como justificativa
para o no ingresso ao jurdico sua orientao sexual, mostra-se um tratamento
fortemente desigualitrio. 35
A igualdade um direito fundamental do cidado, assim como o direito liberdade, no

podendo haver nenhuma forma de discriminao sem motivo razovel, principalmente no
tocante orientao sexual dos indivduos. Assim, segundo a igualdade material, se no
houver uma razo plausvel e justificvel para o tratamento diferenciado, a isonomia passa a
ser um direito subjetivo do cidado e qualquer preconceito, o que engloba o de orientao
sexual, torna-se inconstitucional do ponto de vista material do princpio da igualdade. Roger
Raupp comenta a situao favorvel homossexualidade no cenrio atual:
No caso da homossexualidade, constata-se que o estgio do conhecimento humano
que hoje compartilhamos, desautoriza juzos discriminatrios com base exclusiva no
critrio da orientao sexual. Com efeito, a evoluo experimentada pelas cincias
humanas e biolgicas desde a metade do sculo XX j suficiente para a superao
dos preconceitos que anteriormente turvavam a mentalidade contempornea diante
da homossexualidade. 36
Logo, o no reconhecimento das relaes homoafetivas como entidades familiares

acaba por ser atentatrio prpria dignidade da pessoa humana, j que todos tm o direito
subjetivo de expressar livremente sua orientao sexual e sua formao familiar, mesmo que
esta contrarie todo um conceito tradicional e conservador de famlia, como acontece com as
entidades homoafetivas, formadas por dois homens ou duas mulheres.
Proibir ou dificultar que algumas pessoas assumam e exeram a sua sexualidade,
atormentar ou constranger algumas pessoas por terem determinada orientao
sexual, discriminando-as por causa disso, ou deixar de reconhecer ou conferir
direitos a algumas pessoas no seu relacionamento afetivo com outras do mesmo
sexo, , afinal, e sem dvida, abalar e descumprir o princpio da igualdade. Os
homossexuais podem at ser diferentes, integrar um grupo minoritrio, mas so
iguais a todo ser humano, como seres humanos que so, e tm de ser tratados com
igualdade, respeitados em sua individualidade, no seu modo de ser e na sua
dignidade. 37
35
MATOS, Ana Carla Harmatiuk, op. cit., 2004, p.171.

37
FERNANDES, Tasa Ribeiro, op. cit., 2004, p.152.
36
85
Na realidade, impor aos homossexuais o modelo tradicional de famlia em nome de

tabus repressores da sexualidade o mesmo que tornar-lhes impossvel o direito de
desenvolver com liberdade a sua personalidade, que jamais ocorreria dentro de uma relao
afetiva considerada padro, como ocorre com a heterossexual.
Caso o Brasil realmente queira constituir uma sociedade livre, justa e solidria, deve
comear a aceitar e respeitar as diferenas, aproximando ao mximo os iguais dos diferentes,
numa constante confraternizao, em que cada indivduo tenha o direito de exercer sua
sexualidade e buscar a felicidade com total igualdade e sem nenhuma espcie de
discriminao.
3.3.2 A natureza jurdica das relaes homoafetivas em face dos princpios

fundamentais constitucionais norteadores do direito de famlia
O Brasil considerado um Estado Democrtico de Direito, ou seja, um Estado em que a
soberania popular prevalece e a dignidade humana consagrada como princpio
constitucional e direito fundamental de todos; um Estado em que o pblico e o privado abrem
mo de parte dos seus poderes em prol da sociedade, bem maior do Estado Democrtico de
Direito, protegida pela ordem constitucional.
Assim sendo, nesse novo Estado Democrtico, em que se intitula o Brasil, os direitos
fundamentais e a dignidade da pessoa humana passam a ser os pilares da sociedade e de todos
os cidados. Todos os brasileiros a eles devem respeito, inclusive os Poderes Executivo,
Legislativo e Judicirio, principalmente este, que como ltima alternativa na resoluo dos
conflitos, possui em sua atividade uma responsabilidade tico-funcional, devendo agir sempre
guiado pelo princpio da eqidade na realizao da justia concreta, primando pelo respeito
ordem jurdica normativa e principalmente aos princpios constitucionais e aos
supraconstitucionais, como os acima mencionados.
Logo, com base nos preceitos acima, est na hora de o Estado brasileiro romper de vez
por todas com a barreira do preconceito e promover a verdadeira cidadania, como manda o
Estado Democrtico de Direito, dando efeito jurdico s relaes homoafetivas, j que os
indivduos que constituem referidas entidades familiares, como pessoas humanas, tambm
tm direito a ver respeitada a sua dignidade, bem como a sua felicidade.
86
Est na hora de o Estado que se quer democrtico e que consagra como princpio
maior o respeito dignidade da pessoa humana deixar de sonegar juridicidade aos
cidados que tm direito individual liberdade, direito social proteo positiva do
Estado e, sobretudo, direito humano felicidade. 38
Assim sendo, tendo em vista a dignidade da pessoa humana, todo cidado possui o
mesmo valor, no podendo haver diferenas entre eles, independente das circunstncias. Todo
cidado tem o direito de ver reconhecido o seu valor como pessoa, indiferentemente de sexo,
cor e religio, assim como ter garantida a sua personalidade que, em hiptese alguma, pode
ser menosprezada, mesmo porque, todos so cidados. Segundo Vera Lcia da Silva Sapko:
A proteo constitucional, levada a efeito pelos direitos fundamentais, no tem
como destinatrio um homem padro, ideal e abstrato, mas objetiva salvaguardar a
dignidade da pessoa concreta, na sua vida real e quotidiana, pois nada adiantariam
enunciados vagos e imprecisos, sem qualquer significado especfico. 39
Logo, tendo por base o princpio da dignidade da pessoa humana e utilizando-se da

nova hermenutica constitucional, o conceito de famlia passa a ter um novo aspecto,
abrangendo qualquer tipo de relao de afetividade, independente do sexo dos envolvidos,
pois o importante a satisfao do sujeito como pessoa. Rodrigo da Cunha Pereira,
considerando o princpio da dignidade da pessoa humana na seara do Direito de Famlia,
assim se pronuncia:
Cidadania pressupe no excluso. Isto deve significar a legitimao e a incluso no
lao social de todas as formas de famlia, respeito a todos os vnculos afetivos e a
todas as diferenas. Portanto, o princpio da dignidade humana significa para o
Direito de Famlia a considerao e o respeito autonomia dos sujeitos e sua
liberdade. Significa, em primeira e ltima anlise, uma igual dignidade para todas as
entidades familiares. 40
Assim sendo, conforme se pode perceber, no h motivos para no se reconhecer a

unio homoafetiva como entidade familiar, pois vivemos num mundo plural e democrtico,
onde a igualdade deve prevalecer como conseqncia do princpio da dignidade da pessoa
humana. Segundo Rodrigo da Cunha Pereira, retratando o tema das relaes entre
homossexuais: Fundamental verificar se os sujeitos que se dispuseram a unir-se o fazem
38
DIAS, Maria Berenice, op. cit., 2006, p.83.

SAPKO, Vera Lcia da Silva. Do direito paternidade e maternidade dos homossexuais. Curitiba: Juru,
2005, p.77.
40
39
87
pelos laos afetivos e se constituram uma entidade familiar que est alm de um convvio
superficial e despretensioso. Se assim for, devem ser tomados e protegidos como famlia 41
Dessa forma, numa interpretao constitucional principiolgica, como bem assevera
Rodrigo da Cunha Pereira, no h como negar s unies homoafetivas o carter de entidade
familiar.
A melhor hermenutica civil constitucional vai em direo caracterizao destas
unies como famlia. O carter de incluso da norma contida no art. 226 da
Constituio, o princpio da dignidade da pessoa humana sobre o qual se sustenta a
tbua axiolgica do Texto Maior, alm da mnima interveno do Estado
sobretudo na esfera intima, na liberdade e autonomia de vontade dos indivduos
devem afastar dvidas que ainda teimam em sobreviver. 42
Se hoje o direito de famlia e o direito civil como um todo sofrem um processo de

repersonalizao, no qual o casamento e a procriao no so mais elementos essenciais do
ente familiar, havendo afetividade, assistncia moral e material e solidariedade entre os
sujeitos da unio homoafetiva, no h explicao constitucional para desconsiderar referida
unio como entidade familiar, principalmente em face do princpio da dignidade da pessoa
humana, do qual fazem parte os tambm princpios da liberdade e da igualdade. Maria
Berenice Dias bem retrata o presente assunto, ao dizer:
Abstraindo-se o sexo dos conviventes, nenhuma diferena entre as relaes homo e
heterossexuais, pois existe uma semelhana no essencial, a identidade de motivos
entre os dois casos. Ambos so vnculos que tm sua origem no afeto, havendo
identidade de propsitos, qual seja a concretizao do ideal de felicidade de cada
um... A omisso legal no pode ensejar negativa de direitos a vnculos afetivos que
no tenham a diferena do sexo como pressuposto. A dimenso meta jurdica de
respeito dignidade humana impe que se tem como protegidos pela Constituio
relacionamentos afetivos independentemente da identificao do sexo do par: se
formados por homens e mulheres ou s por mulheres ou s por homens. 43
Logo, demonstrada de forma constitucional a possibilidade do reconhecimento jurdico

das relaes homoafetivas como entidades familiares, no se pode negar aos casais
homossexuais os demais direitos advindos das relaes familiares, o que inclui, conforme se
demonstr no prximo captulo, um dos mais relevantes de todos, que o direito
maternidade/paternidade, que pode ser concedido aos pares homoafetivos mediante o instituto
jurdico da adoo, que apesar de no ser o nico meio possvel de conceder referido direito
um dos mais importantes e um dos que gera maiores divergencias..
41

43
42
88
3.4 Uma anlise jurisprudencial das relaes homoafetivas nos tribunais

brasileiros
Como j mencionado neste trabalho, as unies homoafetivas no so novidade na
sociedade brasileira, que atualmente j conta com mais de 10% de sua populao formada de
homossexuais, segundo dados recolhidos em entidades que trabalham diretamente com
referido pblico, tal como o Grupo de Resistncia Asa Branca, no estado do Cear.
Apesar de existirem no mundo dos fatos, as relaes homoafetivas, como tambm j foi
abordado anteriormente, no foram ainda devidamente regulamentadas pelo direito, que
insiste em no acompanhar as mudanas sociais, o que, entretanto, no impede que as pessoas
nelas envolvidas levem seus problemas e angstias ao conhecimento do Poder Judicirio para
as devidas solues.
No de hoje, conforme se demonstrar, que o Poder Judicirio vem se deparando com
demandas envolvendo direitos dos homossexuais, resultando nas mais diferentes decises, as
quais vm evoluindo bastante, sempre na busca cada vez maior da efetivao dos Direitos
Humanos.
O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul foi o pioneiro em tratar sobre a matria,
revolucionando o Direito de Famlia, no incio de 2000, ao reconhecer as unies homoafetivas
como entidades familiares e inseri-las no mbito do Direito de Famlia. A seguir o teor da
Emenda:
Homossexuais. Unio estvel. Possibilidade jurdica do pedido. possvel o
processamento e o reconhecimento de unio estvel entre homossexuais, ante
princpios fundamentais insculpidos na Constituio Federal, que vedam qualquer
discriminao, inclusive quanto ao sexo, sendo descabida discriminao quanto
unio homossexual. E justamente agora, quando uma onda renovadora se estende
pelo mundo, com reflexos acentuados em nosso pas, destruindo preceitos arcaicos,
modificando conceitos e impondo a serenidade cientfica da modernidade no trato
das relaes humanas, que as posies devem ser marcadas e amadurecidas, para
que os avanos no sofram retrocesso e para que as individualidades e coletividades,
possam andar seguras na to almejada busca da felicidade, direito fundamental de
todos. Sentena desconstituda para que seja instrudo o feito. Apelao provida.
(Ap. Cv. 598362655 8 Cmara Cvel TJRS Rel. Jos S. Trindade j. em
1.3.2000).
Entretanto, tendo em vista a ausncia de previso legislativa expressa, os Tribunais, por

analogia, vm utilizando as regras da unio estvel para reconhecer e dar o devido efeito
89
jurdico s relaes homoafetivas, conforme se pode depreender do acrdo abaixo, tambm

do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul:
APELAO CVEL. UNIO HOMOAFETIVA. RECONHECIMENTO.
PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE. de
ser reconhecida judicialmente a unio homoafetiva mantida entre dois homens de
forma pblica e ininterrupta pelo perodo de nove anos. A homossexualidade um
fato social que se perpetuou atravs dos sculos, no podendo o judicirio se olvidar
de prestar a tutela jurisdicional a unies que, enlaadas pelo afeto, assumem feio
de famlia. A unio pelo amor que caracteriza a entidade familiar e no apenas a
diversidade de gneros. E, antes disso, o afeto a mais pura exteriorizao do ser e
do viver, de forma que a marginalizao das relaes mantidas entre pessoas do
mesmo sexo constitui forma de privao do direito vida, bem como viola os
princpios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. AUSNCIA DE
REGRAMENTO ESPECFICO. UTILIZAO DE ANALOGIA E DOS
PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO. A ausncia de lei especfica sobre o tema no
implica ausncia de direito, pois existem mecanismos para suprir as lacunas legais,
aplicando-se aos casos concretos a analogia, os costumes e os princpios gerais de
direito, em consonncia com os preceitos constitucionais (art. 4 da LICC). Negado
provimento ao apelo, vencido o Des. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves.
(Apelao Cvel N 70009550070, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS,
Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 17/11/2004). 44
Com a abertura das portas do Judicirio pelo estado do Rio Grande do Sul, o tema das
unies homoafetivas comeou a se disseminar por todos os tribunais do Pas, levando
sociedade um novo conceito de famlia, preocupado muito mais com a felicidade do indivduo
e a preservao de sua dignidade, do que com tabus sociais ultrapassados, responsveis pela
propagao dos mais absurdos preconceitos.
PENSO - Servidora pblica - Relao homoafetiva -Possibilidade de
reconhecimento - Dependncia econmica daautora comprovada - Aplicao dos
princpios da igualdade edignidade da pessoa humana - Requisitos preenchidos Aoprocedente - Beneficio devido a partir do bito - Honorrioscorretamente
arbitrados - Recurso da autora provido em parte- Recursos voluntrio e necessrio
do Instituto no providos. (Ap. Cv.446.031.5/2-00 1 Cmara de Direito Pblico
TJSP Rel. Lus Francisco Cortez j. 10.06.2008.
unio homoafetiva, que preenche os requisitos daunio estvel entre casais
heterossexuais, deve ser conferido ocarter de entidade familiar, impondo-se
reconhecer os direitosdecorrentes desse vnculo, sob pena de ofensa aos princpios
da igualdade e da dignidade da pessoa humana. - O art. 226, da Constituio Federal
no pode ser analisado isoladamente, restritivamente, devendo observar-se os
princpios constitucionais da igualdade e da dignidade da pessoa humana. Referido
dispositivo, ao declarar a proteo do Estado unio estvel entre o homem e a
mulher, no pretendeu excluir dessa proteo a unio homoafetiva, at porque,
poca em que entrou em vigor a atual Carta Poltica, h quase 20 anos, no teve o
legislador essa preocupao, o que cede espao para a aplicao analgica da norma
a situaes atuais, antes no pensadas. - A lacuna existente na legislao no pode
44
bom frisar, que apesar do grande nmero de decises judiciais que equiparam as unies homoafetivas s
unies estveis, aquelas, conforme j demonstrado em tpico acima, tem natureza jurdica distinta e autnoma
destas, sendo aceita a equiparao apenas para fins de analogia enquanto no se criam dispositivos legais
expressos que reconheam e regulamentem referidas entidades familiares.
90
servircomo obstculo para o reconhecimento de um direito. (TJMG, Des. HELOSA
COMBAT, 1.0024.06.930324-6/001, 22.047.07).
Mas referida matria no ficou limitada apenas ao mbito estadual, tendo se

disseminado, tambm, pela esfera federal, principalmente no tocante aos benefcios
previdencirios, conforme se pode verificar dos acrdos abaixo transcritos.
ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. PENSO POR MORTE. SERVIDOR
PBLICO. COMPANHEIRO HOMOSSEXUAL. LEI 8.112/90. INSTRUO
NORMATIVA
INSS-DC
N
25.
1- A sociedade de fato existente entre homossexuais merece tratamento isonmico
ao dispensado s unies heterossexuais em respeito aos princpios constitucionais da
igualdade, da dignidade da pessoa humana e da promoo do bem de todos sem
preconceito
ou
discriminao.
2- A inexistncia de regra que contemple a possibilidade da percepo do benefcio
da penso por morte, por companheiro (a) homossexual de servidor pblico falecido,
no pode ser considerada como obstculo para o reconhecimento da existncia de
um fato notrio, para o qual a proteo jurdica reclamada.
3- Mesmo que se pudesse entender que a lei n 8.112/90 no contemplaria a situao
do autor, se o sistema geral de previdncia do pas cogita de hiptese similar - in n
25-inss, que estabelece os procedimentos a serem adotados para a concesso de
benefcios previdencirios ao companheiro ou companheira homossexual -, em
respeito ao princpio isonmico, deve-se aplicar aos servidores pblicos federais, por
analogia,
as
disposies
desse
ato
normativo.
4- A exigncia de designao expressa pelo servidor visa to somente facilitar a
comprovao, junto administrao do rgo competente, da vontade do falecido
servidor. sua ausncia no importa em impedimento concesso do benefcio, se
confirmada essa vontade por outros meios idneos de prova.
5- Comprovada a unio estvel do autor com o segurado falecido, bem como sua
dependncia econmica em relao ao mesmo, e tendo-se por superada a questo
relativa ausncia de designao, cumpre que se reconhea em favor dele o direito
obteno da penso requerida. precedentes. apelao e remessa oficial improvidas.
(Ap. Cv. 2003.83.00.020194-8 TRF/5 Regio Rel. Elio Wanderley de Siqueira
Filho j. 05.10.2006)
PREVIDENCIRIO. O DIREITO. PENSO POR MORTE AO COMPANHEIRO
HOMOSSEXUAL.
1. A sociedade, hoje, no aceita mais a discriminao aos homossexuais.
2. O Supremo Tribunal Federal vem reconhecendo a unio de pessoas do mesmo
sexo para efeitos sucessrios. Logo, no h por que no se estender essa unio para
efeito
previdencirio.
3. O direito , em verdade, um produto social de assimilao e desassimilao
psquica
[...]
(Pontes
de
Miranda).
4. O direito, por assim dizer, tem dupla vida: uma popular, outra tcnica: como as
palavras da lngua vulgar tm um certo estgio antes de entrarem no dicionrio da
Academia, as regras de direito espontneo devem fazer-se aceitar pelo costume antes
de
terem
acesso
nos
Cdigos
(Jean
Cruet).
5. O direito fruto da sociedade, no a cria nem a domina, apenas a exprime e
modela.
6. O juiz no deve abafar a revolta dos fatos contra a lei. (AG 2003.01.00.0006970/MG - SEGUNDA TURMA TRF4 Rel. TOURINHO NETO j. 29.04.2003)
ADMINISTRATIVO. PENSO ESTATUTRIA POR MORTE UNIO
HOMOSSEXUAL. INTELIGNCIA DO ART. 226, 3 DA CF/88 E DO ART.
1723 DO CDIGO CIVIL/2002. PRINCPIOS FUNDAMENTAIS DA
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, DA LIBERDADE, DA IGUALDADE, DA
91
NO
DISCRIMINAO,
UNIO
ESTVEL
HOMOAFETIVA.
COMPROVAO. MEIOS IDNEOS DE PROVA. ARTIGO 217, INCISO I, C;
DA LEI N. 8.112/90. HONORRIOS ADVOCATCIOS. ART. 20, 4, DO CPC.
FAZENDA PBLICA. APRECIAO EQITATIVA DO JUIZ. 1. H que se
aplicar o direito luz de diversos preceitos constitucionais e no apenas atendo-se
interpretao literal do art. 226, 3 da Constituio Federal, invocado pela
recorrente, que no diz respeito ao mbito previdencirio, inserindo-se no captulo
'Da Famlia', sendo certo que no houve de parte do constituinte, excluso dos
relacionamentos homoafetivos, com vista produo de efeitos no campo do direito
previdencirio, configurando-se mera lacuna, que dever ser preenchida a partir de
outras fontes do direito (STJ, RESP 395904, Rel. Min. Hlio Quaglia Barbosa, DJ
de 06/02/2006). 2. Conforme registrado pelo STF no julgamento da ADI 3300
MC/DF, o magistrio da doutrina, apoiando-se em valiosa hermenutica construtiva,
utilizando-se da analogia e invocando princpios fundamentais (como os da
dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminao, da igualdade, do
pluralismo, da intimidade, da no-discriminao e da busca da felicidade), tem
revelado admirvel percepo do alto significado de que se revestem tanto o
reconhecimento do direito personalssimo orientao sexual, de um lado, quanto a
proclamao da legitimidade tico-jurdica da unio homoafetiva como entidade
familiar, de outro, em ordem a permitir que se extraiam, em favor de parceiros
homossexuais, relevantes conseqncias no plano do Direito e na esfera das relaes
sociais. 3. Uma vez reconhecida, numa interpretao dos princpios norteadores da
constituio ptria, a unio entre homossexuais como possvel de ser abarcada
dentro do conceito de entidade familiar e afastados quaisquer impedimentos de
natureza atuarial, deve a relao da Previdncia para com os casais de mesmo sexo
dar-se nos mesmos moldes das unies estveis entre heterossexuais, devendo ser
exigido dos primeiros o mesmo que se exige dos segundos para fins de comprovao
do vnculo afetivo e dependncia econmica presumida entre os casais [...], quando
do processamento dos pedidos de penso por morte e auxlio-recluso. (Revista do
TRF/4 Regio, vol. 57/309-348, 310, Rel. Des. Federal Joo Batista Pinto Silveira grifei) in STF, ADI 3300 MC/DF. 4. Mesmo que se pudesse entender que a Lei n
8.112/90 no contemplaria a situao do Autor, se o Sistema Geral de Previdncia
do Pas cogita de hiptese similar - IN n 25-INSS, que estabelece os procedimentos
a serem adotados para a concesso de benefcios previdencirios ao companheiro ou
companheira homossexual -, em respeito ao princpio isonmico, deve-se aplicar aos
servidores pblicos federais, por analogia, as disposies desse ato normativo (TRF
5 REG., Apelao Cvel n 200383000201948/PE, Relator Des. Fed. lio
Wanderley de Siqueira Filho. DJ de 06/12/2006). 5. Honorrios advocatcios
arbitrados em R$ 1.500,00 (hum mil e quinhentos reais), com base no art. 20, 4 do
CPC e atento aos parmetros das alneas a, b e c do 3, eis que vencida a
Fazenda Pblica. 6. Remessa necessria e recurso da Unio providos parcialmente.
(Ap. Civ. 2004.51.01.018623-5 TRF-2 Oitava Turma Rel. Poul Erik Dyrlund
j. 02.06.2008).
Assim sendo, os Tribunais, sejam estaduais ou federais, cada vez mais, utilizando-se da
nova hermenutica constitucional, bem como dos princpios constitucionais da igualdade, da
liberdade e da dignidade da pessoa humana, este fundamento maior de estado democrtico
brasileiro, vm dando fora jurdica s relaes homoafetivas, reconhecendo a seus pares
todos os direitos inerentes a uma entidade familiar.
92
Por fim, como no poderia deixar de ser, a matria chegou aos tribunais superiores,
mais especificamente ao STJ, responsvel por decidir em ltima instncia demandas
referentes legislao federal.
A primeira deciso do STJ referente aos direitos dos homossexuais ocorreu em 1998, no
Recurso Especial 148897, cujo relator foi o Ministro j aposentado Ruy Rosado, o qual
decidiu que o parceiro homossexual, no caso de separao, teria direito, sob a tica da
redistribuio societria patrimonial, a receber metade do patrimnio adquirido pelo casal
durante a relao pelo esforo comum.
SOCIEDADE DE FATO. HOMOSSEXUAIS. PARTILHA DO BEM COMUM. O
PARCEIRO TEM O DIREITO DE RECEBER A METADE DO PATRIMONIO
ADQUIRIDO PELO ESFORO COMUM, RECONHECIDA A EXISTENCIA DE
SOCIEDADE DE FATO COM OS REQUISITOS NO ART. 1363 DO C. CIVIL.
RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. ASSISTNCIA AO DOENTE
COM AIDS. IMPROCEDNCIA DA PRETENSO DE RECEBER DO PAI DO
PARCEIRO QUE MORREU COM AIDS A INDENIZAO PELO DANO
MORAL DE TER SUPORTADO SOZINHO OS ENCARGOS QUE
RESULTARAM DA DOENA. DANO QUE RESULTOU DA OPO DE VIDA
ASSUMIDA PELO AUTOR E NO DA OMISSO DO PARENTE, FALTANDO
O NEXO DE CAUSALIDADE. ART. 159 DO C. CIVIL. AO POSSESSORIA
JULGADA IMPROCEDENTE. DEMAIS QUESTES PREJUDICADAS.
RECURSO CONHECIDO EM PARTE E PROVIDO. (Resp. 148897/MG 4
Turma STJ Rel. Ministro Ruy Rosado j. 10.02.1998).
Entretanto, como se pode perceber da deciso acima, o STJ, apesar de passar a

reconhecer os direitos dos homossexuais enquanto casal, no deu matria a deciso mais
justa, que seria reconhecer as unies homoafetivas como famlia. Na realidade, o STJ vem
analisando referidas demandas apenas em seu aspecto patrimonial, desconsiderando o fato sob
a tica do Direito de Famlia, que seria a deciso mais acertada. As deciso do STJ seguem
mais ou menos o padro do Acrdo abaixo.
Civil - Unio homossexual - Ao de dissoluo de sociedade de fato - Bens Partilha - Esforo comum - Comprovao - Necessidade.Recurso especial.
Relacionamento mantido entre homossexuais. Sociedade de fato. Dissoluo da
sociedade. Partilha de bens. Prova. Esforo comum.Entende a jurisprudncia desta
Corte que a unio entre pessoas do mesmo sexo configura sociedade de fato, cuja
partilha de bens exige a prova do esforo comum na aquisio do patrimnio
amealhado.Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (Resp.
648.763/RS 4 Turma STJ Rel Ministro Csar Asfor Rocha j. 07.12.2006).
Mas depois de muita luta na Justia, parece que a histria vai mudar, pois o STJ est em
vias de julgar o primeiro caso de unio homossexual sob a tica do Direito de Famlia. O
caso, que se encontra tramitando na Quarta Turma do STJ, trata do reconhecimento de uma
93
unio estvel formada por um agrnomo brasileiro e um professor canadense, com a

finalidade da obteno do visto permanente no Brasil por este ltimo.
O caso teve origem no municpio de So Gonalo, no estado do Rio de Janeiro, onde foi
extinto, sem julgamento do mrito, sob a alegativa de impossibilidade jurdica do pedido. Ao
chegar ao STJ, o Ministro Relator, Antnio de Pdua Ribeiro, deu voto favorvel ao Recurso
Especial, alegando que no ordenamento jurdico brasileiro no h nenhuma proibio legal
expressa sobre a impossibilidade do reconhecimento de unio estvel entre pessoas do mesmo
sexo, no podendo assim ser o pedido dos autores declarado juridicamente impossvel.
Referido voto foi tambm acompanhado pelo Ministro Massami Uyeda.
J deram tambm seus votos no processo os Ministros Fernando Gonalves e Aldir
Passarinho Junior, os quais foram contrrios ao voto do relator, alegando, em sntese, que no
ordenamento jurdico brasileiro a unio estvel somente se torna admissvel entre pessoas de
sexo oposto, o que no o caso dos recorrentes.
At o fechamento do presente captulo, a votao no STJ estava empatada, estando a
deciso nas mos de um dos trs indicados pelo presidente da Repblica, Luiz Incio Lula da
Silva, para ocupar a vaga deixada pelo Ministro Hlio Quaglia Barbosa na Turma, em virtude
de seu falecimento.
Independente da deciso, referido caso foi um avano para a jurisprudncia brasileira,
assim como os demais, pois abre espao para uma maior tolerncia e reconhecimento dos
direitos dos pares homossexuais, que so cidados como quaisquer outros, no podendo ter
seus direitos, principalmente o da dignidade humana, diminudos devido apenas a sua
orientao sexual.
O
DIREITO
DE
ADOO
NAS
RELAES
HOMOAFETIVAS E O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DO
MELHOR INTERESSE DA CRIANA
A adoo um instituto jurdico que visa a imitar a filiao natural atravs do
desenvolvimento de vnculos legais afetivos entre pais e filhos, independentemente da

existncia de qualquer grau de parentesco, consangneo ou afim entre os envolvidos. Para
Fernando Freire, a adoo
[...] representa uma resposta s necessidades no satisfeitas pela ordem natural dos
acontecimentos, uma resposta que oferece criana rf e abandonada, uma
possibilidade de ter pais e ambiente familiar indispensveis para seu
desenvolvimento. A adoo no mais um instrumento exclusivamente jurdico,
mas um recurso de profundas manifestaes ticas e sociais. De todos os sistemas
alternativos de proteo s crianas e adolescentes abandonados, a adoo o nico
que cumpre com todas as funes da relao filial. o nico sistema que colabora
amplamente na internalizao do sentimento de auto-estima, chave para o processo
de desenvolvimento de uma personalidade sadia e construtiva. 1
Pode-se dizer, assim, que a adoo um meio de insero de crianas e adolescentes em

lares substitutos, possibilitando-lhes o gozo do direito fundamental convivncia familiar
harmnica e saudvel, garantido no Brasil pela Constituio Federal, bem como pelo Estatuto
da Criana e do Adolescente. Nas lies de Luiz Carlos de Barros:
Adoo a incluso em uma nova famlia, de forma definitiva e com aquisio de
vnculo jurdico prprio de filiao de uma criana/adolescente cujos pais morreram,
aderiram expressamente ao pedido, so desconhecidos ou mesmo no podem ou no
querem assumir suas funes parentais, motivando a que a Autoridade Judiciria em
processo regular lhes tenha decretado a perda do ptrio poder. 2
Verifica-se, atravs dos conceitos acima, que a adoo exerce uma importante funo
dentro da sociedade, principalmente no tocante concretizao dos direitos bsicos das
crianas e adolescentes, tais como, o direito vida, sade, alimentao, educao,
cultura, liberdade, dignidade e convivncia familiar, que so garantidos atravs da
insero em famlias substitutas mediante o instituto da adoo. Nos dizeres de Slvio de
Salvo Venosa:
1
2
FREIRE, Fernando. Abandono e adoo II. Curitiba: Terre des Hommes, 1991, p.07.
FIGUEIREDO, Luiz Carlos de Barros. Adoo para homossexuais. Curitiba: Juru, 2005, p.28.
95
Sua utilidade, com relao ao menor, carente ou em estado de abandono,

inafastvel, sendo do interesse do Estado que se insira em um ambiente familiar
homogneo e afetivo. Sua utilidade, mormente para casais sem filhos, ressaltada.
O enfoque da adoo moderna ter em vista, contudo, a pessoa e o bem-estar do
adotado, antes do interesse dos adotantes 3 .
Segundo o ltimo estudo realizado pelo Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada

Ipea, realizado no ano de 2004, divulgado pelo Jornal O Estado de So Paulo, em 25 de julho
do corrente ano, o Brasil conta com mais de 500 mil crianas abandonadas em abrigos para
menores, das quais 52,6% vivem em abrigos h mais de 2 anos, o que acaba por gerar na
sociedade e em referidos menores um prejuzo social e psicolgico imensurvel, pois no lhes
possvel ter e encontrar em referidos abrigos os direitos que lhes so inerentes e o carinho e
o amor de que necessitam para o devido desenvolvimento de suas personalidades. Maria
Berenice Dias j afirmava que:
Esses direitos certamente meninos e meninas no encontraro na rua, quando so
largados prpria sorte, ou depositados em alguma instituio. Dificultar,
burocratizar ou impedir a adoo por homossexuais, na verdade, negar s crianas,
abandonadas pelos pais, ou que foram delas retiradas em razo de violncia, o
direito de serem colocadas em famlias substitutas, onde poderiam ter o carinho e o
cuidado de que necessitam. 4
No se pode olvidar, tambm, que, apesar da adoo ter essa importante funo de
garantidora dos direitos fundamentais bsicos das crianas e adolescentes, a mesma tambm
utilizada como meio para que pessoas que no queiram ou no possam ter filhos pelos
mtodos tradicionais venham a exercer a paternidade ou a maternidade, tal como ocorre com
os pares homossexuais.
Las parejas homosexuales no pueden procrear si no es por mdio de tcnicas de
fecundacin asistida, inseminacin artificial, el alquiler de vientres o la sustitucin.
Muchas veces no puedem recurrir a dichos mtodos, ya sea por razones econmicas
o legales. As, la adopcin se presenta como la nica oportunidad de crear uma
famlia zar la Idea Del hijo prprio. 5
O direito de ter filhos, ou seja, o direito de exercer a paternidade e a maternidade,

conforme se demonstrar neste captulo consta no rol dos direitos de personalidade do
indivduo, que podem ser desenvolvidos em sua plenitude. Logo, qualquer ato que dificulte ou
impea a realizao desse direito, como a negatrio do direito de adoo aos casais
homossexuais, fere a fundo a prpria dignidade do ser humano.
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: Direito de famlia. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p.315.
5
MEDINA, Graciela. Uniones de hecho homosexuales. Buenos Aires: Rubinzal Culzoni, 2001, p.259.
4
96
Dessa forma, ficar demonstrado que a adoo, como instrumento de amor e afeto e
meio de concretizao do princpio da igualdade, da mxima proteo do menor e da
dignidade da pessoa humana, no pode ser cerceada a uma pequena parcela da sociedade,
considerada minoria, apenas levando em considerao a sua orientao sexual, pois caso
assim seja, estar-se-ia negando o prprio Estado Democrtico de Direito.
4.1 Um breve relato histrico do instituto jurdico da adoo

O instituto da adoo no recente, sendo um dos mais antigos do Direito, pois vem
desde a antigidade, quando desempenhava importantes funes na sociedade, principalmente
patrimoniais e religiosas. Na Grcia, a adoo teve importantes funes sociais e polticas,
mas foi em Roma onde realmente ganhou visibilidade, tendo sido utilizada principalmente
como meio para a perpetuao dos cultos domsticos, ameaados pela falta de descendncia, a
quem competia manter acesso o fogo sagrado responsvel pela manuteno da famlia,
poca. Segundo Viviane Girardi, em Roma, a adoo s se justificava, portanto, na
necessidade de se prevenir a extino de um culto de determinada famlia e s era permitida a
quem comprovadamente no pudesse gerar filhos prprios. 6
A adoo no Direito Romano tinha tanta visibilidade, que nem mesmo as invases dos
povos brbaros conseguiram apag-la da sociedade romana, que continuou a empreg-la,
entretanto, no mais com fins religiosos, mas no intuito de perpetuar os feitos de guerra e
armas do adotante.
Noticia-se no Direito Romano a previso de trs tipos de adoo: a testamentria, que
somente produzia seus efeitos aps a morte do autor testamentrio; a ad-rogao, utilizada
para adotados capazes, os quais deveriam consentir com o ato juntamente com o adotante,
quando ento se desligavam de vez da famlia de origem, passando a ser um herdeiro religioso
daquele; e a adoo propriamente dita, muito semelhante ad-rogao, entretanto, utilizada
apenas para adotados incapazes. Enzio de Deus menciona que:
[...] em Roma, a adoo estava ligada ao poder do pater familiae, sendo permitidos
trs tipos de adoo: a adrogaatio, adoptio e a testamentria. Atravs da primeira
modalidade, o adotado capaz se desligava de sua famlia e se tornava um herdeiro de
culto do adotante. Mediante o tipo adoptio, uma pessoa, alieni iuris, mudava de uma
famlia para outra, colocando-se sob o poder de um pater familiae, era a doo
propriamente dita. A ltima espcie, por testamento ou testamentria, submetia-se
confirmao da cria, constituindo-se ato complexo e solene, raro. Em relao, pois,
6
GIRARDI, Viviane. Famlias contemporneas filiao e afeto: A possibilidade jurdica da adoo por
homossexuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
97
ao Direito Romano, a adoo revestiu-se de poder, no sentido alternativo e como

meio de as famlias fugirem de sua extino. Assim, os que no podiam ter filhos
adotavam, desde que mantivessem a religio familiar e iniciassem o adotado nos
segredos do culto domstico. 7
Na Idade Mdia, a adoo no teve bastante repercusso, tendo chegado quase a

desaparecer, principalmente em virtude da influncia do Direito Cannico, o qual
predominava naquele perodo e era totalmente contrrio ao instituto da adoo, por contrariar
os princpios bsicos da famlia crist, advindos do casamento religioso. Dizia Arnoldo Wald:
O direito cannico desconheceu a adoo, em relao qual a Igreja manifestava
importantes reservas. Nela viam os sacerdotes um meio de suprir ao casamento e
constituio da famlia legtima e uma possibilidade de fraudar normas que proibiam
o reconhecimento de filhos adulterinos e incestuosos. 8
Na idade Moderna, com o advento da Revoluo Francesa e a divulgao dos ideais

iluministas, a adoo, que estava em desuso, voltou a ganhar espao dentro da sociedade e do
direito, passando a ter, inclusive, previso expressa no Cdigo Napolenico de 1804.
Atualmente, a adoo continua com bastante aplicabilidade, entretanto, rompeu com
suas antigas ideologias autoritrias, conservadoras e excludentes, passando a adotar uma
ideologia muito mais democrtica e preocupante com os interesses, os direitos e o bem-estar
do adotado, conforme se demonstrar a seguir.
4.2 Um breve relato da adoo no direito brasileiro e a omisso legislativa

quanto adoo por casais homossexuais
O instituto da adoo somente comeou a ser disciplinado de forma sistematizada pelo
direito brasileiro a partir do Cdigo Civil de 1916, de forte influncia romana, o qual, em seus
artigos 368 a 378, via a adoo de uma forma bastante restrita, considerando-a, apenas, como
um meio de dar filhos a quem, biologicamente, no os podia ter, demonstrando assim que o
legislador de 1916 se preocupava muito mais com a pessoa do adotante do que com a do
adotado.
Por muito tempo, o principal objetivo da adoo no Brasil foi atender aos interesses
dos casais que no podiam ter filhos biolgicos, deixando em segundo plano o
interesse da criana adotada. Isso fica claro quando se observa que at a lei de
legitimao adotiva (1965), a legislao fazia distino em matria de herana,
excluindo do direito de sucesso hereditria o filho adotivo. 9
7
SILVA JNIOR, Enzio de Deus. A possibilidade jurdica de adoo por casais homossexuais. Curitiba:
Juru, 2006, p.79-80.
8
WALD, Arnoldo. O novo direito de famlia. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 219.
9
FIGUEIREDO, Luiz Carlos de Barros, op. cit., 2005, p.31.
98
No ano de 1957, a adoo sofreu sua primeira grande modificao no ordenamento

jurdico brasileiro, atravs da promulgao da Lei 3.133, a qual passou a dar adoo um vis
muito mais assistencialista, preocupando-se mais com a situao moral e material do adotado
do que com os interesses dos adotantes. Referida adoo passou a ser chamada pela doutrina
de adoo simples.
Nesse perodo histrico da adoo no Brasil, seguindo as tradies do Direito Romano,
a adoo no rompia por completo com os vnculos jurdicos que ligavam o adotado com a
sua famlia de origem, bem como no dava ao adotado os mesmos direitos dos filhos
biolgicos dos adotantes, demonstrando assim, inclusive, o carter patrimonialista do instituto
poca, reflexo dos interesses do Estado burgus.
Os efeitos mais importantes dessa modalidade da adoo e que servem para
comprovar o carter assistencialista e patrimonialista do instituto, verificam-se
principalmente na no ruptura dos vnculos jurdicos entre adotando e seus pais
naturais e, conseqentemente, nas obrigaes e direitos a eles inerentes. Essa
manuteno do vnculo jurdico entre adotando e pais biolgicos, bem como o
estreito liame do parentesco s estabelecido entre adotante e adotado, tero enorme
repercusso no que diz respeito aos efeitos patrimoniais decorrentes da relao de
parentesco, tais como o direito aos alimentos e, principalmente, o direito
sucessrio. 10
No ano de 1965, mais uma vez o instituto jurdico da adoo sofre considerveis
modificaes, atravs da Lei 4.655, a qual criou a figura da legitimao adotiva, pondo fim
diferenciao que existia anteriormente entre o vnculo de parentesco existente entre o
adotante e o adotado e aquele existente entre pai e filho, passando os dois a terem os mesmos
efeitos e as mesmas caractersticas.
[...] as adoes eram diversas e na realidade o eram. A adoo simples, disciplinada
pelo Cdigo Civil, criava um parentesco civil entre adotante e adotado, parentesco
que se circunscrevia a essas duas pessoas, no se apagando jamais os indcios de
como esse parentesco se constitura. Ela era revogvel pela vontade concordante das
partes e no extinguia os direitos e deveres resultantes do parentesco natural. A
adoo plena, ao contrrio, apagava todos os sinais do parentesco natural do
adotado, que entrava na famlia do adotante como se fosse filho de sangue. Seu
assento de nascimento era alterado, os nomes dos genitores e avs paternos
substitudos, de modo que, para o mundo, aquele parentesco passa a ser o nico
existente. 11
No ano de 1979, veio ainda o Cdigo de Menores (Lei 6.697/79), o qual substituiu a
legitimao adotiva pela adoo plena, que cuidava de inserir o adotado por completo na
famlia do adotante. Mas foi apenas com a Constituio Federal de 1988 e com a promulgao
do Estatuto da Criana e do Adolescente, bem como com a promulgao do novo Cdigo
10
11
GIRARDI, Viviane, op. cit., 2005, p.118.

RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de famlia. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 1991, p.341.
99
Civil de 2002, que a adoo ganhou os contornos atuais, os quais realmente vo interessar ao
presente trabalho, pois direcionam o instituto jurdico da adoo, nica e exclusivamente, para
a concretizao do princpio da mxima proteo do menor. Segundo Ana Paula Ariston:
Com o Estatuto, a adoo passou a enfocar prioritariamente o interesse da criana e
do adolescente, de modo a condicionar o seu deferimento comprovao de trazer
reais vantagens para o adotando, considerando-o sujeito de direitos. O novo Cdigo
Civil segue a mesma diretriz traada pelo ECA e no o revoga expressamente.
Todavia, deixa de existir a adoo sismples do maior de 18 anos derivada do Cdigo
Civil de 1916, pois este diploma foi ab-rogado. Nesse diapaso, a adoo deixa de
apresentar duas modalidades (plena e simples), passando a comportar apenas a
adoo plena. 12
Logo, no Direito brasileiro, a adoo somente pode ser concedida se previamente

acompanhada pelo Estado, a quem cabe verificar, independentemente da orientao sexual
dos envolvidos, conforme ficar demonstrado ao final deste trabalho, se a colocao do menor
em famlia substituta, atravs da adoo, realmente atende ao melhor interesse da criana e do
adolescente. Uma vez concedida, tendo em vista o princpio constitucional da igualdade, o
adotado ganha o status de filho, em p de igualdade com os filhos biolgicos do adotante,
perdendo por completo qualquer vnculo com sua famlia de origem.
Em nome desse melhor interesse do menor, a legislao brasileira criou uma srie de
requisitos para tornar juridicamente possvel a adoo. Assim sendo, segundo as normas
brasileiras, a adoo ato personalssimo e irrevogvel, podendo ser concedida a qualquer
pessoa, desde que maior; para ser permitida deve o adotante ter uma diferena mnima de 16
anos de idade do adotado; e no pode ser realizada pelos ascendentes e irmos do adotando.
Verifica-se, assim, que o ordenamento jurdico brasileiro, em nenhum momento,
permitiu ou proibiu de forma expressa a adoo por pares homossexuais, ficando silente sobre
a matria a Constituio Federal, o Estatuto da Criana e do Adolescente e o Cdigo Civil.
Nem mesmo o projeto de lei da ento Deputada Federal Marta Suplicy, que versa sobre a
disciplina das unies civis entre pessoas do mesmo sexo, tratou do assunto, que apenas foi
mencionado no projeto substitutivo, de autoria do ento Deputado Federal Roberto Jefferson,
j aprovado pela Comisso de Constituio e Justia da Cmara dos Deputados, o qual,
infelizmente, veta a adoo, guarda e tutela nas parcerias homoafetivas.
Tinha-se ainda esperana no Projeto de Lei 1756/03, responsvel pela criao da Lei
Nacional da Adoo, de autoria do ento Deputado Federal Joo Matos, que previa de forma
12
PERES, Ana Paula Ariston Barion. A adoo por homossexuais: fronteiras da famlia na ps-modernidade. Rio
de Janeiro: Renovar, 2006, p.73.
100
expressa a possibilidade de adoo por homossexuais, entretanto, recentemente, no dia 20 de

agosto do corrente ano, o projeto foi aprovado na Cmara, mas com a retirada do dispositivo
que previa a adoo por homossexual, permanecendo assim a omiso legislativa.
Logo, como no Direito, em nome do princpio da legalidade, o que no proibido
permitido, demonstrar-se-, de acordo com os princpios constitucionais brasileiros, que no
h como negar s entidades familiares homoafetivas o direito maior de exercer a
paternidade/maternidade, bem como no h como negar s crianas do Brasil o direito bsico
felicidade e a uma convivncia familiar harmnica e saudvel, apenas imbudo de antigos
preconceitos sexuais, que insistem em discriminar as pessoas pela sua orientao sexual.
Segundo Ana Paula Ariston:
Alm da idade, outros requisitos so elencados para a adoo, no se fazendo
referncia, contudo, orientao sexual do adotante. Em razo da ausncia de
restrio legal, abre-se a possibilidade para o homossexual adotar, por se vislumbrar
que o menor estar, em conformidade com o art. 43 do ECA, mais bem amparado se
colocado no seio de uma famlia do que relegado prpria sorte. 13
Assim sendo, o importante para o direito brasileiro, como se demonstrar a seguir, no

a orientao sexual dos envolvidos no processo de adoo, mas sim o sentimento de amor e
afeto nutrido pelo adotante e o desejo de constituir uma verdadeira relao parental, fatores
que mais se aproximam da finalidade primordial do instituto da adoo, que proporcionar o
bem-estar do adotando.
4.3 A possibilidade jurdica da adoo nas relaes homoafetivas sob a

tica dos princpios constitucionais
A maioria da doutrina entende que o s fato da homossexualidade motivo suficiente
para se negar o direito paternidade/maternidade aos pares homossexuais, pois acreditam que
a criana adotada pode ficar traumatizada psicologicamente se criada e educada numa
entidade familiar homoafetiva por ausncia de referncias comportamentais. Entretanto,
demonstrar-seno presente trabalho que referido entendimento no procede, pois os
homossexuais so iguais a todos os indivduos, tendo a mesma capacidade dos heterossexuais
e sendo passveis das mesmas alegrias e das mesmas mazelas, como afirma Vera Lcia
Sapko.
13
Ibid., 2006, p.77.
101
Na verdade, homossexuais e heterossexuais so, acima de sua orientao sexual,

seres humanos e, como tais, sujeitos a crises existenciais, a comportamentos em
consonncia ou contrrios moral, aos bons costumes ou ao Direito, a se apaixonar,
a odiar ou amar, a serem bem sucedidos, ou no, em suas profisses, enfim, tm em
comum, todas as mazelas e grandezas inerentes ao ser humano. 14
No se pode olvidar que o direito paternidade/maternidade um direito de

personalidade, razo pela qual os homossexuais, que so seres humanos, tm o direito de
exerc-lo livremente e de forma isonmica com os heterossexuais, pois, caso contrrio, estarse-ia ferindo a dignidade humana daqueles. Segundo Maria Berenice Dias
[...], no possvel excluir o direito paternidade e maternidade, em face da
preferncia sexual de algum, sob pena de infrigir-se o mais sagrado cnone do
respeito dignidade humana, que se sintetiza no princpio da igualdade e na vedao
de tratamento discriminatrio de qualquer ordem. 15
Assim sendo, tentar-se- demonstrar nesta parte do trabalho que, em nome dos
princpios constitucionais da igualdade, da liberdade e, principalmente, da dignidade da
pessoa humana, a negao do direito de adoo aos casais homossexuais contraria
expressamente a idia de Estado Democrtico adotado pelo Brasil, ferindo direitos bsicos de
cidadania do adotante, como tambm direito fundamental elementar do adotado, previsto no
artigo 227, da Constituio Federal, cumulado com o 2o, do artigo 5o da CF/88, que seria o
da proteo integral do menor.
Logo, se realmente o Brasil o que diz ser em sua Constituio, no basta apenas criar e
definir um imenso rol de direitos fundamentais, como fez no artigo 5 da Constituio Federal
de 1988, mas faz-se necessrio que toda a mquina estatal esteja organizada e focada para a
garantia e promoo dos mesmos, para ento assumir a condio de um verdadeiro Estado
Democrtico de Direito.
Infelizmente, garantir e promover os direitos constitucionais aos cidados homossexuais
no vm sendo uma tarefa fcil, pois sempre esbarra na barreira do preconceito, de difcil
demolio, oriunda da cultura familiar patriarcal do povo brasileiro, que adota os
relacionamentos heterossexuais como padro. Entretanto, ficar-se- demonstrado que os
preconceitos sociais no so motivos suficientes para tornar juridicamente impossvel aos
homossexuais os seus direitos, inclusive, o direito de ser pai e me.
Na realidade, os homossexuais j vm tendo acesso ao instituto da adoo no
ordenamento jurdico ptrio, entretanto de forma individualizada, o que no em nada
14
15
SAPKO, Vera Lcia da Silva, op. cit., 2005.

DIAS, Maria Berenice, op. cit., 2002.
102
interessante para o adotado. Assim sendo, o que se demonstrar neste trabalho a

possibilidade jurdica da adoo pelos homossexuais em conjunto com seus parceiros, o que
vem sendo bastante rechaado pela doutrina e pelos operadores do Direito.
4.3.1 O direito de adoo a casais homossexuais como efetivao dos

princpios democrticos da cidadania e da dignidade da pessoa humana
A Constituio Federal de 1988, ao adotar como fundamento maior da Repblica
Federativa Brasileira a dignidade da pessoa humana, abriu espao para um novo conceito de
democracia no Pas, preocupado cada vez mais com a promoo dos direitos fundamentais do
homem e com a realizao da efetiva cidadania. Segundo Viviane Girardi:
No h como negar que a Constituio Federal de 1988 inaugurou um novo
momento para o direito brasileiro, pois o texto constitucional por meio de seus
valores, de seus princpios e das suas normas tornou necessria uma reviso crtica e
criteriosa da legislao infraconstitucional, sepultando velhos direitos dotados de
uma matriz preconceituosa, que j no ressoava adequadamente numa sociedade que
se quer mais justa e igualitria; bem como, fazendo brotar, quando no verdadeiros
novos direitos, ao menos novas interpretaes para os diversos textos de lei j
conhecidos, dotando-os de novos valores e, assim, preenchendo-os de novos
significados. 16
Logo, com a nova ordem constitucional, os membros da sociedade brasileira, como

seres humanos e possuidores de dignidade, passaram a ter o direito de ser respeitados e
tratados de forma igualitria, independentemente de critrios como raa, sexo, religio, idade
e at mesmo orientao sexual. Segundo a nova viso constitucional, os cidados agora tm
assegurado o direito ao livre e pleno desenvolvimento de suas potencialidades e aptides, ou
seja, de sua personalidade.
Assim sendo, independentemente de fazer parte do grupo das maiorias ou das minorias,
cada ser humano que, diga-se de passagem, diferente em necessidades quando comparado
com o outro, pode e deve buscar garantir a realizao de sua dignidade e, por conseqncia,
de sua personalidade, mesmo que esta tenha como essncia a homossexualidade. Para Ingo
Wolfgang Sarlet, a dignidade da pessoa humana,
[...] independe das circunstncias concretas, j que inerente a toda e qualquer pessoa
humana, visto que, em princpio, todos mesmo o pior dos criminosos -, so iguais
em dignidade, no sentido de serem reconhecidos como pessoas ainda que no se
portem de forma igualmente digna nas suas relaes com seus semelhantes,
inclusive consigo mesmos. 17
16
17
GIRARDI, Viviane, op. cit., 2005, p.48.

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de
1988. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p.43.
103
Num Estado Democrtico de Direito deve haver espao para todos, inclusive para os
diferentes. Para se falar em uma verdadeira cidadania, as diferenas tambm devem ser
respeitadas. Dessa forma, num constante exerccio de cidadania, todos devem promover e
respeitar a subjetividade de cada indivduo, independentemente de ser ele heterossexual ou
homossexual, pois acima de sua orientao sexual est a sua dignidade, que quando ferida
atinge todos, pois contraria a prpria essncia da democracia, que a todos pertencem.
Logo, se dentro desse Estado Democrtico de Direito o exerccio da cidadania deve ser
incentivado e a dignidade da pessoa humana promovida e respeitada, no h como negar aos
pares homossexuais, em consonncia com todo o ordenamento constitucional brasileiro, seus
direitos de personalidade, dentre os quais o de paternidade/maternidade. Segundo Vera Lcia
da Silva Sapko:
[...], um Estado que nega, em tese, o direito de paternidade/maternidade a uma
parcela de seus cidados, impedindo sua realizao pessoal, violando os seus direitos
fundamentais de igualdade, liberdade e no-discriminao, inviabiliza o exerccio da
cidadania e pe em risco a prpria vivncia democrtica, ao deixar de promover
positivamente as liberdades fundamentais de todos os seus cidados.18
Os homossexuais so seres humanos como qualquer outro, tendo assim o direito a ver
respeitados seus direitos fundamentais, o que inclui o direito de ser pai e me, o qual faz parte
da prpria formao da identidade de grande parte dos seres humanos. O desejo humano de
ter filhos, na grande maioria das pessoas, nasce ainda na infncia, quando das brincadeiras de
boneca e casinha com os amigos, sendo assim muito importante para a formao da
personalidade desses indivduos, que somente conseguiro suas realizaes como seres
humanos quando lhes for assegurado o direito paternidade/maternidade. Como os
homossexuais no podem ter filhos pelos mtodos naturais, o instituto jurdico da adoo
passa a ser o caminho mais vivel para que passem a exercer o direito de ser pai.
Logo, ao se negar aos pares homossexuais o direito de adoo estar-se-ia negando-lhes
o prprio direito realizao pessoal, ou seja, estar-se-ia negando-lhes o direito felicidade, o
direito de ser humano, j que a sua dignidade como cidado no estaria sendo respeitada.
Segundo a Desembargadora do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Maria Berenice
Dias, a negativa de adoo a casais homossexuais
no s os impede de realizarem o sonho de ser pais ou mes, como inviabiliza a
realizao do seu projeto pessoal como seres humanos, de terem uma famlia e filhos
18
SAPKO, Vera Lcia da Silva, op. cit., 2005, p.101.
104
a quem dar amor e transmitir o que aprenderam ao longo da vida. Dentre os direitos
de personalidade est includo, tambm, o direito de ter filhos, pois a maternidade e
a paternidade fazem parte do iderio humano, de seu espectro de realizao como
seres humanos. 19
A maternidade e a paternidade so papeis que independem dos gneros e da orientao

sexual dos envolvidos, podendo uma quanto a outra ser exercida tanto por homens quanto por
mulheres, independente de suas orientaes sexuais, o que comum nos dias atuais, onde a
mulher vem ocupando seu lugar no mercado de trabalho e os homens vm auxiliando cada
vez mais nos servios domsticos. Logo, nada de errado h em a criana ser adotada, criada e
educada por dois homens ou por duas mulheres, se ambos forem capazes de dar o amor e o
afeto de que a criana necessita, como afirma Vera Lcia:
Homossexuais, por tudo que j se disse, so pessoas plenamente capazes de dar afeto
e ateno a outros seres humanos se assim no fosse, no poderiam se relacionar
com seus parceiros, pais, amigos, o que se sabe, fazem, e muito bem , na maioria dos
casos -, nada havendo que evidencie no poderem ser pais ou mes amorosos e
cuidadosos quanto qualquer heterossexual. 20
Pode-se concluir, ento, que caso a adoo no prejudique os interesses do adotando e

satisfaa as necessidades vitais da personalidade dos adotantes, em nome do fundamento
maior do estado democrtico brasileiro, a dignidade da pessoa humana, torna-se juridicamente
possvel a adoo por pares homossexuais.
4.3.2 O direito de adoo a casais homossexuais sob a tica do princpio da

igualdade
J mencionava a Declarao Universal dos Direitos do Homem que todos os seres
humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos, enunciado este, inclusive, seguido
pela Constituio Federal Brasileira, em seu artigo 5, I, que consagrou de forma expressa o
princpio da igualdade.
Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade
do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos
seguintes:
I homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta
Constituio. 21
Entretanto, apesar de o princpio da igualdade ter previso expressa no ordenamento

jurdico brasileiro, os homossexuais, ao contrrio dos heterossexuais, vm tendo bastante
19
DIAS, Maria Berenice, op. cit.,, 2002.

SAPKO, Vera Lcia da Silva, op. cit., 2005.
21
BRASIL. Constituio (1988), op. cit., 1988.
20
105
dificuldade em concretiz-lo, sendo-lhes comum terem seus direitos negados pela sociedade,
tal como o direito de adoo, apenas em virtude de sua orientao sexual, resqucios ainda de
uma ideologia excludente e preconceituosa presente no Pas desde o Brasil Colnia. Como
dizia Freud, uma das bvias injustias sociais que os padres de civilizao exigem de
todos uma idntica conduta sexual, conduta esta que pode ser observada sem dificuldade por
alguns indivduos, graas s suas organizaes, mas que impe a outros os mais pesados
sacrifcios psquicos. 22
Referida diferenciao em razo da orientao sexual das pessoas no procede, pois,
segundo o princpio constitucional da igualdade, todos os cidados brasileiros,
independentemente de sua orientao sexual, tm o direito a desenvolver sua identidade e a
ter garantida sua dignidade em p de igualdade com os demais. Assim sendo, se de acordo
com o 7 do artigo 226 da Constituio Federal 23 , que segundo a nova hermenutica
constitucional deve ser interpretado conjuntamente com o artigo 5 do mesmo estatuto legal,
os casais tm a liberdade de constituir seus planejamentos familiares, decidindo sobre suas
vidas reprodutivas, se querem ou no ter filhos, bem como sobre a quantidade, o mesmo
direito deve ser tambm estendido aos pares homossexuais, que tambm, como j foi
demonstrado no captulo anterior, constituem uma entidade familiar.
[...] os homossexuais so detentores do direito fundamental de igualdade, devendo
ser-lhes garantidos os mesmos direitos assegurados aos demais cidados,
incumbindo aos aplicadores do Direito despirem-se de suas pr-compreenses,
visualizando no princpio constitucional um instrumento de incluso social e, mais,
de efetivao da cidadania e do prprio Estado democrtico de Direito. 24
No se pode esquecer que os homossexuais so cidados como qualquer heterossexual,

trabalham, pagam suas contas, seus tributos, respeitam as normas, logo, merecem o mesmo
tratamento que dado aos demais cidados, no podendo assim a eles ser negada a realizao
de seus projetos parentais. Para Luiz Carlos de Barros:
Uma parcela pondervel da populao est tendo sonegado o seu direito
constitucional a uma famlia, enquanto outra parcela impedida de adotar por puro
preconceito de alguns que acham que o fato de uma pessoa ter orientao sexual
distinta da maioria o torna um subcidado, incapacitado para uma srie de atos da
vida civil, em especial para a paternagem/maternagem. 25
22
FREUD, Sigmund. Trs ensaios sobre a teoria da sexualidade. In: OBRAS psicolgicas completas de Sigmund Freud:
edio standart brasileira. Traduo sob direo geral de Jayme Salomo. 2. ed. Rio de Janeiro: Imago, 1987.
23
Art. 226, 7 - Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o
planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos
para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas.
24
25
FIGUEIREDO, Luiz Carlos de Barros, op. cit., 2005, p.15.
106
A adoo representa para os casais homossexuais o direito de gerar, que nada mais do
que
o princpio da consecuo da plenitude humana atravs de um de seus atos
fundamentais o da reproduo, cujas essenciais implicaes se confundem com a prpria

perpetuao da espcie, a dignidade de poder a pessoa ver gratificado seu desejo humano de
procriar 26 . Portanto, em nome do princpio da dignidade, do qual consectrio o princpio da
igualdade, a adoo deve ser incentivada e no cerceada indiscriminadamente por conta da
orientao sexual do indivduo.
O Brasil, ao adotar o princpio da igualdade, optou por um sistema jurdico de incluso
social, de respeito s diferenas, sem nenhuma forma de discriminao. Assim sendo, no
existe no ordenamento jurdico brasileiro fundamentao para se negar aos pares
homossexuais o direito de adoo. Segundo Vera Lcia da Silva Sapko:
A existncia do direito paternidade ou maternidade deve ser assegurado, em
decorrncia do princpio da igualdade, a todas as pessoas, sejam elas heterossexuais
ou homossexuais, garantindo-lhes a mesma liberdade e autonomia, j que nada h
que justifique uma distino de tratamento entre elas no campo das liberdades
pblicas, sendo, todos, cidados e, portanto, destinatrios, no s do princpio
constitucional invocado, como tambm, dos princpios do pluralismo e da no
discriminao. 27
claro que no se pretende neste trabalho defender a adoo por pares homossexuais de
forma indiscriminada; o que se pretende demonstrar aqui que no ser a orientao sexual
do indivduo que definir se ele ser ou no um bom pai; ou uma boa me. Assim sendo, em
nome do princpio da igualdade, est na hora de as pessoas, caso queiram realmente viver em
um Estado Democrtico de Direito, aprenderem a conviver com o diferente, bem como no se
sentir ofendidas com o mesmo, pois s assim todos alcanaro a felicidade, sentimento
fundamental ao direito vida. Segundo Martin Hoffman:
Estas modificaes especficas necessitariam, em grande parte, de virem
acompanhadas de uma modificao real na atitude geral em relao a
homossexualidade. Em lugar do considerar essa tendncia sexual vergonhosa, ou
mesmo uma doena mental, a sociedade deveria encar-la como realmente , ou
seja, uma variao do impulso sexual, que um dos possveis resultados do
desenvolvimento sexual humano e, mais importante, que no prejudica a ningum.
Se a atitude social tomasse essa direo, a conexo causal entre homossexualidade e
psicopatologia, que atualmente existe em certas formas, como indiquei nos captulos
precedentes, desapareceria. 28
26
SCARPARO, Mnica Sartori. Fertilizao assistida: questo aberta: aspectos cientficos e legais. Rio de
Janeiro: Forense Universitria, 1991, p.19.
27
28
HOFFMAN, Martin. O sexo equvoco: a homossexualidade masculina e a criao social de um estigma. Rio de
Janeiro: Civilizao Brasileira, 1970, p.174-175.
107
A heterossexualidade, com a vigncia da Constituio Federal de 1988, no pode mais

continuar sendo imposta a todos os cidados como modelo padro de orientao sexual a ser
seguido e respeitado, pois como j dizia Stuart Mill, cada ser humano nico, e como tal deve
ser respeitado em sua individualidade, j que todos so iguais perante a lei:
No h razo para que toda a existncia humana se construa por um s modelo, ou
por um pequeno nmero de modelos. Se se possui tolervel soma de senso comum e
de experincia, o modo prprio de dispor a existncia o melhor, no porque seja o
melhor em si, mas porque o prprio. Os homens no so como os carneiros, e
mesmo os carneiros no so indistintamente iguais. Um homem no pode adquirir
um casaco ou um par de botas que lhe sirvam sem que tenham feito a sua medida, ou
sem que os escolha dentre um completo sortimento, e porventura, mais fcil provlo de uma vida do que de um casaco? Ou sero as criaturas humanas mais
semelhantes entre si pelo conjunto da formao fsica e espiritual, do que pelo feitio
dos ps? Se os indivduos s apresentassem diversidades de gosto, j haveria nisso
razo suficiente para no se tentar talh-los por um nico modelo. Mas, alm disso,
pessoas diferentes requerem condies diferentes de desenvolvimento, e a
identidade de atmosfera e clima moral pode no lhes convir mais do que convm
generalidade das espcies de plantas a identidade de atmosfera e clima fsico. [...]. A
diversidade das fontes de prazer, das disposies para dor, dos efeitos ntimos das
vrias aes fsicas e morais, tal nos seres humanos que eles no obtm o seu justo
quinho de felicidade, nem se elevam estatura mental, moral e esttica de que a sua
natureza capaz, sem que exista uma correspondente diversidade nos seus modos de
vida. 29
Logo, em nome do princpio constitucional da igualdade, homossexuais e

heterossexuais, quando futuros pretendentes adoo, devem ser investigados e avaliados de
forma objetiva e e desprovida de discriminao, deixando de lado critrios como raa, cor,
religio, sexo e orientao sexual, j que o que importa para o ordenamento jurdico
brasileiro, conforme se demonstrar no captulo seguinte, saber se os futuros pais, quer
sejam um casal formado por um homem e uma mulher, dois homens ou duas mulheres, so
capazes de proporcionar ao adotando a ateno e o amor devidos para um melhor
desenvolvimento de sua personalidade. Em vista disso, diz Roger Raupp Rios que:
As discriminaes verificadas em matria de adoo, fundadas to s na orientao
sexual do adotante, por constiturem preconceito infundado, revelam-se arbitrrias e
sujeitam-se decretao de nulidade jurdica, por ofenderem diretamente o princpio
constitucional da igualdade. 30
Logo, o importante que prevalea sempre o melhor interesse da criana e do

adolescente, que no podem continuar permanecendo esquecidos em abrigos sem o devido
carinho e ateno, sendo prejudicados no desenvolvimento de sua personalidade, em virtude
de critrios injustos, preconceituosos e inconstitucionais, como o da orientao sexual dos
adotantes.
29
30
MILL, John Stuart. Sobre a liberdade. 2. ed. Petrpolis: Vozes, 1991, p.108.
RIOS, Roger Raupp. A homossexualidade no direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p.143.
108
4.3.3 O direito de adoo a casais homossexuais e a concretizao do

princpio constitucional da mxima proteo do menor
O princpio do melhor interesse da criana tem suas origens fixadas no instituto ingls
do parens patriae, definido por Daniel Griffith como a autoridade herdada pelo Estado para
atuar como guardio de um indivduo com uma limitao jurdica. 31
Posteriormente, a partir do sculo XIV, a funo do parens patriae, que era exercida
pela Coroa e o Rei, foi delegada ao Chanceler que, atravs das Cortes de Chancelaria inglesas,
passou a ser responsvel pela proteo de todas as crianas do pas.
Da Inglaterra, o instituto do parens patriae se espalhou pelo mundo, dando origem, por
meio da Declarao Universal de Direitos Humanos das Naes Unidas de 1948, e,
principalmente, da Conveno Internacional dos Direitos da Criana, aprovada em 20 de
novembro de 1989, ratificada pelo Brasil pelo Decreto 99.710/90, ao princpio do melhor
interesse da criana ou da mxima proteo do menor. O Decreto brasileiro, em seu artigo 3.1,
dispe: todas as aes relativas s crianas, levadas a efeito por instituies pblicas ou
privadas de bem estar social, tribunais, autoridades administrativas ou rgos legislativos,
devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criana.
Mas foi somente com a Constituio Federal de 1988, a qual adotou como temtica a ser
seguida por todos a Doutrina Jurdica da Proteo Integral do menor, que referido princpio
ganhou fora dentro do ordenamento jurdico brasileiro. Segundo citada Doutrina, a
populao infanto-juvenil, em qualquer situao, deve ser protegida e seus direitos garantidos,
alm terem reconhecidas prerrogativas idnticas s dos adultos. 32
O artigo 227 da CF/88, o qual explicita o princpio da proteo integral da criana e do
adolescente, afirma ser dever da famlia, do Estado e da Sociedade assegurar criana e ao
adolescente, COM ABSOLUTA PRIORIDADE, o direito vida, sade, alimentao,
dignidade, ao respeito e liberdade, alm de outros.
Assim sendo, demonstrar-se- nesta parte do trabalho que, negando o direito de adoo
s entidades familiares homoafetivas, estar-se-ia contrariando o prprio princpio
31
GRIFFITH, Daniel apud PEREIRA, Tnia da Silva. O melhor interesse da criana. In: _____ (Coord.). O
melhor interesse da criana: um debate interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p.2.
32
Ibid., 1999, p.14.
109
constitucional da proteo integral do menor, e, por conseqncia, o direito vida digna a

uma boa parcela da populao infanto-juvenil, pois, segundo afirma Maria Berenice Dias:
Esses direitos certamente meninos e meninas no encontraro na rua, quando so
largados prpria sorte, ou depositados em alguma instituio. Dificultar,
burocratizar ou impedir a adoo por homossexuais, na verdade, negar s crianas,
abandonadas pelos pais, ou que forem delas retiradas em razo de violncia, o
direito de serem colocadas em famlias substitutas, onde poderiam ter o carinho e o
cuidado de que necessitam. 33
Deixar essas crianas em abrigos em vez de conceder o direito de serem adotadas por
casais homossexuais um crime contra a dignidade humana, tanto do casal adotante, quanto
das crianas, pois, como bem explanou Ldia Natlia Dobrianskyj:
Nessas instituies, quase sempre, tudo muito limpo, organizado e coletivo [...].
Nada de ningum e a mxima o funcionamento do lugar como uma indstria:
planejamento de atividades com nfase na ordem e na rotina, falta de privacidade
(quartos coletivos, que so trancados durante o dia), falta de contato fsico,
disciplina embasada no silncio, na submisso e ausncia de autonomia, e quebra
peridica de vnculos afetivos. Nestas instituies, existe uma total destituio do
direito palavra, dificultando ao sujeito o autoconhecimento e sua constituio
enquanto sujeito singular. 34
Logo, levando-se em considerao o princpio do melhor interesse da criana e do

adolescente, que cumpre uma importante funo hermenutica dentro do ordenamento
jurdico brasileiro, quando o assunto diz respeito garantia integral dos direitos fundamentais
da populao infanto-juvenil do Pas, no h como no consentir s crianas abandonadas e
institucionalizadas do Brasil o direito a uma famlia, mesmo que esta seja formada por dois
homens ou duas mulheres, j que o fundamental para o Direito que essas crianas sejam
tratadas com amor, dignidade e respeito, o que os casais homossexuais, com certeza, tm
plena capacidade de fazer em p de igualdade com quaisquer outros casais heterossexuais.
4.3.3.1 A mxima proteo do menor e o direito convivncia familiar.

Um dos direitos fundamentais de maior importncia e garantido com absoluta
prioridade a todas as crianas e adolescentes pelo ordenamento jurdico brasileiro, o da
convivncia familiar, ou seja, o direito de crescer e ser educado dentro de uma famlia.
Assim sendo, como existe um nmero considervel de crianas e adolescentes
brasileiros que vivem abandonados em abrigos, distantes da comunidade e carentes de uma
33
34

WEBER, Ldia Natalia Dobrianskyj. Laos de ternura: pesquisa e histrias de adoo. Curitiba: Santa Mnica,
1998, p.32.
110
convivncia familiar, o instituto da adoo, inclusive por casais homossexuais, ganha bastante
relevo dentro da doutrina da mxima proteo do menor, pois significa uma esperana para
esses pequenos cidados que ainda se encontram em uma situao peculiar de indivduo em
formao.
As crianas e os adolescentes, tendo em vista essa condio peculiar que os
diferenciam dos adultos, se quiserem se tornar verdadeiros seres humanos necessitam de
afeto, o que, com certeza, no possvel de encontrar dentro dos abrigos e instituies para
menores, totalmente impessoais, onde boa parte deles passa a residir, sem prazo para sair. O
verdadeiro afeto, por melhor que seja o profissional que atua nos referidos abrigos, somente
ser encontrado por esses pequenos dentro de uma verdadeira famlia, seja ela heterossexual
ou homossexual.
Logo, negar a adoo de crianas e adolescentes a uma entidade familiar homossexual,
preferindo deix-las mofando nos abrigos, aguardando a maioridade, o mesmo que condenlas infelicidade, pois tendero a ser pessoas amargas, tristes, indisciplinadas e inseguras, j
que lhes foi negado o direito a conhecer o afeto.
No importa a orientao sexual da entidade familiar com a qual a criana ir conviver,
pois ser suficiente que dentro dela existam pessoas responsveis por desempenhar a funo
de pai e de me, dando ao menor o amor e o afeto de que necessita para um melhor e
completo desenvolvimento de sua personalidade.
[...] a famlia no se constitui por um homem, uma mulher e filhos. uma
estruturao psquica, onde cada um dos seus membros ocupa um lugar. Lugar de
pai, lugar de me, lugar de filho, sem, entretanto, estarem necessariamente ligados
biologicamente. nesta estrutura familiar que existe, antes e acima do Direito, que
devemos buscar, para sermos profundos, o que realmente uma famlia, para no
incorremos em moralismos e temporalidades que s fazem impedir o avano da
cincia jurdica. 35
Ser exatamente dentro desse novo prisma do conceito plural de famlia, que no mais a
considera como um agrupamento natural, mas cultural, que se ir trabalhar o direito
fundamental do menor convivncia familiar, defendendo a possibilidade de incluir dentre as
famlias substitutas, aquelas formadas ou por dois homens ou por duas mulheres, pois
defender o melhor interesse do menor tambm implica em deixar de lado todos os
35
PEREIRA, Tnia da Silva. Direito da criana e do adolescente: uma proposta interdisciplinar. 2. ed. Rio de
Janeiro, 2008, p.53.
111
preconceitos que venham de alguma forma atrapalhar o pleno desenvolvimento da criana

como ser humano.
No existe no ordenamento jurdico brasileiro nenhuma norma que proba de forma
expressa o direito de casais homossexuais exercerem a paternidade/maternidade atravs da
adoo. Logo, no se justifica a tentativa de boa parte da doutrina de vetar referido direito a
esses cidados, j que a sua concesso coaduna-se perfeitamente com os novos valores
trazidos pela nova ordem constitucional, que preza pelo respeito dignidade da pessoa
humana, proibindo, em nome dela, qualquer forma de discriminao e assegura ao menor,
com absoluta prioridade, o direito vida, alimentao, educao, sade e convivncia
familiar, esta ltima, sempre fundada no princpio da paternidade responsvel.
Entendemos no haver impedimento legal, nem razo alguma para condenarmos a
possibilidade jurdica de adoo por um homossexual, uma vez que a capacidade
para adoo nada tem a ver com a sexualidade do adotante. Aqueles que ainda tm o
espitito voltado para concepes passadistas, vendo a homossexualidade como
doena ou perverso, exprimem entendimento contrrio adoo por homossexual.
O caso concreto deve ser estudado para se concluir se a adoo conveniente ou
no. O princpio constitucional da igualdade e o que veda discriminao por
orientao sexual tm sido invocados pelos que defendem a viabilidade da adoo
por pessoa homossexual. 36
Com certeza, no ser a sexualidade das pessoas que ir determinar se elas so ou no

capazes de prover as crianas com os recursos a elas inerentes, sejam eles materiais ou
pessoais. Como defende Ana Paula Ariston:
Embora reconhea a importncia para a criana e o adolescente de terem uma
famlia estruturada, uma boa escola, a garantia de uma saudvel alimentao e de
satisfatria assistncia mdica, no o bastante. Desse modo, elenca outros
indicadores de igual importncia, quais sejam: a compreenso de seus desejos, a
possibilidade de estabelecer vnculos afetivos estveis, o fortalecimento da autoestima e autoconfiana, o estimulo ao convvio social, comunicao e ao dilogo
aberto. Nesse sentido a compreenso de seus desejos, possvel dizer que a famlia
homossexual capaz de preencher as necessidades biopsicossociais da criana e do
adolescente. 37
Assim sendo, o importante que o menor encontre uma famlia, cujos componentes,
independentemente da orientao sexual, sejam pessoas idneas e capazes de assumir todos os
encargos trazidos pela paternidade/maternidade.
36
37
PERES, Ana Paula Ariston Barion, op cit., 2006, p.130.
112
4.3.3.1.1 Famlia substituta homossexual Uma soluo juridicamente possvel

A legislao brasileira no chegou a dar identidade famlia substituta, abrindo assim
espao para incluir as famlias homoafetivas dentre as opes possveis, pois estas no
apresentam nenhuma incompatibilidade com a natureza do instituto jurdico acima, podendo,
perfeitamente, propiciar ao menor um ambiente familiar cheio de amor, respeito e dignidade,
conforme determina o artigo 29 do Estatuto da Criana e do Adolescente, que diz: no se
deferir colocao em famlia substituta a pessoa que revele, por qualquer modo,
incompatibilidade com a natureza da medida ou no oferea ambiente familiar adequado.
Um dos argumentos trazidos pelos profissionais que trabalham com a adoo contra a
realizao do ato por casais homossexuais, diz respeito ao prejuzo que os menores podero
vir a ter na educao, pela ausncia do referencial paterno ou materno. Entretanto, sabe-se
hoje que, tanto a paternidade quanto a maternidade, uma questo de papel e funo e no de
sexo, logo, seja homem ou mulher, todos tm condies de desempenhar ambos os papis,
sem nenhum prejuzo para o infante.
Assim sendo, nas unies homoafetivas, apesar de o sexo genital dos envolvidos ser o
mesmo, a funo desempenhada por cada um de seus membros diferente, visto que um
desempenha o papel masculino e outro o feminino, funes essas que quando realizadas de
forma equilibrada, no h como trazer prejuzo para o menor, mas sim benefcios. De acordo
com Enzio de Deus Silva:
[...], bem ajustados os papeis de gnero e, de forma saudvel, vivenciada a
afetividade na unio homoafetiva, no h que se falar em prejuzo normal
estruturao da personalidade do adotando sob o prisma, inclusive, da orientao
afetivo-sexual -, pois os referenciais pai e me so representaes simblicocomportamentais de gnero que no se exaurem no corpo fsico, enquanto sexo
biolgico. Todas as pessoas, a priori, so capazes de desempenhar, com eficincia,
os papeis materno e paterno, a depender da personalidade e da maior identificao
com um ou com outro. 38
No mesmo sentido, posiciona-se Tasa Ribeiro Fernandes:

Podemos dizer que o tema adoo o mais complexo e nevrlgico dentre todos os
que se relacionam com os direitos e deveres dos que vivem em unio homossexual.
Os que combatem a adoo por casais homossexuais, impressionados com o fato de
os adotantes serem pessoas do mesmo sexo, esquecem que a paternidade ou
maternidade , antes de tudo, uma funo, um papel que se exerce, no estando
vinculada, necessariamente, ao sexo dos pais. Um pai pode funcionar como pai e
38
SILVA JNIOR, Enzio de Deus, op. cit., 2006, p.102.
113
me; a me e isso to comum no Brasil-, que cria os filhos, sozinha, exerce o

papel feminino, de me, e o masculino, de pai. 39
No Brasil, torna-se at mesmo incoerente referida crtica adoo por casais

homossexuais, pois o ordenamento jurdico brasileiro chancela a adoo individual e
reconhece de forma expressa, na Constituio Federal de 1988, a famlia monoparental, que,
como visto no segundo captulo, seria a entidade familiar constituda por um dos genitores e
seus filhos.
Nas famlias monoparentais, a funo paterna e materna tambm no compartilhada
entre um homem e uma mulher, mas concentrada na pessoa do pai ou da me, fato este que
no ensejou o seu no reconhecimento pela ordem jurdica brasileira, demonstrando assim,
que, na realidade, o que est por trs da impossibilidade da adoo por casais homossexuais
mais uma questo de preconceito e ignorncia do que realmente jurdica. Segundo Luana
Machado:
[...], a identificao que ocorre dos filhos para com os pais, geralmente do mesmo
sexo, no tem a ver diretamente com o sexo em si, mas sim com a funo que ele
exerce. Obviamente, de maneira geral, tendemos a colar o materno e o feminino na
me e o paterno e o masculino no pai, mas, muitas vezes, at mesmo em famlias
que apresentam um esquema tradicional, o pai assume a funo materna e a me, a
funo paterna, sem que isso prejudique o desenvolvimento ou influencie a
expresso sexual ou ertica dos filhos. Da mesma forma, muitas vezes, a me
apresenta uma expresso culturalmente aceita como masculina e o pai, como
feminina, o que, igualmente, no causa prejuzos aos filhos prejuzos de nenhuma
espcie e, tampouco, influencias na sexualidade de seus filhos [...]. O que influencia
a sexualidade, ou qualquer outra forma de expresso dos filhos, est mais ligado ao
tipo de relao que os pais estabelecem entre si, para com os filhos e com o mundo,
do que outra coisa. Penso que deveramos nos preocupar mais com a maneira com
que as pessoas vivem sua sexualidade, com a relao que estabelecem com seu
erotismo, do que com quem isso feito. Podendo avaliar a questo da adoo por
homossexuais por esse prisma, ou seja, entendo pai e me, como funo paterna e
materna e no literalmente -, no h contra indicaes especficas, alm das que
existem para qualquer ou quaisquer pessoas, independentemente de sua opo
sexual, j que as funes que vo exercer independem do gnero sexual. 40
Assim sendo, utilizando-se das lies de Lacan e Lev-Strauss, citados por Rodrigo da
Cunha Pereira, a famlia moderna passa a ser um elo de afeto, uma estruturao psquica, no
necessariamente formada por um homem e uma mulher, onde cada indivduo que a constitui
ocupa uma funo, paterna ou materna, ou at mesma as duas ao mesmo tempo,
39
40

FERREIRA, Luana Machado. Adoo por homossexuais. Disponvel em: <http//www.glsparty.com.br>.
Acesso em: 15 ago. 2008.
114
independentemente de laos biolgicos e da orientao sexual dos envolvidos, o que favorece

a possibilidade jurdica da adoo por pares homoafetivos. 41
Outra crtica trazida contra a adoo por casais homossexuais advm da alegada
dificuldade enfrentada para incluir o adotando dentro do seio social, tendo em vista que o
mesmo seria alvo de constantes discriminaes e constrangimentos, o que lhe ocasionariam
imensurveis e insuperveis danos psicolgicos, os quais refletiriam no seu pleno
desenvolvimento como pessoa. Entretanto, se assim fosse, no poderia a legislao nacional
ter ratificado a adoo individual por homossexual, j que o prejuzo para o menor,
utilizando-se dos argumentos acima, seria o mesmo. Segundo Roger Raupp:
[...], a idia de que a orientao sexual do adotante acarretaria dificuldades
insuperveis criana quando de sua insero social foi referida acima, quando se
mencionaram os estudos de Kevin McNeil, que demonstram inexistir diferenas
significativas quanto insero na comunidade e a orientao sexual dos pais.
mister, alm disso, de chamar a ateno para a lgica altamente discriminatria e
excludente que informa este argumento. Idias desse tipo j aforam utilizadas, por
exemplo, para impedir casamentos entre pessoas de raas diferentes, para justificar
segregao em escolas de brancos e negros, para impedir a criao e a adoo de
crianas de raa, cor e etnia diversa da dos adotantes. Prticas que, evidentemente,
no se podem admitir numa sociedade que no deseje o racismo e a excluso social
como princpios. 42
Coadunando com esse entendimento, Vera Lcia da Silva Sapko menciona:

[...], justificar a negativa do direito de paternidade/maternidade a casais
homossexuais em razo de que a criana, oriunda de procriao artificial ou adoo,
poder sofrer discriminao na escola , por exemplo, em decorrncia da orientao
sexual de seus responsveis, inadmissvel, j que se sabe que a discriminao
comum em nossa sociedade, onde o diferente sempre segregado, seja ele
homossexual, negro, gordo, magro, deficiente fsico etc. 43
Existem, ainda, aqueles que negam o direito de adoo a casais homossexuais alegando
que a homossexualidade dos pais pode afetar o carter dos filhos, podendo, inclusive, chegar a
induzir tendncias homossexuais nos mesmos, alm de ocasionar danos psicolgicos. No
entanto, conforme vem demonstrando estudos realizados em vrios pases, referida
preocupao no procede, pois vem se verificando que os filhos de pares homossexuais,
quanto ao seu desenvolvimento social e pessoal, em nada se diferenciam das crianas criadas
e educadas em lares heterossexuais. Ldia Weber, citando autores americanos, retrata essa
questo da seguinte forma:
41
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Famlia, direitos humanos, psicanlise e incluso social. Revista Brasileira de
Direito de Famlia, Porto Alegre, v.4, n. 16, p.05-11, jan./mar. 2003, p.5.
42
43
115
Ricketts e Achtenberg realizaram um estudo com vrios casos individuais de

adoes por homens e mulheres homossexuais e afirmam que a sade mental e a
felicidade individual esto na dinmica de determinada famlia e no na maneira
como a famlia definida. Eles afirmam portando, que no importa se a famlia
conta com um pai e uma me ou com somente um deles; o mais importante como
essa famlia vive.
Mcintyre faz uma anlise acerca de pais e mes homossexuais e o sistema legal de
custdia. Este autor afirma que a pesquisa sobre crianas serem criadas por pais
homossexuais documenta que pais do mesmo sexo so to efetivos quanto casais
tradicionais.
Patterson escreveu um artigo sobre relaes de pais e mes homossexuais e analisou
as evidncias da influncia na identidade sexual, desenvolvimento pessoas e
relacionamento social em crianas adotadas. A autora examinou o ajustamento de
crianas de 4 a 9 anos de idade criados por mes homossexuais (mes biolgicas e
adotivas) e os resultados mostram que tanto os nveis de ajustamento maternal
quanto a auto estima, desenvolvimento social e pessoal das crianas so compatveis
com crianas criadas por um casal tradicional. 44
Na realidade, traumas psicolgicos muito maiores teriam as crianas e os adolescentes

se permanecessem nas ruas ou nos abrigos, em vez de serem acolhidas por famlias substitutas
homoafetivas, abandonados prpria sorte, sem amor, carinho, ateno e perspectiva, muitas
vezes, inclusive, passando fome ou sendo vtimas de abusos sexuais por terceiros, o que em
nome do princpio do melhor interesse da criana contraria diretamente os ditames
constitucionais.
Toda criana, enquanto ser em formao, necessita de amor e carinho, que geralmente
so dados pelos pais biolgicos, entretanto, muitas delas so abandonadas ainda recmnascidas, passando a ser criadas em abrigos totalmente impessoais, sem o cuidado e a ateno
devidos, o que acaba por gerar marcas indesejveis em sua formao, as quais iro influenciar
negativamente seu comportamento futuro. Isso poderia ser evitado caso referidas crianas
fossem inseridas em famlias substitutas, mesmo que de natureza homoafetiva, pois os
homossexuais tambm so seres humanos passveis de dar e receber afeto, conforme
menciona Vera Sapko:
Homossexuais, por tudo que j se disse, so pessoas plenamente capazes de dar afeto
e ateno a outros seres humanos se assim no fosse, no poderiam se relacionar
com seus parceiros, pais e amigos, o que se sabe, fazem, e muito bem, na maioria
dos casos -, nada havendo que evidencie no poderem ser pais ou mes to amorosos
e cuidadosos quanto qualquer heterossexual. 45
Por fim, outra impugnao constante contra a adoo por casais homossexuais diz
respeito impossibilidade de constar no registro de nascimento do adotado o nome da me e o
nome do pai, j que o adotado passaria a ter duas mes e dois pais, o que pela maioria da
44
45
WEBER, Ldia Natlia Dobriansky. Pais e filhos por adoo no Brasil. Curitiba: Juru, 2001, p.80-81.
116
doutrina impossvel. Entretanto, referida impugnao advm de uma anlise meramente

formal do disposto no artigo 47 do Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei n 8.069/90, e
do artigo 54 da Lei de Registros Pblicos, Lei n 6.015/73, que determinam a obrigatoriedade
do nome dos pais no assento de nascimento do adotado, o que, para muitos, pressupe a
diversidade de sexo dos adotantes.
Entretanto, no se pode analisar os dispositivos acima de forma isolada e fazendo uso
somente de uma interpretao gramatical. O operador do direito deve confrontar referidas
regras legais com as demais normas do ordenamento jurdico, principalmente com a
Constituio Federal, para assim chegar ao real sentido e finalidade das mesmas.
Logo, de acordo com os novos valores trazidos pela Constituio Federal de 1988, tais
como o princpio da afetividade, da pluralidade das formas de famlia e do melhor interesse da
criana, a famlia moderna no mais pode ser vista com aquelas velhas caractersticas
patriarcais, principalmente no tocante questo da paternidade, que passou a ser uma questo
muito mais cultural e afetiva do que realmente biolgica. Assim sendo, no dizer de Ana Paula
Ariston:
Para se alcanar o desiderato constitucional, tem que se ter em vista que, na virada
do sculo XX, o sistema jurdico brasileiro rompeu com o modelo milenar patriarcal,
fundando a nova organizao familiar em torno das questes de afeto. Nesse novo
contexto, acima da paternidade biolgica, reina a paternidade como fator cultural,
que tem como seu expoente a paternidade adotiva, por estar ligada funo,
escolha, enfim, ao Desejo`. Com amparo na teoria psicanaltica, a paternidade pode
ser definida como uma funo para alm do genitor e do nome, que poder
oferecer, e que dar ao filho, biolgico ou no, um lugar de sujeito`. Ainda que a
palavra pais` remeta, primeiramente, diversidade de sexo, a Constituio Federal
de 1988 e o prprio ECA, seguindo a diretriz traada pela Lei Fundamental, revelam
uma concepo revolucionria da paternidade/maternidade, que se volta para o
desenvolvimento da criana como sujeito e que, por isso, prescinde da orientao
sexual da pessoa que ir assumir o papel. 46
No se deve esquecer que, nos dias de hoje, a homossexualidade passou a ter maior
visibilidade no seio social, no sendo a existncia de casais homossexuais, sejam formados
por dois homens ou por duas mulheres, casos isolados no pas, mas sim uma realidade que
veio para ficar e ocupar espaos, de maneira que o direito no pode fechar os olhos para
referidas entidades familiares, negando-lhes direitos constitucionalmente garantidos, como o
direito adoo.
46
PERES, Ana Paula Ariston Barion, op. cit., 2006, p.82.
117
Logo, diante das consideraes acima, no h como negar o direito de adoo s

relaes homoafetivas, mesmo porque, de acordo com as idias do realismo jurdico, o direito
deve se adaptar realidade social, at mesmo para fins de eficcia, no podendo mais ficar
preso s antigas regras da escola fetichista, segundo a qual tudo depende de lei para ser
permitido. Como disse o Ministro do STJ Slvio de Figueiredo, em um dos seus julgados, a
hermenutica jurdica veio exatamente para quebrar essa barreira da legalidade estrita,
abrindo caminho para o Direito se aproximar cada vez mais do cidado, a quem cabe servir.
[...], o fetichismo das normas legais, em atrito com a evoluo social e cientfica,
no pode prevalecer a ponto de levar o Judicirio a manifestar-se em face de uma
realidade mais palpitante. O fim da lei no deve ser a imobilizao ou a cristalizao
da vida, e sim, manter um contato ntimo com esta, segui-la em sua evoluo e
adaptar-se a ela. Da resulta que o Direito destinado aa um fim social, de que deve
o Juiz participar ao interpretar as leis, sem se aferrar ao texto, s palavras, mas tendo
em conta no s as necessidades sociais que elas visam disciplinar, como, ainda as
exigncias da justia e da equidade, que constituem o seu fim. A interpretao das
leis no deve ser formal, mas, sim, antes de tudo real, humana, socialmente til. 47
Na realidade, quem mais sai prejudicado com o posicionamento preconceituoso de que

as famlias homoafetivas no podem adotar, so as prprias crianas e adolescentes, j que o
casal, que sonha em exercer a parternidade/maternidade, passa a utilizar-se das adoes
individuais, realizadas por apenas um dos pares, o que plenamente permitido pelo artigo 42
do Estatuto da Criana e do Adolescente, ficando aqueles, apesar da existncia do vnculo de
afetividade, desprotegidos no tocante ao par no adotante, j que os direitos sucessrios e a
obrigao alimentcia dependem da existncia de vnculo jurdico para serem cobrados.
Pode-se concluir, ento, que no vai ser mais uma lei a responsvel pela extenso do
direito de adoo a todas as pessoas, inclusive, aos homossexuais, fazendo-se necessrio uma
mudana de pensamento em toda a sociedade, principalmente nos aplicadores do Direito, que
devero buscar trabalhar com valores mais condizentes com a sociedade contempornea no
intuito de alcanar uma real justia social, sem nenhuma espcie de discriminao e
inferiorizao do cidado brasileiro, seja ele heterossexual ou homossexual.
4.4 Adoo nas relaes homoafetivas Um estudo de casos no Poder

Judicirio Brasileiro
A adoo por casais homossexuais ainda no vem tendo a visibilidade desejada na
jurisprudncia brasileira, sendo poucos os casos em andamento e menos ainda os que j foram
47
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. RESP 4.987, Julgado em 04/06/91. Ministro Slvio de Figueiredo
Teixeira. Disponvel em: <www.stj.gov.br>. Acesso em: 25 ago. 2008.
118
devidamente julgados, j que os pares homoafetivos so muito mais adeptos da adoo

individual, prevista no artigo 42 do Estatuto da Criana e do Adolescente, que o caminho
menos tormentoso. Referidos casais tm receio de se expor, bem como de correr o risco de
ver seu direito negado por questes meramente preconceituosas dos operadores do direito,
mesmo sabendo que a adoo por apenas um dos pares no o meio mais favorvel ao
adotando, que fica desprotegido juridicamente em relao a um dos membros da famlia.
No Brasil, segundo dados colhidos do Jornal Folha de So Paulo, h cerca de 10 (dez)
casos concludos ou em fase de concluso, dos quais 4 (quatro) no Rio Grande do Sul, 2 (dois)
em So Paulo, 1 (um) no Distrito Federal, 1 (um) no Acre, 1 (um) no Amazonas, 1 (um) no
Paran.
No Cear existia um caso em andamento, no municpio de Acara, cuja ao, proposta
por duas mulheres, foi protocolada no dia 22 de maio de 2007, mas as autoras desistiram da
ao no meio do processo, em virtude da demora que, segundo elas, decorria do grande
preconceito que ainda existe dentro do Poder Judicirio, optando, assim, pela adoo em
nome apenas de uma das parceiras, permitida juridicamente, mais uma vez em prejuzo do
menor. Apesar de a criana passar a conviver dentro do lar do casal, formando laos afetivos
com ambas as mulheres, do ponto de vista jurdico, estaria protegida, apenas, em relao
adotante, no tendo nenhum direito em face da parceira no adotante, j que no seu registro de
nascimento constaria apenas o nome de quem a adotou.
O primeiro caso de adoo conjunta por famlias homoafetivas no Brasil ocorreu no ano
de 1995, no estado do Rio Grande do Sul, na cidade de Bag, onde duas mulheres, que j
viviam juntas, constituindo uma entidade familiar, h 8 (oito) anos, resolveram adotar os
menores P.H.R.M., nascido em 7.9.2002, e J.V.R.M., nascido em 26.12.2003. As requerentes
ganharam a ao em primeiro grau, tendo o Ministrio Pblico recorrido da deciso para o
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, alegando ausncia de previso legal, a qual,
entretanto, foi julgada improcedente, autorizando o tribunal a adoo das crianas pelo casal,
determinando, ainda, que passasse a constar na certido de nascimento dos menores o nome
das duas mes.
APELAO CVEL. ADOO. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS DE
MESMO SEXO. POSSIBILIDADE. Reconhecida como entidade familiar,
merecedora da proteo estatal, a unio formada por pessoas do mesmo sexo, com
caractersticas de durao, publicidade, continuidade e inteno de constituir famlia,
decorrncia inafastvel a possibilidade de que seus componentes possam adotar.
Os estudos especializados no apontam qualquer inconveniente em que crianas
119
sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vnculo e

do afeto que permeia o meio familiar em que sero inseridas e que as liga aos seus
cuidadores. hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipcritas
desprovidas de base cientfica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta
prioridade que constitucionalmente assegurada aos direitos das crianas e dos
adolescentes (art. 227 da Constituio Federal). Caso em que o laudo especializado
comprova o saudvel vnculo existente entre as crianas e as adotantes. NEGARAM
PROVIMENTO. UNNIME. (TJRS, Apel. N. 70013801592, 7 Cmara Cvel,
Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos).
A deciso acima foi um marco histrico para os direitos do pblico LGBT (Lsbicas,
Gays, Bissexuais e Trangneros), bem como um avano do ponto de vista do direito civilconstitucional, sendo a mesma e os seus responsveis merecedores do louvor dos operadores
do direito, pois tiveram a coragem e o discernimento de se despirem do preconceito para dar
uma deciso judicial que mais adequada fosse atual situao vivida pela sociedade
brasileira.
A deciso acima do Tribunal de Justia do estado do Rio Grande do Sul teve como
maior fundamento o princpio da dignidade da pessoa humana e, por conseqncia, os demais
princpios dele decorrentes, tais como o da igualdade e o da liberdade. Referido princpio
encontra-se previsto no artigo 1o, III, da CF/88 como fundamento do Estado Democrtico de
Direito, o que torna impossvel, atualmente, falar de direitos desconsiderando o conceito de
dignidade, que no poderia deixar de fora os homossexuais, seres humanos como qualquer
outro, logo, merecedores dos mesmo direitos fundamentais dos heterossexuais.
Portanto, sublime e digna de aplausos a deciso do Tribunal de Justia do estado do Rio
Grande do Sul acima mencionada, que reconheceu o direito de adoo a duas mulheres
homossexuais, demonstrando, assim, que a cincia jurdica tambm progride em busca de
atender aos atuais anseios da sociedade que regula.
Mas, a deciso do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul no permaneceu isolada por
muito tempo, visto que, logo em seguida, em julho do mesmo ano, veio mais uma deciso,
desta feita do juiz Jos Antnio Dalto Cezar, da 2 Vara da Infncia e da Juventude de Porto
Alegre, que concedeu a adoo de um menor a mais um casal homossexual, e, ao mesmo
tempo, determinou o cancelamento do registro original, com o nome dos pais biolgicos, e a
inscrio da nova filiao da criana, mas sem mencionar nos documentos as palavras pai e
me.
O estado do Rio de Janeiro tambm no ficou atrs, tendo, em maio do ano de 2006,
acompanhando as novas tendncias do direito de famlia plural, por intermdio do juiz da
120
Vara da Infncia, da Juventude e do Idoso, concedido o direito de adoo de um menor de 2

anos e 6 meses de idade ao casal homossexual formado pela jornalista Maria Letcia de
Sarmento Mariano Cordeiro e a radialista Arlcia Corra Duarte.
Em novembro de 2006, o entendimento acima contagiou o estado de So Paulo, que
mediante deciso da juza da 2 Vara Criminal da Infncia e Juventude da cidade de
Catanduva, Suely Juarez Alonso, concedeu ao casal de cabeleireiros, Vasco Pedro da Gama
Filho e Jnior de Carvalho, a adoo da menor Theodora, poca com 5 (cinco) anos de
idade. A deciso acima foi indita, pois pela primeira vez chegou a ser concedido o direito de
adoo a um casal homossexual formado por dois homens, j que os trs casos anteriores,
acima relatados, haviam sido concedidos para casais homossexuais constitudos por duas
mulheres, cuja aceitao mais fcil, em virtude do forte elo existente entre o sexo feminino e
a maternidade.
Depois disso, o novo posicionamento, mesmo que ainda em pequena quantidade, foi se
espalhando por todo o pas. Em dezembro de 2007, foi a vez do casal homossexual Jussara
Soares Duarte, 38 anos, e Ana Maria Baldanza Coelho, 44, receber do Poder Judicirio do
Distrito Federal o direito de adotar a filha biolgica e o filho adotivo da companheira Jussara.
No Norte e Nordeste do pas, regies consideradas mais conservadoras e com o Poder
Judicirio um pouco mais atrasado que os demais estados, tambm iniciou-se o processo de
reconhecimento do direito adoo por casais homossexuais, tendo sido o estado do Acre o
primeiro deles, mediante deciso da juza Luana Cludia de Albuquerque, titular da Vara
Cvel da Comarca de Senador Guiomard, com competncia prorrogada ao Juizado da Infncia
e Juventude da Comarca de Rio Branco, em maio do corrente ano.
No susomencionado caso, a criana, de 1 (um) ano de idade, j havia sido adotada por
um dos pares do casal, que j viviam juntos h 8 (oito) anos, tendo havido apenas uma
extenso ao outro parceiro da adoo da criana, que passou a ter uma certido de nascimento
com o nome dos companheiros, sem a especificao de me e pai.
Existem outros casos em andamento alm desses, mas todos sem sentena definitiva, o
que demonstra que a matria ainda novidade para o Poder Judicirio, que ainda est se
adaptando ao fato social, mas aos poucos demonstrando que capaz de fazer valer a
verdadeira dignidade da pessoa humana.
CONCLUSO
Depois de todas as reflexes realizadas no presente trabalho acadmico, pode-se inferir

que o Direito Civil Brasileiro passou por um grande processo de repersonalizao, bem como
de constitucionalizao, no qual as antigas instituies, como a famlia, foram perdendo
espao para o indivduo como ser humano, em respeito, inclusive, ao princpio da dignidade
da pessoa humana, princpio fundamental do Estado Democrtico de Direito e norteador de
todos os demais direitos fundamentais.
Assim sendo, os direitos fundamentais, em nome dessa dignidade, passaram a ter bem
mais ingerncia sobre o Direito de Famlia, sendo aplicados de forma direta, transformando o
conceito de famlia, que passou a ter como integrante fundamental o afeto, que juntamente
com a estabilidade e a ostensibilidade, demonstraram ser suficientes para caracterizar
qualquer unio como entidade familiar, em efetivao, inclusive, do princpio da pluralidade
das formas de famlias.
Logo, com a incidncia no Direito de Famlia do princpio da pluralidade das formas de
famlia, expresso da dignidade da pessoa humana, a Constituio Federal, na parte referente
s entidades familiares, no podia mais continuar sendo interpretada de forma restritiva,
limitando-se a reconhecer somente aquelas trs espcies de famlia previstas no artigo 226 do
referido diploma legal 1 , que deixou, em nome dos princpios constitucionais da igualdade e da
liberdade, de ser uma norma de excluso para tornar-se uma norma de incluso, englobando
toda e qualquer entidade familiar que respeitasse os requisitos acima, seja heterossexual ou
homossexual.
Concluiu-se, assim, que o Estado no podia proteger apenas algumas entidades
familiares em detrimento de outras, tambm existentes no meio social, pois referida
1
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. 1 - O casamento civil e gratuita a
celebrao. 3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher
como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. 4 - Entende-se, tambm, como
entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
122
discriminao acabaria por refletir nos prprios integrantes da instituio familiar que,
independentemente da orientao sexual, antes de tudo so seres humanos como quaisquer
outros, portanto, detentores dos mesmos direitos fundamentais de personalidade, dentre os
quais o de constituir uma famlia, o que inclui o direito maternidade/paternidade.
Em vista disso, utilizando-se do princpio da dignidade da pessoa humana e da nova
hermenutica constitucional junto aos direitos fundamentais, conseguiu-se deduzir que o
conceito de famlia passa a ter um novo aspecto, mais moderno e atual, de acordo com as
mudanas sociais advindas do desenvolvimento humano, abrangendo qualquer tipo de relao
de afetividade, independente do sexo dos envolvidos, pois o importante a realizao e a
felicidade do sujeito como pessoa.
Uma vez demonstrada constitucionalmente a possibilidade do reconhecimento jurdico
das relaes homoafetivas, chegou-se tambm concluso de que no se poderia negar aos
casais homossexuais os demais direitos advindos das relaes familiares, o que inclua o mais
importante de todos, que o direito maternidade/paternidade, mediante a adoo, j que os
homossexuais so seres humanos como qualquer outro, tendo a mesma capacidade dos
heterossexuais, passveis das mesmas alegrias e mazelas.
Com a pesquisa realizada, pde-se inferir que a paternidade/maternidade constitui um
direito de personalidade do ser humano, razo pela qual no mais se poderia permitir-lhes a
excluso aos pares homoafetivos apenas em face das suas preferncias sexuais, pois referida
atitude corresponderia a uma grave afronta dignidade dessas pessoas.
Concluiu-se, ainda, que a proibio do direito de adoo s famlias homoafetivas, alm
de ferir a dignidade humana dos integrantes dessas famlias, afrontava, por via de
conseqncia, outros direitos fundamentais dos homossexuais, constitucionalmente
protegidos, tais como o de igualdade e de liberdade, assim como feria perversamente o direito
fundamental da criana e do adolescente adotando, previsto no artigo 227, da Constituio
Federal 2 , que seria o da proteo integral do menor.
Por fim, pod-se deduzir que negar o direito de adoo s entidades familiares
homoafetivas era o mesmo que negar o direito vida digna a crianas e adolescentes
2
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta
prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura,
dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda
forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.
123
brasileiros, pois deixar essas crianas em abrigos, desprovidas do mais importante sentimento
que uma pessoa pode dar e receber, que o amor, em vez de conceder o direito de serem
adotadas por casais homossexuais, perpetua um crime contra a dignidade humana, tanto do
casal adotante, quanto das crianas e adolescentes.
A maternidade e a paternidade so funes que independem de gnero e orientao
sexual envolvidos, podendo uma quanto a outra ser exercida tanto por homens quanto por
mulheres. Logo, improcedente impedir que uma criana seja criada e educada por dois
homens ou por duas mulheres, se ambos forem capazes de dar o amor e o afeto de que a
criana e o adolescente necessitam.
REFERNCIAS
ABRANTES, Jos Joo Nunes de. A vinculao das entidades privadas aos direitos
fundamentais. Lisboa: Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Direito de Lisboa,
1990.
ATCHABAHIAN, Serge. Princpio da igualdade e aes afirmativas. So Paulo: RCS, 2004.
VILA, Humberto Bergmann. A distino entre princpios e regras e a redefinio do dever de
proporcionalidade. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n.215, p.151-179,
jan./mar.1999.
__________. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 4. ed.
So Paulo: Malheiros, 2005.
BARCELLOS, Ana Paula. O comeo da histria. A nova interpretao constitucional e o papel
dos princpios no direito brasileiro. In: BARROSO, Luis Roberto. O direito constitucional e a
efetividade de suas normas: limites e possibilidades da constituio brasileira. 8. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2006. p.364-378.
BARROS, Srgio Resende de. A ideologia do afeto. Revista Brasileira de Direito de Famlia,
Porto Alegre: Sntese, IBDFAM, v.4, n.14, p.9, jul./set. 2002.
_________. Direitos humanos e direito de famlia. 2002. Disponvel
<http://www.srbarros.com.br/artigos.php?TextID=85>. Acesso em: 24 maio 2007.
em:
BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. 7. ed. ampl. e atual. So

Paulo: Saraiva, 2004.
_________. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades
da constituio brasileira. 8. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
_________. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito: o triunfo tardio do direito
constitucional do Brasil. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel (Org.). A
constitucionalizao do direito: fundamentos tericos e aplicaes especficas. Rio de Janeiro:
Lmen Jris, 2007. p.203-249.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 2000.
BRAGA, Flvio; LINS, Regina Navarro. O livro de ouro do sexo. Rio de Janeiro: Ediouro,
2005.
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF:
Senado, 1988.
125
_______. Superior Tribunal de Justia. RESP 4.987, Julgado em 04/06/91. Ministro Slvio de
Figueiredo Teixeira. Disponvel em: <www.stj.gov.br>. Acesso em: 25 ago. 2008.
BRAUNER, Maria Cludia Crespo. O pluralismo no direito de famlia brasileiro: realidade
social e reinveno da famlia. In: MADALENO, Rolf Hanssens; WELTER, Belmiro Pedro
(Coord.). Direitos fundamentais do direito de famlia. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2004. p.256-266.
BRAVO, Maria Celina Bravo; SOUZA, Mario Jorge Uchoa. As entidades familiares na
Constituio.
Jus
Navigandi,
Teresina,
n
54,
fev.
2002.
Disponvel
em:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2665>. Acesso em: 20 mar. 2008.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 3. ed. Coimbra:
Almedina, 1999.
CARDOSO, Fernando Luiz. O que orientao sexual. So Paulo: Brasiliense, 1996.
CHOERI, Raul Cleber da Silva. O conceito de identidade e a redesignao sexual. Rio de
Janeiro: Renovar, 2004.
COELHO, Inocncio Martires. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais. Porto
Alegre: Safe, 1997.
DIAS, Maria Berenice. Liberdade sexual e direitos humanos. Anais do III Congresso
Brasileiro de Direito de Famlia: Famlia e cidadania. IBDFAM/OAB-MG, Belo Horizonte,
2002. p.85-86.
_________. Manual de direito das famlias. 3. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006a.
_________. Unio homossexual: o preconceito & a justia. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2006b.
FACHIN, Luiz Edson Elementos crticos do direito de famlia. Rio de Janeiro: Renovar,
1999.
______. Questes do direito civil brasileiro contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
FARIAS, Cristiano Chaves de. A famlia da ps-modernidade: em busca da dignidade perdida
da pessoa humana. Revista de Direito Privado, So Paulo: Revista dos Tribunais, n.19, p.5668, jul./set. 2004.
FERNANDES, Tasa Ribeiro. Unies homossexuais: efeitos jurdicos. So Paulo: Mtodo,
2004.
FERREIRA, Luana Machado. Adoo por homossexuais.
<http//www.glsparty.com.br>. Acesso em: 15 ago. 2008.
Disponvel
em:
FIGUEIREDO, Luiz Carlos de Barros. Adoo para homossexuais. Curitiba: Juru, 2005.
FOUCAULT, Michel. Histria da sexualidade II O uso dos prazeres. Trad. Maria Tereza da
Costa Albuquerque. Rio de Janeiro: Graal, 1984.
126
FREIRE, Fernando. Abandono e adoo II. Curitiba: Terre des Hommes, 1991.
FREUD, Sigmund. Trs ensaios sobre a teoria da sexualidade. In: OBRAS psicolgicas
completas de Sigmund Freud: edio Standart brasileira. Traduo sob direo geral de Jayme
Salomo. 2. ed. Rio de Janeiro: Imago, 1987.
FREYRE, Gilberto. Casa grande & senzala. 51. ed. So Paulo: Global, 2006.
GAY, Peter. A experincia burguesa da rainha Vitria a Freud A paixo terna. So Paulo:
Companhia das Letras, 1988.
GIRARDI, Viviane. Famlias contemporneas filiao e afeto: a possibilidade jurdica da
adoo por homossexuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
GOMES, Luiz Roldo de Freitas. O casamento no direito brasileiro aspectos diante da
Constituio Federal. Revista Forense, Rio de Janeiro: Forense, v. 323, p.105-118, 1993.
GRACIELA, Medina. Uniones de hecho homosexuales. Buenos Aires: Rubinzal Culzoni
Editores, 2001.
GUIMARES, Marilene Silveira Guimares. Relaes homossexuais: da marginalidade para o
sistema jurdico necessidade de definio da natureza jurdica das relaes homossexuais. In:
INSTITUTO INTERDISCIPLINAR DE DIREITO DE FAMLIA IDEF.
Homossexualidade: discusses jurdicas e psicolgicas. Curitiba: Juru, 2005.
HELMINIAK, Daniel A. O que a bblia realmente diz sobre a homossexualidade. So
Paulo: Summus, 1998.
HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. Porto Alegre: Srgio Fabris editor, 1991.
HOFFMAN, Martin. O sexo equvoco: a homossexualidade masculina e a criao social de um
estigma. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1970.
IBIAS, Delma Silveira. Aspectos jurdicos acerca da homossexualidade. In: INSTITUTO
INTERDISCIPLINAR DE DIREITO DE FAMLIA IDEF. Homossexualidade: Decises
jurdicas e psicolgicas. Curitiba: Juru, 2005.
LASSALE, Ferdinand.A essncia da constituio. Trad. Walter Stonner. Rio de Janeiro: Liber
Juris, 1988.
________. O que uma constituio? Trad. Hiltomar Martins Oliveira. Belo Horizonte:
Cultura Jurdica Lder, 2004.
LBO NETTO, Paulo Luiz. Entidades familiares constitucionalizadas: para alm do numerus
clausus. Revista Brasileira do Direito de Famlia, Porto Alegre: Sntese/IBDFAM, n.12, p.4454, jan./mar. 2002.
_______. Princpio jurdico da afetividade na filiao. Revista Brasileira de Direito de
Famlia, Porto Alegre: Sntese, IBDFAM, 24 mar. 2004.
_______. Famlias. So Paulo: Saraiva, 2008a.
127
_______. Direito civil: famlias. So Paulo: Saraiva, 2008b.

MAGALHES FILHO, Glauco Barreira. Hermenutica e unidade axiolgica da
constituio. Belo Horizonte: Mandamentos, 2001.
MATOS, Ana Carla Harmatiuk. Unio entre pessoas do mesmo sexo: aspectos jurdicos e
sociais. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
MEDINA, Graciela. Uniones de hecho homosexuales. Buenos Aires: Rubinzal Culzoni,
2001.
MELO, Celso Antonio Bandeira de. Contedo jurdico do princpio da igualdade. 3. ed. So
Paulo: Malheiros, 2005.
MILL, John Stuart. Sobre a liberdade. 2. ed. Petrpolis: Vozes, 1991.
NARANJO DE LA CRUZ, Rafael. Los Limites de los direchos fundamentales em las
relaciones entre particulares: la buena fe. Madrid: Centro de Estdios Polticos e
Cosntitucionales, 2000.
O ESTADO DO MARANHO. Coluna Opinio. 26 ago. 2007. Disponvel em:
<http://amma.com.br/>. Acesso em: 23 abr. 2008.
OLIVEIRA, Alexandre Miceli Alcntara de. Direito de autodeterminao sexual. So Paulo:
Juarez de Oliveira, 2003.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Famlia, direitos humanos, psicanlise e incluso social. Revista
Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre, v.4, n.16, p.05-11, jan./mar. 2003.
________. Princpios fundamentais norteadores do direito de famlia. Belo Horizonte: Del
Rey, 2005.
PEREIRA, Tnia da Silva. O melhor interesse da criana. In: ________ (Coord.). O melhor
interesse da criana: um debate interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p.2-16.
________. Direito da criana e do adolescente: uma proposta interdisciplinar. 2. ed. Rio de
Janeiro, 2008.
PERES, Ana Paula Ariston Barion. A adoo por homossexuais: fronteiras da famlia na psmodernidade. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
RAMOS, Carmem Lucia Silveira. Famlia sem casamento: de relao existencial de fato a
realidade jurdica. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
RIOS, Roger Raupp. A homossexualidade no direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2001.
_______. O princpio da igualdade e a discriminao por orientao sexual. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002.
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de famlia. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 1991.
128
SALES, Llia Maia de Morais; VASCONCELOS, Mnica Carvalho. Mediao familiar: um

estudo histrico-social das relaes de conflitos nas famlias contemporneas. Fortaleza:
Expresso, 2006. p.67-76.
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Mito e histria da constituio: prenncios sobre a
constitucionalizao do direito. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel
(Org.). A constitucionalizao do direito: fundamentos tericos e aplicaes especficas. Rio
de Janeiro: Lmen Jris, 2007.
SAPKO, Vera Lcia da Silva. Do direito paternidade e maternidade dos homossexuais.
Curitiba: Juru, 2005.
SARLET, Ingo Wolfgang. A dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
_________. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal
de 1988. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. 2. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Jris, 2006.
________. Umbiquidade constitucional: Os dois lados da moeda. In: SOUZA NETO, Cludio
Pereira; SARMENTO, Daniel (Org.). A constitucionalizao do direito: fundamentos tericos
e aplicaes especficas. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007. p.113-148.
SCARPARO, Mnica Sartori. Fertilizao assistida: questo aberta: aspectos cientficos e
legais. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991.
SILVA JNIOR, Enzio de Deus. A possibilidade jurdica de adoo por casais
homossexuais. Curitiba: Juru, 2006.
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. So Paulo:
Malheiros, 2007.
SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Fundamentao e normatividade dos direitos
fundamentais: Uma reconstruo terica luz do princpio democrtico. In: BARROSO, Luiz
Roberto (Org.). A nova interpretao constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p.304315.
TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodolgicas para a constitucionalizao do direito civil.
Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003.
WEBER, Ldia Natlia Dobriansky. Pais e filhos por adoo no Brasil. Curitiba: Juru, 2001.
________. Laos de ternura: pesquisa e histrias de adoo. Curitiba: Santa Mnica, 1998.

Familias Homoafetivas

Diunggah oleh

Informasi Dokumen

Hak Cipta

Format Tersedia

Bagikan dokumen Ini

Bagikan atau Tanam Dokumen

Opsi Berbagi

Apakah menurut Anda dokumen ini bermanfaat?

Apakah konten ini tidak pantas?

Hak Cipta:

Format Tersedia

Familias Homoafetivas

Diunggah oleh

Hak Cipta:

Format Tersedia

FUNDAO EDSON QUEIROZ

UNIVERSIDADE DE FORTALEZA - UNIFOR

FAMLIAS HOMOAFETIVAS E ADOO NO AMBITO DO

Adriano Leitinho Campos

ADRIANO LEITINHO CAMPOS

FAMLIAS HOMOAFETIVAS E ADOO NO AMBITO DO

Dissertao apresentada ao Programa de

Campos, Adriano Leitinho.

ADRIANO LEITINHO CAMPOS

FAMLIAS HOMOAFETIVAS E ADOO NO AMBITO DO

Dissertao aprovada em:

Dedico este trabalho primeiramente a Deus,

O amor que importante, o sexo um

A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO NO BRASIL E A APLICAO DIRETA DOS

A constitucionalizao do direito .................................................................................... 15

A constitucionalizao do direito civil e a ingerncia dos direitos fundamentais nas

O NOVO CONCEITO DE FAMLIA CONSTITUCIONALIZADA A FAMLIA

A famlia nas constituies brasileiras ............................................................................. 39

A famlia no Cdigo Civil brasileiro ................................................................................ 47

A evoluo do conceito de famlia .................................................................................. 50

O princpio da pluralidade das formas de famlia ............................................................... 52

As novas espcies de famlia .......................................................................................... 56

AS UNIES HOMOAFETIVAS COMO ENTIDADES FAMILIARES E A EFETIVAO

Aspectos histricos da homossexualidade ......................................................................... 65

A homossexualidade perante a Bblia.................................................................... 65

A homossexualidade na antigidade clssica Grcia e Roma................................... 68

A homossexualidade na Idade Mdia .................................................................... 70

3.1.4 A homossexualidade: da modernidade contemporaneidade ...................................... 71

O conceito de homossexualidade .................................................................................... 73

A dignidade da pessoa humana e a proteo constitucional das unies homoafetivas ................. 77

O DIREITO DE ADOO NAS RELAES HOMOAFETIVAS E O PRINCPIO

Um breve relato histrico do instituto jurdico da adoo ................................................. 96

Um breve relato da adoo no direito brasileiro e a omisso legislativa quanto

O presente trabalho abordar juridicamente o tema da adoo nas relaes

Posteriormente, no terceiro captulo, entra-se de forma sucinta no tema da

A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO NO BRASIL E

do direito constitucional, especificamente no caso do Brasil, que tem como fundamento

1.1 A constitucionalizao do direito

Pode-se citar, a ttulo de exemplificao, a Corte Constitucional italiana criada em

Entretanto, a constitucionalizao do direito no foi um movimento to fcil como

BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito: O triunfo tardio do direito

Ressalte-se que esta ambigidade conceitual que permeia o termo Constituio no

Entretanto, com a chegada do sculo XX, principalmente aps a 2 Grande Guerra,

Assim sendo, com a constitucionalizao do Direito, as Constituies acabaram

Verifica-se que, como afirma, inclusive, Roberto Barroso, a constitucionalizao do

Por fim, cite-se ainda o reconhecimento da fora normativa da constituio e o

BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito: O triunfo tardio do direito

[...], a constitucionalizao do direito importa na irradiao dos valores abrigaados

No Brasil, a constitucionalizao do Direito tem como marco cronolgico a

1.1.1 A fora normativa da Constituio

Sabe-se que as constituies so responsveis por vrias funes dentro de uma

O grande receio dos operadores do direito em conceder fora normativa Constituio

BARROSO, Luis Roberto, op. cit., 2006, p.76.

perspectiva, a qual lhes reconhece a normatividade devida, passando os princpios

No mesmo sentido, Cludio Souza Neto:

Logo, no se pode mais defender a teoria de que as normas constitucionais, inclusive as

1.1.2 A nova hermenutica constitucional

Ibid., 2006, p.304.

1.1.2.1 Do mtodo hermenutico constitucional

Essa nova metodologia de interpretao fundada nas ideologias da poca, no Estado

Entretanto, essa liberdade no absoluta, visto que o novo mtodo hermenutico

1.1.2.2 Dos princpios de interpretao constitucional

Assim sendo, tendo em vista a importncia de referidos princpios de interpretao,

Ibid., 2006, p.377.