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Antnio Augusto Pereira dos Santos

Alexia Alvim Machado Faria


rika Dorze de Alencar e Castro
Gustavo Lopes
Jlio Carlos Motta Noronha
Luisa Rocha Cabral
Thasa Gomes
Yuri Neiva

CULTURALISMO JURDICO

Belo Horizonte
Junho de 2010

CAPTULO 1: O SURGIMENTO DO CULTURALISMO NA ALEMANHA E SEUS


CICLOS INICIAIS
1 ORIGENS
O Culturalismo um movimento filosfico que surge na Alemanha no sculo XIX como
uma tentativa de responder questes deixadas por Kant e que tambm no foram respondidas
pelo neokantismo. Segundo Miguel Reale:
Esse movimento nasce da idia de que no basta analisar as condies subjetivas
do conhecimento, mas tambm as objetivas e as histrico-sociais, pois tudo
aquilo que ocorre acontece num contexto de cultura. De maneira que preciso
indagar do papel da cultura na teoria do conhecimento. por isso que um dos
meus mais recentes trabalhos se chama Teoria do conhecimento e teoria da
cultura. A filosofia a viso integral da cultura, que se especializa em mltiplos
setores, e a cultura no apenas o aprimoramento do intelecto, mas o conjunto
de tudo aquilo que o homem realizou no plano material e espiritual atravs do
processo das geraes, daquilo que se chama civilizao.1

O neokantismo, representado pela escola de Maburgo, trabalha com a questo da


dualidade entre natureza e esprito reduzindo a natureza ao esprito, ou seja, ele tenta erradicar
todos os elementos de sensibilidade da construo dos conceitos lgicos. J o Culturalismo,
representado pela escola de Baden, busca construir uma ponte entre o esprito e a natureza por
meio de um terceiro conceito que o da cultura, representado pelos valores. O Culturalismo pode
ser definido como o estudo do mundo pela filosofia sob o ponto de vista da cultura e dos
fenmenos culturais.
Essa escola corresponde ao primeiro ciclo do Culturalismo, que vai da dcada de noventa
do sculo XIX at a 1 Guerra Mundial, e tem como seus principais expoentes Windelband,
Rickert, Lask e Radbruch. Aps a 1 Guerra Mundial, h um novo ciclo culturalista, que ocorre
em um perodo no qual o pensamento filosfico influenciado ou pelo neokantismo de Cohen,
ou pela fenomenologia de Husserl. Os principais autores deste ciclo so Scheler e Hartmann.
O terceiro ciclo surge durante o perodo nazista na Alemanha, no qual a perseguio
poltica e ideolgica desestrutura em grande parte a escola do Culturalismo, mas no a destri,
pois neste perodo Hartmann surge com novas idias, divergindo do pensamento neokantista que
1

REALE, Miguel. Entrevista. Espao Cultural Miguel Reale. Ago. 2007. Disponvel em:
http://espacoculturalmiguelreale.blogspot.com/2007/08/entrevista-concedida-pelo-prof-reale-ao.html. Acesso em
15/05/2010.

apresentara inicialmente. Este ciclo caracterizado pela expanso e desenvolvimento do


Culturalismo por autores fora da Alemanha, como Ortega e Gasset na Espanha, Miguel Reale no
Brasil e Garcia Maynes no Mxico.
2 PRIMEIRO CICLO
Os principais autores do primeiro ciclo so: Windelband, Rickert, Emlio Lask, Frederico
Mnch, Max E.Mayer e Gustav Radbruch.
2.1 Windelband
O precursor do ciclo inicial Windelband, sendo ele o primeiro a trabalhar com a questo
do Culturalismo. Ele baseia sua teoria na seguinte observao: o homem pode perceber dois
mundos, o mundo do ser, que o mundo dos fatos, da realidade dada naturalmente, um mundo
que constitui objeto da experincia, e um mundo do dever ser, que um pressuposto da
experincia, um mundo de valores espirituais autnomos, o mundo da liberdade. Dentro desta
concepo de mundo, ele percebe a Filosofia como a ferramenta que o homem dispe para
atribuir valores s experincias e para sistematizar estas relaes, sendo este sistema a cultura
humana. Em outras palavras, Windelband entende a cultura humana como o conjunto de
relaes entre os fatos do mundo do ser, que no possuem valor, com os valores autnomos do
mundo do dever ser, por meio da Filosofia que o instrumento utilizado para a percepo destas
relaes.
2.2 Rickert
Rickert aproveita as idias de Windelband, entretanto as desenvolve sob um novo ponto
de vista. Ele acredita que a realidade pode ser observada sob duas perspectivas, das leis da
causalidade fsica ou dos ideais ou valores. Influenciado pela filosofia de Hegel, ele credita uma
grande importncia histria, pois nela que os valores autnomos e universais se concretizam,
e na histria que a humanidade se pe como centro, como valor supremo. Alm disso, Rickert
percebe que esses valores universais s se realizam para os homens que vivem em sociedade,

chegando concluso, portanto, de que esses valores so sociais. A partir disto ele divide as
cincias entre cincias culturais (estudam os valores humanos universais) e cincias da natureza
(que se contrapem s primeiras e que estudam os fenmenos sob a lei da causalidade fsica).
Ao se trabalhar a idia da humanidade como valor supremo em Rickert, importante
lembrar que as duas principais caractersticas nesta concepo so a transcendentalidade e a
aprioridade. Logo, esse valor supremo no decorrente de nenhuma experincia, nem de nenhum
precipitado histrico: o valor pressuposto pelo prprio ato de valorar, ou seja, antes uma
condio do que uma conseqncia, independente mesmo do dever ser, posto que no se pode
entender o sentido de um ato sem a prvia relao do sujeito a um valor. Portanto, os valores se
assemelham muito ao mundo das idias de Plato, uma vez que eles transcendem a realidade,
embora se unam aos objetos para lhes dar um significado. Entretanto, os valores diferem das
idias platnicas por darem um sentido, significado, aos fatos in concreto. Esses valores seriam a
aptido de determinados fatos serem mais ou menos desejados pelos indivduos.
Percebe-se, portanto, em Rickert dois mundos distintos: um de fenmenos reais agrupados
sobre um nexo de causalidade e completamente cegos para os valores, e outro de valores sem
ligao ao mundo real. Estes mundos se relacionam por um terceiro mundo, o da cultura, e esta
a idia original que Rickert apresenta. A cultura a ferramenta que nos permite ligar um valor a
um fato, conferindo-lhe sentido. , pois, o reino da criao humana, que transforma os frios
dados da realidade em algo mais humano ao atribuir-lhes valor, sendo este um processo que
realizado ao longo de toda a histria. A partir desse raciocnio, o autor traz um novo conceito, o
de bem (no sentido econmico, como em bem material), que corresponde a todas as coisas s
quais se atribuiu sentido.
2.3 Emlio Lask
Outro importante filsofo do Culturalismo foi Lask, o qual desenvolveu a principal tese
na rea da Filosofia do Direito, e que seria a base para os outros filsofos culturalistas deste ciclo.
Ele foi o primeiro autor a pensar o estudo culturalista no s como o estudo dos significados
culturais dos fatos, mas sim como um questionamento dos valores abstratos que do significados
a estes mesmos fatos. A partir dessa tese ele desenvolve o ponto principal da Filosofia do Direito

sob o ponto de vista Culturalista: o Direito no deve ser estudado como mero fenmeno social,
mas sim na abstrao de seu significado, segundo valores que esto contidos na justia. Portanto,
ao trabalhar a questo do Direito, Lask busca primordialmente desenvolver a questo da justia,
diferenciando, deste modo, a abordagem filosfica da sociolgica, pois a Sociologia trata o
Direito como dado da realidade apenas, enquanto a Filosofia do Direito investiga a essncia de
seu valor absoluto, a justia. Para Lask, o fenmeno jurdico um fenmeno cultural, ou seja,
[...] um pedao da realidade qual adere um significado2.
2.4 Frederico Mnch
Mnch tenta resolver um problema no resolvido por Rickert: o de como se constitui o
mundo da cultura, pois a teoria de Rickert apenas afirma a existncia deste, mas no explica
como ele se d. O autor acredita na existncia de um Logos, uma razo de ser para toda a vida
cultural que se desenvolve na histria. A cultura, portanto, uma afirmao da liberdade sobre a
causalidade natural e se processa na histria como atualizao progressiva de um ideal absoluto
de ordem tica. O Logos o pressuposto das formas de cultura que se desdobram atravs da
histria [...]3, de modo que o Direito realizado na histria (Direito Positivo) a exteriorizao
deste Logos como razo jurdica. O Direito apenas mais uma realidade histrico-cultural, um
estudo das exigncias dos contedos jurdicos, de suas razes e de sua validade.
2.5 Max E. Mayer
Max E. Mayer adota a concepo de que os sistemas axiolgicos podem ser absolutos ou
relativos.
Os sistemas axiolgicos absolutos admitem valores universais e incondicionados,
independentemente do espao e do tempo, ou seja, esses valores so pressupostos pela histria e
no dados por ela. Tais sistemas se dividiriam em materiais, que afirmam a existncia de valores
absolutos concretizados em ideais jurdicos concretos em seu contedo e universalmente vlidos,
2

REALE, Miguel. Fundamentos do Direito. 2 ed., rev. So Paulo: Revista dos Tribunais, Editora da Universidade
de So Paulo, 1972, p. 184.
3
REALE, Miguel. Fundamentos do Direito. 2 ed., rev. So Paulo: Revista dos Tribunais, Editora da Universidade
de So Paulo, 1972, p. 186.

e formais, que no atribuem um contedo concreto ao valor supremo para salvar a sua validade
universal.
Os sistemas axiolgicos relativos se dividem em cticos, que no negam nem afirmam a
existncia de valores absolutos, mas reconhecem que valores so condicionados porque so
conhecidos ou reconhecidos pela ordem subjetiva, e crticos, que aceitam a condicionalidade
subjetivo-objetiva dos valores, sendo todo valor condicionado por contingncias de lugar e
tempo. Mayer acredita ser essa ltima diviso (sistemas axiolgicos relativos crticos) a mais
acertada, uma vez que, se [...] os valores so historicamente mltiplos e no h possibilidade de
se conhecer a lei suprema do justo, todo valor jurdico depende tambm de apreciaes subjetivas
ou, por melhor dizer, exige com toda energia uma deciso4.
O autor teoriza que [...] a cultura no s realidade nem somente valor, mas sim a
unidade de uma e de outra[...] 5, sendo o valor absoluto, a Humanidade. Alm disso, Mayer
estabelece um fundamento scio-culturalista para o Direito ao defender que o cerne de toda
legislao [...] o reconhecimento de normas de cultura (Kulturnormen) por uma sociedade
organizada especialmente por um Estado6.
2.6 Gustav Radbruch
Gustav Radbruch adotou como fundamento doutrinrio as diferenas entre as cincias
naturais e culturais, entendendo o Direito como fenmeno cultural. A Cultura no o mesmo
que a realizao dos valores, mas o conjunto dos dados que tm para ns a significao e o
sentido de pretender realiz-los7. O autor reafirma a distino entre os mundos do ser e do dever
ser, estabelecendo outra categoria intermediria: a dos juzos referidos a valores, ou a da cultura,
sendo esses valores objetos de uma crena e no de conhecimento.
Para o autor, impossvel adentrar na essncia dos valores do justo de outra forma que
no a religiosa, sendo que a forma de conhecimento religiosa foi determinada por Reale, a partir
4

REALE, Miguel. Fundamentos do Direito.


de So Paulo, 1972, p. 189.
5
REALE, Miguel. Fundamentos do Direito.
de So Paulo, 1972, p. 191.
6
REALE, Miguel. Fundamentos do Direito.
de So Paulo, 1972, p. 192.
7
REALE, Miguel. Fundamentos do Direito.
de So Paulo, 1972, p. 194.

2 ed., rev. So Paulo: Revista dos Tribunais, Editora da Universidade


2 ed., rev. So Paulo: Revista dos Tribunais, Editora da Universidade
2 ed., rev. So Paulo: Revista dos Tribunais, Editora da Universidade
2 ed., rev. So Paulo: Revista dos Tribunais, Editora da Universidade

de uma interpretao da teoria de Radbrch (a atitude religiosa considera o jus em sua essncia
ou como no dotado de essncia). Os preceitos normativos ltimos no so objeto de
conhecimento teortico e sim de adeso espontnea, no sendo possvel conhecer os valores
ticos constitutivos do Direito. Tal fato deve ser reconhecido pela Filosofia do Direito, que no
molda um sistema de Filosofia do Direito, apenas revela [...] um sistema de todos os seus
possveis sistemas8.
O filsofo do Direito deve estudar os meios buscando compreender os fins jurdicos,
analisar os pressupostos filosficos para determinar um juzo de valor jurdico e sondar o sentido
objetivo por meio do desenvolvimento sistemtico dos ltimos pressupostos pensveis e de todos
imaginveis pontos de partida das valoraes jurdicas. Assim, a Filosofia Jurdica Relativista
visa oferecer ao indivduo as diversas possibilidades de posio e de escolha adotveis.
Para Radbrunch, somente possvel alcanar o conceito do Direito por meio de uma idia
de Direito ou uma idia de Justia; entretanto, tal conceito dever ser formal para ser
universalmente cognoscvel e vlido. Em sua concepo, o fim do Direito poder ser determinado
pela enumerao de mltiplas opinies e pontos-de-vista. Alm disso, por ser absoluta e formal a
idia de Justia, est acima das divergncias de opinies. A obrigatoriedade do Direito Positivo se
funda sobre a impossibilidade de um Direito Natural, visto que impossvel definir
dogmaticamente o justo, entretanto plenamente possvel definir dogmaticamente o jurdico.
Desse modo, determina-se o que deve ser seguido como direito, justificando a fora, a coero,
pelo [...] elemento heterogneo da segurana e da ordem9.
3 SEGUNDO CICLO
O segundo ciclo do Culturalismo tem como principais expoentes Max Scheler e Nicolai
Hartmann. Para os autores, os:
[...] valores representam um ideal em si e de per si, com uma consistncia
prpria, de maneira que no seriam projetados ou constitudos pelo homem na
Histria, mas "descobertos" pelo homem atravs da Histria [...] Os valores
seriam objetos ideais ou a eles correspondentes em sua "irrealidade", anteriores a
qualquer processo histrico, porque eternos. A Histria marcaria uma tentativa
incessante de atingir esse mundo transcendente (an sich seiendes, como diz
8

REALE, Miguel. Fundamentos do Direito. 2 ed., rev. So Paulo: Revista dos Tribunais, Editora da Universidade
de So Paulo, 1972, p. 196.
9
REALE, Miguel. Fundamentos do Direito. 2 ed., rev. So Paulo: Revista dos Tribunais, Editora da Universidade
de So Paulo, 1972, p. 199.

Hartmann), atravs de intuies, que seriam as nicas vias de acesso at as


realidades estimativas.10

3.1 Max Scheler


Scheler, influenciado inicialmente por Husserl, atingiu uma posio filosfica
independente e significativa para a corrente culturalista depois da 1 Guerra Mundial. O autor
afirma que os valores so fenmenos de carter ltimo, no podendo assim ser definidos, uma
vez que formam uma esfera de objetos com conexes e relaes especiais ordenados segundo
uma hierarquia a priori, independente dos bens a que se referem.

Os valores so dados

intuitivamente e no so abstraes das coisas nem suas propriedades.


Para se entender um objeto, deve-se inicialmente apreender o seu valor, para depois
compreender suas caractersticas e essncia. Scheler distribui hierarquicamente os valores
segundo uma tica material, na qual admite a cognoscibilidade a priori dos valores,
classificando-os de acordo com uma gradao polarizada entre o extremo positivo e o negativo,
de forma que a vinculao estabelecida entre dever-ser e valores unilateral e no recproca.
Scheler conclui que todo dever est institudo sobre os valores, mas os valores no esto
institudos no dever-ser.
Scheler, explicando Kant em sua linguagem, sustenta que os valores morais no podem
ser meios para fins e considera ilegtima a inferncia de que os valores materiais somente existem
com referncia a um querer que se coloca com determinados fins. O autor distingue fins de
objetivos e tendncias, sendo que estas esto associadas aos objetivos. Entretanto, os objetivos
podem ser divididos em componente-valor e componente-representativo, de modo que possvel
concluir que este ltimo est fundado no primeiro. O valor est originariamente em um sentir,
mas o sentir no produz a tendncia ou constitui o seu objetivo. o valor que sustenta o
sentimento que se torna o objeto imediato da tendncia. A tendncia no ao prazer pelo prazer,
mas ao valor a que corresponde o prazer. As tendncias e os objetivos so independentes da
vontade. J os fins correspondem a contedos de tendncias que so representados.
Quando aparecem certas tendncias dirigidas a valores e passam a constituir
contedos de minha representao, a minha vontade pode ento optar. Nesse
encaminhamento, o fim torna-se o objetivo escolhido.11

10
11

REALE, Miguel. Filosofia do direito. 19. ed., 3. tiragem. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 203.
PAIM, Antnio. Problemtica do Culturalismo. Porto Alegre: Edipucrs, 1995, p. 14.

Scheler apresenta o conceito de tica material como a anlise da experincia que guia o
homem at os valores morais, hiptese recusada por Kant. Scheler vai contra uma questo
nuclear do kantismo, uma vez que defende que a consistncia do problema reside em dispor de
um ncleo inicial que assegure a unidade do esprito e permita mant-la diante da singularidade
da experincia moral frente experincia natural.
3.2 Nicolai Hartmann
Nicolai Hartmann teoriza que os valores deveriam existir de forma independente da
essncia e da realizao possvel dos atos vivos de carter espiritual, se distinguindo assim de
Scheler, apesar de tambm situar a problemtica do valor no centro da tica. Hartmann defende a
separao entre o mundo dos valores e o mundo histrico e afirma somente ser vivel captar os
valores na sua singularidade, porque eles no se comunicam entre si, sendo assim invivel
qualquer processo histrico. O objetivismo do autor resulta em um verdadeiro ontologismo
axiolgico. Hartmann acredita que os valores representam um mundo subsistente e fechado em si
mesmo, com todas as caractersticas de uma realidade ontolgica.
No segundo ciclo, portanto, h uma evoluo do Culturalismo medida que se
evidenciam os valores em Hartmann e Scheler, os quais adentram em seu mundo por meio da
intuio. Os valores apenas so apreendidos por um contato direto do esprito, seja
emocionalmente, conforme Scheler, ou emocional e eideticamente, de acordo com Hartmann.
4 TERCEIRO CICLO
O terceiro ciclo corresponde ao perodo em que o nazismo reinou sobre a Alemanha,
desorganizando a Escola Culturalista do pas. Alguns filsofos garantiram a continuidade do
Culturalismo, sendo Hartmann, com a continuao de seu trabalho, um dos principais expoentes
desse momento. O autor, grosso modo, balanou a preponderncia da Gnoseologia ao antever a
Ontologia, teorizando uma sucessiva dependncia entre as camadas do ser: matria, vida,
conscincia e esprito. Entretanto, Hartmann defendeu nesse perodo que a autonomia de cada
uma das camadas no era comprometida por tal dependncia. Para o autor, as teorias filosficas
estudaram a dependncia, mas ignoraram a autonomia na dependncia.

10

CAPTULO 2: O CULTURALISMO JURDICO NO BRASIL


Na busca pela compreenso do Direito, muitas teorias ocuparam e ocupam lugar de
destaque, dentre as quais uma se sobreleva por buscar na Histria a explicao para o processo de
surgimento e desenvolvimento dos aspectos normativos que imprimem uma conduta aos
indivduos em sociedade.
Trata-se do Culturalismo Jurdico, o qual localiza o direito no mundo da cultura,
encarando-o como a resultante de um processo criativo dos indivduos, tendente a adicionar s
coisas, materiais ou imateriais, um significado com vistas a aperfeio-las (homo additus
naturae).
Dentre os defensores do Culturalismo Jurdico no Brasil, sem dvida, destaca-se Miguel
Reale, para quem o direito resulta da conjugao dos fatos e dos valores, que podem ou no alar
um acontecimento do cotidiano ao status de conduta a ser observada (por meio de uma norma).
No entanto, outros pensadores assumem grande importncia na contribuio dada ao
tema, especialmente por ser o Culturalismo, um dos movimentos filosficos brasileiros de maior
destaque.
1 TOBIAS BARRETO
A primeira notcia do termo Culturalismo Jurdico no Brasil, remonta Escola de
Recife, em decorrncia do pensamento expresso nas obras de Tobias Barreto (1839-1889).
Cumpre-nos, antes de dissertar acerca das idias de referido autor, contextualiz-lo, apresentando
o perodo histrico no qual esteve inserido.
No Brasil experimentava-se um liberalismo poltico particular, na medida em que se
aliavam liberais e conservadores para permitir o favor, o clientelismo e a cooptao,
favorecendo ambas as ordens polticas dominantes. De outro lado, houve a introduo a uma
cultura jurdico-institucional marcadamente formalista, retrica e ornamental.
Esse liberalismo contraditrio, professado sobretudo pelos representantes do Partido
Liberal, ao mesmo tempo em que trazia bandeiras do liberalismo clssico, convivia pacificamente
com o instituto vergonhoso da escravido e compunha-se com os interesses de uma ordem
oligrquica e monrquica que havia conquistado o poder.

11

Vale ressaltar que, justamente nesse perodo, surgem as duas primeiras Faculdades de
Direito do pas, uma em So Paulo e a outra em Olinda (transferida para Recife).
Eis, pois, o cenrio jurdico-poltico e cultural da poca de Tobias Barreto. Enquanto a
faculdade de Direito de Recife representava sobretudo a ilustrao e o ideais de um liberalismo
contraditrio, a Faculdade de Direito de So Paulo, com algumas excees, representava os ideais
de uma oligarquia poltica conservadora onde as elites faziam estudar seus filhos. Era o
verdadeiro retrato da sociedade poltica do pas.
Todavia, por volta da metade do sculo XIX a escola do Recife seria palco de um
acontecimento cultural, jurdico e poltico de notvel originalidade que influenciaria toda uma
gerao de juristas: o Culturalismo Jurdico.
Tal movimento, inaugurado por Tobias Barreto e enriquecido pela contribuio de toda
uma gerao de juristas, como Slvio Romero, Vitoriano Palhares, Martins Junior, Artur Orlando
e Clvis Bevilcqua, entre outros, representou um marco significativo para a histria do Direito
brasileiro, por constituir-se num primeiro movimento genuinamente nacional, de criao de novas
concepes do pensamento jurdico-filosfico, ao mesmo tempo em que combatia idias e
instituies retrgradas e conservadoras, como a escravido e a monarquia, desencadeando lutas
em defesa de direitos individuais, de liberdades pblicas e da causa abolicionista e republicana.
O Culturalismo Jurdico de Tobias Barreto surge exatamente de seu trabalho de superao
da corrente Positivista, a qual durante anos o autor sergipano pagou elevado tributo. Como
observou Machado Neto,
Da adoo do positivismo passou Tobias, mediante uma crtica sarcstica e algo
rancorosa a essa doutrina, envolvendo, pelos seus laivos positivistas, at mesmo
o spencerismo, por maior que fosse sua adeso nunca desmentida ao
evolucionismo de Darwin e suas aplicaes sociedade e ao direito provenientes
da Alemanha Haeckel, Jhering, Post, Nir. O evolucionismo em sua
formulao filosfica alem, foi, mesmo, o ponto de apoio de que se serviu em
sua dupla crtica s duas doutrinas que dominaram as fases anteriores de sua
evoluo espiritual positivismo e ecletismo espiritualista.12

O Direito era, para o autor, como [...] o conjunto das condies existenciais e
evolucionais da sociedade coativamente asseguradas. 13
A primeira caracterstica do Culturalismo Jurdico de Tobias Barreto, portanto,
compreender o Direito como um fenmeno social, fruto da prpria sociedade e criao humana
12
13

MACHADO NETO, A. L. Histria das idias jurdicas no Brasil. So Paulo: Grijalbo-Edusp, 1969, p. 80.
BARRETO, Tobias. Estudos de Direito. 2 ed. Rio de Janeiro: Lammert, 1878, p. 353.

12

que se desenvolve historicamente com a sociedade e a civilizao humana. No h, portanto, no


autor, espao para um Direito Natural. Nesse aspecto, de sobrelevar a cultura, verifica-se sua
inspirao na obra de Kant.
Nesse diapaso, Barreto nos apresenta o Direito como fruto da cultura humana. O Direito,
como toda inveno humana, sofre a ao do meio social, pois da essncia do ser humano viver
em sociedade. Portanto, para a compreenso do Direito, faz-se necessrio que o estudioso
daquela cincia compreenda antes o que a sociedade, e isto s poder ser alcanado estudandose a Sociologia, que cuida desse ramo do saber humano.
Curiosamente, porm, no era a Sociologia que Tobias Barreto recomendava como estudo
propedutico do Direito mas sim a Antropologia. Entendia o pensador da Escola de Recife que a
sociedade composta por seres humanos e estes, no contexto social, que deveriam ser objeto de
compreenso e no a sociedade propriamente dita. Compreenda-se: a Sociologia, segundo
Barreto, a cincia que estuda a sociedade humana. O que o pensador da Escola de Recife
propunha como cincia propedutica do Direito era a Antropologia, pois esta prioriza o estudo do
homem em seu meio social. Portanto, a cincia que estuda o homem a Antropologia que
deveria estar na propedutica do conhecimento jurdico, e no a Sociologia, que segundo Tobias
Barreto, prioriza o estudo da sociedade.
O autor conclui, dessa forma, a importncia do hbito e dos costumes, os quais buscam o
reto procedimento no decorrer do convvio social e do processo civilizatrio, como a origem da
norma. Esta, na sua gnese, no decorre apenas da razo humana e tambm no est inscrita
numa ordem csmica ou divina, como queriam os jusnaturalistas.
Tampouco a norma fruto da vontade ideal do legislador ou decorrente de uma ordem
poltica que se estabeleceu. Percebe-se claramente que, no pensamento do filsofo maior da
Escola de Recife, a norma jurdica tem sua gnese no hbito e costumes sociais, intermediada
que pelas relaes humanas, num processo histrico e civilizatrio.

13

2 SLVIO ROMERO
Silvio Romero, por sua vez, "[...] imaginou a possibilidade de uma investigao da cultura
segundo pressupostos cientficos. Acreditava que partindo dos fatos chegar-se-ia a uma viso
totalizante, razo pela qual recomendava que o modelo se aplicasse a cultura brasileira"14.
Para isso levantou vrios aspectos da cultura brasileira vindo desde a colonizao, a
formao tnica, operariado, etc. Esta viso que foi tambm de Artur Orlando e outros autores foi
denominada Culturalismo Sociolgico; porm este abandono da investigao filosfica afastou a
Escola de Recife da reflexo que se desenvolvia na Alemanha com o neo-kantismo e a preparao
da fenomenologia.
Reale afirmou em sua comunicao no III Colquio Tobias Barreto que o autor entendeu
que a ao humana no absoluta, sendo esta a raiz das diferenas em relao a Barreto. Por isso,
o progresso dos povos no depende apenas da inspirao moral ou do dever-ser conforme props
Barreto, mas tambm dos fatores naturais e tnicos. essa caracterstica da filosofia de Slvio
Romero, que Aquiles Guimares identificou e denominou, naquela oportunidade, de "criticismo
naturalista". Foi por causa dela, esclareceu Esteves Pereira, que Romero chegou ao conceito de
sntese bilateral, por no concordar com "[...] a incompatibilidade das concepes mecanicistas e
teleolgicas"15.
A relao entre a natureza e a moral sugerida por Silvio Romero e desenvolvida por
Gilberto Freire foi o tema de Alcides Bezerra (1891-1938)
3 JOO ALCIDES BEZERRA CAVALCANTI
Outro pensador de grande importncia foi Joo Alcides Bezerra Cavalcanti por retornar
preocupao com o problema moral na anlise dos assuntos sociais.
Os estudos deste filsofo estiveram voltados tentativa de explicar a metodologia
adequada ao exame da cultura. Jos Maurcio de Carvalho explica que essa metodologia busca

14

PAIM, Antnio. Os intrpretes da Filosofia Brasileira. Vol. 1. Londrina: Ed. UEL, 1999, p. 108.
CARVALHO, Jos Maurcio de. O tema da cultura na filosofia brasileira. Utopia y Prxis Latinoamericana. Vol.
7. N. 017. Maracabo (Venezuela): Universidad Del Zulia, jun. 2002, p. 90. Disponvel em:
http://redalyc.uaemex.mx/pdf/279/27901707.pdf. Acesso em 18/05/2010.
15

14

[...] identificar o problema, procurar a singularidade da resposta, vincul-la uma tradio


cultural lingstica para, decodificando o singular, ir adiante na descoberta do universal.16
Sua contribuio fundamental, entretanto, foi preservar a moral como fundamento da
cultura. Explica o autor:
[...] a cultura dever ter um substrato, um apoio sobre o qual e com o qual
caminhar e se desenvolver ao longo do processo histrico na busca da realizao
do ser do homem, no seu aperfeioamento integrado. O homem, o meio, a
sociedade, se complementaro numa funo evolutiva criadora, tendo como mola
propulsora a cultura e, como garantia de sua realizao, o aspecto da moralidade,
que sugere o fim de tal processo.17

Acredita, ainda, que o meio csmico exera influncia poderosa na evoluo das
comunidades, recorrendo, para tal, aos registros da antropogeografia. Proclama igualmente o
valor das investigaes etnogrficas e considera a famlia como ncleo determinante da
sociedade. Enfatiza do mesmo modo a distino entre povos de formao comunitria e
particularista.
Iria mais longe ao vincular diretamente sua pesquisa herana de Slvio Romero, que
cuidaria de avaliar em ensaio do ano de 1929. Ainda assim coloca a moral como o centro da vida
social. A constituio da moralidade poder, certamente, ser explicada a partir da etnografia ou da
antropogeografia. Contudo, ser o elemento catalisador da obra civilizatria do homem.
Eis como formula o seu projeto:
Verei a histria da civilizao atravs da filosofia da histria e da sociologia, sem
desprezar tambm as contribuies da antropogeografia. O homem o centro dos
meus estudos, no o homem fsico, mas o homem moral, ser dotado das foras
espirituais, criador de culturas e civilizaes. Sempre me interessei pelo seu
destino, sempre me inquietou a obscuridade de suas origens. Nunca, porm, fui
pedir a outra fonte que no a cincia a soluo dos problemas tormentosos da
filosofia, entre os quais figura esse da preeminncia da nossa espcie no
maravilhoso mundo dos seres vivos.
A cultura dever ter um substrato, um apoio sobre o qual e com o qual caminhar
e se desenvolver ao longo do processo histrico na busca de realizao do ser
do homem, no seu aperfeioamento integrado. O homem, o meio, a sociedade, se
complementaro numa funo evolutiva criadora, tendo como mola propulsora a
cultura e, como garantia de sua realizao, o aspecto da moralidade, que sugere o
fim de tal processo.18

16

CARVALHO, Jos Maurcio de. Curso de Introduo Filosofia Brasileira, Londrina: CEFIL/UEL, 2000, p. 123.
PAIM, Antnio. Problemtica do Culturalismo. Porto Alegre: Edipucrs, 1995, p. 53.
18
PAIM, Antnio. Problemtica do Culturalismo. Porto Alegre: Edipucrs, 1995, p. 53.
17

15

Deste modo, ao afirmar que a moral a base da cultura, Bezerra fez uma ponte entre o
pensamento de Tobias Barreto e o dos culturalistas contemporneos.
Cumpria-se, deste modo, um ciclo de evoluo do culturalismo brasileiro em que o
problema moral volta a ocupar lugar de primeiro plano na inquirio filosfica, como queria
Tobias Barreto.
4 DJACIR MENEZES
Outro grande nome a se considerar neste estudo Djacir Menezes, que foi, por sua vez,
fortemente influenciado pelas idias de Georg Wilhelm Friedrich Hegel, desenvolveu o
Culturalismo dialtico e pretendeu eliminar a ciso entre explicar e compreender.
O contato com a filosofia hegeliana propiciou a Djacir Menezes o desenvolvimento da
noo de esprito, que para ele representa o resultado do processo histrico da conscincia e da
busca de um sentido para a vida. Segundo ele, a procura de um sentido para a existncia est
relacionada com o processo de auto justificao da existncia nascido da conscincia de si
mesmo.19
O Culturalismo tambm partiu da unidade sujeito x objeto e esteve atento natureza
histrico-cultural do conhecimento. Ainda assim, no af de distinguir cincias da natureza e
cincias da cultura acabou criando uma certa ciso entre explicar e compreender, que Djacir
Menezes pretende eliminar valendo-se da herana hegeliana.
Eis como apresenta a questo:
O processo de culturalizao, que defendemos, mais sutil e implica o
reconhecimento de reas de determinismo cum fundamento in re: aos dados de
que parte a Sociologia, oriundos da Fsica e da Biologia, acrescentam-se dados
prprios, que abrem o limiar de nova esfera do conhecimento, irredutveis
mecanicisticamente aos dados biolgicos e fsicos. No se pode considerar a
relao social o fato inter-humano, redutvel s condies fsicas e biolgicas,
pois as determinaes qualitativas, que o configuram como dado social,
aparecem acima dos nveis anteriores. Surgem de condies internas do
desenvolvimento e no como algo que se lhes acrescentasse. Da mesma forma
que, na Fsica, o tempo, o espao, a matria, a energia so relaes dadas
tambm nas cincias sociais impem-se outras relaes, que nos do a
observao e a experincia. A anlise dessas relaes conduz-nos ao campo da
lgica especial de cada uma dessas cincias metodologia da Fsica, da
Biologia, da Sociologia etc. e essas lgicas especiais so expresses dos nveis
19

CARVALHO, Jos Maurcio de. Curso de Introduo Filosofia Brasileira, Londrina: CEFIL/UEL, 2000, p. 330.

16

de causao, porque representam tipos abstratos de interpretao de reas


definidas da Realidade objetiva, onde correm aqueles processos. A Realidade
unitria, e em desenvolvimento e os nveis se integram nas interdependncias
mais complexas do todo: por conseguinte, aquelas lgicas especiais se conjugam
na lgica geral e as metodologias particulares compem a metodologia geral do
Conhecimento. Pelo exposto, compreende-se que as lgicas especiais no se
confundem com o formalismo das metodologias dos compndios de lgica,
conjunto de regras sobre raciocnio indutivo, dedutivo, analgico e alguns
receitos mais, nas circunscries do princpio da identidade. Aqui se conceituam
como formas de atividade do pensamento nas diversas provncias do Saber
humano, sem perder de vista unidade geral do pensamento condicionado pelas
necessidades sociais e sofrendo o influxo das relaes de classes e do estado do
desenvolvimento conjunto da comunidade. E, conseqentemente, a forma terica
dessa atividade prtica do pensamento que se desenvolve a lgica geral.20

No entanto, ao enfatizar por demais a dialtica acabou por limitar-se descrio dos
fatores implicados, reduzindo-se a saberes retrospectivos e descritivos, sem ultrapassar os limites
de uma teoria do direito, vale dizer, sem adentrar na objetividade desta teorizao. No se poderia
esquecer que a cincia do direito deve ser vista como um conjunto de leis postas e morais, sem
que seja considerado unicamente como ordem imanente, objetivamente pressuposta. O Direito ,
ao contrrio, construdo ideologicamente.
5 ANTONIO PAIM
Por fim, teceremos consideraes acerca de outro grande pensador do Culturalismo,
embora no se tenha esgotado toda gama de estudiosos sobre o tema.
O filsofo Antnio Paim foi o responsvel por organizar cronologicamente a filosofia
culturalista. Conclui, em sua obra21, que o homem est em um contnuo processo de superao e
que no se satisfaz apenas com o viver, com o concreto, necessita da transcendncia para tornarse melhor. Segundo este filsofo a preocupao bsica do Culturalismo entender o modo de ser
do homem, o qual resulta do processo de objetivao do mundo da cultura.
Partindo da contribuio culturalista de Miguel Reale, no que tange originalidade da
problemtica filosfica brasileira, o autor explicitou o mtodo que deveria ser seguido nesse tipo
de historiografia. Esse mtodo constaria de trs etapas: em primeiro lugar, indagar qual era o
problema ou os problemas que preocupavam o pensador objeto de estudo; em segundo lugar,
observar a forma em que ele tentou responder a essa problemtica; em terceiro lugar, traar elos
20
21

PAIM, Antnio. Problemtica do Culturalismo. Porto Alegre: Edipucrs, 1995, p. 78.


PAIM, Antnio. Problemtica do Culturalismo. Porto Alegre: Edipucrs, 1995.

17

de relao e derivaes entre o pensador estudado e outros pensadores, mas somente a partir da
forma em que eles resolveram os problemas que tinham decidido equacionar.

18

CAPTULO 3: O CULTURALISMO NA PERSPECTIVA DE MIGUEL REALE


1 TEORIA DOS OBJETOS
A Ontologia se refere teoria do ser enquanto objeto do conhecimento, do ser enquanto
termo de correlao no ato cognitivo, e a finalidade da Teoria dos Objetos determinar qual a
natureza ou estrutura daquilo que suscetvel de ser posto como objeto do conhecimento.
A Gnoseologia, por sua vez, diz respeito capacidade ou s condies do sujeito e se
correlaciona diretamente com a Ontologia, sendo estudos separveis somente por abstrao. H
sempre, portanto, a necessidade de se recompor a sntese de ambas, pelo reconhecimento de que
toda indagao gnoseolgica implica uma ntica e vice-versa, como partes integrantes da
Ontognoseologia.
Em Ontologia, objeto tudo aquilo que sujeito de um juzo lgico, ou a que o sujeito de
um juzo se refere, e a Teoria dos Objetos auxilia na determinao da natureza e da estrutura da
realidade que conhecemos como jurdica. Onde situar o fenmeno jurdico como objeto da
Cincia do Direito? Para que seja possvel responder a essa pergunta, inicialmente necessrio
discriminar as possveis esferas do ser enquanto objeto do conhecimento.
1.1 Objetos naturais, ideais e culturais
A cincia pode versar sobre objetos fsicos, como quando o qumico estuda as
propriedades do hidrognio, do oxignio ou de um metal. O que os distingue o fato de no
poderem ser concebidos sem referncia ao espao e ao tempo, ou ao espao-tempo. As
emoes, as paixes, os instintos, as inclinaes e os desejos tambm so estudados pela cincia,
a qual procura caracteriz-los e explic-los atravs de laos constantes de coexistncia ou de
sucesso. Esses elementos, denominados objetos psquicos, no podem ser concebidos no espao,
porque possuem apenas temporalidade.
Os objetos fsicos e psquicos, que so objetos naturais, de certa forma, so dados pela
natureza, e no construdos pelo homem como resultado de uma instaurao originria da
inteligncia e da vontade. o princpio da causalidade que possibilita atingi-los e explic-los.

19

Alm dos objetos naturais, existem tambm os objetos ideais. A Lgica e a Matemtica
no tm por objeto coisas situadas no espao e no tempo, nem tampouco elementos que se
manifestam apenas temporalmente. Cuidam, pois, de entidades abstratas, de entes cujo ser exclui
qualquer temporalidade e qualquer especialidade, no sentido de poderem ser concebidos no
espao ou no tempo.
Os objetos ideais so seres que existem enquanto pensados, existem somente na mente
humana. A circunferncia, por exemplo, algo que existe como entidade lgica sempre igual a si
mesma, universal, insuscetvel de modificao, apesar de ser possvel represent-la graficamente.
Assim, os objetos ideais so, sem serem no espao e no tempo. Embora no existindo seno no
esprito humano, possuem uma consistncia posta acima do espao e do tempo, no dependente
de apreciaes subjetivas particulares.
O Direito, sendo uma cincia, tambm tem sua Lgica. H uma lgica jurdica que
trabalha com categorias ideais. Porm, isso no significa que a Cincia Jurdica seja toda
redutvel a uma Lgica ou s concebvel segundo estruturas lgico-formais. A Lgica condiciona
o conhecimento cientfico, mas no esgota esse conhecimento, que somente pode ser
compreendido em sua plenitude atravs do estudo dos valores.
1.2 Os valores e o Direito
Os valores, enquanto tais, tambm possuem uma realidade que a-espacial e atemporal.
Mas, enquanto os objetos ideais valem independentemente do que ocorre no espao e no tempo,
os valores s se concebem em funo de algo existente, ou seja, das coisas valiosas. Alm disso,
os objetos ideais so quantificveis e os valores no admitem qualquer possibilidade de
quantificao. No possvel afirmar, por exemplo, que o Davi de Michelangelo vale dez vezes
mais que o Davi de Bernini.
Os valores no podem ser definidos segundo as exigncias lgico-formais de gnero
prximo e de diferena especfica. Do valor se pode dizer apenas que vale. O seu ser o
valer. Da mesma forma que o ser o que o valor o que vale. Ser e valer so duas
posies primordiais do esprito perante a realidade. Ou vemos as coisas enquanto elas so, ou
as vemos enquanto valem; e, porque valem, devem ser22.Ser e dever ser so como que o
22

SCHELER apud REALE, Miguel. Filosofia do direito. 19. ed., 3. tiragem. So Paulo: Saraiva, 2002, p.188.

20

olho Direito e o olho esquerdo que, em conjunto, nos permitem ver as estruturas da realidade
segundo os princpios da causalidade e da finalidade.
Os objetos culturais so enquanto devem ser, isto , representam uma forma de integrao
entre o ser e o dever ser. A cultura no concebida por Reale 23 como valor, pois ela seria um
elemento integrante, inconcebvel sem a correlao dialtica entre ser e dever ser. Se ela
marca uma referibilidade perene do que natural ao mundo dos valores, no menos certo que,
sem ela, a natureza no teria significado e os valores mesmos no seriam possveis24.
Dentre as principais caractersticas do valor, possvel destacar a bipolaridade a
implicao. Uma circunferncia ; e a esta maneira de ser nada se contrape. J o valor sempre
bipolar, porque a um valor se contrape um desvalor; ao bom se contrape o mau; ao belo, o feio;
ao nobre, o vil; e o sentido de um exige o do outro. Valores positivos e negativos se conflitam e
se implicam em processo dialtico.
A dinmica do Direito resulta dessa polaridade estimativa, por ser o Direito concretizao
de elementos axiolgicos: h o "direito" e o "torto", o lcito e o ilcito. A dialeticidade da vida
jurdica, em todos os seus campos, reflete a bipolaridade dos valores que a informam. Sempre h
um autor e um ru, um contraditrio no revelar-se do direito, dado que a vida jurdica se
desenvolve na tenso de valores positivos e de valores negativos.
O direito tutela determinados valores, que reputa positivos, e impede
determinados atos, considerados negativos de valores: at certo ponto, poder-seia dizer que o direito existe porque h possibilidade de serem violados os valores
que a sociedade reconhece como essenciais convivncia25.

Alm de serem caracterizados pela bipolaridade, os valores tambm se implicam


reciprocamente, na medida em que nenhum deles se realiza sem influir na realizao dos demais.
H uma fora expansiva e absorvente nos valores, porque cada homem, que se dedica a
determinado valor, levado a querer impor aos outros os prprios esquemas de estimativas. O
mundo da cultura solidrio, na medida em que seus fatores so interdependentes, mas no h
coexistncia pacfica de interesses, que um ideal a ser atingido.
Um homicdio pode ser estudado sob dois ngulos distintos. Pode ser analisado por um
psiclogo, que pode indagar os motivos que levaram a realizao do ato; por um socilogo, que o
analisar a partir de outros fatos de ordem social, na procura de uma lei geral que compreenda
23

REALE, Miguel. Filosofia do direito. 19. ed., 3. tiragem. So Paulo: Saraiva, 2002.
REALE, Miguel. Filosofia do direito. 19. ed., 3. tiragem. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 189.
25
REALE, Miguel. Filosofia do direito. 19. ed., 3. tiragem. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 189.
24

21

esquemas diversos de comportamento; por um mdico, que considerar os fatores fisiolgicos e


biolgicos. Tentar-se- estabelecer nexos de antecedente e conseqente, de causa e efeito e de
coexistncia sobre o fenmeno referido.
O fato delituoso tambm poder ser analisado por um delegado de polcia, por um
membro do Ministrio Pblico e pelo advogado do criminoso. O delegado de polcia tomar uma
posio diante do fato, para apreci-lo no somente em suas conexes objetivas, mas tambm
para verificar se as circunstncias correspondem a um sistema de dever ser que o autorize ou
obrigue a realizar uma priso em flagrante.
O homicdio, ento, assume uma dimenso valorativa, um significado que resulta de sua
referibilidade a valores. O mesmo se dar para o membro do Ministrio Pblico e para o
advogado defensor, que tambm focalizaro o fato segundo aquilo que em seu devir, em suas
conexes causais, ou segundo aquilo que deve ser, em sua significao e validade. A atitude do
jurista implica uma tomada de posio perante os fatos, perante aquilo que na conduta humana se
refere a valores. Da a importncia do estudo da Axiologia para a Cincia Jurdica.
2 TEORIA HISTRICO-CULTURAL DE VALORES
A Teoria Histrico-Cultural de Valores , segundo Reale 26, a mais plausvel da experincia
dos valores e de sua obrigatoriedade. Engloba vrias tendncias, sendo que o que as unifica a
convico da impossibilidade de compreender-se o problema do valor fora do mbito da Histria,
sendo esta entendida como a realizao de valores ou como a projeo do esprito sobre a
natureza, visto dever-se procurar a universalidade do ideal tico com base na experincia
histrica e no com a abstrao dela.
O homem o nico ser capaz de inovar ou de instaurar algo de novo no processo dos
fenmenos naturais, permitindo o surgimento de um mundo que , de certo modo, a sua imagem
na totalidade do tempo vivido. S o homem inova e se transcende, e essa atividade inovadora,
capaz de instaurar novas formas de ser e de viver, denomina-se esprito. irrecusvel a
verificao de que o homem adicionou e continua adicionando algo ao meramente dado. O
homem, servindo-se das leis naturais, que so instrumentos ideais, criou um segundo mundo
sobre o mundo dado: o mundo histrico, o mundo cultural, s possvel por ser o homem um ser
26

REALE, Miguel. Filosofia do direito. 19. ed., 3. tiragem. So Paulo: Saraiva, 2002.

22

espiritual, um ente livre dotado de poder de sntese, o qual lhe permite compor formas novas e
estruturas inditas, reunindo em unidades de sentidos os elementos particulares e dispersos da
experincia.
O esprito humano, portanto, se projeta sobre a natureza, conferindo-lhe dimenso nova.
Esta dimenso nova so valores, os quais no so projeo da conscincia individual, emprica e
isolada, mas do esprito em sua universalidade, enquanto se realiza e se projeta para fora, como
conscincia histrica no processo dialgico da Histria, e traduz a interao das conscincias
individuais em um todo de superaes sucessivas.
O elemento de fora, de domnio ou de preponderncia dos valores resultado dessa
tomada de conscincia do esprito perante si mesmo, atravs de suas obras:
[...] os valores, em ltima anlise, obrigam, porque representam o homem
mesmo, como autoconscincia espiritual; e constituem-se na Histria e pela
Histria porque esta , no fundo, o reencontro do esprito consigo mesmo, do
esprito que se realiza na experincia das geraes, nas vicissitudes do que
chamamos "ciclos culturais", ou civilizaes27.

Os valores, conseqentemente, no so objetos ideais, modelos estticos segundo os quais


iriam se desenvolvendo, de maneira reflexa, as valoraes do homem, mas inserem-se em sua
experincia histrica, unindo-se a ela. H um nexo de polaridade e implicao entre valor e
realidade, de forma que a Histria no teria sentido sem o valor: um dado ao qual no fosse
atribudo nenhum valor, seria como que inexistente; um valor que jamais se convertesse em
momento da realidade, seria algo abstrato ou quimrico. Pelas mesmas razes, o valor no se
reduz ao real, nem pode coincidir inteiramente com ele, porque um valor que se realizasse
integralmente, converter-se-ia em "dado", perderia a sua essncia que a de superar sempre a
realidade graas qual se revela e na qual jamais se esgota.
3 A CULTURA E O VALOR DA PESSOA HUMANA
No plano da Histria, os valores possuem objetividade, pois, por mais que o homem atinja
resultados e realize obras de cincia ou de arte, de bem e de beleza, jamais tais obras podero
exaurir a possibilidade dos valores, os quais representam uma abertura para novas determinaes
do gnio inventivo e criador. Sob o prisma ontolgico, trata-se de uma objetividade relativa,
27

REALE, Miguel. Filosofia do direito. 19. ed., 3. tiragem. So Paulo: Saraiva, 2002, p.206.

23

porque os valores no existem em si e de per si, mas em relao aos homens, com referncia a um
sujeito.
Os valores, no entanto, no valem somente por se referirem a dado sujeito emprico, posto
como sua medida e razo de ser. Os valores no podem deixar de ser referidos ao homem como
sujeito universal de estimativa, mas no se reduzem s vivncias preferenciais deste ou daquele
indivduo: referem-se ao homem que se realiza na Histria, aos processos da experincia humana
de que participamos todos, conscientes ou inconscientes de sua significao universal.
Por que o que surge no plano da conscincia individual e coletiva est em condies de
entrelaar o homem, vinculando-o a uma direo ou a um fim como motivo de conduta?
Somente quando se supera o elemento propriamente emprico que podemos ver a razo da
obrigatoriedade dos valores, impondo-se como nica via para a anlise de essncia do homem.
O homem o valor fundamental, algo que vale por si mesmo, identificando-se seu ser
com a sua valia. De todos os seres, s o homem capaz de valores, sendo que as cincias do
homem so inseparveis de estimativas.
Quando o homem toma uma atitude perante o fato e o insere no processo de sua
existncia, surge o problema do valor, como critrio de compreenso. Explicar algo capt-lo e
descrev-lo tal como , compreender algo entend-lo em uma totalidade de significados, tal
como deve ser. Logo, o problema dos valores um problema de compreenso, e no de
explicao. Somente o homem tem a capacidade de integrar as coisas e os fenmenos no
significado de sua prpria existncia, dando-lhes uma dimenso ou qualidade que em si mesmos
no possuem, seno de maneira virtual.
O mesmo homem pode realizar duas pesquisas distintas: uma cujo contedo essencial no
uma valorao e uma outra que tem o valor como seu principal objetivo. Da a existncia de
cincias fsico-matemticas e de cincias culturais. Ambas pressupem atitudes axiolgicas, mas
somente as cincias culturais convertem o valor em contedo de seus enunciados.
Quando se estuda o problema do valor, deve-se partir daquilo que significa o prprio
homem. O ser do homem o nico ser capaz de valores e seu ser o seu dever ser. O homem no
uma simples entidade psicofsica ou biolgica. No homem existe algo que representa uma
possibilidade de inovao e de superamento. A natureza sempre se repete, nada se cria. Mas o
homem, com sua capacidade de sntese, acrescenta natureza ao criar novos objetos do
conhecimento e ao outorgar sentido aos atos e s coisas.

24

No centro da concepo axiolgica de Reale28, situa-se a idia do homem que, a um s


tempo, e deve ser, tendo conscincia dessa dignidade. dessa autoconscincia que nasce a idia
de pessoa, segundo a qual no se homem pelo mero fato de existir, mas pelo significado ou
sentido da existncia. Ao se apreciar o problema do homem, a Ontologia se resolve em Axiologia,
abrindo-se as perspectivas da Metafsica, podendo apenas ser conjeturado no momento da
pesquisa puramente ontognoseolgica.
Comparando o mundo primitivo com o de nossos dias, observa-se que a espcie humana,
valendo-se dos conhecimentos obtidos na ordem do ser, dos nexos causais que ligam os
fenmenos, pde subordinar conhecimentos neutros a fins que no estavam nos fenmenos
explicados: que o homem soube compreend-los e integr-los em sua existncia, como
inovador da natureza. S o homem um ser que inova e, portanto, somente ele capaz de valorar
e o problema do valor se reduz prpria espiritualidade humana.
Tudo aquilo que o esprito humano projeta fora de si, modelando a natureza sua
imagem, que vem a formar paulatinamente o cabedal da cultura. O problema do valor leva
diretamente aos domnios da cultura. A teoria do valor no formalmente lgica e esquemtica,
pois se insere no processo histrico, como expresso da experincia humana atravs dos tempos,
traduzindo o ser mesmo do homem em toda sua imprevista atualidade criadora.
4 CULTURA, ESPRITO E LIBERDADE
4.1 Criao e tutela de bens
Tudo aquilo que o homem realiza na histria, na objetividade de fins especificamente
humanos, Reale29 denomina cultura. , portanto, o cabedal de bens objetivados pelo esprito
humano, na realizao de seus fins especficos. De certa forma, possvel dizer que a cultura o
correlato da conscincia, sendo uma projeo histrica da conscincia intencional, ou seja, a
cultura o mundo das intencionalidades objetivadas no tempo historicamente vivido.
No so apenas as coisas materias e tangveis que compem o mundo da cultura, mas
tambm os conhecimentos lgicos que se adquirem a respeito dos homens e das coisas a as
28
29

REALE, Miguel. Filosofia do direito. 19. ed., 3. tiragem. So Paulo: Saraiva, 2002.
REALE, Miguel. Filosofia do direito. 19. ed., 3. tiragem. So Paulo: Saraiva, 2002.

25

atitudes ou formas de comportamento social. Tanto compem a cultura uma estante, o teorema de
Pitgoras, um quadro de Rafael e uma esttua de Donatello.
H, portanto, tantas formas e expresses de cultura quantos os valores que nesses
bens se traduzem ou se expressam, significando uma integrao do dado da
natureza no processas da existncia humana30.

O Direito no somente uma cincia, mas, sobretudo, uma experincia histrica. A


Cincia Jurdica surgiu posteriormente, como interpretao lgico-formal e normativa de uma
sociedade que at ento vivera o Direito sem o teorizar. A experincia jurdica antecede a
conscincia cientfica.
O homem no somente um criador de coisas valiosas, mas tambm um ser que sente a
necessidade de proteger o que cria, de tutelar as coisas realizadas e de garantir para si mesmo,
acima de tudo, a possibilidade de criar livremente coisas novas. A experincia jurdica representa
a especificao de uma forma de tutela ou de garantia social do que valioso e no h nada mais
valioso do que a possibilidade de realizar livremente novos bens valiosos. Logo, a liberdade se
coloca no centro da experincia do Direito, por ser a liberdade a raiz mesma do esprito.
Somente possvel falar de norma de conduta e de sua vigncia a partir do momento que
se admite no homem um poder capaz de transcender as funes naturalmente necessrias da vida
psquica, possibilitando o cumprimento da prescrio normativa. Esse poder a liberdade, o
domnio do homem sobre sua conscincia, donde pode-se afirmar que a tica a realizao da
liberdade e o Direito representa a sua garantia especfica, tal como vem sendo modelado atravs
das idades, em seu destino prprio de compor em harmonia, liberdade, normatividade e poder.
A concepo do Direito como experincia histrica e cultural propicia a sua compreenso
como fruto maduro da experincia multimilenar do homem e no como algo que ele tenha
recebido graciosamente em determinado momento da Histria. como experincia histrica que
se explica a experincia jurdica, revelando-se como fenmeno universal essencialmente ligado
atividade do esprito objetivante, do esprito que toma conscincia de si mesmo enquanto se
realiza no plano da natureza, afeioando a natureza a sua imagem.
Da se percebe porque a concepo culturalista do Direito deve ser concepo humanista
do Direito. Parte-se da idia bsica de que a pessoa humana o valor-fonte de todos os valores. O
homem, como ser biopsquico ou biolgico, apenas um indivduo entre outros indivduos, um
ente animal entre os demais da mesma espcie. O homem, considerado na sua objetividade
30

REALE, Miguel. Filosofia do direito. 19. ed., 3. tiragem. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 218.

26

espiritual, enquanto ser que s se realiza no sentido de seu dever ser, o que chamamos de
pessoa. S o homem possui a dignidade originria de ser enquanto deve ser, colocando-se
essencialmente como razo determinante do processo histrico.
importante ressaltar que a cultura no apenas o produto da atividade do homem, mas
tambm a atividade mesma do homem enquanto subordinada a regras. A conduta social, definida
como a maneira de ser, de viver e de comportar-se, um dos elementos componentes da cultura,
como cultura uma estante, uma obra artstica e um avio de bombardeio.
4.2 Estrutura dos bens culturais
A cultura, em sua concepo filosfica, um sistema ou conjunto de bens culturais. Os
bens culturais so constitudos por dois elementos: o suporte e o significado, sendo este a
expresso particular de um ou mais valores.
Alguns exemplos simples bastam para demonstrar este fato. Tome-se uma
esttua, que pode ser de bronze, de granito, ou de mrmore. A matria representa
o suporte de um significado de beleza. Que que importa em uma esttua?
Depende. H certas esttuas cujo valor nico assenta no material de que so
feitas... Em uma realizao autntica de valor, o que sobreleva, no entanto, o
seu significado. O que interessa, o que vale em uma esttua a sua forma, que
traduz uma expresso de beleza, assim como em um quadro o que vale no a
tela, mas aquilo que o toque criador do artista soube projetar no mundo objetivo,
tornando universal a singularidade de uma vivncia, e perene o fluxo de sua
experincia axiolgica.31

O que poderia ser suporte de um bem cultural do mundo jurdico? O cheque e a letra de
cmbio so bens culturais que tem um suporte material, um pedao de papel apresentando
palavras e nmeros. Esse pedao de papel, com o que nele est impresso, alberga um significado
jurdico.
Os bens jurdicos so bens culturais, assim como o so os bens artsticos, econmicos e
religiosos. O bem jurdico pode ser algo de material, a que adere um significado ou um valor,
como o exemplo citado no pargrafo anterior, assim como pode no ter um suporte to aparente.
O depoimento de uma testemunha e a confisso de um ru tm em um ato psquico o suporte de
um significado jurdico. Um fenmeno jurdico pode ser, em suma, condio de manifestar-se de
um valor jurdico.

31

REALE, Miguel. Filosofia do direito. 19. ed., 3. tiragem. So Paulo: Saraiva, 2002, p.223.

27

H bens jurdicos que apresentam como suporte objetos ideais. fato que todas as normas
jurdicas, como as reunidas em um Cdigo, so materialmente representadas, mediante signos
verbais, mas o juzo lgico que a estrutura , por sua vez, suporte de significados que
transcendem o plano lgico-formal, referindo-se existncia humana e salvaguarda de seus
valores.
O reconhecimento da existncia de bens culturais dotados de suporte ideal essencial
compreenso daquelas formas de vida que s se realizam e se aperfeioam quando atingem o
plano da normatividade, como o caso da experincia jurdica, impensvel sem regras de direito,
isto , sem enlaces lgicos servindo de suporte a valores ou sentidos de comportamento social
reputados necessrios comunidade.
Pode-se concluir, portanto, que o mundo do Direito constitudo de trs espcies de bens
jurdicos, definidas segundo a natureza dos suportes mediante os quais se manifestam e se
comunicam os valores que nele se consagram, desempenhando um papel primordial os bens
jurdicos de suporte ideal, ou normas, que so proposies lgicas, cuja funo enunciar um
juzo de valor. H uma correlao essencial entre o aspecto lgico ou proposicional de uma
regra de direito, e o seu aspecto axiolgico, referente ao contedo do preceito.
5 NATUREZA E CULTURA
Todas as cincias so bens culturais, mas nem todas elas so cincias culturais. A Fsica
um bem da cultura, mas uma cincia natural. O Direito, a Histria e a Pedagogia so cincias
histrico-culturais, uma vez que seu objeto elaborado pela experincia da espcie humana
atravs do tempo. Assim, as cincias histrico-culturais tm como objeto um produto da Histria,
um bem cultural, as expresses superindividuais do esprito objetivante, e no os indivduos e as
pessoas como tais.
possvel explicar um fenmeno quando se indaga suas causas e variaes funcionais,
isto , seus nexos necessrios de antecedente e conseqente, assim como os de interdependncia,
capazes de esclarecer sobre a natureza ou a estrutura dos fatos. Por outro lado, possvel
compreender um fenmeno quando o envolvemos na totalidade de seus fins, em suas conexes de
sentido.

28

As leis culturais, portanto, no se desdobram gradualmente, umas relaes resultando das


outras segundo uma ordem progressiva de adequao aos fatos. Elas se implicam e se
pressupem segundo uma exigncia complementar, s encontrando confirmao por estarem
inseridas numa trama congruente e coerente de enlaces e conexes.
Ao explicar um fenmeno, ou seja, ao explic-lo em termos de causas e conseqncias, o
cientista positivo elabora juzos de realidade. Esses juzos, explicativos do ser tal como este se
mostra fenomenicamente, culminam na elaborao de leis em sentido restrito e podem ser
expressos singelamente nos seguintes termos: S P, implicando um enlace de atributividade
necessria de uma qualidade a um ente. A outra espcie de juzo a dos juzos de valor, que
podem ser expressos da seguinte maneira: S deve ser P. A distino, como se v, no est no
predicado, mas na vinculao entre o sujeito e o predicado.
A lei sociolgica e a norma jurdica traduzem alm da relao causal ou funcional peculiar
ao suporte ftico, a conexo de sentido ou diretriz axiolgica de desenvolvimento ou de
obrigatoriedade resultante da tomada de posio inerente a todo acontecimento cultural e
histrico. Ao invs de snteses explicativas, prprias das cincias naturais, obtm-se snteses
compreensivas, sendo que a cada tipo de lei correspondem critrios distintos de enunciao
lgica e de rigor no tocante sua verificabilidade. Da as diferenas discernveis em relao s
leis em sentido restrito tambm no plano de aplicao prtica.
No plano das normas jurdicas, a contradio dos fatos no anula a validade dos preceitos.
Ao contrrio, exatamente porque a normatividade no pode ser compreendida sem fins de validez
objetiva e estes tm sua fonte na liberdade espiritual, as violaes das normas conduzem
responsabilidade e sano, ou seja, concreta afirmao da ordenao normativa.
Toda lei em sentido restrito, ou seja, referente ao mundo da natureza, opera-se no plano do
ser, de modo que basta um fato em sentido contrrio para se refutar toda uma teoria. Logo, no
existe possibilidade de sano no plano das leis fsicas. Como so resultado da indagao do fato,
e, como este que importa captar, a pesquisa no implica a possibilidade de uma sano para que
o respectivo processo ftico tenha o seu curso de uma forma determinada.
Reale32 cita o exemplo de um engenheiro que constri uma ponte sem levar em
considerao as leis sobre a resistncia dos materiais. A queda da ponte no resultado da
interferncia de algo externo ao processo, mas resulta do fato mesmo em seus nexos e
32

REALE, Miguel. Filosofia do direito. 19. ed., 3. tiragem. So Paulo: Saraiva, 2002.

29

conseqncias. J no mundo moral, no mundo dos fatos sociais examinados como fatos do
homem e no mundo jurdico, existe o problema da sano.
As explicaes causais no so suficientes para esclarecer a natureza dos bens culturais.
Saber quais so as causas materiais ou eficientes de uma esttua, no leva sua compreenso
total. No basta saber se ela de granito ou de bronze, feita por este ou aquele artista. O que
interessa na esttua seu significado, que a matria autntica da forma artstica.
Os bens da cultura devem ser compreendidos, no somente explicados. O explicar
condio do compreender, porque em todo objeto cultural h um elemento que o suporte. A
compreenso depende do elemento valorativo ou axiolgico, que d o sentido ou significado de
um fato humano. Interpretar o Direito, por exemplo, um trabalho axiolgico, e no puramente
lgico, como se as conseqncias das leis se desenrolassem por simples deduo. A sentena de
um juiz um trabalho estimativo, de compreenso axiolgica, e no mero silogismo.
Algumas cincias culturais, como a Moral e o Direito, ao elaborarem juzos de valor,
atingem um momento de normatividade, que no necessrio para todas as cincias culturais,
como o caso da Sociologia e da Histria, que so explicativo-compreensivas. Aquelas, so
compreensivo-normativas.
6 LEIS NATURAIS E LEIS TICAS: O PROBLEMA DA SANO
Houve quem tentasse estabelecer as bases de uma tica sem sano, mas a tentativa , em
geral, falha. No possvel estabelecer ordenao da vida moral sem se prever uma conseqncia
que se acrescenta regra na hiptese de violao. As leis fsicas se enunciam sem se prever a sua
violao, enquanto as leis ticas, que incluem as leis jurdicas, so tais que seu inadimplemento
sempre se previne. prpria do Direito e da Moral a possibilidade de ser violado. A violao da
lei fsica envolve conseqncias inerentes ao processo, prescindindo de disciplina acessria.
Porm,
[...] quando se observa que um fato no plenamente explicado por uma lei
fsica, esta no subsiste mais como lei, mas apenas como momento do
conhecimento que se pe de maneira nova, capaz de abranger o fato no previsto
e conflitante. No mundo tico, ai de ns se cada fato novo envolvesse a
destruio da regra!33.

33

REALE, Miguel. Filosofia do direito. 19. ed., 3. tiragem. So Paulo: Saraiva, 2002, p.258.

30

As leis que probem o homicdio e o furto so violadas diariamente, e, nem por isso, elas
devem deixar de existir. exatamente no momento de violao da lei jurdica que ela resplende
com mais intensidade, provocando a tutela, a garantia, a salvaguarda daquilo que se estima
valioso.
No plano das cincias culturais possvel haver sano, sendo que ela necessria
quando se trata de cincias cujas valoraes implicam uma escolha e a afirmao de pautas
obrigatrias de conduta. Sano toda conseqncia que se agrega, intencionalmente, a uma
norma, visando ao seu cumprimento obrigatrio 34. Sano, portanto, somente uma
conseqncia desejada, posta com o fim especfico de tutelar uma regra.
Uma das espcies de leis culturais so as normas, que implicam o reconhecimento da
necessidade tica de se agir ou no em certo sentido. Toda vez que surge uma norma, h certa
medida estimativa do fato, que envolve o fato mesmo e o protege. A norma envolve o fato e, por
envolv-lo, valora-o, mede-o em seu significado e baliza-o em suas conseqncias, tutela o seu
contedo, realizando uma mediao entre valor e fato. A lei tica e, principalmente, a lei jurdica,
que espcie de norma tica, a compreenso de um fato enquanto cultural, que se realiza em
virtude de uma tomada de posio volitiva, de que resultam juzos de valor, que implicam
responsabilidade e sano.
importante ressaltar que a cultura no se contrape natureza, mas a pressupe. A
compreenso surge com a explicao e depois dela, mas a envolve e a supera. O jurista, por
exemplo, antes de pr o problema da norma, que um problema de tomada de posio perante
um fato, deve estar habilitado a analisar objetivamente a realidade e a explicar objetivamente os
seus elementos e processos. Ento, aps explicar o que ocorre, a Cincia Jurdica deve abranger o
que acontece, postulando um fim a ser atingido, fim este que medida de conduta.

7 BEM PESSOAL E BEM COLETIVO

34

REALE, Miguel. Filosofia do direito. 19. ed., 3. tiragem. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 260.

31

O bem fora ordenadora da tica e momento culminante da vida espiritual, porque ao


realizar o que lhe parece ser o seu bem, em harmonia com os demais, que o homem se revela aos
outros e a si prprio. Segundo Aristteles, citado por Reale 35, o homem no quer apenas viver,
mas viver bem. Viver bem significa aperfeioar-se moralmente segundo influncias subjetivas e
sociais, como nico ente cujo ser o seu dever ser, afirmando a sua liberdade instauradora de
algo original. O bem social, por sua vez, consiste em servir ao todo coletivo respeitando-se a
personalidade de cada um, visto como ao todo no se serviria com perfeio se qualquer de seus
componentes no fosse servido.
H, portanto, dois momentos de realizao do valor do bem: um individual e um social. O
bem, enquanto bem do indivduo, objeto da Moral e objetivo ltimo da tica. A Moral aprecia o
homem naquilo que especfico e singular da pessoa. O bem, visto como valor social, o que
Reale36 denomina de justo, e constitui o valor fundante do Direito. Para o autor, toda Axiologia
tem como fonte o valor da pessoa humana e toda Axiologia jurdica tem como fonte o valor do
justo, o qual significa a coexistncia harmnica e livre das pessoas segundo a proporo e a
igualdade.
A Justia o valor prprio do Direito, no entendida como simples relao formal dos
atos humanos, mas como unidade concreta desses atos, de modo a constiturem o bem comum. A
Justia a expresso unitria e integrante de todos os valores da convivncia, pressupe o valor
transcendental da pessoa humana e representa o pressuposto de toda a ordem jurdica. Essa
compreenso histrico-social da Justia identifica-a com o bem comum, o qual no deve ser
concebido de forma abstrata e esttica, mas concretamente, como um processo incessante de
composio de valoraes e de interesses, tendo como base o valor condicionante da liberdade
espiritual, a pessoa como fonte constitutiva da experincia tico-jurdica.
A experincia jurdica, portanto, uma experincia histrico-cultural, de natureza tica e
normativa, que tem como valor fundante o bem social da convivncia ordenada, ou o valor do
justo, que o bem comum como constante exigncia histrica de uma convivncia social
ordenada segundo os valores da liberdade e da igualdade. Esse valor fundante o elo entre a
sociedade e a ordem jurdica, dotando de forte imperatividade as normas de convivncia humana.
O ordenamento jurdico sntese do fato (ser) com o valor a ser alcanado, donde emerge a
norma (dever ser).
35
36

REALE, Miguel. Filosofia do direito. 19. ed., 3. tiragem. So Paulo: Saraiva, 2002.
REALE, Miguel. Filosofia do direito. 19. ed., 3. tiragem. So Paulo: Saraiva, 2002.

32

8 O A PRIORI CULTURAL
Neste captulo foi abordado, em linhas gerais, o Culturalismo de Miguel Reale, com
enfoque no Culturalismo Jurdico. Agora, portanto, possvel compreender uma das principais
inovaes dessa corrente terica para a Filosofia do Direito: o conceito de a priori cultural.
O ser no um dado que deve partir da Gnoseologia, mas uma indagao que ao mesmo
tempo uma teoria do objeto e uma teoria do sujeito e leva em considerao a correlao essencial
e dinmica entre o sujeito pensante e algo cognoscvel, sem que o problema seja reduzido a um
dos dois elementos, como o faz Hegel. A relao entre sujeito e objeto deve ser abordada de
forma dialtica pela Ontognseologia, sendo esta uma Lgica Transcendental, a qual parte da
assero de que o pensamento , por sua natureza, intencionalmente referido a algo, o que
significa que, sujeito e objeto, embora heterogneos e distintos, s tm sentido numa correlao
dialtica de complementariedade e no de contrrios.
A Ontognoseologia no aceita a identidade hegeliana de sujeito e objeto, mas a sua
unitria correlao. Enquanto Hegel prope uma dialtica de opostos que se desenrola no plano
puramente especulativo do pensamento, a Ontognoseologia corresponde a uma dialtica de
implicao-polaridade ou de complementariedade, que considera tanto as potencialidades do
sujeito como as peculiaridades e circunstancialidades do objeto.
A cultura se relaciona intimamente com a Ontognoseologia , uma vez que um conjunto
de bens que a espcie humana vem historicamente acumulando para a realizao de seus fins
especficos e engloba [...] um complexo autnomo de fatos e atos ordenados em funo de
determinados valores entre si dialeticamente implicados [...]37.
Ela uma realidade axiolgica, pois h uma incindvel conexo entre valor e fim, por ser
inerente quele uma atitude de adeso ou de repulsa por parte de quem com ele se relaciona. Isso
implica em uma atitude positiva ou negativa por parte do sujeito, o que quer dizer uma ao.
Desse modo, a cultura s pode ser vista como uma extenso e composio histrica e dialtica de
atos ontognoseolgicos que se sucedem no tempo, com as conseqentes atividades que deles
derivam.

37

REALE, Miguel. Cinco temas do culturalismo. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 08.

33

Segundo Reale38, Kant no indaga das condies do conhecimento a partir do que se pe


objetivamente como realidade externa ao homem, mas sim a partir da pessoa do sujeito
cognoscente. De acordo com o idealismo subjetivo de Kant, o que se percebe a realidade vista
pelo sujeito, pois ela somente tal como percebida ou captada segundo condies subjetivas
transcendentais (que existem em funo da experincia). Assim, para o autor, no possvel
conhecer a coisa em si, mas somente fenmenos, ou seja, aquilo que se subordinou s formas da
sensibilidade e das categorias do intelecto. O intelecto, a partir da experincia, elabora conceitos,
que ordenam o que se percebe a partir das condies subjetivas do sujeito.
Porm, se a realidade em si incognoscvel, o conhecimento um ato de descobrir ou de
criar algo? De acordo com Reale39, Husserl responde a essa pergunta afirmando que nada se
poderia conhecer sem que na realidade bruta no houvesse algo dotado de possibilidade de ser
captado pelas sensaes e pelo intelecto. H nos objetos em geral, portanto, condies materiais
de cognoscibilidade que condicionam, tanto objetiva como subjetivamente, o ato humano de
conhecer. Se no houvesse esse a priori material no mundo das sensaes, alm do a priori
formal de Kant, o ato de conhecer seria impossvel.
A conscincia intencional se dirige necessariamente para algo e, como nesse algo h
condies de cognoscibilidade, d-se o conhecimento, a um s tempo, subjetivo-objetivo. Logo,
assim como h condies transcendentais no sujeito que conhece, h tambm condies
transcendentais de cognoscibilidade na realidade cognoscvel.
Reale40 vai alm do transcendentalismo formal de Kant e do transcendentalismo material
de Husserl. O homem sempre um ser condicionado a partir de si mesmo e de seu processo vital.
Ele no pensa em abstrato, mas a partir de circunstncias, sendo o pensamento inseparvel do
querer pensar. O ato do conhecimento deve ser visto como um ato cultural, porque no instante
mesmo em que se pensa algo, algo se objetiviza como um elemento transubjetivo que compe o
mundo da cultura.
Quando o homem primitivo evolui do grito para a fala, a palavra j surge como
elemento nuclear da cultura, como elemento de comunicao e informao. Isto
quer dizer que o primeiro ato de conhecer j um ato cultural, o resultado de
algo que se pe objetivamente, sendo, concomitantemente, pensar e querer 41.

38

REALE, Miguel. Cinco temas do culturalismo. So Paulo: Saraiva, 2000.


REALE, Miguel. Cinco temas do culturalismo. So Paulo: Saraiva, 2000.
40
REALE, Miguel. Cinco temas do culturalismo. So Paulo: Saraiva, 2000.
41
REALE, Miguel. Cinco temas do culturalismo. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 42.
39

34

possvel afirmar que na Ontognoseologia h tambm um a priori cultural como


condio de objetivizao, no qual est inerente o poder nomottico que, ao mesmo tempo em
que intelectivamente ordena o mundo disperso e confuso das impresses sensoriais, o torna
objetivo. Na raiz do conhecimento h, pois, subjetivizao, objetivizao e, como resultado
imediato, cultura42.
atravs da objetivizao que aquilo que conhecido converte-se em novas bases do
conhecimento, dando-se consistncia aos conceitos e s idias, enquanto estas surgem da
experincia. A objetivizao do conhecido o torna comunicvel, abrindo espao para novas
percepes e inventos, os quais, juntados s percepes e inventos j produzidos anteriormente,
alargam e aperfeioam a Cincia, dando lugar a novas formas de civilizao.
Pode-se dizer, ento, que o ato de conhecer trino, pois envolve o poder nomottico de
converso do subjetivo-objetivo em uma expresso autnoma e comunicvel, que passa a valer
por si. Conhecer instaurar algo de novo que no se reduz impresso sensorial, nem forma
intelectiva; um ato cultural, sendo que o a priori cultural est to presente no conhecer quanto o
a priori formal de Kant e o a priori material de Husserl.

CAPTULO 4: RELAO DA TEORIA CULTURALISTA DE MIGUEL REALE COM A


LEGISLAO ATUAL

42

REALE, Miguel. Cinco temas do culturalismo. So Paulo: Saraiva, 2000, p.42.

35

O presente captulo versa sobre o fenmeno de positivao do Culturalismo no


ordenamento jurdico brasileiro, uma vez que as origens histricas e traos caractersticos j
foram delineados na primeira parte da apresentao.
Como prefcio a esta parte final do trabalho, remetemos s lies do Prof. Saulo de
Oliveira Pinto Coelho, proferidas nas Sesses de Comunicaes ao CONGRESSO MINEIRO DE
FILOSOFIA DO DIREITO, de 21.08.2007:
Pensamos que, dos rumos tomados pela Filosofia do Direito no sc. XX, seu
norte mesmo a busca por superao do positivismo, designada essa tendncia
pelo conceito geral de ps-positivismo, que tem por mote a procura por resgate
do valor como momento indissocivel da realidade positiva do Direito. Essa
superao do positivismo tem, portanto, que ser entendida no seu sentido
dialtico-hegeliano. A leitura correta de reao ao positivismo jurdico aquela
que resgata o conceito de Direito em sua totalidade, sem deixar de lado aquilo
que o autodesenvolvimento profcuo do positivismo representou. Superar o
positivismo no significa abandonar o Direito apenas ao plano dos valores ou dos
fatos, significa resgatar, na sua negao, mas junto com ele, os valores e os fatos
como mbitos indispensveis de um Direito que tenha como seu conceito a
Justia. Ou seja, trata-se de entender essa superao do positivismo enquanto
suprassuno (Aufhebung).
Por isso defendemos a idia de que o carro chefe em nossa Filosofia do Direito
durante esse perodo o Culturalismo Jurdico, porque representa a corrente que,
em nosso entender, melhor realiza, no Brasil, o projeto de superao dialtica do
positivismo formalista, imperante no Direito, posto conseguir trabalhar dentro do
que mais se aproxima do conceito hegelianamente estruturado para superao,
enquanto suprassuno. Isso, porque o Culturalismo, em sua viso mais
ampliada, tem como principal mote definidor a viso do Direito enquanto
resultado da processualidade histrica da cultura e, enquanto cultura (bilbung),
ao se auto-desenvolver, no o faz por negao ctica (absoluta) de seus
momentos anteriores, mas sempre por negao determinada, portanto por
negao que ao mesmo tempo assume para si a verdade do seu movimento
anterior, para dali desenvolver uma nova negao, e uma nova verdade.
Nesse sentido que se deve pensar o Direito; ou melhor, a Justia, aqui
entendida como uma idia; idia, porm, concebida na processualidade histrica,
portanto como a racionalidade imanente do direito positivo que se processa no
tempo histrico, nas palavras de Joaquim Carlos Salgado.43

Remonte-se que, a expresso Culturalismo Jurdico apareceu pela primeira vez no Brasil,
na Escola do Recife, em decorrncia do pensamento expresso nas obras de Tobias Barreto.
bastante conhecida a influncia das obras de autores alemes no pensamento de Tobias Barreto.
Contudo, foroso reconhecer-se que o Culturalismo Jurdico inaugurado por Tobias, e

43

COELHO, Saulo de Oliveira Pinto. O Conceito de Suprassuno e sua Aplicao na Histria do Pensamento
Jurdico. Sesso Teoria da Justia do Congresso Mineiro de Filosofia do Direito. UFMG, ago. 2007. Disponvel
em: http://www.direito.ufmg.br/cmfd/arquivos/comunicacaoresumo.pdf. Acesso em 10/05/2010

36

posteriormente aperfeioado por Sylvio Romero e outros autores da Escola do Recife, alcanou
um sentido e um significado prprio e original no Brasil.
O Culturalismo Jurdico da Escola do Recife, sobretudo se analisado o conjunto da obra
daquele que foi seu mais importante autor Tobias Barreto representou uma superao do
Jusnaturalismo vigente no cenrio jurdico ocidental da poca e tambm do positivismo jurdico.
E, assim como o Culturalismo Jurdico de Tobias Barreto representou uma superao da corrente
Positivista de sua poca, tambm a Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale, pode-se
dizer, representou uma superao do normativismo jurdico vigente em nosso meio jurdico.44
Conforme Miguel Reale, maior expoente do Culturalismo Jurdico no Brasil, o
Culturalismo [...] uma concepo do Direito que se integra no historicismo contemporneo e
aplica, no estudo do Estado e do Direito, os princpios fundamentais da Axiologia, ou seja, da
teoria dos valores em funo dos graus de evoluo social 45. De autoria do mesmo jusfilsofo, a
teoria tridimensional preceitua que o Direito fato, valor e tambm norma. fato pois ser e,
norma, porque dever-ser exigido pelo valor a realizar.
Para Reale, a cultura a [...] ligao entre a natureza cega para o valioso, e aquilo que
vale por si, sem referibilidade ao mundo dos fenmenos reais. No domnio da cultura, os fatos
deixam de ser simples elos na concatenao causal e inflexvel da Natureza para adquirirem um
sentido (Sinn), um significado, uma direo na medida em que procuram encarnar os valores
transcendentais46. Nesse sentido, a cultura atua como uma ponte, como se fosse um elo
responsvel por fazer a ligao entre o mundo do ser e do dever-ser.
A Teoria Tridimensional de Miguel Reale, na verdade, afigura-se como a principal
manifestao do Culturalismo Jurdico desse autor. Ela demonstra que a essncia do fenmeno
jurdico sempre e necessariamente valorativa e, portanto, interpretativa.
A filosofia dos valores de base fenomenolgica a corrente moderna que mais tem
demonstrado interesse em evidenciar a relao entre valor e dever-ser. Johaness Hessen, ao
desenvolver a filosofia dos valores, entende que [...] esta corrente repudiou com energia a idia
dum dever-ser abstracto, como que pairando no ar, representada, como se sabe, pela filosofia
44

GONZALEZ, Everaldo Tadeu Quilici. A Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale e o novo Cdigo Civil
brasileiro. Disponvel em:
http://www.unimep.br/phpg/mostraacademica/anais/4mostra/pdfs/145.pdf. Acesso em 10/05/2010.
45
REALE, Miguel. Teoria do Direito e do Estado. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p.8.
46
REALE, Miguel. Fundamentos do Direito.2 ed., rev. So Paulo: Revista dos Tribunais, Editora da Universidade
de So Paulo, 1972, p.179.

37

neokantiana. Todo dever-ser se funda num valor ensina a corrente moderna, e no


inversamente. 47
Adotando esse raciocnio, se todo dever-ser se fundamenta num valor, e se o Direito ou as
normas jurdicas so expresses de um dever-ser, foroso concluir que as normas jurdicas,
enquanto dever-ser, fundam-se em valores.
Depreende-se, nesse sentido, que o Direito, dentro da tica culturalista, s
compreensvel como bem cultural quando o momento normativo de elaborao legislativa
consistir no momento da concreo de fatos e valores. No mundo jurdico, o processo de
positivao, enquanto processo de objetivao, atravs de normas, da realidade cultural, permite
que a cultura realize os valores que nela esto impregnados, passando-se do mundo ideal para o
mundo real.
Nessa toada, o Direito , por sua vez, uma modalidade de experincia cultural,
apresentando-se sempre como integrao do ser e do dever-ser, de fatos e de valores, seja em
experincias particulares, seja na experincia como um todo dos ordenamentos ao longo da
histria. Assim, o Direito s compreensvel para o Culturalismo como um bem cultural,
consistindo o momento normativo no momento da concreo de fatos e valores.
Aplica-se ao Culturalismo o mesmo raciocnio. Esse movimento filosfico ganha maior
relevncia para o Direito vigente aps a sua positivao. Nesse mbito, considera-se que o
fenmeno de positivao do Culturalismo se deu de forma inconteste com a promulgao do
Cdigo Civil de 2002.
Insta destacar, inicialmente, que h, na doutrina, quem postule que o novo Cdigo Civil,
gestado durante a ditadura militar, envelheceu no decorrer de seu longo perodo de tramitao no
Congresso Nacional.48 Nesse sentido, haveria consagrado o Estado Social de Direito,
desconhecendo o ideal de democracia social e o respeito s minorias caractersticos do Estado
Democrtico de Direito. No entanto, conforme abaixo demonstrado, possvel visualizar em tal
diploma caminhos para se realizarem esses pressupostos.

47

HESSEN, Johannes. Filosofia dos Valores. So Paulo: Almedina, 2001, p.74.


SOARES, Mrio Lcio Quinto; BARROSO, Lucas Abreu. Os princpios informadores do novo cdigo civil e os
princpios constitucionais fundamentais: lineamentos de um conflito hermenutico no ordenamento jurdico
brasileiro. Disponvel em: http://www.lex.com.br/noticias/artigos/pdf/PRINCIPIOS.pdf. Acesso em 10/05/2010.
48

38

Desde o advento do paradigma Estado de Direito, construdo pelas revolues burguesas e


entronizado pela dogmtica alem, compreende-se que a legislao infraconstitucional deve estar
adequada ordem constitucional vigente em determinado pas.49
O Estado Democrtico de Direito, consagrado na Constituio da Repblica, apresenta
instrumentos de transformao social. Assim, os novos fundamentos da Carta Magna no mais se
coadunavam com o Direito Civil expresso no Cdigo Civil de 1916. Marcado pelo
individualismo, aquele cdigo foi edificado sob pilares do patrimonialismo e do ruralismo
presentes na sociedade da poca, os quais a sociedade no mais vivencia.
Necessitava-se, portanto de uma mudana relativa ao Cdigo de 1916 que coadunasse
com a realidade da civilstica e culturas brasileiras de ento, especialmente no que tangia aos
mbitos cientfico, tecnolgico, econmico e, principalmente, social
Nesse esprito de adequao do Direito Civil aos anseios sociais contemporneos, foi
instituda uma Comisso Revisora e Elaboradora do Cdigo Civil, para criar um novo diploma
legal consoante realidade social vigente. importante ressaltar que Miguel Reale foi o
supervisor da Comisso Revisora e Elaboradora do Cdigo Civil e que, por conseguinte, nela
imprimiu em grande monta suas convices filosficas fundadas na cultura e nos valores. Certo
que s por essa razo muito do Culturalismo realeano j agiria como influncia na elaborao do
Cdigo.
Nesse contexto, deve-se salientar ainda que o Culturalismo realeano se sobreps
preocupao das Escolas da Exegese e Pandectista que se faziam presentes no Cdigo Civil de
1916, fundado no positivismo compreendido ao modo das cincias naturais, ao fazer com que os
valores da sociedade contempornea se sobrepusessem, de modo a estabelecerem o elo necessrio
entre o ser e o dever-ser.
Sob a influncia do Culturalismo, o Cdigo Civil de 2002 deixou de ser ancorado,
ideologicamente no estado liberal, passando a consubstanciar os ideais do estado democrtico de
direito para vivenciar conquistas sociais. Relegando aspectos arcaicos para entrar na era da psmodernidade, o referido diploma troca o individual pelo social; no pensa a sociedade, apenas,
como rural, mas sim a v em um crescente processo de urbanizao; e substitui o
patrimonialismo pelo existencialismo.
49

SOARES, Mrio Lcio Quinto, BARROSO, Lucas Abreu. Os princpios informadores do novo cdigo civil e os
princpios constitucionais fundamentais: lineamentos de um conflito hermenutico no ordenamento jurdico
brasileiro. Disponvel em: http://www.lex.com.br/noticias/artigos/pdf/PRINCIPIOS.pdf. Acesso em 10/05/2010.

39

Portanto, em se tratando de positivao, o Culturalismo foi consagrado legislativamente


pelo Cdigo Civil de 2002, e, como nenhuma codificao provm do nada, mas se embasa, dentre
outros elementos, em alguma reflexo filosfica, esse diploma legal demonstra trazer em si a
expresso do Culturalismo. E no atual Cdigo Civil o embasamento filosfico fornecido pelo
movimento culturalista impe uma mudana de paradigma em relao ao cdigo substitudo, e
uma proposta de uma nova racionalidade.
Tal racionalidade sabiamente descrita por Judith Martins-Costa:
No que concerne s relaes civis, equacionar esse desafio a tarefa cometida a
um cdigo dotado de uma nova racionalidade: no mais a razo monolgica do
Iluminismo, no mais a ratio totalitria e fechada que ignora as pulses e os
desejos do indivduo dissolvido na massa e escamoteia as substanciais
desigualdades postas na vida civil, mas uma racionalidade aberta e substantiva,
capaz de submeter sua jurisdio o reino de valores e de avaliar a maior ou
menor racionalidade das normas. Registre-se: ainda, e mais do que nunca, uma
racionalidade, e no a irracionalidade, a vertigem que so - conjuntamente com
o relativismo as guas nas quais navega o ps-modernismo50

Muitos so os exemplos de evoluo cultural adotadas no atual Cdigo Civil, tais como a
unio estvel equiparada ao casamento como unidade constituidora de famlia; a igualdade real
entre marido e mulher, sendo permitida a adoo do sobrenome do respectivo cnjuge; o fato dos
filhos gerados fora do casamento ou adotivos hoje usufrurem dos mesmos direitos dos filhos
concebidos no matrimnio, etc. Todas essas mudanas so smbolos de avanos representados por
mudanas de valores e uma possibilidade da norma a eles se adaptar.
O Direito deve, conforme o paradigma culturalista, ser compreendido em constante
vinculao com valores sociais e ticos. Por isso, surge a necessidade da existncia da idia da
experincia jurdica ir se formando e se completando de forma contnua, de acordo com os dados
culturais prevalecentes, idia essa que est expressa na estrutura, na metodologia e na linguagem
do Cdigo Civil de 2002.
Esse novo diploma instaura a razo comunicativa, que se torna responsvel por
estabelecer a permanente, mas coordenada, intertextualidade entre suas disposies e outras
fontes, sejam elas jurdicas ou extrajurdicas, que permitem a constante adequao do Direito ao
contedo da realidade valorativa e confirmam o modelo da complementaridade intertextual.

50

MARTINS-COSTA, Judith. Culturalismo e experincia no novo Codigo Civil, in Revista dos Tribunais - 819. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

40

Evidencia-se um conjunto de idias plurais que extrapolam os limites do legalismo estrito


do positivismo e do normativismo, sem, contudo, recorrer razo subjetiva do Direito Natural.
marcado pela ascenso dos valores, pelo reconhecimento da normatividade jurdica dos
princpios, pela essencialidade dos direitos humanos fundamentais e pelo posicionamento da tica
no centro do Direito.51
Destarte, a nova codificao, segundo o prprio Miguel Reale52, est pautada nas
seguintes diretrizes: a) aderncia aos problemas concretos da sociedade brasileira; b) unidade
sistemtica determinada pela parte geral; c) unificao lingstica; d) unidade valorativa; e)
sentido de concreo de que as normas se revestem, atendendo ou buscando aliar os
ensinamentos da doutrina e da jurisprudncia ao direito vivido pelas diversas categorias
profissionais.
A metodologia instaurada pelo novo Cdigo Civil recorreu tcnica das clusulas gerais e
conceitos jurdicos indeterminados. Por meio dela assegura-se maior liberdade na interpretao
dos textos jurdicos e para a produo das normas concretas e individuais, que tm por
destinatrios imediatos as pessoas no plano dos fatos. Permite-se uma maior estabilidade na
produo das normas abstratas e gerais, introduzidas por meio das leis.
Viabiliza-se a chamada "razo comunicativa" ao estabelecer a permanente e coordenada
intertextualidade entre suas disposies e outras fontes, sejam elas jurdicas (CR/88 e legislao)
ou extrajurdicas (costumes, valores sociais).
possvel, assim, uma interao do Cdigo com, por exemplo, a Constituio da
Repblica e as leis que constituem os microssistemas legais, que so receptculos de valores da
sociedade, e instaura a configurao de um modelo normativo aberto a influncias externas e
flexvel a mudanas de normas enquanto expresses de valores. Essa intertextualidade se realiza
atravs de ligaes inter, intra e extra-sistemticas com os valores do ordenamento, notadamente
aqueles expostos na tbua axiolgica dos direitos fundamentais.
Essa interao, marcada pela socialidade (transposio do individualismo para o coletivo,
redimensionando os conceitos dos cinco principais personagens do Direito Privado: o
proprietrio, o contratante, o empresrio, o pai de famlia e o testador 53), pela eticidade
(referncia, sempre que possvel, a valores ticos) e pela operabilidade (garantia sociedade de
51

NORTE, Janaina Braga, BASSOLI, Marlen Kempfer, O fenmeno da positivao do Culturalismo no Cdigo
Civil de 2002. Disponvel em: http://www.uel.br/revistas/mestradodireito/2006/Marlene%208.pdf. Acesso em
10/05/2010.
52
REALE, Miguel. O projeto do novo Cdigo Civil. 2. ed. reform. e atual. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 50 e ss.

41

um Direito plenamente aplicvel), possvel atravs da utilizao de clusulas gerais (conceitos


jurdicos indeterminados que permitem que o operador do Direito extraia da norma, para a
situao ftica presente, o seu real sentido).
Entre as clusulas gerais duas merecem destaque: a funo social e a boa-f. A expresso
funo social significa o ato de desempenhar uma tarefa em prol da sociedade, realizando seus
interesses. Deve estar presente em todos os institutos do direito privado, de modo que sempre que
no houver violao dos direitos individuais, a idia do coletivo deve sobrepor-se ao particular,
alimentando a solidariedade e favorecendo a isonomia entre os desiguais. Boa-f significa o
estado de conscincia individual que age conforme o Direito, em favor da sociedade, sem
contrariar interesses alheios ou lesar algum. Foi com o CC/02 que o princpio da boa-f objetiva
assumiu a conotao de regra geral e se fez presente em vrias instituies disciplinadas neste
diploma legal.
A concretizao das relaes intra-sistema, inter-sistemas e extra-sistema a serem
realizadas pelas normas do Cdigo, permitida, ento, pela abertura semntica proporcionada
pelas suas clusulas gerais, as quais so preenchidas por elementos fticos.
De como exemplificativo, confiram-se os seguintes artigos do Cdigo Civil de 2002: art.
421; art. 2.035; art. 113; art. 128; art. 164; art. 166; art. 187; art. 242; art. 286; art. 307; art. 422;
art. 521; art. 606; art. 637; art. 682; art. 689; art. 765; art. 814; art. 856; art. 878; dentre outros.
Judith Martins Costa sabiamente acrescenta que [...] a idia de a experincia jurdica ir se
confirmando e completando, em acordo aos dados culturais prevalecentes dados da
comunicabilidade humana est expressa na estrutura, na metodologia e na linguagem do novo
Cdigo Civil54. Diferentemente do Cdigo Civil de 1916, que expressava um conjunto de regras
sobre a pessoa, a famlia e o patrimnio, que traduziam a sociedade rural patrimonialista e
individualista da poca e se estruturava no modelo de incomunicabilidade ou seja, que era
fechado evoluo da sociedade e de sua cultura e valores.
Essa nova metodologia abala a segurana jurdica do ordenamento? A segurana jurdica,
enquanto garantia constitucional regente das relaes intersubjetivas tuteladas pelo Direito, no
abalada pelo uso de conceitos jurdicos indeterminados. Tem-se um sistema composto por regras
com maior abertura semntica e regras que no do margem a tanta mobilidade interpretativa.
53

REALE, Miguel. Viso geral do projeto de Cdigo Civil. Revista dos Tribunais, v. 752, So Paulo, jun. 1998, p.
23.
54
MARTINS-COSTA, Judith. Culturalismo e experincia no novo Codigo Civil, in Revista dos Tribunais 819. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 33.

42

Fez-se essa escolha a fim de se viabilizar certeza jurdica a este diploma (regras que no do
margem a tanta mobilidade interpretativa), mas sem que ele estivesse condenado ao
envelhecimento precoce (regras com maior abertura semntica). Assim, no ficou fechado
realidade nem aberto a arbitrariedades.
Estas inovaes estruturais permitem que o Cdigo Civil de 2002 configure um sistema
aberto, axiologicamente orientado. As clusulas gerais, presentes na estrutura do Cdigo,
possibilitam a imediata captao de valores externos, principalmente aqueles expressos como
direitos fundamentais, que sero difundidos em suas prprias disposies legais.
Essa difuso ser realizada atravs das referidas conexes intra, para e extra-sistemticas,
permitindo, ento, a concretude desses direitos fundamentais na experincia jurdica, que s
possvel pela presena do Culturalismo impregnado no Cdigo Civil, j que tais direitos
fundamentais se embasam em valores mximos consagrados pela sociedade contempornea.
Um bom exemplo da adoo das referidas conexes o tratamento dado
responsabilidade civil.
O modelo do Cdigo de 1916 concentrava no art. 159 os pressupostos e conseqncias da
responsabilidade subjetiva e, nos arts. 1.518 a 1.532, elencava algumas de suas hipteses.
No novo Cdigo, o tratamento mudou. A sua parte geral confere apenas as condies de
ilicitude um dos pressupostos da responsabilidade civil, conforme os arts. 186 e 187 que no
corresponde somente ilegalidade com conseqncias indenizatrias, mas pressupe uma idia
de direito subjetivo conferido a partir de conceitos semanticamente abertos, tal como a conduta
contrria a boa-f, ou ato desviado do fim econmico social do negcio. O campo da
responsabilidade civil no Cdigo de 2002 foi amplamente alargado pelos dispositivos abertos, de
modo a permitir uma maior tutela e coibir o uso inaceitvel de diversas posies jurdicas e
tornando-se muito mais adaptvel experincia do que a antiga codificao.
No obstante, a prpria separao do dever de indenizar (art. 927) do cometimento do ato
ilcito no Cdigo de 2002 demonstra que, embora seja a mais relevante consequncia da ilicitude
civil, no o seu nico efeito, denotando um posicionamento mais abrangente do que o do
cdigo anterior, que cominava automaticamente ilicitude o dever de indenizar.
Em suma, a estrutura conferida responsabilidade civil no Cdigo novo permite que
sejam traadas conexes intra-sistemticas (sendo preciso, para definir o regime aplicvel,
conectar vrias normas do cdigo); inter-sistemticas (reenviando para outros estatutos

43

normativos, como a Constituio, em tema de danos pessoa, ou ao Cdigo de Processo Civil) e


extra-sistemticas (atirando para fora do sistema jurdico, avaliando, por exemplo, a
proporcionalidade entre a conduta culposa e o efetivo dano, segundo dados estatsticos). Do
desenho traado por essas conexes que, conforme a situao de fato e do valor incidente,
modelar-se- a normativa incidente, e se estabelecer a medida do dever de indenizar.
Verifica-se, portanto, que a concepo culturalista presente no Cdigo Civil de 2002, com
base na idia da experincia legislativa ir continuamente se formando e completando, em acordo
aos dados culturais prevalecentes, tambm provocou uma modificao substancial na rgida
estrutura formal do Cdigo de Bevilqua que encerrava, ainda, a razo totalitria ou
monolgica, fundada na pretenso de completude lgica e legislativa. Tal mudana permitiu
ento que a aplicao legal fosse coerente com os pressupostos de uma ordenao que se fez de
modo prospectivo, dinmico, processual e integrativo.
Ressalte-se, nesse sentido, a necessidade de se ajustarem os processos hermenuticos
nova codificao, pois a hermenutica no se reduz ao mero conjunto de normas interpretativas,
mas ao dever de se observar a essncia da realidade cultural que se quer compreendeer. Nada
seria mais prejudicial do que interpretar o Cdigo Civil de 2002 com a mentalidade formalista e
abstrata que predominou na compreenso da codificao por ele substituda, ignorando por
completo os avanos, inaugurados pela filosofia culturalista, na absoro externa de elementos
valorativos que completem o significado normativo.
Nesse sentido, asseveram Janaina Braga Norte e Marlen Kempfer Bassoli:
O Cdigo Civil de 2002 ao consubstanciar o novo paradigma do direito privado
impe a necessidade de uma nova interpretao. Por mais inovador que seja um
cdigo, ele no nasce pronto. Cabe aos aplicadores e intrpretes do Direito
conclu-lo, posto que, um cdigo se torna concreto medida que se faz a
interpretao de seus fins sociais para buscar o sentido de cada um de seus
dispositivos. O fundamento das normas jurdicas reunidas em um cdigo
sempre um valor, cuja preservao o legislador pretende assegurar. No se deve
continuar interpretando as disposies do Cdigo Civil de 2002, como se fazia
com o Cdigo de 1916. Embora, alguns artigos se mantiveram com igual
redao, o seu fundamento filosfico outro, por isso o sentido da lei deve ser
atual, no retrgrado e nem revolucionrio.55

55

NORTE, Janaina Braga, BASSOLI, Marlen Kempfer, O fenmeno da positivao do Culturalismo no Cdigo
Civil de 2002. Disponvel em: http://www.uel.br/revistas/mestradodireito/2006/Marlene%208.pdf. Acesso em
10/05/2010.

44

Dentro da tica culturalista, a interpretao do direito privado deve privilegiar as relaes


intrasubjetivas, unindo o sujeito sua historicidade, adequando as normas ao contexto social e,
assim, colocando o Direito efetivamente a servio da concretizao de valores.
Por todo o exposto, uma vez presente a concepo culturalista no Cdigo Civil de 2002, a
sociedade contempornea ir alcanar a real concreo jurdica somente quando superar o apego
a solues estritamente jurdicas e valorizar o elemento tico. A concepo culturalista do cdigo
tem a virtude de instaurar um novo padro de racionalidade no direito privado uma
racionalidade voltada para a prpria sociedade e seus valores.
Trata-se de um grande avano para a sociedade a conscientizao do legislador
infraconstitucional da impossibilidade de um ordenamento jurdico civil regulamentar todas as
situaes de fato. Essa concepo, segundo a qual a experincia jurdica vai continuamente se
formando e se completando, de acordo com os dados culturais prevalecentes, est expressa na
estrutura, na metodologia e na linguagem do Cdigo Civil de 2002. Tal complementaridade
permanente , essencialmente, baseado no Culturalismo Jurdico e encontra respaldo nos
princpios da socialidade, operabilidade e eticidade.
Dentro do Culturalismo Jurdico, entende-se o Direito como decorrncia do conjunto de
produo cultural desenvolvida por uma dada sociedade, em seu processo histrico de construo
civilizatria. A Teoria do Culturalismo Jurdico permite-nos vislumbrar o Direito em sua interrelao necessria com a Histria, proporcionando maior compreenso de nosso momento
histrico e indicando como este condicionado pelo Direito, ao mesmo tempo em que tambm
condicionante do Direito.
Em sntese, o Cdigo Civil de 2002 foi o instrumento jurdico que trouxe ao ordenamento
jurdico brasileiro normas que permitem concluir pela positivao dos iderios da corrente
filosfica culturalista. Direcionado pelos princpios da eticidade, da socialidade e da boa-f,
conferiu regulao do Direito Privado Brasileiro um carter mais social e tico, ultrapassando
os limites do estrito normativismo em sentido estrito. Funda-se na idia de complementaridade do
ordenamento jurdico, recorrendo s clusulas gerais e aos conceitos jurdicos indeterminados,
que possibilitam a comunicao intertextual do ordenamento jurdico. Assim, tambm, confere-se
maior mobilidade ao sistema jurdico, abrindo-o s modificaes da realidade.

45

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

BARRETO, Tobias. Estudos de Direito. 2 ed. Rio de Janeiro: Lammert, 1878.

46

CARVALHO, Jos Maurcio de. Curso de Introduo Filosofia Brasileira. Londrina:


CEFIL/UEL, 2000.
CARVALHO, Jos Maurcio de. O tema da cultura na filosofia brasileira. Utopia y Prxis
Latinoamericana. Vol. 7. N. 017. Maracabo (Venezuela): Universidad Del Zulia, jun. 2002, p.
90. Disponvel em:
<http://redalyc.uaemex.mx/pdf/279/27901707>.pdf. Acesso em 18/05/2010.
COELHO, Saulo de Oliveira Pinto. O Conceito de Suprassuno e sua Aplicao na Histria do
Pensamento Jurdico. Sesso Teoria da Justia do Congresso Mineiro de Filosofia do Direito.
UFMG, ago. 2007. Disponvel em:
<http://www.direito.ufmg.br/cmfd/arquivos/comunicacaoresumo.pdf>. Acesso em 10/05/2010
GONZALEZ, Everaldo Tadeu Quilici. A Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale e o
novo Cdigo Civil brasileiro. Disponvel em:
<http://www.unimep.br/phpg/mostraacademica/anais/4mostra/pdfs/145.pdf>.
Acesso
em
10/05/2010.
HESSEN, Johannes. Filosofia dos Valores. So Paulo: Almedina, 2001.
MACHADO NETO, A. L. Histria das idias jurdicas no Brasil. So Paulo: Grijalbo-Edusp,
1969.
MARTINS-COSTA, Judith. Culturalismo e experincia no novo Codigo Civil, in Revista dos
Tribunais - 819. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
NORTE, Janaina Braga, BASSOLI, Marlen Kempfer. O fenmeno da positivao do
Culturalismo
no
Cdigo
Civil
de
2002.
Disponvel
em:
<http://www.uel.br/revistas/mestradodireito/2006/Marlene%208.pdf>. Acesso em 10/05/2010.
NORTE, Janaina Braga. O fenmeno da positivao do Culturalismo no ordenamento jurdico
brasileiro.
CONPEDI.
Disponvel
em:
<http://www.conpedi.org/manaus/arquivos/Anais/Janain_Norte.pdf>. Acesso em 10/05/2010.
PAIM, Antnio. Os intrpretes da Filosofia Brasileira. Vol. 1. Londrina: Ed. UEL, 1999.
PAIM, Antnio. Problemtica do Culturalismo. Porto Alegre: Edipucrs, 1995.
REALE, Miguel. Cinco temas do culturalismo. So Paulo: Saraiva, 2000. 56 p.
REALE, Miguel. Entrevista. Espao Cultural Miguel Reale. Ago. 2007. Disponvel em:
http://espacoculturalmiguelreale.blogspot.com/2007/08/entrevista-concedida-pelo-prof-realeao.html. Acesso em 15/05/2010.
REALE, Miguel. Filosofia do direito. 19. ed., 3. tiragem. So Paulo: Saraiva, 2002. 750 p.

47

REALE, Miguel. Fundamentos do Direito. 2 ed., rev. So Paulo: Revista dos Tribunais; Editora
da Universidade de So Paulo, 1972. 320 p.
REALE, Miguel. O projeto do novo Cdigo Civil. 2. ed. reform. e atual. So Paulo: Saraiva,
1999.
REALE, Miguel. Teoria do Direito e do Estado. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2003.
REALE, Miguel. Viso geral do projeto de Cdigo Civil. Revista dos Tribunais, v. 752, So
Paulo, jun. 1998.
SOARES, Mrio Lcio Quinto; BARROSO, Lucas Abreu. Os princpios informadores do novo
cdigo civil e os princpios constitucionais fundamentais: lineamentos de um conflito
hermenutico
no
ordenamento
jurdico
brasileiro.
Disponvel
em:
<http://www.lex.com.br/noticias/artigos/pdf/PRINCIPIOS.pdf>. Acesso em 10/05/2010.