COLECO

CULTURA

JURDICA

MANUEL A. DOMINGUES DE ANDRADE

ENSAIO
SOBRE A

n~RIA

DA INnRPR~TA~~ DA~ m~
2.' EDIO

ARMNIO AMADO, EDITOR, SUCESSOR - COIMBRA

1 963

106
interpretao, aquele que melhor corresponda aos interesses da
vida, - assunto este onde, alis, realmente de suma dificuldade chegar-se, com pleno conhecimento de causa e verdadeiro
escrpulo cientfico no decidir, a pontos de vista duma grande
preciso e firmeza '.

COLECO

CULTURA

JUR(OICA

FRANCESCO FERRARA
PROfESSOR ORDINRIO DE DIREITO CIVIL NA UNIVERSIDADE DE PISA

TRADUZIDO
POR

MANUEL A. D. DE ANDRADE
PROFESSOR DA FACULDADE D DIREITO DE COIMBRA

2: EDIO

1
Bastante maior segurana pomos ns nas concluses que adoptamos
quanto ao problema das lacunas, salvo pelo que diz respeito opinio emitida
na pg. 78 e nota 3 (como alis se depreendia j do que escrevemos neste ltimo
lugar e tambm na pg. 90, notas 3 e 4).

ARMNIO AMADO, EDITOR, SUCESSOR - COIMBRA

1 963

ESTA OBRA CONSTITUDA PELOS CAPTULOS III,

IV E V DO TRATATTO DE DIRITTO CIVILE ITALIANO,
VOL. I (ROMA, 1921), DO PROF. FRANCESCO FERRARA.

DIREITOS EXCLUSIVOS EM LNGUA PORTUGUESA DE

ARMNIO AMADO - EDITOR - SUCESSOR
CEtRA -

COIMBRA -

PORTUGAL

NOES PRELIMINARES

1. - Funes da actividade do juiz 2

o direito opera por comandos abstractos. Mas a realizao forada destes comandos efectua-se por im.posio judiciria.
O juiz o intermedirio entre a norma e a vida: o
instrumento vivo que transforma a regulamentao tpica
imposta pelo legislador na regulamentao individual das
relaes dos particulares; que traduz o comando abstracto
da lei no comando concreto entre as partes, formulado na
sentena. O juiz a viva vox iuris.
O juiz, porm, est submetido s leis, decide como a lei
ordena, o executor e no o criador da lei. A sua funo especfica consiste na aplicao do direito 3.
Alguma leve indicao do tradutor vai entre aspas.
Lehrbuch des Civilprozess Tratado do processo civil, I,
pg. 38 e II, 91.. WACH - Handbuch dcs Zivilprozess Manual do Processo
Civil, pg. 6. CHIOVENDA - Pril1cipi di diritto processuale, pg. 52 e segs.
e 595 e segs. RUMPF - Gesctz und Richtcr A lei e o juiz, Berlim, 1906,
e em geral todos os escritores que se ocupam da livre descoberta do direito.
Cfr. infra, n.o 12.
A autoridade judiciria exerce tambm. funes administrativas e de
proteco de relaes privadas que no so controvertidas. Funes de
documentao ou cooperao na coneluso de negcios jurdicos (adopo,
reconhecimento, prestao de juramento) ou de tutela e vigilncia nas relaes
privadas (tutela, curatela, ptrio poder, inventrios) ou de cooperao com
intuito protectivo na formao ou dissoluo de negcios jurdicos (autorizao, homologao, etc.).
1

HELLVVIG. -

112

113

Esta actividade desdobra-se em trs operaes:

I) Averiguar o estado de facto que objecto da controvrsia.
II) Determinar a norma jurdica aplicveL
III) Pronunciar o resultado jurdico que deriva da subsuno do estado de facto aos princpios jurdicos 1.
Tem-se dito que o julgamento um silogismo em que
a premissa maior est na lei, a menor na espcie de facto e o
corolrio na sentena. E isto verdade, embora se no deva
acreditar que a actividade judicial se reduz a uma simples operao lgica, porque na aplicao do direito entram ainda
factores psquicos e apreciaes de interesses, especialmente no
determinar o sentido da lei, e o juiz nunca deixa de ser uma
personalidade que pensa e tem conscincia e vontade, para se
degradar num autmato de decises 2.
As tarefas preliminares da actividade judicial so pois:
o apuramento do facto, da relao material a julgar, e a determinao do direito a que o facto est subordinado.
Mas diversa a posio do juiz com respeito a estes dois
elementos do processo. Na realidade, quanto aos factos o nus
da prova incumbe s partes, ficando por completo a cargo
delas, como negcio privativamente seu, preparar os materiais que ho-de sustentar o pedido ou a defesa, para se formar
o convencimento do juiz, sem o que este repele a aco ou
a excepo (princpio dispositivo ou da iniciativa das partes 3) j
e quanto ao direito, pelo contrrio, dever profissional do
juiz conhec-lo (iura novit curia).

o conhecimento do direito pressuposto no magistrado,

em virtude da funo que reveste. O juiz deve em cada caso
achar a norma ou a combinao de normas que se aplica ao
facto concreto; e se para este trabalho as alegaes dos interessados lhe podem fornecer sugestes, o juiz no est vinculado
por elas, uma vez que pode aplicar princpios de direito no
invocados pelas partes e at mesmo princpios de direito qne
as partes concordemente excluiram 1.
"
A regra iura novit curia sofre uma limitao aparente no
que toca ao direito estrangeiro, visto que o tribunal pode chamar
em seu alLxlio a cooperao das partes, impondo-lhes o nus
da prova; mas tem uma funo muito diversa da que tem a
prova dos factos, pois o tribunal pode sempre de ofcio procurar ou completar o conhecimento das normas aplicveis.
A tarefa central a que o juiz se dedica , porm, a determinao do direito que h-de valer no caso concreto. Para
este fim deve levar a cabo trs indagaes:
1. ') Apurar que o direito existe.
2. a) Determinar o sentido desta norma jurdica.
3. a) Decidir se esta norma se aplica ao caso concreto.
A aplicao das leis envolve, por consequncia, uma trplice investigao: sobre a existncia da norma; sobre o seu
significado e valor; e sobre a sua aplicabilidade.
Examinemos distintamente estas operaes.

Lehrbuch, I, pg. 36. CHIOVENDA, Principi, pg. 596.

Op. cit., pgs. 4 e 39 e segs.
3
O juiz decide segundo allegata et probata, no podendo suprir de
ofcio invocao (rilievo) de factos constitutivos e extintivos, ainda mesmo
que deles tenha notcia particular: o que no est no processo no existe em
direito.
1

HELLVVIG. -

RUMPF. -

REGELSBERGER-Palldektm Pandectas, Leipzig, 1893, pg. 133.

Prillcipi, pg. 596.

CHIOVENDA 8

VERIFICAO DA EXISTNCIA DA NORMA

JURDICA
2. - Crtica do texto da lei
A averiguao da existncia da lei pode ser formal ou
substancial: uma refere-se cY{tica do texto da lei; a outra
atinente ao controlo jurisdicional.
Para se aplicar uma lei, importa verificar que autntica,
j no seu complexo, j em cada uma das suas partes. A verificao da genuidade do texto da lei diz-se crtica. Esta, nos
tempos modernos, tem pouco espao, dado que as leis so
redigidas em forma escrita e resultam de um documento
pblico em forma oficial. Texto autntico o que resulta
da publicao na Coleco Oficial (Raccolta !ifficiale).

a) Erros materiais do texto:

Todavia pode suceder que este texto se encontre viciado
por incorreces tipogrficas, erros de impresso, mudana de
palavras ou de algarismos, acrescentos ou omisses, pontuao
diversa, transposies, que podem alterar o sentido da disposio.
Entende-se de plano (da se) que em tais casos a autoridade
encarregada da execuo das leis, isto , o Governo 1, pode
prover rectificao.
1
O Regulamento sobre a publicao das leis de 1909, no seu art. 17.,
dispe: Caso na impresso se verifiquem erros que possam modificar o significado ou o contedo do acto, a sua correco ser ordenada pelo tvlinistro

116

117

Mas fora ou independentemente disto pode a autoridade

judiciria, ao fazer aplicao da lei, rectificar o texto publicado
em modo diverso do original aprovado pelas Cmaras? 1.
preciso distinguir.
Quando se trata de simples erros materiais que primeira
vista aparecem como incorreces tipogrficas, ou porque a
palavra inserida no texto no faz sentido ou tem um significado absolutamente estranho ao pensamento que o texto
exprime, enquanto a palavra que foneticamente se lhe assemelha se encastra exactamente na conexo lgica do discurso,
ou porque estamos em face de omisses ou transposies que
fcil integrar ou corrigir pelo contexto da proposio - deve
admitir-se que o juiz pode exercer a sua crtica, chegando, na
aplicao da lei, at a emendar-lhe o texto 2.

Pelo contrrio, a soluo tem de ser outra quando se trata

de mudanas ou adjunes de palavras ou frases que importam
uma substancial divergncia de pensamento, ou determinam
equvoco sobre o sentido da lei, tornando possveis diferentes
significados da vontade legislativa.
Em tal caso o juiz no pode escolher a dio que lhe parea
mais racional e correcta, mas est vinculado ao texto da Coleco
Oficial. Incumbir parte litigante que invoca o erro, e da
quer tirar consequncias a seu favor, provar a inexactido do
texto impresso - e pode fazer esta demonstrao produzindo
cpia autntica do original da lei ou decreto, passada pelo
Arquivo Geral do Reino (regulamento de 5 de Setembro
de 1902, art. 74-3) 1.
Toda a vez que assim resulte discordncia entre o texto
impresso e o original da lei, o juiz no pode proceder a qualquer emenda, mas deve entender-se, relativamente ao ponto
em que a disconformidade se verifi~a, que nenhuma lei chegou
a ter existncia jurdica: nem o texto sancionado a que falta
publicao adequada 2, nem o texto publicado que no corres-

da Justia (Ministro Guardasiglli), quer mediante insero na Gazeta Oficial,

quer mediante uma errata (errata-corrige) no fim do volume da Coleco
Nem se julgue que estas incorreces so raridades, porque, ao contrrio,
so por demais asss;frequentes. Assim, s no decreto de 24 de Novembro
de 1919 acerca do imposto extraordinrio sobre o patrimnio, foi ordenada
a rectificao de nada menos de dez erros e mudanas de cifras (Gazeta Oficial,
17 de Janeiro de 1920, n.o 13).
1
Sobre a questo veja REGELSBERGER, Pandektet1, pg. 138; UNGER
- System des osterreichischen allgemeinem Privatrechts Sistema do direito privado geral austraco., I, pg. 73; BINDING - Handbuch des Strafrechts Manual
de direito penal, 98., II; PFAFF - HOFMANN - Kommentar zum osterreichischen biirgerlichen Gesetzbuch. Comentrio ao Cdigo Civil austraco., I,
pg. 174; BIERMANN - Biirgerliches Recht Direito Civil., pg. 29; DERNBURG
- Das biirgerliches Recht des deutschen Reichs O direito civil no imprio alemo.,
22., nota 4; e uma deciso do Reichsgericht Tribunal do Imprio., 27, 4II,
onde se diz: o legislador s pode falar uma lngua - a da publicao da lei.
Aquilo que da lei se no pode deduzir no direito legal.
Consulte ainda LUKAS - Fehler im Gesetzgebungysverfahren, 1907 Vcios
no processo legislativo; LINDEMANN, no Archiv fiir offentlichen Recht Arquivo
para o direito pblico., 14, 145; e ZANOBINI - La publicazione delle leggi,
pgs. 267 e sego
, O art. 16. do Regulamento de 1919 sobre a publicao das leis
diz: Enquanto se no provar a sua inexactido, tem carcter de autenticidade

e de conformidade com o original e constitui texto legal das leis e decretos

a respectiva edio (stampa) oficial, seja em folhas separadas, seja na Coleco
em volumes, seja na Gazeta Oficial.
Mas evidente que a prova pode resultar ex se, do prprio texto impresso,
que prima faeie, se patenteia como incorrecto e incongruente, e para tanto
no necessrio o confronto do texto com o original depositado no Arquivo
geral do Reino, demais sendo certo que se no trata de prova de factos, mas
de crtica do texto, para que competente em primeira linha e pela sua mesma
funo o juiz.
1
Note-se, porm, que no se trata de verdadeira prova, mas duma
forma de cooperao das partes na actividade judicial, semelhante que tem lugar
na prova do costume. No de excluir que a Cassao possa, de ofcio, requisitar cpia do texto original depositado no Arquivo do Reino.
No pode aceitar-se a opinio de BINDING - HaIldbuch, pg. 460,
segundo a qual a ordem de publicao destinada a tomar conhecido o contedo do documento original, e portanto mesmo por falsa publicao se
torna lei o texto genuino. O A. explica (n. 6) que em tal caso o real princpio

118

119

ponde vontade do poder legislativo. Cai-se, portanto, na

nulidade da norma.
A esta situao s pode trazer remdio uma nova publicao do texto genuno, ou uma rectificao oficial que, em
substncia, outra coisa no seno uma nova publicao 1,
parcial, que tem eficcia retroactiva.

Outras vezes a investigao do juiz, sem se engolfar na

diplomtica, no menos difcil e subtil; assim acontece quando
se trata de aplicar princpios de direito comum, vigentes ainda
para certas relaes. Em tal caso a determinao da norma
aplicvel no pode fazer-se simplesmente com remontar ao
cdigo de JUSTINIANO; preciso, alm disso, ter em conta
todas as modificaes e adaptamentos que o princpio romano
sofreu na elaborao doutrinal e na jurisprudncia. Trata-se,
portanto, de uma crtica conjectural, de uma seleco avisada
das opinies dos doutores, o que requer viso segura e profundo
conhecimento das fontes, para se determinar o verdadeiro e
genuino princpio dominante e regulador naquele tempo.

b) Erros conceituais de redaco ou coordenao:

Dos erros materiais de texto devem separar-se bem os
erros conceituais de redaco ou coordenao - erros na manifestao de vontade, cometidos na elaborao das leis, e que
por inadvertncia passaram atravs das discusses parlamentares at ao texto definitivo. Estes deslises podem ser positivos
ou negativos, segundo introduzem no texto palavras ou
frases que no correspondem vontade reconhecvel do
legislador ou omitem outras que, inversamente, l deviam
estar contidas.
Tais erros fazem parte da lei e tm fora vinculante.
O juiz no pode remedi-los, excepto no caso nico de a rectificao poder deduzir-se por interpretao do prprio contedo
do texto ou da sua conexo com outras normas. Em qualquer
outro caso a correco s possvel por via legislativa.
A actividade crtica do poder judicial tem mais vasto
campo para se exercitar quando se trata de aplicar leis antigas
- hiptese em que necessrio proceder a investigaes histricas ou paleogrficas, podendo o juiz, nesta tarefa, reclamar
o auxlio de peritos.

jurdico no est na lei, mas pertence ao direito lio escrito. A verdade que
o texto genuno, no tendo tido publicao conforme, no se tomou lei.
Sobre a questo, veja SONNTAG - RedaktiollSversehell des Gesetzgebers Lapsos
de redaco do legislado1'>, no Archiv !r Strafrecht -Arquivo para o direito
penal., 19,291; SCHUHE - ibi., 20, 351; ZANOBINI - La publicaziolle, pg. 282.
1
ZANOBINl - La publicaziolle, pg. 287.

3. - Controlo substancial da existncia da lei

Mais importante hoje o controlo substancial da existncia das leis. Uma norma jurdica existe desde que surgiu
e no se extinguiu ainda. Por isso o poder judicial deve recusar
a aplicao a todas as regras que no tm carcter jurdico, ou
por falta das condies e formas constitucionais para o seu
nascimento, ou por falta de competncia e poder na autoridade
que as emanou, ou enfim porque essas normas perderam a
sua eficcia em virtude de abrogao.
Compreende-se como nestas investigaes se produzem
contactos entre o poder judicial e o legislativo, e se torna
necessrio marcar limites a tais investigaes, que poderiam
transformar-se numa ilegtima intruso de um dos poderes na
esfera do outro.
Faz-se mister distinguir entre o controlo da existncia
formal das leis e o controlo substancial do seu contedo.
O nosso direito pblico no admite uma fiscalizao sobre
o contedo substancial das leis por inconstitucionalidade, como
sucede nos Estados Unidos da Amrica, pois o nosso Estatuto
no representa uma lei inviolvel acima das outras leis, mas
apenas uma lei como todas as outras, uma lei que pode ser

120

121

modificada e abrogada pelas fonuas ordinrias: o poder constituinte imanente no poder legislativo. Por consequncia,
o verificar-se que uma lei derogou ao Estatuto no motivo
para lhe infmnar a eficcia, mas s faz constatar um desenvolvimento ou modificao da lei constitucional.
Inversamente, cabe ao poder judicial um controlo sobre
a exisdncia formal das leis. Pois que, de facto, lhe cumpre julgar
secundum legem, o poder judicial tem no s o direito como
at o dever de verificar se uma lei existe formalmente, quer
dizer, se esto integradas as condies e formas constitucionais
para que haja uma lei vlida.
Se, portanto, h discordncia entre os textos aprovados
pelas duas Cmaras, ou entre o texto aprovado pelo Parlamento
e o sancionado e promulgado, no h uma lei, mas uma aparncia de lei, a que no pode infundir fora nem a sano rgia,
que deve juntar-se vontade das Cmaras e no substitui-la,
nem o acto da promulgao, que anuncia a existncia da lei
e ordena a sua execuo, mas cuja eficcia subordinada
integrao efecti~a dos elementos da existncia da lei, e principalmente aprovao do Parlamento.
Todavia este ponto objecto de controvrsia na doutrina 1.

Ope-se que o acto de promulgao uma atestao

solene do chefe do estado sobre a constitucionalidade formal
da lei, que tem o valor duma sentena ou dum acto pblico,
cuja f no pode ser impugnada perante os tribunais; que a
promulgao o nico meio formal para constatar a existncia
da lei; e que emanando do poder legislativo insindicvel
pelo poder judicial. E demais, acrescenta-se, deve em.
qualquer caso ser vedado aos juizes o investigarem sobre
o perodo de formao interna da lei, para se no criarem
conflitos e fiscalizaes que diminuem a autonomia do poder
legislativo.
Estes argumentos no so decisivos. Ou se considere a
promulgao um acto que o Rei pratica como chefe do poder
legislativo, ou um acto em que o Rei funciona como chefe do
Governo, de toda a maneira a promulgao no tem de per si
a qualidade de acto legislativo subtrado ao controlo judicirio.
Inautorizada a comparao que se quer instituir entre
promulgao e sentena, porque o Rei ao promulgar a lei
no decide processo algum, nem se pronuncia causa cognita,
depois de ter examinado a observncia das formas constitucionais da lei, como ex adverso se pretende.
E menos se pode induzir a insindicabilidade da promulgao do considerar-se esta um acto pblico, porque a publicidade dos actos estaduais tem carcter diverso do da publicidade

1
A questo foi debatida em Itlia, a propsito da lei pautal de 30 de
Janeiro de 1878, que no seu art. 96. estabelecia sobre os tecidos de algodo
lavados (imbiam:hiti) um direito superior em 20% ao que recaa sobre os
tecidos brutos ou virgens (greggi) , o que correspondia ao projecto aprovado
pelo Senado, enquanto que a Cmara dos Deputados tinha votado s 15%.
Veja Cassao de Roma, 20 de Junho de 1886, (Foro Italiano, 1886, I, 705).
A doutrina dividiu-se: alguns sustentaram a ineficcia da disposo
legislativa e a admissibilidade do sindicato ou controlo da autoridade judi.
ciria, outros, s avessas, a impossibilidade de todo o controlo judici::io.
Pela primeira opinio veja: ORLANDO - Teoria generale delle guarantigie della
libert, pg. 966; CAMMEO- Legge e ordinanza, n. 25. FADDA e BENSA, ad
WINDSCHEID -- Diritto delle pandette, I, pg. 107; RANELLETTI - Principi di
diritto amministrativo, n, pg. 342; UGO - Le leggi incostituzionali, pg. 106;
GABBA, no Foro italiano, 1886, 705; LESSONA - La legalit della norma e ii potere

giudiziario, (Florena, 1900). Opostamente, negam autoridade judiciria o

direito de contestar a constitucionalidade formal da lei, em contradio com
o acto de promulgao: ARMANNI, no Foro Italiano, 1890,1, 1I06; SCHANZER,
na Legge, 1894, II, 610. ROMANO, no Archivio giuridico, 1905, 48; CRISCUOLI
- La promulgazione, pg. 76 e seg., (Npoles, 191I); ZANOB1NI - La publicazione, pg. 276. Ao mesmo resultado de negar todo o controlo judicirio
chega MORTARA - Comentrio dei Cdice e delle leggi de procedura civile, 1,
n. 112, argumentando, porm, com a sano, que no seu entender o acto
aperfeioador da lei, que lhe confere a patente (brevetto) de constitucionalidade externa. No mesmo sentido veja ainda VENZ1, ad PAClFICl MAZZONI
- Istituzioni di diritto civile italiano, 1, 60 e sego

122

123

dos negoclOs privados r, e, em particular, a circunstncia de

tal acto emanar do Rei como chefe do poder legislativo
no o torna imune de vcios e de impugnativas. A promulgao, com efeito, no serve para completar a lei, no o ltimo
estdio do seu processo de formao, mas _pres_sl1P-~ lei j
formada. um documento que atesta solenemente ;;- existncia da lei, mas esta atestao deve corresponder verdade,
deve ter o seu fundamento num acto legislativo real; de outro
modo a lei no deveria o seu nascimento ao poder legislativo,
mas ao acto rgio de promulgao.
E assim volta a questo: o juiz quando aplica as leis deve
conhecer da sua existncia s atravs da promulgao, ou pode
levar mais longe o seu exame, constatando que a promulgao
se apoia num erro 1
Assevera-se que a promulgao o nico meio para constatar a existncia das leis, mas este o thema probandum!
Em concluso, pode observar-se que, na falta de uma
disposio explcita, tambm esta acto solene susceptvel de
crtica e reviso, 'c e quando se constata que ele repousa sobre
um equvoco a autoridade judiciria negar reconhecimento
a esta larva de lei que no veio existncia nas formas constitucionais.
Todavia o seu controlo cifra-se em averiguar da existncia
exterior dos elementos da lei: aprovao dos rgos legislativos,
promulgao, publicao; e no pode penetrar no vestbulo
interno da formao da lei, para inquirir da observncia das

regras de processo das Cmaras, na discusso e votao, sobre

o nmero legal, a capacidade dos representantes para votar,
e outras anlogas. Estas normas dizem respeito ao funcionamento interno das assembleias, so iura interna corporis de carcter
autonmico, que fogem s indagaes do poder judicirio.
Por conseguinte, o poder de investigao do juiz no vai alm
do resultado da aprovao, alm do voto fmal que pe termo
ao processo legislativo interno, sem indagar da forma e do
processo por que se chegou a este resultado.

1
de consentir a CRISCUOLI - La promulgaziol1e, pg. 81, que acto
pblico em direito constitucional tem significado diverso do que tem no
direito privado. Sucede todavia que os Autores contrrios procuram jogar
com o equvoco, deduzindo do princpio privatstico de que o acto notarial.
faz f sobre aquilo que nele se atesta a irrevogabilidade da promulgao.
Mas, pondo-se neste terreno, replica justo COVIELLO - Manuale di diritto
civile italiano, pg. 62, que o oficial pblico atesta de modo inopugnvel
aquilo que se passa na sua presena, enquanto que o Rei no pode fazer f
plena da aprovao das Cmaras, que tem lugar sem o seu concurso.

A fiscalizao jurisdicional exercita-se ainda nos casos de

delegao legislativa, tendo por objecto ento o examinar se
as disposies emanadas pelo Governo entram na esfera de
poder que lhe foi assinada pela lei de delegao. natural,
de facto, que as normas emanadas pelo poder executivo, quando
exorbitam da delegao, sejam privadas de fora jurdica 1.
Mais duvidosa se apresenta a questo da sindicabilidade
dos decretos-leis.
Uma forte corrente doutrinal contesta a legitimidade
deste processo de que o Governo se serve em circunstncias
extraordinrias ou de urgncia, e por isso nega que tais decretos
possam achar aplicao nos tribunais. Outros, pelo contrrio,
subordinam a sua validade verificao concreta, por parte
da autoridade judiciria, das condies excepcionais em que
esses diplomas foram emanados.
Deve regeitar-se esta ltima opinio que levaria a intrometer-se o poder judicial em indagaes de carcter poltico
para as quais no tem competncia; mas to pouco de seguir
afoitamente a tese rigorosa da ineficcia dos decretos-leis.

1
Como deciso mais recente, veja Cassao de Roma, 2r de Agosto
de 1907, (Foro italiano, r907, r, 1304). O poder de sindicato judicirio foi
admitido at no caso de concesso de plenos poderes, durante a guerra actual
para controlar se o Governo excedeu ou no os limites desta delegao. Veja
Apelao de Gnova, 13 de Junho de 1919 (Foro italiano, 1919, r, IlrS).

124

125

Na verdade, sendo certo que do ponto de vista poltico

no se pode negar ao Governo o direito de em condies de
urgncia se antecipar ao poder legislativo, fazendo-se uma
espcie de gestor de negcios deste, resulta que os decretos-leis
ho-de considerar-se como leis potenciais, dependentes de aprovao, e que tal aprovao opera com eficcia retroactiva.
E pois que deve partir-se do princpio de que a actuao
governativa tem carcter legtimo, e portanto deve presmnir-se
que ser. ratificada pelo poder legislativo, autoridade judiciria cumpre, em vista deste normal pressuposto, dar aplicao ao decreto-lei, salvo ficando o recusar-lhe eficcia se
vier a ter lugar a desaprovao do poder legislativo.

autnomos novos que no derivem das prescries da lei c,

muito menos, que as contradigam. A autoridade judiciria
em tais circunstncias no infirma por nulidade o regulamento;
apenas no caso concreto se nega aplicar a nornla ou as normas
que resultam inconstitucionais.

Mais rigoroso se exercita o controlo sobre os regulamentos

administrativos, a que a autoridade judiciria dar aplicao
s enquanto forem conformes as leis. (Lei sobre o contencioso
administrativo, art. 5.).
A actividade regulamentar deve mover-se dentro de
limites precisos, ~ no s no pode pr-se em contradio com
a lei, mas no pode tambm formular princpios novos, que
apenas ao legislador compete pronunciar. Um regulamento
pode ser contra ou praeter legem. Mais interessante o segundo
caso.
O regulamento no pode sair da esfera discricionria que
lhe assinada pelo direito vigente (leis gerais ou lei de autorizao) e no pode ditar normas estranhas ou exorbitantes daquela
faculdade discricionria. Independentemente disto, transcende o
poder discricionrio toda a norma que limita direitos de liberdade ou impe encargos financeiros ou inflige penas, salvo
se houver uma delegao conferida por lei. E quando se trate
de regulamentos de execuo, alm destas restries um limite
imediato se encontra na lei mesma para cuja execuo o regulamento foi expedido. De facto o regulamento poder desenvolver, concretizar, dar regras de detalhe sobre as formas e
modos de actuao da lei, mas no pode introduzir princpios

Mas no basta estabelecer que uma norma jurdica nasceu

em forma regular; ocorre igualmente saber se ela est cm vigor,
se, isto , no foi mudada ou suprimida por uma norma posterior. A tal propsito deve ter-se em conta a teoria da abrogao das leis veja infra, n.O 16.
O que se disse para as normas legislativas, vale tambm
para os costumes, onde forem reconhecidos. O juiz no pode
aplic-los sem primeiro veriftcar a sua existncia, apurando os
elementos de que resultam, e a sua no cessao por efeito de
desuso ou de usos contrrios, ou mediante abrogao por via
legal.

II

DETERMINAO DO SENTIDO
DAS NORMAS JURDICAS. INTERPRETAO

4. - Ideias gerais
Mas a actividade central que se desenvolve na aplicao
da norma de direito a que tem por objecto a interpretao.
O texto da lei no mais do que um complexo de palavras
escritas 2 que servem para uma manifestao de vontade, a casca
1

Da vastssima literatura sobre o argumento bastar recordar os tra-

balhos fundamentais: SAVIGNY - Sl'stelll des heutigen rOl11ischen Rechts Sistema do direito romano hodierno, I, 32.'; UNGER - Sl'stem, I, 10.;

Strafrecht, pg. 450. W ACH - Hmzdbuch, pg. 50; KOHLER - Ueber

die Illterpretation Von Gesetzen Sobre a interpretao das leis na Grtzlmt's
Zeitschrift fr das privat und offentlichen Ihering's Revista de Grunhut para
O direito privado e pblico 1896, e nos Ihering' s Iahrbcher ftir Dogmatik
Anurios de Iherillg para a dogmtic<l 25, 270; BLOw - Gesetz und Richteramt A lei e a fWlo do juiz, Leipzig, 1885; KRAus-Die leitende Grandsiitze
der Gesetzinterpretation Os princpios directivos da interpretao das leis, na
Gruhut's Zeitschrift, 32; GNY - Mthode d'interpretatioll ft sourees ell droit
prifJ positif, Paris, 1899; BRTT - Die Kunst der ReclttsallUJendullg A arte
da aplicao do direito, Berlim, 1907; SCIALOJA - SuIla teoria deIla illterpretaziolle deIle leggi, nos sttldi per Scltupfer, III; DEGNI, L' interpretazione deIle
leggi, 2.' ed., Npoles, 1909; ALFREDO Rocco - L'iuterpretazi01Je deIle leggi
processuali, no Arcltivio Giuridico, 1906, pg. 91 e seg.; SCIALOJA (ANTNIO)
- Le fonti e l'interpretazione deI diritto commerciale, 1907; CARNELUTTI - Criteri
d'interpretazione deIla legge sugli tlfortuni nel lavora, nos Sttldi sllgli infortllni,
voI. I; ROMANO - L'interpretazione deIle leggi di diritto publico, no Filangieri,
99, 242 e segs.; FADDA e BENSA, ad WINDSCHEID - Palldette, I, rr8 e segs.;

BINDING -

SALEILLES -

Ifattori d'illterpretazione giuridica, Corte Napoli, 1903.

Der Irrttlln ber UJesentlichen

Eigmschaften. Erros sobre qualidades essenciais, pg. 27, chama lei lima
folha de papel impresso, uma combinao de papel com sinais negros! Mas

Em forma paradoxal SCHLOSSMANN -

128

129

exterior que encerra um pensamento, o corpo de um contedo

espiritual.
A lei, porm, no se identifica com a letra da lei. Esta
apenas um meio de comunicao: as palavras so smbolos
e portadores de pensamento, mas podem ser defeituosas. S
nos sistemas jurdicos primitivos a letra da lei era decisiva,
tendo um valor mstico e sacramental. Pelo contrrio, com
o desenvolvimento da civilizao, esta concepo abandonada e procura-se a inteno legislativa. Relevante o
elemento espiritual, a voluntas legis, embora deduzida atravs
das palavras do legislador.
Entender uma lei, portanto, no somente aferrar de
modo mecnico o sentido aparente e imediato que resulta
da conexo verbal; indagar com profundeza o pensamento
legislativo, descer da superfcie verbal ao conceito ntimo que
o texto encerra e desenvolv-lo em todas as suas direces
possveis: Scire leges 11011 !toe est verba earum tenere, sed vim ac
potestatem (17,Dig. 1, 3).
A misso do intrprete justamente descobrir o contedo
real da norma jurdica, determinar em toda a plenitude o .seu
valor, penetrar o mais que possvel (como diz WINDSCHEID) 1
na alma do legislador, reconstruir o pensamento legislativo.
S assim a lei realiza toda a sua fora de expanso e representa na vida social uma verdadeira fora normativa.

regulados pela lei. Na analogia o trabalho do jurista move-se

numa esfera mais alta, mas no se transforma em criao do
direito, porque fica sempre vinculado lei.

De interpretao fala-se em sentido amplo e em sentido

estricto. No sentido estricto, a interpretao consiste em determinar a significao da lei e desenvolver o seu contedo em
todas as direces; no sentido amplo, a interpretao compreende tambm a analogia, isto , a elaborao de normas
novas para casos no contemplados, induzidos de casos afms

A actividade interpretativa a operao mais difcil e

delicada a que o jurista pode dedicar-se, e reclama fino tacto,
senso apurado, intuio feliz, muita experincia e domnio
perfeito no s do material positivo, como tambm do esprito de uma certa legislao.
Cumpre evitar os excessos: duma parte o daqueles que
por timidez ou inexperincia esto estrictamente agarrados ao
texto da lei, para no perderem o caminho (e muitas vezes
toda uma era doutrinal marcada por esta tendncia, assim
acontecendo com a poca dos comentadores que se segue imediatamente publicao dum cdigo); por outro lado, o perigo
ainda mais grave de que o intrprete, deixando-se apaixonar
por uma tese, trabalhe de fantasia e julgue encontrar no direito
positivo ideias e princpios que so antes o fruto das suas locubraes tericas ou das suas preferncias sentimentais.
A interpretao deve ser objectiva, equilibrada, sem paixo,
arrojada por vezes, mas no revolucionria, aguda, mas sempre
respeitadora da lei.
Aplica-se a interpretao a todas as leis, sejam claras ou
sejam obscuras " pois no se deve confundir a interpretao
com a dificldade da interpretao.
A inteligncia dum texto pode sair mais ou menos fcil,
e de resto a facilidade depende da pessoa que interpreta, mas
isto no tira que a lei se apresente sempre como um texto
rgido que deve ser reavivado e iluminado no seu sentido
Sobre a insidiosidade da mxima: ln claris non fit interpretatio, veja-se:
Comentaria, I, 72; FADDA e BENSA, ad WINDSCHElD - Pandette, 1,
167; FERRINI, ad GLUCK, Pandette, l, 167, nota (a). O mrito da dilucidao
deste ponto cabe a SAVIGNY - Systell1, 1, 207 e segs.
1

no se adverte que estes sinais de escrita so a expresso dum pensamento

e duma vontade.
1
Pandekten, 324, pg. 99

MORTARA -

130

131

interior pela actividade interpretativa. Pelo contrano, as leis

claras oferecem o perigo de serem entendidas apenas no sentido
imediato que transluz dos seus dizeres, enquanto que tais normas
podem ter um valor mais amplo e proflmdo que no resulta
das suas palavras.

consiga num dado momento o aplauso mais ou menos incontrastado da doutrina e da magistratura. A interpretao pode
sempre mudar quando se reconhea errnea ou incompleta.
Como toda a obra cientfica, a interpretao progride, afina-se.

A interpretao juridica no semelhante interpretao

hist6rica ou jilo16gica, que se aplica aos documentos e que esgota
a sua misso quando acha um dado sentido histrico, sem
curar depois se exacto ou no, harmnico ou contraditrio,
completo ou dificiente. Mirando aplicao prtica do direito,
a interpretao jurdica de sua natureza essencialmente teleo-

16gica 1.
O jurista h-de ter sempre diante dos olhos o fim da lei,
o resultado que quer alcanar na sua actuao prtica; a lei
um ordenamento de proteco que entende satisfazer certas
necessidades, e deve interpretar-se no sentido que melhor responda a esta fmalidade, e portanto em toda a plenitude que
assegure tal tutela.
A interpretao actividade cientljica livre, indagao
racional do sentido da lei, que compete aos juristas tericos
e prticos 2.
Devendo aplicar-se a lei, todos os cultores do direito colaboram para a sua inteligncia, e os resultados a que chegam
podem ser vrios e diversos. No se pode afirmar a priori
como absolutamente certa uma dada interpretao, embora

KRAus - Die letende Grundsiitzen, na Grnhut's Zeitschri[t, 32, 616;

RADBRUCH - Rechtswissenscha[t ais Rechtsschopfung A cincia jurdica como
criao do direito, no Archiv fr sozialwissenscha[t Arquivo para a cincia
social, 22, 355; WAcH-Handbuch, pg. 257.
Distingue-se ordinriamente a interpretao em doutrinal, judicial
e legal ou autntica, segundo emana dos escritores, dos juzes ou da lei. Esta
ltima forma no interpretao.
1

A interpretao uma actividade nica complexa, de

natureza lgica e prtica, pois consiste em induzir de certas
circunstncias a vontade legislativa, Com respeito a tais circunstncias uso distinguir a interpretao em literal ou lgica,
conforme se procura determinar o sentido da lei atravs da sua
formulao verbal ou do seu escopo, mas a interpretao gramatical tambm lgica, uma vez que pretende inferir logicamente das palavras o valor da norma juridica.
No h vrias espcies de interpretao. A interpretao
nica: os diversos meios empregados ajudam-se uns aos
-outros, combinam-se e controlam-se reciprocamente, e assim
todos contribuem para a averigua~o do sentido legislativo.

5. - A chamada interpretao autntica 1

Alm da interpretao cientfica, os escritores falam duma
interpretao usual ou legal, quando a determinao do sentido
duma norma ocorre por via de costume ou por fora de outra
lei. Esta ltima chama-se precisamente interpretao autntica.
de negar, porm, que se trate aqui de verdadeira interpretao.

1
BREMER - Die autentische Interpretation A interpretao autntica,
no Iahrbuch des gemeinen deutschen Rechts Anurio do direito comum alemo,
1858, 245; GOPPERT, nos Ihering' s Iahrbcher, 22, 3; ISAMBERT - De l'interpretation lgislative, na Revue de lgislation et jurisprudence, 1835, 241; CAMMEO
- L'interpretazione autentica, na Giurisprudenza italiana, 1907, IV, 305 e segs.;
MORTARA - Come11tario, I, 74; MORELLl- La funzione legislativa, Bolonha,
1893, pgs. 359 e segs.; Relazione Zucconi ai II Congresso dei magistratti italiani,
Npoles, 1913.

132

133

A prescindir da interpretao consuetudinria, que no

nosso sistema positivo carece de fora vinculante, porque os
usos tm uma posio subordinada lei e valem s nos casos
em que so reconhecidos, tambm a interpretao autntica
vale menos como interpretao, tirando eficcia da lei antiga,
do que como lei nova com fora prpria, mesmo que seja
uma lei meramente reprodutiva da anterior. Anlogas, se
bem que distintas, so as leis confirmativas e as rectificativas.
Em outros tempos a interpretao da lei era considerada
como funo exclusiva do legislador, o qual curava de esclarecer as dvidas e as obscuridades que se descobriam na aplicao.
Em certo pas at chegou a instituir-se uma comisso legislativa
permanente, a que os Tribunais deviam enviar as suas dvidas,
sobre as quais ela se pronunciava com eficcia vinculante.
Este sistema foi abandonado; mas de quando em quando, por
razes de oportunidade, publicam-se leis destinadas a aclarar
e especificar o sentido de outra lei.
interpretativa toda a lei que, ou por declarao expressa
ou pela sua inteno de outro modo exteriorizada, se prope
determinar o sentido de uma lei precedente, para esta ser
aplicada em conformidade. Observe-se que tal escopo da lei
interpretativa essencial, porque nem toda a deciso legal de
uma controvrsia preexistente, nem toda a dilucidao de outra
lei h-de considerar-se como interpretao autntica, bem
podendo suceder que o legislador tenha querido smente
afastar dvidas para o futuro, sem pretender que a nova lei
se considere como contedo duma lei passada. O conceito
de interpretao autntica est expresso no prembulo da
Novela 143: Quam interpretationem non in futuris tantummodo
casibus VERUM lN PRAETERlTIS etiam valere sancimus, tamquam
si nostra lex ab initio cum interpretatione tali a nobis promulgata
fuisset.
No estamos em face duma interpretao autntica, quando
se regula s para o futuro ou se completa qualquer lacuna duma
lei precedente.

A interpretao autntica tem, por certo, de comum com

a interpretao doutrinal o seu fim, a saber, a determinao
do sentido duma norma jurdica; mas ao passo que a interpretao doutrinal o procura livremente, deduzindo-o da
letra e das razes, e vale s na medida em que corresponde
vontade legislativa real, a interpretao autntica, pelo contrrio,
declara formal e obrigatriamente o sentido de uma lei anterior,
prescindindo de que este se ache efectivamente contido na 1ei
interpretada 1.
frequente acontecer que sob a forma de interpretao
autntica, em vez de reproduzir em termos mais claros e precisos a lei antiga, o legislador se desvia conscientemente dela,
modificando-a, ou que nem sequer toma em conta o seu sentido originrio - especialmente se este j se no pode descobrir,
como tem lugar quando se interpretam leis velhas de muitos
sculos - e introduz um princpio novo, que injecta e transfunde
na lei antiga, fingindo que tal foi ~ sentido originrio 2.
Daqui deriva a caracterstica das leis interpretativas, isto ,
a sua eficcia retroactiva. Desde que o princpio contido na
lei interpretativa deve considerar-se como nsito na lei interpretada, conclui-se que todas as relaes jurdicas anteriores,
mesmo que sejam objecto dum litgio pendente, devero ser
julgadas consoante a nova lei declarativa, e por isso a sentena
de primeira instncia ou a proferida em grau de apelao, ainda
que esteja conforme ao significado exacto da lei antiga, dever
ser reformada ou cassada, quando se mostre em oposio com a
lei interpretativa. S no so atingidas por esta lei as controvrsias j encerradas por uma sentena passada em julgado ou
por transaco 3.

SELIGMANN -

Der Begrff des Gezetzes O conceito da lei. pgs.

151

e segs.

Manuale, pg. 68.

Lehrbuch des brgerlche11 Rechts Tratado de Direito
CAMMEO - op. cit., pg. 309 e segs.

COVIELLO -

ENNECCERUS -

Civil",

I,

pg.

145;

134

135

Disto resulta que a chamada interpretao autntica 1 no

verdadeira interpretao, mas funda a sua eflccia de modo
autnomo na declarao de vontade do legislador: uma lei
com efeito retroactivo 2. (Veja o Estatuto, art. 73.). E por
isso deve emanar de um rgo que possa derogar norma
interpretada: assim uma lei no pode ser interpretada seno
por outra lei, um regulamento por outro regulamento ou por
uma lei, etc.; mas o costume no pode ter fora de interpretao autntica.

Por outro lado, o comando legal tem um valor autnomo

que pode no coincidir com a vontade dos artftces e redactores
da lei, e pode levar a consequncias inesperadas e imprevistas
para os legisladores. Como diz THOL 1, pela sua aplicao a
lei desprende-se do legislador e contrape-se a ele como um
produto novo, e por isso a lei pode ser mais previdente do que
o legislador.
A vida jurdica todos os dias oferece ocasio para' se
tirarem novos princpios das palavras da lei que subsistem de
modo autnomo como vontade objectivada do poder legislativo. Especialmente medida que a lei se vai afastando da
sua origem, a importncia da inteno do legislador vai afrouxando at se dissolver: o intrprete tardio acha-se imbudo de
mudadas concepes jurdicas, e com isto a lei recebe um significado e um alcance diverso do que originriamente foi querido
pelo legislador. Mas com isto no se veriftca, como pensa
REGELSBERGER 2, um desvirtuamento ou uma adulterao inconsciente da lei, devida aco do tempo; h somente uma diversa
apreciao e projeco do princpio no meio social.
O ponto directivo nesta indagao , por consequncia,
que o intrprete deve buscar no aquilo que o legislador quis,
mas aquilo que na lei aparece objectivamente querido: a mens legis
e no a mens legislatoris.

6. - Objecto da interpretao:
legislatoris

voluntas

Legis, non

A fmalidade da interpretao determinar o sentido objectivo da lei, a vis ac potestas legis. A lei expresso da vontade
do Estado, e tal vontade persiste de modo autnomo, destacada do complexo dos pensamentos e das tendncias que animaram as pess9as que contriburam para a sua emanao.
O intrprete deve apurar o contedo de vontade que alcanou
expresso em forma constitucional, e no j as volies alhures
manifestadas ou que no chegaram a sair do campo intencional.
Pois que a lei no o que o legislador quis ou qus exprimir,
mas to somente aquilo que ele exprimiu em forma de lei 3.

Sobre as vrias leis interpretativas publicadas na Itlia, veja um

elenco em STOLFI - Diritto Civile, pg. 590, nota 3; mas os casos a recordados no so todos seguros, alguns, pelo contrrio, sendo de excluir, como
sucede com o do art. 28. 0 da lei de 19 de Junho de 1873 que, segundo pensamos,
no se pode dizer que tenha interpretado os arts. 773. 0 e 829.0 do Cdigo
Civil.
O direito cannico tem um conceito especial de interpretao autntica: Veja o Codex iuris canonici, cnone 17, 2.
1
SCHLOSSMANN - Der 1rrtum ber wesentl. Egenschaften, pg. 26.
Veja-se tambm KOHLER - Lehrbuch, 20: o que pelo medium da palavra no
penetrou no texto no se tomou lei, ficou em simples tentativa sem fora
jurdica.
1

Ao invs, a antiga concepo dominante ensinava que a

funo do intrprete consiste em procurar a vontade do legislador 3, e por isso tinha em alta considerao os trabalhos
preparatrios, reputando-os quase uma fonte autntica de
interpretao.
Mas contra isto foi observado que nos sistemas constitucionais hodiernos no se descobre um legislador em cujo nimo

Das Handelsrecht "O direito comercial, Introduo, pg. ISO.

Pandekten, pg. 144.
3
Ueber die 1nterpretation der Gesetze, na GrUnhI//'5 Zeitschrifi, 1886,
1

20.

136

137

se possa penetrar ou cuja vontade se possa indagar: na formao

da lei cooperam multplices factores, uma pluralidade de pessoas,
vriamente ordenada, pelo que a rigor a lei o resultado duma
vontade colectiva, a sntese da vontade de rgos estaduais diversos.
E precisamente em virtude desta colaborao, e porque
entre os que participam na elaborao da lei subsistem correntes
espirituais vrias, opinies e motivos no coincidentes, e por
vezes mesmo tm lugar transaces ele tedncias para se chegar
a um acordo, no possivel falar duma inteno real do legislador.
O legislador uma abstraco 1. A lei, diz KOHLER, deve
conceber-se como um organismo corpreo penetrado por um
impulso espiritual. q elemento corpreo a palavra da lei,
pois que a palavra no-- simplesmente o meio de prva, mas
o veiculo necessrio, o substracto do contedo espiritual, no
s revelao, mas realizao do pensamento legisltivo.
A obra legislativa como uma obrartstica em qu a
obra de arte e a concepo do criador no coincidem. Tambm
o contedo espiiitual da lei no coincide com aquilo que dela
pensam os seus artfices :naleCesiisempre um fundo, de insco~~:::
ciente e apenas suspeitada vida espiritual, em que repousa o
trabalho mental de sculos.
E assim _chegamos objectivao da lei. A lei deve interpretar-se em si mesma, como incorporando um pensamento
e uma vontade prpria. A interpretao consiste em declarar
no o sentido histrico que o legislador materialmente ligou ao
piincpio,(mas o sentid0'l~e ali est imanente e vivo., Eis o
que, precisamenf~ se quer exprimir com a frmula metaf-

rica - vontade da lei. Esta frmula no pretende significar que

a lei tem um querer no sentido psicolgico, mas apenas que
encerra uma vontade objectivada, um querido (voluto) independente do pensar dos seus autores, e que recebe um sentido
prprio, seja em conexo com as outras normas, seja com
referncia ao escopo que a lei visa alcanar.
O jurista h-de ter sempre diante dos olhos o escopo da
lei, quer dizer, o resultado prtico que ela se prope consegulr.
A lei um ordenamento de relaes que mira a satisfazer certas
necessidades e deve interpretar-se no sentido que melhor responda a esta finalidade, c portanto em toda a plenitude que
assegure tal tutela.
Ora isto pressupe que o intrprete no deve limitar-se
a simples operaes lgicas, mas tem de efectuar complexas
apreciaes de interesses, embora dentro do mbito legal!
E daqui a dificuldade da interpretao, que no simples arte
linguistica ou palestra de exercitaes lgicas, mas cincia da
vida e metdica do direito.
Visto o carcter objectivo do sentido da lei, conclui-se
que esta pode ter um valor diferente do que foi pensado pelos
seus autores, - que pode produzir consequncias e resultados
imprevisveis ou, pelo menos, inesperados no momento em
que foi feita, e por ltimo que com o andar dos tempos o princpio gaha mais amplo horisonte de aplicao, estendendo-se
a relaes diversas das originriamente contempladas, mas que,
por serem de estrutura igual, se subordinam ao seu domnio
(fenmeno de projeco) 1.

Das Juristische Denken O pensamento jurdico., pgs. 46

e segs.: A vontade do legislador uma grandeza varivel, um reservatrio
em que esto sepultadas as contradies. Mas quem o legislador 1 Ser
o Parlamento 1 Se assim fosse teria de admitir-se que o Parlamento era um
jurista de profisso, capaz de conhecer o ttulo e o imenso contedo das leis
emanadas. O legislador entidade que em parte alguma se descobre - uma
figura mstica, indeterminada.
1

WRZEL -

1
Sobre isto veja-se WRZEL - Das juristische Denken, pg. 43: Muitas
vezes acontece que uma norma ditada tendo-se presente um certo estado de
facto, mas essa norma ser tambm aplicvel a relaes que, embora originriamente no previstas, tm, no entretanto, a mesma estrutura que as primeiras: o antigo conceito projecta-se sobre novos fenmenos.
O A. recorda o caso duma disposio penal contra os falsificadores
de dinheiro, emanada num tempo em que no pas no havia outra moeda
seno a metlica: se depois se introduz o papel moeda, ser aplicvel a mesma

139

138

7. - Mtodo de interpretao
Para apreender o sentido da lei, a interpretao socorre-se
de vrios meios.
Em primeiro lugar busca reconstruir o pensamentos legislativo atravs das palavras da lei, na sua conexo lingustica e
estilstica, procura o sentido literal. Mas este o grau mais
baixo, a forma inicial da actividade interpretativa. As palavras
podem ser vagas, equvocas ou deficientes e no oferecem
nenhuma garantia de espelharem com fidelidade e inteireza o
pensamento da lei: o sentido literal apenas o contedo poss{vel
da lei: para se poder dizer que ele corresponde mens legis,
preciso sujeit-lo a crtica e a controlo.
E deste modo se passa bem cedo interpretao lgica,
que quer deduzir de outras circunstncias o pensamento legal,
isto , de elementos racionais, sistemticos e histricos, que
todos convergem para iluminar o contedo do princpio.
A interpretao lgica, porm, no deve contrapor-se rasgadamente interpretao lingustica: no se trata de duas operaes separadas, porque alm de terem ambas o mesmo fim,
realizam-se conjuntamente - so as partes conexas de uma s
e indivisivel actividade 1.

disposio. Ou o caso duma disposio que fala de moinhos movidos por

fora mecnica, publicada num tempo em que s havia moinhos de vento
ou de gua, a qual disposio ser de aplicar tambm aos moinhos a vapor,
a electricidade, etc.
Um exemplo tpico de projeco jurdica no nosso direito, que foi
admitido pela jurisprudncia, refere-se disposio da lei sobre penses que
concedia a reversibilidade da quota de penso para os fIlhos menores do empregado: essa disposio foi ampliada aos fIlhos da mulher empregada, no obstante
resultar que na poca da formao da lei o legislador pensava exclusivamente
na prinleira hiptese. Veja a magistral sentena do Tribunal de Contas,
de 15 de Novembro de 1913, no Foro Italiano, 1913, m, 68, com nota de
VENEZIAN.
1
UNGER - System, I, pg. 79; REGELSBERGER - Pandekten, pg. 145.

a)

INTERPRETAO LITERAL (GRAMATICAL, LINGuSTICA,

VERBAL).

A interpretao literal o primeiro estdio da interpretao. Efectivamente, o texto da lei forma o substracto de
que deve partir e em que deve repousar o intrprete. Uma
vez que a lei est expressa em palavras, o intrprete h-de
comear por extrair o significado verbal que delas resu1ta,
segundo a sua natural conexo e as regras gramaticais.
_Q.__s~!1!igo <las palavras estabelece-se com base no uso lingustico, o qual pode ser diverso conforme os lugares e os vrios
- crculos profissionais. Normalmente as palavras devem entender-se no seu sentido usual comum, salvo se da conexo do
discurso ou da matria tratada derivar um significado especial
tcnico. o que se verifica quando se trata de matrias ou de
institutos que tm entre os interessados uma terminologia particular (direito martimo, contratos de bolsa, regime das guas,
certas espcies de venda, etc.).
Acontece tambm que no direito algumas palavras revestem uma acepo tcnica que no coincide nem corresponde
ao seu significado popular. Assim as palavras posse, usufruto,
boa f, diligncia, hipoteca, caso fortuito, legado e semelhantes.
Em tal caso deve escolher-se, na dvida, a significao tcnica
jurdica, pois de presumir que o legislador usou das palavras
com plena reflexo, e portanto se serviu delas no seu significado
tcnico, de preferncia ao vulgar.
Pode existir, finalmente, um uso linguistico individual do
prprio legislador: na verdade, pode suceder que o legislador
empregue certas f rmulas e maneiras de dizer com um valor
especial, diverso do ordinrio e do jurdico, e que resulta do confronto com a terminologia e a estilistica adoptada num cdigo ou
corpo de leis. Em tal caso prevalece este significado individual.
As palavras ho-de entender-se na sua conexo, isto ,
o pensamento da lei deve inferir-se do complexo das palavras
usadas e no de fragmentos destacados, deixando-se no escuro

141

140

uma parte da disposio. Deve-se partir do conceito de que

todas as palavras tm no discurso-um-;I~no~ um sentido
prprio, de que neste no h nada suprfluo ou contraditrio,
e por isso o sentido literal h-de surgir da compreenso harmnica de todo o contexto.

da gnese histrica que a prende a leis anteriores, da conexo

que a enlaa s outras normas e de todo o sistema. da
ponderao destes diversos factores que se deduz o valor da
norma jurdica.

I)
Se as palavras empregadas so equvocas ou indeterminadas 1,
se todo o princpio obscuro, se resultam consequncias contraditrias ou revoltantes, a interpretao literal no pode remediar
esta situao. Ser preciso recorrer interpretao lgica.
De resto, mesmo quando o sentido claro, no pode
haver logo a segurana de que ele corresponde exactamente
vontade legislativa, pois bem possvel que as palavras sejam
defeituosas ou imperfeitas (manchevole), que no reproduzam
em extenso o contedo do princpio ou, pelo contrrio, sejam
demasiado gerais e faam entender um princpio mais lato
do que o real, assim como, por ltimo, no excludo o emprego
de termos errne~s que falseiem abertamente a vontade legislaova. O sentido literal incerto, hipottico, equvoco. Tambm
os que actuam in fraudem legis observam o sentido literal da lei,
e no entanto violam o seu esprito 2. Como ajuda, integrao e
co11tr%
da interpretao gramatical serve a interpretao lgica.

b)

INTERPRETAO LGICA OU RACIONAL.

Esta move-se num ambiente mais alto e utiliza meios

mais fmos de indagao, pois remonta ao esprito da disposio, inferindo-o dos factores racionais que a inspiraram,
1
REGELSBERGER -Ioc. cito PFAFF - Zur Lehre vom sogenannt lI fraudem
legis agere Para a doutrina do chamado in fraudem legis agem, pgs. 157 e segs.
FERRARA - DelIa smulazone de negoz guridic, 4.' ed., pgs. 66 e segs.
ROTONDI - Cl atti n frode alia legge, Turinl, 191I.
2
Assim uma palavra pode ter mais de um sentido, um largo e outro
restricto ou tcnico. Por exemplo: ausente, patrinlnio, alienar, alimentos,
nulidade, etc.

Elemento racional.

Toda a disposio de direito tem um escopo a realizr,

quer cumprir certa funo e finalidade, para cujo conseguimento
foi criada. A norma descansa num fundamento jurdico, numa
ratio iuris, que indigita a sua real compreenso.
preciso que a norma seja entendida no sentido que
melhor responda consecuo do resultado que quer obter.
Pois que a lei se comporta para com a ratio iuris, como o
meio para com o fim: quem quer o fim quer tambm
os meIOS.
Para se determinar esta fmalidade prtica da norma, preciso atender s relaes da vida, para cuja regulamentao a
norma foi criada. Devemos partir do conceito de que a lei
quer dar satisfao s exigncias econmicas e sociais que
brotam das relaes (natureza das coisas). E portanto ocorre
em primeiro lugar um estudo atento e profundo, no s do
mecanismo tcnico das relaes, como tambm das exigncias
que derivam daquelas situaes, procedendo-se apreciao dos
interesses em causa.
A interpretao no pura arte dialctica, no se desenvolve com mtodo geomtrico num crculo de abstraces,
mas prescruta as necessidades prticas da vida e a realidade
social.
Averiguado, porm, qual o escopo prtico que a norma
se destina a conseguir, no ficamos seguros de que isso constitua
o verdadeiro contedo da norma. E est aqui a fraqueza do
elemento teleolgico. Pois os caminhos para se chegar a um
certo fim podem ser vrios, e desse fim no se deduz qual o
caminho preferido; e por outra parte o legislador pode ter-se

143

142
enganado quanto ao meio que empregou '. Mas de toda a
maneira o fim sempre um raio de luz a iluminar o caminho
do intrprete.
Da ratio legis, que consUtUl o fundamento racional objeccivo da norma, precisamos distinguir a occasio legis que a
circunstncia histrica de onde veio o impulso exterior para
a criao da lei. Assim uma lei restritiva da liberdade de reunio pode ser publicada por ocasio e por motivo de perturbaes internas: tais circunstncias constituem a occasio legis,
ao passo que o fundamento racional ser dado pelo fim de
restringir a liberdade.
No entanto, a circunstncia que promoveu o surgir de
uma lei tambm pode ser utilizada para determinar o fim e
o mbito desta. de notar, porm, que a cessao das circunstncias que fizeram nascer uma lei no exercita nenhuma
influncia sobre o seu valor juridico.
A ratio legis "pode mudar com o tempo. O intrprete,
examinando uma norma de h um sculo, no est incondicionalmente vinculado a procurar a razo que induziu o legislador de ento, mas qual o fundamento racional de agora.
Assim pode acontecer que uma norma ditada para um certo
fim adquira funo e destino diverso.
A ratio legis uma fora vivente mvel que anima a disposio, acompanhando-a em toda a sua vida e desenvolvimento;
como linfa que mantm sempre verde a planta da lei e faz
brotar sempre novas flores e novos frutos. A disposio pode,
desta sorte, ganhar com o tempo um sentido novo e aplicar-se
a novos casos. Sobre este princpio se baseia a chamada interpretao evolutiva.

REGELSBERGER -

Pandekten, pg.

148.

II) Elemento sistemtico.

Um, princpio jurdico no existe isoladamente, mas est
ligado por nexo ntimo com outros princpios.
O direito objectivo, de facto, no um aglomerado
catico de disposies, mas um organismo jurdico, um sistema
. de preceitos coordenados ou subordinados, em que cada um
tem o se~ posto prprio. H princpios jurdicos gerais de
que os outros so dedues e corolrios, ou ento vrios princpios condicionam-se ou restringem-se mutuamente, ou constituem desenvolvimentos autnomos em campos diversos.
Assim todos os princpios so membros dum grande todo.
Desta conexo cada norma particular recebe luz. O sentido duma disposio ressalta ntido e preciso, quando cone frontada
com outras normas gerais ou supra-ordenadas, de
que constitui uma derivao ou aplicao ou uma excepo,
quando dos preceitos singulares se remonta ao ordenamento
jurdico no seu todo. O preceito singular no s adquire individualidade mais ntida, como pode assmnir um valor e uma
importncia inesperada caso fosse considerado separadamente,
ao passo que cm correlao e em funo de outras normas
pode encontrar-se restringido, ampliado e desenvolvido.

III)

Elemento histrico.

Uma norma de direito no brota dum jacto, como Minerva

armada da cabea de Jpiter legislador. Mesmo quando versa
sobre relaes novas, a regulamentao inspira-se frequentemente na imitao de outras relaes que j tm disciplina no
sistema '; e independentemente disto, o direito, em especial o
direito privado, o produto duma lenta evoluo, uma fase
dum desenvolvimento histrico muito longo que remonta ao
1
Assim a servido de conduo de energia elctrica foi modelada
imitao da de aqueduto.

144

direito romano e depois, atravs da elaborao medieval, onde

confluem correntes de direito germnico e cannico, prossegue
no direito comum e da, pelo trmite do direito francs, entra
no nosso cdigo. Uma grande parte dos princpios contidos
nos cdigos so a reproduo de princpios anlogos vigentes
no passado, tm cada um a sua histria prpria.
Compreende-se que precioso auxlio para a plena inteligncia dum texto resulta de se descobrir a ~ua ori[e~1li~~~ca,
e seguir o seu desenvolvimento e as suas transformaes, at
ao arranjo defInitivo do assunto no presente) Frmulas e
princpios que considerados s pelo lado racional parecem
verdadeiros enigmas, encontram a chave de soluo numa
razo histrica, no rememorar de condies e concepes dum
tempo longnquo que lhes deram uma fIsionomia especial l .
A histria dogmtica dos institutos do direito civil ainda
no para ns mais do que um pio desejo, porque a outros
assuntos se volvem as investigaes dos historiadores do direito
(afora excepes isoladas), e por isso convm que todo o estudioso solcito dlim problema jurdico tenteie por si os precedentes histricos, para adquirir uma viso plena e ntida da
disposio.
8. - Os trabalhos preparatrios
A histria do preceito positivo compreende no somente
a indagao da sua origem remota, como tambm a do seu
nascimento recente, e portanto dos trabalhos legislativos que
prepararam a sua introduo num cdigo. Trata-se dos projectos de lei, das discusses de comisses, dos motivos, relatrios
e discursos que constituem os materiais de elaborao das leis.
1
Assim s historicamente se explicam o princpio da natureza declara'iva da diviso, do efeito da posse dos mveis em relao a terceiros, da
Saisina iuris na herana, da subrogao por pagamento, das contra-declaraes no matrimnio, etc.

145

Questiona-se em doutrina acerca do valor a atribuir a

estes Trabalhos preparatrios.

Est hoje refutada a obsoleta concepo que, identifIcando
o legislador com o redactor da lei, dava a tais discusses e opinies quase a autoridade duma interpretao autntica.
Parte-se agora da observao exacta de que semelhantes
escritos e discursos so coisa interna dos rgos legislativos e
no se transfundem na lei publicada: trata-se de debates interns,
de modos de ver dos diversos relatores ou preopinantes (disserenti), de tendncias individuais, e no de pensamentos do
legislador. O silncio dos outros elaboradores da lei no vale
por aquiescncia ou apropriao dos conceitos emitidos pelos
vrios proponentes, porque o texto da lei pode ser aprovado
por outros motivos e at, frequentemente, discordando-se das
razes invocadas. O conceito da lei projecta-se diversamente
no esprito dos votantes, e no legtimo supor que haja neles
um intento nico. Desta divergn~ia aparece rasto nos trabalhos legislativos, onde vemos sustentar opinies contrrias,
surgir antagonismos e transaces de tendncias, acordarem-se
novas frmulas de texto, e maior se patentearia a discordncia
se nos fosse dado colher ao vivo o trabalho legislativo mais
do que resulta das atestaes ofIciais contidas nos actos e nos
documentos das Cmaras. E de toda a maneira no pode
falar-se dum intento nico.
COSACK 1 comparou os trabalhos preparatrios duma lei
aos debates preliminares dum contrato, e como estes, em princpio, no tm influncia sobre o contrato defInitivo, que
fruto de transaces de interesses, assim tambm queles falta
autoridade sobre o texto defInitivo da lei, que deriva do cruzamento de opinies e tendncias opostas dos vrios rgos
legislativos.

pg. 40.
lO

Lehrbuch des biirgerlichen Rechts Tratado de direito eivil,

I,

12.,

147

146

Os trabalhos preparatrios podem esclarecer-nos relativamente s ideias e ao esprito dos proponentes da lei ou de alguns
votantes, e valem como subsdio, quando puder demonstrar-se
que tais ideias e princpios foram incorporados na lei. Em
caso diverso devem considerar-se momentos estranhos lei
e sem influncia jurdica. Valem apenas como ilustraes de
carcter cientfico.
Tanto mais se reconhece a verdade disto, quanto certo
haver casos no raros de surpresas na formao das leis 1, quer
dizer, casos em que da lei votada resultam consequncias no
previstas ou diversas das que se tinham em vista ao compil-la,
ou em que, por um concurso de circunstncias fortuitas, uma
norma se desvia totalmente do seu fim, convertendo-se em
meio ou instrumento para um fim oposto.
E, por ltimo, no difcil que urna lei encontre nos
Trabalhos preparat6rios uma falsa justificao, ou que l aparea
desvirtuado o seu esprito. Mas nem por isso o intrprete
ser vinculado pelas consideraes errneas ou limitadas dos
redactores da lei, antes dever apreciar a norma no seu valor
objectivo, e em conexo com o sistema do direito 2.
Tudo isto basta para desacreditar suficientemente os Trabalhos preparat6rios, os quais amide no nos dizem nada ou
so uma catica mixrdia de teorias opostas em que todo o
intrprete pode achar cmoda confirmao para as opinies
prprias. Quando muito, podem valer como indcio de certa
vontade legislativa, mas devem ser utilizados com cautela e
circunspeco.

1
POLACCO - Penombre e sorprese nella formazione delle leggi, nos Studi
per Scialogia, 1, 327 e segs.
, ENNECCERUS - Lehrbuch, 1, 62.. DERNBURG - Das brgerliches
Recht des deutschen Reichs und Preuszens O direito civil do imprio Alemo
e da Prssia-, 1, 38.. KOHLER, na Grnhut's Zeitschrift, 13, pg. 7. MORrARA
- COlnmentaro, 1, n. 73. FADDA e BENSA, ad WINDSCHEID - Pandette, 1,
pgs. IIg e segs. COVIELLO - Manuale, pg. 73

9. - Resultado da interpretao

A relao da interpretao lgica com a gramatical pode

ser diversa.

a)

CONCORDNCIA ENTRE O RESULTADO DA INTERPRETA~O

LGICA E O DA GRAMATICAL: INTERPRETAO DECLARATIVA.

Antes de mais pode dar-se que o sentido da lei, tal como

resulta da interpretao lgica, seja perfeitamente congruente
com o que as palavras da lei exprimem, que haja perfeita correspondncia entre as palavras e o pensamento da lei. Neste
caso a interpretao lgica no faz mais do que confirmar
e valorizar a explicao literal.
Ou ento o sentido das palavra~ dbio e equvoco, porque as expresses so demasiadamente gerais ou anfibolgicas;
e em tal caso a interpretao lgica ajuda a fixar o sentido
real da lei, escolhendo um dos sentidos possveis, que resultam do
simples contexto verbal. Assim no cdigo aparecem muitas
vezes as palavras: filhos, parentes, ausente, incapaz, alienar,
cohabitao, etc., que tm uma acepo lata e uma acepo
restrita, e que nas vrias disposies legais revestem ora um
ora outro significado. A interpretao lgica adoptar conforme as circunstncias o sentido que melhor se ajuste
vontade da lei.
Em ambos os casos fala-se de interpretao declarativa, porque no se faz mais que declarar o sentido lingustico coincidente com o pensar legislativo.
A interpretao declarativa pode ser restrita ou lata, segundo
toma em sentido limitado ou em sentido amplo as expresses
que tm vrios significados. ITal distino no deve confundir-se com a de interpreta; extensiva ou restritiva, de que a
seguir vamos tratar, pois nada se restringe ou se estende quando

148

149

entre os significados possveis da palavra se elege aquele que

parece mais adapatado mens legis 1.
E para esta escolha valem os meios usuais de interprtao
lgica. Em particular, observaremos que na interpretao
de expresses de sentido duplo, ou indeterminadas, cabe
escolher, na dvida, o significado pelo qual o princpio
jurdico menos se desvia do direito regular, ou pelo qual
se chega a um resultado mais benigno, de preferncia a um
mais rigoroso 2.

o pensamento deve triunfar da forma, a vontade da escama

verbal: prior atque pote11tior est quam vox, mens dicentis (7, 2,
Dig. 33, 10).
O confronto da interpretao lgica com a literal h-de
ter por efeito operar uma rectijicao do sentido verbal na conformidade e na medida do sentido lgico. Tratar-se- de
corrigir a expresso imprecisa, adaptando-a e entendendo-a no
signiftcado real que a lei quis atribuir-lhe. A modiftcao
refere-se s palavras, que no ao pensamento da lei.
A imperfeio lingustica pode manifestar-se de duas
formas: ou o legislador disse mais do que queria dizer, ou disse
menos, quando queria dizer mais. A sua linguagem pode ser
demasiado genrica, e compreender aparentemente relaes
que conceitualmente dela esto excludas, ou demasiado
restricta, e no abraar em toda a sua amplitude o pensamento visado. Em suma, o legislador pode pecar por excesso
ou por defeito.
.
A interpretao, para fazer corresponder o que est dito
ao que foi querido, procede acol restringindo e aqui alargando
a letra da lei: num caso h interpretao restritiva, e no outro
h interpretao extensiva.

b)

DISCORDNCIA ENTRE O RESULTADO DA INTERPRETAO

LGICA E O DA GRAMATICAL.

sentido literal no coincide com a vontade da lei,

tal como se deduz da interpretao lgica: h desconformidade entre a letra e o pensamento da lei. Analisando a
disposio do ponto de vista lgico, v-se que resulta outro
sentido que nq, aquele que das palavras transparece imediatamente.
Ora as palavras so um meio para tomar reconhecvel
a vontade, e se certo que sem alcanar expresso nas formas
constitucionais uma vontade legislativa no tem existncia
jurdica, certo outrossim que basta uma manifestao defeituosa ou errnea, atravs da qual se possa reconstruir e vislumbrar essa vontade 3. Pois que o meio deve sacriftcar-se ao fim,

1
W ABeRTER - Handbuch des wrttembergischen Privatrechts Manual do
direito privado de WililTEMBERG, n, pg. 143, nota 36.
, UNGER - System, l, pg. 91.
3
Exagera SCHLOSSMANN - Der rrrtum, pg. 26, quando nega a legitindade da interpretao lgica, observando que embora estivssemos convencidos de que o legislador adoptara uma expresso demasiado larga, ou
restrita, nem por isso poderamos dar validade como lei a uma vontade que
no alcanou expresso nas formas constitucionais. E exagera, porque tambm
uma manifestao defeituosa basta para exprimir a vontade.

I) Interpretao restritiva.
A interpretao restritiva aplica-se quando se reconhece
que o legislador, posto se tenha exprimido em forma genrica
e ampla, todavia quis referir-se a uma classe especial de relaes. falso, portanto, na sua absoluteza, o provrbio: Ubi
lex 110n distinguit, nec nobis distinguere licet.
A interpretao restritiva tem lugar particularmente nos
seguintes casos: 1. o se o texto, entendido no modo to geral
como est redigido, viria a contradizer outro texto de lei;
2. o se a lei contm em si uma contradio intima ( o chamado
argumento ad absurdum); 3. 0 se o princpio, aplicado sem restries, ultrapassa o fun para que foi ordenado.

150

151

Alm disto de observar que se um prinClpIO foi estabelecido a favor de certas pessoas, no pode retorcer-se em
prejuizo delas, por interpretao restritiva das suas expresses
demasiado gerais 1.

E como a interpretao extensiva no mais do que reintegrao do pensamento legislativo, aplica-se a todas as normas,
sejam embora de carcter excepcional ou penal 1. O princpio
do art. 4. o das disposies preliminares, que veda a extenso
das leis penais ou restritivas alm dos casos expressos, refere-se
aplicao por analogia. Portanto no verdade que as excepes tenham de interpretar-se estrictamente, mas, pelo contrrio,
que as excepes no se podem ampliar por analogia.
Sobre a interpretao extensiva baseia-se a proibio dos
actos in fraudem legis.
Com efeito, o mecanismo da fraude consiste na observncia formal do ditame da lei, e na violao substancial do
seu esprito: tantum sententiam offendt et verba reservat. O fraudante, pela combinao de meios indirectos, procura atingir
o mesmo resultado ou pelo menos um. resultado equivalente
ao proibido; todavia, como a lei deve entender-se no segundo
o seu teor literal, mas no seu contedo espiritual, porque a
disposio quer realizar um fim e no a forma em que ele pode
manifestar-se, j se v que, racionalmente interpretada, a proibio deve negar eficcia tambm queles outros meios que
em outra forma tendem a conseguir aquele efeito 2.

II) Interpretao extensiva.

A interpretao extensiva, pelo contrrio, destina-se a
corrigir uma formulao estreita de mais. O legislador, exprimindo o seu pensamento, introduz um elemento que designa
espcie, quando queria aludir ao gnero, ou formula para um
caso singular um conceito que deve valer para toda uma categoria. Assim: fala-se de homens, quando certo que devem
reputar-se abrangidas tambm as mulheres; fala-se de doao,
e devem julgar-se compreendidas todas as aquisies gratuitas,
ainda que mortis causaj diz-se alienao, e quer-se contemplar
igualmente a concesso de direitos reais de gozo ou de lpotecas; enuncia-se um princpio em tema de contratos, e pretende-se que valha tambm para os testamentos, etc.
A interpretao extensiva, despojando o conceito das particularidades e circunstncias especializantes em que se encontra
excepcionalmente encerrado, eleva-o a um princpio que abarca
toda a generalidade das relaes, dando-lhe um mbito e uma
compreenso que, perante a simples formulao terminolgica,
parecia insuspeitada.
Falso , pois, o brocardo: Ubi lex voluit dixit, ubi noluit,
tacuit. As omisses no texto legal, com efeito, nem sempre
significam exclso deliberada, mas pode tratar-se de silncio
involuntrio, por impreciso de linguagem.
A interpretao extensiva um dos meios mais fecundos
para o desenvolvimento dos princpios juridicos e para o seu
reagrupamento em sistema.

UNGER -

Systelll,

1,

pg. 88.

III) A chamada interpretao abrogante.

Por ltimo, a interpretao pode levar a um resultado
extremo - a negar sentido e valor a uma disposio de lei,
quando se verifIca a sua absoluta contraditoriedade e incompatibilidade com outra norma supra-ordenada e principal.
1
Assim o art. 365., n.O 3 do Cdigo Penal agrava a pena de homicdio quando este seja cometido por meio de substdncias Ve1lenosas. O princpio, porm, deve entender-se referido no exclusivamente aos venenos
verdadeiros e prprios, mas a toda a substncia capaz de produzir a morte
imediata e imprevistamente: Veja DEGN1, L'interpretazione della legge, pg. 269.
2
fERRARA - Della Si111ulazione, pg. 71; ROTONDI- cli atti 11 frode
alla legge, pg. 22.

153

152

As antinomias e os desacertos no so raros nos nossos

sistemas legislativos, filiando-se muitas vezes em defeitos de
coordenao e em esquecimentos. Ora quando entre duas
disposies h uma contradio absoluta e no se descobre ."
nenhum meio de as conciliar, a interpretao deve lgicamente
eliminar a norma contradicente, reputando-a letra morta,
vazia de contedo. Em tal caso fala-se de interpretatio abroga/is,
no j porque o intrprete abrogue a lei, mas porque da
interpretao resulta que a norma abrogada por incompatibilidade.
Neste conflito deve ter-se em conta o diverso grau de
importncia das normas contraditrias. Pois tratando-se de
preceitos igualmente principais e antagnicos, a contradio
leva sua eliso recproca: nenhum deles sobrevive. Mas o
caso raro. Se pelo contrrio a incompatibilidade tem lugar
entre uma disposio principal e uma disposio secundria
e acessria, ento leva ineficcia da ltima, deixando firme
a disposio fundamental.
Assim os autores sustentam em regra que h antinomia
entre o princpio geral que exige a forma escrita para as con.venes constitutivas ou translativas de direitos reais mobilirios (art. 1314.) e a norma que requer a publicidade duma
sentena que reconhea a existncia duma conveno que tenha
esse objecto (art. 1932., n.O R), visto ser patente que uma conveno verbal translativa de imveis nunca poderia ter eficcia
e portanto a hiptese em questo inverificvel. Assim tambm
h contradio entre o princpio fundamental que admite a
aco de manuteno Unicamente para a posse de bens imveis
ou de universalidades de mveis (art. 694.) e a disposio processual que para fms de competncia supe uma aco de turbao
para a posse de coisas mveis (cd. de proc. civ., art. 93.).
Em tal caso a norma acessria processual sacrificda e considera-se como no escrita.

10. - Desenvolvimento do sentido da lei

Mas a interpretao no se detm uma vez apurado o
sentido das normas: compete-lhe ainda desenvolver o contedo
das disposies, em todas as suas direces e relaes possveis.
Frequentemente um s preceito de lei encerra dentro de
si vrios princpios, dos quais apenas um est expresso, enquant~o
que os outros podem derivar-se por deduo lgica; e alm
disso a conexo das vrias normas faz com que algumas se apresentem como regras e outras como excepes. Ora o intrprete deve tirar dos princpios todas as consequncias de que
so capazes, embora algumas sejam expressas, enquanto que
outras permanecem latentes. Os preceitos jurdicos tm um
contedo virtual que funo do intrprete extrair e desenvolver.
Assim se enriquece e elabora o material jurdico.
Para este fim servem diversos. argumentos lgicos, dos
quais todavia se deve usar com cautela e senso crtico. Podem
valer para tal efeito as directivas que seguem:
1. Legitimado um fim, legitimados esto os meios indispensveis para se conseguir esse fim (aplicaes no tema das
servides, art. 639.). Vice-versa, se o fim incondicionalmente
proibido, so tambm ilcitos os meios respectivos.
2. Quem tem direito ao mais, tem direito ao menos
(argumenttlll1 a maiori ad minus). Se vedado o menos, deve
s-lo tambm o mais (arg. a minori ad maius). Se a disposio
limitada s a uns tantos casos, para os outros casos no abrangidos deve entender-se o contrrio (arg. a contrario).
O argumento a contrario 1 um meio de deduo e desenvolvimento da lei que deve empregar-se cautamente, pois
nem toda a vez que o legislador exprime uma norma para
1
Para desenvolvimentos veja: THIBAUT - Theorie der logische Auslegung des romischen Rechts Teoria da interpretao lgica do direito romano,
pgs. I42 e segs.; REGELSBERGER - Pandekten, pg. I 54; COVIELLO - Mamwle,

pgs. 8I e segs.

154

155

um caso determinado ou a ttulo de exemplo, se pode formular

para os outros casos no compreendidos a regra inversa, antes
certo que nisto mesmo se funda a interpretao extensiva, ao
elevar-se dos casos particulares a um princpio geral.
Para nos servirmos dum argumento a contrario havemos de
estar seguros de que a norma em que nos baseamos deve valer
s para os casos enunciados pela lei; h-de mostrar-se que a disposio estabelecida exclusivamente em vista daquelas relaes,
coisas ou pessoas que exigem especial disciplina. S ento
ser justificado induzir-se uma regra oposta vlida para os
outros casos em geral.
O argumento a contrario no uma forma de interpretao
extensiva, mas sim um meio de desenvolvimento das leis: ao
passo que aquela tem lugar quando o legislador quis dizer
mais do que disse, e o intrprete mira a restituir (rendere) em
toda a sua integridade o pensamento legislativo deficientemente
expresso, o argumento a contrario prope-se, ao invs, extrair
um pensamento novo no expresso, em anttese com o estabelecido para o" caso regulado, uma segunda norma com conte{do oposto ao formulado na lei.

Se por lacunas se entendem vazios incolmveis do ordenamento jurdico, deficincias que no se podem integrar
com meios jurdicos, ento deve partir-se do princpio que o
direito no tem lacunas e que para todo o caso no previsto
ocorre sempre uma norma jurdica desenvolvida e elaborada
no sistema. Isto vale, pelo menos quanto ao direito privado.
A plenitude ou completeza (completezza) da ordem jurdica
resulta de os casos no previstos recarem por sua vez sob outras
normas de remisso (rinvio) predispostas para a sua regulamentao, ou de que, por no estarem sujeitos s limitaes que derivam de normas particulares, saiem para fora do campo jurdico '.

11. - Integrao das lacunas das leis: Analogia

probleluaassaz discutido nos ltimos tempos o saber
se o ordenamento jurdico apresenta lacunas 1. E a diversidade dos pontos de vista sustentados depende no s do modo
vrio de conceber as lacunas, mas tambm de a questo no
comportar, porventura, a mesma soluo para o direito pblico
e para o direito privado.

1
ZITELMANN - Lcken im Recht As lacunas do direito;>, Leipzig, 1903.
DONATO DONATI - II problema delle lacuae deli'ordinamento juridico, Milo, 1910,
onde vem indicada a copiosa literatura sobre o assunto (pg. 3, nota). BRUNETTI - II delitto civile, pg. 104 e segs., e uma srie de escritos polmicos
(Scriti giuridici, 1, pg. 34 e segs.) cerca do valor do problema das lacunas.

1
Por parte de vrios escritores (ZITELMANN, ANSCHTZ. DONATI)
e com diversa amplitude e entoao, fala-se aqui duma aorllla gemI aeg<1tiva
que vem a regular os casos no considerados.
DONATI, a pg. 35 e segs., escreve que do complexo das disposies
particulares deriva uma norma geral complementar que tem este contedo:
que elll todos os mais casos no deve haver' aen/1tI11la limitao. Simplesmente
o A., longe de atribuir a essa norma um carcter aegativo e concluir que no
uma norma juridica, pois se re:olve na 11egao de normas jurdicas para os
casos no contemplados, e uma norma de tal contedo seria intil, intuitivo
como que para alm da rbita do comando cessa de haver obrigao,
procura esquivr este resultado, inflectindo e transformando o contedo da
norma do sentido de que nos casos no contemplados a lei no declara s que
no h outras limitaes, mas Ho quer que as haja, e portanto exprime um
comando positivo destinado a excluir outras limitaes, afora as estabelecidas.
A mim parece-me que um comando deste gnero no tem nenhuma
base real na ordem jurdica, porque, se a funo do direito objectivo impor
deveres, e s aqueles deveres que resultam das normas, implicito que os casos
no regulados esto fora do crculo do dever, sem que haja preciso duma
ulterior vontade do ordenamento jurdico destinada a esse fim, quer dizer,
a excluir ou negar toda a limitao para os casos no regulados. Tal vontade
uma superfectao. E por isso a teoria de DONATI, apesar da sua meditada
formulao diversa, resolve-se numa variedade das teorias precedentes, que
com a norma geral complementar querem abraar a esfera da liberdade.
Ora um caso que entre no domnio deste princpio de liberdade no um
caso jurdico, pois Ulll caso para que lIo valem aormas de direito. Se a lei penal
no pune certo facto que segundo a conscincia social merece ser plmido,
no se pode falar duma lacuna, mas sim duma imperfeio da lei.

156

157

No pode tratar-se ento de lacW1as, mas sim de defeitos da lei,

a apreciar segW1do critrios intrnsecos de justia ou de prtica
oportunidade.
Pode todavia falar-se de lacW1as noutro sentido, como
de falta duma disposio que regule especialmente certa matria
ou caso, se bem que a tal deficincia se possa suprir mediante
outra norma tirada por analogia, ou, onde o procedimento
analgico no admitido, o facto caia numa esfera de liberdade extra-jurdica ou juridicamente indiferente, por mais
que este resultado possa surtir imprprio e inadaptado ndole
da relao. Aqui trata-se de lacunas aparentes que se preenchem
por via de interpretao e desenvolvimento do contedo legislativo e que desaparecem na aplicao.
Por muito previsora e vigilante que seja a obra legislativa,
impossvel que todas as relaes encontrem regulamentao
jurdica especial, e que a plenitude da vida prtica se deixe
prender nas apertadas malhas dos artigos dum Cdigo. Por
outro lado as relaes sociais mudam continuamente, surgem
novas situaes, merc de descobertas e invenes em que o
legislador do tempo no pensou nem podia pensar, e uma
multido de relaes e conflitos novos irrompem na vida jurdica exigindo disciplina e tutela.
A esta necessidade satisfaz em regra a ordem jurdica, por
virtude da sua tendncia para contentar a aspirao das vrias
relaes a tornarem-se objecto de regulamentao adequada.
Pressupe-se, isto , que a insuficincia da disposio se filia
no j na vontade por parte da lei de negar tutela a certas
classes de relaes, mas em que a lei omitiu regul-las, entendendo-se que se o legislador tivesse tido conhecimento de tais
relaes as teria regulado convenientemente.
A ordem jurdica uma atmosfera que cirCW1da a vida
social em toda a sua completeza, que lhe domina todos os
movimentos, que 'no tolera espao algum vazio de direito
(horror vacui). Ordem jurdica e vida social coincidem: aquela
uma superstrutura desta.

Por isso, embora o direito positivo no apresente disposio especial para certa matria ou caso, h nele, porm, capacidade e fora latente para a elaborar, e contm os germes
de uma srie indeterminada de normas no expressas, mas
nsitas e viventes no sistema. Com efeito, se duma s disposio
ou dum grupo de normas se deduz um princpio jurdico mais
amplo, de concluir, na dvida, que, visto ter aplicado semelhante princpio no caso particular, a ordem jurdica o apro'Va
na sua generalidade, e portanto todas as consequncias que do
Rrincpio derivam 1.
E precisamente esta indagao delicada que fora de
abstraces e de indues extrai do sistema um contedo de
pensamento jurdico irrevelado o instrumento tcnico para
colmar as lacunas da lei.
As lacunas podem ser de vria espcie. So intencionais
ou involuntrias, segW1do o mesmo legislador que deliberadamente omite regular certas situaes, que no julga
ainda maduras para uma disciplina prpria, abandonando
a sua deciso cincia e jurisprudncia, ou o insuftciente
da regulamentao jurdica provm de omisso involwltria ou de no se ter tido uma viso completa do assW1to
a regular.
Acresce que a lacuna se pode referir a toda uma matria
ou instituto, ou j existente (por ex. a sucesso das pessoas jurdicas, o direito de sepulcro) ou novo (por ex. a navegao area)
ou antes a um caso ou modalidade singular duma relao. Assim
a lei impe a obrigao de pagar juros, mas no diz em que
medida; estabelece a proteco da propriedade industrial, mas
no determina as respectivas condies e formas.
Alm disso a lacuna pode nascer ou de falta de regulamentao, ou por antinomia entre duas disposies contraditrias
de igual fora que se elidem redprocamente.

KOHLER -

Lehrbllch, pg.

13 8.

158

159

Em face das lacunas da lei, o JUlZ no pode furtar-se a

julgar, alegando que no existe norma para aplicar ao caso
concreto: a sua recusa equivaleria a uma denegao de justia.
Deve decidir sempre qualquer controvrsia que lhe seja submetida, e decidi-la com base no direito. O cumprimento desta
obrigao possvel s porque o sistema positivo capaz de
fornecer norma para qualquer caso. E de facto o art. 3. 0 das
Disposies prelinnares aponta o caminho a seguir na integrao das lacunas da lei, isto , o mtodo anal6gico 1.
A analogia consiste na aplicao dum princpio juridico
que a lei pe para certo facto a outro facto no regulado, mas
semelhante, sob o aspecto jurdico, ao primeiro.
Perante casos de que o legislador no cogitou, o intrprete busca regul-los no sentido em que o legislador os teria
decidido se neles tivesse pensado. E como procurando bem
no sistema se podem descobrir casos anlogos j regulados,
extrai-se por um processo de abstraco a disciplina juridica
que vale para esses, alargando-se at compreender os casos
no previstos m~s cuja essncia jurdica a mesma.
O procedimento por analogia radica no conceito de que
os factos de igual' natureza devem ter igual regulamentao,
e se um de tais factos encontra j no sistema a sua disciplina,
esta forma o tipo do qual se deve inferir a disciplina juridica
geral que h-de governar os casos afms.
Analogia harmnica igualdade, proporo e paralelismo (paragone) entre relaes semelhantes.
Esta essncia do mtodo analgico faz com que a ele
se possa recorrer independentemente de autorizao do legislador 2. A ordem jurdica, de facto, no massa inerte de

principios coexistentes, mas um corpo orgal1lCO de normas

intimamente conexas, e os princpios que lhe esto na base
levam o germe de indeterminados desenvolvimentos '.
A analogia , pois, uma aplicao correspondente dum principio ou dum complexo de principios a casos juridicamellte
semelhantes.
Base de analogia pode ser: ou uma s disposio (analogia
legis) ou um complexo de princpios jurdicos, a sintese dels,
e mesmo o esprito de todo o sistema (analogia iuris).
A primeira forma a mais fcil. Decide-se um caso no
regulado, segundo a norma que preside a um caso afIm j
decidido: ubi eadem legis ratio, ihi eadem legis dispositio. Trata-se
duma aplicao por semelhana.
Outras vezes no aparece disposio para um caso afim,
e ento preciso reconstruir a norma pela combinao de
vrios casos regulados, que se mostram aplicaes dum pricpio geral no expresso.
Ou ento, por ltimo, a lei omitiu completamente a disciplina juridica de todo um instituto, e necessrio constru-la
segundo os princpios de todo o sistema. Aqui a analogia
torna-se uma operao extremamente delicada, devendo basear-se
numa profunda e plena apreciao dos elementos e da funo
do instituto a regular, confrontando-o com as tendncias ideais
e as directivas do direito positivo.
A nossa lei diz que em tal caso cumpre recorrer aos princpios gerais do direito. Ora o recurso a estes principios gerais
no seno uma forma de analogia iuris.

1
Veja FADDA e BENSA, ad WINDSCHFJD - Pandette, 1, pgs. 128 e segs.
Em sentido contrrio se pronuncia DONATI - II problema delle lacuna,
pg. 41. Para este A. o procedimento analgico no se poderia admitir sem
uma disposio legislativa expressa. Mas tal opinio depende da falsa crena
numa norma geral de excluso para os casos no contemplados.

Discutiu-se no passado qual a significao a atribuir aos

princpios gerais do direito: para alguns tais princpios equivaliam aos do direito racional ou natural 2; para outros aos
1
Veja-se Motive zum brgerlichen Gesetzbuch (Motivos para o cdigo
civil), 1, pg. 16.
, Como diz O Cdigo Austraco (art. 7. que sem dvida foi a fonte
do art. 16. do nosso cd. civil).
0

160

161

ensinamentos do direito romano; e para outros ainda aos princpios da moral ou s exigncias da justia e da equidade.
Actualmente, porm, estes conceitos esto abandonados, e a
doutrina reconhece que se deve tratar de princpios de direito,
e portanto de direito positivo, de normas da legislao vigente 1.
No se trata, pois, de vaguear por abstraces ou idealidades imprecisas ou de recorrer a exigncias indeterminadas,
mas de estabelece! os princpios cardeais do sistema positivo.
Todo o edificio jurdico se alicera em princpios supremos
que formam as suas ideias directivas e o seu esprito, e no esto
expressos, mas so pressupostos pela ordem jurdica. Estes
princpios obtm-se por induO, remontando de princpios
particulares a conceitos mais gerais, e por generalizaes sucessivas aos mais elevados cumes do sistema jurdico. E claro
que quanto mais alto se leva esta induo, tanto mais amplo
o horizonte que se abrange.
Na aplicao dos princpios gerais do direito passa-se
sucessivamente dos mais particulares aos de mais vasto e superior contedo," e deve fazer-se o confronto da relao a
regular com os princpios jurdicos a que tal relao h-de
subordinar-se.

Este reqUIsIto o mais difcil de apurar, e pe prova

o senso jurdico e a [mura do intrprete. Todo o facto jurdico
tem certos elementos essenciais que o caracterizam e formam
a ratio iuris da norma, e outros elementos acidentais e contingentes que acompanham aqueles. Ora no confrontar o facto
j regulado com o facto a regular mister isolar dos outros
o elemento essencial, colhendo de tais factos apenas as notas
decisivas, os traos juridicamente relevantes, e s assim est";belecer se entre eles h ou falta uma relao de semelhana.
Pois pode acontecer que dois factos que na aparncia se afiguram
desconformes, porque diversificados por caracteres particulares,
na sua essncia sejam semelhantes, e por isso capazes de ser
sotopostos por analogia ao mesmo tratamento jurdico, e que
viceversa dois factos que exteriormente parecem semelhantes
sejam no ntimo diferentes. preciso, portanto, escrutar a
semelhana jurdica dos factos, a coincidncia dos elementos
com relevncia jurdica que informam a disposio.
Vejamos alguns exemplos.
Assim, dizendo o art. 1151.: Qualquer facto do homem
que causa dano a outrem, obriga aquele por cuja culpa teve
lugar a ressarcir o dano - o mesmo princpio deve estender-se
por analogia s pessoas jurdicas. Porque o princpio da responsabilidade depende e pressupe necessriamente mais a actuao
dum sujeito jurdico do que um facto humano dum indivduo,
e por isso, despindo-o do carcter especfico, mas sem influncia,
de acto humano, o facto posto na base da responsabilidade
generaliza-se como acto duma pessoa 1.
Estabelecendo o art. 1482. a garantia por evico no caso
de venda (como caso mais frequente), a ratio iuris que informa
a disposio prescinde da natureza especial deste contracto,
e por isso tem aplicao e valor para todos os contratos translativos a ttulo oneroso. E assim tambm, enunciando a lei

Para que possa recorrer-se analogia necessrio:

1. Que falte uma precisa disposio de lei para o caso
a decidir, que portanto a questo no se encontre j regulada
por uma norma de direito - e isto no apenas segundo a letra,
mas tambm segundo o sentido l6gico dessa/norma. Por isso,
se uma questo se pode resolver com base na interpretao
extensiva no tem lugar a analogia, pois se trata dum caso
j contemplado segundo o conceito da lei, embora fuja aparentemente formulao do texto.
2. Que haja igualdade jurdica, na essncia, entre o caso
a regular e o caso regulado.
1

FADDA

BENSA,

ad

WINDSCHEID -

Pandette,

I,

pg.

1 Ao contrrio, para se dizer que o art. II 5r. o que fala de facto do

homem compreende tambm as mulheres, basta a interpretao extensiva.

28.

11

162

163

o princpio da influncia do dolo nos contractos (art. 1115.) no

pode duvidar-se de que o dolo exercer influncia anloga fora
deste campo, em todos os negcios jurdicos: em que medida e
com que efeitos - problema; mas certamente tem influncia.
Desta maneira se pe a questo do dolo nos testamentos.
Estes casos so simples. Porm, se afrontarmos outras
questes, a soluo nem sempre to intuitiva.
Dada uma promessa de recompensa a quem achar um
objecto ou descobrir um ru, se o achado ou a descoberta
feita ao mesmo tempo por vrias pessoas, para quem h-de
ser o prmio 1 Ter de dividir-se entre todos 1 Anlogo o
caso duma quota de reserva a que concorrem pelo mesmo
ttulo duas pessoas (dois cnjuges, um legtimo e outro putativo).
A lei estabelece a responsabilidade pelo facto de animais
(art. 1154.). Qual a razo ou o fundamento desta responsabilidade 1 Ser rigorosamente necessrio que se trate de animais,
ou pode a mesma disposio aplicar-se a quem se serve de
mquinas, aut0!liveis, etc. 1 Mas (questo prejudicial) ditar
o art. 1154. uma disposio de direito singular<
H matrias kda que esto isoladas de quaisquer normas
jurdicas: por ex., o direito de sepulcro, o exerccio de poderes
sobre a prpria pessoa, a sucesso das pessoas jurdicas. Quais
sero os princpios anlogos a aplicar 1

A interpretao extensiva revela o sentido daquilo que o legislador realmente queria e pensava; a analogia, pelo contrrio,
. tem de haver-se com casos em que o legislador no pensou,
e vai descobrir uma norma nova inspirando-se na regulamentao de casos anlogos: a primeira completa a letra e a outra
o pensamento da lei.
Esta distino no tem s valor terico, seno tambm
importncia prtica, porque o princpio que veda estender as
normas penais e excepcionais alm dos casos expressos refere-se
Unicamente aplicao por analogia, e no interpretao
extensiva.
O procedimento analgico, com efeito, no pode desenvolver-se no domnio do ius singulare, porque este, tendo sido
introduzido exclusivamente para determinadas categorias de
pessoas, coisas ou relaes, constitui um campo fichado que no
pode ser alargado pelo intrprete, mas s pelo legislador 1.
Aqui h razo para se fazer valer '0 argumento a contrario, pois
se o legislador, por consideraes especiais de utilidade, disps
limitadamente a certos factos ou pessoas, nos outros casos entendeu
que o mesmo tratamento no tivesse lugar. Sendo assim, logo
se v que a analogia no pode funcionar porque, consistindo
ela na correspondente aplicao do pensamento jurdico a casos
no contemplados, em regulamentar casos novos pela forma
como presumivelmente os teria regulado o legislador, aqui esbarra
com a vontade precisa do legislador, que disse: fora destes
casos quero o contrrio.

A analogia distingue-se da interpretao extensiva.

De fcto, uma aplica-se quando um caso no contemplado por uma disposio de lei, enquanto a outra pressupe
que o caso j est compreendido n~ulamentao jurdica,
entrando no sentido duma disposio, se bem que fuja sua letra.
A interpretao extensiva no faz mais do que reconstruir
a vonade legislativa j existente, para uma relao que s por
inexacta formulao dessa vontade parece excluda; a analogia, pelo contrrio, est em presena duma lacuna, dum
caso no prevenido, para o qual no existe uma vontade
legislativa, e procura tir-la de casos afins correspondentes.

1
REGELSBERGER Pandekten, pg. 160, quer limitar o prmClplO de
que o direito singular incapaz de aplicao analgica, dizendo que o pensamento fundamental do ius singulare pode alargar-se; e cita o exemplo da
sucessiva extenso do Senatus-Consulto Vel1eiano, que na origem se referia
s s alienaes, s constituies de penhor, assunes de dvidas e (actos)
semelhantes.
Mas de objectar que a extenso analgica em direito romano tem
carcter produtivo de direito, visto o sistema da participao do magistrado
pretrio na evoluo do material jurdico.

164

A analogia no criao de direito novo mas descoberta

e direito existente.
O juiz, quando aplica normas por analogia, no forja
om livre actividade regras jurdicas, mas desenvolve normas
~tentes que se encontram j no sistema. Pois direito no
o contedo imediato das disposies expressas; tambm
) contedo virtual de disposies no expressas, mas nsitas
odavia no sistema onde o juiz as vai descobrir.
As normas encontradas por analogia no so corpos estranhos
ntrometidos no organismo jurdico; so rebentos e desenvolvinentos do direito que l est. Porque, de notar, as normas
leduzidas por analogia no so criadas pelo intrprete segundo
lma livre estimao de interesses, no se trata duma regulanentao nova excogitada pelo juiz quase legislador, mas da
:eproduo duma disciplina j posta no direito positivo para
;asos semelhantes e harmnicos com o esprito do sistema;
Io criao voluntarstica do direito, mas elaborao vinculada
i lei. A obra do jurista como a dum poeta que componha
1 rimas obrigadas. '

12. - A escola do direito livre e os novos mtodos

de interpretao
A defrontar a orientao clssica, que defme em estreitos
limites os poderes do intrprete na aplicao e desenvolvimento do direito positivo, sempre obedecendo lei, fez-se
valer, recentemente, ,e em diversos pases, uma nova orientao
doutrinal, umas vezes arrojada e outras, mesmo, revolucionria,
com a qual se vai .sustentando que, visto ser a ilei defeituosa
e insuficiente, toca 40 juiz corrigi-la e complet-la, e que nesta
funo integradora ele pode guiar-se por momentos subjectivos,
por apreciaes de interesses, pelo seu prprio sentimento,
criando no posto e' ao lado do direito positivo um direito
livre judicirio.

165

O movimento novador delineia-se com AmcKEs 1 que

impugna a teoria das fontes, dizendo que a lei e o costume
no produzem direito, mas que todo o direito tem a sua raiz
na convico de cada um, e que o juiz se deve remeter Sua
conscincia para descobrir livremente o direito. O direito
positivo limite convico do juiz, mas para alm desta barreira
ele pode formar direito livremente.
Seguem-se os escritos de BLOW 2 que, exaltando a funo
judicial, lhe atribui uma fora criativa de direito, pelo que, ao
lado do direito legal e consuetudinrio, deve reconhecer-~e um
direito judicirio: a lei no passa de ser um plano de ordenamento jurdico que realizado s pelo juiz; de KOHLER 3, que
estuda a teoria da interpretao, pondo luz a fora criadora
da jurisprudncia; de GENY 4, em Frana, o qual critica o mtodo
de interpretao tradicional que a poder de lgica e dedues
abstractas restringe o direito e lhe tapa os horizontes, e quer
que o juiz produza o direito fazendo-se guiar pela observao
da natureza das coisas, dos princpios da justia, da sociologia,
da filosofia, etc.; de SCHLOSSMANN 5, que reduz a lei a uma
folha de papel impresso, no se podendo, portanto, descobrir-lhe uma vonade; e, por ltimo, de KANTOROWICKZ, que no
seu conhecido opsculo - A luta pela c~l1ca jurdica 6, publicado
da primeira vez sob o pseudnimo de Gnaeus Flavius, depois
de ter renovado as crticas mordazes contra a funo do juiz
no sentido tradicional, proclama o verbo novo da liberdade
absoluta e do arbtrio mais inconfmado: o juiz deve decidir
a seu arbtrio; a sentena no deve ser motivada; liberdade
1
Zur Lehere von den Rechtsquelletl. Para a doutrina das fontes de
direito., Casse!, I872.
2
Gesetz und Richteramt.
3
Ueber die Interpretation der Gesetze, na Grl1hut's Zeitschrift, I896;
Die schiipferische Kraft der ]urisprudenz, nos ]hering's ]arbcher, 25, 270 e segs.
Methode d'interpretation et sources, pgs. 6, 457 e segs.
, Der Irrtum, pgs. 25 e segs.
Der Kampf um die Rechtswissenschaji.

166

167

em toda a linha; numa palavra, o direito entra na sua fase

voluntarstica!
A questo do direito livre acende uma polmica vivaz
que se debate pelas Revistas, nos Congressos, e at nos jornais
polticos.
A favor do movimento enfileiram EHRLICH 1, que reconhece ao juiz, se as regras postas o abandonam, o poder de
mediante descoberta livre adaptar o direito s necessidades da
sua poca; STAMPE 2, que v na apreciao dos interesses o
caminho para esta descoberta do direito; MLLER ERZBACH 3,
que defende da acusao de revolucionrio o mtodo realista
da ponderao dos interesses, afirmando que a teoria e a prtica
embora inconscientemente, sempre fIzeram assim, ~tc. Outros
recorrem a fontes diversas, como, por exemplo, MAYER 4 s
normas de civilizao, STAMMLER 5 ao direito justo, etc.
Os escritores, porm, no esto de acordo sobre a amplitude desta livre criao do direito: pois alguns reconhecem
tal poder ao jui~ .s6 quando a lei silenciosa, ou seja quando
est em presen~ de lacunas; outros, pelo contrrlo, tambm
lho reconhecem no mbito da interpretao l6gica; e por
ltimo h mesmo algum autor que defende a criao do direito
em todos os casos.
Mas contra esta orientao apontam-se crticas e censuras
severas.

U NGER " DERNBURG 2 e HELLWIG 3 acusam este mtodo

de querer substituir firmeza dos comandos legais o subjectivismo dos juzes, criando um estado perigoso de anarquia
e de insegurana jurdica. Nenhuma autoridade pode ser
obrigada a mais estricta obedincia lei do que a autoridade
dos tribunais, que foram estabelecidos justamente para a sua
defesa e realizao. O juiz que por uma suposta equidade
e oportunidade intenta mudar a lei, comete uma violo
jurdica.
O direito, exclama LABAND 4, necessita firmeza; a jurisprudncia no se pode deixar mover pelas correntes do dia
e pelas tendncias das classes e dos partidos, como a cana ao
vento. E LANDSBERG 5: Porventura nos tornmos, com o nosso
sentimento de equidade, to neurastnicos que no sejamos
capazes de suportar o rigor indispensvel que a submisso
do caso particular regra jurdica? Ser preciso repetir a antiga
verdade que o direito foi criado contra o arbtrio subjectivo,
chame-se este direito natural ou direito recto, imperativo
racional ou estimao de interesses? E MICHAELIS 6: A tendncia
para emancipar da lei o juiz no se pode apreciar seno como
uma tendncia de revolta contra o legislador.
A questo foi deb~tida tambm na Itlia, onde o movimento do direito livre encontrou prevalentemente opositores,
como POLACCO, L. COVIELLO, DONATI e outros 7.

1
Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft. .Livre descoberta do
direito e cincia jurdica livre, Leipzig, 1903.
Rechtsfindung durch Interssenwiigung. Descoberta do direito por meio
da ponderao dos interesses., no Deutsche ]uristen-Zeitung (Jornal alemo
dos juristas), 1905, pg. 717.
3
Rechtsfindung au! realer Crundlage Descoberta do direito sobre fundamentos reais, no Deutsche ]uristen-Zeitung, 1906, pg. 1235.
Rechtsnormen und Kulturnormen Normas de Direito e normas de
cultura., Breslau, 1903.
o Die Lehre vom dem richtigem Rechte A doutrina do direito recto',
Berlim, 1903.

1
Der Kamp! um die Rechtswissenschaft A luta pela cincia jurdica.,
no Deutsche ]uristen-Zeitung, 1905, pg. 781.
Das brgerliches Recht, 3.' ed., p. v.
3
Zivilprozessrecht, 1, 93-", pg. 163.
Rechtspj/ege und volkstmliches Rechtsbewusstsein A jurisprudncia e a
conscincia jurdica popular., no Deutsche ]uristen-Zeitung, 1905, pg. IS.
o Deutsche ]uristen-Zeitung, 1905, pg. 92 1.
Die Emancipation des Richters von Gesetzgeber .A emancipao do
juiz do legislador., no Deutsche ]uristen-Zeitung, 1906, pg. 394.
7
POLACCO, Le cabale del mondo legale, nos Atti deU'Istituto Veneto, 1908 .
L. COVIELLO - Dei modemi metodi d'interpretazione delle leggi, Palermo,

168

169

A plataforma desta orientao uma crtica ao mtodo

tradicional de interpretao, ao mtodo chamado lgico ou
construtivo, que inculpam de estreiteza de vistas e de incoerncia,
e sobretudo de no ter na mnima conta as necessidades novas
da vida moderna, pelo que se faz mister inaugurar um novo
mtodo de interpretao baseado na livre apreciayo do juiz.
O mtodo tradicional, observa-se, pretende chegar ao
conhecimento do direito por meio de dedues lgicas e de
silogismos, por meio, isto , de pura fora dialtica: silogismos e
construes so as suas armas, com que ambiciona resolver todas
as questes que surjam, mesmo aquelas em que o legislador
no pensou. Ora este mtodo exageradamente sistemtico,
geomtrico, formal; transcura o momento da fmalidade do
direito, a natureza real das relaes, os interesses em jogo;
reduz o juiz a simples mquina lgica. Por este caminho no
se podem colmar lacunas, e nem ao menos se pode penetrar
o sentido\da lei.
Que coisa , de facto, a lei? A lei um texto impresso,
rgido e mudo. 'No se pode falar nllsticamente de uma vontade
da lei, porque a lei no quer nem pensa, e somos ns que pensamos e queremos atribuir-lhe um contedo intelectual. Tanto
menos se pode falar duma vontade do legislador, que nos modernos
estados constitucionais, com a pluralidade dos factores que participam na legislao, puramente fantstico.

E assim a chamada interpretao lgica criao do direito,

criao mascarada, travestida, mediante a qual s vezes negamos
aplicao letra da lei, s porque o seu sentido no corresponde
justia e oportunidade. Simplesmente, esta modificao e
produo do direito para o caso concreto pretende cohonestar-se
sob a aparncia da voluntas legis.
E que dizer ento da hiptese das lacunas 1
O direito uma congrie de decises singulares, mas,
para as questes no decididas, o juiz est livre, e falar duma
poss{vel vontade do legislador uma fico.
Por isso o mtodo tradicional, parte o no ser cientfico,
tambm no sincero, porque o juiz faz sempre isto, e nunca
fez outra coisa: satisfaz as necessidades da vida, consoante o
impulso dos seus sentimentos; e esconde o seu agir com o vu
da ratio legis e da analogia. A melhor prova que a jurisprudncia muda; que de h um sculo para c foi voltado do avesso
o contedo e o sentido de muitas disposies legais.
Portanto, a doutrina da livre descoberta do direito no
exige nada de novo; s aspira a esclarecer o mtodo e a disciplin-lo abertamente, indicando o caminho a seguir na descoberta do direito de conformidade com a apreciao dos interesses.

1908. DONATI - II problema delle lacune, pg. 175 e segs. F. FERRARA - Potere
dei legislatore e funzio~e dei giudice, na Rivista di diritto civile, 191 I.
Sobre a questo veja ainda: CALDARA - Per una missione della magistratura, na Scienza dei diritto privato, 1895, pg. 373; DEGNI - L'interpretazione
delle leggi, pgs. 205 e segs.; CRlSOSTOMI - Di alcune recenti eorie sulle fonti
e sull'interpretazione, Frascati, 191; GALDI - La tendenza della moderna giurisprudenza, Npoles, 1911; PACmONI - I poteri creativi della giurisprude';za,
na Rivista di diritto commerciale, 1912; CESARINI SFORZA - II modernismo giuridico, no Filangieri, 1912; BARTOLOMEI - Le ragioni della giurisprudenza pura,
Npoles, 1912; BRUGI - L' Analogia dei diritto e ii cosidetto giudice legislatore,
em II diritto commerciale, 1916.

Este raciocnio est viciado por alguns equvocos.

Antes de tudo, parte-se dum falso conceito da lei, j
que esta no apenas uma folha de papel impresso, mas um
documento que incorpora um contedo de pensamento e
de vontade.
Certo, a lei no tem uma vontade no sentido psicolgico;
mas inegvelmente encerra um querido (voluto), o resultado
da vontade dos rgos estaduais - a vontade do Estado. E ento
no se pode negar lei um contedo espiritual que ao intrprete cabe trazer a lume e desenvolver, antes verdade que,
por se destacar do legislador no momento da publicao, a lei
existe de modo objectivo, e pode ter consequncias e repercusses no previstas pelos seus autores.

170

171

Errneo, portanto, o pensamento de SCHLOSSMANN

le quer reduzir a lei letra pura e simples e restringir a funo
) intrprete a conhecer o sentido verbal. Pois se a lei a
(presso dum comando, nada mais legitimo do que remontar
razes desse comando, ao fim que levou a ditar aquelas
.sposies.
Este to alto ofcio do intrprete exclui outra acusao
.le tem sido feita ao mtodo tradicional- a de abuso de
,gica.
No verdade que o jurista opere s com corolrios e
mstrues e seja um mero autmato de decises. O mtodo
mstrutivo no obsta a que se ponderem interesses e apreciem
gncias sociais, perscrutando-se a natureza das relaes;
mplesmente, o intrprete induz aquelas apreciaes que a lei
:z e no as que a ele lhe apraz fazer, tirando-as do sentimento
rprio ou das suas pessoais convices.
A interpretao da lei , de facto, essencialmente teleloLca; mira ao resultado prtico; quer realizar um ordenamento
e proteco. Por ISso se explica a eficcia prtica da jurispruncia que plasmou e plasma continuamente o material jurico e portanto, longe de situar-se no ambiente vazio da dialtica,
)"e num ambiente cheio de realidade.
" Ope-se que a interpretao lgica mscara apenas, com
ue aos profanos se esconde o labor criativo, o qual apresenta
s mesmos perigos de arbtrio do direito livre.
Mas deve observar-se, pelo contrrio, que o perigo de
rbtrio no tamanho na interpretao lgica e analgica
omo na criao voluntarstica do direito, pois no primeiro
aso a estimao de interesses e o desenvolvimento do contedo
a norma est vinculado pela lei: o intrprete poder dar satislo s necessidades sociais, porm s enquanto para tal efeito
char grmens e meios no direito positivo; em outros termos:
desenvolvimento sempre legal, e no extra-legal, como aquele
ue se funda sobre apreciaes empricas de interesses ou sobre
llovimentos incnscios do sentimento. O princpio que se

alcana n uma inveno do intrprete, mas a descoberta

do direito que existe j em estado latente no sistema positivo.
De outra parte, no devemos equivocar-nos sobre o fenmeno da evoluo da jurisprudncia atravs dos tempos, que
uma lei histrica de desenvolvimento que no legitima a
suspeita duma adulterao (travisamento) consciente dos textos
por obra da jurisprudncia.
Temos de distinguir entre desvio intencional e desvio incons-"
ciente do sentido da lei. Ora inegvel que, ainda com o mais
escrupuloso sentido do dever de respeito lei, o juiz pode
enganar-se acerca do valor da disposio, e induzido a conceb-la no sentido que lhe parece mais conforme. Para isto
influem as ideias do tempo, as condies do arnbiente, etc.
Mas se isto inevitvel, no justificado, porm, que se v
passar ao juiz um salvo-conduto terico para a violao da lei.
Por ltimo, falso conceber o direito como um amontoado
de decises desligadas e dispersas, enquanto que, pelo contrrio, as
disposies jurdicas so intimamente conexas entre si, e por isso
todas se revelam como dedues e aplicaes de princpios gerais
que miram a dar uma ordenao completa s relaes da vida.
Com estas. decises reconstruir o sistema do direito que
tem a potencialidade de resolver mesmo os casos no previstos
- aqui est o nobile o.fficium do intrprete. a razo por que
se fala da fora sempre moa da lei, e nesta medida (in tanto)
legitima a funo da jurisprudncia que reaviva ao contacto
fresco das correntes da vida os textos positivos.
Mas a questo do direito livre deve ser discutida sobre
a base do nosso sistema de direito pblico.
Pois a priori no de modo nenhum ilgico e impossvel
flar do juiz uma cooperao activa na produo do direito,
como nos mostram os exemplos do pretor romano e dos tribunais de equidade ingleses; e tambm na actualidade o Cdigo
Civil Suo estabelece que no caso de lacunas o juiz deve decidir
segundo as regras que adoptaria se fosse legislador. Pelo que

173

172
oca, porm, ao problema de saber se no nosso ordenamento
onstitucional o juiz goza de tal poder, no duvidoso que
, nosso sistema atribui a rgos diferentes a produo do direito
a sua aplicao: os poderes da autoridade judiciria so limildos aplicao da lei.

1
}
I

No entanto, a escola do direito livre trouxe uma renovao benfica doutrina da interpretao, um novo sopro vital,
ois ao mesmo tempo que lanava a mos cheias o descrdito
obre o abuso dos teoremas e das construes, isto , sobre o
Iltodo lgico, apontou que a deciso deve ser inspirada na
.atureza real das relaes e nas exigncias sociais.
Por isso, como reaco e transaco de tendncias opostas,
lrgiram outras escolas, entre as quais a do mtodo histrico~volutivo, propugnado em Frana por SALEILLES, que, consideando a lei uma entidade distinta e autnoma, busca interret-Ia, no j segundo o pensamento do seu autor, mas no
~ntido que melhor a habilita para realizar os fms da justia
da utilidade soci!, e sustenta que, assim como as condies,
feias e necessidades mudam, assim tambm devemos adaptar
lei s condies histricas do ambiente, fazendo-a evolver-se
e harmonia com o movimento social. A lei tem de ser respeilda quando o seu sentido indbio, mas se h incerteza no
~u contedo, se o significado originrio se mostra j em desaordo com o rumo (indirizzo) da nova legislao, ou se trata
,e colmar lacunas, o intrprete, alm de se inspirar nos elementos
Iltemos da lei, deve inspirar-se tambm nos factores sociais que
ircundam a vida do direito em todas as suas manifestaes
demonstram a sua fmalidade 1.

Para esta direco, veja: DEGNI - L'nterpretqzone, pg. 160 e segs.;

La jursprudenee et la doetrine, na Revue trjmestriel/e de droit civil,
902, 5; SALEILLES - eole historique et drot naturel, na Revue trimestrel/e, 1902,
J; ALVAREZ - Une nouvel/e eoneeption des tudes juridiques, Paris, 1904; QUARTA
- Per il eentenario dei Codiee civile franeese, na Rivsta d'Italia, 1905, I, 5.
1

SMEIN -

lf'

Este mtodo certamente verdadeiro, e para ns no

constitui um desvio, antes nos parece uma exacta inteligncia
do mtodo tradicional, do qual se tem exagerado os defeitos,
que, todavia, so dos autores e nunca da orientao em si.
A chamada interpretao evolutiva sempre mera aplicao do direito, e repousa em dois cnones: a ratio legis
objectiva (no a ratio subjectiva do criador da lei) e actual (no
a ratio histrica do tempo em que a lei foi feita). Assim pode'
acontecer que uma norma ditada para certa ordem de relaes
adquira mais tarde um destino e funo diversa.
um fenmeno biolgico que tem correspondncia no
campo do direito.
De sorte que uma disposio jurdica pode ganhar, com
o tempo, um sentido novo que os intrpretes nunca lhe tinham
atribudo e que tambm no estava nas previses do legislador,
ressalvado, j se entende, que da no venha contradio com
outras disposies ou desarmonia com' o sistema. A interpretao evoluciona e satisfaz novas necessidades, sem todavia
mudar a lei. A lei l est; mas porque a sua ratio, como fora
vivente mvel, adquire com o tempo colorao diversa, o intrprete sagaz colhe da novas aplicaes.
Isto, porm, no possvel sempre, e at o mais das vezes esta
actividade resulta impedida; mas no faltam disposies obscuras,
dbias e indeterminadas, e s vezes palavras elsticas que prestam
auxlio inesperado para regular toda uma nova srie de relaes.
Resumindo, pois, o juiz pode aplicar princpios da lei
a casos novos, dar a princpios da lei um sentido novo, desde
que no v de encontro a outras normas.
At aqui pode chegar a obra do intrprete. Mas desviar-se
conscientemente da lei, querer reform-la ou inov-la por pretendidas exigncias de interesses, atraioar a funo do magis_
trado. O juiz deve ficar pago com a sua nobre misso, e no
ir mais longe, passando a usurpar os domnios do legislador.
Os dois poderes esto divididos, e assim devem estar.

174

175

Decerto o JUlZ nem sempre pode dar satisfao s necessidades prticas, limitando-se a aplicar a lei; alguma vez se
encontrar em momentos trgicos de ter de sentenciar em
oposio ao seu sentimento pessoal de justia e de equidade,
e de aplicar leis ms. Tal , porm, o seu dever de ofcio. Na
reforma das leis, na produo do direito novo pensam outros
rgos do Estado: ele no tem competncia para isso.
S com esta condio se pode alcanar aquela objectiva
segurana juridica que o bem mais alto da vida moderna,
bem que deve preferir-se a uma hipottica proteco de exigncias sociais que mudam ao sabor do ponto de vista, ou do
carcter, ou das paixes do individuo. Esta a fora da justia,
a qual no licito perder, se no deve vacilar o fundamento
do Estado; mas esta tambm a sua fraqueza, a qual ns devemos
pagar, se queremos obter a inestimvel vantagem de o povo
nutrir confIana em que o direito permanea direito 1.

O direito tambm uma cincia, e, como toda a cincia,

pressupe que a sua matria seja transformada em conceitos
e que estes conceitos sejam compostos em unidade sistemtica.
O direito deve ser organizado para se simplificar o seu contedo,
dando-lhe expresso mais adequada e precisa. Assim se torna
mais fcil compreender e senhorear o material e se chega a
entender o pensamento juridico.
Ora o conjunto dos meios e processos que servem para
tal objectivo constitue o mtodo jurfdico 1.
O mtodo juridico, por consequncia, prope-se dois fins:
a simplificao quantitativa e a simplificao qualitativa do
direito, que apresentado numa smtese concentrada, ordenada
e rigorosa, a qual torna possvel dominar intelectualmente
todo o material positivo. Com isto o direito resulta mais Hcil
de ser compreendido, mais acessivel, e aumenta-se a segurana
da sua realizao, pois um direito exageradamente complicado
direito que fica sempre meio inbservado.
A simplificao quantitativa tende a contrair a massa dos
materiais (lei de economia), classificando-os e reduzindo-os a
categorias gerais, reagrupando sob forma abstracta as aplicaes dispersas e concretas. A simplificao qualitativa, ao
invs, tende a purifIcar a qualidade do material, apresentando-o
numa forma interiormente ordenada, em que as partes singulares se reunem harmnicamente numa s unidade.

13. -

Elabo~ao

cientfica. O direito como cincia: 2

A misso do jurista no se exaure na interpretao e no

desenvolvimento da vontade legislativa.
Isto , de certo, matria da actividade da jurisprudncia,
mas a operao inicial que se realiza sobre o material legislativo bruto, a forma mais baixa e primitiva do conhecimento
do direito. Alguns povos e algumas pocas histricas quedaram-se neste estdio de cultura, na exegese e no comentro,
na investigao de textos paralelos e na conciliao de antinomias. Tal foi a obra dos glosadores, e tal se demonstra a
dos comentadores a toda a nova codifIcao que surge.
O progresso intelectual, porm, e o afinamento dos meios
de estudo levam a outra fase de desenvolvimento, isto , elaborao cientifIca do material juridico.

As operaes fundamentais desta elaborao cientifica so

trs: a anlise jurfdica, a concentrao 16gica e a construo jurdica.
1
Sobre o mtodo jurdico continua a ser clssica a tratao (trataziolle)
de lHERlNG - Geist des romischen Rechts Esprito do direito romano, II,
41. e 42., que aqui particularmente utilizada.

HELLWIG, Lehrbuch, I, pg. 155.

Veja ainda, alm de KOHLER, j citado: LEONHARD - Der aligemeiller

Teil des brgerliches Gesetzbuch A parte geral do cdigo civiL), pg. 59;
SCHLOSSMANN - Der Vertrag O contrato, pgs. 235 e segs.; WINDSCHEID
- Pandette, I, 24.; e DEMOGUE - Les notions fondamentales du drait priv,

KOHLER, Lehrbuch, r, 42., pg. 135.

pg. 225 e segs.

177

176
1. o

Anlise jurfdica.

A anlise judica consiste na decomposio da regra de

direito nas suas unidades elementares, na separao e eliminao
daquilo que particular e contingente, e na reduo dos preceitos juridicos a conceitos judicos 1.
Das normas de direito no seu complexo, bem como de
elementos de uma s norma, extraem-se os conceitos jurfdicos,
isto , frmulas abstractas em que se concentra o pensamento,
que constituem o precipitado das disposies positivas. Assim
o conceito de domnio, de contrato, de herana. E por sua vez
estes conceitos cindem-se e analisam-se em conceitos mais
simples e gerais: assim os de direito real, de negcio juridico,
de sucesso.
Estas unidades elementares tm para o direito a mesma
funo e utilidade que as letras do alfabeto tm para a linguagem. a comparao clssica de lHERING. Exactamente como
para dominar a ,matria inexaurivel duma lingua basta um
nmero restricto "de sons grficamente expressos, tambm para
dominar a matria judica basta decompor as regras de direito
nos seus elementos primeiros, porque as disposies positivas
no so mais do que combinaes destas unidades.
A primeira tarefa da cincia judica , portanto, a investigao destes elementos simples do direito.
A anlise judica pode chamar-se a qwmica do direito.
Do mesmo modo que o qumico analisa os corpos singulares,
reduzindo-os aos seus elementos fundamentais, e busca os
principios segundo"os quais se produzem as combinaes quimicas, assim o jurista deve analisar os corpos juridicos, reduzindo-os aos seus elementos puros, estudar as causas e as formas
de combinao, des<:obrir as relaes e reaces entre os vrios

1
SCHLOSSMANN _ Der Vertrag., pg. 242; ELTZBACHER - Ueber Rechtsbegriffe .Sobre os conceitos jurdicos>, Berlim, 1900

elementos, para poder, por sua vez, recomp-los e reconstrui-los

sobre outra base e forma.
Neste procedimento indispensvel uma rigorosa terminologia que, em forma abreviada e sinttica, nos d um contedo
complexo de ideias. A todo o conceito deve corresponder
uma designao tcnica, que poupar longos desenvolvimentos
e distines. A terminologia pode dizer-se a estenografia do
pensamento, e tem a mesma funo que na lgebra desempenham
os sinais dos logatmos e das raizes das fraces sic.
Este trabalho de anlise preparatrio para uma operao
mais complexa, de natureza sinttica.
2. o

Concentrao 16gica.

Uma vez distinguidos e separados, os elementos do direito

devem reunir-se para serem reagrupados segundo razes intrnsecas de semelhana, de ntima afmidade, e extraindo-se as
regras gerais que presidem s solues particulares.
Trata-se de reproduzir, por via de abstraco e sob uma
expresso lgica diversa e mais intensa, o princpio contido
nas solues particulares. O volume externo da matria jurdica
concentra-se em princpios abstractos, mais poderosos, que encerram, virtualmente, a massa das aplicaes. E no s isto: por
que uma vez apurado o princpio, ele mesmo se torna em fonte
de novas regras de direito.
A concentrao efectua assim a transformao da massa
das decises legislativas num complexo de princpios.
Extrair o princpio juridico operao delicada que, para
no se cair no erro, pede um exame atento da relao.
preciso que no nos deixemos enganar por aproximaes e semelhanas extrmsecas, que no troquemos a ideia
inspiradora da regulamentao por qualquer outra que, pelo
contrrio, apenas se ligue s condies peculiares do caso regulado. Na formao dos princpios devem ser eliminadas como
perturbadoras todas as causas que podem ofuscar a boa soluo,
e necessrio pr prova em outras situaes o princpio obtido,
12

178

179

?ara se ver em que termos se comporta e a que resultados

:onduz. Como em toda a investigao cientfica, dever pro:eder-se experimentao. Trata-se de encontrar casos decisivos
tpicos, onde o princpio posto de modo talhante (tagliente) ,
a fim de se averiguar se exacto ou no 1. Se o princpio leva
ao absurdo, quer isto dizer que errado e tem de modificar-se.
Esta reduo dos materiais positivos a regras abstractas,
enquanto por um lado simplifica a estrutura do direito, reagrupando volta de certos pontos, que so quase os centrosnervosos,
todas as decises jurdicas particulares', tambm faz aparecer,
e pe luz, as anomalias da lei, as singularidades sem fundamento, os resduos histricos que permanecem isolados e destinados a desaparecer; e por outra parte a descoberta dum princpio manifestado casualmente numa s aplicao, que constitui
o seu ponto de irrupo na vida jurdica, pode determinar a
sua expanso luxuriante.
Note-se, porm, que os princpios jurdicos mudam com
a transformao ,do material positivo, e por consequncia
devem experimen:tar-se em todo o sistema legislativo, num
dado momento histrico, pois pode acontecer que um princpio excepcional em certo tempo se torne dominante mais
tarde, e vice-versa. Estas ideias-foras que so os princpios
de direito devem sempre manter contacto com a vida, sob
pena de se converterem em dogmas estreis.

tituto, resumindo sob uma ideia unitria de carcter tcnico

o seu complexo ordenamento positivo.
A actividade construtiva vria pelo contedo e pela
intensidade.
Todo o trabalho de organizao sobre a matria jurdica
construo. Analisado um instituto, diferenciados os seus
elementos segundo os respectivos caracteres internos, extrados
os princpios que esto na base das vrias disposies, o jurista
procede mais alto na sua obra de concentrao e de sntese,
determinando as notas essenciais que individuam tal instituto,
e reconduzindo-o a uma categoria mais geral, de onde recebe
luz e desenvolvimentos.
Deste modo as figuras jurdicas se subordinam umas s
outras, agrupando-se em tipos prprios; outros tipos, com
numerosas variedades, se contrapem; e todos se recolhem
e conjuntam num organismo jurdico nico - o sistema 1.
Mas tambm h construo jurdica quando se concentra
em forma unitria uma regulamentao positiva, quando, isto ,
se chega a obter uma ideia nica superior da qual as solues
da lei se demonstram aplicaes.
Ao passo que a regulamentao positiva aparece exteriormente como simples ajuntamento de decises separadas, a mesma
questo recebe, por vezes, solues opostas, e a matria jurdica
est envolvida em particularidades e detalhes, a construo
jurdica, operando com conceitos abstractos, intenta abra-la
sistemticamente numa forma unitria, refunde e plasma o
material jurdico num esquema tcnico que constitui - pode

3. o

Construo juddica.

A fase mais alta da elaborao terica do material de

direito a construo dos institutos jurdicos.
Entende-se por construo jurdica o procedimento pelo.
qual se procura colher as qualidades essenciis caractersticas
dum instituto, reconduzindo-as a conceitos mais amplos e
conhecidos, ou ento se apresenta a concepo geral dum ins1

KOHLER -

DEMOGUE,

Lehrbuch, I, pg. 136.

Les notions fondamentales, pgs.

235.

1
Pense-se, v. g., nos vrios tipos de direitos reais: propriedade, usufruto,
servides, a que se contrapem os direitos de obrigao, para formarem todos
os direitos patrimoniais.

Assim tambm quando se discute se os direitos de autor so uma forma

de propriedade, trata-se dum problema de construo, pelo qual, cotejadas
as duas figuras, e eliminados os caracteres contingentes, se chega s notas que
formam a sua essncia jurdica e se examina se possvel a subordinao dum
conceito ao outro.

180

181

izer-se - a armadura terica em torno da qual se rene e

ispe natural e espontneamente o material positivo.
A dificuldade da construo est em achar a ideia domiante que preside regulamentao jurdica, e tal coisa no
fruto apenas de reflexo, mas de intuio e golpe. de vista.
o jurisconsulto experimentado pode sair-se bem na construo
lrdica que, na simplicidade das suas linhas, d a impresso
uma obra de arte.
De certo, h hoje nos autores um abuso de construes;
!las necessrio distinguir as tentativas artificiosas das consrues perfeitas.
As condies a que tem de satisfazer uma boa construo
.lrdica so as seguintes 1 :
1. o A construo juddica h-de coincidir exacta e inteiramente
om o direitpsitfvo. - Os principios positivos so os pontos
lados, as pilastras sobre que deve levantar-se a construo
Ilrdica. Esta deve respeitar o contedo das regras legais, e todo
~ contedo: no pode prescindir duma parte e considerar como
xcepes arbitrrias algumas normas, para organizar o restante da
natria. O jurista que por tal modo quisesse formular .reorias, s
lavia de fazer obra de destruio, que nunca de construo jurdica.
A actividade construtiva portanto organizao formal
la matria de direito na sua totalidade.
Mas no basta: poisa construo jurdica. tambm deve
:orresponder realidade jurdica; deve dar uma reproduo
'eal e verdadeira do material positivo, em vez de a apoiar sobre
;oncepes artificiosas e falsas.
Por isso a construo se distingue da fico doutrinal.
l\ fico procura satisfazer a mesma necessidade prtica de
lar uma configurao simples e unitria s reales; s que,

enquanto a construo a sntese real dos efeitos, a fico

uma sntese figurativa, simblica. A fico doutrinal no
seno uma forma infantil e imaginosa, tecnicamente imperfeita,
de construo jurdica. Tambm ela abraa e aperta volta
dum ncleo central uma regulamentao jurdica, mas este
centro, em lugar de ser uma ideia inspiradora da regulamentao,
feito duma metfora, duma comparao, duma imagem.
2. o A construo juddica deve ter unidade sistemtica. - Significa isto que h-de estar isenta de contradies, ou seja que a
concepo. terica no se pode pr em conflito com outros
princpios e teoremas cientficos. Um conceito no pode sofrer
excepes sem se negar a si mesmo.
Por isso preciso submeter prova a construo jurdica,
pondo-a em todas as situaes imaginveis, combinando-a de
todas as maneiras possveis, e confrontando-a com os princpios fundamentais. Uma construo que no resiste experimentao ilegtima.
3. 0 A construo deve ter beleza artstica (elegantia iuris).
- A concepo obtida h-de revelar-se uma configurao
artstica da matria, como forma simples, natural, transparente,
da realidade jurdica. A extrema simplicidade a manifestao
suprema do belo. Se se chega a conceber as relaes mais complexas na mais simples das formas, atinge-se as culminncias
da arte.

Veja, alm de !HERING: EXSELE, no Archiv fr civilistische Praxis

(Arquivo para a prtica civil., 69, 317; RMELIN (Gustav) - Iuristiche Begriffs\ildung A formao dos conceitos jurdicos, Leipzig, 1878, pg, 20; STAMMLER,

Wirtschaft und Redu Ecnomia e Direito., pg. II2.

O valor das construes grande, quer do ponto de vista

terico, quer do prtico.
A matria jurdica reproduzida numa forma sinttica e
luminosa que permite abraar numa s mirada todo o contedo
positivo, em toda a sua inteireza e generalidade. Com o auxilio
das construes jurdicas consegue-se reunir e compor num
sistema jurdico as vrias partes do direito. Um resultado do
sistema jurdico a criao duma Parte Geral do direito, onde
se coligem todas as teorias que valem para todo o campo
jurdico.

182

183

Mas este trabalho de sistematizao pode tambm acarretar

prejuzos, pois, como o direito est sempre em movimento e
desenvolvimento, os dogmas tericos, imobilizando-se, acabam
por j no ter correspondncia na realidade. Se as correntes
da vida jurdica - diz DEMOGUE 1 ~ esto assim coaguladas por
uma doutrina demasiadamente precisa, as transformaes sociais
j no se podem realizar dentro dos limites que se acham estabelecidos, e os factos acumulam-se como atrs dum dique.
necessrio, portanto, que a doutrina reveja e retempere
contlnuamente as suas teorias ao contacto das novas leis que
se sucedem e dos fenmenos reais da vida prtica.
Tudo isto nos faz ver quanto alta e rdua a misso do
jurista, e como ele se distingue do emprico e do leigo. Oconhecimento cientflco do direito pede um conjunto de vistas e
uma educao muito particular. Porque no basta aprender
de cor a massa do material legislativo: ocorre saber assimil-lo
e servir-se dele.
O jurisconsulto necessita de um poder de concepo e de
abstraco, da faculdade de transformar o concreto em abstracto,
do golpe de vista seguro e da percepo ntida dos princpios
de direito a aplicar, numa palavra, da arte juddica. A mais
disto deve ter o senso juddico, que como o ouvido musical
para o msico, ou seja uma pronta intuio espontnea que o
guia para a soluo justa.
As duas qualidades reunidas formam a educao juddica,
que no se adquire seno depois de longo habito de estudo.
Ela, e no a massa dos conhecimentos, o que estrema o jurista
do leigo: com um saber moderado pode-se ser um jurista
distinto, e nunca se chegar a s~lo, tendo-se embora um conhecimento vastssimo 2.
O modo diverso como se comportam o jurista e o leigo
observa-se quando um e outro tratam um caso jurdico. Ojurista

apanha, de sbito, os lados que so juridicamente importantes,

extraindo-os de outros que so irrelevantes, para desde logo
colher o princpio a aplicar. Em contraposio o leigo no
capaz de tal fora de abstraco; no sabe separar o importante
do no importante; fica embrulhado no meio duma quantidade
de pormenores que o impedem de conseguir uma exacta aplicao dos princpios.
A diflculdade para o leigo de resolver casos complicados'de
direito est precisamente em que ele fica enredado nos detalhes sem
importncia, e no sabe que a deciso depende sempre dum ponto
essencial jurdico e tudo o mais no passa de bagagem intil l .
Por outra parte, o jurista faz uma aplicao consciente
do direito, sabe a norma que deve aplicar; e se a no encontra
numa disposio precisa, elabora-a, tirando-a de casos semelhantes, especifica a matria jurdica servindo-se do procedimento analgico. Mas o leigo dificilmente alcanar extrair
a norma adequada, se esta no se' lhe oferece j pronta no
material legislativo, e mesmo se um instinto jurdico o adverte
de que segue rota falsa, mingua-lhe a capacidade para acertar
com o caminho exacto.
O jurista precisa tambm de fantasia, quer de abstraco
quer de combinao, pois s desta maneira pode contribuir
para a descoberta de verdades novas. Como na cincia, assim
na jurisprudncia intuio feliz dum autor se devem tantas
descobertas, que depois a experimentao controlou e reafirmou.

Les Notions fondamentales, pg. 236.

!HEIuNG-Geist, 37., pg. 313

Muitas vezes, e at demais, se falou na Itlia do mtodo

de estudo 2: havia quem exigisse um estudo do direito civil
KOHLER - Lelzrbuclz, 1, pg. 14I.
A literatura sobre este tema, que esteve em modo algum tempo,
assoberbante e agora, com razo, est cada no esquecimento. A discusso
que se agitava emrolvia, porm, diversos problemas, pois no s se ocupava
do mtodo de estudo do direito civil, mas tambm do mtodo do ensino,
e at mesmo do contedo substancial do Cdigo Civil em confronto com
as cincias polticas e sociais, exigindo a renovao dele.
1

184
independente de toda a aplicao prtica, ou seja um estudo
dos puros princpios da cincia pela cincia; mas no faltava
quem condenasse esta abstracta matemtica das relaes, e propusesse contemper-la com o sistema prtico, e at quem
quisesse inaugurar uma escola sociolgica do direito, pretendendo transformar o direito segundo as leis da evoluo, com
o que vinham a ser introduzidos na cincia jurdica elementos
e critrios no jurdicos, de dbio e desacreditado valor.
A ns parece-nos que, sendo o mtodo um instrumento
para a pesquisa da verdade, no se deve partir de preferncias
ou excluses a priori. Todos os mtodos so bons quando
guiam ao saber.
O caminho a seguir est, por isso, no justo equilbrio e na
combinao dos diversos meios de estudo, a que dever simultneamente recorrer-se, consoante os casos, e que mutuamente
se completam e controlam.
Se a cincia opera com a elaborao de princpios, em
forma sistemtica, no deve, porm, transcurar o mtodo
analtico e o resultado da prtica. Se no quer perder-se numa
lgica abstracta e numa jurisprudncia de conceitos, to speramente fustigada por lHERING 1, a cincia no deve encerrar-se
num magnfico e solitrio castelo de marfim, distante dos rumores
do dia, mas tem de entrar na vida, seguir-lhe os movimentos e as
aspiraes, perscrutar as necessidades que a fzem pulsar, sempre
consciente da mnita que no a vida que deve adaptar-se ao
direito, mas sim o direito vida.

1
Este autor - Scherz und Ernst ll der ]ursprudenz jurisprudncia
jocosa e jurisprudncia sria., pg. 357, comparava a teoria conceituai a um
circo para exerccios acrobticos dialcticos.

III

DETERMINAO DA NORMA A APLICAR

AO CASO CONCRETO. O DIREITO
COMO TCNICA
14. - Aplicao das normas jurdicas.
deciso

A arte da

A actividade do intrprete tendente a apurar o contedo

da lei e a desenvolv-lo e complet-lo, bem como a elaborao
cientfica, tm por ltimo fim a aplicao. Porque o direito
vive para se realizar, e a sua realizao consiste nem mais nem
menos que na aplicao aos casos concretos. O conhecimento
do direito visa este objectivo prtico - a deciso dos casos
jurdicos.
Mas aqui se nos depara outro aspecto da actividade do
jurista - a arte da deciso. O juiz ter de adaptar a norma
abstracta situao de facto, ter de sotopor o caso controverso aos princpios exactos que o governam, de escolher, isto ,
que princpios so de aplicar na hiptese (actividade de subsuno j.
Ora esta actividade no simples, j que o facto se apresenta envolvido entre circunstncias e detalhes nem sempre
juridicamente importantes ou nem todos de igual valor, e dever
ser isolado nos seus elementos juridicamente sensveis; e, alm
disso, a todo o caso singular no aplicvel uma s disposio, mas um conjunto de disposies combinadas e reagindo
umas sobre as outras.
Ocorre, pois, que o jurista considere o efeito das normas
na sua totalidade, e no apenas uma norma de per si; tal como
o mecnico no precisa de conhecer s uma ou outra lei cinemtica, mas deve tambm saber por que modo, na cooperao
13

186

187

1:

/-"

de vrias leis, se produz o resultado complexivo

ESJ: nisto..
a aplicao consciente do direito, ou a tcnica da deciso: es~_
em saber atinar com as diversas normas a que, na sua combinao,
pertence governar o caso concreto.
Esta actividade exige aptides ou disposies de que nem
todos os juristas s dotados.
Pois no basta conhecer, ainda que profundamente, o direito
para o saber traduzir em realidade, e h tericos distintos que
no so capazes desta elasticidade mental que os torne mestres
no manejo dos principios na arte de decidir 2. Existe ainda
uma capacidade espiritual, um sentimento prprio, e assim se
explica como, ao lado da tcnica na aplicao, h tambm uma
aplicao instintiva do direito, por via da qual, sem mais, o prtico sente a deciso justa e a segue.
De certo que este instinto jurdico dum extraordinrio
auxilio para o jurista, mas no basta, nem merece confiana
cega 3. E porque o instinto muitas vezes pode enganar, e a
aplicao inconsciente oferece o perigo do erro e do arbtrio,
por isso o juiz deve controlar se a soluo instintiva que primeira vista lhe parece justa verdadeiramente tal. e concorda
com o direito positivo, ou pelo contrrio no passa duma intuio ou aspirao do sentimento jurdico que no tem correspondncia na lei.
Com efeito, o maior risco da prtica que, decidindo
ex aequo et bono, ela acabe por perder de mente a sua funo
de executora da lei.
A actividade judiciria, porm, no se reduz ao trabalho
de subsuno dos factos norma de direito.
Apertar nestes limites a funo do juiz, concepo falsa
e estreita. Pois o juiz no um autmato de decises; um
KOHLER, Lehrbuch, I, pg. 140.
A aplicao do direito uma tcnica de base cientfica (veja STAMMLER,
Die Lehre von dem richtigen Rechte, pg. 312).
KOHLER, Lehrbuch, I, pg. 123.

homem pensante, inteligente, e participe de todas as ideias

e conhecimentos que formam o patrimnio intelectual e a
experincia do seu tempo.
Ao julgar, portanto, o juiz utiliza, e deve utilizar, conhecimentos extra-jurdicos que constituem elementos ou pressupostos do raciocnio. Verdades naturais ou matemticas, princpios psicolgicos, regras do comrcio ou da vida social,
compem um acervo inesgotvel de noes do saber humano,
de que o juiz todos os dias se serve no desenvolvimento da
sua actividade. Tais so os princpios de experincia, defmies
ou juzos hipotticos de contedo geral, ganhos por observao de casos particulares, mas elevados a princpios autnomos com validade para o futuro.
Estes princpios pode o indivduo obt-los directamente
por induo dos factos; muitas vezes, porm, constituem um
material adquirido de ideias, patrimnio comum da generalidade ou pelo menos de certos circulas de pessoas.
Algumas outras vezes a lei mesma que apela para os
conhecimentos do juiz, quando nas suas disposies no determina com preciso o estado de facto, mas remete para factores
sociais, v. g., para os bons costumes, para os usos locais, para
a boa f do comrcio: aqui deve valer como direito o que o
juiz, pelo seu conhecimento das relaes da vida, considerar
normal e tpico naquela srie de fenmenos.
Por isso ocorre notar que a anttese COll1.Uln entre factos
da causa e normas de direito no exaustiva, visto como entre
aqueles e estas devem pr-se os princpios de experincia, que
so princpios de contedo geral, tirados duma multido de
observaes, e que o juiz pode utilizar directamente ao sentenciar, ou pode conseguir pela cooperao das partes, servindo-se
dos meios processuais 1.

1
Veja o que anteriormente ficou dito acerca do poder de inquirio
oficial, que o juiz tem pelo que respeita aos costumes - o que vale igualmente
para todos os princpios de experincia. "efr. supra, n. o I, e o n. o 34 do Trattato.

188
15. - Relaes entre a teoria e a prtica
Teoria e prtica no esto em anttese, no so lUlmigas
ou estranhas que mutuamente se ignoram ou desprezam: pelo
contrrio, entre elas existe uma colaborao recproca 1. Tendo
objectos de actividade distintos, cada uma tem sempre que
aprender da outra.
A teoria, operando com conceitos abstractos, com a fora
lgica, capaz de extrair os princpios gerais da lei e de lhes
dar o mximo desenvolvimnto de expanso. Este trabalho,
porm, f-lo para a prtica, para que surta mais completa e
perfeita a aplicao do direito. A jurisprudncia deve, pois,
olhar doutrina, ter em conta os resultados dos seus estudos,
e p-los prova na aplicao.
Mas a teoria recebe quotidianamente da prtica ensinamentos e sugestes.
A prtica, posta em face de hipteses reais e das necessidades da vida, sente primeiro a soluo jurdica, ao passo que
a doutrina, trabalhando com hipteses tericas, no tem esta
percepo pronta da realidade. jurisprudncia,. portanto,
que a teoria deve ir colher a expresso das necessidades sociais
que se fazem sentir e batem porta dos Tribunais. Alm disso,
a variedade inexaurvel das questes prticas frequentemente
revela problemas novos, ou novos lados de problemas jurdicos e abre novos campos de estudo dogmtica 2. s vezes
llill caso jurdico mostra experimentalmente que uma teoria
1

V. SCIALOJA, Drtto prtco e drtto teorco, na Rivsta d drtto commer-

189
errada ou unilateral, e por isso desmorona ao contacto dos
factos o edifcio fadigosamente levantado pelas abstraces dos
tericos.
Entre a teoria e a prtica deve existir um enlaanlento,
um intercmbio de produtos espirituais, um fluxo e refluxo
de ideias. A prtica deve erguer-se do empirismo e da intuio
instintiva do direito at uma aplicao consciente dos princpios; mas a teoria deve retemperar os seus teoremas" no
banho da vida real, dos fenmenos econmicos, das situaes
que se suscitam e so apreciadas pela jurisprudncia quotidiana.
Uma e outra devem juntar e fundir as suas vistas, as suas crticas,
os seus desejos, para cooperarem na actividade legislativa.
16. - Extino das normas jurdicas
As normas jurdicas no so imortais, mas sujeitas a modificarem-se e a extinguirem-se. Como na natureza, assim no
mundo jurdico no h imobilidade, mas transformao: o direito
renova-se com os tempos. Um direito imvel no pode existir;
pelo contrrio, se o legislador declarasse no querer de futuro
abrogar ou mudar uma certa lei, o seu comando resultaria
intil e invinculante.
Todavia as leis, normalmente, tm um carcter de establdade, e so destinadas a uma durao indefmida. Valem
enquanto o Estado no declarar suprimi-las no todo ou em
parte (abrogao ou derogao) 1.
Uma norma jurdica no pode considerar-se extinta pelo
conseguimento do fim que se props, ou por virem a faltar as

,ale, 19II, I, 941,

2
Daqui a importncia da actividade doutrinal que se desenvolve na
motao de decises urisprudenciais. Por vezes uma destas anotaes o
ponto de partida duma nova elaborao dum instituto.
Em Frana foi um esplndido exemplo deste mtodo um jurisconsulto
::j.ue se dedicou a tal gnero de trabalhos - LABB. Veja: Livre d~entenare
>lu Code Napolion, I, pg. 173 e segs.; e MEYNIAL - Les recueils d'arr2ts et les

lrr2tstes.

1
ULPIANO, frag. 3, De legbus: lex abrogatur, dest prior lex tollitur.
Lex derogatur, dest pars prors legs toltur. PFAFF e HOFMANN - Kommentar, I,
pgs. 214 e segs. REGELSBERGER - Pandekten, I, 26.'. EISELE, no Archiv
fr de Cvilstische Praxis, 66, 283. SAREDO - Abrogazone della legge, no
Dgesto talauo. DONATI - Abrogazone della legge, no Dzionario di drtto
publco.

190

191

circunstncias ou os motivos que a determinaram, ou pela sua

contraditoriedade com as exigncias sociais. Isso pode ser
motivo para a sua abrogao, e nunca uma causa de extino
da norma. portanto errneo, neste sentido, o. brocardo
Cessante ratione legis, cessat et lex ipsa. A vontade do Estado
existe de modo autnomo, independente e destacada dos factores
psicolgicos que a fizeram nascer, assim como prescinde dos
resultados bons ou maus a que conduz na sua realizao.
A lei conserva-se no obstante as modificaes da constituio poltica dum Estado, e mesmo se o Estado acaba, porque
o seu territrio incorporado em outro Estado, este sucede
no ordenamento jurdico do Estado anterior, nos limites do
territrio do ex-Estado. Assim, vigoram ainda hoje leis antiqussimas, como as leis sobre a transmisso dos ttulos nobilirios, sobre o direito de padroado nas Igrejas, e leis sobre
a caa, visto que, em parte, no foram modificadas.
Para que se verifique, portanto, a extino necessrio:
ou que a prpria lei contenha em si um limite sua eficcia
(leis ad tempus) j '. ou que a lei seja mudada ou abrogada por
outr~ posterior '.

costumam ter a sua vigncia fixada at um perodo de tempo

depois da concluso do tratado da paz. Uma lei sanitria provocada por uma epidemia aplicvel at que um acto administrativo declare cessado no pas o estado de infeco.
preciso, todavia, que a lei subordine e delimite a sua
eficcia quele dado evento, pois nem toda a lei emanada por
ocasio dum estado de facto transitrio (v. g., um desastre,
uma sedio, uma crise) cai necessriamente quando este cessa '.
A no se verificar a indicada subordinao, a lei mantm-se
em plena validade, s que a sua aplicao pode tornar-se gradualmente mais rara, e por ltimo desvanecer-se. Mas deve
distinguir-se entre a no aplicao duma lei por falta de relaes
a regular e a sua inexistncia jurdica: no primeiro caso a norma
existe e sempre capaz de desenvolver eftccia se uma nova
relao se apresenta, como um arco retesado, pronto a despedir
a [recha; ao passo que no outro no h norma.
Isto vale tambm para as disposies transitrias, chamadas
a disciplinar as relaes existentes no passado, quando entra
em vigor uma lei nova. Formalmente, essas disposies valem
sempre. certo que com o andar do tempo a sua aplicao
se vai tornando sempre mais rara, ou at se anula, pois as relaes anteriores vo desaparecendo gradualmente. Mas nem
por isso se pode dizer que tais disposies esto abolidas. E pelo
contrrio algumas disposies transitrias tm durao indeterminada (por ex. o art. 48., primeira parte, das Disposies
transitrias para a aplicao do Cdigo Civil).

No infrequente o caso de leis que no seu contedo

determinam a durao da sua validade, pelo que, transcorrido
o prazo, elas deixam de ter valor, a menos que intervenha uma
prorrogao da sua eficcia. Assim a lei de 15 de Agosto de 1863
para a represso do banditismo, a lei de 19 de Julho de 1894
contra as manifestaes anarquistas, etc.
Este termo pode resultar tambm mediatamente, em
relao a um certo evento. Assim as leis especiais de guerra
1
Aqui no so tomadas em considerao as leis formais, que so
simples actos administrativos em veste de lei, os quais, naturalmente, esto
subordinados a outros princpios, pelo que toca a sua eficcia. Assim uma
lei formal constitutiva dum direito subjectivo extingue-se por renncia,
prescrio, etc., mas em substncia trata-se aqui dum negcio jurdico e no

duma norma juridica.

Todavia a forma ordinria de abrogao ou mutao

duma lei tem lugar por fora duma lei posterior (art. 5. das
Disposies preliminares ao Cdigo Civil).
preciso que se trate duma verdadeira lei, e no dum acto
administrativo. Assim um regulamento no pode abrogar uma lei.
1

Assim

COVIELLO -

di dritto cl'ile 4.' ed.,

l,

Manuale, pg. 97;

pg. 163'"

DE RUGGIElw -

Istituzioni

192

193

Diverso o caso de se tratar dum acto que a autoridade

administrativa emana por delegao do poder legislativo.
A lei, de facto, pode pronunciar a supresso dum princpio
jurdico ou directamente ou delegando no Governo tal faculdade: nesta hiptese a lei de autorizao que tira a fora
formal lei modificada 1. Em termos anlogos se resolve a
questo de saber se um tratado internacional pode mudar uma
lei: no o tratado como tal, seno a lei interna que o aprova
o que modifica o direito anterior; e quando um tratado deroga
leis, para a sua eficcia h sempre mister da aprovao do poder
legislativo.
A lei abrogativa ou modificativa deve ser posterior lei
a mudar; e a posterioridade determina-se pela data da promulgao, e no j pela entrada em vigor.
Por isso, de duas leis, uma das quais foi promulgada
primeiro, se bem que entre em vigor depois, e a outra foi
promulgada depois, se bem que entre em vigor primeiro,
a segunda que em caso de contradio prevalece, abrogando
ou modificando" a primeira. De facto, a entrada em vigor
no respeita eficcia formal duma lei, mas sua aplicao
prtica.
E por outro lado o efeito da abrogao s tem lugar com
a entrada em vigor da lei abrogatria, pelo que pode haver um
estdio em que uma lei formalmente abolida no perdeu
ainda a sua eficcia. Na verdade, durante a vacatio subsiste
em vigor a lei precedente 2.

A abrogao pode ser total ou parcial, conforme suprimido todo o contedo duma lei ou s uma parte ou algumas
disposies singulares.
A abrogao pode resultar ou duma declarao expressa
do legislador que proclama abolida uma certa lei, pura e simplesmente sem outra estatuio (assim aconteceu com a lei
que aboliu a priso por dvidas), ou conexa com uma nova
regulamentao jurdica que substitui a revogada.
Neste caso, alis, a abrogao expressa suprflua, pois
basta que a lei nova estabelea uma regulamentao diversa
incompatvel com a lei antiga, para que a lei nova prevalea
e destitua de efeito a lei precedente. Ento uso falar-se de
abrogao tcita: a vontade abrogativa resulta da nova disciplina
jurdica que se vem substituir anterior, pela incompatibilidade
do novo ordenamento com o antigo.
Mas isto aponta o limite de tal forma de supresso. A abrogao tcita verifica-se na medida da contraditoriedade: a lei precedente abrogada at onde for incompatvel com a lei nova;
onde, porm, esta contraditoriedade no tenha lugar, possvel
a coexistncia e compenetrao da lei anterior parcialmente
revogada com a lei nova modificadora. Amiudadas vezes, de
facto, as leis limitam-se a simples retoques e inovaes, e estes
sucessivos remendos em certos casos do origem_ a complicaes
e dificuldades. Precisamente para obtemperar a este estado de
incerteza, o Governo , de ora em quando, autorizado a prover
publicao de textos nicos que recolhem prticamente num
s corpo as disposies vigentes suprstites de leis parcialmente
modificadas.
Todavia a questo da existncia da abrogao continua
a impor-se, mau grado os textos nicos. Nem sempre a incompatibilidade entre duas leis seguramente determinvel.
Se a uma lei geral se sucede uma especial, normalmente
aquela fica de p, visto que pode coexistir com a outra. Mas
se a uma lei especial se segue uma lei geral, duvidoso se a
nova regra no tolera mais os desvios e excepes da mprieira,

1
CAMMEO - Giustizia Amministrativa, n.O 29, pg. 59. Mas no basta
que o Governo tenha emitido uma norma por delegao legishtiva, para
que possa depois abrog-la por sua iniciativa: preciso que a mesma abrogao tenha sido autorizada. (FIORE - Dispozizioni gmerali aI Godice Givile,

II, 598).

Assim aconteceu com a lei sobre a justia administrativa e a lei

relativa a obras pias, no referente questo das despesas de hospitalizao
(spedalit). Veja CAMMEO - Giustizia Amministrativa, pg. 56.

194
lU

quer mant-las coordenando-as com o novo princpio.

~ soluo depender, caso por caso, da indagao do nexo

[ue existe entre as duas ordens de normas e do fundamento

la nova disposio '.
Pode tratar-se de relaes distintas, e por isso a norma
:special no influenciar a geral, ou vice-versa pode a norma
:special no ser mais do que um rebento e uma aplicao da
lorma-regra, c'-Ya abolio importa naturalmente a queda da
mtra, por conflito virtual entre as duas.
A abrogao tcita no resulta s de incompatibilidade:
)pera-se tambm quando uma lei nova regula toda a matria
disciplinada pela lei anterior. Aqui deduz-se, com efeito,
, vontade por parte do legislador de liquidar o passado,
:stabelecendo um novo sistema de princpios completo e autlOmo. Temos ento um novo reordenamento jurdico com
lirectivas originais, que no tolera desvios ou enxertos de leis
)recedentes.
fcil compreender que a abrogao se limita aquilo
lue consitui a matria da nova regulamentao jurdica, no
Lbr2.ugendo institutos que, embora pertinentes e conexos com
lqude, no foram nem directa nem indirectamente contem,lados.
Mas, por outro lado, a abrogao no faz cair s a
ei directamente atingida; afecta ainda todas as disposies
iependentes ou acess6rias que a ela se prendem, conquanto
resultem de leis diversas. Assim as normas interpretativas,
~specificativas, limitativas, ou que tendem a regular a execuo 2 ou a refor-la, infligindo pena, estabelecendo garan-

1
REGELSBERGER, Pandekten, pg. IIO. OERTMANN, Uber den Satz lex
?osteror generals non derogat prori speal (Archv fr offentlichen Recht (Arquivo
para o direito pblico).
Assim, abolida a pena de morte, caram as disposies dos arts. 394.
e 395. do Cd. Civ.

195
tias, etc. Enfim, todas as disposies que so consequncias
ou aplicaes do princpio abolido 1.
H aqui uma incompatibilidade conceituaI ou virtual.
Isto acontece de modo eminente quando uma lei introduz
novos prirzcpios cardeais informadores da regulamentao jurdica,
o que arrasta consigo a anulao de todas as leis e disposies
que, embora no haja manifesta contraditoriedade, so demitidas
da sua base racional. H um conflito ntimo nas ideias impiradoras, no fundamento do edifcio jurdico.
As leis abolidas no ressurgem com a extino da lei abolitiva. Assim, se uma lei abrogou expressa ou tcitamente outra
lei, e em seguida esta lei abrogativa por sua vez abrogada,
no revive por isso a lei antiga, sendo necessria uma expressa
declarao legislativa que a reponha em vigor (lei repristinatria) 2.
discutido se uma lei pode perder valor pela for111.ao
dum costume contrrio, isto , pelo seu no uso prolongado.
Segundo o nosso sistema positivo, o costume, tendo uma
posio subordinada, no pode entrar em contradio com a
lei. A no aplicao ou o no uso dum preceito legislativo
no pode considerar-se como abandono ou renncia dos interessados que faa tornar-se intil a lei, porque no se deixa vontade
dos individuos a fora coactiva das normas 3.
Regras de direito nascem tambm pelo exerccio da faculdade regulamentar.
Ora os regulamentos, sejam de execuo, ou independentes, ou autorizados, podem ser modificados ou abrogados

1
ENNECCERUS - Lehrbuch, I, pg. 91 (edio de 1924). REGELSBERGER
- Pandektet1, pg. III.
2
COVIELLO - Malluale, pg. 98. DE RUGGIERO - IsttuzOll "4.' ed., I,
pg. 165".
3
CAPlTANT - Illtrodutoll l'tade du drot irattas, 2.' edio, pg. 62.

196
por outro regulamento posterior emanado da mesma autoridade, e com as mesmas formas, ou da autoridade hierrquica
superior, ou, enfim, por lei 1. Mas o regulamento no pode
ser modificado por uma proviso especial sob forma de decreto,
porque vincula a autoridade administrativa a conformar-se com
ele, restringindo o seu poder discricionrio.
A abrogao do regulamento pode ser total ou parcial,
expressa ou tcita, e esta ltima resulta no s de aberta incompatibilidade, seno tambm como consequncia da abrogao
da lei, a que o regulamento acedia, enquanto norma especificativa ou de execuo.

NDICE
Noes preliminares
Pg.

r - Funes da actividade do juiz.

. . .

. .

III

CAPITULO I

Verificao da existncia da norma jurdica

Crtica do texto da lei. . . . .
3 - Controlo substancial da existncia da lei

2 -

Il5
II9

CAPITULO II

Determinao do sentido das normas jurdicas. Interpretao

456789-

Ideias gerais . . . . . . . . . . . .
A chamada interpretao autntica. . . .
Objecto da interpretao: <<Voluntas Legis, non legislatoris
Mtodo de interpretao .
Os trabalhos preparatrios .
Resultado da Interpretao .
Ia - Desenvolvimento do sentido da lei
II - Integrao das lacunas das leis: Analogia
12 - A escola do direito livre e os novos mtodos de interpretao
r3 - Elaborao cientfica. O direito como cincia . .
2
Prevalece entre ns a teoria de que o costume no pode abrogar
a lei. A questo amplamente tratada por GNY - Mthode d'interpretation,
pgs. 338 e sego Veja tambm FlORE - Disposizioni generali, u, pgs. 605
e seg.; e SCIALO]A - Le fonti e l'interpretazione dei diritto commerciale, e as
citaes a feitas.
Mais controvertida a matria no direito pblico. Pela eficcia derogatria do costume: CAMMEO - Giustzia amministrativa, pg. 61; contra:
RANELLETTI - La consuetudine come fonte di diritto publico intemo, pg. r6.

12 7

13 I
134
138
144
147
153
154
164
174

CAPITULO III

Deterlninao da norma a aplicar ao caso concreto.

O direito como tcnica
r4 - Aplicao das normas jurdicas. A arte da deciso
r 5 - Relaes entre a teoria e a prtica
r6 - Extino das normas jurdicas . . . . . . .

18 5

r88
r 89