Debates doctrinales en Europa

Si bien es posible constatar una dominacin del concepto de derechos

fundamentales en la doctrina constitucional, el entendimiento que de dicho
concepto se tiene, a veces es variado y presenta matices diferentes. La doctrina
latinoamericana y la europea en este sentido
acusada la influencia que la doctrina europea

van de la mano, aun cuando es

ha

ejercido

en

la

doctrina

latinoamericana.
La doctrina alemana, precursora de la terminologa de derechos fundamentales, la
ha mantenido y desarrollado, comprendiendo, en el caso de Hberle, los
derechos fundamentales como derechos pblicos subjetivos.
Desde la perspectiva de la doctrina espaola, Garca Roca ha re- saltado esta
divergencia al sealar que los derechos humanos, y con ms razn los que
adems gozan del rango constitucional de fundamentales, son uno de los lmites
ms importantes al ejercicio del poder. Por su parte, el profesor Prez Luo
sostiene la separacin entre estos dos trminos cuando seala que:
Estas dos nociones de derecho no significan lo mismo, por ms que exista
una profunda interrelacin entre ambas. Los derechos humanos poseen una
insoslayable dimensin deontolgica. Se trata de aquellas facultades
inherentes a la persona que deben ser reconocidas por el derecho positivo.
Cuando se produce ese reconocimiento parecen los derechos fundamentales,
cuyo nombre evoca su funcin fundamentadora del orden jurdico de los
Estados de derecho. Por tanto, los derechos fundamentales constituyen un
sector, sin duda el ms importante, de los

ordenamientos

jurdicos

positivos democrticos.

Adems, este mismo autor ha propuesto como definicin de derechos humanos

aquella que consiste en un conjunto de facultades e instituciones que, en cada
momento histrico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad
humanas, las cuales de ben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos
jurdicos a nivel nacional e internacional. Mientras que, este mismo autor, ha
sealado que se puede entender que derechos fundamentales son aquellos

derechos humanos garantizados por el orden jurdico positivo, en la mayor parte

de los casos en su normativa constitucional, y que suelen gozar de una tutela
reforzada.
La profesora Garrido Gmez, tambin ha insistido en esta dicotoma, al sealar
que:
El trmino derechos humanos es el ms tradicional en el uso referido a los
derechos positivados que, en el plano internacional, se traducen en
exigencias morales o naturales reclamadas como derechos bsicos e,
incluso, es el vocablo que se usa para hacer alusin a las exigencias que,
con determinadas condiciones y relacionadas con la dignidad, la libertad y la
igualdad de la persona, an no han alcanzado un estatuto jurdico-positivo. En
cambio, a los derechos fundamentales hay que circunscribirlos como
derechos humanos positivados en el plano estatal

En el caso de Jimnez Campo queda aun ms clara esta diferencia que en el

mbito constitucional y poltico, se efecta, cuando seala que un derecho
fundamental es ante todo un derecho creado por la Constitucin, y esto no significa
otra cosa, en lo que ahora importa, sino preexistencia del derecho mismo al
momento de su configuracin o delimitacin legislativa.
La doctrina francesa, por su parte, mantiene esta misma separacin, asignndole
a

los

derechos

fundamentales

el

carcter

de

derechos

libertades

constitucionalmente garantizados y agrega la categora de las libertades pblicas.

Los autores franceses sostienen que:
Los derechos humanos que son exigencias polticas y morales, ms o menos
inspiradas por el liberalismo poltico y sus extensiones, consideradas fuera de
todo contexto propiamente jurdico. Si, en la perspectiva de los derechos
humanos, los sistemas jurdicos deberan respetar ciertos imperativos, ellos
no se preocupan de los medios jurdicos que permitiran alcanzar dicho
respeto. En cambio, la cuestin de saber si tal o cual derecho fundamental
existe en tal o cual sistema segn tal o si tal como existe, ese derecho
fundamental corresponde o no, a tal exigencia de derechos humanos.

En Francia, la difusin de la expresin derechos fundamentales ha sido muy

lenta. A partir de la decisin de 16 de julio de 1971 del Consejo Constitucional
francs, llamada decisin de la libertad de asociacin,29 el juez constitucional
deja de ser slo el guardin de la Constitucin formal, pero adems se convierte en
el defensor de la Constitucin material, aquella de las libertades y derechos
fundamentales. Este vocabulario, indito en el derecho francs, no es neutro
pues sugiere que, por sobre la ley, en la base del derecho, se encuentren los
derechos de la persona humana, que, si bien no son absolutos, se imponen a
todos, incluso a la voluntad de todos.
Entre los exponentes de la doctrina italiana, Ferrajoli parece adherir a la
terminologa de derechos fundamentales, si bien, desde un punto de vista ms
sustancial que disciplinario, en el sentido de hablar tambin de derechos
fundamentales en el mbito del derecho internacional. As, este autor ha definido
los derechos fundamentales en trminos amplios, sealando que son:
Todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos
los seres humanos dotados del estatus de personas, de ciudadanos

personas con capacidad de obrar, entendiendo por derecho subjetivo

cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir
lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurdica.

Rolla, asume asimismo el concepto de derechos fundamentales como aquella que

refleja los derechos de la persona en el proceso de constitucionalizacin.
La doctrina estadounidense tambin ha consagrado el concepto de derechos
fundamentales (Fundamental Rights), refirindose a los derechos fundamentales
personales y sealando que estos incluyen los derechos constitucionales
expresamente en la Constitucin y, para otros, comprenden derechos que se
pueden desprender de las expresas garantas constitucionales. Esta posicin de
asumir el concepto de derechos fundamentales ha sido rubricada por la
jurisprudencia estadounidense.

Referencia especfica a la doctrina latinoamericana

Se puede apreciar que no existe una gran diferencia en el uso de los conceptos y
sus significados con respecto a la doctrina europea, probablemente debido a que la
doctrina latinoamericana se ha inspirado de la europea en esta materia.
As, en el mbito latinoamericano, el jurista boliviano Durn Ribera, por su parte,
ha considerado que:
Es posible sostener que bajo la expresin derechos fundamentales se
designa a los derechos garantizados por la Constitucin y que en cambio, la
denominacin derechos humanos, hace referencia a derechos garantizados
por normas internacionales. Las primeras tienen como fuente de produccin
al legislador constituyente, y las segundas, a los Estados y organismos
internacionales.

Por su lado, el profesor peruano, Landa Arroyo da la impresin de unificar el

significado de estos dos conceptos, ya que utiliza, casi de manera intercambiable,
derechos fundamentales y derechos humanos.
En Mxico, Fix-Zamudio parece fundir ambos derechos fundamentales y
derechos humanos en un mismo concepto, aun cuando prefiriendo aquel de
derechos humanos.
En Argentina, el destacado profesor Bidart Campos ha indicado la idea de la
positividad de los derechos, sealado que:
La doctrina, y las mismas constituciones, utilizan la denominacin de
fundamentales en relacin con los derechos (todos, o algunos). A ve- ces,
cuando por sobre la positividad se erige una instancia de derecho natural o de
tica y se elabora la categora de los derechos morales, se puede decir que
cuando estos derechos se positivizan quedan convertidos en derechos
fundamentales, con lo que aqu la fundamentalidad significara algo as como
la recepcin en el derecho positivo de derechos que aquella instancia
extrapositiva seala como debidos: fundamentales seran los derechos que,

por

indicativo

del

deber

ser

ideal del valor justicia, cuentan con

reconocimiento en el derecho positivo.

En Ecuador, el profesor Zavala, primero parece:

Aceptar que no existe diferencia alguna entre derecho humano, derecho
constitucional y derecho fundamental, esto es, que todos los derechos
humanos se encuentran reconocidos por la Constitucin y, a su vez, que
todos

los

derechos

humanos,

constitucionalmente

reconocidos,

fundamentales, pues son objeto de proteccin especial por parte de

son
la

jurisdiccin constitucionalmente instituida.

Sin embargo, luego, al interior de los derechos fundamentales mismos, Zavala

realiza una distincin a propsito de su fundamentalidad o fuerza directa, cuando
seala que:
No todos los derechos humanos reconocidos por la Constitucin y, por tanto,
fundamentales, tienen igual fuerza o fundamentalidad, pues existen ciertos
derechos constitucionales que pueden ser aplicados en forma directa y otros
que no, dado que requieren de un desarrollo legal, esto es, dependen, para
su efectiva vigencia, de normas de rango legal, en mayor o menor grado.