Discusin entre Hans Kelsen y Carl Schmitt.

Carl Scmitt publica la Verfassungslehre, publicada en Alemania en 1928, es

traducida en Italia como doctrina de la constitucin y en Espaa se la
conoce como teora de la Constitucin. La obra sealada, es un rico aporte
al debate terico, donde Schmitt presenta sus argumentos de manera
provocativa e innovadora, e impugna al positivismo kelseniano, sostiene que
una Constitucin no se origina en la normatividad legal, sino en la existencia
histrica de un pueblo. En esta afirmacin del autor, se trasunta la
influencia en Schmitt del pensamiento Martn Heidegger, en cuanto a una
fuerte identificacin con la filosofa existencialista, en esta oportunidad el
debate se va a centrar entre los constitucionalistas. Desde el comienzo de
su Teora de la Constitucin, Schmitt argumenta que interpreta a la
Constitucin de Weimar desde una perspectiva sistmica, ajena a los
cnones positivistas vigentes. La percibe como la consecuencia de una
interaccin entre legislacin y un proceso histrico, no slo como el
resultado abstracto de la ciencia jurdica sostiene por esa razn que una
adecuada comprensin de la misma exige: demostrar que muy diversas
frmulas y conceptos tradicionales dependen por entero de situaciones
anteriores. Este razonamiento lleva a Schmitt a criticar nuevamente al que
considera un positivismo jurdico a histrico: La teora del Estado de H.
Kelsen. Presenta tambin al Estado como un sistema y una unidad de
normas jurdicas, naturalmente sin el menor intento de esclarecer el
principio objetivo de esta unidad y este sistema, y sin explicar cmo
ocurre y porque necesidad sucede que las modernas prescripciones legales
positivas de un Estado y las distintas normas legal constitucional forman un
tal sistema o una unidad. El ser o devenir poltico de la unidad y
ordenacin estatal se cambia en funcionamientoPero la teora se hace
inteligible si se la contempla como ltima derivacin de la antes citada
autntica teora del Estado burgus de derecho, que trata de hacer del
Estado una ordenacin jurdica, viendo en eso la esencia del Estado de
Derecho. Schmitt afirma Pintos- refuta antolgicamente ese normativismo
a histrico; para l la constitucin se origina en la existencia poltica del
pueblo alemn: no hay ningn sistema constitucional cerrado de naturaleza
puramente normativa. La unidad del Reich alemn descansa en la existencia
poltica del pueblo alemn. La voluntad del pueblo alemn por tanto, una
cosa existencia- funda una unidad poltica y jurdica, ms all de las
contradicciones sistemticas, incongruencias y oscuridades de las leyes
constitucionales concretas. La constitucin de Weimar vale porque el pueblo
alemn. La unidad y ordenacin reside en la existencia poltica del Estado y
no en leyes, reglas ni ninguna otra clase de normatividades. Es entonces la
voluntad poltica del Pueblo, la que define cul ser el tipo de constitucin
que debe gobernarlo. Su autoridad es la que da origen al ordenamiento
jurdico que debe regirlo:
En el fondo de toda formacin reside una decisin poltica del titular del
poder constituyente es decir del Pueblo en la Democracia, del Monarca en
una monarqua autntica Kelsen en cambio, desarrolla bajo el ttulo de

Dinmica Jurdica, en su Teora Pura del Derecho, la pregunta en cuanto a el

fundamento de validez de un orden normativo, y comienza plantendonos
una serie de interrogantes tales como: Qu funda la unidad de una
multiplicidad de normas? Por qu pertenece una norma determinada a un
orden determinado? Por qu vale una norma? o cul es su fundamento de
validez? Y seguidamente afirma que una norma valga significa que obliga, lo
que significa que el hombre debe comportarse de acuerdo con la norma. Y
responde la pregunta por el fundamento de validez de una norma del
siguiente modo El fundamento de validez de una norma slo puede
encontrarse en la validez de otra norma. La norma que representa el
fundamento de validez de otra es caracterizada, metafricamente, como
una norma superior en relacin con una inferior. Y en otro prrafo afirma
Una norma semejante, presupuesta como norma suprema, ser designada
aqu como norma fundante bsica (Grundnorm). Y seguidamente expresa
Todas las normas cuya validez pueda remitirse a una y la misma norma
fundante bsica, constituyen un sistema de normas, un orden normativo.
As lo afirma Kelsen al sostener El tipo dinmico se caracteriza porque la
norma fundante que presupone no contiene otra cosa que el
establecimiento de un hecho productor de normas, el facultamiento de una
autoridad normadora o, lo que significa lo mismo contiene una regla que
determina cmo deben producirse las normas generales e individuales del
orden sustentado en esa norma fundante bsica. Y ms claramente an en
lo que sigue El sistema normativo que aparece como un orden jurdico,
tiene esencialmente un carcter dinmico. Una norma jurdica no vale por
tener un contenido determinado; es decir no vale porque su contenido
pueda inferirse, mediante un argumento deductivo lgico, de una norma
fundante bsica presupuesta, sino de haber sido producida de determinada
manera y, en ltima instancia, por haber sido producida de la manera
determinada por una norma fundante bsica presupuesta. Luego Kelsen
realiza una afirmacin que ha sido combatida por tendencias contrarias al
positivismo y precisamente dicha afirmacin es punto de achaque a la
doctrina kelseniana, veamos pues que afirma el jurista viens De ah que
cualquier contenido que sea, puede ser derecho. No hay comportamiento
humano que, en cuanto tal, por lo que es como contenido, est excluido de
ser el contenido de una norma jurdica. Y en relacin con la norma
fundante bsica afirma lo que sigue En este sentido, la norma fundante
bsica es la instauracin del hecho fundante de la produccin de derecho, y
puede ser designada, en este sentido, como constitucin en sentido lgicojurdico. Es el punto de partida de un proceso: el proceso de la produccin
del derecho positivo. Luego kelsen expone Como se trata de la norma
fundante bsica de un orden jurdico, esto es, de un orden que estatuye
actos coactivos, el enunciado que describe esa norma, el enunciado bsico
del orden jurdico estatal en cuestin, reza: los actos coactivos deben
realizarse bajo las condiciones y en la manera que estatuyen la primera
constitucin histrica del Estado y las normas impuestas de conformidad
con ella...no configuran un conjunto de normas vlidas situadas una al lado
de otra, sino una construccin escalonada de normas supra y subordinada..

En su Teora Pura del Derecho, Kelsen se va a esmerar en los argumentos,

referidos a la justificacin de la Grundnorm, ellos los desarrolla bajo el ttulo:
la norma fundante bsica como presupuesto lgico trascendental, as
expresa: ...inmediatamente a una determinada constitucin, efectivamente
impuesta, producida por la costumbre o promulgada expresamente, eficaz
en trminos generales y mediatamente al orden coactivo producido
conforme a esa constitucin, tambin eficaz en trminos generales, en tanto
da fundamento a la validez de esa constitucin y al orden coactivo
producido de conformidad con ella. Y luego Slo cuando se presupone una
norma fundante bsica referida a una constitucin bien determinada, es
decir, slo cuando se presupone que uno debe comportarse conforme con
esa constitucin bien determinada, puede interpretarse el sentido subjetivo
de los actos constituyentes, y los actos realizados conforme a la
constitucin, como su sentido objetivo, es decir, como normas jurdicas
vlidas objetivamente, y las relaciones constituidas mediante esas normas,
como relaciones jurdicas.
Y ms adelante ...y si cabe recurrir pero analogiam a un concepto de la
teora kantiana del conocimiento, como la condicin lgico-trascendental de
esa interpretacin. La respuesta kelseniana que segn l cierra la
posibilidad de un fundamento metafsico, lo da del siguiente modo La
respuesta gnoseolgica de la teora pura del derecho es: bajo condicin de
que se presuponga la norma fundante bsica uno debe comportarse como
la constitucin lo prescribe, es decir, como corresponde al sentido subjetivo
de los actos de voluntad que establecieron la constitucin, conforme a las
prescripciones del constituyente. En definitiva la descripcin kelseniana,
como l mismo lo indica, en el prlogo a la primera edicin de la Teora Pura,
de la relacin de la ciencia jurdica con la poltica, de la neta separacin
entre ambas; de la renuncia a la arraigada costumbre de defender
exigencias polticas en nombre de la ciencia del derecho. Es as que se
establece una fundamentacin formal y a histrica del surgimiento de un
Estado. O en trminos kelseniano de un Estado de Derecho.
Derechos Fundamentales: Se entiende por derechos fundamentales los atributos de
toda persona inherentes a su dignidad, que el estado debe garantizar, respetar y
satisfacer. En su aspecto positivo son los que otorga la constitucin poltica de nuestro
pas.
Se clasifican por su naturaleza, garanta y contenido.
Control difuso: todo juez o tribunal del Poder Judicial apoderado del fondo de un
asunto ante el cual se alegue como medio de defensa la inconstitucionalidad de una
ley, decreto, reglamento o acto, tiene competencia y est en el deber de examinar,
ponderar y decidir la excepcin planteada como cuestin previa al resto del caso.

Control concentrado: la accin directa en inconstitucionalidad se interpone ante el

tribunal constitucional contra leyes, decretos, reglamentos, resoluciones y ordenanzas,
que infrinjan por accin y omisin, alguna norma sustantiva.
Etapas del Der. Constitucional
Liberal: surge en el siglo XVII, esta pone la primera piedra del derecho constitucional,
esta le dio libertad al individuo.
Etapa social: en esta etapa se reconocieron los derechos sociales y la constitucin de
Weirdman que reconoce los derechos fundamentales.se diferencia de la liberal que
esta reconoce el derecho en masa.
Etapa democrtica: En esta se logro la democracia y los partidos polticos.
Neo-constitucionalismo: etapa actual de la constitucin, esta procura la relacin del
estado y que los Derechos del hombre sean protegidos por la constitucin.
Estado social de Derecho: es el que propone fortalecer los servicios y garantizar
aquellos derechos considerados esenciales para los ciudadanos, para de esta manera
mantener el nivel de vida requerido para ser un miembro pleno de la sociedad como la
educacin pblica, la salud, el trabajo, la vivienda etc.
Estado democrtico de Derecho: un modelo que trata de continuar compaginando el
estado democrtico, la aplicacin del principio democrtico como expresin operativa
de la soberana popular, es aquel en el que los ciudadanos participan de cierto modo
en el gobierno de la ciudad.
Poder constituyente originario: El Poder Originario viene siendo el que crea
la primera Constitucin de un estado o sea que una vez que este
cumpla su labor desaparece, pero requiere continuidad de lo establecido y
deja un rgano que se encarga de adicionar o modificar, segn las
circunstancias y problemas que surjan.
Poder Derivado: es aquel que est establecido en la Constitucin y
que solo debe intervenir cuando se trata de reformar la Constitucin.
Principio de razonabilidad: se encuentra consignado en el artculo 40.15
de la Constitucin del 2010, en los siguientes trminos: Artculo 40.Derecho a la libertad y seguridad personal. Toda persona tiene derecho a la
libertad y seguridad personal. Por lo tanto: () 15) A nadie se le puede
obligar a hacer lo que la ley no manda ni impedrsele lo que la ley no
prohbe. La ley es igual para todos: slo puede ordenar lo que es justo y til
para la comunidad y no puede prohibir ms que lo que le perjudica

Principio de favorabilidad: el principio de favorabilidad establecido en el

numeral 5 del artculo 7 de la Ley 137-11, la Constitucin y los derechos
fundamentales deben ser interpretados y aplicados de modo que se
optimice su mxima efectividad para favorecer al titular del derecho
fundamental. Cuando exista conflicto entre norma integrantes del bloque de
constitucionalidad, prevalecer la que sea ms favorable al titular del
derecho vulnerado, conforme con el artculo 74.4 que establece que Los
poderes pblicos interpretan y aplican las normas relativas a los derechos
fundamentales y sus garantas, en el sentido ms favorable a la persona
titular de los mismos y, en caso de conflicto entre derechos fundamentales,
procurarn armonizar los bienes e intereses protegidos por esta
Constitucin.