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ANTONIO VODANOVIC H.

MANUAL DE DERECHO CIVIL


TOMO I

Parte Preliminar y General


PARTE PRELIMINAR

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SECCION PRIMERA
EL DERECHO Y SUS NORMAS

Capítulo I
NOCIONES FUNDAMENTALES
1. Significados de la palabra derecho.
En castellano, y también en otras lenguas, la palabra derecho es polisémica, o sea, tiene múltiples
significados. Por ahora sólo interesan dos: el objetivo, que equivale al de norma, y el subjetivo, que
corresponde al de poder o facultad.
Cuando en el habla no se especifica el sentido de la voz derecho, no surge la ambigüedad ni el
equívoco porque el sentido en que se emplea lo delata el contexto de la frase en que aparece dicha voz. Si
se dice que el derecho castiga el robo o que fija la mayor edad de las personas a los dieciocho años, nadie
puede dudar que la referencia es al derecho objetivo, a las normas. Por otro lado, resulta obvia la alusión
al derecho subjetivo cuando se afirma que la propiedad es el derecho más amplio que se puede tener sobre
una cosa, o que el acreedor tiene el derecho de perseguir el pago de su crédito sobre todos los bienes del
deudor, salvo los no embargables. Conforme a las reglas ortográficas, la palabra derecho, sea cual fuere su
sentido, se escribe con “d” minúscula, pero suele hacerse con letra mayúscula cuando se la emplea sin
calificativo alguno, sobreentendiéndose el significado objetivo, el de norma. Y así los maestros de todos
los tiempos enfatizan, en sus libros, que “la vida del hombre está penetrada y gobernada por el Derecho,
del nacimiento a la muerte”.
2. Definiciones del derecho objetivo.
Innumerables son las definiciones del Derecho (en sentido objetivo); todas han merecido reparos,
graves o leves, de críticos adustos y minuciosos. Empero, a nosotros nos parece bastante satisfactoria la
siguiente: “Derecho es el conjunto de normas imperativas que, para mantener la convivencia pacífica y
ordenada de los hombres en sociedad, regulan las relaciones de ellos determinadas por esas mismas
normas”.
De la definición transcrita se desprende que la finalidad del derecho objetivo es mantener el orden y
la paz social, disciplinando, para lograr esta finalidad, las relaciones de los hombres que viven en
sociedad, o sea, el Derecho establece las reglas conforme a las cuales deben desenvolverse las relaciones
de los coasociados, no todas, sino las que las mismas normas del Derecho determinan. Y precisamente las
relaciones que el Derecho disciplina o regula se llaman relaciones jurídicas, cuya noción se analizará
oportunamente.
La circunstancia de que una relación no sea jurídica no significa que el Derecho muestre indiferencia
hacia ella; puede, a veces, tomarla en cuenta; puede considerarla, pero no para adaptarla a sus mandatos
imperativos, sino para otros efectos. Así, por ejemplo, la amistad no se rige por las normas jurídicas sino
que nace, vive, persiste o muere según los dictados de los sentimientos; sin embargo, el Derecho la tiene
en mira para garantizar la imparcialidad de jueces y testigos. Si el juez que debe resolver un pleito es
amigo íntimo de una de las partes, la otra puede recusarlo para que el conocimiento del juicio pase a otro
juez no amenazado por factores de parcialidad. También se puede inhabilitar a un testigo amigo íntimo de
la parte que lo presenta en la causa como prueba favorable a sus aseveraciones.

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3. Caracteres peculiares de las normas jurídicas.


Los hombres que viven en sociedad no sólo están regidos, al realizar sus actos, por normas jurídicas,
sino también por otras de muy diferente clase: morales, religiosas, de uso social (prácticas de cortesía, de
etiqueta, de respeto a la dignidad ajena), etc. Necesario es entonces determinar los rasgos peculiares que
distinguen a las normas jurídicas de todas las demás. Estos caracteres son: 1) la finalidad de las normas
jurídicas; 2) su imperatividad; 3) su heteronomía; 4) alteridad o bilateralidad; 5) abstracteza; 6)
generalidad y 7) coercibilidad.
1) Finalidad. El fin de las normas jurídicas es justamente mantener el orden y la paz social. Este
objetivo es el carácter más relevante del Derecho y bastaría para definirlo, pues no hay ningún otro
sistema normativo que persiga como propio de su esfera dicha finalidad.
2) Imperatividad.- Las normas jurídicas son imperativas porque expresan una orden, un mandato, y
no un ruego, un consejo o una sugerencia. Se dirigen a los miembros de la comunidad, que están obligados
a acatar el mandato por la conveniencia de hacerlo o por temor a las sanciones que, por lo general, trae la
violación o desobediencia de la orden.
Si las normas jurídicas no fueran obligatorias y quedaran a merced de la sola voluntad de los
individuos, sobrevendría el caos y la anarquía.
Hay normas que permiten ellas mismas dejar de lado su mandato (normas de orden privado); en esta
hipótesis el mandato se reduce a los casos en que los particulares no descarten la aplicación de la norma.
Es como si ésta dijera que si sus destinatarios no expresan algo distinto de lo establecido por ella, impera y
obliga su mandato.
3) Heteronomía.- Las normas jurídicas, con relación a los hombres a los cuales se dirigen, son
heterónomas porque se siguen o adoptan no por propia voluntad de éstos, como las morales o religiosas,
sino por imposición de una voluntad ajena exterior, la del creador de la norma.
Así, pues, las normas jurídicas son heterónomas en contraposición a las religiosas y morales, que son
autónomas, porque los individuos las siguen o adoptan no por imposición de otro, sino por la propia
voluntad, escuchando la voz de sus conciencias.
4) Alteridad o bilateralidad.- La norma jurídica no es una regla de conducta para el individuo
aisladamente considerado, no rige el comportamiento de la persona en sí mismo, sino en relación con el de
los otros, sus semejantes. Este carácter se conoce con el nombre de bilateralidad, intersubjetividad,
socialidad o alteridad, palabra esta última derivada del latín alter, que significa el otro, el no yo, y
efectivamente no se dan para el hombre en soledad sino para sus relaciones con otros hombres, entre los
cuales establecen derechos y deberes, al revés de las normas morales y las de uso social que sólo crean
deberes.
5) Abstracteza.- La “abstracteza” (palabra que no figura en el Diccionario sino como neologismo en
algunos libros de filosofía o de derecho) o carácter abstracto es también un rasgo de las normas jurídicas.
No prevén ellas casos concretos, sino situaciones-tipo. No dicen las normas de derecho, por ejemplo, que
la deuda que tiene Primus con Secundus debe ser pagada, porque de lo contrario estará obligado a
indemnizarle los perjuicios resultantes, sino que si un deudor no cumple exacta y oportunamente su
obligación, estará en la necesidad de indemnizar los daños que de ello se sigan al acreedor.
La situación-tipo, que es la hipótesis abstracta, entra en juego, se aplica cuando se produce un hecho
concreto que corresponda al modelo o esquema suyo, desencadenándose entonces los efectos que la norma
prevé. En el ejemplo, realizada la hipótesis del no pago de la deuda por una persona determinada, se aplica
la tesis, o sea, el deber de indemnizar los perjuicios nacidos del no cumplimiento exacto u oportuno de la
obligación.
6) Generalidad.- Las normas jurídicas, además de abstractas, son generales. Esto quiere decir que se
dirigen a todos los coasociados que, durante el tiempo de su vigencia, encajen en las hipótesis por ellas
previstas. En tales hipótesis pueden encontrarse todos los habitantes del territorio nacional, como cuando
la Constitución Política dispone que toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma señalada
por la ley (artículo 19 N° 3); o sólo pueden encontrarse algunas personas, como las que contemplan las
leyes que otorgan ayuda estatal a los habitantes de una zona afectada por un terremoto; e incluso puede
encontrarse en la hipótesis prevista una sola persona. Ejemplo típico de este último extremo son los
preceptos que se refieren al Presidente de la República, los cuales se aplican a cada ciudadano que,

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MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

sucesivamente, ocupe ese cargo. Basta, pues, para que el mandato tenga el carácter de general el que sea
susceptible de aplicarse a cualquiera que se halle en la hipótesis señalada.
La generalidad de las normas jurídicas responde al principio de igualdad ante la ley, pues la regla es
la misma para todos, sin favorecer o perjudicar determinadamente a nadie. La generalidad evita la
discriminación arbitraria.
¿Cómo se explican las leyes que se refieren nominativamente a una persona, cosa o relación?
Ejemplos de esas leyes son las que reconocen a cierta persona años de servicios prestados en una
repartición estatal; las que otorgan o privan de la nacionalidad a un sujeto; las que, por gracia, conceden a
un individuo una pensión vitalicia. La explicación que suele darse a estas leyes con nombre y apellido es
que, en verdad, no constituyen normas jurídicas, sino actos administrativos emitidos por el poder
legislativo que revisten forma de ley, limitándose a constatar que la persona a que aluden se encuentra en
la situación prevista por determinada norma general. Por ejemplo, cuando a un extranjero se le otorga por
gracia la nacionalidad chilena, no se hace sino comprobar, por un acto administrativo dictado en forma de
ley, que dicho extranjero cumple con las condiciones que establece la norma general del citado beneficio
honorífico.
7) Coercibilidad.- Las normas jurídicas son coercibles en el sentido de que admiten la posibilidad del
cumplimiento forzoso cuando es necesario y factible. Tal posibilidad no se da en las normas morales, cuyo
cumplimiento depende sólo de la conciencia o voluntad del sujeto. Si éste desprecia un principio o una
norma puramente moral nadie podrá forzarlo a respetarla y no tendrá otra sanción que el remordimiento, si
es capaz de sentirlo, o la reprobación ajena. Principio ético y religioso es, por ejemplo, que el rico ayude al
indigente, pero si no lo hace nadie podrá obligarlo a prestar ese auxilio.
8) Carácter estatal.- La doctrina, con un neologismo áspero, habla de la “estatalidad” de las normas
jurídicas positivas. Da a esa expresión dos significados. Con uno de ellos quiere decir que el Estado crea o
reconoce las normas obligatorias generales, esto es, iguales para todos a cuantos afecte, como quiera que
aspira mediante tales normas a realizar la justicia. El Estado, pues –se afirma–, es el que “habla o dice” el
derecho. El segundo significado de la “estatalidad” es el de que el Estado garantiza el respeto o la
observancia del ordenamiento jurídico. Y es explicable: sólo él se halla en condiciones de cautelar el orden
y de poner a su servicio los medios coactivos para conservarlo.
Hay normas que emanan de otras fuentes, como la costumbre y las convenciones de Derecho
Internacional; pero su eficacia dentro del ordenamiento de un Estado sólo surge cuando él les presta su
conformidad o aprobación.
Es preciso considerar, en la época contemporánea, la tendencia internacional de ciertos organismos
formados por varios Estados que, después de una convención o aprobación inicial de éstos, dirigen
mandatos directos a las personas, empresas o entes que los componen, sin necesidad de que sean
ratificados por los gobiernos de los países miembros. Así sucede con la Comunidad Europea.
4. La sanción de las normas.
Generalmente, la inobservancia o violación de las normas jurídicas trae como consecuencia una
sanción. Por tal se entiende la reacción de la norma frente a su desobedecimiento e implica un daño
justiciero al infractor.
Las sanciones son de muy variadas especies.
1) La más grave es la pena. Consiste en la pérdida o menoscabo de derechos personales que el Estado
causa al sujeto que ha violado un deber jurídico, y se traduce concretamente en la supresión de la vida
(pena de muerte); de la libertad por un mayor o menor tiempo (reclusión en establecimientos
penitenciarios), o en la restricción del derecho de residir donde plazca (extrañamiento, relegación), o en la
privación de bienes patrimoniales (multa, comiso).
2) La ejecución forzada. Consiste esta sanción, cuando es posible y necesario, en el empleo de
medios compulsivos contra el violador de la norma para lograr el mismo resultado que se habría obtenido
si él la hubiera cumplido espontáneamente. Si, por ejemplo, un grupo de individuos ocupa un terreno
ajeno y se resiste a abandonarlo, será expulsado por la fuerza pública. De manera análoga, si el deudor no
paga, puede el acreedor, si concurren ciertos requisitos o condiciones, embargarle uno o más bienes,
hacerlos vender luego en pública subasta para, con el precio logrado, satisfacer su crédito. Y si una

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persona levanta un edificio violando las normas de construcción, se verá en la necesidad de demoler la
obra o, a sus expensas, lo hará la municipalidad respectiva.
3) Indemnización. Es la compensación o resarcimiento con el cual se repara un daño causado a otro.
Por ejemplo, el que hirió intencionadamente o por imprudencia a una persona deberá pagarle los gastos de
curación, las sumas de dinero que dejó de ganar en su actividad mientras se medicinaba, el daño moral,
esto es, los dolores físicos y las aflicciones espirituales sufridos con motivo de las heridas, etc.
Del mismo modo, el deudor que no cumple la obligación que le impone un contrato o no la cumple
en el plazo acordado, deberá pagar, a título de indemnización, todos los perjuicios generados al acreedor
por el incumplimiento o el cumplimiento tardío.
4) Nulidad de los actos jurídicos. Esta sanción consiste en la ineficacia de dichos actos (contrato,
testamento) cuando no reúnen algún requisito que exige la ley para su existencia o validez. Por ejemplo,
no tiene validez el contrato celebrado con un enfermo mental o un menor de edad, porque la ley exige que
los contratantes sean capaces, es decir, mayores de edad y mentalmente sanos; tampoco tiene valor
(existencia) el matrimonio celebrado entre dos personas del mismo sexo, porque la ley concibe el
matrimonio como un contrato pactado entre un hombre y una mujer; igualmente, no tiene validez alguna
el testamento otorgado sin testigos y el contrato que, debiendo otorgarse por escritura pública, se hace por
un documento privado, etc., etc.
Las sanciones enunciadas y muchas otras serán estudiadas pormenorizadamente cuando corresponda;
por ahora basta tener una idea al respecto.
5. La sanción en la estructura de las normas.
La estructura de la norma jurídica se compone de dos partes: el mandato de conducta, que señala el
hacer o no hacer a que está obligado el destinatario de la norma, y la sanción. En buenas cuentas hay dos
normas: una que establece la conducta y otra, la sanción. Esta última tiene por presupuesto la transgresión
de aquélla. El mandato de conducta es la norma primaria y la sanción, la norma secundaria. A veces, en la
última está implícita la primera, como sucede en las normas penales que se limitan a prescribir la sanción.
Por ejemplo, el Código Penal dice: “El que mata a otro y no esté comprendido en el artículo anterior será
penado ...con presidio... (artículo 391). Obvio es que si se castiga el homicidio es porque tácitamente se
prohibe.
6. Controversia sobre la juridicidad de las normas sin sanción.
A veces, muy excepcionalmente, aparecen en un cuerpo legal, junto a las normas provistas de
sanción, algunas que carecen de ella. Nuestro Código Civil, por ejemplo, contiene una disposición que, en
términos perentorios, declara que “los hijos legítimos deben respeto y obediencia a su padre y a su
madre...” (artículo 219); pero este precepto ni otro alguno establecen sanción para los desobedientes o
irrespetuosos.
Se ha cuestionado la juridicidad de las normas sin sanción prescritas en un cuerpo legal.
Filósofos y juristas, en su mayoría, estiman absurda la idea de una norma sin coercibilidad, es decir,
sin la posibilidad de hacerse respetar por una presión externa materializada en la amenaza de la sanción,
quedando el cumplimiento del mandato de la norma sólo a cargo de la presión interna derivada de la
conciencia de los individuos. Ihering (1818-1892), el más grande de los juristas alemanes, afirmaba que
una regla jurídica sin posibilidad de coacción o coerción “implica un contrasentido; es un fuego que no
quema, una antorcha que no alumbra”. Las normas sin sanción serían sólo normas morales a las cuales el
legislador ha querido dar realce introduciéndolas en los cuerpos legales persiguiendo fines educativos.
Según otros autores, las normas sin sanción que se encuentran en dichos cuerpos son realmente
jurídicas. Arguyen que para la juridicidad de la norma basta que contenga un mandato, un imperativo de
comportamiento externo y que ella sea parte integrante de un cuerpo legal, el que, por lo demás, al cubrirla
con su manto la reviste de juridicidad.
Para corroborar que la juridicidad de la norma singularmente considerada no depende del hecho de
que su inobservancia esté acompañada de sanción, se pone de relieve que todo el sistema judicial está
fundado en el principio de que el juez debe fallar de acuerdo con la ley, pero ocurre que ningún remedio

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MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

hay contra la sentencia de un tribunal que ya no admite recurso alguno por errónea o abusiva que sea. No
hay sanción, en último término, para la norma que ordena fallar conforme a derecho.
Con lo expresado –afirman los que no creen indispensable que una norma tenga sanción para ser
jurídica– queda demostrado que las reglas sin sanción son jurídicas, porque se coligan con otras para
formar el conjunto coordinado de normas llamado ordenamiento jurídico. El coligamiento con medios
coercitivos, sancionadores, para la realización de los propios fines caracteriza el ordenamiento jurídico en
su conjunto más bien que a la norma singular.
Se agrega que la circunstancia de que el ordenamiento jurídico (mirado en su totalidad unitaria) esté
caracterizado por la posibilidad del empleo de la fuerza, no significa que el respeto a las normas jurídicas
dependa principalmente del temor a la sanción y mucho menos que la aplicación de medidas coercitivas
constituya un hecho normal en la vida jurídica. Al contrario, ellas cobran aplicación sólo en situaciones
marginales. La gran mayoría de las personas cumple los mandatos de las normas jurídicas sin necesidad de
la intervención judicial. La observancia de las normas surge muy a menudo de la aceptación fundada sobre
el reconocimiento de su utilidad, de los hábitos, de la convicción moral, de una necesidad de autoridad. El
temor a la sanción es solamente uno de los factores que participan en las motivaciones que contribuyen a
determinar la obediencia. Unicamente en situaciones particulares, o a propósito de ciertos tipos especiales
de normas, tendrá la sanción una importancia preeminente.
Por todo lo dicho, no es aceptable la concepción que reduce el Derecho a un conjunto de mecanismos
sancionadores coordinados entre ellos.
7. Derecho y moral.
La palabra moral se emplea en varias disciplinas y tiene múltiples significados. En uno muy general
puede definirse como el conjunto de normas que prescribe los deberes que el hombre ha de cumplir con
respecto a sí mismo, a sus semejantes y a los animales, para que sus intenciones y actos se conformen al
bien y no al mal, a lo correcto y no a lo incorrecto, a la honradez y no a la deshonestidad, a la virtud y no
al vicio.
Numerosas coincidencias hay entre la moral y el Derecho. Así hay materias que son comunes a la una
y al otro: no matar a nuestros congéneres, no robar, no cometer adulterio. Pero hay puntos fundamentales
en que el Derecho y la moral difieren, como en los que enseguida se exponen.
1° El dominio de la moral es más amplio que el del Derecho. En efecto, la primera determina los
deberes que tenemos respecto de nosotros mismos y, también, frente a nuestros semejantes, e incluso, con
relación a los animales. Por el contrario, el segundo se limita a prescribir los deberes que tenemos frente a
los demás.
2° La moral no sólo nos ordena no dañar al prójimo, sino que también nos impone el deber de
procurarle el bien; el Derecho exige únicamente no inferir daño a otro.
3° Los deberes que impone la moral no pueden hacerse cumplir coercitivamente, y no tiene otra
sanción su inobservancia que el remordimiento que pueda sufrir el infractor o la mera desaprobación del
grupo social cuando se trata de una manifestación que contraríe la valoración de lo bueno que tiene ese
grupo. En cambio, el Derecho puede hacer cumplir el deber violado en forma coercitiva, sea por la fuerza,
cuando es posible y necesario, sea por medios sucedáneos.
Si una persona no cumple el deber moral de socorrer al menesteroso, no se la puede obligar a hacerlo
por la fuerza, ya que desnaturalizaría el deber moral que, por esencia, supone la libertad o espontaneidad.
Por el contrario, si un deudor no cumple la obligación de pagar la deuda, sus bienes pueden serle
embargados y sacados a remate para que con el precio obtenido se efectúe el pago forzado de la
obligación.
4° La moral no sólo considera los actos externos de los hombres, sino también sus intenciones, aun
cuando jamás las exterioricen. Condena, por ejemplo, al individuo que odia a otro por el solo hecho de
odiarlo. Al revés, el Derecho pondera únicamente los actos externos y, si bien a veces, toma en cuenta la
intencionalidad de los sujetos es porque vislumbra en ella la posible fuente de actos externos. Así, por
ejemplo, se interesa por la intención antisocial del delincuente manifestada en su crimen, exclusivamente
porque ella le revela la posibilidad de que se produzcan ulteriores delitos.

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8. Derecho y justicia.
Al igual que la palabra moral, el vocablo justicia se toma en diversos sentidos. En uno significa
conforme a derecho, y así se dice que se ha hecho justicia cuando la sentencia que pronuncia el juez se
ajusta a las leyes. Pero en este lugar interesa el significado que denota su contenido propio y autónomo.
De este punto de vista se dice que justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo.
Pero surge la dificultad de precisar qué es lo suyo, qué es lo que a cada individuo corresponde y en qué
medida. La determinación de esto depende del factor que se tome en cuenta: los méritos, las necesidades y
las funciones de las personas. Y así, si se atiende a las necesidades, es justo dar más al que tiene mayores
necesidades y dar menos al que las tiene menores. Esta justicia, que es proporcional, se llama justicia
distributiva. Se habla de otra justicia, la conmutativa, cuyo campo de acción se limita a los intercambios
de productos y servicios, intercambios que están presididos por el principio de la igualdad aritmética
absoluta. Hay, por ejemplo, justicia conmutativa en una compraventa si el precio que se paga por la cosa
corresponde al exacto valor de ella; hay justicia conmutativa en un salario si corresponde exactamente al
valor del trabajo desplegado.
Misión del derecho es realizar la justicia; sin embargo, a veces debe subordinarla a otros valores: la
paz, el orden, la seguridad en las relaciones de los miembros de la comunidad. Por ejemplo, en aras de la
libertad, firmeza o estabilidad y la fluidez de los negocios, salvo casos formalmente exceptuados, la ley
tolera y valida contratos en que la prestación de una de las partes es de mucho más valor que el de la otra,
no permitiendo ulteriores reclamos para restablecer una justa o aproximadamente justa equivalencia.
Por último, aludamos al conflicto entre la justicia y la fuerza. Se afirma que la justicia sin la fuerza es
impotente, y que la fuerza sin la justicia es tiránica. Una y otra deben conciliarse: la fuerza siempre debe
ponerse al servicio de la justicia, y nunca ésta debe ser cierva de aquélla.
9. La equidad.
En la esfera del Derecho, la equidad entra en juego sólo excepcionalmente, y cuando la ley la llama
en forma expresa a regir. Pero, ¿qué es la equidad?
Ha sido definida como “el sentimiento seguro y espontáneo de lo justo y de lo injusto; sobre todo, en
cuanto se manifiesta en la apreciación de un caso concreto y particular”1.
También se llama equidad al conjunto de principios extraídos de ese sentimiento seguro y
espontáneo, que se considera universal porque deriva de la naturaleza humana.
La justicia que consagran las normas jurídicas es de carácter general; es una vara que sirve para medir
la gran masa de los casos que puedan caber dentro de las hipótesis abstractas de las normas; la equidad,
por el contrario, establece la justicia adecuada a cada caso concreto y particular. Por eso su papel fue
comparado por Aristóteles a lo que ocurría en la arquitectura de Lesbos con la regla de plomo; esta regla,
que no permanecía rígida, podía adoptar la forma de la piedra.
Entre nosotros, la equidad es fuente de derecho sólo cuando no existe ley aplicable al caso (C. de
Procedimiento Civil, art. 170, N° 5°), supuesto que no haya principios o normas que se opongan a
considerar la equidad. Por ejemplo, es sabido que un hecho por dañoso que sea no constituye delito si no
hay una ley que lo pene; por el daño causado únicamente podrá demandarse indemnización de perjuicios,
pero no un castigo para el culpable. Así sucedía con los que intencionalmente destruyen o inutilizan un
sistema de tratamiento de información, como el de los computadores electrónicos. La sanción penal en
este caso sólo se hizo procedente a partir de la ley N° 19.223, de 7 de junio de 1993, que tipifica figuras
penales relativas a la informática.
Cuando a falta de ley se aplican los principios de equidad, se dice que ésta cumple una función
integradora del derecho positivo, porque llena sus vacíos o lagunas.
Otras veces la ley llama a la equidad no para llenar sus vacíos sino porque la complejidad o variedad
de ciertas situaciones casuísticas son irreductibles a una norma general abstracta y no hay otro camino que
recurrir a la equidad para solucionar cada caso concreto. Ejemplo: según el Código Civil, los socios
pueden encomendar la división de los beneficios y pérdidas a ajeno arbitrio, sin que se pueda reclamar
contra éste sino cuando fuere manifiestamente inicuo, o sea, contrario a la equidad (artículo 2067).
1
Sociedad Francesa de Filosofía, Vocabulario técnico y crítico de la filosofía,
filosofía, traducción española de la 5ª edición francesa,
tomo I, Buenos Aires, 1953, pág. 377.

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MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

También en algunos países, como sucedía en Roma, se da a la equidad la función de corregir o


rectificar las normas jurídicas cuando la justicia que éstas consagran, en general y abstractamente, se torna
injusta frente a un caso concreto que presenta singularidades que claman por sustraerse a dicha regla. Por
ejemplo, no se puede discutir la justicia de la norma que obliga a indemnizar todo daño que se cause
deliberadamente o por descuido o imprudencia del que lo comete (C. Civil, artículo 2314). Pero puede
darse el caso de que ese daño lo cause por descuido un hombre muy pobre y el daño lo reciba en uno de
sus bienes materiales un multimillonario. Si la indemnización traería la ruina del culpable y el no pago de
ella ningún perjuicio apreciable al rico, parece humano dejar de lado la norma jurídica que consagra la
regla de justicia general y abstracta y resolver el caso conforme a la equidad, disminuyendo notablemente
la indemnización y hasta suprimiéndola. En la legislación chilena esto no puede hacerse, porque la ley en
dicha circunstancia no llama a la equidad, y deja el caso sometido a la norma general. Sin embargo, hay
legislaciones que permiten moderar la indemnización cuando el autor del daño por simple descuido o
imprudencia es un hombre de escasos recursos y el dañado no lo es: Códigos Civiles suizo (artículo 44),
etíope (artículo 2099), ruso de 1964 (artículo 458). Todavía más, hay países, como Francia, en que a pesar
de no existir una norma legal al respecto, los jueces aprovechándose de los amplios poderes de que
disponen para regular los daños, reducen la indemnización lo más posible, en las hipótesis que
comentamos.
¿Qué razón hay para que, por regla general, no se permita al juez corregir o rectificar la ley cuando,
en un caso dado, su aplicación resulta injusta? La explicación está en que el legislador prefiere sacrificar
estos casos y dar preponderancia a la certeza del derecho, o sea, a la seguridad que deben tener todos de
que lo que dice la ley es lo que ha de tenerse en cuenta.
Si bien el ordenamiento jurídico chileno no permite al juez valerse de la equidad para corregir o
enmendar las leyes frente a un caso concreto y singular, lo autoriza para recurrir a la equidad como último
elemento de interpretación de las leyes. Según el Código Civil, cuando no pudieren aplicarse las reglas de
interpretación que señala precedentemente, se interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del modo
que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural (artículo 24).
10. Derecho positivo y Derecho natural.
El Derecho debe inspirarse en los principios de justicia y tratar, como se ha dicho, de realizarlos en la
mayor medida posible. A juicio de un sector doctrinario, estos principios se encuentran en el llamado
Derecho Natural que, idealmente, se coloca en un plano superior al Derecho Positivo.
Este último es el conjunto de normas jurídicas en vigor en una sociedad organizada en un momento
histórico determinado. Así, el Derecho que rige y se aplica hoy en el territorio de Chile es el actual
Derecho Positivo chileno.
Las normas jurídicas positivas cambian en las diversas épocas históricas conforme a las nuevas
necesidades que cada una de ellas origina. Por eso, las normas jurídicas hoy vigentes pueden mañana ser
modificadas o abolidas, reemplazándolas o no por otras, y también pueden establecerse nuevas normas,
antes no existentes, para llenar vacíos de las antiguas o para cubrir necesidades que ayer no había.
Por encima del Derecho Positivo colocan muchos el llamado Derecho Natural. Su definición no es
fácil, porque las concepciones que de él se tienen son diversas y hasta se ha negado que realmente exista.
En lo que coinciden todas las tendencias que lo apoyan es que deriva de la naturaleza misma de los seres
humanos, los cuales mediante la razón de que están dotados perciben las normas que, para la regulación de
las relaciones de los hombres, llevan envuelta la justicia. Tales normas no emanan, pues, de la voluntad
del legislador ni de convenciones.
Nosotros no pasaremos revista a todas las concepciones que se han formulado del Derecho Natural;
nos limitaremos a enunciar la clásica y la moderna.
La doctrina clásica mira el Derecho Natural como un conjunto de normas inmutables y eternas,
iguales para todas las sociedades y para todos los tiempos. Al revés del Derecho Positivo, cambiante según
el tiempo y el lugar, el Natural no varía en el tiempo ni en el espacio, porque la naturaleza humana, de la
cual deriva, es, en su esencia, idéntica en todos los hombres y no cambia a pesar de la diversidad de las
condiciones individuales, de los medios o ambientes históricos y geográficos, de las civilizaciones y de las
culturas.

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Poco a poco arreciaron las críticas contra esta concepción antihistórica. Se observó que el Derecho
nace siempre de condiciones diferentes, determinadas por el lugar y la época y, en consecuencia, por su
naturaleza, debe ser múltiple. Resulta absurdo plantear un Derecho inmanente y trascendente,
independiente del tiempo y del espacio.
Los dardos hicieron mella en los partidarios del Derecho Natural. Su concepción actual y moderna
parte de la base que la idea de justicia es el fundamento del Derecho y del bien común, y varía según las
épocas y los lugares, descubriendo la razón humana ese derecho, tomando en cuenta los datos sociales,
proporcionados por la economía política, las costumbres, las tradiciones nacionales.
El Derecho Natural de nuestros días podría definirse como el conjunto de normas derivadas de la
propia naturaleza humana y que, para cada época y para cada pueblo, la razón percibe y determina como
las que encarnan la justicia y satisfacen el bien común.
El papel del Derecho Natural sería el de orientador del Derecho Positivo; el primero sería la brújula y
el segundo el compás que diseña las normas con fuerza obligatoria. El legislador –afirman los
jusnaturalistas– debe esforzarse por tomar como modelo las normas del Derecho Natural.
11. Ordenamiento jurídico.
El ordenamiento jurídico no es sino el derecho positivo de una sociedad, mirado como un todo
unitario y ordenado. Porque la multitud de normas jurídicas del Estado o de cualquiera otra sociedad
organizada no se encuentran dispersas anárquicamente ni yuxtapuestas, sino que coordinadas y
jerarquizadas, formando así un todo unitario, ordenado. Por eso se habla de ordenamiento jurídico,
nombre que, por otro lado, también se justifica en razón de que tal conjunto de normas pone orden dentro
de la sociedad en que tiene vigor.
El ordenamiento jurídico más importante es el del Estado, pero hay otros como el internacional, que
rige las relaciones entre los diversos Estados; el de las iglesias de religiones distintas; el de la Comunidad
Europea.
Por último, cabe observar que el todo unitario de un ordenamiento jurídico agrupa diversos cúmulos
de normas referentes a ciertos grandes y determinados géneros de materias: civil, comercial, minero,
agrario, laboral, penal, administrativo, procesal, etc. Cada una de estas masas de normas puede
considerarse singularmente, y entonces se habla del ordenamiento civil, penal, procesal, etc.
12. Instituciones jurídicas.
Llámanse instituciones jurídicas los grupos de normas que, sistematizadas dentro del ordenamiento
jurídico, disciplinan una misma relación jurídica básica. Hay, pues, diversas instituciones jurídicas: el
matrimonio, la propiedad, el contrato de compraventa, etc. El mismo nombre de institución o instituto
jurídico recibe la relación básica disciplinada. Ocurre así que ostenta el mismo nombre la relación básica
regulada o disciplinada y el conjunto sistematizado de normas que a la relación básica disciplina o regula.
13. Código.
Llámase Código una colección de leyes que contiene toda o la mayor parte de las normas jurídicas
que disciplinan una amplia y determinada materia y que se hallan sistemáticamente dispuestas en un todo
orgánico para facilitar su búsqueda e interpretación.
14. Derecho subjetivo.
Aunque más adelante se consagra todo un Capítulo al Derecho subjetivo, conviene precisar desde ya
su concepto.
Tradicionalmente, el Derecho subjetivo se define como el señorío o poder de obrar reconocido u
otorgado por el Derecho objetivo a la voluntad de la persona para la satisfacción de los propios intereses
jurídicamente protegidos.
También podemos decir que Derecho subjetivo es el poder o facultad otorgado o reconocido por el
Derecho objetivo a la voluntad de la persona para que, a fin de satisfacer sus propios intereses
jurídicamente protegidos haga u omita algo o exija a los demás una determinada conducta. Todo Derecho
subjetivo encierra un interés jurídicamente protegido.

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MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

Por interés se entiende en este caso el provecho o la utilidad que para un sujeto tiene el gozar de algo
material o inmaterial. También se dice que interés es la utilidad o provecho que para un sujeto tiene el
disfrutar de una situación dada.
Ejemplos de Derecho subjetivo: el de propiedad, el derecho de usufructo, el derecho de hipoteca; los
del vendedor y comprador para exigir, respectivamente, el pago del precio y la entrega de la cosa
comprada; los del arrendador y arrendatario para exigir el primero el pago de la renta y el segundo que se
le entregue la tenencia de la cosa y se le mantenga en ella mientras dure el contrato; el del acreedor de un
préstamo de dinero para que se le pague la cantidad debida.
Al Derecho subjetivo corresponde siempre un deber o una obligación de otra u otras personas. Tal
deber u obligación puede tener por objeto una acción o una abstención. Ejemplos en que el obligado o
sujeto pasivo del derecho debe realizar una acción en favor del titular o sujeto activo de ese derecho: pagar
la cosa comprada; transportar a una persona o cosa, construir una casa; defender el abogado ante los
tribunales los derechos de la persona que contrató sus servicios, etc. Ejemplos de abstención: el deber
general de no perturbar el ejercicio del derecho ajeno; no instalar, dentro de cierto radio de la ciudad –para
evitar la competencia desleal–, un negocio similar al que se vendió; no hacer obra alguna que estorbe el
descenso natural de las aguas del predio superior hacia el inferior; no divulgar un secreto de fabricación;
no transferir la propiedad hipotecada mientras no se cancele el crédito garantizado con la hipoteca a favor
de un banco, etc.
El Derecho objetivo y el subjetivo no son conceptos antitéticos, sino aspectos diversos de una misma
esencia. Para convencerse de que no hay oposición entre los dos conceptos basta pensar que el Derecho
subjetivo existe gracias a que lo otorga o reconoce y protege el Derecho objetivo.

11
Capítulo II
CLASIFICACIONES DE LAS NORMAS JURIDICAS
15. Diversas clasificaciones.
Atendiendo a diversos puntos de vista, pueden hacerse numerosas clasificaciones de las normas
jurídicas. En este lugar formularemos algunas que desde luego importa conocer; las demás tendremos
ocasión de precisar su concepto al tratar la materia en que inciden.
16. a) Normas de orden público y normas de orden privado.
Las normas jurídicas, según puedan o no ser sustituidas o modificadas por los sujetos de la relación,
se clasifican en normas de orden público y normas de orden privado.
Las primeras, llamadas también cogentes o necesarias, son aquellas a las cuales, en sus relaciones, los
sujetos deben ceñirse ineludiblemente, no pudiendo modificarlas ni sustituirlas por otras de su creación.
Las normas de orden público envuelven un predominante interés colectivo y, por ende, es lógico que
sean el patrón común y uniforme de todas las relaciones a que ellas se refieren y no se alteren por la
voluntad de las partes. Ejemplos típicos de estas normas son las que establecen solemnidades para algunos
actos, como la escritura pública en la compraventa de bienes raíces; las que fijan la capacidad de las
personas; las que protegen a los terceros de buena fe, etc.
Normas de orden privado son las que, en sus relaciones, las partes pueden modificar o sustituirlas
enteramente por otras elaboradas por ellas mismas. En consecuencia, estas normas que envuelven un puro
interés de los sujetos de la relación, rigen cuando ellos no disponen otra cosa. Son, pues, supletorias de la
voluntad de las partes. Ejemplo de norma de orden privado es la que prescribe que los gastos que ocasiona
el pago de una obligación sean de cuenta del deudor; pero las partes, como no hay comprometido ningún
interés social o de terceros, pueden dejar de lado esta regla y convenir que dichos gastos sean solventados
por el acreedor o a medias.
Suele decirse que las normas de orden público son irrenunciables, y renunciables las de orden
privado. Con esto se quiere significar que la aplicación de las primeras no puede descartarse, y sí la de las
segundas.
Lo mismo quiere manifestarse cuando se afirma que las normas de orden público son inderogables
por las partes, y derogables por ellas las normas de orden privado. No debe creerse, por lo tanto, que la
palabra derogación en estos casos se toma en el sentido técnico de privar en todo o en parte la vigencia de
una ley, porque las normas jurídicas sólo pueden perder su vigencia por obra del poder público que les dio
vida. Lo único que desea expresarse es que las partes, para su relación, descartan la aplicación de la
respectiva norma.
17. Normas de Derecho Privado; característica fundamental.
No deben confundirse las normas de orden privado con las de derecho privado. La noción de estas
últimas se analiza más adelante al hablar del Derecho Público y del Derecho Privado (títulos laterales N°s.
32, 33 y 34). Por ahora sólo diremos que característica fundamental de las normas de derecho privado es
que ellas contemplan preponderantemente el interés particular de los sujetos de la relación jurídica.
Una segunda característica de las normas de derecho privado es que éstas miran a las partes de la
relación que gobiernan en un plano de igualdad o paridad, como quiera que fijan límites a los intereses de
cada una de ellas.

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MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

18. b) Normas de derecho común y de derecho especial.


Normas de derecho común son las dictadas para la totalidad de las personas, la totalidad de las cosas
o la totalidad de las relaciones jurídicas. Normas de derecho especial son las dictadas para una
determinada clase de personas, cosas o relaciones jurídicas, en razón de ofrecer esa determinada clase
peculiaridades que exigen apartarla de la disciplina general de las normas comunes, respecto de las cuales
las especiales no resultan inspiradas en un principio antitético sino en el mismo principio general de las
comunes, pero con ciertas rectificaciones o modalidades que constituyen una adaptación de éste.
Como no hay contraposición sino una simple matización o adecuación, las normas de derecho común
suplen los vacíos de las de derecho especial. El Código de Comercio es frente al Civil un derecho especial,
y de ahí que los casos no resueltos específicamente por el Código de Comercio se rigen por las normas del
Código Civil (C. de Comercio, artículo 2°).
Tenemos, entonces, que las normas de derecho común o generales se aplican supletoriamente
respecto de las de derecho especial, pero, a la inversa, los vacíos de las normas comunes no pueden ser
llenados con las normas de derecho especial.
Las normas especiales se aplican con preferencia a las comunes. Nuestro Código Civil, refiriéndose a
normas contenidas en cuerpos legales distintos, expresa: “Las disposiciones contenidas en los Códigos de
Comercio, de Minería, del Ejército y Armada y demás especiales, se aplicarán con preferencia a las de este
Código” (artículo 4°). Y, aludiendo a las distintas clases de normas contenidas en un mismo cuerpo legal,
dice: “Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares, prevalecerán sobre las
disposiciones generales de la misma ley cuando entre las unas y las otras hubiere oposición” (artículo 13).
Hay casos no previstos por las normas que pueden ser resueltos aplicándoles una norma que se refiere
a casos análogos a los no previstos. La aplicación analógica puede hacerse tratándose de normas generales
en todo el ámbito en que imperan, incluso cuando pasan a integrar el derecho especial por los vacíos de
éste. Por el contrario, las normas especiales no pueden ser aplicadas por analogía sino dentro de los
confines de la materia específicamente regulada. Por ejemplo, una norma relativa al transporte aéreo podrá
ser aplicada, por analogía, a un caso no previsto por la misma legislación de transporte aéreo, pero no
podrá ser aplicada analógicamente a un caso no previsto por la legislación sobre transporte marítimo.
Por último, la calificación de si una norma es de derecho común, genera o de derecho especial
depende de su propia naturaleza y no del cuerpo legal en que está. Una norma general puede, por
cualquier razón, estar colocada en un cuerpo de normas legales especiales y no por eso deja de ser general.
Es como si en un estante de libros dedicados a contener los que versan sobre historia de Chile,
colocáramos por falta de espacio en otro un libro de historia universal; obvio es que por la circunstancia
de su ubicación no se convierte en un tomo de historia de Chile.
Al respecto, hagamos presente que nuestro Código Civil no fija el momento y el lugar en que se
perfeccionan los contratos; pues bien, según el Mensaje con que fue presentado el Proyecto de Código de
Comercio, éste determina el momento y el lugar en que las propuestas verbales o escritas asumen el
carácter de contratos perfectos, “llenando de este modo un sensible vacío en nuestra legislación comercial
y civil”. Las palabras transcritas demuestran claramente que los redactores del Código de Comercio y los
legisladores que lo aprobaron entendieron que en un Código especial introducían una norma general, de
derecho común, y por ende aplicable no sólo a los contratos comerciales sino a los de cualquiera clase.
Es de sentido común que no hay razón alguna para que un contrato de naturaleza civil no se
perfeccione en el mismo momento y lugar que otro de naturaleza comercial. Sin embargo, este argumento
ni la declaración expresa del citado Mensaje convencieron a algunos tribunales para estimar que la
mencionada norma del Código de Comercio es una norma de derecho común2.
19. c) Normas regulares o de derecho normal y normas excepcionales o de derecho singular.
Se ha visto que las normas de derecho especial sólo representan una aplicación adecuada de los
mismos principios del derecho común, adaptado éste a las particulares características de ciertas hipótesis o
casos. Estas normas no deben confundirse con las llamadas normas de derecho excepcional o singular que
se aplican a casos que obedecen a principios antitéticos de los generales del ordenamiento jurídico. Por
2
Corte de Apelaciones de Santiago, 25 agosto 1948, R., t. 46, sec. 2ª, pág. 48; C. Suprema 26 julio 1971, R., t. 68, sec. 1ª.,
pág. 217.

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ANTONIO VODANOVIC H.

tanto, normas regulares o normales son las que aplican de un modo u otro los principios generales de una
rama del derecho o de una institución jurídica, y normas excepcionales o de derecho singular son las que
se inspiran en principios contrapuestos a aquéllos, respecto de los cuales constituyen excepciones. El
derecho excepcional o singular encuentra su explicación o razón de ser en la necesidad de proteger los
intereses de una de las partes, de los terceros o de posibilitar la constitución de una relación jurídica o el
ejercicio de un derecho que, ajustándose a las normas generales o regulares, no sería dable alcanzar o lo
sería muy difícilmente. Veamos algunos ejemplos de normas excepcionales.
1) Es regla general que el deudor responda del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus
bienes, raíces o muebles, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables señalados
por la ley (C. Civil, art. 2465). Esta responsabilidad genérica del deudor suele denominarse prenda o
garantía general de los acreedores. Pues bien, la llamada sociedad en comandita simple se forma por la
reunión de un fondo suministrado en su totalidad por uno o más socios comanditarios, o por éstos y los
socios gestores a la vez (C. de Comercio, artículo 472). Ocurre que los socios comanditarios, es decir, los
que no administran el negocio, responden de las deudas contraídas bajo la razón social sólo hasta
concurrencia de sus respectivos aportes prometidos o entregados (C. Civil, art. 2061, inciso 3°; C. de
Comercio, art. 483). Esta es una norma excepcional que escapa a la regla general de la garantía o
responsabilidad genérica. Por lo mismo, por ser excepcional, no podría aplicarse por analogía a un
empresario individual que hubiese destinado una parte determinada de sus bienes a formar y hacer
funcionar una empresa, porque este caso, no siendo objeto de una excepción consagrada expresamente por
la ley, queda sujeto a la regla general: el empresario debe responder, por las deudas contraídas en los
negocios de la empresa, con todos sus bienes.
2) Otro principio regular y común es el de la libertad de contratación. Todas las personas pueden
celebrar contratos entre sí y sobre las cosas que les plazca, salvo, en uno y otro extremo, cuando hay
prohibición de la ley. Entre otras, constituye una norma de excepción al principio de la libertad de
contratación la que declara “nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no divorciados
perpetuamente” (C. Civil, art. 1796). La prohibición que envuelve esta norma tiende a evitar que,
mediante una venta simulada, se burle a los acreedores de uno de los cónyuges, pues con la compraventa y
la transferencia de la cosa vendida, los acreedores no podrían hacer valer sus derechos sobre dicha cosa al
pasar ésta al patrimonio del cónyuge no deudor. Ahora bien, por ser la norma señalada excepcional no
podría aplicarse por analogía a la compraventa celebrada entre un hombre y una mujer que vivieren treinta
o más años en el más feliz y notorio concubinato y tuvieren una gran comunidad de intereses.
20. d) Normas preceptivas, prohibitivas y permisivas.
Según el mandato que contengan las normas, se clasifican en preceptivas o imperativas (en sentido
estricto), prohibitivas y permisivas.
Normas preceptivas o imperativas (en sentido estricto) son las que mandan hacer algo, imponen una
acción, como la de pagar impuestos o prestar el servicio militar.
Prohibitivas son las normas que mandan no hacer algo, o sea, las que imponen una abstención u
omisión, como la ley que prohíbe celebrar el contrato de compraventa entre cónyuges no divorciados
perpetuamente.
Permisivas son las normas que permiten hacer o no hacer algo.
La imperatividad de las normas permisivas estribaría en el mandato a los sujetos pasivos de tolerar
una acción u omisión de otra persona. Ejemplo de un permiso de acción sería el dar expresamente al
legatario la elección a su arbitrio, entre muchas, de la cosa legada (C. Civil, art. 1117). En este caso, el
deudor del legado está sometido al imperativo de dejar elegir la cosa al legatario. Ejemplos de permiso de
omisión son los de la Ley de Tránsito que autorizan a los vehículos de emergencia (ambulancia, carros
bombas contra incendios, etc.) para omitir ciertas normas del tránsito, cuando se dirigen a cumplir sus
urgentes funciones, como la de estacionarse en sitios en que está prohibido hacerlo.
Las normas permisivas sólo se conciben como excepciones o limitaciones a normas preceptivas o
prohibitivas. Desvinculadas de esas especies de normas no tendrían razón de ser, pues no harían sino
repetir casuística e inútilmente el gran principio de libertad, según el cual puede o no hacerse todo lo que
no está prohibido o limitado por el ordenamiento jurídico.

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MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

A pesar de lo afirmado hay alguna norma que es permisiva sin constituir excepción ni limitación de
una imperativa o prohibitiva. El cuerpo legal sobre Reclutamiento y Movilización de las Fuerzas Armadas
dispone que “todos los chilenos varones deberán inscribirse en los Cantones de Reclutamiento en el año
en que cumplan dieciocho años de edad. Respecto de las mujeres dicha inscripción será voluntaria”
(decreto ley N° 2.306, de 1978, artículo 19 nuevo, texto fijado por el artículo único de la ley N° 18.751, de
4 de noviembre de 1988).
La norma de la mentada inscripción es, como puede apreciarse, imperativa para los varones y
permisiva para las mujeres, puesto que ellas, a su arbitrio, pueden o no inscribirse para hacer el servicio
militar, y esta norma permisiva no es excepción ni limitación de ninguna otra.
21. e) Normas interpretativas, supletivas o integradoras.
Normas explicativas o interpretativas son las que fijan el sentido, extensión o contenido de otras
normas, o sirven de regla para su interpretación o la de los actos jurídicos.
Normas supletivas o integradoras son las que suplen los vacíos del contenido de las declaraciones de
voluntad de los autores o de las partes de un acto jurídico. Ejemplo: Si en un contrato (acto jurídico
bilateral) no se establece de qué diligencia o culpa debe responder el deudor, hay una norma que se
encarga de llenar la laguna al decir que “el deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos
que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen
para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que
reporta beneficio” (C. Civil, art. 1547, inciso 1°).
Observemos que muchas veces el legislador, al dar una interpretación auténtica de una norma
anterior, en realidad la contradice, pero la norma posterior que contradice a la anterior, es obligatoria. En
puridad de verdad, a través del mecanismo de la interpretación, se ha creado una nueva norma que
sustituye a la supuestamente interpretada.
22. f) Normas reguladoras y normas de aplicación o de reenvío.
Llámanse normas reguladoras las que disciplinan en forma directa una relación jurídica, y normas de
aplicación o de reenvío las que para los casos que ellas contemplan no establecen regulación, sino que
disponen que ésta ha de ser la que para casos distintos contemplan otras normas. Por ejemplo, la permuta
carece de normas reguladoras propias, pues el Código Civil ordena aplicar a ella las normas que regulan la
compraventa. El artículo que así lo establece, el 1900, es la norma de aplicación o de reenvío; los artículos
que establecen las normas sobre la compraventa, a los cuales se hace la remisión, son las normas
reguladoras.
23. g) Normas de derecho general o común y normas de derecho particular o local.
En este caso, normas de derecho común o general son las que rigen en todo el territorio y normas de
derecho particular o local, las que imperan sólo en una parte determinada del territorio nacional. Por
ejemplo, son de esta última clase las que, entre nosotros, se dictan, a veces, para una región o provincia.
24. h) Normas perfectas, imperfectas y menos que perfectas.
Normas jurídicas perfectas llaman algunos a las dotadas de sanción idónea y normas jurídicas
imperfectas a las desprovistas de toda sanción. También se habla de normas menos que perfectas (minus
quam perfectae), que serían las normas que si bien se hallan dotadas de una sanción, ésta no es adecuada.
Por ejemplo, una norma cuya violación debería traer la nulidad del acto a que la norma se refiere, sólo
impone al transgresor una multa.
25. i) Normas rígidas o de derecho estricto y elásticas o flexibles.
Normas rígidas o de derecho estricto son las que sólo pueden aplicarse a los supuestos que
contemplan y no a otros por análogos o parecidos que sean. Así ocurre con las normas penales y las de
excepción. Por el contrario, normas flexibles o elásticas son aquellas cuya aplicación puede extenderse a
otros casos o supuestos por ellas contemplados, parecidos o análogos porque responden al espíritu de la

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ANTONIO VODANOVIC H.

norma y nada se opone a su aplicación extensiva o analógica, a ambas o al menos a la primera.


Oportunamente se verá la diferencia entre interpretación por extensión y por analogía.
26. j) Normas permanentes y normas transitorias.
Atendiendo al tiempo de duración de las normas, éstas se dividen en permanentes y transitorias.
Permanentes son las normas que no tienen predeterminada su vigencia, porque se establecen para
llenar necesidades permanentes y por ende de un modo duradero hasta que otra norma posterior no las
prive de vigencia mediante la derogación.
Las normas transitorias son las que tienen duración puramente temporal. Pueden distinguirse dos
especies.
Unas son las que, para satisfacer una necesidad circunstancial, nacen con un tiempo de vigencia
predeterminado. Así, una ley dice: “La Corporación Nacional de Reparación y Reconci-liación tendrá
vigencia hasta el 31 de diciembre de 1995. Transcurrido este lapso, se extinguirá por el solo ministerio de
la ley” (ley N° 19.123, artículo 16, inciso 1°, modificado por la ley N° 19.358, de 29 de diciembre de
1994).
La otra especie de normas transitorias son las que tienen por objeto facilitar el paso de la antigua
legislación a la nueva o superar los inconvenientes que puedan surgir por el dicho paso. Ejemplo: la Ley
de Matrimonio Civil dice en su primer artículo transitorio: “Mientras se establezca el Registro Civil,
subsistirá la vigencia de las leyes actuales en lo concerniente a las formalidades para la celebración del
matrimonio”. Y agrega el artículo 2°: “En caso que la autoridad eclesiástica se negare a la celebración del
matrimonio, el Juez de Letras del respectivo departamento, procederá a dicha celebración con arreglo a las
disposiciones de esta ley”, la nueva.
27. k) Normas de derecho escrito y normas de derecho no escrito o consuetudinario.
Según que las normas, al crearse, se formulen por escrito o no, se dividen en de derecho escrito y de
derecho no escrito. Estas últimas se llaman también consuetudinarias porque se constituyen por la
costumbre, la cual ha sido definida como “la observancia constante y uniforme de una regla de conducta,
llevada a cabo por los miembros de una comunidad social con la convicción de responder a una necesidad
jurídica”. Nuestro Código Civil prescribe que “la costumbre no constituye derecho (es decir, norma
jurídica, aclaramos nosotros) sino en los casos en que la ley se remite a ella” (artículo 2°).
Las costumbres suelen recopilarse en libros, pero no por eso pasan a ser normas de derecho escrito,
ya que la calificación se hace considerando la forma que tienen al crearse que, tratándose de la costumbre,
es, por cierto, no escrita.
28. l) Normas sustantivas o materiales y normas adjetivas o formales.
Normas materiales o sustantivas son las que tienen una finalidad propia y subsistente por sí, fijando la
regla de conducta y las facultades y deberes de cada cual.
Normas adjetivas, llamadas también formales, instrume-ntales o de derecho para el derecho son las
que poseen una existencia dependiente y subordinada, pues sólo tienden a facilitar los medios para que se
cumpla la regla establecida, ga-rantizando el respeto de las facultades y deberes atribuidos por las normas
sustantivas.
Ejemplo de normas sustantivas son las del derecho civil, y de normas adjetivas las del derecho
procesal.
A veces, una norma sustantiva suele encontrarse en un cuerpo legal adjetivo y una norma adjetiva en
un cuerpo legal sustantivo, pero esta circunstancia no altera su naturaleza propia, porque las normas se
califican por sus características y no por el Código o la ley en que se encuentran ubicadas.
29. Orden jerárquico de las normas.
El orden jerárquico de las normas implica la subordinación de la norma de grado inferior a la de
grado superior; aquella debe conformarse a ésta, y si se coloca en pugna no tiene eficacia. La ley de grado
inferior está en pugna con la superior cuando sobre la misma materia de que ésta trata dispone algo
contradictorio, o algo más amplio o más restringido. Supóngase que una ley otorgue determinados

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MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

beneficios a los pequeños agricultores y defina, para los efectos que ella considera, qué se entiende por
pequeño agricultor; ahora bien, el reglamento de dicha ley no podría contener disposición alguna que
envolviera la ampliación o restricción del concepto precisado por ésta, pues la ley es norma de rango
superior al reglamento. Dicho reglamento, por no ajustarse a la ley que está llamado a ejecutar, sería
ilegal.
A continuación señalamos el orden jerárquico de las normas.
Normas constitucionales. La Constitución Política del Estado es el conjunto de principios y normas o
reglas fundamentales de un Estado que fijan las atribuciones de los poderes legislativo, ejecutivo y
judicial; la competencia de los más altos órganos estaduales; los derechos y deberes esenciales de los
individuos y las garantías que estos mismos tienen frente a los poderes públicos. También suelen incluirse
en la Constitución normas sobre otras materias consideradas indispensables de afianzar o consolidar en la
ley suprema, como por ejemplo, la atribución al Estado de la propiedad de todas las minas del territorio
nacional.
Las normas constitucionales gozan de mayor estabilidad que cualesquiera otras, porque, para ser
modificadas, exigen condiciones más estrictas y un quórum más elevado (Constitución, arts. 116 y 117).
Después de las leyes constitucionales viene una serie de leyes de jerarquía superior a las ordinarias y
que exigen trámites más complicados y quórum más elevados que estas últimas. Los peldaños de esta
escala son los que a continuación se indican:
a) Leyes interpretativas de la Constitución.
b) Leyes orgánicas constitucionales, o sea, las que fijan la organización y el funcionamiento de los
poderes públicos, de ciertos servicios e instituciones del mismo carácter, y regulan otras materias
consideradas de capital importancia. La propia Constitución –que no da definición alguna– se encarga, en
cada caso, de declarar que se trata de una ley orgánica constitucional. Ejemplos de leyes orgánicas
constitucionales: las que versan sobre organización y atribuciones de los tribunales de justicia;
organización básica de la administración pública; cuestiones relativas al Congreso Nacional; atribuciones
de las municipalidades; concesiones mineras; estados de excepción, etc.
c) Leyes de quórum calificado. Su aprobación requiere la mayoría absoluta de los diputados y
senadores en ejercicio. Ejemplos: las que se ocupan de las conductas terroristas y su penalidad; las que
tratan del establecimiento de la pena de muerte; las relativas a los abusos de publicidad; pérdida de la
nacionalidad; rehabilitación de la calidad de ciudadano; actividades empresariales del Estado, etc.
d) Leyes ordinarias. Su aprobación, modificación y derogación representan lo común en la materia.
e) Decretos con fuerza de ley. Más adelante se verá que los cuerpos legales llamados decretos con
fuerza de ley tienen, dentro de las materias que pueden regular, la misma jerarquía de las leyes a que
normalmente se sujetan esas materias.
f) Decretos generales o reglamentarios dictados por el poder ejecutivo. Hay dos clases de reglamentos
que puede dictar el Presidente de la República: los de ejecución de una ley y los autónomos. Los primeros
son los que fijan las normas de detalle para la aplicación de las leyes a que se refieren. Los reglamentos
autónomos son los que puede dictar el Presidente de la República sobre cualquiera materia no entregada
por las normas constitucionales a las leyes. Son materia de las leyes las que taxativamente señala la
Constitución (artículo 60); todas las demás pueden ser reguladas por el Presidente de la República
haciendo uso de su potestad reglamentaria (Constitución, art. 32).
30. Los tratados internacionales dentro del orden jerárquico de las normas.
De acuerdo con la Constitución Política del Estado (arts. 32 N° 17 y 50 N° 1), los tratados
internacionales se incorporan al derecho interno una vez promulgados y publicados en el Diario Oficial.
La Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, vigente en Chile desde 1980, prescribe que éstos
se aplican preferentemente respecto de la ley interna, mientras que no sean denunciados por el Estado de
Chile o pierdan validez internacional3. Pero las normas constitucionales prevalecen sobre un tratado o
convención internacional, pues ellos sólo tienen valor de ley y, por lo tanto, de acuerdo con la jerarquía de

3
C. Suprema: 11 enero 1995, Gaceta Jurídica, N° 177, p. 169.

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ANTONIO VODANOVIC H.

nuestro ordenamiento jurídico, no pueden sobrepasar a la Constitución, universalmente reconocida como


ley suprema4.

4
C. Suprema: 19 julio 1988, Fallos del Mes, N° 356, sen. 10, p. 390; 21 julio 1988, R., t. 85, sec. 5ª, p. 252, y 14 noviembre
1988, R. t. 85, sec. 5ª, p. 252.

18
Capítulo III
LAS DIVISIONES DEL DERECHO
31. Fundamento de las divisiones.
El Derecho (objetivo) es uno solo, pero, al igual que un árbol, presenta varias ramas. Estas divisiones
o ramas se configuran por la diversidad que presentan ciertos grupos de normas respecto de otros y es útil
exponer tales divisiones y subdivisiones por razones didácticas y de método.
Dos distinciones combinadas forman el cuadro más general del Derecho: por un lado está la
distinción entre el derecho internacional y el derecho nacional, y por otro, la distinción entre derecho
público y derecho privado.
32. Derecho público y derecho privado; factores de la distinción; definiciones.
La distinción entre derecho público y privado se hace tomando en cuenta copulativamente tres fac-
tores: el interés preponderante que tutelan, los sujetos de las relaciones y la calidad en que ellos actúan.
El derecho público tutela preponderantemente un interés colectivo, y el derecho privado un interés
particular, individual.
De acuerdo con el criterio señalado, el derecho público se define como el conjunto de normas que,
mirando a un preponderante interés colectivo, regulan la organización y actividad del Estado y demás
entes públicos menores (como las municipalidades, por ejemplo), sus relaciones entre sí o con los
particulares, actuando el Estado y dichos entes en cuanto sujetos dotados de poder soberano o público.
Dentro del derecho público los particulares actúan en un plano de subordinación frente a las entidades
que obran en nombre de la soberanía nacional.
Derecho privado es el conjunto de normas que, considerando un preponderante interés individual,
regulan las relaciones de los particulares entre sí o la de éstos con el Estado o los demás entes políticos en
cuanto los últimos no actúan como poder político o soberano, sino como si fueran particulares, o, por fin,
las relaciones de estos mismos entes políticos entre sí en cuanto obran como si fueran particulares y no
como poder político o soberano.
En el derecho privado se considera que las relaciones se establecen entre sujetos que intervienen en
un plano de igualdad y ninguno de ellos como entidad soberana. Si el Estado expropia un terreno a un
particular, actúa como poder político y la norma que rige este acto es de derecho público; pero si el Estado
compra o toma en arriendo una casa a un particular o a una municipalidad, el derecho que disciplina la
relación es el privado.
Nótese que el hecho de que el Estado y los demás entes políticos actúen, a veces, como poder público
y otras como si fueran sujetos privados no significa que tengan doble personalidad, una de derecho
público y otra de derecho privado, pues su personalidad, en cualquiera órbita que actúen, es la de derecho
público; sólo quiere decir que en un caso obran con atributos de superioridad y en el otro no.
33. No coincidencia entre las distinciones de normas de derecho público y de derecho privado y la
distinción de normas de orden público y de orden privado.
Estas dos distinciones no coinciden, porque atienden a factores diferentes. La distinción entre normas
de derecho público y de derecho privado se hace considerando las personas que intervienen en la relación
regulada y la calidad en que obran; en cambio, la distinción entre normas de orden público y de orden
privado está fundada en la posibilidad o no de ser “derogadas” por las partes de la relación que se regula:

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ANTONIO VODANOVIC H.

las de orden público, por implicar preponderantemente un interés colectivo, no pueden ser descartadas o
alteradas por dichas partes, y sí lo pueden ser tratándose de normas de orden privado.
Ahora bien, los textos legales (Constitución Política, Código, leyes en general) se califican de
derecho público o de derecho privado, según tengan uno u otro carácter la gran mayoría (no todas) de las
normas que contienen. Por eso un texto legal de derecho privado puede contar entre sus normas algunas de
derecho público. Ejemplo: el Código Civil es por excelencia un texto legal de derecho privado, lo cual no
obsta a que contenga normas de derecho público, como son las que exigen, para el establecimiento de las
corporaciones y de las fundaciones de beneficencia pública, la dictación de una ley o la aprobación del
Presidente de la República. Esta norma es indudablemente de derecho público, a pesar de estar ubicada en
un Código de derecho privado, porque la intervención del poder legislativo y del Presidente de la
República significa la actuación del Es-tado como poder público. Por otro lado, en un texto de derecho
público puede haber normas de orden privado. Por ejemplo, la Constitución Política consagra la
institución de derecho público llamada expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional,
pero entre las normas que la regulan hay una de orden privado, como es la que establece la obligación del
Estado de indemnizar al expropiado (artículo 19, N° 24 inciso tercero). Esta norma es de orden privado
porque no cabe poner en duda que el derecho a ser indemnizado puede renunciarse por el expropiado.
Asimismo, en un Código privado se encuentran a menudo nor-mas de orden público que representan un
interés prevalente-mente colectivo; por ejemplo, es de orden público la norma que establece la nulidad
absoluta de un acto o contrato porque no puede sanearse por la ratificación de las partes (C. Civil, artículo
1683).
Nótese por último que no siempre las normas de orden público proclaman su carácter al establecer
ellas mismas su inderogabilidad, por lo que cuando no sucede así toca al intérprete determinar si la norma
es de orden público o de orden privado que, como advierten los autores, no siempre es asunto fácil.
34. Diferencia entre el derecho público y el derecho privado.
Diversos criterios se han propuesto para diferenciar el derecho público y el derecho privado; todos
han merecido serios reparos. A la postre, la diferencia esencial es la que resulta de las definiciones que
hemos dado de ambos derechos: mientras el público regula relaciones en que interviene el Estado u otro
ente político menor como titular de la soberanía o de un poder público, el derecho privado regula
relaciones en que sólo intervienen particulares o, si lo hace el Estado o alguno de los entes políticos
menores, actúa como si fuera un sujeto particular.
35. Derecho público nacional y derecho público internacional.
Según que las normas se refieran a la vida interna del Estado o a su vida externa, el derecho público
se divide en nacional o interno y derecho internacional o externo,
Derecho público nacional es el que organiza el poder público y regula las relaciones de los
particulares con dicho poder.
Derecho público internacional es el que rige las relaciones de los Estados entre sí.
36. Ramas del derecho público nacional.
Forman parte del derecho público nacional el derecho constitucional, el derecho administrativo, el
derecho penal, el derecho procesal, el derecho del trabajo en cuanto regula las relaciones de empresarios y
trabajadores con el Estado, etc.
a) Derecho Constitucional es el conjunto de normas que determinan la organización del Estado, fijan
las atribuciones de los poderes públicos y garantizan los derechos individuales.
b) Derecho Administrativo es el conjunto de normas que tienen por objeto la organización, los medios
y las formas de actividad de la administración pública y las relaciones jurídicas consiguientes entre ella y
los demás sujetos (Zanobini).
c) Derecho Penal es el conjunto de normas que, desenvolviendo la potestad punitiva del Estado,
tratan del delito, el delincuente y las penas u otras medidas que le son aplicables en defensa social.
d) Derecho Procesal es el conjunto de normas que se refieren al desenvolvimiento de la actividad
jurisdiccional del Estado. Tales normas fijan la organización y atribuciones de los tribunales de justicia,

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MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

las reglas conforme a las cuales deben tramitarse los juicios y otros asuntos sometidos al conocimiento de
esos tribunales.
Los juicios pueden ser civiles o penales. De la tramitación de los primeros se ocupa el derecho
procesal civil, y de los segundos el derecho procesal penal.
e) Derecho del Trabajo o Laboral es el conjunto de principios y normas que regulan las relaciones de
empresarios y trabajadores y de ambos con el Estado, a los efectos de la protección y tutela del trabajo
(Pérez Botija). En cuanto a estas relaciones entre el Estado y los empresarios y trabajadores, las normas
del derecho del trabajo pertenecen al derecho público. Cabe agregar que hay un derecho procesal del
trabajo que se ocupa de los tribunales especiales del trabajo y de las causas o juicios laborales.

37. Derecho Privado Nacional.


Derecho privado nacional es el que, dentro de un Estado, rige las relaciones entre particulares o las de
éstos con el Estado y demás entes políticos menores en cuanto actúan no como poder soberano o público
sino como si fueran sujetos particulares, y las relaciones entre estos mismos entes cuando obran como
sujetos de interés privado.
38. Ramas del Derecho Privado Nacional.
Principales ramas del derecho privado nacional son el derecho civil, el derecho comercial, el derecho
de minas, el derecho agrario, el derecho industrial, y, en parte, el derecho del trabajo, en cuanto este
último regula las relaciones entre los empresarios o dadores de trabajo y los trabajadores.
a) Derecho Civil es el derecho privado general y común; las demás ramas del derecho privado son
derechos privados especiales. Más adelante el concepto de derecho civil será ampliamente analizado.
b) Derecho Comercial es el conjunto de normas que regula los actos de comercio, la capacidad, los
derechos y deberes de las personas que hacen del comercio su profesión habitual (comerciantes), las
organizaciones jurídicas y los instrumentos de que se valen estos mismos sujetos en su actividad.
c) Derecho de Minería es el conjunto de normas que regula la exploración, concesión de explotación
de los yacimientos minerales y las relaciones de los particulares entre sí en todo lo concerniente a la
industria minera.
d) También forma parte del derecho privado nacional el derecho del trabajo en cuanto regula las
relaciones entre los empresarios o dadores de trabajo y los trabajadores. Antes se dijo que las relaciones de
unas y otras de estas personas con el Estado constituyen el sector de derecho público del derecho del
trabajo.
e) Derecho Agrario es el conjunto de normas que organiza y regula las actividades emanadas de la
agricultura.
f) Derecho Industrial es el que organiza y regula las actividades emanadas de la industria.
39. Derecho internacional privado.
En esta rama jurídica nos detendremos un poco más, porque luego nos tocará estudiar algunos de sus
principios y varias normas positivas en que ellos se aplican.
El llamado derecho internacional privado es el conjunto de normas que determina la legislación de
qué país debe aplicarse una situación jurídica dada que pretende ser regida por dos o más legislaciones.
Un ejemplo aclarará el concepto. Si una persona de nacionalidad chilena fallece en Italia, su sucesión por
causa de muerte, su herencia, debe regirse por la ley del país a que pertenecía el difunto al morir
(Disposizioni sulla legge in generale, art. 23); en cambio, nuestro Código Civil preceptúa, como regla
general, que la sucesión se rige por la ley del último domicilio que tenía el difunto (artículo 955), esto es,
en el ejemplo, por la ley italiana. Cabe preguntarse entonces, en definitiva, qué legislación corresponde
aplicar, si la que ordena la norma italiana o la que manda nuestro Código Civil. Esta es justamente una
cuestión que resuelven las reglas del derecho internacional privado, denominado por muchos el derecho de
las colisiones, porque es el que resuelve la dificultad que crean dos o más legislaciones que chocan al
tratar de regir todas un mismo caso.

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ANTONIO VODANOVIC H.

Además del conflicto o colisión de las leyes en el espacio, se hacen entrar otras materias en la esfera
del derecho internacional privado: los conflictos de jurisdicciones, la condición de extranjero y la
nacionalidad.
El conflicto de jurisdicciones surge cuando un litigio posee algún elemento extranjero, caso en que es
preciso determinar si el tribunal competente es un tribunal nacional o uno extranjero.
El asunto de la condición de los extranjeros se refiere a la determinación de los derechos (civiles,
políticos, humanos) que en un país gozan los extranjeros.
Por último, se comprenden dentro del derecho internacional privado las normas que determinan la
nacionalidad de las personas, o sea, el vínculo jurídico que liga a una persona con un Estado determinado,
implicando derechos y deberes recíprocos. Nacional es término opuesto a extranjero.
Se ha discutido la inclusión de la nacionalidad dentro del campo propio del derecho internacional
privado, pues su lugar adecuado parece estar dentro del derecho constitucional, pero se ha justificado esa
inclusión por la relación cierta que tiene la nacionalidad con otras materias del derecho internacional
privado.
También se ha controvertido la naturaleza jurídica del derecho internacional privado. Con razón ha
sido calificada de sui generis. Desde luego, la parte esencial, la de los conflictos entre leyes de diversos
países, no se refiere inmediata y directamente a relaciones entre personas, sino a las relaciones
discrepantes entre normas de distintos países. O sea, en esta parte el derecho internacional privado es un
conjunto de normas que tienen por objeto otras normas, cuya pugna las primeras tratan de solucionar.
Ocurre algo similar con el conflicto de normas en el tiempo, que luego estudiaremos. Más de un autor ha
insinuado formar una clasificación especial del derecho, que se llamaría el de la “colisión” o de “conflicto
de las normas” que abarcaría la solución de la discrepancia de las normas en el espacio y en el tiempo.
El nombre de Derecho Internacional Privado ha sido objeto de crítica. Se afirma que no es
Internacional ni Privado. No tienen este último carácter las normas que determinan, por ejemplo, si el
extranjero tiene la capacidad para contratar en Chile señalada por sus leyes o las nuestras; si la sucesión
del chileno que muere en país extraño se rige por la ley nuestra o la del país en que murió; si los efectos
del contrato celebrado en el extranjero que van a producirse en Chile se rigen por nuestra ley o la del país
en que se pactó el contrato. En todos estos casos se trata de delimitar el ámbito del imperio de la ley
dentro de los confines del Estado, lo cual importa una manifestación de soberanía del Estado y, por lo
tanto, se está en la esfera del Derecho Público. Tampoco puede hablarse de Derecho Internacional, porque
no estamos en presencia de normas establecidas por acuerdo de diversos sujetos de Derecho Internacional,
o sea, de diversos Estados, sino por un solo Estado, unilateralmente, con vigor nada más que dentro de las
fronteras del que las dicta. En consecuencia, son normas de Derecho Interno.
Hay propiamente reglas de Derecho Internacional cuando derivan de acuerdos entre dos o más
Estados y tienen por contenido la determinación de la ley aplicable a los singulares casos en que dos o más
ordenamientos jurídicos estarían en pugna sin esa determinación.
Entre nosotros, el Código Civil en los artículos 14 a 18 y otros contiene normas del llamado Derecho
Internacional Privado, y cuando ellas no resuelven el caso conflictivo se aplican las normas contenidas en
uno de esos tratados internacionales llamado Código Bustamante, publicado en el Diario Oficial de 14 de
mayo de 1934. Nuestro país aprobó este Código Internacional con la reserva de que “ante el Derecho
Chileno, y con relación a los conflictos que se produzcan entre la ley chilena y alguna extranjera, los
preceptos de la legislación actual o futura de Chile, prevalecerán sobre los de dicho Código en caso de
desacuerdo entre unos y otros”.
Las normas del Código Bustamante se aplican como derecho positivo cuando entran en conflicto
leyes de los países contratantes, y se consideran como principios doctrinarios cuando el conflicto es entre
leyes de nuestro país y las de otro que no haya suscrito la convención aprobatoria de ese Código.
40. Otras ramas del derecho.
A través de los tiempos se han multiplicado las ramas especiales del derecho. Por vía ilustrativa nos
limitaremos a nombrar algunas: derecho marítimo, derecho aéreo o aeronáutico, derecho astronáutico (el
de la navegación más allá de la atmósfera terrestre), derecho atómico o nuclear, que trata de regular el uso

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MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

de la energía atómica, prevenir sus efectos, etc. Todos estos derechos comprenden normas nacionales e
internacionales.
Ultimamente, la tendencia especializadora ha llegado hasta la conformación de un derecho obstétrico,
que trata todo lo relacionado con la gestación, el parto y el puerperio a la luz del derecho5.

5
Véase el libro de Víctor Manuel Avilés, titulado Derecho Obstétrico, Santiago, 1992 (225 págs.). Enfoca la materia en los
planos ético, médico y jurídico.

23
Capítulo IV
EL DERECHO CIVIL
A. GENERALIDADES
41. Etimología.
Civil es palabra que deriva del latín civilis, de civis: ciudadano. En consecuencia, etimológicamente,
derecho civil quiere decir derecho concerniente al ciudadano; traducido en el lenguaje jurídico más exacto
de hoy significa el derecho propio de los nacionales de un país o Estado.
42. Evolución del concepto de derecho civil.
“En Roma se distinguía el jus naturale que era común a todos los hombres sin distinción de
nacionalidad y el jus civile que era el derecho propio de los ciudadanos romanos. La ciudad o polis, en
griego, era una noción equivalente a lo que hoy denominamos Estado, con lo cual el derecho civil se
refería al derecho vigente en Roma y comprendía normas de derecho público y privado.
Con la invasión de los germanos y la caída del Imperio Romano de Occidente, los invasores
introdujeron sus propias leyes referentes a la organización de las nuevas naciones. Por ello, las normas de
derecho público incluidas en el jus civile perdieron vigencia, siendo sustituidas por las nuevas
introducidas por los germanos y quedando reservada la denominación de aquél para las normas de derecho
privado que seguían subsistentes. Desde entonces, en un sentido lato, se identifica el derecho civil con el
derecho privado.
En el curso de la Edad Media, adquirieron vigencia los 'cánones' o reglas de la Iglesia, dictados para
regir relaciones nuevas suscitadas por la actividad propia de la Iglesia, o relaciones antiguas, como las
referentes al matrimonio de los bautizados, que desde ya dejaron de ser reguladas por el derecho civil. En
ese entonces, el derecho civil aludía al derecho privado de origen romano, por oposición al derecho
canónico que se originaba en la jurisdicción reconocida a la Iglesia, siendo frecuente que quienes seguían
estudios jurídicos se doctorasen en ambos derechos (in utroque jure).
La comprensión que incluía todo el derecho privado en la denominación de derecho civil, no perduró.
Hacia el final de la Edad Media los comerciantes o navegantes del mar Mediterráneo, dejaron de regirse
por el jus civile para atenerse a sus propias normas consuetudinarias, luego condensadas por escrito en las
tablas de Amalfi o el rol de Olerón, que dieron origen al derecho comercial como rama separada del viejo
tronco del derecho civil.
Posteriormente se produjo otro desmembramiento. En la Edad Moderna el procedimiento ante los
jueces dejó de ceñirse al jus civile, ajustándose a las prácticas forenses que se habían ido formando y a las
que dio valor de ley escrita la ordenanza de Colbert, del siglo XVII. Con ello quedó formado el derecho
procesal como disciplina independiente del derecho civil.
En la Edad Contemporánea han ocurrido nuevas segregaciones. Las relaciones entre patrones y
obreros, englobadas en la llamada cuestión social, desbordaron el marco del viejo derecho y requirieron
nuevas estructuras que constituyeron el derecho laboral o del trabajo.
No obstante los desmembramientos ocurridos, el derecho civil sigue siendo la disciplina fundamental
con un enorme contenido residual, puesto que comprende todas las relaciones jurídicas de derecho privado
que no quedan incluidas en un ordenamiento especial”6.

6
José Alberto Garrone, Diccionario Jurídico Abeledo - Perrot, tomo I, Buenos Aires, 1986, pág. 668.

24
MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

43. Definiciones.
Hoy el derecho civil puede definirse sintéticamente como el derecho privado común y general; en
forma descriptiva, como el conjunto de normas sobre la personalidad y las relaciones patrimoniales y de
familia.
44. Contenido.
El contenido del derecho civil moderno lo forman las normas sobre las instituciones fundamentales
del derecho privado que se refieren a todas las personas, sin distinción de su condición social, profesión,
etc. Estas instituciones son la personalidad, la familia y el patrimonio.
1) Las normas sobre la personalidad miran a la persona en sí misma, con prescindencia de sus
relaciones familiares o patrimoniales con los demás. Disciplinan la existencia, individualización y
capacidad de las personas físicas y morales o jurídicas.
2) Las normas sobre la familia rigen la organización de ésta y, dentro de ella definen el estado de cada
uno de sus miembros: cónyuge, hijo legítimo, etc.
3) Las normas sobre el patrimonio, es decir, sobre el conjunto de derechos y obligaciones valuables
en dinero, regulan los derechos siguientes:
a) Los derechos reales y los derechos sobre bienes inmateriales (obras literarias, marcas de fábrica,
etc.). Algunos autores comprenden ambas clases de derechos bajo el nombre común de derechos de
exclusión, porque ellos excluyen del goce de las cosas corporales o incorporales a toda otra persona que
no sea el titular de los derechos que sobre ellas recaen.
b) Los derechos de obligación, en virtud de los cuales una persona (acreedor) está facultada para
exigir de otra (deudor) una prestación en interés de la primera. Tradúcese la prestación en una acción
positiva (dar, hacer) o en una abstención (no ha-cer). Hay, pues, obligaciones de dar, de hacer y de no
hacer. El estudio del derecho de obligaciones comprende, por una parte, el de las obligaciones en sí
mismas y en general, y por otra, el de sus fuentes: contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y ley.
c) Los derechos de sucesión por causa de muerte, que regulan la transmisión de los bienes o
patrimonio de una persona por causa de la muerte de ella.
En las obras de derecho civil suelen incluirse, además, otras materias que propiamente no
corresponden a sus dominios. Así ocurre con la teoría de la ley y las fuentes del derecho. La ampliación se
justifica, según los casos, por razones tradicionales o prácticas. Nuestro Código Civil ha seguido esta
tendencia y trata de la ley en sus primeros veinticuatro artículos. El moderno Código Civil italiano del año
1942 contiene un texto de treinta y un artículos sobre las fuentes del derecho y la aplicación de la ley, pero
lo hace con una numeración independiente del resto de su contenido, como para indicar que no pertenece
propiamente a ese Código y que sólo por la amplitud de aplicación de éste se coloca antecediéndolo.
45. Ubicación del derecho civil dentro de las ramas del derecho.
Por todo lo hasta aquí explicado aparece claro que el derecho civil se ubica dentro de las ramas del
derecho privado. Es el derecho privado general y común.
Es general porque gobierna las relaciones jurídicas ordinarias más generales del ser humano en
cuanto tal, con prescindencia de cualquiera otra circunstancia (nacionalidad, profesión).
Es también común el derecho civil, porque todas las relaciones jurídicas privadas de los hombres que
no están disciplinadas por otra rama especial o autónoma del derecho, son regidas por el derecho civil, y
es común, asimismo, porque sus principios o normas generales suplen los vacíos o lagunas de las ramas
especiales del derecho privado. Estas últimas con respecto al derecho civil son especiales porque, en su
ámbito respectivo, derogan o modifican las normas civilistas. Pero cuando un derecho especial carece de
regulación propia sobre una materia o situación, mantiene su imperio general el derecho civil. Así, por
ejemplo, el Código especial llamado Código de Comercio declara que cuando sus preceptos no resuelven
especialmente un caso se apliquen las disposiciones del Código Civil (artículo 2°).
En síntesis, anota un tratadista, el derecho civil no es sino el derecho privado despojado de las normas
que pertenecen a los llamados derechos privados especiales y, con mayor razón, de las normas de los
derechos excepcionales.

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ANTONIO VODANOVIC H.

46. Importancia del derecho civil.


La importancia del Derecho Civil radica, en primer lugar, en su vasto contenido, porque a pesar de
los desmembramientos sufridos continúa siendo la disciplina mayor, pues abarca todas las relaciones
jurídicas no comprendidas en los ordenamientos especiales.
En segundo lugar, la importancia del Derecho Civil deriva de la generalidad de su aplicación; sus
normas suplen los vacíos de los derechos especiales. Este carácter supletorio –según se dijo
anteriormente– erige al Derecho Civil en un elemento de unidad y cohesión de todas las ramas del derecho
privado.
En tercer lugar, la importancia del Derecho Civil se revela en la técnica de sus principios, afinada
durante siglos; ella informa o sirve de pauta a la de los derechos especiales.
Por último, la importancia del Derecho Civil se trasunta en la base que, de sus teorías fundamentales,
sobre las personas, los bienes, los hechos y actos jurídicos en general, proporciona a los derechos
especiales, los cuales adoptan esas teorías con o sin modificaciones.
B. DERECHO CIVIL CHILENO
47. Noción previa y general de fuentes del derecho.
En general, por fuente del derecho se entiende toda constancia escrita o verbal que permite captar la
existencia de normas jurídicas.
Las fuentes del derecho pueden ser formales o materiales.
Formales son los modos o formas concretas en que se manifiestan las normas de un ordenamiento
jurídico dado.
Se habla de fuentes formales porque están expresadas o referidas en una fórmula: ley, costumbre.
Fuentes materiales son las manifestaciones escritas o verbales que no establecen normas jurídicas
sino que aportan elementos para el conocimiento de ellas, su cabal interpretación y aplicación. Reciben el
nombre de materiales porque su valor no arranca de la forma que revisten sino del mayor o menor acier-to
de su contenido, o sea, de los materiales aportados. En este sentido, son fuentes materiales de derecho la
jurisprudencia y la doctrina de los autores de obras jurídicas.
48. Fuentes formales del derecho civil chileno.
Son fuentes formales de nuestro Derecho Civil el Código del ramo, las leyes complementarias, los
reglamentos de ciertas instituciones y la costumbre. Algunos agregan a esta lista la equidad, expresamente
contemplada en el Código de Procedimiento Civil (artículo 170, N° 5°). Pero se objeta que la equidad no
puede ser fuente del derecho objetivo porque cuando corresponde aplicarla por no haber ley que resuelva
el caso, su eficacia se limita a la valoración de las circunstancias particulares del caso concreto por
resolver.
49. Breve reseña histórica sobre la gestación del Código Civil chileno.
50. a) Ordenamiento jurídico vigente en Chile a la época de su Independencia.
Al independizarse Chile regían en su territorio leyes que constituían el derecho común y general de
España en todo lo que no había sido modificado por disposiciones especiales dictadas por la misma
autoridad española. Cabe recordar entre los cuerpos legales españoles el Fuero Juzgo o Libro de los
Jueces, las Leyes del Estilo, las Siete Partidas, el Ordenamiento de Alcalá, Leyes de Toro, la Nueva
Recopilación y la Novísima Recopilación. Además, regían en Chile leyes dictadas especialmente por el
Estado español para las colonias americanas en general o, en forma especial, para nuestro país.
Reinaba en muchos aspectos un derecho positivo confuso, contradictorio y anticuado.
51. b) Primeras leyes patrias.
Desde 1810, año en que se constituyó la Primera Junta de Gobierno, comenzaron a dictarse leyes
patrias. Versaban, aparte de las relativas a la organización política y administrativa del país,
principalmente sobre materias de procedimiento judicial, como el decreto del año 1837 relativo a la

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MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

manera de fundar las sentencias; el decreto ley del mismo año sobre implicancia y recusación de los
jueces; otro sobre el recurso de nulidad; enseguida uno relativo al juicio ejecutivo.
También se promulgaron leyes de carácter penal y otras sobre materias civiles: ley de 6 de septiembre
de 1844 que regulaba el matrimonio de los no católicos; la ley de 14 de julio de 1852 sobre desvinculación
de bienes; la ley de 24 de julio de 1834 sobre propiedad literaria, y las leyes de 31 de octubre de 1845
sobre prelación de créditos.
52. c) Proyectos de Código Civil.
El vehemente anhelo de tener leyes ordenadas metódicamente en Códigos se manifestó a través de
leyes y decretos que proponían bases y premios, ora para sujetos individuales o comisiones que se
dedicaran a presentar proyectos de Códigos. Principalmente se quería tener Códigos Civil, Penal, de
Procedimiento Civil y de Procedimiento Penal. Los intentos primeros no tuvieron materialización alguna.
Por lo que concierne al Código Civil, la tarea comenzó a realizarse con la llegada a Chile, en 1829, del
sabio venezolano don Andrés Bello López, que participó en toda la gestación de ese cuerpo legal. Los
diversos proyectos fueron todos obra suya, con algunas modificaciones introducidas por la Comisión que
los examinaba. A continuación enunciamos dichos proyectos.
53. Proyectos parciales.
Al principio hubo proyectos que no abarcaban todas las materias propias del Código Civil, sino sólo
algunas. Uno de ellos estaba consagrado a la sucesión por causa de muerte y el otro a los contratos y
obligaciones convencionales, ambos obra de don Andrés Bello. Se crearon comisiones revisoras que
después de alguna labor, se desintegraron y extinguieron. Estos proyectos con las enmiendas
correspondientes sugeridas por aquellas comisiones fueron publicadas entre los años 1841 y 1845.
54. Proyecto del Código Civil completo de 1853.
Don Andrés Bello continuó solitaria y silenciosamente la empresa de dar a Chile un Código Civil. En
1852 presentó un proyecto de Código Civil completo.
El Gobierno, en cumplimiento de una ley de 14 de septiembre de 1852, dictó, el 26 de octubre de ese
mismo año, un decreto que nombraba la Comisión Revisora de ese Proyecto, compuesta de los señores:
Ramón Luis Irarrázabal, presidente interino de la Corte Suprema de Justicia; Manuel José Cerda, Ministro
del mismo tribunal; José Alejo Valenzuela, Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago; Diego
Arriarán; Antonio García Reyes y Manuel Antonio Tocornal. Don Andrés Bello formaba también parte de
esta comisión, a la cual, más tarde, se incorporaron dos miembros más: el jurista argentino don Gabriel
Ocampo, redactor después de nuestro Código de Comercio, y el regente de la Corte de Apelaciones de
Concepción que, con el tiempo, llegó a Ministro de la Corte Suprema, don José Miguel Barriga.
El mismo decreto que nombró la Comisión Revisora dispuso que el trabajo presentado por el señor
Bello y conocido generalmente con el nombre de Proyecto de 1853 por haberse publicado en esa fecha, se
imprimiera desde luego y se distribuyera a los miembros de los tribunales superiores de justicia, de la
Facultad de Leyes de la Universidad para que formularan las observaciones que estimaran convenientes.
La Comisión Revisora, a cuya cabeza se puso el propio Presidente de la República, don Manuel
Montt, celebró más de trescientas sesiones e introdujo numerosas innovaciones, gran parte de ellas
propuestas por el mismo señor Bello.
La Comisión Revisora no dejó actas de sus sesiones, antecedentes que habrían sido de gran valor para
la interpretación de los preceptos del Código. Se dice que el Presidente de la República y de la Comisión,
don Manuel Montt, había tomado la decisión de que no se llevaran actas oficiales, entre otros motivos,
para evitar que “el espíritu de lucimiento y de nombradía ocupase el lugar del análisis y de la seria
meditación”.
Sin embargo, don Andrés Bello formó privadamente algunas actas de sesiones de la Comisión
Revisora del Proyecto de 1853 (“Revista de Estudios Histórico-Jurídicos”, Valparaíso, 1980, N° 5, páginas
413 y ss.).

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ANTONIO VODANOVIC H.

55. Proyecto inédito.


El Proyecto de 1853 pasó por una doble revisión.
La forma en que quedó después de la primera fue consignada al margen del ejemplar del antedicho
Proyecto que cada uno de los miembros de la Comisión tenía para su uso personal.
Este Proyecto de 1853, con las innovaciones que la Comisión Revisora le introdujo después del
primer examen, es el llamado Proyecto Inédito, nombre que se le dio por haberse mantenido sin imprimir
hasta que en 1890 se incorporó en las Obras Completas de don Andrés Bello.
56. Proyecto definitivo.
El proyecto de 1853 fue sometido a un segundo examen y, en seguida, se presentó por el Gobierno a
la deliberación del Congreso Nacional, a fines de 1855. Es el llamado Proyecto Definitivo.
57. El proyecto ante el Congreso. Ley aprobatoria.
El 22 de noviembre de 1855 el Presidente de la República don Manuel Montt envió el Proyecto
Definitivo al Congreso Nacional. El mensaje venía redactado por don Andrés Bello. Después de algunos
intercambios de ideas el Congreso aprobó el proyecto, no artículo por artículo, sin en globo.
La ley aprobatoria fue promulgada el 14 de diciembre de 1855 y se ordenó que el Código principiara
a regir desde el 1° de enero de 1857. Observemos, por fin, que el 10 de julio de 1856 se hizo el depósito
de dos ejemplares auténticos en la Secretaría del Congreso y otros dos en el Archivo del Ministerio de
Justicia.
58. Consulta de los diversos proyectos del Código Civil.
Todos los Proyectos reseñados, menos naturalmente el definitivo o aprobado pueden consultarse hoy
en las Obras Completas de don Andrés Bello. De ellas existen tres ediciones, dos hechas en Chile y otra en
Venezuela.
La primera edición chilena fue prohijada por la “Dirección del Consejo de Instrucción Pública” que
existía en esa época. Los proyectos del Código Civil se encuentran en los volúmenes XI, XII y XIII,
publicados en 1887, 1888 y 1890, respectivamente.
La segunda edición patria, bajo el patrocinio de la Universidad de Chile, la hizo en 1932, la Editorial
Nascimento. Los proyectos aparecen en los tomos III, IV y V.
La edición venezolana de las “Obras Completas” de don Andrés Bello contiene los proyectos de
Código Civil en los tomos 12 y 13 (Caracas, 1954 y 1955) y difiere por su método de las ediciones
chilenas. En estas últimas los diversos proyectos aparecen publicados independientemente; en la edición
caraqueña, en cambio, las disposiciones de todos ellos se reproducen en forma coordinada: se comienza
por transcribir el texto del artículo promulgado y luego, en nota, procúrase restablecer su historia, o sea, se
copian diversas redacciones que tuvo el precepto desde el primer proyecto en que aparece hasta el
promulgado; también figuran, cuando las hay, las notas manuscritas por Bello en su ejemplar personal y
las que puso a los diferentes proyectos, indicándose en cada caso a cual corresponden.
Es justo mencionar que el trabajo de Caracas, preparado por la Comisión Editora de las “Obras
Completas de Andrés Bello” del Ministerio de Educación de Venezuela, contó, en la parte relativa al
Código Civil, con la valiosa colaboración de dos juristas chilenos, Pedro Lira Urquieta y Gonzalo
Figueroa Yáñez.
Finalmente, señalemos una valiosa curiosidad. En la Biblioteca del Congreso Nacional de Chile hay
un ejemplar de nuestro Código Civil que forma parte de las “leyes, decretos… de Chile”, Santiago, 1856,
Imprenta Nacional, 641 páginas. Este ejemplar, que perteneció al gran profesor de Derecho Civil don José
Clemente Fabres, cuya firma autógrafa lleva, tiene anotaciones marginales manuscritas, presumiblemente
dictadas por don Andrés Bello a su hija.
59. Obras en que pueden consultarse los demás antecedentes legislativos del Código Civil.
Todos los antecedentes legislativos del Código Civil, desde el Proyecto de Constitución Política de
1811, que contemplaba el establecimiento de una Comisión de Legislación, hasta la ley que concedió un
premio a don Andrés Bello y un voto de gracia a la Comisión Revisora, pueden consultarse en el libro del

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MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

ex profesor de la Universidad de Chile don Enrique Cood, llamado “Antecedentes legislativos y Trabajos
Preparatorios del Código Civil de Chile” (primera edición, 1883; segunda, 1958, y tercera, 1965, todas
dadas a la luz en Santiago).
El trabajo más completo que se ha hecho sobre la gigantesca labor legislativa de Bello es el del
profesor Alejandro Guzmán Brito. Consta de dos volúmenes y se titula “Andrés Bello, codificador.
Historia de la fijación y consolidación del derecho civil en Chile” (Santiago, 1982).
60. Honores y agradecimientos prodigados a Bello.
Por ley especial el Congreso Nacional chileno concedió un voto de gracia al autor principal y casi
exclusivo de nuestro Código Civil, senador Andrés Bello López (1781 - 1865). También se acordó
entregarle la suma de veinte mil pesos, “por una sola vez”, y se le abonó el tiempo de servicio necesario
para que pudiera jubilar del empleo de oficial mayor del Ministerio de Relaciones con sueldo íntegro (ley
de 14 de diciembre de 1855). Por gracia, en atención a sus variados y sobresalientes desempeños, se le
otorgó la nacionalidad chilena. Fue, con brillo, el primer rector de la Universidad de Chile.
Los méritos de Bello no sólo campean en la esfera jurídica, sino también en los de la gramática, la
filología, la poesía, la crítica literaria, latinista, filosofía y ciencias naturales.
Se han escrito cientos y cientos de artículos sobre su personalidad y amplia obra.
Entre los numerosos libros publicados sobre este personaje, cuya estatua se halla frente a la sede
principal de la Universidad de Chile en Santiago, pueden citarse el de Eugenio Orrego Vicuña, titulado
Andrés Bello (Editorial Zig-Zag, 4ª edición, Santiago, 1953); el de Pedro Lira Urquieta, que lleva el
mismo título de “Andrés Bello” (Editorial “Fondo de Cultura Económica”, México, 1948); y el de
Alamiro de Avila Martel, publicado con el nombre de “Andrés Bello. Breve ensayo sobre su vida y su
obra” (Editorial Universitaria, Santiago de Chile, 1981).
61. Fuentes del Código Civil.
Las fuentes de que se sirvió Bello para redactar el Código Civil son de dos clases: una de
legislaciones positivas y otra de carácter doctrinario producidas por autores de distintas nacionalidades.
Fuentes de legislación positiva: el Derecho Romano, el Código Civil francés, ciertas leyes españolas
derivadas de las Siete Partidas, la Novísima Recopilación y el Fuero Real, los Códigos de Luisiana, Sardo,
de Austria, de Prusia, de las Dos Sicilias, del Canton de la Vaud, holandés y bávaro.
La consulta de los Códigos mencionados se vio facilitada por una obra de A. Saint Joseph que
contiene los textos de todos ellos llamada Concordancias entre el Código Civil francés y los Códigos
Civiles extranjeros, traducida del francés al castellano por los abogados del Ilustre Colegio de Madrid F.
Verlanga Huerta y J. Muñiz Miranda. El autor de este Manual posee un ejemplar de la segunda edición de
dicha obra, hecha en Madrid en 1847; la primera es de 1843.
A las fuentes de legislación positiva se unen otras doctrinarias, es decir, obras de autores de distinta
nacionalidad. Entre ellas han de citarse las del alemán Savigny, las de los comentaristas franceses de su
Código Civil: El Vincourt, Rogron, Mourlon; las de algunos juristas ingleses, muy pocos; las de varios
españoles: de Gregorio López, Tapia, Molina, Gómez, Matienzo, Gutiérrez y, muy especialmente, las de
Florencio García Goyena. Sus Concordancias y comentarios al Código Civil español, publicados en 1852,
fueron en muchas materias más seguidos de lo que generalmente se cree. Respecto al libro de las
obligaciones y contratos el autor de cabecera fue el gran jurisconsulto francés, anterior al “Code Civil”,
pero considerado como su padre espiritual, Roberto José Pothier (1699 - 1772).
Pero el principal modelo de nuestro Código Civil fue el francés de 1804.
62. Estructura y contenido.
El Código Civil chileno comprende un título preliminar y cuatro libros, seguidos del “título final”.
Cada libro se divide en títulos y muchos de éstos en párrafos. Por último, el Código se distribuye en
artículos, desde el 1° al 2524, más el artículo final.
El “Título preliminar” trata todo lo relativo a la ley y da la definición de varias palabras de uso
frecuente en las leyes. “Consigna nociones y definiciones que se refieren igualmente a todas las ramas del

29
ANTONIO VODANOVIC H.

Derecho. Se las ha colocado en este Código por ser el más general y porque fue el primero que se dictó
entre nosotros”.
El libro I se titula “De las personas”. Habla de las personas naturales en cuanto a su nacionalidad y
domicilio; del princi- pio y fin de su existencia; del matrimonio; de las diferentes categorías de hijos
(legítimos, naturales e ilegítimos no reconocidos solemnemente); de las pruebas del estado civil; de la
emancipación; de las tutelas y curatelas; de las personas jurídicas, etc.
El libro II se titula “De los bienes y de su dominio, posesión, uso y goce”. Ocúpase de las varias
clases de bienes, del dominio o propiedad, de los diversos modos de adquirir ésta, de la posesión de los
bienes, de las limitaciones del dominio (propiedad fiduciaria, derecho de usufructo, derechos de uso y
habitación, las servidumbres prediales), la reivindicación, y de las acciones posesorias.
El libro III se denomina “De la sucesión por causa de muerte y de las donaciones entre vivos”. Trata
de la sucesión intestada, o sea, señala quiénes heredan los bienes del difunto cuando éste no ha hecho
testamento, de los testamentos, de las asignaciones testamentarias, de las asignaciones forzosas, de los
ejecutores testamentarios, de la partición o reparto de los bienes del difunto, del pago de las deudas
hereditarias y testamentarias, de las donaciones entre vivos.
El libro IV, titulado “De las obligaciones en general y de los contratos”, habla de las diferentes clases
de obligaciones; del efecto de ellas; de los modos de extinguirlas (pago efectivo, novación, remisión, etc.);
de su prueba; de las convenciones matrimoniales y de la sociedad conyugal, que forman parte del régimen
de la familia; de las diversas clases de contratos (compraventa, arrendamiento, sociedad, etc.); de los
cuasicontratos; de los delitos y cuasidelitos civiles; de la fianza; de la prenda; de la hipoteca; de la
anticresis; de la transacción; de la prelación de créditos, y de la prescripción.
El título final consta sólo del artículo último que se refiere a la observancia del Código.
63. Características.
El Código Civil chileno o, como suele llamársele, el Código de Bello, tiene un carácter
eminentemente práctico, ajeno a la formulación de normas abstractas en que, a menudo, cae el Código
Civil alemán de 1900.
También se caracteriza por la claridad del lenguaje y por no usar términos técnicos sin antes
precisarlos o definirlos.
64. Ambito de aplicación.
El Código Civil y las leyes que lo complementan se aplican, como todas las normas del Derecho
Civil, a las relaciones más ordinarias de los seres humanos: matrimonio, relaciones entre padres e hijos,
las que se suscitan con motivo del goce e intercambio de bienes para satisfacer las necesidades de los
hombres, etc.
También se aplica el Código Civil, por vía supletoria, en el ámbito de actividades o negocios
particulares o especiales, como las de comercio y minería.
65. Principios que inspiran el Código Civil.
Los principios fundamentales que inspiran el Código Civil chileno son los que muy brevemente se
enuncian a continuación.
1° El de igualdad de todos los habitantes de nuestro territorio, sean chilenos o extranjeros, en cuanto a
la adquisición y goce de los derechos civiles (C. Civil, art. 57).
2° La libre circulación de los bienes, incluso el de la mutación de la propiedad de la tierra, no
sujetándola a trabas que obstaculicen su paso de unas manos a otras.
3° La defensa de la propiedad individual.
4° La protección de los más débiles por su edad o salud mental, tomando medidas que resguarden sus
derechos.
5° La protección de los terceros respecto de las partes de un contrato que se confabulan para atentar
contra los derechos de aquéllos.
6° Protección a la buena fe. Esta en sentido objetivo es el comportamiento en las relaciones con otros
sujetos. En sentido subjetivo es la creencia sincera o firme persuasión de conocer una situación jurídica,

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MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

estando basada tal creencia o persuasión en un error de hecho. En homenaje a la convicción sincera el
legislador protege al que en tales condiciones ha incurrido en error; lo protege contra las consecuencias
del acto en que se ha obrado con dicho conocimiento erróneo. Ejemplo de esta buena fe es la del poseedor
de una cosa determinada que cree haberla adquirido del verdadero propietario, no siéndolo; otro ejemplo
es el del matrimonio nulo que produce los mismos efectos civiles del válido respecto del cónyuge que, de
buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, supuesto, sí, que el acto se hubiere celebrado ante oficial
del Registro Civil.
7° El reconocimiento de la autonomía de la voluntad, principio según el cual los particulares,
respetando las normas de orden público y buenas costumbres, pueden celebrar libremente los actos
jurídicos y determinar, con arreglo a su voluntad, el contenido y efecto de los mismos.
66. Méritos del Código Civil.
Nuestro Código Civil, si bien tuvo por principal modelo al Código Civil francés de 1804, no es una
copia de éste y tampoco de los numerosos otros que le sirvieron de fuente en varias disposiciones. En
algunas ocasiones adoptó normas, en otras adaptó y en innumerables dio soluciones propias e
innovadoras. Resultado de todo esto es que el Código de Bello, en su conjunto, tiene un apreciable sello de
originalidad.
El método del Código Civil es ejemplar; las materias se encuentran distribuidas con gran criterio
lógico.
Por lo que atañe al lenguaje es, en general, de gran pureza y claridad.
Entre las innovaciones del Código Civil chileno se cuenta el establecimiento del principio de
igualdad entre nacionales y extranjeros respecto a la adquisición y goce de los derechos civiles.
También el Código de Bello fue el primero en legislar de una manera completa y precisa sobre las
personas jurídicas.
En el campo del derecho internacional privado consignó principios que sólo mucho tiempo después
incorporaron a su seno leyes de otros países.
Tocante a la propiedad raíz, el Código lleva a cabo importantes progresos. Da fundamento sólido a la
propiedad inmueble al establecer el Registro Conservatorio de Bienes Raíces, en cuyos libros deben
inscribirse todos los inmuebles y anotarse las transferencias y transmisiones de que sean objeto y los
gravámenes que sufran como cargas; en pocas palabras, en dicho Registro se lleva la historia completa de
los bienes raíces. Abolió también el Código los mayorazgos. Simplificó el régimen de las hipotecas,
etcétera.
Relativamente a la sucesión por causa de muerte, el Código es liberal y equitativo. Restringe la
libertad de instituir herederos solo cuando hay ciertos parientes llamados legitimarios.
No llegó el Código Civil, como era deseable, a la secularización del matrimonio y la familia, es decir,
a sustituir al respecto las normas eclesiásticas por las civiles, lo cual sólo se logró a través de leyes
posteriores. El hecho de que el Código dejara la constitución de la familia y la comprobación del estado
civil a los cánones de la Iglesia Católica, se debió a una transacción con las ideas dominantes.
El Código Civil chileno, en su conjunto es superior al Código Civil francés, llamado también Código
Napoleón. En efecto todos los vacíos que éste tenía, puestos de relieve por la jurisprudencia y los
comentaristas franceses, fueron tomados en cuenta por Bello al forjar su obra.
67. Vacíos y defectos.
Se indica como uno de los vacíos de nuestro Código Civil el no haberse ocupado de la propiedad
literaria dejando su regulación a una ley especial posterior (art. 584). También se le imputa el olvidarse de
la propiedad sobre las cartas y los palcos de los teatros. Pasando revista a los defectos, se anotan algunas
contradicciones; muy pocas, entre ciertos preceptos; en el curso del estudio se explicarán.
Luego se le critica por presumir de derecho, es decir, sin posibilidad de refutar, que la concepción ha
precedido al nacimiento no menos de ciento ochenta días cabales, y no más de trescientos, contados hacia
atrás, desde la medianoche en que principia el día del nacimiento (art. 76). La ciencia ha demostrado la
variabilidad de estos plazos.

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ANTONIO VODANOVIC H.

También se dice que es un error del Código hablar de demencia en vez de enfermedad mental,
término este último amplio que comprende a aquélla como una de sus especies. Pero, en honor de Bello,
ha de expresarse que en su tiempo el vocablo demencia tenía una gran amplitud y designaba muchos
estados psicóticos, es decir, trastornos mentales graves7. Hoy la demencia, en el lenguaje de la psiquiatría,
es palabra obsoleta. El Código Civil, hasta pocos años atrás, se encontraba muy atrasado en varias
materias: contrato de trabajo, relaciones entre patronos y empleados domésticos (asunto hoy del campo del
Código del Trabajo), investigación de la paternidad, derechos de los hijos naturales, capacidad de la mujer
casada, etc. La causa de tal atraso radica en las ideas y prejuicios de la época de la dictación del Código.
Pero las leyes posteriores reformadoras del Código Civil lo han modernizado en gran parte,
armonizándolo con la realidad social contemporánea, inspiradas en ideas de justicia y de comprensión
humana muy distintas de las de 1855.
A pesar de los vacíos y defectos, el Código Civil chileno es considerado, entre los del siglo pasado,
como uno de los mejores y más completos.
68. Elogios e influencia.
Después de dictado nuestro Có-digo, recibió grandes elogios de corporaciones científicas y de
notables jurisconsultos europeos y americanos. Incluso en los tiempos actuales se alaba la perfección de su
técnica, la claridad y coherencia de sus disposiciones. Se reconoce que no es una copia del Código
Napoleón y que presenta rasgos originales.
Las bondades del Código de Bello determinaron que éste influyera en la codificación de países
sudamericanos y, también, en algunos de Centroamérica. Colombia y Ecuador, en sus Códigos civiles
copiaron el nuestro con muy pocas variantes. En una medida menor el nuestro influyó en el Código Civil
de Uruguay, de Nicaragua, de Argentina, etc.
69. Leyes complementarias y modificatorias.
Numerosas leyes complementarias y otras innovadoras se han dictado después de la promulgación del
Código Civil: Ley de efecto retroactivo de las leyes (1861), de Matrimonio Civil (1884), de Registro Civil
(1930), de Cambio de Nombres y Apellidos (1970), de Adopción de Menores (la actual es de 1999); de
igualdad de derechos entre los hijos no matrimoniales y matrimoniales (1998); de Propiedad Intelectual
(1970); sobre Privilegios industriales y protección de los derechos de propiedad industrial (1991);
Reglamento del Conservatorio de Bienes Raíces (1857), Ley sobre Arrendamiento de predios urbanos
(1982), decreto ley sobre arrendamiento de predios rústicos, mediería o aparcería y otras formas de
explotación por terceros (1975), Ley sobre Operaciones de Crédito y otras obligaciones de dinero (1981),
Prenda Agraria (1926-1927), Ley sobre Prenda sin desplazamiento (1982), Ley de Propiedad Horizontal,
llamada corrientemente Ley sobre Propiedad de Pisos y Departamentos (1963); Ley sobre Copropiedad
Inmobiliaria (1997). Entre las leyes innovadoras cabe citar las de capacidad de la mujer casada en
sociedad conyugal (1989); ley que establece mayoría de edad a los dieciocho años (1993); ley que
introduce el régimen matrimonial de participación en los gananciales y estatuye sobre los bienes
familiares (1994), etc.
70. La costumbre; remisión.
Sobre la fuente formal constituida por la costumbre, las explicaciones se dan en otro Capítulo.
71. Fuentes materiales.
Se ha precisado oportunamente que constituyen fuentes materiales del derecho las manifestaciones
escritas o verbales que aportan elementos para el conocimiento de las normas jurídicas, su cabal
interpretación y aplicación. En este sentido pueden citarse las obras de los autores, las explicaciones
verbales de los profesores y la jurisprudencia.
No existe entre nosotros ningún tratado de uno o varios autores que comente todo el Derecho Civil
chileno. El más extenso es el de don Luis Claro Solar, titulado Explicaciones de Derecho Civil Chileno y
Comparado, cuya última reimpresión fue hecha por la Editorial Jurídica de Chile (Santiago, 1992). Consta
7
J. A. Brussel y G. L. Gantzlaar, Diccionario de Psiquiatría, traducción del inglés, México, 1972, pág. 88.

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MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

de ocho tomos, pero la obra no agota la materia, pues no incluye la relativa a los contratos; por otro lado,
lo concerniente al derecho de familia está anticuado.
Hay innumerables monografías y obras sobre temas específicos, algunas muy valiosas. Se
mencionarán en las respectivas materias.
También circulan Manuales sobre determinadas partes o secciones del Derecho Civil.
Los tratados de autores franceses e italianos son útiles en las materias en que hay coincidencias con
nuestra legislación.
En cuanto a la otra fuente material, la jurisprudencia, más adelante se aborda.
C. CÓDIGOS CIVILES EXTRANJEROS
72. Código Civil francés.
Citaremos los Códigos Civiles extranjeros que han ejercido mayor influencia en los de otros países,
empezando por el Código Civil francés o Código Napoleón. Promulgado el 21 de marzo de 1804, sirvió de
modelo a la mayor parte de los Códigos Civiles dictados en el siglo XIX.
Sus virtudes más salientes son: 1) el uso de fórmulas amplias que permiten un ulterior desarrollo de
ellas por la jurisprudencia, que posibilita ponerlas en armonía con los tiempos en que deben aplicarse; 2)
el carácter práctico de las soluciones, alejadas de un doctrinarismo inútil en una obra de legislación
positiva; 3) el lenguaje claro y preciso de la redacción.
Como principales defectos se indican: 1) su exagerado individualismo, explicable por la época en que
se dictó; 2) en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles, coloca al extranjero en situación
desmedrada frente al nacional; 3) no regula el contrato de trabajo y nada estatuye sobre las personas
jurídicas, y 4) organiza la propiedad raíz de modo deficiente. Muchos vacíos e imperfecciones se han
salvado a través de leyes complementarias o especiales.
Napoleón tomó una parte activa en la preparación de este Código, y se jactaba de su intervención. En
su destierro de Santa Elena dijo: “Mi gloria no es haber ganado cuarenta batallas... Lo que nada destruirá,
lo que vivirá eternamente es mi Código Civil, son las actas del Consejo de Estado”.
73. Código Civil alemán.
Este Código, promulgado por el kaiser el 18 de agosto de 1896, comenzó a regir el 1° de enero de
1900. Se le ha reputado como el más completo del mundo. Es una obra maestra por lo acabado de su
sistema y la perfección científica de su técnica. Entre sus méritos está la amplitud de sus fórmulas, que
permite el desarrollo del arbitrio judicial. Se le ensalza también por haber recogido, en algunos aspectos,
frente al individualismo característico del Código Civil francés, el principio de solidaridad que le lleva,
por ejemplo, a prohibir los actos de emulación, es decir, actos que si bien el titular de un derecho los
ejecuta dentro de las facultades que éste le otorga, los lleva a cabo sobre todo para dañar a otro, sin un real
o apreciable beneficio propio.
Se le reprocha el abuso de disposiciones abstractas y teóricas, el empleo de muchas fórmulas
complicadas y obscuras, y el uso de un lenguaje inaccesible a los profanos.
Grande ha sido la influencia del Código Civil alemán en las legislaciones posteriores. Siguen su
derroteo, por ejemplo, el Código Civil japonés, el de Siam, el suizo, el brasileño, el ruso de 1923, el chino
de 1931.
El Código Civil alemán ha sufrido numerosas modificaciones, supresiones y adiciones, notablemente
a partir del año 1950.
74. Código Civil suizo y Código Federal de las Obligaciones.
Hoy rige en Suiza un Código Civil único para toda la Confederación; empezó a regir el 1° de enero
de 1912, conjuntamente con el Código Federal de las Obligaciones. Ambos cuerpos legales han sufrido
modificaciones de importancia.
El texto del Código Civil está escrito en alemán, francés e italiano; los tres textos se consideran
originales, y no son una traducción de los otros.

33
ANTONIO VODANOVIC H.

El Código Civil suizo, de 977 artículos más un título final de disposiciones para su aplicación, posee
la misma perfección de la técnica legislativa del Código alemán, pero es menos doctrinarista y más
práctico y sencillo. Está escrito en un lenguaje popular y conciso.
En un orden sustancial ha sido calificado como moralizador y social por el valor decisivo que
concede a la buena fe y los términos en que admite el arbitrio judicial; rechaza el abuso del derecho;
protege el espíritu corporativo y la dignidad personal y familiar; fomenta el crédito; busca el mejoramiento
de labradores y obreros; define la responsabilidad del Estado y sus funciones, etc.
75. Código Civil Italiano de 1942.
El primer Código Civil para toda Italia, que sigue las huellas del francés, fue aprobado en 1865 y
entró a regir el 1° de enero de 1866. Fue reemplazado por el actual Código de 1942.
Particularidad de este nuevo cuerpo legal es la absorción de gran parte de las normas de Derecho
Comercial. No existe hoy en Italia Código de Comercio; las materias de su competencia se rigen por las
mismas disposiciones del Código Civil que, en lo relativo a obligaciones y contratos, adoptó algunos
principios de aquél; hay además algunas leyes especiales para los comerciantes.
Mérito del Código Civil de 1942 es la incorporación de nuevas figuras y concepciones jurídicas, pero
sólo de aquéllas que se conforman a la realidad contemporánea, dejando a un lado tentadoras
especulaciones de gabinete. Del mismo modo ese Código, sabiamente, mantiene todo lo tradicional útil o
lo remoza adecuadamente. Por último, sus preceptos ofrecen en buena parte una flexibilidad que permite
resolver cuestiones que la ciencia jurídica o la práctica viva y cambiante suelen plantear.
Se le critica: a) el no haber considerado en algunas materias la valiosa tradición jurídica italiana; b) la
poca importancia dada al concepto de causa en los negocios jurídicos; c) el mantener el criterio francés del
efecto real de los contratos, es decir, que los contratos que implican transferencia de cosas, operen este
traspaso por efecto del mismo contrato, sin necesidad de otro acto posterior; tal efecto origina
inconvenientes, etc. Pero ha de reconocerse que muchos de los reproches son asunto de apreciación o
puntos de vista.
En resumen, las bondades del Código de 1942 superan largo los defectos, y por eso ha tenido ese
Código una marcada influencia, como se palpa en el Código portugués de 1967 y en varios códigos civiles
sudamericanos.

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SECCIÓN SEGUNDA
TEORIA DE LA LEY

Capítulo V
DE LA LEY EN GENERAL
76. Sentido en que se toma la palabra teoría.
Cuando se habla de la teoría de la ley, o de las obligaciones o de los con-tratos, la palabra teoría no se
toma en el sentido de conocimiento especulativo, al margen de toda aplicación práctica, sino en el de
concepción metódica y sistemáticamente organizada de cierta materia. Por consiguiente, en los casos
mencionados la teoría comprende la exposición de los principios científicos a que éstos se sujetan o
pueden sujetarse y las normas que lo regulan.
En cualquiera esfera toda teoría es susceptible de cambios, impuestos por el progreso científico y las
nuevas realidades, que traen una abolición o modificación de las antiguas normas, siendo reemplazadas o
no, en el primer extremo por otras.
77. Ley material o sustancial y ley formal.
En doctrina se distingue la ley material de la formal.
Ley en sentido material o sustancial es toda norma jurídica, o sea, todo mandato general y abstracto
dictado por un poder público diferente del legislativo: poder ejecutivo, municipalidades, etc. Son leyes
materiales los reglamentos dictados por el poder ejecutivo, los decretos supremos que sin ser
reglamentarios son de alcance general e interés permanente, las ordenanzas municipales, etc.
Ley formal es todo acto de voluntad soberana de un pueblo organizado en Estado y formado por los
órganos legislativos contemplados en la Constitución y de la manera que ésta misma señala.
La ley formal puede contener una norma jurídica o un simple mandato singular y concreto. Desde el
punto de vista formal, tiene el carácter de ley tanto la que aprueba un Código como la que se limita a
otorgar por gracia la nacionalidad a un extranjero.
78. La ley en el derecho positivo chileno.
En nuestro derecho positivo no se hace la distinción doctrinaria de ley material y ley formal; entiende
por ley sólo a la de carácter formal. Así fluye de las disposiciones de la Constitución Política que se
refieren a la formación de la ley y de la definición que da nuestro Código Civil.
79. Definición del Código Civil.
El Código Civil pone de relieve que lo decisivo para calificar a un acto de ley es la forma en que se
gesta y no la naturaleza de la disposición en él contenida. En efecto, dice que “La ley es una declaración
de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o
permite” (artículo 1°).
Esta definición ha sido objeto de crítica desfavorable. En primer lugar, se le reprocha que su
redacción parece decir que si manda, prohíbe o permite es por estar manifestada en la forma prescrita por
la Constitución, y no por ser la declaración de la voluntad soberana, como si pudiera haber alguna
declaración de la voluntad soberana que no importara un mandato.
En segundo lugar, se afirma que la definición no es buena porque no da una idea clara del objeto de la
ley, como lo hace la fórmula de Santo Tomás de Aquino, según la cual “ley es orden de la razón destinada

35
ANTONIO VODANOVIC H.

al bien común, debidamente promulgada por el que cuida de la comunidad”. No nos parece de fuerza esta
impugnación. Creemos que el objeto de la ley, el bien común, es obvio y si conviene hacerlo resaltar en
una obra doctrinaria, está de más en un Código de legislación positiva.
En tercer lugar, la definición de Bello –se arguye– no da una idea de lo que es la ley en sí misma,
como lo hace la de Santo Tomás de Aquino al expresar que es “la orden de la razón”. Tampoco nos
convence la censura, porque la definición del Código establece que se trata de una orden al decir que la
ley manda, prohíbe o permite, y que esta orden emana de la razón es lógico, ya que no puede suponerse
otra cosa en la declaración de los legisladores. La mención de la razón en Santo Tomás se justifica porque
su definición es abstracta y general en tanto que Bello define la ley concretamente en sentido formal y
nadie puede suponer que los legisladores hagan declaraciones irracionales.
Por último, se imputa a la definición del Código que sus términos dan cabida incluso a actos que si
bien constituyen declaraciones de la voluntad soberana no entrañan normas jurídicas, porque se refieren a
situaciones particulares y no a generales y abstractas. Pero este reparo no procede, a nuestro juicio, en una
definición que, con criterio práctico, engloba dentro del campo de la ley todas las situaciones que por su
entidad exijan la aprobación de la soberanía. Al respecto, Bello observó que la Constitución de 1833
(como las posteriores) entregaban a la ley “dar pensiones, y decretar honores públicos a los grandes
servicios” (artículo 28, N° 10). De atenerse a ciertas definiciones técnicas habría tenido que establecer,
primero, que la ley regula situaciones generales y abstractas y, después, que determinadas situaciones
particulares importantes (enumerándolas) se someten a los mismos trámites de una ley. Rodeo inútil en un
Código positivo que es libre para adoptar las fórmulas que le parezcan más prácticas.
En el derecho positivo chileno también puede decirse que ley es toda disposición obligatoria
aprobada por las Cámaras y el Presidente de la República y promulgada por este último.
80. Requisitos externos e internos de la ley.
De la definición del Código se desprende que los requisitos de la ley son externos e internos.
Los externos son los que permiten a los ciudadanos cerciorarse si la declaración que se les presenta es
ley o no. Son dos: a) que la declaración sea de la voluntad soberana, y b) que esa declaración se haga en la
forma prescrita por la Constitución. Los requisitos internos miran al contenido de la declaración, que debe
ser un mandato imperativo, prohibitivo o permisivo.
81. Requisito de que la declaración sea de la voluntad soberana.
La soberanía reside esencialmente en la Nación (Constitución, artículo 5°). La nación delega el
ejercicio de la soberanía, en lo que al establecimiento de las leyes se refiere, en el poder legislativo,
integrado, entre nosotros, por el Congreso Nacional y el Presidente de la República (Constitución,
artículos 62 a 72).
No son leyes por falta de este primer requisito, los simples decretos del Presidente de la República,
aunque sean de efectos generales y permanentes.
82. Requisito de que la declaración de la voluntad soberana sea manifestada en la forma prescrita
por la Constitución.
La Carta Fundamental resume en uno de sus artículos cuándo se cumple este requisito al decir que
“aprobado un proyecto por ambas Cámaras, será remitido al Presidente de la República, quien, si también
lo aprueba, dispondrá su promulgación como ley” (art. 60).
Es de tal modo necesario que concurra la forma específica prevenida por la Constitución, que no sería
ley, por ejemplo, la declaración de voluntad de todos y cada uno de los miembros del Congreso Nacional y
del Presidente de la República manifestada por medio de escritura pública y con cuantos otros requisitos y
formalidades quieran suponerse.
Por la misma razón no sería ley un proyecto aprobado, en cualquiera de las dos Cámaras, por un
número de votos menor que el exigido por la Constitución. A juicio de algunos si ese proyecto fuere
aprobado y promulgado como ley, este carácter podría desconocérselo cualquier juez de la República; pero
otros piensan, como se verá más adelante, que nadie podría desconocerle en general el carácter de ley y

36
MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

que sólo podría declararse inaplicable, por la Corte Suprema, para caso en que correspondiera juzgar
conforme a ella.
83. Requisito interno.
Este requisito mira al fondo de la ley. Se refiere a la especie de mandato que contiene la declaración:
imperativo, prohibitivo o permisivo. De aquí deriva la clasificación de las leyes en imperativas, llamadas
también preceptivas, prohibitivas y permisivas. La noción de cada una de estas leyes se dio al hablar de la
clasificación de las normas en preceptivas, prohibitivas y permisivas (20.d). de esta obra). En seguida
profundizaremos un poco más esta clasificación.
84. Clasificación de las leyes en imperativas, prohibitivas y permisivas; sanción de cada una de
ellas.
El artículo 1° del Código Civil al decir que la ley manda, prohíbe o permite, consagra
enunciativamente la clasificación de las leyes en imperativas, prohibitivas y permisivas. Su importancia se
reduce a que sirve para determinar la sanción de cada una de ellas.
85. a) Leyes imperativas.
Toda ley, de cualquiera clase que sea, es imperativa, porque siempre envuelve una orden, un mandato.
Pero cuando se habla de leyes imperativas se toma la última expresión en un sentido más específico, y se
entiende por ley imperativa la que manda hacer algo, impone una acción, como la de pagar impuestos o
prestar el servicio militar, las que ordenan el cumplimiento de ciertos requisitos o formalidades. Es ley
imperativa la que exige la solemnidad de la escritura pública para la celebración de la compraventa de
bienes raíces.
La clase de sanción de las leyes imperativas depende de si ellas miran al interés público o social, o
solamente al individual o privado. Si no se observan o se vulneran las leyes imperativas dictadas en
consideración al orden público o social, el acto jurídico infractor tendrá por sanción la nulidad absoluta,
como ocurre, por ejemplo, con el contrato de compraventa de bienes raíces celebrado verbalmente o por
escritura privada y no por escritura pública.
Para conocer la sanción de las leyes imperativas de interés privado relativas a los bienes o a los
requisitos de los actos o contratos es previo distinguir: a) requisitos esenciales que pertenecen a la
substancia del acto, de modo que sin ellos no nace o nace viciado, y b) requisitos no sustanciales. La
infracción de los requisitos esenciales produce nulidad absoluta, porque sin ellos el acto no nace o existe
viciado. Por ejemplo, es absolutamente nula la compraventa en que las partes no se han puesto de acuerdo
sobre el precio de la cosa. Expresamente declara el Código Civil que la omisión de un requisito prescrito
por las leyes para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos produce la
nulidad absoluta (art. 1682). La omisión de requisitos o formalidades prescritos por las leyes en
consideración a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan produce sólo nulidad
relativa.
Pero tratándose de actos o contratos celebrados por personas absolutamente incapaces, como las
aquejadas de un trastorno mental grave, adolecen de nulidad absoluta.
Por otra parte, hay requisitos exigidos a ciertos actos cuya omisión no produce nulidad; por ejemplo,
en los testamentos la ley establece que se hagan ciertas designaciones encaminadas a la individualización
del testador, el escribano (notario) y testigos; si se omiten estas designaciones el testamento no es nulo con
tal que no haya duda acerca de la identidad personal de los mencionados sujetos (C. Civil, art. 1026, inciso
2°).
Todavía hay leyes imperativas dictadas en favor de terceros que imponen requisitos o condiciones
cuya vulneración trae otra clase de sanción, la inoponibilidad. Esta consiste en la imposibilidad de hacer
valer, oponer frente a terceros un derecho surgido de un acto o contrato válido o la imposibilidad de hacer
valer los efectos de la nulidad de los mismos. Ejemplo del primer caso tenemos en la cesión de un crédito
en que el cesionario, es decir, el que adquiere el crédito no puede hacerlo valer contra el deudor si éste no
acepta la cesión o ella no le es previamente notificada. Un ejemplo del segundo caso es el de la sociedad
nula que, sin embargo, actúa de hecho y más tarde, cuando se declare judicialmente la nulidad, los terceros

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ANTONIO VODANOVIC H.

de buena fe, los que creyeron que la sociedad era válida, podrían cobrar las deudas a todos y cada uno de
los asociados que ellos contrajeron a nombre de la sociedad, no pudiendo tales socios de hecho alegar que,
como la sociedad era nula, nada deben. (C. Civil, ar-tículo 2058).
86. b) Leyes prohibitivas.
Leyes prohibitivas son las que mandan no hacer algo en forma absoluta; el acto prohibido no puede
llevarse a cabo bajo ningún respecto o condición, por lo que si el acto vedado puede realizarse si se llenan
algunos requisitos, la ley correspondiente no es prohibitiva sino imperativa. Por ejemplo, una disposición
del Código Civil dice que “no se podrán enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes raíces del hijo,
aun pertenecientes a su peculio profesional, sin autorización del juez con conocimiento de causa” (art.
255). Esta es una ley imperativa, porque la enajenación o hipoteca pueden hacerse si el juez las autoriza.
La ley prohibitiva se caracteriza, pues, por prohibir el acto absolutamente en atención al acto mismo.
De ahí que los términos aislados, como “se prohíbe”, “no se puede” o “no es lícito” que a menudo
contienen las leyes, por sí solos no imprimen sello prohibitivo a una disposición legal; forzoso es atender
al contexto íntegro.
En general, la sanción de la ley prohibitiva es la nulidad absoluta del acto que la contraviene, porque
tal especie de ley se funda siempre en razones graves de moralidad, de orden público o conveniencia
general. Sin embargo, por excepción, hay casos de leyes prohibitivas no sancionadas con la nulidad
absoluta. El Código Civil prescribe que “los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en
cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención” (artículo 10).
Ley prohibitiva sancionada con la nulidad absoluta es, por ejemplo, la disposición del Código Civil
que prohíbe “la donación de bienes raíces del pupilo, aun con previo decreto de juez” (artículo 402). Y
ejemplo de ley prohibitiva que tiene una sanción distinta de la nulidad absoluta es la norma del Código
Civil según la cual es prohibido constituir dos o más usufructos sucesivos o alternativos, pero, agregando
ella, que si de hecho se constituyeren, los usufructuarios posteriores se considerarán como substitutos,
para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer usufructo (art. 769).
Cuando la ley declara nulo algún acto, con el fin expreso o tácito de precaver un fraude, o de proveer
a algún objeto de conveniencia pública o privada, no ha de dejarse de aplicar la ley, aunque se pruebe que
el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley (Código Civil, art. 11).
Por último, los actos o contratos que la ley declara inválidos, no dejan de serlo por las cláusulas que
en ellos se introduzcan y en que se renuncie la acción de nulidad (Código Civil, art. 1469).
87. c) Leyes permisivas.
Son leyes permisivas las que permiten a una persona hacer o no hacer algo; obligan a las demás a
respetar la facultad concedida a aquella persona. Hemos perfilado bien estas leyes en páginas anteriores al
hablar de la clasificación de las normas en preceptivas, prohibitivas y permisivas (20.d). de esta obra).
El sujeto a quien se permite hacer o no hacer algo puede renunciar a este derecho, con tal que sólo
mire al interés individual suyo, y que no esté prohibida su renuncia (Código Civil, art. 12). Así si el
testador dio expresamente al legatario la elección a su arbitrio, entre muchas, de la cosa legada (Código
Civil, art. 1117), puede el legatario renunciar a esta facultad y dejar que la elección la haga el heredero que
debe entregar la cosa legada.
La ley permisiva se infringe cuando el obligado a respetar el derecho del favorecido le impide o hace
imposible ejercitarlo; en el primer caso el derecho podrá hacerse cumplir por la fuerza y obligar además al
infractor a indemnizar los perjuicios causados, y en el segundo caso, como cuando por ejemplo, se
destruye por el heredero la cosa que habría elegido el legatario, procede la indemnización total del
perjuicio causado.
88-89. Clases de leyes que integran el derecho privado; principios que las inspiran.
La mayor parte de las leyes de derecho privado son de carácter declarativo o supletivo de la voluntad
de las partes; otro grupo está integrado por leyes imperativas o prohibitivas, y el último grupo lo
componen leyes de carácter dispositivo.

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MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

Leyes supletivas o integradoras son las que suplen declaraciones que las partes pudieron hacer
libremente y no las hicieron a pesar de ser necesarias. La ley suple este silencio u omisión de las partes a
fin de que tengan la regla que no se cuidaron de establecer. Para ello toma en consideración dos ideas
directrices: o se dirige a reproducir la voluntad presunta de las partes, reglamentando la relación jurídica
como probablemente lo habrían hecho ellas mismas si hubieran manifestado su voluntad; o bien,
consideran principalmente las tradiciones, las costumbres, los hábitos, el interés general. La primera de las
ideas la vemos reflejada, por ejemplo, en los contratos más frecuentes de la vida, como la compraventa, en
que el legislador se inspira ante todo en la presunta intención de las partes. La segunda de las ideas
aparece, por ejemplo, en los artículos del Código que reglamentan el régimen de los bienes de los
cónyuges que se han casado sin hacer capitulaciones matrimoniales, entendiéndose contraído el régimen
de sociedad conyugal (C. Civil, art. 1718); otro ejemplo es el de las reglas de la sucesión intestada, que
señalan quiénes son herederos cuando el difunto no los ha designado por testamento (artículo 980 y
siguientes).
Las normas del derecho privado son, en gran parte, puramente interpretativas o supletivas, es decir,
los autores de los actos jurídicos pueden desechar su aplicación para reemplazarlas por otras que ellas
mismas se den.
Pero no todas las normas de derecho privado son de carácter supletivo, ni siquiera todas las que se
refieren al patrimonio, a los bienes. Por el contrario, algunas de estas últimas, y cada día más, tienen un
alcance imperativo, absoluto, o sea, se imponen a la voluntad de los particulares, los cuales no pueden
eludir su aplicación.
Las causas que determinan al legislador a dictar reglas de esta naturaleza son de dos especies:
primero, asegurar el orden público, es decir, el orden general necesario para el mantenimiento de la paz y
el equilibrio social, la moral pública y la armonía económica; segundo, proteger a las personas que por su
edad, sexo o condiciones físicas o mentales son incapaces de defender por sí mismas sus derechos y que, a
no mediar esta protección, podrían ser víctimas de su debilidad o inexperiencia.
Esta segunda categoría de normas debe, necesariamente, ser imperativa, porque las medidas que esas
normas entrañan no llenarían su fin si pudieran ser alteradas por la voluntad de los contratantes.
Entre las disposiciones de orden público no relacionadas con el patrimonio, pueden citarse las que
versan sobre el matrimonio y las relaciones de familia en general. Y así, por ejemplo, la Ley de
Matrimonio Civil, de 10 de enero de 1884, declara: “El matrimonio que no se celebre con arreglo a las
disposiciones de esta ley, no produce efectos civiles” (art. 1°). Otro precepto de orden público es el que
dice que “hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público chileno. Así, la promesa de
someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto”
(art. 1462).
Entre las reglas que constituyen medidas de protección están las que versan sobre la administración
de los bienes de los incapaces, verbigracia, el artículo según el cual “están sujetos a tutela los impúberes”
(C. Civil, art. 341).
Al contrario de las leyes de derecho privado que son en gran parte supletivas, las leyes de derecho
público son siempre imperativas.
Las leyes prohibitivas como sabemos se fundan en razones graves de moralidad, de orden público o
de conveniencia general; en materia de derecho privado, frente a las imperativas y permisivas, constituyen
la excepción.
90. Leyes dispositivas.
En la vida jurídica surgen relaciones entre personas sin que la voluntad de ellas haya intervenido. Por
ejemplo, un sujeto vende a otro una cosa ajena; entre el comprador y el dueño de la cosa surge un
conflicto de intereses ajeno a sus voluntades. El legislador se encarga entonces de solucionarlo a través de
las llamadas por muchos leyes dispositivas, que son las que resuelven conflictos de intereses surgidos
entre personas que no han contratado entre sí. En tales casos el legislador pesa y compara los intereses en
pugna, y se pronuncia dando la primacía a aquel que le parece más digno de protección. Por ejemplo, el
Código Civil dispone que la venta de cosa ajena vale entre el vendedor y el comprador, pero dejando a

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ANTONIO VODANOVIC H.

salvo los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo (artículo
1815).
Sostienen algunos autores que las leyes dispositivas no constituyen otro miembro de la clasificación
que distingue, por un lado, entre leyes supletivas de la voluntad de las partes, y por otro, leyes imperativas
o prohibitivas, porque esas leyes que “disponen” abstracción hecha de la voluntad de los sujetos, serían
imperativas o supletorias, según rechacen o admitan la posibilidad de una declaración de voluntad
contraria de los particulares. Para esos autores, el nombre de “dispositivas” debe considerarse como
sinónimo de leyes supletorias.
91. Constitucionalidad de la ley.
La Constitución Política del Estado es la ley de las leyes, la “superley”: a ella deben subordinarse
todas las demás y si no lo hacen caen en el vicio de inconstitucionalidad, que autoriza, no para que se
declaren nulas o ineficaces en general, sino sólo para que en una gestión judicial o en un pleito en que
correspondería aplicarla, no se aplique. Por eso se habla de inaplicabilidad de la ley por causa de
inconstitucionalidad. Dice la Constitución que “la Corte Suprema, de oficio o a petición de parte, en las
materias de que conozca, o que le fueren sometidas en recurso interpuesto en cualquier gestión que se siga
ante otro tribunal, podrá declarar inaplicable para esos casos particulares todo precepto legal contrario a la
Constitución. Este recurso podrá deducirse en cualquier estado de la gestión, pudiendo ordenar la Corte la
suspensión del procedimiento” (art. 80).
La constitucionalidad puede ser de fondo o de forma. Una ley es constitucional en el fondo cuando su
contenido respeta todo derecho garantido por la Carta Fundamental, como el de propiedad, el de asociarse
sin previo permiso, etc. Y una ley es constitucional en la forma cuando es dictada por los órganos
competentes y con las formalidades que para su generación y promulgación establece la Constitución. Si
una ley es dictada con prescindencia de uno de los órganos constitutivos del poder legislativo (Cámara de
Diputados, Senado y Presidente de la República), sería inconstitucional en la forma, como también lo sería
una ley que fuera publicada en el Diario Oficial con el texto de uno o más artículos diverso del aprobado
por cualquiera de los tres órganos anteriores. Claro que las simples erratas de imprenta no autorizan para
deducir reclamo de inconstitucionalidad, si no hay duda de que son simples errores tipográficos, de lo que
es fácil darse cuenta por la sola lectura de la ley. Por lo demás, en la práctica dichas erratas, son salvadas
en una publicación ulterior del mencionado diario. Habría también ley inconstitucional en la forma si se
hubiera formado siguiendo otros trámites que los establecidos por la Constitución o no cumplimiento con
todos.
Nadie duda de que el recurso de inaplicabilidad procede contra las leyes inconstitucionales en el
fondo; pero no ocurre lo mismo tratándose de las leyes inconstitucionales en la forma. Algunos afirman
que el recurso procede tanto respecto de la inconstitucionalidad de fondo como de la de forma. Pero los
últimos fallos de la Corte Suprema declaran que sólo cabe respecto de la inconstitucionalidad de fondo.
No procedería contra la inconstitucionalidad de forma porque ello sería entrometerse en las facultades del
Congreso en cuanto a si tuvo quórum o no, si se respetaron los plazos, etc. Se agrega que hacer procedente
el recurso contra la inconstitucionalidad de forma importaría anular la ley o derogarla, atribución que no
tiene el Tribunal Supremo. En efecto, sostener que una ley no es tal por no haberse formado de acuerdo
con las normas constitucionales interesa a todos los ciudadanos por igual; consecuentemente, la
declaración de inaplicabilidad por la inconstitucionalidad de forma no podría quedar limitada a los casos
particulares de que la Corte Suprema conozca, como en cambio sucede con la inconstitucionalidad de
fondo, dado que la Constitución consagra únicamente el dejar de aplicar el precepto legal contrario a la
Constitución en el caso concreto de que se trata, amparando así solamente a las personas afectadas en sus
derechos8.
Aparte de la Corte Suprema, pero en otra esfera, tiene control sobre la constitucionalidad de las leyes
y otras normas jurídicas, el Tribunal Constitucional. Son atribuciones suyas: 1) Ejercer el control de la
constitucionalidad de las leyes orgánicas constitucionales antes de su promulgación y de las leyes que
interpreten algún precepto de la Constitución; 2) Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se
susciten durante la tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados
8
Corte Suprema, 19 abril 1985, R., t. 82, sec. 5ª, pág. 86.

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MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

sometidos a la aprobación del Congreso; 3) Resolver las cuestiones que se susciten sobre la
constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley; 4) Resolver los reclamos en caso de que el Presidente
de la República no promulgue una ley cuando deba hacerlo, promulgue un texto diverso de que
constitucionalmente corresponda o dicte un decreto inconstitucional; 5) Resolver sobre la
constitucionalidad de un decreto o resolución del Presidente de la República que la Contraloría haya
representado por estimarlo inconstitucional, cuando sea requerido por el Presidente (Constitución, art. 82).
Contra las resoluciones del Tribunal Constitucional no procederá recurso alguno, sin perjuicio de que
pueda el mismo Tribunal, conforme a ley, rectificar los errores de hecho en que hubiere incurrido…
Resuelto por el Tribunal que un precepto legal determinado es constitucional, la Corte Suprema no podrá
declararlo inaplicable por el mismo vicio que fue materia de la sentencia (Constitución, art. 83).
La profundización de esta materia se hace en las obras de Derecho Constitucional.
92. Los decretos. Potestad reglamentaria.
En sentido propio y estricto, la potestad reglamentaria es el poder de que están dotadas las
autoridades administrativas para dictar normas jurídicas, es decir, mandatos de alcance general e
impersonal; en un sentido amplio, comprende, además, la facultad de emitir resoluciones o mandatos que
se refieren a una persona o situación determinada. Considerada en toda su extensión, la potestad
reglamentaria se manifiesta o ejercita por medio de reglamentos (decretos reglamentarios), simples
decretos, resoluciones, ordenanzas e instrucciones. Muy diversas autoridades administrativas tienen
potestad reglamentaria: el Presidente de la República y sus Ministros de Estado; los intendentes y
gobernadores; las municipalidades y los alcaldes; el Director General de Salud; el Director General de
Impuestos Internos; el Comandante en Jefe del Ejército, etc. Incluso, el organismo autónomo llamado
Banco Central tiene, en materias de su competencia, una notable po-testad reglamentaria.
Las manifestaciones de la potestad reglamentaria es asunto que compete al Derecho Administrativo.
Por eso nos limitaremos a señalar las nociones esenciales relativas a los decretos del Presidente de la
República, los reglamentos, las ordenanzas y las instrucciones.
93. Potestad reglamentaria del Presidente de la República.
La potestad reglamentaria del Presidente de la República comprende: a) la facultad de dictar
mandatos generales y especiales para la ejecución de las leyes; b) la facultad de dictar normas o
resoluciones necesarias para el cumplimiento de sus funciones propias de gobernar y administrar el
Estado, supuesto, naturalmente, que se respeten los principios constitucionales, y c) regulación de todas
aquellas materias que no sean propias del dominio legal (Constitución, art. 32, N° 8°). Tiene, pues, el
Presidente una potestad reglamentaria de ejecución de las leyes y otra potestad reglamentaria autónoma.
94. Decretos en general y decreto supremo.
En general, decreto es todo mandato escrito y revestido de las demás formalidades prescritas por el
ordenamiento jurídico, dictado unilateralmente por la autoridad administrativa en el ejercicio de sus
atribuciones. Cuando es emitido por el Presidente de la República se llama específicamente decreto
supremo.
95. Reglamentos y simples decretos.
Los decretos pueden ser simples decretos o reglamentos.
Reglamento o decreto reglamentario es un decreto de alcance general e impersonal; concierne a una
generalidad abstracta de personas o situaciones, como el reglamento que señala los detalles de la ejecución
de una ley.
Simple decreto o decreto individual es el que se refiere a una persona o situación determinada, como
el que nombra a un funcionario público, o acepta la donación de un fondo al Fisco, o concede una
personalidad jurídica, u otorga un indulto particular.

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ANTONIO VODANOVIC H.

96. Reglamentos de ejecución y reglamentos autónomos.


Reglamentos de ejecución son aquellos cuyo objeto es asegurar la aplicación de la ley. Sus normas
tienden a poner en marcha a las de la ley. Deben encuadrarse dentro de la pauta de ésta, y en ningún caso
pueden contrariar sus preceptos, modificarlos, restringirlos o ampliarlos. El reglamento de ejecución es
siervo de la ley que detalla, como quiera que su razón de ser es desenvolver las reglas generales de la ley,
explicar las consecuencias de los principios que ella contiene, determinando la manera de cumplirla, según
las diversas circunstancias que puedan presentarse. Ejemplos de reglamentos de ejecución son el que versa
sobre concesión de personalidad jurídica, el de la ley sobre propiedad de pisos y departamentos.
Reglamentos autónomos o independientes son los que no se relacionan con alguna ley y sus normas
reglan materias que no son objeto de ley. Se dictan por la autoridad administrativa en ejercicio de sus
propias atribuciones o de los poderes discrecionales que se le reconocen. Ejemplos: reglamento sobre
realización de carreras de vehículos motorizados, reglamento que fija condiciones o requisitos para la
entrada al Casino de Viña del Mar.
Un reglamento de ejecución puede ser derogado por la ley, pero no uno autónomo.
97. Firmas que deben llevar los decretos.
Todos los decretos expedidos por el Presidente de la República, sean simples o reglamentarios, deben
llevar su firma y la del Ministro respectivo y no serán obedecidos sin este esencial requisito (Constitución,
art. 35, inciso 1°). Pero hay algunos decretos que pueden ser expedidos dentro de las autorizaciones que
otorgan las leyes al Presidente de la República, con la sola firma del Ministro de Estado respectivo,
debiendo declararse que son firmados “por orden del Presidente” (Constitución, art. 35, inciso 2°). Se
expiden y tramitan en la misma forma que los demás decretos suscritos por el Jefe de Estado. Para que los
Ministros puedan hacer uso de la facultad de que se trata es necesaria autorización del Presidente de la
República, otorgada por una sola vez, mediante decreto supremo y que se trate de materias que señala la
ley relativa a tales decretos. Todavía hay ciertos decretos que llevan la sola firma del Ministro que
corresponde y que no mencionan la frase “por orden del Presidente de la República”. Se expiden sobre
determinadas materias puntuales y obligan en general a todos los que se encuentren en la situación por
ellos prevista.
Se estima que los Jefes de Servicios descentralizados funcionalmente también tienen, como una
delegación de las facultades del Poder Ejecutivo, el poder de dictar “resoluciones” para la buena
administración del respectivo servicio público.
En general, la facultad de dictar resoluciones emana en algunos casos de la propia Constitución, de
las leyes o de algunos decretos supremos.
En virtud de resoluciones, por ejemplo, el Ministro de Transportes autoriza a los taxis de servicio
básico desempeñarse como colectivos; el Director del Servicio Electoral crea Juntas Electorales en
determinadas comunas o ciudades, etc.
98. Semejanzas y diferencias entre la ley y el decreto.
a) Las semejanzas entre la ley y el decreto saltan a la vista. Ambos emanan de órganos públicos, son
igualmente obligatorios para autoridades y ciudadanos y sus normas o mandatos deben subordinarse a la
Constitución.
b) La ley y el decreto (simple o reglamentario), en los ordenamientos jurídicos como el nuestro, se
distinguen esencialmente por el órgano que los crea: la ley emana del Poder Legislativo, y el decreto del
Poder Ejecutivo o la autoridad administrativa.
c) Las materias propias de la ley aparecen taxativamente señaladas en la Constitución (art. 60); las de
los decretos, no.
d) Puede agregarse como característica diferenciadora la superioridad jerárquica de la ley sobre el
decreto. En consecuencia, todo decreto, sea individual o reglamentario, de ejecución o autónomo, no
puede modificar las leyes. Un decreto jamás puede derogar una ley, pero la ley puede derogar el decreto,
supuesto que la derogación no importe invadir atribuciones propias y constitucionales del Poder Ejecutivo.
Por esto no podría una ley derogar, por ejemplo, el decreto que nombre Ministro de Estado a un
ciudadano; se vulneraría el precepto constitucional que establece como atribución especial del Presidente

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MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

nombrar a su voluntad dichos Ministros. En estos casos, a través del decreto, la ley se inclina ante la
Constitución. Por la misma razón una ley no podría derogar un reglamento autónomo que no toca materias
reservadas al campo de la ley.
e) Por fin, el proceso de gestación hasta alcanzar la formación y el efecto de obligatoriedad es distinto
para la ley y el decreto. Todos los trámites de este último son materia de derecho administrativo: firma del
decreto por el Ministro respectivo y, si cabe, por el Presidente de la República, anotación, toma de razón,
refrendación, registro, comunicación y publicación. Algunos de estos trámites son comunes a todos los
decretos y otros son propios de ciertas especies de ellos.
99. Las instrucciones.
Las instrucciones son comunicaciones que los funcionarios públicos superiores dirigen a sus
subordinados indicándoles la manera de aplicar una ley, un reglamento u otra disposición legal, o las
medidas que deben tomar para el mejor funcionamiento de un servicio público. Tienen por objeto ilustrar
el criterio del funcionario para el más conveniente ejercicio de las funciones que le corresponden o el
desarrollo de la actividad pública que se le ha encomendado.
Las instrucciones del Presidente de la República son generalmente expedidas por los ministros
respectivos.
Cuando las instrucciones van dirigidas a gran número de funcionarios se envían mediante circulares;
cuando se imparten sólo a un funcionario o a un número corto de ellos, se expiden por medio de oficios.
100. Las ordenanzas.
La palabra ordenanza tiene distintas significaciones en diversos países. Y aun dentro de un mismo
país designa cosas que no son iguales. Es lo que ocurre entre nosotros. En general, el derecho positivo
chileno entiende por ordenanza un conjunto de normas reglamentarias sobre determinadas materias que se
aplican en todo el territorio de la República o en una sección administrativa del mismo y cuya infracción
está sancionada con multas u otras penas, entre ellas el comiso. Ejemplo de ordenanza aplicable en todo el
territorio nacional es la Ordenanza de Aduanas y ejemplo de ordenanzas locales son las municipales.
101. Ordenanzas y otras disposiciones municipales.
La Ley de Municipalidades dice que las resoluciones que éstas adoptan se denominan ordenanzas,
reglamentos municipales, decretos alcaldicios o instrucciones. Las ordenanzas son normas generales y
obligatorias aplicables a la comunidad. En ellas pueden establecerse multas para los infractores, cuyo
monto no exceda de cinco unidades tributarias mensuales, las que se aplican por los juzgados de policía
local correspondientes.
Los reglamentos municipales son normas generales obligatorias y permanentes, relativas a materias
de orden interno de la municipalidad.
Los decretos alcaldicios son resoluciones que versan sobre casos particulares.
Las instrucciones son directivas impartidas a los subalternos (Ley N° 18.695, Orgánica
Constitucional, de Municipalidades, texto refundido por el decreto supremo N° 662, de 27 de agosto de
1992, art. 10).
102. Decretos leyes; concepto.
Los decretos leyes son decretos que contienen reglas propias de ley. Son decretos por la forma en que
se dictan, y leyes, por el contenido, por las materias a que se refieren, por su fondo. Dentro de la expresión
decretos leyes caben los decretos con fuerza de ley y los decretos leyes propiamente tales. Esta última
denominación tiene, pues, una acepción amplia y otra restringida.
103. Decreto con fuerza de ley.
Llámanse decretos con fuerza de ley los decretos que, por expresa autorización de una ley, dicta el
Presidente de la República sobre materias que según la Constitución son propias de ley. El nombre se
explica porque una vez dictadas esas normas adquieren fuerza de ley.

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La Constitución de 1980 contempla los decretos con fuerza de ley y, al respecto, dice en su artículo
61: “El Presidente de la República podrá solicitar autorización al Congreso Nacional para dictar
disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a un año sobre materias que correspondan al
dominio de la ley. Esta autorización no podrá extenderse a la nacionalidad, la ciudadanía, las elecciones ni
al plebiscito, como tampoco a materias comprendidas en las garantías constitucionales o que deban ser
objeto de leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado. La autorización no podrá comprender
facultades que afecten a la organización, atribuciones y régimen de los funcionarios del Poder Judicial, del
Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional ni de la Contraloría General de la República. La ley que
otorgue la referida autorización señalará las materias precisas sobre las que recaerá la delegación y podrá
establecer o determinar las limitaciones, restricciones y formalidades que se estimen convenientes. A la
Contraloría General de la República corresponderá tomar razón de estos decretos con fuerza de ley,
debiendo rechazarlos cuando ellos excedan o contravengan la autorización referida. Los decretos con
fuerza de ley estarán sometidos en cuanto a su publicación, vigencia y efecto, a las mismas normas que
rigen la ley”.
Es atribución del Tribunal Constitucional resolver las cuestiones que se susciten sobre la
constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley (Constitución, artículo 82, N° 3°).
La Corte Suprema ha declarado que si el decreto con fuerza de ley excede las facultades legislativas
que se otorgaron al Poder Ejecutivo, debe concluirse que se trata de un simple decreto ilegal por
extenderse a facultades propias de ley que no se le delegaron. En este caso no procede el recurso de
inaplicabilidad por causa de inconstitucionalidad porque éste sólo cabe respecto de preceptos de una ley y
no de un decreto. Los preceptos que excedieron la delegación serían ilegales por contrariar la ley
delegatoria, y por esta razón cualquier juez puede dejar de aplicarlos9.
104. Decretos leyes propiamente tales.
Llámanse decretos leyes los decretos que, sin autorización alguna del Parlamento, dicta el Poder
Ejecutivo sobre materias que según la Constitución son propias de ley.
Mediante ellos legislan los gobiernos de facto, que avientan con los poderes legalmente constituidos.
Empero, algunas Constituciones, como la italiana, prevén los decretos leyes para los gobiernos legítimos,
que los pueden usar en casos de extraordinaria urgencia y necesidad, si bien están obligados en seguida a
presentarlos al Parlamento para su ratificación o conversión en ley.
En Chile, los decretos leyes son abiertamente inconstitucionales. Pero la jurisprudencia ha debido
aceptarlos, una vez restablecida la normalidad constitucional. Así ha sucedido con los dictados durante los
períodos revolucionarios: años 1924-1925 (816 decretos leyes); año 1932 (669 decretos leyes); año 1973
hasta que la Junta de Gobierno comenzó a dictar leyes, conforme a la Constitución de 1980 (3.660). Y las
razones para mantenerlos después de esfumada la fuerza que los apoyaba, son varias: las circunstancias
extraordinarias en que vive el país mientras imperan los gobiernos de facto; porque mediante los decretos
leyes en nuestro país se pusieron en marcha numerosos engranajes de la vida nacional y se entretejió, por
así decirlo, todo el ordenamiento jurídico en forma tal que éste habría resultado con vacíos o
perturbaciones si se hubiera rechazado la vigencia de esas normas ilegales, y en fin, porque el propio
aspecto constitucional se complicó al reconocer diversas leyes esas normas, sea modificándolas,
derogando algunas y dejando subsistentes otras.
105. Recopilación de decretos leyes.
Los decretos leyes del período 1924 - 1925 se encuentran en una recopilación por orden numérico
arreglada por la Secretaría del Consejo de Estado. Se dio a la estampa en 1925.
Los decretos leyes de 1932 hállanse en una recopilación hecha por la Contraloría General de la
República y dada a luz en 1933.
Los decretos leyes iniciados después del quiebre constitucional de 1973 se encuentran en las
recopilaciones de la Contraloría y en una colección de varios tomos de la Editorial Jurídica de Chile.

9
C. Suprema, 24 de junio de 1988, R. t. 85, sec. 5ª, p. 113 (C. 8º y 9º, p. 118).

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MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

La Editorial Ediar - Conosur, en siete pequeños tomos, ha actualizado los decretos leyes dictados por
la Junta de Gobierno instaurada en 1973. Se limita ahí a indicar las leyes u otros cuerpos normativos que
han modificado o suprimido disposiciones de esos decretos leyes.
Hay algunos decretos leyes, tanto del primero como del segundo período, que llevan la numeración
repetida con el arreglado de “bis”; de ahí que la cantidad de decretos leyes dictados no corresponda al
último número de cada período. Y así, tenemos 816 decretos leyes de 1924 - 1925 y 669 del año 1932.
Podemos observar, por fin, que los decretos leyes de cada período llevan una numeración
independiente y no continuada.
106. Texto legales únicos o refundidos.
A veces, sobre una misma materia se dictan leyes sucesivas que agregan algo a las anteriores, o las
modifican o suprimen algunas de sus disposiciones. Entonces esta pluralidad perturba la inteligencia
unitaria de la materia y, para salvar la dificultad, el poder legislativo suele autorizar al ejecutivo para que,
mediante un decreto, reúna las diversas normas vigentes y las coordine sistemáticamente en un solo texto
legislativo.
El texto legal único o refundido es, pues, un acto del Poder Ejecutivo que reúne y coordina en un solo
conjunto las disposiciones de varias leyes sucesivas sobre el mismo tema.
El texto refundido puede o no tener valor legislativo propio. No lo tiene cuando el decreto del
ejecutivo que lo establece se limita a reproducir ordenada y sistemáticamente las disposiciones legales
preexistentes que refunde. En este caso la eficacia del texto único se deriva de esas disposiciones legales
preexistentes reproducidas y, si las normas del texto único son distintas de las encomendadas refundir, no
pueden tener aplicación y así puede declararlo cualquier juez. Pero, cuando además de la simple
refundición y sistematización de normas legales preexistentes, el Poder Legislativo delega en el Ejecutivo,
dentro de los límites constitucionales, facultades legislativas propias, el texto único tiene valor legislativo
propio en todo aquello que importe delegación de tales facultades. Si dentro del ejercicio de las
atribuciones delegadas el decreto que establece el texto único violara la Constitución como lo podría hacer
el propio Poder Legislativo, procedería, respecto de los preceptos violatorios, el recurso de inaplicabilidad
por causa de inconstitucionalidad.

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Capítulo VI
LA SENTENCIA JUDICIAL Y LA COSA JUZGADA
A. CONCEPTO DE SENTENCIA JUDICIAL Y PARALELO CON LAS LEYES
107. Concepto de sentencia judicial.
En términos generales se llama sentencia el acto del órgano jurisdiccional (tribunales de justicia) que,
pronunciándose sobre la conformidad o disconformidad de las pretensiones de las partes contendientes
con el derecho objetivo, da satisfacción a la pretensión que guarda esa conformidad. Nos referimos,
naturalmente, a las sentencias definitivas, que son las que ponen fin a la instancia, resolviendo la cuestión
o asunto que ha sido objeto de la controversia jurídica. Las sentencias constan de tres partes, en cada una
de las cuales deben cumplir con ciertos requisitos señalados por el Código de Procedimiento Civil.
En la parte expositiva es menester que contengan:
1) la designación precisa de las partes litigantes, su domicilio y profesión u oficio, y
2) la enunciación breve de las peticiones o acciones deducidas por el demandante y de sus
fundamentos e igual enunciación de las excepciones o defensas alegadas por el demandado (Código de
Procedimiento Civil, artículo 170, N°s. 1°, 2° y 3°).
En la parte considerativa deben contener:
1) las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia, y
2) la enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se
pronuncia el fallo (Código de Procedimiento Civil, artículo 170, N°s. 4° y 5°).
La parte resolutiva o dispositiva debe contener “la decisión del asunto controvertido” (Código de
Procedimiento Civil, ar-tículo 170, N° 6°).
La parte más interesante de una sentencia, además de la resolutiva, son los considerandos, o sea, los
razonamientos que llevan a la conclusión.
Toda resolución judicial, de cualquiera clase que sea, deberá expresar en letras la fecha y lugar en que
se expida, y llevará al pie la firma del juez o jueces que la dictaren o intervinieren en el acuerdo y la
autorización del secretario (Código de Procedimiento Civil, artículo 169 y artículo 61, inciso final).
108. Semejanzas entre la ley y la sentencia judicial.
La ley y la sentencia presentan semejanzas:
a) Ambas emanan de un poder público;
b) Tanto una como otra son obligatorias, deben respetarse, y
c) El cumplimiento de las dos puede ser exigido por la fuerza pública.
109. Diferencias entre la ley y la sentencia judicial.
Estas diferencias son numerosas y substanciales. Veámoslas.
1) La ley emana del Poder Legislativo; la sentencia, del Poder Judicial.
2) La ley es un medio de servir los intereses generales; la sentencia, los particulares. De esta
diferencia se desprenden otras consecuencias, que son las indicadas en los números siguientes.
3) La ley obliga a todas las personas, es general y universal en sus efectos; mientras que la sentencia
del juez sólo obliga a las partes que litigan10; por eso se dice que la sentencia produce efectos relativos. Y
es natural: sólo los individuos que litigaron hicieron oír su voz; todos los demás han sido ajenos a la
10
Luis Claro Solar; obra citada, tomo I, pág. 32.

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MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

contienda, de manera que, de acuerdo con el inmemorial adagio que nos viene desde la Biblia, es lógico
que no sean condenados antes de ser oídos. En este principio sencillo radica el fundamento filosófico de la
relatividad de efectos de la sentencia judicial.
El artículo 3°, inciso 2°, del Código Civil, consagra el principio expuesto, al decir: “Las sentencias
judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”.
Pero hay casos de excepción, que estudiaremos en su oportunidad, en que los fallos de los tribunales
producen efectos generales. Así, por ejemplo, la sentencia que declara verdadera o falsa la legitimidad del
hijo, no sólo vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos,
relativamente a los efectos que dicha legitimidad acarrea. La misma regla se aplica al fallo que declara ser
verdadera o falsa una maternidad que se impugna (artículo 315).11 Esto significa que cuando una sentencia
declara que una persona es hijo legítimo, o hijo de determinada mujer, todo el mundo está obligado a
reconocerle tal calidad.
Otro caso: según el artículo 1246, “el que a instancia de un acreedor hereditario o testamentario ha
sido judicialmente declarado heredero, o condenado como tal, se entenderá serlo respecto de los demás
acreedores, sin necesidad de nuevo juicio”. Si Pedro demanda a Juan para que se le declare heredero de
Diego y si el juez así lo declara, quiere decir, en virtud de la citada disposición, que Juan será heredero
con respecto a todos los acreedores hereditarios y testamentarios, porque la calidad de heredero no es
divisible; no se puede ser heredero con respecto a una persona y no serlo con respecto a las demás.
4) La ley nace por acto espontáneo de los legisladores; no así la sentencia, que es producto del
requerimiento de las partes que tienen intereses en conflicto.
Como la misión del legislador es velar por los intereses colectivos, tiene la iniciativa de las leyes que
la necesidad social reclama; en cambio, el juez no la tiene con respecto a sus sentencias, pues él sólo
puede ejercer su ministerio a petición de parte salvo en los casos que la ley faculte para proceder de oficio
(Código Orgánico de Tribunales, artículo 10). ¿Qué significa proceder de oficio? Significa proceder por
iniciativa propia, sin que nadie requiera su intervención. El juez sólo puede proceder en esta forma por
excepción, cuando una ley especialmente lo autoriza, como en el caso de los delitos que dan acción
pública o, en materia civil, tratándose, por ejemplo, de la nulidad absoluta, la cual puede y debe ser
declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato
(artículo 1683).
5) Reclamada la intervención del juez en forma legal y en negocios de su competencia, dice el inciso
2° del artículo 10 del Código Orgánico de Tribunales, no podrá excusarse de ejercer su autoridad ni aun
por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisión. La sentencia, una vez requerido
legítimamente el juez, debe pronunciarse. La dictación de la ley, por el contrario, no puede ser exigida; el
legislador no está obligado a dictar las leyes que se le pidan.
Tres situaciones pueden presentarse cuando el juez debe fallar un pleito o asunto cualquiera:
a) La ley contiene una disposición precisa y clara, aplicable al negocio de que se trata. No hay
dificultad: la ley ha de aplicarse por dura que sea; “dura lex sed lex”, dice un aforismo latino;
b) Existe una ley, pero su sentido no es claro: debe el juez entrar a interpretar la norma de acuerdo
con las reglas de interpretación que señala el Código Civil en sus artículos 19 y siguientes, y
c) No hay ley aplicable al asunto o la que hay es deficiente; el juez no encuentra texto expreso alguno
que pueda servir para resolver el caso sometido a su conocimiento. A pesar de esto, por mandato del
Código Orgánico de Tribunales, debe fallar. Y ha de hacerlo con arreglo a los principios de equidad (C. de
Procedimiento Civil, artículo 170, N° 5°).
Podría objetarse la inconveniencia de transformar en estos casos al juez en legislador; habría margen
para cometer arbitrariedades. Y el argumento no carecería de razón. Pero ¿qué solución cabría? Pedir al
legislador que dicte una ley que solucione el asunto. ¿Sería preferible la adopción de este temperamento?
No; porque la resolución legislativa sería inapelable, y porque sería más fácil un pronunciamiento
arbitrario del Parlamento que uno del juez, ya que aquél no tiene que subordinarse a otra norma que la
Constitución; en cambio, este último, debe, además, conformarse en su pronunciamiento “al espíritu
general de la legislación y a la equidad natural”. Aún más, las sentencias sólo producen efectos entre los

11
Todo artículo que mencionemos sin otro agregado, corresponde al Código Civil.

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ANTONIO VODANOVIC H.

litigantes; mientras que la ley los produce generales y habría de aplicarse esta ley, dictada seguramente
con precipitación, a todos los casos análogos que se presentaran.
Es, pues, preferible que el juez se convierta momentáneamente en legislador y no que éste en juez.
Todo lo dicho tiene aplicación en materia civil; pero no en materia penal, porque de acuerdo con el
artículo 1° del respectivo Código, sólo se puede imponer una pena en virtud de una ley expresa; sólo “es
delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley”. Si no hay una ley que castigue un hecho, éste
no será delito, por inmoral y abominable que sea, y el juez no podrá imponer pena alguna. Ya lo dice el
aforismo latino: “Nulla poena sine lege”. En relación con este punto, hasta hace poco se dudaba si la
introducción del virus en los modernos computadores podía o no sancionarse penalmente. Este virus
consiste en maniobras que destruyen, borran o alteran uno o más programas computacionales.
Específicamente ese hecho dañoso no estaba previsto como delito en el Código Penal, dictado en 1874,
época en que se desconocían los mencionados aparatos. Algunos estimaban que sólo procedía la
indemnización de perjuicios pero no además una sanción penal; sin embargo, otros creían que era
aplicable la pena que castiga el delito de daños (art. 484). Hoy la cuestión está taxativamente resuelta,
pues la ley N° 19.223, de 7 de junio de 1993, tipifica figuras penales relativas a la informática.
6) La ley y la sentencia judicial se diferencian también en que la primera, al menos en la inmensa
mayoría de los casos, regla situaciones del porvenir, del futuro; mientras que la segunda se refiere al
pasado, tiende a resolver situaciones derivadas de hechos ya ocurridos; por excepción, hay sentencias que
establecen situaciones para el futuro, como las que mandan pagar alimentos desde la primera demanda
para adelante.
7) El legislador puede dejar sin efecto una ley cuando y como quiera; el juez no puede modificar su
sentencia después de dictada, salvo errores de copia de referencia o de cálculos numéricos que aparecieren
de manifiesto en la misma sentencia (Código de Procedimiento Civil, artículos 182 y 184). Y, todavía,
cuando una sentencia adquiere el carácter de firme o ejecutoriada, es decir, cuando contra ella ya no cabe
recurso alguno, no sólo es inmodificable por el juez que la dictó, sino que no puede siquiera volver a
discutirse entre las partes la cuestión que ha sido objeto del fallo. La sentencia adquiere autoridad de cosa
juzgada. Excepcionalmente, pueda modificarse una sentencia ejecutoriada por el recurso de revisión, que
es un recurso extraordinario que tiene por objeto invalidar las sentencias firmes ganadas injustamente en
los casos y formas taxativamente enumerados en el Código de Procedimiento Civil.
B. COSA JUZGADA
110. Concepto.
Cosa juzgada es una cualidad de las resoluciones judiciales que, cumpliéndose ciertas condiciones, se
hacen inatacables, ora en sentido formal, ora en sentido material.
Cosa juzgada formal es la inatacabilidad de una resolución judicial, dentro del mismo juicio en que se
pronunció, por haberse hecho valer ya todos los recursos existentes para modificarla o dejarla sin efecto, o
no haberse hecho valer ellos en el momento oportuno señalado por la ley o por ejercitarse un acto
incompatible con uno antes verificado.
Cosa juzgada material es la imposibilidad de volver a discutir en un nuevo proceso una cuestión
fallada en uno anterior.
Fácil es comprender que puede haber cosa juzgada formal sin concurrencia de cosa juzgada material,
pero no cabe cosa juzgada material sin que haya al mismo tiempo cosa juzgada formal, porque la
imposibilidad de plantear determinado asunto en un nuevo juicio supone que dicho asunto se ha decidido
por sentencia firme en un juicio anterior.
La regla general es que las sentencias judiciales produzcan cosa juzgada material; sólo por excepción,
cuando así la ley lo declara expresamente, generan únicamente cosa juzgada formal, como sucede con las
sentencias que fallan la denuncia de obra nueva ordenando la suspensión de la obra y las que desechan la
denuncia de obra ruinosa.

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MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

111. Autoridad de la cosa juzgada.


Por autoridad de la cosa juzgada se entiende el valor normativo que el fallo tiene en cuanto a la
materia decidida, en las relaciones de las partes del juicio en que se pronunció y sus causahabientes u otros
sujetos, y también respecto de los jueces. Las partes y otras personas sometidas a la autoridad de la cosa
juzgada no pueden hacer valer ninguna pretensión que contradiga la declaración del fallo, y los jueces
tampoco pueden acoger peticiones en pugna con esa declaración.
Las partes y las personas a ellas asimiladas deben tener el fallo como regla indiscutible en sus
relaciones, y los jueces deben atemperarse a él en los juicios futuros que pudieran entrañar su alteración.
Es el efecto positivo de la cosa juzgada. El negativo se traduce en que la cuestión planteada en el juicio y
resuelta por la sentencia no puede volver a ser objeto de otro pleito entre las mismas partes ni de una
nueva y consiguiente resolución judicial.
Por virtud de la autoridad de la cosa juzgada no es lícito ni posible indagar si el fallo fue justo o
injusto, a menos que por excepción proceda el recurso de revisión; pero esta hipótesis es extraordinaria.
Normalmente, la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada se considera como el señalamiento último
y definitivo de la disciplina jurídica que corresponde a la relación o situación objeto del fallo. Para
subrayar el valor de la cosa juzgada los romanos decían que ella se tiene como verdad.
112. Fundamento.
El fundamento, la razón de ser de la cosa juzgada es la necesidad social de establecer la seguridad
jurídica. Los pleitos deben tener un punto final para que las cosas no estén constantemente inciertas. Si
después de terminado un pleito, los mismos litigantes pudieran frustrar la sentencia mediante la promoción
de otro juicio sobre idéntica cuestión, las querellas humanas se eternizarían y los derechos nunca estarían
seguros con el consiguiente daño para la comunidad.
113. Eficacia de la cosa juzgada. Acción y excepción.
Los atributos propios de la eficacia de la cosa juzgada son dos: coercibilidad e inmutabilidad.
Por virtud de la coercibilidad la sentencia puede cumplirse con o sin la voluntad del sujeto en contra
del cual se ha pronunciado, o en oposición a esa voluntad. El cumplimiento o ejecución de la sentencia se
traduce en los actos dirigidos a dar eficacia práctica al contenido de ella.
La inmutabilidad significa que los efectos y los términos de la sentencia no pueden ser alterados o
desconocidos por juez alguno.
Por la acción de cosa juzgada se hace valer la coercibilidad de la sentencia; por la excepción de cosa
juzgada, la inmutabilidad de la misma.
Las sentencias definitivas y las interlocutorias firmes producen la acción y la excepción de cosa
juzgada (C. de Procedimiento Civil, art. 175). Sentencia definitiva es la que pone fin a la instancia,
resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio (C. de Procedimiento Civil, artículo 158,
inciso segundo). Instancia es cada una de las etapas del proceso en las cuales el juez puede conocer y
resolver tanto las cuestiones de hecho como de derecho que ese proceso envuelve. La tramitación de un
juicio, según los casos, puede constar de una instancia única o de dos. En esta última hipótesis la primera
instancia va desde su comienzo hasta la primera sentencia que resuelve el pleito, y la segunda que abarca
desde la deducción del recurso de apelación hasta la sentencia que sobre ella se pronuncia.
Recibe el nombre de sentencia interlocutoria la que falla un incidente del juicio, estableciendo
derechos permanentes a favor de las partes, o resuelve sobre algún trámite que debe servir de base en el
pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria (C. de Procedimiento Civil, art. 158 inciso
tercero). Por incidente se entiende toda cuestión accesoria del juicio que requiere pronunciamiento del
tribunal (C. de Procedimiento Civil arts. 82 y 89, parte final).
Ejemplo de sentencia interlocutoria que establece derechos permanentes a favor de las partes es la
que acepta el desistimiento de la demanda, y ejemplo de sentencia interlocutoria que resuelve sobre algún
trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva es la resolución
pronunciada en el juicio ejecutivo que ordena embargar bienes del deudor en cantidad suficiente para
cubrir la deuda con sus intereses y las costas. Sentencias firmes o ejecutoriadas son las que pueden
cumplirse por no existir recursos contra ellas, sea porque la ley no da ninguno, sea porque los que ella

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ANTONIO VODANOVIC H.

concede no han sido hechos valer oportunamente o si lo han sido ya fueron fallados (Definición sintética
que se desprende del art. 174 del C. de Proc. Civil). Hay que mencionar también las sentencias que causan
ejecutoria, que son las que pueden cumplirse no obstante existir en contra de ellas recursos pendientes;
ejemplo: sentencia de primera instancia en contra de la cual se concede apelación en el solo efecto
devolutivo12. Por fin, la ley procesal habla a veces de sentencia de término, que, según la doctrina, es la
que pone fin a la última instancia del juicio: si el juicio es de dos instancias, sentencia de término será la
que resuelva la segunda instancia; si el juicio es de una sola instancia, sentencia de término será la que
resuelva esta única etapa del juicio en que se ejercita la acción.
114. A quiénes corresponde la acción y la excepción de cosa juzgada.
La acción de cosa juzgada, esto es, la dirigida a exigir el cumplimiento de lo fallado en una
resolución ejecutoriada, corresponde a aquel a cuyo favor se ha declarado un derecho en el juicio (C. de
Procedimiento Civil, art. 176).
La excepción de cosa juzgada tiende a impedir que se vuelva a discutir entre las partes la misma
cuestión que ha sido fallada antes por una sentencia definitiva o interlocutoria firmes. Puede alegarse por
el litigante que haya obtenido en el juicio y por todos aquellos a quienes según la ley aprovecha el fallo,
siempre que entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta haya identidad legal de personas,
identidad de la cosa pedida e identidad legal de la causa de pedir (C. de Procedimiento Civil, art. 177). De
esta norma se desprende que puede oponer la excepción de cosa juzgada no sólo la parte que ganó el pleito
anterior, sino también la que lo perdió, pues ella aprovechará el fallo en cuanto su invocación le permita
evitar una mayor condena en otro juicio. Así puntualizó acertadamente la Corte Suprema13.
115. Condiciones de la excepción de cosa juzgada: las tres identidades.
Para evitar que una demanda abra discusión sobre un asunto ya fallado y, por lo mismo, para que el
litigante que ha obtenido en el juicio o aquel a quien según la ley aprovecha el fallo, pueda alegar la
excepción de cosa juzgada, es preciso que entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta haya:
1° Identidad de la cosa pedida;
2° Identidad de la causa de pedir, y
3° Identidad legal de personas (C. de Procedimiento Civil, art. 177).
Cuando en ambas demandas se da esta triple identidad, quiere decir que la nueva no es sino, en
sustancia, repetición de la primera; pero si una sola de estas identidades no concurre, debe inferirse que se
trata de dos demandas distintas.
116. 1° Identidad de la cosa pedida.
La cosa pedida (petitum) no está definida por la ley, pero la doctrina afirma que es el beneficio
jurídico cuya protección se solicita al juez en la demanda.
Por ejemplo, en un juicio reivindicatorio el demandante pide que el demandado le entregue o
restituya la posesión del objeto cuyo dominio, según el primero, a él le pertenece: la cosa pedida es el
derecho de propiedad que se solicita al juez reconocer. En las llamadas querellas posesorias la cosa pedida
es la posesión que dice tener el querellante sobre el objeto que detenta materialmente el querellado; en las
acciones de estado civil la cosa pedida es el estado de padre, de hijo, de cónyuge o de otro pariente; en las
demandas de nulidad de un acto jurídico, la nulidad de éste.
Para que haya identidad de cosa pedida no hay necesidad siempre de que el objeto del derecho sea el
mismo en la primera y segunda demanda, porque para determinar el petitum debe atenderse al derecho
cuya tutela se pide al órgano jurisdiccional y, no al objeto de ese derecho. Aunque las dos demandas se
refieran al mismo objeto, no hay la identidad de que se trata si los derechos invocados son distintos.
Después de rechazada la pretensión de dominio sobre determinado fundo, puede intentarse otra demanda
pidiendo sobre el mismo el reconocimiento de un derecho de usufructo, o de condominio. A la inversa, si
12
El efecto devolutivo consiste en dar al tribunal superior la jurisdicción necesaria para rever el fallo del juez inferior y
enmendarlo o confirmarlo. Es un efecto que nunca puede faltar en la apelación. El suspensivo es un efecto que generalmente, pero
no siempre, se agrega al devolutivo y se traduce en suspender la jurisdicción del tribunal inferior para seguir conociendo de la
causa hasta que se resuelva la apelación.
13
Casación de fondo, 30 de abril 1934, R., t. 31, sec. 1ª, pág. 370.

50
MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

en los dos juicios el derecho invocado es idéntico habrá identidad de cosa de pedir aunque el objeto del
derecho sea diferente. Si Laura solicita se le entregue un collar de la difunta Beatriz, alegando ser heredera
de ésta, y el juez le rechaza la demanda declarando que no es heredera, no podrá ella más tarde pedir un
reloj de oro pretendiendo nuevamente ser heredera de Beatriz, supuesto que fundamente el derecho de
herencia en el mismo hecho o acto jurídico (un solo y mismo testamento, por ejemplo): la cosa pedida (el
derecho de herencia) es la misma en ambos juicios.
La determinación cuantitativa del objeto del derecho ha dado lugar a interpretaciones en la
identificación de la cosa pedida. Por ejemplo, se pregunta si hay identidad de la cosa pedida entre la
primera demanda por la que se reivindica todo un fundo y la segunda por la que sólo se reivindica una
parte de él. Juzgamos aceptable la opinión negativa: porque puede no tenerse derecho al todo y sí a una
parte. Por el contrario, si se rechaza la demanda de la cuarta parte de determinado fundo, no podrá después
pedirse se declare la propiedad sobre el todo, porque dentro de éste se halla la cuarta parte denegada antes;
pero podría, solicitarse en la nueva demanda el reconocimiento del dominio de las otras tres cuartas partes,
porque ese derecho sobre ellas no fue materia del juicio anterior.
117. 2° Identidad de la causa de pedir.
El Código de Procedimiento Civil chileno dice que causa de pedir es el fundamento inmediato del
derecho deducido en juicio (art. 177 inciso final). Es el hecho generador del beneficio jurídico solicitado.
Si se demanda la indemnización de los perjuicios causados por un delito, la cosa pedida, el beneficio
reclamado es el derecho a la indemnización y la causa de pedir es el hecho ilícito, el delito. Si se reclama
la devolución de la suma prestada, el derecho a la restitución nace o deriva del contrato de mutuo: éste es
la causa de pedir. Si una persona reclama la calidad de hijo natural de determinado hombre, el beneficio
jurídico solicitado es dicha filiación natural y la causa de pedir es el hecho de haber sido engendrado el
demandante por el hombre demandado. Si se solicita la declaración de nulidad de un contrato por haber
sido forzado el demandante a celebrarlo, el beneficio de la nulidad pedida encuentra su causa de pedir en
el vicio del consentimiento.
Hay demandas, principalmente las de nulidad de un acto jurídico, en que cabe distinguir una causa de
pedir remota y otra próxima del derecho o beneficio que se reclama en el proceso. Para algunos, sólo la
causa próxima es la verdadera causa de pedir, la remota o lejana es intranscendente para los efectos de la
cosa juzgada; en el sentir de otros debe considerarse como causa de pedir la remota, el hecho específico
que genera la nulidad del acto o contrato. Aclaremos el asunto con un ejemplo. Si se pide la nulidad del
contrato, ¿por qué se pide? Porque el consentimiento está viciado (causa próxima). Y, ¿por qué está
viciado el consentimiento? Porque hubo error, o dolo, o fuerza (causa remota). Esta última sería la causa
de la causa.
En nuestro derecho, ¿qué causa, la remota o la próxima debe tomarse en cuenta para determinar si
existe identidad de causa de pedir entre dos demandas? Las opiniones están divididas. Creen algunos que
es la causa próxima, porque la definición legal se refiere al fundamento inmediato del derecho deducido
en juicio; otros aseveran que es la causa remota, el hecho específico que engendra la nulidad, porque así
resulta de una serie de disposiciones del Código de Procedimiento Civil (artículo 160, 170 y 318) y del
artículo 1691 del Código Civil, que señala distintos puntos de partida del plazo para pedir la nulidad
relativa de un acto o contrato, según sea la causa específica de la nulidad (violencia, error o dolo,
incapacidad legal). Los pormenores de esta discrepancia, como todo lo relativo a la cosa juzgada, se
estudian en las obras de Derecho Procesal; para los fines de nues-tro ramo bastan las nociones
fundamentales que exponemos.
118. 3° Identidad legal de personas.
Ninguna duda cabe que cuando en un nuevo juicio concurre la identidad de cosa pedida y también la
identidad de causa, puede sostenerse que la cuestión debatida es la misma; pero esto no basta para que la
primera sentencia produzca cosa juzgada respecto de la nueva demanda. A este efecto es necesario,
además, que la cuestión se suscite entre las mismas partes, no físicamente consideradas, sino legalmente, o
sea, desde un punto de vista jurídico.

51
ANTONIO VODANOVIC H.

Las personas son jurídicamente las mismas cuando han figurado en el proceso anterior por sí mismas
o representadas y en el nuevo juicio intervienen en la misma calidad. Si Primus es demandado por un
millón de pesos debidos como tutor de Secundus y más tarde es demandado en nombre e interés propio, es
decir, en otra calidad, no podrá oponer la excepción de cosa juzgada, porque faltaría la identidad legal de
personas. Ninguna duda hay que, a la inversa, si más tarde Secundus es demandado por el mismo asunto
que lo fue su tutor como tal, podrá oponer la excepción de cosa juzgada, porque si bien no existe identidad
física entre él y Primus, su tutor, sí existe una jurídica, ya que se considera que en el primer juicio
concurrió Secundus, representado por Primus.
No presenta dificultades la determinación de la identidad legal de personas cuando en el primer y
segundo pleito concurren las mismas personas, física y jurídicamente consideradas; pero sí en el caso de
personas que no han figurado físicamente en el primer juicio. No pormenorizaremos estas concurrencias,
que se hacen en Derecho Procesal. Sin embargo, diremos, en términos generales, que la cosa juzgada
existe respecto de una persona que no ha participado en el primer pleito, en estos dos casos:
a) Cuando dicha persona ha sucedido, sea a título universal, sea a título singular, a una de las partes
del primer juicio, y
b) Cuando una de las partes que no ha participado físi-camente en la primera controversia, ha sido
representada por otra persona en virtud de un mandato legal, convencional o ju-dicial.
119. Relatividad de la cosa juzgada.
La autoridad de la cosa juzgada rige, en principio, sólo para las partes que han intervenido
jurídicamente en el litigio; no alcanza a las personas ajenas al juicio. Así se desprende de la norma del
Código Civil según la cual “las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las
causas en que actualmente se pronunciaren” (artículo 3°, inciso segundo). Los romanos decían que la cosa
juzgada entre unos no daña ni aprovecha a otros.
Esta regla fundamental se justifica, ante todo, por una razón de equidad. Los intereses de un
individuo no pueden comprometerse por la decisión judicial dictada a consecuencia de un litigio en que él
no ha figurado; de lo contrario, correría el riesgo de ver comprometidos sus derechos por la torpeza o
confabulación de otros. Por ejemplo, el deudor de una suma de dinero muere dejando dos herederos. Su
deuda se divide entre éstos (C. Civil, artículo 1354). El acreedor no ejercita su acción ante los tribunales
sino contra uno de los herederos, y consigue una sentencia condenatoria para este último. De dicha
sentencia no podrá servirse más que para cobrar al heredero condenado; pero no podrá hacerla valer contra
el otro heredero. Y es justo. En efecto, puede ocurrir que el heredero perseguido ante los tribunales y
condenado haya omitido invocar algún medio de defensa (prescripción de la deuda, nulidad de la
obligación, pago efectuado por el difunto), con el cual habría podido obtener el rechazo de la demanda.
La relatividad de la cosa juzgada se aplica a los llamados juicios declarativos, o sea, a los que se
limitan a reconocer una relación de derecho creada anteriormente. Si bien estos son los más numerosos,
hay otros juicios llamados constitutivos, porque su sentencia crea, constituye una situación jurídica nueva
(juicios que persiguen se decrete un divorcio, una separación total de bienes, quiebra, una interdicción por
enfermedad mental). El fallo de estos juicios produce efectos erga omnes, es decir, con relación a todo el
mundo. También hay otras sentencias que sin ser constitutivas, por expresa disposición de la ley, producen
efectos generales, como, por ejemplo, la que declara verdadera o falsa la legitimidad del hijo (C. Civil, art.
315).
120. Límites de la autoridad de la cosa juzgada.
Deben distinguirse los límites objetivos y los subjetivos.
a) Límites objetivos. En general, suele decirse que la autoridad de la cosa juzgada se extiende a las
cuestiones debatidas y decididas en la sentencia. Sin embargo, la afirmación es, por un lado, muy
restringida, porque hay cuestiones que habrían podido ser discutidas y no lo fueron, y quedan, empero,
cubiertas por la cosa juzgada. Si, por ejemplo, el demandado dejó de oponer una excepción o de presentar
una prueba, no por ello podrá después hacerlas valer para invalidar la cosa juzgada. Por lo general, “el
fallo cubre lo deducido y lo deducible”.

52
MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

De otro lado, aquella formulación es muy amplia, como quiera que hay puntos que el juez considera
en su fallo y no por eso quedan con la investidura de la cosa juzgada. Por ejemplo, si se demanda el pago
de los intereses vencidos de un mutuo, sin que en este juicio el demandado controvierta la existencia del
contrato, el fallo que condena a pagar esos intereses no se pronuncia indiscutiblemente sobre la existencia
del mutuo: esta existencia no queda amparada por la cosa juzgada y en otro juicio podrá debatirse. Hay
ciertas cuestiones que son antecedentes de la cuestión principal que constituye el objeto directo de la
demanda. Si esas cuestiones están vinculadas indisolublemente a la principal en forma de no poder
decidirse ésta sin resolverse primero aquéllas, la cosa juzgada se extiende a las cuestiones que constituyen
el dicho antecedente, y no podrán ser discutidas nuevamente en otro juicio para vulnerar el fallo dado
oportunamente a la cuestión principal. Pero si esas cuestiones son un mero antecedente lógico para la
resolución de la cuestión principal, no tendrán autoridad de cosa juzgada.
b) Límites subjetivos. Un adagio pretende marcar la autoridad de la cosa juzgada con relación a los
sujetos; dice: “La cosa juzgada entre otros no beneficia ni perjudica a terceros”. En principio, la sentencia
sólo obliga directamente a las partes y a sus herederos o causahabientes; los herederos y causahabientes
quedan ligados porque reciben la relación o situación jurídica controvertida en la misma posición que
tenían sus autores, los litigantes. Causahabiente se llama la persona que ha adquirido un derecho u
obligación de otra, denominada su autor. El comprador, verbigracia, con relación a los derechos sobre la
cosa comprada, es causahabiente del vendedor, y éste es autor del comprador.
Pero hay otras personas que no son partes, herederos ni causahabientes y que, sin embargo, quedan
sujetas a lo juzgado entre los litigantes. Respecto de ellos, la cosa juzgada despliega una eficacia refleja.
Se trata de terceros que son titulares de una relación jurídica conexa con la que ha sido objeto del fallo o
dependiente de ella. Así, por ejemplo, el fallo pronunciado entre el acreedor y un codeudor solidario y que
declara nula la obligación, libera a los demás codeudores. Por el contrario, la eficacia refleja no se produce
frente a los terceros extraños al juicio cuando ellos son titulares de un derecho autónomo respecto a la
relación sobre la cual se pronunció el fallo, y por tanto, no pueden recibir de éste un perjuicio jurídico.
Así, por ejemplo, si en el juicio de reivindicación entre Primus y Secundus se reconoce el dominio de la
cosa al último, nada impide que un tercero extraño al juicio que pretende tener un título no dependiente
del que se discutió en éste, inicie acción reivindicatoria respecto a la misma cosa.
Nótese: hay sujetos a quienes el fallo no perjudica ni beneficia jurídicamente; ellos deben limitarse a
respetar lo juzgado, en el sentido de ceñir su conducta a la situación declarada por aquél. Son los llamados
terceros indiferentes. Por ejemplo, al deudor de una sucesión le da igual que el heredero sea Pedro, Juan o
Diego; pero una vez que la sentencia judicial declara que el verdadero es el último, necesariamente deberá
pagar a éste si quiere pagar bien.
Por fin, parece de más advertir que desde el punto de vista del respeto a la cosa juzgada, como
situación jurídica declarada oficialmente, ella tiene autoridad frente a todo el mundo y debe ser reconocida
de la misma manera que un contrato válido lo es para todos y no sólo para los contratantes.
c) Localización de la cosa juzgada en la sentencia.
Se ha discutido si la cosa juzgada resulta de la parte resolutiva de la sentencia o de todo el complejo
de ésta, incluso los considerandos o razonamientos que hace el juez para establecer su mandato. Hay
opiniones en ambos sentidos. En todo caso, la cosa juzgada sólo puede extenderse a aquellos
considerandos que sustancialmente guardan congruencia con la parte dispositiva y representan una
premisa necesaria y lógica de ésta.

53
Capítulo VII
LA COSTUMBRE
121. Definición y Elementos.
La costumbre es una norma jurídica de generación espontánea. Se define como la observancia
constante y uniforme de una regla de conducta, realizada por la generalidad o gran mayoría de los
miembros de una comunidad social con la convicción de que responde a una necesidad jurídica.
Los elementos de la costumbre son dos:
a) uno externo, material u objetivo, que estriba en la general, constante y uniforme repetición de actos
similares, y
b) el segundo elemento es interno, espiritual o subjetivo, y está fundado en la convicción, por parte de
los miembros de la comunidad, de la necesidad jurídica de aquella regla y, por ende de su obligatoriedad.
122. Clasificaciones.
La costumbre, según sea el punto de vista que se considere, admite diversas clasificaciones. Tomando
como base el factor territorial en que impera, la costumbre puede ser general (la que rige en todo el
territorio de un Estado), y local (la que se observa en una determinada parte del territorio del Estado). De
acuerdo con el país en que se practique, la costumbre es nacional o extranjera. Según sea su relación con
la ley, la costumbre es contra la ley, fuera de la ley o según la ley.
Costumbre contra la ley es la que introduce una norma destructora de la ley antigua, ya sea
proclamando su inobservancia, ya sea imponiendo una conducta diferente de la establecida por la ley. En
cualquiera de estas dos formas conduce al desuso de la norma legislativa.
Costumbre fuera de la ley es la que rige una materia o asunto sobre el cual no hay normas
legislativas.
Costumbre según la ley es la que adquiere el carácter de norma jurídica en razón de ser llamada por la
ley a regir un asunto dado.
Nuestro Código Civil reconoce la costumbre según la ley al decir que “la costumbre no constituye
derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella” (artículo 2°).
Que la costumbre no constituye derecho significa que no tiene fuerza de ley, porque en esta acepción
está tomada la palabra derecho; pero, de acuerdo con la última parte de la disposición transcrita, la
costumbre adquiere fuerza de ley cuando ésta se remite a aquélla.
La consideración de la norma consuetudinaria se explica porque la legislación por más general o
casuística que sea, no puede llegar a comprender todas las modalidades que adoptan las relaciones de los
hombres. Numerosos son los casos en que la ley se refiere expresamente a la costumbre. Por ejemplo, el
Código Civil declara que sin nada se ha estipualdo sobre el tiempo del pago del arrendamiento de predios
rústicos, se observará la costumbre del departamento (artículo 1986). La referencia debe entenderse a la
comuna pues la ley N° 18.776, de 18 de enero de 1989, que dispone la adecuación del Poder Judicial a la
regionalización del país, en todas las disposiciones reemplazó el antiguo departamento por la comuna. A
dicha ley se le escapó, en el artículo 1986, la sustitución de la palabra departamento por la de comuna,
pero la división territorial comuna es la que hoy impera; la de departamento se ha suprimido. Otro ejemplo
en que la ley se remite a la costumbre es el artículo del mismo Código según el cual la remuneración del
mandatario se determina por la convención de las partes, antes o después del contrato, por la ley, la
costumbre o el juez ( artículo 2117).

54
MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

Nuestro Código de Comercio acepta la costumbre fuera de la ley, dice que las costumbres mercantiles
suplen el silencio de la ley, cuando concurren los requisitos que señala (artículo 4°).
La costumbre tiene notable importancia en el Derecho Internacional Público, ya que constituye su
principal fuente. Por el contrario, en el Derecho Penal la costumbre carece de toda fuerza; no hay delito ni
pena sin previa ley que lo esta-blezca.
123. Prueba de la costumbre.
A pesar de que la costumbre en los casos en que la ley la llama a regir es una norma jurídica, necesita
ser probada ante los tribunales de justicia, porque, al revés de lo que ocurre con la ley, ninguna autoridad
pública atestigua oficialmente su existencia. En materia civil, cualquier medio idóneo para demostrar la
costumbre es aceptable: instrumentos públicos o privados, testigos, etc. No ocurre lo mismo en materia
comercial en que, como enseguida veremos, reina un criterio restrictivo.
124. Diferencias entre la costumbre civil y la mercantil.
1) La costumbre mercantil entra a regir en el silencio de la ley; la civil sólo cuando la ley se remite
expresamente a ella.
2) El Código Civil no determina los requisitos que debe reunir la costumbre para que sea fuente de
derecho; pero sí el Código de Comercio. Este dice: “Las costumbre mercantiles suplen el silencio de la ley
cuando los hechos que la constituyen son uniformes, públicos y generalmente ejecutados en la República
o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará
prudencialmente por los juzgados de comercio” (artículo 4°).
3) El Código Civil no especifica los medios por los cuales debe probarse la costumbre; de modo que
es posible emplear todos los medios que el derecho establece. El Código de Comercio, en cambio, señala
taxativamente los medios de prueba de la existencia de la costumbre, la cual “sólo podrá ser probada por
alguno de estos medios:
1° Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre,
hayan sido pronunciadas conforme a ella;
2° Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la
prueba” (artículo 5°).
125. Usos y costumbre.
a) La costumbre a la que hasta aquí nos hemos referido suele llamarse uso normativo, porque
constituye norma jurídica, se cotrapone ella a los usos propiamente dichos, donominados también
individuales, contractuales, negociales o prácticas o usos de negocios.
Los usos no son sino prácticas o conductas que por conveniencia, oportunidad y otros motivos,
siguen en sus relaciones jurídicas determinados sujetos o círculos de un núcleo social dado. No tienen el
carácter de la generalidad de la costumbre y tampoco llenan el requisito de la convicción de su necesidad
jurídica. Todo lo dicho no se opone a que un simple uso pueda ser el germen de una costumbre.
Nuestro Código de Comercio denomina también a los usos contractuales costumbres mercantiles. En
efecto, dispone que éstas servirán de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del
comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles (artículo 6°). La doctrina nacional
concluye que estas llamadas costumbres mercantiles inter-pretativas no quedan sometidas a las
limitaciones de la prueba que establece el Código de Comercio para las costumbres mercantiles
normativas.

55
Capítulo VIII
PROMULGACION Y PUBLICACION DE LA LEY
126. Generalidades.
Aprobado un proyecto de ley por ambas Cámaras, debe remitirse al Presidente de la República quien,
si también lo aprueba, debe disponer su promulgación como ley (Constitución, art. 69). Para hacer
obligatoria la ley no basta, pues, el voto conforme de la Cámara de Diputados y del Senado, y tampoco la
sanción del Presidente de la República. La sanción es el acto por el cual el Jefe del Estado, en su calidad
de poder colegislador, presta su adhesión al proyecto de ley aprobado por las dos ramas del Congreso
Nacional. Para que la ley sea obligatoria se requiere, además de la aprobación parlamentaria y del
Presidente de la República, que sea promulgada y publicada.
Con la sanción o aprobación presidencial termina la primera fase de la ley, en cuya elaboración tiene
exclusiva injerencia el Poder Legislativo, porque si bien existe participación del Presidente de la
República, éste la tiene a título de colegislador y no como representante del Poder Ejecutivo.
En esta última calidad el Presidente actúa cuando promulga la ley.
127. Definición de promulgación.
La palabra promul-gación tiene dos acepciones. En una significa “publicar una cosa solemnemente,
hacerla saber a todos”. En la otra quiere decir el acto por el cual el Jefe del Estado, en su calidad de
representante del Poder Ejecutivo, atestigua o certifica la existencia de una ley y ordena observarla y
hacerla observar.
Nuestro Código Civil, como otras legislaciones, da este significado a la palabra promulgación, y
reserva la de publicación para el medio de dar a conocer a todos el contenido de la ley.
La promulgación –se dice– es la partida de nacimiento de la ley: “ella le da existencia cierta,
auténtica, incontestable y la reviste de la fuerza coercitiva de que antes carecía”.
128. Publicación de la ley.
La ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a las normas constitucionales y publicada.
La publicación de la ley se hace ordinariamente insertando su texto en el Diario Oficial y desde la
fecha de éste se entiende conocida por todos y pasa a ser obligatoria. Para todos los efectos legales la
fecha de la ley es la de su publicación en el Diario Oficial. Sin embargo, en cualquiera ley pueden
establecerse reglas diferentes sobre su publicación y sobre la fecha o fechas en que ha de entrar en
vigencia (C. Civil, arts, 6° y 7°).
Si bien ordinariamente la publicación de la ley se hace mediante la inserción de su texto en el Diario
Oficial, hay autorización para seguir otra regla diferente, y así podría publicarse una ley haciéndola
conocer por bandos, carteles, etc. Los Códigos muy extensos, como sucedió con el mismo Código Civil,
suelen no publicarse en el Diario Oficial, sino que se imprimen inmediatamente en tomos, insertándose en
dicho diario sólo el decreto supremo aprobatorio del correspondiente Código y mandándose tener por
oficial la edición así publicada.
También, conforme a la disposición legal transcrita, una ley puede establecer que ella entrará a regir
un tiempo después de publicada, quedando entonces suspendida la aplicación hasta la fecha indicada. En
este caso se habla de vacación de la ley. En fin, la ley puede comenzar a regir antes de su publicación; en
semejantes hipótesis, bastantes excepcionales, se habla de leyes retroactivas, materia que ulteriormente
abordaremos.

56
MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

129. Ficción del conocimiento de la ley.


La ficción, en Derecho es la suposición de un hecho o una situación distintos de la realidad, para
lograr consecuencias jurídicas prácticas. Pues bien, el Código Civil consagra una ficción al ordenar que
“nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia” (artículo 8°).
En verdad, la inmensa mayoría de las gentes no conoce los textos de las leyes, e incluso los juristas. Y
es natural, porque resulta imposible conocer millares y millares de normas legales. Pero la ficción se
justifica. Porque si se pudiera alegar la ignorancia de las leyes para escapar a sus mandatos, ellas, en el
hecho, a nadie obligarían y su aplicación sería nula.
130. Numeración y recopilación oficial de las leyes.
Teniendo presente la conveniencia de numerar las leyes para que puedan ser citadas con toda
precisión, especialmente cuando se promulgan varias en un mismo día, el 8 de febrero de 1893 se dictó un
decreto supremo en que se ordena numerarlas según el orden en que las despachara el Consejo de Estado.
La numeración comenzó a realizarse con leyes anteriores a esta fecha. La ley N° 1 es de 11 de enero de
1893 y se refiere a la prórroga por diez años de la prohibición de adquirir terrenos de indígenas. Todas las
leyes anteriores a ésta carecen de número. Actualmente, suprimido el Consejo de Estado, las leyes se
numeran correlativamente según el orden en que las despache el Presidente de la República. Desde la
fecha en que se comenzaron a numerar hasta hoy van publicadas más de diecinueve mil cuatrocientas
leyes.
Los decretos supremos comienzan una nueva numeración todos los años, y cada Ministerio lo hace en
forma independiente.
Corresponde exclusivamente a la Contraloría General de la República recopilar y editar oportuna y
metódicamente todas las leyes, reglamentos y decretos de interés general y permanante con sus índices
respectivos (ley N° 10.336, de 10 de julio de 1964, que fijó el texto coordinado, sistematizado y refundido
de la ley de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, artículo 26).
Lo anterior no se opone a que los particulares puedan hacer recopilaciones sobre determinadas
materias con las modalidades que crean convenientes, máxime cuando el interés general es que el
conocimiento de las normas jurídicas se divulgue lo más posible.

57
Capítulo IX
INTERPRETACIÓN E INTEGRACION DE LA LEY
A. INTERPRETACIÓN DE LA LEY
131. Concepto.
La interpretación de la ley es el proceso encaminado a captar y determinar el exacto sentido de ella.
Dicho sentido cabe determinarlo, por un lado, considerando la ley en general, en sí misma y
abstractamente y, por otro, procede determinarlo frente a situaciones concretas a las cuales pretende
aplicarse.
Ejemplo de la interpretación de la ley considerada en sí misma sería una disposición legal que
aludiera a la familia, sin que esta noción aparezca definida en el ordenamiento jurídico; habría que indagar
a qué personas se quiso comprender en la mencionada expresión, si sólo a los cónyuges y sus hijos o,
también a otros parientes cercanos.
La aplicación de la ley supone siempre una interpretación previa para ver si el caso concreto de que
se trata queda comprendido en la hipótesis de la ley a cuya regulación se pretende someterlo.
Hay leyes claras en su texto abstracto, pero que enfrentadas a situaciones concretas de la vida real se
tornan oscuras con relación a tales situaciones. Al respecto suele darse un ejemplo clásico. Supóngase que
tres amigos, Primus, Secundus y Tertus, se pasean a orillas de un río. De repente Primus ve en la orilla
opuesta asomar un objeto desde el subsuelo; se lo comunica a sus amigos; Secundus entonces llama al
perro de Terius y lo envía a buscar el objeto; el animal desentierra éste, lo trae entre los dientes y se lo
presenta a su amo Tertius. La cosa resulta ser una bolsa pequeña llena de monedas valiosas; se trata de un
tesoro. Si la ley dice que el tesoro corresponde al primero que lo descubre, el texto es claro; todos saben lo
que significa “primero” y “descubrir”. Pero, en la hipótesis, ¿Quién es el descubridor? ¿El que primero vio
asomar el objeto? ¿El que lo hizo desenterrar? ¿O el que, después de tomar la cosa presentada por el perro,
se percató de que realmente se estaba en presencia de un tesoro y no de un objeto perdido?
132. Voluntad de la ley y voluntad del legislador.
La actividad interpretativa se orienta a captar y determinar la voluntad de la ley, objetivamente
manifestado en su texto, y no la del legislador. Así lo ponen en evidencia los casos en que el legislador
exteriorizó, por error, no su verdadero pensamiento sino otro, debiendo estarse, naturalmente, al del texto.
Una vez elaborada la ley adquiere vida autónoma, se independiza de su creador, de la voluntad de éste.
Por eso el intérprete busca el querer actual de la ley. Pero esto no significa que la voluntad del legislador
no deba considerarse cuando, a través de la historia de la ley, se busca el sentido de ella.
133. Hermenéutica legal y sistemas de interpretación.
La hermenéutica es el arte de interpretar textos para fijar su verdadero sentido. Primitivamente se
contraía a la interpretación de la Biblia (hermenéutica sagrada); más tarde la noción fue ampliada a
cualquier texto que necesite explicación. Si el arte de interpretar se refiere a los textos legales se habla de
hermenéutica legal. Pero dentro de esta esfera la hemenéutica puede no limitarse a los textos, es decir, a
los documentos escritos, pues la costumbre también es susceptible de interpretación.
La interpretación se realiza, no arbitrariamente, según el puro arbitrio o sentimiento del que la hace,
sino obedeciendo a ciertos criterios o principios directrices. Cuando estos criterios o principios los señala

58
MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

el legislador, el sistema de interpretación se llama reglado; de lo contrario, no reglado. El Código Civil


chileno consagra el primer sistema; los de Francia y Alemania, el segundo.
134. Diversidad de criterios interpretativos en las diferentes ramas del Derecho.
El sistema reglado de interpretación está contenido, entre nosotros, en el Título Preliminar del Código
Civil y ordinariamente se han considerado como normas universales no exclusivas del Derecho privado ni
específicamente del Civil. “Pero –se ha observado14– ni las normas legales ni las doctrinales de
interpretación tienen igual aplicación en todas las ramas del derecho ni son siempre idénticas en cada una
de éstas. La interpretación en cuanto se sirve de medios y ele-mentos diversos para averiguar el contenido
de la norma debe inspirarse en criterios distintos, según la naturaleza particular de la rama del Derecho a
que la norma pertenece. En verdad, no pueden ser iguales los criterios interpretativos en el Derecho
privado que en el público por la diversidad de fines y funciones que ambos tienen, y que si corrientemente
las reglas generales son aplicables, a veces no lo son o no lo son a todas sus ramas. Así, por ejemplo, la
interpretación analógica que se admite por regla general, no es aplicable al Derecho penal y a todas
aquellas leyes que restringen el libre ejercicio de los derechos. La interpretación evolutiva o progresiva a
la que se debe gran parte del desarrollo del Derecho civil y mercantil es inadmisible en el Derecho
procesal, donde las formas que en él imperan no consienten interpretaciones evolutivas. En el mismo
campo del Derecho público la interpretación puede y debe ser diversa, según las varias disciplinas del
mismo; más rigurosa en el penal y en el procesal, y menos rígidas en las leyes en que predomina el
elemento político y es por tal razón más variable en las relaciones y en los conceptos”.
Cabe preguntarse si las normas de interpretación que señala nuestro Código Civil son o no de
aplicación a toda clase de leyes. En sus notas al Proyecto Inédito de Código Civil, don Andrés Bello
escribió el siguiente comentario: “Este Título debe considerarse como una introducción, no sólo al
presente Código Civil, sino a la legislación toda; cualquiera que sea, por ejemplo, la ley que se trata de
interpretar, ya pertenezca al presente Código, ya a los Códigos que sucesivamente se publiquen, es
necesario observar en su interpretación las reglas contenidas en el párrafo 4° de este Título Preliminar”. 15
En una nota al artículo 20 afirma expresamente la aplicabilidad de las normas interpretativas del Código
Civil a la inteligencia de las leyes penales; dice: “En las leyes penales, se adopta siempre la interpretación
restrictiva: si falta la razón de la ley, no se aplica la pena, aunque el caso esté comprendido en la letra de la
disposición”.16
Por último, nadie puede creer que las reglas de interpretación señaladas por el Código agotan los
medios para descubrir el verdadero y exacto sentido de la ley. En muchos casos será necesario emplear
criterios no encerrados en el catálogo legal. Este, por lo demás, enuncia criterios tan generales que son
valederos para toda la legislación y pueden por lo mismo ser complementados por otros más especiales sin
temor a que modifiquen a aquéllos.
135. Clases de interpretación según sus fuentes: Doctrinal y de Autoridad.
Según de quien emane, la interpretación es doctrinal o privada y de autoridad o pública.
La doctrinal o privada es la efectuada por los particulares (tratadistas, profesores, abogados); la de
autoridad o pública, del legislador, de los tribunales y de los órganos administrativos.
La interpretación de autoridad obliga con mayor o menor amplitud; la particular no obliga.
La interpretación de autoridad se divide en judicial, legal y administrativa.
El artículo 3° del Código Civil marca la extensión obligatoria de la interpretación legal o auténtica y
la de la judicial; dice: “Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente
obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que
actualmente se pronunciaren”.
En cuanto a las interpretaciones de los órganos administrativos, ellas no obligan a los tribunales de
justicia, según veremos en otro lugar.
14
Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil, traducción del italiano, t. I, Madrid 1929, pág. 136.
15
Bello, Obras completas,
completas, tomo XII, "Código Civil de la República de Chile", Caracas. Ministerio de Educación, 1954, pág.
25.
16
Bello, Obras completas, tomo XII, "Código Civil de la República de Chile", Caracas, Ministerio de Educación, 1954, pág.
43.

59
ANTONIO VODANOVIC H.

136. Elementos de la interpretación judicial.


Los elementos que constituyen la interpretación realizada por el juez y que, a su vez representan los
medios de que el intérprete se sirve son sustancialmente cuatro: gramatical o filológico, lógico, histórico y
sistemático. Estas designaciones no indican cuatro clases de interpretación, entre las cuales cada uno
pueda escoger según su gusto; son cuatro operaciones diversas que deben actuar juntas si la interpretación
pretende acertar.17
El elemento gramatical tiene por objeto la palabra, la cual sirve de medio de comunicación entre el
pensamiento del legislador y el nuestro. La interpretación de las palabras de la ley debe tener lugar según
las reglas del lenguaje; de ahí que se le denomine interpretación gramatical.18
El elemento lógico busca la intención o espíritu de la ley o las relaciones lógicas que unen sus
diversas partes. Dirígese a investigar la ratio legis, es decir, el propósito perseguido por la ley, la razón que
la justifica, y la occasio legis, o sea, las circunstancias particulares del momento histórico que
determinaron su dictación. La ratio es más importante, y hasta el punto, que se ha llegado a decir que si
cesa la razón de la ley, cesa la ley misma. Obsérvase, también, que la ratio legis puede adquirir con el
tiempo función diversa; y se la concibe como una “fuerza viviente y móvil”. En tal punto de vista se basa
la denominada interpretación evolutiva 19.
El elemento histórico tiene por objeto la indagación del estado del derecho existente sobre la materia
a la época de la confección de la ley y el estudio de los antecedentes que tomó en cuenta el legislador
antes de dictar la ley que se trata de interpretar. Si consideramos que todas las instituciones del presente
llevan gérmenes de las del pasado, podemos comprender el valor del elemento que nos ocupa. La
búsqueda de los antepasados de la ley, si así pudiéramos decir, nos permitirá precisar las analogías y las
diferencias de la norma de ayer con respecto a la de hoy, descubriéndose así el sentido de esta última.
El conocimiento de los antecedentes o de la historia fidedigna del establecimiento de la ley, que es el
que resulta del estudio de los proyectos, actas de las comisiones legislativas, debates en las Cámaras,
preámbulos y exposición de motivos con que se acompañan los proyectos, tiene, por lo general, apreciable
valor porque trasunta el pensamiento legislativo.
El elemento sistemático se basa en la interna conexión que enlaza a todas las instituciones jurídicas y
normas en una gran unidad; esta conexión, como la histórica, ha estado viva en la mente del legislador, y
sólo podemos conocer en forma perfecta su pensamiento si llegamos a ver con claridad la relación entre la
ley y el conjunto del sistema legal, así como cuál es el influjo que, en dicho sistema, quiere ejercer20.
“Los cuatro elementos de la interpretación indicados, pueden reducirse a dos: el gramatical y el
lógico. El segundo empieza donde el primero acaba; pues cualquiera interpretación que emplea medios
distintos de la mera explicación de las palabras, es interpretación lógica”21.
137. La legislación comparada como moderno elemento de interpretación.
“Los civilistas modernos han puesto de relieve la importancia de la legislación comparada, sobre todo
la de las legislaciones parecidas que nos muestran las conclusiones a que otras han llegado mediante
preceptos idénticos o análogos, y señalan así ejemplos a seguir; y que, por otra parte, nos revela las
directrices fundamentales del derecho de nuestro tiempo, a las que ningún país, en definitiva, puede
sustraerse”22.
138. Especies de interpretación en cuanto a los resultados.
Por el resultado a que conduzca la interpretación, ésta puede ser declarativa, restrictiva y extensiva.
En efecto, si el proceso interpretativo consiste en la investigación de la voluntad de la ley expresada
en una fórmula, que puede ser inadecuada, el resultado de la indagación será necesariamente uno de estos
tres: o reconoce que la fórmula o términos literales coinciden exactamente con el pensamiento legislativo,
17
Savigny, "Sistema del Derecho Romano actual", traducido al francés por Guenour y vertido al castellano por Mesias y Poley
en 1878.
18
D. de Buen, "Introducción al Estudio de Derecho Civil",
Civil", Madrid, 1932, págs. 430 y 431.
19
D. de Buen, obra citada, pág. 432.
20
D. de Buen, obra citada, pág, 430.
21
Crome, citado por D. de Buen en su obra, pág. 431.
22
D. de Buen, obra citada, pág. 432.

60
MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

es decir, que lo exterioriza con fidelidad y acierto (interpretación declarativa), o en comprobar que
expresan menos de lo que fue querido (interpretación extensiva), o que expresan más (interpretación
restrictiva).
Según la primera especie de interpretación la ley se aplicará a todos los casos que expresan sus
términos, ni a más ni a menos; de acuerdo con la interpretación extensiva, la ley se aplicará a más número
de casos que los que parecen comprender los términos literales de la ley; conforme a la interpretación
restrictiva no se extenderá la aplicación de la ley a un caso que, considerando las palabras literales de la
ley, parecería estar comprendido en la misma.
Necesario es hacer un alcance en torno al nombre de interpretación declarativa. No hay duda que
“toda interpretación puede considerarse declarativa, porque la finalidad del proceso interpretativo es
justamente declarar el contenido efectivo de la norma; pero si se tiene en cuenta el resultado final a que se
arriba en los dos últimos casos de dar a la fórmula del precepto un contenido más amplio o más restringido
del que la letra revela, bien se puede, para distinguirla, designar como aquella en la que tal fenómeno no
se verifica y esta es la interpretación que normalmente tiene lugar, pues casi siempre quien legisla cuida
mucho de la elección de las palabras y de las expresiones técnicas para que ellas resulten adecuadas al
concepto y éste quede completo al indicar todos los casos considerados por el legislador”.23
Ejemplos:
a) Interpretación declarativa, o sea, aquella que se limita a comprobar que la letra de la ley
corresponde al pensamiento de ella. Una disposición establece que “la existencia legal de toda persona
principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre” ( C. Civil, art. 74, inc. 1°). La
inteligencia de la norma quedará fijada simplemente con explicar los conceptos que denotan las palabras
“separarse completamente de su madre”.
b) Interpretación extensiva, es decir, aquella que establece que el pensamiento de la ley es más
amplio que lo que dicen las palabras en que lo ha expresado. Un artículo del Código Civil, ubicado en el
título del mutuo o préstamo de consumo, permite estipular intereses en dinero o cosas fungibles (artículo
2205). Se ha entendido que por esta disposición se permite pactar intereses no sólo en el contrato de
mutuo, sino en todo contrato que implique crédito de dinero a favor de otro, como la compraventa en que
el comprador anticipa el precio o, al revés, en que lo queda debiendo. Y esto porque en todos los casos la
razón es la misma: el derecho a obtener frutos civiles del propio dinero que, en una u otra forma, se
facilita por un tiempo a otra persona.
Hay normas que no deben interpretarse extensivamente, como son las que regulan o complementan
las normas constitucionales que consagran las garantías individuales. Vedado está interpretar aquéllas de
un modo extensivo que conspire contra la amplitud de estas últimas. Así se desprende del artículo 19
número 26 de la Constitución Política del Estado.24
c) Interpretación restrictiva, esto es, aquella en que se concluye que el pensamiento de la ley es más
estrecho que el que significan sus palabras. Un célebre jurista del siglo XVIII el alemán Juan Teófilo
Heinecke, llamado en latín Heinecio, ponía este ejemplo: “En Bolonia había una ley que condenaba a
muerte a todo el que derramase sangre en la plaza pública. Habiendo dado a cierto individuo una
hemiplejía en la plaza pública, le sangró allí mismo un barbero; ¿había éste incurrido en la pena? No, por
cierto, aun cuando estaba comprendido en las palabras generales de la ley. La razón de ésta era la
seguridad pública, la cual no se turbaba por la picadura de la vena”25.
139. Métodos de interpretación.
Hay diversos métodos de interpretación de la ley. Pueden agruparse en dos categorías: por un lado, el
método lógico tradicional, y por otro, los llamados métodos modernos de interpretación.

23
Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil,
Civil, trad. del italiano, Madrid, 1929, tomo I, pág. 148.
24
Corte de Apelaciones de Santiago, 18 de noviembre de 1992, R., t. 90, secc. 5ª, pág. 39 (considerandos 10 a 13, pág. 43).
25
Heinecio, Recitaciones de Derecho Civil Romano,
Romano, traducción del latín al castellano por Luis de Collantes, 8ª edic., tomo I,
Valencia, 1888, pág. 75.

61
ANTONIO VODANOVIC H.

140. a) Método lógico tradicional.


Este método pretende sobre todo acertar la voluntad de la ley al momento de ser redactada y
promulgada. Concentra la búsqueda de la intención del legislador en los textos legales, en sus palabras,
antecedentes y motivos y también en la ilación lógica o racional de sus diversas disposiciones y del
principio o los principios que las inspiran. Su grito de combate es ¡Los textos ante todo!
Para encontrar el pensamiento del legislador se vale de diversos medios, principalmente de los que a
continuación se indican.
141. b) Métodos modernos.
Son muchos los métodos modernos de interpretación y difieren bastante entre sí; pero todos tienen de
común el mayor o menor repudio al método clásico. De inmediato se enunciarán algunos de esos métodos.
142. Método histórico evolutivo.
Según este método, la ley no debe concebirse como la voluntad de su autor; una vez dictada, se
independiza de éste, adquiere existencia autónoma y pasa a vivir su propia vida, cuyo destino es satisfacer
un presente siempre renovado. El intérprete está llamado a hacer cumplir ese destino: respetando la letra
de la ley, puede atribuirle un significado diverso del originario, que responda a las nuevas necesidades de
la vida social. Ha de darse a la ley, no el sentido que tuvo al tiempo de dictarse, sino el que pueda tener al
momento de ser aplicada. No hay que indagar lo que habría pensado el legislador en su época, sino que es
necesario esforzarse para hacer decir al texto legal lo que conviene a las exigencias actuales. Al lenguaje
del tiempo de las carretas y los coches de posta, hay que darle significaciones de la hora interplanetaria.
La consigna es “por el Código Civil, pero más allá del Código Civil”.
143. Método estructuralista.
Este método abandona la historia y retorna al texto, pero éste se considera como un conjunto.
Mientras que el método tradicional basa el sentido de la ley en la intención subjetiva de los autores de ella
y aun en el espíritu general de la legislación, noción elástica, el método de estructuralista se esfuerza por
descubrirlo en la estructura rígida del texto. Piensa que la frecuencia del empleo de un vocablo, la
conexión entre dos términos, la concordancia de las palabras y las frases, la simetría o asimetría de las
disposiciones pueden revelar determinado sentido, porque la estructura no es casual sino intencional.
144. Método de la libre investigación científica.
Este método más franco y respetuoso que el histórico evolutivo, hace entrar en juego la interpretación
sólo cuando hay dudas sobre el sentido de la norma. Tal sentido se determina de acuerdo con la intención
del legislador que revela las circunstancias dominantes a la época de la dictación de la ley y no a la de su
aplicación. El intérprete debe reconstruir el pensamiento legislativo considerando el que habría tenido
verosímilmente el legislador en su época si hubiera conocido la dificultad que se presenta ahora. Por
cierto, no se atiende a los tiempos del legislador en los casos en que concurren nociones variables por su
propia naturaleza, como las buenas costumbres y el orden público. Pero en esta hipótesis no se tergiversa
el sentido ni la intención de la ley, porque ella misma reconoce la variabilidad de esos elementos que,
obviamente, quedan sujetos a la apreciación del intérprete de cada época. Hasta aquí hay cierta
coincidencia sustancial con el método clásico. La discrepancia comienza frente a las oscuridades
insalvables de la ley y a los vacíos o lagunas de ésta. En semejantes extremos, según el método de la libre
investigación científica, inútil resulta buscar una intención legislativa que no ha existido y es artificioso
torturar y deformar el texto legal. El intérprete debe, entonces, sortear la dificultad creando él mismo la
solución adecuada al caso; ha de tomar como criterio general de orientación la idea de justicia y se fundará
en la naturaleza real de las cosas. El conocimiento de la naturaleza real de las cosas se lo dan los datos
históricos (que lo instruirán sobre la dirección en que evolucionan las instituciones), racionales (principio
de razón, postulados del derecho natural), ideales (aspiraciones y tendencias que señalan rumbos en el
proceso del derecho), utilitarios (condiciones económicas) y sentimentales. Estos elementos objetivos han
de ser la base de la labor creadora del intérprete. La investigación de éste es libre y científica: libre, porque
se encuentra sustraída a la autoridad positiva de las fuentes del derecho; científica, al mismo tiempo,

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MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

porque se apoya en elementos objetivos que sólo la ciencia puede revelar (historia, sociología, psicología,
moral, economía política y privada, estadística, derecho comparado, etc.).
Conforme a una de las tendencias de este método, la menos avanzada, la libertad del intérprete estaría
condicionada por el espíritu o la filosofía del ordenamiento jurídico imperante; en consecuencia, la
solución que él formule debe estar impregnada de ese espíritu o filosofía, y no en contraste.
145. Método positivo teleológico.
Según el método positivo teleológico, las normas jurídicas tienen un fin práctico, y éste es el que
debe indagar el intérprete y no la voluntad o intención del legislador, que es subjetiva y puede no coincidir
con aquel fin. Si el caso o la relación jurídica no están regulados por la ley, deben solucionarse con la
norma que se encuentre más adecuada. Esta se deducirá de las necesidades mismas, de la observancia
objetiva y positiva de los hechos, de la ponderación de las exigencias reales y de las utilidades prácticas.
146. Método de la jurisprudencia de los intereses.
Según muchos, el método de la jurisprudencia de los intereses no es sino la versión más moderna del
método teleológico. Parte de la base de que las leyes son la resultante de los intereses materiales,
nacionales, religiosos y éticos que luchan dentro de una comunidad jurídica. Consecuentemente, el
intérprete, para resolver una cuestión, debe investigar y ponderar los intereses en conflicto y dar
preferencia al que la ley valore más. Y para este efecto, su inspiración y guía deben ser los intereses que
son causa de la ley, dejando de lado la letra de ésta y los pensamientos subjetivos del autor de la misma; a
la solución del caso, el intérprete y el juez deben adecuar el texto legal mediante una interpretación
restrictiva, extensiva y hasta correctiva, si el nuevo orden social o político así lo reclama.
147-148. Método de la escuela del derecho libre.
La escuela del derecho libre o de la jurisprudencia libre no es un simple método de interpretación de
las normas jurídicas; sus planteamientos son mucho más vastos: abarcan en general la elaboración y la
creación del Derecho. Sustenta ideas difíciles de ser comentadas, sea por el carácter difuso que presentan
algunas, sea por la carencia de unanimidad de pareceres que sobre otras tienen sus partidarios. Con todo,
se reseñarán a continuación los pensamientos centrales y más compartidos.
a) Las primeras fuentes del derecho no son las del Estado u oficiales (llamadas fuentes formales,
porque están expresadas o referidas en una fórmula: ley, costumbre), sino las reales, constituidas por los
hechos y fenómenos que se generan en la realidad social, en la sociedad toda o en los grupos en que ésta
se divide. Las fuentes formales, elemento estático del Derecho, se limitan a comprobar las fuentes reales,
elemento dinámico. El derecho que emana de estas últimas es un derecho libre, surge espontáneamente de
la conciencia social y espontáneamente también es aplicado. La autoridad de las fuentes formales está
subordinada a su conformidad con las fuentes primarias o reales; de ahí que una ley o un decreto con toda
su fuerza obligatoria pierden valor jurídico si permanecen sin aplicación; por eso también una costumbre
pierde su valor si cae en desuso.
b) Por lo general, el derecho libre está en la conciencia colectiva del grupo social en que se genera y
el juez se limita a descubrirlo mediante la investigación de las circunstancias reales que le dan nacimiento.
Pero en algunos casos el derecho libre puede ser precisado únicamente por el sentimiento individual; en
tal extremo surge propiamente una creación de ese derecho por el juez.
c) Todos los partidarios de esta escuela están de acuerdo en que el intérprete y el juez deben
prescindir de la ley cuando su texto no es claro y cuando adquieren el convencimiento de que el legislador
no habría resuelto el conflicto presente en el sentido que le dio a la ley. Para establecer su solución el juez
debe gozar de toda la “libertad” posible. En lo que discrepan los partidarios de la escuela del derecho libre
es en la actitud del juez frente a los textos legales claros: algunos afirman que está autorizado para
desentenderse de ellos cuando las fuentes reales –subsuelo de las formales– llevan a una solución distinta
de la ley; otros, sin embargo, estiman que el juez debe respetar la letra del texto legal, acomodando a ella
el sentido que fluye de la equidad, la realidad social, el sentimiento jurídico general o personal
(ingredientes todos estos de las fuentes reales).

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ANTONIO VODANOVIC H.

d) Naturalmente, la escuela del derecho libre combate la tesis de la plenitud hermética del orden
jurídico. De acuerdo con ella, el ordenamiento legal, en virtud de su fuerza orgánica, se basta y se
completa a sí mismo; tiene capacidad para solucionar todos los casos que se presentan en la vida práctica
sin necesidad de recurrir a elementos externos o extraños. Por ejemplo, si surge un caso no previsto por la
legislación, mediante la analogía se le aplica la ley correspondiente a uno previsto y análogo, sin que sea
admisible buscar la solución en un factor ajeno a las normas del ordenamiento jurídico, como sería el
concepto personal que de lo justo tuviera el juez. La escuela de derecho libre lanza sus dardos contra esta
tesis; desprecia la anología, la interpretación extensiva, las ficciones, los razonamientos basados en el
pretendido espíritu de la ley, etc., y afirma que el juez, persiguiendo como fin último la realización de la
justicia, debe, ante las fallas de la ley, crear libremente, la solución del caso concreto sometido a su
conocimiento.
149. Conclusión general.
Doctrinariamente, cada uno puede inclinarse por el método interpretativo que estime más adecuado.
En todo caso, sin embargo, nadie puede dejar de conocer a fondo los procedimientos del método lógico
tradicional, pues son los que permiten comprender los textos legales, captar sus matices y espíritu.
Desde el punto de vista de la legislación positiva chilena, y dentro del ámbito en que se reconozca
imperio a las reglas de interpretación de la ley que señala el Código Civil, el método lógico tradicional
debe ser acatado por el intérprete, porque en él se fundan esas reglas positivas que, según la mayoría de
los comentaristas, constituyen mandatos obligatorios y no meros consejos dados por el legislador al juez.
Los demás métodos pueden utilizarse como coadyuvantes.
150. Interpretación doctrinal.
Llámase interpretación doctrinal de la ley o de las normas jurídicas en general la que hacen los
juristas, sean autores de obras de derecho, profesores o abogados. Esta interpretación se manifiesta en los
tratados, en las revistas jurídicas y en la cátedra. El producto así elaborado recibe el nombre de doctrina,
palabra que también denota el conjunto de personas que participan en la tarea o labor de interpretación
privada, no oficial. Resulta, pues, que un mismo vocablo, doctrina, sirve para designar la obra y los
autores de ella.
La interpretación privada no tiene fuerza obligaroria alguna; su valor depende del prestigio del
intérprete y de la solidez de los fundamentos y argumentos que la sustentan.
La doctrina se desarrolla libremente y no se detiene a enfocar cuestiones aisladas sino que examina
los problemas en toda su amplitud. Por eso presta grandes servicios al desarrollo y evolución del derecho;
orienta e inspira a jueces y legisladores.
Por lo que hace a la doctrina chilena, sus interpretaciones de la ley eran, antaño, estrechas y de poco
vuelo, pues rendían excesivo culto a la letra de las normas jurídicas, como todos los que seguían los
principios del llamado método exegético que para interpretar las normas atiende sobre todo al significado
de las palabras empleadas por el legislador. Pero hoy nuestros autores y maestros han evolucionado y sus
interpretaciones legales aplican criterios modernos y de perspectivas más amplias.
151. Interpretación de autoridad y primeramente de la interpretación judicial.
Interpretación de autoridad es la que desarrollan los tribunales de justicia en sus sentencias
(interpretación judicial) y el legislador en las llamadas leyes interpretativas (interpretación legal).
Comenzaremos por la interpretación judicial. Su fuerza obligatoria es muy limitada, sólo alcanza a
los litigantes.
La regla general deriva del artículo 3° del Código Civil según el cual “sólo toca al legislador explicar
o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen fuerza
obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”. Las excepciones que amplían
la fuerza obligatoria de las sentencias a todo el mundo son las que en cada caso expresamente señala la
ley, como el fallo judicial que declara verdadera o falsa la legitimidad del hijo, no sólo vale respecto de las
personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha
legitimidad acarrea; la misma regla se aplica al fallo que declara ser verdadera o falsa una maternidad que

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MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

se impugna (C. Civil, art. 315). Pero nótese bien que la interpretación que en estos casos excepcionales
hace el juez de la ley no tiene valor general; sólo lo tiene la declaración de legitimidad o la maternidad.
La interpretación judicial no obliga ni siquiera al mismo juez que falla el conflicto en que hizo la
interpretación; puede dicho juez, en casos análogos, interpretar la ley y resolver los otros juicios en forma
diversa. En este sentido se cita la interpretación que hizo la Corte Suprema del artículo 688 del Código
Civil antes de sentar la doctrina definitiva: interpretó esa norma en cinco formas distintas.
Aunque la interpretación de ningún tribunal obliga, ocurre que cuando reiteradamente la Corte
Suprema interpreta una disposición legal en el mismo sentido, los tribunales siguen la huella, aunque no
tienen obligación alguna de hacerlo; pero la práctica, en cierto modo se explica, porque los tribunales que
dependen de la Corte Suprema se exponen a que ésta les case, es decir, anule sus sentencias. Con todo, no
son pocas las veces en que las Cortes de Apelaciones se apartan de las interpretaciones del más alto
tribunal de la República e incluso éste, haciendo un giro loable, llega a adoptarlas.
152. Reglas del Código Civil para la interpretación judicial.
El Código Civil da a los jueces una serie de normas esenciales para la interpretación de las leyes
(artículo 19 a 24).
Considera varios elementos: gramatical, lógico, histórico, sistemático, equidad.
153. a) Elemento gramatical.
Quizá con mayor precisión podría hablarse del elemento semántico, que se refiere al significado de
las voces y de sus combinaciones o enlaces. Este elemento el Código Civil lo considera al declarar que
“cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu”
(artículo 19, inciso 1°).
¿Cuándo debe estimarse claro el sentido de la ley? No sólo cuando los términos que emplea no son
oscuros, sino cuando, al mismo tiempo, son cabales y no ambiguos: no ambiguos o inequívocos porque
aparecen usados en un significado que no admite dudas; cabales, porque comprenden exactamente, ni más
ni menos, lo que la ley quiso regular. Cuando la claridad así entendida impera en los términos de la ley
que le dan sentido, quiere decir que en ellos está patente la voluntad de la ley y, en consecuencia, no es
dable eludir el tenor literal de ella a pretexto de consultar su espíritu. De lo contrario, si las palabras,
expresiones o términos son oscuros, ambiguos o al parecer no cabales, habrá que buscar la voluntad o
espíritu verdadero de la ley a través de otro elemento de interpretación.
Dada la importancia que tiene el significado de las palabras en la interpretación, el Código precisa
que “las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas
palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en
éstas su significado legal” (artículo 20).
De esta disposición resulta que tratándose de palabras no definidas expresamente por el legislador, las
demás (siempre que no sean técnicas) el legislador las emplea en su sentido natural y obvio, según el uso
general de las mismas palabras.
Ordinariamente, el sentido que a las palabras da el uso general de ellas una comunidad coincide con
alguna de las acepciones que señala el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, el cual
registra incluso los significados que otorgan a los vocablos los diversos pueblos que hablan en castellano;
de ahí que cuando se constata dicha coincidencia los tribunales citen, para precisar en forma más acabada,
el significado que puntualiza el Diccionario Oficial.26
Pero, como afirma una sentencia de la Corte Suprema, cuando es necesario atenerse al sentido natural
y obvio, no es forzoso recurrir al registro de voces que contiene el Diccionario Oficial, y así, en un caso,
es legítimo acudir al significado que, en las circunstancias en que se dictó la ley, tenían las palabras
expresivas del concepto que se trata de esclarecer, porque el sentido natural de una palabra o frase es el
que se le atribuye en el medio en que se emplea y que conoce lo designado por ella.27

26
En este sentido: C. Suprema, 29 de enero 1993, R., t. 90, sec. 5ª, pág. 20 (considerando 5°, pág. 22).
27
Sentencia de 9 de abril de 1969, R., t. 66, sec. 1ª, pág. 29 (considerandos 8° y 9°, pág. 31).

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ANTONIO VODANOVIC H.

La ley, a veces, emplea palabras técnicas de una ciencia o arte. Estas deben tomarse en el sentido que
les dan los que profesan la misma ciencia o arte, salvo que aparezcan claramente que se han tomado en
sentido diverso (C. Civil, artículo 21).
Por ejemplo, si una disposición legal alude a la concepción de las criaturas humanas, debemos darle a
la voz concepción el significado que le atribuyen los biólogos; y si en otras normas se habla de sector
privado y sector público, sin que estas locuciones estén definidas por el legislador ni aparezcan claramente
que las ha tomado en un sentido diverso del técnico, debemos atribuirles el sentido que les dan los
economistas. Para ellos, sector privado es aquella parte del sistema económico independiente del control
gubernamental, y sector público es aquella parte de las actividades económicas de una nación que están
dentro de la esfera gubernamental, incluyendo los seguros sociales, las autoridades locales, las industrias
nacionalizadas y otras entidades públicas.
Si una palabra técnica aparece tomada claramente en la ley en un sentido diverso de los que le
atribuyen los que profesan la respectiva ciencia o el arte correspondiente, es claro que habrá que atenerse a
la inteligencia que a dicha expresión le confiere el legislador. El Código Civil entiende que demente es el
enfermo mental que, por la gravedad de su trastorno psíquico, debe estimarse incapaz e inimputable, y así
habremos de entenderlo todos, aunque la psiquiatría le dé a la palabra en cuestión otro significado o la
declare hoy totalmente obsoleta.
154. b) Elementos lógico e histórico.
Estos elementos están contenidos en dos disposiciones del Código Civil (artículo 19 inciso 2° y 22
inciso 1°).
Una ley puede contener expresiones oscuras, o sea, carentes de claridad por ser poco inteligibles o
ambiguas, esto es, susceptibles de entenderse de modos diferentes. En todos estos casos, la voluntad de la
ley puede buscarse a través de los elementos lógico e histórico de interpretación.
Conforme al lógico, las expresiones oscuras pueden aclararse determinando la intención o espíritu de
la ley claramente manifestado en ella misma (C. Civil, art. 19 primera parte del inciso 2°).
Otra pauta del elemento lógico que contribuye a precisar la voluntad de la ley es la regla del contexto.
Por contexto en general se entiende el conjunto del texto que rodea una frase citada, y del que depende la
verdadera significación de ésta28. Al respecto nuestro Código Civil dispone que “el contexto de la ley
servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida
correspondencia y armonía” (art. 22, inciso 1°). Esta norma se funda en que todas las partes de una ley
forman una unidad y responden a una misma intención o espíritu y es natural entonces que guarden
armonía y no contradicción. Por tanto, si en un artículo de una determinada ley cierta expresión puede ser
tomada en dos sentidos y en todos los demás artículos se considera uno de dichos sentidos, a la expresión
ambigua habrá que atribuirle este sentido que demuestra ser el de la voluntad de la ley.
El diccionario oficial dice que contexto es el entorno lingüístico del cual depende el sentido y el valor
de una palabra, frase o fragmento considerado.
El elemento histórico, la historia fidedigna de la ley, también sirve, en los casos en análisis, para
recurrir a la intención o espíritu de aquélla a fin de determinar su sentido (C. Civil, art. 19, inciso 2°, parte
final).
La historia fidedigna de la ley la constituyen las circunstancias existentes a la época de elaborarse el
proyecto de ella, el texto de ese proyecto enviado al Congreso Nacional, el Mensaje del Ejecutivo que lo
acompaña, las actas de las Comisiones parlamentarias que examinan e informan el proyecto, las
explicaciones y discusiones habidas en ambas Cámaras hasta su aprobación. Cuando el proyecto antes de
ser presentado al Congreso ha sido elaborado por un hombre o por una Comisión de especialistas,
también, por cierto, forman parte de la historia fidedigna de la ley todas las opiniones de sus autores de las
cuales se deja constancia en actas oficiales.

28
Sociedad Francesa de Filosofía, Vocabulario técnico y crítico de la filosofía, traducción del francés, t. I, Buenos Aires, 1953,
pág. 237.

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MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

155. c) Elemento sistemático.


Considerando que todas las leyes de un país forman un sistema y se hermanan por obedecer a ciertos
principios superiores, el Código Civil dispone que “los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados
por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto” (art. 22 inciso 2°).
El elemento sistemático también se encuentra presente en la norma del Código Civil, según la cual
“en los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se interpretarán los
pasajes oscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación
y a la equidad natural” (art. 24).
Nótese que el último peldaño de la interpretación, el espíritu general de la legislación y la equidad, lo
forman ambos elementos conjunta y no alternativamente, que nunca se conciben discordantes; la equidad
debe estar en consonancia con el espíritu general de la legislación.
156. Espíritu general de la legislación y equidad natural.
El espíritu general de la legislación es el principio o idea central de toda ella o de todas las normas
que integran cada institución. Espíritu general de la legislación es, por ejemplo, dar amplias garantías a los
intereses de los menores de edad, facilitar la circulación de los bienes y capitales, evitar que los terceros
sean perjudicados por actos que no hayan conocido ni debido conocer, llevados a cabo por otras personas.
La equidad es el sentimiento seguro y espontáneo de lo justo y lo injusto que deriva de la sola
naturaleza humana, con prescindencia del derecho positivo. Espontáneamente permite distinguir lo justo
de lo injusto, del mismo modo que distinguimos entre el bien y el mal, lo verdadero y lo falso, lo hermoso
y lo feo.
La equidad suele mirarse también como el cuerpo o conjunto de principios extraídos de dicho
sentimiento universal. Los anteriores conceptos de equidad natural son los que cabe considerar al hablar
de la interpretación de las normas jurídicas. Pero en otra acepción se define como la justicia del caso
singular o concreto, pues busca para éste la justicia adecuada al caso, incluso desentendiéndose de la
norma general abstracta cuando su aplicación en la especie repugna a la justicia natural. En este sentido se
opone al derecho rígido y estricto.
157. El principio de la especialidad.
Este principio consiste en hacer prevalecer las leyes especiales sobre las generales. Su fundamento
estriba en el pensamiento de que si el legislador dicta una ley sobre determinada materia es porque desea
sustraerla o exceptuarla de la regulación de la ley general.
El Código Civil reconoce el mencionado principio en dos preceptos distintos.
Conforme a uno de ellos, las disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de Minería, del
Ejército y Armada, y demás especiales, deben aplicarse con preferencia a las del Código Civil (art. 4°).
El artículo transcrito alude a disposiciones de cuerpos legales distintos; el otro a las de un mismo
cuerpo legal y ordena que las disposiciones de una ley relativas a cosas o negocios particulares,
prevalecerán sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere
oposición (art. 13).
158. Interpretación derogadora.
Cuando dos normas coetáneas, como las de un mismo cuerpo legal son contradictorias, sin que la una
pueda estimarse especial respecto de la otra, procede lo que algunos autores llaman interpretación
derogadora. Según ella, el intérprete debe dar preferencia a la que más se conforme con los principios
generales, estimando no impuesta la que menos adhiere a esos principios o discuerda con ellos. Tal
interpretación cabe dentro de la investigación sistemática.
159. Lo favorable u odioso de las disposiciones y la interpretación de ellas.
El Código Civil preceptúa que “lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para
ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley, se determinará por su
genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes” (art. 23).

67
ANTONIO VODANOVIC H.

Esta norma como todas las del párrafo sobre interpretación de la ley que contiene el Código Civil se
aplica en todas las ramas del derecho, a menos que haya una manifestación legal expresa en contrario.
160. Carácter de las normas del Código Civil sobre la interpretación de las leyes y el recurso de
casación.
Las normas de interpretación de la ley no son meros consejos dados al juez sino criterios obligatorios
que debe seguir para desentrañar la voluntad de la ley.
Toca relacionar esas normas de interpretación con el recurso de casación en el fondo. Este recurso
tiende a invalidar determinadas sentencias cuando se han pronunciado con infracción de la ley que influye
sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Ahora bien, para que pueda prosperar ese recurso
extraordinario no basta por dar transgredidas normas de interpretación de la ley, si al mismo tiempo no se
determinan los preceptos sustanciales que habrían sido objeto de la interpretación viciosa y que haya
influido en la decisión de la litis. Así si se acusa la infracción del artículo 19 del Código Civil, debe
precisarse la disposición sustancial que el fallo recurrido aplicó desatendiendo su tenor literal.
De lo contrario no se cumple con el requisito, indispensable para la concesión del recurso, de hacer
mención expresa y determinada de la forma en que se ha producido la violación de la ley29.
161. Preponderancia de la interpretación judicial sobre la de los órganos administrativos.
Reiteradamente los tribunales de justicia han declarado que las interpretaciones que hacen los
organismos administrativos (Contraloría General de la República, Superintendencia de Seguridad Social,
Dirección Nacional de Impuestos Internos) a través de sus dictámenes o circulares no obligan, en cuanto a
sus conclusiones, a los jueces, y si éstos consideran que dichas conclusiones se apartan de la ley o la
interpretan erróneamente pueden dar a las normas jurídicas otra inteligencia y arribar a conclusiones
distintas30.
162. Publicación de las interpretaciones judiciales.
Las interpretaciones que de la ley hacen los tribunales se llama jurisprudencia, nombre que también
en un sentido más restringido, se aplica a la interpretación uniforme, concordante que, sobre un problema
jurídico hace una serie de sentencias.
Las sentencias que contienen doctrinas de cierto valor, es decir, interpretaciones estimables de las
leyes aplicadas en la decisión del respectivo juicio, se publican en revistas de aparición periódica, y
generalmente son las de los tribunales superiores (Corte de Apelaciones, Corte Suprema). Después, a
menudo, se recopilan las doctrinas en los llamados repertorios o códigos anotados.
En Chile, las principales publicaciones sobre jurisprudencia son la Gaceta de los Tribunales, que se
editó desde el año 1841 hasta 1950, la Revista de Derecho y Jurisprudencia (hoy refundida con esa
Gaceta), los Fallos del Mes y la Gaceta Jurídica, sin contar otras revistas publicadas por universidades y
otros organismos.
En cuanto a los repertorios, no puede dejar de mencionarse el Repertorio de Legislación y
Jurisprudencia Chilenas. Agrupa sistemáticamente, bajo cada artículo del respectivo Código o ley, la
doctrina judicial correspondiente.
Numerosas publicaciones hay sobre la jurisprudencia de materias determinadas, algunas con
comentarios y otras sin ellos.
163. Interpretación legal o auténtica.
Después de exponer la interpretación judicial, toca hablar de la otra clase de interpretación de
autoridad pública u oficial: la interpretación legal o auténtica.
Esta es la que hace una ley de otra anterior cuyo sentido es oscuro, ambiguo o controvertible, la
interpretativa viene a fijar el verdadero, genuino o auténtico sentido de la ley interpretada.

29
C, Suprema, 30 de enero de 1980, Fallos del Mes N° 254, sentencia 1, pág. 489. Hay muchas otras sentencias en el mismo
sentido.
30
C. Suprema, 1° de septiembre de 1981, R., t. 78, sec. 1ª. pág. 93 (cons. 13, pág. 95); C. Ap. Santiago, 1° de abril 1986, R., t.
83, sec. 2ª. pág. 7 (cons. 5°, pág. 8); C. Ap. Santiago, 17 de octubre 1989, R., t. 86, sec. 5ª. pág. 206 (cons. 6°, pág. 210);

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MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

A diferencia de la interpretación judicial que sólo obliga a las partes del juicio en que el tribunal hizo
su pronunciamiento, la interpretación del legislador obliga a toda la sociedad (C. Civil, art. 3°).
La ley interpretativa se entiende incorporada en la interpretada (C. Civil, art. 9°, inciso 2°, primera
parte). Por tanto, los efectos obligatorios de la ley interpretativa rigen no desde su fecha, sino desde el día
que entró en vigencia la ley interpretada. O sea, la ley interpretativa en realidad es retroactiva, porque sus
efectos alcanzan a situaciones o relaciones jurídicas surgidas antes de su entrada en vigor. Si, por ejemplo,
una persona vende a otra una sustancia que, conforme a la ley de la época del contrato, parecía no estar
entre las de comercio prohibido y una ley posterior, interpretativa, declara que sí lo estaba, el contrato
deberá estimarse nulo.
También puede suceder que un fallo judicial se pronuncie conforme a determinado sentido de una ley,
y más tarde una ley declara que el genuino sentido de dicha ley era otro ¿deberá rectificarse el
mencionado fallo? No; expresamente dispone el Código Civil que las leyes interpretativas “no afectarán”
en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio entre la
vigencia de la ley interpretada y la interpretativa (art. 9° inciso 2°, parte final).
Más adelante, al hablar de los efectos de la ley en el tiempo, volveremos sobre el alcance retroactivo
de las leyes interpretativas.
164. Reglas prácticas de interpretación.
Aparte de los preceptos del Código se emplean en la interpretación de las leyes diversos aforismos
jurídicos, formados en la práctica del foro universal, y que a menudo hacen uso de ellos la doctrina y la
jurisprudencia. Generalmente se los cita en las fórmulas latinas, que los antiguos juristas moldearon.
Ninguno de ellos es concluyente o de valor absoluto y ninguno debe ser empleado de modo exclusivo. A
continuación citamos los principales.
a) Argumento de analogía o a pari. Este argumento se expresa en el adagio “Donde existe la misma
razón, debe existir la misma disposición” (Ubi eadem est legis ratio, ibi eadem est legis dispositio).
La analogía es un razonamiento que nos lleva a concluir que un caso no previsto por la ley, ni en su
letra ni es su espíritu, se resuelve conforme a otro semejante o análogo previsto por ella, o uno previsto
pero cuya ley aplicable no tiene un sentido claro a su respecto. En el primer extremo, el del caso no
previsto por la ley, estamos en presencia de un vacío o laguna de la misma, y la analogía es un medio de
integración del derecho; en el segundo, de interpretación.
Ejemplo de la analogía como medio de integración del derecho es el que ocurría antes de la
formación del derecho aeronáutico; muchos problemas que suscitaba la navegación aérea se resolvían, en
virtud de la semejanza, aplicándoles, las pertinentes normas de la navegación marítima.
El uso de la analogía como medio interpretativo se da respecto de las leyes oscuras o ambiguas. Si
una ley, por ejemplo, puede tomarse en dos sentidos distintos, y otras leyes sobre materias similares tienen
todas claramente uno de esos sentidos, el juez al darle éste a la ley ambigua considerando el preciso
sentido de las otras, lo que hace es interpretar la ley por analogía.
El Código Civil contempla la analogía como medio interpretativo al disponer que “los pasajes
oscuros de una ley pueden ser ilustrados (es decir, aclarados) por medio de otras leyes, particularmente si
versan sobre el mismo asunto” (art. 22 inciso 2°).
Hay casos en que expresamente se prohíbe recurrir a la analogía; pero aun sin tal prohibición se
entiende universalmente que no pueden aplicarse por analogía las leyes excepcionales, las que establecen
sanciones y las que restringen el ejercicio de los derechos.
Distinción entre la analogía y la interpretación extensiva. No debe confundirse la analogía con la
interpretación extensiva. Por esta última, una norma se aplica a casos no comprendidos en su letra pero sí
en su espíritu, en su intención, en su razón de ser, en la finalidad social a que se dirige (ratio legis). Como
esos casos corresponden al supuesto que se ha querido regular, se considera que el legislador por omisión,
inadvertencia o cualquiera otra causa ha dicho menos de lo que quería (minus dixit quam volit), y se
estima natural y lícito extender a esos hechos la aplicación de la norma. En buenas cuentas, la amplitud de
la ley se mide por su intención y no por las palabras en que está expresada. Heinecio ponía este ejemplo:
“Si prohibiere el príncipe, bajo la pena de confiscación de bienes, que nadie extrajese trigo de su reino, y
un comerciante, movido por el interés, exportase el trigo en harinas, incurrirá en la pena, aun cuando la ley

69
ANTONIO VODANOVIC H.

no hablase una palabra de las harinas. Porque siendo el objeto del legislador que no se viese el reino
afligido por la carestía del trigo, sufriría lo mismo extraído éste que extraída la harina”.31
La diferencia entre la analogía y la interpretación extensiva radica en que la primera busca la solución
del caso concreto en otras normas, sea por que éste no las tenga, sea por que la que tiene no presenta un
sentido claro e indubitable a su respecto; la interpretación extensiva, en cambio, halla la solución del caso
en su propia norma, que no se ve en el cuerpo de ésta pero sí en su espíritu.
La importancia práctica de la diferenciación toma relieve frente al llamado derecho sigular o de
excepción, que es aquel que está en contradicción con los principios generales del ordenamiento jurídico,
representando una excepción a los mismos. No debe confundirse el derecho excepcional, llamado también
singular, anómalo o irregular, con el derecho especial (como el derecho comercial y otros), que respetan
los principios generales y comunes, aunque los aplican de otra manera que el derecho común. Ahora bien,
según una opinión, la tradicional, el derecho singular repugna de la aplicación analógica y también de la
interpretación extensiva, conforme a otra doctrina, más moderna, esta última tiene cabida en las leyes
excepcionales, pero no la analogía. La interpretación extensiva, en cualquier hipótesis, se limita a aplicar
la voluntad del legislador, pues opera cuando es manifiesto que éste dijo menos de lo que quiso, no
pudiendo dejar de considerarse en su mente el caso que no tradujo en palabras. La analogía, en cambio, no
cabe por otra razón: porque los casos no previstos por la letra ni el espíritu de las leyes excepcionales
deben estimarse del dominio del Derecho regular o común y no arrancados de éste por el derecho singular
o excepcional; siendo así, el fundamento de la analogía que colma las lagunas, la carencia de una norma
aplicable, no se da, como quiera que estaría en el derecho común. Claro que cuando la analogía se emplea
sólo para aclarar el sentido de una ley, no habría inconveniente en aplicarla también en el reino de las
normas excepcionales, supuesto que la ley esclarecedora sea similar a la esclarecida o de la misma
especie.
Tipos de analogía. Algunos autores distinguen dos tipos de analogía:
a) la analogía legal (analogía legis), que busca la solución aplicable en otra disposición legal o en un
conjunto de disposiciones legales, y
b) la analogía jurídica o de derecho (analogía iuris), que deriva la solución de todo el conjunto de la
legislación vigente, o sea, del sistema legal todo. En verdad, este último tipo no es sino el espíritu general
de la legislación o los principios generales del ordenamiento jurídico vigente en determinado momento
histórico, principios que, a pesar de no estar escritos, están implícitos como supuestos lógicos del derecho
positivo32,
b) Argumento de contradicción “a contrario sensu”. Parte de la voluntad expresada en el caso previsto
por el legislador para suponerle en todos los otros casos una voluntad contraria. Ordinariamente, se
formula en estas frases: “incluida una cosa se entienden excluidas las demás”, “quien dice lo uno niega de
los otros”. Este argumento “es las más veces peligroso y falso. El silencio del legislador por sí solo nada
prueba. Si la ley es una declaración de voluntad, es necesario que el legislador haya hablado para que
pueda decir que quiere alguna cosa. Cuando la ley no dice ni sí ni no, su silencio tan sólo puede hacer
suponer que quiere lo contrario en un caso de lo que ha dicho en otro; pero esta suposición puede ser
absolutamente gratuita, porque el silencio del legislador puede ser explicado de muchas otras maneras. Por
lo general, el argumento a contrario sólo es útil cuando, partiendo de una disposición excepcional, permite
volver al derecho común que recupera su imperio y por esta razón debe ser empleado con mucha cautela y
discreción”.33
c) Argumento “a fortiori”. En su virtud se extiende la disposición de la ley a un caso no previsto por
ella, pero en el cual concurren razones más poderosas para aplicarla que en el mismo caso previsto. Se
sintetiza en dos fórmulas:
1) “quien puede lo más, puede lo menos” (argumentum a maiori ad minus);
2) “al que le está prohibido lo menos, con mayor razón le está prohibido lo más” (argumentum a
minori ad maius).

31
Heinecio, Recitaciones de Derecho Civil Romano,
Romano, traducidas al castellano por Luis de Collantes, 8ª edición, t. I, Valencia,
1888, pág. 75.
32
Trabuchi, "Instituzioni di Dirito Civile", Padova, 1985, p. 46.
33
Claro Solar. Explicaciones del Derecho Civil chileno y comparado, tomo I, Santiago, 1898, págs. 134 y 135.

70
MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

d) Argumento de no distinción. Se expresa con el adagio: “Donde la ley no distingue, tampoco


nosotros debemos distinguir” (Ubi lex non distinguit, nec nos distinguire debemus). Este principio es
cierto si la ley no distingue ni en su letra ni en su espíritu; pero puede suceder que no distinga en aquélla y
sí en éste.
e) El absurdo. Debe rechazarse toda interpretación que conduzca al absurdo, esto es, cualquiera
conclusión contraria a las reglas de la lógica, del buen sentido o de la razón.
B INTEGRACIÓN DE LA LEY
165. Concepto.
Por muy acucioso que sea el legislador no puede prever todos, absolutamente todos, los casos que la
realidad social actual presenta y menos los que pueden surgir en el futuro a consecuencia de las
transformaciones técnicas, sociales, económicas que se suceden con mayor o menor rapidez en la vida de
los pueblos. En estos casos en que no hay ley aplicable, ni clara ni oscura, no se está frente a un problema
solucionable con la interpretación de la ley, sino con la integración de la misma que tiende a llenar sus
vacíos o lagunas.
166. Lagunas de la ley y lagunas del Derecho.
Esta distinción la hacen algunos autores. Llaman vacíos o lagunas de la ley los casos de la vida real
que no encuentran una norma específicamente adecuada para ser resueltos por ella. Si esos casos no
pueden solucionarse ni aun por todo el ordenamiento jurídico entero, hablan de laguna del derecho.
Parece muy dudosa la existencia de lagunas del derecho; en la doctrina prevalece la opinión de que
sólo pueden existir lagunas de la ley, pero no en el ordenamiento jurídico tomado en su conjunto, porque
cualquier caso que se presente es susceptible de resolverse, en último término, de acuerdo con las
orientacones marcadas por el mismo ordenamiento; las lagunas formales pueden colmarse con el espíritu
de éste.
167. Las lagunas de la ley en el Derecho chileno.
Nuestro derecho positivo prevé las lagunas de la ley. Al respecto dispone que reclamada la
intervención de los tribunales en forma legal y en negocios de su competencia, no pueden excusarse de
ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisión (C. Orgánico
de Tribunales, art. 10 inciso 2°).
La legislación nuestra contempla en forma expresa la equidad como medio de llenar las lagunas de la
ley, pues dice que en defecto de las leyes las sentencias definitivas deben contener los principios de
equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo (C. de Procedimiento Civil, art. 170, N° 5).
¿Podría emplearse la analogía para llenar los vacíos o lagunas de la ley? ¿Un caso no previsto ni en la
letra ni en el espíritu de ley alguna, sería dable resolverlo conforme a la ley que regula casos análogos? En
el sentir de algunos, sólo sería posible si hubiera una declaración expresa del legislador. Otros consideran
superflua tal exigencia; el recurso a la analogía parece natural y habría que estimarlo implícitamente
admitido en todo ordenamiento jurídico, si se tiene como premisa que ningún legislador puede prever
todos los casos de la realidad presente y futura, y siendo así lo más lógico es regular los casos sin solución
legal expresa de acuerdo con la ley que rige casos semejantes.
Por el contrario, se sostiene que para no dar curso a la analogía es necesaria una prohibición expresa,
prohibición que no hace falta tratándose de leyes que consagran excepciones, sanciones y restricciones al
ejercicio de los derechos. Universalmente se estima que ninguna de ellas puede aplicarse por analogía.
Esta última y el espíritu general de la legislación, afirma la doctrina nacional, proceden para llenar las
lagunas de la ley, porque si dichos elementos están contemplados por nuestro Código Civil para interpretar
las leyes oscuras o contradictorias, (artículo 22 inciso segundo y 24) con mayor razón son valederos para
solucionar un caso en que no hay ley que lo contemple en su letra ni en su espíritu.
En el derecho comercial cuando no hay ley aplicable rigen las costumbres mercantiles; y sólo si éstas
tampoco son aplicables a un caso dado, caben las consideraciones anteriores. Así resulta de la disposición
del Código de Comercio, según la cual “en los casos que no estén especialmente resueltos por este

71
ANTONIO VODANOVIC H.

Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil” (art. 2°). Y como la hipótesis de la falta de ley y
de costumbre aplicables no está prevista por el Código de Comercio, debe, por tanto, resolverse la
cuestión atendiendo a las reglas del Código Civil.
En el derecho penal no existe el problema de las lagunas, porque reina el principio “no hay delito sin
ley; no hay pena sin ley” (Nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege).

72
Capítulo X
EFECTOS DE LA LEY EN EL TIEMPO
A. CICLO DE EXISTENCIA DE LA LEY
168. Determinación de ese ciclo.
Por lo general, salvo excepciones, las leyes se dictan para que subsistan por tiempo indefinido, pero
no eterno, porque las necesidades sociales a las que tienden a satisfacer o desaparecen, o cambian o surgen
otras nuevas, y entonces las respectivas leyes deben perder su eficacia definitivamente, o ser modificadas
o, en fin, dar paso a otras leyes que llenen mejor las mismas necesidades o que satisfagan las nuevas que
el progreso de la civilización ha hecho surgir.
El ciclo de existencia de las leyes comienza desde su publicación en el periódico oficial o desde el día
que ellas mismas fijan, y pierden su eficacia, es decir, su obligatoriedad, a partir de una fecha en que se
produce una causa que determina tal pérdida. La causa que priva de existencia a las leyes puede ser,
respecto de ellas extrínseca o intrínseca: la primera, la externa, está constituida por la derogación y la
segunda, la interna, por cumplirse el tiempo preestablecido para su duración o el logro del fin perseguido
por la ley.
B. DEROGACIÓN DE LA LEY
169. Concepto.
Derogación es la cesación de la existencia de la ley toda o de una parte de ella por mandato expreso o
tácito de otra posterior. La ley derogada puede ser o no reemplazada por otra.
En nuestro idioma derogación y abrogación son sinónimos, pero en la doctrina de algunos países
extranjeros suelen establecerse ciertas diferencias, como la de que la abrogación importa la pérdida de
eficacia total de la ley y la derogación sólo de la parcial.
A veces se emplea la palabra derogación para significar que una ley constituye excepción de otra.
Así, por ejemplo, se dice que en algunas materias el Código de Comercio derogó al Código Civil, con lo
que quiere hacerse entender no que el de Comercio abolió las respectivas disposiciones del Código Civil,
sino que estableció normas que importan excepción de las de éste.
170. Clases de derogación: Expresa, tácita, orgánica, total y parcial.
Atendiendo a diversos puntos de vista, pueden distinguirse varias clases de derogación: expresa,
tácita y orgánica, por un lado, y total y parcial, por otro.
Según que la ley declare o no explícitamente la cesación de la vigencia de una ley precedente, la
derogación es expresa o tácita, resultando en este último caso la abolición de la ley anterior por la
incompatibilidad que tiene con la posterior o porque la ley nueva regula en forma completa la materia ya
regulada por la ley antigua. Nuestro Código Civil declara que “la derogación de las leyes podrá ser
expresa o tácita. Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. Es tácita,
cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior” (artículo
52, incisos 1° al 3°). La otra forma de derogación tácita, llamada orgánica, que se produce cuando la
nueva ley regula completamente toda la materia ya regulada por una ley anterior, no está mencionada por
el Código Civil, pero su procedencia es indiscutible, según más adelante se verá.

73
ANTONIO VODANOVIC H.

De acuerdo con su extensión, la derogación puede ser total o parcial (C. Civil, art. 52 inciso final): la
primera hace cesar la vigencia de la ley antigua en todas sus partes; la derogación parcial, sólo en algunas
de sus partes, como ser un artículo, o varios, un inciso, una frase, una palabra. Las normas derogadas
pueden o no ser reemplazadas por otras.
Lo característico de la derogación expresa es la especificación de la ley derogada o de una parte de
ella. Por tanto, no hay derogación expresa cuando se dice: “Deróganse todas las leyes contrarias a la
presente”. En este caso no hay derogación expresa porque no se citan, individualizándolas, las leyes que se
derogan. Sólo hay una derogación tácita que la ley derogadora quiere recalcar.
La derogación tácita puede también ser total o parcial: si todas las disposiciones de la ley nueva son
inconciliables con las de la antigua, la derogación tácita es total, absoluta; si sólo son inconciliables
algunas, la derogación tácita es parcial: las normas de la ley antigua que no pugnan con las de la nueva
subsisten, continúan vigentes.
Entre las dificultades que suscita la derogación tácita está la que se relaciona con las normas
generales y especiales. En efecto, por disposición del Código Civil, las normas especiales prevalecen
sobre las generales (artículos 4° y 13), por lo que ha de concluirse que si una ley general está en pugna con
una ley especial anterior, ésta subsiste, no queda derogada, a menos que la ley general nueva declare
expresamente que deroga a la especial o si no lo hace de modo expreso resulte con toda evidencia que la
ley general nueva quiere incorporar a su régimen la materia que antes era dominio de la ley especial. Por
ejemplo si la jubilación de determinada categoría de funcionarios públicos estaba regida por una ley
especial, y más tarde una ley general dispone que “todos los funcionarios públicos, sin excepción,
jubilarán de acuerdo con las normas de la presente ley”, no hay duda alguna que aunque no hubo cita
formal de la ley especial, ella queda derogada.
171. Derogación orgánica.
La derogación orgánica es una especie de la derogación tácita. Existe cuando una materia ya regulada
por una o más leyes, posteriormente esa misma materia es regulada de nuevo y en forma completa por otra
ley, aunque no haya incompatibilidad entre las disposiciones de la ley o leyes primitivas y las de la nueva.
Una ley que regula enteramente una materia es natural que excluya, por razones de principios y de
necesaria unidad orgánica, cualquiera norma que no esté encerrada en su cuerpo. Hay, pues, una
incompatibilidad no de las normas singulares de ambas leyes sino una global entre los dos sistemas
orgánicos. Por eso la derogación orgánica se mira como una especie de la tácita.
Generalmente, la derogación orgánica se presenta respecto de leyes que fijan un nuevo estatuto
orgánico a una institución o corporación, como, por ejemplo, una municipalidad, o cuando se dicta un
nuevo Código que sustituye a uno anterior del mismo ramo. Y en estos casos suele remarcarse
expresamente la de-rogación de que se habla. Encontramos un ejemplo de lo aseverado en el artículo final
de nuestro propio Código Civil, que dice: “El presente Código comenzará a regir desde el 1° de enero de
1857, y en esta fecha quedarán derogadas aun en la parte que no fueren contrarias a él, las leyes
preexistentes sobre todas las materias que en él se tratan. Sin embargo, las leyes preexistentes sobre la
prueba de las obligaciones, procedimientos judiciales, confección de instrumentos públicos y deberes de
los ministros de fe, sólo se entenderán derogadas en lo que sean contrarias a las disposiciones de este
Código”. En la última parte, desde las palabras “Sin embargo” hay una derogación tácita de disposiciones
relativas a materias singulares.
Aunque la llamada derogación orgánica no está consagrada en forma general en ningún precepto de
nuestro ordenamiento jurídico, la Corte Suprema ha reconocido más de una vez su existencia, que nace de
una lógica incontestable34.
172. Jerarquía de las leyes y derogación.
Conforme a una doctrina, las normas jurídicas pueden ser derogadas tanto por normas de la misma
jerarquía como por normas de superior jerarquía. Así, una ley ordinaria puede ser derogada por otra ley
ordinaria o por una constitucional.

34
Véase el Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código Civil, tomo I, jurisprudencia del artículo 52.

74
MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

De más está decir que la norma derogatoria o derogadora (porque de las dos maneras se puede hablar)
jamás puede ser de inferior rango que la derogada. No se concibe que un reglamento derogue una ley.
De acuerdo con otra doctrina, sólo cabe la derogación entre normas de la misma jerarquía, porque
cuando lo son de distinta, simplemente la superior prevalece sobre la inferior, aunque esta última sea
posterior.
Se ha comparado este fenómeno jurídico, con lo que sucede en la escala o serie de tensión de los
metales en que el metal más activo desplaza o saca de un compuesto a otro metal menos activo, es decir, al
que se halla debajo de él en la serie.
173. Derogación por retruque.
Hay leyes que para regular una materia se remiten, en mayor o menor extensión, a las disposiciones
de leyes que regulan otras. Las leyes que se limitan a llenar su contenido con el de otras a las cuales se
remiten se llaman referenciales y las leyes de cuyos textos se apropian aquellas reciben el nombre de leyes
referidas. Ejemplo típico encontramos en la norma del Código Civil que dice: “Las disposiciones relativas
a la compraventa se aplicarán a la permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este
contrato…” (artículo 1900). Otro ejemplo: supóngase que una ley establezca normas especiales sobre la
compraventa a plazo de automóviles, y que otra diga que la compraventa a plazo de los aparatos de
televisión se regirá por las disposiciones de aquélla. En este caso la ley referencial es la última y la
referida la primera, la de los automóviles. ¿Qué ocurre con la ley referencial si se deroga la ley referida?
¿También deja de existir? Si se concluye afirmativamente, es decir, que como consecuencia de la
supresión de la ley referida, en la cual se apoya la referencial, queda al mismo tiempo derogada ésta, hay
derogación tácita por retruque.
No existe pauta general alguna o uniforme para determinar cuándo se produce o no se produce esta
derogación, porque las leyes referenciales se presentan en formas, grados y matices muy diversos, como
asimismo la derogación de la ley referida. En consecuencia, habrá que construir la solución en cada caso
concreto, analizando sus particularidades. Así, por ejemplo, si la ley referencial puede operar
autónomamente con las disposiciones de las cuales se apropió, es claro que éstas subsistirán como suyas
por la referencia y nada importará la derogación de la ley referida, o que el texto de ésta se substituya por
otro; la ley referencial permanecerá con el texto antiguo como propio. Pero hay derogación por retruque si
se suprime la ley referida y ésta instituía un servicio, un funcionario o un tribunal que también era
indispensable para el funcionamiento de la ley referencial.
174. Efectos de la derogación de la ley derogatoria.
Una ley derogada no revive por el solo hecho de derogarse la ley derogatoria: porque o la nueva ley
nada ha dispuesto con respecto al orden de las situaciones jurídicas disciplinadas por las leyes anteriores,
y entonces ello quiere decir que queda abolida la institución jurídica correspondiente o que queda
gobernada por los principios generales; o si ha dispuesto, significa que valen sus normas, aun cuando sean
idénticas a las suprimidas por la ley derogatoria, también abolida ahora35.
Es necesario, pues, que una ley expresamente devuelva su vigor a una ley derogada; la simple
abolición de la ley derogatoria no puede por sí sola dar vida a lo que ya no existe. Y es lógico que así sea.
La ley es una declaración positiva y actual del legislador, su existencia no puede desprenderse por meras
conjeturas.
Entre nosotros tenemos un ejemplo de la necesidad de manifestación expresa para atribuir de nuevo
fuerza obligatoria a una ley derogada: varias leyes sobre expropiación por causa de utilidad pública
disponen que el procedimiento se sujetará al establecido en las leyes de 1838 y 1857, en circunstancia que
éstas fueron derogadas por el artículo final del Código de Procedimiento Civil, el que dedicó un título
especial a la reglamentación de esta materia.
Las leyes que vuelven a poner en vigor una ley derogada reciben el nombre de restauradoras o
restablecedoras.

35
N. Cobiello, Doctrina General de Derecho Civil,
Civil, traducción castellana, México, 1938, pág. 105.

75
ANTONIO VODANOVIC H.

C. CESACIÓN DE LA VIGENCIA DE UNA LEY POR CAUSAS INTRINSECAS


175. Concepto y enumeración de esas causas.
Si bien la derogación –causa extrínseca– constituye la causa más frecuente e importante de la
cesación de la eficacia o vigencia de una ley, también hay otras, llamadas causas intrínsecas, porque se
encuentran señaladas en forma expresa o implícita en la misma ley. Tales son las que en seguida se
indican.
1) El transcurso del tiempo fijado para la vigencia de la ley, ya sea que ese tiempo aparezca
establecido en una fecha precisa de antemano señalada o sujeta a un hecho que no se sabe cuándo se va ha
producir. Ejemplo del primer extremo sería una ley que estableciera un impuesto extraordinario hasta el 31
de diciembre de 1999; y ejemplo del segundo extremo sería la ley que impusiera cierta obligación a los
ciudadanos mientras dure una guerra. También tienen un tiempo predeterminado las leyes transitorias que
dan normas para casos que ocurran entre el término de una ley y el comienzo de la vigencia de la ley
nueva. Ejemplo, la norma del Código Civil que dice: “En el tiempo intermedio entre la fecha en que
principie a regir el Código (que es la que pone término a las leyes anteriores, aclaramos nosotros) y
aquella en que la inscripción empiece a ser obligatoria, se hará la inscripción de los derechos reales
mencionados en los artículos anteriores, del modo siguiente…” (artículo 697, inciso 1°).
2) La consecución del fin que la ley se propuso alcanzar; ejemplo, la ley que ordena una expropiación
y ésta se consuma.
3) La desaparición de una institución jurídica, que trae como consecuencia la cesación de la vigencia
de todas las leyes relacionadas con ella, como sucedió con la abolición de la esclavitud.
4) Por fin, también es causa intrínseca de la cesación de la vigencia de una ley la imposibilidad de
que se produzca un hecho que era presupuesto necesario de ésta; ejemplo: la ley que ordena honores
extraordinarios a un personaje cuando llegue al país, y él muere antes de emprender el viaje.
Pero no puede estimarse causal de cesación de la vigencia de la ley el desaparecimiento de los
motivos o circunstancias que determinaron su promulgación (occasio legis) porque una vez promulgada se
independiza de sus motivos o circunstancias. Ejemplo: Si se establece un impuesto nuevo considerando las
penurias de las arcas fiscales y más tarde sobreviene un período de prosperidad económica, nadie podría
excusarse del gravamen basado en el cambio de situación.
D. EL DESUSO
176. Jurídicamente el desuso no deroga las leyes.
Se ha preguntado si deroga la ley el desuso, esto es, la no aplicación de una ley, el simple no uso de
ella. Antes de responder digamos que las leyes dejan de aplicarse cuando la conciencia colectiva las estima
inadecuadas, malas o superadas por las ideas o sentires de los nuevos tiempos. En rigor, desde el punto de
vista jurídico, es inadmisible que la ley sea derogada por el desuso, porque si la costumbre contra la ley no
tiene esa virtud, tampoco puede tenerla el hábito de no aplicarla. Con todo en el hecho algunas normas
dejan de aplicarse, como lo que ocurrió entre nosotros en una época en que decretos alcaldicios que
establecían el cierre uniforme del comercio cayeron repetidamente en desuso. En los países que castigan el
duelo, generalmente la ley queda como letra muerta porque se piensa que ese combate singular representa
una lucha de honor y no merecen sanción los que lo defienden. Pero, indudablemente, en todos los casos
en que se quisiera aplicar las leyes en desuso, nadie, legalmente, podría oponerse, porque las leyes sólo
pueden derogarse por otras leyes.
Entre las razones que justifican la no aceptación del desuso como causa de la cesación de la vigencia
de las leyes se cuentan la incertidumbre del momento preciso en que el desuso se torna suficientemente
grande para equipararlo a la derogación; el medio indirecto que tendrían los poderes ejecutivo y judicial
para derogar las leyes, usurpando las atribuciones del legislativo, pues bastaría con que no aplicaran las
leyes que no les convienen y hacerlas caer en el olvido; por último, se aduce que podría prestarse a
arbitrariedades: nada costaría a un tribunal rechazar la aplicación de una determinada ley argumentando
que está en desuso.

76
MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

E. LA SUCESIÓN DE LAS LEYES EN EL TIEMPO, SU APLICACIÓN RESPECTIVA Y EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD


177. Problemas que origina la sucesión de las leyes en el tiempo; el principio de irretroactividad.
Por lo general, una ley tiene un ciclo de aplicación que empieza desde el día de su publicación oficial
o transcurrido un tiempo señalado por ella misma, y termina cuando es derogada o se cumple el plazo o el
hecho preestablecido para la cesación de su vigencia.
Cuando entra a regir una nueva ley, el principio es que ella no se aplica a situaciones anteriores a su
vigencia y que corresponden al imperio de la ley antigua. Al respecto el Código Civil dice: “La ley puede
sólo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo” (art. 9° inciso 1°).
Este principio de la irretroactividad de la ley, obligatorio para el juez, suscita dificultades en su
aplicación respecto de hechos y actos jurídicos que empiezan a formarse bajo la vigencia de una ley y
terminan por consumarse o perfeccionarse bajo el vigor de una ley nueva; también se presentan
dificultades cuando los efectos de un hecho o un acto jurídico nacido bajo el imperio de una ley se
despliegan bajo el dominio de otra. En estos casos es necesario determinar el campo de aplicación de la
ley antigua y el de la nueva de modo que esta última no tenga efecto retroactivo si expresamente no se lo
ha dado el legislador.
La solución del conflicto que puede originarse entre la ley antigua y la nueva para regir ciertos casos
es objeto de teorías y, entre nosotros, de una ley especial, todo lo cual analizaremos a continuación,
limitándonos al conflicto entre leyes de derecho privado; los que dicen relación con leyes de derecho
público son materia de las obras respectivas.
178. Fundamento del principio de irretroactividad.
El principio de irretroactividad de las leyes se fundamenta en la seguridad jurídica. Los derechos
permanecerían inciertos si después de haberse adquirido conforme a una ley, pudieran ser frustrados por
otra que exigiera nuevos supuestos o requisitos para tenerlos por definitivamente consolidados.
179. El principio de irretroactividad ante el legislador.
Como el principio de irretroactividad está consagrado en el Código Civil, es decir, en una ley
ordinaria y no en una constitucional, no compromete al legislador, ya que éste sólo se encuentra
subordinado a la Carta Fundamental. Excepcionalmente, dicha Carta, directa o indirectamente, impide al
legislador dictar normas retroactivas.
Así ocurre en materia penal, pues, al respecto, la Constitución dispone que “ningún delito se castigará
con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración a menos que una
nueva ley favorezca al afectado” (art. 19, N° 3, inciso penúltimo). Nótese que la ley no puede ser
retroactiva cuando es desfavorable al inculpado, pero sí lo debe ser cuando lo favorece; por disposición
del Código Penal, no sólo lo beneficia mientras se le procesa, sino también después de condenado (art.
18).
En materia civil hay una prohibición indirecta de dictar leyes retroactivas que traigan como
consecuencia la vulneración del derecho de propiedad. En efecto, la Constitución asegura a todas las
personas el derecho de propiedad en sus diversas especies; nadie, en caso alguno, puede ser privado de su
propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino
en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés
nacional, calificada por el legislador, teniendo el expropiado siempre derecho a indemnización por el daño
patrimonial efectivamente causado (art. 19, N° 24). Ahora bien, la circunstancia de que sea
inconstitucional una ley que atente contra el derecho de dominio o propiedad constituido regularmente
bajo el imperio de otra, determina que el legislador no pueda dictar leyes retroactivas con respecto a ese
derecho.
En resumen, el legislador es libre para dictar leyes retroactivas, pero, excepcionalmente, no puede
hacerlo en materia penal cuando desfavorece al reo y tampoco, en materia civil, cuando la retroactividad
importa un atentado contra el derecho de propiedad.

77
ANTONIO VODANOVIC H.

180. Justificación de las leyes retroactivas.


Por su gravedad, las leyes retroactivas no son frecuentes. Pero, a veces, el progreso y la evolución de
la vida social imponen la dictación de normas retroactivas. Sin ellas, la abolición de la esclavitud y de los
derechos señoriales y feudales, se habría retrasado notablemente.
181. El principio de irretroactividad ante el juez.
El Código Civil, al declarar que la ley sólo puede disponer para lo futuro y no tendrá jamás efecto
retroactivo (art. 9° inciso 1°), establece una norma obligatoria para el juez, el cual no puede aplicar una
ley con efecto retroactivo si ella misma no lo señala expresamente. El juez no debe darle a la ley una
inteligencia que lo conduzca a la aplicación de ella con efecto retroactivo.
182. La retroactividad debe ser expresa y es de derecho estricto.
Si la norma general es que la ley no tenga efecto retroactivo, la excepción, la retroactividad de la ley,
lógico es que se declare expresamente y que su interpretación y aplicación sean restrictivas, de derecho
estricto.
183. La retroactividad de las leyes interpretativas.
El Código Civil, después de prescribir que “la ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá
jamás efecto retroactivo”, agrega: “Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras
leyes, se entenderán incorporadas en éstas; pero no afectarán en manera alguna los efectos de las
sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio” (art. 9).
Las leyes que no derogan ni modifican a las anteriores sino que se limitan a declarar el sentido de
ellas se llaman interpretativas. Se proponen determinar el verdadero sentido de las que aparecen con uno
oscuro, ambiguo, impreciso o dudoso. Dado que, jurídicamente, no contienen innovación alguna, se
entienden incorporadas a las leyes que interpretan, y rigen a partir de la fecha de éstas.
¿Cómo se reconoce que una ley es interpretativa? Verificando que ostenta dos características que le
son inherentes: 1) el contener la mera fijación del sentido incierto o dudoso de una ley anterior, y 2) el
encerrar una solución que habría podido adoptar la jurisprudencia, pues en este caso, el legislador se
transforma, por un momento, en un simple intérprete del derecho, a la manera del juez.
Consecuencia de que la ley interpretativa se entienda incorporada en la interpretada, es que rige, no
desde su propia fecha, sino desde la fecha de la interpretada. Por tanto, si una ley declara que cierto
contrato debe celebrarse por escrito y más tarde otra aclara que lo que quiso decir aquélla es que el
contrato mencionado debe celebrarse por escritura pública, han de estimarse nulos todos los contratos
celebrados en otra forma.
Si en el curso de un pleito en que debe aplicarse una ley de dudoso sentido se promulga una ley
interpretativa que le fija un determinado sentido, el juez deberá conformar su sentencia a éste; pero si el
juicio ha terminado con sentencia ejecutoriada, es decir contra la cual no cabe ya ningún recurso ordinario,
y el juez, aplicó la ley considerándola en un sentido distinto del que le dio la ley interpretativa, la
sentencia permanecerá inalterable, por la autoridad de cosa juzgada que tiene.
A veces, el legislador, para dar efecto retroactivo a una ley modificatoria dice expresamente que ella
es interpretativa. Se vale de este subterfugio con el fin de hacer regir la modificación desde la fecha de la
ley pretendidamente interpretada. El juez al aplicar la nueva ley dirá que no se trata de una ley
interpretativa, sino de una modificatoria, pero le dará de todas maneras el efecto retroactivo que quiso el
legislador de la ley nueva, porque el juez debe atenerse al mandato de la ley. Naturalmente, no le dará tal
efecto si con él se atenta contra algún precepto constitucional.
En el derecho chileno, jurídicamente, por una ficción, las leyes interpretativas no son retroactivas,
porque la retroactividad supone la pugna de dos leyes de distinta fecha, y como según el Código Civil la
ley interpretativa se entiende incorporada en la que interpreta, la única fecha valedera es la de ésta. Pero,
en la realidad de los hechos, las leyes interpretativas son retroactivas.

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MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

184. Teorías sobre la determinación del efecto retroactivo de las leyes.


Sabemos que si una ley no declara expresamente que debe aplicarse con efecto retroactivo, impera el
principio general de la irretroactividad, y el juez ha de aplicarla cuidando de no darle efecto retroactivo. A
veces, el juez se ve aliviado de esta tarea gracias a que la nueva ley contiene las llamadas disposiciones
transitorias, que previenen el conflicto entre ella y la ley antigua determinando los efectos precisos que la
primera debe surtir respecto de los hechos, actos o situaciones generados antes de su entrada en vigor.
Pero si no existen tales disposiciones transitorias corresponde al juez señalar los límites de las nuevas
normas con respecto a los hechos, actos o situaciones generados con anterioridad a su vigencia. ¿Qué
criterios le servirán de guía para no dar efecto retroactivo a una ley que no lo consagra expresamente?
Diversas teorías procuran dar la respuesta. Nosotros nos detendremos sólo en dos, la clásica y la moderna
del tratadista francés Paul Roubier.
185. a) Teoría clásica o de los derechos adquiridos y las meras expectativas.
No todos los que sustentan esta teoría coinciden en los diversos aspectos que presenta. Nos
atendremos a la versión que se considera más acabada.
Para la teoría clásica una ley es retroactiva cuando lesiona intereses que para sus titulares constituyen
derechos adquiridos en virtud de la ley antigua; pero no lo es cuando sólo vulnera meras facultades legales
o simples expectativas. El juez no debe en una controversia que recae sobre un derecho adquirido bajo la
ley anterior, aplicar la ley nueva; pero puede hacer-lo si la controversia recae sobre un hecho que bajo la
ley antigua sólo constituía una mera facultad legal o una simple expectativa.
El quid o esencia del problema estriba en determinar los conceptos de derecho adquirido, simple
facultad y mera expectativa.
Se entiende por derecho adquirido todo derecho que es consecuencia de un hecho apto para
producirlo bajo la ley vigente en que el hecho se ha realizado y que ha entrado (el derecho)
inmediatamente a formar parte del patrimonio de la persona, sin que importe la circunstancia de que la
ocasión de hacerlo valer se presente en el tiempo en que impera otra ley.
También se dice que derecho adquirido es el que para existir cumple todos los requisitos impuestos
por la ley bajo cuya vigencia nace y que, por tanto, entró en ese tiempo a formar parte del patrimonio de
su titular, aunque la ocasión para hacerlo valer se presente bajo la ley posterior.
El hecho idóneo para producir un derecho puede ser del hombre o de la ley. Ejemplo del primer
extremo es el derecho de crédito que nace en virtud de un contrato, y ejemplo del segundo es todo hecho
al que la ley por su solo ministerio genera un derecho a favor de una persona.
Se entiende por facultades legales, en el campo de esta teoría, los supuestos para la adquisición de
derechos y las posibilidades de tenerlos y ejercerlos, como, por ejemplo, la capacidad de obrar (es decir de
ejercitar un derecho), la facultad de testar.
Las simples expectativas son las esperanzas de adquisición de un derecho fundado en la ley vigente y
aun no convertida en derecho por falta de alguno de los requisitos exigidos por la ley; por ejemplo, la
expectativa a la sucesión del patrimonio de una persona viva.
Ahora bien, la ley nueva no puede lesionar, si el legislador no le ha dado efecto retroactivo, los
derechos adquiridos; pero sí puede vulnerar las facultades legales y las simples o meras expectativas,
porque aquéllas ni éstas constituyen derechos que hayan entrado definitivamente a formar parte del
patrimonio de una persona.
La teoría de los derechos adquiridos, entre otras dificultades que presenta en la práctica, resalta la de
no ser siempre posible distinguir cuándo se está frente a un verdadero derecho adquirido o ante una mera
expectativa. Con todo se estima que esta teoría puede prestar útiles servicios “siempre que se tenga
presente que la adquisición del derecho se refiere a éste en su unidad conceptual y no a su contenido de
poderes. El derecho una vez adquirido no se pierde nunca más; pero los poderes que de él emanen, así
como la forma y modo de su ejercicio, se someterán a la disciplina de la nueva ley”.
186. b) Teoría moderna de Roubier.
Paul Roubier, decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lyon, expuso la teoría de que
es autor en su obra Los conflictos de las leyes en el tiempo (2 tomos, París, 1929 - 1933; segunda edición

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ANTONIO VODANOVIC H.

refundida, un tomo, París, 1960), considerada como uno de los mejores trabajos contemporáneos sobre el
problema de la retroactividad.
El sistema de Roubier reposa sobre la distinción entre efecto retroactivo, que es la aplicación de la ley
en el pasado, en el tiempo anterior a su entrada en vigor, y efecto inmediato, que es su aplicación en el
presente.
El problema radica en determinar la acción de la ley frente a situaciones jurídicas. El concepto de
situación jurídica es amplio y constituye una de las bases de la teoría; puede definirse como “la posición
que ocupa un individuo frente a una norma de derecho o a una institución jurídica. La noción de situación
jurídica –afirma Roubier– es superior a la de derecho adquirido, porque no entraña forzosamente, como
ésta, un carácter subjetivo, pudiendo aplicarse a situaciones como las del menor de edad, interdicto,
pródigo, etc., en las cuales no puede siquiera hablarse de derechos adquiridos; no puede decirse que el
estado de interdicción, de menor edad, de pródigo, constituye un derecho adquirido, pero sí que es una
situación jurídica.
La teoría de Roubier parte de la observación de que toda situación jurídica puede ser sorprendida por
la nueva ley en diversos momentos, ya sea en el de su constitución, o en el de su extinción, o en el
momento en que produce sus efectos.
La ley nueva tiene efecto retroactivo si ataca a las situa-ciones jurídicas ya constituidas o extinguidas
o a los elementos ya existentes que forman parte de la constitución o de la extinción de una situación
jurídica en vías de constituirse o extinguirse.
Por el contrario, la ley nueva sólo produce efecto inmediato si rige, desde su entrada en vigor, los
efectos de las situaciones jurídicas anteriormente establecidas, así como su extinción y la constitución de
situaciones jurídicas nuevas.
El efecto inmediato es la regla; pero hay que considerar una excepción tradicional y muy importante,
que Roubier justifica en virtud del mismo fundamento de la regla. El efecto inmediato de la ley, que tiende
a asegurar la unidad de la legislación, no afecta a los contratos, los cuales constituyen, por su esencia,
instrumentos de variedad jurídica. Las leyes nuevas no producen efectos sobre los contratos vigentes. Pero
la excepción sólo tiene lugar en la medida en que los contratos representan instrumentos de diferenciación,
o sea, en la medida en que su contenido queda entregado a la voluntad creadora de los individuos; los
contratos que no tienen otro efecto que provocar la aplicación de un estatuto legalmente establecido,
quedan sometidos a la nueva ley desde su entrada en vigor. Así sucede con los contratos del Derecho de
Familia: matrimonio, adopción, etc.; la ley nueva que modifica los efectos o los modos de disolución del
matrimonio, se aplica inmediatamente a los matrimonios anteriormente celebrados.
La teoría de Roubier lleva en muchos casos a soluciones distintas de la teoría clásica.
187. Supervivencia de la ley antigua.
Se habla de supervivencia de la ley antigua cuando no obstante de haber sido derogada continúa
rigiendo determinadas situaciones jurídicas. Por ejemplo, en todos los contratos se entienden incorporadas
las leyes vigentes al tiempo de su celebración salvo ciertas excepciones (Ley de Efecto Retroactivo de las
Leyes, artículo 22), por lo que si esas leyes son más tarde derogadas, subsisten, sin embargo, respecto a
dichos contratos; se aplican como si estuvieran en vigor.
188. Ley de efecto retroactivo de las leyes.
En la mayoría de los países el desarrollo del principio general de la irretroactividad de las leyes queda
entregado a la doctrina de los autores y al criterio de la jurisprudencia. Entre nosotros no se creyó
conveniente dejar abandonada esta cuestión a la apreciación de los tratadistas y los jueces, porque siendo
varias y no concordantes las teorías que pudieran servirles de guía, las soluciones podrían ser discrepantes
o dudosas y los litigios frecuentísimos. Por todo esto se estableció que los conflictos que resultaren en la
aplicación de leyes dictadas en diversas épocas se decidirán conforme a las disposiciones de la Ley de
Efecto Retroactivo de las leyes, de 7 de octubre de 1861 (artículo 1° de esta misma ley).
La verdad es que en la práctica las normas de la Ley de Efecto Retroactivo sólo se aplican cuando
una ley nueva no consagra disposiciones transitorias que demarquen el dominio de sus normas en relación

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MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

con las de la ley antigua. Unicamente, en este caso, los jueces y los autores de obras de derecho están
obligados a ceñirse a las pautas de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes.
Nosotros estudiaremos las principales disposiciones de dicha ley. Con todo, creemos que no parece
oportuno el análisis total de ella en los comienzos del estudio del Derecho Civil, porque la debida
comprensión de sus numerosas disposiciones supone el conocimiento cabal de una variedad de
instituciones que se tratan a lo largo de todas las materias de derecho civil. Por eso algunos tratados se
ocupan del problema de retroactivi-dad e irretroactividad al finalizar el desarrollo de cada institución.
Mientras tanto lo aconsejable sería, en los inicios de los estudios civilistas, limitarse a poner dos o tres
ejemplos para formarse una idea del criterio general seguido por esta ley, como lo hacía en sus clases un
profesor ya legendario, don Tomás A. Ramírez36.
189. Normas sobre las leyes relativas al estado civil de las personas.
El Código Civil (artículo 304) da una definición demasiado amplia de estado civil que no guarda
congruencia con lo específicamente regulado. Por eso la doctrina chilena prefiere decir que estado civil es
la calidad o posición social más o menos permanente de un individuo, en orden a sus relaciones de
familia, en cuanto le confiere o impone determinados derechos y obligaciones civiles. Hay estado civil de
soltero, de casado, de viudo, de padre o hijo legítimo, de padre o madre o hijo natural.
La Ley de Efecto Retroactivo dispone que el estado civil adquirido conforme a la ley vigente a la
fecha de su constitución, subsiste aunque ésta pierda después su fuerza; pero los derechos y obligaciones
anexos a él, se subordinan a la ley posterior, sea que ésta otorgue nuevos derechos o imponga nuevas
obligaciones, sea que modifique o derogue los antiguos. En consecuencia, las reglas de subordinación y
dependencia entre cónyuges, entre padres e hijos, entre guardadores y pupilos, establecida por una nueva
ley, son obligatorias desde que ella empieza a regir, sin perjuicio del pleno efecto de los actos válidamente
ejecutados bajo el imperio de una ley anterior (artículo 3°).
En cuanto a las expectativas, la nueva ley no está obligada a respetarlas: la posibilidad que tenían las
personas para adquirir un estado determinado, puede truncarlas la ley al exigir otras condiciones o
requisitos. En otras palabras –como prescribe la Ley de Efecto Retroactivo– las leyes que establecieren
para la adquisición de un estado civil, condiciones diferentes que exigía una ley anterior, prevalecerán
desde la fecha en que comiencen a regir (artículo 2°).
190. Leyes sobre la capacidad de las personas naturales.
La capacidad de goce, esto es, la aptitud para adquirir derechos y obligaciones queda sometida a las
nuevas leyes. Así se infiere de la disposición que después de afirmar que las meras expectativas no forman
derecho agrega que la capacidad que la ley confiera a los hijos ilegítimos de poder ser legitimados por el
nuevo matrimonio de sus padres, no les da derecho a la legitimidad, siempre que el matrimonio se
contrajere bajo el imperio de una ley posterior que exija nuevos requisitos o formalidades para la
adquisición de ese derecho, a menos que al tiempo de celebrarlo se cumpla con ellos (Ley de E.
Retroactivo, artículo 7°).
La capacidad de ejercicio es la aptitud legal de una persona para ejercer por sí sola sus derechos, sin
el ministerio o la autorización de otra. Pues bien, la capacidad de ejercicio adquirida bajo la vigencia de
una ley, no se pierde por efecto de una nueva ley que exige otros requisitos para tener dicha capacidad. Así
se desprende de la norma conforme a la cual “el que bajo el imperio de una ley hubiese adquirido el
derecho de administrar sus bienes (manifestación de la capacidad de ejercicio), no lo perderá bajo el de
otra aunque la última exija nuevas condiciones para adquirirlo; pero el ejercicio y continuación de este
derecho se sujetará a las reglas establecidas por la ley posterior”.
En consecuencia, y por ejemplo, si una nueva ley fija la mayor edad a los 21 años, el que la hubiere
adquirido a los 18 en conformidad a la norma antigua, no pierde su capacidad de ejercicio, aun cuando en
el momento de dictarse la nueva ley no haya cumplido los 21.
La capacidad de ejercicio o de obrar, como la llaman otras legislaciones, de acuerdo con nuestro
ordenamiento jurídico, subsiste bajo el imperio de la nueva ley, aunque ésta imponga condiciones diversas
36
Explicaciones de Derecho Civil, dadas por don Tomás A. Ramírez, Primer año, apuntes tomados por Alfredo Avalos y
Francisco de la Carrera, Santiago de Chile, imprenta y encuadernación Universitaria, Merced N° 814, 1907, pág. 57.

81
ANTONIO VODANOVIC H.

para su adquisición que la anterior; pero su ejercicio, sus efectos, se rigen por las disposiciones de la ley
nueva. Por cierto, ésta no alcanza a los actos ejecutados con anterioridad a su vigencia.
La no pérdida de la capacidad de ejercicio lograda de acuerdo con la ley antigua está en pugna con la
teoría clásica de los derechos adquiridos que por lo general sigue la Ley de Efecto Retroactivo. Porque
según esa teoría dicha capacidad es una facultad, el supuesto para ejercer derechos, y por eso corresponde
aplicarse inmediatamente a todos. Y si alguien hubiera adquirido la capacidad de ejercicio conforme a la
norma antigua y no reúne las condiciones que para ello exige la nueva, pierde su capacidad de ejercicio.
La solución dada por la Ley de Efecto Retroactivo en este punto que se aparta de los principios de la
teoría seguida generalmente por ella, se ajusta, empero, a la moderna teoría de Roubier. De acuerdo con
ella, la nueva ley no puede aplicarse sin caer en la retroactividad a los que ya adquirieron la capacidad de
ejercicio bajo el imperio de la ley antigua. Esta conclusión armoniza con la regla general de esa teoría.
Cumplida cierta edad –afirma Roubier– se extingue una situación jurídica, la de minoridad, y la nueva
norma no puede regir sin caer en la retroactividad las situaciones ya extinguidas. Mirando el asunto desde
otro ángulo resulta claro que el cumplimiento de una determinada edad produce la constitución de una
situación jurídica, la de mayoría de edad, y la nueva ley no puede alcanzar sin ser retroactiva a las
situaciones ya constituidas.
191. Leyes sobre las personas jurídicas.
En un sentido restrictivo, llámanse personas jurídicas las corporaciones y fundaciones que no
persiguen fines de lucro y que, conforme a las normas legales, han adquirido personalidad jurídica, es
decir, la calidad de sujetos de derecho.
La corporación es un conjunto de personas organizadas unitariamente y de un modo estable para el
logro de un fin común durable y permanente.
La fundación ha sido definida como un conjunto de bienes, un patrimonio, destinado por uno o más
individuos (los fundadores) al cumplimiento de determinados fines, cuyo logro se encarga a
administradores, los cuales deben velar por que los bienes se empleen en el fin propuesto.
Ejemplo de corporación: el Club de la Unión; de fundación: la destinada al tratamiento y curación del
cáncer que lleva los apellidos de su fundador: Fundación López Pérez.
No todas las corporaciones y fundaciones son personas jurídicas; sólo lo son las que han obtenido la
personalidad jurídica.
Ahora bien, la Ley de Efecto Retroactivo declara que “la existencia y los derechos de las personas
jurídicas deben sujetarse a las mismas reglas que respecto del estado civil de las personas naturales
prescribe el artículo 3° de la presente ley” (art. 10).
De acuerdo con la disposición transcrita, tenemos que la personalidad jurídica una vez obtenida
subsiste bajo el imperio de una nueva ley, aunque ésta exija requisitos diferentes para constituirla; pero los
derechos y obligaciones de las personas jurídicas se subordinarán a la ley posterior, sea que modifique o
derogue la antigua.
192. Leyes sobre derechos reales.
El Código Civil define el derecho real como el derecho que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona (art. 577). También se dice que derechos reales son los que atribuyen al titular un
poder inmediato sobre una cosa, poder que puede ser más amplio o menos amplio. El derecho real más
amplio es el de dominio o propiedad y menos amplios son los derechos de usufructo, servidumbre, etc.
Dispone la Ley de Efecto Retroactivo que todo derecho real adquirido bajo el imperio de una ley y en
conformidad a ella, subsiste bajo la vigencia de otra, pero en cuanto a sus goces y cargas y en lo tocante a
su extinción, prevalecen las disposiciones de la nueva ley… (artículo 12).
Pongamos claridad con un ejemplo. Bajo la vigencia de la legislación española el contrato de bienes
raíces no requería escritura pública; tampoco era menester cumplir con requisitos que dieran publicidad a
la transferencia del dominio. Pero nuestro Código Civil dispuso que el contrato de compraventa de bienes
raíces debe celebrarse por escritura pública, y que la tradición de ellos ha de realizarse mediante la
inscripción del contrato en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. A pesar de esto, la propiedad de
los bienes raíces adquirida con anterioridad a la entrada en vigor del Código Civil y en conformidad a las

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MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

leyes españolas, subsistió sin sufrir modificaciones bajo el imperio de las nuevas disposiciones legales,
porque “todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo el imperio de
otra”.
Pero en cuanto a los goces y cargas del derecho de propiedad, la nueva ley tiene aplicación inmediata.
En consecuencia, la nueva ley puede imponer servidumbres no procedentes bajo la ley antigua, y dar
reglas diversas para la prescripción del dominio y para la expropiación por causa de utilidad pública o
interés nacional.
193. Leyes sobre la posesión.
La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o
el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.
El poseedor es reputado dueño mientras otra persona no justifica serlo (C. Civil, artículo 700). El poseedor
ejerce un poder sobre la cosa que se manifiesta a través de una actividad correspondiente al ejercicio de la
propiedad o de otro derecho real.
Las leyes sobre la posesión son retroactivas, porque la posesión constituida bajo una ley anterior, no
se retiene, pierde o recupera bajo el imperio de una ley posterior, sino por los medios o con los requisitos
señalados por ésta (Ley de Efecto Retroactivo, art. 13). De acuerdo con esta norma, si una persona ha
adquirido la posesión aprehendiéndola con ánimo de señor y dueño y más tarde se exige una declaración
pública por los diarios, el poseedor, para retener la posesión, deberá cumplir con este requisito que la ley
bajo la cual adquirió la posesión no imponía.
194. Leyes relativas a los actos y contratos.
Los contratos se rigen por las leyes vigentes al tiempo de su celebración, las cuales se entienden
incorporadas en ellos (art. 22, primera parte).
Con anterioridad vimos que en este caso la ley antigua supervive a través de los contratos que se
pactaron bajo su vigencia, y a ellas, y no a la ley nueva, deberá recurrir el juez para interpretar contratos.
Hay actos jurídicos unilaterales, como la renuncia de un derecho; también a ellos debe extenderse la
norma de los actos bilaterales llamados contratos, porque existe la misma razón. Su no mención se explica
por un error en la tramitación de la ley. Así lo evidencia la disposición siguiente a la transcrita que habla
de la prueba de los actos y contratos.
La norma de que se entienden incorporadas a los contratos las leyes vigentes al tiempo de su
celebración tiene dos excepciones: primero las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los
derechos que resultaren de los contratos, y segundo las que señalan penas para el caso de infracción de lo
estipulado en ellos, pues tal infracción debe castigarse con arreglo a la ley bajo la cual se haya cometido
(Ley de Efecto Retroactivo, art. 22).
195. Leyes sobre la prueba de los actos y contratos.
Tratándose de la prueba de los actos y contratos, la ley distingue entre los medios de prueba y la
forma en que la prueba debe rendirse; al respecto declara: “Los actos o contratos válidamente celebrados
bajo el imperio de una ley podrán probarse bajo el imperio de otra, por los medios que aquélla establecía
para su justificación; pero la forma en que debe rendirse la prueba estará subordinada a la ley vigente al
tiempo en que se rindiere” (art. 23).
Si para probar un acto celebrado bajo la ley antigua ella permitía, por ejemplo, recurrir a testigos,
podrán hacerse valer estos para probar dichos actos, aunque la nueva ley no lo acepte; pero en cuanto a la
forma de esa prueba, deberá estarse a la ley nueva, y si conforme a la antigua la prueba de testigos podía
celebrarse en secreto y la nueva ley exige que se efectúe públicamente, deberá hacerse en esta última
forma.
196. Leyes relativas a las sucesiones.
Para estudiar el alcance de la ley nueva y el de la antigua en materia de sucesión por causa de muerte
hay que distinguir entre: a) sucesión testada, en que los bienes de la persona fallecida se distribuyen entre

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ANTONIO VODANOVIC H.

los herederos y legatarios designados por ella en un testamento, salvo las porciones que correspondan a los
asignatarios forzosos, y b) la sucesión intestada, en que los herederos los designa la ley.
a) Sucesión testamentaria.
En todo testamento preciso es distinguir entre las solemnidades externas y las disposiciones o
requisitos internos o de fondo.
Las solemnidades externas se rigen por la ley coetánea a su otorgamiento. Si una nueva ley exige
solemnidades distintas, nada importa: el testamento conserva su valor si se otorgó en la forma requerida
por la ley que entonces regía. Pero distinta es la regla concerniente a las disposiciones testamentarias, esto
es, los llamamientos de herederos o legatarios que en él se hacen o las asignaciones que en el mismo se
establecen: todas ellas deben estar conformes con la ley vigente a la época en que muera el testador, que es
cuando se produce legalmente la delación de las asignaciones, o sea, el actual llamamiento que hace la ley
para aceptar o repudiar éstas. En consecuencia, las leyes vigentes a la época de la muerte del testador
prevalecen sobre las anteriores que reglan la incapacidad o indignidad de los herederos o asignatarios, las
legítimas, las mejoras, porción conyugal y desheredaciones (Ley de Efecto Retroactivo de las leyes,
artículo 18).
Si el testamento contuviere disposiciones que según la ley bajo la cual se otorgó no deberían llevarse
a efecto, lo tendrán sin embargo, siempre que ellas no se hallen en oposición con la ley vigente al tiempo
de morir el testador (Ley de Efecto Retroactivo, art. 19).
Así, por ejemplo, si un testador deja todos sus bienes a un extraño y no respeta, por lo tanto, las
asignaciones forzosas, o sea, la que es obligado a hacer a ciertas personas por mandato de la ley, y si antes
de su fallecimiento se dicta otra ley que suprime las asignaciones forzosas, sus disposiciones tendrán
pleno efecto.
Obsérvase en la Ley de Efecto Retroactivo una omisión. No hay norma que señale la ley a que debe
sujetarse la capacidad para testar y la libre voluntad del testador. Encontradas son al respecto las
opiniones. Una primera estima que las condiciones para la validez del testamento deben sujetarse a la ley
vigente a la fecha de la apertura de la sucesión; una segunda, afirma que no sólo a ésta sino también a la
ley imperante al otorgarse el testamento; y una tercera sostiene que la ley aplicable es únicamente la del
día del otorgamiento.
Esta última se apoya principalmente en el artículo 1006 del Código Civil que, a continuación del
1005 que menciona las personas inhábiles para testar, declara: “El testamento otorgado durante la
existencia de cualquiera de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo precedente es nulo, aunque
posteriormente deje de existir la causa. Y, por el contrario, el testamento válido no deja de serlo por el
hecho de sobrevenir después alguna de estas causas de inhabilidad”. Este artículo determina claramente
que la capacidad del testador y su libre voluntad se rigen por la ley vigente al tiempo de otorgarse el acto
de última voluntad.
b) Sucesión intestada.
La misma regla que gobierna las disposiciones testamentarias se aplica a la sucesión intestada o
abintestato, es decir, a aquella en que por no haber testamento, los herederos son los de antemano
señalados por la ley. Esta regla, aunque no está consignada por la Ley de Efecto Retroactivo, su
procedencia es indudable. Y ahí está para confirmarlo el Mensaje de la Ley de Efecto Retroactivo, que, a
la letra, dice: “Siendo constante que los derechos hereditarios no se transmiten sino a la muerte de su
autor, el Proyecto establece que en cada sucesión testamentaria o abintestato, el derecho de los llamados a
ella sea definido por la ley vigente a la época de su delación o transmisión”.
De lo transcrito se desprende que el sujeto que era incapaz de heredar según la ley antigua, puede
recibir la asignación, si a la apertura de la sucesión lo considera capaz la ley nueva. Por el contrario, el que
era capaz de suceder conforme a la ley antigua no podrá recoger la herencia si en el instante de su delación
(actual llamamiento de la ley a aceptar o repudiar la herencia o legado), que es el de la muerte del
causante, resulta incapaz con arreglo a la nueva ley.
197. Leyes sobre procedimiento.
La Ley de Efecto Retroactivo prescribe que: “las leyes concernientes a la substanciación y ritualidad
de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los

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MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

términos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas se
regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación” (art. 24).
Justificando este precepto, el Mensaje con que el Proyecto de Ley sobre Efecto Retroactivo de las
leyes fue presentado al Congreso Nacional, dice: “En orden a las leyes relativas al sistema de
enjuiciamiento, el proyecto establece que tengan inmediato efecto desde el instante de su promulgación.
Las leyes de esta naturaleza jamás confieren derechos susceptibles de ser adquiridos; por consiguiente,
nada hay que pueda oponerse a su inmediato cumplimiento. Para salvar los embarazos que pudieran
resultar de los cambios súbitos en la ritualidad de los juicios, basta que los trámites pendientes se lleven a
término con arreglo a la ley bajo cuyo imperio se hubieren iniciado”.
198. Leyes sobre prescripción.
La palabra prescripción abraza dos conceptos, el de prescripción adquisitiva o usucapión y el de
prescripción extintiva. La primera es un modo de adquirir las cosas ajenas por haberlas poseído durante
cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales (C. Civil, art. 2492). La prescripción
extintiva es un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, por no haberse ejercido dichas acciones
y derechos durante cierto lapso de tiempo y concu-rriendo los demás requisitos legales (mismo artículo
citado).
Veamos cuándo en esta materia hay conflicto entre la ley antigua y la nueva. Si una prescripción ha
corrido íntegramente bajo el imperio de una ley o si corre íntegramente bajo otra posterior, no hay
cuestión: rige la ley bajo cuyo amparo la prescripción se desarrolla completamente. Pero el conflicto surge
cuando una parte de la prescripción ha corrido durante la vigencia de una ley y otra ley posterior viene a
modificar las condiciones necesarias para adquirir un derecho o extinguir una acción por la prescripción.
Nuestra Ley de Efecto Retroactivo soluciona el asunto dejando al prescribiente el derecho de elegir entre
la prescripción establecida por la ley antigua y la señalada por la ley nueva; dice al respecto: “La
prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al tiempo de
promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o segunda, a voluntad del
prescribiente; pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en
que aquélla hubiese empezado a regir (artículo 25).
Pero “lo que una ley posterior declara absolutamente imprescriptible no podrá ganarse por tiempo
bajo el imperio de ella, aunque el prescribiente hubiese principiado a poseerla conforme a una ley anterior
que autorizaba la prescripción” (art. 26).

85
Capítulo XI
EFECTOS DE LA LEY EN EL ESPACIO
199. Planteamiento del problema.
Conforme a los principios básicos del Derecho Internacional Público todo Estado soberano e
independiente ejerce dentro de su territorio, en forma absoluta y exclusiva, la potestad legislativa (facultad
de dictarse sus propias leyes) y jurisdiccional (facultad de poder hacerlas cumplir). De aquí deriva el
hecho de que cada Estado sólo puede dictar leyes y hacerlas cumplir dentro de las fronteras de su propio
territorio; ninguno puede pretender que sus normas jurídicas sean respetadas más allá de sus confines
territoriales. Si este doble principio fuera reconocido y aplicado con todo rigor no se producirían
conflictos entre las legislaciones de los diversos Estados; cada uno aplicaría sólo su propia legislación sin
considerar la nacionalidad de las personas, el país en que se encuentran las cosas o en que se celebran los
actos o contratos. Pero es fácil comprender que una aplicación estricta del concepto de soberanía sería
obstáculo a las relaciones internacionales, que son parte muy importante de la existencia misma de los
Estados por la interdependencia en que viven, y entrabaría el comercio jurídico. Estos factores determinan
el respeto de las leyes extranjeras y su aplicación, en muchos casos, dentro del territorio nacional.
Puede suceder que dos o más legislaciones pretendan, simultáneamente, regir una misma situación
jurídica. En esta hipótesis, ¿a cuál se le dará preferencia? Esta materia, la colisión o conflicto de las leyes
en el espacio, es propia del llamado Derecho Internacional Privado.
Diversas causas hacen que una situación o relación jurídica pretenda ser regida por dos o más
legislaciones: la nacionalidad de los individuos, el cambio de domicilio, la circunstancia de encontrarse un
bien en otro país que en el que reside el dueño, el hecho de celebrarse un contrato en un país para que
produzca efectos en otro, etc.
El conflicto de legislaciones puede ser simple o múltiple: es de la primera especie cuando se
encuentran dos legislaciones al tratar de regir ambas un mismo caso jurídico, y es de la segunda, cuando
las legislaciones concurrentes son más de dos; ejemplo: un ciudadano francés y otro inglés celebran un
contrato en Croacia sobre bienes situados en Italia y se origina un pleito en Chile, mientras uno de los
contratantes tiene su domicilio en Argentina y el otro en Bolivia.
Varias teorías se han preocupado de determinar, atendiendo a diversos factores y puntos de vista, la
legislación de qué país debe aplicarse cuando concurren dos o más a regir una misma situación jurídica.
Las que han ejercido mayor influencia son:
1) la teoría de los estatutos;
2) la teoría de la comunidad de derecho entre los diversos Estados, y
3) la teoría de la escuela italiana o de la nacionalidad.
Resumiendo, podemos decir:
a) Los factores que producen la colisión de las leyes en el espacio son la diversidad legislativa y
jurisdiccional entre los Estados y la existencia de las relaciones sociales (y, por consecuencia, jurídicas)
entre los individuos pertenecientes a Estados diversos, y
b) Estos conflictos deben ser resueltos para determinar la legislación aplicable, cosa de la cual se
ocupan diversas teorías que atienden a determinados puntos de vista.
200. Territorialidad y extraterritorialidad de las leyes.
Todos los conflictos de leyes en el espacio giran en torno a dos principios antitéticos: el territorial y el
extraterritorial o personal. Según el principio territorial, las leyes se dictan para el territorio y tienen su

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MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

límite espacial marcado por las fronteras de cada país. Por el contrario, de acuerdo con el principio
extraterritorial o personal las leyes se dictan para las personas, y acompañan a éstas fuera del territorio.
¿Qué ocurriría si se aplicara exclusivamente uno de los principios? Si sólo tuviera valor el de la
territorialidad, el Estado podría imponer el reconocimiento exclusivo del propio derecho dentro del
territorio sujeto a su soberanía; pero no podría pretender que sus normas jurídicas fueran reconocidas más
allá de sus fronteras. Y, por el otro lado, si se aplicara en absoluto el principio personal, el Estado sólo
podría legislar para sus nacionales y vedado le estaría hacer valer ninguna autoridad sobre los extranjeros
que residieran en su territorio.
A través de la historia ha regido en unas épocas un principio y en otras el contrario. En los tiempos de
las invasiones bárbaras estuvo en vigor el principio de la personalidad de la ley, conforme al cual cada
individuo permanecía exclusivamente sometido a la ley de su origen en cualquiera parte que se hallara: el
godo, a la ley goda; el franco, a la ley franca; el romano, a la ley romana, etc. En la época feudal, en
cambio, imperó el sistema de la territorialidad de la ley traducido en el axioma de que las leyes no valen
fuera del territorio en que se instituyen.
201. Teorías conciliadoras de los principios territorial y personal.
La solución extrema de los dos principios expuestos presentaba dificultades e inconvenientes muy
graves. Por eso cuando las relaciones sociales y comerciales entre los pueblos se hicieron más continuas y
regulares, se comprendió que la ley no podía ser absolutamente personal ni absolutamente territorial, y que
había que buscar fórmulas de armonía y conciliación entre esos dos opuestos principios. Esta ha sido la
constante aspiración de los sistemas de Derecho Internacional Privado. En ellos se da por supuesto que
algunas leyes son territoriales y otras tienen eficacia extraterritorial; pero lo que se discute es:
1° La preponderancia que ha de tener el principio personal o el territorial;
2° La fórmula que ha de determinar qué leyes son territoriales y cuáles personales, y
3° El fundamento o justificación del hecho de la autoridad extraterritorial del derecho interno.
Entre las teorías que han intentado dar solución a estos problemas sobresalen por su importancia, la
de los estatutos, la de comunidad del derecho y la de la personalidad o nacionalidad del mismo. Nosotros
limitaremos nuestro estudio a la primera, por estar fundada en ella, en parte, nuestra legislación. Por lo
demás, todo lo relacionado con los conflictos de las leyes en el espacio cae dentro de la órbita del Derecho
Internacional Privado; en estas páginas sólo se enuncian ciertas nociones generales.
202. Teoría de los estatutos; leyes personales, reales y mixtas.
La teoría de los estatutos nació en el siglo XIII y se desarrolló ulteriormente. Clasifica las leyes en
personales, es decir, relativas a las personas; reales, o sea, relativas a los bienes y las leyes mixtas que se
refieren al mismo tiempo a los bienes y a las personas y particularmente a la forma de los actos jurídicos.
Las leyes personales afectan directa y exclusivamente al estado de la persona, o sea, a la
universalidad de su condición, de su capacidad o incapacidad para celebrar o ejecutar los actos de la vida
civil y que si tienen relación con las cosas es sólo accesoriamente. Así, son personales: la ley que
determina si el individuo es nacional o extranjero; la que fija la mayor edad; la que establece los requisitos
o condiciones para celebrar el matrimonio, la que somete a los hijos de familia a la patria potestad; la que
señala la capacidad de obligarse o de testar, etc.
Son leyes reales las que se refieren directamente a las cosas para determinar su naturaleza y el modo
de poseerlas o adquirirlas, transferirlas entre vivos y transmitirlas por causa de muerte, sin que ellas
tengan relación con el estado o capacidad general de la persona si no es de un modo incidental y
accesorio. A esta clase pertenecen las leyes que clasifican los bienes en cosas corporales e incorporales,
muebles e inmuebles; las que determinan el derecho de suceder abintestato o por testamento, las que fijan
la cuota de los bienes suyos de que puede disponer libremente el testador, etc.
En cuanto a las leyes relativas a los actos jurídicos, más adelante se tratarán.
Las leyes personales tienen aplicación extraterritorial, pues siguen a la persona a cualquier país que
vaya, la siguen –decían los antiguos estatutarios– como la sombra al cuerpo. Las leyes reales sólo se
aplican en el territorio en el cual están situados los bienes, es decir, tienen carácter local, territorial. Las

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ANTONIO VODANOVIC H.

leyes mixtas o relativas a los actos jurídicos se ciñen a un doble estatuto, según se trate de sus requisitos
externos o internos como se aclarará oportunamente.
Entre otros inconvenientes que ofrece la teoría de los estatutos no es el menor el de la dificultad que
se presenta en algunos casos para saber si una ley es real o personal, porque comprende con igual relieve a
las personas y a los bienes.
203. Efectos de la ley chilena dentro del territorio.
El Código Civil adoptó como principio general el de la territorialidad de la ley, porque a la época de
su dictación Chile era un país escasamente poblado y le convenía junto con estimular la inmigración,
obtener la uniformidad de población y de legislación. Por eso el artículo 14 de ese cuerpo legal dispone:
“La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los extranjeros”. El principio de
la territorialidad de la ley declarado en forma genérica, se refuerza con otra disposición más específica, la
del artículo 16 que, en su primer inciso, prescribe que “los bienes situados en Chile están sujetos a las
leyes chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile”.
Interpretando en forma amplia el artículo 14 significa que todas las personas que habitan en el
territorio nacional, sean chilenos o extranjeros, quedan sometidos a la ley chilena desde el punto de vista
de sus personas, bienes y actos. Y así, por ejemplo, si conforme a su ley nacional un extranjero es mayor
de edad a los 17 años, dentro de nuestro territorio será menor de edad, porque la ley chilena establece la
mayor edad a los 18 años.
El principio de la territorialidad absoluta está consagrado en varias otras disposiciones de nuestra
legislación positiva y en algunas lo ha llevado al extremo. Típica en este sentido es la norma que declara
que el matrimonio disuelto en territorio extranjero en conformidad a las leyes del mismo país, pero que no
hubiera podido disolverse según las leyes chilenas, no habilita a ninguno de los dos cónyuges para casarse
en Chile mientras viviere el otro cónyuge (C. Civil art. 120). Este artículo, aplicable a chilenos y
extranjeros, constituye una inequidad, porque coloca al extranjero en la disyuntiva de marchar a casarse a
otro país o de fundar una familia ilegítima, y es tanto más criticable si se piensa que en Chile tiene plena
validez el matrimonio celebrado en otro país de extranjeros divorciados con disolución de vínculo de
matrimonio anterior.
Por último, la forma de los actos jurídicos celebrados en nuestro territorio deben ajustarse a la ley
chilena (C. Civil, artículo 17, inciso 19).
El sometimiento del extranjero que vive en nuestro país a la ley chilena tiene la compensación de
estar asimilado a los chilenos en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles (C. Civil, art. 57).
204. Excepciones al principio de la territorialidad.
La regla de la territorialidad de la ley chilena, como toda regla, tiene excepciones. Podemos distinguir
dos clases: a) aplicación de la ley extranjera en Chile, y b) aplicación de la ley chilena en el extranjero.
a) Aplicación de la ley extranjera en Chile. 1. Las estipulaciones contenidas en los contratos
otorgados válidamente en país extraño valen en Chile (C. Civil, art. 16 inciso 2°). A través de tales
estipulaciones la ley extranjera puede aplicarse en Chile, porque, como es sabido, en todo contrato se
entienden incorporadas las leyes vigentes en el lugar y al tiempo de su celebración. Pero esto tiene una
limitación, ya que “los efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse en Chile, han de
arreglarse a las leyes chilenas” (C. Civil, art. 16 inciso final). Que los efectos de estos contratos se
arreglarán a la ley chilena, quiere decir que los derechos y obligaciones que de ellos emanan deben
ajustarse a la ley chilena. Si, por ejemplo, una obligación importa un hecho ilícito según nuestra
legislación no podrá llevarse a cabo en Chile. Otro ejemplo: si conforme a la ley extranjera un inmueble se
entiende transferido por efecto del solo contrato, en Chile el inmueble para su transferencia requerirá
inscripción del contrato en el Registro del Conservador de Bienes Raíces, porque en Chile la tradición del
dominio de los bienes raíces se realiza mediante esa inscripción. 2. El Código Civil preceptúa que “la
sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales” (art. 55 inciso
2°).
Conforme a esta disposición, si al morir el causante tenía su domicilio en Francia, la sucesión se
regirá por la ley francesa y no por la chilena aunque los bienes del difunto estén situados en nuestro país.

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MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

Pero entre las excepciones, es decir, en las hipótesis en que no se aplica la ley extranjera del último
domicilio del causante, sino la ley chilena, está el caso de la sucesión abintestato de un extranjero que
fallece fuera de nuestro país y tiene vínculos con personas chilenas con derecho a la herencia, a alimentos
o a porción conyugal: esos chilenos tienen los mismos derechos que según las leyes chilenas
corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno. Los chilenos interesados pueden pedir que se
les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión
del extranjero (C. Civil, art. 998 incisos 1° y 2°). Supóngase que conforme a la ley del país en que falleció
el extranjero, los nietos no tengan derecho a alimentos; pues bien, los nietos chilenos podrán demandar a
la sucesión que tiene bienes en Chile, esos alimentos.
b) Aplicación de la ley chilena en el extranjero. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y
derechos civiles, permanecen sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero,
en lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar actos que hayan de tener efecto en
Chile (C. Civil, art. 15 número 1°).
Observemos respecto de esta disposición lo siguiente:
1) Un acto jurídico produce efectos en Chile cuando los derechos y obligaciones que engendra se
hacen valer o cumplir en nuestro país.
2) Si un chileno ejecuta en el extranjero un acto que haya de crear derechos y obligaciones en Chile,
deberá ajustarse a las leyes chilenas en lo relativo al estado civil y la capacidad para ejecutar este acto.
3) De lo dicho fluye que si un extranjero ejecuta ese acto no estará sujeto a las leyes chilenas, aunque
ese acto haya de producir efectos en Chile. Y en esta última hipótesis no cabe averiguar si es capaz según
la ley chilena, sino si lo es según la ley del país en que ejecutó el acto.
4) A la inversa, el acto ejecutado por un chileno en el extranjero está sujeto a la ley chilena, en cuanto
al estado y la capacidad, si ese acto va a producir efectos en Chile; si los produce, queda sujeto a las leyes
chilenas; en caso contrario, se rige por las leyes del país en que el acto se realiza.
A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, también permanecen sujetos los
chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero, en las obligaciones y derechos que
nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos (C. Civil, art.
15 número 2°).
Nótese que en las relaciones de familia respecto de los parientes extranjeros, un chileno fuera del país
no queda sometido a la ley chilena.
205. Leyes relativas a los actos jurídicos.
Para determinar qué ley rige los actos jurídicos, sean unilaterales, como el testamento, sean
bilaterales, como los contratos, preciso es distinguir entre los requisitos externos y los internos.
Son requisitos internos o de fondo los relativos a la capacidad de los sujetos, al consentimiento de
ellos, al objeto y a la causa del acto o contrato.
Son requisitos externos o de forma los relativos a la manera de hacer constar fehacientemente la
existencia del acto. Constituyen la manifestación externa del acto, son los que –como decía gráficamente
un autor– lo hacen visible. Así, en la compraventa de bienes raíces, la formalidad, requisito externo o
solemnidad, es la escritura pública, y en la promesa de compraventa de esos mismo bienes, la escritura
privada.
Cuando un acto jurídico se otorga o celebra en Chile, no hay necesidad de hacer distinción alguna,
porque en nuestro territorio, la ley patria es obligatoria para todos.
El asunto cobra importancia cuando los actos se realizan en el extranjero y ellos han de tener efectos
en Chile.
206. Ley que rige la forma de los actos.
La ley chilena acoge la regla universalmente consagrada según la cual la forma de los actos, los
requisitos externos, se rigen por la ley del lugar en que se otorgan o celebran. La regla se expresa
sobriamente en latín diciendo Lex Locus regit actum. Con esta fórmula, en los primeros tiempos, y
ateniéndose a su texto literal, se entendía que la ley aplicable a un acto jurídico, tanto en lo concerniente a
las formalidades como a los requisitos de fondo, es la del lugar en que se otorga. Después se dio al

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ANTONIO VODANOVIC H.

principio un alcance más restringido, que es el que hoy tiene: sólo significa que las for-malidades de los
actos jurídicos se rigen por la ley del lugar en que éstos se otorgan, sea que aquéllas estén prescritas como
solemnidades o como prueba del acto.
La justificación de esta regla se halla en que es la única que permite, sin complicaciones, celebrar
actos jurídicos en un país para producir efectos en otro. Si la forma del acto se rigiera por la ley del país en
que él va a producir sus efectos, resultaría, por ejemplo, que en caso de que la legislación de éste exigiera
que el acto se celebre con la intervención de un notario, el acto no podría llevarse a cabo si en el país en
que se otorga o celebra no existe la institución del notariado. También la dificultad sería insalvable si la
forma del acto estuviera sometida a la ley nacional de las partes, pues la del uno podría señalar una
determinada forma y la del otro una distinta.
Entre nosotros está aceptada como norma general que las solemnidades se rigen por la ley del país en
que celebran los actos jurídicos. Así se desprende de varias disposiciones que a continuación se
transcriben.
1) En primer lugar está el artículo 17 del Código Civil; dice: “La forma de los instrumentos públicos
se determina por la ley del país en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas
establecidas en el Código de Enjuiciamiento. La forma se refiere a las solemnidades externas y la
autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera que
en los tales instrumentos se exprese”.
Según el Diccionario, instrumento, en la acepción pertinente, es la escritura o documento con que se
justifica o prueba alguna cosa. El Código Civil define el instrumento público como el autorizado con las
solemnidades legales por el competente funcionario. Otorgado ante escribano (notario) e incorporado en
un protocolo o registro público, se llama escritura pública (art. 1699).
El instrumento público en sí no es un acto jurídico, es decir una manifestación o declaración de
voluntad, unilateral o bilateral, hecha con la intención de producir efectos jurídicos; dicho instrumento es,
en cambio, un acto instrumental que, en general, se define como todo documento escrito o redactado con
el fin de probar la existencia de un acto jurídico o de un acto material que produzca o pueda producir
efectos jurídicos.
Se ha criticado este artículo 17 del Código Civil en cuanto dice que “la forma se refiere a las
solemnidades externas”, porque es redundante hablar de solemnidad externa, ya que toda solemnidad es
necesariamente externa. Pero esta redundancia tiene su explicación. En los tiempos de Bello, muchos
autores, principalmente franceses, en lugar de requisitos hablaban de formalidades, por lo que los hoy
llamados requisitos internos o de fondo, esos autores los denominaban formalidades intrínsecas y a los
requisitos externos, formalidades extrínsecas o externas. De ahí que Bello refiriéndose a una de las
especies de formalidades extrínsecas, las solemnidades, agregara la palabra externas. Seguramente, Bello
quiso evitar cualquier equívoco con relación a las entonces denominadas formalidades intrínsecas.
La autenticidad de los instrumentos públicos se prueba según las reglas establecidas en el Código de
Procedimiento Civil; el artículo 345 de éste señala minuciosamente tales reglas. La autenticidad se refiere
al hecho de haber sido el instrumento público realmente otorgado y autorizado por las personas y de la
manera que en él se exprese (C. Civil, art. 17).
¿Los instrumentos privados, esto es, los que en su otorgamiento no cuentan con la intervención de
ningún ministro de fe pública, se rigen también por la ley del lugar en que se otorgan? La respuesta es
afirmativa, porque si bien la ley sólo menciona los instrumentos públicos, con igual o mayor razón cabe la
regla locus regit actum respecto de los privados. Claro está que se presupone que el instrumento privado
tenga prescrito por la ley alguna solemnidad. Es el caso del testamento ológrafo que algunas legislaciones
extranjeras contemplan y que es el escrito, fechado y firmado de puño y letra del testador. Se trata de un
instrumento privado, porque no hay en él injerencia de funcionario público alguno; pero es solemne,
porque las legislaciones en que dicho testamento existe (en Chile no está contemplado), imponen esas tres
solemnidades: escritura del propio testador, fecha y firma. Ahora bien, los instrumentos privados
otorgados en el extranjero valen en Chile si se prueba que reúnen las solemnidades exigidas en el país en
que se otorgan y si además se prueba su autenticidad en la forma ordinaria. Es la doctrina que fluye del
artículo 1027 del Código Civil, que dice: “Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país
extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del país en

90
MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

que se otorgó, y si además se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria”.
Esta disposición no distingue si el instrumento testamentario es de carácter público o privado, por lo que
se aplica a uno y otro.
Nuestra Corte Suprema ha declarado que el principio locus regit actum es de carácter general, se
refiere a todo acto o contrato y a todo instrumento, sea público o privado y, entre ellos, incluso la letra de
cambio37.
207. Carácter facultativo del principio locus regit actum.
En el ordenamiento jurídico chileno el principio locus regit actum no es una regla obligatoria, sino
una norma facultativa. Los nacionales pueden en el extranjero sujetarse a las leyes chilenas para realizar
actos que hayan de surtir efecto en Chile, acudiendo a los funcionarios diplomáticos o consulares que
estén autorizados para desempeñar en estos casos funciones de Ministros de Fe.
Los chilenos residentes en el extranjero sabrán qué les conviene más, si ajustarse a las leyes chilenas
o a las extranjeras. El otorgamiento de instrumentos ante los funcionarios diplomáticos o consulares
chilenos tiene la ventaja de simplificar en gran medida la prueba de la autenticidad de esos documentos; se
evitan los largos y costosos trámites de legalización en el extranjero.
Necesariamente los chilenos que deseen celebrar matrimonio en país extranjero deben hacerlo
ciñéndose a las leyes de ese país. Porque los Cónsules chilenos que tienen atribuciones para actuar como
Ministros de Fe Pública, expresamente están privados de la facultad de intervenir como Oficial Civil en la
celebración de ese acto solemne (Reglamento Consular, aprobado por decreto N° 172 del Ministerio de
Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial de 29 de julio de 1977, art. 54, N° 1, inciso 1°).
208. Excepción a la aplicación de la regla locus regit actum.
El Código Civil no reconoce en Chile el testamento verbal otorgado en el extranjero; dice que “valdrá
en Chile el testamento escrito, otorgado en país extranjero si por lo tocante a las solemnidades se hiciere
constar su conformidad a las leyes del país en que se otorgó, y si además se probare la autenticidad del
instrumento respectivo en la forma ordinaria” (art. 1027). La exclusión del testamento verbal otorgado en
el extranjero se justifica por la dificultad que habría en nuestro país de probar su autenticidad, prestándose
el acto a fraudes más o menos fáciles.
209. Caso en que no valen como prueba en Chile las escrituras privadas.
Cuando las leyes chilenas exigen instrumentos públicos para pruebas que han de rendirse y producir
efecto en Chile, no valen las escrituras privadas cualquiera que sea la fuerza de ellas en el país en que
hayan sido otorgadas (C. Civil, artículo 18). Esta disposición no es una excepción a la regla locus regit
actum porque no se refiere a los instrumentos públicos y a las escrituras privadas como formas o
solemnidades de un acto jurídico, sino como prueba de éste. Por tal razón estimamos que no se puede,
como hacen algunos, concordar el citado artículo 18 con el artículo 1701 del mismo Código Civil que dice
que “la falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la
ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados...”. En este precepto el
instrumento público está considerado como solemnidad constitutiva de un acto jurídico y no sólo como
una simple prueba del mismo y por eso si falta dicho instrumento el acto se mira como no ejecutado o
celebrado.
210. Leyes que rigen los requisitos internos.
Los requisitos de fondo o internos son los que constituyen la substancia del acto y en esta materia se
miran como tales la capacidad de las partes, el consentimiento de ellas, el objeto y causa del acto. Entre
nosotros se concluye que todos estos requisitos, salva una excepción, se rigen por la ley del lugar en que
se otorga el acto o contrato. Así se ha deducido de la norma del Código Civil que da valor en Chile a las
estipulaciones contenidas en los contratos otorgados válidamente en país extraño (art. 16 inciso 2°).

37
Sentencia de 21 de diciembre de 1927, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXV, segunda parte, sección primera,
pág. 544.

91
ANTONIO VODANOVIC H.

La excepción de la regla que aplica a los requisitos internos la ley del país en que el acto se otorga se
halla establecida en el precepto que somete a la ley patria la capacidad y el estado de los chilenos que
ejecutan ciertos actos en el extranjero que han de tener efecto en nuestro país (C. Civil, art. 15 N° 1).
Analizamos dicho precepto en el N° 204 de esta obra (“Excepciones al principio de territorialidad”) al
cual nos remitimos.
211. Ley que rige los efectos de los contratos otorgados en el extranjero.
Los contratos válidamente otorgados en país extraño producen efectos en Chile, es decir, los derechos
y obligaciones que ellos engendran pueden hacerse valer en nuestro país; pero para cumplirse en él deben
arreglarse a la ley chilena (C. Civil, art. 16 incisos 2° y 3°).
Que esos efectos (los derechos y obligaciones derivados del contrato) deben arreglarse a la ley
chilena, quiere decir que han de conformarse a ésta. Si, por ejemplo, en el país extranjero en que se
celebró cierta compraventa de un bien raíz, el dominio del mismo pasa por la sola virtud del contrato al
comprador, en Chile no ocurrirá de ese modo, sino que será necesario inscribir dicho contrato en el
Registro del Conservador de Bienes Raíces, por-que en nuestro país la transferencia del dominio de los
inmuebles situados en Chile se efectúa mediante tal inscripción.

92
PARTE GENERAL

93
SECCION TERCERA
RELACIONES JURIDICAS, SITUACIONES JURIDICAS Y
DERECHO SUBJETIVO

Capítulo XII
LA RELACION JURIDICA
212. Concepto.
Por relación jurídica se entiende toda relación entre personas regulada por el derecho objetivo.
Puntualizando más el concepto se dice que relación jurídica es la relación entre el titular de un interés
jurídicamente protegido (sujeto activo de la relación) y la persona o personas obligadas a realizar o
respetar aquel interés, (sujeto pasivo de la la relación). Por ejemplo, es jurídica la relación entre el
acreedor de una suma de dinero y el obligado a pagarla. También es jurídica la relación entre el propietario
de una cosa y los demás miembros de la sociedad, todos los cuales tienen el deber de no impedir u
obstaculizar el libre ejercicio de ese derecho. Los ejemplos podrían multiplicarse, pero basta con los dos
citados para formarse clara idea del asunto.
213. Elementos de la relación jurídica.
Estos elementos son tres: los sujetos (el activo y el pasivo), el objeto y el contenido.
Sujeto activo de la relación es aquel al cual el ordenamiento jurídico atribuye o reconoce el poder (o
derecho subjetivo) de obtener la realización de su interés; por ejemplo, el pago de su crédito.
Sujeto pasivo es aquel a cuyo cargo está el deber de realizar el interés del sujeto activo; por ejemplo,
pagar el crédito.
Las personas ligadas por una relación jurídica (verbigracia, por efecto de un contrato) se denominan
partes. Contrapuesto al concepto de parte es el de tercero, que es la persona que no es parte o sujeto de una
relación jurídica.
Importante es distinguir entre partes y terceros, porque los efectos de las relaciones jurídicas alcanzan
a las primeras y no a las últimas. Por regla general, las relaciones jurídicas no producen efectos a favor ni
en contra de los terceros. Esta afirmación suele mencionarse en latín: Res inter alios acta tertio neque
prodest, neque nocet.
El segundo elemento de la relación jurídica es el objeto, que está constituido por la entidad sobre la
que recae el interés envuelto en la relación: bienes materiales o inmateriales, actos singulares de otras
personas, los servicios y un sector de la actividad humana, como sucede en los derechos de familia. El
último elemento de la relación jurídica es su contenido, que está formado por los poderes y deberes que la
relación encierra y que constituyen su integral substancia. Tales poderes pueden ser únicos o múltiples, y
unilaterales o recíprocos. En un comodato o préstamo, por ejemplo, el poder es unilateral, y corresponde
al comodante (el que dio en préstamo la cosa) que tiene el derecho a exigir la devolución de lo prestado.
En la compraventa, verbigracia, los poderes son recíprocos, porque, por un lado, el comprador tiene
derecho a exigir la entrega de la cosa comparada, y por el otro lado, el vendedor el pago del precio.
214. Clasificaciones.
Los autores han forjado múltiples clasificaciones de las relaciones jurídicas. Algunas de escaso valor
práctico y otras muy trabajosas o confusas. Nosotros nos limitaremos a exponer solo tres útiles y claras.

94
MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

a) Considerando el objeto de las relaciones jurídicas, éstas se distinguen en personales y reales.


Las personales tienen por objeto una persona o un bien estrictamente personal (vida, honor,
integridad física).
Las relaciones jurídicas patrimoniales tienen por objeto un bien de valor económico (derechos reales
y derechos de crédito). Nótese que la persona ajena cuando constituye el objeto de un derecho o de la
relación jurídica no lo es como objeto de rela-ciones patrimoniales, al estilo de los esclavos, sino que de
una relación que tiene una finalidad compatible con la naturaleza humana, como ocurre en las relaciones
personales entre cónyuges, las de patria potestad y las de tutela.
Los bienes personales pueden constituir objeto de las relaciones jurídicas, porque aun cuando dichos
bienes (la vida, la integridad física, el honor) no existen separada y distintamente de la persona viva,
íntegra y honrada, la verdad es que para los fines prácticos del derecho se pueden considerar útilmente
como objetos específicos de la tutela o protección de la persona en lo que se relaciona con su vida, su
integridad y su honor. Como esos bienes participan de la misma personalidad no pueden adoptar la figura
de objeto sino en relaciones jurídicas cuyo fin sea la tutela de la personalidad correspondiente.
b) Atendiendo a los entes a los cuales se dirige el poder que implica toda relación, surge otra
clasificación: si el poder puede dirigirse directa e inmediatamente sobre una cosa, la relación es real; si el
poder sólo puede dirigirse hacia una persona, la relación es personal. Esto no significa que una relación
real, cuando es desconocida o violada, no dé poder para dirigirse hacia las personas que no la han
respetado.
c) Según que el sujeto pasivo sea indeterminado o determinado, la relación jurídica es absoluta o
relativa.
La relación jurídica absoluta se establece entre el titular y todas las demás personas en general; da
lugar a un derecho absoluto el cual implica un poder del titular frente a todo el mundo (erga omnes).
Todos los sujetos que no constituyen el titular del derecho tienen el deber general y negativo de no turbar
el ejercicio del derecho mismo. En abstracto o potencialmente la acción que corresponde puede dirigirse
contra todos; en concreto o actualmente y en la práctica se hace valer contra el infractor del derecho. Son
absolutos los derechos de la personalidad (el derecho al nombre, por ejemplo), la mayor parte de los
derechos de familia (parentesco, filiación) y todos los derechos reales (propiedad, usufructo,
servidumbre).
Relación jurídica relativa es aquella que se establece entre el titular y una o más personas
determinadas. Es la que da lugar al derecho relativo, que es el que permite hacer valer el poder del titular
únicamente contra las personas determinadas que han contraído la relación. El deber de esas personas
determinadas se traduce en la necesidad de hacer o no hacer alguna cosa. Los derechos relativos se
reducen a los llamados derechos personales o de crédito.
Más adelante nos explayaremos sobre las nociones de derechos personales o de crédito y derechos
reales.
215. Fuentes de las relaciones jurídicas.
La fuente de las relaciones jurídicas son los hechos jurídicos, o sea, los hechos de la naturaleza o del
hombre que originan la relación. Si bien la génesis de toda relación jurídica se encuentra en los hechos
jurídicos, no debe creerse que estos hechos engendran exclusivamente relaciones jurídicas. Para que surja
una relación jurídica es necesario que el hecho de esta naturaleza ponga en correlación de poder y deber a
dos personas; de lo contrario, el hecho jurídico no dará nacimiento a una relación jurídica, sino a
cualquiera otra consecuencia jurídica. Por ejemplo, la muerte no crea una de esas relaciones entre el
causante y el heredero, porque no se establece entre ellos una correlación de poder y deber. Sin embargo,
surgen otras consecuencias de derecho, como la situación jurídica del heredero del difunto, o la del estado
civil de viudo, si la persona fallecida era cónyuge del sobreviviente.
Los hechos jurídicos del hombre capaces de crear relaciones jurídicas pueden ser actos lícitos o
ilícitos. Los primeros son aquellos cuyo contenido se ajusta a las prescripciones de las leyes. Por ejemplo,
los contratos que tienen causa y objeto lícitos. Actos ilícitos son “aquellos que tienen por contenido o
evento la lesión injusta de un interés ajeno”, como ocurre, entre otros, con los delitos y cuasidelitos. Todas
estas nociones serán desarrolladas oportunamente.

95
Capítulo XIII
LAS SITUACIONES JURIDICAS
216. Noción; el supuesto de hecho.
La relación jurídica no es sino una figura –la más importante– de una categoría más amplia, la de las
situaciones jurídicas.
Para aclarar este concepto es previo referirse al llamado supuesto de hecho. Bien sabido es que la
norma jurídica prevé hechos o situaciones-tipo que, al verificarse, se les enlazan o conectan efectos
jurídicos previstos en la misma norma. Esos hechos o situaciones-tipo reciben el nombre de supuestos de
hecho. Aclaremos el punto con un ejemplo. El recibir una suma de dinero en préstamo (supuesto de hecho)
origina el deber de restituirla (consecuencia jurídica. El hecho de cumplir 18 años (supuesto de hecho) trae
consigo la capacidad de ejercicio, o sea, la aptitud de una persona para poder obligarse por sí misma, sin el
ministerio o la autorización de otra (tal capacidad es la consecuencia jurídica del supuesto de hecho de
cumplir los 18 años de edad). Ahora bien, cuando el supuesto se realiza, un cambio se produce en el
mundo de los fenómenos jurídicos: al estado de cosas preexistentes se sustituye, según la valuación hecha
por el ordenamiento jurídico, un estado diverso, una situación jurídica nueva. Esta situación puede
consistir o en una relación jurídica o en la calidad de persona (capacidad, incapacidad, calidad de cónyuge,
etc.) o de cosas (inmuebles por destinación, inalienabilidad de un bien, etc.38
217. Situaciones jurídicas activas.
Constituyen situaciones jurídicas activas el derecho subjetivo, la potestad, la facultad, la expectativa,
la cualidad jurídica, el estado o “status”.
218. a) El derecho subjetivo.
Derecho subjetivo es el señorío o poder de obrar otorgado o reconocido por el derecho objetivo a la
voluntad de la persona para la satisfacción de los propios intereses jurídicamente protegidos. Con este fin
la persona está autorizada para hacer algo o exigir a los demás una determinada conducta. Luego se inserta
todo un Capítulo relativo al derecho subjetivo.
219. b) La potestad.
La potestad es el poder atribuido a un sujeto, no en interés propio, sino para realizar un interés ajeno.
El poder se asigna al titular en razón de la función que desempeña, conexa a un cargo, a un oficio u
otra situación determinada. El poder que tiene un Ministro de Estado lo tiene en interés de la colectividad
y no en el de su persona. De la misma manera, en el campo del derecho privado, los poderes del padre
respecto del hijo o del guardador respecto del pupilo se conceden en interés de los que están bajo potestad
y no en el de los que ejercen ésta. Como las potestades son al mismo tiempo deberes, suelen denominarse
“poderes-deberes”.
Una de las características de la potestad es que su ejercicio siempre debe inspirarse en el cuidado del
interés ajeno. Y en esto se diferencia del derecho subjetivo, cuyo titular no tiene trabas: puede perseguir
los fines que le plazcan, supuesto que respete la ley y los derechos de terceros.
La fuente de la potestad es la ley (como la patria potestad) o la voluntad del interesado (como sucede
en la representación voluntaria).

38
Andrea Torrente e Piero Schlesinger, Manuale di Diritto Privato,
Privato, 1981, pág. 62.

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Por último, hay casos en que la potestad, a la vez que se concede en interés ajeno, se da también en
interés del que la ejerce para evitarle un perjuicio. Ejemplo: la acción subrogatoria, conforme a la cual el
acreedor ejercita acciones y derechos del deudor, en caso de inercia de éste, para incorporar bienes al
patrimonio del mismo deudor a fin de contar con bienes en qué hacer efectivos sus créditos. Es una
molestia muy interesada la que se toma el acreedor, pero, en todo caso, a la postre, disminuirá el pasivo
del deudor.
220. c) La facultad.
Las facultades han sido definidas como manifestaciones del derecho subjetivo que no tienen carácter
autónomo, sino que están comprendidas en éste. Forman el contenido del derecho subjetivo y representan
manifestaciones concretas del mismo, como el uso, el goce y la disposición que comprende la propiedad o
derecho de dominio. Son irradiaciones del poder sustancial que constituye un derecho subjetivo y
permiten al titular de éste realizar actos que lo actúan y hacen tangible en la práctica. La posibilidad de
impedir que extraños entren en su dominio, es una facultad del propietario, como lo es la de cerrar por
todas partes el sitio que le pertenece o destruir una cosa que considera inútil, etc.
221. d) Meras expectativas y expectativas de derecho.
Hay derechos que para nacer o adquirirse no están subordinados a la existencia de un solo hecho
jurídico o de varios de ejecución simultánea, sino que, por el contrario, suponen varios hechos que se van
cumpliendo progresivamente. Mientras no se realicen todos sólo hay una esperanza o una expectativa de
que el derecho nazca o se adquiera. Reina la incertidumbre. Pero ella se desvanece poco a poco, a medida
que se cumplen elementos o hechos de cierto relieve que van formando el derecho. Mientras no haya un
elemento o un hecho importante o significativo para la ley, hay sólo una esperanza o mera expectativa.
Expectativas de hecho, meras expectativas o simples esperanzas son las posibilidades de nacimiento o de
adquisición de un derecho que no cuentan con la protección legal por no haberse realizado ningún
supuesto de aquellos que la ley valora para otorgar tutela a dichas posibilidades. Tiene una mera
expectativa la persona designada heredero testamentario mientras el testador está vivo y el ofertante de un
contrato mientras no haya aceptación por el destinatario. A la inversa, son expectativas de derecho las
posibilidades de nacimiento o de adquisición de un derecho subjetivo que, aun cuando no se han realizado
todos los elementos necesarios para su formación, cuenta con alguno o algunos que la ley valora para
brindarle una protección anticipada, que se traduce en el otorgamiento de medidas destinadas a evitar que
otro impida u obstaculice ilícitamente la producción del elemento que falta para la formación o
adquisición del derecho. Ejemplo típico de expectativa de derecho es la del acreedor condicional. El
derecho condicional no nace sino una vez cumplida la condición, pero como el principal supuesto, el
valorado por la ley para otorgar la protección anticipada, ya se ha cumplido, el acto jurídico que genera el
derecho, antes de que éste nazca plenamente por el cumplimiento de la condición, queda autorizado el
titular activo, el acreedor condicional, para implorar providencias conservativas y solicitar el pago del
precio y la indemnización de perjuicios, si antes del cumplimiento de la condición perece la cosa
prometida por culpa del deudor (C. Civil, arts. 1492, inc. final, y 1486, inc. 1°).
Resulta, pues, que para proteger el derecho subjetivo por nacer o adquirirse (derecho definitivo) se
otorga otro para proteger el advenimiento de este último. El derecho protector es provisorio, porque dura
hasta que nazca o se adquiera el definitivo.
Las mismas ideas anteriores se contienen, según veremos más adelante, en la teoría del derecho
eventual (infra N° 242, “Derechos eventuales y derechos condicionales”).
222. e) La cualidad jurídica.
Cualidad jurídica es toda circunstancia, permanente o transitoria, que concurre en una persona y que
le atribuye determinada posición frente a las normas jurídicas, singularmente calificada por éstas: son
cualidades jurídicas el ser heredero, socio, acreedor, menor de edad, demente, etc.39. Una especie de
cualidad jurídica es el “estado” o “status”, que tratamos a continuación.

39
Alcides Jaramillo, M., "De la relación jurídica en general", Memoria de Licenciado, Santiago, 1962, pág. 56, al final.

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223. f) El estado o “status”.


El estado jurídico o “status” no es un derecho subjetivo. Constituye una situación-base. Importa un
presupuesto de relaciones jurídicas, de derechos y deberes. Es una cualidad jurídica del individuo que
denota la posición que tiene en una colectividad humana. Está integrado por un conjunto de circunstancias
en que el individuo es conside-rado en sí mismo o en relación con grupos sociales más amplios de que
forma parte, como son la familia, la nación, el Estado.
Las circunstancias que se toman en cuenta para considerar al individuo en sí mismo, prescindiendo de
sus relaciones con los demás, suelen llamarse estados individuales. Son individuales, por ejemplo, los
estados de mayor de edad, de lúcido o demente. Por el contrario, las circunstancias que se miran para
considerar al individuo en sus relaciones con los demás miembros del grupo de que forma parte, reciben el
nombre de estados sociales, y los hay de derecho público (nacionalidad, ciudadanía) y de derecho privado.
En esta última órbita cae el estado de familia, que nuestro Código llama “estado civil” (arts. 304 a 320) y
que se define con exactitud diciendo que es la condición o calidad jurí-dica, determinada por las leyes, que
dentro de la sociedad tiene la persona en orden a sus relaciones de familia y de la cual derivan para ella
ciertos derechos y obligaciones.
No ha de confundirse estado y capacidad: ésta es la aptitud para adquirir o ejercer un derecho, y el
estado la situación de la persona en la sociedad. El estado considera la situación de la persona desde un
punto de vista estático y de él derivan para su titular derechos y obligaciones, como también su capacidad,
que tiene por supuesto al estado.
La determinación de las condiciones según las cuales se es chileno o extranjero es una cuestión de
estado; la determinación de los derechos que un extranjero pueda tener y ejercer es una cuestión de
capacidad. La determinación de los requisitos para calificarse de casado, es una cuestión de estado; en
cambio, la fijación de los derechos que, por ejemplo, puede ejercer una mujer casada es una cuestión de
capacidad.
224. Situaciones jurídicas pasivas.
Son: la deuda o situación de obligado, el deber genérico de abstención, la sujeción, la carga, la
responsabilidad y la garantía.
225. a) La deuda o situación de obligado. Distinción del deber jurídico en sentido amplio y del
deber personal.
La deuda o la situación de obligado impone a una persona determinada (el deudor) la necesidad de
cumplir una prestación (dar, hacer o no hacer) en interés de otra también determinada (el acreedor), como
consecuencia de la relación jurídica (la obligación) que la liga a ésta.
La deuda es, pues, una especie de deber jurídico. Este, en sentido amplio, se define como la
necesidad de conformar nuestra conducta al mandato de la regla de derecho. Psicológicamente somos
libres para observar el comportamiento requerido por las normas jurídicas, pero si no lo hacemos nos
exponemos a la sanción.
Por otro lado, según una tendencia el nombre de obligación sólo conviene cuando el comportamiento
exigido al deudor, la prestación, es valuable en dinero (transferencia de la cosa vendida en la compraventa,
servicios prestados por el mandatario al mandante, etc.); pero no cuando falta el carácter pecuniario o no
es calificador, cual ocurre con los deberes de fidelidad y cuidado de los cónyuges, o los de obediencia y
respeto de los hijos a los padres, casos todos en que el comportamiento de los obligados tiene carácter
esencialmente personal. Incluso la obligación de alimentos considerada en sí misma es un deber personal
por sobre todo, y los auxilios económicos en que se resuelve (pensiones alimenticias) no son sino una
forma de exteriorizar los cuidados que se deben prodigar a los alimentarios, generalmente parientes
cercanos o personas a las cuales se debe una incuestionable gratitud.
En algunos países al deber del obligado que tiene contenido económico se le da un nombre distinto
del deber en que el contenido no es pecuniariamente valuable. Por ejemplo, en Italia se reserva el nombre
de obligación al primero y de obbligo al segundo. En otros países se emplea a veces simplemente el
nombre de deber para referirse al último, y así se habla del deber de fidelidad de los cónyuges. Sin
embargo, en todas partes la terminología a menudo no es respetada y se usa la palabra obligación para

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MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

referirse a unos y otros deberes. El asunto, por lo demás, no tiene importancia práctica; sólo sirve para
precisar conceptos.
226. b) El deber genérico de abstención.
Es el deber que pesa sobre todos los terceros de omitir o evitar cualquier hecho que perturbe o
moleste al titular de un derecho en el goce del mismo. No constituye una verdadera obligación, porque la
obligación supone un deudor determinado al momento de constituirse o, al menos, al cumplirse, y en
ambos extremos, el sujeto pasivo siempre es universal en el deber genérico. Sólo su infracción hace surgir
un sujeto pasivo determinado; pero éste no lo es ya de ese deber, sino de la verdadera obligación originada
por el hecho dañoso; el tercero infractor se transforma en deudor de ella. Si una persona no respeta el
derecho de propiedad de otra y, por ejemplo, destruye los vidrios de la casa ajena, la obligación de pagar
el perjuicio no emana de la vulneración del deber genérico de abstención, sino del hecho ilícito que causa
daño.
227. c) La sujeción correlativa al llamado derecho potestativo.
Buena parte de la doctrina moderna reconoce categoría de derecho subjetivo al poder que, por efecto
de una relación determinada, tiene el titular para provocar, por su propia y exclusiva voluntad (acto
unilateral), un cambio en la situación jurídica del sujeto pasivo, que nada puede ni debe hacer para
impedirlo sino resignarse a sufrir las consecuencias de aquella declaración de voluntad. Este poder que
lisa y llanamente somete al sujeto pasivo a la consecuencia de la declaración de voluntad del titular, se
llama derecho potestativo. Ejemplo típico es el derecho de pedir la partición de la comunidad: ella siempre
puede pedirse si no se ha estipulado lo contrario (C. Civil, art. 1317). Supuesto que esta última hipótesis
no se dé, los comuneros demandados de partición nada pueden hacer para oponerse y conservar su calidad
de tales. Otro ejemplo de derecho potestativo es el del censuario que no debe cánones atrasados para
redimir el censo (art. 2039).
228. d) La carga.
En la lengua del derecho la palabra car-ga tiene numerosas acepciones: tributo, imposición, modo que
restringe las liberalidades de hacer algo para satisfacer un interés propio. Este último sentido es el que
ahora toca precisar, aunque ya lo hayamos considerado en otro lugar.
Nadie ignora que la ley no impone directamente al actor o demandante de un juicio probar los hechos
constitutivos de la demanda, es decir, el hecho o el acto jurídico sobre el cual funda su pretensión; ninguna
sanción le impone si no proporciona la prueba. Pero la ley condiciona el acogimiento de la demanda a la
demostración de los hechos que constituyen su fundamento. Del mismo modo, si se ha celebrado pacto de
retroventa, el vendedor puede o no reembolsar al comprador la cantidad estipulada; pero si quiere
recuperar la cosa necesariamente deberá hacer el reembolso. La prueba, en el primer ejemplo, y el
reembolso en el segundo no son obligaciones, porque si se realizan no es para satisfacer el interés de otro,
sino el propio. Y en esto consiste la diferencia esencial entre una y otra figura: la obligación es un
sacrificio en interés ajeno (en el del acreedor); la carga, en uno propio. Por eso esta última se ha definido
como la necesidad de un comportamiento para realizar o satisfacer un interés propio.
Nota común de la obligación y la carga es la necesidad, el imperativo de hacer algo; pero mientras el
imperativo de la primera es absoluto, que debe ser respetado en todo caso (imperativo categórico), el de la
segunda es sólo condicional, representa una necesidad práctica que sirve como medio para alcanzar el fin
que se pretende (imperativo hipotético): “Prueba los hechos en que fundas tu demanda, si quieres que ella
sea acogida”.
229. e) La responsabilidad.
La responsabilidad no es sino un deber jurídico sucedáneo de un deber primario. Es la sujeción a la
sanción contenida en la norma violada o, como dicen otros, es la sujeción a los efectos reactivos del
ordenamiento jurídico dimanante del incumplimiento de un deber anterior. Explícase que primero aparece
el deber; después, sucesiva y condicionalmente al incumplimiento, la responsabilidad por no haber

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cumplido. Tal responsabilidad no es sino, a su vez, una obligación, un débito ulterior, el de reparar la
consecuencia del incumplimiento de un primer débito o de una primera obligación40.
230. f) La garantía en sentido pasivo.
Para que la responsabilidad no quede en el plano teórico, el Derecho ha configurado las garantías. En
un sentido general, garantía es todo medio de seguridad (relativa) de que lo debido o su equivalente,
aunque no suministrado o prestado, será por cualquier vía obtenido. Según la forma en que puede lograrse
lo debido y no cumplido, distínguense varias especies de garantías: a) genérica; b) específica,
subdividiéndose ésta en garantía específica sobre bienes del deudor y garantía a cargo de terceros.
1. Garantía genérica; el derecho de prenda general.- El Código Civil precisa la garantía genérica;
dice: “Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes
raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables...”
(art. 2465).
Esta garantía genérica sobre todo el patrimonio del deudor suele llamarse derecho de prenda general.
La expresión es perturbadora porque evoca la idea del derecho real de prenda, y no hay ningún derecho
real, como quiera que falta la característica de éste, el llamado derecho de persecución, o sea, el derecho
de perseguir el bien sobre que recae el derecho real cualesquiera que sean las manos en que se encuentre.
Si un bien del deudor sale de su patrimonio, por el derecho de prenda general o garantía genérica, el
acreedor no está autorizado para perseguirlo, sin perjuicio de que por otra razón pueda obtener su
reintegro.
En atención a que el llamado derecho de prenda general no es un derecho real, algunos autores lo
caracterizan como el estado de sujeción del deudor respecto a los propios bienes. Con ello quiere
significarse que si el deudor no cumple, debe sufrir que los bienes que le pertenecen le sean expropiados, a
través de la justicia, por el acreedor mediante el procedimiento que la ley señala41.
2. Garantía específica del deudor.- Garantía específica es, por oposición a la genérica, toda garantía
especial, afecte a bienes determinados del deudor o a todos los bienes del mismo. Las garantías reales,
como la prenda o la hipoteca, afectan a bienes determinados; y son reales porque la cosa vinculada al
cumplimiento del crédito, puede perseguirse en manos de terceros si sale del patrimonio del deudor.
Ejemplo de garantía específica que se hace efectiva sobre todos los bienes del deudor es el privilegio de
que goza el crédito proveniente de los gastos de la enfermedad de que haya fallecido el deudor (C. Civil,
artículos 2472, N° 3, y 2473). Nótese que los privilegios no son derechos reales.
Las garantías específicas constituyen causa de preferencia o prelación de los créditos. Por virtud de la
preferencia ciertos créditos deben pagarse con antelación a otros. El privilegio y la hipoteca son causa de
preferencia (C. Civil, art. 2470). Aunque no definido por la ley, el privilegio es la preferencia que ésta
acuerda a ciertos créditos en razón de la naturaleza de la causa que los originó, y que determina que ellos
se paguen antes que otros sin tomar en cuenta su fecha.
Las razones que justifican la preferencia son muy diversas: razones de humanidad (gastos para la
alimentación del deudor y de su familia, gastos de funerales, etc.); razones de interés común de los
acreedores (costas judiciales en el interés general de ellos); razones de interés financiero (como los
créditos del Fisco y de las Municipalidades por impuestos y contribuciones), etc.
3. Garantía específica a cargo de terceros.- Ella puede ser personal o real. Una garantía es personal
cuando una persona distinta del deudor asume el deber de cumplir con la obligación en caso de que éste no
lo haga. La garantía es real cuando una cosa del deudor o de un tercero queda especialmente afectada a la
satisfacción del crédito, por manera que si la obligación no se cumple el acreedor se indemniza con el
precio de dicha cosa.
La principal garantía personal es la fianza. En cuanto a las garantías reales que pueden proporcionar
los terceros son las mismas que pueden brindar el deudor: la prenda y la hipoteca.

40
Barbero, "Sistema Istituzionale del Diritto Privato Italiano", 6ª edición, tomo I, Torino, 1962, pág. 123 "in fine".
41
En este sentido: Rubino, "La responsabilitá patrimoniale", Torino, 1949, págs. 6 y siguientes.

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MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

231. La institución jurídica.


Repetiremos –como en otro lugar expusimos– que se llama institución jurídica el conjunto de
relaciones jurídicas que presentan caracteres comunes y se encuentran sometidas a los mismos principios.
También recibe el mismo nombre de institución jurídica el conjunto de normas que sistematizadas dentro
del ordenamiento jurídico, regulan esas relaciones. El matrimonio es, por ejemplo, una institución jurídica
en cuanto comprende un conjunto de relaciones jurídicas que ofrecen los caracteres señalados o un
conjunto de normas unitarias sobre dichas relaciones.
Hay instituciones más o menos amplias; las más específicas entran en las más genéricas. Así, la
institución de la propiedad se comprende en la más amplia de los derechos reales; la del testamento, en la
sucesión por causa de muerte, y así por el estilo.

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Capítulo XIV
EL DERECHO SUBJETIVO
A. NOCIÓN Y CLASIFICACIONES
232. Noción general.
Derecho subjetivo es el señorío o poder de obrar otorgado o reconocido por el derecho objetivo a la
voluntad de la persona para la satisfacción de los propios intereses jurídicamente protegidos.
También puede decirse –como advertimos en otro lugar– que derecho subjetivo es el poder o facultad
otorgado o reconocido por el derecho objetivo a la voluntad de la persona para que, a fin de satisfacer sus
propios intereses jurídicamente protegidos, haga u omita algo o exija a los demás una determinada
conducta. Dos son los elementos constitutivos del derecho subjetivo, interés y voluntad, y su contenido
está formado por las facultades que encierra y concede. A través de ellas se manifiesta el derecho.
Observemos que, a menudo, la palabra derecho se usa para referirse a las facultades, y así, en lugar de
decirse que el dominio o propiedad da la facultad de disponer de la cosa sobre que recae se dice que da el
derecho de disponer de esa cosa. Pero el uso en referencia es inexacto, como quiera que las facultades no
tienen una vida independiente del derecho de que forman parte. Más de una facultad de cierto derecho
subjetivo puede faltar sin que el derecho mismo desaparezca. Por ejemplo, las facultades de uso y goce de
la propiedad pueden radicarse en otra persona que constituye sobre la cosa el derecho de usufructo,
empero el derecho de propiedad no se extingue, queda reducido, en su contenido, a la facultad de
disposición mientras subsista el usufructo.
La noción de derecho subjetivo ha sido blanco de críticas e incluso ha sido negada su existencia. Pero
como los intentos por destruirla o reemplazarla han resultado vanos, no nos ocuparemos de ellos.
233. El deber correlativo del derecho subjetivo.
Todo derecho subjetivo tiene como correlato un deber ajeno, que se traduce en una abstención o en
una acción de otra persona realizada en pro del interés del titular activo del derecho.
El deber jurídico, pues, tiene por objeto una acción o una abstención. Constituye una acción el deber
de pagar, custodiar una cosa, transportar a una persona, procurar la realización de un negocio, como lo
hacen los corredores de propiedades, etc. El objeto del deber puede ser también, como se ha dicho, una
abstención: no divulgar un secreto de fabricación, no construir en un cierto predio, abstenerse de perturbar
el pacífico ejercicio del derecho de propiedad de cualquier persona, etc.
234. Clasificación de los derechos subjetivos.
Atendiendo a distintos puntos de vista, pueden hacerse numerosas clasificaciones de los derechos
subjetivos. Algunas son de poco valor, otras deficientes porque dejan fuera derechos que no encajan en
alguna de las clasificaciones presentadas. Nosotros nos detendremos en las categorías más importantes y
fundamentadas, y las exponemos a continuación, limitándonos a las que pertenecen al derecho privado, sin
perjuicio de distinguir previamente entre derechos públicos y derechos privados.
235. a) Derechos subjetivos públicos y privados.
Esta clasificación se hace atendiendo a la norma de derecho objetivo en que se fundan los derechos
subjetivos; por ende, derecho subjetivo público es el que se funda en una norma de derecho público, y
derecho subjetivo privado es el que se funda en una norma de derecho privado.

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MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

De lo anterior se sigue que los derechos subjetivos públicos pueden pertenecer no sólo al Estado y
demás entidades de carácter político o público, sino también a los particulares, y, viceversa, los derechos
privados pueden tener por titular no sólo a los particulares sino también al Estado y demás personas
jurídicas de carácter político o público.
Los derechos públicos no deben confundirse con los derechos políticos. Estos últimos son sólo una
especie de aquéllos. Los derechos políticos, por lo que atañe a los individuos, se reducen a los
tradicionales jus suffragii y jus honorum, o sea, derechos de sufragio y derecho a ser elegido para cargo de
representación popular. Los públicos son, en cambio, múltiples y de variada índole (derecho a la
percepción de impuestos, derecho de los empleados a la promoción, a la inamovilidad, etc.), y entran tanto
en el campo del Derecho Constitucional como en el del Derecho Administrativo.
236. b) Derechos absolutos y derechos relativos.
Según su eficacia y naturaleza los derechos subjetivos se clasifican en absolutos y relativos. Estos
últimos son los que atribuyen a una persona un poder que ella no puede hacer valer sino contra una o más
personas determinadas. Sólo estas personas determinadas están obligadas a hacer o no hacer algo en
interés del titular del derecho. Por ejemplo, el deudor de una suma de dinero debe hacer el pago, y el que
vendió un establecimiento de comercio con el compromiso de no abrir uno similar dentro de cierto radio
de la ciudad, está obligado a no hacer algo, a no abrir el esta-blecimiento de marras.
Derechos absolutos son los que pueden hacerse valer contra cualquiera persona. Implican un deber
general y negativo en cuanto todo el mundo está obligado a abstenerse de turbar el ejercicio del derecho
por el titular. Pertenecen a esta categoría los derechos reales, los de la personalidad y la mayoría de los
derechos de familia.
La exigencia del deber de abstención de cada uno de los miembros de la comunidad es potencial, y
sólo se hace actual en el momento en que un sujeto perturba al titular en el ejercicio de su derecho o
amenaza cierta y concretamente a perturbarlo. Si la violación del derecho se produce o existe la
posibilidad cierta de vulnerarlo, el titular del derecho adquiere frente al responsable un derecho relativo,
que tiene por objeto la eliminación del daño causado o de la posibilidad concreta de inferirlo.
237. c) Derechos patrimoniales y extrapatrimoniales.
Según el contenido los derechos subjetivos se clasifican en patrimoniales y extrapatrimoniales.
Derechos patrimoniales son los que tienen por contenido una utilidad económica o, en otros términos,
todos aquéllos que pueden valuarse en dinero.
Hay derechos patrimoniales absolutos y relativos. Son absolutos el dominio o propiedad y los demás
derechos reales, los derechos sobre las obras del ingenio y sobre las invenciones industriales. Y son
derechos patrimoniales relativos los llamados derechos personales o de crédito, y las correspondientes
relaciones jurídicas se denominan relaciones obligatorias. Por lo general, aunque no siempre, los derechos
patrimoniales son transmisibles.
Derechos extrapatrimoniales son aquellos que no contienen una inmediata utilidad económica y, por
ende, no son apreciables en dinero.
Pertenecen a esta clase los derechos de familia que tienen por objeto intereses no patrimoniales, como
el derecho de ambos cónyuges a la fidelidad. Notemos, de paso, que hay derechos de familia de contenido
económico, como el derecho de alimentos que tienen los hijos respecto de sus padres y el de éstos respecto
de aquéllos.
También, y muy principalmente, son derechos extrapa-trimoniales los de la personalidad: derecho a la
vida, a la inte-gridad física, a la libertad de movimiento, al nombre, al honor, a la intimidad, o sea, a la
reserva de la vida privada, a ser re-conocido autor de la propia obra literaria, etc.
Todos los derechos extrapatrimoniales son intransmisibles, porque son inherentes a la persona del
sujeto.
238. Derechos reales y personales; idea general.
El derecho real se define como aquél que atribuye a su titular un señorío o poder inmediato sobre la
cosa que es su objeto, señorío o poder que, dentro de los márgenes legales, es más amplio o menos amplio,

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según la especie de derecho real de que se trate. Por su parte, el Código Civil, en términos breves, dice que
“derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona” (art. 577 inc. 1°).
Los derechos reales, según su contenido, se dividen en de goce y de garantía: los primeros facultan el
uso o disfrute directo de la cosa; los segundos sólo facultan para utilizar la cosa como un medio, un
instrumento de garantía de un crédito.
Forman parte de los derechos reales de goce el de propiedad o dominio que es el más amplio de
todos, y otros derechos más limitados en cuanto al poder de uso o disfrute: usufructo, uso, habitación,
servidumbre activa.
Agreguemos el derecho de herencia, que es el que sobre el patrimonio de una persona difunta o de
una cuota de él tienen los individuos designados por aquélla en su testamento o por la ley (herederos).
Constituyen derechos reales de garantía la prenda y la hipoteca. Otorgan el poder de provocar, en la
forma procesal adecuada, la expropiación y venta de la cosa cuando la deuda que garantizan no es pagada,
satisfaciéndose ella con el precio obtenido en la venta forzosa.
El derecho personal es aquel que nace de una relación inmediata entre dos personas, en virtud de la
cual una (deudor) está en la necesidad de cumplir una determinada prestación (dar, hacer o no hacer algo)
en favor de la otra (acreedor), que, por su parte está facultada para exigírsela. También el Código Civil
formula su definición; dice: “derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas
personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones
correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el
padre por alimentos (art. 578).
En la estructura del derecho real se distinguen dos elementos: el titular o sujeto activo del derecho y
la cosa sobre que recae. No hay intermediario alguno entre el sujeto y el objeto; las personas todas tienen
solamente el deber de no perturbar al titular en el ejercicio de su derecho. La estructura del derecho
personal, en cambio, está compuesta de tres elementos: el sujeto activo o acreedor, el sujeto pasivo o
deudor y el objeto. Este lo alcanza el acreedor mediante la prestación a que es obligado el deudor.
El número de los derechos reales es cerrado, o sea, no hay más derechos reales que los que
expresamente como tales consagran las leyes. Por el contrario el número de los derechos personales es
abierto; son innumerables, tantos cuantos puedan crear las partes.
Cabe observar que, en la legislación chilena, además de los derechos reales establecidos en el Código
Civil, hay otros expresamente señalados en diversas leyes. Así, por ejemplo, en el Código de Minería se
consagra el derecho real e inmueble de la concesión minera, distinto e independiente del dominio del
predio superficial, aunque tengan un mismo dueño (art. 2°). Otro ejemplo de derecho real es el derecho de
aprovechamiento de las aguas. Al respecto el Código de Aguas empieza por decir que “las aguas son
bienes nacionales de uso público y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas, en
conformidad a las disposiciones del presente Código”. Agrega en seguida que “el derecho de
aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los
requisitos y en conformidad a los reglas que prescribe este Código. El derecho de aprovechamiento sobre
las aguas es de dominio de su titular, quien podrá usar, gozar y disponer de él en conformidad a la ley”
(arts. 5° y 6°).
238-a. Enunciación de los derechos reales consagrados en nuestro Código Civil.
El Código Civil declara que son derechos reales el de dominio o propiedad, el de herencia, los de
usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda, el de hipoteca y el de censo en
cuanto se persigue la finca acensuada (arts. 577 y 579).
A continuación enunciamos, uno a uno, los citados derechos reales.
1) Dominio o propiedad. Conforme a la definición analítica del Código Civil chileno, “el dominio
(que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella
arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. La propiedad separada del goce de la cosa
se llama mera o nuda propiedad” (art. 582).
Observemos que el Código, en esta definición, establece que el objeto de la propiedad es una cosa
corporal. Más adelante veremos que también se habla de “una especie de propiedad”, en que el objeto

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MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

serían cosas inmateriales, producciones del intelecto. Oportunamente señalaremos dos puntos de vista al
respecto, es decir, si se trata o no del mismo tipo de propiedad que recae sobre cosas corporales.
Una definición sintética de la propiedad dice que propiedad es la general dominación sobre una cosa
corporal.
A veces, la propiedad está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una
condición, y entonces se llama propiedad fiduciaria (C. Civil, art. 733, inc. 1°). Contrasta con la que no
está sujeta a esta condición, caso en que se habla de propiedad absoluta.
La constitución de la propiedad fiduciaria recibe el nombre de fideicomiso. Este nombre se da
también a la cosa constituida en propiedad fiduciaria. La translación de la propiedad a la persona en cuyo
favor se ha constituido el fideicomiso, se llama restitución (C. Civil art. 733).
Generalmente, en la propiedad fiduciaria intervienen tres personas: 1) el constituyente, que es el
sujeto que da la cosa a otro con el gravamen de entregarla a un tercero en el evento de cumplirse una
condición; 2) el propietario fiduciario, que es el sujeto que recibe la propiedad con el gravamen de
restituirla a otro si se cumple una condición establecida, y 3) el fideicomisario, que es el sujeto en cuyo
favor se ha constituido el fideicomiso, o sea, la persona que recibirá la propiedad si se cumple la
condición.
2) Herencia. El derecho real de herencia no está definido por el legislador, pero se dice que es el
derecho real que se tiene sobre la totalidad del patrimonio de una persona difunta, excepto los derechos
intransmisibles, o sobre una cuota de la totalidad de ese patrimonio.
Es característica del derecho de herencia el ser un derecho universal; no recae sobre cosas
determinadas, individualizadas, sino sobre el total o una cuota del patrimonio transmisible del difunto.
El derecho de herencia no tiene propiamente naturaleza mueble ni inmueble, pues su objeto no son
las cosas muebles ni inmuebles que pueda contener, sino el patrimonio mismo o una parte o cuota
intelectual de él, y, como se sabe, el patrimonio es una cosa incorporal o, mejor, una abstracción jurídica.
Otra característica del derecho de herencia es su duración limitada. Su misión práctica es servir como
enlace o vínculo de continuidad entre el derecho de dominio ejercido por el difunto sobre sus bienes y el
que ejercerá el heredero o los herederos una vez que les sean adjudicados dichos bienes. La herencia tiene,
pues, carácter provisional y está condenada a ser reemplazada por el derecho de dominio, una vez
producida la singularización de los bienes en el patrimonio de los herederos adjudicatarios.
3) Derechos de usufructo, uso y habitación. El derecho de usufructo es un derecho real que consiste
en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su
dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de
pagar su valor, si la cosa es fungible (C. Civil, art. 764).
El uso y la habitación no son más que usufructos restringidos; son derechos reales menos amplios que
el usufructo. El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de
una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de
morar en ella, se llama derecho de habitación (C. Civil, art. 811).
El derecho de usufructo supone dos derechos coexistentes: el del nudo propietario y el del
usufructuario. Tiene, por consiguiente, una duración limitada, al cabo de la cual pasa del usufructuario al
nudo propietario, y se consolida con la propiedad (C. Civil, art. 765).
4) Servidumbre activa. Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto
sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño. Se llama predio sirviente el que sufre el
gravamen, y predio dominante el que reporta la utilidad. Con respecto al predio dominante la servidumbre
se llama activa, y con respecto al predio sirviente, pasiva (C. Civil, arts. 820 y 821).
Las servidumbres o son naturales, que provienen de la natural situación de los lugares, o legales, que
son impuestas por la ley, o voluntarias, que son constituidas por un hecho del hombre (C. Civil, art. 831).
Ejemplo de una servidumbre legal es la de tránsito; a ella se refiere el Código Civil al preceptuar que
“si un predio se halla destituido de toda comunicación con el camino público por la interposición de otros
predios, el dueño del primero tendrá derecho para imponer a los otros la servidumbre de tránsito, en
cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su predio, pagando el valor del terreno necesario
para la servidumbre y resarciendo todo otro perjuicio” (art. 847).

105
ANTONIO VODANOVIC H.

5) El censo. El Código Civil dice que “se constituye un censo cuando una persona contrae la
obligación de pagar a otra un rédito anual, reconociendo el capital correspondiente, y gravando una finca
suya con la responsabilidad del rédito y del capital. Este rédito se llama censo o canon; la persona que le
debe, censuario, y su acreedor, censualista” (art. 2022).
En otras palabras, el censo es la obligación que una persona contrae por haber recibido un capital o
reconocer que lo adeuda, obligación que consiste en pagar un rédito a otra persona, gravando en garantía
del rédito y del capital una finca de su propiedad. Ejemplo: Primus vende un fundo a Secundus en
cincuenta millones de pesos, conviniéndose que esta suma quede en poder del comprador Secundus, el
cual constituye un censo, es decir, se obliga a pagar un rédito anual al vendedor Primus, gravando en
garantía la finca. También puede Primus donar cincuenta millones de pesos a Secundus para que éste
constituya un censo a su favor.
El derecho de censo es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario, aunque no esté en
posesión de la finca acensuada, y real en cuanto se persiga ésta (C. Civil, art. 579).
La declaración del legislador recién transcrita tiene el mérito de poner de relieve los caracteres del
derecho personal y del real, ya que deja de manifiesto que el personal se ejercita contra la persona directa
y especialmente obligada, y el real contra cualquiera persona que tenga la finca en su poder y que ha de
dar satisfacción al derecho, no por haber contraído la obligación correlativa, sino por hallarse en posesión
de la cosa en que el derecho recae.
6) La prenda es una garantía constituida sobre una cosa mueble para caucionar obligaciones propias o
de terceros y conservando o no el constituyente el uso de la cosa. Si el que da en garantía la cosa mueble
la conserva en su poder, la prenda es sin desplazamiento; en caso contrario, o sea, cuando la cosa garante
se entrega al acreedor, se habla de prenda ordinaria.
No sólo sobre cosas corporales se puede constituir la prenda, sino también sobre las incorporales. Así
se puede dar en prenda un crédito entregando el título; pero es necesario que el acreedor notifique al
deudor del crédito consignado en el título que le está prohibido pagarlo en otras manos (C. Civil, art.
2389).
Si el deudor no paga el crédito garantizado con prenda, el acreedor puede hacer vender la cosa dada
en garantía (que también se llama prenda) para pagarse de su crédito con el precio obtenido.
7) La hipoteca ha sido definida como un derecho real que se confiere a un acreedor sobre un
inmueble de cuya posesión no es privado su dueño, para asegurar el cumplimiento de una obligación
principal y en virtud del cual el acreedor, al vencimiento de dicha obligación, puede pedir que la finca
gravada, en cualesquiera manos que se encuentre, se venda en pública subasta y se le pague con su
producto con preferencia a todo otro acreedor.
La hipoteca clásica tiene como garantía un inmueble. Sin embargo, también se habla de hipotecas
mobiliarias, que son las que tienen por objeto muebles registrados (inscritos en un registro público) y que
son de cierta entidad. Así, las leyes re-gulan la hipoteca de buques y aviones, que por excelencia son
bienes muebles.
239. d) Derechos originarios y derechos derivados.
De-rechos originarios son aquellos que surgen en el titular independientemente de cualquiera
actividad suya dirigida a adquirirlos, como todos los de la personalidad, que los tiene cada ser humano por
el solo hecho de ser tal.
Derechos derivados son los adquiridos por un sujeto por efecto y consecuencia de un hecho suyo o
ajeno. Todos los derechos que no son originarios son derechos derivados. Nacen o se adquieren por una
actividad del titular, aunque ésta no vaya acompañada de su voluntad encaminada precisamente a
adquirirlos. Ejemplo de este último caso sería el de la persona que creyendo suyos unos hectólitros de vino
ajenos los mezcla con los propios sin conocimiento del dueño de los primeros; la mezcla resultante la
adquieren en común ambos propietarios, a prorrata del valor de líquidos pertenecientes a cada uno
(Código Civil art. 663, inciso 1°). La adquisición proporcional de la mez-cla por el que la hizo deriva de
su actividad pero no de su volun-tad. Respecto del otro dueño del líquido, la adquisición proporcional de
la mezcla no deriva de su actividad ni de su voluntad. A los dos sujetos el dominio en común se los
atribuye la ley.

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MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

240. e) Derechos transmisibles e intransmisibles.


Según que los derechos puedan o no traspasarse de un sujeto a otro, los derechos son transmisibles o
intransmisibles. La palabra transmisión se usa en derecho en un sentido genérico y en otro específico. En
el primero comprende tanto el traspaso de los derechos entre vivos como el que se efectúa por causa de
muerte. En sentido específico sólo se usa en este último caso, y cuando se habla de traspaso de los
derechos entre vivos se emplea la palabra transferencia.
Por regla general todos los derechos pueden transferirse y transmitirse; hacen excepción los derechos
que se hallan íntimamente ligados a la persona del titular que no pueden sufrir un cambio de sujeto o
cuando menos no lo pueden sufrir sin desnaturalizarse, y por eso se llaman derechos personalísimos. Entre
estos se cuentan: 1) los derechos que forman el contenido de la personalidad; 2) los derechos inherentes al
estado y capacidad de las personas; 3) los derechos de familia; 4) ciertos derechos patrimoniales que van
ligados estrechamente a la persona del titular, como son los derechos de uso y habitación.
241. f) Derechos puros y simples y derechos sujetos a modalidades.
Derechos sujetos a modalidades son aquellos cuyo nacimiento, o exigibilidad o extinción están
subordinados a una condición, o a un plazo o a un modo. Si no están subordi-nados a ninguna de estas
modalidades, los derechos son puros y simples.
La condición es un hecho futuro y objetivamente incierto, esto es, que puede suceder o no, del cual
depende el nacimiento de un derecho o la extinción del mismo. Si la condición suspende el nacimiento del
derecho se llama suspensiva, y si su ocurrencia determina la extinción de un derecho, la condición es
resolutoria. Término o plazo es un hecho futuro y cierto, o sea, que necesariamente ha de suceder, y del
cual depende la exigibilidad o la extinción de un derecho. Si el plazo, mientras no se cumple, suspende el
ejercicio o exigibilidad del derecho, se llama suspensivo, y si el cumplimiento del plazo determina la
extinción del derecho, el plazo se denomina extintivo.
Nótese que la condición suspensiva suspende, mientras no se verifique, el nacimiento del derecho, y
el plazo suspensivo suspende, no el nacimiento del derecho, que ya existe, sino su exigibilidad.
Modo es la carga impuesta al titular de un derecho que consiste en una manera determinada de usar
éste. Por ejemplo, te dono una casa con la obligación de que la destines a una escuela para pobres.
El modo es propio de los derechos que se atribuyen a título gratuito.
242. g) Derechos eventuales y derechos condicionales.
Hay derechos cuyos supuestos para que nazcan no concurren simultáneamente, sino que se van
cumpliendo en forma progresiva. En estos casos mientras todos no se integren hay nada más que una
esperanza o simple o mera expectativa de hecho de que nazca el derecho subjetivo. Pero cuando a los ojos
del ordenamiento jurídico se cumple un supuesto importante, él concede una protección anticipada al
derecho por nacer.
En los derechos de formación progresiva el supuesto que falta para el nacimiento del derecho puede
ser uno del acto o contrato generador del derecho; en esta hipótesis hay un hecho futuro e incierto, el que
falta para la perfección del acto o contrato, y se llama eventualidad, y el derecho cuya existencia depende
de ésta, derecho eventual. Si el elemento que falta para el nacimiento del derecho es uno relativo al
derecho mismo y no al acto o contrato, se habla de condición, y el derecho que de ella depende, derecho
condicional. Veamos un ejemplo de un tipo y otro. Hay un derecho eventual en el contrato a prueba: el
derecho del vendedor a reclamar el precio no nace porque el contrato que lo puede generar tampoco ha
nacido, lo cual sólo podrá ocurrir si el comprador declara que le agrada la cosa de que se trata (C. Civil,
art. 1823); la declaración del comprador de gustarle la cosa, hecho futuro e incierto que es la eventualidad,
impide la formación del contrato hasta que ella no se haga y, consecuentemente, el nacimiento del derecho
que de éste puede surgir. En cambio, si se vende una casa, estableciéndose que el precio se pagará si
dentro del próximo año el hijo del comprador retorna al país, dejándose sin efecto el contrato si esto no
sucede, el contrato de compraventa existe, supuesto que se hayan llenado todos los requisitos del mismo;
lo que aún no existe son los derechos y obligaciones dimanantes de aquel contrato: ellos sólo nacerán si la
condición se cumple, la vuelta al país del ausente dentro del plazo señalado.

107
ANTONIO VODANOVIC H.

La protección de los derechos eventuales, y también la de los condicionales, se realiza por medidas
tendientes a asegurar el nacimiento del derecho eventual o condicional. El derecho preliminar es
provisorio, puro y simple, desaparece cuando surge el derecho definitivo, que es el que para su nacimiento
estaba sujeto a la eventualidad o condición.
La doctrina francesa clásica del derecho eventual contrapone éste al condicional, porque el último
opera con retroactividad, o sea, el derecho se reputa existir desde el día en que se celebró el acto o
contrato, y no sólo a partir de la fecha en que se cumple la condición; tal fenómeno no se da en el derecho
eventual, que empieza a existir desde que se cumple la eventualidad y no antes, es decir, el derecho nace
en el momento en que se perfecciona el acto o contrato que lo engendra. Pero a juicio de la doctrina
francesa moderna del derecho eventual, el derecho condicional no pasa de ser una especie de aquél. La
estructura de ambos es igual y uno y otro tienen subordinado su nacimiento a un hecho futuro e incierto, y
ambos gozan de una protección con anterioridad a su nacimiento a través del llamado derecho preliminar.
Agrega la doctrina moderna que la diferencia anotada por la clásica, la de la retroactividad de los derechos
condicionales y la irretroactividad de los eventuales, si bien existe en la mayoría de los casos, en algunos
no se da, pues hay derechos condicionales que no operan con efecto retroactivo y algunos eventuales sí.
De todos modos, la diferencia entre unos y otros no sería esencial, sino de régimen.
La respectiva doctrina italiana concuerda con la moderna francesa del derecho eventual, porque bajo
el nombre de expectativas de derecho agrupa las posibilidades de nacer de un derecho que tienen una
protección jurídica, sea este derecho condicional o eventual.
243. Jerarquía de los derechos.
Considerando la existencia o no de modalidades y las especies de éstas, se establece una jerarquía de
los derechos.
En la cima están los derechos puros y simples, que son actuales y definitivos, perfectos, investidos de
todos los atributos; constituyen la regla.
Después vienen los derechos sujetos a plazo (suspensivo), que son actuales en su existencia, pero no
en su exigibilidad.
Más abajo están los derechos eventuales sujetos a condición suspensiva o a una eventualidad en
sentido restringido. Su imperfección es notoriamente más grande; su existencia misma se encuentra
subordinada a un acontecimiento futuro e incierto.
La lista se cierra con las expectativas de hecho, llamadas también simples o meras expectativas, las
cuales no constituyen derechos; no son intereses a los cuales la ley concede su protección.
244. Derecho subjetivo e interés legítimo.
Para que el interés de un particular sea respetado o satisfecho es necesario que esté directamente
protegido por el ordenamiento jurídico, es decir, que constituya un derecho subjetivo. Sin embargo, en los
últimos tiempos la doctrina y aun la legislación de algunos países como la de Italia (Constitución Política,
arts. 24, 103 y 113) admiten la protección de los intereses de los particulares aunque no importen derechos
subjetivos, cuando esos intereses se encuentran estrechamente vinculados a un interés público. Se habla
entonces de intereses legítimos. Se ha definido el interés legítimo como “un interés individual
estrechamente vinculado a un interés público y protegido por el ordenamiento sólo mediante la tutela
jurídica de este último interés”.
Los órganos del Estado, de las municipalidades y de otros entes públicos están obligados a velar por
el interés público o general y a satisfacerlo. Si no lo hacen, los particulares, a menos que la ley les conceda
al respecto alguna acción, carecen de un derecho subjetivo para exigir a la autoridad el cumplimiento de
las normas vulneradas; a lo sumo pueden hacer presente, formular denuncias de las violaciones, que la
autoridad respectiva puede o no tomar en cuenta. Se estima que otra cosa debe suceder cuando al interés
público está ligado estrechamente un interés individual.
Esclarezcamos el asunto con algunos ejemplos. Si yo tengo una casa con vista al mar y el dueño del
terreno intermedio me priva de esa vista levantando una construcción, no puedo impedirlo, porque no
tengo derecho alguno para ello. Pero si una ley, por razones estratégicas, prohíbe hacer construcción
alguna en dicha heredad, puedo exigir a la autoridad o a la justicia que haga cumplir la ley prohibitiva,

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MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

porque su violación, además de vulnerar el interés general, también daña al mío. Otro ejemplo: si se
establece una industria peligrosa o insalubre en una calle, infringiendo una ley que lo prohíbe, los vecinos,
aunque no tienen un derecho subjetivo correlativo para impedirlo, pueden reclamar la infracción legal,
porque su interés particular o individual está vinculado estrechamente al general o público.
La figura del interés legítimo campea, sin discusión, en el Derecho Administrativo de algunos países;
pero se estima que también tiene cabida en el Derecho Privado. Un ejemplo en este sentido: las normas
que regulan el funcionamiento de la asamblea de una corporación o de una sociedad por acciones se
encuentran establecidas en interés de la corporación o de la sociedad, pero cualquier socio que se
considere perjudicado por una deliberación puede pedir al juez que la anule, si ha sido adoptada con
violación de la norma susodicha, impugnación que deberá por tanto ser acogida para tutelar un interés
legítimo de los socios42.
En nuestro ordenamiento jurídico no encontramos regulación alguna sobre el llamado interés
legítimo; pero dado que al invocarlo también se alega el interés público o general vinculado a aquél parece
justo y lógico que debe ser amparado.
B. NACIMIENTO, MODIFICACIÓN Y EXTINCIÓN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS
245. Vicisitudes del derecho subjetivo.
Como toda entidad de real existencia, el derecho subjetivo tiene su vida y recorre un ciclo que se
resume en los tres momentos de nacimiento, modificación y extinción.
246. Nacimiento y adquisición del derecho.
Nace un derecho cuando se incorpora a la vida una relación jurídica, y puesto que toda relación,
cualquiera que sea su naturaleza, tiene un sujeto al que debe referirse, natural resulta que a todo
nacimiento corresponda una adquisición, es decir, la unión del derecho a una persona determinada.
Obsérvese que los conceptos de nacimiento y adquisición de un derecho no es forzoso que coincidan
entre sí. Todo nacimiento importa una adquisición, y por eso todo derecho es adquirido; pero no toda
adquisición entraña un nacimiento del derecho, porque puede que éste preexista, que se encuentre ya
nacido, y que sólo cambie de sujeto por causa del hecho adquisitivo (venta de una cosa, cesión de un
crédito).
El nacimiento del derecho supone, como el nacimiento de los seres, la incorporación al mundo
jurídico de una relación que antes no existía. Y así, por ejemplo, la ocupación de una res nullius (cosa de
nadie) genera para el ocupante el derecho de dominio, que con respecto a ese bien no existía antes en el
mundo jurídico; la obligación que una persona contrae de pagar a otra cierta suma de dinero, da
nacimiento al derecho de crédito, porque éste sólo viene a existir desde el momento en que aquella
persona celebra el compromiso; con anterioridad, tal derecho no existía.
247. Adquisición originaria y adquisición derivativa.
La adquisición del derecho puede ser originaria o derivativa. Es originaria cuando el derecho que se
une al sujeto surge en éste directamente y de un modo autónomo, es decir, independientemente de una
relación jurídica con una determinada persona. Nótese que es indiferente al concepto que el derecho que
se adquiere existiese ya antes en otros, como en el caso de la ocupación de las cosas abandonadas por sus
dueños (res derelictae), o no existiese en otro, como tratándose de la ocupación de las cosas de nadie (res
nullius), ya que lo que caracteriza la adquisición originaria es el hecho de que surja en el titular
independientemente de su relación con otra persona 43. La adquisición es derivativa cuando el derecho
procede de una relación con otro de la cual deriva en favor del nuevo titular, ya sea que se traspase de uno
a otro el derecho mismo e íntegro que antes correspondía al primero (transferencia del dominio de una
cosa, adquisición de una herencia), ya sea que sobre el derecho del primero se constituya en favor del
adquirente un derecho nuevo que no existía en otro como tal, sino que era en él solamente el supuesto
indispensable para la constitución del derecho nuevo (constitución de prenda o usufructo); en otros

42
Torrente e Schlesinger, Manuale di Diritto Privato,
Privato, Milano, 1981, párrafo 27, pág. 70.
43
Ruggiero, obra citada, tomo I, pág. 236.

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ANTONIO VODANOVIC H.

términos, en este último caso se adquiere un derecho nuevo que precedentemente no tenía existencia por
sí, sino que presupone la existencia de otro derecho (la propiedad, en los ejemplos señalados) en el cual se
funda. Por eso se subdistingue en la adquisición derivativa, la derivativa traslativa, en la que es el mismo
derecho el que se traspasa, y la derivativa constitutiva, en que sobre la base de un derecho preexistente se
crea en otros un derecho nuevo44.
En la adquisición derivativa hay que distinguir el autor o causante, que es la persona que transfiere o
transmite el derecho, y el sucesor o causabiente, que es la persona que adquiere un derecho u obligación
de otra llamada su autor. Derecho habiente es sinónimo de causahabiente.
248. Importancia de la distinción entre adquisición originaria y derivativa.
Tiene suma importancia distinguir entre adquisición originaria y adquisición derivativa. Porque
tratándose de la primera basta examinar únicamente el título del adquirente para comprobar la eficacia y
amplitud del derecho. En cambio si la adquisición es derivativa, menester es examinar el derecho del
titular anterior, pues éste condiciona el derecho del adquirente o titular actual. Ejemplo: si yo adquiero un
tesoro por ocupación, para comprobar mi derecho basta examinar la legitimidad de mi título. Pero si
compro un caballo a Pedro, no basta demostrar, para comprobar mi derecho, la existencia de la venta y
tradición que me hizo Pedro de la cosa, sino que es preciso también probar la legitimidad del derecho de
Pedro sobre el caballo.
El adquirente obtiene el derecho con las mismas calidades y vicios o cargas con que lo poseía su
autor o causante. Sobre este principio se funda el antiguo adagio que dice “nadie puede transferir a otro
más derecho que el que él mismo tiene” (“nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse haberet”),
adagio que se halla aplicado en el artículo 682 de nuestro Código Civil.
249. Extinción y pérdida de los derechos.
“Correspondientes a los conceptos de nacimiento y de adquisición son, en sentido inverso, los de
extinción y pérdida. Extinción es la destrucción o consunción de un derecho que deja de existir para el
titular y que tampoco puede existir ya para persona alguna (una cosa de mi propiedad ha sido destruida, un
crédito mío ha prescrito); pérdida es la separación del derecho de su actual titular, a la que puede seguir la
adquisición por otro, sea derivativamente (transferencia de la propiedad de una cosa), sea originariamente
(ocupación de una cosa abandonada)”.
“Causas particularmente importantes de la extinción del derecho son la prescripción y la caducidad”,
de las que nos ocuparemos más adelante.
249. a) Renuncia de los derechos: concepto.
Por renuncia del derecho se entiende la declaración mediante la cual un sujeto se despoja
jurídicamente de éste.
249. b) Formas de renuncia: expresa y tácita.
La renuncia puede manifestarse a través de una declaración de voluntad expresa o tácita. Hay
declaración expresa cuando el modo de manifestación es usado con el conocimiento y el propósito de dar
a conocer a los demás la propia voluntad (Messineo).
La declaración es tácita cuando la voluntad se deduce del comportamiento del sujeto, esto es de un
hecho positivo, concluyente y unívoco (Messineo).
249. c) Disposición del Código Civil sobre la renuncia de los derechos.
El Código Civil señala que pueden renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo
miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia (art. 12).
“Al decir el Código que pueden renunciarse los derechos conferidos por las leyes, no se refiere
únicamente a los que nacen de la sola disposición de la ley, v.g., el usufructo del padre de familia sobre
ciertos bienes del hijo, sino también a todos aquellos que la ley reconoce, sanciona, v.g., un derecho de

44
Ruggiero, obra citada, tomo I, pág. 236.

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MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

usufructo convencional. Los de esta segunda clase pueden nacer de contrato o cuasicontrato, o bien, de
delito o cuasidelito ajenos”.
“La disposición de este artículo se funda en la máxima o principio general de Derecho de que cada
cual puede renunciar lo que le es favorable, así como echarse encima las cargas que quiera”.
“Por regla general, todos los derechos miran sólo al interés individual; los hay, sin embargo, que
miran también al interés público, como las potestades patria y marital, v.g., y éstos no pueden renunciarse.
Hay asimismo algunos derechos que, aunque aparentemente miren sólo al interés privado, son no obstante
de bien entendido interés social: tal es, v.g., el derecho de alimentos, porque a la sociedad interesa que
todos sus miembros se mantengan y propaguen. Hay otros que miran sólo al interés individual, pero cuya
renuncia en ciertos respectos y casos está prohibida por la ley, en razón de que el renunciante podría no
encontrarse con la capacidad de la voluntad libre necesaria para proceder con acierto y prudencia. Así, por
ejemplo, es prohibido a la mujer renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir
separación de bienes a que le dan derecho las leyes (C. Civil, art. 153), porque se ha estimado probable
que, en consideración a su esposo y sin prever los accidentes que son causales de la separación de bienes,
hiciera ella imprudentemente esa renuncia, y llegado el caso de convenirle la separación, se encontrara
maniatada por su compromiso. Esto, fuera de que tal renuncia daría al marido armas para delinquir,
porque ya no podría inspirarle temor alguno la descuidada o torcida administración de los bienes de la
mujer. Como, se comprende, la consideración de defecto de voluntad tiene más fuerza todavía en caso de
renuncias generales”45.
“Hay derechos concedidos por las leyes, que el individuo puede no poner en ejercicio, pero que en
manera alguna podría renunciar en lo absoluto, v.g., el de testar o el de pedir rescisión del contrato de
compra-venta por lesión enorme”.
“En muchas ocasiones, la ley permite expresamente la renuncia de los derechos. Así, puede
renunciarse el de usufructo (art. 806, inciso último), el de uso o habitación (art. 812), el de servidumbre
(art. 885, núm. 4°), el de fianza (art. 2381, núm. 1°), el de hipoteca (art. 2434, inc. 4°). Respecto de otros
derechos, de el de dominio, de el de prenda, v.g., si bien el Código no es tan explícito y terminante, la
posibilidad de la renuncia se deduce con certeza de algunas de sus disposiciones. Y aun cuando todas estas
leyes facultativas no existieran, podrían renunciarse los derechos de que hemos hablado, porque ellos se
refieren al interés individual del renunciante, y no estaría prohibida su renuncia”46.
250. Modificaciones de los derechos.
Entre los dos momentos extremos del nacer y del perecer de un derecho se desarrolla su vida con
múltiples vicisitudes. Los cambios, las alteraciones, los incrementos que un derecho puede sufrir, quedan
comprendidos en el concepto de modificación del derecho, amplio concepto que abraza en sí el de la
adquisición y pérdida cuando ambos fenómenos se producen correlativamente, y esto ocurre cada vez que
el derecho que adquiere una persona se pierde para otra, porque modificación también es el cambio de
sujeto47.
Examinar y clasificar las vicisitudes que un derecho es susceptible de tener, no es posible, porque son
infinitas. Deben estudiarse tan sólo las más conspicuas y corrientes a las que responden conceptos
fundamentales de la doctrina jurídica48.
251. Modificación subjetiva y modificación objetiva.
Las modificaciones pueden referirse al sujeto o al objeto del derecho.
252. Modificación subjetiva.
Modificación subjetiva es todo cambio que el derecho sufre en la persona de su titular.
Cuando el cambio del titular se produce por acto entre vivos, háblase de transferencia, y cuando se
produce por causa de muerte, háblase de transmisión. Sin embargo, esta última palabra tiene también una

45
Pueden verse a más como ejemplos los casos de los arts. 1469, 1615, 2397, etc.
46
Paulino Alfonso,
Alfonso, Explicaciones de Código Civil,
Civil, Santiago, 1882, pág. 84.
47
Ruggiero, obra citada, tomo I, pág. 237
48
Idem.

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ANTONIO VODANOVIC H.

acepción genérica, comprensiva de la transferencia y de la transmisión en sentido estricto. Por eso no es


justa la crítica que algunos hacen a nuestro Código Civil cuando para referirse al traspaso entre vivos de
un derecho habla de transmisión.
La traslación o traspaso de los derechos puede ser a dos títulos, a título universal o a título singular.
Clasificación esta que se hace atendiendo a la indeterminación o determinación de los bienes que se
traspasan.
La transferencia o trasmisión es a título universal cuando comprende el traspaso de todos los bienes
de una persona o una cuota de todos ellos, como la mitad, tercio o quinto.
La transferencia o transmisión es a título singular, cuando el traspaso comprende determinados
bienes.
En el Derecho chileno la transferencia de bienes, esto es, el traspaso de ellos por acto entre vivos,
sólo puede hacerse a título singular. Pero la transmisión o traspaso de los bienes por causa de muerte,
puede hacerse tanto a título singular como universal.
253. Modificación objetiva.
Las modificaciones objetivas se refieren al cambio cualitativo o cuantitativo del objeto del derecho.
Las modificaciones cualitativas son aquellas en que el derecho se transforma experimentando un
cambio en su naturaleza o en su objeto. Ejemplo del cambio en la naturaleza: la hipoteca de un fundo, si
éste se destruye, se convierte en crédito de la suma debida por el asegurador. Cuando es el objeto lo que
cambia, nos hallamos en presencia de una subrogación real, que es una figura jurídica que importa la
substitución de una cosa por otra, de una prestación por otra.
Las modificaciones cuantitativas son aquellas en que el objeto o elemento real de un derecho se
incrementa (por edificación en un terreno el dominio que me corresponde aumenta; por consolidación del
usufructo con la nuda propiedad ésta se convierte en plena) o disminuye (el acreedor en una quiebra recibe
menos de lo que se le debe).
C. FUENTES DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS
254. La fuente como voluntad y como hecho.
Por fuente de los derechos subjetivos se entiende: a) la voluntad que los crea, o b) los hechos de que
esa voluntad hace surgir los derechos.
a) La voluntad como fuente de los derechos no puede ser sino la del legislador o la de los
particulares. La voluntad legal crea derechos cuando ella por sí sola, con prescindencia de cualquier
voluntad particular, los establece. Por cierto, la voluntad del legislador no es arbitraria o caprichosa;
establece derechos sólo cuando hay una base, un supuesto, que reclama, en nombre de la justicia o de la
equidad, la creación de un derecho. Por su lado, la voluntad de los particulares origina derechos
libremente merced a la autonomía de la voluntad, que el legislador siempre reconoce cuando no atenta
contra el orden público ni las buenas costumbres. Los derechos que surgen de un delito, de un cuasidelito,
de un cuasicontrato, los derechos de alimentos, son establecidos por la sola voluntad de la ley; los
derechos que emanan de los contratos son creados por la voluntad de los particulares, los contratantes.
b) Los hechos que dan nacimiento a los derechos subjetivos son todos aquellos de que arrancan éstos,
sea por voluntad de la ley o de los particulares. Se clasifican en hechos jurídicos propiamente tales y actos
jurídicos; más adelante se precisarán estas nociones fundamentales.
La voluntariedad del hecho es cosa distinta de la voluntad como fuente de los derechos. Un hecho
puede ser voluntario de un particular pero el derecho que de ahí surge puede no ser obra de la voluntad de
ese particular, sino del legislador. Por ejemplo, el derecho de la víctima del delito tiene por fuente, en
cuanto a hecho, precisamente el hecho voluntario de un particular, el delito; pero su fuente considerada
como voluntad, es la voluntad del legislador: el autor del delito se limita a cometer el hecho ilícito; el
derecho de la víctima lo establece el legislador. En estos casos la voluntad humana simplemente crea el
hecho que toma como base o supuesto el legislador para establecer por su voluntad el derecho subjetivo.
Los particulares generan con su voluntad los derechos cuando realizan un hecho con el deliberado

112
MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

propósito de crear derechos, derechos que ellos mismos moldean o configuran, como sucede a través de
los contratos que celebran.
Suele decirse que la fuente de todos los derechos es la ley. Con ello quiere significarse que, en último
término, los derechos siempre surgen de la ley porque sin el reconocimiento de ésta no podrían existir.
Pero cuando se habla de fuentes de los de-rechos subjetivos se alude a las directas o inmediatas, y no a la
indirecta o mediata. La ley es fuente inmediata de los derechos cuando por su voluntad los establece sin
mediación de la de los particulares.
D. EJERCICIO DE LOS DERECHOS Y SU RELATIVIDAD
Teoría del abuso del derecho
255. Concepto sobre el ejercicio de los derechos.
El ejercicio del derecho importa la ejecución de hechos a que nos faculta su contenido.
256. El absolutismo de los derechos.
Dentro del criterio individualista del derecho, los derechos subjetivos implican poderes que la ley
reconoce al individuo para que éste los ejercite libre y discrecionalmente, con el fin que mejor le plazca y
sin tener que dar cuenta a nadie de sus actos.
Si del ejercicio de las prerrogativas que el derecho importa, resultara un daño para un tercero, el autor
del perjuicio de nada respondería, porque estaría obrando amparado por su derecho; no puede ser
responsable quien se limita a ejercer las facultades permitidas por la ley. Un mismo acto no puede reunir
en sí las dos calidades de lícito e ilícito. De esta concepción arranca su origen el aforismo que dice:
“Quien su derecho ejerce, a nadie ofende”.
Todas estas ideas son manifestación del concepto del absolutismo de los derechos, que recibió un
fuerte impulso gracias a la “Declaración de los derechos del hombre”: el derecho revolucionario estaba
empapado de un individualismo extremo; miraba más al hombre mismo, en cuanto pudiera satisfacer su
propios y personales fines, que como miembro de la comunidad; lo consideraba más como individuo que
como célula primera de la sociedad1.
257. Refutación: relatividad de los derechos. El abuso del derecho.
La concepción absolutista de los derechos está hoy totalmente abandonada. Sus antiguos partidarios
olvidaban “que el derecho se realiza, no en el vacío, sino en un medio social y que, en una comunidad
realmente organizada, los derechos de unos se encuentran frente a iguales derechos de otros. Concedidos
por los poderes públicos, ellos tienen una misión social que llenar, de la cual no pueden desentenderse;
cada derecho tiene su razón de ser, su carácter, del cual no puede desprenderse. Los derechos pueden
utilizarse no para un fin cualquiera, sino tan sólo en función de su carácter, del papel social que ellos están
llamados a desempeñar; han de ejercerse para un fin legítimo y por un motivo legítimo. No pueden
ponerse al servicio de la malicia, de la mala fe, del deseo de perjudicar a otro; no pueden servir para
realizar la injusticia ni ser desviados de su curso regular. De otro modo, en rigor, los titulares no
ejercitarían los derechos, sino, más bien, abusarían de ellos y serían responsables ante las posibles
víctimas. Los derechos no son concedidos sin la garantía de los poderes públicos; los ejercemos bajo
nuestra responsabilidad y no podemos ponerlos al servicio de la injusticia”.
De esta manera se funda en su lineamiento general la teoría de la relatividad de los derechos, la cual
no constituye, a decir verdad, algo enteramente nuevo; por eso Coviello la ha llamado “fórmula nueva de
viejos conceptos”. Pero es en la primera mitad de este siglo cuando ha tomado gran vuelo, bajo los
impulsos de la doctrina y la jurisprudencia progresivas; su desarrollo ha sido rápido y poderoso. Incluso
los Códigos la han consagrado en sus disposiciones: Código Civil Alemán (artículos 226 y 826); Código
Civil Federal Suizo, de 1912 (artículo 2°); el Código Libanés de las Obligaciones (artículo 124); Código
Civil Peruano de 1984 (art. II del Título Preliminar), etc. El Código Civil portugués de 1967, modificado
en el año 1977, refiriéndose al abuso del derecho, dice en su artículo 334: “Es ilegítimo el ejercicio de un

1
Josserand, obra citada, tomo I, pág. 118.

113
ANTONIO VODANOVIC H.

derecho, cuando el titular excede manifiestamente los límites impuestos por la buena fe, por las buenas
costumbres o por el fin social o económico de ese derecho”.
En la legislación chilena no hay una norma general que se refiera al abuso del derecho. Pero hay
disposiciones, relativas a casos específicos, en él inspiradas. Tales son, por ejemplo, la que declara que no
vale la renuncia de un socio a la sociedad si la hace intempestivamente o de mala fe (C. Civil, art. 2110);
las que autorizan sanciones indemnizatorias por el ejercicio de acciones judiciales temerarias (C. de
Procedimiento Civil, art. 280 y 467; C. Procedimiento Penal, arts. 32, 34 y otros).
258. Cuándo hay abuso del derecho genéricamente hablando.
En la doctrina encontramos fórmulas genéricas sobre el abuso del derecho que traslucen variados
criterios.
Según una de ellas, el abuso del derecho subjetivo es el ejercicio de éste que contraría a su espíritu y
al fin para el cual fue otorgado o reconocido por el ordenamiento jurídico. Cada vez que un derecho se
ejerce sin un móvil legítimo, habría abuso del derecho.
De acuerdo con otro criterio, hay abuso del derecho cada vez que su titular lo ejerce y, sin
justificación legítima, daña un interés ajeno que carece de protección jurídica específica. El supuesto de
carecer de protección jurídica específica es lógico, porque si existe tal protección se recurrirá a ella y no a
la figura del abuso del derecho. Si, por ejemplo, una ley prohíbe al propietario de una casa realizar
cualquiera construcción que oscurezca la casa del vecino y, en el hecho realiza una de esas construcciones,
el perjudicado invocará esa ley para que los tribunales ordenen demoler la construcción que priva de luz
natural a su casa. Si la mencionada ley protectora no existe, el perjudicado nada podrá reclamar si la
construcción dañosa para su interés es necesaria para el que la hizo dentro de su propiedad; pero si no lo
es, si fue hecha sólo para dañar al vecino, éste, aunque no tenga una protección específica, podrá reclamar
invocando el principio genérico del abuso del derecho.
Según otros, todo titular de un derecho debe ejercerlo como lo hacen las personas correctas y
prudentes y si no lo hace así debe responder del daño que cause a otro. El abuso del derecho no sería sino
una especie de acto ilícito y debería someterse a las reglas del Código Civil que sancionan a éste (artículos
2314 y siguientes). Así, pues conforme a este punto de vista que, en Chile sostiene don Arturo Alessandri
Rodríguez2, hay abuso del derecho cuando una persona, en el ejercicio del propio derecho, daña a otro por
realizar tal ejercicio negligentemente, con culpa o dolosamente, es decir con la intención de dañar. Una
sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago sigue estas aguas al afirmar que “a diferencia de otras
legislaciones, en Chile el abuso del derecho no aparece formulado en la ley de un modo expreso como
principio genérico y fuente de responsabilidad ci-vil. Si el ejercicio de un derecho origina daño, mediante
culpa o dolo, se transforma en la comisión de un delito o cuasidelito civil que, como fuente de
obligaciones, se rige por los preceptos del Título XXXV del Código Civil, artículos 2314 y siguientes3.
Pero esta concepción choca con la idea de que el acto ilícito implica entrar en la esfera jurídica ajena,
y el abuso del derecho supone que el titular se mueve en el ámbito del propio derecho que le garantizan las
leyes.
Reparos al establecimiento de fórmulas genéricas relativas al abuso del derecho.
Muchos estiman inconveniente establecer fórmulas genéricas sobre el abuso del derecho, como las
que dicen que lo hay cuando se ejerce contrariando el fin social o económico del respectivo derecho.
Porque la determinación del abuso quedaría entregada, caso por caso, al criterio del juez, y entonces la
certeza y seguridad en las relaciones jurídicas no existiría. Agrégase que los espacios de la autonomía de
la voluntad del sujeto activo del derecho quedarían imprecisos y por ende perturbada la libre actividad de
éste.
Se aboga por el señalamiento de casos específicos de abuso del derecho que escapan a objeciones
serias, como, por ejemplo, prohibir al propietario la ejecución de actos que no tienen otro fin sino el de
dañar o provocar molestias a otros.

2
De la responsabilidad extracontractual en el Código Civil Chileno, 1ª1edición, Santiago, 1943, Nº 171, p. 261. La 2ª edición
fue publicada por la Editorial Ediar ConoSur Ltda.
3
C. Apelaciones de Santiago, 27 julio 1943, R. tomo 41, sec. 2ª, p. 1.

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MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

Las fórmulas específicas significan limitaciones a la libre actividad del titular del derecho, y éste sabe
de antemano que, salvo tales excepciones, puede obrar libremente en el ejercicio de su derecho.
259. Derechos susceptibles de abuso; los derechos absolutos.
Hay un pequeño número de derechos que escapan al abuso; presentan un carácter absoluto: sus
titulares pueden ejercerlos con todas las intenciones y para cualquier fin, aun doloso, sin el riesgo de
comprometer su responsabilidad. Estos, al decir de Josserand, son los derechos amorales, que pueden
ejercerse arbitrariamente y ponerse tanto al servicio de las intenciones más legítimas como de las más
perversas; llevan en sí mismos su propia finalidad. Diversas especies hallaremos en el curso de nuestro
estudio. Por el momento, nos concretaremos a citar algunos por vía de ejemplo.
1) El derecho que, conforme al artículo 112 del Código Civil, tienen los ascendientes para oponerse al
matrimonio del descendiente menor de dieciocho años. Según este artículo, los ascendientes pueden negar
el consentimiento sin expresar causa y la justicia no puede calificar la irracionalidad del disenso. He aquí
un derecho que puede ejercer arbitrariamente el padre: porque sí; por el mero hecho de serle antipática la
persona con la cual desea casarse el hijo; por el deseo que su familia no se una o ligue con otra
determinada; porque se quiere vengar, etc.
2) Excusa de las guardas. Las mujeres pueden excusarse de ejercer la tutela o curaduría (artículo 514,
N° 5°), bastándoles con invocar solamente su condición de mujeres. También pueden excusarse de ejercer
la guarda, los bancos autorizados para cumplir comisiones de confianza, y no tienen necesidad de expresar
la causa; pueden negarse, pues, por razones poderosas o por capricho (Ley General de Bancos, artículo 48
inciso final).
3) Derecho del testador para disponer libremente de los bienes en la parte que está autorizada la
disposición. Cualquiera que sea el móvil del testador, incluso el propósito de lesionar a sus legitimarios o
herederos abintestato, es válida su disposición en la parte de su patrimonio de que puede disponer
libremente.
4) Derecho de pedir la división de las cosas comunes. El comunero, cualquiera que sea el móvil que
lo guíe para solicitar la partición de los bienes comunes, puede ejercer su derecho sin temor de incurrir en
responsabilidad. El artículo 1317 del Código Civil dice que siempre puede pedirse la división con tal que
los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario. No existiendo pacto de indivisión, en cualquier
momento puede el comunero solicitar la división y, cualquiera que sea el móvil que lo induzca a pedirla,
no le significa responsabilidad.
Pueden citarse otros ejemplos, pero basta con los precedentes para ilustrar las ideas. En todo caso,
debemos decir que los derechos absolutos son pocos y constituyen la excepción.
La denominación de derechos absolutos es perturbadora, porque también llámanse derechos
absolutos los que pueden hacerse valer contra cualquier persona como los derechos reales y los de
personalidad. En el Derecho y en otras disciplinas encontramos nombres o calificativos que aluden a cosas
distintas. Pero el contexto del discurso esclarece en cada caso la referencia.

115
SECCION CUARTA
LOS SUJETOS DEL DERECHO

Capítulo XV
CONCEPTO Y CLASES DE SUJETOS DEL DERECHO
260. Concepto de sujeto de derecho y clases.
Toda relación jurídica supone, a lo menos, dos sujetos, uno activo, titular de un poder, y otro pasivo,
titular de un deber u obligación.
En general, reciben el nombre de sujetos de derecho todos los seres que, conforme al ordenamiento
legal, están dotados de capacidad jurídica, llamada también capacidad de goce, o sea, aptitud para tener
derechos y obligaciones. Son de dos clases: personas naturales o físicas y personas jurídicas o morales.
261. Personas naturales y personas jurídicas.
Son personas físicas o naturales “todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su
edad, sexo, estirpe o condición” (C. Civil, artículo 55).
Hoy día son, pues, personas todos los seres humanos, sin excepción. No ocurría lo mismo en tiempos
pretéritos en que los individuos se clasificaban en libres y esclavos, careciendo estos últimos de capacidad
jurídica, y por lo tanto, no eran personas; se consideraban cosas.
La ley habla de estirpe, que quiere decir raíz o tronco de una familia o linaje, y también se refiere a la
condición de los individuos, es decir, a su posición social o económica. La alusión a la estirpe y la
condición estaría de más como también a la edad y sexo; habría bastado decir que son personas todos los
individuos de la especie humana; pero el pleonasmo se justifica por el anhelo de dejar bien sentada la
personalidad jurídica de todos los seres humanos.
Además de los seres de carne y hueso, son sujetos de derecho otros seres que no tienen sustancia ni
figura corpórea, pero que no por eso son menos reales en el plano jurídico; se denominan personas
morales o jurídicas. De ellas nos ocuparemos ulteriormente.

116
Capítulo XVI
PRINCIPIO Y FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS
NATURALES
A. PRINCIPIO DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS NATURALES
262. Existencia natural y existencia legal.
La existencia natural de las personas principia con la concepción, o sea, el momento en que, en el
interior de los órganos de la mujer, se unen las células sexuales masculina y femenina, y se prolonga hasta
el nacimiento. Este marca el comienzo de la existencia legal y la personalidad jurídica.
El Código Civil dice que “la existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse
completamente de su madre” (art. 74, inciso 1°). En seguida, reconociendo la existencia natural, agrega:
“La criatura que muere en el viente materno, o que perece antes de estar completamente separada de su
madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido
jamás” (artículo 74, inciso 2°). Termina acentuando ese reconocimiento al señalar que la ley protege la
vida del que está por nacer (art. 75), afirmación que también hace la Constitución Política (artículo 19
número 1°, inciso 2°).
263. Principio de la existencia legal: nacimiento.
Para que el nacimiento constituya un principio de existencia legal se requieren tres condiciones, que a
continuación se indican.
1) La separación del niño respecto de su madre, sea que el desprendimiento del feto del claustro
materno se obtenga natural o artificialmente por medios quirúrgicos, pues la ley al respecto no distingue.
2) La separación debe ser completa. Esto significa, en opinión de algunos, que ningún vínculo haya
entre la madre y el hijo, ni siquiera el del cordón umbilical, que une el embrión a la placenta y sirve de
conducto a la sangre de la madre que nutre al feto. Pero en el sentir de otros, para que haya separación
completa, basta que la criatura salga toda del seno materno, sin que importe que el cordón umbilical esté
cortado o no. En otras palabras los primeros sostienen que hay separación completa cuando la criatura ha
salido toda del vientre y ha sido cortado el cordón, o cuando sin estarlo, la placenta ya estuviese
expulsada; los segundos afirman que es suficiente que el cuerpo total del hijo haya salido, aunque esté
unido todavía a la madre por el cordón umbilical.
El argumento fuerte de los primeros es que su interpretación se ajusta a los términos literales de la
ley, que exigen la separación completa de la criatura respecto de su madre.
Los argumentos de los segundos se apoyan en razones de gran fuerza lógica, y son los siguientes: a)
la integridad del cordón, en verdad, no envuelve propiamente unión de los dos cuerpos pues dicho lazo es
un anexo que no pertenece al cuerpo del niño ni de la madre;
b) La criatura puede estar viviendo con vida propia, independiente de la madre, aun cuando el cordón
umbilical no haya sido cortado;
c) Si la criatura no comenzara a existir sino después de practicada la operación aludida, resultaría que
el nacimiento no sería un acto puramente natural, sino que, a menudo, esencialmente artificial;
d) Los padres podrían decidir a voluntad el principio de la existencia de la persona física con todas
las consecuencias jurídicas que esto importa;

117
ANTONIO VODANOVIC H.

3) La criatura debe sobrevivir a la separación un momento siquiera. Este tercer requisito para que el
nacimiento constituya un principio de existencia legal sólo exige vivir la fracción más insignificante de
tiempo; no se necesita más que un destello de vida.
Pero –como ya se dijo– la criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar
completamente separada de su madre, o que no sobrevive a la separación un momento siquiera, se reputa
no haber existido jamás (Código Civil, artículo 74 inciso 2°).
La circunstancia de que para ser persona basta nacer vivo es lo que sostiene la doctrina de la
vitalidad, al contrario de lo que afirma la doctrina de la viabilidad, según la cual no basta el hecho de la
vida, sino que es necesario además que la criatura haya nacido viable. Esto implica que la criatura debe
venir al mundo con la actitud para seguir viviendo, lo que supone la madurez suficiente del feto.
La ventaja de la primera doctrina, la de la vitalidad, es que se basa en un hecho real, como es la vida;
en cambio, la segunda, la de la viabilidad se apoya sólo en un pronóstico, que ofrece un apreciable grado
de incertidumbre.
Hay casos dudosos sobre si la criatura vivió o no; para despejarlos se recurre a ciertas pericias
médicas que, generalmente, tienden a establecer si la criatura, respiró o no, pues la respiración es un signo
vital por excelencia.
La determinación de si la criatura vivió o no siquiera un instante es de gran importancia, sobre todo
en materia de donaciones y herencias. Piénsese, por ejemplo, en la donación que suele hacerse al primer
niño que nazca en Año Nuevo en la ciudad.
La prueba de que una persona ha nacido viva o no, corresponde al interesado en la respectiva
afirmación.
264. Protección de la vida del que está por nacer.
La ley protege la vida del nasciturus, o sea, del que está por nacer (Constitución Política, artículo 19
N° 1; C. Civil, art. 75, inciso 1°). Y lo hace hasta el punto de ordenar al juez que tome a petición de
cualquiera persona, o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la
existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra (C. Civil, artículo 75, inciso 1°).
Luego dispone que todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura
que tiene en su seno, debe diferirse hasta después del nacimiento (C. Civil, art. 75 inciso 2°). Con relación
a la pena de muerte, la ley prescribe que no ha de ejecutarse en la mujer que se halle encinta, ni ha de
notificársele la sentencia en que se le imponga hasta que hayan pasado cuarenta días después del
alumbramiento (C. Penal, artículo 85).
El ordenamiento jurídico prohíbe y sanciona toda maniobra destinada a impedir que nazca la criatura
concebida. Ningún aborto, ni siquiera el terapéutico, está permitido (Código Sanitario, artículo 119, texto
establecido por la ley N° 18.826, de 15 de septiembre de 1989). El Código Penal fija las penas del delito
de aborto (artículos 342 a 345).
Además de las disposiciones citadas hay varias otras que tienden a proteger a la madre y al hijo
concebido. Por ejemplo, una norma del Código Sanitario declara que “toda mujer, durante el embarazo y
hasta el sexto mes del nacimiento del hijo, y el niño, tendrán derecho a la protección y vigilancia del
Estado por intermedio de las instituciones que corresponda”. La atención de la mujer y del niño durante
los períodos enunciados es gratuita para los indigentes en todos los establecimientos del Servicio Nacional
de Salud (artículo 16 y 17). Por su lado el Código del Trabajo, en uno de sus preceptos, da derecho a las
trabajadoras a un descanso de maternidad de seis semanas antes del parto y doce semanas después de él
(artículo 195). Todo esto va en pro de la mujer y de su hijo que está por nacer.
264-a. Protección de los derechos eventuales del que está por nacer.
El ordenamiento jurídico protege no sólo la vida del nasciturus, o sea, del que está por nacer, sino
también sus intereses, los derechos que le corresponderían si nace vivo. Desde el Derecho Romano reina
el principio de que el que ha de nacer se considera nacido para todo lo que le favorece. Se habla de los
derechos eventuales del nasciturus, eventuales porque están sujetos al evento de que la criatura adquiera
existencia legal. No debe creerse por tanto que la palabra eventuales significa que esos derechos son
eventuales en el sentido que le da la doctrina francesa que antes se analizó. Los derechos del que está por

118
MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

nacer son eventuales simplemente porque están sujetos a un evento o contingencia, el que el concebido
nazca vivo.
El Código Civil dice que “los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno si
hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento
constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si
hubiese existido al tiempo en que se defirieron”. En el caso de la criatura que muere en el vientre materno
o perece antes de estar completamente separada de su madre, o no sobrevive a la separación un momento
siquiera, pasarán estos derechos a otra persona como si la criatura no hubiese jamás existido (art. 77).
De acuerdo con este artículo, si la criatura nace viva, se retrotrae su nacimiento para el efecto de los
derechos de que aquí se trata al instante en que pueda presumírsele concebida; si nace muerta, se estima
que la criatura jamás ha existido.
Nótese que la norma en comento tiene por supuesto que la criatura esté concebida en el momento en
que se le defieren ciertos derechos. Esto tiene importancia sobre todo en materia de herencia. Para ser
capaz de suceder por causa de muerte es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión, o sea, a la
muerte del causante (artículo 962). Sin embargo, para suceder, no es necesaria la existencia legal, basta la
biológica o natural, según se desprende del citado artículo 77 del Código Civil.
Aun hay casos excepcionales en que para suceder no es necesario siquiera estar concebido; su
disciplina distinta corresponde estudiarla dentro del Derecho Sucesorio.
265. Cuidado de los bienes del que está por nacer.
Mientras no nazca la criatura, los derechos que le corresponderían estarán al cuidado del padre o la
madre, según el caso (C. Civil, artículo 240); si ellos faltan, se nombra un curador especial (C. Civil,
artículo 485), curador que, desde los tiempos del Derecho Romano, es llamado curador de vientre (curator
ventris).
266. ¿Qué clase de derecho es el que tiene la criatura que está por nacer?-
No puede ser, como algunos han creído, un derecho bajo condición suspensiva, porque bajo esa
condición tienen las personas el derecho que adquirirían en caso de que el niño no naciera vivo; si el
derecho es suspensivo para aquéllas no lo puede ser también para el que está por nacer, porque es
jurídicamente inconcebible que derechos contrapuestos estén sujetos a una misma especie de condición.
Tampoco el derecho del que está por nacer existe bajo condición resolutoria, porque esta condición
implica un derecho actual y según el mismo legislador los derechos del hijo póstumo se miran como
futuros, pues habla de “los bienes que han de corresponder” a ese hijo (C. Civil, art. 485). Además, de
aceptarse que el derecho de la criatura está subordinado a condición resolutoria querría decir que un ente
que no es persona puede adquirir bienes.
Finalmente, el derecho del nacsciturus tampoco es un derecho eventual en el sentido que le da la
doctrina. Porque no hay derechos eventuales si el titular de una situación jurídica no existe o está todavía
indeterminado, y la razón está en que, como todo derecho, el eventual encuentra su fundamento en una
relación entre un sujeto de derecho y una norma jurídica, y mientras la criatura no nace no hay sujeto de
derecho.
La atribución de derechos al concebido no lo es a ninguna persona, por lo que dicha atribución podría
explicarse más bien –como dice un autor– pensando “en la constitución de un centro autónomo de
relaciones jurídicas en previsión y espera de la persona”4
267. Epoca de la concepción.
Cuando los derechos deferidos suponen una criatura ya concebida, interesa determinar la época en
que lo fue. “De la época del nacimiento –dice el Código Civil– se colige la de la concepción, según la
regla siguiente: Se presume de derecho que la concepción ha precedido al del nacimiento no menos que
ciento ochenta días cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en que
principie el día del nacimiento” (artículo 76).

4
F. Santoro Passarelli, Doctrinas generales de Derecho Civil, traducción española, Madrid, 1964, pág. 6.

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ANTONIO VODANOVIC H.

La disposición transcrita tiene un alcance general. No sólo se aplica para la determinación de la


legitimidad de los hijos, que especialmente contemplan los artículos 180 y 185, sino para cualquier caso
en que sea menester precisar la fecha de la concepción con algún fin jurídico, pues la ley es general y no
trata un caso específico.
Nuestro legislador ha merecido críticas por elevar a la categoría de presunción de derecho (es decir,
irrebatible, que no admite prueba en contrario) los plazos relativos a la determinación de la concepción,
porque hay casos de gestación de más de trescientos días y menos de ciento ochenta. Aplicando la
presunción en estas ocurrencias podría llegarse a concluir injustamente que un hijo no es legítimo por
haber nacido antes de los ciento ochenta días después de celebrado el matrimonio o con posterioridad a los
trescientos a contar de la disolución del vínculo conyugal. Y la conclusión sería injusta porque la
experiencia demuestra que hay nacimientos que se producen antes de transcurridos ciento ochenta días
posteriores a la concepción (nacimiento acelerado) y otros en que el nacimiento tiene lugar después de
trescientos días de efectuada la concepción (nacimientos tardíos). Por eso hay legislaciones que a la
presunción mencionada le dan el carácter de simplemente legal, o sea, que admite la prueba contraria, y
otras legislaciones, como las escandinavas, inglesa y norteamericanas, no señalan término alguno.
Conforme a estas últimas legislaciones, cuando en la materia que tratamos hay controversia, ella se
resuelve según el mérito de la prueba de los hechos. Este parece ser el mejor criterio, porque sin contar
con los nacimientos acelerados y tardíos, más o menos corrientes, hay algunos que implican un extremo
patológico que sólo con las pruebas del caso concreto se pueden resolver acertadamente.
268. Partos dobles o múltiples.
No hay en nuestra legislación norma alguna que determine qué criatura debe considerarse mayor
cuando, en un mismo parto nace más de una. Pero, aplicando por analogía una disposición especial
relativa al censo (artículo 2051) se concluye que es mayor la criatura que nace primero, o sea, la que
primero es separada completamente de su madre, y si esto no es posible determinarlo se estima que todas
nacieron al mismo tiempo.
El Reglamento Orgánico del Registro Civil establece que “cuando se solicitare la inscripción de
hermanos gemelos, se dejará constancia de ese hecho en ambas inscripciones, anotándose, si hubiere sido
posible comprobarlo, cuál de ellos nació primero, y, en caso de no ser posible determinarlo, se hará
constar esa imposibilidad” (artículo 125).
269. La fecundación artificial o asistida y la presunción de la época de la concepción.5
La fecundación artificial o asistida puede realizarse uniendo las células sexuales masculinas y
femeninas dentro o fuera del organismo de la mujer. En este último caso la fecundación del óvulo se
realiza in vitro, transfiriéndose después el embrión resultante a los órganos internos de la mujer.
Partiendo de la base que pueda comprobarse fehacientemente el buen éxito de la fecundación
artificial, la fecha de la concepción sería aquélla en que el embrión se implantó dentro del organismo
femenino, cuando la fecundación se realizó fuera de éste, y cuando se efectuó dentro (transferencia
intratubaria de gametos), desde el momento en que consta la existencia del embrión. Por consiguiente,
cuando hay fecundación artificial la presunción de derecho relativa a la concepción no puede ni debe
entrar en juego, ya que se encuentra establecida para los casos normales en que hay cópula y no se puede
determinar con precisión la época de la concepción.
Por lo demas hoy mediante la ecografía puede determinarse el tiempo del embarazo de una mujer.
270. Hijos posmortem.
Puede suceder que óvulos de una mujer hayan sido fecundados in vitro por espermios de su marido y
se hayan guardado en un congelador, y que después de muerto el marido se implante y desarrolle uno de
los embriones en los órganos internos de la cónyuge sobreviviente. Los hijos concebidos con el semen del
padre después de su muerte suelen llamarse posmortem para diferenciarlos de los póstumos, que son los
que nacen después de la muerte de uno de los padres, pero que han sido concebidos en vida de ellos.

5
Véase Juan Cristóbal Gumucio S., Procreación Asistida. Un análisis a la luz de la legislación chilena. Santiago, 1977

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MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

La situación de los hijos posmortem no está prevista por el legislador y el asunto se complica si a la
viuda se le viene en gana implantarse el embrión un par de años después de la muerte del marido. Dejando
de lado las dudosas y malévolas sonrisas, comprobada irredargüiblemente la veracidad de los hechos, el
juez tendría que llenar la laguna de la ley con la equidad, amoldada a las circunstancias del caso concreto,
que puede suscitar muchos problemas. Por ejemplo, si este hijo fantasmal llega a tiempo como convidado
de piedra al reparto de los bienes de la herencia y en el último testamento del padre no figura para nada,
¿podría pedir la reforma del acto de última voluntad para que se le dé su legítima? ¿Tiene derecho a ésta?
271. Calidad de hijo matrimonial del ser que nace como resultado de la fecundación artificial.
Cuando los gametos fusionados en la fecundación artificial son del marido y la mujer, no hay
problema sobre la calidad matrimonial del hijo; la duda nace cuando una de esas células o ambas son
extrañas. Dentro de la legislación chilena, y supuesto que ambos cónyuges hayan estado de acuerdo en la
“operación”, debe aceptarse la calidad matrimonial del hijo. En efecto, la Ley de Adopción de Menores
concede al adoptado el estado de hijo de los adoptantes, haciendo caducar los vínculos de la filiación de
origen del adoptado (ley N° 19.620, de 5 de agosto de 1999, artículos 1° inciso segundo y 37). Ahora bien,
si se puede tener como hijo de los cónyuges adoptantes a un individuo en cuya gestación y nacimiento en
nada contribuyeron sus padres adoptivos desde el punto de vista orgánico o biológico, con mayor razón
debe aceptarse el carácter matrimonial del hijo cuando alguna de aquella contribución hubo.
272. Mujer que se somete a la fecundación artificial con espermios ajenos al marido y sin
consentimiento de éste.
En tal caso, el marido podrá impugnar la legitimidad del hijo, pero ¿qué podrá hacer contra la mujer?
No creemos que pueda demandarla de divorcio, porque el caso en estudio no está contemplado por la
ley entre las taxativas causales de divorcio (Ley de Matrimonio Civil, art. 21), a menos que, como alguien
ha insinuado, se lo considere un verdadero adulterio, opinión que rechazamos porque este último es un
delito que supone cópula carnal y aquí no la hay.
¿Podría privarse a la mujer de su derecho de alimentos? Antes de responder tengamos presente que al
cónyuge se deben alimentos congruos (C. Civil, arts. 321 y 324). Congruos son los alimentos que habilitan
al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social, en contraste
con los alimentos necesarios, que son los que bastan al alimentado para sustentar la vida (C. Civil, artículo
323).
La obligación de prestar alimentos cesa enteramente en el caso de injuria atroz (C. Civil, art. 324
inciso 3°), es decir, una injuria que pueda calificarse de grande, enorme. Comete esta injuria el cónyuge
adúltero. Sin embargo, no puede privárselo totalmente de alimentos porque una disposición especial y, por
ende prevaleciente, lo sustrae a esa drástica medida. Tal disposición señala que “el cónyuge que haya dado
causa al divorcio por su culpa tendrá derecho para que el otro cónyuge lo provea de lo necesario para su
modesta sustentación—” (C. Civil, art. 175). Como esta norma no distingue si la causa del divorcio ha
sido el adulterio o cualquiera otra, se ha concluido que engloba a todas y de esta manera el cónyuge
culpable del divorcio por haber cometido adulterio no pierde enteramente su derecho a alimentos, sino que
de congruos los ve reducidos a lo necesario para su modesta sustentación.
Si calificáramos de injuria atroz el hecho de que la mujer sin consentimiento del marido se dejara
fecundar artificialmente por espermios ajenos, tendríamos que perdería todo su derecho de alimentos,
sufriendo una sanción más dura que la de la mujer por cuyo adulterio se decretó el divorcio, ya que la
disposición especial que favorece a ésta no le sería aplicable. Esta solución no puede aceptarse si se parte
de la premisa que el adulterio es más grave que el hecho de la fecundación mencionada.
La última podría considerarse tal vez injuria grave, que es de menor entidad que la atroz, y cuyo
efecto es limitar los alimentos congruos “a lo necesario para la subsistencia” (C. Civil, art. 324, inc. 1°).
Esta sanción sería igual a la de la mujer que haya dado causa al divorcio por su adulterio, y aún más
severa si, como algunos creen, que los alimentos necesarios para la subsistencia no son lo mismo que los
necesarios para la modesta manutención, sino algo menos.

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ANTONIO VODANOVIC H.

La reducción de los alimentos congruos a los necesarios para la subsistencia constituirá una sanción
justa en el sentir de los que creen que proceder a la fecundación artificial con espermios ajenos al marido
sin consentimiento de éste es tan grave como el adulterio; pero no para los que no lo estiman así.
B. FIN DE LA PERSONALIDAD NATURAL
273. Término de la persona y clases de muerte.
La persona termina en la muerte natural (C. Civil, art. 78). Esta puede ser real o presunta.
Por muerte natural y real la ciencia entiende que es el cese definitivo de las funciones orgánicas de un
ser vivo. Dicho cese se produce por un desequilibrio biofísico-químico, que resulta irreversible porque el
organismo no reacciona contra él con suficiente intensidad para hacerlo reversible.
274. Muerte real; concepto.
Muerte real es aquella cuya ocurrencia consta. Cualquiera que sea la causa que la determine (edad
avanzada que debilita los órganos, enfermedad, accidente), produce el efecto de extinguir la personalidad
natural.
Con certidumbre absoluta puede afirmarse que una persona ha muerto realmente cuando se produce
el llamado silencio cerebral esto es, la extinción de todo trazo de actividad bioeléctrica de la corteza del
cerebro. ¿Cómo se comprueba dicho silencio? Mediante la electroencefalografía completada con la
angiografía cerebral, que es la reproducción gráfica por los rayos X de los vasos sanguíneos, y que permite
medir el riego sanguíneo del cerebro. Claro que a estos rigurosos métodos de comprobación de la muerte
real sólo se acude en los casos en que en los hospitales o centros médicos se decide retirar de los pacientes
los aparatos que artificialmente los mantienen con vida o en los casos en que, a través de los medios
ordinarios de comprobación, se presentan dudas sobre si una persona ha muerto o no. Especialmente este
medio de comprobación de la muerte se usa antes de proceder al transplante de órganos de una persona
que se estima muerta a otra viva. Pero ordinariamente se considera muerto a un individuo cuando las
pupilas de sus ojos presentan inmovilidad durante el término de cuarenta minutos o hay paro de la
circulación, es decir, la pérdida del pulso durante diez minutos.
275. Trascendencia jurídica de la muerte.
El fin de la persona natural, su muerte, produce importantes consecuencias jurídicas: transmisión de
los bienes del fallecido a sus herederos; disolución del matrimonio por la muerte de uno de los cónyuges;
extinción de los derechos intransmisibles, como el de pedir alimentos, los derechos de usufructo, uso o
habitación; término de ciertos contratos por la muerte de uno de los contratantes (sociedad, mandato,
comodato); extinción de la oferta de celebrar contrato por la muerte del proponente; término de algunos
cargos por la muerte del que los desempeña (guardadores, albaceas); extinción de algunas acciones civiles,
como la de nulidad de matrimonio, acción de divorcio; etc.
276. Medios destinados a probar la efectividad de la muerte.
En razón de las transcendentales consecuencias jurídicas de la muerte, el legislador ha establecido
medidas de diverso carácter para probar en cualquier momento la efectividad de su ocurrencia y evitar su
falseamiento. En primer lugar está el certificado del médico que asistió al difunto o, a falta de éste, el del
Servicio Nacional de Salud, y si también falta el último la verificación del fallecimiento puede
establecerse mediante la declaración de dos o más testigos, rendida ante el Oficial de Registro Civil o ante
cualquier autoridad judicial del lugar en que haya ocurrido la muerte (Código Sanitario, artículos 141 y
142).
Tratándose de fallecidos en que existe autorización para disponer del cadáver con fines terapéuticos o
de trasplante de órganos, el certificado médico de muerte debe ser otorgado por dos facultativos, uno de
los cuales, al menos, ha de desempeñarse en el campo de la neurología o neurocirugía; pero ninguno de
los certificadores puede pertenecer al equipo que realiza el trasplante. Sólo puede otorgarse la certificación
cuando se ha comprobado la abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas, y esto debe
acreditarse mediante la certeza diagnóstica de la causa del mal y, a lo menos, dos evidencias
electroencefalográficas (Código Sanitario, art. 149).
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MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

En segundo lugar, es necesario inscribir el deceso en el Libro de Defunciones del Registro Civil (ley
N° 4.808, art. 5°, 44 y siguientes).
En tercer lugar, para sepultar el cadáver es indispensable contar previamente con la licencia o pase
del Oficial del Registro Civil de la comuna en que ha ocurrido la defunción (ley N° 4.808, art. 47;
Reglamento Orgánico del Registro Civil, arts. 174 y siguientes).
277. Comurientes.
El determinar con precisión el momento en que una persona muere, puede tener gran importancia
jurídica sobre todo en materia sucesoria. En efecto, puede acontecer que dos personas llamadas a
sucederse recíprocamente o una a la otra, mueran sin que se sepa el deceso de cuál de ellas fue primero.
Surge en este caso el problema de los comurientes.
La situación de los herederos o de los bienes queda subordinada a la demostración de la prioridad del
fallecimiento de una persona u otra. Pero si no se logra demostrar la premoriencia de ninguna, ¿qué
persona deberá estimarse que murió primero?
Al respecto nuestro Código Civil, siguiendo la pauta del Derecho Romano, establece que “si por
haber perecido dos o más personas en un mismo acontecimiento, como en un naufragio, incendio, ruina o
batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se
procederá en todo caso como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna de
ellas hubiese sobrevivido a las otras” (artículo 79).
El criterio del legislador chileno es el más sencillo y justo; en un accidente, o en cualquier otra
circunstancia, la muerte se acerca a las personas al azar y no considerando el sexo o la edad de los
individuos. De ahí que si no es posible probar la anterioridad de la muerte de uno con respecto a otro, el
sentido común y la equidad abogan por el temperamento de nuestro Código.
278. La presunción de haber muerto dos o más personas al mismo tiempo puede destruirse.
La presunción de los comurientes es legal y pueden, por lo tanto, destruirse probando por cualquiera
de los medios que admite la ley, que cierta persona falleció antes o después que la otra u otras.
La presunción de los comurientes se refiere al caso de muerte real, y no al de muerte presunta.
279. La disposición sobre los comurientes es de carácter general.
Esto quiere decir que no sólo se aplica cuando dos personas mueren en uno de los acontecimientos
citados expresamente por el artículo 79, sino en cualquier otro, como en un accidente aéreo, porque la
enumeración del artículo 79 es enunciativa, señalada por vía de ejemplo, según lo prueba el adverbio
como, que equivale a por ejemplo.
También se aplica el artículo 79 a todos los casos en que por cualquiera otra causa no pudiere saberse
el orden en que han ocurrido los fallecimientos de dos o más personas. De manera que no es necesario que
las personas hayan estado en un mismo sitio: bien puede una haber estado en Antofagasta y la otra en
Santiago. Tampoco es menester que las personas hayan perecido a causa de un mismo hecho: una puede
haber perecido en un incendio y la otra de una simple enfermedad.
Lo único que se exige, pues, para aplicar el artículo 79 es que no se sepa cuál de dos o más personas
falleció primero.
280. Obligación de dar sepultación.
La obligación de dar sepultura a un cadáver recae sobre el cónyuge sobreviviente o sobre el pariente
más próximo que esté en condición de sufragar los gastos (C. Sanitario, art. 140). ¿Qué sucede con los
fallecidos indigentes? Según la Contraloría General de la República, corresponde a los Servicios de Salud
dar sepultación gratuita a dichas personas, sea que hayan fallecido en sus establecimientos asistenciales,
sea que se trate de individuos no reclamados por persona alguna en las dependencias del Servicio Médico
Legal. Tal obligación de los Servicios de Salud resultaría de su condición de sucesores legales de la
Beneficencia Pública, aun cuando en tal calidad no sean actualmente propietarios de los cementerios
públicos existentes (Contraloría General de la República, dictámenes N°s. 61.347, de 1976; 8.781, de
1985, y 12.224 de 1989).

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ANTONIO VODANOVIC H.

C. MUERTE PRESUNTA
281. Concepto.
Muerte presunta es la declarada por el juez, en conformidad a las reglas legales, respecto de un
individuo que ha desaparecido y de quien se ignora si vive o no.
Su nombre se explica: el juez, partiendo de ciertos antecedentes, presume la muerte de la persona. Por
eso también puede llamarse presunción de muerte por desaparecimiento. Dos circunstancias conocidas dan
base a la presunción legal: la ausencia o desaparecimiento de la persona por largo tiempo del lugar de su
domicilio, y la carencia de noticias de esa misma persona.
En realidad si un sujeto desaparece de su domicilio y transcurre un largo tiempo sin que dé noticias
de su paradero, lógico es pensar que el sujeto ha muerto, porque, dentro de las relaciones de familia y
amistad, apenas puede concebirse que no mantenga comunicaciones con los suyos, sobre todo si tiene
bienes en el lugar desde el cual ha desaparecido.
282. Períodos del desaparecimiento.
El principal objeto de la declaración de muerte presunta es el de determinar la suerte de los bienes del
desaparecido. Desde este punto de vista el desaparecimiento se divide en tres períodos: 1° el de la mera
ausencia, en el cual se expide la declaración de presunción de muerte; 2° el de la posesión provisoria de
los bienes del desaparecido, y 3° el de la posesión definitiva de ellos.
La posibilidad de muerte del desaparecido se acentúa de un período a otro.
283. Período de mera ausencia.
La presunción de muerte debe declararse por el juez del último domicilio que el desaparecido haya
tenido en Chile, justificándose previamente que se ignora el paradero del desaparecido, que se han hecho
las posibles diligencias para averiguarlo, y que desde la fecha de las últimas noticias han transcurrido a lo
menos cinco años (C. Civil, art. 81 N° 1°).
Este plazo mínimo de cinco años se cuenta, a juicio de algunos, desde la fecha en que se enviaron las
últimas noticias, porque en esa fecha hay constancia de la existencia del desaparecido. Pero, según otros,
el plazo debe contarse desde la fecha en que se recibieron, porque las noticias se tienen cuando llegan y no
cuando se expiden; y porque este era el pensamiento del prin-cipal autor francés, Delvincourt, que en esta
materia consultó don Andrés Bello. Entre las pruebas destinadas a justificar el desaparecimiento es de
rigor la citación del ausente que debe repetirse hasta por tres veces en el periódico oficial, corriendo más
de dos meses entre cada dos citaciones (C. Civil, art. 81 N° 2°).
La declaración puede ser provocada por cualquiera persona que tenga interés en ella, con tal que
hayan transcurrido tres meses al menos desde la última citación (C. Civil, art. 81 N° 3°).
Para proceder a la declaración y en todos los trámites judiciales posteriores debe ser oído el defensor
de ausentes. A petición de éste o de cualquiera persona que tenga interés en ello, o de oficio, puede exigir
el juez además de las pruebas que se le presentaren del desaparecimiento, si no las estimare satisfactorias,
las otras que según las circunstancias convengan (C. Civil, art. 81 N° 4°).
¿Cuál será el día presuntivo de la muerte? Como de este día pueden depender los derechos de
diversas personas, la ley, para evitar arbitrariedades, ha señalado uno determinado; ordena que se ha de
fijar como día presuntivo de la muerte el último del primer bienio contado desde la fecha de las últimas
noticias (C. Civil, art. 81 N° 6°).
Transcurridos cinco años desde la fecha de las últimas noticias, el juez debe conceder la posesión
provisoria de los bienes del desaparecido. Durante esos cinco años se mira el desaparecimiento como mera
ausencia y de los intereses del desaparecido toca cuidar a sus apoderados o representantes legales (C.
Civil, art. 81, N° 6° segunda parte, y art. 83). Si no hay apoderados o representantes, procede nombrar un
curador de los bienes del ausente (C. Civil, arts. 473 y siguientes).

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MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

284. Período de posesión provisoria. Consideración en este período del interés de los herederos
presuntivos.
Como acaba de señalarse, transcurridos cinco años desde la fecha de las últimas noticias, el juez dicta
una resolución concediendo la posesión provisoria de los bienes del desaparecido.
En el período de posesión provisoria la ley considera el interés de las personas a quienes se habrían
transmitidos los bienes del desaparecido si éste hubiese muerto realmente, y entrega a los herederos
presuntivos del desaparecido la posesión provisoria de los bienes. Se entiende por herederos presuntivos
del desaparecido los testamentarios o legítimos que lo eran a la fecha de la muerte presunta. El patrimonio
en que se presume que suceden, comprende los bienes, derechos y acciones del desaparecido, cuales eran
a la fecha de la muerte presunta (C. Civil, art. 85).
Disolución de la sociedad conyugal.- En virtud del decreto de posesión provisoria queda disuelta la
sociedad conyugal, si la hubiere con el desaparecido (C. Civil, arts. 84 y 1764 N° 2°). La sociedad
conyugal es la sociedad de bienes que se forma entre los cónyuges por el hecho del matrimonio, si no se
ha pactado expresamente separación de bienes o el régimen de participación en los gananciales. Este
último es aquel en que durante el matrimonio cada uno de los cónyuges administra separadamente los
bienes que poseía al contraerlo y los que después adquiere; pero disuelto el régimen, los gananciales
adquiridos por uno y otro pasan a constituir una masa común para el sólo efecto de su liquidación y
división entre ellos6.
Ahora bien, en la doctrina hay opiniones contradictorias sobre el día en que debe reputarse disuelta la
sociedad conyugal cuando la hubo entre el desaparecido y su cónyuge. Algunos sostienen que la
disolución de la sociedad conyugal y, en consecuencia, la liquidación de dicha sociedad, debe hacerse con
relación a la fecha del decreto de posesión provisoria. Pero la inmensa mayoría de los autores afirma que
la sociedad debe reputarse disuelta el día fijado por el juez como día presuntivo de la muerte; su
liquidación debe hacerse con relación a ese día y no a la fecha del decreto de posesión provisoria. Así se
desprende del artículo 85, que atiende a ese día para determinar quiénes son los herederos del
desaparecido y cuáles son los bienes en que suceden.
Apertura y publicación del testamento; concesión de la posesión provisoria a los herederos
presuntivos; cesación en el cargo de curador de los derechos del ausente y de otros representantes.-
También en virtud del decreto de posesión provisoria debe procederse a la apertura y publicación del
testamento, si el desaparecido hubiere dejado alguno y debe darse posesión provisoria a los herederos
presuntivos, expirando al mismo tiempo las funciones del curador de los derechos del ausente (C. Civil
art. 491) y la de cualquier apoderado o representante legal que tenga a su cargo la administración de los
bienes.
Caución; usufructo de los bienes del desaparecido.- Cada uno de los poseedores provisorios debe
prestar caución de conservación y restitución, y hace suyos los respectivos frutos e intereses (C. Civil, art.
89).
Los herederos presuntivos usufructúan y administran los bienes del desaparecido, y deben ante todo
formar un inventario solemne de los bienes, o revisar y rectificar con la misma solemnidad el inventario
que exista (C. Civil, art. 86).
Representación de la sucesión.- Los herederos presuntivos, poseedores provisorios, representan a la
sucesión en las acciones y defensas contra terceros (C. Civil, art. 87).
Disposición de los bienes del desaparecido.- Pueden los poseedores provisorios vender desde luego
una parte de los muebles o todos ellos, si el juez lo cree conveniente, oído el defensor de ausentes (art. 88
inc. 1°).
En cuanto a los bienes raíces del desaparecido, no pueden enajenarse ni hipotecarse antes de la
posesión definitiva, sino por causa necesaria o utilidad evidente, declarada por el juez con conocimiento
de causa y con audiencia del defensor de ausentes (C. Civil, art. 88 inciso 2°).
Un ejemplo de causa necesaria para vender un bien raíz sería que el fundo del desaparecido no
rindiera siquiera lo necesario para solventar los gastos de administración, y ejemplo de utilidad evidente
sería la posibilidad de vender el inmueble en un precio muy ventajoso.
6
Arturo Alessandri R., Tratado práctico de las capitulaciones matrimoniales, de la sociedad conyugal y de los bienes
reservados de la mujer casada, Santiago, 1935, Nº 12, pág. 23.

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ANTONIO VODANOVIC H.

¿Qué quiere decir con conocimiento de causa? El Código usa con frecuencia dicha frase, sin definirla
jamás. En verdad, “el conocimiento de causa supone que se ha establecido por medio de información
sumaria, y con pruebas testimoniales o documentales, privadas o públicas, los motivos en que se apoya la
demanda, y que justifican la decisión judicial solicitada”7.
La venta de cualquiera parte de los bienes del desaparecido debe hacerse en pública subasta (C. Civil,
art. 88 inciso final).
Término de la posesión provisoria.- La posesión provisoria puede terminar:
1° con el decreto de posesión definitiva, 2° con la reaparición del ausente, y 3° si se tuvieren noticias
que motivaren la distribución de los bienes del desaparecido según las reglas generales. Obvio es que en
estos dos últimos casos no sólo termina el período de posesión provisoria, sino todo el proceso de la
muerte presunta.
Cuando llega a saberse con certeza la fecha verdadera de la muerte del desaparecido, carece de
aplicación la fecha declarada como día de la muerte presunta y debiendo procederse a la distribución de
los bienes según las reglas generales, puede resultar que la herencia corresponda a personas distintas de
los herederos presuntivos.
285. Período de posesión definitiva.
El período de posesión definitiva se inicia con el decreto del juez que concede esta posesión de los
bienes del desaparecido.
Por regla general, el juez concede esta posesión transcurridos que sean diez años desde la fecha de las
últimas noticias, cualquiera que fuese, a la expiración de dichos diez años, la edad del desaparecido si
viviese (C. Civil, art. 82, segunda parte).
Casos en que se concede inmediatamente la posesión definitiva en lugar de la provisoria
286. Edad de setenta años del desaparecido, habiendo transcurrido cinco años desde la fecha de
las últimas noticias.
El juez debe conceder la posesión definitiva, en lugar de la provisoria, si, cumplidos cinco años desde
la fecha de las últimas noticias, se pruebe que han transcurrido setenta desde el nacimiento del
desaparecido (C. Civil, art. 82, primera parte).
287. Caso de la persona herida en una guerra o que le sobrevino otro peligro semejante.
Si de dicha persona después no se ha sabido más y han transcurrido desde entonces cinco años y
practicadas la justificación y citaciones de que se habló al tratarse el período de mera ausencia, el juez
debe fijar como día presuntivo de la muerte el de la acción de guerra o peligro, o, no siendo enteramente
determinado ese día, ha de adoptar un término medio entre el principio y el fin de la época en que pudo
ocurrir el suceso, y debe conceder inmediatamente la posesión definitiva de los bienes del desaparecido
(C. Civil, art. 81 N° 7°). En este caso se concede la posesión definitiva sin posesión provisoria previa; la
razón está en las circunstancias en que ha ocurrido el desaparecimiento, que contribuyen a robustecer la
convicción de la muerte del ausente.
288. Caso de los desaparecidos en accidentes de navegación o aeronavegación.
Se reputa perdida toda nave o aeronave que no aparece a los seis meses de la fecha de las últimas
noticias que de ella se tuvieron. Expirado este plazo, cualquiera que tiene interés en ello puede provocar la
declaración de presunción de muerte de los que se encontraban en la nave o aeronave. El juez debe fijar
como día presuntivo de la muerte como en el caso que vimos relativo a la persona herida en una guerra o
que le sobrevino otro peligro semejante, y ha de conceder inmediatamente la posesión definitiva de los
bienes de los desaparecidos (C. Civil, art. 81 N° 8°, inciso 1°).

7
Paulino Alfonso, Explicaciones de Código Civil. Destinadas a los estudiantes del ramo en la Universidad de Chile, Santiago,
1882, pág. 211.

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MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

Estas mismas normas se aplican si se encontrare la nave o aeronave náufraga o pérdida, o sus restos,
siempre que no pudieren ubicarse los cuerpos de todos o algunos de sus ocupantes, o identificarse los
restos de los que fueren hallados (C. Civil, art. 81 N° 8°, inciso 2°).
Si durante la navegación o aeronavegación cae al mar o a tierra un tripulante o viajero y desaparece
sin encontrarse sus restos, el juez debe proceder en la forma señalada en los casos anteriores; pero en autos
debe haber constancia de que en sumario instruido por las autoridades marítimas o aéreas ha quedado
fehacientemente demostrada la desaparición de esas personas y la imposibilidad de que estén vivas (C.
Civil, art. 81 N° 8°, inciso 3°).
Por razones obvias, en los casos de desaparecimiento en accidentes de navegación o aeronavegación
no rige la citación del desaparecido ni el plazo de tres meses posteriores a ésta para provocar la
declaración de muerte presunta; pero es de rigor oír a la Dirección General de la Armada o la Dirección
General de Aeronáutica, según se trate de nave o aeronave (C. Civil, art. 81 N° 8°, inciso final)8.
289. Caso de los desaparecidos en un sismo o catástrofe.
Después de un año de ocurrido un sismo o catástrofe que provoque o haya podido provocar la muerte
de numerosas personas en determinadas poblaciones o regiones, cualquiera que tenga interés en ello puede
solicitar la declaración de muerte presunta de los desaparecidos que habitaban en esas poblaciones o
regiones. En este caso, la citación de los desaparecidos debe hacerse mediante un aviso publicado por una
vez en el Diario Oficial correspondiente a los días primero o quince, o al día siguiente hábil, si no se ha
publicado en las fechas indicadas, y por dos veces en un diario de la comuna o de la capital de la provincia
o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere, corriendo no menos de quince días entre estas dos
publicaciones. El juez puede ordenar que por un mismo aviso se cite a dos o más desaparecidos.
El juez debe fijar, como día presuntivo de la muerte el del sismo, catástrofe o fenómeno natural y ha
de conceder inme-diatamente la posesión definitiva de los bienes de los desaparecidos, pero es de rigor oír
al Defensor de Ausentes (C. Civil, art. 81 N° 9°).
Efectos que produce el decreto de posesión definitiva
290. Enumeración.
El decreto de posesión definitiva produce los efectos que a continuación se indican.
1° Si no ha precedido posesión provisoria, por el decreto de posesión definitiva se abre la sucesión
del desaparecido según las reglas generales (C. Civil, art. 90, inciso final).
2° El decreto de posesión definitiva autoriza la repartición de los bienes del desaparecido entre los
herederos, lo mismo que en el caso de verdadera muerte. Los poseedores provisorios, que sólo
administraban y usufructuaban los bienes, pasan a ser verdaderos propietarios. Al mismo tiempo se
cancelan las cauciones y cesan las restricciones que antes tenían, que les impedía vender o gravar los
bienes (C. Civil, art. 90, incisos 1° y 2°).
3° Decretada la posesión definitiva, todos los que tienen derechos subordinados a la muerte del
desaparecido, pueden hacerlos valer como en el caso de verdadera muerte (C. Civil, art. 91). Así, el
legatario puede reclamar la cosa legada; el fideicomisario, la cosa de la cual el desaparecido era
propietario fiduciario; el nudo propietario, la cosa de que era usufructuario el desaparecido, etc.
4° Se hace la partición de bienes en conformidad a las reglas generales que rigen esta materia.
5° Finalmente, es efecto del decreto de posesión definitiva la disolución del matrimonio del
desaparecido. Al respecto, la Ley de Matrimonio Civil dice: “Se disuelve también el matrimonio por la
muerte presunta de uno de los cónyuges, si, cumplidos cinco años desde las últimas noticias que se
8
Ha de observarse que la ley que creó la Caja de Previsión de la Marina Mercante Nacional dice, respecto a sus imponentes:
"La pensión de montepío se defiere el día del fallecimiento.
En caso de pérdida o naufragio de una nave, de muerte por sumersión o por otro accidente marítimo o aéreo, si no ha sido
posible recuperar los restos del imponente, podrá acreditarse el fallecimiento, para todos los efectos de esta ley, con un certificado
expedido por la Dirección del Litoral y de Marina Mercante o la Dirección de Aeronáutica, según proceda, que establezca la
efectividad del hecho, la circunstancia de que el causante formaba parte de la tripulación o del pasaje y que determine la
imposibilidad de recuperar sus restos, que permita establecer que el fallecimiento se ha producido a consecuencia de dicha
pérdida, naufragio o accidente" (ley Nº 6.037, de 5 de marzo de 1937, art. 32, inciso 2º, conforme al texto que le dio el artículo 92
de la ley Nº 16.744, de 1º de febrero de 1968).

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ANTONIO VODANOVIC H.

tuvieren de su existencia, se probare que han transcurrido setenta desde el nacimiento del desaparecido. Se
disolverá, además, transcurridos que sean quince años desde la fecha de las últimas noticias, cualquiera
que fuere, a la expiración de dichos quince años, la edad del desaparecido, si viviere” (art. 38).
En el caso de los desaparecidos en accidentes de navegación o aeronavegación (C. Civil, art. 81 N°
8°), el matrimonio se disuelve transcurridos dos años desde el día presuntivo de la muerte (Ley de
Matrimonio Civil, art. 38, inciso 2°).
291. Prueba contraria a la presunción de muerte ¿a quién le incumbe?-
El que reclame un derecho para cuya existencia se supone que el desaparecido ha muerto en la fecha
de la muerte presunta, no está obligado a probar que el desaparecido ha muerto verdaderamente en esa
fecha; y mientras no se presente prueba en contrario, puede usar de su derechos en los términos que
autoriza la posesión definitiva. Y por el contrario, todo el que reclame un derecho para cuya existencia se
requiera que el desaparecido haya muerto antes o después de esa fecha, está obligado a probarlo; y sin esa
prueba no puede impedir que el derecho reclamado pase a otros, ni exigirles responsabilidad alguna (C.
Civil, art. 92).
Rescisión del decreto de posesión definitiva
292. Erróneo uso de la palabra rescisión.
El Código habla de rescisión del decreto de posesión definitiva (C. Civil, art. 93), esto es, de su
nulidad relativa, lo cual supone un vicio que permite declarar la nulidad del decreto; y esto es inexacto,
porque las causales que el legislador señala para dejar sin efecto el mencionado decreto, no son vicios del
mismo, sino hechos a que el legislador atribuye la virtud de hacer caer las consecuencias derivadas de una
presunción que se desvanece ante la realidad. También prueba que no estamos en presencia de una
rescisión, de una nulidad relativa, la circunstancia de que sus efectos no se retrotraen a una fecha anterior,
como debiera ocurrir si el caso fuera de nulidad. Lo que el Código ha querido decir es únicamente que los
efectos del decreto de posesión definitiva cesan en beneficio de las personas que nombra. En realidad se
trata de una revocación, esto es, dejar sin efecto el decreto de posesión definitiva. Usamos, sin embargo,
en el texto de este libro, la misma terminología del Código a fin de evitar complicaciones.
293. Casos en que tiene lugar la rescisión.
La ley autoriza para pedir la rescisión del decreto de posesión definitiva en tres casos:
1° Si se tuvieren noticias exactas de la existencia del desaparecido;
2° Si se tuvieren noticias exactas de la muerte real del mismo, y
3° Si el presunto muerto reapareciere.
294. Personas a favor de las cuales puede rescindirse.
El decreto de posesión definitiva puede rescindirse a favor del desaparecido si reapareciere, o de sus
legitimarios habidos durante el desaparecimiento, o de su cónyuge por matrimonio contraído en la misma
época (C. Civil, art. 93).
295. Reglas que deben seguirse en la rescisión del decreto de posesión definitiva.
El Código Civil (artículo 94) establece las reglas que deben observarse en la rescisión del decreto de
posesión definitiva. Son las siguientes.
1ª El desaparecido puede solicitar la rescisión en cualquier tiempo que se presente, o que haga constar
su existencia. Al respecto, ninguna clase de prescripción corre contra el desaparecido.
2ª Las demás personas no pueden pedir la rescisión sino dentro de los respectivos plazos de
prescripción contados desde la fecha de la verdadera muerte. Las demás personas a que alude esta regla
son los legitimarios y el cónyuge. En contra de ellas corre la prescripción según las normas generales.
3ª El beneficio de la rescisión aprovechará solamente a las personas que por sentencia judicial lo
obtengan.
4ª En virtud del beneficio de la rescisión los bienes se recobrarán en el estado en que se hallen,
subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales constituidos legalmente en ellos.

128
MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

Resulta, pues, que permitiendo la ley a las personas que lograron la posesión definitiva gozar como
dueños, una vez declarada la rescisión no responden ni siquiera de la culpa lata ni están obligados a
devolver el precio que hubieren percibido. Esto se ha estimado contrario a la equidad, y por tal razón
semejante regla no la contienen otras legislaciones.
5ª Para toda restitución los demandados se consideran poseedores de buena fe, y por ende, de acuerdo
con las normas generales dadas en los preceptos que tratan de la reivindicación, tienen derecho al abono
de las mejoras necesarias y útiles que hubieren efectuado en los bienes poseídos. La presunción de buena
fe admite la prueba contraria.
6ª El haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o su existencia, constituye mala
fe.
Inscripciones en el Registro Civil y en el Conservador de Bienes Raíces relacionadas con la
muerte presunta
296. Inscripción de las sentencias ejecutoriadas que declaran la muerte presunta.
Las sentencias ejecutoriadas que declaran la muerte presunta deben inscribirse en el libro de las
defunciones del Registro Civil, en la comuna correspondiente al tribunal que hizo la declaración (ley N°
4.808, art. 5°, N° 5°). Si la sentencia no se inscribe, no puede hacerse valer en juicio (ley N° 4.808, art.
8°).
297. Inscripción del decreto de posesión definitiva en el registro conservatorio de bienes raíces.
El decreto que confiere la posesión definitiva de los bienes del desaparecido debe inscribirse en el
Registro del Conservador de Bienes Raíces (Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces ar-
tículo 52, N° 4°). La inscripción se hace en el Conservador de Bienes Raíces correspondiente a la comuna
del último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile, o sea, la comuna en que se decretó la
muerte presunta. Si el decreto no se inscribe, es inoponible frente a terceros.
Leyes especiales dictadas con motivo de sismos.
298. Enunciación de esas leyes.
1) La ley N° 6.761, de 5 de diciembre de 1940, establece normas especiales sobre inscripciones de
defunción, exime de responsabilidad penal por sepultación de cadáveres y señala normas sobre muerte
presunta; todo esto con ocasión del terremoto de 24 de enero de 1939, respecto de las provincias de Talca,
Linares, Maule, Ñuble, Concepción, Bío Bío y Malleco.
2) La ley N° 13.959, de 4 de julio de 1960, señala normas especiales sobre muerte presunta respecto
de las personas desaparecidas en las provincias de Ñuble, Concepción, Arauco, Bío Bío, Malleco, Cautín,
Valdivia, Osorno, Llanquihue y Chiloé, con motivo de los sismos de mayo de 1960.
3) La ley N° 15.631, de 13 de agosto de 1964, consagra algunas modificaciones relativas a la muerte
presunta para el caso de las personas desaparecidas en Coñaripe, provincia de Valdivia.
4) La ley N° 16.282, de 28 de julio de 1965, en su artículo 4° transitorio contiene normas especiales
sobre muerte presunta de los desaparecidos con motivo del sismo de 28 de marzo de 1965. Agregó al
artículo 81 del Código Civil un N° 9°, cuyo inciso 2° fue después modificado por la ley N° 18.776, de 18
de enero de 1989, materia toda oportunamente estudiada.

129
Capítulo XVII
ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS NATURALES
A. IDEA GENERAL
299. Concepto y enumeración.
La teoría clásica llama atributos de la personalidad a ciertos elementos necesariamente vinculados a
toda persona e indispensables para el desenvolvimiento de ella como sujeto de derechos.
Dichos atributos son propios tanto de las personas naturales como de las morales o jurídicas, con
ciertas salvedades. Se reducen a los siguientes:
a) capacidad de goce;
b) nacionalidad;
c) nombre;
d) estado civil (del cual carecen las personas jurídicas);
e) domicilio, y
f) patrimonio.
En este lugar sólo hablaremos de los atributos de las personas físicas o naturales; de los relativos a las
personas jurídicas nos ocuparemos al estudiar éstas.
Advirtamos que la doctrina moderna no agrupa todos estos elementos bajo el título común de
atributos de la personalidad, sino que los trata en forma separada y autónoma.
B. CAPACIDAD DE GOCE
300. Concepto.
La capacidad de goce, llamada también capacidad jurídica, es la aptitud para ser sujeto de derechos y
obligaciones.
Se adquiere desde el nacimiento y, en el mundo de nuestros días, de ella están dotados todos los seres
humanos, sin excepción. No ocurría lo mismo en la antigüedad en que había hombres que no eran
personas, que no eran sujetos de derechos sino objetos de los mismos, como una cosa: los esclavos.
La capacidad de goce se confunde con la personalidad. La personalidad no es sino la aptitud para ser
titular de derechos y obligaciones, o sea, estar dotado de capacidad de goce.
Debe distinguirse la capacidad de goce de la capacidad de ejercicio, llamada también capacidad de
obrar. Consiste en la idoneidad del sujeto para ejercitar por sí solo, con su propia voluntad, los derechos
subjetivos y contraer obligaciones. Nuestro Código Civil se refiere a esta capacidad cuando dice que “la
capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la
autorización de otra” (art. 1445 inciso 2°).
Un recién nacido que hereda a su padre muerto con anterioridad tiene capacidad de goce, adquiere los
derechos y obligaciones que tenía su padre; pero, evidentemente, no tiene capacidad de ejercicio, pues por
sí solo, con su propia voluntad, no puede ejercitar derechos y contraer obligaciones.
La regla general es la capacidad de ejercicio. Toda persona es legalmente capaz –dice el Código
Civil– excepto aquella que la ley declara incapaces (artículo 1446). En consecuencia, cabe determinar
quiénes son incapaces y no quiénes son capaces, y así lo haremos oportunamente.
Cuando se habla de incapacidad sin mayor especificación, la referencia se entiende a la de ejercicio.

130
MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

Los incapaces actúan en la vida jurídica representados por otras personas o autorizados por ellas
según los casos, personas que obviamente tienen capacidad de ejercicio: representantes legales, tutores,
curadores.
La capacidad de ejercicio es general en cuanto habilita para celebrar todos los actos jurídicos. Pero
excepcionalmente existen determinados actos que un sujeto plenamente capaz, por diversas razones, no
puede efectuar. En estas hipótesis se dice que carece de legitimación para obrar. Por ejemplo, los cónyuges
no divorciados perpetuamente no están legitimados para celebrar entre ellos el contrato de compraventa, y
si lo llevan a cabo el contrato es nulo (C. Civil, artículo 1796).
La legitimación es, pues, un concepto distinto de la capacidad, y lo abordaremos al explicar la teoría
de los actos jurídicos, dentro de la cual analizaremos también las diversas incapacidades de ejercicio.
C. NACIONALIDAD
301. Generalidades.
Jurídicamente, la nacionalidad es el vínculo que liga a una persona a un Estado determinado y que
crea deberes y derechos recíprocos.
El Código Civil se limita a señalar que son chilenos los que la Constitución del Estado declara tales.
Los demás son extranjeros (art. 56).
La doctrina jurídica, considerando a los habitantes de un Estado, manifiesta que extranjero es la
persona que transitoria o permanentemente se encuentra en un país distinto del suyo de origen o de
adopción, o que es apátrida (sin patria o nacionalidad). No se califican como extranjeros aquellos que se
nacionalizan en el Estado en que residen, es decir, que adoptan formalmente la nacionalidad de dicho
Estado o éste se las atribuye. El estudio de la adquisición y pérdida de la nacionalidad chilena es resorte
del Derecho Constitucional y del Derecho Internacional Privado. Nosotros debemos estudiar sólo la
influencia de la nacionalidad en la adquisición y goce de los derechos civiles, o sea, los derechos que la
ley concede para la realización de un interés privado del sujeto. Los derechos civiles se hallan en
contraposición a los derechos públicos que, como los políticos, se otorgan para la realización de un interés
público.
Nuestras leyes no reconocen diferencia entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y
goce de los derechos civiles reglados por el Código Civil (art. 57 de éste). Se reafirma este principio en
otra disposición del mismo Código, de acuerdo con la cual “los extranjeros son llamados a las sucesiones
abintestato (sin testamento) abiertas en Chile de la misma manera y según las mismas reglas que los
chilenos” (art. 997).
La afirmación igualitaria del Código Civil si bien en principio es exacta, tiene algunas excepciones.
Por eso habría sido mejor decir que el extranjero goza de los mismos derechos civiles que el nacional,
salvo reservas de disposiciones legales expresas.
Entre esas excepciones se cuentan las que, por vía de ejemplo, a continuación citamos, advirtiendo
previamente que la mayoría de ellas no excluye al extranjero por su condición de tal sino por carecer de
domicilio en Chile.
1) La ley chilena sigue al chileno en país extraño en cuanto a las obligaciones y derechos que nacen
de las relaciones de familia pero sólo con respecto de su cónyuge y parientes chilenos (C. Civil, art. 15 N°
2°).
2) En la sucesión de un chileno o de un extranjero que se abre fuera de nuestro país, sólo los chilenos
que tienen intereses en esa sucesión pueden invocar los derechos que les corresponderían según la ley
patria y solicitar que se les adjudiquen los bienes del difunto existentes en Chile, todos los que les caben
en la sucesión de éste; los extranjeros, domiciliados o no en nuestro territorio, sólo pueden hacer valer los
derechos que les otorga la ley del país en que se abre la sucesión y no tienen preferencia sobre los bienes
del causante situados en Chile (C. Civil, artículo 998).
3) La Ley de Pesca somete a sus disposiciones toda actividad pesquera que se realice en aguas
terrestres, aguas interiores, mar territorial o zona económica exclusiva de la República y en las áreas
adyacentes a esta última sobre las que exista o pueda llegar a existir jurisdicción nacional de acuerdo con
las leyes y tratados internacionales. Sólo pueden obtener una autorización de pesca, tratándose de personas

131
ANTONIO VODANOVIC H.

naturales los chilenos o los extranjeros que dispongan de permanencia definitiva en nuestro territorio. Las
personas jurídicas para obtener la autorización de pesca deben estar constituidas legalmente en Chile. En
caso de haber en ellas participación de capital extranjero, necesitan autorización previa de la inversión, de
acuerdo con las disposiciones legales vigentes (Texto refundido de la Ley General de Pesca y Acuicultura,
fijado por el decreto N° 430, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, publicado en el
Diario Oficial de 21 de enero de 1992, artículos N°s. 1°, 16 y 17)9.
4) No pueden ser testigos de un testamento solemne otorgado en Chile, los extranjeros no
domiciliados en Chile (C. Civil, artículo 1012, N° 10).
5) Sólo puede testar en el extranjero de acuerdo con las for-malidades del testamento otorgado en
Chile, el chileno o el extranjero que tenga domicilio en Chile (C. Civil, artículo 1028 N° 1).
6) No pueden ser testigos en los matrimonios celebrados en nuestro país los extranjeros no
domiciliados en Chile, ni las personas que no entiendan el idioma español (Ley de Matrimonio Civil, art.
14 N° 6°). Tampoco los extranjeros no domiciliados en Chile pueden ser testigos de una inscripción en el
Registro Civil (ley N° 4.808, art. 16 N° 7°).
7) Sólo los chilenos pueden ejercer la profesión de abogado, sin perjuicio de lo dispuesto por los
tratados internacionales vigentes (C. Orgánico de Tribunales, artículo 526).
8) Las leyes, por razones de seguridad nacional, reservan a los chilenos ciertos bienes raíces del
territorio nacional, pero consagran algunas excepciones.
Las tierras fiscales situadas hasta una distancia de 10 kilómetros, medidos desde la frontera, sólo
pueden ser obtenidas en propiedad, arrendamiento o a cualquier otro título, por personas naturales o
jurídicas chilenas. Igual norma se aplica respecto de las tierras fiscales situadas hasta cinco kilómetros de
la costa, medidos desde la línea de más alta marea. En este último caso, pueden sin embargo concederse
estos beneficios a extranjeros domiciliados en Chile, previo informe favorable de la Subsecretaría de
Marina del Ministerio de Defensa Nacional. (Decreto ley N° 1.939, sobre adquisición, administración y
disposiciones de Bienes del Estado, publicado en el Diario Oficial de 10 de noviembre de 1977, artículo
6°). También por razones de interés nacional se prohíbe adquirir el dominio y otros derechos reales o
ejercer la posesión o tenencia de bienes raíces situados total o, parcialmente en las zonas del territorio
nacional, actualmente declaradas fronterizas en virtud del decreto con fuerza de ley N° 4, de 1967, del
Ministerio de Relaciones Exteriores, a los nacionales de países limítrofes, salvo que medie la autorización
presidencial señalada más abajo. La antedicha prohibición se extiende a las sociedades o personas
jurídicas con sede principal en el país limítrofe, o cuyo capital pertenezca en un 20% o más a nacionales
del mismo país o cuyo control efectivo se encuentre en manos de nacionales de esos países.
El presidente de la República, mediante decreto supremo fundado en razones de interés nacional,
puede eximir, nominativa y expresamente, a nacionales de países limítrofes, de la prohibición precedente
y autorizarlos para adquirir o transferir el dominio u otros derechos reales o posesión o tenencia de uno o
más inmuebles determinados, situados en zonas fronterizas.
Las autorizaciones en referencia no confieren privilegio de ninguna especie; no pudiendo invocarse
pretexto alguno para sustraerse de las leyes chilenas y de la jurisdicción de los tribunales nacionales.
(Decreto ley N° 1.939, citado anteriormente, art. 7°, modificado por las leyes N°s. 18.255 y 19.256,
incisos 1°, 2°, 3° y 5°). Este artículo 7° tiene un Reglamento especial. Fue establecido por el decreto N°
232, de Relaciones Exteriores, y aparece publicado en el Diario Oficial de 15 de abril de 1994.
D. EL NOMBRE
302. Definición.
Nombre civil es el conjunto de palabras que, en la vida social y jurídica, designa e individualiza a las
personas. Está compuesto por el nombre propio o de pila y el nombre en sentido estricto, llamado
patronímico, de familia o apellido.

9
El texto refundido de la Ley General de Pesca ha sido modificado por las leyes Nº 19.323, de 18 de agosto de 1994; Nº
19.348, de 16 de noviembre de 1994; Nº 19.364, de 6 de enero de 1995, y Nº 19.384, de 13 de mayo de 1995. Por cierto, ninguna
de estas modificaciones altera los artículos citados por nosotros.

132
MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

303. Función e importancia.


El nombre sirve para distinguir a cada persona de las demás. Su misión es señalar la identidad de las
personas y procurar la individualización de las mismas.
“Cada individuo representa una suma de derechos y de obligaciones, un valor jurídico, moral,
económico y social; importa que este valor aparezca a la sola enunciación de un nombre, sin equívoco, sin
confusión posible; es preciso evitar que un individuo pueda apropiarse falsamente de cualidades que no le
corresponden, por ejemplo, del crédito del prójimo; es indispensable que la personalidad de cada uno se
diferencie netamente de la de todos los demás; este objetivo se logra merced al nombre; es
verdaderamente un atributo esencial, primordial de la personalidad, a la cual protege contra todo atropello,
evitando toda confusión”10.
304. Breve noticia histórica.
El nombre, entre los pueblos primitivos, era único e individual; cada persona llevaba sólo uno y no lo
transmitía a sus descendientes. Esta costumbre perduró por mucho tiempo en algunos pueblos,
principalmente entre los griegos (Leonidas, Temístocles, Aristóteles, Platón) y los hebreos (David,
Salomón, Moisés).
Los romanos, por el contrario, poseían un sistema de nombres sabiamente organizado, aunque no
sencillo. Sus elementos constitutivos eran el nomen o gentilium, palabra que designaba al nombre de la
familia (gens) y era, por lo tanto, llevado por todos los miembros de ésta; y el praenomen, o nombre
individual, propio de cada individuo, cuya designación se explica porque se colocaba antes del nombre de
familia (prae, antes). Como los nombres propios o individuales masculinos eran poco numerosos, sintióse
la necesidad de agregar al nombre un tercer elemento, el cognomen, mucho más variado en su elección,
que era una especie de sobrenombre particular que algunos individuos adoptaban para identificarse mejor.
Finalmente, existía el agnomen, que no era sino un apodo y servía para designar a las ramas de las familias
numerosas; equivalía al apellido, pero no era transmisible a todos los hijos sino que, a semejanza de los
títulos de nobleza, pasaba de primogénito a primogénito. Tomemos como ejemplo para explicar todo este
sistema de nombre recordando a uno de los prototipos de ciudadano y gran militar romano: Publio
Cornelio Escipión Africano: Publius, nombre propio o praenomen; Cornelius, apellido de familia o
nomen; Scipio, sobrenombre o cognomen; Africanus, apodo o agnomen.
El sistema de los romanos tenía la doble ventaja de evitar toda confusión y de indicar por el solo
enunciado del nombre la filiación del individuo.
Los nombres propios femeninos no estaban limitados por el número; pero los nombres de las mujeres
no se componían ordinariamente sino de dos elementos: el praenomen y el no-men11.
En la Edad Media reapareció, con los bárbaros, después de la disolución del Imperio Romano, el uso
del nombre individual y único. Mas, pronto para evitar las confusiones entre personas del mismo nombre
se agregó a éste un sobrenombre o el nombre del padre de la persona. Por último puede decirse que desde
el siglo XII se comenzó a volver, poco a poco, en forma general y definitiva, al uso del apellido
hereditario precedido del nombre.
305. Determinación de los nombres que deben llevar las personas:
a) hijos matrimoniales.- El nombre propio, individual o de pila como también se le llama, lo
determina la persona que requiere la inscripción del nacido en el Registro Civil, que por lo general es el
padre o madre de éste; el apellido, llamado también nombre patronímico o de familia, ha de ser el del
padre seguido del de la madre (ley N° 4.808, sobre Registro Civil, art. 31 N° 3°; Reglamento Orgánico del
Servicio del Registro Civil e Identificación, decreto con fuerza de ley N° 2.128, de 1930, artículos 123 y
126).
b) Hijos no matrimoniales.- Los hijos no matrimoniales llevan el nombre propio que designa el
requirente de la inscripción en el Registro Civil; el nombre patronímico o apellido debe corresponder al
del padre o al de la madre que pida se deje constancia de su paternidad o maternidad, y si ambos lo

10
Josserand, Cours de Droit Civil Positif Francais, tomo I, París, 1938, pág. 149, Nº 207.
11
Marcel Planiol, Traité Elémentaire de Droit Civil, Tomo I, 9ª edición, Nº 376, pág. 145.

133
ANTONIO VODANOVIC H.

solicitan, el hijo tiene, como en el caso del hijo matrimonial, el apellido del padre seguido del de la madre
(Reglamento citado, art. 126 inciso final).
Obsérvese que el hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a petición de cualesquiera
ellos, en la inscripción de nacimiento, es suficiente reconocimiento de la filiación (C. Civil, art. 188, de
acuerdo con el texto que le dio el artículo 1° N° 24 de la ley N° 19.585).
Puede acontecer que uno de los padres reconozca primero al hijo que el otro. Si el que reconoce
primero es el padre, ninguna dificultad se presenta. Pero si es la madre la que reconoce primero al hijo, y
el padre lo hace con posterioridad, ¿podría solicitarse que se ponga en primer término el apellido de éste?
La respuesta es afirmativa, porque la ley N° 17.344, de 22 de septiembre de 1970, sobre uso, cambio o
supresión de nombres o apellidos, dice que cualquiera persona puede solicitar, por una sola vez, que se la
autorice para cambiar sus nombres o apellidos, o ambos a la vez, en los casos que señala, y entre éstos se
cuenta el de la filiación no matrimonial, en que se puede pedir la agregación de un apellido cuando la
persona hubiere sido inscrita con uno solo o el cambio de uno de los que se hubieran impuesto al nacido,
cuando fueren iguales (art. 1°, letra c, de acuerdo con la modificación de la ley N° 19.585, art. 3°, N° 1).
c) Filiación adoptiva.- La antigua Ley de Adopción N° 7.613, hoy derogada, decía que el adoptado
puede tomar el o los apellidos del o de los adoptantes, según el caso, manifestándolo así en la escritura
pública de adopción. Por esta circunstancia no se procede a alterar la partida de nacimiento del adoptado,
pero debe hacerse, al margen de ella, la anotación correspondiente.
d) Filiación derivada de la legitimación adoptiva.- La ley de legitimación adoptiva dice que esta
legitimación tiene por objeto conceder el estado civil de hijo legítimo de los legitimantes adoptivos con
sus mismos derechos y obligaciones, en los casos y con los requisitos establecidos en la misma ley (ley N°
16.346, art. 1°, de 20 de octubre de 1965).
El adoptado legítimamente debe hacer suyo, en forma necesaria, el nombre civil de los padres
adoptivos; el cambio de apellido se realiza, según esa misma ley, en la nueva inscripción de nacimiento
que corresponde hacer (ley citada, artículo 8°).
Si bien es cierto que esta ley fue derogada por la ley N° 18.730, a que enseguida se aludirá, no es
menos cierto que las legitimaciones adoptivas efectuadas válidamente bajo la vigencia de aquélla,
subsisten. Por eso aludimos a ellas.
e) Filiación derivada de la adopción plena.- La ley N° 16.346, sobre legitimación adoptiva, antes
mencionada, fue derogada por la ley N° 18.730, de 10 de mayo de 1988, que contiene normas sobre
adopción de menores.
Esta ley regula dos especies de adopción, la simple y la plena.
La adopción simple dura mientras el adoptado sea menor de edad, no constituye estado civil y, por
cierto, no trae ningún cambio de nombre, ya que no altera la filiación original.
La adopción plena, que es irrevocable, concede al adoptado el estado civil de hijo legítimo de los
adoptantes que señala la misma ley. El adoptado pleno adquiere los apellidos de los adoptantes conforme a
las normas legales de los hijos legítimos (matrimoniales). Sobre los nombres propios, nada dispone la ley
N° 18.730; pero relacionando diversas disposiciones se deduce que com-pete a los adoptantes (requirentes
de la inscripción) atribuir el o los nombres propios al adoptado (artículo 32 de la ley N° 18.730 en
concordancia con el artículo 31 de la la ley N° 4.808, sobre Registro Civil). Tal solución, por lo demás, es
la más lógica. Aunque también la ley N° 18.703 fue derogada, nos hemos referido a sus disposiciones por
la mima razón aducida en el último párrafo del número anterior.
f) Filiación derivada de la adopción de menores establecida en la ley vigente..- La Ley N° 19.620,
sobre Adopción de Menores, publicada en el Diario Oficial de 5 de agosto de 1999, es hoy la única vigente
sobre la materia. Declara ella que la adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o de
los adoptantes en los casos y con los requisitos que la presente ley establece (art. 1°). En consecuencia, el
adoptado debe llevar los apellidos de los adoptantes.
La sentencia que acoje la adopción debe ordenar que se remita el expediente a la Oficina del Registro
Civil e Identificación del domicilio de los adoptantes, a fin de que se practique una nueva inscripción de
nacimiento del adoptado como hijo de los adoptantes. La nueva inscripción de nacimiento del adoptado ha
de contener, entre otras indicaciones, el nombre del nacido, que indique la persona que requiere la
inscripción (ley N° 19.620, art. 26 N° 2 en relación con el art. 31 N° 3 de la ly N° 4.808). Dicho apellido

134
MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

no podrá ser otro que el de los adoptantes y, en cuanto al nombre propio, parece lógico que el requirente
de la inscripción indique el señalado por los adoptantes. Por lo demás, generalmente estos últimos son los
requirentes.
g) Filiación oficialmente desconocida.- En cuanto al nombre de los recién nacidos abandonados o
expósitos (recién nacidos expuestos en un paraje público), no hay ninguna disposición legal expresa que lo
determine. Pero, en el hecho, elige el nombre y el apellido del niño la persona que solicita su inscripción
en el Registro Civil. Y esta práctica tiene asidero legal, porque una disposición del Reglamento Orgánico
del Registro Civil dice que en la inscripción de un recién nacido abandonado o expósito se estamparán las
menciones que indica, además de las generales, requeridas por las disposiciones vigentes (art. 128, parte
final). Y entre dichas menciones se encuentra la que dice que las partidas de nacimiento deben contener el
nombre y el apellido del nacido que indique la persona que requiere la inscripción (ley N° 4.808, artículo
31, N° 3°). Y está obligada a requerir la inscripción la persona que haya recogido al recién nacido
abandonado (ley N° 4.808, art. 29, N° 6°).
306. Consideraciones especiales sobre el nombre propio.
A diferencia del nombre patronímico o de familia, que revela, por lo general, la filiación, los nombres
propios o “de pila”, tienen un carácter individual y, en consecuencia, arbitrario. El niño lleva el o los
nombres propios que le han sido dados en la inscripción de nacimiento. Se designa al inscrito por el
nombre que señala la persona que requiere la inscripción (ley N° 4.808, art. 31; Reglamento Orgánico del
Registro Civil, art. 126, inciso 1°).
Pueden darse a una persona todos los nombre propios que se quiera, y su elección, en Chile, es
enteramente libre; no hay necesidad de atribuirle un nombre de santo o nombre ya en uso: es posible
designar a la criatura con un nombre inventado o con cualquiera otro. Sin embargo, esta libertad tiene
límites. No puede imponerse al nacido un nombre extravagante, ridículo, impropio de personas, equívoco
respecto del sexo o contrario al buen lenguaje. Si el oficial del Registro Civil, en cumplimiento de lo
señalado, se opone a la inscripción de un nombre y el que lo solicita insiste en ello, el Oficial debe enviar
de inmediato los antecedentes al Juez de Letras, quien resuelve en el menor plazo posible, sin forma de
juicio, pero con audiencia de las partes, si el nombre propuesto está comprendido o no en la prohibición.
Estas actuaciones están libres de impuesto (Ley de Registro Civil, artículo 31, incisos finales, agregados
por el artículo 6° de la ley N° 17.344, de 22 de septiembre de 1970).
307. Apellidos de la mujer casada.
La mujer que se casa conserva sus apellidos. Pero en la práctica, entre nosotros, la mujer que se casa
suele agregar a su apellido paterno el del marido, precedido de la preposición de. Y así, por ejemplo, nos
encontramos con la señora Andrea Mistral de Flores. En Chile, el añadir el apellido del marido al que de
soltera tenía la mujer, es una simple costumbre desprovista de valor legal.
308. Cambio de nombre.
El nombre, definitivo en principio, puede sin embargo, modificarse en el curso de la existencia de una
persona, y es susceptible de cambiarse o modificarse por vía principal o por vía de consecuencia.
Esto último, llamado también cambio por vía indirecta es el que se produce como consecuencia del
cambio de una situación jurídica dada. Ejemplo: si el hijo no matrimonial reconocido sólo por la madre
adquiere la calidad de matrimonial como consecuencia del matrimonio de ella con el padre de aquél, pasa
a tener el apellido paterno y materno en lugar de sólo el materno que antes llevaba.
El cambio por vía principal o directa está constituido por el procedimiento que tiende única y
exclusivamente a obtener la mutación del nombre.
Al respecto, la ley N° 17.344, de 22 de septiembre de 1970, dice en su artículo 1°, que sin perjuicio
de los casos en que las leyes autorizan la rectificación de inscripciones del Registro Civil, o el uso de
nombres o apellidos distintos de los originarios a consecuencia de una legitimación, legitimación adoptiva
o adopción, cualquiera persona puede solicitar, por una sola vez, que se la autorice para cambiar sus
nombres o apellidos, o ambos a la vez, en los casos siguientes:
a) Cuando unos u otros sean ridículos, risibles o la menoscaben moral o materialmente;

135
ANTONIO VODANOVIC H.

b) Cuando el solicitante haya sido conocido durante más de cinco años, por motivos plausibles, con
nombres o apellidos, o ambos, diferentes de los propios; y
c) En los casos de filiación no matrimonial o en que no se encuentre determinada la filiación, para
agregar un apellido cuando la persona hubiere sido inscrita con uno solo o para cambiar uno de los que se
hubieran impuesto al nacido, cuando fueren iguales.
En los casos en que una persona haya sido conocida durante más de cinco años, con uno o más de los
nombres propios que figuran en su partida de nacimiento, el titular puede solicitar que se supriman en la
inscripción, en la de su matrimonio y en las de nacimiento de sus descendientes menores de edad, en su
caso, el o lo nombres que no hubiere usado.
Sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la persona cuyos nombres o apellidos, o ambos, no sean
de origen español, puede solicitar que se la autorice para traducirlos al idioma castellano. Puede, además,
solicitar autorización para cambiarlos, si la pronunciación o escrituración es manifiestamente difícil en un
medio de habla castellana.
El cambio de nombre debe ser autorizado por el Juez de Letras del domicilio del peticionario. La
sentencia que autorice el cambio de nombres o apellidos, o de ambos a la vez, o la supresión de nombres
propios, debe inscribirse en el Registro Civil, y sólo surte efectos legales una vez que se extiende la nueva
inscripción (ley N° 17.344, art. 3°, inciso 1°).
Una vez modificada la partida de nacimiento, la persona que haya cambiado su nombre o apellidos
legalmente sólo puede usar, en el futuro, en todas sus actuaciones, su nuevo nombre propio o apellidos, en
la forma ordenada por el juez (ley N° 17.344, art. 4°, inciso 1°).
El cambio de apellido no puede hacerse extensivo a los padres del solicitante, y no altera la filiación;
pero alcanza a sus descendientes sujetos a patria potestad, y también a los demás descendientes que
consienten en ello (ley N° 17.344, art. 4°, inc. 2°).
Está penalmente sancionado el uso malicioso de los primitivos nombres o apellidos y la utilización
fraudulenta del nuevo nombre o apellido para eximirse del cumplimiento de obligaciones contraídas con
anterioridad al cambio de ellos (ley N° 17.344, art. 5°).
Cambio de nombre propio de los transexuales.
Aunque ninguna ley nuestra se refiere a la posibilidad de que los sujetos que han mutado de sexo
demanden el cambio de nombre propio como consecuencia de la alteración de su identidad física, la
equidad y la lógica elemental obligan a reconocer ese derecho junto con el de solicitar la pertinente
anotación relativa al cambio de sexo asentado en la inscripción de nacimiento del Registro Civil.
Algunos pretenden dar asidero legal al cambio de nombre propio de los transexuales invocando la
disposición legal que hace procedente el cambio cuando el nombre propio o los apellidos sean ridículos,
risibles o menoscaben moral o materialmente a la persona (ley N° 17.344, art. 1°, letra a)). Porque, sin
duda, un varón que pasó a ser mujer ha de sentirse ridículo, o fuente de risas o menoscabo arrastrando el
antiguo nombre masculino.
Nosotros estimamos inútil ese rodeo. Creemos preferible que, abierta y derechamente, corresponde
solicitar que en los registros se deje constancia de un hecho nuevo, esto es, que el inscrito con mención de
sexo masculino lo cambió a partir de cierta fecha; consiguientemente, cabe armonizar el nombre con el
nuevo sexo. Hay una laguna de la ley en la materia y el juez está autorizado para llenarla en cada caso
concreto.
309. Otras cuestiones relacionadas con el nombre.
Sobre la naturaleza jurídica del nombre y sobre la defensa de éste nos ocuparemos al hablar de los
derechos de la personalidad.
E. ESTADO CIVIL
310. Concepto.
El Código Civil dice que “estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer
ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles” (artículo 304).

136
MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

La definición transcrita es de una generalidad incon-mesurable. Caben en ella muchas calidades,


como la de capacidad de ejercicio, la de nacionalidad, etc. La fórmula del Código se aproxima al concepto
genérico que la doctrina da de estado (status), según el cual se trata de la calidad jurídica, por regla general
permanente, que se adquiere independientemente de un acto de voluntad de sujeto y de la cual derivan
como consecuencia, derechos y obligaciones.
La verdad es que el Código Civil en el título “De las pruebas del estado civil” (arts. 304 a 320) se
contrae sólo a una especie de estado, el de familia, y así lo entienden también otras normas de nuestra
legislación. Partiendo de esta inteligencia, de acuerdo con nuestra legislación, podríamos definir el estado
civil como la condición o calidad jurídica, determinada por las leyes, que dentro de la sociedad tiene la
persona en orden a sus relaciones de familia y de la cual derivan para ella ciertos derechos y obligaciones.
Se habla de relaciones de familia. El concepto de familia no es único, pues hay varios tipos, como la
nuclear, pequeño grupo social que comprende sólo a los cónyuges y sus hijos; la familia de extensión lata,
grupo social que abarca a todos los que viven bajo el mismo techo del padre de familia, incluso la
servidumbre; el tipo intermedio es el que se vincula al estado civil. Se define como el grupo social de dos
o más personas convivien-tes, ligadas entre sí por un vínculo colectivo, recíproco e in-divisible de
matrimonio o de parentesco, sea éste de consanguinidad o de afinidad. Esta noción incluye toda clase de
parientes.
Coherentemente encontramos que hay estado civil de casado, de viudo, de padre e hijo legítimos, de
padre, madre e hijo.
En este lugar, en que se tratan los atributos de la persona natural o física, sólo cabe dar una idea
general del estado civil; su estudio circunstanciado corresponde al Derecho de Familia.
311. Características del Estado Civil.
1) El estado civil es inherente a toda persona; no se concibe una que no lo tenga.
2) Es privativo de las personas naturales; las jurídicas no lo tienen, porque ellas, por su propio
carácter, son ajenas a las relaciones de familia.
3) El estado civil está determinado por las leyes; las personas no pueden adoptar el que les plazca.
Por ejemplo, una criatura concebida y nacida fuera del matrimonio, tiene necesariamente el estado civil de
hijo no matrimonial, aunque los padres quisieran darle el de hijo matrimonial, sin perjuicio de que más
tarde por el subsiguiente matrimonio de ellos adquiera el carácter de matrimonial.
4) El estado civil es uno e indivisible, en cuanto a la fuente en que se origina: no se puede tener
simultáneamente más de un estado civil derivado de una misma fuente. Por ejemplo, no se puede tener al
mismo tiempo el estado civil de hijo matrimonial y el estado civil de hijo no matrimonial. La unidad se
relaciona con una misma fuente de origen, por lo que nada obsta a que concurra más de un estado si las
fuentes originarias son distintas. Se comprende, entonces, que, no se contradice a la característica de la
unidad cuando una persona tiene el estado civil de hijo matrimonial y el estado de casado.
La indivisibilidad del estado civil significa que se tiene respecto a todo el mundo; no se puede ser,
verbigracia, hijo matrimonial frente a los extraños y no matrimonial frente a los parientes.
5) El estado civil está regido por leyes de orden público y, por ende, no puede renunciarse,
transferirse ni transmitirse. Tampoco, por disposición legal expresa, puede ser objeto de transacción (C.
Civil, art. 2450). Además, no es susceptible de adquirirse por prescripción, pues un precepto legal
establece que sólo pueden adquirirse por prescripción las cosas que están en el comercio humano (C.
Civil, art. 2498).
6) Los juicios sobre estado civil no pueden someterse a la decisión de árbitros (C. Orgánico de
Tribunales, art. 230 en relación con el artículo 357 N° 4° del mismo Código); deben necesariamente ser
resueltos por los tribunales de justicia.
7) El estado civil es permanente en el sentido de que no se pierde mientras no se adquiera otro que lo
sustituya. Así, por ejemplo, un individuo soltero no pierde esta calidad mientras no contraiga matrimonio.
312. Fuentes del estado civil.
El estado civil lo determinan las leyes, pero sus fuentes la constituyen hechos o actos jurídicos. Por
ejemplo, el estado civil de casado se origina por el acto jurídico matrimonial; el de viudez, por el hecho

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ANTONIO VODANOVIC H.

jurídico de la muerte de uno de los cónyuges; el de hijo matrimonial, por el hecho jurídico del nacimiento
unido a la circunstancia de ocurrir dentro del matrimonio de los padres, supuesto que no haya
impugnación de la paternidad; el del padre, madre o hijo no matrimonial proviene del acto jurídico de
reconocimiento o de la paternidad o maternidad o del establecimiento de una u otra de acuerdo con las
normas legales que trae como efecto la consagración de dicha filiación.
313. Efectos del estado civil.
El estado civil produce diversos efectos o consecuencias. Da origen a derechos y obligaciones. Así, el
estado civil de casado, trae derechos y deberes entre los cónyuges; el de padre e hijo, obligaciones y
derechos recíprocos, como el de alimentos, etc.
314. Registro Civil.
El estado civil se prueba, entre otros medios, por las respectivas partidas o inscripciones efectuadas
en el Registro Civil.
El Servicio de Registro Civil e Identificación es un servicio público, funcionlmente descentralizado,
con personalidad jurídica y patrimonio propio, sometido a la supervigilancia del Presidente de la
República a través del Ministerio de Justicia. Aparte de otras funciones, está la de formar y mantener
actualizados los registros de nacimiento, matrimonio y defunción (ley N° 19.477, aprueba Ley Orgánica
del Servicio de Registro Civil e Identificacion, publicada en el Diario Oficial de 19 de octubre de 1996,
arts. 1° y 4°).
En el Registro Civil existen tres libros que se llevan por duplicado y se denominan: 1° De los
nacimientos; 2° De los matrimonios, y 3° De las defunciones (ley N° 4.808, sobre Registro Civil, art. 2°).
En esos libros se inscriben, respectivamente, los nacimientos, matrimonios, defunciones y demás
actos y contratos relativos al estado civil de las personas (ley citada, art. 1°). Los demás actos y contratos
que deben inscribirse los menciona esta ley, el Código Civil y otras diversas leyes.
También deben realizarse diversas subinscripciones, que las leyes señalan, como las sentencias
ejecutoriadas que disponen la rectificación de cualquiera partida (ley citada, arts. 7° y 8°), etc.
Los registros están a cargo de funcionarios llamados oficiales de Registro Civil; con anterioridad a la
ley de 17 de junio de 1884 esa labor estaba encomendada a los curas párrocos dentro de su respectiva
parroquia.
La dirección superior del Servicio está a cargo de un funcionario denominado Director Nacional,
quien es el Jefe Superior del Servicio y tiene su representación judicial y extrajudicial (ley N° 19.477,
aprueba Ley Orgánica del Servicio de Registro Civil e Identificación, publicada en el Diario Oficial de 19
de octubre de 1996, art. 6°).
En cada Circunscripción existe una dependencia del Servicio que se denomina “Oficina de Registro
Civil e Identificación”, que tiene su sede en a localidad en que tiene su asiento el Municipio respectivo, o
en aquella que el Director Nacional haya determinado, cuando la comuna está dividida en más de una
Circunscripción compenda más de una comuna. Cada Oficina de Registro Civil e Identificación lleva,
además, la denominación de la ciudad o localidad en donde tiene su sede o el nombre de la comuna que
corresponde a su circunscripción (ley N° 19.477, art. 23, inciscos 1° y 2°).
El estudio de las pruebas del estado civil y todo lo relativo al Registro Civil se desarrolla en las obras
de Derecho de Familia. En este lugar basta con las ideas generales expuestas. Agregaremos, sin embargo,
que en el extranjero los cónsules están facultados para actuar en calidad de Ministros de Fe Pública y de
oficial de Registro Civil, con ciertas restricciones, entre las cuales se halla la de que no pueden intervenir
como oficial Civil en la celebración de matrimonios (Reglamento Consular, decreto N° 172 del Ministerio
de Relaciones Exteriores, de 1977, publicado en el Diario Oficial de 29 de julio del mismo año, art. 54, N°
1).
F. EL DOMICILIO
315. Etimología.
La palabra domicilio arranca del latín domicilium, de domus, que significa casa, morada permanente.

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MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

El vocablo castellano domicilio, tal como hoy lo escribimos, empezó a usarse en el siglo XV.
316. Concepto y elementos.
El Código Civil dice que el domicilio consiste en la residencia, acompañada, real o presun-tivamente,
del ánimo de permanecer en ella (art. 59, inciso 1°).
Dos son, pues, los elementos del domicilio: uno material, físico: la residencia; el otro, subjetivo,
psicológico, mental: el ánimo de permanecer en la residencia.
¿En qué acepción está usada la palabra residencia?
Parece evidente que en la acepción de lugar en que se reside, o sea, en el cual se halla establecida la
persona.
Sin embargo, algunos, como un antiguo y prestigioso maestro 12, toman la palabra residencia en el
sentido de un hecho, el de residir, o sea el de permanencia física o material de la persona en un lugar,
llámese pueblo, ciudad o aldea.
No parece adecuada esta interpretación. Para comprobarlo basta sustituir, en una frase cualquiera, la
palabra definida por la definición misma y observar si se mantiene o no la coherencia primitiva. Si se
reemplaza la palabra residencia por la significación que le da dicho maestro, tenemos que el Código
estaría diciendo que el domicilio consiste en la permanencia física de la persona y cuando el Código
prescribe que la sucesión se abre en el último domicilio del demandado, querría decir que se abre en la
permanencia física de la persona en un lugar, y también en la permanencia habría que hacer el pago de una
cosa que no es un cuerpo cierto. El galimatía resultante no puede ser mayor.
El Diccionario Oficial señala que el domicilio es un lugar, aquel en que legalmente se considera
establecida una persona para el cumplimiento de sus obligaciones y el ejercicio de sus derechos.
317. Conocimiento de los elementos del domicilio; presunciones del ánimo de permanencia.
El primer elemento del domicilio, la residencia, por ser de orden físico o material, es fácil de ser
conocido. Nada cuesta percatarse del lugar en que está radicada la persona; pero no sucede lo mismo con
el segundo elemento, el ánimo de permanecer, de continuar radicado en dicho lugar, que depende de la
voluntad del sujeto. Este ánimo no puede ser conocido sino por manifestaciones externas que lo revelen o
supongan. Es de dos clases: real y presunto.
Animo real es el que tiene una existencia cierta y efectiva, y lo hay cuando la persona tiene la
intención verdadera y positiva de permanecer en el lugar constitutivo de su domicilio, sea que lo hubiere
expresado o no de una manera inequívoca.
Animo presunto es el que se establece por presunciones, deducidas de hechos o circunstancias
señalados por la ley. Estas presunciones son negativas o positivas. Por las primeras se concluye que no hay
ánimo de permanecer en un lugar dado; lo contrario sucede con las presunciones positivas, o sea, que hay
ánimo de permanecer en un lugar y, por ende, tener éste como domicilio.
Presunciones negativas. A estas presunciones se refiere el Código Civil cuando dice: “No se presume
el ánimo de permanecer ni se adquiere, consiguientemente, domicilio civil en un lugar, por el solo hecho
de habitar un individuo por algún tiempo casa propia o ajena en él, si se tiene en otra parte su hogar
doméstico o por otras circunstancias aparece que la residencia es accidental, como la del viajero, o la del
que ejerce una comisión temporal, o la del que se ocupa en algún tráfico ambulante” (art. 63). También
alude a las presunciones negativas el Código cuando declara: “El domicilio civil no se muda por el hecho
de residir el individuo largo tiempo en otra parte, voluntaria o forzadamente, conservando su familia y el
asiento principal de sus negocios en el domicilio anterior. Así, confinado por decreto judicial a un paraje
determinado, o desterrado de la misma manera fuera de la República, retendrá el domicilio anterior,
mientras conserve en él su familia y el principal asiento de sus negocios (art. 65).
Presunciones positivas. El Código Civil considera presunciones positivas al manifestar que “se
presume desde luego el ánimo de permanecer y avecindarse en un lugar, por el hecho de abrir en él tienda,
botica, fábrica, taller, posada, escuela u otro establecimiento durable, para administrarlo en persona; por el
hecho de aceptar en dicho lugar un cargo concejil, o un empleo fijo de los que regularmente se confieren
por largo tiempo; y por otras circunstancias análogas” (art. 64).
12
Victorio Pescio V., Manual de Derecho Civil, tomo III, Santiago, 1978, Nº 532, pág. 91.

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ANTONIO VODANOVIC H.

Según el Diccionario, cargo concejil “es el obligatorio para los vecinos”, como en tiempos de la
promulgación del Código lo era en muchos países el de concejal.
Las circunstancias que dan margen para las presunciones positivas y negativas enunciadas por el
Código Civil son sólo por vía de ejemplo, las más importantes y características; en consecuencia, el juez
puede basarse en otras diversas.
318. Domicilio político.
El domicilio se divide en político y civil (C. Civil art. 59 inciso 2°).
El domicilio político es relativo al territorio del Estado en general. El que lo tiene o adquiere es o se
hace miembro de la sociedad chilena, aunque conserve la calidad de extranjero. La constitución y efectos
del domicilio político pertenecen al Derecho Internacional (C. Civil, art. 60), porque se trata de determinar
el domicilio de una persona entre dos naciones distintas, a la inversa del domicilio civil, que se refiere a
partes determinadas de un mismo Estado.
Con relación al domicilio político, según lo tengan o no, las personas (sean chilenas o extranjeras) se
dividen en domiciliadas y transeúntes (C. Civil, art. 58).
Esta distinción tiene importancia para determinar los derechos y obligaciones que puedan afectar a
unos y otros.
319. Domicilio civil.
El domicilio civil, que se llama también vecindad, es –como ya se dijo– relativo a una parte
determinada del territorio del Estado. Y como actualmente la base de la división territorial de Chile es la
comuna, con ésta se relaciona la idea de domicilio civil.
El lugar donde un individuo está de asiento, o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio,
determina su domicilio civil o vecindad (C. Civil, art. 62).
Estar de asiento en un lugar significa hallarse establecido, de firme, radicado en él, exteriorizándose
de este modo un ánimo de estar ahí en forma permanente y no pasajera. Todo esto sin perjuicio de que
pueda manifestarse una intención real contraria.
320. Función del domicilio civil.
Esta función es la de permitir la ubicación de la persona, de una manera regular, cierta y permanente,
para todos los efectos jurídicos en un lugar determinado del territorio del Estado. En dicho lugar la
persona es considerada siempre presente, aunque momentáneamente no lo esté, para el ejercicio de sus
derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.
En resumen, el domicilio sirve de medio para localizar a una persona a los efectos jurídicos y,
además, junto con el nom-bre, la nacionalidad y el estado civil contribuye a su individualización mediante
la vinculación del sujeto a un determinado lugar del espacio.
321. Importancia del domicilio.
El domicilio tiene gran transcendencia en el campo del Derecho. Comprobémoslo a través de algunos
ejemplos.
1) El matrimonio debe celebrarse ante el oficial del Registro Civil de la comuna o sección en que
cualquiera de los contrayentes tenga su domicilio, o haya vivido los tres últimos meses anteriores a la
fecha del matrimonio (Ley de Registro Civil, art. 35).
2) La sucesión en los bienes de una persona se abre en su último domicilio (C. Civil, art. 955, inciso
1°).
3) El juez competente para declarar la presunción de muerte es el del último domicilio que el
desaparecido haya tenido en Chile (C. Civil, art. 81).
4) En general, es juez competente para conocer de una demanda civil o para intervenir en un acto no
contencioso, el del domicilio del demandado o interesado, sin perjuicio de las reglas establecidas en otras
disposiciones legales (C. Orgánico de Tribunales, art. 134).

140
MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

5) En materia de juicios, es necesario consignar el domicilio en los escritos de demanda y de


contestación a ésta (C. Procedimiento Civil, art. 254, N°s. 2° y 3°, 309 N° 2°); en la lista de testigos que
presenten las partes, debe indicarse el domicilio de ellos (C. Proc. Civil, art. 320 inciso 2°).
322. Caracteres del domicilio.
El domicilio es necesario u obligatorio, fijo y, en principio, único. Más adelante insistiremos sobre
estos caracteres.
323. Clases de domicilio.
El domicilio se divide en político y civil. Ambas nociones ya fueron esclarecidas, por lo cual no
necesitamos volver sobre ellas.
El domicilio civil puede ser general y especial.
Domicilio general es el que se aplica a la generalidad de los derechos y de las obligaciones que entran
en la esfera del Derecho Civil.
Domicilio especial es el que sólo se refiere al ejercicio de ciertos derechos o a relaciones jurídicas
específicamente determinadas.
Tanto el domicilio general como el especial puede ser legal o voluntario, según lo fije la ley o la
voluntad de las partes.
Atendiendo a la naturaleza de las relaciones de que se trata, el domicilio puede ser de Derecho
Público o de Derecho Priva-do o Civil. Ejemplo de domicilio de Derecho Público: el que se tiene en
cuenta para el empadronamiento de los registros electorales, el que se considera para las inscripciones del
servicio militar, etc.
En cuanto a la manera como se adquiere, se distingue el domicilio de origen, legal y voluntario o real.
324. a) Domicilio de origen.
El domicilio de origen, llamado también natural, es el que tienen las personas al momento de nacer,
aunque no coincida con el lugar en que se nace. Por lo general, este domicilio es el que tiene el padre del
hijo matrimonial o, en su caso, la madre el día de nacimiento del hijo y subsiste mientras no se mude por
otro.
325. b) Domicilio legal.
Domicilio legal, llamado también necesario o de derecho, es el que impone la ley a ciertas personas
en razón del estado de dependencia en que se encuentran con respecto a otras o por consideración al cargo
que desempeñan. Los que están bajo la dependencia de otra persona siguen el domicilio de ésta y los que
ejercen determinados cargos tienen el domicilio del lugar en que se desempeñan.
Los menores que viven bajo patria potestad, o sea, los hijos matrimonio, siguen el domicilio paterno
o materno, según el caso (C. Civil, art. 72).
Los hijos no matrimoniales siguen el domicilio del guardador; cuando éste es el padre o madre que
los ha reconocido, tienen el domicilio de dicho padre o madre, no por su condición paterna o materna de
éstos, sino por ser guardadores, pues el que se halla bajo tutela o curaduría, sigue el domicilio de su tutor o
curador (C. Civil, art. 72).
Los menores no sujetos a patria potestad ni a guarda, como son los huérfanos que carecen de tutor o
curador y todos aquellos menores en el tiempo anterior al nombramiento de éstos se consideran
domiciliados en el lugar de su residencia, conforme lo ha declarado la jurisprudencia13.
Nosotros creemos que la afirmación jurisprudencial en todos los casos mencionados es verdadera
sólo si no puede comprobarse el domicilio de origen de las personas en referencia.
Los menores adoptados, como hijos, quedan sujetos a la patria potestad del adoptante y, en
consecuencia, adquieren el domicilio de éste (ley N° 19.620, art. 1°, inc. 2°).
Los interdictos, esto es, las personas a quienes se priva legalmente de administrar sus bienes, siguen
el domicilio de sus curadores (C. Civil, art. 72). Pueden declararse en interdicción los dementes, los
13
Corte Suprema: 28 abril 1933 y 29 de mayo 1952, Revista de Derecho y jurisprudencia, t. 30, sec. 1, pág. 321 y t. 49, sec. 1,
pág. 165, respectivamente.

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ANTONIO VODANOVIC H.

sordomudos que no pueden darse a entender por escrito y los pródigos (sujetos que gastan en forma
desproporcionada a sus haberes y sin finalidad útil alguna).
Los criados (personas empleadas en el servicio doméstico) y dependientes (personas que desempeñan
en el hogar labores más altas que las del servicio doméstico, como una educadora de párvu-los) tienen el
domicilio de la persona a cuyo servicio están, siempre que residan en la misma casa que ella y no tengan
un domicilio derivado de la patria potestad, o de la guarda (C. Civil, art. 73).
Hay personas a quienes la ley les impone domicilio en razón de sus funciones. En este caso se
encuentran los obispos, curas y otros eclesiásticos obligados a una residencia determinada; en el lugar de
ella tienen su domicilio (C. Civil, art. 66).
Por otro lado, se presume, en general, el ánimo de permanecer y avecindarse en un lugar, por el hecho
de aceptar en él un empleo fijo de los que regularmente se confieren por largo tiempo (C. Civil, art. 64).
Respecto de los jueces, la ley dispone que están obligados a residir constantemente en la ciudad o
población donde tiene su asiento el tribunal en que deben prestar sus servicios (C. Orgánico de Tribunales,
art. 311, inc. 1°). Ordinariamente, los jueces tendrán su domicilio en el lugar en que desempeñan sus
funciones, porque, con seguridad, concurrirá en ellos el ánimo de permanecer ahí. Pero no es éste
propiamente un domicilio legal, porque la ley sólo les impone la residencia, y si bien, por otra parte ella,
les presume el ánimo de permanecer en ese mismo lugar (C. Civil, art. 64), los jueces pueden destruir esa
presunción, ya que es simplemente legal.
326. c) Domicilio real o de hecho.
Domicilio voluntario, real o de hecho es el que en el ejercicio de su libre facultad de obrar establece
una persona en el lugar que estime conveniente, supuesto que la ley no le imponga obligatoriamente otro.
Como toda persona tiene al nacer el domicilio de origen, el voluntario importa un cambio si la
persona no mantiene el primero, y el cambio operará si se elige otro lugar determinado del territorio
nacional con el ánimo de permanecer en él. Obvio es que el ánimo o intención de mantenerse en forma
estable en un lugar no significa que sea para siempre, sino indefinidamente hasta que concurran los
elementos de un nuevo domicilio delatores del cambio.
Una persona, pues, no cambia de domicilio por el hecho de trasladarse a residir, voluntaria o
forzadamente, en otro lugar, si se conserva el ánimo de volver al domicilio. Por eso la persona relegada,
desterrada o que por razones de estudio pasa a vivir en otra parte del territorio nacional o extranjero, no
cambia de domicilio. Tomando en cuenta esta circunstancia se afirma que el elemento espiritual ánimo es
más importante que el material residencia, como quiera que se puede tener domicilio sin residencia, pero
no sin el ánimo.
327. Pluralidad de domicilios.
Nuestro ordenamiento jurídico, en contra de la teoría según la cual una persona no puede tener sino
un domicilio, se pronuncia por la pluralidad del mismo. El Código Civil preceptúa que “cuando concurran
en varias secciones territoriales, con respecto a un mismo individuo, circunstancias constitutivas de
domicilio civil, se entenderá que en todas ellas lo tiene; pero si se trata de cosas que dicen rela-ción
especial a una de dichas secciones exclusivamente, ella sola será para tales casos el domicilio civil del
individuo” (art. 67).
Corrobora la anterior disposición el Código Orgánico de Tribunales al decir que “Si el demandado
tuviere su domicilio en dos o más lugares, podrá el demandante entablar su acción ante el juez de
cualquiera de ellos” (art. 140).
328. Domicilios especiales.
Al lado del domicilio general u ordinario hay domicilios especiales, que pueden adquirirse sin que
desaparezca el primero, y los cuales sólo se refieren al ejercicio de ciertos derechos o a relaciones
jurídicas especialmente determinadas.
Los domicilios especiales, que sólo constituyen el asiento legal de la persona por lo que atañe a las
relaciones jurídicas a que se refiere, son los siguientes:

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MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

1) Parroquial, municipal, provincial o relativo a cualquier otra sección del territorio. Estos domicilios
se determinan principalmente por las leyes y ordenanzas que constituyen derechos y obligaciones
especiales para objetos particulares de gobierno, policía y administración en las respectivas parroquias,
comunidades, provincias, etc., y se adquieren o pierden conforme a dichas leyes u ordenanzas. A falta de
disposiciones especiales en dichas leyes u ordenanzas, se adquieren o pierden según las reglas del
domicilio civil general (C. Civil, art. 70).
El domicilio parroquial está determinado por el territorio que cae bajo la jurisdicción espiritual del
cura de almas. Su reglamentación pertenece, naturalmente, al Derecho Canónico. Antes, en el orden civil,
tenía importancia porque determinaba el lugar en que debía celebrarse el matrimonio; hoy la ha perdido
porque ese lugar lo establece la Ley de Registro Civil.
El domicilio municipal comprende el de la comuna respectiva y nada tiene que ver con el ejercicio de
los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles; sólo dice relación con la administración de los
intereses comunales y muy especialmente con el pago de los impuestos y contribuciones locales.
El domicilio provincial abarca el territorio de la provincia. Es puramente teórico; carece de
aplicación.
2) El otro domicilio especial, llamado convencional o de elección, es el que libremente establecen las
partes de común acuerdo en un contrato para los actos judiciales o extra-judiciales a que diere lugar el
mismo contrato (C. Civil artículo 69).
El domicilio convencional, en razón de establecerse por acuerdo de las partes, no puede cambiarse
unilateralmente. Sólo se aplica respecto de los asuntos materia del contrato y dura el tiempo en que rige
éste.
329. Residencia y habitación.
La residencia, o sea, el lugar en que se halla establecida la persona, y la intención de permanecer en
ella constituye el domicilio. Por sí sola, sin dicho ánimo representa un asiento de hecho del sujeto y puede
por algún tiempo no coincidir con el domicilio. Así el abogado que vive y ejerce la profesión en Santiago
y que se traslada durante los meses de verano a Viña del Mar, tiene durante la mayor parte del año su
domicilio y residencia en un mismo lugar, Santiago; pero en verano su resi-dencia es Viña del Mar,
conservando su domicilio en la capital.
La habitación es el lugar en que un sujeto permanece breve y ocasionalmente. Por ejemplo, la ciudad
en que, en el transcurso de un viaje, la persona debe pernoctar o que se visita por dos o tres días, sea como
turista, sea por razones de negocio. Esto último ocurre con los llamados agentes viajeros, que celebran
negocios, por cuenta de una empresa comercial, en cada ciudad que interesa a sus fines.
La habitación es, si así pudiera decirse, una residencia de grado menor, ya que la residencia
propiamente dicha supone una estabilidad mayor, de un cierto tiempo apreciable. Los miembros de una
compañía teatral que recorre el país, tendrán habitación en una ciudad en que efectúen representaciones
por dos o tres días, pero tendrán residencia en la ciudad en que, pongamos por caso, desarrollen una
temporada de dos o tres meses.
Nuestro Código parece englobar los dos conceptos al preceptuar que “la mera residencia hará las
veces de domicilio civil respecto de las personas que no tuvieren domicilio civil en otra parte” (artículo
68).
La idea de que la mera o pura residencia comprende tanto a la residencia propiamente dicha como a
la habitación, la sustenta don Paulino Alfonso al comentar la disposición citada, pues dice que
“correspondería aplicarla tratándose de una persona que viene de Europa con el ánimo de avecindarse en
el Perú, permaneciera quince o veinte días, por ejemplo, en Valparaíso. Pero, esta norma se aplicará sobre
todo a los vagos y peregrinos y a todos aquellos que por la naturaleza de su profesión o por el modo de
ejercerla, no tienen lugar fijo de residencia, v.gr., los mercaderes ambulantes o buhoneros, los trabajadores
que pasan frecuentemente de un lugar a otro, etc.”14.
En un momento dado una persona puede tener a la vez domicilio, residencia y habitación distintos.
Supóngase que un menor de edad que vive y estudia en Santiago se dirija a visitar a sus padres
domiciliados en Puerto Montt; y supóngase también que el menor pernocte en el curso del viaje en
14
Alfonso, obra citada, pág. 173.

143
ANTONIO VODANOVIC H.

Temuco. Dicho menor tiene: 1) su domicilio en Puerto Montt, porque en conformidad a la ley (C. Civil,
art. 72) el individuo sujeto a patria potestad sigue el domicilio paterno o materno, según el caso; 2) su
residencia en Santiago, porque en esta ciudad tiene su asiento real estable, y 3) su habitación en Temuco,
porque en este lugar se establece breve y ocasionalmente.
330. Importancia de la residencia y de la habitación.
En general, la residencia carece de significación jurídica; pero hay casos en que el Derecho la
considera como en los siguientes.
1) El matrimonio –ya se ha dicho– debe celebrarse ante el oficial del Registro Civil de la
circunscripción en que cualquiera de los contrayentes tenga su domicilio, o en que haya vivido durante los
últimos tres meses anteriores a la celebración del matrimonio (ley N° 4.808, art. 35 y Reglamento
Orgánico respectivo, art. 157).
2) La mera residencia hace las veces de domicilio civil respecto de las personas que no tienen ese
domicilio en otra parte (C. Civil, art. 68).
3) Salvo excepciones, el impuesto de la renta debe pagarse por toda persona domiciliada o residente
en Chile (Ley de Impuesto a la Renta, art. 2°).
También la habitación tiene cierta importancia. Las leyes obligan a todos los habitantes de la
República, sean nacionales o extranjeros, domiciliados o transeúntes. La persona que sólo permanece en
nuestro país breves minutos, queda sujeta durante ese lapso a las leyes chilenas.
La habitación también puede hacer las veces de domicilio civil, cuando una persona no tiene éste en
ninguna parte del territorio nacional y tampoco residencia, cual sucede con turistas o personas que por sus
actividades visitan el país por algunos días.
Encuentra apoyo legal el aserto en la disposición del Código Civil, anteriormente citada, según la
cual “la mera residencia hará las veces de domicilio civil respecto de las personas que no tuvieren
domicilio civil en otra parte” (art. 68). La expresión mera residencia, como oportunamente se dijo, está
tomada en sentido amplio, comprensivo de la residencia propiamente tal y de la habitación.
La residencia y la habitación podrán hacer las veces de domicilio siempre que las leyes no exijan
taxativamente la existencia de éste. Por ejemplo, no pueden ser testigos en un testamento solemne
otorgado en Chile los extranjeros no domiciliados en nuestro país (C. Civil, art. 1012, N° 10).
331. Determinación del domicilio, cuestión de hecho; prueba.
Si bien el domicilio es un concepto jurídico, está integrado por elementos materiales o de hecho: el
lugar en que se reside y el ánimo de permanecer en él. Estos dos elementos y, en consecuencia, el
domicilio, quedan determinados por el lugar en que una persona está de asiento, es decir, se haya
establecida o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio (C. Civil, art. 62).
Es, pues, una cuestión de hecho la de determinar el lugar en que una persona tiene su domicilio y, por
tanto, su apreciación cae bajo el poder soberano de los jueces del fondo15.
La prueba del domicilio consiste en demostrar, según el caso, que se está o no de asiento en
determinado lugar, o que se ejerce o no ahí habitualmente la profesión u oficio.
332. Conceptos de domicilio en el Código de Procedimiento Civil.
Este Código, en algunas disposiciones entiende por domicilio lo mismo que el Código Civil. Así, se
ha declarado que al exigir que las sentencias que señala contengan la designación precisa del domicilio de
los litigantes, se refiere al domicilio que contempla el Código Civil, relativo a una parte determinada del
territorio del Estado, y no a la morada en que ellos viven con mención de la calle y número en que está
situada en un pueblo o en una ciudad (art. 170 N° 1°)16.
Pero en otras disposiciones el Código de Procedimiento Civil (arts. 45, 48, 49, 320, etc.) usa la
palabra domicilio en el sentido vulgar de morada o casa en que se vive de modo fijo y permanente, como
15
C. Talca, 29 de julio 1925, Gaceta de los Tribunales, 1925, 2º sem., Nº 114, p. 543; Resolución de la sala de los "requêtes"
de la Corte de Casación francesa, 21 noviembre de 1905: Resolución de una sala civil de la Corte de Casación francesa, 12
febrero de 1980. Ambas resoluciones francesas aparecen en Dalloz, Code Civil, Paris 1991-1992, pág. 115.
16
C. Suprema: 20 agosto 1920, R. t. 20 sec. 1ª, p. 92; 12 noviembre 1923, R. t. 22, sec. 1ª, pág. 650; 30 noviembre 1923, R. t.
22, sec. 1ª, p. 685; C. Ap. Valdivia. 9 octubre 1924, R., t. 24, sec. 2ª, p. 33.

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MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

dice el Diccionario de la Real Academia Española al explicar una de las tres acepciones que registra de la
palabra domicilio17. Cuando, por ejemplo, el citado artículo 48 manda entregar las cédulas de notificación
“en el domicilio del notificado”, obviamente no las manda entregar en el territorio de la comuna en que
éste vive, sino justamente en la morada fija y permanente que tiene en ella.
G. EL PATRIMONIO
333. Etimología.
Patrimonio es palabra que viene del vocablo latino patrimonium: “lo que se hereda de los padres”. La
voz castellana, tal como hoy se escribe, comenzó a usarse a partir del siglo XIII.
334. Sentido jurídico.
En el idioma, patrimonio tiene varias acepciones. A nosotros interesa por ahora sólo su sentido
jurídico. Desde este punto de vista se define tradicionalmente como el conjunto de derechos y
obligaciones de una persona valuables en dinero.
En consecuencia, en el patrimonio no sólo entran los derechos, los bienes, los créditos sino también
las deudas. Cuando estas últimas, en un momento dado, son más que las relaciones activas, se dice que el
patrimonio tiene un pasivo mayor que el activo.
En el patrimonio sólo entran los derechos que pueden apreciarse económicamente; los que no
admiten semejante estimación quedan fuera, y por eso se llaman extrapatrimoniales. Tienen este carácter,
por ejemplo, los derechos políticos, los derechos de la personalidad (derecho a la vida, al honor), los
derechos de familia. Todos ellos en sí mismos carecen de valor pecuniario, sin perjuicio de que el daño
que derive de su violación sea indemnizable en dinero.
335. Distinción del patrimonio respecto de los bienes que lo componen; carácter virtual.
El patrimonio es algo distinto de los bienes que lo integran o componen en un momento dado de su
existencia. En efecto, abarca no sólo los bienes presentes de su titular, sino también los futuros, es decir,
los que adquiera después. Así lo revela nítidamente la norma según la cual el acreedor puede perseguir la
ejecución de su derecho sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros,
exceptuándose solamente los que la ley declara inembargables (C. Civil, art. 2465). De esta manera –
explican los autores– el patrimonio aparece más como una virtualidad, un potencial que como una masa
congelada de elementos. Es un continente, una bolsa –agregan– que puede estar vacía, o incluso tener un
contenido negativo, como sucede cuando existen más deudas que bienes.
336. Activo bruto, pasivo y activo neto del patrimonio.
La suma de todos los elementos positivos del patrimonio (bienes y derechos de valor pecuniario)
forman su activo bruto, y la suma de todos sus elementos negativos (deudas y cargas pecuniarias)
constituyen su pasivo. Cuando el activo es mayor que el pasivo, la diferencia recibe el nombre de activo
neto. Si una persona tiene bienes que en total valen 10 millones de pesos y deudas que suman 4 millones,
el activo neto es igual a 6 millones de pesos.
Veremos más adelante que una minoría de autores identifica el patrimonio con el activo bruto.
337. Utilidad del concepto de patrimonio.
El patrimonio, en razón de las funciones que desempeña, sirve para explicar varios mecanismos y
figuras jurídicos, entre ellos, principalmente, los siguientes: la sucesión hereditaria, la garantía genérica de
los acreedores y la subrogación real.
a) Desde luego, el patrimonio permite comprender cabalmente cómo a la muerte de una persona todo
el conjunto de sus derechos y obligaciones transmisibles pasa unitariamente a los herederos en el estado
en que se encuentre.

17
C. Tacna. 7 septiembre 1911, Gaceta de los Tribunales, 1911, 2º sem. Nº 856, p. 174; C. Suprema. 7 agosto 1920, R. t. 19,
sec. 1ª, p. 209; C. Suprema, 12 noviembre 1923, R., t. 22, sec. 1ª, p. 650.

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ANTONIO VODANOVIC H.

b) El concepto de patrimonio explica el llamado derecho de prenda general o garantía genérica de los
acreedores, según la cual todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros,
exceptuándose solamente los no embargables, pueden servir para que sobre ellos persiga el acreedor la
ejecución de su crédito no satisfecho (C. Civil, art. 2465). Esta garantía permite al acreedor expropiar los
bienes del deudor, mediante el procedimiento de ejecución establecido por la ley, y hacerlos vender en
pública subasta para pagarse con el precio obtenido.
c) El patrimonio, dada su naturaleza, sirve también para explicar el fenómeno de la subrogación real.
Aclaremos antes que, en general, por subrogación se entiende la sustitución de una persona por otra o de
una cosa por otra. En el primer caso se habla de subrogación personal y, en el segundo, de subrogación
real, que es la que ahora conviene precisar. Defínese ella como la sustitución de una cosa a otra en
términos tales que la nueva pasa a ocupar, jurídicamente, el mismo lugar de la antigua. La cosa que
sustituye, sin cambiar de naturaleza, queda colocada dentro del patrimonio en la misma situación jurídica
que tenía la cosa sustituida. Por ejemplo, si un bien raíz se incendia, pasa a ser reemplazado en el
patrimonio por la indemnización que pague la compañía aseguradora. Ahora bien, la subrogación se
explica por el carácter de universalidad de derecho que, según la teoría clásica, tiene el patrimonio y que
permite la mutación de los elementos constitutivos de éste, sin que por ello se altere el conjunto unitario
formado por los mismos. Josserand, un célebre profesor francés de la primera mitad del presente siglo,
dice que “es interesante comprobar que el patrimonio constituye una universalidad jurídica, de la cual los
valores positivos (bienes, derechos, créditos) o negativos (deudas, cargas), no constituyen sino células. De
aquí resulta, por lo que se refiere a estos valores, una aptitud para reemplazarse los unos por los otros; son
fungibles entre sí, intercambiables; los bienes que salen del patrimonio son reemplazados jurídicamente
por los bienes que los suceden, y esto en virtud del fenómeno de la subrogación real”. Un adagio expresa
que en las universalidades jurídicas el precio toma el lugar de la cosa vendida y la cosa comprada el del
precio pagado. El que la cosa substitutiva tome la posición jurídica de la substituida sólo puede producirse
en las universalidades de de-recho y no en las de hecho, como una biblioteca o un rebaño18.
338. Teoría clásica del patrimonio.
La noción de patrimonio existió ya en el Derecho Romano, con mayor o menor amplitud; pero sus
juristas comprendieron en ella sólo los elementos activos, la totalidad de los bienes pertenecientes a un
sujeto, no englobando también las deudas del mismo.
El Código Civil francés, al igual que el chileno, no formula en ningún título o párrafo una teoría
general sobre el patrimonio, aunque muchas normas diseminadas de uno y otro cuerpo legal se refieren a
éste y te aplican principios que la doctrina ha sistematizado. Nuestro Código Civil habla, por ejemplo, del
patrimonio del desaparecido (art. 85), de la fuerzas y obligaciones de los patrimonios (artículos 1066,
1170 y 1744), de la separación de patrimonios (artículos 1170 y 1382), etc.
El primero en exponer una teoría general del patrimonio fue el jurista alemán, K.S. Zachariae, que, a
mediados del siglo pasado, escribió una celebre obra titulada “El Derecho Civil Francés”. Zachariae puso
de relieve varios caracteres del patrimonio (su naturaleza abstracta, la idea de que es una proyección de la
persona humana misma con relación a sus bienes) que la doctrina moderna, o parte de ella, conserva; pero,
lo mismo que los romanos, sólo concibió el patrimonio como una unidad jurídica “de todos los objetos
exteriores pertenecientes a una persona”19.
Inspirándose en Zachariae los famosos autores franceses Aubry y Rau construyeron la teoría del
patrimonio que ha llegado a ser clásica. Lo hicieron en su “Cours de Droit Civil”. En esas páginas se
encuentra firmemente delineada la teoría clásica del patrimonio que perdura hasta nuestros días, aunque,
de parte de algunos, con ciertos reparos.
339. Composición del patrimonio y de la esfera jurídica.
De acuerdo con la teoría clásica, el patrimonio está compuesto de relaciones activas y pasivas, es
decir, de derechos y obligaciones o deudas susceptibles de valoración económica. Los derechos

18
Louis Josserand, "Derecho Civil", tomo I, volumen 1, traducción del francés, Buenos Aires, 1950, pág. 456, Nº 651.
19
K.S Zachariae, "Le Droit Civil Français", traduit de l'allemand sur la cinquième édition annoté et retabil suivant l'ordre du
Code Napoleón por MM. G. Massé et Ch. Vergé, t. II, Paris, 1855, pp. 38 - 48.

146
MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

constituyen el elemento activo, el haber del patrimonio, y las obligaciones o deudas su elemento pasivo o
el debe.
Quedan fuera del patrimonio los derechos y deberes que no admiten una valuación en dinero. Pero
estos derechos y deberes extrapatrimoniales, junto con el patrimonio, entran en una noción más amplia
que suele llamarse la esfera jurídica de la persona. Y así, por ejemplo, el derecho de propiedad está en el
patrimonio y en la esfera jurídica de su titular, pero el derecho a la vida y el derecho a sufragio no están en
el patrimonio, aunque sí en la esfera jurídica del individuo.
340. Características del patrimonio según la teoría clásica.
Para la teoría clásica, el patrimonio es una emanación de la personalidad, como dicen Aubry et Rau,
o, según afirmaba su precursor Zachariae, “es la idea de la persona misma del hombre en sus relaciones
con los bienes que le pertenecen”.
Del principio que liga el patrimonio a la personalidad derivan las demás características que la teoría
clásica atribuye al patrimonio: a) toda persona, sea física o jurídica, tiene un patrimonio; b) el patrimonio
no es transferible, aunque, sí, es transmisible por sucesión, a la muerte de su titular; c) sólo las personas
pueden tener un patrimonio, y d) una misma persona no puede tener sino un patrimonio, que es uno e
indivisible como la persona misma. Esta última característica se conoce con el nombre de principio de la
unidad del patrimonio. Algunas de las características han sido cuestionadas.
341. Teoría objetiva; el patrimonio-fin o de afectación.
En contra de la teoría clásica del patrimonio que considera a éste como un atributo y emanación de la
personalidad, surgió la teoría objetiva del patrimonio-fin o patrimonio de afectación. De acuerdo con ella,
el patrimonio es sólo una masa de bienes y no se encuentra indisolublemente unido a la personalidad. La
cohesión y unidad de los elementos del patrimonio no arranca de la voluntad de la persona sino del fin o
destino a que está afecto el conjunto de bienes. La afectación a determinado fin justifica la existencia y
razón de ser del patrimonio. De esta idea central síguese la posibilidad de patrimonio sin titulares y la de
que una sola persona pueda tener varios patrimonios.
No vamos a dilatarnos en comentarios a la teoría objetiva del patrimonio-fin o patrimonio de
afectación. Nos limitaremos a repetir –como tantos otros– que se tildó de exagerada la tendencia de
despersonalizar el patrimonio hasta el extremo de concebir que las cosas agrupadas podrían tener por sí
mismas derechos y, en cierto modo, voluntad propia. Conclusión inaceptable en el mundo jurídico. Pues
todas sus instituciones y reglas están al servicio del hombre y de una voluntad legítima del mismo.
Sin embargo, parte de la teoría objetiva resulta acogida por la doctrina moderna, y lo ha sido con
lógicas adecuaciones, según se verá al tratar del patrimonio separado y del patrimonio autónomo.
342. ¿Es una universalidad de derecho el patrimonio general?.
Afirman muchos que el patrimonio general de las personas es una universalidad jurídica (universitas
juris), llamada también de derecho.
Advirtamos que en un sentido genérico por universalidad se entiende un conjunto de bienes que
forman un todo. “La tradición distingue las universalidades de hecho (universitates rerum) de las
universalidades de derecho. Es muy delicado y ha suscitado controversias el tema del elemento que
diferencia mutuamente las dos categorías. A mí me parece -dice Aurelio Candian-20 que debe acogerse la
idea de que mientras la universalidad de hecho es un complejo de cosas, homogéneas (por ejemplo, una
biblioteca) o heterogéneas (por ejemplo, un establecimiento de comercio) reunidas conjuntamente por
voluntad del hombre en razón del destino, o sea, de una relación funcional, por el contrario, la
universalidad de derecho consiste en un complejo orgánico (creado por la ley) de relaciones jurídicas
activas y pasivas, reunidas por la pertenencia a un mismo sujeto o (siempre en su estructura unitaria) a una
pluralidad de sujetos. Por ejemplo: es universalidad de derecho el patrimonio hereditario, en el seno del
cual se enfrentan elementos activos y elementos pasivos, reunidos por un destino (destino legal), en el

20
Jean Carbonnier, "Droit Civil". Les biens, Paris, 1973, p. 78.

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ANTONIO VODANOVIC H.

sentido de que aquellos elementos activos deben servir para la satisfacción de las obligaciones pasivas y
no otras”21.
Generalmente los autores franceses expresan que el patrimonio general, sea de un vivo o la sucesión
de un muerto es el prototipo de la universalidad jurídica o de derecho.
En cambio, la mayoría de la doctrina italiana sostiene que el patrimonio no es una universalidad,
porque toda universalidad, de hecho o de derecho es una cosa, y el patrimonio de una persona viva no lo
es y por eso no se puede adquirir ni enajenar mediante un acto jurídico entre vivos. Sólo la sucesión o
patrimonio de una persona muerta es una cosa, una universalidad jurídica, y por ser una cosa puede
adquirirse y enajenarse mediante un acto entre vivos22.
343. Patrimonios separados.
Se dice que hay patrimonios separados cuando dos o más núcleos patrimoniales, mutuamente
independientes entre sí, tienen por titular a un mismo sujeto.
Como resulta de la definición, se trata de masas o núcleos patrimoniales que la ley crea –y no los
particulares– para someterlos a un régimen jurídico propio que esa misma ley juzga adecuado o
conveniente. A continuación veamos algunos ejemplos.
Todos saben que la sociedad conyugal es la sociedad de bienes que se forma entre los cónyuges por el
hecho del matrimonio, salvo que haya pacto en contrario (C. Civil, art. 1718). Ahora bien, “como entre los
cónyuges hay tres entidades distintas: el marido, la mujer y la sociedad, y como esta última es una
comunidad restringida a la que no ingresan todos los bienes de aquéllos, hay también tres patrimonios: el
patrimonio común o social, el patrimonio propio del marido y el patrimonio propio de la mujer. Todavía, si
la mujer tiene bienes reservados porque ejerce o ha ejercido un empleo, oficio o profesión, industria o
comercio separado del marido, habrá, además, un cuarto patrimonio, el reservado, constituido por los
bienes que obtenga o haya obtenido con dicho ejercicio y por los que con ellos adquiera23.
Hay varios otros casos de patrimonios separados con régimen o tratamiento jurídico particular. Por
ejemplo, el hijo de familia menor adulto sometido a patria potestad tiene un patrimonio general que se lo
administra el padre y puede tener un peculio profesional o industrial, masa de bienes que se forma con los
adquiridos por el hijo con su trabajo y cuyo goce y administración a él mismo corresponden (C. Civil, arts.
243, N° 1° y 246).
Se menciona también como caso de patrimonio separado el que resulta de la separación de los bienes
del difunto respecto de los del heredero, beneficio que pueden pedir los acreedores hereditarios y los
acreedores testamentarios y en virtud del cual ellos tienen derecho a que de los bienes del difunto se les
cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero
(C. Civil, art. 1378).
También se señala como un caso de separación patrimonial el que deriva del beneficio de inventario.
Este beneficio consiste en no hacer a los herederos que aceptan la herencia responsables de las
obligaciones hereditarias y testamentarias sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han
heredado (C. Civil, art. 1247).
La Corte de Casación italiana, en sentencia de 27 de junio de 1971, declara que la aceptación de ta
herencia con beneficio de inventario, “comporta la separazione de patrimoni del defunto e dell' erede”24.
En contra se ha sostenido que el beneficio de inventario “no significa una dualidad de patrimonios
sino una limitación de responsabilidad; las obligaciones hereditarias y testamentarias que pasan al
heredero se reducen, en el caso de ser mayores, al monto de los bienes heredados”25. A nosotros no nos
cabe duda que opera esta reducción, pero ella supone previamente determinar el activo y el pasivo del

21
Candian, "Instituciones de Derecho Privado", traducción castellana de la segunda edición italiana. México, 1961, pág. 234.
22
Véase: Candian, ob. cit., p. 217; Torrente e Schlesinger, ob. cit., p. 136; Santoro Passarelli, ob. cit., p. 87. Este último dice
que el patrimonio general no puede considerarse una universalidad precisamente porque se concentra en el sujeto.
23
Arturo Alessandri Rodríguez, "Tratado Práctico de las Capitulaciones Matrimoniales, de la Sociedad Conyugal y de los
Bienes Reservados de la Mujer Casada". Santiago de Chile 1935, Nº 164, p. 129.
24
Pescatore e Ruperto, "Codice Civile Annotato con la Giurisprudenza della Corte Constituzionale e della Corte de
Cassazione", Milano, 1978, jurisprudencia del art. 512, p. 300.
25
Carlos Ducci Claro, "Derecho Civil", Parte General, Santiago, 1995, p. 162, pág. 150.

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MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

patrimonio del difunto, patrimonio que para los efectos indicados se mira como una masa o núcleo
separado del patrimonio general y personal del heredero.
Por supuesto que los llamados patrimonios separados sólo puede establecerlos la ley. No podría un
particular separar un grupo de sus bienes y declarar que sólo éstos responderán de las deudas que
contraiga en la actividad que con ellos despliegue y que, por ende, sólo los acreedores relacionados con las
deudas contraídas en dicha actividad podrán ejecutar sus créditos en ese grupo de bienes, no pudiendo
hacerlo los demás acreedores.
344. Patrimonio autónomo.
Patrimonio autónomo es aquel que transitoriamente carece de sujeto.
El interés práctico de la institución es la conservación del patrimonio y no se vea abandonado
mientras advenga su titular o sean empleados los bienes que lo forman.
Un ejemplo de patrimonio autónomo es el de la herencia yacente. Otro, el que representa la
asignación que tiene por objeto crear una nueva corporación o fundación; mientras no se concede la
personalidad jurídica los bienes de la asignación constituyen un patrimonio autónomo. También se
considera que tiene este carácter la masa de bienes que se atribuye a un ente que si bien carece de
personalidad jurídica, se le reconoce cierta autonomía patrimonial, aunque imperfecta. Uno de estos casos
es el de la comisión de personas facultada por la autoridad competente para recolectar fondos y erigir un
monumento a un ciudadano ilustre, monumento que pasará a ser un bien de la nación toda.
Entre el patrimonio separado y el autónomo la diferencia es notoria26. El primero implica una especie
de desconexión del patrimonio general de la persona, pero su titularidad continúa en la misma, lo que no
ocurre con el patrimonio autónomo, que siempre, en realidad, desemboca en otro titular. Comprobemos la
afirmación a través de la herencia yacente. Recibe este nombre la herencia que no ha sido aceptada en el
plazo de quince días por algún heredero, siempre que no exista albacea con tenencia de bienes designado
en el testamento, o si lo hay, no ha aceptado el albacea el cargo. Así se desprende del artículo 1240 del
Código Civil. La herencia yacente, como tal, es un patrimonio autónomo: el patrimonio hereditario, antes
de morir el causante, a él correspondía; pasando el tiempo de la yacencia, una vez aceptada la herencia,
dicho patrimonio tiene por titular al heredero aceptante, claro que con efecto retroactivo al tiempo de la
muerte del causante, pero en la realidad el patrimonio hereditario estuvo temporalmente sin titular y por
eso hubo que nombrarle hasta un curador.

26
Con todo, en la doctrina se advierte a veces un confusionismo o construcciones de poca uniformidad. Compárese: Trabucchi
"Istituzioni di Diritto Civile", Padova, 1985, párrafo 159, pág. 391; en la versión española correspondiente a una edición italiana
anterior, ya citada, t. I, pág. 401; Torrente e Schlesinger, ob. cit. párrafo 69, p. 135; Santoro Passarelli que, con particular punto de
vista, agrupa los patrimonios separados y los autónomos bajo la denominación genérica de "patrimonios de destino", ob. cit. p. 88;
Candian, ob. cit., números 150 y 151, pp. 218, al final, a 223. Cabe advertir que algunas figuras jurídicas que se engloban en otros
derechos en ciertos tipos de patrimonio no siempre coinciden con las concepciones del Derecho chileno.

149
Capítulo XVIII
DERECHOS DE LA PERSONALIDAD
345. Definiciones.
Llámanse derechos primordiales o de la personalidad los que tienen por fin defender intereses
humanos ligados a la esencia de la personalidad. También se dice que son aquellos derechos que toda
persona física, en la calidad de sujeto jurídico, lleva inseparablemente desde su origen y que no tienen otro
presupuesto que la existencia de la persona.
346. Polémica sobre la configuración de los derechos de la personalidad.
Muchos afirman que los llamados derechos de la personalidad no pueden configurarse como
verdaderos derechos subjetivos, porque todo derecho subjetivo entraña como elementos distintos el sujeto
y el objeto del mismo y en los derechos de la personalidad aparecerían confundidos, como un solo ente.
Otros, refutando, manifiestan que el objeto de los derechos de la personalidad es un ente distinto de la
persona, aunque tiene carácter personal: la vida, el honor, la integridad física.
Sea como fuere, el hecho es que los derechos de la personalidad protegen supremos intereses
humanos y son considerados por la doctrina y las legislaciones positivas.
347. Protección constitucional de los derechos de la personalidad.
Muchas Constituciones Políticas dan cabida en sus textos a varios derechos de la personalidad. De
esta manera se pueden hacer valer contra los poderes públicos del Estado que pretendan avasallarlos, y no
sólo contra los particulares que intenten desconocerlos a otros particulares. La Constitución chilena de
1980 asegura el derecho a la vida, a la integridad física de la persona; el derecho al respeto de la vida
privada y pública y a la honra de la persona y su familia; el derecho a la inviolabilidad del hogar y de toda
forma de comunicación privada; el derecho a la libertad de trabajo y el derecho a su libre elección, y el
derecho de propiedad intelectual, artística e industrial (art. 19).
348. Defensa de los derechos de la personalidad por el “recurso de protección”.
Los derechos recién mencionados y otros que taxativamente señala la Constitución pueden
defenderse, entre otros medios, por el llamado recurso de protección (art. 20). Jurídicamente, no se trata de
un recurso, sino de “una acción cautelar de ciertos derechos fundamentales frente a los menoscabos que
pueden experimentar como consecuencia de actos u omisiones ilegales o arbitrarios de las autoridades o
de los particulares”.
Esta acción se tramita a través de un procedimiento breve para restablecer prontamente el imperio del
derecho afectado, sin perjuicio de que se discuta ante la justicia ordinaria, en forma lata, la cuestión
surgida. Es competente para conocer de la acción la Corte de Apelaciones respectiva (Constitución, art.
20).
349. Naturaleza y caracteres de los derechos de la personalidad.
De acuerdo con la escuela de Derecho Natural, los derechos de la personalidad derivan de la propia
naturaleza humana y son preexistentes a su reconocimiento por el Estado. Seguramente ese es su
fundamento natural, pero su efectividad emana del reconocimiento de éste.
Como caracteres de los derechos de la personalidad se mencionan los siguientes.

150
MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

l) Son generales, porque todas las personas, por el simple hecho de serlo, se constituyen en sus
titulares.
2) Son absolutos, porque su respeto puede imponerse a todos los demás sujetos, al igual que ocurre
con los derechos reales sobre las cosas y en contraste con los derechos relativos, como los de crédito o de
obligación, llamados también derechos personales (no confundirlos con los derechos de la personalidad),
que son “los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición
de la ley, han contraído las obligaciones correlativas, como el que tiene el prestamista contra su deudor por
el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos” (C. Civil, art. 578).
3) Son extrapatrimoniales, es decir, en sí mismos no son valuables en dinero. Por ejemplo, nadie
puede decir que el derecho a la vida admite una estimación pecuniaria. Cuestión distinta es que el daño
surgido como consecuencia de la violación de un derecho de la personalidad sea indemnizable en dinero.
Pero en este caso no se valúa ese derecho sino el daño que provoca la infracción. Cuando un automovilista
culpablemente da muerte a un peatón y es condenado a indemnizar a los hijos del difunto, no se valora la
vida de éste, sino el perjuicio que la privación de ella trae para sus hijos. Tal perjuicio puede ser material y
moral.
4) Son esenciales, porque nunca pueden faltar. El ser humano desde que nace los tiene y sólo se
extinguen con su muerte.
5) Los derechos de la personalidad son indisponibles. Esto quiere decir que no pueden renunciarse,
cederse, transmitirse ni transigirse. La indisponibilidad no es sino una consecuencia del carácter esencial y
necesario de los derechos en referencia.
6) Son imprescriptibles, o sea, no se pierden por el no uso.
350. Los derechos de la personalidad con relación a las personas jurídicas.
Las personas jurídicas, como una corporación o una fundación, al igual que las personas físicas,
también tienen derechos de la personalidad, pero –claro está– sólo los compatibles con su naturaleza
incorpórea, como el derecho al nombre, al honor, pero no a la inviolabilidad física, que es inconcebible
respecto de seres que no se tocan.
351. Clasificaciones.
Los autores presentan variadas clasificaciones de los derechos de la personalidad, pero ninguna agota
éstos, que son numerosos. Por vía de ejemplo, citaremos una de estas clasificaciones doctrinarias:
I. Derecho a la vida.
II. Derecho a la integridad física o corporal.
III. Derecho de disposición del propio cuerpo y del propio cadáver.
IV. Derecho al libre desarrollo de la propia actividad o derecho de libertad.
1. Derecho a la libertad de locomoción, de residencia o de domicilio.
2. Derecho a la libertad matrimonial.
3. Derecho a la libertad contractual y comercial.
4. Derecho a la libertad de trabajo.
V. Derecho al honor.
VI. Derecho a la imagen.
VII. Derecho moral de autor y de inventor.
VIII. Derecho al secreto epistolar, telegráfico y telefónico.
Otros autores, en una gran síntesis, agrupan, por un lado, los derechos que protegen la inviolabilidad
física de la persona, y, por otro, los que resguardan su integridad moral.
Nosotros analizaremos someramente algunos derechos de la personalidad.
352. a) Derecho a la protección de la propia integridad física.
Este derecho se actúa a través de las normas penales que castigan el homicidio y las lesiones
personales, la ayuda e instigación al suicidio. Además, la legítima defensa es una causa de justificación de
los males que el agredido pueda causar al agresor.

151
ANTONIO VODANOVIC H.

La Constitución Política asegura a todas las personas el derecho a la vida y a la integridad física y
psíquica. La ley protege la vida del que está por nacer (art. 19, N° 1°). Y esto hoy lo hace sin restricciones.
En efecto, el Código Sanitario decía que “sólo con fines terapéuticos podrá interrumpirse el embarazo.
Para proceder a esta intervención se requerirá la opinión documentada de dos médicos cirujanos” (art.
119). Pero la ley N° 18.826, de 15 de septiembre de 1989, ordenó reemplazar el citado texto por el
siguiente: “No podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar el aborto”. Los autores de esta ley
estimaron que, dados los avances de la ciencia, en nuestros días, para salvar la vida de la madre (fin a que
tendía el llamado aborto terapéutico), no es necesario recurrir a esa intervención.
El que sufre un atentado contra su integridad física o psíquica tiene el derecho de demandar el cese de
tal hecho, la sanción penal que merezca y la indemnización del daño material y moral experimentado
(Constitución, art. 20; C. Civil, arts. 2314 y 2329).
353. b) Actos de disposición sobre el propio cuerpo.
La ley autoriza que una persona, en vida, done órganos, tejidos o partes de su cuerpo para el injerto o
trasplante en otra persona. La enajenación debe ser, pues, a título gratuito, con fines terapéuticos y
realizada con una serie de requisitos que exige el Código Sanitario en vista de la trascendencia del acto:
plena capacidad del donante, información a éste de los riesgos que corre con el trasplante, constancia
escrita del generoso de su voluntad de donar.
Las disminuciones transitorias de la propia integridad física pueden llevarse a cabo sin restricciones e
incluso a título lucrativo. Así, hay ventas de sangre para transfusiones.
Se subentiende que no caben disposiciones del propio cuerpo cuando contrarían las leyes, el orden
público o las buenas costumbres. De ahí que no se podría exigir a una mujer el cumplimiento de un
contrato que la obliga a desempeñarse como meretriz.
Las partes ya separadas del cuerpo, desde el momento mismo de la separación, pasan a ser bienes
autónomos y nada obsta a su libre disposición. Así, un diente extraído puede venderse. No son pocos los
casos en que la “muela del juicio” de una artista célebre se remata con fines benéficos. La venta de
cabelleras femeninas es masiva en algunos pueblos.
354. c) Disposición del propio cadáver.
Toda persona legalmente capaz tiene derecho a disponer de su cadáver o de partes de él con el objeto
de que sea utilizado en investigaciones científicas, para la docencia universitaria, para la elaboración de
productos terapéuticos o en la realización de injertos. También puede utilizarlo para trasplante de órganos
con fines terapéuticos.
355. d) Derecho al honor.
En la integridad moral de los individuos tiene capital importancia el derecho al honor que, en el
campo penal, es protegido con la sanción de los delitos de calumnia e injuria (C. Penal, arts. 412 y 416).
La calumnia es la imputación de un delito determinado pero falso y que puede actualmente perseguirse de
oficio; injuria es toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de
otra persona.
Generalmente, todos los delitos penales, además de la sanción de este carácter que se impone al autor,
dan lugar a una indemnización pecuniaria a favor de la víctima, no sólo por los daños materiales sufridos
por ella, sino también por los daños puramente morales (aflicciones, penas, mortificaciones). Sin embargo,
por excepción, dispone el Código Civil que “las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de
una persona no dan derecho para demandar una indemnización pecuniaria, a menos de probarse daño
emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero” (art. 2331). De manera que si las imputaciones
injuriosas no traen un menoscabo patrimonial, no puede reclamarse una indemnización en dinero, aunque
la víctima haya sufrido grandes pesares a causa de dichos ataques a su honor o su crédito. La mencionada
disposición no tiene razón de ser y debería ser barrida del Código.
La ley N° 16.643, que fija el texto definitivo de la Ley sobre Abusos de Publicidad, establece penas
corporales severas para los delitos de calumnia e injuria cometidos por cualquiera de los medios que
señala su artículo 16 (diarios, revistas, radio, televisión, cinematografía, etc.) y además declara que la

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MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

indemnización de perjuicios conforme a las reglas generales que tiene el ofendido puede hacerse extensiva
al daño pecuniario que fuere consecuencia de la depresión anímica o psicológica sufrida por la víctima o
su familia con motivo del delito, y a la reparación del daño meramente moral que tales personas
acreditaren haber sufrido (art. 34, inciso 1°).
356. e) Derecho a la intimidad.
Es un principio que nadie puede interferir en la vida íntima de una persona, como tampoco
divulgarla, a menos que ella lo consienta o la ley lo autorice. La Constitución asegura el respeto a la vida
privada y pública de las personas (art. 19, N° 4°).
El problema surge cuando se trata de conciliar la libertad de imprenta y de difusión de noticias por los
medios de comunicación social (diarios, revistas, televisión, radios, etc.) con el derecho de cada uno a que
terceros no se entrometan en la propia vida privada. La solución exige determinar el límite entre el
legítimo ejercicio del derecho de crónica y de crítica, por una parte, y la indebida invasión de la esfera
ajena, por la otra. Para esto ha de tenerse en cuenta el interés y la concreta voluntad del particular y el
interés de la colectividad en conocer y valuar o ponderar hechos y personas que adquieren importancia
pública27. La aplicación práctica de esta pauta es elástica e importa una cuestión de tacto que los
tribunales, en caso de conflicto, han de resolver considerando las circunstancias de la especie. Véase un
caso de jurisprudencia citado poco más adelante, en las líneas encabezadas por el título lateral Derecho a
la imagen.
La Ley de Abusos de Publicidad sanciona al que difunde, a través de cualquiera de los medios citados
anteriormente, hechos de la vida privada de una persona que causaren o pudieren causar daño material o
moral a ella, su cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos. La indemnización de perjuicios
correspondiente es la misma que vimos para los delitos de injuria y calumnia cometidos a través de los
medios de publicidad y que aparece en el artículo 34 transcrito líneas más arriba.
La ley, por cuestiones judiciales o de policía, autoriza a funcionarios competentes para intervenir en
la vida privada de las personas en la medida que sea necesario a los fines que se persiguen.
357. f) Inviolabilidad de las comunicaciones y papeles privados.
La Constitución garantiza la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada (art. 19, N° 5°).
La garantía se extiende, pues, a toda forma de comunicación privada; en consecuencia, abarca la epistolar,
la telegráfica, la telefónica, etc.
El Código Penal castiga al que abriere o registrare la correspondencia o los papeles de otro sin su
voluntad. La pena es mayor si el intruso divulga o se aprovecha de los secretos que aquéllos contienen
(art. 146, inciso primero).
La anterior disposición punitiva no es aplicable entre cónyuges, ni a los padres, guardadores o
quienes hagan sus veces, en cuanto a los papeles o cartas de sus hijos o menores que se hallen bajo su
dependencia. Tampoco es aplicable a aquellas personas a quienes por leyes o reglamentos especiales se les
autoriza instruirse de la correspondencia ajena (C. Penal, art. 146, incisos segundo y tercero).
Basta que el individuo abra la correspondencia o registre los papeles ajenos para que cometa el delito
de que se habla; no es necesario que se imponga o aproveche del contenido, caso este último en que la
pena es mayor.
El delito supone correspondencia cerrada. Por eso la Ley Orgánica del Servicio de Correos y
Telégrafos declara que no se viola el secreto postal cuando se trata de cartas abiertas (decreto N° 5.037, de
1960, del Ministerio del Interior, art. 83, inciso 22).
Nótese que la correspondencia una vez abierta pasa a formar parte de los papeles del destinatario, y
así ocurre aunque ella se vuelva a cerrar.
Nuestro Código Civil no regula las condiciones para divulgar comunicaciones de carácter
confidencial. Planteada al respecto una cuestión, el juez deberá llenar la laguna legal recurriendo a la
equidad.
En esta materia puede servir de pauta el Derecho Comparado.

27
Torrente - Schlesinger, Manuale di Diritto Privato,
Privato, Milano, 1981, pp. 301-302.

153
ANTONIO VODANOVIC H.

El Código Civil boliviano de 1975 dispone que “el destinatario de una carta misiva de carácter
confidencial no puede divulgar su contenido sin el asentimiento expreso del autor o de sus herederos
forzosos, pero puede presentarla en juicio si tiene un interés personal serio y legítimo. Si fallece el
destina-tario, el autor o sus herederos forzosos pueden pedir al juez ordene se restituya, o sea destruida, o
se deposite la carta misi-va en poder de persona calificada, u otras medidas apropiadas” (art. 20).
Por su parte, el Código Civil peruano de 1984 dice: “La correspondencia epistolar, las
comunicaciones de cualquier género o las grabaciones de la voz, cuando tengan carácter confidencial o se
refieran a la intimidad de la vida personal y familiar, no pueden ser interceptadas o divulgadas sin el
asentimiento del autor y, en su caso, del destinatario. La publicación de las memorias personales o
familiares, en iguales circunstancias, requiere la autorización del autor. Muertos el autor o el destinatario,
según los casos, corresponde a los herederos el derecho de otorgar el respectivo asentimiento. Si no
hubiese acuerdo entre los herederos decidirá el juez. La prohibición de la publicación póstuma hecha por
el autor o el destinatario no puede extenderse más allá de cincuenta años a partir de su muerte” (art. 16).
358. g) Derecho a la imagen.
La doctrina universal y el Derecho comparado revelan que hay dos tendencias respecto al derecho
que tiene una persona sobre su imagen. De acuerdo con una de ellas, tal derecho existe plenamente; según
la otra, ese derecho no existe y la persona de cuya imagen se han aprovechado otros sólo puede reclamar
si se la perjudica en su prestigio moral.
El primer punto de vista lo encontramos acogido en el Código Civil peruano de 1984, que dice:
“La imagen y la voz de una persona no pueden ser aprovechadas sin autorización expresa de ella o, si
ha muerto, sin el asentimiento de su cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y
en este orden.
Dicho asentimiento no es necesario cuando la utilización de la imagen y la voz se justifique por la
notoriedad de la persona, por el cargo que desempeña, por hechos de importancia o interés público y por
motivos de índole científica, didáctica o cultural y siempre que se relacione con hechos o ceremonias de
interés ge-neral que se celebren en público. No rigen estas excepciones cuando la utilización de la imagen
o la voz atente contra el honor, el decoro o la reputación de la persona a quien corresponde” (art. 15).
La otra tendencia es seguida por el Código Civil Boliviano de 1975, que dice: “Cuando se comercia,
publica, exhibe o expone la imagen de una persona lesionando su reputación o decoro, la parte interesada
y, en su defecto, su cónyuge, descendientes o ascendientes pueden pedir, salvo los casos justificados por la
ley, que el juez haga cesar el hecho lesivo.
Se comprende en la regla anterior la reproducción de la voz de una persona” (artículo 16).
Nosotros somos partidarios de la primera concepción y nos parece que el Código Civil peruano la
refleja cabalmente y en sus justos límites.
En Chile, la imagen no está regulada, aunque hay disposiciones aisladas que se refieren a fotografías
y retratos.
Algunos han deducido del artículo 34 de la ley N° 17.336, de 2 de octubre de 1970, sobre propiedad
intelectual, que la legislación chilena no reconoce un verdadero derecho. Este artículo prescribe que
“corresponde al fotógrafo el derecho exclusivo de exponer, publicar y vender sus fotografías, a excepción
de las realizadas en virtud de un contrato, caso en el cual dicho derecho corresponde al que ha encargado
la obra...”.
La verdad es que la disposición transcrita habla del derecho del fotógrafo para exponer y comerciar
“sus” fotografías, pero de ahí no podemos inferir que está autorizado para fotografiar a quien se le ocurra
y menos que la persona fotografiada no tiene derecho a su propia imagen.
Consagra el derecho a la imagen la ley N° 19.039, de 25 de enero de 1991, sobre privilegios
industriales y protección de los derechos de Propiedad Industrial, cuyo artículo 20 dice que “no pueden
registrarse como marcas comerciales el nombre, el seudónimo, el retrato de una persona natural
cualquiera, salvo el caso de consentimiento expreso dado por ella, o por sus herederos si hubiere fallecido.
Sin embargo, serán susceptibles de registrarse los nombres de los personajes históricos cuando hubieren
transcurrido, a lo menos, 50 años de su muerte, siempre que no afecte su honor”.
La jurisprudencia respecto de los retratos o fotografías en general es casi nula.

154
MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

Hay una vieja sentencia que se refiere a una fotografía encargada por el retratado. En sus marchitas
páginas se establece: 1) el contrato para la confección de un retrato fotográfico debe calificarse de
compraventa (C. Civil, art. 1996) y ella no comprende las planchas si nada se ha estipulado sobre ellas; y
2) el fotógrafo no tiene derecho a exhibir los retratos ni venderlos a terceros y está obligado a destruir las
planchas, correspondiendo al retratado pagar las no utilizadas si no prueba que todas ellas entraron en el
contrato28.
Otra sentencia relacionó la fotografía de una dama tomada en la playa por un diario con el derecho a
la vida privada. Afirmó que los hechos que se realizan en lugares públicos y abiertos no pueden calificarse
como parte de la vida privada de las personas. En consecuencia, si una joven concurre a un balneario
marino con un traje de baño llamado “tanga” y cierto diario la fotografía, destacándola notablemente en
una de sus páginas, ella no puede entablar un recurso de protección fundado en la norma de la
Constitución que asegura a todas las personas el respeto y protección de su vida privada y pública y de su
honra y la de su familia (art. 19 N° 4°). El solo hecho de concurrir a uno de esos lugares demuestra que la
propia persona que lo hace estima no moverse en la esfera de su vida privada y las fotografías
cuestionadas no cabe mirarlas como atentatorias a su honra, a la buena opinión y respetabilidad que pueda
merecer a conocidos29.
En la especie, el abogado defensor de la dama sostuvo que había violación de la vida privada de ella
porque una cosa es concurrir a la playa con uno de los trajes adecuados a la ocasión y otra muy distinta es
reproducir esa imagen con toda publicidad en un diario, sobre todo si éste se caracteriza por insertar
algunas líneas más o menos picarescas. Cada cuestión ha de juzgarse y resolverse atendiendo a su
“contexto”.
Nosotros concordamos con la opinión del abogado. No hay duda de que si se quiere resaltar la
concurrencia de numerosas personas a una playa, la fotografía que muestre al grupo no merecerá reparos;
pero si del grupo se aísla con singular relieve a una persona y se destacan sus ropas minúsculas, el asunto
puede ser menoscabador para esa persona. Y no ha de olvidarse que lo que en el ambiente de playa tiene
una ponderación adquiere otra distinta en el llamativo cuadro de un periódico. Por otro lado, habría sido
interesante plantear el asunto del derecho a la imagen en otro juicio.
Sin duda urge regular este derecho y los otros de la personalidad.
359. Disposiciones del Código Penal relacionadas con la protección a la vida privada y pública de
las personas y su familia.
La ley N° 19.423, de 20 de noviembre de 1995, ordenó agregar al Código Penal disposiciones que
establecen la mencionada protección.
Castiga al que, en recintos particulares o que no sean de libre acceso al público, sin autorización del
afectado y por cualquier medio, capte, intercepte, grabe o reproduzca conversaciones o comunicaciones de
carácter privado; sustraiga, fotografíe, fotocopie o reproduzca documentos o instrumentos de carácter
privado; o capte, grabe, filme o fotografíe imágenes o hechos de carácter privado que se produzcan,
realicen, ocurran o existan en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al público. Igual
castigo corresponde aplicar a quien difunde las conversaciones, comunicaciones, documentos, imágenes y
hechos referidos anteriormente. En caso de ser una misma la persona que los haya obtenido y divulgado,
se aplican penas mayores. Por cierto, todo lo dicho no tiene lugar respecto de aquellas personas que, en
virtud de ley o de autorización judicial, están o sean habilitadas para ejecutar las acciones descritas (art.
161-A).
La ley castiga también al que pretende obtener la entrega de dinero o bienes o la realización de
cualquier conducta que no sea jurídicamente obligatoria, mediante cualquiera de los actos señalados
precedentemente. En el evento que se exija la ejecución de un acto o hecho que sea constitutivo de delito,
corresponde aumentar la pena (art. 161-B).

28
C. Iquique, 17 mayo 1887, Gaceta de los Tribunales, t. I. Nº 1.056, p. 623.
29
C. Santiago, 1º agosto 1989, R., t. 86, sec. 5ª, p. 126.

155
ANTONIO VODANOVIC H.

360. h) Las libertades.


En sentido amplio, se entiende por libertad la facultad de obrar conforme a la propia determinación,
sin imposición ajena alguna.
Divídese en: libertad física de locomoción, esto es, de moverse, de trasladarse de un lugar a otro;
libertad civil o libertad de obrar a su antojo dentro de los límites fijados por la ley civil; libertad política,
que es el derecho de tomar parte, en la forma determinada por la Constitución, en el gobierno del Estado;
libertad de conciencia, poder de obrar según la propia conciencia, sobre todo en materia de religión;
libertad de pensamiento, facultad de manifestar exteriormente el pensamiento, por escrito o de palabra.
Todas las libertades señaladas aparecen en una u otra forma en la Constitución, y ésta agrega otras
más específicas, como la de reunirse y asociarse, la de trabajo, etc. (artículo 19, diversos números).
El Código Penal sanciona las violaciones que, en cuanto a la libertad y seguridad, puedan cometer los
particulares contra otros (artículos 141 a 147) y los agravios inferidos por los funcionarios públicos a los
derechos garantidos por la Constitución (artículos 148 a 161).
361. i) La inviolabilidad del hogar.
Asociada por contraste a la libertad de locomoción, de trasladarse de un lugar a otro –dice el civilista
francés Jean Carbonnier–, existe una libertad de encerrarse en lo suyo (chez -soi). La fortaleza del
individuo es su casa, su hogar, término que debe comprender no sólo la residencia estable de una persona
sino también su morada transitoria30. La Constitución asegura la inviolabilidad del hogar, el cual sólo
puede allanarse en los casos y formas determinados por la ley (art. 19, N° 5°). Esto quiere decir, en
términos simples, que nadie puede entrar en la casa en que reside o mora una persona contra la voluntad
de ésta, ni efectuar ahí una medida judicial o una pesquisa, salvo los casos previstos por la ley.
362. j) Derecho al nombre.
Estudiamos anteriormente el nombre como un atributo de la personalidad; ahora lo haremos como un
derecho de ella, y nos limitaremos a exponer la naturaleza jurídica de este derecho y la defensa o
protección del mismo.
Naturaleza jurídica.- Se han formulado diversas teorías sobre la naturaleza jurídica del nombre.
Nosotros enunciaremos sólo dos.
Una de ellas afirma que el nombre constituye un derecho de propiedad; pero se objeta, con razón, que
el nombre no se aviene, por sus características, con las del derecho de propiedad que, por lo general es
enajenable y prescriptible; el nombre, en cambio, no es susceptible de ser cedido ni perderse por
prescripción.
La teoría hoy triunfante es la que sostiene que se trata de un derecho de la personalidad, esencial,
necesario, un bien innato de las personas físicas. Además, el nombre es una institución de policía, en tanto
cuanto sirve como medio de identificación destinado a prevenir la confusión de las personalidades.
Características del nombre como derecho de la personalidad.
1) Es un derecho absoluto, puede hacerse valer contra todo el mundo.
2) No es comerciable.
3) No es susceptible de una cesión entre vivos, ni transmisible por causa de muerte.
4) Es inembargable.
5) Es imprescriptible.
6) Por lo general, es inmutable.
7) Es uno e indivisible. Por esto los fallos judiciales que versan sobre el nombre producen efectos
absolutos y no relativos. No se concibe, por ejemplo, que una persona llevara un nombre con respecto a
los sujetos con quienes litigó acerca de aquél y otro diferente con respecto a todos los demás.
Protección del nombre; sanciones.- El derecho al nombre está protegido con sanción penal. El
Código respectivo dice que “el que usurpare el nombre de otro será castigado con presidio menor en su
grado mínimo, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponderle a consecuencia del daño que en su
fama o intereses ocasionare a la persona cuyo nombre ha usurpado” (art. 214).

30
Carbonnier, Droit Civil, t. 1, Paris, 1974, p. 313.

156
MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

Para que exista este delito, “es necesario que el nombre usurpado sea el de una persona que exista
actualmente. El que toma un nombre supuesto no usurpa nombre ajeno y no comete este delito, sino la
falta prevista en el N° 5 del artículo 496 del Código Penal, siempre que lo haga ante la autoridad o ante
persona que tenga derecho para exigir del sujeto la noticia de su verdadero nombre”31.
Nótese que el Código Penal considera la usurpación del nombre dentro del título que castiga las
falsificaciones y falsedades (Título IV del Libro II) y no en el título que castiga los delitos contra la
propiedad (Título IX del mismo libro). De aquí se sigue que nuestro legislador no ha estimado el derecho
al nombre como un derecho de propiedad, sino como un derecho del individuo digno de protección.
Es evidente que si la usurpación del nombre irroga perjuicios o daño a la persona que legítimamente
lo lleva, ella podrá, conforme a la regla general, reclamar la indemnización de esos daños y perjuicios (C.
Civil, art. 2314 y 2329).
Otra manifestación del amparo jurídico al nombre se halla en la ley N° 19.039, sobre privilegios
industriales y protección de los derechos de propiedad industrial, según se expuso en el párrafo titulado
Derecho a la imagen y al cual, en lo pertinente, nos remitimos.
363. k) Derecho moral de autor.
Las leyes reconocen al autor de toda obra escrita, sea literaria, científica o técnica, dos clases de
derechos: uno patrimonial y otro moral. El primero faculta al autor para explotar económicamente, en
diversas formas y de un modo exclusivo, su obra. El derecho moral de autor, que exterioriza el lazo entre
la personalidad de éste y su obra, se traduce en un cúmulo de facultades, como son las de defender la
paternidad de la obra, exigir que se le reconozca e indique como autor de la misma, la de decidir si sus
escritos se publiquen o no, quedando inéditos; la de oponerse a toda modificación, deformación o
mutilación de ellos; la de impedir cualquier utilización de la obra que pueda menoscabar su honor o
reputación; la de destruir la obra o retirarla de la circulación. Claro que en estos dos últimos casos el autor
puede verse obligado a indemnizar a terceros32.
En Chile el derecho de autor está regulado ampliamente por la ley N° 17.336, de 2 de octubre de
1970, conocida como Ley de Propiedad Intelectual.
364. Sanciones de los derechos de la personalidad.
La violación de los derechos de la personalidad otorga al damnificado la facultad de demandar el cese
del hecho perturbador, las sanciones penales que puedan corresponder al autor de éste y las
indemnizaciones a que haya lugar.
Aunque algunos derechos de la personalidad no estén específicamente amparados por la ley positiva,
si su violación importa un daño para la persona, ésta puede demandar indemnización de perjuicios,
porque, de acuerdo con nuestro Código Civil, por regla general todo daño que pueda imputarse a dolo o
culpa de otra persona, debe ser reparado por ésta (artículos 2314 y 2329). El daño indemnizable puede ser
material o moral. La indemnización ha de pagarse, por lo general, en dinero, salvo que expresamente la
ley no admita esta forma de indemnización.
365. Apodo.
El apodo es el nombre que suele darse a una persona, tomado de sus defectos corporales o de alguna
otra circunstancia. Carece de todo valor jurídico. No forma parte de la designación legal de la persona. Sin
embargo, en el mundo del hampa y de los vagos, a menudo el individuo es más conocido por el apodo que
por el verdadero nombre. Puede entonces adquirir un papel útil para mejor asegurar la identidad. De ahí
que en ciertos documentos judiciales y de policía se considere el apodo, mencionándolo precedido de las
palabras “alias” o “apodado”.
Entre los pocos casos en que se menciona el apodo en las leyes, puede citarse una disposición del
Código de Procedimiento Penal, que ordena preguntar al inculpado, en la primera declaración, entre otras
cosas, su apodo, si lo tuviere (artículo 321).

31
J.R. del Río, Elementos de Derecho Penal,
Penal, Santiago, 1939, pág. 396.
32
Véase: José Seda N., El derecho moral de autor, Memoria de Licenciado, Santiago, 1956.

157
ANTONIO VODANOVIC H.

366. El seudónimo.
El seudónimo es un nombre supuesto que, para ocultar el verdadero al público, se da a sí misma una
persona.
Escritores, periodistas, dramaturgos, artistas del cine y del teatro y hasta deportistas suelen ser
conocidos bajo un nombre de fantasía. En el campo de la literatura son célebres los seudónimos Molière,
Voltaire, Gabriela Mistral, Pablo Neruda, etc.
También, antiguamente, los hombres de armas tenían la costumbre de colocarse un seudónimo. Por
eso éste es llamado a veces nombre de guerra.
El seudónimo no constituye, como el nombre, un derecho de la personalidad; pero las leyes lo
protegen en determinados casos.
La Ley sobre Propiedad Intelectual deja en claro que protege el seudónimo inscrito en el Registro de
esa Propiedad, como quiera que presume que es autor de una obra escrita la persona que figure como tal
en el ejemplar que se registra, o aquella a quien, según la respectiva inscripción, pertenezca el seudónimo
con que la obra es dada a la publicidad (art. 8°, inciso 1°).
El Reglamento sobre concesión de personalidad jurídica dispone que no puede otorgarse dicha
personalidad a corporaciones que lleven el nombre de una persona natural o su seudónimo sin su
consentimiento expreso, o el de sus herederos, que se manifieste en instrumento privado, autorizado por
un notario, o hubiesen transcurrido veinte años después de su muerte. Tampoco cabe otorgar el referido
beneficio a aquellas corporaciones cuyo nombre sea igual o tenga similitud con el de otra existente en la
misma provincia. Todo lo expresado no rige para los Cuerpos de Bomberos, Clubes de Leones y Rotarios
que se organicen en el país (art. 5°).
Si un individuo adopta el seudónimo de otro puede ser obligado no sólo a dejarlo, sino también a
pagar, conforme a las reglas generales, indemnización por daños y perjuicios al verdadero titular del
seudónimo.
Parece que no hay obstáculo para ceder el seudónimo; debe procederse en la misma forma que para la
transferencia de la propiedad intelectual, siempre, por cierto, que con la cesión no se induzca a error que
signifique fraude al público.
Por su lado, la Ley de Propiedad Industrial prohíbe, salvas las excepciones, registrar como marca
comercial el seudónimo de una persona natural cualquiera (art. 20, letra c).
367. Nombre comercial.
Por nombre comercial se entiende la denominación bajo la cual una persona ejerce el comercio.
Cuando se refiere a una sociedad mercantil, recibe específicamente la designación de razón social.
No debe confundirse el nombre comercial con el nombre del establecimiento mercantil o de comercio
(tienda, banco, restaurante, supermercado, bazar). Mientras el nombre comercial distingue a la persona del
comerciante, el nombre del establecimiento mercantil individualiza a una cosa. Ejemplo: Hay una librería
que se llama “El Quijote”; es el nombre del establecimiento de comercio; pero el nombre comercial de sus
dueños es “García y Cía. Ltda.”.
Puede perfectamente ponérsele a un negocio el nombre de su dueño, pero esto no debe perturbar; sólo
quiere decir que un mismo nombre tiene la persona del comerciante y su establecimiento, sin que
jurídicamente se confundan. El nombre comercial no puede cederse, pero sí el nombre del establecimiento
de comercio aunque lleve el del dueño del negocio, por ejemplo, “Mercería Justiniano Fierro”.

158
Capítulo XIX
LAS PERSONAS JURIDICAS
A. GENERALIDADES
368. Ideas fundamentales.
“En el mundo jurídico no sólo hay hombres, individuos, personas físicas; no sólo existen intereses y
fines individuales; también hay fines e intereses colectivos y para satisfacerlos, agrupaciones de
individuos, sociedades, asociaciones o corporaciones, e incluso masas de bienes llamadas fundaciones,
que surgen con vida y ánimo propios”.
“El derecho considera a estas agrupaciones como formando cada una una unidad, una entidad, cuya
existencia es distinta de sus componentes. Y por una tendencia a atribuir forma y características humanas a
ciertos objetos (antromorfismo) se equiparan a los entes individuales. Estos últimos, corporalmente
estructurados, constituyen las personas físicas o naturales, mientras que las agrupaciones mencionadas
constituyen las personas morales o jurídicas, que representan seres intelectuales o morales. Tales
entidades, al igual que las personas físicas, pueden adquirir bienes, contratar, ser titulares de derechos,
obligarse, etc.; en una palabra, pueden ser sujetos de derecho”.
“Nota peculiar de la persona jurídica es la asunción de la titularidad de un patrimonio que debe
distinguirse netamente del patrimonio perteneciente a cada uno de los miembros que componen el grupo.
Por esta razón los acreedores de uno de los individuos componentes de la persona jurídica no pueden
hacer efectivos sus derechos sobre los bienes de ella”.
“La existencia de un patrimonio es esencial a las personas jurídicas—, las cuales también presentan
otros atributos descollantes. Uno de éstos es el de concurrir a los tribunales de justicia colectivamente, de
pleitear como una sola persona, a pesar de la multiplicidad aparente de intereses”.
“Como se verá después, también se reconocen a las personas jurídicas una serie de atributos
extrapatrimoniales: un nombre, un domicilio, un derecho al honor, etc. En fin, parangonándolas con las
personas físicas, se dice que las jurídicas nacen, se desarrollan y mueren”33.
369. Justificación de la existencia de las personas jurídicas.
Cuando un fin de interés colectivo o social de carácter permanente o duradero exige la asociación
estable de varias personas o la destinación de un patrimonio cuantioso al logro de dicho fin, éste se
asegura si se considera el grupo humano o la masa de bienes como un centro de intereses unitario,
independiente de los individuos que lo originan. Tal propósito se consigue cabalmente reconociendo a la
unidad orgánica de los asociados o de la masa de bienes la calidad de sujeto de derecho.
370. Definiciones de persona jurídica.
En términos amplios, puede decirse que persona jurídica es un ente abstracto constituido por un
grupo de personas organizadas unitariamente para el logro de un fin común (sociedad industrial,
corporación) o un patrimonio afectado a un fin (fundación), y al cual grupo o al cual patrimonio la ley le
reconoce la calidad de sujeto de derechos.
Nuestro Código Civil llama persona jurídica a una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y
contraer obligaciones civiles y de ser representada judicial y extrajudicialmente (art. 545, inciso 1°). Esta
definición no precisa la esencia de las personas jurídicas; indica más bien sus atributos.
33
Jean Carbonier, Droit Civil, Les personnes, París, 1990, Nº 207, pág. 309.

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ANTONIO VODANOVIC H.

371. Comunidad y persona jurídica.


Hay comunidad cuando un mismo derecho en vez de tener un solo titular tiene una pluralidad de
titulares. Por ejemplo, si al morir una persona deja varios herederos, todos ellos son titulares de todos y
cada uno de los derechos que tenía el causante.
Entre la comunidad de cualquier especie y la persona jurídica hay notables diferencias. Algunas son
las que siguen.
1) La pluralidad de titulares del derecho que hay en la comunidad, jamás existe tratándose de la
persona jurídica la cual es titular único de los derechos que integran su patrimonio, aunque hayan
contribuido a formarlo muchos individuos.
2) Los representantes de las personas jurídicas obran en nombre de ellas; los representantes de la
comunidad, en cambio, actúan a nombre de los comuneros y no de la comunidad como un ente distinto.
3) La responsabilidad de los que actúan por la persona jurídica compromete, en principio, a ésta; la de
los que actúan por la comunidad compromete a los miembros de ella, los comuneros.
372. Reconocimiento que se necesita para la existencia de las personas jurídicas.
La persona jurídica existe en cuanto es reconocida por el ordenamiento jurídico. En algunos casos es
necesario que ese reconocimiento sea explícito y otorgado en cada caso por una autoridad del Estado, el
poder ejecutivo o el legislativo, como ocurre con las corporaciones y fundaciones de que trata el Código
Civil. En otras hipótesis basta que se cumplan determinados requisitos preestablecidos por las leyes para
que la personalidad jurídica nazca, cual sucede con las sociedades civiles y comerciales.
También las organizaciones comunitarias gozan de personalidad jurídica por el solo hecho de
constituirse conforme a la ley que las rige y a partir del momento en que realizan el depósito del acta
constitutiva en la secretaría municipal correspondiente, debiendo el secretario proceder a inscribirlas en el
Registro de Organizaciones Comunitarias existentes en la comuna o agrupación de comunas. De manera
que estas organizaciones obtienen la personalidad jurídica por el solo hecho del depósito mencionado (ley
N° 18.893, de 30 de diciembre de 1989, art. 4, 6 y 8). No necesitan, pues, la aprobación de ninguna
autoridad.
El Estado personifica jurídicamente a la nación toda y, en los sistemas legales como el nuestro, por su
condición suprema es la única persona jurídica que para su existencia no necesita de reconocimiento
alguno, como no sea el de que le presten otros Estados dentro de las normas del Derecho Internacional.
373. Naturaleza de las personas jurídicas.
Una multitud de teorías trata de determinar la verdadera naturaleza de las personas jurídicas; pero
pueden reducirse a dos grupos antitéticos: uno formado por las teorías de la ficción y otro por las teorías
de la realidad. Nosotros trataremos la teoría más representativa de cada grupo: la de la ficción legal y la
organicista. Además diremos algunas palabras sobre otras teorías.
374. a) Teoría de la ficción legal.
Para esta teoría el único sujeto real de derechos es el hombre; pero no puede desconocerse la
necesidad de proteger eficazmente a ciertas agrupaciones de intereses colectivos en los que se concentran
relaciones jurídicas. Con el fin de conciliar esta necesidad con la idea de que sólo el hombre es un sujeto
real de derechos, el ordenamiento jurídico finge que a aquella agrupación de intereses colectivos
corresponde una persona. Esta es, pues, una persona ficticia creada por el ordenamiento jurídico positivo
para atribuirle derechos y deberes.
El Código Civil chileno se inclina por esta teoría de la ficción, pues dice que “se llama persona
jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser
representada judicial y extrajudicialmente” (art. 545 inciso 1°).
375. b) Teoría organicista.
Las teorías opuestas a las de la ficción afirman que la persona jurídica es una realidad. Dentro de las
teorías de la realidad la más acogida por la doctrina es la llamada organicista. Al tenor de ella, donde
quiera que haya un grupo de personas organizado unitariamente y regido por una voluntad colectiva

160
MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

distinta de las voluntades individuales de los asociados, el grupo existe a la manera de un organismo
viviente de forma y características humanas, organismo en el cual se encuentran los elementos constantes
y esenciales de la persona física.
Trátase, por tanto, de un ente dotado de voluntad propia, de órganos propios dispuestos de modo que
a ellos se asignan diversas funciones, a semejanza de lo que ocurre con las personas físicas. El carácter
antropomórfico atribuido a la persona jurídica, es decir, la atribución de forma y características humanas,
se puede reconocer ante todo en la corporación, en la cual la voluntad autónoma se forma más
distintamente a través de órganos como la asamblea de los asociados, y los órganos están más
pronunciadamente especificados, siendo los asociados simples elementos constitutivos de la corporación.
En síntesis, la teoría organicista concibe a la persona jurídica como un ente real, semejante a la
persona física, orgánico, unitario y, como tal, dotado de vida natural.
376. c) Teoría normativa de Kelsen.
De acuerdo con su teoría pura del derecho, Kelsen llega a la conclusión de que la noción de persona,
para el Derecho, no es una realidad o un hecho, sino una categoría jurídica, un producto del derecho y que
por sí no implica necesariamente ninguna condición de corporalidad o espiritualidad en quien la recibe.
Kelsen parte de la idea que toda norma jurídica tiene un destinatario, sea un individuo o una
colectividad, y todo destinatario de la norma es un sujeto de derecho y, en consecuencia, persona. La
circunstancia de que la norma atribuya a alguien un derecho o un deber, constituye a ese alguien en
persona, sin que importe que ese alguien sea un individuo o una colectividad. El que por lo general la
norma atribuya los derechos o facultades a los seres humanos no quiere decir que el concepto jurídico de
persona debe coincidir con el concepto filosófico de hombre (ente humano racional), especialmente si se
considera que al mismo ser humano el derecho no lo toma en cuenta en su actuación íntegra y total, sino
en el obrar jurídicamente relevante.
377. d) Teoría de la finalidad.
Hay teorías que suprimen sin más el sujeto (que normalmente no puede faltar) y lo sustituyen por la
finalidad. Conciben la persona jurídica como un patrimonio o conjunto de relaciones jurídicas que se
mantienen unidas por su finalidad unitaria.
B. CLASIFICACIONES
378. Personas jurídicas públicas y privadas.
Atendiendo a diversos factores, las personas jurídicas se clasifican en públicas o de derecho público y
privadas o de derecho privado. Entre las notas distintivas pueden señalarse las siguientes.
1) El fin perseguido por el ente.
Las personas jurídicas públicas persiguen un fin de carácter público que afecta a los intereses del
Estado; las personas jurídicas de derecho privado buscan satisfacer un interés privado. Sin embargo, hay
personas jurídicas privadas que tienen en mira intereses públicos, como una fundación instituida por un
particular para atender gratuitamente a enfermos que necesiten un largo proceso de rehabilitación.
2) El valor preponderante que se concede a las manifestaciones de voluntad de las personas jurídicas
públicas.
Las personas jurídicas de derecho público actúan en un plano de superioridad con respecto a los
sujetos privados con los que puedan relacionarse. Por ejemplo, es evidente la superior posición jurídica en
que, frente a los vecinos, se encuentra la municipalidad. Tal posición es de igualdad en las personas
jurídicas privadas, como sucede con las sociedades civiles y comerciales respecto de sus socios, en que la
posición es de igualdad, pero la mencionada superioridad de los entes públicos sólo se da en el campo del
derecho público, y no en el del derecho privado en el que, al menos en general, las relaciones con los
demás sujetos se desarrollan en un pie de igualdad.
3) Creación o institución.
Las personas públicas se instituyen directamente por el Estado o por otros entes públicos; los entes
privados surgen a la vida por la iniciativa de los particulares. Empero, hay personas jurídicas de derecho

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ANTONIO VODANOVIC H.

privado constituidas por el Estado, como sociedades anónimas para realizar más adecuadamente alguno de
sus fines propios.
4) Encuadramiento en la organización estatal.
Para algunos son personas jurídicas públicas las que se encuadran en la organización del Estado, cosa
que no ocurre con los entes privados. Con todo, hay corporaciones de derecho público que no se
encuadran en la organización estatal; ejemplo: una editorial del Estado instituida como corporación
autónoma y encaminada a la difusión de la cultura sin fines de lucro.
5) Poderes de imperio.
Las personas jurídicas de derecho público gozan de poderes de imperio, o sea, están facultadas para
dictar normas obligatorias no sólo para sus miembros, sino también para terceros, lo que no ocurre con las
personas jurídicas de derecho privado. Tampoco este criterio de distinción es constante y general, porque
hay personas jurídicas de derecho público que no tienen potestad de imperio, como son algunas
corporaciones instituidas por el Estado para promover la cultura.
6) Control administrativo.
Los entes públicos están sometidos a un control administrativo más o menos extenso, según los
casos; los entes privados, por lo general, no. Sin embargo, hay personas jurídicas de derecho privado,
como las empresas bancarias y de seguros, que están sometidas a una rigurosa fiscalización de la autoridad
pública.
La verdad es que no hay ningún criterio aislado para distinguir netamente las personas jurídicas de
uno y otro carácter, por lo que parece ser lo más lógico examinar cada caso concreto y determinar si una
persona jurídica es de derecho privado o de derecho público atendiendo a sus caracteres preponderantes.
Sólo es posible ahorrar esta tarea cuando la propia ley califica a determinadas personas jurídicas en
públicas o privadas.
C. PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PÚBLICO
379. Reglas que las rigen.
El Código Civil dice expresamente que su título “De las personas jurídicas” no se extiende a las
corporaciones y fundaciones de derecho público, como la nación, el fisco, las municipalidades, las
iglesias, las comunidades religiosas y los establecimientos que se costean con fondos del erario: estas
corporaciones y fundaciones se rigen por leyes y reglamentos especiales (art. 547, inciso 2°).
Lo anterior no significa que otras normas del Código Civil ajenas al mencionado Título dejen de
aplicarse a las personas jurídicas de derecho público, cuando no se oponen a las normas especiales que las
rigen, y el propio Código Civil, a veces, en determinadas materias, lo señala formalmente. Así, por
ejemplo, declara que “las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del
Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de
los individuos particulares que tienen libre administración de lo suyo” (art. 2497).
La enumeración que hace el Código Civil de las personas jurídicas de derecho público es sólo por vía
de ilustración y ejemplo. Además, la disposición que hace la enumeración no es la que confiere la calidad
de persona jurídica de derecho público a los entes citados; ellos de antemano la tienen. De aquí se sigue
que para estimar que alguna de dichas personas ha perdido su personalidad de derecho público, no es
necesario que se haya eliminado de la disposición en referencia.
380. El Estado.
El Estado ha sido definido como aquella persona jurídica soberana que está constituida por un pueblo
organizado sobre un territorio bajo la autoridad de un poder supremo para fines de defensa, de orden, de
bienestar y progreso social.
Se han enunciado diversas teorías sobre la personalidad del Estado. Unos hasta la han negado,
estimándola innecesaria; otros atribuyen al Estado doble personalidad jurídica, una de derecho público y
otra de derecho privado; por último, hoy la tendencia dominante reconoce al Estado una personalidad
jurídica única, con proyecciones en el campo del derecho público y en el del derecho privado: cuando el
Estado realiza actos de poder soberano queda regido por el derecho público y en tal caso actúa en un plano

162
MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

de superioridad con respecto a los individuos, y cuando realiza actos de derecho privado queda sometido a
las norma de éste y actúa, al menos en principio, en un pie de igual-dad con los particulares. La
personalidad del Estado es una sola, la de derecho público, lo cual no obsta a que cuando actúa en el
campo del derecho privado se le apliquen las normas de éste.
Es indudable que el Código Civil, en la enumeración ejemplar de personas jurídicas de derecho
público, al citar a la nación se refiere al Estado; don Andrés Bello hacía sinónimas ambas expresiones,
pero hoy la doctrina no las identifica. Así, corrientemente, se afirma que nación es un grupo de individuos
pertenecientes a una misma raza, que hablan un mismo idioma y que tienen las mismas tradiciones y
aspiraciones históricas.
381. El Fisco.
Cuando el Estado actúa en el campo del derecho privado, en el de las relaciones patrimoniales, recibe
el nombre de Fisco y queda sujeto, salvo excepciones expresas, a las reglas propias del derecho privado.
El Fisco, pues, no es sino el Estado mismo, considerado en el aspecto de sus relaciones de derecho
privado o patrimonial o, según el decir de otros, “mirado en su capacidad patrimonial o rentística”.
382. Representación extrajudicial del Fisco y de los servicios descentralizados.
Los servicios públicos son centralizados o descentralizados. Los primeros actúan bajo la personalidad
jurídica del Fisco, con los bienes y recursos del mismo y están sometidos a la dependencia del Presidente
de la República, a través del Ministerio correspondiente. Los segundos, los servicios descentralizados,
actúan con la personalidad jurídica y el patrimonio propios que la ley les haya asignado y están sometidos
a la supervigilancia del Presidente de la República, a través del Ministerio respectivo. La descentralización
puede ser funcional o territorial (Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la
Administración del Estado, publicada en el Diario Oficial de 5 de diciembre de 1986, modificada por la
ley N° 18.891, de 6 de enero de 1990, art. 26).
Como al Presidente de la República corresponde el gobierno y la administración del Estado
(Constitución, art. 24), a él incumbe la representación extrajudicial del Fisco, que no es sino el aspecto
patrimonial del Estado. Pero el Presidente de la República puede delegar en forma genérica o específica la
representación del Fisco en los jefes superiores de los servicios centralizados (los directores), para la
ejecución de los actos y celebración de los contratos necesarios para el cumplimiento de los fines propios
del respectivo servicio. A proposición del jefe superior, el Presidente de la República puede delegar esa
representación en otros funcionarios del servicio (Ley Orgánica citada, art. 32, inc. 1°).
La representación judicial y extrajudicial de los servicios descentralizados corresponde a los
respectivos jefes superiores (Ley Orgánica citada, art. 33).
383. Representación judicial del Estado, del Fisco y de otras entidades.
El Consejo de Defensa del Estado, que antes se llamaba Consejo de Defensa Fiscal, es un servicio
público descentralizado, dotado de personalidad jurídica, se halla bajo la supervigilancia directa del
Presidente de la República e independiente de los diversos ministerios (Ley Orgánica del Consejo de
Defensa del Estado, texto fijado por el decreto con fuerza de ley N° 1, del Ministerio de Hacienda,
publicado en el Diario Oficial de 7 de agosto de 1993, art. 1°, inciso 1°).
El Consejo de Defensa del Estado tiene por objeto, principalmente, la defensa judicial de los intereses
del Estado (art. 2°).
Hay, sin embargo, ciertos jefes superiores de servicios que por disposición expresa de las leyes tienen
la representación del Estado o del fisco en los asuntos determinados que esas mismas leyes señalan: jefes
de servicios descentralizados, Director General de Servicios Eléctricos, etc.
El Presidente del Consejo tiene la representación judicial del Fisco en todos los procesos y asuntos
que se ventilan ante los Tribunales, cualquiera que sea su naturaleza, salvo que la ley haya otorgado esa
representación a otro funcionario, pero aun en este caso y cuando lo estime conveniente el Presidente del
Consejo, puede asumir por sí o por medio de apoderados la representación del Fisco, cesando entonces la
que corresponda a aquel funcionario (decreto con fuerza de ley citado, art. 18 N° 1). Resulta, pues, que la

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ANTONIO VODANOVIC H.

representación judicial del Fisco que tiene el Presidente del Consejo es de carácter excluyente, porque en
cualquier momento puede él asumirla, cesando la que ejercía el funcionario legalmente autorizado.
Entre otras muchas atribuciones, el Presidente del Consejo tiene también la representación judicial
del Estado, de los gobiernos regionales, de las municipalidades, de las instituciones o servicios
descentralizados, territorial o funcionalmente y de las sociedades y corporaciones de derecho privado en
que el Estado o sus instituciones tengan aporte o participación mayoritarios o igualitarios, en los casos a
que se refieren determinadas normas por la misma Ley Orgánica del Consejo (art. 18 N° 2).
En cada ciudad asiento de Corte de Apelaciones hay un abogado Procurador Fiscal que, dentro del
territorio jurisdiccional de la respectiva Corte de Apelaciones, tiene la función de representar
judicialmente al Fisco y al Estado, municipalidad, etc. con las mismas atribuciones del Presidente del
Consejo, salvo excepciones señaladas por la ley (Ley Orgánica citada, arts. 21, 22 y 24).
La representación judicial que del Estado y Fisco tiene el Presidente del Consejo de Defensa del
Estado, es sólo ante los tribunales chilenos; corresponde al Presidente de la República otorgar poderes
para representar al Fisco o al Estado en juicios seguidos ante tribunales extranjeros.34
384. Las municipalidades.
Doctrinariamente, podemos definir la municipalidad como una corporación de derecho público
asentada en una determinada sección del territorio nacional y encargada de la gestión de los intereses
locales de dicha sección.
La Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, después de expresar que “la
administración local de cada comuna o agrupación de comunas que determine la ley reside en una
municipalidad”, agrega: “Las municipalidades son corporaciones autónomas de derecho público, con
personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad
local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de las respectivas comunas”
(decreto con fuerza de ley N° 2/19.602, publicado en el Diario Oficial de 11 de enero de 2000, texto
refundido de la ley N° 18.695, art. 1°).
385. Representación judicial y extrajudicial de las municipalidades.
La representación judicial y extrajudicial de las municipalidades corresponde al alcalde. Este puede
delegar el ejercicio de parte de sus atribuciones exclusivas en funcionarios de su dependencia o en los
delegados que designe; pero le está expresamente prohibido delegar su facultad de nombrar y remover a
los funcionarios de su dependencia, como también la de aplicar medidas disciplinarias a esos mismos
funcionarios (decreto con fuerza de ley citado, art. 63, letras a) y j).
Igualmente puede delegar la facultad para firmar, bajo la fórmula “por orden del alcalde”, sobre
materias específicas (art. 63 letra j).
Tratándose de delitos en que estén comprometidos los intereses económicos de las municipalidades,
el ejercicio y sostenimiento de la acción penal corresponde al Presidente del Consejo de Defensa del
Estado (Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado, art. 18 N° 2 en relación con el artículo 4°).
385 bis. Defensoría Penal Pública.
La ley N° 19.718, de 10 de marzo de 2001, creó un servicio público, descentralizado funcionalmente
y desconcentrado territorialmente, denominado Defensoría Penal Pública. Está dotado de personalidad
jurídica y patrimonio propio, y se encuentra sometido a la supervigilancia del Presidente de la República a
través del Ministerio de Justicia (art. 1°).
La Defensoría, cuyo domicilio y sede es Santiago, tiene por finalidad proporcionar defensa penal a
los imputados o acusados por un crimen, simple delito o falta que sea de competencia de un juzgado de
garantía o de un tribunal de juicio oral en lo penal y de las respectivas Cortes, en su caso, y que carezcan
de abogado (arts. 2° y 3°).

34
Memoria del Consejo de Defensa Fiscal,
Fiscal, año 1938, pág. 108.

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MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

386. Establecimientos que se costean con fondos del erario.


El Código Civil declara que las disposiciones de su título “De las personas jurídicas” no se extienden
a las corporaciones o fundaciones de derecho público, como, entre otras, los establecimientos que se
costean con fondos del erario (art. 547 inciso 2°). Fondos del erario son los haberes del Estado y que
sirven a éste para satisfacer las necesidades de la nación.
¿Qué es jurídicamente un establecimiento? Según la doctrina, es el conjunto de personas y medios
materiales y jurídicos (edificios, muebles, dinero, derechos) que, técnicamente constituidos en una unidad,
se destinan a atender permanentemente un fin especial. Tales entidades pueden no tener personalidad
jurídica alguna, si las leyes no se las han reconocido, o, en caso contrario, pueden ser personas jurídicas de
derecho público o de derecho privado.
Los establecimientos públicos son elementos muy determinados de la administración pública que la
ley, con el objeto de atender a una específica función, ha separado de la organización general
administrativa, dotándoles de personalidad jurídica propia de derecho público que, desde el punto de vista
técnico, les permiten llevar una vida independiente35. En otras palabras, el establecimiento público es un
servicio público que funciona con autonomía respecto del conjunto de los servicios generales del Estado o
del Municipio y que, para satisfacer mejor las necesidades específicas que debe llenar, está dotado de
personalidad jurídica de derecho público, patrimonio y presupuesto propios.
Nuestro Código Civil, en varias disposiciones, se refiere literalmente a los establecimientos públicos
(arts. 1250, 1579, 1797, 1923). Ejemplo típico de establecimiento público es la Universidad de Chile.
Ahora bien, no todos los establecimientos que se costean con fondos del erario son, por ese solo
hecho, establecimientos públicos, como lo cree una sentencia de antigua data 36. Siguiendo este parecer,
cualquiera escuela de enseñanza básica de propiedad particular, por la circunstancia de recibir
subvenciones permanentes de parte del Fisco, sería un establecimiento público.
El error de creer que todo establecimiento por el solo hecho de costearse con fondos del erario es un
establecimiento público, una persona jurídica de derecho público, tiene dos causas. La primera es el olvido
de que la disposición que menciona a los establecimientos que se costean con fondos del erario no se
refiere a cualquier establecimiento que se financia de esta manera, sino sólo a aquellos a los cuales
presupone el carácter de corporaciones o fundaciones de derecho público. La otra causa del error es no
reparar en que la citada disposición no concede personalidad jurídica a ningún ente; únicamente se limita a
enumerar, por vía de ejemplo, algunas corporaciones o fundaciones que presupone de derecho público y
que, en razón de este carácter no están sujetas a las disposiciones del Código Civil en cuanto a su
constitución, funcionamiento y extinción de las personas jurídicas de derecho privado.
En resumen, como los únicos establecimientos que costeándose con fondos del erario tienen
personalidad jurídica de derecho público, son los establecimientos públicos, a ellos debe circunscribirse la
mención. Por lo demás, según vimos, el Código Civil en otras de sus normas habla de establecimientos
públicos, los cuales no pueden ser otros que los considerados en el inciso segundo del artículo 547.
387. Establecimientos de utilidad pública.
No deben confundirse los establecimientos públicos con los de utilidad pública. Estos últimos son
establecimientos particulares que no persiguen fines de lucro sino de interés general para cuyo logro están
dotados de personalidad jurídica y patrimonio propio, contando además con el reconocimiento de su
utilidad pública por un acto expreso de la autoridad estatal. Son personas jurídicas de derecho privado y
están sometidas a las normas de éste.
Ejemplos de establecimientos de utilidad pública: el Cuerpo de Bomberos Voluntarios para extinguir
incendios, la Cruz Roja de Chile, el Hogar de Cristo, la Pontificia Universidad Católica. Por el contrario,
son establecimientos públicos la Universidad de Chile, el Fondo Nacional de Salud, el Consejo Nacional
de Televisión, etc. la ley que creó dicho Consejo dice que éste “será un servicio público autónomo,
funcionalmente descentralizado, dotado de personalidad jurídica y de patrimonio propio, que se
35
Esta definición está basada en conceptos de Fritz Fleiner, Instituciones de Derecho Administrativo, traducción del alemán,
Barcelona, 1933, pág. 259.
36
C. Suprema 12 junio 1911, Gaceta de los Tribunales, año 1911, tomo II, sent. Nº 816, pág. 107 (considerando 5º pág. 109).
Fallo acordado con tres votos en contra.

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ANTONIO VODANOVIC H.

relacionará con el Presidente de la República por intermedio del Ministerio de Transportes y


Telecomunicaciones...” (ley N° 18.838, de 30 de septiembre de 1989, art. 1° inc. 1°).
388. Iglesias y comunidades religiosas.
El inciso 2° del artículo 547 del Código Civil expresa que las disposiciones del Título XXXIII del
Libro I de ese Código no se extienden a las corporaciones de derecho público, las cuales se rigen por leyes
y reglamentos especiales.
Entre las personas jurídicas de derecho público que enumera por vía de ejemplo, señala las iglesias y
las comunidades religiosas. Habla en una forma general, pero sólo se refiere a las del culto católico,
porque sólo éstas podían existir bajo el imperio de la Constitución vigente a la fecha de la dictación del
Código Civil.
Las leyes y reglamentos especiales que rigen a las iglesias y comunidades religiosas son sus
constituciones y leyes canónicas37.
389. Régimen de las iglesias y comunidades religiosas; distinción de épocas.
Para estudiar la situación jurídica de las iglesias y comunidades religiosas es preciso distinguir dos
épocas: la anterior a la Constitución de 1925 y la posterior.
a) Régimen anterior a la Constitución de 1925. Hasta antes de la promulgación de la Constitución de
1925, se mantuvo como principio invariable del derecho público chileno el reconocimiento de la Católica
como única religión del Estado.
La Constitución de 1833 establecía que la “religión de la República de Chile es la Católica Apostólica
Romana, con exclusión del ejercicio público de cualquier otra” (artículo 4°).
Por cierto que la Iglesia Católica no sacaba su existencia de esta disposición constitucional; pero sí la
fuerza civil de la ley canónica que atribuye personalidad a las iglesias y comunidades religiosas.
Dentro del régimen anterior al de 1925, las iglesias y comunidades religiosas católicas eran, pues, sin
discusión, personas jurídicas de derecho público.
Las corporaciones de otras religiones, no católicas, no eran ni podían ser personas de derecho público
ni de derecho privado, pues la religión oficial de Chile era la Católica, estando excluido el ejercicio
público de cualquiera otra.
b) Régimen posterior a la Constitución de 1925. La Constitución de 1925 decía en su artículo 10,
“que asegura a todos los habitantes de la República: 2° La manifestación de todas las creencias, la libertad
de conciencia y el ejercicio de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al
orden público, pudiendo, por tanto, las respectivas confesiones religiosas erigir y conservar templos y sus
dependencias con las condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes y ordenanzas”.
“Las iglesias, las confesiones religiosas e instituciones religiosas de cualquier culto, tendrán los
derechos que otorgan y reconocen, con respecto a los bienes, las leyes actualmente en vigor; pero
quedarán sometidas, dentro de las garantías de esta Constitución, al derecho común para el ejercicio del
dominio de sus bienes futuros”.
“Los templos y sus dependencias38 destinados al servicio de un culto, estarán exentos de
contribuciones”.
Esta disposición suscitó contradictorias interpretaciones con respecto a la personalidad de las iglesias
y comunidades religiosas. Pero en definitiva triunfó la tesis de que todas las iglesias y comunidades
religiosas (congregación de personas que profesan las mismas creencias religiosas y viven unidas bajo
ciertas constituciones o reglas) tienen personalidad jurídica de derecho público, sin que los organismos de

37
C. de Santiago, 29 de marzo de 1882, Gaceta de los Tribunales, 1882, tomo I, Nº 501, pág. 298; C. Valdivia, 27 de abril de
1907, R. de D. y J. tomo VI, sec. 1ª, pág. 10.
38
La casa del cura, por ejemplo, es dependencia de un templo; un convento, no. ("Actas de la Constitución de 1925", pág.
317).
"Es manifiesto que quedan excluidos del beneficio (de exención de con-tribuciones), los seminarios, colegios y otros
establecimientos que, aunque estén destinados al servicio de una religión, no están destinados di-rectamente al servicio del culto
— conventos, monasterios y aun colegios y otros establecimientos que estén anexos a un templo, que en realidad no tienen por
destino el servicio del culto, pero que se puede pretender considerarlos como dependencias de un templo" (José Guillermo Guerra,
"La Constitución de 1925", pág. 107).

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MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

la Iglesia Católica necesiten, para tener esa condición, cumplir con ningún nuevo requisito, porque su
personalidad ya estaba reconocida. Los organismos componentes de otras confesiones o credos religiosos
para tener la personalidad de derecho público no requieren que ésta les sea reconocida, sino únicamente
que se les reconozca por la autoridad civil su carácter de confesiones religiosas, como lo expresa una
constancia que figura en las Actas de la Constitución de 198039. En general, por confesión religiosa se
entiende una asociación de personas que profesan un mismo credo religioso.
La Constitución de 1980 reprodujo la transcrita disposición de la Constitución de 1925 sobre el libre
ejercicio de todos los cultos, suprimiendo, sí, la frase que decía: “pero quedarán sometidas (las iglesias, las
confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto), dentro de las garantías de esta Constitución al
derecho común para el ejercicio del dominio de sus bienes futuros”. Con esta supresión se refuerza la tesis
que ni para los bienes futuros las confesiones religiosas que tenían reconocida su personalidad jurídica
necesitan renovarla.
También la Constitución de 1980 alteró la frase que dice que “los templos y sus dependencias
destinados al servicio de un culto, estarán exentos de contribuciones”, pues ahora dice “de toda clase de
contribuciones”.
Por fin, las comunidades religiosas de cualquier credo deben, naturalmente, sujetarse como toda
persona jurídica en la órbita de los derechos civiles a las normas del ordenamiento jurídico nacional; pero
hay reglas o cánones de esas comuni-dades que es necesario considerar, como las que determinan cuáles
organismos suyos tienen capacidad para adquirir y quiénes son los representantes de la entidad.
Véase en los números 426 y siguientes la ley N° 19.638, sobre cultos religiosos y la personalidad
jurídica de las iglesias y organizaciones religiosas.
D. PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PRIVADO
390. Clasificación.
Las personas jurídicas de derecho privado admiten una gran clasificación: a) las que persiguen el
lucro de los individuos que las forman, y b) las que no tienen por objeto ese lucro.
Las primeras están constituidas por las sociedades industriales, y las segundas por las corporaciones y
fundaciones de beneficencia pública.
391. Sociedades industriales.
Toda sociedad es un contrato y una persona jurídica que emana de éste. Dice el Código Civil:
“La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común
con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan.
La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados” (art.
2053).
La vida de la persona jurídica llamada sociedad se rige por las estipulaciones del contrato que la
forma y las normas legales que complementan o llenan las omisiones de esas estipulaciones.
El estudio de las sociedades comprende el análisis de la persona jurídica y el del contrato que la
origina.
Las sociedades pueden ser civiles o comerciales. Estas últimas son las que se forman para negocios
que la ley califica de actos de comercio. Las otras son sociedades civiles (art. 2059).
Hay diversos tipos de sociedades: colectivas, en comandita, anónimas, asociación o cuentas en
participación, sociedades de responsabilidad limitada, sociedades cooperativas.
Las sociedades industriales se rigen, no por el título del Código Civil denominado “De las personas
jurídicas”, sino por otras normas del mismo Código Civil, del Código de Comercio y de leyes especiales.
En consecuencia no nos corresponde en este Capítulo afanarnos en su estudio.
392. Corporaciones y fundaciones.
El título “De las personas jurídicas” del Código Civil se ocupa de dos tipos de entes que pueden
obtener la personalidad jurídica: las corporaciones y fundaciones de beneficencia pública.
39
Emilio Pfeffer, Manual de Derecho Constitucional, Santiago, 1985, pág. 389 al centro.

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ANTONIO VODANOVIC H.

Corporación es un conjunto de personas agrupadas de un modo estable para el logro de un fin ideal
común, permanente o duradero y que operan como un todo único con voluntad y patrimonio propios,
distintos de los de cada uno de sus miembros.
Considerando que la personalidad de la corporación que obtiene este reconocimiento es distinta de la
personalidad de sus miembros, el Código Civil aclara que lo que pertenece a una corporación no pertenece
ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que la componen; y recíprocamente, las deudas de una
corporación, no dan a nadie derecho para demandarlas, en todo o parte, a ninguno de los individuos que
componen la corporación, ni dan acción sobre los bienes propios de ellos, sino sobre los bienes de la
corporación (art. 549, inciso 1°).
La distinción entre la personalidad y los bienes de la corporación, por una parte, y la personalidad y
los bienes de los miembros de aquélla, por otra, se refleja también en el destino de los bienes de la
corporación cuando ella se disuelve, pues entonces se dispone de sus propiedades en forma que para este
caso hubieren prescrito sus estatutos; y si en ellos no se hubiere previsto este caso, pasan a pertenecer
dichas propiedades al Estado, con la obligación de emplearlas en objetos análogos a los de la institución.
Toca al Presidente de la República señalarlos (C. Civil, art. 561).
En cuanto a los fines de la corporación, pueden ser religiosos, culturales, de investigación científica,
de recreo o de estudio; y estos fines se persiguen en utilidad de los miembros de la corporación.
Fundación es un conjunto de bienes, un patrimonio, destinado por uno o más individuos a un fin
benéfico, encomendándose a administradores la tarea de cuidar que los bienes se empleen en el logro del
fin deseado.
El Código habla de fundación de beneficencia pública, concepto este último que conviene aclarar.
Beneficencia, etimológicamente, significa hacer el bien; por tanto, fundación de beneficencia es la que, sin
ánimo de lucro, tiene por finalidad hacer el bien, sea éste de orden intelectual, moral o material.
De lo anterior se deduce que es un error identificar las instituciones de beneficencia con las de
caridad. Algunas pueden serlo; otras no. Si se destina un patrimonio a erigir y mantener una casa de
huérfanos, habrá una fundación de índole caritativa; pero no si el patrimonio se destina a la creación y
funcionamiento de un centro de investigación científica o de una universidad.
Por otra parte, no debe creerse que el calificativo de pública que se da a una fundación de
beneficencia revela que ella pertenece al Estado; lo que ha de entenderse es que la funda-ción, debida casi
siempre a la iniciativa privada, es para utilidad o provecho de todos, para el pueblo en general y no, como
ocurre, por ejemplo, en las fundaciones de familia, para un círculo más o menos restringido de personas de
antemano indi-vidualizadas.
La distinción que poco más arriba se subrayó entre los bienes de la corporación y los de los miembros
de ella, vale también respecto de los bienes de la fundación y los del fundador (C. Civil, arts. 549 y 561
aplicables –mutatis mutandi– a la fundaciones por disposición del art. 563).
Advierte el Código Civil que hay personas jurídicas que, al mismo tiempo, participan del carácter de
corporaciones y de fundaciones de beneficencia pública (artículo 545, inciso 3°).
393. Reconocimiento o concesión de la personalidad jurídica de las corporaciones y fundaciones.
Una corporación o una fundación para tener la calidad de persona es necesario que la ley o el
Presidente de la República le reconozca o conceda la personalidad jurídica. Esta es la aptitud para ser
sujeto de derechos con existencia propia y autónoma.
El Código Civil preceptúa que “no son personas jurídicas las fundaciones o corporaciones que no se
hayan establecido en virtud de una ley, o que no hayan sido aprobadas por el Presidente de la República”
(art. 546).
La Carta Fundamental de 1980 dice que “para gozar de personalidad jurídica, las asociaciones
deberán constituirse en conformidad a la ley” (art. 19 N° 15 inciso segundo). Aunque sólo la norma se
refiere a las asociaciones, obvio es que también las fundaciones para gozar de dicha personalidad deben
constituirse con arreglo a la ley, y así debe ser, porque lo contrario sería absurdo. En consecuencia, ha de
concluirse que la Constitución Política deja entregada a la ley el beneficio de la personalidad jurídica, y la
ley faculta para otorgar ésta a las corporaciones y fundaciones tanto al Presidente de la República como a
ella misma.

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MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

En la práctica, en la inmensa mayoría de los casos, la personalidad jurídica se solicita al Presidente de


la República, porque es mucho más rápida la tramitación de un decreto que la de una ley. A ésta sólo se
recurre cuando una corporación o fun-dación solicita, al mismo tiempo que la personalidad jurídica,
ciertos privilegios necesarios para desenvolverse con eficacia y que no está en la mano del Presidente de la
República otorgar. Un ejemplo de institución a la cual se concedió personalidad jurídica por ley es la Cruz
Roja Chilena, que la obtuvo mediante la ley N° 3.924.
La intervención de un poder público en la constitución de personas jurídicas se justifica hoy por la
necesidad de que no se formen entes que de algún modo atenten contra la ley, el orden público o las
buenas costumbres.
394. Personalidad jurídica y personería.
No debe confundirse la personalidad jurídica, ya definida, con la personería. Por tal se entiende la
facultad de una persona para representar a otra, el poder de actuar por otro en virtud de un mandato de la
ley o de los particulares.
395. Diferencias sustanciales entre las corporaciones y las fundaciones.
1) Las corporaciones tienen como elemento básico o prevaleciente una colectividad de individuos; las
fundaciones, un patrimonio. Las corporaciones tienen asociados; las fundaciones no tienen miembros, sino
solamente destinatarios, beneficiarios.
2) Otro criterio distintivo entre corporaciones y fundaciones se encuentra en la voluntad que da vida
al organismo y lo rige luego de nacer: las corporaciones se gobiernan por sí mismas con voluntad propia,
manifestada por la votación unánime o mayoritaria de sus miembros; las fundaciones se rigen por una
norma exterior, la voluntad del fundador.
3) En las corporaciones la colectividad de personas que las integran juega un papel activo, como
quiera que ella forma la voluntad de la persona jurídica y determina la aplicación de los bienes materiales
para alcanzar el fin común que ha movido a la constitución del ente; por el contrario, en las fundaciones la
colectividad de personas físicas indeterminadas tiene un rol puramente pasivo, pues se limita a recibir los
beneficios que derivan de la utilización del patrimonio destinado a constituir y hacer funcionar el ente.
4) Total o básicamente el patrimonio de las corporaciones privadas es aportado por sus miembros y el
de las fundaciones por su fundador, sin perjuicio de que unas y otras puedan recibir contribuciones ajenas.
5) Las corporaciones cumplen un fin propio; las fundaciones, uno ajeno, que determina el fundador.
396. Personas jurídicas no regidas por el título del Código Civil que lleva esa denominación.
El Código Civil advierte que las sociedades industriales no están comprendidas en el título “De las
personas jurídicas” y agrega que sus derechos y obligaciones son reglados, según su naturaleza, por otros
títulos de este Código y por el Código de Comercio. Enseguida dice que tampoco se extienden las
disposiciones de dicho título a las corporaciones o fundaciones de derecho público, que se rigen por leyes
y reglamentos especiales (art. 547). Hay más todavía. También están sustraídas a las disposiciones del
referido título las personas jurídicas de derecho privado que si bien no persiguen el lucro de sus asociados,
se encuentran regidas por Códigos o leyes especiales: sociedades cooperativas, sindicatos, colegios
profesionales, asociaciones gremiales. Todas estas entidades son del dominio de otros ramos y no del
Derecho Civil.
397. Personas jurídicas que se rigen por el título del Código Civil que lleva ese nombre.
En atención a todas las exclusiones señaladas con anterioridad y al espíritu de las disposiciones del
Título XXXIII del Libro I, del Código Civil, ha de concluirse que las personas jurídicas que se rigen por
dicho título son las corporaciones y fundaciones que no persiguen un fin de lucro directo ni indirecto, sino
uno ideal o de beneficencia pública y que han obtenido de las autoridades estatales la concesión o
reconocimiento de su personalidad jurídica.

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E. CONSTITUCIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS


398. Elementos.
Los elementos que intervienen en la constitución de las personas jurídicas son dos:
1) El elemento personal en las corporaciones, y la voluntad del fundador en las fundaciones; y
2) La autorización del poder público.
399. Elemento personal de las corporaciones; acto constitutivo.
El elemento personal de las corporaciones es el conjunto de personas físicas que la integran, cuyo
número no está señalado por la ley; en consecuencia, una corporación puede constituirse con el mínimo de
dos miembros. Pero el espíritu del Código Civil es que las corporaciones se constituyan con un número de
miembros que permita cumplir los objetos para los que se instituyen (art. 560).
Las personas naturales que se proponen constituir una corporación deben unirse y ligarse entre sí.
Llámase acto constitutivo el que crea el vínculo de unión entre los miembros de la corporación.
Para algunos, el acto constitutivo es un verdadero contrato, es decir, el acuerdo de las voluntades de
dos o más partes que genera obligaciones. Pero la doctrina hoy dominante estima que es uno de esos actos
jurídicos unilaterales otorgados por varias personas, todas las cuales constituyen una parte única, actos que
reciben el nombre de colectivos. El acto colectivo se define como un acto que se forma por la
concurrencia de varias voluntades convergentes a un fin idéntico y que tienen un mismo contenido,
unificándose en una sola y única voluntad generadora de efectos para todos los autores de la declaración.
La calificación del acto constitutivo tiene consecuencias prácticas. Así, por ejemplo, mientras en el
contrato la ineficacia de la intervención de una de las partes determina, por regla general, la ineficacia de
todo el acto bilateral, no sucede lo mismo tratándose del acto colectivo, en el cual nada perjudica, en
principio, a la constitución de una corporación el hecho de que alguno de los constituyentes –a causa,
verbigracia, de enfermedad mental o de menor edad– no haya intervenido válidamente, siempre que
concurra una mayoría de voluntades eficaces para formar el acto constitutivo.
Las corporaciones pueden constituirse por instrumento privado reducido a escritura pública. Dicho
instrumento necesita ser firmado por todos los constituyentes, individualizados con su Rol Unico Nacional
o Tributario y debe contener el acta de constitución, los estatutos por los cuales se regirá y el poder que se
confiere a la persona a quien se encarga la reducción a escritura pública de la citada acta, como asimismo
la tramitación de la solicitud de aprobación de los estatutos y la aceptación de las modificaciones que el
Presidente de la República proponga introducirles (Reglamento sobre Concesión de Personalidad Jurídica,
publicada en el Diario Oficial de 20 de marzo de 1979, art. 2° inciso primero).
400. Constitución de la fundación; acto fundacional.
La fundación de beneficencia pública se constituye por la voluntad de su fundador, que se manifiesta
en el acto fundacional, o sea, el acto en que el fundador ordena establecer una organización para el
cumplimiento de fines determinados.
El contenido de este acto especifica el fin que debe cumplir el organismo cuya creación se ordena.
El acto fundacional es un acto jurídico unilateral que no necesita para su perfección, notificarse a otro
ni aceptarse por éste (declaración unilateral de voluntad no recepticia), análogo al testamento pero con
fisonomía propia.
Al acto de fundación va normalmente incorporado, aunque tenga naturaleza propia, el acto de
dotación. Mediante éste el fundador asigna un patrimonio al ente que ordena erigir. Tal acto de dotación,
accesorio al precedente, es un acto unilateral de disposición gratuita.
El acto fundacional debe ser siempre escrito, pues la tramitación para obtener el reconocimiento de la
personalidad jurídica supone un documento.
La fundación puede instituirse por un acto entre vivos o por uno mortis causa. Nuestro Código Civil
dice expresamente que cuando una asignación testamentaria tiene por objeto la fundación de una nueva
corporación o establecimiento puede solicitarse la aprobación legal, y obtenida ésta es válida la asignación
(art. 963 inciso segundo). En esta disposición la palabra “establecimiento” se refiere específicamente a la
fundación.

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MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

La creación de la fundación por medio de una asignación testamentaria no sólo puede hacerse
directamente destinando bienes para ese objeto sin intermediario alguno; también puede efectuarse a
través de una asignación modal. Esta consiste en la asignación hecha a una persona para que lo asignado
lo tenga por suyo con la obligación de aplicarlo a un fin especial, como podría ser el establecer una
fundación.
Cuando la fundación no se instituye por una asignación testamentaria, sino por un acto entre vivos,
éste debe constar en instrumento público. Dicha solemnidad se desprende del Reglamento de Concesión
de Personalidad Jurídica, según el cual en la solicitud de aprobación de los estatutos debe acompañarse
una copia autorizada del instrumento público en que consten el acto de fundación, los estatutos y el poder
de la persona que la solicita (art. 30 en relación con el artículo 3°).
401. Normas por las que se gobiernan las corporaciones y fundaciones; los estatutos.
Dichas normas son las que establecen las leyes y los estatutos.
Estatutos es el conjunto de reglas que rigen la organización, funcionamiento y disolución o extinción
de la corporación o fundación, establecida por los miembros de la primera y por el fundador de la
segunda.
Los estatutos son la ley suprema, la Carta Fundamental de las personas jurídicas y los de toda
corporación deben contener: 1) la indicación precisa del nombre y domicilio de la entidad; 2) los fines que
se propone y los medios económicos de que dispondrá para su realización; 3) las categorías de socios, sus
derechos y obligaciones, las condiciones de incorporación y la forma y motivos de exclusión, y 4) los
órganos de administración, ejecución y control, sus atribuciones y el número de miembros que los
componen (art. 4°).
Hay numerosos decretos que establecen estatutos tipos para diversas corporaciones: Centros de
Madres, Centros de Padres y Apoderados, Clubes Deportivos, Comités Campesinos, Cuerpos de
Bomberos, Juntas de Adelanto, Sociedades Mutualistas, Asociaciones Regionales Mapuches,
Corporaciones privadas de desarrollo social.
Los estatutos de las fundaciones son elaborados por el fundador y, de acuerdo con el Reglamento de
Concesión de Personalidad Jurídica, deben ser aprobados por el Presidente de la República (art. 1°), salvo
el caso en que la personalidad jurídica sea reconocida por ley, en que, naturalmente, la aprobación
corresponderá al Poder Legislativo.
El Reglamento de Concesión de Personalidad Jurídica prescribe que los estatutos de toda fundación
deben contener: 1) el nombre, domicilio y duración de la entidad; 2) la indicación de los fines a que está
destinada; 3) los bienes que forman su patrimonio; 4) las disposiciones que establezcan quiénes forman y
cómo serán integrados sus órganos de administración; 5) las atribuciones que correspondan a los mismos,
y 6) las disposiciones relativas a su reforma y extinción, indicándose la institución a la cual pasarán sus
bienes en este último evento (art. 31).
402. Autorización del poder público para la existencia de las corporaciones y fundaciones con
personalidad jurídica. Aprobación de los estatutos.
Con anterioridad se dijo que los elementos que intervienen en la constitución de las personas jurídicas
son dos: 1) el elemento personal en las corporaciones, y la voluntad del fundador en las fundaciones, y 2)
la autorización del poder público.
La señalada autorización es el elemento constitutivo que eleva a la corporación y a la fundación a la
categoría de entes jurídicos. Por eso el Código Civil dice que no son personas jurídicas las fundaciones o
corporaciones que no se hayan establecido en virtud de una ley o que no hayan sido aprobadas por el
Presidente de la República (art. 546). En el primer caso los estatutos son aprobados por el Poder
Legislativo y, en el segundo, por el Presidente de la República.
Refiriéndose a este último caso, el Código Civil preceptúa que las ordenanzas o estatutos de las
corporaciones que fueren formados por ellas mismas, han de someterse a la aprobación del Presidente de
la República, que debe concederla si no tienen nada contrario al orden público, a las leyes o a las buenas
costumbres (art. 548 inciso 1°).

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ANTONIO VODANOVIC H.

Todos aquellos a quienes los estatutos de la corporación irrogaren perjuicio pueden recurrir al
Presidente para que en lo que perjudicaren a terceros se corrijan; y aun después de aprobados les quedará
expedito su recurso a la justicia contra toda lesión o perjuicio que de la aplicación de dichos estatutos les
haya resultado o pueda resultarles (C. Civil, art. 548 inciso 2°).
La aprobación de los estatutos de las fundaciones, el reconocimiento de cuya personalidad ha sido
solicitado al Presidente de la República, corresponde a éste (Reglamento sobre Concesión de la
Personalidad Jurídica, arts. 1°, 31 y 32).
Las fundaciones de beneficencia que hayan de administrarse por una colección de individuos se rigen
por los estatutos que el fundador les hubiere dictado; y si el fundador no hubiere manifestado su voluntad
a este respecto, o sólo la hubiere manifestado incompletamente se suple este defecto por el Presidente de
la República (C. Civil, art. 562).
Cuando se hace necesario completar los estatutos de una fundación, sus administradores deben
presentar al Presidente de la República un proyecto en el que se contengan las modificaciones o nuevos
preceptos que sea necesario introducir (Reglamento citado, art. 32, inciso 1°). El Presidente de la Repúbli-
ca puede pedir la complementación de los estatutos de las fundaciones creadas en acto testamentario para
asegurar la continuidad de la administración y la efectiva separación de patrimonios con la sucesión
respectiva (Reglamento citado, art. 32, inciso 3°).
403. Tramitación de las solicitudes relacionadas con las corporaciones y fundaciones.
La aprobación de los estatutos de las corporaciones y fundaciones de que se habla, de las
modificaciones que en ellos se introduzcan y de los acuerdos que se adopten concernientes a su
disolución, como asimismo la cancelación de su personalidad jurídica, se tramitan en conformidad a las
normas establecidas en el Reglamento sobre Concesión de Personalidad Jurídica a Corporaciones y
Fundaciones (decreto N° 110, de 1979, del Ministerio de Justicia, publicado en el Diario Oficial de 20 de
marzo de 1979, art. 1°).
Todo lo anterior se refiere al supuesto en que en la constitución de la persona jurídica interviene el
Presidente de la República, porque cuando interviene el Poder Legislativo todas las mencionadas
solicitudes han de formularse a éste, que les dará la tramitación que acuerden o que señalen los
reglamentos internos de las respectivas Cámaras.
404. Registro de las personas jurídicas.
El Ministerio de Justicia lleva un Registro de Personas Jurídicas en que se anotan la corporaciones y
fundaciones cuyos estatutos han sido aprobados, con indicación del número y fecha de dictación y
publicación en el Diario Oficial del decreto de concesión de la personalidad jurídica y de otros
relacionados con las vicisitudes de su existencia. Contiene también otros datos que sirven para la perfecta
individualización de dichos entes (Reglamento sobre Concesión de la Personalidad Jurídica, art. 37).
F. VOLUNTAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS. ORGANOS Y REPRESENTANTES
405. Actividad de las personas jurídicas; representantes y órganos de ellas.
Como las personas jurídicas son entes abstractos, necesariamente su actividad la despliegan por
medio de personas naturales. Estas, a juicio de algunos, tienen la calidad de representantes; en el sentir de
otros, la de órganos.
Se afirma que los que obran por la persona jurídica no pueden ser representantes, porque toda
representación supone dos voluntades, una del representado, existente al menos en forma potencial, y otra
la del representante, y tratándose de las personas jurídicas, hay una sola voluntad, la de las personas físicas
que actúan en su nombre, encarnándolas, y exteriorizan la voluntad de los entes abstractos. Esas personas
físicas ejercen las mismas funciones que las que ejercen el cerebro, la boca en la fonación o en la
manifestación del pensamiento en el hombre individual. Las personas naturales que constituyen el órgano
no manifiestan una voluntad propia, como lo hacen los representantes, sino que exteriorizan la voluntad de
la persona jurídica misma, de la que en su calidad de órgano son parte integrante. No es, pues, el órgano el
que obra por la persona jurídica, sino que ésta es la que obra por medio de él.

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MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

Los órganos son las personas naturales en quienes reside, dentro de la esfera de sus atribuciones, la
voluntad de la persona jurídica según la ley o los estatutos: asambleas de socios, administradores,
directorio, presidente de la corporación, gerentes.
Pero no debe creerse que todos los que actúan por la persona jurídica son órganos suyos; existen
también representantes ordinarios nombrados por los órganos.
406. Representación de las personas jurídicas en la legislación chilena.
El Código Civil dice que las corporaciones son representadas por las personas a quienes la ley o las
ordenanzas respectivas, o a falta de una y otras, un acuerdo de la corporación ha conferido este carácter
(art. 551).
Para que los actos de los que obran por la persona jurídica afecten a ésta, necesario es que se
desempeñen en el ejercicio de su cargo y dentro de sus atribuciones. Así lo expresa el Código Civil al
decir que “los actos del representante de la corporación, en cuanto no excedan de los límites del ministerio
que se les ha confiado, son actos de la corporación; en cuanto excedan de estos límites, sólo obligan
personalmente al representante” (art. 552).
El Presidente del directorio de la corporación lo es también de ésta y la representa judicial y
extrajudicialmente (Reglamento sobre Concesión de Personalidad Jurídica, art. 11). Esta norma
reglamentaria no puede ser modificada o sustituida por los estatutos (Reglamento citado, art. 9°).
El presidente de las fundaciones o corporaciones con personalidad jurídica se entiende autorizado
para litigar a nombre de ellas (C. de Procedimiento Civil, art. 8°).
407. Acuerdos de los socios de las corporaciones; asambleas generales.
Los socios de una corporación expresan directamente sus voluntades en asambleas generales, que
pueden ser ordinarias o extraordinarias. Los estatutos determinan el objeto de unas y otras.
Las Asambleas Generales Ordinarias se celebran en las ocasiones y con la frecuencia señalada en los
estatutos, en tanto que las extraordinarias tienen lugar cada vez que lo exigen las necesidades de la
corporación, y en ellas sólo pueden tomarse acuerdos relacionados con los negocios indicados en los
avisos de citación. Hay materias que sólo pueden tratarse en las asambleas de una u otra clase. La
rendición de cuentas del Directorio y la elección de nuevo Directorio deben realizarse en la Asamblea
General Ordinaria que al efecto destinen los estatutos. Sólo en Asamblea General Extraordinaria puede
tratarse de la modificación de los estatutos y de la disolución de la corporación (Reglamento Citado, art.
16).
408. Voluntad de la corporación; mayoría de la sala.
Ordinariamente, los estatutos señalan las reglas que deben seguirse para que se forme la voluntad de
una corporación. Pe-ro el Código Civil enuncia una regla general supletoria al decir que “la mayoría de los
miembros de una corporación, que tengan según sus estatutos voto deliberativo, será considerada como
una sala o reunión legal de la corporación entera. La voluntad de la mayoría de la sala es la voluntad de la
corporación” (art. 550).
Por voto deliberativo se entiende el pronunciamiento de una persona sobre un asunto determinado y
que sirve para resolverlo; se opone al voto consultivo, que sólo ilustra la discusión y no se cuenta en la
decisión.
Ahora bien, fluye de la disposición transcrita: 1) que se considera como una sala o reunión legal de la
corporación entera, la mayoría de los miembros de ésta que tengan según sus estatutos voto deliberativo; y
2) que la voluntad de la mayoría de la sala es la voluntad de la corporación.
De lo anterior resulta que si una corporación cuenta con 66 miembros con voto deliberativo, formarán
una sala 34 de esos miembros, y la voluntad de la mayoría de dichos 34, es decir, dieciocho, bastará para
encarnar la voluntad de la corporación.
Los estatutos de la corporación pueden prescribir modificaciones sobre la mayoría de los miembros
que constituya la voluntad de la corporación (C. Civil, art. 550 inciso final).

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ANTONIO VODANOVIC H.

En consecuencia, hay libertad para establecer en los estatutos: a) un quórum superior o inferior a la
mayoría de los miembros de la corporación para constituir sala, y b) un quórum superior a la mayoría de la
sala para establecer la voluntad de ésta, que ha de formar la voluntad de la corporación.
Por lo que hace a la disolución de una corporación o a la modificación de sus estatutos, el quórum
necesario para acordar dicha disolución o modificación es el de los dos tercios de los asistentes a la
asamblea que tome la determinación (Reglamento sobre Concesión de Personalidad Jurídica, art. 18 inciso
2°).
Nótese que las corporaciones y fundaciones no pueden alterar sustancialmente sus fines estatutarios y
corresponde al Presidente de la República calificar si concurre o no dicha circunstancia (Reglamento
citado, art. 24 inciso 4° y 30).
409. Aplicación a las fundaciones de la disposición sobre la “sala”.
Las fundaciones no tienen miembros y su voluntad no es otra que la establecida por el fundador en el
acto de fundación o en los estatutos. Es esta voluntad la que deben realizar fielmente los administradores.
“Si una fundación debe ser administrada por una colección de individuos, los actos administrativos
necesarios para la marcha de la institución, tendrían que ser determinados en una reunión de esos
individuos, que constituiría sala, y en ella, por la mayoría de los asistentes. Es ésta la única forma en que
puede tener aplicación a las fundaciones la disposición del artículo 550 a que el artículo 563 se remite” 40.
El Reglamento sobre Concesión de Personalidad Jurídica hace aplicable a las fundaciones la disposición
relativa a las corporaciones sobre las secciones del directorio y sobre la mayoría que necesita para sus
acuerdos. Dice: “El directorio sesionará con la mayoría absoluta de sus miembros y sus acuerdos se
adoptarán por la mayoría absoluta de los asistentes, decidiendo en caso de empate el voto del que preside”
(artículos 12 y 30).
G. ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
410. Enunciación.
Los atributos de las personas jurídicas no difieren en el fondo de los correspondientes a las personas
físicas, salvo ciertas variaciones explicables por la diversa naturaleza de unos y otros entes. Es obvio,
además, que las personas jurídicas carezcan de estado civil.
Los atributos de ellas se reducen a: la capacidad, el nombre, el domicilio, la nacionalidad y el
patrimonio.
Todos estos atributos los estudiaremos sólo en relación con las personas jurídicas tratadas en el título
del Código Civil que lleva esta denominación, es decir, las corporaciones y fundaciones que persiguen
fines ideales. No corresponde en este lugar analizar los atributos de las personas jurídicas con fines de
lucro, como las sociedades industriales.
411. a) Capacidad.
Toda persona jurídica tiene capacidad de goce, es decir, aptitud para ser titular de derechos y
obligaciones. Pero esta capacidad no se extiende a todos los derechos; se circunscribe a los derechos
patrimoniales, a los que pueden valuarse económicamente. Y aun hay algunos de éstos que, por ser
personalísimos y como tales, se estiman ligados a una persona natural; no pueden tener por sujeto a una
persona jurídica. Es el caso de los derechos de uso y de habitación. El derecho de uso es un derecho real
que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de
una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación (C. Civil,
art. 811). El supuesto de personas naturales que entrañan estos derechos aparece, por ejemplo, de la
disposición que prescribe que “el uso y la habitación se limitan a las necesidades personales del usuario o
del habitador. En las necesidades personales del usuario o del habitador se comprenden las de su familia”
(art. 815, incisos 1° y 2°).
Dentro de su capacidad patrimonial, las corporaciones y fundaciones pueden adquirir bienes de todas
clases a cualquier título, incluso el de heredero o legatario (C. Civil, arts. 556 y y 1056).
40
Claro Solar, obra citada, tomo V, pág. 571, Nº 2.859.

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MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

Por lo que toca a la capacidad de ejercicio, llamada también de obrar, está expresamente reconocida a
la persona jurídica, pues el Código Civil declara que es capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones
civiles (art. 545).
412. Extensión de la capacidad de las personas jurídicas; el principio de la especialidad.
La persona moral, lo mismo que la natural, como se ha visto, está dotada de la capacidad de ejercicio;
puede celebrar actos jurídicos: enajenar los bienes de que es dueña, hipotecar los bienes inmuebles, etc. Su
capacidad de ejercicio, empero, puede tener restricciones taxativas, específicas, derivadas de la ley o de
sus estatutos. Por ejemplo, los estatutos de una corporación pueden prohibirle enajenar determinados
bienes. Aun la capacidad de goce puede estar limitada en ciertos casos por la ley. Así, el usufructo
constituido a favor de una corporación o fundación cualquiera, no puede pasar de treinta años (C. Civil,
art. 770, inciso final). Sabemos que “El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad
de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa
no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la
cosa es fungible”. (C. Civil, art. 764).
Fuera de las restricciones específicas, las personas morales están sujetas a una general traducida en el
llamado principio de la especialidad.
Según éste, como cada persona moral tiene un fin determinado en vista del cual se le otorgó la
personalidad jurídica, ella sólo puede realizar los actos jurídicos que tiendan al logro de ese fin. Todo lo
que sea ajeno o contrario a este fin, les está vedado. No podría, verbigracia, el Cuerpo de Bomberos contra
Incendios, que ha obtenido su personalidad jurídica como tal, dedicar sus desvelos y recursos a fomentar,
además el fútbol.
Debe observarse, sí, que el principio de la especialidad no impide realizar actos jurídicos que tienden
indirectamente, pero en forma inequívoca, a cumplir el fin de la corporación o fundación. Por ejemplo, el
mencionado Cuerpo de Bomberos podría comprar un edificio de departamentos para arrendar éstos y, con
las rentas sufragar parte de los gastos que demanda el mantenimiento de la institución.
La determinación de si un acto jurídico es contrario al fin u objeto de una persona moral requiere un
fino análisis en cada caso. Sólo de esta manera puede evitarse aplicar el principio de la especialidad con
un rigorismo inútil o perjudicial.
Los actos jurídicos de las personas morales que violan el citado principio no adolecen de nulidad,
sanción de derecho estricto que ninguna disposición de nuestra legislación les impone. Pero autorizan para
disolver la corporación infractora o poner término a la fundación que ha incurrido en el mismo desacato.
El Código Civil prescribe que las corporaciones pueden ser disueltas si no corresponden al objeto de su
institución (art. 559); por la misma razón puede ponerse término a las fundaciones cancelándose su
personalidad jurídica (art. 563).
413. b) El nombre.
El Código Civil no regula el nombre de las personas jurídicas, aunque da por sentado que deben tener
uno. En efecto, al hablar de la inscripción de la hipoteca dice que, entre otras menciones, debe contener
los nombres y apellidos del acreedor y del deudor, y agrega que “las personas jurídicas serán designadas
por su denominación legal o popular...” (art. 2432 N° 1°).
El Reglamento de Concesión de Personalidad Jurídica vino a colmar el vacío. Dice que los estatutos
de toda corporación o fundación deben contener la indicación precisa del nombre de la entidad (art. 4° N°
1 y art. 31 letra a).
Generalmente el nombre de la persona jurídica corresponde al objeto que persigue la corporación o
fundación. En cuanto al nombre o seudónimo de una persona natural que se podría dar a una corporación o
fundación, el Reglamento citado dispone que “no se concederá personalidad jurídica a corporaciones o
fundaciones que lleven el nombre de una persona natural o su seudónimo, a menos que ésta o sus
herederos consientan en ello expresamente mediante instrumento privado autorizado por un notario o
hubieren transcurrido veinte años después de su muerte. Tampoco se otorgará el referido beneficio a
aquellas cuyo nombre sea igual o tenga similitud al de otra existente en la misma provincia. Esta

175
ANTONIO VODANOVIC H.

disposición no regirá para los Cuerpos de Bomberos y Clubes de Leones y Rotarios que se organicen en el
país (Reglamento citado, arts. 5° y 30).
414. c) El domicilio.
Tampoco el Código Civil se ocupa del domicilio de las personas jurídicas; pero el Reglamento de
Concesión de la Personalidad Jurídica dice que los estatutos de las corporaciones y fundaciones deben
contener la indicación precisa del domicilio de ellas (art. 4° N° 1 y art. 31 letra a).
Se ha estimado que la disposición del Código Civil (art. 67) sobre pluralidad de domicilios es
aplicable a las personas jurídicas, especialmente si tienen agencias o sucursales. Por tanto, si concurren en
varias secciones territoriales circunstancias constitutivas de domicilio civil, se entenderá que en todas ellas
lo tiene.
El mismo criterio sigue el Código Orgánico de Tribunales al declarar que cuando, en un juicio, el
demandado es una persona jurídica, se reputa por domicilio, para el objeto de fijar la competencia del
juez, el lugar donde tenga su asiento la respectiva corporación o fundación, y si la persona jurídica
demandada tiene establecimientos, comisiones u oficinas que la representan en diversos lugares, como
sucede con las sociedades comerciales, debe ser demandada ante el juez del lugar donde existe el
establecimiento, comisión u oficina que celebró el contrato o que intervino en el hecho que da origen al
juicio (art. 142).
Nada obsta a que las personas jurídicas puedan elegir un domicilio especial, que es el domicilio civil
que en un contrato se establece de común acuerdo para los actos judiciales o extrajudiciales a que diere
lugar el mismo contrato (C. Civil, art. 69).
415. d) La nacionalidad.
Diversos sistemas se han propuesto para determinar la nacionalidad de una corporación o fundación,
y son los siguientes:
1) Conforme a un sistema, la nacionalidad de esos entes sería la del país en que se han constituido;
2) Según, otro la nacionalidad de la corporación sería la misma de la mayoría de sus miembros;
3) Un tercer sistema da como nacionalidad de las corporaciones y fundaciones la del país en que se
encuentra el domicilio de ellas y,
4) El sistema dominante considera como nacionalidad de las corporaciones y fundaciones la del país
en que se crean y conforme a cuya legislación obtienen la personalidad jurídica.
Las leyes chilenas internas ningún criterio establecen para determinar la nacionalidad de las
corporaciones y fundaciones. Pero la laguna al respecto se llena con el Código de Derecho Internacional
Privado, conocido como Código Bustamante en honor del apellido materno de su autor. Este Código se
aplica como ley nacional con respecto a los países ratificantes de él y como un conjunto de principios
doctrinarios tocante a los demás. Pues bien dispone él que la nacionalidad de origen de las corporaciones y
fundaciones se determina por la ley del Estado que las autoriza o aprueba (art. 16). Esta norma, según ese
mismo Código, rige cuando, como en el caso chileno, se trata de un estado contratante que carece de una
regla propia para determinar la nacionalidad de las personas jurídicas (art. 9°).
416. e) Patrimonio.
Las personas jurídicas, como sujetos de derecho, tienen un patrimonio, propio e independiente del de
sus miembros o administradores, que les permite sufragar la actividad necesaria para alcanzar los fines
que justifican su existencia.
Dicha separación e independencia patrimonial la consagra nuestro Código Civil. De acuerdo con sus
disposiciones, lo que pertenece a una corporación, no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los
individuos que la componen; lo que pertenece a la fundación no pertenece ni en todo ni en parte al
fundador, beneficiarios o administradores (arts. 549 y 563).
Por consiguiente, los bienes de la corporación son de su propiedad exclusiva, y no de todos sus
miembros en conjunto o de cada uno de ellos cuotativamente. De aquí que, una vez disuelta la
corporación, los asociados no tienen derecho a dividirse los bienes de ella, según se verá más adelante.

176
MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

Recíprocamente, las deudas de una corporación no dan a nadie derecho para demandarlas, en todo o
parte, a ninguno de los individuos que componen la corporación, ni dan acción sobre los bienes propios de
ellos, sino sobre los bienes de la corporación (C. Civil, art. 549). Lo mismo rige, en cuanto a las
fundaciones, respecto a sus administradores (art. 563).
Los miembros de la corporación pueden, expresándolo, obligarse en particular, al mismo tiempo que
ella se obliga colectivamente; y la responsabilidad de los miembros será entonces solidaria, si se estipula
expresamente la solidaridad (C. Civil, art. 549, inciso 2°). Luego, si tal estipulación expresa no existe, la
obligación es simplemente conjunta, o mancomunada simple o a prorrata, como la llama la doctrina, lo
cual significa que en este caso el acreedor no puede, como en la solidaridad, exigir el total de la deuda a
cualquiera de los obligados, sino sólo su parte o cuota (art. 1511). Lo dicho respecto de los miembros de la
corporación se aplica a los administradores de la fundación (C. Civil, art. 563).
417. Derecho al honor.
Aunque algunos consideran que el derecho al honor o buena reputación es sólo un derecho de la
personalidad de los seres humanos, la mayoría estima que también las personas jurídicas lo tienen. La
cuestión se ha planteado principalmente con motivo de la posibilidad de calumniar e injuriar a los entes
morales.
El honor colectivo de una corporación es independiente del de sus miembros. Por eso la persona
jurídica puede obrar judicialmente sin necesidad de probar que la difamación afecta a todos sus miembros
o a algunos en particular.
418. Responsabilidad de las Personas Jurídicas.
a) Nociones previas. En el campo del Derecho la responsabilidad puede definirse como la sujeción a
la sanción prevista para la infracción de un deber jurídico. Hay varias clases de responsabilidad; en este
lugar nos limitaremos a la penal y la civil.
Responsabilidad penal es la sujeción a la pena que corresponde al sujeto por un delito que le es
imputable.
Responsabilidad civil es la sujeción a la reparación del daño causado a la integridad física o a los
bienes ajenos.
La responsabilidad civil puede ser contractual o extracontractual. La primera supone la infracción de
un deber emanado de una determinada relación jurídica preestablecida. Por ejemplo, es responsable
contractualmente el vendedor que no entrega la cosa vendida en la fecha pactada; la sanción es la
indemnización de los perjuicios que se siguieren de la mora.
Responsabilidad extracontractual, llamada también delictual y cuasidelictual civil, es la que supone la
infracción del deber genéri-co que todos tenemos de no dañar la persona o los bienes de otro.
b) Responsabilidad penal en relación con las personas jurídicas.
La norma general en el derecho chileno es que las personas jurídicas carecen de capacidad y
responsabilidad penal, correspondiendo ésta a las personas físicas que han obrado en nombre de la
jurídica. Dice el Código de Procedimiento Penal: “La acción penal, sea pública o privada, no puede
dirigirse sino contra los personalmente responsables del delito o cuasidelito. La responsabilidad penal sólo
puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas responden los que hayan
intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que afecte a la corporación en cuyo
nombre hubieren obrado” (art. 39). Esta misma disposición deja en claro que las personas jurídicas son
susceptibles de responsabilidad civil, de indemnizar los daños que sus órganos o representantes causen
cuando obran dentro de sus atribuciones.
La norma del Código de Procedimiento transcrita es una simple ley, por lo cual nada se opone a que
otras leyes hagan penalmente responsables a las corporaciones o fundaciones mismas, tratándose de
delitos y penas compatibles con la naturaleza de dichos entes. Claro que las personas jurídicas no pueden
cometer homicidios, hurtos ni robos, y no son susceptibles de ser sancionadas con presidio, relegación,
extrañamiento. Pero hay delitos que cometidos por sus órganos o representantes les pueden ser imputables
a ellas mismas: infracciones de leyes tributarias, monetarias, de sanidad, etc., y en estos casos las penas

177
ANTONIO VODANOVIC H.

correspondientes les son perfectamente aplicables: multas, comiso, clausura de sus establecimientos,
cancelación de la personalidad jurídica, que equivale a la pena de muerte de las personas naturales.
c) Responsabilidad civil en relación con las personas jurídicas.
La responsabilidad civil extracontractual está formalmente reconocida en la citada disposición del
Código de Procedimiento Penal, que se pone en el caso de que el hecho ilícito que engendra
responsabilidad sea al mismo tiempo penal y civil: en el primer carácter afecta al individuo que obró en
nombre de la persona jurídica, y él irá a la cárcel si ésta es la sanción del caso, y aquélla soportará la
indemnización de perjuicios a que haya lugar.
Por lo que atañe a la responsabilidad contractual, el Código Civil dispone que los actos del
representante de la corporación o fundación, en cuanto no excedan de los límites del ministerio que se le
ha confiado, son actos de la corporación o fundación; en cuanto excedan de estos límites, solo obligan
personalmente al representante (arts. 552 y 563). En el primer caso, pues, la responsabilidad es de la
persona jurídica.
H. EXTINCIÓN
419. Extinción Voluntaria.
La extinción de las personas jurídicas puede ser voluntaria o por disposición de la autoridad. En este
lugar trataremos de la primera y en otro de la segunda.
Los asociados de la corporación o los administradores de la fundación pueden tomar la iniciativa para
poner fin al ente; pero no pueden por su sola voluntad decretar la extinción de la persona jurídica, pues
además de esa voluntad es necesaria la de la autoridad que legitimó su existencia (C. Civil, arts. 559 inciso
1° y art. 563, Reglamento de Concesión de la Personalidad Jurídica, arts. 24, 26 y 33).
420. Extinción por Disposición de la Autoridad.
Las personas jurídicas pueden extinguirse por la sola voluntad de la autoridad que legitimó su
existencia, aun sin o contra la voluntad de los miembros de la corporación o de los administradores de la
fundación. Así ocurre cuando la persona jurídica llega a comprometer la seguridad o los intereses del
Estado, o no corresponde al objeto de su institución (C. Civil, art. 559 y inc. 2° y art. 563). Según el
Reglamento, el Presidente de la República, previo informe de las autoridades correspondientes, puede
cancelar la personalidad jurídica a cualquiera corporación o fundación desde el momento que la estime
contraria al orden público, a las leyes, o las buenas costumbres, o no cumpla con los fines para que fue
constituida o incurra en infracciones graves a sus estatutos (artículo 25, inc. 1° y 30).
En los casos anteriores la cancelación de la personalidad jurídica puede haberse debido a un error de
hecho. Es posible entonces dejar sin efecto la medida probándose que, dentro de los tres meses siguientes
de la fecha de publicación del decreto de cancelación, la medida fue producto de dicho error (Reglamento
citado, arts. 25 inc. 2° y 30).
421. Causal Especial de la Extinción de las Fundaciones.
Las fundaciones perecen por la destrucción de los bienes destinados a su manutención (C. Civil, art.
564). La palabra destrucción está empleada en el amplio sentido de pérdida, sea material o de una
desaparición o disminución de los recursos que impida la subsistencia del ente o el cumplimiento de sus
fines.
En todo caso el Presidente de la República debe dictar el correspondiente decreto de extinción de la
personalidad jurídica de la fundación que ha sufrido la destrucción de sus bienes (Reglamento citado, art.
33 parte final).
422. Integración o Renovación de las Personas Jurídicas.
Si por muerte u otros accidentes quedan reducidos los miembros de una corporación a tan corto
número que no puedan ya cumplirse los objetos para que fue instituida, o si faltan todos ellos, y los
estatutos no hubieren prevenido el modo de integrarla o renovarla en estos casos, corresponderá a la
autoridad que legitimó su existencia dictar la forma en que haya de efectuarse la integración o renovación

178
MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

(C. Civil, art. 560). Lo dispuesto acerca de las corporaciones y de los miembros que las componen se
aplica a las fundaciones de beneficencia y a los individuos que las administran (C. Civil, art. 563).
A juicio de don Luis Claro Solar 41, la renovación importa una nueva corporación. Nosotros, por el
contrario, creemos que es la misma corporación que reanuda su vida. Nos basamos en dos
consideraciones: 1) La norma del citado artículo 560 aparece inspirada directamente por Savigny, según el
cual la corporación no muere por la desaparición de todos sus miembros y 2) aquella misma norma admite
la renovación de los miembros por disposición de los estatutos, por esto no puede entenderse que surge
otra corporación y deba solicitarse nueva personalidad jurídica; la autoridad no viene sino a suplir la
omisión de los estatutos, lógicamente en las mismas condiciones.
423. Extinción de la Persona Jurídica por Disposición de los Estatutos.
Las personas jurídicas pueden también extinguirse por disponerlo sus estatutos. Así sucede cuando se
realizan los eventos que ellos señalan como causa de extinción; por ejemplo, el término previsto o el logro
del objeto para que fue instituida la corporación o fundación.
424. Destino de los Bienes después de Extinguida la Persona Jurídica.
Dice el Código Civil que disuelta una corporación o extinguida una fundación, debe disponerse de
sus propiedades en la forma que para este caso hubieren prescrito sus estatutos (arts. 561 y 563).
Se ha preguntado si los estatutos de una corporación pueden disponer que los bienes, después de
extinguida ella, se distribuyan entre los asociados.
Algunos, como el autor alemán Savigny (1779 - 1861), aceptan la idea. Pero otros, en su mayoría, la
repudian. Porque importaría colocarse en contradicción con el principio de la separación completa entre el
patrimonio de la corporación y el de sus miembros. Agregan además que se desvirtuaría el fin medular de
toda corporación, siempre ajenos a la obtención de beneficios para sus componentes; la corporación sin fin
de lucro no es una sociedad a cuyo fenecimiento deban los socios retirar lo que reste del patrimonio.
Puede que en los estatutos nada se diga sobre el destino de los bienes después de extinguida la
persona jurídica. En este caso las propiedades de la corporación o fundación pasan a dominio del Estado,
con la obligación de emplearlas en objetos análogos a los de la institución. Toca al Presidente de la
República señalarlos (C. Civil, arts. citados).
La obligación de destinar las propiedades a objetos análogos a los de la institución disuelta se
justifica, pues permite la continuidad en la realización de la idea del determinado bien común que inspiró
al establecimiento de la corporación o fundación desaparecida.
El Reglamento sobre Concesión de Personalidad Jurídica dispone que el Ministerio de Justicia debe
mandar copia al Secretario Regional Ministerial de Justicia y al Gobernador Provincial respectivo de los
decretos que aprueben la disolución de una corporación o fundación, o que dispongan la cancelación de la
personalidad jurídica. Si en los estatutos de la institución no está previsto el destino de sus bienes el
Ministerio de Bienes Nacionales debe hacerse cargo de los existentes a la fecha de disolución o
cancelación, bajo inventario valorado, quedando dichos bienes bajo su custodia hasta que el Presidente de
la República los destine en conformidad a lo dispuesto por el Código Civil. Una copia de dicho inventario
ha de remitirse a la brevedad al Ministerio de Justicia (arts. 28 y 30).
425. Anotaciones en el Registro de Personas Jurídicas.
En el “Registro de Personas Jurídicas” que se lleva en el Ministerio de Justicia deben anotarse el
número y fecha del decreto que cancela la personalidad jurídica; del que ordena o aprueba la disolución de
la persona jurídica y el número y fecha del decreto que destina los bienes de la misma (Reglamento citado,
art. 37 inciso 1°).

41
Obra citada, Tomo V, pág. 576.

179
Capítulo XX
LA PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS IGLESIAS Y
ORGANIZACIONES RELIGIOSAS
426. Ley sobre la materia; contenido de ella.
La ley N° 19.638, publicada en el Diario Oficial de 14 de octubre de 1999, se ocupa de los cultos
religiosos y de la personalidad jurídica de las iglesias y organizaciones religiosas.
Los tres primeros artículos de esta ley reconocen en forma amplia la libertad religiosa y de culto
consagrada en la Constitución Política; prohíben toda discriminación entre las personas por sus creencias
religiosas y afirman la garantía del Estado a las personas y demás entes para que desarrollen libremente
sus actividades religiosas.
Los diecisiete artículos restantes de dicha ley establecen normas sobre la personalidad jurídica de las
entidades religiosas y sus bienes. Estas disposiciones son las que interesan al Derecho Civil, y a su
exposición sistemática se limitarán estas páginas.
La redacción de la ley que nos afana es dura, áspera, poco flexible, según podrá apreciarse en la
transcripción literal de muchas de sus disposiciones.
427. Complementación de la materia sobre el régimen de las iglesias y comunidades religiosas
expuestas en el número 389 de este tomo.
En dicho número se trata del régimen de las iglesias y comunidades religiosas. Es necesario
complementar las explicaciones ahí formuladas con las normas pertinentes de la citada ley. A continuación
lo hacemos.
428. Inteligencia de las palabras iglesias, confesiones e instituciones religiosas.
La ley N° 19.638 entiende, para sus efectos, por iglesias, confesiones e instituciones religiosas las
entidades integradas por personas naturales que profesan una determinada fe (art. 4°).
429. Entidad religiosa; comprensión de este término.
Esta ley emplea el término entidad religiosa para referirse a las iglesias, confesiones e instituciones
religiosas de cualquier culto.
430. Derecho de las entidades religiosas para crear personas jurídicas relacionadas con fines de su
interés.
Las entidades religiosas pueden crear personas jurídicas de conformidad con la legislación vigente.
En especial, pueden:
a) Fundar, mantener y dirigir en forma autónoma institutos de formación y de estudios teológicos o
doctrinales, instituciones educacionales, de beneficencia o humanitarias, y
b) Crear, participar, patrocinar y fomentar asociaciones, cor-poraciones y fundaciones, para la
realización de sus fines (art. 8°).
431. Reconocimiento de la personalidad jurídica religiosa a los organismos creados por una
iglesia, confesión o institución religiosa.
Las asociaciones, corporaciones, fundaciones y otros organismos creados por una iglesia, confesión o
institución religiosa, que conforme a sus normas jurídicas propias gocen de personalidad jurídica religiosa,

180
MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

son reconocidos como tales. Corresponde acreditar su existencia a la autoridad religiosa que los haya
erigido o instituido (art. 9°, inc. 1°).
432. Ausencia de fines de lucro.
Las entidades religiosas y las personas jurídicas que ellas constituyen en conformidad a esta ley, no
pueden tener fines de lucro (art. 9°, inc. 2°).
433. Procedimiento que deben seguir las entidades religiosas para constituir personas jurídicas
que se organicen de conformidad con esta ley.
Tal procedimiento es el que se indica a continuación:
a) Inscripción en el registro público, que debe llevar el Ministerio de Justicia, de la escritura pública
en que consten el acta de constitución y sus estatutos;42
b) Transcurso del plazo de noventa días desde la fecha de inscripción en el registro, sin que el
Ministerio de Justicia hubiere formulado objeción; o si, habiéndose deducido objeción, ésta hubiere sido
subsanada por la entidad religiosa o rechazada por la justicia, y
c) Publicación en el Diario Oficial de un extracto del acta de constitución, que incluya el número de
registro o inscripción asignado. Desde que queda firme la inscripción en el registro público, la respectiva
entidad pasa a gozar de personalidad jurídica de derecho público por el solo ministerio de la ley (art. 10).
434. Objeciones del Ministerio de Justicia a la constitución de la personalidad jurídica;
subsanación de los reparos; reclamación de la resolución que objeta la constitución.
El Ministerio de Justicia no puede denegar el registro. Pero, dentro del plazo de noventa días, contado
desde la fecha de ese acto, mediante resolución fundada, puede objetar la constitución si falta algún
requisito. La entidad religiosa afectada, dentro del plazo de sesenta días, contado desde la notificación de
las objeciones, ha de subsanar los defectos de constitución o adecuar los estatutos a las observaciones
formuladas. De la resolución que objete la constitución pueden reclamar los interesados ante cualquiera de
las Cortes de Apelaciones de la región en que la entidad religiosa tuviere su domicilio, siguiendo el
procedimiento y plazos establecidos para el recurso de protección (art. 11).
435. Contenido de los estatutos o de las normas propias de las personas jurídicas que se
constituyan de acuerdo con esta ley.
En los estatutos o normas propias de cada persona jurídica que se constituya en conformidad a las
disposiciones de esta ley deben contenerse aquellos elementos esenciales que la caracterizan y los órganos
a través de los cuales actúa en el ámbito jurídico y que la representan frente a terceros (art. 12, inc. 1°).
436. Contenido del acta constitutiva; personas que no pueden suscribir ésta.
El acta constitutiva debe contener, como mínimo, la individualización de los constituyentes, el
nombre de la persona jurídica, sus domicilios y la constancia de haberse aprobado los estatutos (art. 12,
inc. 2°).
Las personas condenadas por delito que merezca pena aflictiva no pueden suscribir el acta de
constitución de la persona jurídica (art. 12, inc. 3°).
437. Cómo debe acreditarse la calidad del ministro de culto.
Los ministros de culto de una iglesia, confesión o institución religiosa deben acreditar su calidad de
tales mediante certificación expedida por su entidad religiosa, a través de la respectiva persona jurídica
(art. 13, 1ª parte).

42
El reglamento para el registro de entidades religiosas de derecho público fue publicado en el Diario Oficial de 26 de mayo
de 2000.

181
ANTONIO VODANOVIC H.

438. Normas de los Códigos de Procedimiento Civil y de Procedimiento Penal aplicables a los
ministros de culto de una iglesia, confesión o institución religiosa.
A estos ministros de culto les son aplicables las normas de los artículos 360, N° 1; 361, N°s. 1° y 3°,
y 362 del Código de Procedimiento Civil, así como lo establecido en el artículo 201, N° 2, del Código de
Procedimiento Penal (art. 13, 2ª parte).
El artículo 360 del Código de Procedimiento Civil dice: “No serán obligados a declarar: 1° los
eclesiásticos, abogados, escribanos, procuradores, médicos y matronas, sobre hechos que se les hayan
comunicado confidencialmente con ocasión de su estado, profesión u oficio”.
El artículo 361 del Código anteriormente citado señala las personas que no están obligadas a
concurrir a la audiencia fijada por el tribunal para que los testigos formulen sus declaraciones.
El artículo 362 del mismo Código dice que las personas no obligadas a concurrir a la audiencia de
que se habla prestarán sus declaraciones por medio de informes con los requisitos que esa disposición
determina.
El artículo 201 del Código de Procedimiento Penal preceptúa que no están obligados a declarar como
testigos: “2°. Aquellas personas que, por su estado, profesión o función legal, como el abogado, médico o
confesor, tienen el deber de guardar el secreto que se les haya confiado, pero únicamente en lo que se
refiere a dicho secreto”.
439. Legislación que rige la adquisición, enajenación y administración de los bienes necesarios
para las actividades de las personas jurídicas constituidas de acuerdo con esta ley.
Dicha legislación es la común. Sin perjuicio de esto, las normas jurídicas propias de cada una de esas
personas jurídicas forman parte de los requisitos de validez para la adquisición, enajenación y
administración de sus bienes (art. 14).
440. Donaciones y contribuciones a título gratuito que pueden solicitar y recibir las entidades
religiosas.
Las entidades religiosas pueden solicitar y recibir toda clase de donaciones y contribuciones
voluntarias, de particulares e instituciones públicas o privadas y organizar las colectas entre sus fieles,
para el culto, la sustentación de sus ministros u otros fines propios de su misión (art. 15, inc. 1°).
Expresamente se dispone que “ni aun en caso de disolución los bienes de las personas jurídicas
religiosas podrán pasar a dominio de alguno de sus integrantes” (art. 15, inc. 2°).
Las donaciones que reciben las personas jurídicas a que se refiere esta ley, están exentas del trámite
de insinuación, cuando su valor no excede de veinticinco Unidades Tributarias Mensuales (art. 16).
441. Beneficios tributarios a que tienen derecho las personas jurídicas de entidades religiosas
gobernadas por esta ley.
Estas personas jurídicas tienen los mismos derechos, exenciones y beneficios tributarios que la
Constitución Política de la República, las leyes y reglamentos vigentes otorgan y reconocen a otras
iglesias, confesiones e instituciones religiosas existentes en el país (art. 17).
442. Regularización de la situación de los bienes de las personas jurídicas religiosas cuyo dominio
aparece a nombre de personas naturales o jurídicas distintas de ellas.
Las personas jurídicas religiosas que a la época de su inscripción en el registro público hayan
declarado ser propietarias de inmuebles u otros bienes sujetos a registro público, cuyo dominio aparece a
nombre de personas naturales o jurídicas distintas de ellas pueden, en el plazo de un año contado desde la
constitución, regularizar la situación usando los procedimientos de la legislación común, hasta obtener la
inscripción correspondiente a su nombre. Si optan por la donación, quedan exentas del trámite de
insinuación (art. 18).
443. Disolución de las personas jurídicas constituidas de acuerdo con esta ley.
La disolución de una persona jurídica constituida de acuerdo con esta ley puede llevarse a cabo de
conformidad con sus estatutos, o en cumplimiento de una sentencia judicial, firme, recaída en juicio

182
MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

incoado a requerimiento del Consejo de Defensa del Estado, el que puede accionar de oficio o a petición
de parte, en los casos que así corresponda. Disuelta la persona jurídica, debe procederse a eliminarla del
registro a que se refiere el artículo 10 (ley N° 19.638, art. 19).
444. Entidades religiosas constituidas antes de la publicación de la ley N° 19.638 y las que se
constituyan con posterioridad; tratamiento jurídico de unas y otras.
El artículo 20, disposición final de la ley N° 19.638, dice “El Estado reconoce el ordenamiento, la
personalidad jurídica, sea ésta de derecho público o de derecho privado, y la plena capacidad de goce y
ejercicio de las iglesias, confesiones e instituciones religiosas que los tengan a la fecha de publicación de
esta ley, entidades que mantendrán el régimen jurídico que les es propio, sin que ello sea causa de trato
desigual entre dichas entidades y las que se constituyan en conformidad a esta ley”.

183
Capítulo XXI
CORPORACIONES Y FUNDACIONES SIN PERSONALIDAD
JURIDICA
445. Causas de la Falta de Personalidad de algunas corporaciones.
Para que una asociación de individuos desarrolle los fines que determinaron la unión de estos no es
indispensable que funcione provista de la personalidad jurídica.
La falta de personalidad puede depender de diversas causas. Mientras la solicitud de reconocimiento
presentada a la autoridad esté en tramitación, la condición jurídica de la corporación no es otra que la de
una simple asociación; todas las corporaciones pasan por semejante estado. También es posible que los
asociados no pidan jamás la personalidad jurídica en atención a la naturaleza de sus fines, a la
transitoriedad de sus funciones o a la escasa importancia de su actividad, “que no compensan las molestias
y los gastos”. En otros casos la falta de personalidad se debe a que la autoridad pública ha negado el
reconocimiento y los asociados persisten en mantener la agrupación. Todavía, es posible que los miembros
de la corporación no soliciten la personalidad jurídica para evitar todo control e injerencia de la autoridad
pública en la marcha de la asociación.
446. Estructura y Fines.
Estas asociaciones sin personalidad jurídica se constituyen para los fines más diversos: recreo,
deportivo, cultural, benéfico, propaganda religiosa y política, etc. Y aparecen y obran como corporaciones
“cuyos fines imitan y cuya estructura revisten. En efecto, las asociaciones se constituyen con organización
corporativa, con directorio y asamblea de miembros, con entrada y salida de socios y aspiran presentarse
al público como unidades sociales, de modo que exteriormente no se distinguen de las corporaciones con
personalidad jurídica. Se comprende el peligro que puede ocasionar para los terceros este parecer y no ser,
y para muchos asociados se produce una ilusión de posición jurídica generadora de desengaños”.
447. Caracteres Jurídicos.
La asociación representa una unión más o menos establece de cierto número de personas que
persiguen un fin común que no es el lucro. Pero carece de personalidad jurídica, no importa un sujeto de
derecho distinto de sus miembros.
448. Disposiciones Legales relacionadas con las Asociaciones sin Personalidad Jurídica.
El derecho de asociación está garantido expresamente por nuestra Constitución Política, la cual
asegura a todas las personas el derecho de asociarse sin permiso previo (art. 19, N° 15). No impone ella la
necesidad de obtener la personalidad jurídica y permite la libertad contractual, siempre que se tienda a
fines lícitos.
La legislación positiva chilena carece de un cuerpo de normas que discipline expresamente las
asociaciones sin personalidad. El Código Civil sólo dice que no son personas jurídicas las fundaciones o
corporaciones que no se hayan establecido en virtud de una ley, o que no hayan sido aprobadas por el
Presidente de la República (artículo 546); que si una corporación no tiene existencia legal según el artículo
546, sus actos colectivos obligan a todos y a cada uno de sus miembros solidariamente (art. 549, inciso

184
MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

final); que son incapaces de toda herencia o legado las cofradías 43, gremios44, o establecimientos
cualesquiera que no sean personas jurídicas45; pero que si la asignación tuviere por objeto la fundación de
una nueva corporación o establecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal y, obtenida ésta, valdrá la
asignación (art. 963).
449. Principios y Normas Aplicables a las Asociaciones sin Personalidad Jurídica.
Se presenta el problema de determinar qué normas generales se deben aplicar a las asociaciones sin
personalidad. Ante la laguna formal de la ley, los autores estiman procedente aplicar, fuera de las cláusulas
que establece la asociación, los principios generales de derecho y las normas que reglan la comunidad de
bienes en tanto se compadezcan con los caracteres propios de la asociación, que en ningún caso puede
asimilarse a una comunidad pasiva como la de los herederos.
En cuanto al patrimonio que los miembros de una asociación contribuyeron a formar para el logro de
los fines de ésta, es un patrimonio común de los asociados; se forma una unidad de bienes que gozan una
pluralidad de sujetos.
Pero este condominio se aparta de las reglas que rigen la comunidad de bienes del derecho común.
Las diferencias de régimen provienen de la naturaleza misma de la asociación.
a) El patrimonio formado es sólo un instrumento para la consecución del fin común de los asociados,
que perdura no obstante el cambio de ellos. De ahí que deba entenderse convenido en el contrato de
asociación que el miembro es copropietario del patrimonio social, “sólo porque y en cuanto pertenece a la
asociación”, y que en caso de retiro o muerte no pueda pretender una cuota correspondiente para sí o que
pase a sus herederos, según los casos. Si se retira o muere, sus derechos acrecen a los demás asociados.
“En este caso no hay una transmisión de la cuota del miembro desaparecido a los asociados, sino una
desaparición de la cuota, y correspondientemente una elástica extensión y acrecimiento del derecho a los
miembros restantes sobre el patrimonio de la asociación”46.
b) “El destino de los bienes dedicados a la consecución del fin, explica no sólo la pérdida de los
derechos en el caso de que el socio salga de la asociación, sino también el porqué aun formando parte de
él no puede pedir la división de patrimonio común”. En efecto, el principio de que ninguno de los
comuneros está obligado a permanecer en la indivisión (art. 1317) se refiere –dice Ferrara–:47 “a la
indivisión muerta, inorgánica, incidental, no a la indivisión contractual y activa creada para la consecución
de un fin. Aquí entran otros principios para regir la suerte de los bienes. El asociado no puede pedir la
división, porque se ha obligado a afectar y mantener los bienes en la consecución del fin; y no puede, sin
violación del compromiso, pedir la disolución, sino sólo la salida de la asociación. Este principio sustituye
al primero como más conforme a la naturaleza de la asociación, en cuanto tiende igualmente a garantir la
liberación del particular de vínculos perpetuos, mientras que hace posible la continuación de la obra por
parte de los demás asociados”.
Todos estos principios, como quiera que miran a las relaciones internas de los socios entre sí, pueden
alterarse en el pacto que establece la asociación que, al decir de Ferrara 48, es un contrato innominado que
puede bautizarse con el nombre de contrato de asociación.
450. Fundaciones sin Personalidad Jurídica.
No toda destinación de bienes para el logro de un fin permanente o duradero exige la creación de una
fundación con personalidad jurídica. Puede un sujeto apartar de su patrimonio un grupo de bienes y
43
Según el Diccionario de la Real Academia Española, cofradía es: a) congregación o hermandad que forman algunos
devotos, con autorización competente, para ejercitarse en obras de piedad; b) El gremio, compañía o unión de gentes para un fin
determinado. Sin duda la acepción de la letra b) es la más amplia y la congruente con el texto del Código.
44
Gremio, según el mismo Diccionario anteriormente nombrado, es la unión de los fieles con sus legítimos pastores, y
especialmente con el Pontífice Romano; o, en las universidades el cuerpo de doctores y catedráticos; o la corporación formada por
los maestros, oficiales y aprendices de una misma profesión u oficio, regida por ordenanza o estatutos especiales; o el conjunto de
personas que tienen un mismo ejercicio, profesión o estado social.
45
La palabra establecimientos, en una acepción amplia, comprende a las corporaciones y fundaciones. En una acepción
restringida denota sólo a estas últimas.
46
Ferrara, Teoría de las personas jurídicas,
jurídicas, traducción castellana de la segunda edición italiana, Madrid, 1929, pág. 957.
47
Obra citada, pág. 958.
48
Obra citada, pág. 939.

185
ANTONIO VODANOVIC H.

destinarlo exclusivamente a un fin lícito determinado. En este caso dicho sujeto conserva la propiedad de
los bienes apartados; lo único notable es que los réditos de esos bienes se imputan a la finalidad querida.
También pueden destinarse bienes exclusivamente aun fin sin recurrir a la creación de una persona
jurídica nueva a través de la llamada fundación fiduciaria, entendiéndose por tal la asignación de bienes a
una persona física o jurídica con la carga de que ella los emplee en un fin determinado. Esto puede hacerse
mediante una donación o una asignación testamentaria modal, que no es sino una asignación de bienes
hecha a un heredero o a un legatario para que los tenga como suyos, pero con la obligación de aplicarlos a
un fin especial (C. Civil, art. 1089), como sería, por ejemplo, construir una escuela de enseñanza básica y
proveer a su funcionamiento.
451. Los Comités.
Los comités son los grupos de personas que se proponen recolectar fondos mediante la contribución
de terceros para destinarlos a un fin benéfico o, al menos, no lucrativo y previamente anunciado: socorro,
beneficencia, obras públicas, monumentos, exposiciones, feria de muestras, festejos y similares.
El fin previamente anunciado vincula el destino de los bienes, el cual no puede más tarde ser
cambiado por los miembros del comité. Es natural: si se ha solicitado a las gentes contribución para
reconstruir una escuela pública, no podría después el comité destinar el dinero reunido a la erección de
una estatua a un prócer.
Los comités pertenecen al género de las fundaciones que, si obtienen el reconocimiento de la
personalidad jurídica, serán fundaciones dotadas de esta personalidad, sin que se diferencien en nada de
las demás, como no sea en el procedimiento de su constitución. Generalmente, los comités solicitarán la
personalidad jurídica cuando el fin perseguido exija para ser alcanzado un tiempo más o menos largo.
Si el comité no pasa a ser una fundación con personalidad jurídica, no habrá autonomía patrimonial.
De las obligaciones asumidas responderán el fondo recolectado y también, personal y solidariamente, los
miembros del comité. Nuestro Código Ci-vil dispone que si una fundación no es persona jurídica los actos
colectivos de los administradores obligan solidariamente a todos y cada uno de los administradores
(artículos 546, 549 en relación con el 563).
Nuestro ordenamiento jurídico, al revés de otros, como el Código Civil italiano, no regula los
comités. Por esto, en un caso dado han de aplicarse los principios generales del derecho y las normas que
más se avengan con las peculiaridades de esta figura jurídica, como algunas de la comunidad.
Resta por decir que las colectas públicas necesitan, para ser efectuadas, autorización gubernativa.

186
SECCION QUINTA
OBJETO Y CONTENIDO DE LOS DERECHOS

Capítulo XXII
NOCIONES GENERALES
452. Concepto de objeto de los derechos subjetivos.
Estudiados los sujetos de la relación jurídica que supone todo derecho subjetivo, corresponde ahora
explicar el objeto del mismo.
Objeto del derecho subjetivo es la entidad sobre la que recae el interés y el poder del titular o sujeto
activo de ese derecho. Tal entidad puede ser una cosa material o inmaterial, el comportamiento o conducta
del sujeto pasivo u otro valor relativo al titular del derecho, según se verá más adelante. En los derechos
reales, como el dominio o propiedad, el objeto es una cosa material; en los derechos intelectuales, como el
del autor sobre su obra literaria o científica, el objeto es un bien inmaterial, la creación intelectual o
espiritual; en los derechos de crédito, llamados también personales o de obligación, el objeto es la
conducta del sujeto pasivo o deudor, traducida en uno o más actos determinados, el de pago de la
obligación, por ejemplo; en las potestades, como las que tienen los padres de familia sobre sus hijos, el
objeto recae sobre la conducta general de éstos, que aquéllos pueden dirigir.
En torno al objeto de los llamados derechos potestativos se han presentado cuestiones sobre su
existencia y peculiaridad. Recordemos que por derecho potestativo se entiende el derecho cuyo titular, por
la sola declaración de voluntad unilateral suya, puede cambiar la situación jurídica de otros, sin que éstos
nada puedan hacer para impedirlo. Ejemplo típico de derecho potestativo es el de los coherederos de
solicitar la partición de la herencia; si uno de ellos la solicita, a los demás no les cabe sino resignarse a que
la división y reparto de los bienes hereditarios se lleven a cabo. Por la voluntad de uno solo de los
coherederos se operará el cambio de la situación jurídica de todos, pues dejarán de ser comuneros en la
herencia y pasarán a tener la situación o condición de propietarios individuales de los bienes que les
quepan en la partición. Ahora bien, algunos han considerado que el derecho potestativo es un derecho sin
objeto, fenómeno inconcebible. La verdad es que sólo tiene una peculiaridad; consis-te en que el objeto es
la conducta del titular mismo en cuanto está destinada a producir un efecto en la esfera jurídica ajena.49
Hay objetos de derecho que no recaen sobre cosas ni comportamientos del hombre, sino sobre otros
valores: vida, integridad física, integridad moral u honor, valores todos que son objeto de los derechos de
la personalidad.
453. Contenido de los derechos.
Contenido del derecho subjetivo es todo aquello que éste permite obtener de su objeto, o, como dicen
otros, son las ventajas o utilidades que el derecho faculta recabar de su objeto.
El contenido se actúa prácticamente a través de hechos materiales y jurídicos.
La propiedad es el derecho patrimonial de contenido más amplio; permite usar, gozar y disponer de la
cosa que es su objeto. En cambio, el derecho de usufructo sólo faculta para usar y gozar de la cosa, y el
derecho de uso, más limitado aún, no permite sino usar de la cosa. Los derechos reales de garantía, como
la prenda y la hipoteca, autorizan para expropiar la cosa garante en caso de que no se pague la deuda que
ella cauciona, a fin de que con el producto de la expropiación se satisfaga al acreedor.

49
Pasarelli, Doctrinas Generales del Derecho Civil, traducción del italiano, Madrid, 1964, pág. 47.

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ANTONIO VODANOVIC H.

En los derechos personales, de crédito o de obligación, como también se llaman, el objeto del derecho
es la prestación, o sea, una acción positiva o negativa del deudor y el contenido es la cosa o el servicio que
se procura a través de la prestación.50
La diferencia entre objeto y contenido del derecho se percibe fácilmente si se piensa que pueden
coexistir varios derechos en relación con el mismo objeto, pero con diverso contenido. Un fundo puede ser
propiedad de Antonio, usufructo de Benito, soportar una servidumbre de paso a favor del predio de Carlos,
estar hipotecado en pro de Dámaso y arrendado a Ernesto. El objeto siempre es el mismo, el fundo; pero
los diversos derechos con relación a él son todos compatibles porque tienen diverso contenido.
Cada derecho se caracteriza por su contenido específico, que lo distingue de los otros. En abstracto
todos los derechos de un mismo tipo tienen idéntico contenido, sin perjuicio de que en concreto puedan
ofrecer variaciones por la concurrencia influyente de otros derechos que, al menos por un tiempo, alteran
su contenido. Ejemplo típico es el derecho de propiedad que permite el uso, goce y disposición de la cosa
que es su objeto; pero si se constituye sobre dicha cosa un usufructo, el dominio o derecho de propiedad se
comprime, mientras dura el usufructo, porque el uso y el goce de la cosa, contenido del derecho de
usufructo, son absorbidos por éste, quedando la propiedad nuda o desnuda, recuperando todo su contenido
sólo cuando se extingue el usufructo.

50
La doctrina del texto es la tradicional y clásica; otra más moderna entiende que el contenido del derecho personal o de
crédito es la prestación del deudor y el objeto sería el bien deducido en la relación, la utilidad valorable como un bien que se
promete al acreedor. La prestación sería el medio o instrumento para conseguir el objeto.
Entre los partidarios de la doctrina clásica se cuentan, entre otros, Ruggiero, Maroi y Maiorca, Giorgio di Semo, F. Santoro
Pasarelli, Henri, León y Jean Mazeaud, Marty y Raynaud. Entre los sostenedores de la doctrina moderna están Nicolo, Barbero,
Trabucchi, Rotondi y Candian.
Los autores de ambas tendencias aparecen especificados en Vodanovic, Derecho de Obligaciones, Santiago, 1970 (edición
agotada), Nº 136, p. 122.

188
Capítulo XXIII
LOS BIENES Y SU CLASIFICACION
A. COSAS Y BIENES
454. Conceptos y terminología.
En la lengua jurídica algunos llaman cosa sólo a la entidad material, a cualquiera parte de la materia
circundante; a la entidad no material la denominan objeto incorporal. Otros tienen por cosa todo lo que,
fuera del hombre, tiene una existencia, sea corporal o incorporal. ¿Y qué son los bienes? Para la mayoría
de la doctrina son una especie del género “cosas”. Desde este punto de vista, bienes son las cosas que
pueden ser objeto de los derechos.
Cabe preguntar qué características de las cosas se toman en cuenta para considerarlas como bienes,
susceptibles de constituirse en objeto de los derechos. Esas características son las de ser útiles
económicamente y apropiables. Las cosas inútiles, como las pelusas que flotan en el aire, no son dignas de
la tutela jurídica. Apropiables son las cosas susceptibles de caer bajo el dominio o poder del hombre y, por
ende, formar parte de su patrimonio.
Hay cosas muy útiles que, por su naturaleza misma, o estar destinadas al uso de todos los hombres,
no pueden ser objeto del derecho exclusivo de nadie: los astros que nos alumbran, el aire que respiramos,
la alta mar por la cual navegamos. Por cierto, nada se opone a que partes de esas cosas o las energías que
de ellas emanan, sean apropiadas y se conviertan en objetos de derecho. El que encierra aire en recipientes
(aire comprimido), el que extrae agua de los mares, el que capta energía solar, se hace dueño de lo
obtenido.
455. Los conceptos y la terminología en el Código Civil chileno.
Nuestro Código Civil no define el concepto de cosas en general; lo da por sabido. Tampoco precisa
qué son los bienes. Se limita a decir que “los bienes consisten en cosas corporales o incorporales” (art.
565); en seguida define específicamente unas y otras, cuyo análisis se hará luego.
Más adelante el Código Civil chileno, al igual que el francés y otros, habla indistintamente de bienes
y de cosas, circunstancia que ha llevado a ciertos maestros a sostener que para todos esos cuerpos legales
bienes y cosas representan conceptos sinónimos. Se ha replicado que si los bienes consisten en cosas, éstas
deben tomarse en el sentido de bienes, o sea, de cosas susceptibles de ser objeto de los derechos, que es lo
que interesa al legislador. Un viejo tratadista francés, consultado más de una vez por Bello, monsieur
Fréderic Mourlon, confirma esta idea al decir: “La ley, por lo demás, se sirve indiferentemente de las dos
palabras (bienes y cosas); pero cuando ella habla de cosas, entiende siempre referirse a los bienes, es decir,
las cosas que pueden entrar en el patrimonio de un sujeto” 51. Y cuando con la palabra cosas no se refiere a
los bienes –agregamos nosotros– lo expresa claramente. Así, declara que “las cosas que la naturaleza ha
hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar, no son susceptibles de dominio” (C. Civil, art.
585). Manifestar que una cosa no es susceptible de dominio significa que no constituye un bien.
Sea como fuere, en el hecho no hay margen para ofuscamientos ni confusiones porque en cada caso el
tenor mismo de las disposiciones evidencia si el legislador alude a las cosas en general o a los bienes en
sentido estricto.

51
Mourlon, Répétions écrites sur le premier examen du Code Napoleón,
Napoleón, tome premier, París, 1854, pág. 609, párrafo II. Bello
tuvo acceso a una edición anterior, pero idéntica en la parte citada en el texto a la tenida a la vista por nosotros.

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ANTONIO VODANOVIC H.

En esta obra los bienes son referidos a las cosas, corporales o incorporales, que pueden ser objeto de
los derechos; y al hablar de las cosas, en un sentido general, se alude a todas las entidades, excepto las
personas, sean o no susceptibles de ser objeto de derechos.
Una advertencia postrera. En otras disciplinas la palabra bien presenta significaciones distintas. Por
ejemplo, en Derecho Penal se reflexiona sobre el bien jurídico protegido y la alusión es al interés jurídico
tutelado. Así, en el homicidio ese bien es la vida; en el hurto, no la cosa sustraída, sino la propiedad de la
misma, etc.
B. CLASIFICACIONES
456. Diversas clasificaciones; su utilidad y justificación.
Los bienes admiten numerosas clasificaciones según sea el factor o punto de vista que se considere.
Los Códigos y la doctrina se ven obligados a clasificar porque el régimen jurídico de las diversas
especies de cosas y bienes es común o diferente, depende de la clase a que pertenecen. Por ejemplo, las
normas aplicables a la adquisición y enajenación de los bienes son unas para los muebles y otras para los
inmuebles. Hay actos que pueden celebrarse con relación a ciertas cosas y no con relación a otras. En
suma, son razones de interés práctico las que mueven a clasificar los bienes.
Nuestro Código Civil dedica un título a las varias clases de bienes (arts. 565 a 581). Se detiene en las
distinciones más importantes y generales; pero la doctrina universal agrega otras. De inmediato pasamos a
estudiar las construidas por la ley y las doctrinarias de mayor relevancia.
C. COSAS CORPORALES E INCORPORALES
457. Distinción del Código Civil.
El Código Civil chileno, después de expresar que los bienes se dividen en cosas corporales o
incorporales, agrega que “corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los
sentidos, como una casa, un libro; incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos, y
las servidumbres activas” (art. 565).
Esta distinción entre las cosas corporales y las incorporales, unimismadas las últimas con los
derechos, no es una clasificación. Porque toda clasificación distingue partes de un mismo todo y, en este
caso, no se distingue entre una especie de cosas y otra especie de cosas, sino que se contraponen derechos
con uno de sus objetos, las cosas corporales. Semejante absurdo arranca de la doctrina de los juristas
romanos. Colocaban ellos por un lado, el derecho de propiedad, identificándolo con su objeto, la cosa
corporal misma, en razón de la amplitud de facultades que sobre ella otorga; y colocaban por otro lado los
demás derechos que, por la menor amplitud de facultades que conceden sobre las cosas, no se identifican o
unimisman con ellas y se miran como meros derechos y en calidad de tales se estiman cosas incorporales.
458. La distinción del derecho moderno.
Atendiendo a las características físicas o estructurales, la doctrina moderna clasifica las cosas en
corporales o materiales y cosas incorporales o inmateriales.
Corporales o materiales son las cosas que constituyen una entidad concreta y perceptible por los
sentidos, sea en forma directa o a través de instrumentos adecuados: bienes raíces o inmuebles, bienes
muebles, animales, en general todas las cosas sólidas, líquidas y gaseosas, las energías, como la
electricidad.
Incorporales o inmateriales son las que no constituyen una entidad concreta ni perceptible por los
sentidos; son las que tienen una existencia puramente espiritual y cognoscible sólo por el intelecto: obras
científicas, artísticas y literarias, inventos industriales, modelos de esta misma especie, modelos
ornamentales, nombre comercial de una empresa, nombre de un establecimiento de comercio, marcas
comerciales o de fábrica. Se entiende que todas estas cosas son las ideas forjadas por las mentes y no los
objetos materiales en que se vacían o plasman; por ejemplo, una novela es una cosa incorporal constituida
por la trama ideada por el autor y no los pliegos de papel en que está escrita.

190
MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

459. Comparación entre la clasificación del Código y la de la doctrina moderna.


Según lo anteriormente expuesto, hay conformidad entre la definición del Código y la doctrina
moderna relativa a las cosas corporales, pero no en lo que atañe a las cosas incorporales, ya que el primero
identifica las cosas incorporales con los derechos, sean reales o personales (arts. 565, 576 y 577).
Claro que si los derechos quieren considerarse como bienes, habrán de calificarse, como lo hace el
Código, de incorporales; pero el vicio de la clasificación reside en que coloca, por un lado, el objeto de los
derechos (las cosas), y por el otro, los derechos mismos. La clasificación moderna es la acertada, porque
sus dos miembros se refieren al mismo todo: el objeto de los derechos.
Empero, es evidente que para el Código los bienes inmateriales pueden ser objeto de los derechos; así
lo demuestra la disposición que señala que “las producciones del talento o del ingenio son una propiedad
de sus autores”, rigiéndose esta especie de propiedad por leyes especiales (art. 584).
D. COSAS MUEBLES Y COSAS INMUEBLES
460. Factor de la distinción.
La distinción entre cosas muebles e inmuebles se basa en la posibilidad o no de trasladar una cosa de
un lugar a otro. Todas las cosas que pueden trasladarse de un lugar a otro sin grave detrimento de su
substancia son muebles, como sillas, cuadros, dinero, y las que no pueden serlo, cosas inmuebles o bienes
raíces: terrenos, casas.
461. Origen y desarrollo de la distinción.
La distinción de cosas muebles e inmuebles, en el campo jurídico, sólo comenzó a tener importancia
en la época justinianea del Derecho Romano. Alcanzó desarrollo y relevancia preponderante hasta el punto
de ser llamada “la suprema división de los bienes”, en la época medieval. En este ciclo de la historia el
poder político y económico, sobre todo el de los señores feudales, estaba fundado en la propiedad raíz, en
el dominio de las tierras, que representaba y representa el elemento estable del patrimonio, al revés de los
bienes muebles, elemento cambiante. Estos últimos, en aquellos tiempos, desempeñaban un rol secundario
y hasta se miraban con desprecio; común se hizo entonces el dicho “res mobilis, res vilis”.
Pero todo evoluciona. A partir de los tiempos modernos, merced al gran desarrollo de la industria, el
comercio y el crédito, los bienes muebles cobran tanta o mayor importancia que los raíces. Sin embargo,
hasta hoy la distinción entre una y otra clase de bienes perdura, asignándosele aún una mayor protección
jurídica a los bienes inmuebles.
462. Interés práctico de la distinción.
Este interés reside en el diverso tratamiento legal que se da a una y otra clase de bienes. Veamos, por
vía de ejemplo, algunos casos en que resalta la diferencia de régimen entre los bienes muebles y los
inmuebles.
1) La venta de los bienes raíces está sujeta a la solemnidad de escritura pública, requisito no exigido
para la venta de los bienes muebles.
2) La tradición de los bienes muebles se efectúa por la simple entrega real o simbólica de la cosa, y la
tradición de los bienes raíces se hace mediante la inscripción del título en el Registro del Conservador de
Bienes Raíces, inscripción que tiende a dar solemnidad y publicidad al acto (C. Civil, arts. 684 y 686).
3) El tiempo necesario a la prescripción adquisitiva ordinaria es de dos años para los muebles y de
cinco años para los bienes raíces (C. Civil, art. 2508).
4) La venta de los bienes raíces de la persona sometida a tutela o curatela debe hacerse en pública
subasta y previo decreto judicial que la autorice, requisitos no impuestos para los bienes muebles del
pupilo, salvo los que tengan carácter de preciosos o de afección (C. Civil, arts. 393 y 394).
5) Sólo pueden ser objeto de actos de comercio las cosas muebles, según se desprende del artículo 3°
del Código de Comercio.
6) Cuando una misma acción tiene por objeto reclamar cosas muebles e inmuebles, es juez
competente el del lugar en que están situados los inmuebles, regla también aplicable a los casos en que se

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ANTONIO VODANOVIC H.

entablan conjuntamente dos o más acciones, con tal que una de ellas por lo menos sea inmueble (C.
Orgánico de Tribunales, art. 137).
463. Diversas especies de cosas muebles y cosas inmuebles.
En Derecho, tanto las cosas muebles como las inmuebles, se dividen en varias especies. Hay cosas
muebles por naturaleza y cosas muebles por anticipación, y cosas inmuebles por naturaleza, por
adherencia y por destinación. Analizaremos separadamente todas estas categorías y especies, pero desde
luego puede afirmarse que la regla general es que las cosas sean muebles y, la excepción, inmuebles.
464. Muebles por naturaleza.
Cosas muebles por naturaleza son las que pueden trasladarse de un lugar a otro sin que sufran cambio
o detrimento de su substancia o integridad material. Según nuestro Código Civil, cosas muebles son las
que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas a sí mismas, como los animales (que por
eso se llaman semovientes), sea que sólo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas
(art. 567).
465. Inmuebles por naturaleza.
Propiamente inmuebles por naturaleza son las cosas que no pueden trasladarse de un lugar a otro sin
sufrir un cambio o detrimento en su substancia o integridad material. Nuestro Código Civil dice que
inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las
tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles. Las casas y
heredades se llaman predios o fundos (art. 568).
La palabra edificio necesita ser aclarada, porque tiene un significado general amplio, que es al que se
refiere el Código Civil, y otro más estrecho para la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones.
Esta última llama edificio a “toda construcción destinada a la habitación o en la cual una o más
personas puedan desarrollar cualquier labor, transitoria o permanente” (decreto supremo N° 47, de 1992,
del Ministerio de Vivienda y Urbanismo publicado en el Diario Oficial de 19 de mayo de 1992, art. 1.1.2.,
inciso 18).
Aunque el Código Civil no define el edificio, evidente resulta que en esa denominación se engloban
en forma amplia todas las obras o construcciones que de alguna manera adhieren al suelo, sea por medio
de cimientos o pilotes. En consecuencia, no tienen el carácter de inmuebles las obras o construcciones que
simplemente descansan sobre el suelo sin adherir a él y que pueden transportarse de un lugar a otro, como
las “casuchas” de los bañistas en las playas.
El carácter de inmuebles de los edificios deriva de su incorporación al suelo, natural es entonces que
una vez que cesa tal incorporación por la demolición del edificio, los materiales recobren su naturaleza
mueble que habían dejado de tener por su permanente adherencia al suelo. Sin embargo, no pierden su
carácter inmueble los materiales, como las losas o piedras que se desencajan de su lugar para hacer alguna
construcción o reparación y con ánimo de volverlas a él (C. Civil, art. 573).
La palabra casa está tomada en un sentido amplio, en el de edificio en que se puede vivir o morar,
aunque no esté destinado a la habitación hogareña, por lo que también debe considerarse casa el edificio
en que funciona una tienda o almacén.
Heredad, según el Diccionario, es porción de terreno cultivado perteneciente a un mismo dueño.
Las plantas son inmuebles, mientras adhieren al suelo por sus raíces, a menos que estén en macetas o
cajones que puedan transportarse de un lugar a otro (C. Civil, art. 569). Pero si las plantas se separan
momentáneamente del suelo, no por eso pierden su carácter de inmuebles; por ejemplo, los bulbos o
cebollas que se arrancan para volverlas a plantar (C. Civil, art. 573).
Los frutos de las plantas adheridas al suelo por sus raíces son, como las plantas mismas, cosas
inmuebles, salvo que pasen a reputarse muebles por anticipación (C. Civil, art. 571), según luego se
explicará.

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MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

466. Inmuebles por adherencia o incorporación.


Reciben este nombre las cosas que adhieren permanentemente a las tierras, como los edificios y
árboles.
Algunos autores omiten hablar de inmuebles por adherencia o incorporación, pues las incluyen
derechamente entre los inmuebles por naturaleza.
467. Inmuebles por destinación.
Los inmuebles por destinación son en realidad cosas muebles, pero por una ficción, justificada por la
conveniencia práctica, se consideran inmuebles. Dice el Código Civil que se reputan inmuebles, aunque
por su naturaleza no lo sean, las cosas que están permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de
un inmueble, sin embargo, de que puedan separarse sin detrimento. Tales son, por ejemplo, los utensilios
de labranza o minería y los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca, con tal
que hayan sido puestos en ella por el dueño de la finca. También son inmuebles por su destino los abonos
existentes en la finca y puestos en ella por el dueño de la misma para mejorarla. Igualmente son inmuebles
por destinación las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y máquinas que forman parte de un
establecimiento industrial adherente al suelo, y pertenecen al dueño de éste. Por último son ejemplos de
inmueble por destinación los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas, y
cualesquiera otros vivares, con tal que éstos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo, o de un
edificio (C. Civil, art. 570).
Para que los muebles se reputen inmuebles por destinación es necesario que hayan sido puestos,
destinados, por el dueño de la finca y pertenecer a éste.
Los inmuebles por destinación citados por el artículo 570 del Código Civil son por vía de ejemplo; no
constituyen una enumeración taxativa.
Terminemos por advertir que dicho artículo menciona como inmuebles por destinación las losas de un
pavimento y los tubos de las cañerías; pero, en realidad, todas esas cosas son inmuebles por adherencia y
adquieren esta condición cualesquiera sean las personas que las incorporen: dueño, usufructuario,
arrendatario.
468. Razón que justifica la ficción que encierran los inmuebles por destinación.
Esa razón es de orden práctico. Se trata de evitar que con la separación de esas cosas se menoscabe la
utilidad o productividad económica del inmueble principal. Por eso, en principio, se entienden
comprendidos los inmuebles por destinación en la venta de una finca (art. 1830), en la hipoteca sobre
bienes raíces (art. 2420), en la especie que se lega (art. 1118), en el legado de una casa y de una hacienda
de campo (art. 1121).
469. Requisitos para que una cosa mueble pase a ser inmueble por destinación.
Estos requisitos son los siguientes:
1) La cosa mueble debe colocarse en un inmueble, pues la naturaleza de éste es comunicada a
aquélla.
2) La cosa mueble debe colocarse en interés del inmueble mismo, esto es, para su uso, cultivo o
beneficio. A pesar de que el inciso 1° del artículo 570 emplea la conjunción copulativa “y”, lógicamente
debe entenderse que, para dar a las cosas muebles la calidad de inmuebles por destinación, basta que estén
destinadas a una cualquiera de las finalidades señaladas (uso, o cultivo o beneficio del inmueble) y no es
necesario que concurran las tres copulativamente. Así lo ha declarado, con toda razón, la Corte Suprema 52
y lo ha corroborado el Código de Aguas en una especie de interpretación auténtica, pues dice: “Atendida
su naturaleza, las aguas son muebles, pero destinadas al uso, cultivo o beneficio de un inmueble se reputan
inmuebles” (art. 4°).
El agua, pues, considerada como inmueble por destinación, según el propio legislador, basta que sirva
a uno de esos fines y no a todos ellos.
Para que un mueble sea inmueble por destinación no es suficiente que el dueño de un fundo coloque
la cosa en éste y por su voluntad le atribuya la calidad de inmueble; la ley exige la existencia de una
52
Sentencia de 2 de noviembre de 1945, “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo 43, sección primera, pág. 227.

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ANTONIO VODANOVIC H.

relación efectiva entre el mueble y el inmueble, traducida en la destinación del primero al uso, cultivo o
beneficio del segundo. Del mismo modo, para que la cosa pierda su carácter de inmueble por destino es
preciso que objetivamente desaparezca el lazo mencionado, sea por sustracción efectiva del mueble a la
explotación del inmueble (por ejemplo, un caballo destinado a las labores agrícolas pasa a servir como
bestia de tiro de un carruaje de paseo del dueño del fundo agrícola), sea por enajenación separada del
mueble y el inmueble.
3) La destinación debe tener carácter permanente, es decir, cierta estabilidad y fijeza; no se requiere
la perpetuidad. Prueba el espíritu de la ley la mención, entre los inmuebles por destino, de los abonos
existentes en la finca, que dejan de existir con su empleo.
4) La cosa mueble y el inmueble deben pertenecer a una misma persona. Aunque este requisito no lo
establece en general nuestro Código, se deduce la necesidad de su concurrencia porque “la ficción de
inmovilización tiene lugar en interés del inmueble y sólo su propietario representa ese interés. Los objetos
muebles colocados en un fundo por un arrendatario o usufructuario lo son solamente por el tiempo
limitado del arrendamiento o usufructo, y no en el interés del fundo sino en el del usufructuario o
arrendatario”.53
470. Diferencias entre los inmuebles por adhesión y los por destinación.
En general, puede decirse que la diferencia consiste en que las cosas muebles incorporadas pierden su
propia individualidad y se convierten en parte constitutiva del inmueble, no así las cosas destinadas, que
simplemente se agregan o anexan al inmueble y continúan conservando su propia individualidad.
Pero muchas veces la distinción será difícil, y habrá que decidir, según las circunstancias especiales
de cada caso concreto, si una cosa es inmueble por incorporación o por destinación.
471. Cesación de las calidades de inmueble por adhesión o por destinación.
Las cosas que por ser accesorias a bienes raíces se reputan inmuebles, no dejan de serlo por su
separación momentánea; pero desde que se separan con el objeto de darles diferente destino, dejan de ser
inmuebles (C. Civil, art. 573).
Los ejemplos que pone esta disposición se refieren sólo a los inmuebles por adhesión (bulbos o
cebollas, losas o piedras que se separan momentánea o definitivamente); pero la verdad es que ella
comprende tanto los inmuebles por adherencia como los por destinación, según lo demuestra el uso de la
expresión amplia de “cosas accesorias” a los bienes raíces que engloba ambas especies de inmuebles.
472. Muebles por anticipación.
Son aquellas cosas inmuebles por naturaleza, por adhesión o por destinación que, para el efecto de
constituir un derecho sobre ellas a otra persona que el dueño, se reputan muebles aun antes de su
separación del inmueble de que forman parte, o al cual adhieren o al que están permanentemente
destinadas para su uso, cultivo o beneficio.
La ley acepta esta categoría de cosas al decir que “los productos de los inmuebles, y las cosas
accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y fruto de los árboles, los animales de un
vivar, se reputan muebles aun antes de su separación, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos
productos o cosas a otra persona que el dueño. Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los
metales de una mina, y a las piedras de una cantera” (art. 571).
Para el efecto de constituir derechos a favor de terceros, todas estas cosas se consideran muebles
anticipadamente, antes de que dejen de ser inmuebles; se las mira, no en su estado actual, unidas a un
inmueble, sino en su estado futuro, como ya separadas y distintas. En consecuencia, deben aplicarse las
leyes que rigen los bienes muebles a los actos en que se constituye el derecho a otra persona que el dueño.
Por eso el artículo 1801 expresa que no están sujetos al requisito del otorgamiento de escritura pública
exigido para la venta de los bienes raíces, los frutos y flores pendientes, los árboles cuya madera se vende,
los materiales de un edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como
piedras y substancias minerales de toda clase.

53
Alfredo Barros Errázuriz, Curso de Derecho Civil, Santiago, 1930, pág. 256.

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MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

Se sobreentiende que si los llamados muebles por anticipación son objeto de actos jurídicos
conjuntamente con la cosa principal, siguen la misma condición de inmueble de ésta, porque no se
considera ninguna separación anticipadamente.
473. Extensión de la distinción de cosas muebles e inmuebles a los derechos.
Nuestro Código Civil considera los derechos como cosas incorporales. Estas por su naturaleza
puramente intelectual o espiritual no ocupan lugar en el espacio y, en consecuencia, no están arraigadas en
un lugar como los bienes inmuebles ni son transportables de un lugar a otro como los bienes muebles. Por
tanto, las cosas incorporales, los derechos, no son en realidad cosas muebles ni cosas inmuebles, pero por
razones prácticas el Código Civil las reputa de muebles o inmuebles, o sea, esta distinción propia de las
cosas corporales la extiende a las incorporales, a los derechos. Dice el Código que “los derechos y
acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse o que se
debe” (art. 580). Cuando se habla de la cosa en que los derechos han de ejercerse, la referencia es a los
derechos reales, y la alusión es a los derechos personales o de crédito cuando se habla de la cosa que se
debe.
Los derechos reales son, pues, muebles o inmuebles, según tengan uno u otro carácter las cosas en
que han de ejercerse. Así el derecho de propiedad, de usufructo y el de uso serán muebles o inmuebles
según sea la cosa corporal sobre que recaigan. Hay derechos que siempre, necesariamente, serán
inmuebles, porque siempre se ejercen sobre cosas corporales de esta naturaleza: derecho de habitación,
servidumbres activas y la hipoteca regulada por el Código Civil (arts. 811, 820 y 2407) y hay otros
derechos reales como el de prenda que siempre serán muebles porque, recaen sobre esta clase de bienes.
Nos falta por catalogar el derecho real de herencia. Recordemos que herencia es el patrimonio de la
persona difunta, una universalidad jurídica que comprende cosas muebles e inmuebles, créditos y deudas,
pero que es independiente de todos estos elementos singulares que la componen. Es un continente diverso
de su contenido, y sobre este continente recae el derecho real, por lo que en realidad el derecho real de
herencia no es mueble ni inmueble. Sin embargo, ese derecho se considera cosa mueble por aplicación del
principio según el cual toda cosa que no es inmueble, bien raíz, debe reputarse mueble. Notemos, de paso,
que este principio algunos países lo han incorporado como norma escrita en su ordenamiento jurídico. Así,
por ejemplo, el Código Civil italiano después de enumerar las cosas que son inmuebles, declara que todas
las demás son muebles: “Sono mobili tutti gli altri beni” (art. 812, inciso final).
En cuanto a los derechos personales, llamados también de obligación o de crédito, se califican de
muebles o inmuebles según sea la cosa que se debe. Así, el derecho y la acción del comprador de una casa
para exigir que ésta se le entregue son inmuebles, y si la cosa comprada es un computador, tales derecho y
acción son muebles.
Se atiende a la naturaleza de las cosas debida para calificar de mueble o inmueble un derecho
personal, pues en la cosa este derecho se realiza. Pero aquí surge una dificultad. A juicio de algunos, sólo
se debe la cosa misma o propiamente tal cuando el objeto de la obligación del deudor, la prestación,
consiste en “dar”, esto es transferir o constituir un derecho real a favor del acreedor.
De acuerdo con este sentir, el derecho del acreedor será mueble o inmueble según lo sea la cosa que
se ha de dar.
A juicio de otros, se debe la cosa misma no sólo cuando hay que darla (transferir o constituir un
derecho real) sino también cuando hay que entregarla (traspasar simplemente el uso o tenencia de la cosa
al acreedor).
Para la primera opinión, cuando la prestación del deudor consiste en la simple entrega de una cosa, el
derecho del acreedor es siempre mueble, porque la entrega es un hecho y los hechos que se deben se
reputan muebles. En cambio, para los que sustentan el segundo punto de vista, sea que el deudor deba dar
la cosa o entregarla, el derecho del acreedor será mueble o inmueble según lo sea la cosa que el deudor
debe entregar o dar. El problema se analizará más detalladamente al tratar las obligaciones de dar y
entregar en la Teoría General de las Obligaciones.

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ANTONIO VODANOVIC H.

474. Clasificación de los hechos que se deben.


Hay derechos personales en que lo debido por el deudor es un hecho positivo o negativo (abstención);
la obligación del sujeto pasivo es la de hacer o no hacer. Son obligaciones de hacer: la del artífice de
ejecutar la obra convenida (un cuadro, una estatua, construir una casa); enseñar un arte o una ciencia;
tocar, cantar, defender judicialmente, curar a un enfermo o prestar servicios a un empleador, etc. Son
obligaciones de no hacer aquellas en que el deudor tiene el deber de abstenerse de hacer algo o el deber de
tolerar que el acreedor haga algo. Ejemplos: no abrir un negocio del mismo ramo que el vendido dentro de
cierto radio de la ciudad; la obligación del dueño de un fundo de tolerar que determinados sujetos pasen a
través de su propiedad. Conforme al Código Civil, “los hechos que se deben se reputan muebles” (art.
581). Así, por ejemplo, el derecho personal del que contrata con un artífice la ejecución de una obra es
siempre mueble, aunque la obra que debe efectuar el artífice sea una catedral o un estadio.
¿Por qué el acreedor de una obligación de hacer o no hacer tiene un derecho mueble? Porque el
acreedor procura obtener utilidad, respecto del deudor, del hecho mismo de éste o de su abstención.
En verdad, los hechos positivos y negativos o abstenciones no son muebles ni inmuebles, porque no
se trata de entidades que ocupan un lugar en el espacio y puedan trasladarse o no de un lugar a otro. Pero
como el legislador, por razones prácticas, califica todos los derechos de muebles o inmuebles, según sea el
objeto de ellos, optó por reputar como cosas muebles los hechos positivos o negativos que constituyen
objeto de un derecho personal. Al proceder de esta manera siguió la tendencia –señalada con anterioridad–
de mirar como cosas muebles a las que no son inmuebles.
Los que estiman que la obligación de entregar una cosa es algo que no envuelve la de dar, califican a
la primera siempre de mueble, porque representa un hecho, y todos los hechos que se deben se reputan
muebles. Lo contrario piensan los que sostienen que en nuestro derecho la obligación de entregar va
envuelta en la de dar y, en consecuencia, el derecho correlativo del acreedor será mueble o inmueble según
lo sea la cosa objeto de la entrega.
E. LAS ACCIONES
475. Concepción civilista de la acción.
Hay dos concepciones de la acción: una civilista y otra procesalística. Veamos en este lugar la
primera. Considera que la acción no es sino el mismo derecho sustancial o material deducido en juicio,
esgrimido ante los tribunales por su titular cuando le es desconocido, violado o controvertido. La acción
es, pues, tan sólo otra faz del derecho subjetivo material; se confunde con el derecho de donde emana. Por
eso nuestro Código Civil dice que de los derechos reales nacen las acciones reales y que de los derechos
personales nacen las acciones personales (arts. 577 y 578).
La acción es real o personal según sea el derecho de que emana, y es mueble o inmueble según sea el
objeto de la acción, salvo que se trate de hechos debidos, caso en que es siempre mueble.
La clase de acción, real o personal, mueble o inmueble, tiene importancia para determinar la
competencia del Tribunal que deba conocer de ella.
Se ha criticado la concepción civilista. No explica los casos en que el derecho carece de acción, como
sucede con el derecho correlativo de una obligación natural, en que el acreedor, a pesar de tener derecho,
está desprovisto de la acción para reclamar el pago. Por otro lado, hay acciones que no protegen derechos,
sino ciertas situaciones de hecho que la ley estima dignas de ser tuteladas, como la posesión, que el titular
de ella, el poseedor puede defender mediante las llamadas acciones posesorias. Tampoco deriva de ningún
derecho subjetivo personal o real la acción dirigida a obtener la nulidad de un contrato viciado por el error,
la fuerza o el dolo.
476. Concepción procesalística.
Esta concepción estima erróneo considerar la acción como una parte integrante del derecho subjetivo
sustancial, o como el mismo derecho en su fase activa y guerrera o agresiva. Proclama la autonomía de la
acción respecto del derecho subjetivo sustancial. La acción es un derecho distinto de este último.

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MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

Lo que la concepción civilista llama acción sólo sería la denominada por los procesalistas pretensión
o exigencia, esto es, la facultad o poder que nace del derecho de crédito o del derecho real para reclamar a
otra u otras personas la efectividad del derecho.
La acción, en sentido procesal, es un derecho subjetivo (derecho de acción) o poder –de naturaleza
publicística– de provocar la actividad del órgano jurisdiccional del Estado, o sea del juez, para que emita
un pronunciamiento o resolución sobre la pretensión que se hace valer.
F. COSAS DE GÉNERO, DE ESPECIE, CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES, DETERIORABLES Y CORRUPTIBLES
477. Cosas de género y cosas de especie.
Por su menor o mayor determinación las cosas se clasifican en cosas de género, de género limitado y
especies o cuerpos ciertos. Cosas de género son aquellas que no se determinan por sus caracteres propios e
individuales, sino por los caracteres comunes del tipo o grupo de que ellas forman parte.
Aunque generalmente las cosas de género se relacionan con las de carácter mueble, no deja de ser
posible que un bien raíz se considere con carácter genérico. Podría estipularse una promesa de venta de
cierto número de metros cuadrados de área edificable en una determinada zona.
Cosas de especie o cuerpo cierto son las que se determinan por sus propios e individuales caracteres,
caracteres por los que difieren de las demás de su género.
El género puede subdividirse en categorías menos extensas. Así, un caballo es una cosa determinada
sólo en cuanto al género, pero también lo es un caballo chileno, y también un caballo chileno de la cuadra
X y, también un caballo chileno de la cuadra X nacido del semental Z. Como se ve, pueden considerarse
géneros más amplios y menos amplios: en los primeros se toman caracteres comunes en menor cantidad
que en los géneros más pequeños.
Al otro extremo de las cosas de género están las de especie o cuerpo cierto, que son las
individualmente determinadas: el caballo Bucéfalo, el automóvil Alfa Romeo de placa patente número
tanto, el fundo “Los Jazmines” de la provincia de Colchagua.
Cosas de género delimitado son las cosas separadas del todo genérico a que pertenecen. Ejemplos: los
cien hectólitros de vino depositados en un lugar determinado; las doscientas toneladas de carbón
transportadas por la nave “Cruz del Sur”; los cien quintales de trigo separados de los quinientos
almacenados en tal bodega. En todos estos casos en que ciertas partes de las cosas genéricas se encuentran
separadas del resto, ellas dejan de estar determinadas por su género originario y pasan a constituir un
género limitado, rigiéndose por las normas de las cosas de especie o cuerpo cierto.
Finalmente, cuando todas las cosas de un género determinado son consideradas, también ellas se
rigen por las normas propias de las cosas de especie o cuerpo cierto. Ejemplo: todo el vino producido y
elaborado en el año 1990 en el establecimiento enológico “Santa Anita”.
Es lógico que cuando se estipula cosa de género éste no ha de ser de una amplitud tal que imposibilite
determinar la clase de cosas de qué se trata. Por ejemplo, si se estableciera que debe entregarse un animal
no sería dable saber si el objeto es un ruiseñor o un elefante. El género debe estar suficientemente
determinado para identificar a cuál pertenece la cosa en referencia.
Observemos también que una cosa de género puede, en determinadas circunstancias, transformarse
en un especie o cuerpo cierto: la última botella de vino de tal cosecha y de tal viña; la pluma con que un
gobernante firmó y sancionó una ley que declaró abolida la esclavitud en su país.
La distinción de cosas de género y de especie o cuerpo cierto tiene importancia práctica en varios
puntos. Así, cuando se trata de una obligación de prestar una cosa de género, el deudor se libera
entregando una cualquiera de las cosas pertenecientes al género establecido en el acto o contrato
respectivo. Nuestro Código Civil, después de precisar qué obligaciones de género son aquellas en que se
debe indeterminantemente un individuo de una clase o género determinado, agrega que en la obligación de
género, el acreedor no puede pedir determinadamente ningún individuo, y el deudor queda libre de ella
entregando cualquier individuo del género, con tal que sea de una calidad a lo menos mediana (arts. 1508
y 1509). En cambio, tratándose de obligaciones de especie o cuerpo cierto, el deudor debe conservarla
hasta la entrega (art. 1548) y lógicamente, si no se ha pactado algo especial, no puede liberarse de la
obligación sino entregando precisamente esa cosa y no otra. El riesgo por pérdida de la cosa a

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ANTONIO VODANOVIC H.

consecuencia del caso fortuito, la soporta el deudor de la obligación de género, (C. Civil, art. 1510) porque
el género no perece a menos que ocurra el excepcional caso de que todas las cosas que lo integran se
extingan. Por el contrario, el deudor de obligación de especie o cuerpo cierto no responde si la cosa debida
perece por caso fortuito, salvas las excepciones legales (C. Civil, art. 1547 inc. 2°).
478. Cosas consumibles y cosas no consumibles.
En sentido objetivo, cosas consumibles son aquellas que, por su propia naturaleza, están destinadas a
ser destruidas o enajenadas por el primer uso que se haga de ellas. Nuestro Código les da el nombre de
fungibles y las define como “aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que
se destruyan”, agrega que “las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales,
son cosas fungibles (consumibles)” (art. 575 incs. 2° y 3°). Ejemplos de cosas consumibles: los
comestibles, la leña, el dinero empleado como tal. 54
En cambio son cosas no consumibles aquellas que por su propia naturaleza son susceptibles de un uso
reiterado, aunque a la larga se deterioren: vestidos, muebles, máquinas, automóviles.
Las cosas no consumibles pueden atribuirse por cierto tiempo a otras personas para que éstas
restituyan esas mismas cosas: arrendamiento, comodato o préstamo de uso, usufructo. No sucede igual con
las cosas consumibles que no pueden restituirse las mismas porque se destruyen por el primer uso.
Claro que las cosas consumibles pueden atribuirse a otras personas cuando no es necesario que sean
restituidas las mismas, sino otras del mismo género y calidad, como sucede con el préstamo de dinero.
La distinción entre cosas consumibles y no consumibles demuestra su importancia tratándose de actos
y derechos que no facultan la destrucción o enajenación del objeto sobre que recaen. Así, por ejemplo, el
derecho real de usufructo sólo puede tener por objeto cosas no consumibles; cuando se constituye sobre
cosas consumibles, no se está, según la teoría tradicional, ante un verdadero usufructo, sino ante un
cuasiusufructo (C. Civil, arts. 764 y 789).
Finalmente, se habla de no consumibilidad subjetiva cuando cosas natural o civilmente consumibles
se destinan a un uso que no importa destrucción o enajenación de ellas. Ejemplos: la torta que se presta
sólo para adornar una mesa; la botella de vino de una cosecha muy antigua que se facilita a un negocio
para exhibirla en sus vitrinas; las monedas destinadas a formar parte de una colección o a ser exhibidas en
una casa de cambio.
479. Cosas deteriorables.
Estas cosas son una especie de cosas no consumibles, pues no se destruyen objetivamente por el
primer uso, sino en forma gradual por el mismo uso más o menos repetido: vestidos, muebles de una casa.
480. Cosas corruptibles.
Perecibles o corruptibles son las cosas que deben consumirse en un tiempo brevísimo, porque de lo
contrario, y en razón de su misma naturaleza, se corrompen, tornándose ineptas para el consumo (frutas,
pasteles), o bien, pierden las propiedades que justifican su consumo, como ciertos medicamentos.
La ley las considera para autorizar su enajenación con el mínimo de trabas. Así, por ejemplo, se
prohíbe especialmente a los curadores de bienes enajenar aun los muebles que no sean corruptibles (C.
Civil, art. 488). El Código de Procedimiento Civil, al referirse a la administración de los bienes
embargados, establece que el depositario venderá en la forma más conveniente, sin previa tasación, pero
con autorización judicial, los bienes muebles sujetos a corrupción, o susceptibles de próximo deterioro, o
cuya conservación sea difícil o muy dispendiosa (art. 483).
G. COSAS FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES
481. Etimología.
La palabra fungible proviene del latín fungi que además de consumirse, significa ocuparse en algo,
funcionar; en este sentido denota la susceptibilidad de una cosa para reemplazar a otra, desempeñar sus
54
De más está advertir que el concepto jurídico de consumibilidad no coincide con el físico o químico, según el cual nada se
destruye sino que todo se transforma; tampoco se confunde con el concepto vulgar, a tenor del cual el dinero, si es representado
por moneda metálica, es inconsumible por excelencia.

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MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMO I PARTE GENERAL Y ESPECIAL

mismas funciones en razón de la equivalencia de ambas. En esta última acepción el término se extrajo de
un texto romano en el cual se dice que algunas cosas “in genere suo functionem recipiunt”. O sea, las
cosas genéricas se consideran como fungibles cuando pueden desempeñar la misma función.
482. Idea general de las cosas fungibles y no fungibles.
En la doctrina actual, atendiendo a si las cosas pueden, en un pago, ser reemplazadas o no unas por
otras, se dividen en fungibles y no fungibles.
Las cosas fungibles, llamadas también sustituibles o reemplazables, son consideradas como
equivalentes e intercambiables. Por eso tienen el mismo poder liberatorio, es decir, el pago efectuado con
cualquiera de ellas, extingue la deuda, libera de ésta al deudor.
La fungibilidad, o sea, la susceptibilidad de una cosa para ser reemplazada por otra en el pago, puede
ser natural o convencional.
483. Cosas naturalmente fungibles.
Natural u objetivamente fungibles son las cosas que por ser del mismo género y calidad pueden en un
pago sustituirse las unas por las otras.
Sobra decir que no son naturalmente fungibles las que no presentan los caracteres anotados.
Evidentemente, un cuerpo cierto, es decir, la cosa determinada por sus caracteres propios e individuales
que la diferencian de todas las demás de su mismo género hacen que ella no sea fungible con ninguna de
éstas. Por ejemplo, la pluma con que un prócer escribió su última carta y conservada como recuerdo
nacional no es fungible con ninguna otra.
Ejemplos de cosas naturalmente fungibles: las especies monetarias empleadas como medio de cambio
y medida de valor; los productos de la agricultura, tales como arroz, trigo, frutas, verduras; los elaborados
en cantidades industriales, tales como pan, aceite, fideos, vinos; los fabricados en serie, tales como
aviones, televisores, máquinas de escribir, fármacos, etc.
La fungibilidad objetiva supone, en primer lugar, que las cosas sean del mismo género. Por género se
entiende, en este caso, el conjunto de cosas que tienen uno o varios caracteres comunes. Hay géneros más
amplios y menos amplios. Los más amplios engloban cosas con menor número de caracteres comunes. Por
ejemplo, el género vinos blancos comprende todos los vinos que reúnan el carácter de blanco, cualquiera
que fuere su marca o cosecha. En cambio, vino blanco de tal marca y de tal cosecha comprende menos
ejemplares. Precisamente el género a que se refiere la fungibilidad es el más restringido, o sea, el que
importa el máximo de caracteres comunes y, por lo tanto, comprende menos miembros.
En segundo lugar, la fungibilidad natural u objetiva supone que las cosas sean de la misma calidad,
esto es, que tengan las mismas propiedades, vale decir, que ellas sean iguales, y no unas mejores o peores
que otras. La calidad no sólo se refiere a la mayor o menor jerarquía de las propiedades de las cosas, sino
también a su estado o situación.
Los ejemplares nuevos de una determinada novela, verbigracia, son de la misma calidad, pero no si
uno de ellos es nuevo y el otro usado; los melones de una misma raíz son de la misma calidad si todos han
alcanzado el mismo estado de madurez, pero no si algunos están verdes aún.
Usualmente las cosas fungibles se determinan o midiéndolas (diez metros de tal tela, cinco hectólitros
de vino) o pesándolas (cien quintales de arroz de tal marca y grado) o contándolas (tres relojes de oro de
tal marca y tipo).
484. Relación entre la consumibilidad y la fungibilidad natural.
La circunstancia de que en muchos casos las cosas sean a la vez fungibles y consumibles o no
fungibles y no consumibles, no debe llevar a la confusión de ambas categorías de cosas. Con frecuencia
hay cosas que son fungibles y no consumibles como, verbigracia, los vestidos y todas las máquinas que se
fabrican en serie; a la inversa hay cosas consumibles que no son fungibles como, por ejemplo, un fruto o
un pescado de tamaño excepcional, la última botella de vino de una determinada marca, el tonel de vino
conservado en forma distinta de todos los demás de una misma cosecha. Se citan también como ejemplo
las frutas de una misma raíz, que si bien son todas consumibles, pueden no ser fungibles por su diverso
estado de madurez.

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En síntesis, los conceptos de fungibilidad y consumibilidad pueden presentarse juntos o no; el


primero se da en un mayor número de cosas, pero esto no quiere decir que la consumibilidad sea una
especie de fungibilidad: uno y otro concepto dan origen, en cuanto a las cosas, a dos clasificaciones
independientes.
485. Las especies monetarias; su fungibilidad y consumibilidad.
Las especies monetarias son indudablemente cosas fungibles, pues las que representan idéntico valor
tienen el mismo poder liberatorio; pero, además, en cuanto se usan como tales, son consumibles, se
destruyen o perecen civilmente. Aunque desde el punto de vista físico no se destruyen, al hacerse el uso a
que están destinadas desaparecen para la persona que las poseía, jurídicamente se destruyen o consumen.
486. La fungibilidad y los inmuebles.
Nuestro Código Civil y la mayor parte de la doctrina, señalan la distinción entre cosas fungibles y no
fungibles como propia sólo de las cosas muebles. Las inmuebles se consideran no fungibles porque aun
cuando dos bienes raíces sean de igual naturaleza, difieren entre ellos al menos en cuanto a su ubicación
en el espacio, lo cual casi nunca es del todo indiferente. Sin embargo, es concebible la fungibilidad de
varias parcelas de tierra contiguas de igual extensión, de aptitud para cultivos idénticos, con la misma
dotación de aguas y todas de fácil acceso al camino público.
487. Extensión de la fungibilidad o no fungibilidad a los hechos del hombre.
La distinción entre fungibilidad y no fungibilidad no sólo se aplica a las cosas corporales, sino
también a los hechos del hombre. Fungibles son los hechos en que no es determinante la persona que debe
realizarlos porque no entrañan una singular aptitud para llevarlos a cabo, como los del servicio doméstico.
No fungibles son los hechos en que la persona que debe efectuarlos es determinante. La pintura de un
cuadro es una obra no fungible, ya que se tiene en cuenta la individualidad del pintor, su maestría. La
fungibilidad o no fungibilidad de los hechos tiene su fundamento en el artículo 1572 inciso segundo de
nuestro Código Civil.
488. Cosas convencionalmente fungibles.
Las cosas objetivamente fungibles pueden las partes, en un negocio jurídico, considerarlas no
fungibles, o viceversa mirar como no fungibles cosas que objetiva o intrínsecamente lo son.
Ejemplo típico de cosa fungible que convencionalmente puede considerarse no fungible son las
especies monetarias, si en vez de darlas en mutuo se dan en depósito o en comodato, en este último caso,
para ser exhibidas en las vitrinas de una casa de cambio.
Las cosas no fungibles, si el valor de uso y el económico se aprecian subjetivamente, sin duda que la
intención de las partes pueden mirarlas como fungibles. Por ejemplo, un comerciante puede convenir con
un agricultor que éste le venda trigo o avena, por necesitar de ambos. Otro ejemplo es el de los pequeños
avisos que, a través del correo, se mandan poner en los diarios, aceptándose el pago, en lugar de dinero,
estampillas postales o de impuestos incluidas en los sobres.
La voluntad de las partes que da a dos o más cosas el mismo valor liberatorio, la fungibilidad
subjetiva, manifiesta su importancia y desempeña un papel esencial en la dación en pago, en la ejecución
de las obligaciones alternativas, en la compensación voluntaria o convencional y en el llamado depósito
irregular. Aclaremos todas estas figuras jurídicas.
Hay dación en pago cuando el acreedor acepta, en reemplazo de la prestación real y originariamente
debida, una prestación diversa con la cual se declara igualmente satisfecho en su pretensión. Por ejemplo,
el deudor de un millón de pesos advierte al acreedor que no los tiene, pero que en lugar de ellos puede
pagar con un piano del mismo valor, y el acreedor acepta.
Obligación alternativa es la que tiene como objeto dos o más prestaciones y se extingue cuando el
deudor cumple una sola de ellas. Ejemplo: el deudor debe 700 mil pesos o un computador; cumple su
obligación entregando cualquiera de las dos cosas.

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