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Manual de derecho penal

Parte especial

RICARDO C. NUEZ
2- Edicin actualizada por
[-[MARCOS LJERNER
EDITORA CRDOBA I

1999
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del Cdigo Penal (art. 2,9,10,71 y 72 de la Ley N 11.723).

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2y3
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Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723 Impreso en Argentina - Printed in
ArgentinaNDICE GENERAL
A LA SEGUNDA EDICIN...........................................................................................7
PARTE ESPECIAL DE DERECHO PENAL.................................................................. 11
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS ......................................................................... 17
CAPITULO I
DELITOS CONTRA LA VIDA.....................................................................................19
ABORTO ...............................................................................................................20
I. Punibilidad - Derecho protegido ...............................................................................20
II. Definicin.................................................................................................................22
III. Elementos...............................................................................................................22
IV Aborto causado por un tercero................................................................................23
V. Aborto preterintencional...........................................................................................24
VI. Aborto causado por la mujer...................................................................................24
VIL Consumacin y tentativa........................................................................................25
VIII. Aborto profesional punible ...................................................................................25
IX. Aborto profesional impune .....................................................................................25
INFANTICIDIO La derogacin de la figura por la ley 24.410 (B.O. 2/1/97) ......................27
HOMICIDIO
I. Definicin..................................................................................................................27
II. Bien protegido..........................................................................................................28
III. Especies..................................................................................................................29
IV Homicidio simple.....................................................................................................29
V. Homicidios agravados...............................................................................................31
1. Homicidios agravados en razn del vnculo...........................................................32
Circunstancias extraordinarias de atenuacin........................................................34
2. Homicidios agravados en razn del modo.............................................................35
A. Homicidio cometido con ensaamiento...........................................................35
B. Homicidio cometido con alevosa ....................................................................36
C. Homicidio cometido con veneno u otro procedimiento insidioso.....................37
a) Con veneno insidiosamente suministrado....................................................37

b) Homicidio cometido con otro procedimiento insidioso................................37

I
II
D. Homicidio agravado por matar "con el concurso premeditado de dos
o ms personas"..............................................................................................38
3 - Homicidio agravado en razn de la causa.............................................................39
A. Homicidio cometido por precio o promesa remuneratoria ..............................39
B. Homicidio cometido por placer, codicia, odio racial o religioso.......................40
a) Homicidio por placer....................................................................................40
b) Homicidio por codicia......................................................:...........................41
c) Homicidio por odio racial o religioso...........................................................41
C. Homicidio criminis causa................................................................................42
4. Homicidio agravado por el medio empleado para matar........................................43
VI. Homicidio atenuado - Homicidio en estado emocional ............................................44
VII. Parricidio en estado emocional ..............................................................................46
VIII. Homicidio culposo................................................................................................46
IX. Homicidio preterintencional....................................................................................47
INSTIGACIN O AYUDA AL SUICIDIO......................................................................49
CAPITULO II
LESIONES ...............................................................................................................53
I. Lesin leve................................................................................................................53
II. Lesiones graves........................................................................................................55
III. Lesiones gravsimas................................................................................................56
IV. Circunstancias calificantes y atenuantes..................................................................56
Agravantes incorporadas por la ley 23.592 (B.O. 5/9/1988).......................................57
Agravantes previstas por la ley 24.192 (B.O. 26/3/1993)............................................57
Concurso con figuras previstas en leyes penales complementarias............................57
VI. Lesin culposa........................................................................................................58
VII. Lesiones al feto......................................................................................................58
VIII. Persecucin de las lesiones leves, graves y gravsimas ..........................................59
CAPTULO III
HOMICIDIO Y LESIONES EN RIA O AGRESIN......................................................61
CAPTULO IV DUELO
I. Punibilidad...............................................................................................................63
II. Bien protegido..........................................................................................................64
III. Divisin...................................................................................................................65
IV. Duelo regular...........................................................................................................65
V Infracciones a las reglas del duelo regular ................................................................66
1. Combatiente desleal.............................................................................................66
2. Alevosa de los padrinos.......................................................................................66
3. Duelo a muerte....................................................................................................66
VI. Duelo irregular.......................................................................................................67
VIL Inducciones punibles al duelo................................................................................67
1. Instigacin al duelo y vilipendio por causa caballeresca ........................................67
2. Provocar o dar causa a un desafo.........................................................................68
CAPTULO V
ABUSO DE ARMAS...................................................................................................71
1. Disparo de arma de fuego .....................................................................................71
2. Agresin con armas...............................................................................................72

III
3. Agravantes y atenuantes ........................................................................................73
Agravantes previstas por la ley 24.192, cuando con motivo u ocasin de espectculos deportivos se cometieren
algunos delitos previstos en el Cap.I y en los Cap. 2,3 y 5 del Titulo 1.................................................................73
CAPITULO VI
ABANDONO DE PERSONAS......................................................................................77
1. Exposicin a peligro mediante desamparo.............................................................77
2. Exposicin a peligro por abandono de una persona a su suerte ............................78
a) Exposicin a peligro por abandono de un incapaz a su suerte............................78
b) Exposicin a peligro mediante el abandono del incapacitado a su suerte...........79
Agravamientos de todas las exposiciones a peligro..............................................79
3. Omisin de auxilio.................................................................................................80

DELITOS CONTRA EL HONOR


I. Bien protegido...........................................................................................................85

II. Sujeto pasivo............................................................................................................85


III. Injuria.....................................................................................................................87
IV. Calumnia.................................................................................................................91
IV. Calumnia o injuria equvoca o encubierta................................................................92
V. Publicacin o reproduccin de la injuria o calumnia ajena.......................................94
VIL Calumnia o injuria propagada por medio de la prensa..........................................94
VIII. Injurias enjuicio...................................................................................................96
IX. Injurias recprocas..................................................................................................97
X. Retractacin.............................................................................................................98
XI. El honor y la libertad de prensa..............................................................................99
XII. Accin penal ..........................................................................................................99

DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL........................................................ 103


CAPTULO I. Su derogacin por la ley 24.453 (B.O. 7/3/1995).................................... 103
CAPTULO II
I ABUSOS SEXUALES.............................................................................................104
1. Abuso mediante aprovechamiento de la condicin de la vctima..........................105
2. Abuso cometido mediante el empleo de violencia.................................................105
II. Agravamientos...................................................................................................106
1. Por configurar un sometimiento sexual gravemente ultrajante.............................106
2. Por la realizacin de acceso carnal por cualquier va...........................................106
3. Por otras cirscunstancias ....................................................................................108
III. Abuso sexual cometido con aprovechamiento de la inmadurez sexual................111
IV Agravamientos...................................................................................................112
V. Accin Penal.......................................................................................................112
VI. Derogacin del estupro fraudulento y de agravantes de la violacin y el estupto......112
CAPTULO III
I. PROMOCIN Y FACILITACIN DE LA CORRUPCIN...........................................113
1. Inters protegido .................................................................................................114
2. Criminalidad de los hechos.................................................................................114
3. Conductas tipificadas y penalidades....................................................................114
A. Promocin y facilitacin de la corrupcin de menores de 18 aos ...................115
_ ;

IV
B. Agravamientos..................................................................................................114
II. Promocin o facilitacin de laprostitucin..........................................................117
1. Inters protegido .................................................................................................117
2. Acciones tipificadas y penalidades previstas........................................................117
A. Promocin o facilitacin de la prostitucin de menores de 18 aos.................118
B. Agravamiento por la edad: menor de 13 aos ..................................................118
C. Agravamiento de las acciones promotoras o facilitadors de la prostitucin
de un menor de 18 aos por el modo de comisin............................................119
D. Agravamiento de esas mismas acciones por el vnculo.....................................119
E. Promocin o facilitacin de la prostitucin de mayores de 18 aos..................119

ULTRAJE A LA MORALIDAD SEXUAL


I. Rufianera.............................................................................................................120
II. Trata de personas ...............................................................................................121
A. Trata de menores de 18 aos...........................................................................122
B. Agravamiento por la edad del menor................................................................122
C. Agravamiento por el modo y por el vnculo.......................................................122
D. Trata de mayores de 18 aos...........................................................................122

ULTRAJES AL PUDOR PBLICO


I. Produccin, publicacin o distribucin de imgenes pornogrficas......................122
II. Facilitacin del acceso a espectculos pornogrficos y suministro de material pornogrfico a menores de 14
aos......................................................................123
III. Exhibiciones obscenas .......................................................................................124
A. Figura bsica....................................................................................................124
B. Agravamiento...................................................................................................125
CAPTULO IV
I Sustraccin o retencin de una persona para menoscabar su integridad sexual......125
II. Agravantes..............................................................................................................126
III. Sustraccin o retencin consentida de un menor de 16 aos................................126
IV. Accin penal..........................................................................................................127
CAPTULO V
DISPOSICIONES COMUNES A TODOS LOS DELITOS DEL TTULO
I. Propuesta de avenimiento y consecuencias de su aceptacin...................................127
II. Castigo de la participacin.....................................................................................127
DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL....................................................................131
CAPTULO I
MATRIMONIOS ILEGALES.....................................................................................131
I. Matrimonio ilegal bilateral.......................................................................................131
II. Matrimonio ilegal unilateral...................................................................................133
III. Simulacin de matrimonio....................................................................................133
IV. Autorizacin de matrimonio ilegal.........................................................................134
V. Inobservancia de las formalidades para la celebracin del matrimonio..................134
VI. Consentimiento ilegal............................................................................................135
CAPTULO II
SUPRESIN Y SUPOSICIN DEL ESTADO CIVIL Y DE LA IDENTIDAD..................137
I. Supresin del estado civil........................................................................................137
II. Suposicin del estado civil.....................................................................................138

V
III. Supresin de la identidad de un menor de diez aos. Su retencin y ocultacin... 138
IV. Intermediacin en la comisin de los delitos de supresin y suposicin del
estado civil y de la identidad....................................................................................140
V. Agravante comn a todos los delitos del Captulo II................................................141
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD ..........................................................................145
CAPTULO I
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL......................................................147
I. Reduccin a la servidumbre o condicin anloga....................................................147
II. Privacin de la libertad personal............................................................................148
1. Figura simple.......................................................................................................148
2. Agravamientos....................................................................................................149
A. Agravamiento en razn del modo.....................................................................149
B. Agravamiento en razn del dolo......................................................................149
C. Agravamiento en razn del vnculo...................................................................150
D. Agravamiento en razn del resultado...............................................................150
E. Agravamiento en razn del tiempo...................................................................150
III. Secuestro..............................................................................................................150
1. Figura simple.......................................................................................................150
2. Agravamientos.....................................................................................................151
IV. Atentados funcionales contra la libertad personal.................................................152
1. Primera Categora................................................................................................152
A. Omisiones de liberar........................................................................................152
a. Retencin ilegal de detenido o preso..............................................................152
b. Omisin de liberar al detenido ilegalmente....................................................152
B. Ejecuciones irregulares de la privacin de la libertad personal........................152
a. Incomunicacin indebida...............................................................................153
b. Colocacin indebida......................................................................................153
C. Recepcin ilegal................................................................................................153
D. Sustraccin de un detenido al juez competente................................................153
E. Agravantes .......................................................................................................154
2. Segunda categora................................................................................................154
A. Privacin ilegal de la libertad personal.............................................................154
B. Severidades, vejaciones o apremios ilegales.....................................................154
C. Vejaciones o apremios ilegales en acto de servicio............................................155
D. Agravantes .......................................................................................................155
V. TORTURA Y OMISIONES FUNCIOJ\ ALES CONEXAS .............................................155
1. El delito de Tortura. Figura bsica.......................................................................155
2. Agravantes..........................................................................................................159
3. Omisiones funcionales conexas con la tortura.....................................................159
A. Omisin de evitar el delito de tortura...............................................................159
B. Omisin de denunciar el delito de tortura........................................................160
a) Figura bsica.................................................................................................160
b) Agravantes.....................................................................................................160
C. Omisin del juez de promover la persecucin y represin del delito de tortura.......161
D. Omisin funcional culposamente facilitadora del delito de tortura...................161
VI. Conduccin fuera de las fronteras.........................................................................161
VII. Atentados contra la tenencia de menores.............................................................161
1. Sustraccin de Menores ......................................................................................162
2. No presentacin de menores................................................................................162
3. Induccin de un menor a la fuga .........................................................................163

1
VI
4. Ocultacin de menor fugado................................................................................163
VIII. Impedimento u obstruccin de contacto de los padres no convivientes con sus hijos
menores.............................................................................................163
A. La primera figura bsica ..................................................................................163
B. Agravamiento...................................................................................................165
C. La segunda figura bsica..................................................................................165
D. Agravamiento...................................................................................................166
E. Medidas de reposicin al estado anterior.........................................................167
F. Accin Penal......................................................................................................167
IX . Amenazas y coacciones........................................................................................168
1. Amenazas ............................................................................................................168
A. Figura simple ...................................................................................................168
B. Agravamiento ...................................................................................................169
2. Coaccin..............................................................................................-................169
A. Figura simple ...................................................................................................169
B. Agravamiento ...................................................................................................170
CAPTULO II
VIOLACIN DE DOMICILIO
I. Bien Protegido........................................................................................................171
II. Violacin de domicilio............................................................................................171
III. Allanamiento ilegal de domicilio............................................................................173
IV Casos de excepcin................................................................................................174
CAPTULO III VIOLACIN DE SECRETOS
I. Bien Protegido.........................................................................................................175
II. Atentados contra la correspondencia.....................................................................175
1. Apertura de correspondencia...............................................................................175
2.Apoderamiento de la correspondencia o de otro papel privado ............................176
3. Supresin y desvo de correspondencia...............................................................177
4. Agravamiento.......................................................................................................177
5. Violacin de correspondencia por autor calificado...............................................177
6. Publicacin indebida de correspondencia............................................................178
III. Violacin de secretos.............................................................................................179
1.a. Violacin de secreto particular..........................................................................179
1. b. Confidencialidad sobre informes comerciales. (Ley 24.766, B.O. 30/12/1996) ........181
l.c. Violacin del deber de guardar secreto (ley 24.481, B.O. 20/9/1995).................181
2. a. Revelacin de hechos, actuaciones o documentos secretos..............................181
2. b. Revelacin de constancias sobre identificacin de las personas.
(Ley 20.974, B.O. 8/8/1975)..................................................................................182
2. c. Revelacin de constancias regstrales penales (Ley 23.057, B.O. 5/4/1984)......183
2. d. Revelacin de la identidad de un agente encubierto o de un testigo o
imputado protegido (ley 24.424, B.O. 9/1/1995)...................................................183
2. e. Confidencialidad del contenido de los expedientes tramitados con
motivo de la presentacin de solicitudes de patentamiento y modelos de
utilidad. (Ley 24.481, B.O. 20/9/1995)..................................................................183
CAPTULO IV
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE TRABAJO Y ASOCIACIN............................ 185
I. Compulsin a la huelga o boycot.............................................................................185
II. Compulsin al lock-out..........................................................................................186
III. Concurrencia desleal.............................................................................................186

VII
CAPITULO V
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE REUNIN
1. Impedir o turbar una reunin lcita.....................................................................189
2. Impedir la realizacin de un espectculo deportivo.(Ley 24.192, B.O. 26/3/1993).....189
CAPTULO V I
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE PRENSA.......................................................191
DELITOS CONTRA LA FAMILIA
I. Bien protegido.........................................................................................................195
II. Sistema represivo de la Ley 13.944........................................................................195
III. El delito ................................................................................................................196
IV. Personas obligadas a la prestacin ........................................................................197
V. Accin penal...........................................................................................................198
VI. Insolvencia fraudulenta especializada. (Ley 24.029, B.O., 18/12/1991) .................198
DELITOS CONTRA SENTIMIENTOS HUMANITARIOS............................................. 199
I. Bien jurdico tutelado por la ley 14. 346 (B-O. 5/11/1954) de proteccin a
los animales contra actos de crueldad.....................................................................199
II. Conductas punibles................................................................................................199
TTULO VI

DELITOS CONTRA LA
PROPIEDAD.......................................................
.................203
CAPTULO I HURTO
I. Hurto simple..........................................................................................................205
1. Bien protegido.....................................................................................................205
2. Objeto material del hurto.....................................................................................205
3. Accin consumativa del hurto..............................................................................206
4. Ilegitimidad del apoderamiento ...........................................................................207
5. Culpabilidad del autor.........................................................................................207
II. Hurto calificado......................................................................................................208
1. Agravamiento por el objeto y el lugar...................................................................208
2. a. Agravamiento por la ocasin............................................................................209
2. b. Otro agravamiento por la ocasin. (Ley 24.192, B.O., 26/3/1993)....................210
3. Agravamiento en razn del medio........................................................................211
4. Agravamiento en razn del modo.........................................................................211
5. a. Agravamiento en razn de la situacin en que se encuentran las
mercaderas o cosas muebles transportadas........................................................212
5. b. Agravamiento en razn de la situacin en la que se encuentran los vehculos. ... 213
CAPTULO II ROBO
I. Robo simple............................................................................................................215
II. a. Robo calificado...................................................................................................216
II. b. Robo calificado segn la ley 24.192 (B.O., 26/3/1993)........................................218
CAPTULO III
EXTORSIN...........................................................................................................219
I. Extorsin comn.....................................................................................................219
II. Extorsin de documentos......................................................................................220

L
VIII
III. Chantaje................................................................................................................220
IV. Secuestro extorsivo...............................................................................................221
V. Sustraccin extorsiva de cadver...........................................................................221

CAPTULO IV
ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES ...................................................................223
I. Defraudaciones .......................................................................................................223
1. Defraudaciones por ardid o engao.....................................................................223
A. Estafa Genrica................................................................................................223
a. Concepto .......................................................................................................223
b. Defraudacin.................................................................................................223
c. El fraude........................................................................................................224
B. Los llamados "delitos informticos".................................................................226
C. Estafas especiales ............................................................................................227
a. Defraudacin en la substancia, calidad o cantidad de las cosas ....................227
b. Defraudacin mediante suscripcin de documento .......................................228
c. Abuso de firma en blanco ..............................................................................228
d. Defraudacin mediante contrato simulado o falsos recibos...........................229
e. Defraudacin por supresin ..........................................................................229
f. Estelionato.....................................................................................................230
g. Defraudaciones prendarias............................................................................230
h. Defraudaciones con warrants y certificados de depsito................................231
i. Defraudacin con el pretexto de remuneraciones ilegales...............................232
2. Defraudaciones por frustracin de un derecho....................................................232
A. Defraudacin por sustraccin..........................................................................232
B. Desbaratamiento de derechos acordados.........................................................233
3. Defraudaciones por abuso de confianza ..............................................................234
A. Omisin de restituir defraudatoria...................................................................234
B. Administracin fraudulenta .............................................................................235
4. Defraudaciones especiales agregadas por la ley 24.441 (B.O. 16/1/1995)..............236
a) Defraudaciones del titular fiduciario, el administrador de fondos
comunes y el dador de contrato de leasing.....................................................236
b) Defraudacin en la ejecucin extrajudicial de inmuebles..............................238
c) Defraudacin del tenedor de letras hipotecarias............................................238
5. Defraudaciones agravadas...................................................................................238
A. Defraudacin de seguro o de prstamo a la gruesa...........................................238
B. Defraudacin a menores e incapaces................................................................239
C. Defraudacin por uso de pesas o medidas falsas.............................................240
D. Fraude en materiales de construccin..............................................................240
E. Fraude en perjuicio de una administracin pblica..........................................241
5. Defraudaciones atenuadas...................................................................................242
A. Apropiacin de cosa perdida o de tesoro..........................................................242
B. Apropiacin de cosa habida por error o caso fortuito ......................................243
C. Efectivizacin ilegal de la prenda......................................................................244
D. Desnaturalizacin del cheque...........................................................................244
CAPTULO IV bis
USURA
.............................................................................................................247
I. Figura Simple..........................................................................................................247
II. Negociacin de crditos usurarios..........................................................................248
III. Agravamiento........................................................................................................249

IX
CAPITULO V
QUEBRADOS Y OTROS DEUDORES PUNIBLES......................................................251
I. Quiebra fraudulenta ................................................................................................252
II. Quebrado culpable.................................................................................................254
III. Cooperacin a la quiebra de una sociedad o persona jurdica...............................255
IV. Concurso civil fraudulento.....................................................................................255
V. Insolvencia fraudulenta...........................................................................................255
VI. Insolvencia fraudulenta especializada. (Ley 24.029, B.O. 18/12/1991) ..................257
VII. Colusin ..............................................................................................................259
CAPTULO VI
USURPACIN.........................................................................................................261
I. Usurpacin por despojo..........................................................................................261
II. Destruccin o alteracin de trminos o lmites.......................................................263
III. Turbacin de la posesin o tenencia......................................................................263
IV. Usurpacin de aguas .............................................................................................264
1. Sustraccin de agua ............................................................................................264
2. Estorbo del ejercicio del derecho ajeno................................................................265
3. Interrupcin de un curso de agua.......................................................................265
4. Usurpacin de un derecho a un curso de agua ....................................................266
CAPTULO VII
DAOS
.............................................................................................................267
I. Figura simple ..........................................................................................................267
II. Daos agravados....................................................................................................268
1. Agravamiento por el fin del autor ........................................................................268
2. Agravamiento por el medio y el objeto .................................................................268
3. Agravamiento por el medio..................................................................................269
4. Agravamiento por el objeto..................................................................................269
5. Agravamiento por la ocasin. Ley 24.192 (B.O. 26/3/1993).................................270
CAPTULO VIII
DISPOSICIONES GENERALES................................................................................271
LA PROPIEDAD INTELECTUAL..............................................................................273
I. Concepto................................................................................................................273
II. Los delitos contra la propiedad intelectual............................................................274
II. a. Defraudacin genrica.....................................................................................275
II. b. Defraudaciones especiales...............................................................................276
II. c. Delitos referidos a fonogramas........................................................................277
II. d. Delitos respecto de obras teatrales, literarias y musicales...............................278
III. Delitos contra la propiedad industrial..................................................................279
III. 1. Defraudacin o falsificacin de patente..........................................................279
a. Figura genrica................................................................................................279
b. Figuras bsicas...............................................................................................280
c. Figuras calificadas............................................................................................281
Usurpar o divulgar el invento, obtener su revelacin o violar el secreto
sobre el mismo..................................................................................................281
d. Usurpacin de patente y modelo de utilidad...................................................281
III. 2. Disposiciones comunes..................................................................................282
IV. Marcas y designaciones.........................................................................................282

I
X
LA LLAMADA SUBVERSIN ECONMICA. La ley 20.840 (B.O. 2/10/1974) ...............283
a) La figura del art. 6...............................................................................................283
b) Agravantes...........................................................................................................284

DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PUBLICA........................................................285


CAPTULO I

INCENDIOS Y OTROS
ESTRAGOS........................................................
..................287
I. Incendio, explosin o inundacin con peligro comn para los bienes......................287
II. Incendio o destruccin rural..................................................................................288
III. Incendio, explosin o inundacin con peligro para bienes de inters pblico........288
IV. Incendio, explosin o inundacin con peligro de muerte......................................289
V. Incendio, explosin o inundacin con resultado mortal..........................................289
VI. Estrago .................................................................................................................289
VIL Atentado contra obras de defensa comn.............................................................290
VIII. Atentado contra los medios destinados a extinguir un incendio o a la construccin de obras de
defensa............................................................................290
IX. Estrago culposo....................................................................................................290
X. Fabricacin o tenencia de materiales explosivos.....................................................291
XI. Instrucciones para la preparacin de materiales explosivos..................................291
XII. Tenencia de armas de guerra o de uso civil y materiales, sin autorizacin...........292
XIII. Acopio de armas.................................................................................................292
XIV. Suministro indebido de arma de fuego................................................................292
XV. Tenencia o acopio de municiones de guerra, piezas de stas o instrumental
para producirlas......................................................................................................292
XVI. Introduccin, tenencia, guarda o portacin de armas de fuego o artefactos explosivos con motivo u ocasin de
espectculos deportivos, (ley 24.192)...............293

CAPTULO II
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LOS MEDIOS DE TRANSPORTE Y
DE COMUNICACIN
La. Exposicin a peligro de medios de transporte acutico o areo............................295
I. b. Agravantes...........................................................................................................296
II.a. Atentados ferroviarios.........................................................................................296
II. b. Agravantes..........................................................................................................296
III. Interrupcin de telgrafo o telfono ferroviario.....................................................297
IV. Atentado contra un tren o tranva en marcha.........................................................297
V. a. Entorpecimientos de transportes y servicios pblicos.........................................298
V. b. Entorpecimientos de transportes e instalaciones con motivo u ocasin de
un espectculo deportivo, (ley 24.192, incorporada a la ley 20.655)........................298
VI. Abandono de servicios de transportes...................................................................298
VII.a. Causacin culposa de los accidentes previstos en el Captulo............................299
VIL b. Agravantes.......................................................................................................299
VIII.a. Interrupcin o entorpecimiento de comunicaciones telegrficas o telefnicas ...300 VIII. b. Resistencia
violenta al restablecimiento de comunicaciones telegrficas o
telefnicas interrumpidas........................................................................................300
CAPTULO III
PIRATERA.............................................................................................................301
I. Piratera propiamente dicha...................................................................................301
II. Piratera area........................................................................................................302
III. Piratera impropia.................................................................................................302
IV. Connivencia con piratas.........................................................................................303

XI
V. Oposicin a la defensa contra pirata.......................................................................303
VI. Equipo de buque o aeronave pirtico....................................................................303
VIL Trfico con piratas...............................................................................................304
VIII. Agravamiento de la piratera propiamente dicha.................................................304
CAPTULO IV
DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA.................................................................305
I. Envenenamiento o adulteracin de aguas potables, alimentos o medicinas.............305
Ley 24.927 de proteccin a los enfermos celacos....................................................306
II. Delitos contra el medio ambiente que indirectamente lesionan la salud pblica. ...307
III. a. Ley 22.421 de conservacin de la fauna............................................................308
1. Delito de caza furtiva...........................................................................................308
2. Delito de caza depredatoria.................................................................................309
a. Figura bsica....................................................................................................309
b. Agravantes........................................................................................................309
3. Caza con armas, artes o medios prohibidos........................................................309
4. Actividades comerciales prohibidas relacionadas con la caza furtiva o
depredatoria........................................................................................................310
III. b. La ley 24.051 de residuos peligrosos...............................................................310
1. Figura bsica......................................................................................................310
2. Agravante.............................................................................................................311
3. El tipo culposo bsico y el calificado...................................................................311
4. Caso de castigo por accionar delictivo en lugar de otro........................................312
5. Competencia federal............................................................................................312
III.a. Trfico de medicamentos o mercaderas peligrosas para la salud......................313
III. b. Trfico de sangre humana. Ley 22.990 (B.O. 2/12/1983....................................313
1. Intermediacin indebida de sangre humana, sus componentes y derivados........314
2. Cambio no autorizado de destino........................................................................314
3. Funcionamiento irregular de servicios de hemoterapia y otros establecimientos relacionados con la sangre
humana...........................................314
4. Obtencin y procesamiento de sangre no autorizados.........................................315
5. Omisin de proporcionar datos, ocultarlos o alterarlos.......................................315
6. Agravante comn a todos los delitos tipificados por la ley 22.990.......................315
IV. Propagacin de enfermedad...................................................................................315
V Tipo culposo...........................................................................................................316
VI. a. Contagio de enfermedad de transmisin sexual................................................316
VI. b. Contagio de VIH o de SIDA................................................................................317
VIL Suministro infiel doloso de sustancias medicinales.............................................318
VIII. Suministro indebido doloso de sustancias medicinales......................................318
XI Suministro indebido negligente..............................................................................319
X. Incumplimiento del expendedor de los deberes a su cargo posibilitador de
la comisin de los delitos previstos en el art. 204 del C.P. .......................................319
XI. Venta de sustancias medicinales sin autorizacin.................................................320
XII. Leyes sobre estupefacientes.................................................................................320
1. Bien protegido por la ley vigente..........................................................................321
2. Sustancias consideradas estupefacientes por la ley.............................................321
3. Produccin y trfico delictivo de estupefacientes.................................................322
4.a. Siembra o cultivo de plantas. Guarda de semillas, materias primas
o elementos destinados a la produccin o fabricacin, (art. 5 o, inc. a) .................323
4. b. Produccin, fabricacin, extraccin o preparacin de estupefacientes.
(art. 5o, inc. b) ......................................................................................................323
4. c. Comercio de estupefacientes, materias primas, plantas o semillas, (art. 5 o, Incs. cy d - la.
parte)..............................................................................324

XII
5.d. Tenencia de estupefacientes, materias primas, plantas o semillas para producir estupefacientes, con fines de
comercializacin, (art. 5o, incs. c y d -2a.
parte)..............................................................................................................324
5.e. Distribucin, dacin en pago, almacenaje o transporte de estupefacientes, materias primas, plantas y semillas,
(art. 5o, incs. c y d - 3a. parte).....................325
5. f. Entrega, suministro, aplicacin o facilitacin de estupefacientes a ttulo oneroso o gratuito, (art. 5 o, inc.
e)........................................................................325
6. a. Introduccin en el territorio nacional de estupefacientes o materias primas destinadas a su fabricacin o
produccin con alteracin posterior de su
destino o uso........................................................................................................326
6. b. Atenuante ........................................................................................................326
6. c. Agravante.........................................................................................................327
7. Organizacin o financiacin de actividades ilcitas referidas a estupefacientes ...........327
8. a. Tenencia de estupefacientes en cantidades distintas de las autorizadas...........327
8. b. Preparacin o empleo de compuestos que oculten o disimulen sustancias
estupefacientes.....................................................................................................328
8. c. Aplicacin, entrega o venta ilegtima de estupefacientes por quien cuenta
con autorizacin...................................................................................................328
9. Prescripcin, suministro o entrega indebida de estupefacientes por parte del mdico u otro profesional
autorizado..................................................................329
10. Facilitacin de lugar o elementos.......................................................................330
11. Agravantes.........................................................................................................330
12. Preconizacin o difusin pblica del uso de estupefacientes; induccin
a su uso y consumo..............................................................................................332
13. Uso de estupefacientes para facilitar o ejecutar otro delito................................333
14. Tenencia ilegal de estupefacientes......................................................................333
15. Destruccin de los estupefacientes en infraccin o elementos destinados a su elaboracin Decomiso de los bienes
e instrumentos del delito e
incautacin del beneficio obtenido........................................................................335
16. Medidas de seguridad........................................................................................335
17. Conductas funcionales omisivas........................................................................336
18. Ingreso ilegal de precursores o productos qumicos aptos para la
elaboracin o fabricacin de estupefacientes........................................................336
19. Lavado de dinero proveniente de la comisin de delitos previstos en la
ley de estupefacientes...........................................................................................337
20. Impartir instrucciones pblicamente.................................................................338
21. Falsificacin de recetas mdicas........................................................................338
22. Confabulacin delictiva......................................................................................339
23. Causas de eximicin y de reduccin de penas....................................................340
24. Testigo, imputado colaborador y denunciantes..................................................342
25. Empleo de substancias o mtodos prohibidos o de estupefacientes en competencias
deportivas.......................................................................................342
25. a. Las figuras bsicas........................................................................................342
25. b. Agravamiento.................................................................................................344
25. c. Subsidiariedad ..............................................................................................344
26. Competencia......................................................................................................344
XIII. Competencias de ingesta de bebidas alcohlicas. (Ley N 24.788, B.O., 3/4/1997) ......345
XIII. Infracciones sanitarias........................................................................................345
1. Violaciones de medidas antiepidmicas...............................................................346
2. Violacin de medidas contra epizootias o plagas .................................................346
XIV. Ejercicio ilegal de la medicina.............................................................................346
1. Curanderismo .....................................................................................................346
2. Charlatanismo.....................................................................................................347

XIII
3. Prestacin de nombre..........................................................................................348
XV. Sancin complementaria para los delitos contra la salud pblica........................348
XVI. Ablacin e implantacin de rganos humanos y materiales anatmicos.
Ley 24.193 (B.O. 26/4/1993)....................................................................................348
DELITOS CONTRA EL ORDEN PBLICO................................................................355
CAPTULO I
INSTIGACIN A COMETER DELITOS.....................................................................355
CAPTULO II
ASOCIACIN ILCITA.............................................................................................357
La figura agravada y la nueva figura bsica del art. 210 bis........................................358
La figura agravada......................................................................................................358
El tipo bsico del art. 210 bis.....................................................................................361
CAPTULO III
INTIMIDACIN PBLICA........................................................................................363
Incitacin a la violencia colectiva................................................................................363
CAPTULO IV
APOLOGA DEL CRIMEN .......................................................................................365

CAPTULO V
OTROS ATENTADOS CONTRA EL ORDEN PBLICO

Agrupaciones para la coercin ideolgica...................................................................366


La ley antidiscriminatoria. N 23.592 (B.O. 5/9/1988) ................................................366
La agravante genrica.................................................................................................367
Los tipos bsicos........................................................................................................367
Participar en una organizacin o realizar propaganda que justifiquen o
promuevan la discriminacin racial o religiosa........................................................367
Alentar o incitar a perseguir u odiar por motivos raciales o religiosos o por
la nacionalidad o ideas polticas..............................................................................368
Formacin de grupos para cometer delitos con motivo u ocasin de un
espectculo deportivo..............................................................................................368
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LA NACIN...............................................373
CAPTULO I
TRAICIN .............................................................................................................373
I. El artculo de la Constitucin.................................................................................373
1. Las garantas establecidas en el art. 119 .............................................................373
2. Garantas respecto de la definicin de la traicin................................................374
3. Garanta respecto de la legalidad de la pena.......................................................374
II. El delito de traicin................................................................................................374
1. El bien protegido................................................................................................374
2. Sujeto activo........................................................................................................375
3. Hechos constitutivos de traicin..........................................................................375
A. Presupuesto: Tiempos de guerra......................................................................375
B. Acciones punibles.............................................................................................375
C. Pena.................................................................................................................376
III. Traicin agravada ..........................'.......................................................................376

I
XIV
IV. Actos de traicin contra una potencia aliada..........................................................376
V. Conspiracin ..........................................................................................................377
1. Figura..................................................................................................................377
2. Excusa absolutoria.............................................................................................377
CAPTULO II
DELITOS QUE COMPROMETEN LA PAZ Y LA DIGNIDAD DE LA NACIN
I. Generalidades........................................................................................................379
II. Actos hostiles.........................................................................................................379
III. Violacin de compromisos internacionales............................................................381
IV. Violacin de inmunidades......................................................................................381
V. Penalidades para los que atenan contra la seguridad de la Nacin ........................382
1. Subsidiariedad....................................................................................................382
2. Espionaje.............................................................................................................382
Espionaje presunto ....................................................................................................382
a. Violacin de secretos.....................................................................................383
b. Intrusin .......................................................................................................384
c. Reproducciones prohibidas...........................................................................384
3. Sabotaje..............................................................................................................384
4. Responsabilidad culposa.....................................................................................385
5. Equiparacin de penas........................................................................................385
6. Penas accesorias..................................................................................................386
7. Excusa absolutoria..............................................................................................386
8. Aplicacin de la ley 13.985..................................................................................386
VI. Incumplimiento al deber de proporcionar informes y facilitar requisiciones en
caso de movilizacin. Ley 23.554 (B.O. 5/5/1988)....................................................387
VIL Ultraje pblico a los smbolos patrios o emblemas provinciales..........................387
Infidelidad diplomtica............................................................................................388
CAPTULO III
PROPICIAR SANCIONES POLTICAS Y ECONMICAS CONTRA LA NACIN...........389
DELITOS CONTRA LOS PODERES PBLICOS Y EL ORDEN CONSTITUCIONAL
Derecho protegido. Delitos polticos...........................................................................393
Causas polticas .........................................................................................................393
CAPTULO I
ATENTADOS AL ORDEN CONSTITUCIONAL Y A LA VIDA DEMOCRTICA.............394
I. Alzamiento en armas...............................................................................................395
II. Agravantes en razn de las finalidades del alzamiento armado..............................397
III. Agravante en razn de la calidad de los autores...................................................398
IV. Amenaza pblica e idnea de cometer un alzamiento armado...............................399
V. Concesin de poderes tirnicos .............................................................................399
1. Fuente del artculo 227 - Historia y justificacin de la garanta...........................399
2. Naturaleza del acto..............................................................................................400
3. El texto Constitucional y el texto legal.................................................................400
4. Conducta punibles..............................................................................................401
VI. Consentimiento del estado de alzamiento armado.................................................402
VIL Aceptacin en colaborar con las autoridades surgidas del alzamiento armado
mantenindose en funciones o asumindolas..........................................................404
VIII. Agravante para todo delito que contribuya a poner en peligro la vigencia de la CN. ..404 III. Violacin del
patronato.........................................................................................405

XV
CAPITULO II
SEDICIN .............................................................................................................407
1. Sedicin propiamente dicha...................................................................................407
A. Levantamiento armado de una Provincia contra otra..........................................407
B. Alzamiento armado local..................................................................................408
2. Motn...................................................................................................................408
CAPTULO III
DISPOSICIONES COMUNES A LA REBELIN Y A LA SEDICIN
1. Punibilidad..........................................................................................................409
2. Conspiracin para cometer una rebelin o sedicin ............................................409
3. Seduccin de tropas, usurpacin o retencin de mandos....................................410
4. Infraccin al deber de resistencia........................................................................411
5. Penas establecidas para los funcionarios pblicos y para los jefes o agentes
de la fuerza pblica..............................................................................................411
6. Concurso de delitos.............................................................................................412
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA...............................................415
CAPTULO I
ATENTADO Y RESISTENCIA CONTRA LA AUTORIDAD
I. Atentado contra la autoridad..................................................................................416
1. Figura simple.......................................................................................................416
2. Agravantes...........................................................................................................416
3. La fuerza y sus resultados delictivos ...................................................................417
II. Resistencia a la autoridad......................................................................................417
III. Desobediencia a la autoridad................................................................................418
IV. Agravantes de los delitos de resistencia y desobediencia con motivo o en ocasin
de un espectculo deportivo. Ley 24.192 (B.O. 23/3/1993) ......................................418
IV. Atentados leves.....................................................................................................419
1. Perturbacin del ejercicio de la funcin pblica...................................................419
2. Impedimento o estorbo del acto funcional...........................................................419
V. Violacin de fueros .................................................................................................420
VI. Violacin de deberes procesales............................................................................421

CAPTULO II ..........................................................................................................423
I. El cambio de rubro del Captulo y la derogacin del delito de desacato..................423
II. La "falsa denuncia" o simulacin de delito ............................................................423
CAPTULO III
USURPACIN DE AUTORIDAD, TTULOS U HONORES...........................................425
I. Usurpacin de funciones pblicas...........................................................................425
II. Continuacin ilegtima en la funcin ......................................................................425
III. Ejercicio de funciones ajenas ................................................................................426
IV. Ejercicio ilegal de profesiones liberales.Ley 24.527 (B.O. 8/9/1995).......................427
V. Usurpacin de ttulos u honores.............................................................................427
1. Usurpacin de insignias o distintivos ..................................................................428
2. Usurpacin de grados, ttulos u honores.............................................................428
CAPTULO IV
ABUSO DE AUTORIDAD Y VIOLACIN DE LOS DEBERES DE LOS
FUNCIONARIOS PBLICOS....................................................................................431
I. Abuso de Autoridad.................................................................................................431
II. Omisin de deberes del oficio ................................................................................432

I
XVI
III. Denegacin de auxilio............................................................................................433
IV. Requerimiento indebido de la fuerza pblica.........................................................434
V. Abandono de destino..............................................................................................434
VI. Nombramiento ilegales..........................................................................................435
VII. Aceptacin ilegal de un cargo pblico...................................................................435
CAPTULO V
VIOLACIN DE SELLOS Y DOCUMENTOS .............................................................437
I. Violacin de Sellos ..................................................................................................437
1. Responsabilidad dolosa.......................................................................................437
2. Responsabilidad culposa.....................................................................................438
II. Violacin de medios de prueba, registros o documentos........................................438
1. Responsabilidad dolosa.......................................................................................438
2. Responsabilidad culposa.....................................................................................438
CAPTULO VI
COHECHO .............................................................................................................441
I. Cohecho pasivo.......................................................................................................442
II. Cohecho del Juez...................................................................................................443
III. Cohecho activo......................................................................................................443
IV. Admisin, presentacin u ofrecimiento de ddivas................................................444
1. Admisin de ddivas ...........................................................................................444
2. Presentacin u ofrecimiento de ddivas...............................................................444
CAPTULO VII
MALVERSACIN DE CAUDALES PBLICOS...........................................................445
I. Aplicacin indebida de caudales pblicos ...............................................................445
II. Sustraccin de caudales pblicos (Peculado) .........................................................446
III. Peculado de trabajos o servicios............................................................................447
IV. Responsabilidad culposa.......................................................................................447
V. Malversacin de bienes o caudales privados...........................................................448
VI. Demora injustificada de pago................................................................................448
CAPTULO VIII
NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES CON EL EJERCICIO DE FUNCIONES PULICAS ... 449
CAPITULO IX
EXACCIONES ILEGALES........................................................................................451
I. Figura simple ..........................................................................................................451
II. Figuras agravadas..................................................................................................452
1. Por los medios empleados...................................................................................452
2. Por el destino del tributo ....................................................................................452
CAPITULO IX bis
ENRIQUECIMIENTO ILCITO DE FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS..........................455
I. Utilizacin de informaciones o datos reservados.....................................................455
II. Enriquecimiento ilcito...........................................................................................456

CAPTULO X
PREVARICATO .......................................................................................................459
I. Prevaricato del juez y de personas equiparadas ......................................................459
1. Figura bsica.......................................................................................................459
2. Agravante.............................................................................................................460

XVII
II. Prisin preventiva ilegal .........................................................................................461
III. Prevaricato de los auxiliares de la justicia.............................................................461
CAPITULO XI
DENEGACIN Y RETARDO DE JUSTICIA...............................................................463
I. Denegacin de Justicia............................................................................................463
II. Retardo de justicia.................................................................................................464
III. Incumplimiento de la obligacin de promover la represin...................................464
CAPTULO XII
FALSO TESTIMONIO..............................................................................................465
I. Figura simple.........................................................................................................465
II. Figuras agravadas..................................................................................................466
1. Falso testimonio en causa criminal......................................................................466
2. Falso testimonio prestado por soborno................................................................467
CAPTULO XIII ENCUBRIMIENTO
I. Las figuras actuales.Ley 23.468 (B.O. 26/1/1987)....................................................469
II. Autonoma del delito..............................................................................................469
III. Bien protegido.......................................................................................................470
IV. Presupuesto del encubrimiento..............................................................................470
V. Figuras de encubrimiento.......................................................................................470
1. Favorecimiento personal......................................................................................470
a) Favorecimiento propiamente dicho...................................................................470
b) Omisin de denuncia........................................................................................471
2. Favorecimiento real.............................................................................................471
a) La accin de procurar o ayudar a alguien a procurar los fines enunciados
en el art. 277 inc. 2o..........................................................................................472
b) La receptacin de cosas de procedencia delictiva conocida y la receptacin
de procedencia sospechosa...............................................................................472
VI. Excusa absolutoria................................................................................................473
CAPTULO XIV
EVASIN .............................................................................................................475
I. Evasin...................................................................................................................475
II. Favorecimiento de la evasin..................................................................................476
III. Causacin culposa de la evasin...........................................................................476
IV. Quebrantamiento de inhabilitacin........................................................................477
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA........................................................................481
CAPTULO I
FALSIFICACIN DE MONEDA, BILLETES DE BANCO, TTULOS AL PORTADOR
Y DOCUMENTOS DE CRDITO
I. Falsificacin de moneda ..........................................................................................481
II. Cercenamiento o alteracin de moneda..................................................................482
III. Expendio o circulacin de moneda recibida de buena fe.......................................482
IV. Valores equiparados a la moneda ..........................................................................482
V. Moneda y valores extranjeros..................................................................................483
VI. Fabricacin o emisin ilegal..................................................................................483

I
XVIII
CAPITULO II
FALSIFICACIN DE SELLOS, TIMBRES Y MARCAS ...............................................485
I. Falsificacin de sellos..............................................................................................485
II. Falsificacin de Marcas y contraseas. Ley 24.721 (B.O. 18/1/1996)......................486
III. Restauracin de sellos, timbre, marcas o contraseas..........................................488
CAPTULO III
FALSIFICACIN DE DOCUMENTOS EN GENERAL
I. Falsedad material....................................................................................................489
II. Falsedad ideolgica................................................................................................493
III. Falsedad por supresin o destruccin...................................................................495
IV. Certificado mdico falso ........................................................................................496

V. Uso del documento o certificado falso.....................................................................496


VI. Documentos equiparados......................................................................................497
VIL Pena para los funcionarios pblicos.....................................................................498
VIII. Facturas de crdito falsas...................................................................................498
CAPTULO IV
FABRICACIN, INTRODUCCIN O TENENCIA DE INSTRUMENTOS
DESTINADOS A FALSIFICAR .................................................................................501
CAPTULO V
DE LOS FRAUDES AL COMERCIO Y A LA INDUSTRIA...........................................502
I. Agiotage...................................................................................................................503
II. Ofrecimientos fraudulento de efectos .....................................................................504
III. Balances o informes falsos....................................................................................504
IV. a. Autorizacin de actos indebidos.........................................................................505

IV. b. Agravamiento.....................................................................................................506
V. Derogacin de la norma del art. 301 bis del C.R Ley 24.064 (B.O. 17/1/1992)........507
CAPTULO VI
DEL PAGO CON CHEQUES SIN PROVISIN DE FONDOS .......................................509
I. Libramiento de cheque sin provisin de fondos o autorizacin para girar en
descubierto..............................................................................................................510
I. Libramiento de cheque sabiendo que no puede ser pagado.....................................512
I. Bloqueo y frustracin del cheque ............................................................................513
I. Libramiento de cheque en formulario ajeno............................................................514
Normas de Derecho Penal comn, analizadas en el presente Manual.......................515
Bibliografa ............................................................................................................521

A LA SEGUNDA EDICIN

El Sr. FEDERICO LERNER, representante de "Marcos Lerner Editora Crdoba, haciendo uso del
derecho exclusivo que oportunamente le otorg el Dr. RICARDO C. NUEZ, dispuso la
actualizacin de su "Manual de Derecho Penal" -Parte general y Parte especial- y me
encomend esa tarea respecto a este ltimo, con el compromiso contrado por l con el autor de
respetar su pensamiento. Esa eleccin me ha honrado y obligado por igual. Porque, pese a ser un
Manual -lo que impone limitaciones en el tratamiento de los temas- no es una "sntesis" sino
una "suma" de conocimientos y reflexiones que, por la indiscutible autoridad cientfica de su
autor, han sido largamente consultados y citados por los servidores del derecho, tanto por los
que se dedican a abogar por los dems como por los que lo aplican al dirimir conflictos tratando
de "dar a cada uno lo suyo", como por los que se dedican a ensearlo a las nuevas generaciones
que estudian abogaca en distintas Facultades del pas. Todos ellos, por servir al derecho, sirven
al hombre al que el derecho hace posible la convivencia con sus semejantes, garantiza su
libertad y aproxima a la justicia. Para esos estudiantes tambin ha sido una gua muy valiosa.
Pero desde la aparicin de la primera edicin de esteManual de la Parte especial en marzo de
1976 -que en rigor de verdad fue hasta hoy la nica pese a que fueron muchas sus
reimpresiones, porque a la que se supo llamar "2a edicin" lo fue en su momento porque el autor
le agreg su "Anlisis de la ley 21.338", pero al quitarlo despus a raz de la derogacin de esa
ley, se retorn al contenido de la primera edicin- es tan grande la reforma legislativa operada
desde entonces -alcanz a la propia Constitucin Nacional en 1994- que la desactualizacin de
esta obra result inevitable, lo que hizo cada vez menos aprovechables las enseanzas del
Maestro de la Universidad Nacional de Crdoba. Y si esto fue de lamentar, tambin lo fueron
las consecuencias porque donde el derecho es incierto -como se ha dicho- est siempre en
acecho la arbitrariedad y es incierto no slo cuando la formulacin no ofrece certeza sino
cuando sus frecuentes modificaciones no permiten al intrprete -como ocurri al Dr. NUEZmantener un texto que las contenga, estudiadas dogmticamente, de manera ordenada,
actualizada y completa.
Esta actualizacin ha sido encarada conservando el texto originario del Manual en cuanto se
ajusta al derecho hoy vigente como as tambin el tipo de letras empleado. Y el anlisis de las
nuevas leyes, se hizo siguiendo las enseanzas suyas contenidas en su "Tratado" o en
"Semanario Jurdico" u otras revistas especializadas, en "Doctrina Penal", en los ya recordados
"Anlisis" o en "Las disposiciones generales

I
8

del Cdigo Penal", advirtindose al lector su fuente en cada caso y emplendose otro tipo de
letra, igual al usado para mis aportes actualizadores que acusan su influencia. Todo se ha hecho
as, movido por el compromiso asumido de respetar el pensamiento del autor, como l lo quiso.
Y ms an, porque no puedo negar -en vano lo hara- que ese respeto raya en lo reverencial.
La tarea tuvo por objeto los Ttulos, Captulos y disposiciones contenidas en el Libro II del
Cdigo Penal, con sus modificaciones y las leyes complementarias, como fue la del Dr. NUEZ.
Se ha procurado no omitir ninguna de ellas. Pero esa tarea, aparentemente simple al enunciarla,
no lo fue. Porque aunque es clara la norma constitucional que acuerda al Congreso de la Nacin
la facultad de dictar ese cdigo y esas leyes de derecho comn (C.N. de 1994, art. 75 inc. 12),
no es tan clara la idea que tienen los legisladores acerca de cules son esas normas y cules las
de carcter federal que tambin puede aqul dictar para sancionar las infracciones a los
preceptos (C.N., art. 75, incs. 1,2,3,10,14,18 y 32) que conceden atribuciones exclusivas al
gobierno nacional y que no son tales por el slo hecho de asignrsele competencia a la justicia
federal a veces, sin facultad para hacerlo.
De las leyes estrictamente federales no se ocup NUEZ ni tampoco yo. S de aqullas cuya
aplicacin, pese a haber sido adjudicada -indebidamente, ajuicio de aqul- por el Poder
Legislativo a tribunales de excepcin, no han perdido su carcter de derecho comn.
Entrego el resultado de la tarea realizada a la consideracin de todos. S que muchos la
apreciarn porque les permitir contar con el Manual del Prof. NUEZ "ag-giornado" al
momento en el que se abren las sesiones parlamentarias en marzo de 1999 y no escapar a ellos
que el mrito que pueda presentar es atribuible, ms que a mi capacidad, a mi admiracin por el
Maestro, la que me ha movido a efectuar esa actualizacin con la pretensin de hacerla "de tal
suerte, que vivo l siga en la muerte".
Vctor Flix Reinaldi Profesor Consulto - UNC

PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL

PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL1


El Derecho Penal se divide, cientfica y legislativamente, en una Parte General y en una Parte
Especial. La Parte General tiene por contenido los principios generales necesarios para la
aplicacin de la Parte Especial. Por consiguiente, ambas partes estn relacionadas
funcionalmente.
Actualmente la Parte Especial de un Cdigo Penal no es simplemente un catlogo asistemtico
de los delitos y penas establecidos por el legislador, sino una ordenacin de los delitos y sus
penas de acuerdo a la clase, especie y tipo o figura de los delitos.
La tarea de clasificacin de los delitos, perfeccionada a partir de la era de la codificacin penal a
fines de los siglos XVIII y XIX, haba sido encarada ya antes por los tericos.
"Triunfa la libertad -dice MONTESQ,UIEU- cuando las leyes criminales sacan cada pena de la
naturaleza particular del delito. Cesa entonces lo arbitrario; la pena no tiene su origen en el
capricho del legislador, sino en la naturaleza de la cosa; no es el hombre quien ejerce violencia
sobre el hombre"2. Segn el mismo MONTESQ,UIEU: "Hay cuatro especies de delitos: los de la
primera atacan la religin; los de la segunda, las costumbres; los de la tercera, la tranquilidad;
los de la cuarta, la seguridad de los ciudadanos. Las penas que se inflijan deben derivarse de la
naturaleza de cada una de estas cuatro especies" 3.
"Ciertos delitos -dice BECCARIA- destruyen inmediatamente la sociedad o quien la representa;
algunos ofenden la seguridad privada de los ciudadanos en su vida, en los bienes o en el honor;
y otros constituyen acciones contrarias a lo que cada uno est obligado a hacer por las leyes, o a
no hacer en vista del bien pblico"4.
"Yo hablara -diceBLACKSTONE- Io de las ofensas ms inmediatamente injuriosas a la
divinidad y a la santa religin; 2o de aqullas que violan y transgreden la ley de las naciones; 3 o
de aqullas que atacan ms especialmente al soberano poder ejecutivo del Estado, o al rey y su
gobierno; 4o de aqullas que son las infracciones ms directas
1

NUEZ, Parte General y Parte Especial del Derecho Penal Su sistematizacin ("Cuadernos de los
Institutos", N 63 -Universidad Nac. de Crdoba, p. 7-. Tambin en la "Revista del Colegio de abogados
de La Plata", ao VI, N 12, 1964. Enero-Junio, p. 281); POLITOFF-GRISOLIA-BUSTOS, Derecho Penal
chileno, Parte especial, Delitos contra el individuo en sus condiciones fsicas, 1971, Editorial Jurdica de
Chile, p. 21; DEL ROSAL, Reflexiones sobre el estudio de la Parte especial de derecho Penal ("Estudios
penales", Madrid, 1948, p. 17).
2
El espritu de las leyes, 1.1, Madrid, Librera general de VICTORIANO SUAREZ, 1906, p. 274.
3
Ob. y lug. cit.
4
De los delitos y de las penas, Aray, Buenos Aires, 1959, p. 198.

1
12

PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL

de los derechos del pblico o de la sociedad en conjunto; 5 o en fin, de aqullas que infringen los
derechos y deberes atribuidos a los particulares individualmente y que la comunidad est
decididamente interesada en mantener y satisfacer" 5.
Fue necesario, empero, el advenimiento de la llamada escuela toscana del derecho criminal para
que la divisin de la Parte Especial del Derecho Penal se asentara sobre una base firme y
susceptible de un desenvolvimiento sistemtico. Fue GIOVANNI CARMIGNANI (31 de julio de
1768-29 de abril de 1840), "ilustre reordenador de la ciencia penal", quien rectific las nociones
y las clasificaciones de los delitos6. A l se debe la explicacin del delito como instituto jurdico
y la clasificacin de los delitos de acuerdo con el derecho violado (objetividad jurdica del
delito). Clasificacin y desenvolvimiento que encontraron pleno desarrollo en elPrograma de
derecho criminal de FRANCESCO CARRARA7.
"Definido el delito -dice CARRARA8- como un ente jurdico, quedaba establecido, de una vez
para siempre, el lmite perpetuo de lo prohibido, no pudiendo verse un delito sino en aquellas
acciones que ofenden o amenazan los derechos de los coasociados.... "Reconocindose en el
derecho agredido el objeto indispensable para constituir el delito, la variedad natural de los
diversos derechos agredidos ofreca una gua fcil para distinguir y clasificar las infracciones,
segn su diversa cualidad y cantidad, de acuerdo con la diversa especie y la diversa importancia
del derecho agredido"9.
Por regla, con arreglo a esa concepcin, la Parte Especial de los cdigos penales se presenta
dividida en ttulos, captulos y tipos o figuras. De esta manera, tomando como base los derechos
lesionados por los distintos grupos de delitos, se los distingue en clases (ttulos). A las clases se
las distingue en especies (captulos), de acuerdo con las distintas modalidades de los grupos de
conductas que lesionan un mismo derecho; y a las especies de delitos de una misma clase se las
divide en modos particulares de conducta integrantes de cada especie (tipos o figuras
delictivas).
El problema de la determinacin legislativa de los ttulos o clases de delitos, de sus captulos o
especies y de los tipos o figuras que los integran, corresponde esencialmente a la tarea poltica.
Empero, en la prctica, si es que no se quiere proceder
5

Commentaires sur les lois anglaises, avec des notes de M. ED. CRISTIAN; traduit de l'anglais sur la
quinzieme dition, par N. M. CHOMPRE, t. V, A Pars, M. DCCC XXIII, Lib. IV Chap. IV
6
CARRARA, Programa, 1562, nota 1.
7
Editorial Depalma, Buenos Aires.
8
CARRARA, Programa, Parte General, vol. I, Depalma, p. 5.
9
Sobre la evolucin de la teora del bien jurdico dentro de la doctrina del Derecho Penal y la funcin
dogmtica que actualmente se le reconoce al bien jurdico en el plano de la tipicidad y de la culpabilidad
ver: BUTELER, JOS ANTONIO (h), Garantas y bien jurdico. Teoras Actuales en el Derecho Penal, 75
Aniversario del Cdigo Penal, Ad -Hoc, Bs. As. 1998, ps. 405-415.DiezRipolls, Jos Luis, La
contextualizacin del bien jurdico preotegido en un derecho penalgarantista, Teoras Actuales en el
Derecho Penal, 75 Aniversario del Cdigo Penal, Ad -Hoc, Bs. As. 1998, ps. 431-455; FERNANDEZ,
GONZALO D., Bien Jurdico y sistema del Delito, Teoras Actuales en el Derecho Penal, 75 Aniversario
del Cdigo Penal, Ad -Hoc, Bs. As. 1998, ps. 417-429. HENDLER, EDMUNDO, La razonabilidad de las
leyes penales: la figura del arrepentido, Teoras Actuales en el Derecho Penal, 75 Aniversario del
Cdigo Penal, Ad -Hoc, Bs. As. 1998, ps. 393-398; ZAFFARONI, EUGENIO RAL, Tratado de Derecho
Penal, Ediar, Bs. As. 1981, T. III, Captulo XXI, p. 219 y ss.

PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL

13

con arbitrariedad, el legislador debe responder a ciertas exigencias de las valoraciones sociales,
de la ciencia y de la tcnica y de los principios polticos superiores.
El Derecho Penal, como instrumento para servir al orden social, debe atender a las exigencias de
las valoraciones sociales, pues aqul puede ser distorsionado por regulaciones jurdicas
contrarias o ignorantes de esas valoraciones. La captacin y la recepcin de esas valoraciones
por el legislador es signo del funcionamiento ms o menos perfecto del gobierno "por el pueblo
y para el pueblo". Pero la inobservancia de ellas por el legislador no tiene un remedio judicial,
aunque puede llevar a enfrenta-mientos poco beneficiosos entre el sentimiento social de justicia
con las decisiones judiciales.
Las exigencias cientficas y tcnicas ataen al saber jurdico-penal del legislador y a su dominio
de los procedimientos necesarios para traducir normativamente en forma correcta las
valoraciones sociales. Su inobservancia, susceptible de traer trastornos en la inteligencia y
aplicacin del derecho positivo, as como de producir el apartamiento de ste de las
valoraciones sociales, tampoco admite remedio judicial.
Las existencias polticas funcionan con arreglo y en la medida en que las constituciones admiten
garantas en favor de los gobernados .Estas garantas implican exigencias para el legislador
penal. Nuestra Constitucin Nacional consagra garantas de ndole penal que se traducen en las
siguientes exigencias: Io) Los pensamientos no son punibles (art. 19).
2o) Las acciones y omisiones slo son punibles si ofenden el orden o la moral pblica o los
derechos de los terceros (art. 19).
3o) Slo la ley puede definir y castigar delitos (art. 18).
4o) La ley no puede declarar delictivas las acciones y las omisiones que exteriorizan el ejercicio
de derechos reconocidos por la Constitucin a los gobernados. Por ej., no se puede castigar
como delito el slo hecho de publicar las propias ideas por la prensa. Lo que no impide que si
esas ideas lesionan intereses de terceros, puedan ser delictivas.
La violacin de las exigencias polticas de ndole penal tiene su remedio en la demanda de
inconstitucionalidad ante el tribunal judicial competente y, en ltima instancia, en el recurso
extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin 10.
En general, los cdigos penales distinguen los delitos que lesionan los derechos de los
individuos como tales11 y los que lesionan los derechos de la sociedad, esto es, de la comunidad
nacional polticamente organizada12. Entre nosotros, salvo el Proyec10

Sobre es te recurso, ver la ley Nacional N 48 y las normas pertinentes del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin. El CPP de la Nacin (ley 23.589) autoriza el recurso de inconstitucionalidad (art.
474) contra sentencias definitivas o autos mencionados en el art. 457, ante el Tribunal de Casacin (art.
475) al que compete resolverlo.
11
Son los llamados por CARRARA delitos naturales (Programa, 1084 y 1085) y por Tejedor crmenes
y delitos privados (Proyecto, Parte Segunda, Libro Primero).
12
Son los llamados por CARRARA delitos sociales {Programa, 2465 y sgts..) y por TEJEDOR
crmenes y delitos pblicos (Proyecto, Parte Segunda, Libro Segundo). VON LISZT. Trail de droitpenal
allemand, t. II, Pars, M. GIARD Y E. BRIERE, 1913, , distingue los "delitos contra los bienes del
individuo" y los "delitos contra los bienes de la colectividad".

1
14

PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL

to de 1881, que se refera primero a los delitos contra los bienes de la sociedad, los cdigos de
1886 y 1922 y los proyectos, a partir del de Tejedor, legislaron primero sobre los delitos
lesionadores de los bienes de los individuos, siguiendo as una orientacin liberal en la
materia13.
13

No era ste, sin embargo, el sistema seguido por la generalidad de los cdigos extranjeros que
influyeron en nuestra codificacin penal. Por ej., regularon en primer lugar los delitos contra la sociedad
los Cdigos espaoles de 1848 y de 1870 y el italiano de 1889 (pero trata entre esos delitos los que
lesionan la libertad poltica, individual, del domicilio y de los secretos). Aunque en ellos prevalece la idea
de regular primero los delitos contra los bienes de la sociedad, no mantienen con pureza el sistema los
cdigos Hngaro de 1878; Holands de 1881 y Chileno de 1874. El sistema del Cdigo Penal es seguido
por cdigos modernos como el Suizo de 1937 y el Costarricense de 1971. No se debe olvidar, sin
embargo, que no son uniformes los criterios o puntos de vista para decidir acerca del carcter individual o
social de un delito. Vase, v. gr., lo que ha pasado con el duelo (NUEZ, III, 259). El Cdigo del Uruguay
coloca el duelo, mirando por el nuestro como un delito contra las personas, entre los delitos contra la
administracin de la justicia.

DELITOS CONTRA LAS PERSONAS

1
*

DELITOS CONTRA LAS PERSONAS


La persona puede ser sujeto pasivo de distintos delitos. Puede serlo de delitos que la priven de
su vida o que atenten contra su integridad personal. Pero tambin puede ser objeto de delitos
que lesionen su libertad, su honor, su honestidad o su \
tranquilidad.
Bajo el Ttulo de delitos contra las personas, el Cdigo Penal slo protege la persona fsica (su
vida y su integridad personal). En ttulos distintos protege el honor, la honestidad y la libertad
de las personas.
( . De esa manera, el Cdigo Penal castiga como delitos contra las personas los que la privan de
su vida o lesionan su integridad personal (delitos de dao) y los que exponindolas a riesgos de
ser daadas, ponen en peligro aqulla o sta (delitos de peligro).
El homicidio y el aborto atentan contra la vida de las personas en distintos mo-V mentos de su
existencia.
* '
La ley 24.410 (B.O. 2/1/95) derog la figura del infanticidio que estaba prevista en el
art. 81 inc. 2Q del CP y por la que se reprima a la madre que, para ocultar su deshonra, i
matare a su hijo durante el nacimiento o mientras se encontrara bajo la influencia del estado
puerperal y a los padres, hermanos, marido e liijos que, para ocultar la deshonra de v
su
hija, hermana, esposa o madre, que hubieran cometido ese mismo delito en estado de emocin
violenta (art. 82, letra a, inc. Io). El elemento subjetivo que presentaba este tipo '
(fin de satvar la honra) haca de l un delito autnomo y no un parricidio atenuado.
La figura derogada del infanticidio, al admitir que este delito poda consumarse durante el
nacimiento, llevaba a la forzosa conclusin de que era aborto el hecho cometido hasta el
momento inmediato anterior al del comienzo del parto, y homicidio simple o calificado o
infanticidio, segn el caso, el ejecutado a partir del inicio de las contracciones de la mujer en el
parto natural o de la operacin cesrea, que marcaban el comienzo del proceso "de nacimiento 1.
La ley, de ese modo, haba resuelto afirmativamente la cuestin, discutida en la doctrina 2, de si
el homicidio poda cometerse durante el nacimiento o slo despus de producida la expulsin
total de la criatura del organismo materno y aun, del corte del cordn umbilical, al que el
Cdigo Civil da relevancia (arts. 70 y 74). Pero la
1
'
NUFZ, RICARDO C, Tratado de Derecho Penal, Marcos Lerner Editora Crdoba,
Cba, 1961,
t. III, nota 3, p.24.
2
GMEZ, EUSEBIO, Tratado de derecho penal, Bs.As., Ca. Argentina de Editores, 1939-1942.
,t. II, p. 107

1
18
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS
derogacin de esa figura ha revivido la discusin. Carece ahora de fundamento legal reputar
homicidio la muerte de la criatura, aunque permanezca en el claustro materno, por el slo hecho
de haberse cometido cuando los dolores del parto o la cesrea haban comenzado. Pero, cul es
ahora el momento hasta el cual esa muerte configura un aborto o desde el cual se incurre en
homicidio, con las consecuencias que derivan en orden ala" punicin?. Se ha admitido que el
argumento dogmtico expuesto antes de la sancin de la ley 24.410, se complica si se tiene en
cuenta la derogacin de la norma que tipificaba el infanticidio, pero -se agrega- que "no parece
que la tesis planteada deba ser cambiada" 3. Nosotros creemos que s. A partir de la sancin del
Cdigo Penal espaol de 1995, entre los "Delitos contra las personas", se distinguen los "Delitos
contra la vida humana independiente" (homicidio y asesinato e induccin y cooperacin al
suicidio) y "Delitos contra la vida humana dependiente" (aborto) porque en cada estadio la
proteccin jurdico-penal de la vida plantea una problemtica distinta. De all deriva esa
distincin4. Pero no existe acuerdo en Espaa acerca del momento en que comienza la vida
humana independiente: si durante el parto o con la respiracin autnoma del recin nacido o con
el corte del cordn umbilical5.
Creo que el criterio diferenciador entre el aborto y el homicidio se halla en el modo de cometer
la accin de dar muerte a la criatura: si se la ejecuta a travs de la madre en cuyas entraas se
albergaba o provocando su expulsin antes de ser viable, hay aborto; si se la despleg
directamente sobre la criatura, a la que se percibe, hay homicidio, aun cuando permanezca unida
a su progenitora.
Las lesiones atenan contra la integridad personal de los individuos desde el nacimiento hasta su
muerte.
El abuso de armas es un delito de peligro efectivo para la vida o la integridad personal del
individuo. Son, en cambio, delitos de peligro presumido contra la vida o la integridad personal,
el duelo y el abandono de personas, pues son hechos que originan la posibilidad de un dao para
esos bienes de la persona. Ambos se agravan^ por sus resultados mortales o lesivos y slo
pueden tener como sujetos pasivos a personas ya nacidas.
3
CREUS, CARLOS, Derecho penal, Parte especial, Astrea, Bs.As., 1997. 16, p. 11.
4
MUOZ CONDE, FRANCISCO. Derecho Penal, Parte Especial, 11a. ed., Tirant Lo Bland
Libros, Valencia, 1996, p.25-56.
5
Muoz Conde, Francisco, hasta la 7\ edicin de su obra, se pronnci por esta ltima tesis,
pero la abandon para adherirse a la tesis llamada de la percepcin visual: mata a un ser que
percibe directamente y no en el claustro materno sin que se haya establecido una relacin visual
inmediata. Aquel hecho aparece como ms reprobable. Ob. cit., p. 28.

CAPITULO I DELITOS CONTRA LA VIDA


El Derecho Penal protege la vida humana. Su extincin por obra de un tercero es un delito
contra las personas. La vida de los animales tambin est protegida por el derecho penal, pero
no en este mismo Ttulo delictivo, sino como dao a la propiedad ajena o como ofensa al
sentimiento pblico de piedad por actos de crueldad contra los animales.
No es comn encontrar en los autores de derecho penal una definicin de la vida humana.
ltimamente, a raz de la proliferacin de los transplantes de rganos, la problemtica relativa a
cundo ha muerto una persona, ha requerido mayor preocupacin.
Mdica y culturalmente se debe decir que la ley penal protege como vida de las personas la
subsistencia de su funcionamiento orgnico, cualquiera que sea la conformacin corporal de la
persona, incluso si es monstruosa*; o el grado de su deficiencia fisiolgica o la seguridad de que
no podr sobrevivir, siempre que su potencialidad vital funcione naturalmente o pueda
mantenerse por medios artificiales. Tratndose del ser orgnicamente desarrollado, aunque sea
en forma imperfecta o defectuosa, lo que caracteriza esencialmente la vida humana, es la
capacidad del organismo del individuo para proseguir funcionando en alguna medida, incluso
por medios artificiales. Por el contrario, no es vida humana protegida por la ley penal, la
viabilidad de un rgano fuera del organismo al que pertenece. Pero no slo es vida humana
protegida . penalmente la del ser orgnicamente desarrollado, sino tambin la posibilidad
funcional, natural o por medios artificiales, del producto de la concepcin de la mujer desde sus
primeros instantes, aunque carezca de viabilidad por defecto de las condiciones necesarias para
sobrevivir.
* Algunas leyes antiguas no resguardaban penalmente la vida de los considerados monstruos.
Pero se distingua entre el monstrum, que estaba al margen de la proteccin represiva por
carecer de toda caracterstica humana, y el monstruosum (ostentum), que siendo defectuoso
tena la cara del ser humano y cuya muerte por mano de un tercero constitua un homi cidio
(GRISOLA-BUSTOS-POLITOFF, Derecho Penal chileno, Parte Especial, Delitos contra el individuo en sus
condiciones fsicas, Editorial Jurdica de Chile, 1971, p. 60). Segn las reglas civiles francesas, la cabeza
humana era el signo caracterstico del hombre (RAUTER, Traite de droit criminel, t. II, Pars, 1836, p. 8).
Sobre el asunto de la monstruosidaden el derecho romano, ver CHAUVEAU-HLIE, t. III, Pars, 1872 N
1187.

1
20
DELITOS CONTRA LA VIDA
Hoy, frente a la legislacin universal, no se puede decir que la vida humana sea el bien ms valioso para
el derecho penal. Pero s se puede decir que lo es en relacin al individuo, porque slo gozando de ella
puede gozar de otros bienes.
Consecuentemente con lo dicho, el derecho penal no slo protege la vida humana a partir del nacimiento
de las personas hasta su r]erte1 sinojintes^desde el momento en que la mujer ha concebido. Pero, a los
efectos dla definicin y del castigo del delito, al derecho penal no le resulta indiferente el momento de la
vida humana en que se la extingue. Si esto sucede desde el momento de la concepcin del ser hasta su
nac-" miento, el delito es un aborto con sus propias escalas penales. Ulteriormente, el delito es
nhomicidio. En este ordTratafems, a pesar de la distinta distribucin del Cdigo
Penal, los~delitos contra la vida de las personas.
ABORTO I. Punibilidad - Derecho protegido
La idea de que el aborto es un hecho punible no ha sido ni es unnime. Los antiguos romanos, que
consideraban al feto comoporo uiscerum matris, vean en el aborto causado por un tercero una ofensa
contra el derecho de la mujer de disponer de su propio cuerpo y, por consiguiente, no slo no era punible
el aborto causado por la madre, sino, tambin, el causado por un tercero con consentimiento de la mujer.
La cuestin no ha perimido, pues est vinculada a razones jurdicas y a intereses sociales y econmicos
permanentes, como lo evidencian las siguientes razones dadas en favor de la no punicin del aborto, a
saber:
aJJLa impunidad se funda en el derecho que se le reconoce a la madre de disponer de su propio cuerpo.
b) O se funda en que el producto de la concepcin no es un bien jurdico individual, sino un inters de la
comunidad que slo en ciertos casos debe ser protegido. V.gr., sera el inters demogrfico o de la raza el
que determinara la licitud o la delic-tuosidad del aborto.
c) O se funda en la impotencia de la ley penal para evitar el aborto.
d) O se funda en que la ley represiva del aborto es una ley de excepcin contra el proletariado, porque
atenta contra su situacin econmica.
e) O se funda en que la represin del aborto atenta contra la salud o vida de la embarazada al disminuir las
posibilidades de realizarlo con una libre y buena atencin mdica.
Con la admisin del castigo del aborto no terminan los problemas sobre su punibilidad, ya que se discrepa
respecto a qu ttulo delictivo se lo debe castigar. Para_ unos, corresponde que se lo incluya entre los
delitos contra las familias o contra el orden de stas y la moralidad pblica. Otros ven en el aborto un
atentado a la integridad y sanidad de la estirpe, porque se dice que el hecho atenta contra la maternidad^
como fuente perenne de la vida del individuo y de la especie, y por ello constituye una ofensa a la vida de
la raza y, as, de la Nacin y del Estado. Otros, como el Cdigo Penal, siguiendo una vieja y autorizada
opinin, consideran que el aborto es un delito_ contra la vida de las personas.
No se puede negar que la punibilidad del aborto se vincula a los intereses demogrficos y econmicos de
los pueblos, pero esto, por lo menos en alguna medida, tambin se puede decir respecto de otros delitos
contra la vida o la integridad perso-

ABORTO

21

nal de los individuos. Lo que primordial y esencialmente seala la criminalidad del aborto es
que lesiona el incuestionable derecho a la vida de un ser al que la propia legislacin civil le
reconoce la calidad de persona (C.C., arts. 63 y 70). Su castigo especial y atenuado frente al
homicidio, se ha justificado en que slo implica la destruccin de un germen y de una esperanza
de vida no de una vida definitivamente adquirida1.
Las actuales experiencias biomdicas, precisamente a travs del procedimiento de fertilizacin
in vitro o fecundacin ectogenetica, han demostrado la independencia gentica del nasciturus en
relacin con la madre por lo que no puede sostenerse que sea una viscera o parte de su
organismo. La cuestin es fijar el momento preciso a partir del cual se puede afirmar que existe
vida humana. Segn una autorizada opinin2, "la respuesta ms exacta que la ciencia puede
proporcionar en el momento actual" es que ese momento es el de la concepcin y sobre la
dotacin cromosomtica del nuevo ser: "Tan pronto como los 23 cromosomas paternos
encuentran los 23 cromosomas maternos, toda la informacin gentica necesaria y suficiente
para especificar cada una de las calidades innatas del nuevo individuo, se encuentran reunidas".
En trminos similares se expresan otros cientficos que coinciden en considerar K que el ciclo
vital empieza en el momento de la fecundacin, cuando de dos realidades diversas (gametos)
surge una realidad nueva y distinta (cigoto), con potencialidad y autonoma gentica para
presidir su propio desarrollo. Queda as configurada una vida que no es ni del padre, ni de la
madre, sino de un nuevo ser humano que se desarrolla por s mismo, con absoluta originalidad e
irrepetibilidad"3.
Otra doctrina repara en el comienzo de la actividad cerebral en el feto y otra admite que ese
comienzo se halla en el momento de la anidacin o de la implantacin del vulo fecundado en el
tero materno, a los 14 das de la fecundacin4.
1

PACHECO, t. III, ps. 35 y 41; CARRARA, Programa, 1251; RIVAROLA, t. II, N 481; RAMOS, Curso, t.
V, N 130.
2
LEJTEUNE, JERME, Catedrtico de gentica de la Universidad de Sorbona (Pars) hasta su muerte. L
tndecin face aux nouvelles techniques de procration. La vie prenatales, violqgie, moral et croit". Actes
au colloque national dejuristes catholiques, p. 598, citado por PIERRE KAISER, en "Documentos sobre el
embrin humano y la procreacin medicalmente asistida" en Jurisprudencia Argentina, n
5681,18/7/1990, p. 3, nota 7.
3
LACADENA, JUAN JOS, Catedrtico de Gentica de la Universidad Complutense de Madrid,
"Aspectosenticos de la reproduccin humana" en La fecundacin artificial, Ciencia y Etica, Madrid,
Covarrubias, 1985, p. 77 y ss.
4
Pero puede pensarse que la eleccin de ese momento, ms que para fijar el comienzo de la vida, sirve
para resolver problemas concretos, como el de la destruccin de vulos fecundados en Laboratorio
(fecundacin in vitro) o la admisin de los dispositivos intrauterinos (DIU) que actan evitando la
anidacin del vulo fecundado. Ha tenido en cuenta la anidacin la actual legislacin alemana de 1976.
Otros pases , considerando que cientficamente es imposible fijar un momento preciso a partir del cual se
pueda hablar de la existencia de vida humana (fundamento de la sentencia de la Corte Suprema de los
EE.UU. del 23/1/1973, en el caso "Roe vs. Wade") se han inclinado por despenalizar el aborto
voluntariamente provocado en los tres primeros meses o en las doce primeras semanas de gestacin. Se la
considera solucin del plazo (la han adoptado Francia,ley del 17/1/ 1975, Austria, por ley del mismo ao
y, posteriormente, Italia) de la que se ha dicho que es una arbitraria determinacin del comienzo de la
vida y con ello, el de la proteccin jurdicopenal, a lo que sus defensores responden que es tan arbitraria
como la de la fecundacino de la anidacin.

1
22
ABORTO
II. Definicin
Jurdicamente el aborto es la interrupcin del embarazo de una mujer debido a la muerte del feto causada
por la madre o por un tercero, con o sin su expulsin del seno materno5.
La fecundacin extracorprea o in vitro (FIV) - realidad posible merced a recientes avances cientficosque se efecta en probeta en la que se mezclan los gametos masculinos -que puede ser homologa, cuando
el semen es proporcionado por el marido o heterloga, cuando es provisto por un tercero- con los gametos
femeninos -los cuales pueden ser proporcionados por la esposa o por otra mujer-, antes del transplante de
los vulos fecundados al tero de la mujer integrante de la pareja o al de aqulla que los ha dado, no
cuenta con la proteccin jurdico penal que brinda la figura del aborto por la razn deque la destruccin
de esos vulos no se ha operado en el seno de la madre ni expulsados de l prematuramente y una
interpretacin contraria se opondra al principio de reserva penal. Slo la acuacin de tipos especficos
podra brindrsela a esa vida humana existente6.

IJI. Elementos
El aborto provocado o doloso tiene como elementos lqsjsiguientesj Io El embarazo de la mujer.
Sobre el comienzo del embarazo, como elemento del aborto, y sobre el momento hasta el cual la
muerte de la persona por nacer puede ser sujeto pasivo de aborto, ya nos hemos referido. No
existe aborto si se impide la fecunda-cin o se destruye una mola (huevo patolgico o
degenerado). La maniobra abortiva^ practicada en una mujer que no est embarazada -ha
afirmado NUEZ-, sea porque no_ haba concebido o porque el feto haba muerto con
anterioridad, configura^un delito impo-&/por inidoneidad del objeto sobre el que recae la
accin del autor7.
2^La muertedefeto_causada por la madre o por un tercero. La naturaleza del jnedio empleado por eT
autor para causar el aborto es indiferente8^ El autor, puede emplear un medio fsico o puede administrarle
a la mujer un medio qumico9. Inclu-__
5
Sobre el estado de la problemtica del aborto en Europa Occidental: BARBERO SANTOS, MARINO,
Doctrina Penal, dirigida por el Dr.RicARDO C. NUEZ, Depalma, Bs.As. 1985, Ao 8 n 32, ps. 597 a
617.
6
Cfine. CREUS, CARLOS, Derecho Penal, Parte especial, Astrea, Bs.As., 1997, 2a. ed., t. I,. 126, p. 54
7
NUFZ, RICARDO C, Las disposiciones generales del Cdigo Penal, Marcos Lerner Editora Crdoba,
Cba., 1988, p. 182, donde expresa su ltimo pensamiento sobre el punto. Su posicin anterior, segn la
cual esa accin era atpica, fue expuesta en Derecho Penal Argentino, Editorial Bibliogrfica Argentina,
Bs.As., 1961, t. III, p. 168, opinin con la que coincide CREUS, CARLOS, en ob. cit, I, 126-127, p. 54.
8
No era ese el criterio del Cdigo de 1886, que consideraba ms grave el aborto si el autor ejerca
violencia sobre la mujer embarazada (art. 102). Era el sistema del Proyecto de 1881 (art. 211). Pero a
partir del Proyecto de 1891 ya no se le reconoce influencia diferenciadora al medio empleado.
9
Son medios fsicos, v.gr., la sonda o cnula en el tero, los golpes, los masajes, la corriente elctrica y
los raspajes. Son medios qumicos, las sustancias dotadas de las propiedades abortivas. Algunos medios
son de aplicacin externa y otros de administracin interna (abortivos en sentido estricto).

ABORTO
23
so, se puede causar el aborto de la mujer valindose de una influencia squica^) Lo exigible es que el
medio usado haya causado el aborto. Es posible la comisin del aborto, por omisin de la mujer o de un
tercero Por ej., la no administracin intencio-nal de un medicamento; o la omisin intencional del debido
reposo.
Se ha causado el aborto cuando la muerte del feto ha derivado del empleo o administracin del medio
abortivo, sin la interferencia de otra fuente causal independiente y preponderante. Segn la ltima
posicin adoptada por NUEZ, la inidoneidad d.elmedioeri^]ladojgo_e_au:tOT para cometerlo
configura un delito imposible11. Considera NUEZ que no se trata de una tentativa imposible porque el
texto legal no dice que la tentativa juera imposible sino que el delito juera imposible. "A la letra de la ley
la acompaa la correcta interpretacin del instituto -agrega- pues si el castigo de la tentativa tiene su
razn en la peligrosidad de los actos ejecutivos del delito para el bien protegido por la pena del delito que
tiene el fin de cometer el autor y una caracterstica del hecho previsto por el prrafo 4o es que el delito
fuera imposible, mal se puede pensar que el prrafo 4o supone la existencia de una tentativa"12.
3o El dolo del autor, sea la madre o el tercero. El autor tiene que haber obrado con el propsito de causar
el aborto. Si la mujer obra sin esta intencin directa de causar el aborto, no es punible aunque cause su
propio aborto. Por el contrario, en ese caso, el tercero no es punible a ttulo de aborto provocado, pero lo
puede ser a ttulo de aborto pretcrintencional.

IV Aborto causado por un tercero


El tercero puede causar el aborto de la mujer sinj^con el consentimiento de ella. El causado sin
consentimiento de la mujer es ms grave que el causado con su consentimiento. La mujer consiente su
propio aborto siexpresa o tcitamente acepta ser sometida a maniobras abortivas por el tercero 13. La mujer
consentidora est someti-da a la misma escala penal que la mujer que^ausa su propio aborto (C.R, art. art.
88).
La validez de ese consentimiento no requiere la capacidad para realizar negocios civiles, sino que basta
que la mujer sea penalmente imputable, porque slo es necesa-rio que tenga la capacidad requerida para
responder penalmente por el delito que consiente. Si la consentidora es inimputable por ser inmadura o
incapaz de querer o entender o su consentimiento fue logrado por violencia o fraude, el aborto se
considera no consentido. Pero la creencia del tercero sobre la existencia del consentimiento lo favorece,
porque subjetivamente su menor criminalidad reside en el hecho de que obra creyendo que no viola el
derecho de la madre o la incolumidad del fruto de su
^y Como son los sustos y disgustos (CARRARA, Programa, 1261; VON LISZT, Traite, t. II, p. 54).
Considera que es la opinin dominante, aunque l no los considera "tpicamente adecuados" para la
realizacin del aborto, JIMNEZ HUERTA, Derecho penal mejicano. Parte especial, t. II, Mxico, 1958. No
parece que se pueda negar que los estados squicos pueden traer consecuencias fsicas productoras del
aborto.
11
NUEZ, RICARDO C, Las disposiciones..., p. 181-182. Para CREUS, CARLOS, es una tentativa de delito
imposible, ob. cit., I, 128, p. 54. Tambin para ZAFFARONI, EUGENIO, Manual de derecho penal. Parte
general, 4a. ed., Ediar, Bs. As., 1985, p. 424.
12
NUEZ, RICARDO C, Las disposiciones..., p. 180. Del mismo autor: El castigo del delito imposible, n
III, La Ley, t. 82, p. 602.

1
24

ABORTO

concepcin. Por el contrario, la ignorancia por el autor del consentimiento dado por la mujer no
agrava el delito, porque objetivamente no existe el tipo del aborto no consentido.
El aborto causado por un tercero, no consentido o consentido por la mujer, se agrava si el hecho
fuere seguido de la muerte de la mujer, aumentndose el mximo de la pena. El aumento es
mayor si el aborto no ha sido consentido (C.P, art. 85). La muerte de lajnujer es un resultado
preterintencional de las maniobras abortivas. Si stas tuvieran por finalidad causar la muerte de
la paciente, el hecho es un homici-dio14.

V Aborto preterintencional
Slo puede ser autor de un aborto preterintencional un tercero. Lo es cuando con violencia
causare un aborto sin haber tenido el propsito de causarlo, si el estado de embarazo de la
paciente fuere notorio o le constare.
No se trata de un aborto culposo, porque la culpa no es compatible con la mala intencin de
violentar a la mujer, ya que con esa conducta el autor conscientemente atenta contra la
seguridad fsica de la mujer.
La violencia es el despliegue de una energa fsica contra la mujer, aunque no obre encima de su
cuerpo. Tanto implica una violencia golpear a la mujer como utilizar en su contra vas de hecho
que no la alcanzan. Tambin importa el uso de violencia el empleo de medios hipnticos o
narcticos (CE, art. 78).
El embarazo es notorio si, por su exteriorizacin, la generalidad puede advertirlo sin esfuerzo.
Al autor le consta el embarazo si tiene certeza de que la mujer ha concebido.
Lapreterintencionalidad no tiene aqu el mismo significado que en el homicidio
preterintencional, porque su concepto no se atiene ni a la naturaleza del medio empleado por el
autor, ni est limitado por la posibilidad de ste de prever el resultado ultraintencional. La
preterintencionalidad del aborto nicamente significa que la muerte del feto no est en el
propsito del autor de la violencia. Comprende, por el contrario, la muerte del feto que al autor
se le presente como algo eventual.
, VI. Aborto causado por la mujer
Sobre el castigo del aborto causado por la propia mujer los criterios no coinciden. Aveces el
hecho no es punible15 y otras lo es con benignidad16. El Cdigo Penal lo reprime con pena menor
que la del aborto causado por un tercero sin consentimiento de la mujer y con la misma pena
que el consentido por ella (art. 88).
La mujer causa su propio aborto si ejecuta los actos consumativos de la muerte del feto. La
participacin de un tercero como coautor de esos actos convierte el hecho
13

Ver los arts. 917 y 918 del Cdigo Civil. Ms detalles en NUEZ, III, 169.
Ms detalles en NUNEZ, III, 170.
15
Por ej., no lo castigaba el Cdigo Penal de la Unin Rusa de las Repblicas del Soviet de 1922.
16
Es el sistema predominante (Cdigo Suizo de 1937; Cdigo Uruguayo de 1933; Cdigo Brasileo de
1940).
14

ABORTO
25
en un aborto consentido por la mujer. Pero el aborto causado por la propia mujer es compatible con actos
de complicidad de terceros.
Subjetivamente el aborto causado por la propia mujer requiere el propsito de causarlo. La mujer no
responde a ttulo de aborto preterintencional. Cualquier acto de la mujer, como es la tentativa de suicidio,
que sin intencin de causarlo provoca el aborto, no es punible a este ttulo.
VIL Consumacin y Jentativa
El aborto, cualquiera que sea su_especie, se consuma con la muerte del feto. El feto ha muerto cuando
carece de potencialidad vital natural o mantenida artificialmente.
Slo el aborto causado de propsito por un tercero admite tentativa punible. El pausado por la propia
mujer la admite, pero no es punible (C.P art. 88). La razn de la impunidad es que el estrpito del foro
causara mayor perjuicio social que la impunidad de un hecho que, sin haber logrado el efecto buscado,
queda en la intimidad de la mujer o de su mbito 17. S es punible, en cambio, la mujer que consiente que
un tercero intente hacerla abortar, aunque no tenga xito. Por el contrario, no son punibles los cmplices
de la tentativa de la mujer.
VIII. Aborto profesional punible
Los mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos que, abusando de su ciencia o arte, causaren un aborto o
cooperaren en cualquier medida a causarlo, son punibles como el autor de un aborto provocado,
consentido o no consentido por la mujer, pero adems debern sufrir inhabilitacin por el doble tiempo
que el de la condena (C.R, art. 86). El profesional abusa de su ciencia o arte, si, sin necesidad o finalidad
teraputica, causa o coopera a causar el aborto. La inhabilitacin, fundada en la violacin del deber
profesional de curar, a la vez que j^n^itu^eun_castigojjpr:eLabusp__cometi: do, representa un resguardo
ante posibles reiteraciones. La disposicin no es aplicable a la mujer profesional que causa su propio
aborto, pues se refiere a los casos de "tercera profesional".
IX. Aborto profesional impune
Las legislaciones y los autores reconocen que el^aborto practicado por un profesional del arte de curar
puede no ser punible por distintas causas, entre las que se incluyen la necesidad, la eugenesia y el
sentimiento o afecto de la mujer.^El Cdigo penal admite la impunidad del aborto por las dos primeras
razones. Noja admite por razones sentimentales, es decir, en el caso d^Labortg_profesional practicado
con el consentimiento de una mujer sana de metate que ha concebido por un acto de violacin (aborto
sentimental)18.
17
La regla, seguida por el Cdigo de 1886 y los Proyectos de 1891, 1906, COLL-GOMEZ, PECO 1951 y
1960, no es seguida por otros cdigos (Prusiano de 1851; Toscano de 1853; Italiano de 1889; Chileno de
1874; Uruguayo de 1889 y de 1933). El 218 del Cdigo Alemn dice expresamente que la tentativa es
punible.
^ Algunos autores piensan que eljaborto sentimental est receptado en el art. 86, inc. 2o del C.R (ver
NUEZ, I, 391, nota 364 ). Aceptaron el aborto sentimental los Proyectos COLL-

1
26
ABORTO
Con arreglo al Cdigo Penal, el aborto practicado por un mdico diplomado con el consentimiento de la
mujer encinta, no es punible:
1 Si fue practicado con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre, si este peligro no
pudo ser evitado por otros medios menos daosos. Es el aborto necesario o teraputico. Esta causa de
justificacin no requiere que concurran las condiciones de un estado de necesidad (C.P, art. 34, inc. 3o).
Se trata de un aborto justificado porque "es indispensable para la salud o la vida de la madre". Esa
indispensabilidad queda librada al criterio del profesional interviniente, que no tiene otro_ lmite que su
no justificacin por algn criterio mdico19.
2o Si, proviniendo el embarazo de una violacin o de un atentado al pudor de una mujer idiota o demente,
el aborto fue practicado con el consentimiento del repre-sentante de la jncarjaz^Es el aborto eugensico,
es decir, el practicado "a los fines del^ perfeccionamiento de la raza". Su justificacin reside en la
preponderancia de la fina^ lidad eugensica sobre el inters que para el derecho representa la
conservacin de la vida del feto. La mujer tiene que haber concebido a raz de un acto de violacin o de
un abuso deshonesto. No se crea posible que, como consecuencia de este ltimo, una mujer pudiera
quedar embarazada. Las leyes 17.567 y 21.338 limitaron, por eso, a la violacin, la causa de la gravidez.
Pero hoy pueden darse atentados al pudor sin penetracin sexual^ de los que resulte un embarazo. Por
ejemplo, mediante una inseminacin artificial directa^
o la implantacin de vulos fecundados que la vctima no estaba en condiciones de con-__
sentir, los que resultan encuadrables en el actual texto legal20. La mujer debi ser vctima de la violacin o
del atentado al pudor mientras se encontraba en estado de idiotez o demencia. No basta que
posteriormente la mujer se vuelva idiota o demente. Tratndose de una regla de justificacin, que est al
margen de la prohibicin de la aplicacin de la ley penal por analoga, k>s trminos idiota o demente
deben interpretarse en el sentido de que comprenden todas las afecciones mentales susceptibles de ocasionar taras hereditarias. No es.necesariauna declaracin judicial de idiotez o demencia^ ~~ Basta el criterio
del profesional interviniente fundado en la ciencia mdica. El lmite reside, aqu tambin, en la no
justificacin por algn criterio mdico21. El Cdigo no incluye entre los abortos no jyunibles eljpracticado
ante la "presuncin de que el feto hafrrf dejqacer con graves taras fsicas o psquicas" como lo hace el
Cdigo penal espaol^ de 1995, en su art. 417 bis, 1, 3a, siempre que se cumplan los mismos requisitos
exigidos en los supuestos de "grave peligro para la vida o la salud fsica o psquica de la embarazada" o
cuando el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo del delito de violacin, aborto
denominado "tico" por la doctrina espaola22 y, entre nosotros, "sentimental", durante la vigencia de las
leyes 17.567 y 21.338, que tambin lo autorizaron. ExpliGMEZ, art. 125, yPEco, art. 121. Tambin las leyes 17.567 (a la que priv de validez la 20J509) y
21.338, derogada por la 23.077. No lo admiti el Proyecto de 1951. Lo receptan muchos cdigos
extrameros. El Cdigo Penal tampoco prev la figura atenuada del aborto por causa de honor prevista por
los Proyectos de 1960, art. 119, PECO, art.121; COLL-GOMEZ, art. 122, y de 1951, art. 179.
19
Ms detalles en NUEZ, Derecho Penal Argentino, I, 339.
20
Cfine. CREUS, CARLOS, ob. cit, I, 144, p. 64.
21
Ms detalles en NUEZ, I, 390.
22
MUOZ CONDE, FRANCISCO, Derecho Penal, Parte Especial, Tirant Lo Bland, Libros, Valencia, 1996,
p. 86.

INFANTICIDIO
27
c NUEZ que la impunidad se fundaba en el repudio de la mujer al nacimiento de un hijo concebido
contra su voluntad, por el acto de violacin del que se la hizo vctima23. Era requisito la formulacin
previa de la denuncia del hecho de violacin por parte de la vctima o, en su caso, de sus representantes
legales, antes de la realizacin del aborto, el que deba ser consentido por aqulla o por stos.

INFANTICIDIO
Este delito, como ya se ha expresado, fue derogado por la ley 24.410 (B.O. 2/1/ 1995). Se lee en
la exposicin de motivos que acompa al proyecto, la derogacin respondi al hecho de que
"los cambios sociales operados no provocaban la censura ni el recudi que otrora acarreaba la
maternidad irregular.
Segn el derogado art. 81 inc. 2o del C.P., cometan un infanticio:
a) la madre que, para ocultar su deshonra, matare a su hijo durante el naci-miento o mientras se
encontrara bajo la influencia del estado puerperal;
b) los padres, hermanos, marido e hijos que, para ocultar la deshonra de su hija, hermana,
esposa o madre, cometieren el mismo delito.
Se trataba de un delito distinto del parricidio y del homicidio. El infanticidio era un atentado
contra la vida humana que, cometido por la madre o por terceros, presentaba como caracterstica
especial frente a aquellos delitos, el propsito especial que guiaba al autor, esto es, el de ocultar
la propia deshonra o la de la parienta o esposa.
Como consecuencia de la derogacin del delito de infanticidio el autor que fuese ascendiente de
la criatura a la que dio muerte cometer un homicidio calificado por el vnculo (art. 80 inc Io) y
si fuese hermano, cometer un homicidio simple (art. 79), aunque unos u otros hubieran obrado
para salvar la honra, salvo que el embarazo que a su juicio la afect los hubiera colocado en
estado de_emocin violenta excusable por las_ circunstancias (art. 8 o, letra a) o concurrieran
circunstancias extraordinarias de atenuacin (art. 80, ltimo prrafo).

HOMICIDIO
I. Definicin
El homicidio es la muerte de una persona por otra.
Los autores clsicos definen el homicidio delictuoso como la injusta muerte de hombre por otro
hombre1. La frmula "muerte de una persona por otra" no desconoce^ esa verdad, pero seala
que el tipo o figura del homicidio consiste slo en la muerte de un hombre por otro con
prescindencia de la justicia o injusticia del hecho^
23
NUEZ, RICARDO C. Anlisis dela ley 21.338, Lerner Ediciones. Crdoba-Buenos Aires,
1976, p.19.
1
CARMIGNANI, Elementi, 898; CARRARA, Programa, 8 1087.

1
28

HOMICIDIO

II. Bien protegido


La represin^del homicidio en su forma simple, agravada o atenuada, protege la vida humana,
Pero no la protege enjQdj3s_sus_tramos, pues est excluido_el perodo. fetaj. El atentado
homicida puede tener por objeto la vida del hombre desde su nacimiento Jiasta su terminacin
con la muerte, sin hacer excepcin en razn del sexo, raza, color, edad, religin, estado o alguna
otra condicin fsica, como es la monstruosidad. La ley protege aqu a todo el gnero humano, y
lo protege incluso si el ser no es viable o est muriendo o su vida es intil. El C.P no admite el
derecho de suprimir una vida intil o de matar por piedad o con el consentimiento o a pedido de
la vctima (eutanasia)2.
El que aplica la eutanasia, mata por accin u omisin impropia. Y ningn ataque a
la vida puede ser legitimado por el consentimiento de su titular 2bis. Eso no significa que el
hombre libre digno, no pueda oponerse a ser sometido a intervenciones quirrgicas a
costa de la propia integridad fsica -como ocurre cuando se estima necesario realizar_
_arm>utaciones u otros tratamientos invalidantes- o de la integridad psico-fsica a la que
2

El Proyecto de 1960, art. 115, previo como figura atenuada, el homicidio cometido por piedad y a
pedido de un enfermo grave y probablemente incurable. Tambin lo contempl el Proyecto de 1979, en el
art. 121. En el Cdigo vigente el castigo de la eutanasia resulta alcanzado por la misma escala penal
prevista para quien mat a otro por mviles reprochables. Debe preverse la figura atenuada del homicidio
piadoso atento a que el que lo cometi obr por compasin ante el pedido insistente de una persona que
padeca una enfermedad terminal. REINALDI, VCTOR E, IV. La eutanasia. Supuestos configurativos y no
configurativos. Revista de la Facultad. Marcos Lerner Editora Crdoba, Nueva Serie, Vol 4 N 1, p. 198.
En igual sentido: CARRERA, DANIEL P., (ES necesario prever el homicidio por piedad?, en Estudios en
honor del Dr. PEDRO J. FRAS, Academia Nacional de Derecho y Cs. Ss. de Crdoba, Ed. El Copista,
1994, t. I, p 187-193. El Cdigo espaol de 1995 consider especialmente a la eutanasia en el art. 143,
apartado 4.: "El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro,
por la peticin expresa, seria e inequvoca de ste, en el caso de que la vctima sufriera una enfermedad
grave que conducira necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y
difles de soportar, ser castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las sealadas en los nmeros
2 y 3 de este artculo (los cuales castigan la cooperacin al suicidiio y la cooperacin ejecutiva al suicidio,
respectivamente
2 bls
En nuestro pas se castiga la eutanasia con la misma escala penal prevista para quienes mataron a
otros mviles nada piadosos, por lo que se estima excesiva. Tendra que preverse la figura atenuada de
homicidio piadoso, como lo hizo el Proyecto de 1960 (art. 115) y el Proyecto de 1979 (art. 121).
CARRERA, DANIEL P, ES necesario prever el homicidio por piedad?, en Estudios en honor del Dr. PEDRO
J. FRAS, Academia Nacional de Derecho y Cs.S. de Crdoba, Ed. El Copista, 1994,1.1, p. 187/193;
REINALDI, VCTORE, Dejar morir sin delinquir, Revista de la Facultad, Nueva Serie, Marcos Lerner
Editora Crdoba, Vol 4o N 1- ao 1996, p. 196. Hasta el 24-3-1997, la nica ley de liberalizacin de la
eutanasia existente en el mundo, era la dictada en el Estado australiano de Territorio del Norte y que se
hallaba vigente desde julio de 1996. Pero esa ley fue rechazada por el Senado de Canberra -previamente
lo haba hecho la Cmara Baja del Parlamento, al amparo de la Constitucin que permite, en
determinados casos, la interferencia federal en la legislacin de los estados federados. Holanda no la ha
legitimado. Lo que la ley aprobada por el Parlamento de ese pas el 9/2/1993 es que, a partir de 1994, los
mdicos que realicen prcticas eutansicas no sern punibles si concurren las circunstancias que la ley
contempla y se ha-cumplido el procedimiento de anuncio y se ha procedido a la remitir la documentacin
especificada que permita comprobar que se han satisfecho todas las exigencias, las que tienden a
posibilitar el control judicial.

HOMICIDIO
29
puedan afectar tratamientos extenuantes, dolorosos, mutilantes y con efectos colaterales desagradables
que resultan lesivos para su dignidad personal21". Pero no hay que confun-4ir con la eutanasia, la accin
del que deja morir mediante el retiro de remedios artificiales extraordinarios o desproporcionados a los
resultados no curativos, a la que mal se_ suele llamar eutanasia pasiva, ni la accin realizada con el slo
propsito de paliar el dolor, a falta de posibilidades curativas, con los medios a su alcance aunque abrevie
la vida, a la que se suele dar, impropiamente, el nombre de eutanasia indirecta. Para estas conductas
reservamos el nombre dcortotanasia o adistanasia. La partcula "a" indica que es lo opuesto a la
distanasia o encarnizamiento teraputico, equivalente a la accin de prolongar una agona ms que una
vida3.
III. Especies
_E1 homicidio puede, ir acompaado de accidentes que aumenten o disminuyan_su criminalidad. Esos
accidentes, que tienen distinta naturaleza, son las llamadas circunstancias agravantes (calificantes) o
atenuantes. Por consiguiente, el homicidio puede dividir se ^n:
a) homicidio simple. Es el que no presenta circunstancias que agraven o ate-nen su criminalidad;
\) homicidio agravado o calificado por sus circunstancias; y
c) homicidio atenuado por sus circunstancias.
Esta es una divisin umversalmente admitida. Lo que en alguna medida vara son las circunstancias a las
que las distintas legislaciones les reconocen capacidad para agravar o atenuar la criminalidad del
homicidio.
IV. Homicidio simple
Jtncurre en un homicidio simple el que mata a otro, siempre que para el hecho no est establecida otra
pena (C.P, art. 79). Es el homicidio voluntario, denominado' meurtre por el Cdigo Francs (art. 295), o el
homicidio doloso, llamado Ttschlag por el Cdigo Alemn.
Autor pviede ser cualquier persona cuya vinculacin con la vctima no agrave el . homicidio. Desde que
el homicidio consiste en matar "a otro", su autor no puede ser la
2tcr
La Cmara Nacional en lo Civil, Sala H, en el caso "Jacobson", rechaz la pretensin del hijo de
obligar judicialmente a su padre de someterse a la amputacin de una pierna que constitua la ltima
medida que poda evitarle una muerte segura e inminente, fundada en que "nadie puede ser constreido a
someterse contra su voluntad a tratamiento clnicos, quirrgicos o examen mdico cuando, como en la
especie, est en condiciones de expresarla. No surgiendo que la conducta del paciente configure una
forma de suicidio, debe respetarse su voluntad -declar- por ser el paciente arbitro nico e irremplazable
de la situacin. Este principio no debe ceder aunque medie amenaza de muerte. Ello es as porque el
paciente es el que se expondr a los riesgos, a los sufrimientos, a la inmovilidad y a una intervencin que,
a veces, slo ofrece la probabilidad de una prolongacin transitoria de la vida; mxime que la amputacin
de la pierna no es curativa -en el caso- ni detiene la enfermedad que origin ese trastorno fsico". Tribunal
cit., 21/2/1991, La Ley, 1991-B-363, con nota a favor de JOKE H. BUSTAMANTE ALSINA, La voluntad de
cada uno es el slo arbitro para decidir una intervencin en su propio cuerpo.
3
REINALDI, VCTOR F., op. cit., p. 197-203.

1
30
HOMICIDIO
propia vctima. Ese autor no es un homicida, sino un suicida, y no es punible con arreglo a nuestra ley. El
que se mata violentado, coaccionado o engaado por un terce-~~ ro, no es un autor responsable con
arreglo a la figura del homicidio, sino un instru- ment del tercerojautor mediato).
El homicidio se consuma con la muerte de la vctima. Los adelantos de la ciencia mdica han privado de
sencillez al concepto de la muerte de unajaersona. Ya no es posible contentarse diciendo que la persona
est muerta cuando est privada de vida, porque, precisamente, la cuestin reside en saber cundo sucede
esto. Ni constituye una respuesta adecuada decir que existe vida "hasta el ltimo aliento o latido del
corazn". La ciencia mdica de otros tiempos, carente de los recursos de la actual, puede haber aceptado
como casos de muerte real, los de muerte aparente4.
La ley 24.193 (B.O.26/4/1993^ derogatoria de las leves 21.541 y sus modificatorias 23.464 y 23.885 y, en
consecuencia, la nica vigente en el pas- especifica, en su art. 23, los signos demostrativos del
fallecimiento de una persona, los que deben ^verificarse de modo acumulativo y durante un tiempo
mnimo de persistencia ininterrumpida despus de realizada esa verificacin. Esos signos son: a) ausencia
irreversible de respuesta cerebral, con prdida absoluta de conciencia; b) ausencia de respiracin
espontnea; c) ausencia de reflejos ceflicos y constatacin de pupilas fijas no reactivas y d) inactividad
enceflica corroborada por medios tcnicos y/o instrumentales adecuados, no siendo necesaria esta ltima
verificacin en caso de paro cardiorrespiratorio total e irreversible. Se trata de la muerte clnica o cerebral
-o del encfalo- que se acredita por el electroencefalograma isoelctrico o plano o liso y las otras pautas
dadas por la ciencia. Por tratarse de un proceso irreversible es tan vlido considerar que la muerte se ha
producido en el momento inicial de aqul como en el de su conclusin, a diferencia de lo sostenido
conforme al_ ^concepto tradicional de muerte, llamada muerte real, segn el cual aqulla acaece en el
instante en el que se detiene el corazn y con l, la respiracin y circulacin sangunea 5.
El homicidio puede cometerse mediante actos positivos o conductas negativas. Una conducta negativa
responsabiliza por homicidio si es omisiva, es decir, si es violatoria del deber de resguardar la seguridad
fsica del sujeto pasivo. Es muy conocido el ejemplo de la madre que no cumple su deber de alimentar a
su hijdi? El autor puede utilizar medios materiales o medios morales7. Lo esencial es que aqullos o stos
causen la muerte de la vctima. Esa relacin causal sucede cuando, segn los njincipios de la ciencia
mdica, la muerte del sujeto pasivo es el efecto fsico del medio utilizado por el autor. No sucede esto si
ese efecto proviene de la interferencia de otra
4
"La muerte aparente representa una vida oculta; es un estado en el cual los signos de la vida,
principalmente los cambios nutritivos y la excitabilidad "parecen' faltar. En la muerte aparente no se
perciben la actividad cardaca, la respiratoria ni la nerviosa. La suspensin de las manifestaciones visibles
y apreciables de la vida, no significa en modo alguno la detencin del funcionamiento celular y no es por
lo tanto un signo cierto de muerte" (MIGUEL EMILIO MERCADO, La Voz del Interior, mircoles 6 de
noviembre de 1968).
5
Ms detalles, en REESTALDI VCTOR F.,Ablaciones de rganos delictivas, Cuadernos del Departamento
de Derecho Penal y Criminologa, Facultad de Derecho y Cs.Ss. - UNC, Nueva Serie, N 2, Marcos
Lerner Editora Crdoba, 1998, p. 152-157.
(y Tambin, el hecho de que, quin tiene a su cargo hacerlo, no le lleva alimentos a la persona
secuestrada (TEJEDOR, Curso, Primera ParteTTISIS.
*
"
7
Vase VRELA, Homicidio simple, Lerner Ediciones, 1969, p . 72.

HOMICIDIO

31

fuente causal independiente y preponderantemente determinante del efecto letal. Por el


contrario, la relacin causal no se interrumpe por la concurrencia de otra fuente causal que
carezca de esas condiciones (concausa ffi.
NUEZ llam concausa9 a las condiciones preexistentes (enfermedad padecida al m<P ment del
hecho), concomitantes (infecciones o agravaciones mortales propias de ciertas lesiones;
complicaciones debidas a las particulares circunstancias de lugar, tiempo u ocasin del hecho o
la omisin de un tratamiento adecuado por parte de la propia vctima) o supervivientes (riesgos
propios de una intervencin quirrgica posterior impuesta por la conducta del agente) que hayan
cooperado con el curso causal determinado por ste.
Explicit NUEZ10 que, en principio, subsiste la relacin causal cualquiera sea el tiempo
transcurrido entre el hecho y el resultado salvo cuando la ley prev lo contrario (la herida que
causa una enfermedad cierta o probablemente incurable hace responder por lesiones gravsimas
(art. 91) y no por homicidio aunque muera despus de su juzgamiento por aquella causa.
*~
Subjetivamente el homicidio simple exige dolo. Este puede ser directo, indirecto o eventual 11.
Con arreglo a nuestro derecho, la premeditacin es compatible con el homicidio simple. El autor
obra con premeditacin cuando ha formado el designio de matar framente de antemano y lo ha
ejecutado framente.
El homicidio se consuma con la muerte de la vctima y admite tentativa.
V Homicidios agravado^
El art. 80 del Cdigo Penal (ley 23.077, B.O. 27/8/1984, que ratific el art. 80 de la ley 21T338)
agrava (califica) el homicidio, castigndolo con la pena de reclusin perpetua o prisin
perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el art. 5212.
Es ilustrativo el texto del art. 308 del Cdigo Toscano, segn el cual: "Se considera
mortal cualquier lesin personal como secuela de la cual ha perdido la vida un hombre, aunque se pruebe:
~~"
a) que la muerte ha sido impedida en casos similares, o, en el caso presente, se
habra podido impedir con los socorros del sirtes; o
bj, que ia muerte ha derivado de otras causas, suscitadas por la lesin; o
c) que la muerte ha ocurrido por la naturaleza particular del ofendido, o en virtud de
las circunstancias, en las cualesTue causadaia lesin^ -Los arts. "303, 304 y 305 del Cdigo
Slexicano contiene reglas sobre el carcter mortal de la lesin.
9
As lo hizo en clManual, Parte especial. Rectific, de este modo, el concepto que haba dado en su
Tratado de Derecho Penal Argentino, t. I, ps. 266 y ss. y t. II, p. 25.
10
NUEZ, RICARDO C, Derecho Penal Argentino, t.III, p. 25.
11
Ver NUEZ, Manual, Parte general, 2a ed., p. 220. VRELA, Homicidio simple, cit. p. 28.
12
La Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, en fallo de fecha 31/10/1997 dictado en la
causa "Gonzlez", declar que resulta imposible aplicar la reclusin accesoria por tiempo indeterminado
cuando la pena a cumplirse es, como la que fija el art. 80, de reclusin o prisin perpetua porque sta no
tiene un tiempo de cumplimiento y slo puede adicionarse la accesoria de reclusin por tiempo
indeterminado cuando la pena a cumplir es de carcter temporal. "La ley 23.057 introdujo una importante
reforma en el rgimen del art. 52, que no puede obviarse a los efectos de analizar la vigencia del
agregado. En primer lugar, zanj la discusin sobre si se trataba de una medida que recaa sobre un
"habituaP'o sobre un "reincidente", pronuncindose por este ltimo criterio. En segundo trmino, exigi la
mltiple reincidencia, la que debe mantenerse de

1
32

HOMICIDIO

El homicidio se agrava en razn:


a) del vnculo entre el autor y la vctima (art. 80 inc. Io)
b) del modo elegido por el autor para cometerlo (art. 80, incs. 2 y 6o)
c) de la causa o motivos por la que el autor lo cometi, (art. 80, 3 o, 4o y 7o);
d) del medio usado por el autor para cometerlo (art. 80, inc 5 o)
La ley 24.192, art. 2o estableci una agravante a la figura del art. 79. Cuando concu-I rre la
circunstancia calificadora prevista por esa ley, las penas mnimas y mximas del art. ,79 se
incrementarn en un tercio.
1. Homicidios agravados enjrazn del vnculo
El homicidio se agrava si el autor, sabindolo, en el momento del hecho est ligado con la
vctima por una relacin parental ascendente o descendente o por matrimonio (CE, art. 80, inc.
Io).
Es el crimen llamado parricidio, segn lo denominaban en Roma. La extensin del vnculo de
terminante del parricidio ha variado desde su restriccin hasta la inusitada comprensin de la
muerte de todos los ascendientes y descendientes, de la esposa, los sobrinos, tos, primos, el
suegro y la suegra, la nuera y el yerno y el amo 13. Nuestros antecedentes legislativos muestran
criterios variables14.
El Cdigo Penal ha reducido el vnculo a la ascendencia y descendencia sin limitacin y al
matrimonio. La ascendencia y descendencia pueden tener su fuente en el matrimonio o fuera de
l. l Cdigo Penal no hace la distincin entre el llamadoparrt- ' cidio propio, esto es, la muerte
de los padres o de los ascendientes o descendientes s'in limitacin y el parricidio impropio, que
es el que tiene por vctima a los esposos o a otros parientes que no sean los padres El parentesco
por adopcin, no siendo de sangre, ascendente o descendente, no califica el homicidio como
parricidio15. Tanto la existencia de la filiacin corno la del matrimonio debe probarse
con_arreglo a las exigencias de la le civil 16.
La razn del agravamiento es, en este caso, la violacin por el autor de los deberes de respeto y
proteccin emergentes del vnculo de sangre o matrimonial. El autor -muestra un desafecto que
vuelve ms criminal la muerte causada. La ley 23.515 (B.O.
acuerdo a los plazos establecidos por la ley (art. 50 y 51). Frente a este rgimen de procedencia de la
reclusin accesoria por tiempo indeterminado, la vigencia de tan grave medida no parece posible en
relacin a quien no tiene la calidad de reincidente mltiple". Foro de Crdoba, Publicacin bimestral de
Doctrina y Jurisprudencia, Ed. Advocatus, Crdoba, Ao VIII, n 42, Fallo n 54, p. 163-170. Esa misma
Sala, con otra integracin, haba anteriormente declarado que la consecuencia accesoria dispuesta por el
art. 52 CP funciona independientemente de la calidad de reincidente del condenado, haciendo de ese
modo una interpretacin gramatical y aislada del art. 80, la que lo llevaba a considerar que su imposicin
constitua una facultad discrecional de los jueces (sentencia n 33 del 22/10/1991, "Nievas", Cuadernos
de Jurisprudencia del T.S.J., Sala Penal, Foro de Crdoba, 1.1, p. 168, entre otros).
13
MOMMSEN, Derecho penal, ps. 119 y 120.
14
Ver NUEZ, III, 31.
15
Lo incluyen el Cdigo Colombiano y el Uruguayo de 1933.
16
Pero la cuestin se discute respecto de la filiacin (ver NUEZ, III, 33; FONTAN BALESTRA, IV, 85).

HOMICIDIO

33

12/6/1987) autoriz el divorcio vincular (Cdigo Civil, art. 213) por las causas establecidas en
el art. 202 de ese cuerpo legal o cuando los cnyuges estuvieran separados de hecho sin
voluntad de unirse por un tiempo continuo mayor de tres aos, con los alcances y en la forma
prevista en el art. 204 (C.C, art. 214, incs. Io y 2o). La disolucin del vnculo hace desaparecer la
razn que fundamenta la agravante. Pero en los casos en que media una separacin personal,
que no disuelve el vnculo matrimonial (Cdigo Civil, arts 201 y ss.) subsisten las dos tesis ya
sealadas por NUEZ: la que sostiene que tambin en ese caso desaparece la razn de afecto
fundamentadora del denominado parricidio y la que, fundando la calificante en la pura
existencia del vnculo matrimonial, sostiene que aqulla subsiste17.
En cuanto a los matrimonios celebrados mediando alguno de los impedimentos dirimentes de
los enumerados en el Cdigo Civil, ley 23.515, art. 166 incs 1,2,3,4,6 y 7, como los celebrados
con algn impedimento que cause su nulidad relativa (C.C., ley 23.515, art. 220), ante la
categrica afirmacin del Cdigo Civil (ley 23.515, art. 239, ltimo prrafo), de que "ningn
matrimonio ser tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso promovido por
parte legitimada para hacerlo"18, /aunque hasta la fecha en la que se declare su nulidad slo para
el contrayente de buena fe surtir todos los efectos del matrimonio vlido (C.C, ley 23.515, arts.
221 y 222) y no producir 'efecto civil alguno si ambos lo celebraron de mala fe (C.C, art. 223),
hay matrimonio y saben que lo hay, por lo jque concurren las circunstancias objetiva y subjetiva
-fundamentadoras del homicidio calificado por el vnculo si el hecho se cometi antes de
dictada la sentencia declarativa de la nulidad, pero si ocurri despus de que sta fuera
decretada por existir un impedimento dirimente o uno de nulidad relativa, no hay matri-monio
y? por tanto, tampoco concurre la agravante. Bajo la vigencia de la derogada ley de Matrimonio
Civil N 2393, NUEZ lleg a igual conclusin respecto a los matrimonios afectados de nulidad
relativa que, por ser anulables, requeran una sentencia que declarase esa nulidad -como ahora
lo requieren tambin los de nulidad absoluta- porque "el deber de respeto matrimonial no cesa
hasta la sentencia de nulidad"19. "Sucede lo mismo -agregaba- cuando el matrimonio
absolutamente nulo ha sido contrado de buena fe y sta subsiste. Objetivamente, en este
matrimonio, persiste el deber de respeto entre los cnyuges, porque en relacin a ellos aqul
produce todos los efectos del matrimonio vlido..." y "mientras los cnyuges mantienen su
buena fe, esa obligacin objetiva tiene el sustento subjetivo que exige el art. 80 inc. Io". En
cambio, el esposo que mata a su cnyuge con conocimiento del impedimento que causa la
nulidad absoluta, "sabe que realmente no mata a su cnyuge", lo que lo llevaba a negar la
agravante para l y admitirla para el que era de buena fe, porque este ltimo tena el deber de
respeto que como cnyuge le debe. Para otra doctrina 20, en el matrimonio absolutamente nulo no
hay vnculojx>r lo que no se da el elemento objetivo del tipo agravado; "la circunstancia de que
el acto nulo produzca algunos de los efectos del matrimonio para el contrayente de buena fe, no
tiene virtua-Udadjurdica para convertirlo en cnyuge; ni l ni el de mala fe estn casados; no
existe un
17

Vase NUNEZ, III, 31.


Segn el art. 239 C.C, no hay nulidades matrimoniales de pleno derecho o manifiestas en los trminos del art.
1038 GC. Ver Rgimen de Matrimonio Civil y Divorcio. Ley 23.515. Revisado y comentado por EDUARDO A.
ZANNONI, Ed. Astrea, 1987, p. 117.
19
NUEZ, Tratado, t. III, p 32.
20
CREUS, CARLOS, ob. cit., 1.1, 25, p. 14.
18

I
34

HOMICIDIO

matrimonio actualmente vlido ni lo hubo nunca, por lo cual, cualquiera que se* el agente q el
sujeto pasivo, el homicidio quedar fuera de la agravante y se deber punir de confor-_jmidad
con el art. 79 del CE21.
Subjetivamente el parricidio requiere, como elemento de su figura, que el autor mate sabiendo
que la vctima es su ascendiente, descendiente o cnyuge. Como ese saber no depende slo de
circunstancias de hecho sino, tambin de apreciaciones de carcter jurdico, tanto la ignorancia
o error de hecho como de la ley extrapenal (la que no castiga el hecho), excluyen ese elemento
subjetivo. El deber de haber conocido el vnculo no equivale al saber requerido por la ley. Los
partcipes conocedores del vnculo que media entre el autor y la vctima, responden de
parricidio (C.R, art. 48). Los que lo ignoran, slo de homicidio.
Circunstancias extraordinarias de atenuacin

El ltimo prrafo del art. 80 de la ley 21.338, que al ser ratificado posteriormente por la ley
23.077 (B.O., 27/8/1984) mantiene vigencia, expresa: "Cuando en el caso del inciso primero de
este artculo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuacin, el juez podr aplicar
prisin o reclusin de ocho a veinticinco aos". NUEZ dijo, refirindose al ltimo prrafo del
citado artculo cuando fue introducido por la ley 21.338 -el que proviene de la ley 17.567 y que,
al ser ratificado por la ley 23.077 (B.O. 27/8/1984) se mantiene vigente 22, que la atenuante, si
bien consiste en circunstancias diferentes de la emocin violenta (Exposicin de Motivos de la
ley 17.557), tiene como ella naturaleza subjetiva. El autor tiene que haber sido impulsado al
homicidio calificado por el vnculo (nico al que alcanza la atenuante) "poFunecho, una causa
motora hacia el crimen, de _ poder excepcional con arreglo a las circunstancias preexistentes o
concomitantes al delito. Las circunstancias de esta especie pueden referirse, v.gr., a las
relaciones del autor con la vctima^ q a situaciones que7^unquejreferidas_a_la_yctinia, no se
deben a su inconducta?!.
T~
A partir de la vigencia de la ley 24.410 que derog la figura del infanticidio que_
' estaba prevista en el art. 81 inc Tciertas conductas, como las de la madre o las de los
ascendientes que mataren a quien es hijo o descendiente, pueden resultar encuadrables en
esta atenuante la que, en razn del mnimo de ocho aos de prisin o reclusin de la escala
21

En las ediciones actualizadas de su obra publicadas con posterioridad a la sancin de la ley 23.515,
CREUS mantuvo invariable su opinin, lo que pone de manifiesto que no repar en el prrafo final del art.
239 que esa ley incorpor.
22
NUEZ, RICARDO C, "Anlisis...", p. 10.
3 Vgr , continuos "graves y lacerantes agravios de distinta ndole" (CNCC, 11/3/1969, ED, t. 31, fallo n
15.664); o "la conducta de la vctima que, embriagada y haciendo dejacin de elementales deberes de
esposa y madre, culmina con una agresin de hecho" contra el autor (Cm. de Apel. en lo Penal de
Mercedes, 20/4/1968, La Ley, t. 139, fallo n 60.195); ola reaccin ulterior de la esposa embarazada, que
es buena esposa y madre, frente a un acto de infidelidad del esposo (Cm. 4a. C y C de Crdoba,
20/3/1970, Diario de JurispTdecia Ar-ghtina, 4/67T970, fallo n 1963, con nota de LAJE ANAYA).
(i- Por ejemplo, la larga y penosa enfermedad de la hija (una criatura), que el autor cree sin remedio, y
las graves dificultades habidas entre l y su compaera, madre deja_criatura (CNCC, 28/10/1969, La Ley,
137, fallo 64.521). LAJE ANAYA, JUSTO. Diario de Jurisprudencia Argentina, 21/10/1968.

HOMICIDIO
35

penal que en ese caso puede aplicar el juez -no discrecionalmente, sino de modo fundado, para
no merecer la tacha de arbitraria- los beneficiara ms que la escala prevista en el art. 82 para
los casos en los que concurre la emocin violenta excusable y las circunstancias que agravan al
homicidio en razn del vnicujOjo^o^nninio es de diez aos de reclusin
q

jj^^^

o prisin, lo que constituye una incoherencia25.


Seal, tambin, NULZ, que la disminucin de la pena no es obligatoria para el juez, sino
facultativa. La concurrencia de la atenuante no constituye una simple cuestin de hecho, pues es
una cuestin de derecho la adecuacin del caso al concepto legal de las "circunstancias
extraordinarias de atenuacin"26.
2. Homicidios agravados en razn del modo. Irte. 2.H.6
El agravamiento del homicidio en razn del modo de cometerlo, atiende a la mayor criminalidad
que al hecho de matar le asignan ciertas formas o maneras de la conducta homicida, como son,
conforme lo establece el art. 80 de la ley 21.338 que dej vigente la ley 23.077 (B.O. 27/8/84),
art. 2,. los modos crueles: el ensaamiento y los traicioneros: la alevosa y el empleo de veneno
u otro procedimiento insidioso. Estos son modos calificantes del homicidio receptados por el
CE27.
~ ~
A. Homicidio cometido con ensaamiento
Esta calificante, que nos viene de la legislacin espaola y que fue recibida por nuestros
precedentes legislativos a partir del Proyecto TEJEDOR, encuentra su razn calificante en la
crueldad subjetiva y objetiva de la consumacin de la muerte.
Mata con erTsnaliieTo el que deliberadamente, en el acto mismo de matar, somete a la
vctima a sufrimientos fsicos innecesarios. Por consiguiente, no implica ensaamiento la simple
modalidad objetivamente cruel de la consumacin homicida, como son la repeticin de los
golpes y el gran nmero de heridas; ni la implica la crueldad que ya no se traduce en
sufrimiento de la vctima. Constituyen tormentos gippios del ensaamiento, no slo el
emparedamiento, la flagelacin y otros actos que jproducen dolor fsico, sino tambin otros que,
como la asfixia por sucesivas inmersiones o sofocacin, producen desesperacin 28.
El C.P. de 1921, a la par que recibi de la legislacin espaola el agravamiento del homicidio
por el ensaamiento del autor al consumarlo, recept su agravamiento por sevicias graves
usadas por su autor contra la vctima 29. Lo importante aqu es que, a pesar de que el contenido
de las sevicias graves de los italianos no difera del propio
25

CARRERA, DANIEL P. Nota a fallo, Semanario Jurdico, t. LVI, p. J-1O7.


NUEZ, RICARDO C, "Anlisis...", p. 11.
27
Pero no son los nicos modos calificantes del homicidio admitidos por las leyes penales. La ley
17.567, a la par que elimin el uso de sevicias graves, admiti el poder calificante de cualquier medio
oculto, engaosa o artificiosamente dado a la vctima (modo insidioso) y la ley 18.953 admiti la
capacidad calificante de cualquier modo simulador de un estado, oficio, empleo o profesin. El Proyecto
de 1960 agrava el homicidio cometido "por placer, codicia, odio racial o religioso, o para excitar o
satisfacer deseos sexuales". (Art. 111, inc. 4o).
28
Ms detalles sobre la calificante, en NUEZ, III, 40.
29
Cdigo italiano de 1889, art. 366, inc. 3o.
26

1
36
HOMICIDIO
ensaamiento espaol30, el CE al prever por separado las dos calificantes, exiga su diferenciacin
conceptual31.
Esta agravante fue eliminada por la ley 21.338, aunque no con razn, en opinin de
NEZ32.

B. Homicidio cometido con alevosa


El autor mata con alevosa si preordena su conducta para matar sin peligro para su persona,
proveniente de la reaccin de la vctima o de un tercero.yEl homicidio cometido con alevosa
constitua y constituye en otras legislaciones una especie de asesinato.
La traicin del homicida ha sido y es una agravante del delito, no slo por la indefensin de la
vctima, sino tambin por la perfidia del autor.
Histricamente se registran dos formas de traicin homicida: el homicidio proditorio y el
homicidio insidioso.
El primero, que significaba la violacin de la confianza despertada en la vctima por el autor, era
el que se facilitaba ocultando la mala intencin.
El segundo era el homicidio cuya ejecucin se facilitaba escondiendo, no la intencin, sino la
agresin en s misma. No se trataba de un ocultamiento moral, sino material. La agresin se
ocultaba mediante el ocultamiento de la persona (homicidio con acecho) o del arma
{ocultamiento del medio). El aguato italiano y elguet-apens francs son modos homicidas
insidiosos.
La alevosa, que es de origen espaol, no es ni un homicidio simplemente proditorio ni un
homicidio simplemente insidiosos, porque el ocultamiento de la intencin o de la agresin
homicida, el autor le agrega la cobarde finalidad de obrar sin riesgos para su persona. Por
consiguiente, obra con alevosa quien preordena el modo proditorio o insidioso de matar para no
correr peligro personal, proveniente de la
30

Vase CARNELLI, El ensaamiento y la sevicia, n. I,II y III (La Ley, t. 16, p. 899). LAJE ANAYA, JUSTO,
Correcta supresin de las sevicias graves, J.A., 1968-VI-923.
31
El Proyecto de 1960, seguido por la ley 17.567, elimin el agravamiento por sevicias graves "por su
dudoso contenido, superpuesto al de ensaamiento"(Exposicin de Motivos de la ley 17.567) y para
"borrar una distincin ficticia y muy alambicada" SOLER, III (1970), p. 30. Conforme con la supresin:
LAJE ANAYA, JUSTO, ob. cit. En contra: CONTRERAS GMEZ, La supresin de las sevicias graves en la ley
17.567 (Revista de derecho penal y criminologa, 1969, n 2, p. 45. Al margen del ensaamiento, los
autores definieron las sevicias graves como la repeticin sucesiva y de cierta duracin de inhumanos
tratamientos encaminados a causar una muerte ms o menos prxima; o como los actos de excesiva
crueldad ejercidos sobre la vctima y no comprendidos en el ensaamiento por falta del dolo especfico de
ste. Se consideraban sevicias graves a los malos tratos que al repetirse causaban la muerte y que el autor
consumaba deliberadamente para que la vctima padeciera, a los que se estimaban compatibles no slo
con la intencin de lograr la muerte, sino, incluso, con el dolo eventual de homicidio. Pero, a diferencia
de lo que sucede en el ensaamiento, el objetivo del autor no era la privacin dolo-rosa de la vida ajena,
sino el espectculo de la vctima sufriente. Las sevicias graves, cuya capacidad calificante resida en la
crueldad subjetiva y objetiva de la conducta del autor, aunque no fuera presidida por el propsito de
matar, podan consistir en actos materiales o de carcter moral. Manual. Parte especial, Ia. ed.. p. 52-53.
32

NUEZ, RICARDO C, La Ley, t. 132, p. 1188.

HOMICIDIO
37
reaccin de la vctima o de un tercero. La preordenacin no exige la premeditacin, aunquepor lo comn
sta concurre en el hecho alevoso33".
C. Homicidio cometido con veneno u otro procedimiento insidioso, a) pon veneno insidiosamente
suministrada
^ agravamiento del homicidio por el uso de veneno, en su larga historia, no procede solamente porque el
autor mate valindose del veneno, sino en razn de que ste es propinado insidiosamente, esto es,
hacindoselo tomar o introducindoselo^ ocultamente^ a la vctima. Esa que es una opinin tradicional 34,
ha sido recibida por nuestra doctrina.
El slo efecto del veneno no es suficiente parajustificar su capacidad calificante, porque existen otros
medios que matan produciendo dolores tan crueles como l, pero que no agravan el homicidio. Tampoco
se puede encontrar la razn de la califi-cante en la peligrosidad del autor, porque, precisamente, en ltima
instancia, a la peligrosidad se la hace derivar de la insidia del autor.
El veneno es toda sustancia animal, vegetal o mineral, slida, lquida o gaseosa, que introducida al cuerpo
humano, mata por accin qumica o bioqumica. No constituyen veneno las sustancias que matan
actuando mecnica o trmicamente35.
El homicidio calificado por el uso insidioso de veneno, que requiere que ese uso haya causado la muerte
de la vctima, se diferencia del delito de empoisonnement francs. Este es todo atentado contra la vida de
una persona por efecto de sustancias que pueden producir la muerte de modo ms o menos inmediato,
cualquiera que sea la manera en que hayan sido empleadas o administradas y cualesquiera que hayan sido
las consecuencias (Cdigo Francs, art. 301).
b) Homicidio cometido con otro procedimiento insidioso.

Con arreglo al inciso segundo del art. 80 (Ley 23.077) -seal NUEZ refirindose a la
disposicin de la ley 21.338 de la que fue tomado 36- no slo es calificado por la insidia del autor
el homicidio cometido con veneno. Un procedimiento homicida es insidiosoji jmplica el
ocultamiento material del acto homicida a la vctima. De esta manera, la razn del agravamiento
ya no reside, a la vez que en la naturaleza venenosa de la sustancia usada por el autor, en el
modo oculto de usarla, sino, nicamente, en esto ltimo. As, a pesar de que el vidrio molido no
es un veneno37, ahora su uso con ocultamiento califica el homici33

Cfse. El erudito trabajo de LAPLAZA, Alevosa. Cuestiones histricas, filolgicas y de derecho penal
comparado ("Revista del derecho penal, criminologa y criminalstica", 1972, N 2o, abril-junio, p. 173).
34
CARMIGNANI, Elementi, 910; CARRARA, Programa, 1171; aunque no sin excepciones (Cdigo
francs, art. 309: RAUTER, Traite du droit criminel, t. 11, cit. N 450; TEJEDOR, Curso, Primera Parte, N
348).
35
Ms detalles en NUNEZ, III, p. 45.
36
NUEZ, RICARDO C, "Anlisis...", p. 11.
37
NUEZ, Tratado, t. III, p. 45.

1
38

HOMICIDIO

dio, lo mismo que lo califica el empleo oculto de cualquier otra sustancia que destruya la vida
humana no slo por accin qumica como el veneno, sino tambin por accin trmica o
mecnica.
No puede aceptarse como vlida la idea de que la frmula "todo procedimiento insidioso"
comprende, con la alevosa y la insidia, todas las formas de homicidio alevoso, proditorio o con
acecho38. Al hablar detodo procedimiento insidioso'''', el inc. 2o no ampla la figura del
homicidio alevoso mediante las calificantes de acecho (ocultamiento de la per-^ sona o del
arma) o de simple prodiccin (ocultamiento de la mala intencin), prescindiendo as de la
finalidad del autor de obrar sin riesgo para la propia persona, que caracteriza la alevosa 39. Lo
que ha hecho la frmula ahora vigente es superar la discusin habida acerca de si por veneno
nicamente debe entenderse lo que mata por accin qumica o si tambin debe entenderse por
tal lo que lo hace por accin trmica o mecnica, siempre, que se use insidiosamente 40.
D. Homicidio agravado por matar "con el concurso premeditado de dos o ms personas'^

Comete un homicidio calificado el que mata a otro con el concurso premeditado de dos o ms
personas (C.P., art. 80, inc. 6o). A partir del Proyecto COLL-GMEZ (1936) se viene propiciando
esta agravante, aunque con variaciones en la frmula, &xy/o fimdamen-to se halla en las
menores posibilidades defensivas de la vctima en razn de la pluralidad de participantes en el
hecho, previamente concertada.
Las primeras frmulas slo requeran que se matare "con el concurso de dos o ms personas"
(Proyecto COLL-GOMEZ) O "cuando en el hecho intervengan dos o ms personas" (Decreto-ley
4778/63). Con arreglo a estas frmulas, lo esencial era que la muerte fuera obra material de dos.
o ms personas actuantes en el hecho como autores o cmplices, necesarios o no 41. Luego se us
la frmula: "Al que matare con el concurso premeditado de dos o ms personas que intervengan
en la ejecucin del hecho" (Proyecto de 1960 y ley 17.567). Esta frmula era subjetivamente
ms restringida que la anterior, porque el concurso deba ser premeditado, es decir, fruto de un
acuerdo para efectuar el delito42, en el sentido de la preordenacin del concurso de todos para
cometer el homicidio43 y tambin era objetivamente ms restringida que la anterior, porque
limitbala intervencin de los malhechores al mbito de los actos de ejecucin de la muerte,
excluyendo as la intervencin a ttulo de complicidad 44.
38

39

FONTN BALESTRA, CARLOS, t. IV ps. 1O1-1O2.

NUEZ, Tratado, t.III. p. 36.


40
SOLER, t. III, p. 32.
41
Excluye los cmplices secundarios (no necesarios), FONTAN BALESTRA, Reformas al cdigo penal,
Abeledo-Perrot, Bs.As., 1963, p. 54.
42
Exposicin de Motivos de la ley 17.567.
43
Cfse. NUEZ, RICARDO C, Tratado, t.III, p. 70; CBJEUS, CARLOS, Las reformas al cdigo penal de la
ley 20.642. Nuevos delitos. Zeus Editora- Rosario, 1974, p. 6.
44
CREUS, CARLOS, ob. cit., p. 8.

HOMICIDIO
39

La Ley 20.642 -de la que provino la frmula actual- si bien exige la premeditacin del concurso
de las personas para matar, admite la intervencin, en el momento y lugar del hecho, de
coautores o cmplices necesarios o no necesarios 45.
3^- Homicidio agravadaren razndela causa

%, *
Se trata de casos en los cuales el homicidio se agrava por el motivo o razn que tiene el autor
para matar o por el impulso que lo lleva al crimen. El primer caso comprende el homicidio por
precio o promesa remuneratoria; el segundo, el homicidio cometido por placer, _codiciaj_odip
racial o religioso y, el ltimo, el homicidio criminis causa.
A. Homicidio cometido por precio o promesa remuneratoria
El homicidio se agrava en este caso en razn de que el autor mata porque, para que lo haga, se
le ha pagado [precio) o se le ha prometido pagar [promesa remunera-tori). El hecho representa
una de las especies clsicas de asesinato46. El agravamiento nos viene de la legislacin
espaola47 y lo mantienen los proyectos de reforma al CE.
La^nayor criminalidad de una muerte as acordada reside en que todos estn menos seguros y
ms alarmados frente a un sujeto que, sin odio, pasin o motivo personal conocido o
sospechable por la vctima, se decida a matar en razn de una ganancia pactada con un tercero
interesado en que eso suceda48.
Nuestra calificante, denominada por los autores clsicos "asesinato calificado" por obedecer a
un mandato mercenario, es distinta del llamado "asesinato simple", que supona un mandato
gratuito. Por consiguiente, el_mandato sin precio dado o_ prometido, aunque el ejecutor tenga
la esperanza de ser recompensado, queda en el mbito del homicidio simple. Segn nuestra
enseanza predominante^ el precio consiste en una recompensa, grande o pequea, en dinero o
en otro bien apreciable en dinero. Los juristas clsicos interpretaban la "merced" con ms
amplitud, pudiendo ser en dinero o bienes u otra cosa apetecible (por ej., entregar por mujer al
sicario la hermana del mandante).
45

Pero no de un cmplice "sub sequens", como es el que promete ocultar al autor una vez cometido el delito, como
opin inicialmente Creus (ob. cit., p. 8) quien cambi de opinin al admitir como exacta la crtica que le formul
NUEZ, Derecho penal, Parte especial, 1.1, 51, p. 24.
46
"Assasinus dicitur qui suscepta ab aliquo pecunia, vel mandato, alterum occiderit" (Fariancio). Sobre el origen del
trmino asesinato, ver CARRARA, Programa, 1 193, nota 1.
47
Partidas, Ley 3. Tit. 27, Part. VII; Cdigos de 1848 y de 1870; Proyecto TEJEDOR. Otros cdigos clsicos no lo
prevn de manera especial, como sucede con el Toscano, el Prusiano, el Sardo de 1859 y el Francs. Por el contrario,
lo especifican los viejos cdigos sudamericanos de origen espaol: Santa Cruz (Bolivia); Peruano de 1862; Chileno
de 1874 y Uruguayo de 1889. Mantienen al calificante, entre otros cdigos modernos, el Uruguayo de 1933, el
Paraguayo del914 y el Brasileo de 1969.
48
"Son muchos ms los hombres que tienen la intencin de matar que los que se atreven a hacerlo. En ayuda de
aquel hombre, que tiene la intencin de matar pero que no se atreve a hacerlo, viene el sicario y le vende la mano"
(RAMOS, Curso, V, 56).

i
40
HOMICIDIO
El mandante y el ejecutor son partcipes necesarios del delito, pues aunque la figura delictiva se refiere "al
que matare por precio o promesa remuneratoria", el pre-cio o la promesa presupone la intervencin del
mandante para que el delito se consu-me.
El delito se consuma con la muerte y no con el pacto o la entrega del precio o el cumplimiento de la
promesa. El pacto o la entrega del precio slo constituye un acto preparatorio del delito, J?ues la tentativa
exige actos ejecutivos del homicidio, que constituye el hecho]^maaLJElj;umrjlimiento de laprqmesanqes
una condicin del delito, que slo requiere la promesa en s.
Es aplicable la pena de multa complementaria (como la calific NUEZ, 49 esta-blecidFpor^TarL"22Tiis
del C.P que introdujo la ley 17.567 y despus de ser dejada sin efecto por la ley 20.509 fue restablecida
por la ley 21.338. Derogada sta por la ley 23.077, la norma del art. 22 bis continu vigente en virtud de
lo dispuesto por el art. 2 de esta misma ley. La ley 24.286 fija un tope, a esta multa, de noventa mil pesos.
Se la reputa una agravante genrica 50 que se suma a la agravante especfica del homicidio.

po fr
B. Homicidio cometido por placer, codicia, odio racial o religioso.
Seala NUEZ51 que este agravamiento viene del Proyecto de 196052 y fue receptado por las leyes 17.567
y 21.338 y mantenido por la ley 23.077 derogatoria de esa ltima. La frmula del inciso 4o del art. 80
incluye como homicidio calificado, al cometido r placer, codicia, odio racial o religioso, a la que se
consider ms comprensiva que la rmula de perversidacfbrutal del Cdigo de 1921, de la que se dijo que
era una figura de dudoso contenido y sobre la que la doctrina se habra mostrado muy imprecisa 53. Para
NUEZ, si bien era verdad la imprecisin de la doctrina sobre el asunto, no resultaba exagerado pensar
que ella no quiso entender rectamente el sentido de la agravante 54.
a) Homicidio por placer.

El hecho de matar una persona por el gusto, agrado o deleite que al autor le produce exacto
-mvilt^jtemosttativos d mayor perversidad- es lo que caracteriza este agravamiento, como lo
expres NUEZ55, agregando: ese placer puede derivar del hecho mismo de matar (impulso de
perversidad brutal) o del hecho de ver correr sangre o de la produc-cin de sensaciones
sexuales56. de otra ndole, como puede ser la sola contemplacin de
49

NUEZ, RICARDO C, ccLas disposiciones generales del Cdigo Penal", Marcos Lerner Editora
Crdoba, 1988, p 78.
50
DE LA RA, JORGE, Cdigo Penal Argentino, Parte General, 2a. ed., 84, p.331 y autores citados en la
nota 138.
51
NUEZ, "Anlisis...", p. 12.
52
Que prevea, adems, el homicidio cometidopara excitar o satisfacer deseos sexuales. YA lo haba
hecho el decreto-ley 4778/63 al que derog la ley 16.648.
53
Proyecto de 1960, nota al inc. 4o del art. 111; Expos. de Motivos de la ley 17.567.
54
NUEZ, RICARDO C, Tratado, t.III, p. 58.
55
NUEZ, RICARDO C, 'Anlisis...", p. 13.
56
Por ejemplo, el goce sexual que al autor le produce el acto de matar o de profanar el cadver.

HOMICIDIO
41
la muerte. La satisfaccin del placer es el fin al que debe tender el autor al cometer o tentar jel
homicidio57.
b) Homicidio por codicia.
El inc. 4o del art. 80 tambin agrava el homicidio cometido por codicia. La codicia -apunta NUEZ58como contenido subjetivo de este homicidio, no se identifica con el nimo de lucro (Exposicin de
Motivos de la ley 17.567).
El homicidio se agrava en este caso si el hecho y sus circunstancias revelan que su mvil ha sido el
espritu codicioso, actuante en el agente. No slo una excesiva ganancia -que puede consistir en la
obtencin de un beneficio o la liberacin de una carga- es siempre significativa de codicia. Tambin la
finalidad de obtener un lucro exiguo puede indicar un acto codicioso. El codicioso puede tener por
objetivo no slo el dinero, sino cualquier otra ganancia apreciable pecuniariamente, como puede ser la
obtencin de unajierencia_o una comodidad material. El agravamiento no requiere que el autor del
homicidio obtenga la ganancia, basta que mate codiciosamente para obtenerla. Es admisible la tentativa,
caso en el que el homicidio intentado por codicia queda inconcluso en la etapa de los actos de ejecucin
(^Homicidio por odio racial o religioso.
Esta_cah'ficante -seal NUEZ59- tiene su fuente en el delito de genocidio tipificado por el art. II de la
Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio, aprobada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas el 9/4/1948, a la que la Constitucin Nacional de 1994 elev a jerarqua
constitucional al igual que, entre otros, al Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos (N.Y., 1966).
Pero el agravamiento, que introdujo el Proyecto de 1960 (art. 111 inc. 4o), no se identifica totalmente con
ese delito internacional contra la humanidad^
El delito^de^genocidio en su forma de atentado contra la vida (genocidio fsico), se caracteriza por ser
una matanza de miembros de un grupo nacional, tnico, racial o religioso, perpetrada con la intencin de
destruir total o parcialmente el grupo. Las caractersticas esenciales que interesa sealar aqu son: que al
genocidio no lo constituyen homicidios aislados y desvinculados entreo, sino homicidios integrantes de
una mortandad, simultnea o sucesivamente consumada; y b) que el agente obra cjala intencin de matar
para destruir total o parcialmente uno de los grupos sealados.
Por supuesto que el genocidio puede ser un homicidio cometido por odio racial o religioso, pero no agota
su contenido. El homicidio por odio racial o religioso puede ser, sin embargo, tambin, una muerte aislada
eventualmente cometida. La esencia de la cali-ficante no reside en el nmero y en la vinculacin
ideolgica de los homicidios, sino en la razn determinante del brazo del homicida: el odio racial o
religioso. Este odio derivajde la aversin o adhesin hacia una raza humana o una religin como tales^
cualquiera que sea su causa y la autenticidad de sta, porqueja^ actitud del realmente sectario es tan
perjudicial como la del hipcrita. Se trata de una perversa razn que ha derramado mucha
57
Aunque no lo haya llegado a experimentar al realizarlo. CREUS, ob. cit., I, 64, p. 24.
58
NUNFZ, "Anlisis...", p. 13.
59
NUEZ, Tratado, t. III, p 66-67.

1
42
HOMICIDIO
sangre en la historia universal y que acusa un espritu tan repudiable como peligroso no slo para cada
individuo en particular, sino para la razonabilidad de la vida social, porque adems de inhumanidad acusa
extrema insociabilidad.
El autor mata a ste o a aquel individuo ^porque es de tal raza o profesa tal religin, o porque no es de tal
raza o no profesa tal religin. En este ltimo caso, el odio, ms amplio en su comprensin, es todava ms
daino. Pero la agravante no se da simplemente por el hecho de que el autor mate a un individuo de una
determinada raza o religin. ^ La ley 23.592 (B.O. 5/9/1988) que fue modificada por la ley 24.782 (B.O.
3/4/ 1997), sobre actos discriminatorios, establece en su art. 2o que se eleva en un tercio el mnimo y en
un medio el mximo de la escala penal de todo delito reprimido por el Cdigo Penal o leyes
complementarias cuando sea cometido por persecucin u odio a una raza, religin o nacionalidad, o con
el objeto de destruir en todo o en parte a un grupo nacional, tnico, racial o religioso. En ningn caso se
podr exceder del mximo legal de la especie de pena de que se trate. Esta ley, en consecuencia, no incide
en la agravante del art. 80 inc. 4o en razn de que sta se funda, precisamente, en el odio racial o religioso
como motivo principal del homicidio, pero lo agrava si lo comete -como cualquier otro delito- por odio a
la nacionalidad, responda o no a aquellos motivos60.
Esta ley reprime tambin con prisin de un mes a tres aos los que participaren en una organizacin o
realizaren propaganda basados en ideas o teoras de superioridad de una raza o de un grupo de personas
de determinada religin, origen tnico o color, que tengan por objeto la justificacin o promocin de la
discriminacin racial o religiosa en cualquier forma, (art. 3o, Io. prrafo) . Y con igual pena a quienes por
cualquier medio alentaren o incitaren a la persecusin o el odio contra una persona o grupos de persona a
causa de su raza, religin, nacionalidad o ideas polticas (art. 3o, 2o. prr.). El odio en razn de las ideas
polticas de otro, que mueve a matarlo, no califica ese homicidio.
C. Homicidio criminis causa
Con arreglo a lo dispuesto por el art. 80 inc 7o, el homicidio tambin se agrava por el motivo o razn que
lleva al autor a cometerlo. Concurre la calificante cuando el autor mata a otro para preparar, facilitar,
consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o la impunidad para s o para otro o por no
haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito.
~- Nuestro homicidio criminis causa, receptado por los viejos cdigos penales61 y recibido por nuestros
legisladores a partir del Proyecto de 1891, tiene su precedente en el latrocinio u homicidio cometido con
fines de lucro, vale decir, para cometer un hurto u obtener otra ganancia o beneficio.
El homicidio criminis causa, tiene, sin embargo, un contenido ms amplio que el latrocinio, pues no slo
abarca como ste eljiomicidiojejecutado con finalidades lucrativas, sino, tambin, su conexin
cqn_cualquier otro delito, consecuente o j)rece-dente.
Como su denominacin ya lo indica, el homicidio criminis causa no debe confundirse con el
agravamiento~cTel Homicidio por su simple reunin temporal con otro
60
61

CREUS, CARLOS, ob. cit., I, 74, p. 31.


TOSCANO e italiano de 1889 y SARDO de 1859.

HOMICIDIO
43
delito, segn lo admite el Cdigo Francs62. Lo que caracteriza al homicidio crlminis causa es, por el
contrario, la conexin ideolgica, vale decir, en el nimo del autor, de la muerte con la comisin, el
resultado o los responsables de otro delito. Falta esa. conexin en el caso del homicidio resultante con
motivo u ocasin del robo (CE, art. 165). En este caso, el homicidio no es un medio para cometer el robo,
sino una resultante de los actos realizados por el ladrn para robar [con motivo del robo) o_dejos actos
eventualmente realizados por l u otras personas mientras se intentaba o consu-maba el robo o se
procuraba la impunidad de los responsables.
Esa conexin ideolgica puede consistir en la preordenacin del homicidio como medio:
a) para preparar, facilitar o consumar otro delito, o^
b) para ocultarlo, o
c) para asegurar los resultados (beneficio^u objetivos) logrados o a lograr con otro delito cometido o a
cometerse, o
d) para asegurar el autor del homicidio su impunidad por otro delito o la de otro que hubiera participado
en el mismo delito o en otro al que fuera extrao.
ETLtodos estos casos, entre el homicidio y el otro delito o sus resultados o responsables, existe una
conexin ideolgica de causafinal, vale decir, la comisin del homicidio encuentra su razn en un fin a
lograrse por el autor.
El homicidio criminis causa tambin admite una conexin causal impulsiva en-tre el homicidio y el otro
delito. En este caso, el homicidio no constituye un medio para lograr un fin delictivo ulterior, sino que el
autor de un delito anterior (consumado crtentado) comete el homicidio por no haber obtenido el resultado
que se propuso al, intentar el otro hecho punible. Materializado el otro delito, sea como tentativa o
consternacin efectuada por el autor del homicidio, ambos hechos concurren realmente, dado que el
delincuente hace dos cosas: matar y, adems, lo que el otro delito como tentativa q consumacin
requiere63.
La tentativa y la consumacin del homicidio crimnis causa se refieren al homicidio y no al otro delito. El
agravamiento del homicidio no reside en la criminalidad correspondiente al otro delito, sino en la mayor
criminalidad del nimo del homicida, ya que para que concurra la calificante no es indispensable la
consumacin o tentativa del otro delito64
4. Homicidio agravado por el medio empleado para matar
Concurre esta agravante cuando el autor mata a otro por un medio idneo para crear un peligro comn
(art. 80 inc. 5^). Los Proyectos de Peco y de 1960 y las leyes 17.567 y 21.338 -disposicin, la de esta
ltima, cuya vigencia mantuvo la ley 23.077-sustituyeron la frmula primitiva ("mediante incendio,
inundacin, descarrilamiento, explosin o cualquier otro medio capaz de causar grandes estragos") por
una frmula generalizante, referida a la capacidad o idoneidad del medio empleado para crear un peligro
comn.
62
Art. 4, Io (Ley de 28-IV-1832): "El homicidio voluntario llevar a la pena de muerte, cuando haya
precedido, acompaado o seguido a otro crimen" (sobre este precepto, GARQON, Code Penal annot, t. II,
Sirey, 1956, p. 54, letra b, N. 5 y sgts..).
63
NUEZ, RICARDO C, Tratado, t. III, p. 57.
64
Para ms detalles sobre la calificante, NUEZ, III, 51.

I
44
HOMICIDIO
I El homicidio se agrava en este caso, porque el medio de que se vale el agente, a la /par que dificulta la
defensa de la vctima, crea un peligro para las personas y los bienes en general. Se trata, en realidad, del
homicidio cometido mediante la comisin de un delito contra la seguridad pblica. Lo que separa este
homicidio calificado de un delito contra la seguridad pblica agravado por el resultado letal, es que, ante
la probabilidad de que se produzca, a este resultado, que es preterintencional, el autor ! del atentado
contra la seguridad pblica no lo quiere ni lo acepta. Por el contrario, el homicidio de que tratamos
requiere que al consumar el delito contra la seguridad pblica el dolo del autor, aunque sea eventual,
comprenda la muerte de alguna persona65.
El delito admite tentativa. Esto sucede si el autor con la comisin del delito medio no logra la
consumacin del homicidio68.
aio

VI. Homicidio atenuado - Homicidio en estado emocional67


El que matare a otro, encontrndose en un estado de emocin violenta que las circunstancias
hicieren excusable, merece una pena que est muy por debajo de la )correspondiente al
homicidio simple {CE, art. 81, inc. Io letra a).
La atenuacin de la pena responde a que el homicida no es arrastrado al delito (por su sola
voluntad, sino que es la conducta de la vctima, lesionadora de los sentimientos del autor, la que
impulsa a ste a matar.
Tradicionalmente, las causas que, alterando los sentimientos del autor, lo impulsaban al delito,
podan reducirse, en esencia, a dos: laprouocacin68 y eljusto dolor69.
En laprouocacin caban las ofensas inferidas al propio homicida mediante agravios e insultos y
las inferidas por golpes o violencias contra su persona. En eljusto dolor caba no slo el agravio
por la inconducta sexual del cnyuge o descendiente y otras ofensas inferidas a personas
queridas, sino igualmente, los atentados contra los bienes propios 70.
Los precedentes nacionales mencionan como circunstancias subjetivas atenuantes del
homicidio, las siguientes:
a) la provocacin, esto es, el homicidio provocado por ofensas o injurias ilcita y graves;
b) el estado de furor sin culpa del autor, y
c) eljusto dolor del cnyuge, de los ascendientes o hermanas al sorprender al otro cnyuge,
descendiente o hermana en ilegtimo concbito. Eljusto dolor del cn65

Exige que el autor obre con el fin de matar, GMEZ, Leyes penales anotadas, III, n 4O2.
NUEZ, RICARDO C, "Anlisis...p", p. 14.
67
NUNEZ, RICARDO C, Tratado, III, p. 71.
68
Cdigo Francs, Prusiano, Sardo, Toscano y Alemn; CARMIGNANI, Elementi, 976; CARRARA,
Programa, 1314 . Los Cdigos espaoles de 1848 y 1870 prevn la provocacin y la ofensa como
circunstancias generales de atenuacin de la responsabilidad criminal. Algunos cdigos sudamericanos
siguen el mismo sistema (Chileno, Brasileo de 1890, Santa Cruceo y Uruguayo de 1933).
69
Cdigo Francs y Cdigo Sardo.
66

70

CARRARA, 1314.

HOMICIDIO
45

yuge, padre o hermano no era, simplemente, una circunstancia atenuante, sino que lleg a ser una
eximente de pena.
El C.P abandon esas frmulas referidas a determinados estados de exaltacin anmica y ampli el
contenido de la atenuante mediante una frmula de sentido general tomada del Anteproyecto Suizo de
1916.
Segn esa frmula la atenuante por emocin violenta requiere:
a) El estado squico de emocin violenta. Este estado es una conmocin violen-ta_del nimo del autor,
causada por la ofensa inferida por la vctima a sus sentimientos, que relajando el pleno gobierno de sus
frenos inhibitorios, lo conduce a la accin homicida.
La alteracin anmica puede traducirse en un estado de furor, ira, irritacin, dolor, miedo, etctera. Ese
estado es compatible, como fondo, con un estado pasional que haya ido minando la resistencia del agente
y que facilite el impulso emocional frente a causas aparentemente carentes de capacidad para generarlo.
No basta el estado de emocin, sino que es imprescindible que tenga un grado tal que, por su violencia,
arrastre al autor al atentado. Ese estado no debe, empero, pri-Yar_al autor de la conciencia de la
criminalidad de su conducta o de la direccin, de. ella, pues no se trata de un caso de inimputabilidad,
sino de una situacin de menor responsabilidad criminal.
b) La valoracin del estado emocional, esto es, su excusabilidad con arreglo a lasjyrcunstancias en las
cuales se ha producido. No es necesario que el autor haya sido impulsado al homicidio por un motivo
tico71. Lo necesario es que las circunstancias justifiquen, por una u otra razn, aceptada o no por_la tica
social, que el autor se haya emocionado en el grado en que lo estuvo.
La emocin debe estar justificada en su causa. La atenuante no premia la propia intemperancia o maldad
del autor, pues con la propia manera de ser carga quien la padece y no la sociedad o los terceros. Es
necesario que la emocin y su grado obedezcan a la incitacin de una causa extraa al autor y eficiente,
con arreglo a las circunstancia, para producirlos.
La causa es extraa al autor cuando, adems, de no provenir de su propia mane-ra de ser, no ha
provocado o facilitado a sabiendas las condiciones para que opere.
No es eficiente la causa que resulta ftil en el contexto del acontecimiento. La eficiencia o futilidad de la
causa no debe apreciarse slo desde el punto de vista obje-tivo, sino que se deben tener en cuenta las
reales apreciaciones del autor, incluso sus errores e ignorancias, aunque le sean reprochables, siempre que
excluyan la mala fe.
Finalmente, la causa de la emocin violenta debe estar objetivamente justifica-da,_esto es, debe ser
jurdicamente admisible. Sucede esto si el autor no est jurdicamente obligado a someterse a lo que mira
como una injusticia u ofensa. Vgr., el nimo del destinatario de una orden de prisin o embargo puede
conmoverse violentamente
71
Segn JUAN R RAMOS, cuyas tesis domin la jurisprudencia por largo tiempo: "El motivo tico debe ser
la causa determinante de la reaccin emocional violenta que se manifieste en homicidio o en lesiones...
No basta que haya emocin si no existe un motivo tico inspirador, el honor herido de un hombre de
honor, la afrenta inmerecida, la ofensa injustificada" [Curso, V, p. 84). La tesis de RAMOS resulta
adecuada para el art. 120, Io, del Cdigo Brasileo de 1969, que distingue el caso del que "comete el
crimen impelido por motivo de relevante valor social o moral" y el caso del que lo comete "bajo el
dominio de violenta emocin".

I
46

HOMICIDIO

ante ella, pero eLDerecho no puede excusar su emocin y de esta manera hacer privar el motivo
particular sobre el orden jurdico. Empero, ni la venganza ni la crueldad excluyen la
ilegitimidad objetiva de la emocin. La venganza es una reaccin propia del que obra con su
nimo conmovido por la ofensa que repele. La crueldad es propia de los estados emocionales
dejuror.
c) La vinculacin causal entre el estado emocional y el homicidio. El autor J debe matar
encontrndose en estado de emocin violenta. No basta, sin embargo, que / en el momento del
hecho el homicida se encuentre suficientemente emocionado, sino \mie es necesario que la
conducta homicida tenga su causa en el impulso emocional. (Esto supone que en la
determinacin hacia el atentado y en su ejecucin, el impulso 'emocional haya operado sin
soluciones de continuidad y sin la interferencia de otra / fuente causal autnoma y
predominante. La admisin de esa relacin causal no re-I quiere imprescindiblemente que la
reaccin emocional suceda inmediatamente desages de la ofensa provocadora de la vctima 72.
La ley 24.192, art. 2o estableci una agravante para este delito. Ha sido tratada al estudiar el
Captulo V de este ttulo.
VIL Parricidio en estado emocional
La ley prev, como caso de concurrencia de una agravante y de una atenuante en \un mismo
hecho, el parricidio cometido en estado de emocin violenta y que las circunstancias hicieren
excusable (C.R, art. 82).
\ La ley vigente resuelve esa concurrencia de la agravante por el vnculo parental o /matrimonial
entre el autor y la vctima y la atenuante emocional, haciendo privar el / valor de aqulla sobre
el de sta, ya que castiga el hecho con pena mayor que la del j homicidio simple. Los Proyectos
de 1960 y de 1979 y las derogadas leyes 17.567 y \21.338, procedieron ms razonablemente
resolviendo el caso al revs.
VIII. Homicidio culposo
No es de hoy que el homicidio tambin es imputable sin que su autor haya actuado con la
intencin directa o indirecta de matar (dolo directo-dolo indirecto) o aceptando matar frente a la
probabilidad de que ello suceda (dolo eventual). Una de las formas de imputacin del homicidio
al margen de una conducta dolosa, es la atribucin de la muerte al agente en razn de que la ha
causado por su comportamiento culposo73.
Para que un homicidio se pueda considerar cometido culposamente, es necesario que e autor no
slo no haya obrado con dolo respecto de la muerte que ha causado, sino que tampoco haya
querido, directa, indirecta o eventualmente, lesionar a la vctima. En caso contrario, si la muerte
de la vctima ocurre ms all de la intencin o previsin ofensiva del autor, ste no responde por
homicidio culposo, sino por homicidio preterintencional. Tanto el homicidio cometido por culpa
como el preterin-tencional, son homicidios involuntarios; pero mientras el culposo, desde el
punto de vista subjetivo es totalmente ajeno a la esfera de la delincuencia contra las personas,
Como lo exige, por ejemplo, el Cdigo Brasileo de 1969.
Vase CARMIGNANI, Elementi, 981 y ss.; CARRARA, Programa, 1095 y ss

HOMICIDIO

47

el preterintencional no lo es, pero en l, el efecto delictivo causado excede el nimo delictivo


del autor74
Comete un homicidio culposo, mucho ms benignamente penado que el homicidio simple, el
que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesin o inobservancia de los
reglamentos o de los deberes de su cargo, le causa a otro la muerte (CE, art. 84) 7S. Por
consiguiente, la muerte del "otro" debe pertenecer al mbi-to_de lo que el autor no ha querido o
aceptado hacer y el resultado mortal debe derivar de una conducta del autor contraria a una
regla de prudencia o diligencia76 que, en resguardo de la incolumidad fsica de los terceros,
estaba obligado a observar con arreglo a las circunstancias.
La pluralidad de vctimas es una circunstancia para agravar la pena (CE, arts. 40 y 41), pero no
multiplica el delito porque la pluralidad de los resultados delictivos no multiplica la culpa del
autor, que sigue siendo una77.

IX. Homicidio preterintencional


Adems del homicidio doloso (o simple o intencional) y del homicidio culposo, el 1 Cdigo
Penal prev el llamado homicidio preterintencional o ultra intencional.. \
El art. 81, inc. Io,
letra b, del Cdigo Penal castiga con pena menor que la del /''homicidio doloso, pero mayor que
la del culposo, al que con el propsito de causar \ dao en el cuerpo o en la salud, produjere la
muerte de alguna persona, cuando el Xrnedio empleado no deba razonablemente ocasionarla.
Las legislaciones extranjeras califican de dos maneras distintas este delito: unas le consideran
una especie de homicidio78; otras ven en el hecho una lesin con resultado mortal o seguida de
muerte79.
CARRARA pens que el homicidio preterintencional y las lesiones seguidas de muerte eran
distintos. Segn l, respecto del elemento material del delito, el homicidio preterintencional
exiga que el hecho del delincuente hubiera sido causa inmediata de la muerte, en tanto que las
lesiones seguidas de muerte slo requeran que el hecho del culpable hubiera sido causa
ocasional o mediata de la muerte. El homicidio preterin74

La frmula del Cdigo Prusiano, 1845; "Aquel que, involuntariamente haya causado la muerte de una persona",
se prestaba para involucrar ambos conceptos.
75
Sobre esas formas de la culpa, ver NUEZ, Manual-Parte General, Ia. Ed., p. 226.
76
Pues, que eso implican en el fondo las distintas formas de culpa mencionadas por el precepto legal.obar su arma
mata al primero que pasa; o el que juega en una apuesta la vida de un tercero cualquiera; o el que, pudiendo
experimentar en un animal, mata a una persona para hacerlo.
77
Es la solucin del Cdigo Brasileo de 1969, cuyo art. 120, 5 o, dispone: "Si a consecuencia de una sola accin u
omisin culposa, ocurre la muerte dems de una persona o tambin lesiones corporales, en otras personas, la pena se
aumenta en un sexto hasta la mitad".
78
Cdigo Tbscano, arts. 311 y 312; Cdigo Italiano de 1889, art. 368; id de 1930, art. 584.
79
Cdigo Prusiano, 194; Alemn, 226; Francs, art. 309, 4o; Uruguayo de 1933, art. 319; Brasileo de 1969,
art. 131, 3o . Era la postura del Cdigo Italiano de 1889 y del Uruguayo del mismo ao, ambos precedentes del art.
81, inc. Io, letra b, del C.P. Tambin es la tesis del Proyecto Peco, art. 126, y del de 1960, art. 126, aunque ambos las
denominan lesiones calificadas por el resultado.

f48
HOMICIDIO
tencional requera que se demostrara que el agente no quiso y no previo la muerte, sino que solamente
tuvo nimo de daar, en tanto que las lesiones seguidas de muerte no exigan esa prueba negativa80.
Esa distincin, que slo surgi de la comparacin entre la figura del homicidio preterintencional del
Cdigo Toscano y de la figura de las lesiones seguidas de muerte del Cdigo Sardo de 185981, no ha
logrado aceptacin legislativa ni doctrinaria. Con uno u otro ttulo y cualquiera que sea la frmula con la
que se define el delito, las exigencias jurdicas de ambas figuras son sustancialmente las mismas, esto es,
que fsicamente el agente haya causado la muerte, pero queriendo solamente lesionar a la vctima.
El Cdigo Penal da receptado esas dos condiciones: por un lado demanda que jl^ autor haya producido
la muerte de una persona y, por otro, que lo haya hecho con el propsito de causarle un dao en el cuerpo
o en la salud.
El autor haproducido la muerte de la otra persona si ese efecto deriva fsicamente de la conducta del
autor, sin la interferencia de otra fuente causal autnoma y preponderante. Bajo estq aspecto, el homicidio
preterintencional no difiere del homicidio simple o doloso. La diferencia reside, como hemos visto, en el
aspecto subjetivo: el homicidio preterintencional es un homicidio con dolo de lesin, directo, indirecto o
eventual.
El art. 81, inc. Io, letra b, se caracteriza porque, a diferencia de otras leyes que no mencionan ninguno 82,
da un criterio para decidir sobre si el propsito del agente slo fue causarle a la vctima un dao en su
cuerpo o salud. Ese criterio est sealado por la frase cuando el medio empleado no deba
razonablemente ocasionar la muerte. Esta regla funciona en un doble sentido: cuando el medio empleado
por el autor no satisface la exigencia negativa que seala, queda definitivamente descartado que el
propsito del autor fue slo el de lesionar a la vctima y, por consiguiente, queda excluido el homicidio
preterintencional y el caso entra en el mbito del homicidio doloso. Por el contrario, cuando el medio
empleado satisface esa condicin negativa, el hecho slo es un homicidio preterintencional si otras
pruebas no acreditan que el autor obr con dolo respecto de la muerte de la vctima.
Pero, no concurriendo esas dos ltimas condiciones, el autor no responde ilimitadamente por la muerte
producida por su conducta. El art. 81, inc. Io, letra b, no consagra una responsabilidad por caso fortuito,
esto es, por un resultado que el autor no haya podido prever (C.C., art. 514), situacin en la que ni
siquiera el derecho civil impone responsabilidad por el hecho propio83. La responsabilidad
preterintencional no implica consagrar el viejo principio, hoy totalmente repudiado en materia penal, de
que quien incurre en algo ilcito tambin responde por lo fortuito84. Por el contrario, esa responsabilidad,
si bien no requiere que el autor haya previsto la posibilidad del resultado mortal, s exige que esa
posibilidad haya sido previsible por el autor con arreglo a las circunstancias del caso 85.
80
CARRARA, Programa, 1909.
81
CRIVELLARI, dei reati contra la vita e la integrit, personale, cit., p. 545.
82
V gr., Cdigos Francs, art. 309, 49, y Uruguayo de 1933, art. 319.
83
Orgaz, La culpa (Actos ilcitos), Marcos Lerner Editora Crdoba, Crdoba, 1970, p. 258.
84
Vase sobre la confutacin de ese principio, CARRARA, Sul cassofortuito (Opuscoli", 5a ed. Vol. III, p.
7).
85
Ver NUEZ, III, 113. Es la solucin expresamente dada por el Proyecto de 1960, art. 126, Io.

INSTIGACIN O AYUDA AL SUICIDIO

49

La razonalidad letal del medio empleado no reside exclusivamente en su capacidad vulnerante,


sino, tambin, en el modo cmo fue usado, en los conocimientos del autor sobre la capacidad
ofensiva del medio y en la condicin de ste y de la vctima 86. El juicio sobre la razonalidad del
medio le corresponde al juez de acuerdo con las circunstancias del caso.
El homicidio preterintencional es un delito de resultado material que se consuma con la muerte
de la vctima. No admite tentativa.
La regla de la preterintencionalidad tambin atena la pena del parricidio (C.P., art. 82). _
^ .
La ley 24.192, art. 2o, estableci una agravante a este delito. Esta ley ha sido analizada al tratar
el Captulo V "Abuso de armas".
INSTIGACIN O AYUDA AL SUICIDIO1
Este delito consiste en instigar a otro al suicidio o en ayudar a cometerlo, si el suicidio se ha
tentado o consumado (CE, art. 83).
El Cdigo Penal no castiga el suicidio, vale decir, el acto de matarse voluntariamente. Si bien
las leyes antiguas lo hacan con penas como el corte de mano, el colgamiento del cadver, la
confiscacin de sus bienes, la anulacin de las disposiciones de ltima voluntad, la privacin de
ritos religiosos, como, incluso, lo hizo entre nosotros el Proyecto Tejedor 2, hace tiempo que ya
no se procede as, y con razn, porque la pena, que esencialmente es una retribucin por el mal
causado por el delincuente, no puede operar respecto de un cadver, yaque mors omnia solvit (la
muerte todo lo termina).
Tampoco se castiga la tentativa de suicidio3, pero no por la misma razn que no se castiga el
suicidio consumado, sino que histricamente su impunidad se ha fundado, o en la necesidad de
no agregarle un nuevo motivo para matarse al que ya tena tantos hasta el punto de haber
tentado la propia muerte4 o en la ineficacia de la pena frente a quien voluntariamente se ha
sometido al ltimo suplicio5.
Lo que los cdigos clsicos o modernos reprimen es la intervencin en el suicidio o en el intento
de suicidio de un tercero, y por ello castigan la participacin en el suicidio ajeno 8 o el acto de
determinar, inducir, incitar, ayudar o facilitar para que lo hiciera, al que se suicid o intent
hacerlo7.
86

Vase NUEZ, III, p. 109.


NUEZ, III, 139, y sgts..
2
NUEZ, III, p. 139.
3
Que, segn PECO, castigaban las leyes y cdigos de Inglaterra, Nueva York, Sudn y Canad [El
homicidio-suicidio, p. 16, nota 1 ["Revista penal argentina", t. 1, p. 1 5]).
4
CARRARA, Programa, 1155.
5
PACHECO, III, p. 32. Empero el Proyecto Tejedor colocaba en lugar seguro y someta a vigilancia
rigurosa por un ao al menos y tres a lo ms, al culpable de tentativa de suicidio detenido en la ejecucin
por circunstancias independientes de su voluntad.
6
Cdigo Toscano, art. 314.
7
Cdigo Brasileo de 1969, art. 122; Uruguayo de 1933, art. 315; Mexicano de 1931; art. 3 12; Suizo
de 1937, art. 115; Cdigo Italiano de 1889, art. 370; id de 1930, art. 580, y los Cdigos Espaoles de
1848, 1870, 1932 y 1944.
1

I
50

INSTIGACIN O AYUDA AL SUICIDIO

El Cdigo Penal castiga al que instigase a otro a suicidarse y al que lo ayudase a hacerlo. Con
esto, la ley no se limita a castigar slo la instigacin y la ayuda que llenan las exigencias de esas
formas de la participacin criminal.
La instigacin al suicidio es un modo de intervencin moral en el suicidio de otro, que consiste
en actos de induccin a la vctima a suicidarse que, por s o las circunstancias del caso, la han
determinado a atentar contra su vida. La instigacin puede traducirse en consejos, persuasiones,
mandatos, exigencias, promesas o cualquier otra conducta del autor dirigida con xito a una
persona determinada y tendiente a convencerla que se quite la vida. No constituye una
instigacin al suicidio, la instigacin, induccin o provocacin que no ha tenido xito. Tampoco
la constituyen los actos inintencionados determinantes del suicidio de un tercero 8.
La instigacin exige la determinacin voluntaria y consciente de la vctima al suicidio. Si el
autor logra, valindose de engao o violencia o de la incapacidad de la vctima, que sta atente
contra su vida, no responder por instigacin al suicidio, sino por homicidio tentado o
consumado.
La ayuda al suicidio es un modo material de intervencin en el suicidio de otro, consistente en
actos, principales o accesorios, de cooperacin o auxilio para que la vctima, que se ha
determinado al suicidio por s o por la instigacin de un tercero, lo ejecute. Los actos de
coautora con el suicida en la ejecucin del atentado contra la vida de ste, no constituyen ayuda
al suicidio, sino un homicidio consentido que, a diferencia de lo que sucede en el Proyecto de
1960, constituyen un homicidio simple o su tentativa. La ayuda puede ser anterior al hecho
mismo del suicidio, por ej., facilitando el lugar o el arma; o puede prestarse durante su
ejecucin, v.gr., impidiendo la interrupcin del acto o desviando la vigilancia que se ejerce sobre
la vctima. No constituyen ayuda al suicidio, sino actos de coautora en su ejecucin, retirar de
los pies del que desea ahorcarse el banco en que los apoya para que funcione el nudo corredizo;
o a pedido del suicida, abrir el gas en la cmara para que se asfixie 9. En la ayuda al suicidio
puede incurrirse por omisin de los actos de vigilancia o cuidado por parte de quien legalmente
era garante de la seguridad personal del suicida 10.
La instigacin o ayuda al suicidio se consuma con el suicidio o su tentativa por la vctima 11. Sin
que uno de estos hechos se produzca no existe el delito.
8

El Cdigo Brasileo de 1969, arts. 122, 2o, castiga por provocacin indirecta al suicidio, al que
"deshumana y reiteradamente, inflinge malos tratos a alguien, que est bajo su autoridad o dependencia,
llevndolo, en razn de ello, a la realizacin del suicidio".
9
En contra, considerndolos actos de ayuda frente al art. 312, del Cdigo Mexicano, que agrava la
pena del auxilio o induccin al suicidio si el agente lo prestare "hasta el punto de ejecutar l mismo la
muerte", JIMNEZ HUERTA, Derecho Penal mexicano, Parte Especial, t. II, 1958, p. 133.
10
Ver NUEZ, III, 146. Por ej., si el guardin no retira de la celda el veneno que tiene el detenido para
suicidarse; o el enfermero que no cierra la puerta del armario donde el depresivo sabe que est la droga
con que quiere eliminarse. Admite la ayuda por omisin, JIMNEZ HUERTA, ob. cit., p. 134. Considera que
es posible facilitar el suicido por omisin, MAGGIORE, Derecho Penal, Parte Especial, vol. IV Temis,
Bogot, 1955, ps. 326 y 327. Por el contrario, entre nosotros se opina que no puede haber ayuda por
omisin, SOLER, III, 89; GMEZ, II, N 400 y otros.
11
Sobre los actuales programas de asistencia a individuos sobrevivientes a su propio intento
autodestructivo: MARCHIOKJ HILDA, El Suicidio, (enfoque criminolgico), Marcos Lerner Editora
Crdoba, 1996, ps. 199 y ss.

INSTIGACIN O AYUDA AL SUICIDIO


51

Una especial consideracin merecen casos actuales como las huelgas de hambre o la negativa a recibir
transfusiones por convicciones religiosas (como ocurre con los testigos de Jehov)12, porque no los mueve
propsitos suicidas.
Es deber de los familiares del paciente o huelguista, de los mdicos y de los funcionarios, en su caso,
respetar la voluntad de aquellos, aun cuando la falta de adopcin de las medidas teraputicas rechazadas
pongan en peligro la vida. No as cuando afecte directamente a terceros (si la negativa a recibir
transfusiones sanguneas es de los padres de la criatura paciente) o medie un inters pblico relevante o la
negativa responda a una voluntad suicida13.
12

MUOZ CONDE, FRANCISCO, Derecho Penal, Parte Especial, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1996, Ia. ed., p. 60,
expresa, respecto a las huelgas de hambre en las crceles, que cuando aqullas hayan llegado al punto de no retorno
en el que la continuacin de la misma coloque al huelguista en peligro inminente de muerte, la no prestacin de
auxilio mdico podra llegar a contituir un delito pero no de cooperacin necesaria al suicidio, sino de homicidio.
Pero para ello tendran que darse los siguientes requisitos: Io) Peligro inminente de muerte; 2o) Propsito directo, por
lo menos, eventual del huelguista de llegar hasta el fin; 3 o) Una posicin de garante, que en estos casos, se deriva,
aparte del carcter funcional del mdico, por la propia situacin en que se encuentra el huelguista recluso frente a la
aministracin penitenciaria, cuyos funcionarios son los nicos que estn en condiciones de prestarle ayuda y 4 o)
Prdida o debilitamiento de la conciencia del huelguista hasta el punto de que ste no est ya en condiciones de
decidir libremente o, por lo menos, con una voluntad jurdicamente relevante. Reunidos esos requisitos, no puede
hablarse de suicidio ni, por tanto, de cooperacin nesaria al mismo porque el huelguista no tiene voluntad de morir
sino de conseguir su reivindicacin. Tampoco el enfermo que rechaza por razones religiosas una transfusin
sangunea. Como ni el uno ni el otro, si se encuentran en estado de inconciencia, estn en condiciones de expresar su
voluntad en ese momento, los terceros (mdicos, familiares, Administracin) deben proceder a alimentarlo o
transfundirlo para no correr el riesgo de incurrir en la comisin de homicidio por omisin. La transfusin o la
aumentacin forzosa de quien se mantiene conciente, no es admisible, sin lesionar su libertad. As lo entendi la STC
del 27/6/1990 al resolver la constitucionalidad de las medidas adoptadas por la Administracin penitenciaria para
alimentar forzosamente a los reclusos de la GRAPO en huelga de hambre coincidente con la sentencia del Tribunal de
Derechos Humanos del 25/2/1982, segn la cual lo determinante no es slo la actuacin contraria a la voluntad del
huelguista, sino que ello suponga tambin una humillacin o envilencimiento de su dignidad personal o integridad
moral.
13
REINALDI, VCTOR E, Responsabilidad penal por transfusiones e intervenciones quirrgicas no consentidas.,
Revista de la Facultad, Nueva Serie, Marcos Lerner Editora Crdoba,Vol 2, N 2, ao 1994, ps. 91-109.
Respaldndose en las conclusiones de este trabajo, dict resolucin (firme) el Juzgado de Instruccin de 11. Nom.,
con fecha 20/3/1998, publicada en Foro de Crdoba, Ed. Advocatus, Ao IX- n 44- 1998, p. 177-180

CAPITULO II LESIONES1
El CE protege en este Captulo el derecho de cada individuo a la incolumidad de su cuerpo y
salud. Las lesiones pueden ser leves o simples (art. 89), graves (art. 90) y gravsimas (art. 91).
Todas pueden cometerse con circunstancias calificantes (art. 92) o atenuantes (art. 93) 2. Frente a
esas tres especies de lesiones, que son las causadas dolosamente, estn las producidas por culpa
(art. 94).
1. Lesin leve
Comete el delito de lesin leve el que le causa a otro un dao en el cuerpo o en la salud que no
est calificado de otra manera por la ley o absorbido por otro delito. La distinta calificacin
puede provenir de la naturaleza del dao (lesiones graves), del medio con el que se la ha
causado (abuso de armas) o del modo de causarlo (lesiones en ria). El dao en el cuerpo o en la
salud es absorbido por otro delito cuya consumacin o tentativa atiende a un resultado ms
grave (homicidio) o cuya figura integra por disposicin de la ley (v. gr., el duelo).
El dao debe ser en el cuerpo o en la salud de otra persona viva. La autolesin no es punible
como delito contra las personas, pero s como omisin de los deberes militares (C.J.M., art.
820).
Es un dao en el cuerpo la alteracin, por leve que sea3, de la contextura fsica de la persona de
modo que afecte su conformacin corporal. No constituye lesin, aunque pueda ser una injuria
de hecho, el corte de los cabellos o de las uas, pues su
1

NUEZ, III, 185.


Esta divisin de las lesiones, que estaba en el Cdigo Toscano, art. 326, subsiste en cdigos tan
jvenes como el brasileo de 1969, art. 131. Tambin, v.gr., en el Uruguayo de 1933, arts. 316, 317 y 318.
En el Cdigo espaol de 1995, para que el hecho de lesiones pueda calificarse de delito se exige que, para
sanar la lesin, adems de una primera asistencia facultativa, se requiera tratamiento mdico o quirrgico
(art. 147, 1). Ser slo la falta tipificada en el art. 617, 1 si la lesin no precisare tratamiento mdico o
quirrgico o slo exigiere la primera asistencia facultativa. (MUOZ CONDE, FRANCISCO, ob. cit., p 107).
3
La ley 13.569, siguiendo al Proyecto COLL-GMEZ, eximi de sancin a la lesin causada sin arma,
que curara espontneamente y no incapacitara para el trabajo por ms de tres das. El KE. vet en este
punto la ley, por cuanto esas lesiones "importan la negacin del respeto a al ajena integridad fsica".
2

I
54

LESIONES

destino natural es ese4. S lo es, en cambio, su dao fisiolgico. La alteracin corporal puede
presentarse bajo la forma de contusin, excoriacin, herida, fractura, mutilacin, etc. 5. Puede ser
un dao externo o interno.
Es un dao en la salud el detrimento funcional, general o parcial, fsico o mental, del organismo
de la persona, cualquiera que sea la importancia del perjuicio causado. El dao en la salud
puede consistir en una enfermedad corporal o mental, es decir, en un proceso patolgico; o
puede consistir en desequilibrios fsicos o mentales pasajeros, como son los desmayos, los
vmitos, las lagunas mentales, etc. Puede tambin, presentarse como un malestar funcional
manifestado por una sensacin de dolor, asco, etc.
En el caso de practicarse intervenciones quirrgicas contrariando la voluntad del que tena
derecho a oponerse, el obrar de quien las realiza ser tpico y antijurdico. Se ha llegado a
admitir esta conclusin tras haberse evolucionado desde una postura paternalista o
perfeccionista, segn la cual lo que otros (mdicos, familiares, por ej.) consideran bueno para un
individuo es independiente de la voluntad de ste6 a la aceptacin del principio de autonoma
que consiste en reconocer al hombre el derecho a tomar sus propias decisiones 7 Ser tpico8 por
adecuarse al tipo de lesiones porque hubo dao en el cuerpo aunque no haya habido dao en la
salud al haber mejorado. Hubo dao en el cuerpo porque basta, para que ste se produzca, que
se haya causado la alteracin de la estructura corporal de la vctima y ello ocurre aunque no se
afecte el funcionamiento del individuo9. Y ser antijurdico si debi mediar el consentimiento,
expreso o presunto, del que tena derecho a oponerse 10, si no media un estado de necesidad, el
cual no concurre siempre que la vida corra peligro, mxime cuando se trata de intervenciones
quirrgicas complejas o peligrosas, que provoquen dolores intensos y molestias graves o de
resultado incierto11.
La lesin puede causarse usndose un medio, violento o no, que obra materialmente en la
persona de la vctima (medio material ); o usndose un medio que obra moralmente en ella
{medio moral ), como son las amenazas, los mensajes falsos, los sustos o cualquier otro medio
destinado a perturbar mentalmente 12. El comporta4

En contra, SOLER, III, (1970), p. 111.


Ver ROJAS, Medicina Legal, 7a ed., Buenos Aries, p. 69.
6
NIO, CARLOS S.. Etica y Derechos Humanos, Ed. Astrea, 2a. ed., Bs.As.,1989, p. 205.
7
Lo cual presupone el derecho del paciente a recibir adecuada informacin previa sobre riesgos y beneficios que
puedan reportarle la decisin que adopte. REINALDI, VCTOR E, Responsabilidad penal por transfusiones e
intervenciones quirrgicas no consentidas, Revista de la Facultad, Nueva Serie, Vol 2, n 2- ao 1994, p. 103.
8
ZAFFARONI, EUGENIO R., considera que en razn de que la actividad mdico quirrgica con fin teraputico est
fomentada por el orden jurdico -y parcialmente sostenida por el Estado- es conglobantemente atpica, lo que no
permite que la tipicidad legal ascienda a la tipicidad penal, cualesquiera sea su resultado. Tratado, Parte general, t.III,
Ediar, Bs. As., 1981, p.535-553.
9
NUEZ, RICARDO C, Tratado, t. III, p. 126.
10
En nuestro ordenamiento legal, el consentimiento no es una causa autnoma de justifkacinpero constituye, en
ciertos casos, una condicin que posibilita el ejercicio de una causa de justificacin. NUEZ, RICARDO C, Tratado,
1.1, p. 419. CABALLERO, JOS SEVERO, El consentimiento del ofendido, Cuadernos de los Institutos N 93, Imprenta
de la UNC, Crdoba, 1967, ps. 11 a 113.
11
LPEZ BOLADO, JORGE, LOS mdicos y el CE, Bs.As., Universidad, 1981, p. 273.
12
CARRARA, Programa 1396 y sgts..
5

LESIONES
55

miento lesivo puede ser una accin o una omisin (comisin por omisin ). Vgr., no alimentar a
la vctima estando legalmente obligado a hacerlo.
La lesin simple requiere dolo, directo, indirecto o eventual.
II. Lesiones graves
La lesin se agrava si produce un debilitamiento permanente de la salud, de un sentido, de un
rgano, de un miembro o una dificultad permanente de la palabra o si pone en peligro la vida
del ofendido, lo inutiliza para el trabajo por ms de un mes o le causa una deformacin
permanente del rostro (art. 90).
Salvo en lo que respecta a la deformacin del rostro y al peligro de vida, las circunstancias
agravantes de la lesin presentan la caracterstica comn de significar debilitamientos
funcionales permanentes en relacin al estado anterior de que gozaba la persona. La
permanencia no equivale a perpetuidad, sino a larga duracin (persistencia). Carece de
importancia la posibilidad de una rpida cura o restauracin.
El debilitamiento de la salud es el estado de disminucin de la capacidad org-nico-funcional
del individuo, traducida por la prdida de vigor o de poder de resistencia. El debilitamiento de
un rgano es la disminucin de su capacidad funcional activa o pasiva, en tanto que el
debilitamiento de un sentido es la disminucin de la capacidad sensorial del rgano. El rgano
no est tomado aqu en sentido anatmico, sino funcional, vale decir, como el rgano o el
conjunto de ellos que conjuntamente cumplen una funcin. La funcin visual no se cumple slo
por uno de los ojos, sino por los dos.
Son miembros en el concepto legal, las extremidades articuladas con el tronco del cuerpo
humano (los brazos y las piernas). La debilitacin de ellos es la prdida parcial de su capacidad
funcional debida al dao de su anatoma o de su capacidad de servicio.
La dificultad de la palabra atiende a los inconvenientes mentales o mecnicos para servirse de
la palabra, derivados de la lesin de centros cerebrales o del mecanismo de la palabra o de causa
squicas (emocionales).
Elpeligro de vida es la situacin de efectivo e inminente peligro de morir, corrido por la vctima
a causa de la lesin recibida. No se trata del peligro emergente de lo que hubiera podido ocurrir
(si, v. gr., la bala en vez de pasar entre el cuero y carne hubiera dado en el corazn), sino del
peligro emergente de la lesin producida. No basta que la lesin causada a la vctima sea en
general grave y susceptible de poner en peligro la vida, sino que es menester que la lesin, tal
como es, hayapueso en peligro la vida del ofendido. Sucede esto si la lesin ha originado la
existencia de los sntomas que mdicamente constituyen el peligro de muerte 13.
La inutilizacin para el trabajo consiste en la ineptitud de la vctima para desempear no slo
su trabajo habitual, sino cualquier trabajo14. El trmino de un mes no equivale necesariamente a
treinta das, sino que debe contarse de acuerdo con el art. 25 del C.C. (C.R, art. 77).
La deformacin del rostro es la desfiguracin, aunque no sea repugnante o grosera 15, del rostro o
de una de sus partes, en forma que llame la atencin por el sentido
Ver AMEGHINO, Peligro de vida ("J. A.", t. 1 p. 538). NUEZ, III.V, 212.

56

LESIONES

antiesttico de la nueva fisonoma. No la constituye la lesin que "no ha producido una


mutacin de forma ni rompe la simetra de las facciones, ni cambia la expresin del rostro" 16. Es
una deformacin del rostro, no slo la que afecta directamente lo que anatmicamente lo
constituye (parte anterior de la cara desde el comienzo de la frente hasta la punta de la barba
desde una a otra oreja), sino, igualmente, la de las partes situadas fuera de esos lmites, pero que
trasciendan a la esttica de las facciones (orejas, frontal, parietal).
III. Lesiones gravsimas
La lesin gravsima es la que produce una enfermedad mental o corporal, cierta o
probablemente incurable, la inutilidad permanente para el trabajo, la prdida de un sentido, de
un rgano, de un miembro, del uso de un rgano o miembro, de la palabra o de la capacidad de
engendrar o concebir (CE, art. 91).
La caracterstica comn de estas lesiones es la de implicar prdidas funcionales de carcter
definitivo, sea que se presenten como incurabilidad! de una enfermedad, inutilidad para trabajar
oprdida de un sentido, de un rgano, de un miembro, de la palabra o de la capacidad de
engendrar17.
Por enfermedad se debe entender el estado de alteracin activa orgnico-funcio-nal que exige
cuidados, curaciones o vigilancias especiales para no progresar o para no hacerlo ms
rpidamente18. La enfermedad es cierta o probablemente incurable si, con certidumbre o
verosmilmente, la medicina no la puede sanar.
La prdida, como criterio determinante de las lesiones gravsimas, consiste en la privacin del
rgano o miembro correspondiente o en su anulacin funcional.
IV Circunstancias calificantes y atenuantes
Las lesiones, cualquiera que sea su gravedad, se califican si concurre alguna de las
circunstancias enumeradas en el art. 80. La pena vara segn la gravedad de las lesiones (CE,
art. 92).
Las lesiones, cualquiera que sea su gravedad, se atenan si el autor se encontraba, en el
momento de cometerlas, en un estado de emocin violenta que las circunstancias hicieren
excusable (CE, 93, Io). Las penas son distintas si se trata de lesiones leves, graves o gravsimas.
Si el hecho encuadra en ms de una circunstancia agravante, la escala penal no vara 19.
La concurrencia, en una misma lesin, de la atenuante de emocin violenta con alguna
agravante del art. 80, ha sido resuelta con diferentes criterios: considerando
15

En contra, JOFR, El Cdigo Penal de 1922 ("Una desfiguracin tal que inspire compasin, horror o desagrado").
Cmara en lo Criminal y Correccional de la Capital, 5-IV-940, Fallos, t. 4, p. 454. En contra, SOLER, III, (1970),
ps 126/27 (por exigirse mucho); CMARA cit, 3-XI-925, J.A., t. 18, p. 736 (basta que la herida sea "aparente,
permanente e irreparable"). Pero estas caractersticas no implican necesariamente una deformacin.
17
Sobre la ltima, ver NUNEZ, III, 224.
18
Ver MANZINI, Trattato di dirtto pnale, vol VIII (1937), p. 167.
19
NUEZ, RICARDO C, "Anlisis...", p. 22.
16

LESIONES

57

que se trataba de un concurso de leyes penales, unos hicieron prevalecer la atenuante sobre la
agravante, y optaron por la pena menor y otros procedieron al revs. Un tercer grupo,
considerando que las circunstancias se anulaban recprocamente, decidieron que eran aplicables
la figura de la lesin simple y su pena. No falt quien, calificando el caso como un "concurso de
leyes coexistentes", lo resolviese aplicando el principio de la ley ms benigna (CE, art. 2) 20. Se
trata, sin lugar a dudas, de un concurso ideal, porque un solo hecho de lesiones cae bajo ms de
una sancin penal por la concurrencia en l de una circunstancia subjetiva, como es la emocin
violenta y de una de las circunstancias agravantes del art. 80 (CE, art. 54) 21.
Agravantes incorporadas por la ley 23.592 (B.O. 5/9/1988)
El mnimo de la escala penal con la que el Cdigo represivo o leyes complementarias reprimen
stos y todo otro delito, se eleva en un tercio el mnimo y en un medio el mximo cuando sea
cometido por persecucin u odio a una raza, religin o nacionalidad, o con el objeto de destruir
en todo o en parte a un grupo nacional, tnico, racial o religioso, sin que, en ningn caso, se
pueda exceder del mximo legal de la especie de pena de que se trate. Cuando al autor de las
lesiones lo mueve el odio racial o religioso, a la agravante prevista en los arts. 92 y 80 se agrega
la establecida en el art. 2 de la ley 23.592. Pero slo se aplica esta ltima si el odio determinante
es a la nacionalidad, por ser una circunstancia calificante no prevista en el art. 80.
Agravantes previstas por la ley 24.192 (B.O. 26/3/1993)
Tambin se agravan las penas doblemente cuando las lesiones previstas en el Captulo 2 del
Ttulo I del Libro II del Cdigo Penal se cometieren con motivo o en ocasin de un espectculo
deportivo, sea en el mbito de concurrencia pblica en que se realizare o en sus inmediaciones
antes, durante o despus de l (ley 24.192), pero, en virtud de la regla de subsidiariedad
expresamente prevista en esta norma, slo se aplica si no resultaren delitos ms severamente
penados (ley cit., art. 2o).
Concurso con figuras previstas en leyes penales complementarias.
La ley 24.193 (B.O., 26/4/1993) de transplante de rganos y materiales anatmicos y la ley de
sangre 22.990 (B.O., 2/12/1983) tipifican conductas delictivas que, aunque consideradas lesivas
a la salud pblica (razn por la cual se las trat a continuacin del Captulo que agrupa a esos
delitos, pueden afectar en algunos casos -como suele ocurrir con delitos que lesionan a aquel
bien jurdico- a bienes de individuos determinados, como la vida y la integridad fsica y
psquica, lo que obliga a establecer si entre los delitos previstos en los arts. 90 y 91 CP. y en esas
leyes, media un concurso delictivo o un concur20

Vase NUEZ, III, 231, y Cmara en lo Criminal y Correccional de la Capital, en pleno, 26-VII-944, La Ley, t. 35,
p. 616, con nota nuestra sobre la cuestin.
21
Leyes 17.567 y 21.338, siguiendo al Proyecto de 1960 (art. 125) resolvieron la cuestin disponiendo que el
mnimo y el mximo de las penas establecidas para las lesiones cometidas en estado emocional, se aumentar en la
mitad cuando concurriera la agravante por vnculo personal entre el autor y la vctima.

I
58

LESIONES

so aparente de normas. Respondemos: el concurso entre los delitos de lesiones graves y


gravsimas y el tipificado en el art. 30 de la ley 24.193, es slo aparente el que se resuelve, dada
la relacin de especialidad existente entre aqullos y stos, en favor de este ltimo. Las figuras
contempladas en la ley 22.990, dada la subsidiariedad expresa de los tipos penales que
establece, cede siempre su aplicacin ante cualquier otro delito reprimido con pena ms grave.
VI. Lesin culposa
Las mismas conductas que fundamentan la imputacin de homicidio a ttulo de culpa, la
fundamentan respecto de la lesin. Por consiguiente, sta es culposa si el autor por imprudencia,
negligencia, impericia en su arte o profesin o inobservancia de los reglamentos o deberes de su
cargo, le causa a otro un dao en el cuerpo o en la salud, cualquiera que sea su gravedad (CE,
art. 94).
El Cdigo de 1921 las castigaba con pena de multa como pena principal y la de inhabilitacin
especial por uno a cuatro aos. La ley 21.338 las reprimi con pena de prisin de un mes a dos
aos y con multa como pena alternativa ms la de inhabilitacin especial por uno a cuatro aos.
Esa norma fue mantenida por la ley 23.077 (art. 2). La ley 24.286 (B.O. 29/12/1993) fij la pena
de multa en la suma de mil a quince mil pesos.
VII. Lesiones al feto.
La doctrina nacional francamente mayoritaria identificaron al sujeto pasivo de las lesiones con
el del homicidio, lo que equivale a afirmar que las lesiones inferidas al feto, sin intencin de
producir su aborto y que slo se ponen de manifiesto despus del nacimiento, eran impunes 22.
Algunos pocos autores, en cambio, las consideran alcanzadas por la norma del art. 89 C.P.23
Esas lesiones, casi imposible de concebir hasta hace algn tiempo, hoy son factibles. Es
conocido el caso alemn ventilado ante el Tribunal de Aquisgrn -tal vez, el primer caso sobre el
particular que se conoci- de criaturas nacidas con mutilaciones y otras deficiencias fsicas por
la ingesta, por parte de la madre durante el embarazo, de Contergn, un frmaco sedante a base
de talidomida.
La posicin de NUEZ era que el delito de lesiones es el que tiene por sujeto pasivo a "otra
persona viva" (expresin con la que se refera a una persona naciente -estaba vigente la figura
del infanticidio- o nacida), entre las que no inclua, por supuesto, al "nasciturus" 24.
22

NUEZ, RICARDO C, Manual. Parte especial, Ia. ed., p. 71; SOLER, SEBASTIN, Derecho Penal Argentino, 2a. ed.,
actualizada, Abeledo Perrot, Bs.As. 1983, t. IV, p. 263.
23
LUCERO OFFREDI, GUILLERMO A., Lesiones, Estudio de las figuras de las figuras delictivas, dirigido por DANIEL
P. CARRERA, Advocatus, Crdoba, 1994,1.1, ps. 105-110.
24
Esa fue la tesis mantenida por la doctrina mayoritaria espaola y la doctrina y jurisprudencia dominante en
Alemania. El Tribunal Supremo Federal de este pas, en sentencia del 22/4/1983 dictada en un caso de daos
prenatales culposos en el feto con efectos posnatales subsistentes, lleg a la conclusin de que eran impunes debido a
la existencia de una laguna legal, nicamente subsana-ble mediante la intervencin del legislador. Esta sentencia ha
sido citada por ROMEO CASABONA, C.M., El derchoy la Biotica ante los lmites de la vida humana, Madrid, 1995, p.
402 y por RODRGUEZ MESA, MARA JOS, Algunas consideraciones acerca del bien jurdico protegido en el delito
de lesiones al feto, Revista de Derecho Penal y Criminologa, Univ. Nac. de Educacin a distancia, Fac. de Derecho,
Madrid, 6-1996, ps. 1069-1081.

LESIONES

59

La preocupacin por la impunidad de un atentado a la integridad corporal de la persona por


nacer es la que llev al Tribunal Supremo de Espaa a encuadrar el caso en la figura de
lesiones25, en su ltima sentencia dictada bajo la vigencia del Cdigo Penal anterior al de 1995.
Pero las crticas formuladas26, por considerarse que ese encuadramiento importaba hacer
analoga in malampartem y violar manifiestamente el principio de legalidad, llevaron al
legislador de 1995 a incluir en el Ttulo IV ("De las lesiones al feto") dos tipos penales que
tienen como bien jurdico protegido comn la salud y la integridad fsica del ser humano an no
nacido, uno doloso (art. 157) y otro, por imprudencia grave (art. 158), los que vinieron a
"colmar una laguna del Derecho penal hace ya mucho tiempo denunciada" 2 7.
VIII. Persecucin
Las lesiones graves y gravsimas son perseguibles por accin ejercitable de oficio Las leyes
17.567 y 21.338 declararon de instancia privada las lesiones dolosas o culposas leves si no
mediaban razones de seguridad o de inters pblico, pero ambas fueron derogadas por las leyes
20.509 y 23.077, respectivamente. Esta disposicin fue restablecida por la ley 23.487 (B.O.
26/1/1987) figurando actualmente como inc. 2o del art. 72 del Cdigo Penal.
Expres NUEZ28, refirindose al Proyecto de 1960 que contena una norma similar -aunque en
ese Proyecto se haca depender de instancia privada la persecucin de las lesiones leves
culposas y las dolosas calificadas por el vnculo pero no las agravadas por otras de las
circunstancias previstas en el art. 80 CP- que el Proyecto resolva en forma correcta la situacin
prctica que vena aconsejando restringir la punibilidad de las lesiones leves. El Proyecto COLLGMEZ (art. 127, 2o) seguido por el art. 2o de la ley 13.569 vetado por el P.E. trat de
solucionar la cuestin en forma cientficamente reprochable, no sometiendo a sancin la lesin
producida sin uso de arma, que no ocasionase otra consecuencia que la de incapacitar a la
vctima para sus ocupaciones habituales por un trmino que no excediese de tres das y que
curase espontneamente.
A juicio de NUEZ, era la voluntad del que sufri las lesiones leves la que expresaba cabalmente
si, en el caso, era o no aconsejable el sometimiento a proceso y posterior castigo del autor. Pero
advirti que la persecucin no est totalmente sometida al inters privado de la parte agraviada,
sino que sobre l privan las razones de seguridad o inters pblicos que aconsejen la promocin
de la accin de oficio en el caso particular, como ocurre, por ser daosas o peligrosas para la
seguridad general de los individuos, las lesiones dolosas inferidas en "patotas" y puede ocurrir
con las culposas resultantes de la violacin grave de reglamentos de trnsito o de fbricas 29.
Tambin autorizan la persecucin de
25

STS, causa 2.882 del 5/4/1995.


GARCA ALVAREZ, P., Lesiones al feto. Comentario a la sentencia del TS del 5/4/1995, en Cuadernos Jurdicos, n
43-1996- p. 13.
27
MUOZ CONDE, FRANCISCO. Derecho Penal - Parte Especial, Tirant Lo Bland, Libros, Valencia, 1996, ps., 120124.
28
NUEZ, RICARDO C, Tratado, t. III, p. 196.
29
La nota del redactor -diceNUEZ aludiendo al Proyecto de 1960- se refiere a cuando el autor de lesiones despliega
una actividad que puede entraar peligros ulteriores. V.gr.: si el autor ya ha incurrido en penas de cierta gravedad por
infracciones culposas de trnsito; o si ha puesto de mani26

1
I
60

LESIONES

oficio las lesiones que involucran atentados contra otros intereses sociales que, por las
circunstancias, resulta aconsejable hacer respetar, como son las lesiones de personas investidas
de autoridad30 o las cometidas en lugares o circunstancias especiales que exigen respeto o
consideracin general. Existe, igualmente, inters pblico en la persecucin de la lesin leve si
ella se vincula a la investigacin de un delito perseguible de oficio.
En esos casos, la accin de oficio slo est autorizada en tanto exista la razn de seguridad o
inters pblicos, por consiguiente, iniciada de oficio la accin, el tribunal puede examinar,
incluso en la sentencia, si concurre esa condicin de punibilidad 31.
fiesto sentimientos reprochables; o manejaba ebrio o ha producido graves daos. Se da la excepcin prevista en el art.
72. inc. 2o, 2a. hiptesis,del C.P. si el accidente fue protagonizado por un colectivo afectado al transporte pblico de
pasajeros, que contaba en el caso con 31 personas a bordo y que el mismo obedeci al accionar del imputado, su
conductor, que inobserv el deber de cuidado para evitar daos a los terceros, al conducir a una velocidad superior a
la permitida para conservar el pleno dominio del vehculo embistiendo la parte trasera de un camin, lo que trajo
como consecuencia su vuelco y lesiones a su conductor. El riesgo ceado para las personas o bienes de terceros en
general y para los pasajeros como as tambin el dao efectivo para el conductor del camin, es lo que fundamenta la
actuacin de oficio. TSJ de Crdoba, Sala Penal, autos "Mokaden",sent. n 9, 19/4/1996, Foro de Crdoba,
Advocatus, Ao VII- n 32-1996, p. 197. Para el actualizador de este Manual, tambin se da la excepcin en caso de
lesiones leves causadas con motivo u ocasin de un espectculo deportivo, atento a las razones que determinaron la
sancin de la ley 24.192.
30
La nota del redactor del art. 128 menciona el caso en que la vctima es un agente de la fuerza pblica.
31
NUEZ, III, p. 196 y s.

CAPITULO III HOMICIDIO Y LESIONES EN RIA O AGRESIN1


Cuando en ria o agresin en que tomaren parte ms de dos personas, resultare muerte o
lesiones de las determinadas en los artculos 90 y 91, sin que constare quines las causaron, se
tendr por autores a todos los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido y se
aplicar reclusin o prisin de dos a seis aos en caso de muerte y de uno a cuatro en caso de
lesin. Si las lesiones fueran las previstas en el artculo 89, la pena aplicable ser de cuatro a
ciento veinte das de prisin (CE, arts. 95 y 96).
Histricamente la ria se presenta como una circunstancia atenuante del homicidio o como una
ria con resultado mortal o lesivo. Como circunstancia atenuante, la ria se defina como 'una
lucha entre dos o ms personas sucedida improvisadamente con motivos de ofensas privadas" 2.
La razn de la atenuante resida en que al ria constitua una forma de provocacin a la
comisin del delito, ejecutado por el provocado en un sbito y justo estado de indignacin 3.
Los arts. 95 y 96 del Cdigo Penal no se refieren a esa ria, susceptible de traducirse en una
lucha limitada a slo dos personas. Nuestra ria, como la agresin, tambin comprendida por
esos artculos, sigue la teora de la "incertidumbre sobre el autor" 4, derivada por una parte, de la
ley 17, ad legem Corneam de sicariis et beneficis (Digesto, Libro 48, tit. VIII): Si in
rixapercussus homo perierit, ictus uniuscuiusque in hoc collectorum contemplan oportet 5, cuyo
significado es que en la ria no hay complicidad. Cada uno responde de los propios golpes y si
no se alcanza a descubrir quin fue el matador, ninguno es responsable de homicidio 6.
Pero esa regla, que conduca a la impunidad de los partcipes en la ria con resultado mortal, fue
complementada sacndose un argumento, expresado a los fines del resarcimiento del dao por la
ley tem Mela ed si plures, Digesto, ad legem Aquiam en cuanto dispona que si muchos
hirieron al siervo y no constare quien lo
1

NUEZ, III, 243.


CARMIGNANI, Elementi, 977 - CARRARA, Programa, 1292.
3
CARRARA, Programa, 1281, 1294 y sgt; Cdigo Toscano, art. 313, 1, letras a, b, c, d, y e;
NUEZ, III, 244.
4
Cdigo Toscano, art. 313, Io, let, f y 2o.
5
"Si un hombre herido en una ria muriese, es necesario atender a la herida inferida por cada uno de
los integrantes de la reunin".
6
CARRARA, Programa, 1304.
2

I
62

HOMICIDIO Y LESIONES EN RIA O AGRESIN

hizo, todos se obligan7, regla que traducida a la materia de la ria deca que si en una ria haba
resultado un homicidio y se ignoraba quin entre los corrientes haba sido su autor, todos los
intervinientes en aqulla deban ser sometidos a una pena extraordinaria ms benigna 8.
Segn esa enseanza, recibida por el Cdigo Penal, la ria o la agresin, con resultado mortal o
lesivo, exige como condiciones:
a) que en ella tomen parte sbita y tumultuosamente, como recprocos agresores [ria)9 o como
agresores de quien no agrede [agresin )10, ms de dos personas:
b) que entre los intervinientes no exista complicidad para matar o lesionar. Esto es, que entre
ellos no exista una convergencia intencional para matar o lesionar, formada preordenada o
sbitamente11;
c) que de la ria o agresin resultare muerto o lesionado uno o ms participantes en ella;
d) que se ignore quin fue el autor de la muerte o lesiones;
e) que, por el contrario, se conozca quin o quines ejercieron violencia sobre la persona del o
de los ofendidos12, vale decir, que se haya individualizado al interviniente o intervinientes en la
ria que ejercieron violencia fsica sobre o contra la persona del o de los ofendidos 13.
Slo estos intervinientes en la ria o agresin son punibles y las penas, que son mucho menos
graves que las correspondientes al homicidio y a las lesiones, dependen de la gravedad del
resultado causado. La ria sin resultado mortal o lesivo, no es un delito. Puede ser una
contravencin. El homicidio o lesiones en ria o agresin se consuma con la muerte o lesin de
uno de los corrientes o agredido. El delito no admite tentativa por la propia naturaleza sbita
de la ria.
La ley 24.192, art. 2o, estableci una agravante. Ha sido tratada al estudiar el Captulo V de este
Ttulo.
7

Sed si plures servum percusserint, utrum omnes, quasi occiderint, teneantur, videamus; et si quidem apparet,
cuius ictuperierit, ule, quasi occiderit, tenetur; quon si non apparet, omnes, quasi occiderint, tenerit Iulianus ait.
8
CARRARA, Programa, 1305; CRIVELLARI, dei reati contro la vita e la integritpersonale, vol. I, torino, 1885,

p. 588, N 254.
9
CARRARA, Programa, 1293 y 2871. El Cdigo de 1886 se refera slo a la ria o pelea (arts. 98 y
121). Es la terminologa del Cdigo Espaol de 1848 (arts. 334 y 347). Entre los cdigos actuales se
refieren nicamente a la ria, el Uruguayo de 1933 (art. 323) y el brasileo de 1969 (arts. 13 9 y 140).
10
CARRARA, Programa, 1311 y 2871. El Cdigo Alemn se refiere a "una ria o una agresin
cometida por varias personas".
11
NUEZ, III, 245.
12
El Cdigo de 1886, en el caso de lesin, se refiere a "todos los que estuvieron en contra del herido"; y
en el de resultado mortal, castiga a todos los que tomaron parte en la ria o pelea. Es la misma tesis del
Cdigo Uruguayo de 1933 (art. 323) y del Brasileo de 1969 (art. 140).
13
Ver NUEZ, III, 250.

CAPITULO IV DUELO
1. Punibilidad1
El duelo en s, sin o con resultado lesivo o letal no ha sido considerado siempre un delito. Las
concepciones morales, religiosas o polticas han determinado en distintas pocas y pases,
diferentes valoraciones del duelo y de las lesiones u homicidio causados en duelo. Unas veces
se los mir como algo lcito y otras, como delitos merecedores de pena gravsima. El duelo, que
fue aceptado por los pueblos antiguos que tenan una organizacin estatal de tipo individualista 2,
lleg a ser incorporado al sistema probatorio judicial estatal {duelo judicial )3. Como muchas
otras veces sucedi, fueron las ideas religiosas las que hicieron ver en el duelo un delito
merecedor de muy grave pena4.
Los cdigos clsicos no disponen uniformemente en lo que al castigo del duelo se refiere. El
Cdigo Francs de 1810 no prev especialmente, ni el duelo en si, ni las lesiones y muertes
resultantes de l5. Por el contrario, otros cdigos clsicos castiga1

PACHECO, Del duelo. -Su origen. -Su Historia. -Su examen segn los buenos principios ("Estudios de
derecho penal-Lecciones pronunciadas en el Ateneo de Madrid en 1839 y 1840", 5a ed., Madrid, Imprenta
y Fundicin de Manuel Tello, 1887, p. 137); CARRARA, Rissa e duello ("Opuscoli di diritto criminale", 5
ed., vol. III, Firenze, Fratelli Cammelli, 1898, p. 190); MITTERMAIER, Contribuzioni alia dottrina del
duello, secondo il comune diritto germnico, e le moderne legislazioni ("critti germanici di diritto
criminale", Prima versione italiana, t. II, Napoli, Giovanni Pedone Lauriel, 1852, p. 151; PECO, Proyecto
de cdigo penal, La Plata, 1942, p. 214, N 92; RIVANERA, Cdigo de honor comentado. El duelo en la
historia del derecho y la institucin castrense, Aray, Buenos Aires, 1954; NUEZ, III, 255.
2
CARRARA, Programa 2872.
3
Ver PACHECO, Del duelo cit.; Thnisen, Lorganisation judiciare de droit penal et la procedura pnale
de la loi salique, 2e dition, Bruxelle-Paras, 1882, p. 254; MONTESQUIEU, El espritu de las leyes, t. II,
Madrid, Librera General de Victoriano Jurez, 1906, p. 287; CARRARA, Programa, 2873 y 2884.
4
Ver CARRARA, Programa, 2875.
5
La idea era que las lesiones y el homicidio producidos en un duelo quedaban sometidos a las reglas
relativas al castigo, atenuacin y eximentes del homicidio o lesiones simples (ver Rauter, traite thorico
et practique du droit crimineljranis, t. II, Pars, Charles Hingray, Editeur, 1836, p. 15, N 444; GARQON,
Code penal annot, t. II, Libraire Sirey, 1956, p. 16, N 142 y sgts..). La jurisprudencia anterior a 1837,
aunque vacilante, haba decidido que el duelo

64
DUELO

ban el duelo, con o sin resultado de lesiones o muerte, el desafo y su aceptacin, la incitacin al
duelo e, incluso, en ciertas condiciones, a los padrinos6. Tambin castigan esos hechos los viejos
cdigos sudamericanos7. En nuestro pas, ni el duelo ni la muerte o lesiones causadas en duelo,
fueron reprimidos por el Proyecto de 1891. Para los redactores de ese Proyecto que siguieron al
proceder as a la jurisprudencia francesa anterior a 1837 8, "la ley es impotente para obligar a la
justicia a que mande a la crcel al que cediendo a un estmulo de honra propia, o de honra de las
personas ms ntimamente ligadas por los ms estrechos vnculos de la naturaleza o del
recproco afecto, se ha visto obligado a provocar o aceptar un duelo en condiciones regulares,
con eleccin de armas, presencia de padrinos, etc." (p. 125).
El Proyecto PECO, sin tratar de manera especial el duelo y las lesiones o muerte resultantes, se
limita a declarar impunes las "lesiones de escasa levedad cometidas en el duelo" (art. 128, inc.
2o), porque "el duelo es una contienda caballeresca sin trascendencia jurdica cuando no causa la
muerte, ni ocasiona lesiones graves"9.
II. Bien protegido
Sobre el bien lesionado por el duelo no existe acuerdo. En el duelo se ha visto una ofensa a la
administracin de la justicia, porque sustituira la fuerza privada a la fuerza pblica y el juicio
de las armas al de los magistrados10; o un atentado contra el orden pblico, porque, segn se
dice, altera la tranquilidad social11; o un atentado a la
con resultado mortal no constitua ni un crimen ni un delito (Gargon, ob. cit. p. 17, N 150 y sgts..). La
jurisprudencia posterior declar que el homicidio y las lesiones cometidas en duelo entraban en las
disposiciones generales del Cdigo Penal y constituan los crmenes o delitos previstos por los arts. 295, 2
96, 309 y 311 de ese cdigo (GARCON, ob. cit.,p. 18, N 158 y sgts..).
6
Cdigo Espaol de 1848 (arts. 349 y sgts..); Toscano (arts. 340 y sgts..); Prusiano ( 164 y sgts.);
Alemn de 1871 ( 201 y sgts.) y Portugus (arts. 381 y sgts.).
7
Brasileo de 1890 (arts. 307 y sgts.); Chileno (arts. 404 y sgts.) y el Uruguayo de 1889 (arts. 348 y
sgts..) Los cdigos brasileos de 1941 y 1969 no contienen dispositivo especial sobre el duelo, con o sin
resultado daoso para los combatientes, pues no se encontr razn convincente para ver un crimen
privilegiado en el homicidio o lesin causada en duelo. El desafo para el duelo y su aceptacin, son
considerados, en esos cdigos, hechos penalmente indiferentes, pero si le sigue el duelo, los contendores
responden, conforme al resultado, por homicidio (consumado o tentado) o lesin corporal (Francisco
Campos, Exposicin de Motivos del Cdigo Penal de 1940, N 47). Entre otros cdigos, regulan de
manera especial el duelo y las conductas vinculadas a l, el Paraguayo de 1914 (arts. 358 y sgts.); el
Colombiano de 1936 (arts. 390 y sgts.); el Peruano de 1924 (arts. 171 y sgts.) y el Uruguayo de 1933
(arts. 200 y sgts..). Pero la Ley uruguaya N 7.253 (6-VIII-920) excluye las penas aplicables al duelo si
un tribunal de honor declara que existe una ofensa que lo justifique.
8
Proyecto de 1891 (Ia ed.), p. 121.
9
Ver el N 92 de la Exposicin de Motivos del Proyecto. En agosto de 1973, la Comisin de
Legislacin Penal de la Cmara de Diputados de la Nacin aconsej aprobar el proyecto de supresin del
Captulo del duelo del C.R, presentado por el diputado Day (Diario de Sesiones, 1974, p. 1948).
10
Cdigos Italianos de 1889 y de 1930; Cdigo Uruguayo de 1 933 y Proyecto argentino de 1951;
CARRARA, Programa, 2889, id., Rissa e duello cit., p. 201. Entre nosotros, MOLINARIO, Derecho Penal,
Segundo Curso, La Plata, 1943, p. 138.
11
Vase CRFORA, Digesto Italiano, vol. IX, Parte 3a., tt. I, cap. IV, N 44.

DUELO
65

libertad, porque se ha pensado que la ofensa y el desafo constrien a las personas a sostener un
combate armado12; o, como ha sido nuestra tradicin, al duelo se lo ubica entre los delitos contra
las personas ya que, de manera directa e inmediata, el hecho en s involucra un peligro o un
dao para su incolumidad fsica13.
III. Divisin
La teora y la legislacin distinguen el dueo regular y el duelo irregular. Ambos son un
combate, pero el regular se atiene a ciertas condiciones que no se observan en el irregular. El
llamado duelo americano no es un combate, sino el juego de la vida a la suerte, disparndose la
pistola cargada o ingiriendo la pildora envenenada o usando otro medio mortfero que le toc en
suerte14. Es en realidad, una instigacin al suicidio15.

IV. Duelo regular


Con arreglo al art. 97 del Cdigo Penal, el duelo regular es un combate entre dos personas a raz
de un desafo por causa de honor16, con armas17 elegidas y condiciones predeterminadas por dos
o ms padrinos mayores de edad que asistan a l como testigos 18.
La pena del duelo regular vara: para el que no le infiere lesin a su adversario o slo le causa
una lesin leve, la pena es prisin de uno a seis meses. Por el contrario, la prisin es de uno a
cuatro aos para el que le causa la muerte a su adversario o le infiere lesiones graves o
gravsimas.
El duelo se consuma con la iniciacin del combate, vale decir, una vez que las partes hayan
entrado en accin usando sus armas eficaces en contra del adversario o
12

CARIORA, ob, cit, tt. I, Cap. IV, N 43.


Entre otros muchos, el Cdigo Toscano, el Brasileo de 1890 y el Chileno. Ver PECO, Proyecto cit., p.
215. Siguen el sistema del CE, los proyectos de COLL-GMEZ y de 1960.
14
CARRARA, Programa, 2889, nota 1, y 2898.
15
Para algunos es un asesinato (BINDING, Handbuch des Strqfrechts, vol. I, Leipzig, Verlag von Duncker
& Humblot, 1885). Vase, tambin, PERRONI FERANTI, dei delitti contro l'annistraziene della giustizia,
p. 184 ["Completo trattato terico e practico publicato da Pietro Cogitlo", vol. II, Parte Prima a),
Milano, Dott Leonardo Vallardi, 1890).
16
El duelo obedece a una causa de honor si el desafo o el combate es el medio para recibir satisfaccin
por una ofensa recibida de parte de otra persona y para que sta la d dando explicaciones o combatiendo
con el desafiante. Constituye una ofensa todo acto voluntario susceptible de afectar la propia estimacin o
la reputacin de una persona (Rivanera, Cdigo de honor cit., p. 133).
17
Las armas, que no es necesario que sean mortferas, deben ser armas propias, es decir, instrumentos
destinados para defenderse y atacar. Es usual que se utilice la espada, el sable o la espada de combate.
Ms detalles en NUEZ, III, 263.
18
Los padrinos son los terceros desinteresados e imparciales, cuya intervencin en el duelo representa el
ms efectivo elemento de contralor de la necesidad del duelo y de la regularidad de su ejecucin. Ms
detalles en NUEZ, III, 267. Segn los cdigos de honor, la eleccin de las armas corresponde al
ofendido. La eleccin de ellas por los padrinos, exigida por el C.P., se concreta en su intervencin en el
acto como mandatarios del ofendido. (Cabriana).
13

esperando o rechazando su ataque. Los actos idneos directa e inmediatamente tendientes a


realizar el combate, constituyen una tentativa de duelo. Por ej.: estar listos los duelistas para
iniciar las acciones del combate.

V Infracciones a las reglas del duelo regular


1. Combatiente desleal
El combatiente que faltare, en dao del adversario, a las condiciones ajustadas por los padrinos,
ser reprimido con reclusin o prisin de tres a diez aos, si causare lesiones a su adversario, y
con reclusin o prisin de diez a veinticinco aos si se produjere la muerte (C.P, art. 101).
La deslealtad del duelista slo le hace perder a l la condicin privilegiada de que goza el duelo
regular. Por ej.: si deliberadamente no acata las rdenes del director del lance o ardidosamente
logra ventajas en las armas. La deslealtad sin resultado lesivo o mortal no encuadra en el art.
101. Estos resultados deben derivar fsicamente de la conducta desleal del duelista, sin la
interferencia de otra fuente causal independiente y preponderante.
2. Alevosa de los padrinos
Los padrinos de un duelo que por regla no son punibles19, lo son si usaren cualquier gnero de
alevosa en su ejecucin, siempre que, como resultado de ella, uno o ambos duelistas resultaren
lesionados de cualquier gravedad o muertos (CE, art. 102).
Usa esa alevosa el padrino que, traicionando la fe de los duelistas, en razn de los medios o
modos elegidos para la realizacin del duelo, exime de riesgos o los disminuye para uno de los
duelistas o los aumenta para uno o para ambos. La alevosa que supone desconocimiento de la
maniobra por uno o por ambos duelistas, puede ser obra de uno o ms padrinos. El duelo se
irregulariza para el duelista que conoce la deslealtad de los padrinos.
3. Duelo a muerte
Los padrinos que concertaren un duelo a muerte o en condiciones tales que de ellas debiere
resultar la muerte, son punibles con multa de mil a quince mil pesos,
19

CARRARA, Programa, 2891 y 2892, no considera aplicable a los padrinos la regla de la complicidad
respecto de la muerte o lesiones resultantes del duelo, pero la admite respecto del delito de duelo en s
mismo. Algunos cdigos castigan a los padrinos por su sola intervencin como tales. Por ej., el Cdigo
Toscano castiga a los "segundos que no han instigado al duelo" (art. 348); el Alemn, a los que aceptan el
encargo de trasmitir un desafo y lo ejecutan" ( 203); salvo si se hubieren empeado seriamente en
impedir el duelo ( 209); el Chileno los castiga si el duelo se lleva a efecto; (art. 408); el Paraguayo de
1914 los considera cmplices (art. 362) y el Cdigo Uruguayo de 1933, los juzga como cmplices, salvo
que hubiere jugado un rol preponderante en el fraude relativo a la eleccin de las armas, caso en el que
sern juzgados como autores (art. 202). Otros cdigos no castigan la simple intervencin de los padrinos:
Sardo de 1859, art. 593; Suizo de 1937, art. 131 , inc. 4o; Colombiano de 1936: Costarricense, Peruano de
1925, art. 176.

DUELO

67

segn la ley 24.286 (B.O. 29/12/993) si en el duelo, con o sin resultado daoso, no se verificare
la muerte de alguno de los duelistas. En caso contrario, la pena es reclusin o prisin de uno a
cuatro aos (C.P, art. 103).
El delito supone que los padrinos convengan que el duelo slo terminar con la muerte de uno
de los combatientes (concierto expreso) o que por la calidad mortfera de las armas elegidas por
ellos o de otras modalidades pactadas para la ejecucin del duelo, la muerte de uno de los
duelistas o de ambos se presente como un resultado ms que probable, casi seguro del duelo.
VI. Duelo irregular
El duelo irregular es un duelo20 y no una simple lucha, ria o pelea libremente realizada entre
dos personas21. Es un combate convenido de antemano en las condiciones de paridad de armas y
modalidades propias del duelo regular, pero convenido y realizado sin la intervencin de
padrinos, mayores de edad, que elijan las armas y arreglen las dems condiciones del desafo
(CE, art. 98)22.
El duelo irregular no goza de los privilegios del duelo regular. Si el duelo fuera sin resultado,
ambos duelistas son punibles con la misma escala penal que el autor de lesiones leves, esto es,
prisin de un mes a un ao. El que matare a su adversario ser reprimido con la pena sealada
para el homicidio simple, y el que causare lesiones, con la sealada para las lesiones inferidas.
Con eso, el C.P no remite el tipo del duelo irregular a los tipos de las lesiones o del homicidio,
sino que se limita a remitir a las penas de esos delitos, conservando el tipo del duelo irregular su
independencia y efectos en lo que respecta al dolo, a la participacin criminal y a la tentativa 23.
VII. Inducciones punibles al duelo 1. Instigacin al duelo y vilipendio por causa caballeresca
El que instigare a otro a provocar o a aceptar un duelo y el que desacreditare pblicamente a
otro por no desafiar o por rehusar un desafo, ser punible:
Io Con multa de mil a quince mil pesos (ley 24.286), si el duelo no se realizare o si realizndose,
no se produjere la muerte ni lesiones o slo lesiones de las comprendidas en el artculo 89;
20

Cfme FONTN BALESTRA, IV p. 318.


En contra, pensando que se trata de una "pelea comn", SOLER, III, (1970), p. 154.
22
Sobre que la no intervencin de padrinos no excluye el ttulo de duelo, CARRARA, Programa, 2877.
23
Ms detalles en NUEZ, III, 278 y sgts.. En contra, opinando que ha habido lesiones u homicidio y no duelo,
PACHECO, III, p. 100, a pesar de que el Cdigo Espaol de 1848, art. 356, que comenta, se refiere al duelo irregular.
Por el contrario, el Cdigo Italiano de 1889, art. 243 inc. 1 , dispone que al homicidio y a las lesiones sucedidas en
un duelo, en el cual las condiciones del combate no sucede en sus presencia, se les aplica las disposiciones del
homicidio y de las lesiones. El Cdigo Uruguayo de 1933, inc, Io dispone que en ese caso las penas del duelo son
sustituidas por las del homicidio y las lesiones.
21

68
DUELO

2o Con prisin de uno a cuatro aos, si se causare la muerte o lesiones de las mencionadas en los
arts. 90 y 91.
La instigacin al duelo, que puede ser al duelo regular o irregular24, es el estmulo claro e
intencional dirigido a otro para que desafe o para que acepte el que se le ha lanzado. No basta
el simple consejo, ni la opinin ni el parecer.
El vilipendio por causa caballeresca es una incitacin indirecta al duelo, consistente en una
injuria por descrdito, especializada por su publicidad, por su causa y por ser perseguible por
accin pblica ejercitable de oficio. Autor puede ser cualquiera, incluso el reo desafiado o el
desafiante.
El vilipendio no es, como la instigacin al duelo, una incitacin cuyos efectos se limitan a una
persona, el instigado, sino que, por la naturaleza del hecho que la constituye, tiene un efecto
ms amplio, porque cualquiera puede temer ser objeto del menosprecio pblico frente a una
situacin de desafo.
Tanto la instigacin como el vilipendio ya son delictivos en s mismos, pero sus resultados los
agravan. Se trata, por consiguiente, de un delito cuya forma simple se consuma con la
instigacin o el vilipendio, y su agravamiento, con la muerte o las lesiones graves o gravsimas.
Desde el punto de vista subjetivo, la instigacin y el vilipendio son hechos intencionales.
2. Provocar o dar causa a un desafo
El desafo es la exigencia dirigida a un tercero para que d satisfaccin, por miedo de las armas,
en razn de una ofensa al honor que el desafiante considera recibida del desafiado.
El CE no castiga ni el desafo ni su aceptacin en s mismos25.
Pune en el art. 100, al que provocare o diere causa a un desafo, proponindose un inters
pecuniario u otro objeto inmoral. Las penas son distintas y su gravedad aumenta hasta llegar a
superar la del homicidio simple, segn que:
Io El duelo no se verificare o si efectundose, no resultare muerte ni lesiones; o 2 o que
realizndose el duelo resultaren lesiones de cualquier gravedad; o 3 o que se produjere la muerte
de alguno de los duelistas.
El supuesto legal se refiere al desafiado provocador del desafo que se le ha lanzado 26 y al que
pone la causa para que se le lanzare un desafo o para lanzarlo o para que se le lanzara a un
tercero. En todos estos casos el desafo y su incitacin puede ser inmoralmente utilizado. Da
causa al desafo el que intencionalmente origina la situacin que lo ha producido.
24

NUEZ, III, 281.


No castigan esos actos, entre otros cdigos, el Sardo de 1859; el Colombiano de 1936; el Costarricense, y el
Peruano de 1924. Castigan el desafo y su aceptacin los cdigos toscanos, art. 3 40; Peruano, 164; Alemn, 201
(desafo con armas mortales) y 202 (desafo con intencin homicida); Italiano de 1889, art. 2 37; Suizo de 1937, art.
130; Paraguayo de 1914, arts. 358 y 359; Chileno, art. 404 (castiga al provocador al duelo).
26
Piensan que basta la provocacin sin que se produzca el desafo, SOLER, III, (1970), p. 153; FONTN BALESTRA,
iy 32 6.
25

DUELO
69
Esas dos maneras de conducirse slo son punibles si el autor se propone obtener una ventaja en dinero
(inters pecuniario)27 o lo hace por cualquier otro clculo infame28.
27
Por ej., el que lo hace por un precio pagado u ofrecido; o el que lo hace por una apuesta en dinero.
28
V. gr., el que maliciosamente busca eliminar a su rival en amores o allanar el camino par a lograr
honores, cargos u otra ventaja.

CAPITULO V ABUSO DE ARMAS


El art. 104 del C.P. castiga bajo el ttulo de abuso de armas, el disparo de arma de fuego y la
agresin con arma . Estos son delitos cuya incriminacin atiende al peligro real que implican
para la seguridad de las personas.
1. Disparo de arma de fuego1
El art. 104 reprime con uno a tres aos de prisin, al que disparare un arma de fuego contra una
persona sin herirla o causndole herida a que corresponda pena menor, siempre que el hecho no
importe un delito ms grave.
El disparo de arma de fuego no es un delito de configuracin reciente. El Cdigo Sardo de 1859
castigaba a los que en ria dispararan o gatillaran armas de fuego para ofender a alguien, aunque
no se produjera ninguna herida. El delito, que pas al Cdigo Penal del Cantn Suizo del Tesino
y al Cdigo Italiano de 1889, fue receptado por el Cdigo Espaol de 1870, pero desvinculado
ya de la ria. El art. 423 de este cdigo, sealando exigencias subjetivas del delito, castiga en si
mismo el acto de disparar un arma de fuego contra cualquier persona, si no hubieren concurrido
en el hecho todas las circunstancias necesarias para constituir delito frustrado o tentativa de
parricidio, asesinato, homicidio o cualquier otro delito a que estuviera sealada una pena
superior. Esta configuracin del delito2 pas a varios cdigos sudamericanos y a nuestros
antecedentes nacionales3.
Un arma de fuego es un arma de disparo, pero no toda arma de disparo es de fuego. Arma de
disparo es la que puede lanzar proyectiles, llamas o gases. De fuego es la que dispara
proyectiles en virtud de un mecanismo a explosin.
1

JIMNEZ DE ASA, LUIS, El nuevo CdigoPenal argentino, Madrid, Editorial Reus, 1928, p.248;
LAPLAZA, Disparo de arma de fuego ("Enciclopedia Jurdica Omeba", t. VIII, p . 997); NUEZ, III, 287.
2
Que JIMNEZ DE ASA considera "una simple creacin legal, sin vida tcnica" y que segn l, ser
"una frustracin de homicidio doloso por dolo directo o eventual, un delito frustrado de lesiones o una
amenaza de hecho" (E nuevo cdigo penal argentino cit., p. 251).
3
Vase LAPLAZA, ob. cit., p. 998. Mantienen el delito los proyectos COLL-GMEZ, art. 134 y de 1960,
art. 140. Lo ha eliminado el Proyecto PECO, porque "el que dispara con arma de fuego, no puede abrigar
ms designio que el de matar, lesionar, amenazar o coaccionar (ver la Exposicin de Motivos, N 89). El
Proyecto de 1951, que castiga al que "agrediere a otro con arma o cualquier cosa que usare como tal" (art.
194), no prev especialmente el disparo de arma de fuego. No prev el delito el Cdigo Brasileo de
1969.

I
72

ABUSO DE ARMAS

El autor debe disparar el arma, esto es, debe hacer que el arma despida el proyectil mediante el
mecanismo pertinente. No basta, por consiguiente, accionar este mecanismo sin xito.
El arma debe ser disparada contra unapersona. Sucede esto cuando con arreglo a la intencin
del autor, el proyectil ha ido en direccin de una o varias personas determinadas o
indeterminadas, creando un peligro real y concreto para ellas. El arma disparada al aire
constituye una falta contra el orden pblico. No es suficiente que el disparo vaya fortuitamente
hacia una persona o que por mera culpa del autor suceda eso.
El disparo de arma de fuego es un delito de peligro, subsidiario de cualquier otro delito ms
severamente penado que de l resulte. Esto quiere decir que si el disparo slo es el medio
causante o un componente de un delito ms grave, la calificacin y la pena que corresponden al
hecho son las propias de este delito.
Esa subsidiaridad funciona por va objetiva o subjetiva. Desde el primer punto de vista, el tipo
del disparo de arma puede ser absorbido por su propio efecto sobre su vctima, esto es, por la
produccin de lesiones graves o gravsimas o de un homicidio; o puede ser absorbido por otro
delito que lo contenga como elemento, tal como sucede si el disparo ha constituido la violencia
para cometer el robo. Subjetivamente, la subsidiaridad funciona cuando, a falta de la
consumacin de un delito ms grave, la intencin del autor transforma el hecho en una tentativa
de delito ms severamente penada que el disparo, como es la tentativa de cometer un homicidio.
Pero la intencin de matar no puede deducirse del solo disparo, sino que debe resultar de las
circunstancias subjetivas y objetivas en que se lo hace.
El disparo de arma de fuego es un delito formal que se consuma con el propio disparo. Los actos
ejecutivos del propsito de disparar el arma sin lograrlo, constituyen una tentativa 4.
2. Agresin con armas
El art. 104, 3o del CE castiga la agresin con toda arma, aunque no se cause herida.
Agrede con arma no slo el que inviste con ella a otra persona, sino tambin el que, sin
investirla, utiliza contra ella el arma (p. ej., le lanza el arma). Slo en este doble sentido se
puede decir que la agresin con arma es un acometimiento con ella. El ataque a golpes de puo
no es una agresin punible, menos lo son el ataque verbal y el ademn de usar arma o su
exhibicin. El disparo de arma de fuego es una especie particular y ms grave de agresin con
arma5.
Por arma se entiende aqu las armas propias y las impropias. Armas propias son los
instrumentos destinados para el ataque y la defensa. Armas impropias son los instrumentos
susceptibles, mediante su uso, de aumentar el poder ofensivo del hombre o de ser utilizados
defensiva u ofensivamente por ste. En una palabra, basta que
4

Ms detalles en NUEZ, III, 293. La posibilidad de la tentativa se discute, ver FONTN BALESTRA. IV. R
335.
5
Vase LAPLAZA, Disparo de arma de Juego, p. 1002 ("Enciclopedia Jurdica Omeba", t. VIII, p. 997).

ABUSO DE ARMAS
73
el instrumento usado por el agresor posea alguna capacidad ofensiva. Incluso el arma de fuego es
utilizable para agredir como instrumento contundente.
Lo mismo que el disparo de arma de fuego, la agresin con arma es un delito formal y de peligro, que se
consuma con ella misma y es excluido por cualquier resultado lesivo o su tentativa, as como por
cualquier otro delito que lo incluya como elemento suyo 6. Subjetivamente, es un delito intencional,
incompatible con la culpa y el dolo eventual.

3. Agravantes y atenuantes
La pena del disparo de arma y la de la agresin con arma aumentan si concurre alguna de las
circunstancias del art. 80, inc. Io, del C.P, y disminuyen en razn de la circunstancia del art. 81,
inc. Io, letra a. Si esta atenuante concurriera con la agravante por parentesco, existira un
concurso ideal de delitos, porque un mismo hecho (el disparo o la agresin) caera en ms de
una sancin penal debido a las circunstancias de la emocin del autor y de su vinculacin con la
vctima.
Agravantes previstas por la ley 24.192, cuando con motivo u
ocasin de espectculos deportivos se cometieren algunos delitos previstos en el Cap.Iy en los Cap. 2,3 y
5 del Titulo I.
La ley 24.192 (B.O. 26/3/1993), que modific la ley N 23.184, establece en el art. Io, que las
disposiciones contenidas en el Captulo I se aplicarn a los hechos all previstos, cuando se cometan con
motivo o en ocasin de un espectculo deportivo, sea en el mbito de concurrencia pblica en que se
realizare o en sus inmediaciones, antes, durante o despus de l. Y, en el art. 2o prescribe que, cuando en
las circunstancias del art. 1 se cometieren delitos previstos en el Libro segundo, Ttulo I, Captulo 1,
artculos 79 y 81 inciso 1, letras a) y b), 84 y Captulos 2, 3 y 5, siempre que no resultaren delitos ms
severamente penados, las penas mnimas y mximas se incrementarn en un tercio. El mximo no ser
mayor al mximo previsto en el Cdigo Penal para la especie de pena de que se trate. Se refiere a los
delitos de homicidio simple, al homicidio emocional, al pre-terintencional y al culposo, a las lesiones,
homicidio y lesiones en ria y abuso de armas que se cometieran con motivo de un espectculo deportivo
(que tenga origen en ste) o en ocasin (en oportunidad de realizarse el mismo). Los trminos "con
motivo" o "en ocasin" destacan el necesario nexo causal que debe mediar entre el espectculo deportivo
y aquellos delitos. Estos deben cometerse sea en el mbito de concurrencia pblica en que se realizare (la
ley anterior limitaba ese mbito a los estadios y ahora queda incluido cualquier otro mbito para prcticas
deportivas aunque no sean propiamente estadios) o en sus inmediaciones (la ley anterior tampoco las
comprenda). Y pueden ocurrir "antes, durante o despus de l". Ya no exige la ley, como lo haca la
anterior, que el delito fuere cometido "inmediatamente" antes o despus del espectculo. Puede haber, por
tanto, solucin de continuidad siempre que subsista el nexo causal y ocurra en el mbito espacial
legalmente establecido. El castigo, en forma autnoma, es subsidiario, ya que slo procede "siempre que
no resultaren delitos ms severamente penados".
6
Ms detalles en NUEZ, III, 294.

r
74
ABUSO DE ARMAS
Para prevenir esos hechos, la ley tambin castiga "con prisin de uno a seis aos, si no resultare un delito
ms severamente penado" al que "introdujere, tuviere en su poder, guardare o portare armas de ruego o
artefactos explosivos en las circunstancias del art. Io" Y, a continuacin, dispone que en todos los casos se
proceda al decomiso de las armas o artefactos.
Con igual propsito preventivo, tambin reprime con prisin de un mes a tres aos, siempre que no
correspondiere pena mayor, a los dirigentes, miembros de comisiones directivas o subcomisiones, a los
empleados o dems dependientes de las entidades deportivas o contratados por cualquier ttulo por estas
ltimas, a los concesionarios y a sus dependientes, que consintieren que se guarde en el estadio de
concurrencia pblica o en sus dependencias armas de fuego o artefactos explosivos y ordena que se
proceda al decomiso de las armas o artefactos, en todos los casos, (art. 3o). El legislador, sin reparar que
haba extendido el mbito espacial de posible comisin de los delitos que lesionaran o pusieren en peligro
la vida o la salud de las personas con motivo o en ocasin de un espectculo deportivo, a otros lugares
fuera de los estadios y sus inmediaciones, continu limitando a stos el castigo a los sujetos activos de la
conducta tipificada en el art. 4o . Aunque no haya sido esa la intencin del legislador, el principio de
reserva de la ley penal impide considerar comprendidos otros lugares en los que se realicen pujas
deportivas, que no sean estadios o las inmediaciones de stos.
El art. 10 establece, como adicional de la condena, una o ms penas accesorias de inhabilitacin: para
concurrir al tipo de espectculos deportivos que haya motivado la condena"; para desempearse como
deportista profesional o tcnico o cumplir actividades o ser contratado por entidades deportivas o para
concurrir al estadio o lugar en el que se produjo el hecho tipificado en el art. Io. Proceden estas penas
accesorias aunque la pena de reclusin o prisin impuesta no supere los tres aos que establece el art. 12
del C.P. y aunque se trate de una condena condicional porque no la alcanza la entidad exigida por este
artculo. Si la pena que se le impone es la de reclusin o prisin por ms de tres aos se sumarn a la pena
principal una y otra pena accesoria7.
La ley 24.192, en su art. 11, establece que "cuando alguno de los delitos de este Captulo hubiese sido
cometido por un director o administrador de un club deportivo, dirigente, miembro de comisiones
directivas o subcomisiones, en ejercicio o en ocasin de sus funciones, ser reprimido, adems, con multa
de cien mil a un milln de pesos. Se trata de una multa especial aplicable como pena conjunta por cuyo
pago responder en forma solidaria la entidad deportiva a la que pertenezca el condenado. Cuando se
tratare del delito de lesiones culposas (art. 94) reprimidas con la pena alternativa de prisin de un mes a
dos aos o de multa de mil a quince mil pesos (monto segn la ley 24.286), si se le impone esta ltima
pena se sumar a ella la multa prevista en el art. 11 de ley 24.1928.
El traslado de la responsabilidad penal a la persona jurdica y la facultad acordada al juez para ordenar la
clausura del estadio, por resolucin fundada, por un trmino mximo de sesenta das, constituyen
innovaciones en nuestro derecho penal comn. La facultad de disponer la clausura slo alcanza a los
estadios.
El Captulo I de esta ley fue incorporado a las disposiciones penales de la ley 20.655 sobre fomento y
desarrollo del deporte de cuyo texto original, luego de derogados varios de sus artculos por la ley 24.819
(B.O. 26/5/1997), de los que tipificaba delitos slo dej
7
CREUS, CARLOS, Derecho penal. Parte especial. Astrea, Bs.As, 1997,1.1, 115, p. 48.
8
CREUS, CARLOS, ob. cit., 115, p. 49.

ABUSO DE ARMAS

75

subsistente el art. 24, por el que se reprime con prisin de un mes a tres aos, si no resultare un
delito ms severamente penado, el que, por s o por tercero, ofreciere o entregare una ddiva, o
efectuare promesa remuneratoria, a fin de facilitar o asegurar el resultado irregular de una
competencia deportiva o el desempeo anormal de un participante en ella. La misma pena se
aplicar al que aceptare una ddiva o promesa remuneratoria, con los fines indicados en el
prrafo anterior".

CAPITULO VI ABANDONO DE PERSONAS


El captulo comprende tres delitos sustancialmente diferentes, a saber:
a) la exposicin a peligro de una persona, colocndola en situacin de desamparo
b) la exposicin a peligro por abandono a su suerte de una persona incapaz de valerse y a la que
deba manener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, y
c) la omisin de auxilio.
Todos ellos son delitos de peligro para la seguridad personal de los individuos y, el segundo,
implica la violacin de un deber de asistencia del autor a la vctima 1.
1. Exposicin apeligro mediante desamparo
El art. 106, primera parte del primer prrafo del C.P. sanciona al que pusiere en peligro la vida o
la salud de otro colocndolo en situacin de desamparo.
Este precepto al igual que el de la segunda parte del primer prrafo provienen del Proyecto de
1960 y de las leyes 17.567 y 21.338. La ley 23.077 mantuvo la vigencia de esta norma. La pena
de prisin de dos a seis aos con la que se reprime esta conducta fue establecida por la ley
24.410 (B.O. 2/1/1995).
Ense NUEZ2 que sujeto activo o pasivo del delito puede ser cualquier persona y que el delito
consiste en poner en peligro la vida o la salud de otra persona mediante su colocacin en una
situacin de desamparo. El autor coloca a la vctima en esa situacin, si por su encierro,
aislamiento o abandono, la priva de la posibilidad de proporcionarse la asistencia fsica que
necesita de acuerdo con su condicin o de que otro se la proporcione, creando as un peligro
para su vida o su salud. El desamparo no es materialmente asimilable al abandono del art. 106
del Cdigo de 1921, pues no requiere como elemento necesario del delito, que el autor se aleje
del lugar donde se encuentra la vctima o que la traslade a otro lugar distinto. Los hechos
tampoco son asimilables en lo que atae al sujeto pasivo del delito. Antes, el abandono slo
poda recaer sobre un menor de diez aos u otra persona incapaz por causa de enfermedad, a
quien el autor debia mantener o cuidar. Ahora, eso no es necesario. Subjetivamente, el abandono
es un delito doloso. El dolo exige la conciencia y voluntad, aunque sea eventual, del abandono
de la vctima.
1

Sobre los distintos criterios acerca del bien violado por el abandono, ver NUEZ III, 298, id. Enciclopedia Jurdica
Omeba, t. I,p. 41.
2
NUEZ, "Anlisis", p. 24.

I1
78

ABANDONO DE PERSONAS

El delito se consuma con el acto del autor. Se ha afirmado que "se trata de un delito de peligro
cierto, en el que ste constituye el resultado tpico, y que se consuma en el momento en que el
mismo se produce"3. La tentativa es posible4.
2. Exposicin a peligro por abandono de una persona a su suerte5.

Este delito puede cometerse en dos formas:


a) Abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse a la que el autor debe mantener o
cuidar, y
b) Cometiendo la misma accin en perjuicio de una persona incapacitada por el propio autor.
a) Exposicin a peligro por abandono de un incapaz a su suerte.

Slo pueden ser sujetos activos o pasivos del delito personas vinculadas por un deber jurdico,
no simplemente moral6, del autor hacia la vctima, de mantenerla o cuidarla, derivado
directamente de la ley7, o de una convencin8 o de una conducta precedente del autor que lo
obliga a garantizar la incolumidad personal de la vctima 9.
La vctima debe ser una persona incapaz de valerse, esto es, que no puede proveer a su propia
manutencin o cuidado por su menor edad, enfermedad, senectud, alcoholismo, drogadiccin u
otra causa. Esta puede ser ajena a la condicin fsica de la persona y deberse a otras
circunstancias, como son, vgr., la incapacidad del que no sabe nadar para salir de aguas
profundas o la incapacidad del alpinista para zafarse por sus propios medios del lugar donde ha
cado.
El autor expone a peligro la vida o la salud de la vctima mediante el abandono a su suerte, si se
desentiende de la manutencin o cuidado de la persona incapaz de proverselos por s misma y
que carece tambin de la posibilidad de que se los proporcione un tercero.
El delito, que es de peligro y no de simple conducta, es doloso y se consuma con la efectiva
produccin del peligro.
3

GAVIER, ENRIQUE A., en LAJE ANAYA-GAVIER, Notas al Cdigo penal argentino, Parte especial,
Marcos Lerner Editora Crdoba, Cba., 1995, t. II, comentario al art. 106, p. 89. Este autor seala como
opinin contraria a la suya a la de NUEZ de quien tom esa ltima afirmacin: "El delito se consuma con
el acto del autor" sin relacionarla con la otra afirmacin previamente hecha tambin por NUEZ, de que el
delito consiste en poner en peligro la vida o la salud de otra persona mediante su colocacin en una
situacin de desamparo" por lo que estimo que una y otra afirmacin, lejos de contradecirse, son
coincidentes.
4
NUNEZ, RICARDO C, Tratado, t. III, p. 309.
5
NUEZ, RICARDO C, 'Anlisis", p. 25.
6
Es deber moral el del amigo hacia el amigo o el del posadero hacia el hospedado, pues ni uno ni el
otro est obligado a velar por la seguridad del amigo o del cliente.
7
Por ej., el deber de los padres de alimentar a sus hijos menores de edad (C.C., ley 23.264, B.O.
23/10/1985, art. 265), o el de los hijos de cuidar y alimentar a sus padres incapaces (C.C. , ley 23.264,
art.266; ley 13.944, art. 2, letra a).
8
Como es el contrato para cuidar un incapaz o alimentar un nio.
9
El secuestrador del nio debe cuidarlo y alimentarlo. Ms detalles sobre las fuentes del deber de
manutencin o cuidado, en NUEZ, Tratado, III, p. 3O3.

ABANDONO DE PERSONAS
79
Exposicin apeligro mediante el abandono del incapacitado a su suerte10

Sujeto activo o pasivo de este delito puede ser cualquiera.


Lo que caracteriza este delito frente al caso de exposicin a peligro de otro por abandono a su
suerte, es la vctima. Esta es una persona cualquiera a la que el propio autor hubiere
incapacitado.
El autor incurre en este delito si, despus de haber incapacitado fsicamente a otro, se
desentiende de su asistencia de una manera que, con arreglo a la incapacidad sufrida por la
vctima y a las circunstancias del caso, crea un peligro para la vida o la salud de ella. El acto del
agente debe haber incapacitado a la vctima, que no puede esperar el oportuno auxilio de
terceros, para salvar por s el peligro que la amenaza a raz del abandono del autor. El mal
esperable puede consistir en el agravamiento del producido por el autor a la vctima o en otro
mal distinto.
El acto causante de la incapacidad puede ser un acto penalmente inocente, como es la
incapacidad derivada de la intervencin quirrgica practicada por el propio autor. O puede ser
un acto delictivo culposo, tal como es la incapacidad ocasionada culposamente por el
automovilista a la vctima del accidente de trnsito. En este ltimo caso, el acto culposo
concurre en forma real con el abandono. Si a raz del acto culposo la vctima perdi su vida,
queda excluida la posibilidad del delito de abandono, porque ya no se puede esperar que ella
sufra otro mal fsico. Si el acto causante de la incapacidad es un acto delictivo y doloso, (lesin)
este acto concurre materialmente con el abandono, si a la conciencia del autor se le ha
presentado en forma clara la posibilidad de un dao extrao causado por l a la vctima.
Los hechos tipificados en el primer prrafo del art. 106 se reprimen con la pena de prisin
establecida por la ley 24.410 (B.O. 2/1/1995), de dos a seis aos.
Agravamientos11
Los delitos previstos en el primer prrafo del art. 106 se agravan por el resultado y su autor
merece reclusin o prisin de tres a diez aos, segn la ley 24.410, si a consecuencia del
desamparo o del abandono de la persona a su propia suerte, resultare un grave dao en su
cuerpo o salud . El grave dao no es necesariamente una lesin grave (art. 90) o gravsima (art.
91), sino un importante perjuicio en el cuerpo o en la salud. Entre el desamparo o la situacin de
abandono de la persona a su propia suerte y el grave dao de su cuerpo o salud, media esa
relacin de consecuencia si, sin la interferencia de una serie causal independiente y
preponderante, esto es, de modo directo e inmediato, el dao deriva del desamparo o del
abandono. Si ocurriere la muerte, la pena ser de cinco a quince aos de reclusin o prisin (ley
24.410).
La opinin dominante entre nuestros autores es que se trata de resultados no comprendidos en el
dolo del autor. Pero si la regla se aplicara en el caso de resultar una lesin grave (C.P. 90) 12, el
dolo del autor a su respecto llevara, irrazonablemente, a castigar ms severamente el resultado
preterintencional que el doloso. Esto exige que, en el caso de la
10

NUEZ, RICARDO C, "Anlisis", p. 26.


NUEZ, RICARDO C, "Anlisis", p. 27.
12
Otro tanto ocurrira de resultar una lesin leve (art. 89) pero configurativa de un "grave dao" no
encuadrable en los art. 90 y 91. NUNEZ, RICARDO C, Tratado, t.III, p. 305.
11

1
80
ABANDONO DE PERSONAS
lesin grave, la disposicin se aplique con prescindencia de si al autor se le puede atribuir dolo respecto
del dao ocasionado a la vctima. No sucede lo mismo si resultare una lesin gravsima o la muerte de la
vctima, pues en estos casos la actitud dolosa del autor del abandono, respecto de los resultados, llevara a
una imputacin ms grave y excluyen-te de los tipos y de las penas de los 2o y 3o del art. 10613. El
delito, simple o agravado, se agrava a su vez por el vnculo entre el autor y la vctima, si es cometido por
los padres contra sus hijos y por stos contra aqullos o por el cnyuge (CE, art. 107, ley 24.410). En
estos casos, las respectivas penas se agravan en su mnimo y mximo, en un tercio de ellas. El vnculo
parental es el consanguneo
No basta el vnculo por adopcin.
La ley 24.410 derog la atenuante contemplada en el art. 107, a continuacin de la agravante por el
vnculo, aplicables al abandono, simple o agravado, cuando la vctima fuera un menor de tres das an no
inscripto en el Registro Civil y el delito fuere cometido para salvar el honor propio o de la esposa, madre,
hija o hermana del autor. Esa derogacin no implica la desincriminacin del delito de abandono de
personas por causa de honor sino que ese hecho, cometido a partir de la vigencia de la ley 24.410,
configurar un abandono calificado por el vnculo, si el sujeto activo fuese uno de los parientes
mencionados en el art. 107 actual o en la figura bsica del art. 106, Io o en las calificadas por el
resultado ( 2o y 3o), segn el caso14.
3. Omisin de auxilio
Comete este delito, levemente penado con multa (cuyo monto fija la ley 24.286), el que encontrando
perdido o desamparado a un menor de diez aos o a una persona herida o invlida o amenazada de un
peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no
diere aviso inmediatamente a la autoridad (C.P, art. 108).
Es un delito de pura omisin, cuyo castigo resguarda la persona de individuos incapaces o amenazados de
un peligro. El castigo de la omisin de auxilio se funda en que, en ciertas circunstancias, como son las
que prev el art. 108, es un derecho exigible el de la mutua asistencia o ayuda que se deben los hombres
en su convivencia social15.
13
En contra: CREUS, ob.cit.,t. I, 185, p. 118, para quien la solucin propugnada por NUEZ no dejara de
ser conflictiva, puesto que ella -"siendo justa, eso si"- desconcelos principios que rigen el concurso de
leyes (o concurso aparente de delitos) e importara una modificacin de la ley (por procedimientos
interpretativos), aunque se procure con ella superar el error legislaltivo en que se ha incurrido. Sin
embargo, refirindose a las agravantes por el resultado del delito de tortura (ley 23.097, B.O. 29/10/1984,
art. 144 tercero, inc. 2o), que plantean un idntico problema interpretativo, afirma este autor que quedan
comprendidos esos resultados tanto si fueren culposos como dolosos, aunque estos ltimos sean
directamente queridos por el agente; esto surge no slo de los principios generales que rigen este tipo de
agravantes, sino tambin de la congruencia de las penas con las de las figuras de homicidio y lesiones
gravsimas calificadas." (Autor cit., Reformas al Cdigo Penal-Parte especial, 66, b, p. 53). A mi juicio,
tanto NUEZ como CREUS en esta ltima oportunidad, no modifican la ley sino que hacen de ella una
interpretacin razonable y sistemtica, como debe hacerse, segn lo indicado la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin en reiterados pronunciamientos.
14
GAVIER, ENRIQUE A., en LAJE ANAYA-GAVIER, Notas al Cdigo Penal Argentino, t. II, nota 83 in fine,
p. 96.
15
Proyecto de 1891 (Ia ed.), p. 128.

ABANDONO DE PERSONAS
81
Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona. La vctima puede ser una persona que no haya
cumplido diez aos de edad u otra persona que, por estar herida o ser invlida o por otra causa, se
encontrare amenazada de un peligro cualquiera en su persona fsica, esto es, en su cuerpo, salud o vida16.
Presupuesto del delito es que el autor encuentre perdidos o desamparados al menor o a la persona
amenazada por un peligro. El autor encuentra al menor o a la persona en peligro si la halla o se da con
ellos, buscndolos o no. No, si va o se encuentra en su compaa o si es llamado en auxilio17.
Una persona est perdida cuando, estando fuera de su casa o de lugar seguro, no tiene o no lleva destino
determinado, cualquiera que sea el sitio donde se encuentre. La persona est desamparada si no tiene
posibilidad de lograr la asistencia y los resguardos fsicos que necesita.
El agente que encuentra a la vctima en una de esas situaciones delinque si:
a) sin exponerse a sufrir en su persona un dao de alguna consideracin, no le presta el auxilio que la
vctima necesita para salvar el peligro que la amenaza (omisin de auxilio directo); o
b) hacindolo se expone a sufrir en su persona un dao de alguna consideracin, justificadamente no le
presta a la vctima el auxilio que necesita (ultra posse nemo obligatur), pero omite dar, en alguna forma,
aviso inmediato a la autoridad para que se lo preste (auxilio indirecto). Si el funcionario receptor omite el
auxilio, su conducta debe considerarse frente al art. 249 del C.R
El delito, que es formal y doloso y no admite tentativa, se consuma con la omisin del auxilio directo o,
en su caso, subsidiariamente, con la omisin del auxilio indirecto. El delito no se agrava por sus
resultados daosos para la vctima.
16
En contra, admitiendo el peligro para la libertad, SOLER, III, p. 180. Pero, entonces, no se tratara de
un delito cuya pena slo resguardara a "las personas" (Libro Segundo II, Ttulo I), sino tambin a su
libertad.
17
En contra, SOLER, III, 181. El decreto-ley 6216/44, ratificado por la ley 12.912, castiga al mdico que
no atiende el llamado de un enfermo cuando fuese el nico mdico o los otros estuviesen imposibilitados
para acudir. El Proyecto TEJEDOR castigaba, entre los crmenes y delitos contra la salud pblica, al
"mdico o cirujano que sin justa causa rehusa en circunstancias urgentes prestar los servicios de su
profesin o concurra fuera de tiempo, o abandona al paciente sin motivo grave" (Parte 2a, lib. 2o, tt. 5o,
art. 6o).

DELITOS CONTRA EL HONOR

DELITOS CONTRA EL HONOR1


I. Bien protegido
El honor como bien penalmente protegido por el CE, es la propia personalidad
entendida como la suma de cualidades fsicas, morales, jurdicas, sociales y
profesionales, valiosas para la comunidad, atribuibles a las personas2. Cuando el que
atribuye esas cualidades es el propio interesado, se habla de honor subjetivo u honra de
la persona. Cuando los que le atribuyen esas cualidades al interesado son los terceros, se
habla de honor objetivo o crdito de la persona.
La tranquilidad de cada uno y la paz social exigen que la honra y el crdito de la
persona sean respetados.
II. Sujeto Pasivo
Cualquier persona fsica es titular de una honra o de un crdito penalmente ofendible.
Nuestro derecho no admite, en razn de delincuencia, deshonestidad u otra causa, la
existencia de individuos carentes de un honor reconocible y defendible jurdicamente
(esclavos; C.N., 15) o despojados de su honor por infamia (Ehrlosen). La infamia por
traicin (C.N., de 1994, arts. 29 y 119; 29 y 103 de la anterior) no lo despoja al reo de su
personalidad, ni la pone a sta al margen de la proteccin penal, pues es una infamia
inherente al acto de traicin, sin otra trascendencia jurdica.
Ni la menor edad ni la incapacidad mental impiden que la persona pueda ser vctima de
una ofensa contra el honor. El nio posee una personalidad actual y, particularmente,
con trascendencia para el futuro, que tiene inters en resguardar. Aunque a veces su
inmadurez no le permite discernir la ofensa a su honra, siempre es posible el ataque a su
crdito, pues ste, a diferencia de la honra, no encuentra su sustento en la conciencia de
la propia dignidad, sino en la consideracin de los terceros. Incluso, el nio inimputable
por tener menos de diecisis aos de edad, puede ser vctima de
1

NUEZ, IV, 17.


CARMIGNANI, hablando del cuerpo del delito de injuria, se refiere a todo hecho, dicho o escrito, por el
cual a alguien se le atribuye lo que naturalmente o frente a las leyes sociales o a la moral, es vituperable,
sea que se trata de un defecto del nimo o del cuerpo {Elementi, 1014).
2

86

DELITOS CONTRA EL HONOR

una calumnia. Los incapaces, por falta de desarrollo o salud mental, tambin poseen un crdito
susceptible de ser ofendido. Sin embargo, el art. 75 del CE, al no admitir que la accin por
calumnia e injuria sea ejercida en vida de los incapaces por sus guardadores o representantes,
como sucede en los dems casos de delitos de accin privada, no les confiere a los incapaces el
derecho de querellar por delitos contra el honor.
La de si los muertos pueden ser sujetos pasivos de un delito contra el honor, es una cuestin que
ha preocupado a los autores desde hace tiempo 3. Algunos cdigos admiten expresamente la
cuestin, castigando en los delitos contra el honor, las ofensas al honor de una persona muerta 4 o
las ofensas a su memoria 5. No se puede decir que los muertos, que ya no existen como personas,
sean titulares de un bien jurdico que, como el honor, es un atributo de la persona. Tampoco la
memoria de los muertos es un bien del que ellos sean titulares. La memoria de los muertos es un
bien cuya proteccin corresponde al ttulo de los delitos contra la familia, porque representa un
inters de las personas que, como sus familiares, estn vinculadas afectivamente a ellos 6. El C.R
no protege el honor como un derecho del cual sea titular un muerto; ni protege su memoria. El
art. 75 del CE, que una vez muerto el ofendido les concede a sus familiares el ejercicio de la
accin penal emergente de la calumnia o injuria inferida a aqul mientras viva, no se refiere a la
ofensa al honor de un muerto, sino a la ofensa al honor de una persona viva que luego fallece.
Tambin ha constituido materia de discusin, si los entes colectivos son titulares de un honor
protegible penalmente7.
Adems de las personas de existencia visible o personas fsicas (C.C., art. 55), las leyes
reconocen como sujetos de derechos a las asociaciones de esas personas, sea que hayan sido
reconocidas legalmente como personas jurdicas (C.C., art. 45) o sean simple asociaciones
civiles o religiosas (C.C., art. 46). Tericamente, en el mbito que las leyes les reconocen
personalidad con arreglo a los fines para que han sido creados, esos entes colectivos son
titulares, si no de un honor en el sentido subjetivo u honra, ya que en si mismos carecen de la
conciencia de la propia dignidad, s lo son de un honor en sentido objetivo o crdito, porque su
comportamiento es susceptible de ser objeto de una valoracin laudable u ofensiva. No
pudiendo el ente colectivo ser sujeto activo de un delito 8, correlativamente, no podra ser sujeto
pasivo de una calumnia, sin perjuicio de que si la ofensa trascendiera a ellos, los afectados por
la calumnia seran sus componentes. Por el contrario, el ente colectivo puede ser sujeto pasivo
de una injuria. El art. 117 del C.R al admitir la retractacin del culpable de una injuria o
calumnia contra un particular o asociacin, y la imposibilidad de que el ente colectivo
3

Ver CARRARA, Programa, 1813 y sgts.; id, Delle ingiurie ai defunti ("Opuscoli", vol. IV 4a ed., p.
596); FLORIAN, Ingiuria e diffamazione, Societa Editrice Libriaria, Milano, 1939, N 22; RAMOS, Delitos
contra el honor, Librera y Casa Editora de Jess Menndez, Bs. As., 1939, p. 69.
4
Cdigo Dans, art. 274.
5
Proyecto de 1960, art. 148; Cdigo Brasileo de 1969, art. 146 ("calumniar, difamar o injuriar la
persona muerta").
6
Para ms detalles, NUEZ, IV 27 y sgts.
7
Vase RAMOS, LOS delitos contra el honor, cit. P. 63.
8
NUEZ, Manual, Parte general, Ia ed., p. 127.

DELITOS CONTRA EL HONOR

87

pueda ser autor de un delito, resuelven la cuestin en esos mismos trminos 9. Las leyes 17.567 y
21.338 que fueron derogadas, siguiendo al Proyecto de 1960, castigaban al que "propalare
hechos falsos concernientes a una persona colectiva" (difamacin) 10, diferencindose asi tanto
de la injuria como de la calumnia por cuanto, desde el punto de vista de su materialidad, no
consista ni en la deshonra o descrdito de otro por cualquier medio, ni en la atribucin delictiva
falsa propia de la calumnia11. La conducta de quien, despus de operada la derogacin de la ley
21.338 por la ley 23.077, divulga hechos falsos por comunicacin en forma privada afectando el
crdito de una persona colectiva, es punible en los trminos del art. 110, conforme a la
interpretacin dada al art. 11712, as como antes y despus de dicha reforma, configura una
injuria la atribucin en forma genrica de calidades desacreditantes para aqulla (decir que son
ladrones, estafadores, etc.).
III. Injuria
13

Comete una injuria el que deshonrare o desacreditare a otro (CE, art. 110). Sujeto pasivo del
delito slo puede ser una tercera persona. La autoinjuria no es punible.
La injuria es la ofensa genrica al honor ajeno. La calumnia, que es el otro delito contra el honor
castigado por el C.P, es una ofensa especializada por la naturaleza de la imputacin.
La injuria es una ofensa a la honra de la persona (honor subjetivo) o una ofensa al crdito de
ella (honor objetivo).
Como ofensa a la honra, la injuria es una lesin al derecho que tienen las personas a que los
terceros respeten las cualidades que, segn su propia estimacin, le asignan a su personalidad.
Como ofensa al crdito, la injuria es una lesin al derecho de las personas a que no se
perjudique la opinin que sobre su personalidad tengan o puedan tener los terceros (fama o
reputacin)14.
9

Ms detalles en NUEZ, IV, 33. La solucin del texto es algo controvertido: unos piensan que de
acuerdo al art. 117, las asociaciones pueden ser sujetos pasivos de un delito contra el honor (MORENO, IV,
N 123; RAMOS, ob. Cit, ps. 65 y ss.); otros piensan que los ofendidos son los miembros de la asociacin
(PECO, Delitos contra el honor, p. 103 en "Revista jurdica y de ciencias sociales", nmeros 2-4, sep.-oct.
1936; SOLER, III (1963), ps. 206 y ss.).
10
En el mismo sentido, el Cdigo Brasileo de 1969.
11
NUEZ, Anlisis de la ley 21.338, Lerner Ediciones, Crdoba, Bs.As., 1976, p. 34.
12
Cfme. CREUS, Parte Especial, I,, 3O8, p. 131
13
NUEZ, IV, 57.
14
El C.P, a diferencia de otras legislaciones, no tipifica como delitos diferentes el ultraje lanzado frente
al ofendido o directamente dirigido a l [contumelia) y la imputacin de un hecho o conducta deshonrosa
hecha ante terceros (difamacin). La distincin se ha hecho en Italia y Alemania (NUEZ, IV, 42 y sgts.).
Las leyes 17.567 y 21.338 (derogadas, respectivamente, por las leyes 20.509 y 23.077), siguiendo al
Proyecto de 1960, castigaron la difamacin contra una persona colectiva o sus autoridades. El Cdigo de
Brasil de 1969 distingue la injuria (ofensa a la dignidad o decoro] y la difamacin [imputacin de hecho
ofensivo a la reputacin).

1
88

DELITOS CONTRA EL HONOR

Por su contenido, la injuria, como deshonra o descrdito, consiste en la imputacin de una


calidad, costumbre o conducta socialmente disvaliosa. Jurdicamente no se puede admitir que la
personalidad pueda sufrir un desmedro en razn de una imputacin que slo el afectado
considere disvaliosa15.
La injuria admite distintos modos de ejecucin. Puede ser consumada verbal-mente o por escrito
o mediante actos o hechos que la signifiquen16 No slo las acciones, sino tambin las conductas
negativas, tienen un sentido injurioso cuando son el medio para imputar implcitamente una
cualidad, costumbre o conducta deshonorante17. El hecho de negar un saludo o de no conceder
una precedencia no es en s mismo delictuoso, porque jurdicamente no tenemos el derecho de
exigir de otros urbanidad o reverencia, sino que no nos deshonren o desacrediten 18.
La injuria es un delito doloso, pero no exige un particular animus injuriandi19. La doctrina y los
tribunales del pas estn divididos a este respecto 20.
Para unos, la injuriosidad de la conducta no reside en su objetividad, sino en la intencin del
autor [injuria ex qffectujacientis consista). Para que exista injuria el autor debe haber obrado
con intencin o nimo o propsito de ofender el honor ajeno o de agraviar o de deshonrar o
desacreditar, cualquiera que sea el significado objetivo, injurioso o no, de las palabras o del acto
expresados o realizado u omitido por el autor21. Correlativamente el animus injuriandi no existe
y, por consiguiente, tampoco la injuria, cuando la conducta del autor obedeci a la intencin o
propsito de corregir (animus corrigendo, bromear {animus jocandi), informar o aconsejar
(animus consulendi), narrar (animus narrandi), defenderse (animus defendendi) o de devolver la
injuria sufrida (animus retorquendi)22. La tesis subjetiva de la injuria perdi pureza y amplitud
cuando hizo suyo el principio cum verba sunt per se injuriosa, animus injuriandi praesumitur.
Para otros, la injuria reside en el propio valor deshonorante de las palabras o hechos
dolosamente pronunciados o ejecutados por el autor. Para esta tesis objetiva, la necesidad de que
el autor obre con animus injuriandi slo existe en aquellos casos en que, pudiendo las palabras
tener en si mismas tambin un significado inocente, slo la intencin o propsito deshonorante
con que las profiri o ejecut el autor
15

Ms detalles en NUEZ, IV, 62.


Vese NUEZ, IV, 60.
17
V gr., la no entrega del premio destinado para los honrados, a uno o varios de los empleados.
18
Puede verse CARRARA, Programa, 1737; RAMOS, ob. Cit., p. 318; NUEZ, IV, 61.
19
Vase NUEZ, La cuestin del "animus injuriandi" ("Cuadernos de los Institutos", N 64 N XI del
instituto de Der. Penal, Universidad Nac. de Crdoba, 1962); NUEZ, IV, 65.
16

20

Ver NUEZ, IV 66, nota 43.


"Todo hecho, dicho o escrito, por el cual se le atribuye a alguien lo que naturalmente o ante las leyes sociales o la
moral, es reprensible, as sea un defecto del nimo o del cuerpo, constituye el cuerpo del delito de injuria, siempre
que la intencin de ultrajar de su autor sea debidamente demostrada" (CARMIGNANI, Elementi, 1014).
22
Sobre esos distintos nimos, vase RAMOS, LOS delitos contra el honor cit. P. 171. Lo dicho en el texto, es sin
perjuicio de que, como sucede en cualquier otro delito, respecto de la injuria tambin funcionen las causas de
justificacin o de inculpabilidad, lo que no significa que dichas causas excluyen el tipo de la injuria.
21

DELITOS CONTRA EL HONOR

89

puede volverlas injuriosas23. En todos los dems casos basta el dolo comn, ya sea directo o
eventual, respecto del significado de la palabra proferida o del hecho ejecutado, constitutivos,
por su propio significado, de una injuria, Pero, a diferencia de otros delitos, la injuria slo es
imputable a ttulo de dolo. El que por culpa dice algo o hace algo que deshonra o desacredita a
alguien, no es un autor culpable de injuria.
La injuria se consuma en el momento en que la palabra o el hecho deshonorante llega a
conocimiento de su destinatario o de un tercero. Es un delito formal, que no requiere que el
hecho dae efectivamente la honra o el crdito ajeno24. Pero la naturaleza formal del delito no
impide, como se piensa25, la posibilidad de una tentativa de injuria, porque es posible la
realizacin de actos ejecutivos del propsito de deshonrar o desacreditar, sin lograrlo por causas
ajenas a la voluntad del autor.
La influencia que laprueba de la verdad de la imputacin tiene en la punibilidad de la injuria, es
un problema que ya trataban con amplitud los penalistas clsicos 26
El C.R no protege el honor real de las personas. La tranquilidad de cada uno y la tranquilidad
social exigen que la personalidad sea respetada, no con arreglo y en la medida de lo que en cada
caso ella es realmente, sino con un criterio objetivo fundado en el concepto social acerca de la
honra y el crdito que deben merecer las personas. Una consecuencia de ese modo objetivo de
proteger el honor, es la prohibicin de la prueba de la verdad de la imputacin injuriosa, salvo
que la exija un inters social-mente ms valioso que el del honor individual.
De acuerdo con el art. 111 del C.P, el acusado de injuria slo podr probar la verdad de la
imputacin en los casos siguientes:
Io Si la imputacin hubiere tenido por objeto defender o garantizar un inters pblico actual;
2o Si el hecho atribuido a la persona ofendida hubiere dado lugar a un proceso penal;
3o Si el querellante pidiere la prueba de la imputacin dirigida contra l 27.
Slo en estos tres casos el C.R admite la exceptio veritatis, esto es, el derecho del querellado de
probar la verdad de la imputacin hechas al querellante (demostratio veritatis) y a quedar
exento de pena si la prueba28.
El primer caso de admisibilidad de la excepcin de la verdad obedece a la preponderancia del
inters, en el caso concreto, de conocer la verdad de la imputacin
23

CARRARA se sirvi de algunos ejemplos para demostrar la necesidad del animus injuriandi: decirle cara a una
mujer puede ser segn la intencin del autor una expresin de afecto o expresar que vende a alto precio sus favores.
Decirle bravo a un hombre puede ser un reconocimiento a su gallarda o significar que, como los bravi italianos, es un
sicario de algn seor. Ver NUEZ, La cuestin del animus inuriandi cit., p. 21.
24
Ms detalles en NUNEZ, IV, 72 y sgts.
25
Vase las citas de NUEZ, IV, 79.
26
CARRARA, Programa, 1800 y sgts.; id Opuscoli di diritto crimnale (4a ed.), vol. V. Firenze, 1903, p. 515;
MITTERMAIER, Scritti germanici di diritto crimnale, t. II, Napoli, 1852, p. 56; TEJEDOR, Curso de Derecho Criminal,
Primera Parte (2a ed.), N 387.
27
Sobre el art. 111, NUEZ, IV, 96. Sobre la evolucin histrica de la exceptio veritatis, FLORIAN, Ingiuria e
diffamazione etc. p. 400.
28
El Proyecto de 1960 (art. 147) y las leyes 17.567 (art. 111) y 21.338 (art. 111) no admitan la exencin de pena si
la imputacin hubiera sido hecha por deseo de ofender o por espritu de maledicencia.

I
90

DELITOS CONTRA EL HONOR

hecha en defensa de lo que en ese momento resulta til o beneficioso para la sociedad sobre el
inters en proteger, con la reserva de la verdad, el honor del querellante 29. Se trata de una causa
de justificacin de la injuria porque la exencin de pena obedece a la prevalecencia del inters
pblico protegido por el art. 111 inc. Io, sobre el inters del acusador protegido por el art. 110. o
a decir que el inciso es inaplicable30 o que est completamente dems 31. La admisibilidad de la
prueba de la verdad procede en este caso, porque frente al proceso instaurado en razn del
mismo hecho que le imputa el querellado al querellante, carece de sentido y resulta arbitrario
prohibirle al querellado que se beneficie con la verdad a establecerse en ese proceso, cuya
prueba, una vez instaurado ese proceso, es de inters pblico 32
El hecho atribuido ha dado lugar a un proceso penal si en el momento en que se hace valer
laexceptio veritatis, est abierto o terminado con declaracin de la existencia del hecho, un
proceso por el mismo hecho delictuoso imputado por el acusado al querellante, cualquiera que
sea su gravedad, clase o accin emergente de l 33. Pero, en este caso, la prueba de la verdad no
justifica la injuria, ya que al injuriar al querellante, el querellado no obra en defensa de un
inters jurdicamente preponderante A favor del querellado slo obra una excusa de
responsabilidad.
29

Por ej., si el querellado le ha imputado al querellante carencia de idoneidad para desempear un cargo pblico o
para dirigir la construccin de un dique pblico; o al director o maestro de un colegio privado, le ha imputado
perversin ideolgica o moral.
30
El titular del Juzgado Correccional N 5 de Crdoba que entendi en las querellas presentadas por un conjuez y
un funcionario del Ministerio Fiscal en contra del querellado por las calumnias e injurias inferidas por ste al tiempo
de ser diputado provincial y que recogi la prensa escrita y oral, en fallo del 29/6/1998, admiti que eran tpicas e
inequvocamente dirigidas a los querellantes; que afectaron su honor y que fueron hechas con plena conciencia y
voluntad pero lo absolvi afirmando que obr amparado en la causal de justificacin legislada en el art. 111 inc. Io del
C.P. porque el querellado obr "con el objeto de defender o garantizar el inters pblico actual", lo que ocurre
"cuando su finalidad es resguardarlo frente a un peligro ya desenvuelto o reparar los efectos de un dao ya inferido".
Calific de "justificacin plausible, legal y adecuada" a la esgrimida por el querellado, la "que no ha sido desvirtuada
por lo que resulta en esta ocasin vlida". Ese fallo fue por m anotado con el ttulo "Una sentencia carente de
motivacin jurdica y ejemplaridad", oportunidad en la que expres que la causa de justificacin que contempla el art.
111 inc. Io C.P. no puede admitirse, sin ms, porque se diga que la injuria fue hecha "en defensa de un inters pblico
actual" ni aun cuando los afectados por esos hechos tpicos contra el honor no lo contradicen -como en el caso, en el
que el juez reprocha a los accionantes haber mantenido una inactividad absoluta lo que lo llev a "presumir
legtimamente" que "hubo un asentimiento tcito" por parte de ellos lo que pudo determinarlo a tener por renunciadas
las acciones entabladas- sino cuando, admitido ese mvil, se concedi al querellado la exceptio veritatis y prob la
verdad de sus imputaciones, lo que en el caso no ocurri porque en ningn momento el querellado ofreci esa prueba
y, obviamente, tampoco la produjo. Por otra parte, si el alcance de la norma no es el que le dio el juez, no caba
reprochar a los querellantes que no hayan cuestionado el motivo que habra llevado al querellado a afectar su honor
-la defensa de un inters pblico actual- si no lo invocaba para que se lo autorizase a producir la prueba de la verdad
de sus imputaciones, mxime cuando no podan prever una motivacin legal como la que se dio a la sentencia porque
era francamente imprevisible. Foro de Crdoba, N 47, Fallo n 92, p. 112 y 113.
31
RAMOS, LOS delitos contra el honor, cit, p. 370.
32
MOLINARIO, Derecho Penal, Segundo curso, La Plata, 1943, p. 192.
33
"Si el hecho imputado al ofendido ha dado lugar a un proceso penal qu inters o qu consideracin podra
justificar la restriccin de la prueba?" {Proyecto de 1891 Ia ed.), p. 131.

DELITOS CONTRA EL HONOR

91

El tercer caso de admisibilidad de la exceptio veritatis concurre cuando el querellante pide la


prueba de la imputacin dirigida contra l 34. Esta es una regla que, aunque cuestionada por
inconveniente porque, segn se dice, obliga al ofendido a solicitar la prueba so pena de caer en
el descrdito pblico35, le da oportunidad al querellante inocente para convertir el juicio de
injuria -que por regla slo es un procedimiento para castigar al ofensor, incluso si se ha atenido
a la verdad notoria- en un cabal juicio de honor, apto para demostrar la razn del querellado o la
incolumidad real del honor del querellante. En muchos casos, la exigencia de la prueba de la
verdad de la imputacin le ser indispensable al ofendido para destruir los efectos de la injuria 36.
El derecho de exigir la prueba de la verdad de la imputacin tiene como lmite la incolumidad
de los derechos o secretos de terceras personas 37. La prueba de la verdad debe ser hecha en la
querella, pues contribuye a determinar los extremos de la accin ejercida y as a respetar la
defensa del querellado. La prueba de la verdad de la imputacin por el querellado no justifica la
injuria, pero excusa a su autor porque ha obrado con arreglo a la verdad.
IV. Calumnia39
La calumnia es la falsa imputacin de un delito que d lugar a la accin penal pblica (CE, art.
109).
La calumnia es una injuria especializada por la naturaleza particular de la imputacin
deshonorante hecha por el acusado al ofendido. Mientras en la injuria esa imputacin no est
tipificada, ya que la puede constituir cualquier hecho, calidad o conducta deshonorante o
desacreditadora, en la calumnia s lo est, porque la imputacin debe tener por contenido un
delito que d lugar a la accin pblica. La naturaleza de la imputacin y los peligros que para el
ofendido implica la posibilidad de un proceso penal en su contra, justifican que la calumnia est
ms severamente reprimida que la injuria.
Con arreglo a nuestra ley, la imputacin calumniosa consiste en la atribucin a otra persona
determinada, hecha verbalmente, por escrito o por otro acto significativo, en forma privada o
pblica, judicial o extrajudicialmente y a sabiendas de la falsedad de la atribucin, de ser autora
o partcipe de un delito determinado perseguible por accin pblica.
Sujeto activo de una calumnia puede ser cualquier persona fsica. Sujeto pasivo slo puede ser
una persona fsica. Los entes colectivos, que pueden ser sujetos pasivos de una injuria, no
pueden serlo de una calumnia, porque careciendo de la conciencia y voluntad que fundamentan
la imputacin de un delito y su castigo, no pueden ser sus autores o partcipes responsables 40.
34

Contra las objeciones que se han hecho contra esa amplitud, vr NUEZ, IV 109 y sgts.

35

Sobre el inc. 3o, NUEZ, IV, 111.


RAMOS, Delitos contra el honor cit. E 373; GMEZ, II, 395. La regla fue suprimida por el Proyecto
CO-GMEZ. La mantienen, en cambio, el Proyecto PECO y los de 1951 y 1960.
37
Proyecto de 1891 (Ia), p. 132.
38
Lo dispona el Proyecto de 1960, art. 147, 2o, inc. 2o y las leyes 17.567 y 21.338.
36

39

NUEZ, IV, 117.

40

NUEZ, Manual, Parte General Ia ed., p. 127 (2a ed., p. 127); id., Revista de derecho penal, Buenos
Aires, 1951, p. 303.

92

DELITOS CONTRA EL HONOR

El CE no distingue entre la calumnia como delito contra el honor, consistente en la imputacin


de un delito no hecha ante una autoridad pblica41, y la denuncia o querella calumniosa, que es
un delito contra la administracin de justicia y que consiste en la denuncia o acusacin hecha
ante una autoridad pblica contra otra persona como autora o partcipe de un delito 42. El art. 109
comprende los dos casos.
La esencia de la calumnia es, en ltima instancia, subjetiva, porque no es suficiente la
inexistencia objetiva del hecho imputado. No basta que el delito imputado o la participacin en
l del ofendido no sean ciertos, para que el autor incurra en una calumnia. Es indispensable que
la imputacin sea falsa, esto es, mentirosa. Es tal si el autor la hace a sabiendas de que, por una
u otra razn, ella no se atiene a la verdad objetiva. Por el contrario, por defecto del elemento
objetivo de la calumnia, la imputacin subjetivamente falsa de un hecho cierto, no es una
calumnia, sino, en su caso, un falso testimonio. El error, aunque le sea reprochable al autor,
excluye la falsedad de la imputacin. Pero no sucede esto, si en la duda, el autor afirma como
cierto el delito o la responsabilidad del ofendido.
La imputacin debe ser de un delito determinado, vale decir, de un hecho individualizado
mediante sus circunstancias y la persona ofendida 43. No es calumnia sino injuria, la atribucin
falsamente hecha de una conducta criminal indeterminada, como es decirle a otro ladrn,
asesino, etc.44. La determinacin del hecho no exige su exacta calificacin delictiva.
La frmula "delito que d lugar a la accin pblica" no exige que la accin pblica pueda ser
ejercida en el caso concreto, por no estar prescripta o por no existir otra causa impeditiva, sino
que slo requiere que se trate de un delito que, con arreglo a la ley, es perseguible por accin
pblica de oficio, con prescindencia de lo que suceda en el caso particular 45.
La calumnia es, como la injuria, un delito formal, que se consuma cuando la imputacin llega a
conocimiento del ofendido o de un tercero. Como la injuria, la calumnia admite tentativa.
IV Calumnia o injuria equvoca o encubierta46
Las figuras simples de calumnia y de injuria constituyen ofensas manifiestas al honor ajeno. Si,
por el contrario, la ofensa no es manifiesta por ser dudosa su existencia, la calumnia o la injuria
es equvoca o encubierta. El art. 112 castiga esta calumnia o injuria slo si el reo rehusare dar
enjuicio explicaciones satisfactorias, caso en el
41

La llamada calumnia extrajudicial (RAMOS, LOS delitos contra el honor , ob. cit, p. 193.
La ley 17.567, siguiendo a los Proyectos de PECO y de 1960, hizo la distincin en los arts. 109 y 276 bis. La
distincin, que es antigua (CARRARA, Programa, 2610 y 2611), se mantiene en los cdigos ms modernos (C. del
Brasil de 1969, arts. 141 y 376). Tambin hizo esa distincin la ley 21.338 (derogada por la ley 23.077).
43
Detalle en NUEZ, IV 127.
44
Ejemplos en NUEZ, IV 126. Esa atribucin s era calumniosa segn la ley 17.567 (art. 109), que segua al
Proyecto de 1960. Tambin para la ley 21.338.
45
Vase NUEZ, IV, 131.
46
NUEZ, IV, 145; id. Calumnia equvoca o encubierta ("Cuaderno de los Institutos", N 71 (Universidad Nac. de
Crdoba).
42

DELITOS CONTRA EL HONOR

93

que sufrir del mnimum a la mitad de la pena correspondiente a la calumnia o injuria


manifiesta47
Con arreglo a la ley, el carcter dudoso de la ofensa calumniosa o injuriosa puede deberse a que
su contenido es equivoco por poderse entender en dos sentidos, ofensivo uno e inocente el otro.
Como si querindole decir a una mujer que es una prostituta, se disimula la ofensa emplendose
frases o palabras de doble sentido, por ej., se le dice "cara", expresin que, segn la intencin
del autor, puede significar que se entrega por dinero o expresar una amabilidad. La ofensa
equvoca por su contenido no se identifica con la ofensa implcita, esto es, aqulla en la cual lo
dicho a una persona o afirmado a su respecto, sin ser directamente ofensivo, supone que su
destinatario es capaz de conducirse de manera deshonesta 48. Esta es una ofensa manifiesta por
que el dicho no admite una doble interpretacin. Por la misma razn, tambin es una ofensa
manifiesta la ofensa poco clara o sutil 49.
El carcter dudoso de la ofensa tambin puede deberse a que su direccin es equvoca por no
estar claramente dirigida a quien puede considerarse alcanzado por ella 50.
La ofensa es dudosa por estar encubierta cuando es hecha oblicuamente o cuando la expresin
en s misma inocente o encomistica, resulta ofensiva por su vinculacin con otro hecho o
circunstancia, como si de alguien se dice que es un hroe porque la corrupcin de stos est en
boga. Los antiguos criminalistas calificaban como ofensa oblicua a la hecha indirectamente por
va de negacin, como si discutiendo el autor con otro, le dijera: "yo no he estado en la crcel
por ladrn" o "yo no tengo la mujer adltera", entendiendo de este modo enrostrarle al contrario
la torpeza que niega en relacin a s mismo 51.
En todos estos casos, el carcter dudoso de la conducta desaparece si, antes de la sentencia
definitiva, en cualquier momento del juicio por calumnia o injuria instaurado en su contra por el
ofendido, el reo o responsable da una explicacin satisfactoria para el ofendido o, en su defecto,
para el juez, sobre el sentido de su expresin o de su acto. El acusado puede dar esa explicacin
espontneamente, porque tal facultad es inherente a su derecho de defenderse, demostrando que
el hecho que se le imputa no existe. Pero si no la da espontneamente y el querellante no la
requiere, no procede la condena, porque sta slo puede aplicarse si el acusado se rehusa a
explicar o a hacerlo satisfactoriamente.
47

Los autores han criticado la disposicin, entre otras razones, por su falta de claridad y porque lo que es equvoco o
encubierto mal se concilia con el concepto de la calumnia o con el nimo de la injuria (RAMOS, LOS delitos contra el
honor cit., ps. 277 y sgts.: PECO, Proyecto de cdigo penal, La Plata, 1942 N 124). La eliminaron el Proyecto de
1960 y las Ieyesl7.567 y 21.338.
48
Va implcita la ofensa en el ofrecimiento de dinero a un magistrado o en la solicitud obscena a una seora. Vase
CARRARA, Programa, 1471.
49
Ver ejemplos en NUEZ, IV, 149.
50
Ms detalles en NUEZ, IV, 150.
51
CARRARA, Programa, 1740.

1
94

DELITOS CONTRA EL HONOR

V. Publicacin o reproduccin de la injuria o calumnia ajena 52


El que publicare o reprodujere por cualquier medio, injurias o calumnias inferidas a otro, ser
reprimido como autor de las injurias o calumnias de que se trate (C.R, art. 113).
Esta disposicin no se refiere al coautor o partcipe que publica o reproduce la injuria o
calumnia inferida con otro, sino al que, siendo ajeno a la comisin de una injuria o calumnia, la
publica o reproduce despus de cometida.
El art. 113 considera al que publica o reproduce la injuria o calumnia ajena como autor de ella y
lo castiga con absoluta prescindencia de la responsabilidad o irresponsabilidad del autor
originario. Ni siquiera es necesario que el autor conozca quien fue el autor de la injuria o
calumnia publicada o reproducida. El llamado caso del director o editor responsable penalmente
por las publicaciones delictuosas hechas por al prensa, es un caso de responsabilidad como
partcipe y no en los trminos del art. 113. ,
Reproduce la ofensa el que la repite y lapublica el que tambin la repite pero en una forma que
la hace patente y manifiesta para el pblico. Una y otra repeticin puede hacerse verbalmente o
por escrito, por la prensa u otro medio de difusin (telfono, radio, T.V, etc.).
El delito, que se consuma con la sola reproduccin o publicacin, slo es imputable a ttulo de
dolo. ste no se diferencia del dolo propio del autor original de la ofensa.
En cuanto a la intervencin de terceros en la publicacin de la injuria o calumnia por la prensa,
no se consideran partcipes del delito las personas que solamente le hubieren prestado al autor
una cooperacin material necesaria para la publicacin, difusin o venta (C.R, art. 49) 53. El art.
49 rige siempre que la ley no disponga una excepcin, como es la del art. 128 C.P.54.

VIL Calumnia o injuria propagada por medio de la prensa.


Cuando la injuria o calumnia se hubiere propagado por medio de la prensa, en la Capital y
territorios nacionales55, sus autores quedarn sometidos a las sanciones del C.P y el juez o
tribunal ordenar si lo pidiere el ofendido, que los editores inserten en
52

NUEZ, IV, 159.


Si el acusado, como director con poder de examen, seleccin y disposicin del material a publicar, no obrando
por propia iniciativa, public la nota supuestamente ofensiva, se limit a prestar una colaboracin material. Este
aporte se encuentra amparado por una causa de eximicin de responsabilidad. (CE, art. 49). Juzgado Correccional de
2a. Nom. Crdoba, autos "Vallini", A.I. 26/5/1998, Foro de Crdoba, Ao IX- n 48-1998, p. 258.
54
NUEZ, RICARDO C, Las disposiciones generales del C.P., Marcos Lerner Editora Crdoba, Cba., 1988, p. 2O5.
55
Los territorios nacionales desaparecieron al convertirse, el ltimo de ellos, en la Provincia de Tierra del Fuego,
Antrtida e Islas del Atlntico Sud y la Ciudad de Bunos Aires, sede del gobierno federal, tiene "un rgimen de
gobierno autnomo, con facultades propias de legislacin y jurisdiccin..." (Constitucin de 1994, art. 129).
53

DELITOS CONTRA EL HONOR

95

los respectivos impresos o peridicos, a costa del culpable, la sentencia o satisfaccin (CE
114)56.
La disposicin tiene un doble significado. Por un lado, por su contenido, es una especial medida
reparatoria del honor del ofendido por una injuria o calumnia propagada por medio de la prensa.
Por otro lado, desde el punto de vista de la facultad del Congreso Federal para legislar sobre los
delitos cometidos por medio de la prensa, el art. 114 implica una correcta interpretacin del art.
32 de C.N. en cuanto, prohibindole al Congreso legislar sobre prensa para todo el pas, le
entrega esa legislacin a las legislaturas provinciales en sus respectivas jurisdicciones 57 o al
propio Congreso en la Capital Federal y territorios nacionales 58. La norma del art. 114 del CP, al
haber sido dictada por el Congreso Nacional actuando como legislatura local, conforme a las
facultades que le confera el art. 67 inc. 27 de la CN anterior a la de 1994, deviene inaplicable a
raz de la transformacin en provincia del ltimo de los territorios nacionales existentes y el
establecimiento, para la Ciudad de Buenos Aires, de un rgimen de gobierno autnomo con
facultades propias de legislacin y jurisdiccin (C.N., 1994, artculo 129), aunque pueda servir
prestando apoyo a la interpretacin del art. 32 de la Constitucin, que a juicio de NUEZ, es la
correcta. As lo expres en su artculo "Un desfiguramiento de la Constitucin" citado en nota 51,
infine59.
56
La ley 17.567, siguiendo el Proyecto de 1960, dispona la publicacin reparatoria siempre que el delito
contra el honor hubiese sido cometido pblicamente o por cualquier otro medio de difusin. Tambin lo
haca la ley 21.338.
57

Reafirmando esa competencia, la Constitucin de la Pcia. de Crdoba de 1987, en la disposicin transitoria N 7,


establece que, en materia de delitos de imprenta, se rige por las disposiciones que sobre la materia trae el Cdigo
Penal, hasta tanto la legislatura local dicte una ley especfica. Cabe sealar que esa disposicin transitoria alude a
"delitos de imprenta" por lo que quedan sin castigo,por falta de ley represiva, los abusos cometidos por otros medios
de prensa (radio, T.V,cine). Seala el descuido de los convencionales constituyentes cordobeses: Snchez Freytes,
Alejandro, Estudio de las diguyras delictivas, 1.1, nota 74, p. 247. Esa impunidad se daba en territorio cordobs con
todos los delitos cometidos por medio de la prensa antes de la sancin de la Constitucin de 1987. TSJ de Cba., Sala
Penal, "Piraine, A.", 21/8/1968, ED, t. 26, p. 717.
58

El precepto expresa la correcta interpretacin que la Corte Suprema de Justicia haca del art. 32 de la
C.N. en esa poca (Fallos, t. 1, p. 130; t. 10, p. 361, t. 100, p. 337; t. 124, p. 161; t. 127, p. 429; t. 128, p.
175; t. 12 9, p. 146; t. 150, p. 310, y t. 155, p. 57. Tesis compartida por JOAQUN V. GONZLEZ, Manual
de la Constitucin Argentina, 6a ed. P. 171). Luego, la Corte, por evidentes razones de oportunidad
poltica, comenz por admitir la facultad del Congreso para legislar sobre delitos cometidos por medio de
la prensa y la competencia de los tribunales federales para conocer y juzgar de ellos con el fin de asegurar
y proteger la existencia misma del Gobierno Nacional o el ejercicio de sus poderes (Fallos, t. 167, p.
121 ) y termin por aceptar la jurisdiccin legislativa nacional sobre cualquier delito cometido por medio
de la prensa cualquiera que sea el lugar donde se haya cometido (Fallos, t. 278, p. 62). Sobre este fallo,
ver NUEZ, RICARDO C.,Un desfiguramiento de la Constitucin (artculo 32) en J.A., N 4277,
17/5/1973.
59

En contra de esa interpretacin se ubic, entre otros, GERMN J. BroAKT CAMPOS, Legislacin penal en materia
de prensa (El art. 32, Ia. parte, de la Constitucin, en la realidad actual". ED, t. 26, p. 717.

1
96

DELITOS CONTRA EL HONOR

Prensaen el sentido del art. 32 de la Constitucin Nacional y, consecuentemente, en el del art.


114 del C.R, es la obra impresa destinada a la publicacin de las ideas 60. No es prensa la carta
privada ni el volante o panfleto distribuido pblicamente. La prensa es algo que, como el libro,
el folleto, el diario o la revista, tiene un autor o editor responsable y est destinada a la
circulacin pblica.
VIII. Injurias enjuicio61
Las injurias proferidas por los litigantes, apoderados o defensores en los escritos, discursos o
informes producidos ante los tribunales y no dados a publicidad, quedarn sujetos nicamente a
las correcciones disciplinarias (CE, art. 115).
La disposicin resguarda el derecho de defensa enjuicio. Su naturaleza no es la de una causa de
justificacin de la injuria, sea en razn del legtimo ejercicio de un derecho (CE, art. 34, inc. 4 o)
o de legtima defensa (CE, art. 34, inc. 6o). El art. 115 no justifica que una de las partes en el
juicio haya injuriado a la otra, sino que, para que el derecho de defenderse en juicio (C.N., art.
18) no encuentre una traba en el temor a la pena de la injuria, exime de ella al injuriante y slo
los deja sometido a la sanciones, mucho ms benignas, que resguardan la observancia de la
disciplina procesal. Se trata, en realidad, de una excusa absolutoria de responsabilidad penal.
La excusa se refiere nicamente a las injurias, cualquiera que sea su clase (manifiesta, equvoca
o encubierta, original o reproducida). La calumnia est excluida porque se considera que existe
inters social en su averiguacin, ya que se trata de la imputacin de un delito; y porque se
piensa que sera injusto privar al imputado del derecho de defenderse 62. Estn comprendidas, en
cambio, las injurias constitutivas de desacato a los jueces (con mayor razn despus de la
derogacin de esta figura por la ley 24.198 -B.O. 3/6/1993) 63 porque el art. 115 no se limita a
conceder una excusa para las "pasiones o animosidades" de los contrarios en el pleito, sino que,
en resguardo de la libre accin defensiva, concede una excusa para todas las injurias proferidas
en juicio, sin limitacin en razn de la persona ofendida y porque la calidad
60

No es sta, empero, una opinin no sometible a controversia. Para JOAQUN V GONZLEZ, la palabra prensa
comprende todas las formas de exteriorizar y poner en conocimiento del pblico ideas, opiniones, consejos, hechos,
ya se presenten en libros, peridicos, hojas sueltas, circulares, con o sin dibujo, ya de palabra o por escrito en sitios
destinados o no a la publicidad (.Manual de la Constitucin Argentina, 6a ed., N 157). Tambin, actualmente,
BEIDERMAN, La censura cinematogrfica y sus connotaciones jurdico-penales, N I, ("Revista de derecho penal y
criminologa", 1969, N Io, p. 99).
61
NUEZ, IV, 172.
62
GONZLEZ ROURA, III, p. 66; la ley 17.567 y el Proyecto de 1960 se refieren a las "ofensas", sin distinguir su
especie. Tambin lo hizo la le 21.338. En la Exposicin de Motivos de la ley 17.567, se dice: "Con suma frecuencia
en el debate judicial es necesario formular imputaciones de considerable gravedad, como la de tachar un testimonio
de falsedad. Por eso la referencia a la simple injuria resulta inconveniente".
63
A favor de la inclusin de la injuria constitutiva de desacato, MORENO, ob. cit., N 151 (que admite las injurias
"contra los magistrados y los auxiliares de la administracin judicial"); Cmara 3 a en lo Criminal y Correccional de
Crdoba, 19-VII-1954, La Ley, 76, p. 97, con nota en contra de FERNNDEZ DE MOREDA. Con la derogacin de la
figura del desacato (ley 24.198, .B.O, 3/6/1993) la postura contraria qued sin fundamentos.

DELITOS CONTRA EL HONOR

97

funcional del ofendido no es razn suficiente para establecer una diferencia en desmedro de la
incolumidad de la defensa enjuicio.
Sujetos activos son los litigantes, sus apoderados o sus defensores. Los litigantes en el sentido
del art. 115, son el actor y el demandado o el acusador (particular o pblico) y el acusado o
denunciado64. Apoderados son los que representan a los litigantes en el juicio. Son defensores
los que, con o sin representacin (patrocinador) asisten en el juicio a los litigantes o a sus
apoderados. La enumeracin es exhaustiva. No comprende al juez, al testigo y al perito.
Para la procedencia de la excusa no es necesario que las injurias conciernan al objeto del juicio 65
o que sean necesarias para la defensa66. Basta, por el contrario, que sean proferidas, incluso
contra personas ajenas a la causa67, en los escritos, discursos o informes producidos en un juicio
de cualquier clase, efectuados ante un tribunal de justicia o de otra ndole 68 y que no hayan sido
dados a publicidad por su autor. El art. 115 resguarda el ejercicio del derecho de defensa ante
cualquier autoridad competente para resolver una controversia entre partes.
Profiere una injuria el que la infiere verbalmente, por escrito o por otros modos de exposicin
grficos o fotogrficos. Las injurias reales (o de hecho), que no representan un medio adecuado
para la defensa en juicio, no estn comprendidas en la exencin.
IX. Injurias recprocas69
Cuando las injurias fueren recprocas, el tribunal podr, segn las circunstancias, declarar
exentas de pena a las partes o alguna de ellas (CE, art. 116).
Las injurias no son recprocas por la simple circunstancia de que el querellante y el querellado,
en el pertinente juicio, se hayan injuriado el uno al otro. Las injurias son recprocas cuando una
de las injurias, mutuamente inferidas entre el querellante y el querellado, tiene su causa en la
otra.
La reciprocidad de las injurias difiere del caso de las injurias provocadas, que supone que la
injuria inferida por el ofensor al ofendido ha sido causada por un agravio no injurioso inferido
por ste a aqul70. La reciprocidad de las injurias no se iden64

Vase NUEZ, IV, 181.


Como lo exigieron el Proyecto de 1960 y las leyes 17.567 y 21.338 Conciernen al objeto del juicio las injurias
que, teniendo vinculacin con la cuestin a resolver en el caso, pueden tener influencias para decidirla.
66
En contra, GONZLEZ ROURA, III, 66.
67
En contra, GONZLEZ ROURA, III, 66; Cmara en lo Criminal y Correccional de la Capital, 29/7/1930, Fallos, t. 2,
p. 31 (pero a diferencia de los precedentes del art. 115, que la Cmara menciona, el art. 115 no establece que la injuria
debe ser dirigida a la otra parte y tampoco requiere que el ofendido expresamente pida al juez que la corrija
disciplinariamente); id, 30/10/931, J.A., t. 36, p. 1526 ("salvo casos especiales").
68
Por ej., de enjuiciamiento (Cmara Tercera en lo Criminal de Crdoba, 19-VII-954), La Ley, t. 76, p. 97) o
administrativo. En contra, PECO, LOS delitos contra el honor cit., ps. 117 y 118.
69
NUEZ, IV, 184.
70
CARRARA, Programas 1939, nota 1; RAMOS, LOS delitos contra el honor, (laed.), p. 378; NUEZ, IV, 185.
65

1
98

DELITOS CONTRA EL HONOR

tfica totalmente con la retorsin de la injuria. Se confunde cuando a sta se la concibe como la
simple devolucin de una injuria con otra injuria71 No se confunde, por el contrario, cuando a la
retorsin de la injuria se la concibe como la injuria inferida en legtima defensa del propio honor
agraviado por otra injuria72, porque, entonces, los efectos son distintos, pues la retorsin exime
de pena a su autor por justificacin (CE, art. 34, inc. 6o).
La eximicin de pena por reciprocidad no obedece a que, en razn de sta, una o ambas injurias
dejen de ser tales o a que una o las dos injurias queden justificadas o exculpadas, sino a la
excusa absolutoria de responsabilidad concedida facultativamente a una o a las dos partes por el
tribunal de acuerdo a las particularidades de cada caso. Se trata de una excusa absolutoria
fundada en el principio de la compensacin de los agravios: pariacum paribus compensantur.
Para que proceda no es necesario que el querellado haya contraquerellado. Basta la prueba de la
existencia de ambas injurias.

X. Retractacin73
El culpable de injuria o calumnia contra un particular o asociacin, quedar exento de pena, si
se retractare pblicamente, antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo (CE, art. 117).
La retractacin es el acto por el cual el culpable, arrepentido, se desdice en el juicio de la
imputacin injuriosa o calumniosa hecha al ofendido. No es necesario, sin embargo, que el
culpable cante la palinodia, vale decir, que diga expresamente que minti en cuanto dijo contra
del ofendido74. La retractacin presupone que el ofensor se reconoce culpable y que, en un acto
de arrepentimiento activo, afirma la inexactitud de la imputacin, hecha al ofendido. Por
consiguiente, por no reconocer la propia culpabilidad y no implicar la inexactitud de la
imputacin, no significa una retractacin, ni la simple negativa del hecho ni la simple expresin
laudatoria para el ofendido.
La retractacin debe ser hecha por el acusado, en el juicio por injuria o calumnia que le sigue el
ofendido, antes de contestar la querella o acusacin o en el acto de hacerlo. Si la retractacin se
realiza ulteriormente, a la vez que la persistencia del ofensor daa al ofendido, la demora
aumenta la sospecha de que ella no obedece al arrepentimiento del acusado, sino al temor de las
consecuencias adversas del juicio. La publicidad del acto de retractacin es la propia de la
publicidad de los actos del juicio. De no de aplicarse el art. 114 no procede su publicacin en un
impreso o peridico.
La retractacin excusa al culpable de responsabilidad penal por la ofensa, pero no de responder
civilmente por los daos causados. Frocesalmente, la retractacin pone fin al proceso por su
sobreseimiento, con costas para el querellado.
71

Ver RAMOS, ob., cit., p. 379.


CARRARA, Programa 1838, nota 1.
73
NUEZ, IV. 193.
74
Cdigo Penal de Repblica Argentina, Nueva edicin, Bs As, Flix Lajouane, anotado por el Dr. JULIN L.
AGUIRRE, nota al art. 186. MORENO, IV N 156. Pero la nota a la que alude no es de TEJEDOR, sino un agregado del
Dr. AGUIRRE (RAMOS, LOS delitos contra el honor, cit., p. 2 52).
72

DELITOS CONTRA EL HONOR

99

XI. El honor y la libertad de prensa.


El honor y la libertad de prensa son dos bienes muchas veces enfrentados. El primero, un
derecho personalsimo del hombre que el derecho penal resguarda, con el delito de injuria,
aunque la calidad deshonorante o desacreditante atribuida sea cierta, por lo que responder
penalmente su autor, si no ha mediado una causa genrica de justificacin (la prevista en el art.
34 inc. 4o del C.P., probablemente sea la que resulte ms aplicable) o la especial del art. 111 inc.
Io del mismo Cdigo o alguna de las dos excusas absolutorias contempladas en los incs. 2 o y 3o
de ese mismo artculo. El otro, un derecho de los hombres reunidos en sociedad que comporta
una libertad institucional que afianza el sistema republicano y dignifica al hombre (aunque no
siempre es as, porque el enorme poder alcanzado en estos tiempos por los medios masivos de
comunicacin social -destacado tanto por nuestra Corte Suprema de Justicia como por la de los
EE.UU.- y sus tcticas de manipulacin de la opinin pblica pueden llegar a ser ms nocivas
que tutelares).
La Corte Suprema de nuestro pas ha insistido en que el periodismo debe cumplir con
responsabilidad sus funciones y ha indicado cundo debe reparar civilmente sus abusos y
cundo no corresponde que lo haga (desde el caso "Campillay", Fallos, 308:378, ED, 118-305).
En el caso "Costa" (Fallos. 310: 508) recogi la doctrina llamada de la "real" malicia expuesta
por la Corte estadounidense en el caso "New York Times Co v. Sullivan", a la que recin hizo
expresa referencia en los casos "Morales Sola" y "Ramos", como pauta necesariamente
ponderable a los efectos de resolver conflictos que involucran noticias referidas a funcionarios
pblicos, que afecten su honra o su crdito. Pero la aplicacin de esa doctrina, que limita la
responsabilidad civil del causante del dao a personas investidas de autoridad, a los casos en los
que se actu con conocimiento de que dicha noticia era falsa o con temerario desinters acerca
de si era veraz o no, no crea una responsabilidad penal distinta a la exigida por el delito de
injuria (C.P., art. 109) que slo es imputable a ttulo de dolo directo o eventual y como en ese
caso -no as en el de calumnia (C.P., art. 109)- es indiferente que sus expresiones sean falsas o
veraces, no lo salvar de una condena la invocacin de la doctrina de la 'real malicia" sino la
admisin de una causal de justificacin especfica o genrica o de exencin de pena.
XII. Accin penal75
La accin penal que nace de las ofensas contra el honor es privada (C.P. 73, inc. 2 o). La regla no
admite excepcin cualquiera sea el tipo de la ofensa.
Puede ser ejercida slo por el ofendido mientras viva, personalmente o por mandatario especial,
y despus de su muerte, por el cnyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes (C.R, art. 75). Por
consiguiente, si bien la accin es personal, la muerte del ofendido no extingue la accin. La
accin penal por injuria o calumnia no est sometida a ninguna cuestin prejudicial o previa 76.
75
76

NUEZ, IV, p. 205.


Sobre la forma del ejercicio de la accin, sus modalidades y renuncia ver NUEZ, II, 148, 193 y sgts.

DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL

DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL

103

DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL


El Ttulo III, en el Cdigo de 1921, se denomin "Delitos contra la honestidad". Los tipos
previstos en sus cuatro Captulos protegan la fidelidad, la reserva, la normalidad y la decencia
sexuales. El Captulo V contena disposiciones comunes a los Captulos anteriores: una referida
a la exencin de pena para el autor de violacin, estupro, rapto y abuso deshonesto que se casare
con la ofendida y, la otra (disposicin mantenida por la reforma), al agravamiento de la escala
penal establecida para la complicidad no necesaria o secundaria en el delito contra la honestidad
cometido por otro, por parte de personas unidas a la vctima por un vnculo de familia o que
actuaran con abuso de autoridad, encargo o confianza.
La figura del adulterio, contemplada en el art. 118, protega la fidelidad del trato sexual en el
matrimonio celebrado con arreglo a la ley civil, aunque el distinto tratamiento dado al adulterio
del marido en relacin al adulterio de la esposa, inexplicable si el nico bien protegido fuera el
mencionado, llevaba a concebirlo como una infraccin al buen orden de la familia o contra la
filiacin legtima1.
Este delito fue derogado por la ley 24.453 (B.O. 7/3/1995). El Proyecto de 1960 lo haba
suprimido por ser "una figura totalmente carente de aplicacin" 2.
Por razones parecidas, antes que ste, lo haban suprimido los proyectos Coix-GMEZ y Peco.
Pero, al decir de NUEZ, la falta de aplicacin de la figura puede valer para eliminar el adulterio
del elenco de delitos contra la honestidad individual, pues en este carcter la pena del adulterio
representa una proteccin prcticamente menospreciada por
1

El Cdigo Penal espaol, hasta la reforma de 1989, denominaba tambin "Delitos contra la honestidad"
al Ttulo IX que regulaba los delitos sexuales. Esa reforma cambi esa rbrica por la de "Delitos contra la
libertad sexual", la que mantiene el Cdigo de 1995 para el Ttulo VIII que es el que ahora corresponde a
esos delitos. Se considera que es merecedora de tutela penal la libertad sexual, entendida como aquella
parte de la libertad referida al ejercicio de la propia sexualidad y, en cierto modo, a la disposicin del
propio cuerpo. Sin embargo, se observa que no todos los hechos tipificados pueden explicarse solamente
por razones basadas en la libertad sexual, sin referencias a determinadas pautas valorativas o culturales
que trascienden el propio concepto de aqulla. MUOZ CONDE, FRANCISCO, Derecho Penal. Parte
Especial, Tirant Lo Bland, Valencia, 1996, ps. 175 a 181.
2
Exposicin de Motivos, n 58. Los redactores del Proyecto de 1891 invocaron como razones para
suprimir el delito de adulterio, entre otras, que los hbitos y costumbres del pas se oponan a su
persecucin y que la sancin de la pena no puede remediar la ruptura del vnculo moral (la fidelidad) que
constituye el objeto esencial de la promesa matrimonial.

1
104
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
los propios destinatarios del resguardo. Pero ni esa falta de aplicacin, ni la ineficacia de la pena para
restaurar la fidelidad conyugal pueden valer para no castigar el adulterio como delito contra la institucin
de la familia, incluso si, como es necesario que sea, se mantiene el carcter privado de la persecucin
penal3.
En 1998, las comisiones de Legislacin Penal y de Familia, Mujer y Minoridad de la Cmara de
Diputados de la Nacin unificaron en un solo texto los distintos proyectos que haban tenido entrada en
sta, el cual, en la sesin del 10/6/1998, obtuvo media sancin. La Cmara de Senadores, por unanimidad,
en la sesin del 14/4/1999, lo convirti en ley4. |
*' -V;.
Esta ley sustituy la rbrica del Ttulo "Delitos contra la honestidad" por la de "Delitos contra la
integridad sexual". El cambio respondi al convencimiento de que los rfclifns contemplados JJQ afectan,
en realidad, la honestidad de las vctimas, sino su integridad, privacidad e identidad 5. La ley tambin
derog las rbricas de los Captulos II a_ Vdel Ttulo III del Libro II del C.P. y, como no fueron
sustituidas por otras, quedaron sin denominacin.
CAPTULO II . I. Abusos sexuales
El actual art. 119, en su primer prrafo, contempla la figura bsica del abuso sexual. prescribe esta nueva
disposicin: "Ser reprimido con reclusin o prisin de seis meses a atro aos el que abusare
sexualmente de persona de uno u otro sexo, cuando sta fuera lenor de trece aos o cuando mediare
violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio [de una relacin de dependencia, de autoridad o de
poder o aprovechndose de que la vctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la
accin".
1 abuso sexual, como ocurra con la figura del "abuso deshonesto" contemplada por el Cdigo, antes de
la reforma, en el art. 127, consiste en un atentado.a lajregerya sexual de la vctima sin consumar o intentar
la realizacin del acceso carnaL. Su materialidad puede consistir en usar impdicamente su cuerpo:
a) sea mediante actos subjetivamente impdicos de desahogo sexual distintos /de la cpula (actos
libidinosos);
1
b) sea mediante actos objetivamente impdicos por violar la reserva de sus
j partes pudendas, cualquiera que sea la finalidad perseguida por el autor. J
El abuso exige
tocamientos o contactos corporales del autor o de un tercero con
la vctima. No puede cometerse a distancia ni de palabra. La materialidad del acto no demuestra siempre
su carcter impdico o inocente, sino que, aveces, ello depende del nimo del autor, determinable, a su
vez, por las circunstancias, como sucede con el beso, el abrazo y la palpacin, cuya impudicicia o
inocencia depende del nimo impdico o inocente del autor. Es un delito doloso. Cuando el corpus del
abuso tiene V como sustento material una conducta susceptible de una significacin no abusiva, el
3
NUEZ, RICARDO C, Tratado, IV, p. 221-222.
4
La ley, al tiempo de la aparicin de esta obra, no ha sido promulgada por el P.E., pero se descuenta
que lo har en forma expresa o tcita.
5
Segn lo expres en el seno de la Cmara el presidente de la Comisin de Legislacin Penal Diputado
GUILLERMO ARAMBURU.

DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL

105

Jdelito exige un dolo especfico, representado por la finalidad impdica del autor. Bas-\ta el
dolo comn, por el contrario, cuando el corpus del abuso est constituido por /una conducta
material cuya significacin es impdica. En este caso, el hecho es com-/ patible con el dolo
eventual6.
I
Sujetos activos y pasivos de este delito pueden ser tanto una mujer como un varn.
I El delito puede cometerse con aprovechamiento de la condicin de la vctima o \mediante
modos que dobleguen su voluntad.
J. Abuso mediante aprovechamiento de \a condicin de la victima.
/ a) En razn de la edad del menor:
Comete el delito el que hiciera objeto del abuso a un menor de trece aos, de uno u Otro sexo,
que hubiera o no prestado consentimiento para el acto. La ley presume juris et fyejure (sin
admitir prueba en contrario) que la persona que en el momento del hecho no ha cumplido esa
edad, carece de la capacidad necesaria para comprender el sentido de la conducta del autor. Su
consentimiento, por ello, carece de relevancia.
b) En razn de la imposibilidad de la vctima, por cualquier causa, de consentir
libremente la accin. La vctima puede ser una persona de uno u otro sexo mayor de trece aos.
La imposibilidad de sta puede deberse al hecho de hallarse privada de razn o de sentido o
afectada de una enfermedad o impedida, por cualquier otra causa, de expresar su consentimiento
o de hacerlo vlidamente. La presuncin de que, por hallarse en esas circunstancias, la vctima
no tena capacidad para consentir o rechazar una relacin sexual, es juris tantum , por lo que
admite prueba en contrario. La vctima estprivada de razn si, en el momento del hecho, sufre
un trastorno o una detencin de sus facultades mentales que le impiden comprender el
significado del acto que realiza el autor. La vctima estprivada de sentido si, en ese mismo
momento, por causas fisiolgicas o patolgicas que no afectan la normalidad de sus facultades,
no puede discernir lo que le pasa por falta de conciencia. Es lo que sucede con la persona
dormida, ebria, desmayada, etc.7.
2. Abuso cometido mediante el empleo de violencia

/ Se da cuando, para cometer el hecho doblegando la voluntad de la vctima, el autor empleare


violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de dependencia, de autoridad
o de poder. El abuso es realizado mediante violencia cuando el autor ejerciere fuerza o
intimidacin.
La/uerza consiste en la energa fsica ejercida por el autor, personalmente o por medio de un
tercero o mecnicamente, sobre la persona de la vctima. Tambin consiste, por equiparacin, en
el uso de medios hipnticos o narcticos (C.R, art. 78). La intimidacin es la violencia moral,
consistente en la amenaza dirigida a la vctima de inferirle un dao en su persona, bienes,
derechos, intereses o afecciones. El autor puede valerse de la amenaza por palabras o por hechos
significativos8.
6

NUEZ, RICARDO C, Manual. Parte especial, Ia. ed., Lerner Editora Crdoba, 1976, p. 142.
NUEZ, RICARDO C, Manual, Parte especial, cit., p. 126.
8
Nuez, Ricardo C, Manual. Parte especial cit., p. 126 y s.
7

106
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
A esas tradicionales formas de forzar a la vctima, la reforma agrega otros modos a los que el
autor puede recurrir, como el aprovechamiento de una relacin de superioridad para solicitar
favores de naturaleza sexual cuyo rechazo puede ser seriamente considerado por la vctima
como causa de un mal relacionado con las legtimas expectativas que pueda tener en el mbito
de dicha relacin. Queda comprendida en esta modalidad el llamado "acoso sexual" que suele
darse por parte de personas que estn en situacin de preeminencia en relacin a otras 9.
Esta ampliacin se basa en que los efectos psicolgicos, fsicos, emocionales y sexuales sobre
las vctimas son los mismos en todos los casos10.
No se exige ahora que esas modalidades venzan una resistencia material de la vctima opuesta
de modo constante. No se requiere que ofrezca una resistencia suficiente al ataque. Basta que su
voluntad haya sido contrariada. Pero tambin ahora la oposicin de la vctima al acto debe ser
seria y no pura simulacin.
El delito es imputable a ttulo de dolo. Slo respecto a la edad de la vctima menor de trece aos
es admisible el dolo eventual (en este supuesto puede darse, tambin, un error de hecho
excluyente de la culpabilidad). Es delito instantneo. Cuando la conducta tpica que se propuso
realizar no se consumare por circunstancias ajenas a su voluntad (por ejemplo: si la vctima,
mediante un rpido movimiento, evit el tocamiento.impdico a ella dirigido) el delito quedar
en grado de tentativa.
II. Agravamientos /. ffir coftftaumr un sometimiento sexual gravemente ultrajante.
y
Segn el prrafo 2o del art. 119, "la pena ser de cuatro a diez aos de reclusin o \ prisin
cuando el abuso por su duracin o circunstancias de su realizacin, hubiere confi-^gurado un
sometimiento sexual gravemente ultrajante para la vctima". J
La razn de esta calificante
se encuentra en el mayor desprecio a la dignidad perso/ nal de un semejante que el que ya importa la comisin de la figura bsica, al que pone de
manifiesto su prolongacin en el tiempo o las circunstancias que lo rodean, que tienen jue
revestir gravedad valorable judicialmente.
JhJPpr lajealizMin de acceso carnal por cualquier va.

El hecho previsto en el primer prrafo del art. 119 resulta castigado con una escala J penal ms
severa cuando se tuviera acceso carnal. Dispone expresamente el tercer prrafo I de ese artculo:
"La pena ser de seis a quince aos de reclusin o prisin cuando median-Ldo las circunstancias
del primer prrafo hubiere acceso carnal por cualquier va".
Antes de la reforma y frente al texto entonces vigente, sealaba Nuez 11 que comete
9

Esta conducta ha sido objeto de tipificacin expresa en el Cap. III del Ttulo VIII del Cdigo Penal
espaol de 1995. MUOZ CONDE estima que ello no haca falta porque esos hechos, consistentes en
tocamientos y actos sexuales realizados al amparo de una situacin de superioridad jerrquica resultaban
alcanzados por la sancin penal prevista para las agresiones y abusos sexuales tipificados en otras
disposiciones contenidas en ese mismo Ttulo. Autor y ob.cit., p. 197.
10
Como lo expres el Presidente de la Comisin de Legislacin Penal diputado GUILLERMO ARAMBURU
ante la Cmara a la que pertenece.
11
NUNEZ, RICARDO C, Manual de Derecho Penal. Parte especial, cit., p. 125.

DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL

107

violacin el varn que, sin derecho a exigirlo12, accede carnalmente a otra persona de uno u otro
sexo, abusando de su inmadurez, estado mental o indefensin o usando violencia (C.P., art. 119).
Y agregaba: El varn accede carnalmente a la otra persona cuando introduce, aunque sea
parcialmente y sin eyacular, su rgano sexual en el cuerpo de la vctima; sea segn natura, por
va vaginal; sea contra natura, por va rectal. La introduccin por va bucal (fellatio in ore) no
constituye acceso carnal en el sentido del art. 119, sino que, realizada violenta o
fraudulentamente, es un abuso deshonesto, previsto entonces en el art. 127 CP y castigado con
pena de prisin de seis meses a cuatro aos13.
La boca, a diferencia del ano, carece de glndulas de evolucin y proyeccin ergenas, y por
esto en su contacto con el rgano masculino, no cumple una funcin sexual semejante a la de la
vagina u.
12

La cpula por va normal est dentro del dbito conyugal. Sin embargo, no puede afirmarse que en
ningn caso puede haber violacin en el matrimonio. NUEZ admite la tipicidad del acceso carnal
violento en el matrimonio cuando el acto importa un atentado al pudor de la esposa, como si se realizara
en pblico o en presencia de extraos,etc. NUEZ, RICARDO C, Tratado, TV, p. 252. Tambin considera
tpicos los accesos contra natura obtenidos mediante violencia, por no estar impuestos por el dbito
conyugal. Para algunos autores, el indiscutible derecho del marido al acceso carnal no importa la facultad
de recurrir a la fuerza para ejerciarlo, frente a la negativa de la esposa, la cual podr autorizar el divorcio
pero jams el empleo de la fuerza. ORGAZ, ALFREDO, Violencia y derecho, nota a fallo, Semanario
Jurdico, 12/12/1978; ESTRELLA, SCAR A. y GODOYLEMOS, ROBERTO, Cdigo Penal, 1.1, Hammurabi,
Bs. As., 1995, p. 328-329, quienes comentan favorablemente el fallo dictado con fecha 2/10/1978 por la
Sala Penal del TSJ de Cba, BJC, t. XXII, p. 622. El actualizador de este Manual, en su voto como Vocal
de esa Sala, lleg a la conclusin de que el esposo, al acceder violentamente contra su voluntad a su
cnyuge, de quien estaba separado de hecho sin voluntad de unirse, cometi el delito de violacin. Deca
en ese voto: "Mientras el juez no ordene a la esposa restablecer la convivencia, no est legalmente
obligada a volver al hogar ni a darse sexualmente. Recin lo estar cuando se produzca esa intimacin, la
que no puede entenderse como que, a partir de ese momento, puede exigrsele la observancia de esas
obligaciones ob torto eolio porque, dada la naturaleza eminentemente personal de las mismas, no puede
ser de ejecucin forzosa". Estas conclusiones son vlidas tambin para casos en los que la separacin o el
alejamiento de uno de los cnyuges no se hubiera producido.
13
En contraFONTN BALESTRA, Parte Especial, 6a ed., p. 148. Una frmula legal que, respetando el
principio de legalidad, expresa inequvocamente cules son las formas ms graves de atentar contra la
libertad sexual, es la del Cdigo espaol de 1995, que en su art. 179 expresa: "Cuando la agresin sexual
consista en acceso carnal, introduccin de objetos o penetracin bucal o anal, la pena ser de prisin de
seis a doce aos". Hasta entonces el delito se llamaba, como en nuestro Cdigo, "violacin", de la que
quedaba excluida antes de la reforma de 1989 la penetracin bucal o anal y, despus de esa reforma, la
introduccin de objetos. La incorporacin de stos ltimos lleva a admitir que sujeto activo de este delito
tambin puede ser una mujer, lo que no se acepta para la comisin del delito por va vaginal, anal o bucal.
MUOZ CONDE, FRANCISCO, ob. cit., p 187.
14
La jurisprudencia, al igual que la doctrina, se hallaba dividida sobre el particular Tribunal Oral en lo
Crim. n 14, sentencia dictada el 10/11/1997, por mayora: El concepto de acceso carnal del art. 119
comprende toda penetracin del rgano masculino en orificio corporal de la vctima, de modo de
posibilitar la cpula o una equivalente de la misma, por eso la fellatio in ore contigua el delito de
violacin. Para la minora (Dr. CATALDI) : No es suficiente el ingreso del pene en vaso natural del
paciente para configurar el acceso carnal porque es necesario que exista conjuncin sexual, concepto ste
de naturaleza muy especfica que slo puede comprender el acceso por la vagina y, por admitir el art. 119
CP a la vctima varn, por el recto el que, por su estructura anatmica, resulta muy similar a aqulla. ED,
11/2/1999.

I
108
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
Sujeto activo de este delito slo puede ser un varn, pues l y no la mujer, puede realizar la
penetracin propia del acceso carnal. Por el contrario, sujeto pasivo puede ser un varn o una
mujer. La violacin, que admite tentativa, se consuma con el acceso carnal, aunque fsica y
fisiolgicamente no alcance su perfeccin15. J/~"\J2L reforma ha querido acabar con las
discrepancias y dejar comprendido en la forma /ms grave de ataque a la reserva sexual, a la que
antes de ella se llamaba violad n, el acceso \,arnal por cualquier va, esto es, tanto por va
vaginal, como anal o buca^)
El sujeto activo de esas penetraciones slo puede ser un varn17 mientras que sujeto pasivo
puede sej.ua persona de uno u otro sexo. Estejielito, al igual que el anterior delito de violacin
al que se refiri NUEZ18 regjejej^a su consumacin un mnimo de penetracin del pene,
(inmissio penis) en la vagina, ano o boca de la vctima aunque no se_logre eyacular en ellos
(inmissio seminis). jCuando el delito" se comete mediante una de las acco-nes contempladas en
el primer prrafo del art. 119, el que emplea violencia contra la vctima (por ej.: sujetndola) o
la amenaza o abusa coactiva o intimidatoriamente de una _de las relaciones a las que el tipo se
refiere, aunque no sea l sino otro el que realiza^el acceso carnal, responde como coautor.
3. Por otras circunstancias.
La pena ser de ocho a veinte aos de reclusin^oj)rigQji^nJg__supuestos de los dos_
prrafos anteriores:
a) Por el resultados

Cuando del hecho resultare un grave dao en la salud fsica o mental de la vctima ^art. 119,
prrafo 4o, inc. a)
Esta agravante no difiere sustancialmente de la que contemplaba en primer lugar el art. 122 que
ha sido modificado. Siendo as, resulta vlido el anlisis que NUEZ hizo de esa*iQrma.
r El abuso sexual se agrava cuando del acceso carnal en s mismo o de la violencia ejercida para
cometerla, resulta, sin interferencia de otra fuente causal independiente y preponderante, un
grave dao en la salud de la vctima.
No slo las lesiones graves y gravsimas que afectan la salud de la vctima constituyen ese grave
dao, sino, tambin, cualquier otro importante perjuicio no comprendido en ellas. Las lesiones
leves resultantes del acceso o de las violencias quedan
15
NUEZ, RICARDO C, Manual cit., p. 127.
16
t Para descartar toda duda acerca de que la "fellatio in ore", a la que se ha dado en llamar
sexo oral, queda ahora comprendida en el tipo calificado del art. 119, prrafo 3 o, hubiera sido
aconsejable que, al igual que el Cdigo Penal espaol de 1995, se hiciera expresa mencin a
cada una de esas tres vas en vez de darse por sobreentendido que la expresin vas en plural
comprende a todas ellas.
17
En Espaa, donde el Cdigo de 1995 ampli el tipo de agresin sexual calificada y a la par de
la penetracin del miembro viril por va vaginal, bucal o anal, contempl la introduccin de
objetos, los que pueden ser palos, dedos, etc., admiti, cuando de stos se trata, que sujeto
activo tambin puede ser una mujer. Pero en tal caso se estima que slo se da el tipo calificado
cuando esa penetracin se hace en cavidades de la vctima que tengan una evidente connotacin
sexual (vagina o ano) y no en la boca porque, por ejemplo, la introduccin de una cucharita en
sta mal podra considerarse una verdadera agresin sexual. MUOZ CONDE, FRANCISCO, ob.
cit., p. 186.
18
Ver supra, nota 15.

DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL

109

absorbidas por el acceso. Si lo resultante es la muerte de la ofendida, el agravamiento es mayor.


Salvo el caso del resultado mortal, el resultado agravante puede estar comprendido en la
intencin del autor, pues, de otra manera la intencin ms grave conducira a la pena menor de
las lesiones graves o gravsimas dolosas.
La ley mantuvo la disposicin contenida en el art. 124 del C.P. que impone reclusin o prisin
de quince a veinticinco aos, cuando en los casos de los artculos 119 y 120 resultare la muerte
de la persona ofendida.
b)tPor el peligro de contagio de una enfermedad de trasmisin sexual arave de la ente el autor sabe que es Portador.

Esta agravante, prevista en el art. 119a 4o prrafo, inc. c), a diferencia de la anterior, no tiene en
cuenta el resultado sino el peligro de sufrirlo. Se da la calificante cuando el .autor del abuso
sexual es portador de una enfermedad de trasmisin sexual grave 12jj5ere conocimiento de ello
(no basta que abrigue dudas al respecto20 y con su conducta crea a la vctima un peligro de
contagio de la enfermedad de que padece. Debe estar afectado por * de ffgar.gsg peligro. La
ley no exige, sin embargo, que se pruebe
^SfldCJMltLinMcr p
plg
y
g
g q
p
que el sujeto pasivo estuvo en vin peligro concreto de contagio debido a la accin efectiva del
germen de la enfermedad en su organismo 21.
c) Por el parentesco u otra calidad del auton

Como en el derogado art. 122 el delito se agrava por el parentesco del autor con la vctima u
otra calidad de aqul (art. 119, prrafo 4o, inc. b).
j El agravamiento por parentesco "concurre si el autor es ascendiente o descen-/diente (C.C.,
arts. 350 y 351), afn en lnea recta (C.C., art. 363) o hermano de la Vjctima.
El parentesco puede ser matrimonial o extrarnatrimonial (Cdigo Civil, art. 24Q - texto segn la
ley 23.264, B.O. 23/10/1985). La ascendencia, descendencia y afinidad calificante no estn
limitadas en su grado. El hermano o hermana puede ser bilateral _o unilateral (C.C., art. 360).
El parentesco debe probarse con arreglo a la ley civil (C.C., ley 23.515, B.O., 12/ 6/1987, arts.
79 a 84.) La afinidad se acredita mediante la prueba del respectivo pa_rentesco por consanguinidad (ver C.C., art. 363).
t
El agravamiento por la calidad del autor se*"3a si el autor fuere ministro de algn *culto
reconocido o no o fuera tutor, curador o encargado de la educacin o de la guarda de la
vctima.
ley de la Pria. de. Crdoba N" 7714 (B.O. 18/11/1988), destinada a la prevencin, control y asistencia
integral de las enfermedades de transmisin sexual en el mbito de esta Provincia, declara que a los
efectos de esa ley se entiende por tales: sfilis, secreciones masculinas y femeni-< n ' as genitales
genocccidas y no genocccidas, herpes_gDlal; papilomatosis venreo, molusco contagioso, chancro
blando, linfogranuloma venreo, hepatitis B, sndrome de inmuno deficiencia adquirida (SIDA) v toda
otra existente o que, apareciere y cuya transmisin se realice a travs de la va sexual.
20
NUEZ, RICARDO C, refirindose al delito previsto en el art. 18 de la ley 12.331 que contiene el mismo
elemento subjetivo. Tratado, t. III, p. 238.
21
NUEZ, RICARDO C, Tratado, III, p. 239.

1
110

DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL

f
El agravamiento en razn de la calidad ministerial de algn culto religioso recono/ cido o no por la Secretara de Cultos del Ministerio de Relaciones Exteriores y Cultos de
i la Nacin, se debe a que el delito implica, a la vez que la lesin a la dignidad de la
J vctima, una infraccin al deber de moralidad y de honestidad que esa calidad impo1 ne, a quien lo posee, respecto de los terceros. No es necesario, empero, que entre el
1 autor y su vctima medie una especial relacin a causa del carcter ministerial del
1 autor, sino que basta que el primero revista la calidad requerida por la ley, porque el
I agravamiento no atiende al aprovechamiento o abuso de la situacin por el autor, sino
/ a la violacin del deber ya sealado22.
\
El delito tambin se agrava si lo cometiere el tutor (C.C., art. 377), el curador (C.C.,
\ art. 468) o el encargado de la educacin o de la guarda de la vctima, que es la persona que 1
ensea y corrige a sta o la que lo cuida conservando el padre, tutor o curador el gobierno I de
su educacin y persona23
I El agravamiento atiende a la violacin del deber de resguardar al educando o / pupilo que esa
calidad impone. Tiene la calidad mencionada no slo el tutor, curador I o guardador de la
vctima, sino tambin la persona que, siendo aqulla menor o incapaz, le ensea, corrige o
cuida24
Igualmente se agrava si el hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas
policiales o de seguridad, en ocasin de sus funciones, (art. 119, prrafo 4 o, inc. e). La
calificante toma en consideracin la mayor criminalidad del autor que, teniendo la funcin de
resguardar a las personas, comete este delito contra ellas, faltando gravemente a sus deberes.
jdJJ'or el modo de comisin del hecho: por dos o ms personas o con armas.

A diferencia de la disposicin derogada, la actual (art. 119, 4 o prrafo, inc.jd) no exige que el
hecho se cometa con el concurso de dos o ms personas sino que los autores de aqul sean dos o
ms.
La frmula legal "se cometiere el hecho con el concurso de dos o ms personas" no se refera a que lo
cometieren dos o ms personas, sino a que la violacin fuere cometida por su autor con el
concurso de dos o ms personas, de manera que para que concurriera el agravamiento, las
personas intervinientes en la comisin, vale decir, en la fase ejecutiva del hecho, deban ser tres
por lo menos. Lo que agravaba no era la coautora de tres o ms personas, sino la actuacin de
ellas, como coautores, o cmplices, en el lugar y tiempo del hecho, aunque el concurso no fuera
premeditado. Ahora, aunque el agravamiento atiende tambin a las menores posibilidades de
defensa de la vctima frente a ms de un autor 25, aqullas exigencias legales no subsisten.
22

La opinin no es unnime (ver NUEZ, IV, p.248).


NUEZ, RICARDO C. Tratado, IV, p. 274.
24
Ms detalles en NUEZ, IV 273.
25
Se dijo con referencia a la norma vigente antes de la reforma sancionada el 14/4/1999: "se puede
admitir, delejje Jerema, que la circunstancia calificante de la violacin se satisface con la intervencin de
slo dos personas, pero no dentro de una interpretacin dogmtica de la ley, conforme a un anlisis
gramatical y sistemtico rigurosamente efectuado" (Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, Sala Penal,
sentencia n 18 del 11/7/1977, voto del Vocal Dr REINALDI, BJC, t. XXI, p. 156).
23

DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL

111

El empleo de armas, tanto propias como impropias, califica el delito por el peligro que para la
vida e integridad fsica importa su uso26.
e) Por aprovechamiento de la situacin de convivencia

La agravante se da cuando el autor aprovecha una situacin de convivencia preexis-ente con la


vctima menor de dieciocho aos. La ley impone al conviviente un mayor deber de abstenerse
de abusar sexualmente de una vctima ms vulnerable en razn de su edad y aqul, con su
accin, viola ese deber aprovechndose de una situacin que la faci-ita.
fi Por la edad de la vctima y concurrencia simultnea de otra agravante
/ Este agravamiento se da cuando el autor se aprovecha de la imposibilidad de la
\ vctima, menor de trece aos, varn o mujer, de concentir libremente su accin delictiva
\ por cualquier causa o por el empleo de violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio
J de una relacin de dependencia, de autoridad o de poder y la simultnea concurrencia de
| alguna de las circunstancias agravatorias contempladas en los incs. a,b,d, e y f del prrafo
/ 4o del art. 119 CP.
I
Cuando se configurare este hecho, la pena ser de tres a diez aos de reclusin o
prisin.
III. Abuso sexual cometido con aprovechamiento de la inmadurez sexual de la vctima.
Segn el art. 120 del Cdigo originario cometa estupro el varn que acceda carnalmente, sin
emplear fuerza o intimidacin para lograrlo, a una mujer honesta, mayor de doce aos y menor
de quince, que en el momento del hecho no estaba privada de razn o de sentido y que hubiera
podido resistirse al acto.
La criminalidad del estupro resida en que el autor, abusando de la inexperiencia sexual de la
vctima, violaba su reserva sexual.
El C.P no requera el empleo de seduccin para cometer el estupro (seduccin real), exigido por
el Cdigo de 1886, sino que parta de la idea que siendo honesta la vctima, deba presumirse su
seduccin por el autor (seduccin presunta)
Ese delito, que admita tentativa, se consumaba con el acceso carnal, sin que la pluralidad de
actos lo multiplicase. Y se agravaba por las mismas circunstancias que la violacin.
La nueva ley reprime ahora con reclusin o prisin de tres a seis aos al que realizare alguna de
las acciones previstas en el segundo o en el tercer prrafo del art. 119 con un lenor de dieciseis
aos, de uno u otro sexo, aprovechndose de su inmadurez sexual en razn de la mayora de
edad del autor, su relacin de preeminencia respecto de la vctima 'u otra circunstancia
equivalente, siempre que no resultare un delito ms severamente penado. El autor debe obrar
aprovechndose de la inmadurez sexual del sujeto pasivo en razn de su edad, que lo hace ms
vulnerable. Ese aprovechamiento se da por la mayor edad del sujeto activo, su relacin de
preeminencia respecto del menor (prerrogativa de que goza respecto de ste, no importando las
causas que puedan haberla originado) "u
26

Por darse las mismas razones resulta vlida la opinin de NUEZ referida a la calificante del robo por el
empleo de arma.

112

DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL

(['otra circunstancia equivalente", expresin que revela que la enunciacin no es taxativa \sino
meramente ejemplificativa y que autoriza la inclusin de situaciones anlogas que, de cotro
modo, estara prohibida. Se trata de un delito cuyo castigo en forma autnoma, al /igual que el
de violacin de domicilio previsto en el art. 150, entre otros, es subsidiario. El tipo y la pena
ceden ante un delito previsto con mayor sancin.
f tipi

TV.Agravamientos
Cuando mediare alguna de las circunstancias previstas en los incs. a), b), c), e)of) del cuarto
prrafo del art. 119, la pena ser de reclusin o prisin de seis a diez aos.
V. Accin penal.
T,a j^ripn penal emergente de los delitos previstos en los arts. 119 y 120 del C.P. -reforma
sancionada el 14/4/1999- es dependiente de instancia privada_ salyoi_cuando_se jien los casos
de excepcin establecidos en el art. 72 del C.P. que tambin fue objeto de modificaciones y de
un agregado por el que se autoriza al fiscal a actuar de oficioj cuando^ as resulte ms
conveniente para el inters superior del menor x,gn los casos en los que existieren intereses
gravemente contrapuestos entre ste XJSS0 4e_ss ascendientes, tutor o guardador.
VI. Derogacin del estupro fraudulento y de las agravantes de los delitos de violacin y
estupro.
La ley sancionada el 14/4/1999 derog la figura del estupro fraudulento prevista en el art. 121,
que tipificaba la conducta del varn, que fingindose el marido de una mujer casada y abusando
de ese error, tuviere con ella acceso carnal.
La derogacin de las agravantes de los delitos antes contemplados en los arts. 119 y 120 y que
estaban establecidas en los arts. 122 y 123, se explican ante el reemplazo de aqullos por nuevos
tipos delictivos con sus correspondientes agravamientos.
CAPITULO III
Bajo la rbrica "Corrupcin, abuso deshonesto y ultrajes al pudor", con la que la ley 23.487
(B.O. 26/1/1987) haba sustituido la rbrica originaria, este Captulo prevea tres especies de
delitos distintos, a saber: la promocin y facilitacin de la prostitucin (arts. 125 y 126) y los
ultrajes al pudor. Estos ltimos comprendan el ultraje al pudor privado, consistente en el abuso
deshonesto (art. 127) y la trata de mujeres y menores (art. 127 bis, ley 23.077); y los ultrajes al
pudor pblico, representados por las publicaciones obscenas (art. 128) y las exhibiciones
obscenas (art. 129).
Siguiendo al Proyecto de 1960, la ley 17.567 introdujo, acertadamente 1, en este Captulo, las
figuras del proxenetismo (art. 126)2, de la rufianera (art. 127 bis)3 y de
Conformndose al cdigo brasileo de 1969.
J"E1 que pon nimo de lucro o para satisfacer deseos ajenos promovierejjjaeiliforp te
prnsfiTirin <jp una persona, sin distincin de sexojBer reprimido con reclusin o prisin de

DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL

<

113

la trata de mujeres y de menores (art. 127 ter) 4. La Ley 20.509 priv de eficacia a esas
disposiciones y restaur las originales derogadas por la ley 17.567. Con la ley 21.338 volvieron
a cobrar vigencia los artculos 127 bis (rufianera) y 127 ter (trata de mujeres y menores) pero la
ley 23.077 slo mantuvo a este ltimo, como artculo 127 bis, por lo que la rufianera se torn
atpica. Pero esta ley restableci la vigencia del art. 17 de la ley 12.331 sobre profilaxis
antivenrea que castiga el sostenimiento, la administracin o el regenteamiento de una casa de
tolerancia, prohibidas en todo el pas (art. 15 ley cit.) y que la ley 21.338 haba derogado. Estas
conductas no configuran una falta sino un delito que ofende las buenas costumbres o la
moralidad sexual5. Casa de tolerancia6 es un local al que el proxeneta sostiene (tiene o mantiene
o presta un apoyo o auxilio material para que ese local sirva para su fin), administra (ejerce la
autoridad en su gobierno) o regentea (participa en ese gobierno en relacin de dependencia), de
modo ostensible o encubierto donde pblica o clandestinamente se ejerce habitualmente la
prostitucin7.
PROMOCIN O FACILITACIN DE LA CORRUPCIN
La corrupcin es la depravacin o lujuria de la conducta sexual, que puede consistir en la
perversin de la ejecucin de los actos sexuales o en la precocidad o excesividad del trato
sexual. La depravacin de los sentimientos y de las ideas sexuales, que es una corrupcin moral,
no es una corrupcin de la conducta sexual en el sentido del art. 125.
La ley sancionada el 14/4/1999, como lo haba hecho la ley 17.567, separ la corrupcin del
proxenetismo. Y ello es correcto, porque la corrupcin y la prostitucin son dos conceptos
legales distintos, perfectamente caracterizados 8. Ambos delitos, previstos ahora en disposiciones
legales diferentes, pueden concurrir materialmente (C.P., art.55). Cabe la posibilidad de que la
delincuencia se multiplique porque ya no se est frente a un tipo delictivo con pluralidad de
hiptesis alternativas, como ocurra con la figura prevista en el anterior art. 125.
La nueva ley castiga, en el art. 125, la promocin o facilitacin de la corrupcin de menores de
dieciocho aos, aunque mediare el consentimiento de stos. No castigan esas acciones si se
cumplen en contra de menores que ya los han cumplido pero que an no han alcanzado la
mayora de edad (C.C., ley 17.711, art. 126). Adems, esta ley ha eliminado
tres a seis aos y multa de veinte mil a ciento cincuenta mil pesos". La separacin del proxenetismo de la
corrupcin evita las dificultades que ocasiona su mezcla en el art. 125 del C.R
3
"El que se hiciere mantener, aunque sea parcialmente, por una persona que ejerza la prostitucin,
explotando las ganancias provenientes de esa actividad, ser reprimido con reclusin o prisin de tres a
cinco aos y multa de veinte mil a ciento cincuenta mil pesos".
4
"El que promoviere o facilitare la entrada o salida del pas de una mujer o de un menor de edad para
que ejerzan la prostitucin, ser reprimido con reclusin o prisin de tres a seis aos". "La pena se elevar
a ocho aos si mediare alguna de las circunstancias enumeradas en el art. 126 bis".
5
NUEZ, RICARDO C, Tratado, TV, VI y notas 97, 98 y 99, p. 369.
6
CARRERA, DANIEL P., Casa de tolerancia, Semanario Jurdico, ao 10, n 775,1/2/1990, p. 1.
7
La definicin se ajusta a la efectuada por NUEZ en su Tratado, IV, p. 330-371 pero adaptada a las
reformas introducidas por la ley 16.666 (B.O., 16/7/1965), posterior a la aparicin del mencionado tomo
de su Tratado.

I
114
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
del tipo los tres elementos subjetivos que presentaba el contenido en el anterior art. 125: el
nimo de lucro o el fin de satisfacer deseos propios o deseos ajenos.
1. Inters protegido.
La pena resguarda a los menores de dieciocho aos contra actos de terceros tendientes a
promover o facilitar el enviciamiento de su trato sexual en los modos de realizarlo. La
proteccin de la incolumidad de la normalidad del trato sexual de los menores, no encuentra un
impedimento en el consentimiento que ellos presten a la accin de sus corruptores porque,
precisamente, el resguardo atiende a su inmadurez o inexperiencia.
2. Criminalidad de los hechos.
La criminalidad de los hechos reprimidos no reside en el logro de la corrupcin de la vctima,
sino en la propia tendencia de los actos del agente. No se trata, por consiguiente, de un delito de
resultado material, sino de un delito formal de peligro abstracto, porque no es necesario que las
acciones del delincuente, obrando exitosamente en el nimo de la vctima, la hayan puesto a sta
en efectivo peligro de corromperse o de acrecentar la gravedad de ese estado.
3. Conductas tipificadas y penalidades..

El art. 125 prev las siguientes acciones delictivas y penalidades:


a) la promocin de la corrupcin de menores de dieciocho aos, sin determinacin de sexo;
b) la facilitacin de la corrupcin de menores de esa edad;
c) agravamiento de la accin promotora y facilitadora por la edad de la vctima: menor de 13
aos;
d) agravamiento por los modos;
e) agravamiento por el vnculo.
Promueve la corrupcin de un menor quien lo hace vctima, aunque consentidora, de conductas
sexualmente anormales por su materialidad o de expresiones de significado sexualmente
anormal9 o que tienen capacidad para despertar en el menor una temprana o excesiva
sexualidad.
La vctima de tales conductas puede ser un menor que no est sexualmente depravado o un
menor que ya lo est. En el primer caso, existe el peligro de que el menor se corrompa
sexualmente. En el segundo, de que el menor se encuentre alentado por el acto a seguir en sus
prcticas depravadas o que aumente el grado de su depravacin. Contra la idea de que no se
corrompe lo que ya no est corrupto10, es
8
NUEZ, RICARDO C, Tratado, IV, p. 343.
9
La ley 17.567 slo admita la promocin de la corrupcin mediante actos sexuales perversos,
prematuros o excesivos (art. 125).
10
GMEZ, III, N 617.

DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL


115
suficiente sealar que existen grados de corrupcin sexual y que la ley tambin castiga al que
facilita la prctica de la corrupcin por el menor ya corrupto 11.
No es posible promover la corrupcin mediante conductas negativas. Las conductas positivas
deben tener capacidad, con arreglo a las condiciones de la vctima, para determinar o alentar su
corrupcin12.
Facilita la corrupcin de un menor el que le hace ms fcil o le posibilita la iniciacin de su
corrupcin o la persistencia en ella o el empeoramiento de la que padece. Es un facilitador de la
corrupcin tanto el que allana el obstculo para que el menor se autocorrompa o para que sea
corrompido^ como el que, en uno y otro caso, facilita medios favorecedores*^
A diferencia del promotor de la corrupcin de un menor, que siempre es autor o coautor de la
obra corruptora, el facilitador es slo un partcipe en la autocorrupcin del menor o en la obra
corruptora de un tercero.
A. Promocin y facilitacin de la corrupcin de un menor de 18 aos.
El art. 125 de la ley sancionada el 14/4/1999 castiga la promocin y la facilitacin de la
corrupcin de menores de dieciocho aos de uno u otro sexo, aunque mediare el consentimiento
de stos. La nueva ley, al fijar el tope de la edad de los menores protegidos por esta disposicin
en la de dieciocho aos, puso trmino a la cuestin que se haba suscitado en razn de que la ley
21.338 haba sustituido la frase "y menor de veintids" por "menor de veintiuno", edad lmite de
la minoridad a partir de la reforma al Cdigo Civil hecha por la ley 17.711, art. 128, pero no lo
hizo la ley 23.077 que la derog y restableci la vigencia del texto originario del Cdigo. Para
parte de la doctrina, en el caso de que la vctima fuera mayor de veintin aos y menor de
veintids, la pena que corresponda al autor era la establecida en el art. 125 inc. 3 o y no era
aplicable la figura del art. 126 que reprima la promocin o facilitacin de la corrupcin o
prostitucin de mayores de edad pese a serlo esa vctima segn la ley civil 15.
Otros autores sostenan que sa no era la solucin correcta porque, frente a la contradiccin
entre la primera parte del artculo y el inc. 3 o deba prevalecer aqulla, que contena los
elementos tpicos de la figura; el inciso haca referencia a la edad slo a los fines de la
determinacin de la pena y, adems, a la fecha de la redaccin original del Cdigo, esa edad era
coincidente con la de la minoridad por lo que -concluan- este caso slo poda punirse si reuna
los elementos tpicos del art. 12616.
11
Las opiniones se han dividido al respecto. Ver FONTN BALESTRA, IV, 131, N 2.
12
Un nio de muy corta edad no es susceptible de sufrir una influencia corruptora. Por
ejemplo: desviar la vigilancia que otro ejerce sobre el menor o afaandan,ai rsu
propio deber de vigilancia. Es posible, por consiguiente, una facilitacin por omisin. yj? V.ffl.,
prestar un local o medios de entretenimiento.
15
NUEZ, RICARDO C, supra, nota 9; CREUS, CARLOS, Derecho penal, Parte especial, Astrea,
Bs.As. 1997, t.I, 470, p. 208; CARRERA, DANIEL P., iCudl es la edad mxima del menor sujeto
pasivo de corrupcin o de prostitucin?, Semanario Jurdico, nota en contra al fallo de la
Cmara de Acusacin de Crdoba in re "B.,A.D"del 5/4/1989, B.J.C., t. LVI, p. 133.
16
ESTRELLA, SCAR A. y GODOY LEMOS, ROBERTO, Cdigo Penal, Parte especial, I, p.388;
GAVIER ENRIQUE A., en LAJE ANAYA-GAVIER, Notas al Cdigo Penal Argentino, t. II, nota 24,
p. 166. CSJ de la N. en fallo del 8/9/1992, confirmando otro de la Sala III, Cm. Nac. en lo
Crim.y Corr., J.A. 1993-11-292.

1
116

DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL

Subjetivamente, la nueva figura no requiere que el autor obre con uno de los propsitos que
antes mencionaba: nimo de lucro o para satisfacer deseos propios (figura del depravador
directo cuya existencia trajo tantas dificultades) 17 o deseos ajenos.
B. Agravamientos
a) Por la edad de la vctima.
El prrafo segundo del nuevo art. 125 del C.P. establece que la pena ser de seis a quince aos
de reclusin cuando la vctima fuera menor de trece aos. Este lmite y no el de doce aos
anteriormente establecido, ha sido ahora fijado tambin para otros delitos tales como el de
promocin y facilitacin de la prostitucin (C.P., art. 125 bis, 2 o prrafo) y el de sustraccin o
retencin de una persona con la intencin de menoscabar su integridad sexual (C.P., art. 130, 2 o
prrafo). La ley brinda una proteccin ms rigurosa al menor de esa edad en quien, por tener
menos madurez mental supone que carece an ms de experiencia que el que alcanz los trece
aos y no cumpli los dieciocho.
b) Por los modos comisivos, cualquiera que fuese la edad de la vctima que no tiene dieciocho
aos cumplidos18. El art. 125, 3o prrafo, la. parte, de la ley sancionada el 14/ 4/1999 prescribe:
"Cualquiera que fuese la edad de la vctima, la pena ser de reclusin o prisin de diez a quince
aos, cuando mediare engao, violencia, amenaza, abuso de_auto-ridad o cualquier otro medio
de intimidacin o coercin"
Esta figura calificada contempla una sola escala penal para castigar el hecho cometido en
perjuicio de un menor de dieciocho aos, cualquiera fuese su edad .
El agravamiento por el empleo de medios especiales exige que stos operen en relacin a la
vctima19 porque la razn de la calificante reside en estos casos en la mayor gravedad del abuso
que del menor hace el autor. Aunque la ley castiga como accin tpica de esta figura calificada
tanto la promocin como la facilitacin, los medios legalmente enunciados slo funcionan
respecto de la promocin ya que la facilitacin supone la iniciativa de la vctima o de un
tercero20.
El engao consiste en simulaciones de la verdad o en disimulaciones de ella que, induciendo a
la vctima en error, la arrastran inadvertidamente a la accin del autor promovedora de su
corrupcin^
El error de la vctima debe ser determinante de su consentimiento frente a la conducta del
autor22.
Los medios violentos, intimidatorios o coercitivos tienen que constreir la libertad de decisin
de la vctima y someterla a la accin depravadora. Si aquellos medios
17

NUEZ, RICARDO C, Tratado, IV, ps. 353 a 360.


As debe interpretarse la frase "cualquiera que fuese la edad de la vctima" empleada en el tercer prrafo del nuevo
art. 125, como as tambin en el tercer prrafo del nuevo artculo 125 bis. Esa frase ya estaba contenida en el
derogado art. 125 y fue interpretada por la doctrina, como referida a un menor de edad, porque de las conductas
promotoras o facilitadoras de la corrupcin o de la prostitucin de stos se trataba. Ver NUEZ, RICARDO C, Manual
de Derecho Penal. Parte especial, Ia. ed., Lerner Ediciones, Crdoba - Buenos Aires, 1976, nota 27, p. 140, quien
remite a FONTN BALESTRA, Tratado, Parte especial, 6a. ed., p. 163 y a los autores que ste cita.
19
NUEZ, RICARDO C, Tratado, IV, ps. 360 y s.
20
Ver NUEZ, RICARDO C, supra, I, 3, B y Tratado, IV, p. 360.
Por ejemplo, introducirla, so pretexto de que es un ambiente familiar o de que es el lugar de trabajo, a un ambiente
de perversin. NUEZ, RICARDO C, Tratado, IV, p. 360.
22
Para SOLER, debe ser decisivo y esencial (III, p. 378) citado por NUEZ, IV, nota 73, p. 361.
18

DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL

117

no han logrado este sometimiento, el delito quedar en grado de tentativa. Se consuma, en


cambio, si sometida la vctima, el autor no logra depravarla.
c) Por el vnculo existente entre el autor y la vctima.
Este agravamiento por el vnculo, a diferencia del anterior, no funciona en razn de que el
ejercicio abusivo de esa relacin constrie por intimidacin o coercin a la vctima, sino en
virtud de que la vinculacin entre sta y el autor agrava de por s su conducta depravadora 23.
Merece ms pena por el mayor reproche que merece la conduca del autor cuando ste fuese
ascendiente del menor (C.C., art. 350, matrimonial o extramatrimonial), cnyuge (unido al
menor en matrimonio civil no disuelto ni anulado), hermano (pariente colateral de segundo
grado, bilateral o unilateral), tutor (C.C., art. 377) o persona conviviente (que vive juntamente
con el menor bajo el mismo techo)24,o encargada de la educacin o guarda. La primera es la
persona que ensea o dirige la formacin moral, intelectual o fsica del menor. La segunda, la
que de hecho tiene a su cuidado25.
II. PROMOCIN O FACILITACIN DE LA PROSTITUCIN.
La prostitucin es la depravacin de los motivos generadores del trato sexual. El sexo y el amor
son sustituidos como motivo habitual del acto sexual, por la finalidad del sujeto de satisfacer el
propio nimo de lucro o el ajeno, entregndose para ello a personas indeterminadas. No hay
prostitucin sin trato sexual habitual y venal e indeterminado en cuanto al destinatario de la
entrega26. Un acto carnal por lucro o eventuales entregas por lucro, no implican un estado de
prostitucin, aunque signifiquen desarreglos sexuales reprochables.
1. Inters protegido
La pena de la promocin o facilitacin de la prostitucin de menores de dieciocho aos de edad
resguarda a stos contra los actos de terceros tendientes a promover o facilitar el enviciamiento
de su trato sexual en los motivos para realizarlo. La advertencia ya hecha acerca de que no es
impedimento para esa proteccin el consentimiento que los menores presten a la accin de sus
corruptores es vlida en relacin a la accin de sus prostituidores como as tambin respecto a
que la criminalidad no reside en el logro de la prostitucin como tampoco de la corrupcin.
2. Acciones tipificadas y penalidades previstas. Los arts. 125 bis y 126 de la ley sancionada el
14/4/1999 prevn:
23

NUEZ, RICARDO C, Tratado, IV, p. 362.


Era ms restringida la expresin "persona que hace con la vctima vida marital" empleada por la ley
anterior en algunas disposiciones que se hallaban dentro del Ttulo entonces denominado "Delitos contra
la honestidad", porque requera que viviera en aparente matrimonio (relacin concubinaria) con la vctima
haciendo vida sexual con ella. Ms detalles en NUEZ, RICARDO C, Tratado, W, p. 363.
25
NUEZ, Tratado, TV, p. 274.
26
En el mismo sentido FONTN BALESTRA, V, 145. Sin embargo, a la venalidad, que admite el concepto
tradicional de la prostitucin (CARRARA, Programa 2979), no se la considera
24

1
118

DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL

a) la promocin de la prostitucin de menores de 18 aos.


b) la facilitacin de su prostitucin de esos menores.
c) agravante por la edad de la vctima: menor de 13 aos.
d) agravante de las conductas promotoras o facilitadoras de la prostitucin de me ores de 18
aos por los modos comisivos
e) agravante de estas mismas conductas por el vnculo.
f) la promocin y facilitacin de la prostitucin de mayores de 18 aos Promueve la
prostitucin el que por actos o expresiones significativos, aptos o no
para corromper, incita a un menor a prostituirse sexualmente o a perseguir en su prostitucin o
agravarla.
Facilita la prostitucin el que allana los obstculos para la autoprostitucin del menor o para
que otro lo prostituya o facilite los medios para que eso suceda. La prostitucin se puede
facilitar mediante conductas positivas27 u omisiones de deberes de guarda o vigilancia28.
A, Promocin o facilitacin de la prostitucin de menores de dieciocho aos.

El art. 125 bis incorporado al C.P. por la ley sancionada el 14/4/1999 prescribe: "El que
promoviere o facilitare la prostitucin de menores de dieciocho aos, aunque mediare el
consentimiento de la vctima, ser reprimido con reclusin o prisin de cuatro a diez aos".
La proteccin a los menores de edad, de uno u otro sexo, ya no se extiende, como ocurra antes
de la reforma, hasta el momento en el que la vctima alcanzara la mayora de edad o hasta los 22
aos, segn la interpretacin que se haca del texto entonces vigente 29.
B. Agravamiento por la edad: menor de trece aos.

El segundo prrafo del art. 125 bis dispone que la pena ser de seis a quince aos de reclusin o
prisin cuando la vctima fuera menor de trece aos. El refuerzo de la pena atiende al mayor
resguardo que corresponde brindar al menor en razn de la inmadurez y falta de experiencia que
su edad suponen.
siempre entre nosotros como una caracterstica indefectible de ella (DAZ, 4a ed., N 552 ["generalmente
por precio"]; SOLER III (1963), p. 307 ["generalmente lleva un fin de lucro, constituye y un modo de
vivir"]; Cmara en lo Criminal y Correccional de la Capital, 27/7/1948, Fallos, t. 6, p. 359 ["generalmente
por dinero"]).
27
Por ejemplo, ceder la habitacin para que la menor prostituta copule por precio' con terceras personas
(Cmara en lo Criminal y Corree, de la Capital, Fallos, t. 5, p. 113) o aceptar a la menor prostituida en el
prostbulo.
28
Por ejemplo: facilita la prostitucin de la esposa menor de edad el marido que, a su pedido, lleva una
lista de clientes (en contra, con disidencia, la Cmara en lo Criminal y Corree, de la Capital, 22/11/1949.
La Ley, t. 57, p. 630, con nota favorable, en ese punto, de Jimnez de Asa); o que conviene con la esposa
menor de edad la concurrencia de sta a la casa de sus clientes (ARGAARAS-CASAS PERALTA,
Jurisprudencia de la Suprema Corte de Buenos Aires, t. V, 1950, N352).
29
Vase lo expresado sobre la promocin o facilitacin de la corrupcin de un menor de dieciocho aos,
(supra, B).

DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL


119
C. Agravamiento de las acciones promotoras o facilitadoras de la prostitucin de un menor de 18 aos
por el modo de comisin.

En el tercer prrafo, primera parte, del art. 125 bis se establece que "cualquiera que fuese la
edad de la vctima30 la pena ser de reclusin o prisin de diez a quince aos, cuando mediare
engao, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidacin o
coercin. La ley hace una enumeracin de los modos agravatorios, la que no es exhaustiva
desde que admite "cualquier otro medio de intimidacin o coercin". Son los mismos modos
que agravan la promocin o facilitacin de la corrupcin de menores de dieciocho aos.
D. Agravamiento de esas mismas acciones por el vnculo.

En la segunda parte del citado tercer prrafo del art. 125 bis C.P. se prev como agravante la
circunstancia de que el autor fuera ascendiente de la vctima menor de 18 aos, cnyuge,
hermano, tutor o persona conviviente o encargada de su educacin o guarda de la misma. Son
las mismas relaciones existentes entre el autor y la vctima que agravan la conducta promotora
de la corrupcin de menores de 18 aos31.
E. Promocin o facilitacin de la prostitucin de mayores de dieciocho aos.

El actual art. 126 que sustituy al mismo artculo del Cdigo, reprime con reclusin o prisin de
cuatro a diez aos, al que con nimo de lucro o para satisfacer desos ajenos promoviere o
facilitare la prostitucin de mayores de dieciocho aos de edad mediandq engao, abuso de una
relacin de dependencia o de poder, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidacin
o coercin.
Este delito es uno de esos en los cuales la tipicidad delictiva de las acciones u omisiones surge
del propsito con que las realiza el autor. Para que los actos y las omisiones promovedoras o
facilitadoras de la prostitucin de un mayor de dieciocho aos resulten tpicas, es indispensable
que el autor los realice con nimo de lucro o para satisfacer deseos ajenos.
El autor obra con nimo de lucro cuando lo hace con el propsito de obtener una ganancia o
provecho material para s, consistente o no en dinero, sea grande o pequeo 32.
El nimo de lucro caracteriza histricamente la figura del proxeneta, lenn o alcahuete, que es el
individuo que, para beneficiarse econmicamente o para proporcionarle un goce sexual a un
tercero , se sirve de la corrupcin o prostitucin de otra persona.
Para la existencia del proxenetismo o lenocinio por o sin lucro, es indiferente que exista
habitualidad. Tanto basta un acto como la actividad continuada o por oficio.
El nimo de lucro del proxeneta lleva implcita la satisfaccin de deseos sexuales de otra
persona. La ley concibe, sin embargo, que la figura del proxeneta se estructure prescindindose
del nimo de lucro del autor cuando ste promueve o facilita la prostitucin para satisfacer
deseos sexuales ajenos, normales o anormales. Este elemento subjetivo
30

Ver supra, nota 18.


Ver supra, Cap. III, B, c, notas 23, 24 y 25.
32
NUEZ, RICARDO C, Tratado, IV, p. 351.
31

1
120

DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL

concurre tanto cuando el tercero a satisfacer por el autor en sus deseos sexuales est
determinado y ligado o no, como instigador o cmplice, con el proxeneta, como cuando ste
obra para arrojar indeterminadamente a la vctima al libertinaje o a la prostitucin 33.
ULTRAJE A LA MORALIDAD SEXUAL
I. Rufianera
La ley sancionada por el Congreso de la Nacin el 14/4/1999 sustituy el texto del art. 127 del
C.P. por el siguiente: "Ser reprimido con reclusin o prisin de tres a seis aos, el que explotare
el ejercicio de la prostitucin de una persona, percibiendo ganancias que ella obtuviere por tal
actividad, mediando engao, abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de dependencia, de
autoridad, de poder, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidacin o coercin".
El artculo incorpora al derecho positivo el llamado delito de rufianera 34, el cual atenta contra la
moralidad sexual35.
Sujeto activo o pasivo del delito puede ser cualquier persona. La edad, el sexo o el estado civil
de la vctima no influye en la figura delictiva.
Objetivamente, la rufianera ya no exige, como ocurra con ajuste a los textos de las leyes
17.567 y 21.33836, que el sujeto pasivo sostenga econmicamente, en alguna medida, al sujeto
activo, con lo que obtiene de su ejercicio actual de la prostitucin. Basta ahora que ste explote
esa actividad percibiendo ganancias obtenidas en ella por aqul. Por consiguiente, no es un
rufin quien percibe de otro dinero o bienes producto de su ejercicio anterior de la prostitucin;
o que no son la ganancia directa lograda por la prostitucin. Tampoco es un rufin la persona
que percibe las ganancias que obtiene del ejercicio de la prostitucin por terceras personas,
como son las provenientes, v.gr., de la explotacin clandestina de un prostbulo. El autor, para
obtener esas ganancias, se vale de alguno de los medios coactivos que la ley especifica.
Subjetivamente, la rufianera presupone la exigencia ilegtima hecha por el sujeto activo al
sujeto pasivo, de entrega por parte de ste de ganancias obtenidas en ese vil comercio. Por lo
tanto, no es un rufin quien depende econmicamente de la prostituta o prostituto, pero no en
virtud de su exigencia, sino porque tiene derecho a exigirle alimentos o sostn. El delito es slo
imputable a ttulo de dolo directo: debe cometerlo con conciencia de que el dinero que percibe y
cuya entrega hace el sujeto pasivo con voluntad coacta, provienen de su ejercicio actual de la
prostitucin. Es delito permanente, pues se configura por un estado y no por cada acto particular
de asistencia econmica37.
33

NUEZ, RICARDO C, Tratado, IV, p. 352.


Lo haban hecho las lleves 17.567 y 21.338. Al quitarle eficacia a la primera la ley N 20.509 y al ser derogada la
segunda por la ley N 23.077, haba pasado a ser slo una contravencin en jurisdicciones locales en las que era
contemplada en sus respectivos Cdigos de Faltas.
35
NUEZ, RICARDO C, "Anlisis de la ley 21.338. Parte especial", Lerner, Ediciones, Crdoba- Bs.As., 1976, p. 38.
En contra, pero siguiendo la opinin de autores italianos, cuyo cdigo coloca la rufianera entre los delitos contra la
moralidad pblica, URE, ERNESTO J., Once nuevos delitos, Abeledo-Perrot, Bs.As., 1976, ps. 73 y 74. Correctamente,
refutando a URE, FONTN BALESTRA, CARLOS, t. V 101.
36
NUEZ, RICARDO C, "Anlisis", p. 38.
37
NUEZ, RICARDO C, "Anlisis", p. 39.
34

DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL


II. Trata de personas.

121

La ley 21.338 incorpor al CP., tomndolo del Proyecto de 1960 y de la ley 17.567, la figura
que reprime la trata de mujeres y menores, la que fue incorporada por la ley 23.077 como art.
127 bis38.
Tradicionalmente se ha considerado que la trata de mujeres o menores integra el elenco de los
llamados "crmenes o delitos de carcter internacional", respecto de los cuales se han dictado
leyes represivas internacionales y se ha admitido una jurisdiccin de esa misma naturaleza. Se
lo ha incorporado al derecho y a la jurisdiccin represivos internos, considerando el hecho como
un atentado a la moralidad sexual39.
Lo incriminado no es, como en el proxenetismo, el comportamiento directa e indirectamente
tendiente a promover o facilitar la prostitucin de las personas a quj; se refieren los nuevos arts.
127 bis y 127 ter., sino la provisin al mercado de la prostitucin, del elemento humano
necesario para el ejercicio de ella. Lo que se logra procurando que ese elemento entre o salga
del pas o ayudando para que eso suceda.
El delito se consuma con el acto de promover o facilitar la entrada de la persona al territorio
nacional o su salida de l. El logro de esa finalidad, si bien perfecciona el delito, no atae a su
consumacin. Por territorio nacional debe entenderse aqu la superficie de tierra y de agua
comprendida dentro de los lmites de la Nacin. Por el contrario, no integran ese territorio ni el
mar territorial o las aguas territoriales adyacentes a la Nacin; ni lo integra el espacio areo
sobre el territorio nacional, a diferencia de lo que sucede cuando se trata del principio territorial
referido a la aplicacin del C.R (art. Io, inc. Io).
Aunque regularmente se trata de una actividad con fines lucrativos, para que se configure este
delito no es indispensble que as ocurra. La entrada o salida del pas de las vctimas puede
realizarse observando las reglamentaciones pertinentes o en forma fraudulenta o clandestina.
Subjetivamente, el delito es de intencin. El autor debe promover o facilitar la entrada o salida
del pas de la vctima para que ejerza la prostitucin. La pluralidad de vctimas no multiplica el
delito. S lo multiplica o contina, segn las circunstancias, la pluralidad de los contextos
delictivos.
La actividad del tratante est relacionada con la del rufin.
Accionestipificadas'j[sanciones previstas.
a) Trata de menores de 18 aos.
b) Agravante en razn de la edad de la vctima: menor de 13 aos.
c) Agravante de la trata de menores de 18 aos por el modo.
d) Agravante de la trata de menores de 18 aos por el vnculo.
e) Trata de personas mayores de 18 aos.
38

El texto incorporado por esa ley deca: El que promoviere o facilitare la entrada o salida del pas de una
mujer o de un menor de edad para que ejerzan la prostitucin, ser reprimido con reclusin o prisin de
tres a seis aos. La pena se elevar a ocho aos si mediare alguna de las circunstancias enumeradas en el
ultimo prrafo del art. 125.
39
NUEZ, RICARDO C, "Anlisis", ps. 39 y 40

122
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
A. Trata de menores de 18 aos.

La ley sancionada el 14/4/1999 sustituy el texto del art. 127 bis por el siguiente: "El que
promoviere o facilitare la entrada o salida del pas de menores de dieciocho aos_ para que
ejerzan la prostitucin, ser reprimido con reclusin o prisin de cuatro a diez aos."
El menor vctima puede ser varn o mujer. Para que el delito se configure es necesario que se de
el elemento subjetivo que el tipo presenta: que el autor realice las acciones tpicas de promover
o facilitar la entrada o salida del pas del la menor para que ste ejerza la prostitucin.
. Agravamiento por la edad del menor.

En el segundo prrafo del nuevo artculo 127 bis se reprime con pena de reclusin o prisin de
seis a quince aos cuando la vctima fuera menor de trece aos.
C. Agravamiento de las conductas promotoras o facilitadoras de la prostitucin
de menores de dieciocho aos por el modo de comisin del delito y
por el vnculo que une al autor con la victima.

Las circunstancias calificantes por el modo comisivo y por el vnculo son las mismas que han
sido previstas como agravantes de la promocin o facilitacin de la prostitucin de menores de
dieciocho aos. La escala penal establecida para esos casos es la de reclusin o prisin de diez a
quince aos, cualquiera fuese la edad del menor.
D. Trata de mayores de dieciocho aos.

La ley sancionada el 14/4/1999 incorpor como art. 127 ter, el siguiente: "El que promoviere o
facilitare la entrada o salida del pas de una persona mayor de 18 aos para C]OCL?L la
prostitucin, mediante engao, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cuaL. quier otro medio
de intimidacin o coercin, ser reprimido con reclusin o prisin de tres a seis aos".
La accin de promover o facilitar la entrada o salida del pas de una persona mayor de 18 aos
-sea mujer u hombre- slo encuadra en esta figura delictiva si se da el elemento subjetivo que el
tipo requiere (para que esa persona ejerza la prostitucin) y se vale de modos coactivos o
intimidatorios.
ULTRAJES AL PUDOR PUBLICO
Constituyen ultrajes al pudor pblico la produccin, publicacin o distribucin de imgenes
pornogrficas en que se exhibieran menores de dieciocho aos; la facilitacin del acceso a
espectculos pornogrficos de menores de catorce aos y el suministro de material pornogrfico
a esos menores y las exhibiciones obscenas.
I. Produccin, publicacin o distribucin de imgenes pornogrficas La ley sancionada el 14/4/1999
sustituy el texto del art. 12840 por el siguiente:
40
El texto sustituido del art. 128 del C.P. prescriba: "Ser reprimido con prisin de quince das a un ao,
el que publicare, fabricare o reprodujere libros, escritos, imgenes u objetos obscenos

DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL

123

"Ser reprimido con prisin de seis meses a cuatro aos el que produjere o publicare imgenes
pornogrficas en que se exhibieran menores de dieciocho aos, al igual que el que organizare
espectculos en vivo con escenas pornogrficas en que participaren dichos menores.
En la misma pena incurrir el que distribuyere imgenes pornogrficas cuyas caractersticas
externas hiciere manifiesto que en ellas se ha grabado o fotografiado la exhibicin de menores
de dieciocho aos de edad al momento de la creacin de la imagen".
Lo pornogrfico es un elemento normativo del tipo penal que, en este caso, califica las
imgenes y, como tal, necesita ser interpretado. Se consideran tales las que tienden a provocar o
excitar sexualmente a terceros. Su produccin, publicacin o distribucin no estn prohibidas
por el solo hecho de presentar esas caractersticas. Tanto es as que la ley 23.052 y sus decretos
reglamentarios 828/84 y 3899/84 autorizan la exhibicin de pelculas llamadas "de exhibicin
condicionada" siempre que esa exhibicin se ajuste a sus normas y, en consecuencia, tambin
estn autorizadas su produccin y distribucin. Del texto del artculo analizado se desprende
que el bien jurdico que se ha querido tutelar es el normal desarrollo psquico y sexual de
quienes no han cumplido la edad de 18 aos y que, por lo tanto, no han alcanzado suficiente
madurez e impedir que se recurra a ellos para protagonizar esas exhibiciones sin medir los
daos que a causa de ello puedan sufrir.
II. Facilitacin del acceso a espectculos pornogrficos y suministro de material pornogrfico a menores
de catorce aos

La derogacin de los tipos que contena el art. 128 originario ha respondido, sin duda, al
propsito de no limitar la libertad de expresin y las manifestaciones artsticas que, muchas
veces, resultaron afectadas a causa de la vaguedad del trmino "obsceno", interpretado
indebidamente conforme a criterios personales41.
Bajo la vigencia del hoy derogado art. 128, se dict la ley 2.052 y sus decretos reglamentarios
Nros. 828/84 y 3899/88 por los que se autoriz la proyeccin de pelculas de contenido obsceno,
bajo condicin de alertar a los adultos sobre ese contenido e impedir la asistencia de menores de
dieciocho aos. Estas normas no importaron la derogacin de aquel artculo 42.
Tanto fue as que esa misma ley impuso la obligacin a la Comisin Asesora a denunciar la
exhibicin de material filmico obsceno sin satisfacer aquellos requisitos que
y el que los expusiere, distribuye o hiciere circular". NUEZ estim que esta norma constitua una excepcin a la regla
del art. 49 del C.P. Las Disposiciones Generales del C.P., Marcos Lerner Editora Crdoba, 1988, texto p. 215 y nota
n 460.
41
Cuando el criterio de lo obsceno no depende de ellos. NUEZ, RICARDO C, Tratado, TV, p. 378, texto y nota 8.
42
Fallo del 25/6/1985 dictado por el titular del Juzgado Nac. Ia. Instancia en lo Crim. de Instruccin 23, Sec. 139, en
"Noacco, J.I. s/ denuncia por infraccin al art. 128 C.P., confirmado por la C.Crim. y Corr. de la Cap., Sala III,
publicado en Doctrina Penal, ao 9 N 33-34, Depalma, Bs.As., 1986, ps. 92-99. En ese fallo se reconoce como
principio de nuestro derecho el de autonoma de la persona: "No es funcin del Estado obligar a una persona a ser
virtuosa" (cons. 4o); "La legislacin vigente hace que el piadoso quede debidamente resguardado; y quien se maneja
en el terreno del pecado deber rendir slo cuentas a Dios de sus actos, pero no a los hombres: art. 19 C.N.".

124
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
fueron establecidos con la finalidad de "proteger a los menores contra exhibiciones que
impliquen un peligro concreto de perturbacin intelectual, afectiva o moral, y a los adultos no
dispuestos a presenciar exhibiciones que ofendan la sensibilidad o el pudor sexual medio de
individuos razonables" (ar. Io, dec. 3899/84). La exhibicin de esas pelculas en salas especiales
y condicionadas al cumplimiento de precisas obligaciones, importan el legtimo ejercicio de un
derecho (C.P., art. 34 inc. 4o).
La norma incorporada al C.P. como tercer prrafo del nuevo art. 128 est inspirada en los
mismos propsitos que determinaron la sancin de la ley 23.O52, limitando su proteccin a los
menores de catorce aos. El bien jurdico tutelado es el normal desarrollo de su personalidad a
la que esos espectculos o material pornogrficos pueden llegar a afectar por la inmadurez que
se presume en ellos debido a su escasa edad. Las acciones tpicas son la de facilitar el acceso de
esos menores a aquellos espectculos o suministrarles estos materiales. La pena prevista es la de
prisin de un mes a tres aos.
III. Exhibiciones obscenas A.

Figura bsica.

El texto del art. 129 del C.P. ha sido sustituido por el siguiente: "Ser reprimido con multa de
rail a quince mil pesos el que ejecutare o hiciere ejecutar por otro actos de_ exhibiciones
obscenas expuestas a ser vistas involutariamente por terceros".
La nueva ley no establece, como lo haca la anterior,que esos actos, para resultar delictivos,
deban realizarse en sitio pblico y que si realizaban en sitio privado slo se castigaban si en ese
lugar, por su configuracin o situacin, estaba expuesto a ser vistos involuntariamente por
terceros. Pero como, tratndose de lugares pblicos, abiertos para el comn del pueblo o para
una cantidad de l, llenando o no ciertas condiciones, siempre existe la posibilidad de que
alguna persona los vea inadvertidamente, la reforma, en este aspecto, no importa una limitacin
de la tutela brindada a quienes "de ningn modo querran ver" esas exhibiciones.
En esos casos, las acciones consisten: en que el autor ejecuta personalmente la exhibicin
obscena o en que la hace ejecutar por un tercero penalmente irresponsable o usando engao o
violencia sobre una persona responsable (autora mediata). El que, sin usar engao o violencia,
hace ejecutar la exhibicin obscena por un tercero penalmente responsable, no es otra cosa que
un instigador del autor de ella.
El campo propio de esta obscenidad es el muy reducido de la mostracin sexual de la propia
person^L'O de las acciones de tipo sexual realizadas por una persona. 4^
Entre una exhibicin obscena y una exhibicin de desnudo artstico o de desnudez teatral, media
la diferencia que va entre la finalidad puramente pornogrfica y la finalidad artstica o teatral
por cruda que sea su exteriorizacirj}
El delito slo es imputable a ttulo de dolo. Este requiere intencin pornogrfica. Basta el dolo
eventual respecto a la posibilidad de ser visto involuntariamente por terceros.
ei.: ensear el miembro viril (Cmara en lo Criminal y Correccional de la Capital, 18/6/1937.
Recopilacin Ordenada, Cuaderno 7/2, p. 109).
tPor ei.: simular el coito (SOLER, III, ed. 1963, p. 344) o realizar un acto de bestialidad. SOLER
hace depender la obscenidad de la exhibicin teatral ultrajante de algo totalmente extrao como
es la sorpresa de los asistentes. Tratado, III (ed. 1963), p. 344.

126
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL

f za, intimidacin o fraude. La pena prevista es la de prisin de uno a cuatro aos. (CP., art. 130,
primer prrafo). El autor tiene aquella intencin si se propone saciar la propia o ajena
sexualidad mediante actos delictivos o actos lbricos penalmente atpicos El medio usado por el
autor puede consistir:
a) en el empleo de una energa fsica sobre la mujer que se resiste a ser sustrada o retenida o
sobre quien coopere en esa resistencia [fuerza);
b) en el empleo de una violencia moral, consistente en la amenaza de un mal a la persona,
bienes o afecciones de la vctima (intimidacin);
c) en el empleo de un ardid o engao para excluir la resistencia de la vctima [fraude ). El
fraude debe disimular la sustraccin o retencin y la intencin del autor 3 o slo uno de esos
aspectos4 La seduccin, que consiste en la persuasin por halagos, lisonjas o maas, no
constituye un fraude que oculte el acto material ni el propsito del autor.
El delito, que requiere, como dolo especfico, que el autor obre con la intencin ya mencionada
y que admite tentativa, se consuma con la sustraccin o retencin. Si el propsito del autor se
satisface mediante la comisin de otro delito menoscabante de la integridad sexual de la
vctima, ste concurre materialmente con el delito previsto en el actual art. 130 C.P.
v.
II. Agravante.
El segundo prrafo del art. 129 establece la pena de dos a seis aos de prisin si el delito se
comete en perjuicio de un menor de trece aos, de uno u otro sexo.
HI. Sustraccin o retencin concentida de un menor de dieciseis aos
Como ocurra con el rapto impropio que antes de la reforma prevea el art. 131, Io del C.P.
(fuera de que el sujeto pasivo deba ser una mujer honesta mayor de doce aos y menor de
quince y ahora puede ser tanto un hombre como una mujer, menor de dieciseis aos) se trata de
un tipo delictivo autnomo y no de un tipo atenuado5 de la figura bsica, al que se castiga con
prisin de seis meses a dos aos
*.
Tambin este delito es impropio porque, contra lo que es inherente al secuestro o retencin
propios, el hecho requiere el consentimiento de la vctima, el cual supone la consciente y libre
aceptacin por sta de ser sustrada o retenida con la intencin perseguida por el autor. El
empleo de fuerza, intimidacin o fraude convierte el hecho en el delito previsto en el art.
130,1, C.P.
3
Vase una disimulacin so pretexto de traslado amistoso en la sentencia de la Suprema Corte
de Tucumn del 27/VI/1942. La Ley, t. 27, p. 454.
4
Por ej.: disimular la sustraccin aparentando una detencin por policas (sentencia citada en
la nota anterior).
5
A tal punto el rapto impropio se miraba como un delito distinto del rapto propio por los
autores clsicos, que mientras a ste lo consideraban un delito contra la libetad, al impropio lo
consideraban como un delito contra los derechos de familia, que exiga como elemento el
disenso de los padres (Carrara, Programa, 1980).

I
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
125

El delito, que es formal, se consuma con la exhibicin sin necesidad de resultado, alguno. Es
posible la tentativa46.
B. Agravamiento.
Por la edad de la vctima: si los afectados fueren menores de dieciocho aos la pena ser de
prisin de seis meses a cuatro aos. (C.P.,art. 129, 2o prrafo, Ia. parte).
Igual pena corresponder cuando se tratare de un menor de trece aos, pero en este caso, resulta
irrelevante que ste haya visto la exhibicin voluntaria o voluntariamente porque el autor
delinquir "con independencia de la voluntad del afectado" (C.P., art. 129, 2 o prrafo, 2a. parte).

CAPITULO IV
Sustraccin o retencin de una persona para menoscabar su integridad sexual
El legislador que concret esta reforma ha pensado, al igual que el que sancion el Cdigo de
1921, que la ofensa a la reserva sexual de la vctima privaba sobre la que se infiere a su libertad 1
En lugar del rapto propio, el rapto impropio y el rapto de una impber, configuraciones que se
distinguan no slo por la diferente edad de la vctima, que no poda ser sino una mujer, sino,
esencialmente, por el significado que tema en cada caso su consentimiento, ^elCjEcontempla,
despus de la reforma sancionada el 14/4/1999, en el art. 130, los siguientes tipos:
a) Sustraccin o retencin de una persona de cualquier edad y sexo con intencin de
menoscabar su integridad sexual.
_bj^ Agravante de esa conducta en razn de la edad de la vctima: menor de trece aos.
c) Sustraccin o retencin de un menor de dieciseis aos, con su consentimiento.
^Sustraccin o retencin de una persona con intencin de menoscabar su integridad sexual.
f^^ La accin tpica del primero de esos delitos es la de sustraer -alejar a la vctima del <?ugar
en donde se encuentra-2 o retenerla -mantenerla en el lugar en el cual se hallaba- con (la
intencin de menoscabar la integridad sexual de la vctima mediante el empleo de fuer46
NUEZ, RICARDO C, IV, p. 390.
1
Los proyectos de C.R le han asignado distintas ubicaciones al rapto: el de PECO lo considera
un delito contra la libertad fsica; e de 1951 lo incluye en el ttulo de los delitos contra la
moralidad pblica y las buenas costumbres, captulo de los delitos contra la libertad sexual; y el
Proyecto de 1960 lo ha colocado en el ttulo de los delitos contra el pudor y la moralidad sexual.
El cdigo Brasileo de 1969 ubica el rapto en el ttulo de crmenes contra las costumbres.
2
Es la abducin de los clsicos, esto es, el transporte de la vctima con el nimo de forzarla a
permanecer en un lugar distinto de su morada ordinaria.

DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL


127
Autor puede ser un hombre o una mujer al igual que la vctima, la que debe ser menor de
dieciseis aos.
El delito se consuma con la sustraccin o retencin. Admite tentativa.
IV Accin penal
Las acciones penales emergentes de los delitos previstos, despus de la reforma, en el art. 130
del C.P., son dependientes de accin privada si no resulta la muerte de la persona ofendida o
lesiones de las mencionadas en el art. 91, ano ser que se conviertan en delitos perseguibles de
oficio por una de las causas mencionadas en el texto del art. 72 del CE al que la ley sancionada
el 14/4/1999 tambin sustituy. El nuevo texto, en su parteTinal, prescribe que cuando
existieren intereses gravemente contrapuestos entre alguno de los ascendientes, tutor o
guardador y el menor, el fiscal podr actuar de oficio cuando as resulte ms conveniente para el
inters superior de aqul.
CAPITULO V
DISPOSICIONES COMUNES A TODOS LOS DELITOS DEL TITULO I. Propuesta de
avenimiento y consecuencias de su aceptacin
La ley sancionada el 14/4/1999 dej sin efecto el casamiento del autor de los delitos entonces
previstos de violacin, estupro, rapto o abuso deshonesto con la ofendida, como causa de
exencin de pena y sustituy el texto del art. 132 que prevea esa exencin -considerada por
NUEZ una excusa absolutoria1- por el siguiente texto: V'EQ {OS delitos previstos en los arts.
119: Io, 2o, 3o prrafos, 120, Io prrafo y 130, la vctima podr instar el ejercicio de la accin
penal pblica con el asesoramiento o representacin de instituciones oficiales o privadas sin
fines de lucro de proteccin o ayuda a las vctimas. Si ella fuere mayor de dieciseis aos podr
proponer un avenimiento con el imputado (primera admisin legislativa de conciliacin en
materia penal). El tribunal podr excepcional-mente aceptar la propuesta que haya sido
libremente formulada y en condiciones de plena igualdad cuando, en consideracin a la especial
y comprobada relacin afectiva preexistente, considere que es un modo ms equitativo de
armonizar el conflicto con mejor resguardo del inters de la vctima. En tal caso la accin penal
quedar extinguida, o en el mismo supuesto tambin podr disponer la aplicacin al caso de lo
dispuesto por los artculos 76 ter y 76 quater del C.P. (suspensin del juicio aprueba).
II. Castigo de la participacin La ley sancionada el 14/4/1999 mantuvo vigente el art. 133 del
C.P.
1
NUEZ, IV, 391.Considera que se trata de una institucin semejante al perdn, SOLER, III
(1970), p. 340. Niega esto y piensa que es una causa especial de extincin de la accin y de la
pena, BLASCO FERNANDEZ DE MOREDA, La extincin de la responsabilidad por subsiguiente
matrimonio en el culpable y la vctima, N 14 , La Ley, t. 78, p. 714.

128
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL

ascendientes (C.C., art. 351), descendientes (C.C., art. 350), afines en lnea /ecta (C.C. art.
363), hermanos y cualquiera persona que, con abuso de autoridad,
yencargo o confianza cooperaren a la perpetracin de los delitos comprendidos en el
I Ttulo de los delitos contra la honestidad, sern reprimidos con la pena de los autores
{
133).
f Desde que el art. 45 del CE ya castiga al cmplice necesario o principal con la ena del autor,
se trata, en realidad, de un agravamiento de la escala penal establecida por el art. 46 del C.P para
la complicidad no necesaria o secundaria. La equiparacin comprende todas las formas de
participacin secundaria, porque la cooperacin no est tomada en el sentido restringido del art.
462 sino, como sucede en el art. 47, con
/ el significado de intervencin en el delito de otro en cualquiera de las formas de parti-^
cipacin secundaria, especificadas por la ley3.
El parentesco puede ser matrimonial o extramatrimonial (C.C, ley 23.264, art. 240). Los
hermanos pueden ser bilaterales o unilaterales, (C.C, art. 360). El autor tiene autoridad sobre la
vctima cuando sta le est legalmente subordinada por una relacin de derecho privadMD de
derecho pblicoi? Entre ambos media una relacin de encargo cuando el autor tiene a su
cuidado a la vctima*. Entre el autor y la vctima media una situacin de confianza cuando la
segunda est ligada al primero por una relacin de fe o seguridao
No basta una vinculacin de esa especie, sino que es necesario que el partcipe
\haya prestado su cooperacin valindose de ella.
Pero, la reforma no dej inclume al mencionado art. 133 C.P., aunque no lo modific en lo
sustancial. Se limit a agregar a la lista de personas de cmplices secundarios a los que se
castiga con la pena de los autores, al cnyuge (que lo es el que est unido a la vctima en
matrimonio civil no disuelto ni anulado); a los convivientes (relacin tratada como agravante
del abuso sexual por aprovechamiento de esa misma situacin); a los tutores (C.C, art. 377) o
curadores (C.C, art. 468); o a cualesquiera persona que, con abuso de una relacin de
dependencia o de poder (adems de relacin autoridad, ya contemplada en el texto anterior),
cooperaren a la perpetracin de los delitos comprendidos en este Ttulo, al que, obviamente
quit la referencia a su anterior denominacin. En definitiva, la reforma dej as redactado el
actual artculo 133. "Los ascendientes, descendientes, cnyuges, convivientes, afines en lnea recta,
hermanos,
/tutores, cura-dores y cualesquiera persona que, con abuso de una relacin de dependencia, de autoI ridad, de poder, de confianza o encargo, cooperaren a la perpetracin de los delitos comprendidos
Ken este Ttulo, sern reprimidos con la pena de los autores".
2
NUEZ, Manual, Parte general, Ia ed., p. 289.
3
En contra, excluyendo la prestacin de una ayuda posterior, FONTN BALESTRA, Parte Especial (6a
ed.), p. 178.
> Por ej., la relacin que media entre el tutor o curador y el pupilo o curado. C) Por ej., la relacin que
media entre el maestro de una escuela pblica y el alumno, o entre el guardin de un reformatorio y el
interno.
L) V gr., es el caso de una niera o institutriz y el nio
(f^ V gr. la relacin con ministro de cualquier culto o con un profesional.

DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL

DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL


El estado civil de las personas, que es el bien protegido en este Ttulo IV, est constituido por un
conjunto de datos que, como la fecha y lugar de nacimiento, la filiacin, el sexo, el nombre y
apellido y la nacionalidad, las individualizan en la sociedad. El Proyecto de 1960 las denomina
delitos contra la familia a los comprendidos en este Ttulo, pero comprende los mismos
Captulos que el CE1.
CAPTULO I MATRIMONIOS ILEGALES2
En este captulo la ley penal reprime los atentados contra la legalidad del matrimonio civil.
I. Matrimonio ilegal bilateral
Cometen este delito los que contrajeren matrimonio sabiendo ambos que existe impedimento
que causa su nulidad absoluta (CE, art. 134).
El delito, que supone una codelincuencia, se consuma en el momento en que el oficial pblico,
observando las formalidades exigidas por la ley, pone fin al acto de celebracin del matrimonio
del varn con la mujer, para cuya celebracin, a sabiendas de ambos contrayentes, media uno de
los impedimentos de los incs. Io. 2o. 3o, 4o, 6o y 7o del art. 166 del Cdigo Civil reformado por la
ley 23.515 (B.0.12/6/1987). Estas
1

El Cdigo Brasileo de 1969 le asigna un contenido muy distinto a los crmenes contra la familia,
pues comprende el crimen contra la moral familiar (incesto), los crmenes contra el casamiento (bigamia,
simulacin de autoridad para la celebracin de casamiento, simulacin de casamiento, adulterio), los
crmenes contra el estado de filiacin (registro de nacimiento inexistente, falso registro, parto supuesto,
ocultacin o substitucin de recin nacido, inseminacin artificial, ocultacin del estado de filiacin), los
crmenes contra la asistencia familiar abandono material, abandono de mujer grvida, entrega de hijo
menor a persona inidnea, abandono intelectual, abandono moral), y los crmenes contra la guarda de
incapaces (induccin a la fuga, entrega arbitraria u ocultacin de incapaces, sustraccin de incapaces).
2
NUEZ, IV, 407.

1
132

MATRIMONIOS ILEGALES

disposiciones se refieren a la consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitacin;


la consanguinidad entre hermanos o medio hermanos; el vnculo derivado de la adopcin plena,
en los mismos casos de los incisos 1, 2 y 4. El derivado de la adopcin simple -mientras sta no
sea anulada o revocada- entre adoptante y adoptado, adoptante y descendiente o cnyuge del
adoptado, adoptado y cnyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma persona, entre s, y
adoptado e hijo del adoptante; la afinidad en lnea recta en todos los grados; el matrimonio
anterior, mientras subsista y haber sido autor, cmplice o instigador del homicidio doloso de uno
de los cnyuges o una situacin que impide, de modo insubsanable, el matrimonio entre ellos 3.
El delito se denomina bigamia cuando el impedimento consiste en la subsistencia d un
matrimonio anterior vlido4 y de crimen cuando fue autor, cmplice o instiga3

La ley 23.515 incorpor al art. 166 del C.C. los impedimentos contemplados en la ley de adopcin. Al
no hacer lo mismo con el de la enfermedad de la lepra o de transmisin sexual, debe entenderse que, si
eran de carcter absoluto, los derog implcitamente. Por tratarse de enfermedades actualmente curables,
se torn injustificado entender que ellas constituyeran un impedimento de carcter absoluto, aunque ya
NUEZ advirti que "una declaracin de nulidad fundada en que semejante matrimonio es absolutamente
nulo porque su celebracin estaba prohibida por la ley (C.C, art. 18), no consulta el fundamento de los
impedimentos dirimentes del matrimonio de una manera absoluta, que no es otro que la permanencia del
hecho o situacin incompatible con la incolumidad eugensica o moral del matrimonio" (Tratado, IV, p.
410) Respecto a los enfermos de sida o a los portadores asintomticos del tlTV, nuestra ley civil no los
considera comprendidos en el impedimento matrimonial transitorio -mientras dure el perodo de contagioque establecen las leyes 12.331 y 16.668 y, como hasta ahora no se puede decir que hay un momento en el
que finaliza ese perodo , no es conveniente que se incluya a esa enfermedad dentro de esos impedimentos
porque equivaldra a una prohibicin absoluta que implicara una violacin delius connubio, como
derecho del hombre a casarse y a fundar una familia, reconocido por tratados internacionales que, desde
la reforma de 1994, tienen jerarqua constitucional. (Cfme, FANZOLATO, EDUARDO I., "El sida y el
derecho de familia", Revista de la Facultad, Marcos Lerner Editora Crdoba,Vol 2 N 1 ao 1994, p. 103113).
4
En materia de bigamia la cuestin relativa a si la constituye el ulterior matrimonio en el extranjero
subsistiendo el contrado en el pas, ha dividido las opiniones. Unos piensan que en ese caso, existe
bigamia, porque los efectos del matrimonio contrado en el extranjero se producen en el pas y se ataca la
institucin del matrimonio monogmico o se viola la ley nacional de matrimonio, que es de orden
pblico. Otros niegan la existencia de bigamia, porque los efectos tpicos del delito no se producen en el
pas, segn piensan, lo exige la frmula "por delitos cuyos efectos deban producirse en el territorio de la
Nacin Argentina" (CE, art.l, inc. Io); sea porque el segundo matrimonio contrado en el extranjero era
vlido segn la ley que lo rega; sea porque ese matrimonio no produce ningn efecto en el pas porque
carecera de significacin para la ley argentina (ver NUNEZ, I, 174). La solucin est dada por la regla del
art. 1, inc. Io, del CE mencionada. Los efectos a que se refiere esa regla no son los resultados tpicos de
los delitos materiales o de resultado, pues ellos estn contemplados, como delitos cometidos a distancia
desde el extranjero, en la frmula "delitos cometidos en el territorio de la Nacin Argentina" de dicho inc.
Io. Los "efectos" a que se refiere el inc. Io son aquellos a cuyo resguardo atiende el castigo del delito.
Cuando el casado en este pas contrae otro matrimonio en el extranjero, que de no subsistir el anterior
sera vlido entre nosotros, al volver al pas falsea su estado civil y su falsedad produce entre nosotros,
mientras no se descubra la subsistencia del anterior matrimonio, respecto al estado civil y los bienes, los
efectos de un matrimonio vlido. Para que exista bigamia es necesario que ambos matrimonios sean
formalmente vlidos. La validez o nulidad del matrimonio es una cuestin prejudicial al ejercicio de la
accin penal por bigamia, que debe resolver la justicia civil (C.C, art. 1104). Si la excepcin de nulidad es
deducida una vez instaurada la accin penal y, prima facie, est seriamente fundada, al causa penal debe
paralizarse, C.de P.E de Crdoba, art. 11.

MATRIMONIOS ILEGALES
133
dor del homicidio (consumado, no basta que lo haya tentado) del cnyuge anterior de aqul con el que
quiere casarse. No es necesario que el hecho se haya cometido para casarse con el cnyuge suprstite. El
impedimento no alcanza al encubridor del hecho. Tampoco existe para el que fue autor, cmplice o
instigador del homicidio de su propio cnyuge 5.
Es un delito instantneo, que no requiere la consumacin del matrimonio y que admite tentativa6.
El delito slo es imputable a ttulo de dolo. Este requiere, en ambos contrayentes, a la par de la conciencia
y voluntad de contraer matrimonio, que obren a sabiendas de que existe una circunstancia en razn de la
cual la ley declara absolutamente nulo su matrimonio. El delito no es imputable a ttulo de culpa, ni de
dolo eventual7. No es necesario que el impedimento conocido por los codelincuentes sea el mismo. La
duda no equivale al saber requerido por la ley. Tanto el error de hecho como el que recae sobre la ley civil
reguladora del impedimento que afecta la legalidad del segundo matrimonio, excluye ese saber, porque se
trata de un error sobre una caracterstica jurdica del tipo delictivo8.
II. Matrimonio ilegal unilateral
Comete este delito el que, sabiendo que existe un impedimento que causa la nulidad absoluta del
matrimonio, lo contrajere ocultando esa circunstancia al otro cnyuge (CE, art. 135, inc. Io).
El delito difiere del matrimonio ilegal bilateral porque slo uno de los contrayentes es el que delinque,
pues es el nico que conoce la existencia del impedimento matrimonial y lo oculta al otro.
El autor oculta el impedimento al otro cnyuge, si sabiendo o presumiendo que ste lo ignora, calla su
existencia. El error sobre el conocimiento del otro cnyuge o el error, incluso de derecho, respecto de la
existencia del impedimento, excluye el dolo del autor.
La mayor gravedad de esta figura respecto de la del matrimonio ilegal bilateral, obedece a que en ella, a la
ofensa al estado civil se agrega la ofensa al cnyuge inocente.
III. Simulacin de matrimonio
Es autor de este delito el que engaando a una persona, simulare matrimonio con ella (C.R, art. 135, inc.
2o).
Este delito atenta contra el estado civil al asignrselo falsamente a la vctima.
No se trata, como en los casos de matrimonio ilegalmente contrado (CE, arts. 134 y 135, inc. 3a, de un
matrimonio formalmente existente por haberse llenado las formalidades requeridas por la ley para su
celebracin, pero viciado sustancialmente
5
6
7

NUNEZ, RICARDO C, Tratado, t. IV, p. 411.


Esto ltimo se discute (ver NUEZ, IV, 413; FONTAN BALESTRA, V, 224).
NUNEZ, IV, 409; FONTAN BALESTRA, V. 315.

No empece a esta conclusin la norma contenida en el art. 224 del Cdigo Civil, ley 23.515, segn la
cual "no habr buena fe por ignorancia o error de derecho" porque ella slo regula los efectos civiles que
acarrea la nulidad del matrimonio. Cfme. CREUS, CARLOS, Derecho penal, Parte especial, I, 563, p. 248.

134

MATRIMONIOS ILEGALES

por existir impedimentos que lo anulan de manera absoluta. El delito del art. 135, inc. 2 o,
supone, por el contrario, la inexistencia de una celebracin matrimonial legal-mente vlida y la
apariencia por el autor de las formalidades pertinentes frente al supuesto contrayente vctima del
delito., Basta que el autor aparente las formalidades que, como la presencia del oficial pblico
celebrante, el consentimiento de los contrayentes o la firma del acta respectiva, son esenciales
desde el punto de vista formal para la realizacin de un matrimonio.
El delito, que se consuma con la simulacin, es instantneo y slo compatible con el dolo del
autor. Admite tentativa.
IV. Autorizacin de matrimonio ilegal
Incurre en este delito el oficial pblico que a sabiendas autorizare un matrimonio bilateral o
unilateralmente ilegal (CE, art. 136, Io).
El oficial pblico autoriza a sabiendas un matrimonio ilegal, si conoce de un modo cierto que
existe un impedimento que causa su nulidad absoluta y que los dos o uno de los contrayentes
tiene conocimiento de ello.
A la par de la forma dolosa mencionada, el funcionario pblico puede cometer el mismo delito
por culpa, s por no haber llenado los requisitos que la ley prescribe para la celebracin del
matrimonio, autorizare sin saberlo un matrimonio ilegal (C.R, art. 136, 2 o). La falta de saber
que fundamenta la atribucin del delito por culpa comprende tambin la duda del oficial
pblico, que no es conocimiento cierto9. Se trata de una culpa por inobservancia de las
comprobaciones que la ley exige llenar al oficial pblico para cerciorarse de que no existe un
impedimento que cause la nulidad absoluta del matrimonio, como son la exigencia de la copia
de la sentencia que hubiera anulado o disuelto (Cd. Civil, ley 23.515, arts. 187 inc. Io y 213) un
matrimonio anterior y la declaracin de dos testigos sobre la habilidad de las partes (Cd. Civil,
ley 23.515, art 187 inc. 3o). Otra especie de culpa no responsabiliza al oficial pblico en los
trminos del art. 136, 2o.
Tanto el delito doloso como el culposo son delitos instantneos que se consuman con la
celebracin del acto matrimonial. Ello ocurre cuando, despus que el Oficial pblico recibe de
los contrayentes la declaracin de que quieren respectivamente tomarse por marido y mujer,
expresa en nombre de la ley que quedan unidos en matrimonio. C.C., art. 188.
El delito doloso merece la pena correspondiente a los autores del matrimonio autorizado. Puede
resultar aplicable la pena de inhabilitacin prevista en la norma general del art. 20 bis inc. Io,
C.P.10. El delito culposo est reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos
pesos, segn la ley 24.286 (B.O. 29/12/1993) e inhabilitacin especial por seis meses a dos
aos.

V. Inobservancia de las formalidades para la celebracin del matrimonio


Comete este delito el oficial pblico que, fuera de los casos de autorizacin dolosa o culposa de
un matrimonio ilegal, procediere a la celebracin de un matrimonio sin haber observado todas
las formalidades exigidas por la ley (CE, art. 136, 3o).
NUEZ, RICARDO C, Tratado, t. IV p. 419.
Cfme. CRES, CARLOS, Derechopenal-Vurte. especial, 1.1, 580, p. 253.

MATRIMONIOS ILEGALES
135
Se trata de la omisin dolosa por parte del oficial pblico de los requisitos que debe observar o llenar para
celebrar el matrimonio. La ley no protege aqu la validez sustancial del matrimonio, sino la forma de su
celebracin. A este respecto disponen los arts. 186 a 192 del Cd. Civil, ley 23.515. El delito, que no
admite tentativa, se consuma con la simple inobservancia de alguna o todas las formalidades requeridas
por la ley para la realizacin del acto matrimonial, fuera del caso comprobado por certificado de un
mdico y, donde no lo hubiere, con la declaracin de dos vecinos, que alguno de los futuros esposos se
halla en peligro de muerte (C.C., ley 23.515, art. 196, Io).
VI. Consentimiento ilegal
Incurre en este delito el representante legtimo de un menor impber que diere el consentimiento para el
matrimonio del mismo. (CE, art. 137). El menor es impber, no con arreglo al art. 127 del Cd. Civil,
para el cual lo es si no tiene la edad de catorce aos sino si no tiene la edad requerida para contraer
matrimonio11.
No tratndose de los casos de dispensa de edad admitidos por la ley, el representante legtimo no puede
dar su consentimiento para que ste se case si es una mujer que no tiene cumplidos diecisis aos de edad,
o si es un varn que no tiene cumplidos dieciocho aos. (C.C., ley 23.515, art. 166 inc. 5o).
El matrimonio celebrado en infraccin a la edad mnima es anulable, salvo si los cnyuges hubiesen
cohabitado despus de llegar a la edad legal o cualquiera que fuere la edad, si la esposa hubiese concebido
(C.C., ley 23.515, art. 220, inc. 2o). Son representantes legales de los menores, sus padres matrimoniales,
en forma conjunta (C.C., ley 23.264, arts. 264 o 264 quter o, en su caso, el padre que ejerza legalmente
la tenencia (C.C., ley 23.515, art. 264 inc. 2o) o al que ejerciere de modo exclusivo la patria potestad
(C.C., art. 264 inc 3o), los padres extramatrimoniales o el padre o madre extramatrimonial, segn el caso
(C.C., ley 23.264, art. 264 incs. 4, 5 y 6) o adoptivos (C.C., ley 24.779, arts. 323 y 329) y, en su defecto,
el tutor (C.C., ley 23.264, art. 264 bis).
El delito, que es formal, instantneo e imputable a ttulo de dolo, incluso eventual, se consuma con el
consentimiento dado legalmente (C.C., ley 23.515, arts. 172 y 188 3o), La tentativa existe si el acto ya
en ejecucin se frustra.
11
NUEZ, RICARDO C, Tratado, t. IV p. 421.

CAPITULO II
SUPRESIN Y SUPOSICIN DEL ESTADO CIVIL1 Y DE LA IDENTIDAD
En este Captulo la ley penal protege la incolumidad del estado civil posedo por las personas y,
a partir de la sancin de la ley 24.410 (B.O. 2/1/1995), que tambin modific su rbrica, el
derecho a la identidad del menor de diez aos como derecho a ser l mismo y a diferenciarse de
los dems, el cual le ha sido reconocido por la Convencin de los Derechos del Nio, arts. 7 o y
8o, -ratificada por nuestro pas mediante la ley 23.849-inserta en la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos, aprobada a su vez por la Asamblea General de las Naciones Unidas
(20/11/1989) y elevada a rango constitucional en 1994. (CN, art. 75 inc. 22).
La proteccin de la incolumidad del registro pblico de ese estado corresponde al ttulo de los
delitos contra la fe pblica. Es posible que ambos delitos concurran sin excluirse 2.
Las distintas figuras comprendidas en el Captulo tienen como vctima a una persona, es decir, a
un individuo vivo. Los muertos ya no son sujetos poseedores de un estado civil.
I. Supresin del estado civil
Consuma este delito el que, por un acto cualquiera, hiciere incierto, alterare o suprimiere el
estado civil de otro. (CE, art. 138). La ley 24.410 suprimi el elemento subjetivo "con el
propsito de causal perjuicio" que presentaba el tipo sustituido y elev la pena de prisin de
seis meses a dos aos a la de uno a cuatro aos.
El sujeto pasivo del delito debe ser una persona viva distinta del autor. El art. 138 no comprende
la supresin del propio estado civil.
Hace Incierto el estado civil el que, modificando los datos de hechos o jurdicos que sirven para
determinarlo, vuelve insegura su determinacin. Lo altera el que le atribuye a la vctima un
estado civil distinto del verdadero. Lo suprime el que, de cualquier modo, hace desaparecer el
estado civil posedo por la vctima, sin asignarle otro.
1

NUEZ, IV, 423.


Ver NUEZ, IV 423 y 429; FONTN BALESTRA, V 244. Desconocen la autonoma de ambos delitos
casi todos los votos del plenario de la Cmara en lo Criminal y Correccional de la Capital, en el caso
Wainer Sara y otros, 1/7/1966, Fallos plenarios, 1.1, p. 581 U.A., 1966-IV, p. 383).
2

I
138
SUPRESIN Y SUPOSICIN DEL ESTADO CIVIL
Los hechos mencionados ya no son slo punibles cuando el autor los consuma con el propsito
de causar perjuicio material o moral a la vctima o a un tercero 3. La eliminacin de esta
exigencia tpica hace punible toda conducta que torne incierta, altere o suprima el estado civil
de manera ilegtima, sin ajustarse a las prescripciones de la ley de adopcin N 24.779 (B.O.
1/4/1997) -que fueron incorporadas al C.C., arts. 311 a 340-an cuando hayan sido altruistas los
fines perseguidos.
El delito, que es instantneo, se consuma en el momento en que el autor logra la incertidumbre,
alteracin o supresin del estado civil ajeno. Admite tentativa.

II. Suposicin del estado civil


El delito de supresin del estado civil se agrava por la calidad del sujeto activo, su finalidad o el
modo de consumarlo.
Es autora del delito la mujer que fingiere preez o parto para dar al supuesto hijo derechos que
no le corresponden. (CE, art. 139 inc. Io)
Se la castiga con pena de prisin de dos a seis aos (ley 24.410).
El delito, que slo puede cometer una mujer, consiste en la suposicin del nacimiento con vida
de un hijo matrimonial o extramatrimonial, simulando ante terceros la correspondiente preez o
parto, para atribuirle al supuesto hijo derechos patrimoniales o de otra ndole que pertenecen a
un tercero.
Es un delito que se consuma con la simulacin del nacimiento del hijo con la finalidad sealada,
cuyo logro si bien perfecciona el delito, est ms all de su momento consumativo. La tentativa
es posible.
III. Supresin de la identidad de un menor de diez aos. Su retencin y ocultacin
La ley 24.410 sustituy la disposicin del inc. 2o del art. 139 del Cdigo de 1921, por la
siguiente: Se impondr prisin de dos a seis aos (la misma pena con la que se reprime la
conducta anterior) al que, por un acto cualquiera, hiciere incierto, alterare o suprimiere la
identidad de un menor de diez aos, y el que lo retuviere u ocultare.
La anterior frmula puna un delito de supresin del estado civil (C.P., art. 138) agravado por la
edad de la vctima. Por consiguiente, aunque la ley no lo dijera en forma expresa, la figura
agravada tambin requera el elemento subjetivo del tipo del art. 138 que el autor obrare con el
propsito de causar perjuicio, del que el nuevo tipo carece.
Si el delito ahora consiste en hacer incierto, alterar o suprimir la identidad de un menor de diez
aos ya no puede considerarse una agravante de la figura del art. 138, sino un delito autnomo
que importa un ataque contra un bien jurdico ms amplio que el del estado civil 4. El derecho a
la identidad que, en un comienzo se identific con el nombre,
3
Ms detalles en NUEZ, IV, 427.
4
Cfme. CREUS, CARLOS, ob.cit., I, 608, p. 266. GAVIER, ENRIQUE A., Reformas
introducidas al C.P.porla ley 24.410. Foro de Crdoba, Advocatus, Ao VI, N 31- 1996, p. 39.

SUPRESIN Y SUPOSICIN DEL ESTADO CIVIL

139

no puede prescindir, por no ser slo un concepto esttico sino tambin dinmico, de los aspectos
sociales del hombre5. Dentro de los derechos personalsimos, ste fue depurndose hasta llegar a
diferenciarse de otros derechos de esas mismas caractersticas tales como el derecho a la
imagen, a la intimidad o al honor. No es un derecho absoluto que prevalezca siempre frente a
estos otros. Producido un conflicto entre ellos, habr que atender a las particulares
circunstancias del caso a fin de resolver cul de ellos debe prevalecer 6. Esa inceretidumbre,
alteracin o supresin puede efectuarse^or un acto cualquiera, por cualquier medio, como
puede ser la exposicin, que es la colocacin del menor en un lugar que, sin implicar su
abandono, vuelve incierta su filiacin o la ocultacin o disimulacin de la existencia del menor,
acciones meramente ejemplificativas en el texto anterior y que representan uno de los tantos
actos con que el autor puede consumar el delito del art. 139, inc. 2 o. El autor puede valerse de
otros delitos. Por ejemplo, contra la fe pblica. En estos casos, los delitos concurren
materialmente, porque esos medios constituyen un hecho distinto e independiente del hecho
configurativo del delito7.
El delito slo es imputable a ttulo de dolo. Se consuma con el acto mediante el cual se obtiene
el resultado tpico, Es posible la tentativa, porque el autor puede realizar actos ejecutivos de su
propsito de lograr esos efectos sin lograrlos.
El castigo que la ley 24.410 estableci -a continuacin del previsto para el que hiciere incierto,
alterare o suprimiere la identidad de un menor de diez aos- para quien "lo retuviere u ocultare"
(art. 139 inc. 2o, infine), ha obligado a la doctrina a diferenciar este delito del contemplado en el
art. 146 del CP, con seversimo castigo, para el que sustrae a un menor de diez aos del poder de
sus padres, tutor o persona encargada de l, y el que lo retuviere u ocultare, porque resulta
ilgico pensar que, pese a su similar redaccin, ambos reprimen la misma conducta. Con ese
propsito, se ha reconstruido esta norma "dentro del cuadro del rubro, segn lo cual la retencin
u ocultacin del menor tienen que estar dirigidas a introducir incertidumbre, alterar o suprimir la
identidad de aqul. La retencin u ocultacin que no est inspirada en esa direccin quedar, en
principio, comprendida en el art. 146..."8.
5

FERNNDEZ SESSAREGO, CARLOS, Derecho a la identidad personal. Ed. Astrea, Bs. As., 1992, p. 180.
Es lo que hizo la Cmara de Apelaciones de Arnhem, Holanda, en fallo del 10/5/1994. Su publicacin y
comentario por DELIA M.GUTIRREZ, El derecho a la identidad y sus lmites, La Ley, 23/ 2/1999, ps. 45). Frente a la pretensin del hijo que invoc su derecho a la identidad al demandar a su madre para que
sta le haga conocer su filiacin paterna, y la oposicin de la demandada, que la fund en el derecho a la
intimidad por cuanto la concepcin del actor fue producto de una violacin y el acogimiento de la
demanda implicara obligarla a revivir situaciones dolorosas del pasado, con grave perturbacin de su
vida privada, el Tribunal hizo prevalecer el derecho de esta ltima, ponderando que no tuvo
responsabilidad al concebir al hijo, por no tratarse de un acto voluntario suyo y , al mismo tiempo,
declar que la doctrina del precedente invocado por el actor, en el que se prioriz el derecho a la identidad
de la hija (caso De Ruyter c. Valkenhorst de la Corte Suprema de Holanda, que public y coment
GUTIRREZ, DELIA, Derecho a la identidad vs. derecho a la intimidad, La Ley, 1996-C, 1376), no era
aplicable a este otro caso, desde que en aqul se trataba de progenitores responsables de la existencia del
hijo.
7
NUNEZ, RICARDO C, Tratado.W, p. 429.
8
CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte especial, Astrea, Bs. As., 1997, t. I, 610, p. 266. CABALLERO
expresa que "para que se d el tipo del art. 146, las acciones de retener u ocultar presuponen siempre y
necesariamente la sustraccin del menor; es decir, se sigue la idea tradicional en el sentido que el nio ha
sido robado. Esta situacin, por el contrario, no es la atrapada por el inci 2o
6

I
140

SUPRESIN Y SUPOSICIN DEL ESTADO CIVIL

Retiene al menor el que lo mantiene consigo y oculta el que lo esconde a la vista y


conocimiento de terceros, en ambos casos para hacer incierto, alterar o suprimir su identidad o
mantener la incertidumbre, alteracin o supresin lograda por otro. En este ltimo caso, no se
estara frente a un partcipe secundario si su accin responde a una promesa anterior efectuada a
aqul ni a un encubridor, sino a un autor del nuevo delito incorporado por la ley 24.410.
El delito es doloso y de peligro.

IV Intermediacin en la comisin de los delitos de supresin y suposicin del estado


civil y de la identidad
La ley 24.410 tambin incorpor, como art. 139 bis, el delito de facilitacin o promocin de los
delitos previstos en el Captulo II del Ttulo IV del Cd. Penal y la intermediacin, de cualquier
modo, en la perpetracin de esos delitos, haya mediado o no precio o promesa remuneratoria o
ejercido amenaza o abuso de autoridad. La pena con la que castiga este delito es la de reclusin
o prisin de tres a diez aos.
Aunque la razn de poltica criminal que impuls al legislador a introducir esta nueva figura fue
la de reprimir las bandas dedicadas a traficar menores, que lucran con el deseo de matrimonios o
parejas en ser padres y se aprovechan de madres sin recursos econmicos o apoyo afectivo 9, no
slo tiene como sujetos pasivos a los menores de diez aos cuya identidad protege la figura del
art. 139 inc. 2o, sino otras personas que hayan superado esa edad y cuyo estado civil resulte
lesionado. Sujeto activo puede ser cualquier persona, incluso, los padres de la vctima, siempre
que no concurra, en razn de su calidad funcional o profesional, la agravante contemplado en el
segundo prrafo de este artculo.
La accin tpica es la facilitar, es decir, hacer ms fcil la comisin de esos delitos, allanar los
obstculos que puedan existir para lograr los objetivos que se pretenden alcanzar mediante
acciones o mediante omisiones, cuando estaba obligado a actuar. Su aporte puede ser el propio
de un cmplice secundario. Promover es iniciar o adelantar algo procurando su consecucin. Es
posible la consumacin del delito de promocin de supresin o suposicin del estado civil y de
la identidad, al margen de que estos otros delitos lleguen a consumarse o a tener comienzo de
ejecucin10. Intermediar es servir de nexo entre los
del 139. Aqu el agente se limita a retener u ocultar a un nio cuya identidad ya ha sido suprimida,
alterada o hecha incierta". Y afirma, para ejemplificar, que en el 139 inc 2o ser tpica la hiptesis tan
frecuente de entrega voluntaria, por parte de los padres, de sus hijos recin nacidos o de pocos das de
vida, a quienes, tras retenerlos u ocultarlos, los presentarn como hijos propios. CABALLERO, PEDRO.,
Semanario Jurdico de Comercio y Justicia, t. 73-1995-B, p. 255 y s. Para GAVIER, el agregado efectuado
por la ley 24.410 slo puede tener el sentido de incluir en el tipo las acciones de retener y ocultar al
menor, aunque no logren hacer incierto, alterar o suprimirle la identidad como pretende, con lo que esas
conductas se apartan del mbito de la tentativa, estructurndose un delito de peligro que, indudablemente,
apunta a reprimir el trfico de nios. GAVIER, ENRIQUE, Reformas introducidas al Cdigo Penal por la
ley 24.410, Foro de Crdoba, Advocatus Ao VI- N 31-1996, p. 41. Estos criterios permiten hacer un
encuadramiento correcto en una u otra figura, segn el caso.
9
Diario de Sesiones, Cm. de Senadores de la Nacin 30/6/1993, reunin 23, Senador FERNANDO DE
LA RA, p. 1596.
10
CREUS, Carlos, ob.cit., 1.1, 614, p. 268.

1
SUPRESIN Y SUPOSICIN DEL ESTADO CIVIL

141

autores o partcipes en el delito contra el estado civil o la identidad de otro, cualquiera sea el
modo de hacerlo. Es un delito con pluralidad de hiptesis alternativas cuya concurrencia no lo
multiplica11. Resultan indiferentes las motivaciones del autor de este delito: si obr con nimo
de lucro, se podr agregar a la pena privativa de la libertad una multa que no podr exceder de
noventa mil pesos, art. 22 bis del C.P. Se da ese nimo en los casos en los que se acte por
precio o promesa remuneratoria. Puede moverlo a obrar el propsito de causar perjuicio o estar
ste fuera de su nimo, siempre que tenga conciencia de la accin tpica que cumple y la
voluntad de realizarla. Tambin resultan indiferentes los medios de que se vali el autor de este
delito para cometerlo. La ley seala que la accin resulta tpica aunque no haya ejercido
amenaza (anuncio de un mal futuro , sea personal o patrimonial, para s o para allegados suyos)
o un abuso de autoridad o un aprovechamiento de la situacin de stijecin en que se encuentra la
vctima en relacin a aqul, como ocurre entre tutores y pupilo, lder de una secta religiosa y un
adepto a ella, etc. Puede cometerse mediante fraude o engao sobre el verdadero alcance de su
conducta y sus objetivos o recurriendo a la persuacin para obtener la aquiescencia de quien
podra oponerse.
El delito requiere dolo, incluso eventual12.
Se consuma cuando se producen los resultados tpicos salvo cuando se tratare del delito de hacer
incierto, alterar o suprimir la identidad de un menor de diez aos que, por ser un delito de
peligro, basta con la realizacin de la conducta tendiente a alcanzar alguno de aquellos
resultados.
Y. Agravante comn a todos los delitos del Captulo II
Se castiga con la pena de reclusin o prisin de tres a diez aos prevista para los facilitadores,
promotores o intermediarios en la perpetracin de los delitos previstos en los arts. 138, 139 y
139 bis a la que se agrega la de inhabilitacin especial por doble tiempo que el de la condena
cuando el autor fuera un funcionario pblico (C.P., art. 77) o un profesional de la salud (art. 139
bis, 2o). A diferencia del art. 86 del C.P no limita la agravante a determinados profesionales
del arte de curar -mdico o partera- como haca el anterior texto del art. 139 inc. Io, ni exige
expresamente que aqullos hayan cometido el hecho abusando de su ciencia o arte. Pero no
puede entenderse que corresponda aplicar la pena de inhabilitacin si su condicin de
profesional -al igual que la de funcionario- no fue aprovechada para delinquir".
11

CABALLERO, PEDRO, ob.cit, p. 257.


GAVIER, ENRIQUE A., ob. cit., p. 44.
13
GAVIER, ENRIQUE A., ob. cit., p. 41.
12

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD1


Como bien de los individuos, la libertad consiste a la par que en la facultad de determinarse o
de obrar o de no obrar en determinado sentido, en el derecho a la preservacin de la propia
tranquilidad, de un mbito de intimidad material y de las ideas y pensamientos propios.
En la convivencia social, esas facultades no son desenvueltas ni los derechos reconocidos de
una manera natural e irrestricta, sino que estn regulados por la Constitucin y las leyes
reglamentarias, sean civiles, comerciales, administrativas, laborales, penales o de otra especie.
Estas limitaciones jurdicas de la libertad de los individuos son distintas en un Estado
polticamente liberal -que presupone que el Estado est al servicio de los derechos reconocidos
a los individuos para lograr su prosperidad- que en un Estado autoritario- en el cual los
individuos estn ligados al estado por deberes para lograr la prosperidad de ste- o en un estado
socialista -que subordina los derechos de los individuos al logro de la prosperidad social.
La proteccin dispensada a la libertad por las leyes penales puede tener diferentes alcances. El
CE en distintos Captulos del Ttulo V de su Libro segundo, resguarda la libertad individual, la
libertad del domicilio , la libertad de guardar secretos, la libertad de trabajo y asociacin, de
reunin y de prensa. La ley 20.642 -que fue derogada por la ley 21.338 y recuper su vigencia
por la ley 23.077- agreg disposiciones protectoras de la libertad de determinacin y a la
tranquilidad2.
1

NUEZ, V, p. 17.
Que contenan los Proyectos de 1891 y 1906 y que suprimi el Proyecto de 1917. La ley 17.567,
siguiendo al Proyecto PECO y al de 1960, agreg la pertinente disposicin al C.P. (art. 149 bis), pero la ley
20.509 la priv de eficacia. Volvi a incorporarla al Cdigo la ley 20.642 pero fue derogada por la 21.338
que previo tipos similares. La derogacin, a su vez, de esta ultima ley por la 23.077, permiti a la 20.642
recobrar vigencia.
2

f
c

CAPITULO I DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL


I. Reduccin a la servidumbre o condicin anloga3
Son punibles como autores de este delito, el que redujere a una persona a servidumbre o
a otra condicin anloga y el que la recibiere en tal condicin para mantenerla en ella
(CE, art. 140).
Se trata de la reduccin de una persona, por acostumbramiento o por sujecin, a la
condicin del siervo o a otra que, como en ella, el autor dispone a su arbitrio de la
persona de la vctima y de su servicio personal. No es la situacin jurdica de esclavitud
abolida por el art. 15 de la C.N., que consiste en la pertenencia, en propiedad, de una
persona a otra. La considerada por el art. 140 es, por el contrario, una situacin de
hecho.
El CE no ha establecido, en cambio, una pena para los que concluyan un contrato de
compra y venta de personas, a pesar de que el citado art. 15 declara que este hecho es un
crimen del que sern responsables lo que lo celebrasen y el escribano_o funcionario que
lo autorice4. Pero la Constitucin no declara crimen la contratacin o comercio de los
servicios de una persona. Ni siquiera considera crimen el abuso en la locacin de esos
servicios5.
No constituye la conducta reprimida por el CE el libre y consciente sometimiento de la
propia persona y de sus servicios a la potestad de otro, porque el delito requiere que el
autor haya reducido a la vctima a servidumbre o condicin anloga o que la haya
recibido de otro en tal condicin.
Se encuentra en una condicin anloga a la servidumbre la persona sometida a la
potestad de hecho de otra de una manera que excluya la posibilidad de que se
autodetermine respecto de la conduccin de su vida. Casos de este apoderamiento de
una persona por otra son la situacin de las mujeres objeto de la trata de personas o
recluidas en un harem y de las personas tenidas por otra en condiciones materiales de
abyeccin, ubicadas y tratadas a semejanza de las bestias. Era, tambin, la condicin de
los indios y los nios que se daban en nuestro pas para el servicio de las familias.
3

NUEZ, V, 24.

Sin embargo, los redactores del Proyecto de 1891 creyeron que el art. 168 del Proyecto, igual
al 140 del C.R, prevea el caso del art. 15 (Exp. de Motivos, Ia ed., p. 151). El Proyecto de 1960
reprime "a los que realizaren cualquier contrato de compra y venta de personas" (art. 186).
5
Zavala, Jurisprudencia de la Constitucin Argentina, 1.1, Bs. As., 1924, p. 153.

148

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL

No slo delinque el que reduce a otro a servidumbre o condicin anloga, sino, igualmente, el
que recibiere a una persona en tal condicin para mantenerla en ella. El dador puede ser el
propio reducidor o quien haba recibido la vctima ya reducida a la servidumbre o condicin
anloga. La recepcin requiere que el autor llegue a tener, directa o indirectamente, la persona
de la vctima. No basta un acuerdo sobre esa entrega. La recepcin consuma el delito slo si
obedece al propsito de mantener a la vctima en la condicin en que se la recibe. Si la
recepcin es para liberarla, no existe delito. Pero s existe delito si la recepcin obedece a la
finalidad de transferir la vctima a otro para que la mantenga en servidumbre o condicin
anloga. Basta que el autor reciba a la vctima con el fin indicado, sin que sea necesario que lo
efectivice.
La reduccin a servidumbre o condicin anloga es un delito intencional y de carcter material
y permanente, que se consuma con el logro de una de esas situaciones. Admite tentativa. La
recepcin punible tambin es un delito imputable a ttulo de dolo, pero ste debe estar
constituido por el propsito especial antes sealado. El delito, que se consuma con la recepcin
de la vctima, es instantneo, pero se vuelve permanente si el autor mantiene en su poder a la
vctima en la condicin en que la recibi. La recepcin tambin admite tentativa.
II. Privacin de la libertad personal6
J. Figura simple
El art. 141 del CE reprime al que ilegalmente privare a otro de su libertad personal.
El objeto de la proteccin es aqu la libertad de locomocin (ambulatoria o de desplazamiento) y
de movimiento corporal de las personas7.
Contra ese aspecto de la libertad individual no slo se puede atentar mediante un encierro o
detencin ilegal8, sino por otros actos que, sin importar un encierro o detencin, privan a la
persona de su libre accin fsica 9. Pero contra la libertad de locomocin o de movimientos
corporales no slo se puede atentar mediante actos que impidan que la persona se traslade de un
lugar a otro o mueva su cuerpo o miembros sino, igualmente, imponindole determinado
desplazamiento o determinados movimientos 10. El delito tambin puede cometerse por una
conducta negativa, como sucede cuando el autor omite su deber de liberar a la vctima, derivado
de la ley, de la convencin o de un hecho precedente que lo convierte en garante de la libertad
de ella.
El autor puede valerse de cualquier medio para cometer el delito, v. gr., el encierro, la fuerza, el
engao, etc.. Empero, el empleo de violencia o amenazas y la simulacin de autoridad o de
orden de ella, agrava el delito. El consentimiento, sin coercin
6
7

NUEZ, V, 33.
Slo admite la primera, FONTN BALESTRA V, 271 y 277.

Segn era la posicin del Cdigo de 1886, art. 155.


Por ei., esposndola o ponindole uncors que impide el libre movimiento de. su tronco o
cuello.
del traslado forzado en un vehculo. Estaraij3riyajia
personal la persona obligada a mover sus miembros de cierta manera o caminar slo en ciexta
forma.

1
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL

149

o error, prestado por una persona capaz de comprender el sentido de su propia conducta, excluye
el tipo delictivo. Este requiere que la privacin de la libertad sea ilegal-mente realizada por el
autor, vale decir, que no est jurdicamente autorizado para hacerlo y que proceda a sabiendas
de ello. Este estado subjetivo no es compatible con la duda, porque, en este caso, el autor no
sabe de manera positiva que su conducta es ilegal. No es necesario un propsito malvado.
El delito, que se consuma con el impedimento de la libre locomocin o movimiento de la
vctima, admite tentativa, porque es posible que el autor realice actos ejecutivos de su propsito
de privar a otro de su libertad personal, sin lograrlo. El delito es instantneo y eventualmente
permanente, pues el autor puede prolongar el estado de privacin de la libertad de la vctima 11.
2. Agravamientos
El delito de privacin ilegal de la libertad personal se agrava por el modo como lo comete el
autor, por el dolo con que lo comete, por el vnculo existente entre l y la vctima, por el
resultado del delito y por el tiempo de duracin de ste.
A. Agravamiento en razn del modo
El delito se agrava si el autor lo cometiere con violencias o amenazas (art. 142, inc. Io) o
simulando autoridad pblica u orden de autoridad pblica (art. 142, inc. 4 o).
La violencia puede consistir, a la par que en el empleo de una energa fsica u otro medio daoso
o doloroso, en el uso de medios hipnticos o narcticos (CE, art. 78). La violencia puede recaer
sobre la vctima o la persona que defienda su libertad. Si la violencia consiste en lesiones, stas
integran el hecho de la privacin de la libertad y, por ello, concurren idealmente con sta (C.P,
art. 54).
Las amenazas, que consisten en el anuncio de un mal a la persona, intereses o afectos, tambin
pueden tener como destinatario a la vctima o a un tercero 12.
Al autor comete el delito simulando autoridad pblica u orden de ella cuando, como medio
engaoso para realizar o facilitar al privacin de la libertad de la persona, finge ser una
autoridad pblica competente para ordenar la privacin de la libertad o proceder por orden de
ella. El agravamiento presupone que la vctima o un tercero crea por error en la representacin
del autor. Si el error no es eficaz respecto del asentimiento de la vctima al acto u orden de
autoridad simulada, no concurre ni la forma simple ni la agravada del delito porque, en ese caso,
la vctima consiente.
B. Agravamiento en razn del dolo
La privacin de la libertad personal se agrava si el autor la cometiere con fines religiosos o de
venganza (art. 142, inc. Io ).
11

Consideran que se trata de un delito permanente, GMEZ, III, 343, SOLER, IV (1970), p. 37; FONTAN
BALESTRA, V 277. Pero una vez consumada la privacin de la libertad, sta puede o no prolongarse.
@ Pr eJ-- a Ia

150

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL

El delito se comete con fines religiosos cuando el autor obra con un objeto o por un motivo de
carcter religioso. V gr., el autor comete el delito para perturbar una ceremonia religiosa o para
beneficiar o apoyar una religin o movido por sus ideas religiosas.
El autor comete el delito con fines de venganza cuando, mediante la privacin de la libertad,
tiende a tomarse una satisfaccin por un agravio o un dao recibido o supuestamente recibido
por l o por otro, de la vctima o de un tercero. No procede as el que slo procede por odio.
C. Agravamiento en razn del vnculo
El delito se agrava si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente (matrimonial o
extramatrimonial), de un hermano (matrimonial o extramatrimonial; bilateral o unilateral), del
cnyuge o de otro individuo a quien el autor deba respeto particular (art. 142, inc. 2 o ).
El agravamiento no se funda slo en el vnculo de sangre o matrimonial, pues si as fuera
deberan estar incluido el vnculo de descendencia. Lo que concurre en todos los casos es un
respeto particular del autor hacia la vctima.
D. Agravamiento en razn del resultado
La privacin ilegal de la libertad personal se agrava si como consecuencia de ella resultare un
grave dao a la persona13, a la salud14 o a los negocios del ofendido15, siempre que el hecho no
importe otro delito por el cual la ley imponga una pena mayor (art. 142, inc. 3 o).
E. Agravamiento en razn del tiempo
La privacin de la libertad se agrava si durare ms de un mes (art. 142, inc. 5 o). El mes no
equivale a treinta das a partir de la iniciacin del delito, sino al tiempo que va desde ese da al
mismo da del mes siguiente (C.C., art. 25).
III. Secuestro 1. Figura simple
Comete un secuestro el que sustrajere, retuviere u ocultare a una persona con el fin de obligar a
la vctima o a un tercero, a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad (CE, art. 142 bis
segn ley 20.642).
El secuestro es una privacin ilegal de la libertad personal cometida mediante sustraccin,
retencin u ocultacin de la vctima, para lograr uno de los fines mencio*A la personalidad de la vctima, v. gr., el escndalo que afecta a una mujer honesta encerrada en una casa
de prostitucin (SOLER).
CP Debe ser una lesin que exceda en gravedad a la leve, pero que en razn de la limitacin establecida
por el propio inc. 3o, no prevista como lesin gravsima.
(2? Cualquier dao patrimonial efectivamente sufrido por la vctima (dao emergente), o prdida de
ganancia de esa especie (lucro cesante).

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL

151

nados. Es una privacin extorsiva de la libertad personal. El rescate del art. 170 es una forma de
secuestro.
Sujeto activo o pasivo del secuestro puede ser cualquier persona, pero si el ltimo es una de las
personas mencionadas en el art. 142, inc. 2o, el delito se agrava.
Materialmente el delito puede consistir:
a) en el traslado de la vctima a un lugar distinto de aqul en que se encontraba (sustraccin); o
b) en la detencin de la vctima en el lugar donde se encontraba o donde ha sido trasladada, con
o sin ocultacin;
c) en la tenencia de la vctima, sustrada por otro, al margen de la vista o conocimiento de
terceros
Subjetivamente, el delito requiere que el autor obre con dolo especial: el autor debe sustraer,
retener u ocultar a la vctima para obligarla a ella u obligar a otra persona a que, contra su
voluntad, haga o no haga o soporte lo que el autor o un tercero haga.
Como sucede con la figura de la privacin de la libertad simple, el consentimiento de la vctima
capaz de comprender la naturaleza del hecho, excluye el tipo delictivo.
A diferencia del texto del art. 141, 2o, de la ley 18.953, el vigente no requiere que el
secuestrado no est obligado a hacer o no hacer o tolerar lo que se le exige. Por consiguiente, el
delito tambin existe en el caso contrario, pues la punibilidad se fundamenta en la injusticia del
modo de reclamar, no en la injusticia de lo reclamado 16
El delito, que admite tentativa, se consuma con la sustraccin, retencin u ocultacin, sin
necesidad de que el autor logre lo exigido.
2. Agravamientos
El delito se agrava:
a) Si la vctima fuere mujer de cualquier edad o, siendo varn, tuviere menos de dieciocho aos
de edad (art. 142 bis, 2o, inc. 1 );
b) Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente, de un hermano, del cnyuge o de
otro individuo a quien el autor le deba respeto particular (arts. 142 bis, 2, inc. 2 y 142, inc.
2o);
c) Si a raz del hecho del secuestro resultare un grave dao a la persona, a la salud o a los
negocios del ofendido, siempre que el hecho no importare otro delito por el cual la ley imponga
pena mayor (arts. 142 bis, 2o, inc. 2o, y 142, inc. 3o).
d) Si del hecho del secuestro resulta la muerte de la persona ofendida (arts. 142 bis, 3 o). El
agravamiento comprende, en razn de la pena establecida, tanto el resultado mortal
preterintencional como el doloso. La pena, que para el delito no agravado es prisin o reclusin
de cinco a quince aos y de diez a veinticinco aos de las mismas penas para los agravamientos
mencionados en las letras a, b y c, para este caso de resultado mortal, es prisin o reclusin
perpetua.
16

CREUS, Las reformas al cdigo penal de la ley 20.642, Zeus editora, Rosario, 1974,
p. 14.

L
152

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL

IV Atentados funcionales contra la libertad personal17


Aqu se trata de atentados a la libertad personal cometidos por funcionarios pblicos, abusando
de su autoridad en la ejecucin de los actos cuya ilegalidad origina distintos delitos. El concepto
de funcionario pblico est dado por el art. 77 del CE18.
La Ley 14.616 (B.O., 1/10/1958), llamada, aunque impropiamente, de apremios ilegales, que
modific los primitivos arts. 143 y 144 del C.P e introdujo los arts. 144 bis y 144 ter, permiti
establecer, con arreglo a las respectivas penas, tres categoras de hechos delictivos, las que
tenan en comn, que el sujeto activo era un funcionario pblico. La ley 23.097, como se ver al
analizar el delito de tortura, admite tambin a los particulares, sin vinculacin funcional, como
sujetos activos de ese delito. Slo cuando los torturadores fuesen funcionarios pblicos sus
conductas podrn integrar la tercera categora.
1. Primera Categora
Estos hechos son los definidos y reprimidos con reclusin o prisin de uno a tres aos e
inhabilitacin especial por doble tiempo por el art. 143.
A. Omisiones de liberar
a. Retencin ilegal de detenido o preso
Comete el delito el funcionario que retuviere a un detenido o preso, cuya soltura haya debido
decretar o ejecutar (art. 143, inc. Io).
El delito supone que el autor mantiene bajo su guarda, detenida (no condenada) o presa
(condenada), una persona cuya detencin o prisin legtima ha cesado y cuya libertad se
encuentra legalmente obligado a disponer por s mismo o a cuyo respecto no ha cumplido la
orden de libertad recibida de un tercero, que legalmente est obligado a acatar. El delito, que es
imputable a ttulo de dolo y que no admite tentativa, se consuma con la retencin. El delito es
permanente.
b. Omisin de liberar al detenido ilegalmente
Incurre en este delito el funcionario legalmente competente para hacerlo, que teniendo noticias
de una detencin ilegal, omitiere, retardare o rehusare hacerla cesar o dar cuenta a la autoridad
que deba resolver (art. 143, inc. 6o).
El delito exige dolo. No admite tentativa y se consuma con el acto del agente. El delito es
instantneo.
B. Ejecuciones irregulares de la privacin de la libertad personal
Estas especies delictivas presuponen la legalidad de la privacin de la libertad personal y la
ilegalidad de su ejecucin.
17
18

NUEZ, V, 43.
NUNEZ, VII, 18.

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL


a. Incomunicacin indebida

153

Comete el delito el funcionario pblico que incomunicare indebidamente a un detenido (art.


143, inc. 3o).
Se trata del resguardo de una garanta procesal (Constitucin de Crdoba, art. 43; CEP Cba, art.
273; C. de R Crim. para la Justicia Federal, 205).
El delito consiste en la ilegalidad de la incomunicacin personal de un detenido:
a) por la falta de capacidad del funcionario para ordenarla o de orden legtima en el ejecutor;
b) por la falta de causa para decretar la incomunicacin.
Autor del delito puede ser el funcionario bajo cuya guarda o custodia est el detenido. El juez o
funcionario que, sin tener esa guarda, decreta una incomunicacin indebida, comete un abuso de
autoridad (C.P, art. 248). El delito es doloso y se consuma con la efectividad de la
incomunicacin. El delito es permanente y admite tentativa.
b. Colocacin indebida
El autor de este delito el jefe de prisin u otro establecimiento penal, o el que lo reemplace, que
colocare al reo (condenado) en lugares del establecimiento que no sean los sealados al efecto
por la ley, el reglamento o la prctica administrativa para que se cumpla la pena privativa de
libertad, hacindola ms gravosa (art. 143, inc. 4o, segunda disposicin). El delito slo es
imputable a ttulo de dolo. Se consuma con el acto de colocacin y admite tentativa.
C. Recepcin ilegal
Incurren en el delito:
a) el jefe de prisin o de otro establecimiento penal, o su reemplazante, que recibiera algn reo
sin testimonio de la sentencia firme en que se le hubiere impuesto la pena (art. 143, inc. 4 o,
primera disposicin);
b) el alcaide o empleado de las crceles de detenidos y seguridad que recibiere un preso sin
orden escrita de autoridad competente para ordenar su arresto, detencin o prisin preventiva,
salvo el caso de flagrante delito (art. 143, inc. 5o ).
Se considera que hay flagrancia cuando el autor del hecho es sorprendido en el momento de
cometerlo o inmediatamente despus; o mientras es perseguido por la fuerza pblica, el
ofendido o el clamor pblico; o mientras tiene objetos o presenta rastros que hagan presumir
vehementemente que acaba de participar en un delito (Const. Cba., art. 42; C. de P.E de
Crdoba, art. 276; Cd. Proc. de la Nacin, art. 285)
El delito, que es imputable a ttulo de dolo, no admite tentativa y se consuma con el acto
instantneo de la efectiva recepcin.
D. Sustraccin de un detenido al juez competente
Comete el delito el funcionario facultado para detener que prolongare indebidamente la
detencin de una persona, sin ponerla a disposicin del juez competente para entender en la
causa (art. 143, inc, 2o; C. de Proc. Penal de la Nacin, art. 286 ; C.PR de Crdoba, art. 278).

I
154
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL
El delito es doloso y permanente. Se consuma mientras dura la detencin indebida. El dolo exige la
conciencia de la ilegalidad de la detencin. El delito no admite tentativa.

E. Agravantes
Los delitos reprimidos por el art. 143 se agravan y el mximo de la pena privativa de libertad se
eleva a cinco aos, cuando concurre alguna de las circunstancias enumeradas en los incs. Io, 2o,
3 y 5o del art. 142 (CE, art. 144) .
Como consecuencia de la agravacin de la pena privativa de la libertad, tambin se agrava la
inhabilitacin especial que, conforme al art. 143, dura el doble de la condena.
2. Segunda categora
Los tres hechos comprendidos en esta categora y que estn reprimidos por el art. 144 bis con
prisin o reclusin de uno a cinco aos e inhabilitacin especial por doble tiempo, no presentan
caractersticas comunes que permitan encuadrarlos en un concepto superior.
A. Privacin ilegal de la libertad personal
Comete este delito el funcionario pblico que con abuso de sus funciones o sin las formalidades
prescriptas por al ley, privare a alguno de su libertad personal (inc. Io).
Priva de la libertad personal con abuso de sus funciones el funcionario que detiene a una
persona careciendo, en general o en el caso particular, de esa facultad; o que estando dotado de
esa potestad, la usa arbitrariamente. Priva de la libertad personal sin las formalidades prescriptas
por la ley, el funcionario que lo hace sin causa legal o sin la indagacin sumaria escrita exigidas
para el caso'f Constitucin de Crdoba, art. 42; C.P.P Cba., art 272; Cd. P. P. de la Nacin, art.
284).
El delito es doloso e instantneo. Se consuma con el acto de la detencin. Admite tentativa.
La ley 24.820 (B.O. 29/5/1997) dio jerarqua constitucional (C.N. de 1994 art. 75 inc. 22. 3 o. )
al Convenio Interamericano sobre Desaparicin Forzosa de Personas cuyas normas pueden
incidir sobre la jurisdiccin, la prescripcin o la extradicin de delitos contra la libertad
cometidos por funcionarios pblicos. Asimismo, consagra un tipo particular que tendr que
receptar nuestra legislacin penal19.
B. Severidades, vejaciones o apremios ilegales
Incurre en el delito el funcionario que impusiere a los presos que guarde, severidades,
vejaciones, o apremios ilegales (inc. 3o).
Se trata del resguardo de las personas arrestadas, detenidas o condenadas, frente a los
funcionarios que, directa (guardin, celador) o indirectamente (director, alcaide), las mantienen
privadas de su libertad o gobiernan o vigilan su conducta.
19
CREUS, CARLOS, ob. cit., t.I, 620 p. 272.

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL

155

Las severidades son tratos ilegales rigurosos y speros, consistentes en atentados personales,
particulares modos de colocacin o mantenimiento de los presos o restricciones ilegales. Tales
son los castigos corporales, el cepo, la privacin de alimentos o derechos. Las vejaciones son
tratamientos mortificantes para la personalidad de los presos, por indecorosos, agraviantes o
humillantes. Los apremios ilegales son los rigores usados con los presos para forzarlos a
confesar o declarar algo, o para influir de alguna manera en sus determinaciones.
El delito es doloso e instantneo. Se consuma con el acto del agente y no admite tentativa.
C. Vejaciones o apremios ilegales en acto de servicio
Es autor de este delito el funcionario que desempeando un acto de ser vicio cometiera
cualquier vejacin contra las personas o les aplicare apremios ilegales (inc. 2 o).
No se trata de las relaciones entre la autoridad y un detenido o preso, sino de las que presupone
todo acto de autoridad respecto de un particular, cualquiera que sea la ocasin en que se
produce19. De esta manera, la ley protege, como integrante de la libertad personal, el derecho de
los individuos a no ser vejados por los funcionarios pblicos en el desempeo de sus
funciones20.
El delito, que es imputable a ttulo de dolo, se consuma, en forma instantnea, con la vejacin o
el apremio. No admite tentativa21.
D. Agravantes.
Si en los casos del art. 144 bis concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en los incs.
Io, 2o, 3o y 5o del art. 142, la pena privativa de libertad ser reclusin o prisin de 2 a 6 aos (144
bis, 2o). Vase lo dicho respecto del art. 144.
V. TORTURA Y OMISIONES FUNCIONALES CONEXAS . El delito de Tortura. Figura
bsica.
La ley 14.616, que haba agrupado las conductas funcionales lesivas de la libertad en tres
categoras delictivas, ubicaba en la tercera la del funcionario pblico que impusiera a los presos
que guardare, cualquier especie de tormento. Previo, como agravante, la condicin de
perseguido poltico de la vctima y estableci una pena ms severa an, para el caso que del
tormento resultara la muerte de la vctima, (art. 144 ter).
Pero la ley 23.097 (B.O. 29/10/1984) sustituy ese artculo por el 144 tercero y agreg el art.
144 cuarto y quinto. En virtud de esa reforma, podr integrar la tortura esa
20
21

RIVAROLA, III, N 995


NUEZ, V, 55.

I
156

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL

tercera categora, cuando fuera impuesta por funcionarios pblicos, pero no cuando fuera
aplicada por particulares no vinculados a stos, posibilidad tambin admitida por la ley 22.
El art. 144 tercero, inc. 1, dispone que: "Ser reprimido con reclusin o prisin de ocho a
veinticinco aos e inhabilitacin absoluta y perpetua el funcionario pblico que impusiere a
personas, legtima o ilegtimamente privadas de su libertad, cualquier clase de tortura. Es
indiferente que la vctima se encuentre jurdicamente a cargo del funcionario, bastando que ste
tenga sobre aqulla poder de hecho" (1). "Igual pena se impondr a particulares que
ejecutaren los hechos descriptos"( 2o).
Es un delito que lesiona la vida y la integridad psicofsica de las personas porque esos bienes
sufren menoscabo a causa de l23. Pero no es menos cierto que la tortura lesiona la libertad del
hombre en forma particularmente grave y vil24, mxime cuandajej ataque proviene de
representantes del Estado que debe resguardar los derechos fundamentales del hombre, frente a
los cuales ste se encuentra en situacin de franca inferioridad. Y, en definitiva, tutela la
dignidad humana, cualidad que tiene toda persona fsica por el solo hecho de serlo, aunque sea
un delincuente25. Se trata de un delito pluriofensivo que puede
22

CREUS sostiene que pese a la autonoma que reconoce a esta figura -a la sustituida por sta slo la vea como una
figura de apremios ilegales agravada- no cree que ella "se haya desprendido totalmente de la relacin funcional en lo
que se refiere al presupuesto de la privacin de libertad. La vctima tiene que ser, como lo seala expresamente la ley,
una persona privada de libertad, pero sta tiene que haberse producido por orden o con intervencin de un funcionario
pblico. Tal cosa se desprende -a su juicio- de quien es tpicamente nominado como autor del delito segn el prrafo,
y tambin de la referencia a la legitimidad o ilegitimidad de la privacin de libertad (la ltima como obvia referencia
del art. 144 bis, inc. Io), calificaciones que no caben cuando el que perpetra la privacin es un particular". Considera
que esa conclusin adquiere significativa importancia en la interpretacin del prr. 2 o (Derecho Penal.Varte especial,
Astrea, Bs.As., 1997, t. I, 733, a), p. 307). Para m, si la ley considera sujeto activo del delito a los particulares que
impusieren tortura a la persona privada de la libertad legtima o ilegtimamente -como lo admite tambin CREUS, p
308-y stos pueden privar de la libertad de un modo tanto legtimo -vgr,: en los casos previstos por el actual C.P.P. de
Crdoba, art. 279, en relacin con los arts. 275 y 276- como ilegtimo (CP., arts. 141,142 y 142 bis) no advertimos la
"obvia referencia al art. 144 bis inc. Io" que encuentra CREUS y no a estos otros artculos. En cuanto a la remisin al
prrafo Io no le vemos otro alcance que el de tener tanto a los funcionarios como a los particulares como autores de la
imposicin de cualquier clase de tortura. (REINALDI, VCTOR E; El delito de tortura, Depalma, Bs.As., 1986, p. 100)
y no el que le asigna CREUS, de que "ata la punibilidad del particular a todas las caractersticas que el delito asume en
dicho prrafo"(Autor y ob, cit., p. 308) porque, de otro modo, como seala LAJE ANAYA, si esta ltima interpretacin
fuera la exacta, no se explica que la ley haya "repetido lo que ya se encarg el Cdigo de establecer en el art. 45..."
Algunas consideraciones sobre el delito de tortura, J.A., n 5456, 26/3/1986, p. 25 .
23
Algunos Cdigos latinoamericanos reprimen la imposicin de torturas entre los delitos contra la vida y la
integridad corporal. As, el Cd. Penal Federal mejicano de 1931, art. 315; el de la Rep. Dominicana, art. 303;el de
Brasil, art. 121 inc 2o; el de Nicaragua, art. 134 inc. 5o; el de Hait, art. 247).
24
Otros Cdigos consideran que el bien especficamente lesionado es la libertad individual: el de Ecuador, arts. 187,
204 y 205; de Panam, art. 160; de Colombia, art. 270 y 279; de Bolivia, art. 295 y de Venezuela, art. 182.
25
As lo admiten importante pronunciamientos internacionales, como son la Resolucin 3452 dictada por la XXX
Asamblea General de la ONU y la Convencin Interamericana para prevenir y sancionar la tortura; documentos de
los papas Paulo VI y Juan Pablo II y el propio Poder Ejecutivo Nacional en el mensaje con el cual acompa el
proyecto que, con modificaciones, qued convertido en la ley 23.097.

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL

157

hallar distinta ubicacin sistemtica. No obstante, resulta correcta su insercin en el Ttulo V


entre los 'Delitos contra la libertad".
Por la naturaleza de los bienes atacados, es un delito comn y no poltico.
La ley 23.097, en el inc. 3 del art. 144 tercero, define a la tortura como la imposicin de
tormentos fsicos o de sufrimientos psquicos26, cuando stos tengan gravedad suficiente1?.

En esa gravedad radica la diferencia entre severidades, apremios o vejaciones y la tortura. De


modo que si el dolor deliberadamente causado es intenso, el maltrato, el apremio o la vejacin
configurar el delito de tortura28.
Se crey encontrar la diferencia en la distinta intencionalidad que implican esas figuras 29.
La accin delictiva consiste en "imponer" cualquier clase de tortura. Resultan indiferentes los
procedimientos empleados. La variedad conocida a travs de los tiempos, en distintas partes,
mereci ser calificada de "infinita y repugnante'. Adems de la tortura moral -seal NUEZno slo comprende "los modos tradicionales y especficos de la
Qy La "Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura", aprobada por la Asamblea
Gral. de la OEA el 7/11/1985, reputa torturadores los "mtodos tendientes a anular la personalidad de la
vctima o a disminuir su capacidad fsica o mental, aunque no causen dolor fsico o angustia psquica (art.
2, ler. prr.). En principio, los mtodos previstos por la OEA como tortu-radores, no entran en la
definicin de tortura dada por la le 23.097, si deliberadamente no se causan dolores fsicos o angustia
psquica suficientemente grave.
~~*
QP Ejemplo de sufrimiento psquico: hacer presenciar a la vctima un simulacro de fusilamiento.
28
Segn CARRANZA TAGLE, para que la gravedad suficiente o la intensidad de los sufrimientos
inferidos llegue a constituir tortura deben configurar lesiones gravsimas o la muerte de la vctima (art.
144 ter inc. 2o, C.P.) o lesiones graves (C.P.,art. 90). Pero en su afn de buscar un criterio objetivo
diferenciador para distinguir este delito de aquellos, comete el error de dejar fuera del concepto de tortura
hechos incluidos en l por la ley, como son los sufrimientos psquicos graves que hacen padecer a sus
vctimas algunos torturadores (v.gr., como someterlos a simulacros de fusilamiento) los cuales, pese a su
innegable gravedad, no configuran las lesiones graves o gravsimas de los arts. 90 y 91 del C.P. ni menos
an un homicidio. CARRANZA TAGLE, HORACIO, Estudios de las
figuras delictivas, dirigidos por DANIEL P. CARRERA, t.I, Advocatus, Crdoba, 1994, p. 376. Pero a este
autor debo otra respuesta. Me ha atribuido haber sostenido "que los sufrimientos fsicos o psquicos
resultantes, de medidas legales"..."no estn comprendidos dentro del concepto de tortura porque devienen
a consecuencia del cumplimiento de una obligacin legal"(ob.cit., p. 376 in fine y 377) cuando lo que he
dicho es que "No consideRAMOs factible que puedan darse las causales del inc. 4 de dicho artculo del
Cdigo represivo, porque ninguna ley, en sentido estricto o amplio, obliga a imponer tortura ni podra
hacerlo vlidamente, frente al texto constitucional que prohibe la aplicacin de tormentos, de modo que
mal podra justificarse en el cumplimiento de un deber legal, ni nadie puede ser titular de un derecho cuyo
ejercicio legtimo o regular pueda consistir en semejante imposicin, ni de una autoridad que pueda
legtimamente ejercerse aplicando u ordenando aplicar tortura, porque stas, por definicin, exceden "de
lo necesario, de lo lgico y de lo humanamente aceptable", y slo cuando los actos cumplidos en virtud de
un poder o supremaca sobre otro se han mantenido dentro de esos lmites, pueden valederamente
excusarse" (El delito de tortura, p. 109 y s.)
29
Cmara de Acusacin de Crdoba, casos Cuenca, Enrique y otros, auto del 20/3/1978, Semanario
Jurdico de Comercio y Justicia, 31/10/1978, p.304, entre otros. La Cmara Federal de Crdoba, que
entendi en el caso Sarggiotti, previamente radicado en ese otro Tribunal, se apart de ese criterio.
30
FIORELLI, PIERO, La tortura giudiziaria nel diritto comune. Ed. Dott. A. Giuffr-Editor, Milano,
1953-1954,1.1, cap. III, 2.

I
158

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL

tortura fsica, como son el ahogamiento, el colgamiento, la gota de agua, la quemadura, el


aislamiento absoluto y desmedido, la envoltura con cuero o camo mojado, la rueda, etc., sino
tambin los modos que pueden constituir medios comunes de atentar contra la persona del
preso, como son los golpes de puo y los puntapis, siempre que por su repeticin y regularidad
aplicativa pasen los lmites de un maltrato fsico ocasional, por violento que sea 31.
Por tratarse de un comportamiento que contraviene una norma prohibitiva, es un delito de
comisin. Ese comportamiento puede consistir en una accin o en una omisin, En este segundo
supuesto se configurar un delito de omisin impropia o de comisin por omisin 32.
Sujeto activo tanto puede ser un funcionario pblico (CP, art. 77) como un particular 33. El
funcionario torturador puede ser, tambin, quien priv de la libertad a su vctima, legtima o
ilegtimamente. En tal caso, hay un concurso real de delitos porque hay dos hechos
independientes, aun cuando exista, entre uno y otro, una relacin de medio a fin. La pluralidad
de vctimas tambin multiplica la delincuencia.
Sujeto pasivo puede ser cualquier persona, de cualquier edad o sexo, siempre que est privada
de su libertad legtima o ilegtimamente, con o sin intervencin de funcionario pblico.
El tipo no presenta un elemento subjetivo. Por tanto, si bien la finalidad probatoria es la que se
da con mayor frecuencia, pueden concurrir otras, como la de ejercer venganzas o represalias o
por puro odio, sadismo o maldad34.
31

NUEZ, RICARDO C, Imposicin de tormentos a los presos. Apremios ilegales. Homicidio. Nota a

fallo, Semanario Jurdico, 30/10/1978, p. 305.


32
Es posible infligir dura tortura observando deliberadamente una conducta omisiva respecto a quien est, por
hallarse privado de la libertad y bajo su poder jurdico o de hecho, en posicin de garante en virtud de la ley o de la
conducta precedentemente asumida. REINALDI, VCTOR F., ob. cit., p. 104/1055. Sin embargo, esa posibilidad ha sido
negada: BREGLIA AKIAS-GAUNA, Cdigo Penal y leyes complementarias, Astrea, Bs.As., Ia. ed., 4., p. 465, pese
aque estos autores admiten que el delito de apremios ilegales puede cometerse mediante una conducta omisiva del
agente, como la de no proporcionar ropa de abrigo al detenido cuando reina baja temperatura o hacer caso omiso a
sus reclamos de satisfacer necesidades fisiolgicas (ob. cit., p. 462, nota 4) cuando, si producen dolores fsicos o
psquicos intensos, configuran tortura.
33
El Cdigo espaol de 1995 distingue dos tipos de delitos: el de tortura, cometido por funcionario pblico con
abuso del cargo (art. 174), y el de atentado grave contra la integridad moral que puede ser cometido por un particular
(art. 173). Las penas (en caso que el sujeto activo fuera funcionario pblico y el hecho fuera grave, van de dos a seis
aos de prisin). Comparndolas con las elevadsimas penas contempladas por la ley 23.077, impresionan como
excesivmente bajas. Pero la ley espaola prev expresamente que si adems del atentado a la integridad moral se
produjere lesin o dao a la vida, integridad fsica, salud, libertad sexual o bienes de la vctima o de un tercero, se
castigarn los hechos separadamente con la pena que corresponda a stos, excepto cuando aqul ya se halle
especialmente castigado por la ley (art. 177)
34
La Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, aprobada por la Asamblea General de la
OEA el 7/12/1985, seala en su art. 2o como posibles fines perseguidos con su imposicin, los "de investigacin
criminal, como medio intimidatorio, como cstigo personal, como medida preventiva, como pena" o cualquier otro. En
el Cdigo espaol de 1995, el tipo bsico de tortura (art. 174) exige que el objetivo perseguido por el sujeto activo sea
"obtener una confesin o informacin de cualquier persona o de castigarla por cualquier hecho que haya cometido o
se sospeche que ha cometido." Pero en el tipo privilegiado del art. 175 cae tambin la "tortura gratuita"que es aquella
en la que falta los apuntados elementos subjetivos.

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL

159

La obediencia jerrquica -llamada comnmente obediencia debida (CE, art. 34 inc 5) podr
funcionar como causa de justificacin si la orden que tena la obligacin jurdica de acatar era
formalmente legtima, segn el ltimo pensamiento expuesto por NUEZ y el error sobre esa
legitimidad -al igual que la coaccin- funcionarn como causa excluyente de culpabilidad (CP.,
art. 34, inc 2)35. Para SOLER, cuando el agente se ve constreido a cumplir la orden ilegtima se
produce un desplazamiento de la autora, de suerte que el autor inmediato no ser el ejecutor de
la orden sino quien la imparti36.
Es un delito material. Se consuma cuando se produce el sufrimiento fsico o psquico
intencionalmente causado, al margen de que se haya alcanzado o no la finalidad perseguida por
el autor. Es instantneo (puede consumarse, por ej., con un solo golpe de corriente elctrica).
Admite tentativa.
2. Agravantes
El delito se agrava por el resultado:
a) Si con motivo u ocasin de la tortura resultare la muerte de la vctima, la pena ser la de
reclusin o prisin perpetua (art. 144 tercero inc. 2o). Concurre la calificante ^ tanto cuando la
tortura, por s sola o unida a una concausa produce el resultado letal, como tambin en todos los
casos en que la tortura cre la oportunidad para la muerte o en que ambas se presentan
vinculadas temporal o espacialmente. La muerte puede ser el resultado querido e
intelectualmente representado por el torturador -a esta conclusin se llega al repararse en la
penalidad prevista por este artculo y por el art. 79 CP.-, porque otra interpretacin llevara al
ilgico resultado de castigar con pena mayor un hecho menos grave, o viceversa 37.
b) Si se causaren lesiones gravsimas (art. 91), la pena ser de reclusin o prisin de diez a
veinticinco aos. Tiene que darse una relacin objetiva de causalidad entre la tortura y ese
resultado, el que puede ser preterintencional o culposo pero, al igual que la muerte, tambin
comprende las lesiones gravsimas abarcadas por el dolo del torturador 38.
3. Omisiones funcionales conexas con la tortura.
Los arts. 144 cuarto y 144 quinto castigan distintas omisiones funcionales relacionadas con la
imposicin de tortura.
A, Omisin de evitar el delito de tortura.

Segn el art. 144 cuarto, inc. Io, "se impondr prisin de tres a diez aos al funcionario que
omitiese evitar la comisin de alguno de los hechos del artculo anterior (imposicin de tortura)
cuando tuviese competencia para ello"
35

NUEZ, RICARDO C, has disposiciones generales del Cdigo Penal, Marcos Lerner Editora Crdoba, Cba.,

1988, ps. 139-141.


36

SOLER, SEBASTIN, IV Jornadas Nac. de Derecho Penal, Cuadernos de los Institutos., n 135, p, 21-30) . NUEZ
disinti con esa postura. iSe puede fundar en el error la impunidad por obediencia debida) Doctrina Penal, 1-2,

Ed. Depalma, Bs. As., 1978, p. 333/4.


37
38

Cfhie. CREUS, CARLOS, Reformas al Cdigo Penal-Vxcte, especial, Astrea,Bs.As., 1983,1, 373, b, ps. 308.
Ms detalles: REINALDI, VCTOR E, El delito de tortura, Ed. Depalma,Bs.As., 1986, p. 128 y s.

1
160

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL

El delito importa la violacin al deber jurdico de actuar en el sentido indicado por la norma
para impedirlo, no obstante tener la posibilidad efectiva de hacerlo. La figura presenta marcada
similitud con la del art. 143 inc. 6o del C.P. Se trata de un delito de peligro concreto que se
consuma en el momento en que debiendo actuar, no lo hace. Por tanto, no admite tentativa. Slo
es imputable a ttulo de dolo. Su pasividad no tiene que haber respondido al propsito de
consentir la tortura porque, en tal caso, responder como cmplice de este delito.
Sujeto activo slo puede ser un funcionario competente para hacer cesar la conducta a la cual la
ley se refiere. Es un delito especial en razn de la calidad del autor.
En todos los casos previstos por el art. 144 cuarto se impondr, adems de la pena privativa de
la libertad que en cada caso se prev, inhabilitacin especial perpetua para desempearse en
cargos pblicos. La inhabilitacin comprender la de tener o portar armas de todo tipo. Se
entiende que son las de fuego, por ser las nicas objeto de reglamentacin 39.
B. Omisin de denunciar el delito de tortura.
a) Figura, bsica
El art. 144 cuarto, inc. 2o, Ia parte, castiga con prisin de uno a cinco aos al "funcionario que en
razn de sus funciones tomase conocimiento de la comisin de alguno de los hechos del artculo
anterior y, careciendo de la competencia a que alude el inciso precedente, omitiese denunciar
dentro de las veinticuatro horas el hecho ante el funcionario, ministerio pblico o juez
competentes". Dos son las condiciones: a) el sujeto activo debe ser funcionario publico (art, 77)
carente de competencia para evitar la imposicin de tortura; b) El conocimiento de la comisin
del delito de tortura tiene que haberlo tenido en razn de sus funciones. Es un delito de omisin.
Basta el dolo eventual pero no la duda ni la culpa. Es un delito formal, de peligro presumido por
la ley, instantneo, cuya consumacin se opera al vencimiento del plazo. No admite tentativa.
b) Agravantes
Este delito de omisin se agrava por la calidad del sujeto activo: si el funcionario fuese mdico
(art. 144 cuarto, inc. 2o, ultima parte) y si fuese juez (art. 144 cuarto, inc. 3o, ltima parte).
Para que se d la primera agravante, no basta que el funcionario que omiti formular la
denuncia tenga el ttulo de mdico . Es necesario que por su condicin de mdico ejerza
funciones pblicas (v.gr.: mdico forense o policial). La ley no ha extendido la obligacin de
denunciar a los dems profesionales del arte de curar lo cuales, sin embargo, podrn incurrir en
la omisin de denuncia prevista en el art 277 inc 6o del C.P. salvo cuando el conocimiento
adquirido -como ocurre tambin con los mdicos que omitan denunciar la tortura- no est al
amparo del secreto profesional.
La pena prevista para el juez que no fuera competente para instruir sumario y omitiere
denunciar el hecho ante el que fuere competente dentro de las veinticuatro horas, es la de
CREUS, Carlos, ob. cit., I, 735, p. 312.

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL

161

tres a diez aos de prisin. Debe tratarse de un integrante del Poder Judicial, de cualquier fuero
o jurisdiccin, incluso los de paz legos.
C. Omisin del juez de promover la persecucin y represin del delito de tortura
Se castiga con prisin de tres a diez aos al juez que, siendo competente para instruir sumario
por el delito de tortura, omitiere hacerlo. El ministerio fiscal no est comprendido no obstante
que en algunas jurisdicciones, segn las normas procesales que regulan la actividad funcional,
los jueces no pueden actuar de oficio. Pero, en tal caso, puede el juez incurrir en este delito si,
despus de promovida la accin penal, no realiza o demora injustificadamente las diligencias
investigativas, porque instruir sumario no equivale slo a iniciarlo.
D. Omisin funcional culposamente facilitadora del delito de tortura
Si se hubiera cometido el delito de imposicin de tortura, al funcionario a cargo de la
reparticin, establecimiento, departamento, dependencia o cualquier otro organismo, si las
circunstancias del caso permiten establecer que el hecho no se hubiese perpetrado de haber
mediado, por parte de ese funcionario, la debida vigilancia o adopcin de los recaudos
necesarios. Tiene que darse una estricta relacin de causalidad entre la conducta negligente del
funcionario y la comisin del delito de tortura. Si la omisin no fuese culposa sino intencional,
responder como partcipe de ese delito (CE, art. 45).
VI. Conduccin fuera de las fronteras40
Comete este delito el que condujere a una persona fuera de las fronteras de la Repblica, con el
propsito de someterla ilegalmente al poder de otro o de alistarla en un ejrcito extranjero (CE,
art. 145).
Es el antiguo plagio poltico, considerado, entonces, como un atentado a los derechos de
soberana del Prncipe41.
l autor debe llevar a la vctima, venciendo o burlando su voluntad, hacia un lugar no sometido
a la jurisdiccin del pas, situado fuera de los lmites o confines del territorio nacional. La
conduccin debe obedecer al propsito del autor de someterla, sin derecho, al dominio material
de una persona particular o de una entidad privada o pblica, o de entregarla a un conjunto
militarizado extranjero, estatal o no, para que siente plaza en l.
El delito, que es doloso y no admite tentativa, queda consumado en el momento en que el autor,
desde un punto situado dentro de las fronteras de la Repblica, comienza a conducir a la
vctima.

VIL Atentados contra la tenencia de menores


El CE incluye entre los delitos contra la libertad, hechos que se caracterizan porque su sujeto
pasivo es un menor, pero que, en realidad, ms que un atentado
40
41

NUEZ, V, 29.
CARMIGNANI, Elementi, 1665.

162

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL

contra la libertad personal de la vctima, constituyen ofensas a la familia de ella. En efecto, la


incolumidad de la tenencia y gobierno del menor, que es a lo que la ley atiende, es algo que
atae a la integridad del grupo familiar y a la autoridad del jefe o de su sustituto 42.
Los hechos castigados son de dos categoras de muy distinta gravedad, segn los respectivos
modos de atentar contra la tenencia de los menores. Los hechos castigados por el art. 148 con
prisin de un mes a un ao y por el art. 149 con la misma pena o con prisin de seis meses a dos
aos si el menor no tuviere diez aos, constituyen simples alejamientos, provocados o
espontneos, del menor del poder de sus tenedores. Por el contrario, los hechos reprimidos por
los arts. 146 y 147 con reclusin o prisin de cinco a quince aos (ley 24.410, B.O. 2/1/1995),
son casos de robo de un menor, sea por un tercero, sustrayndolo del ncleo de su tenencia; sea
por su propio guardador, apropindose de l.
1. Sustraccin de Menores43
Comete el delito el que sustrajere a un menor que no hubiere cumplido diez aos del poder de
sus padres, tutor o persona encargada de l, y el que retuviere u ocultare al menor sustrado (CE,
art. 146). La ley 24.410 increment la escala penal, conforme a los propsitos que se impuso la
reforma, la que ahora es de reclusin o prisin de cinco a quince aos.
Sustrae un menor, el que, para apoderarse de l, despoja de su tenencia a su tenedor. En el
sentido del art. 146, retiene al menor, el que detiene o guarda al menor sustrado. En el sentido
del mismo artculo, oculta al menor, el que lo esconde a la vista y conocimiento, directo o
indirecto, del tenedor o de terceros. La sustraccin puede suceder con o sin el consentimiento
del menor; y puede ser violenta o no.
Subjetivamente, la sustraccin exige la voluntad de apropiarse del menor. El apo-deramiento
con otras finalidades delictivas tipifica otros delitos. Por ej., la sustraccin con miras
deshonestas constituye un rapto (CE, art. 130). La retencin y la ocultacin exigen dolo. Este
requiere la conciencia de que se trata de un menor sustrado.
2. No presentacin de menores
Es responsable de este delito el que, hallndose encargado de la persona de un menor que no
hubiere cumplido diez aos, no lo presentare a los padres o guardadores que lo solicitaren o no
diere razn satisfactoria de su desaparicin (CE, art. 147). La ley 24.410 elev la escala penal,
igualndola a la que esa misma ley estableci para el delito previsto en el art. 146.
Es un caso de ocultacin de un menor por quien lo ha recibido de sus padres o guardadores para
que lo tenga, cre, cuide, cure, eduque, etc. El encargado delinque
42

Los Proyectos de PECO y de 1960 colocan estos hechos en el ttulo de los delitos contra la familia. El Proyecto
Tejedor y el Cdigo de 1886 los incluan entre los delitos contra las garantas individuales. En contra del texto,
FONTN BALESTRA, V, 301.
43
NUEZ, V, 60.

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL

163

si, requerido por los padres o el guardador para que lo presente, no lo hace ni da razn
satisfactoria de su desaparicin.
Se trata de un delito de omisin, de carcter permanente e imputable a ttulo de dolo, que se
consuma con la falta de presentacin del menor. No admite tentativa.
3. Induccin de un menor a la fuga
Es responsable de este delito el que indujere a un mayor de diez aos y menor de quince, a fugar
de casa de sus padres, guardadores o encargados de su persona (CE, art. 148).
La induccin, que consuma el delito, es el consejo seriamente dado al menor, tendiente a
despertar, mantener o fortalecer en l la idea de escapar de la casa de sus padres, guardador o
encargado.
Es un delito formal e instantneo y de dolo directo, que no requiere que el menor se fugue o
intente fugarse, y que no admite tentativa.
4, Ocultacin de menorfugado
Es autor de este delito el que ocultare a las investigaciones de la justicia o de la polica, un
menor que no hubiere cumplido quince aos y que se hubiere sustrado a la potestad o guarda a
que estaba legalmente sometido (CE, art. 149).
El sujeto pasivo del delito es un menor que por propia iniciativa hubiere escapado del poder de
quien lo tena legalmente.
El autor oculta al menor en los trminos del art. 149 si, a sabiendas de las diligencias judiciales
o policiales tendientes a aprehender a ste o a descubrir su paradero, lo esconde para frustrar
esas diligencias.
El delito, que es intencional, se consuma al lograrse la ocultacin y admite tentativa. El delito se
agrava si la vctima no tiene diez aos.
VIII. Impedimento u obstruccin de contacto de los padres no convivientes con sus hijos
menores
A. La primera figura bsica
La ley 24.270 (B.O. 26/11/1993) castiga con prisin de un mes a un ao al padre o tercero que,
ilegalmente, impidiere u obstruyere el contacto de menores de edad con sus padres no
convivientes, (art. Io, Io. prrafo)44.
El bien jurdico lesionado por este delito, al igual que el previsto en el art. 2 o, Io, prrafo de esa
ley, es el mismo que violan los tipos penales precedentemente analizados:
* Se reconoce como fuente de esta ley a la Convencin sobre los Derechos del Nio/ratifica-da por ley
23.894 y^leyada a rango constitucional (C.N. de 1994, art. 75 inc. 2Tjf, cuyo art. 9, 3, establece: "Los
Estados Partes respetarn el derecho del nio que esta separado de uno o de ambos padres a mantener
relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al
inters superior del nio".

1
164

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL

ms que la libertad del menor, el derecho de su familia 45, porque lesiona a la patria potestad46.
Es cierto que otros parientes del menor, tambin obligados a proporcionarle alimentos, tienen
derecho a visitarlo (C.C., ley 21.040, art. 376 bis). Pero el impedimento de ejercer este derecho,
por no constituir una ofensa a la patria potestad, no configura delito aunque el concepto de
"contacto" sea ms amplio que el de "visita" porque en aqul quedan incluidas otras formas de
contacto no personal, como las llevadas a cabo, por ejemplo, a travs de comunicaciones
telefnicas o cartas.
Estas nuevas figuras tutelan el derecho de los padres no convivientes a la adecuada
comunicacin con sus hijos, cuya educacin pueden supervisar (C.C., ley 23.264, modificado
por la ley 23.515, art. 264, inc. 2o, para hacer efectivo el deber de contribuir a su formacin
integral a la par que el de brindarles proteccin. (C.C., art. 264, Io. prrafo).
Las acciones tpicas son las de impedir (hacer imposible el contacto) u obstaculizar (entorpecer,
crear estorbos al contacto) de menores de veintin aos (C.C., ley 17.711, art. 126) 47, que no se
hayan emancipado (C.C., ley 23.515, art. 264, Io. prrafo)48 con el o los padres (tanto
matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos) 49 con el cual o los cuales no conviven en razn
de mediar una separacin personal entre los cnyuges progenitores, un divorcio vincular o la
anulacin matrimonial o que, de hecho, no lo hacen. La_ no convivencia constituye un
presupuesto del delito.
El autor debe obrar ilegalmente, sin estar jurdicamente autorizado a hacerlo50. Este elemento
normativo del tipo -que significa el adelanto sistemtico de la antijuridicidad del hecho al
momento del examen de su tipicidad y cuya existencia es incompatible con la concurrencia de
causas de justificacin-51 exige un obrar a sabiendas de su ilegalidad. La duda no es compatible
con ese conocimiento52. Cuando las oportunidades para mantener ese contacto paterno filial y su
alcance fueran establecidos por resolucin judicial, sta
45

NUEZ, RICARDO C, ver lo manifestado acerca del delito de atentado contra la tenencia de menores, supra.
LAJE ANAYA, JUSTO, Delitos contra la familia, Advocatus, Crdoba, 1997, p. 241.
47
LAJE ANAYA, JUSTO, ob. cit., p. 248, afirma que los menores incluidos en el texto, son los que no han dejado de ser
nios y segn el concepto jurdico de nio que surge de la Convencin Internacional (art. Io) son los que no han
cumplido dieciocho aos de edad. Pero considero que si la ley quera establecer una edad lmite distinta a la de
veintin aos en la que se acaba la patria potestad (C.C., art. 306 inc. 3 o) lo hubiera dicho expresamente, como lo hizo
la ley 13.944 al limitar hasta los dieciocho aos el derecho de los hijos menores no impedidos a recibir de sus padres
los medios indispensables para la subsistencia, (art. Io). Y el hecho de que la Convencin sobre los Derechos del
Nio, por la jerarqua constitucional alcanzada, pevalezca sobre las leyes del pas ello slo ocurre cuando esas leyes
contraren sus disposiciones pero no cuando extienda la proteccin brindada a los menores de dieciocho aos, a otros
menores que han superado esa edad.
48
SUREZ, MARA DE LAS MERCEDES-LASCANO (H), CARLOS J., El impedimento de contacto de los hijos menores
con padres no convivientes, Marcos Lerner Editora Crdoba, p. 64.
49
ESTRELLA, SCAR A.-GODOY LEMOS, ROBERTO, Cdigo Penal-Part Especial, Hammurabi, Bs.As, 1996, t. II, p.
149; CREUS, CARLOS, Cdigo penal-Parte especial, 1.1, 766, p. 325.
\S) No es ilegal el impedimento si se funda en el hecho de que el padre no conviviente fue privado de la patria
potestad por haber incurrido en alguna de las causales del art. 307 C.C. o suspendido en su ejercicio.
51
NUEZ, Manual, Parte General, ed. 1977, p. 169.
52
En sentido coincidente: NUEZ, RICARDO C, al tratar en este Manual la figura del art. 141 CE
46

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL

165

marcar los lmites de la legalidad o ilegalidad. Si esa resolucin no se dict, ellos debern
examinarse a la luz de los deberes-derechos que importan el ejercicio de la patria potestad
(C.C., ley 23.515, art. 264). El dolo requiere la conciencia de que es un menor de edad y que es
a uno de sus padres -o a ambos, en el caso de que ninguno de ellos convivan con el menor- a
quien se impide u obstaculiza el contacto filial.
Sujeto pasivo del delito slo es el progenitor que no convive con el hijo 53. Sujeto activo puede
ser uno de los padres del menor (el que ejerce la tenencia, judicialmente otorgada o ejercida de
hecho) respecto del otro. Tambin puede ser una tercera persona, la que ejerza la tenencia del
menor en caso de que ninguno de los padres conviva con l.
B. Agravamiento
El delito se agrava -la pena ser de prisin de seis meses a tres aos- si el menor cuyo contacto
con el o los padres no convivientes se ve impedido u obstaculizado, tiene menos de diez aos o
es un discapacitado por tener su capacidad fsica o psquica disminuidas, de modo permanente o
prolongado. Se fundamenta la agravante en que el vnculo de un menor de diez aos con su
padre no conviviente, por su corta edad, sufre una prdida mayor y que el menor de veintin
aos discapacitado, por serlo, tiene mayor dependencia con quien convive lo cual facilita la
accin punible54.
C. La segunda figura bsica

La ley 24.270, en su art. 2o, incorpora otra figura que, aunque aparente ser un tipo subordinado
es autnomo55 y castiga con la misma pena de prisin de un mes a un ao, al padre o tercero que
para impedir el contacto del menor con el padre no conviviente, lo mudare de domicilio sin
autorizacin judicial56.
La accin punible es la de mudar o cambiar de domicilio al menor, la de llevarlo a vivir a otra
parte, con la finalidad de impedir su contacto con el padre no conviviente57. El
53

Pero no es autor el padre no conviviente que omite tener contacto con su hijo menor incumpliendo el
deber que le impone la patria potestad. Cfme.LAjE ANAYA, JUSTO, ob. cit, nota 569, p.242
54

Esos fundamentos se desprenden del proyecto del diputado YOMA y otros, cnAntecedentes parlamentarios, L.L.,
n 3, Bs.As., p. 983. En igual sentido: LAJE ANAYA, JUSTO, ob. cit, p. 255;
ESTRELLA-GODOY LEMOS, ob.cit., II, p. 150.
55

Cfme. CREUS, CARLOS, ob.cit., I, 767, p. 326.


LAJE ANAYA, JUSTO, ob. cit., p. 257 y nota n 608 afirma que este atentado se comete mediante el
trfico del menor, aunque nacional, citando en su apoyo el Convenio sobre los aspectos civiles de la
sustraccin internacional de menores(el que fue suscripto en La Haya el 25/10/1980 y ratificado por
nuestro pas por ley 23.857, B.O., 31/10/1990). Pero este Convenio, en el artculo 3o mencionado por
dicho autor, establece que el desplazamiento o la retencin de un menor es considerado como ilcito
cuando afecta un derecho de guarda ejercido de forma efectiva o lo hubiera sido si esas acciones no se
hubieran cometido pero no las considera integrantes del trfico de menores. Este, por sus propsitos y los
medios comisivos, es absolutamente distinto, como se desprende del art. 2o incs b), c) y d) de la
Convencin Interamericana sobre Trfico Internacional de Menores aprobada por la Quinta Conferencia
Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado, reunida en Mjico, D.E, del 14 al
19/3/1994, que lo define.
56

57

SUREZ-LASCANO (H), ob. cit., p. 80.

I
166
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL

slo propsito de obstaculizar ese contacto, no constituye el elemento subjetivo que presenta
este segundo tipo. Por lo que si su intencin fue la de impedirlo pero nicamente logr
obstaculizarlo por circunstancias ajenas a su voluntad, el delito habr quedado en grado de
tentativa. Pero si lo determin a obrar otra finalidad cualquiera, incluso slo la de obstruir o
entorpecer el contacto, el hecho no encuadrar en esta figura aunque pueda encuadrar en aquella
otra. Subjetivamente, no es compatible con el dolo eventual ni con la duda.
El delito se consuma en el momento en el que se concret el cambio de domicilio, entendido
ste como el lugar de residencia habitual del menor al que se lo sustituy por otro 58, sin contar
con la previa autorizacin judicial. La consecuencia de haberse previsto como figura autnoma
la mudanza de domicilio del menor efectuado con la finalidad tpica de impedir el contacto con
el padre no conviviente es que, lo que constituira una tentativa del delito previsto en el art. Io
-mudar el domicilio sin lograr impedir ese contacto -importa la consumacin del delito bajo
anlisis. Pero constituira tentativa el comenzar la ejecucin del cambio, si ste se frustra por
circunstancias ajenas a su voluntad59.
La autorizacin judicial requerida para que sea legtimo el cambio de domicilio del menor
-exista o no un rgimen de visitas establecido- tiende a que el padre que no convive con su hijo
menor sepa de su paradero. Pero es indiferente para la punibilidad de esta conducta que se le
comunique extrajudicialmente o no la mudanza al padre no conviviente, si no se cuenta con la
debida autorizacin judicial60.
D. Agravamiento
Se agrava el deto si con la misma finalidad de impedir el contacto del menor con el padre no
conviviente, mudare el domicilio del menor al extranjero, sin autorizacin judicial o excediendo
los lmites de esta autorizacin. En tal caso, las penas de prisin se elevarn al doble del mnimo
y a la mitad del mximo, (art. 2o, apartado 2o). La razn de la calificante debe verse en el hecho
de que el impedimento de contacto es mayor y ms difcil su restablecimiento si se cambia el
domicilio del menor por otro que se halla fuera de la jurisdiccin nacional, por las mayores
dificultades para su localizacin y el restablecimiento a la situacin anterior al delito. La
consumacin de esta figura agravada se opera al producirse el cambio de domicilio o lugar de
residencia, como ocurre con la figura bsica, por lo que el hecho quedar en tentativa si
comenz su ejecucin con miras a establecer el domicilio del menor en el extranjero e impedir
el contacto con el padre no conviviente y circunstancias ajenas a su voluntad impidieron
concretarlas61. Pero no obstar a su consumacin el hecho de que, realizado el cambio, no logr
impedir aquel contacto.
58

La jurisprudencia la considera una situacin de hecho que supone estabilidad y permanencia y alude al centro de
gravedad de la vida del menor. CSJ de la Nacin, 14/6/1995, citado por LAJE ANAYA, ob. cit., nota 653, p. 278.
59
Cfine. ESTREIXA-GODOY LEMOS, ob. cit., t. II, p. 150; LAJE ANAYA, ob. cit., p. 260. En contra: SUAREZ-LASCANO
(H), ob. cit., p. 82.
60
ESTRELLA-GODOY LEMOS, ob. cit., t. II, p. 151.
61
En contra: LAJE ANAYA, JUSTO, ob. cit., p. 263. Entiende este autorque el delito consiste en conducir al menor o
en hacer que ste se conduzca fuera del pas con la finalidad apuntada y que, en consecuencia, basta para su
consumacin que el traslado haya comenzado a verificarse. Equipara, as, la accin consumativa de este delito con la
prevista en el art. 145 del Cdigo, la cual se satisface

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL


167

Si el autor del hecho cuenta con autorizacin judicial pero excede sus lmites conduciendo al
menor a un destino distinto al comprendido en la autorizacin, incurrir igualmente en el delito.
No as si se extralimita en el tiempo porque el traslado fue legtimamente efectuado 62.
E. Medidas de reposicin al estado anterior

El art. 3o de la ley prescribe que el tribunal que entiende en la causa deber disponer en un plazo
no mayor de diez das, los medios necesarios para restablecer el contacto del menor con sus
padres y determinar, de ser procedente, un rgimen de visitas provisorio por un trmino no
superior a tres meses o, de existir, har cumplir el establecido. Dispone, adems, que en todos
los casos el tribunal deber remitir los antecedentes a la justicia civil. Estas reglas, pese a que en
apariencia son de carcter procesal, son de efecto sustancial 63 por lo que no vulneran los poderes
reservados a las provincias64. El tribunal al que se imponen esos deberes no es el tribunal del
juicio sino el rgano encargado de la instruccin el que ser, segn el respectivo ordenamiento
procesal, el Juez o el Fiscal de Instruccin65.
E Accin Penal

La accin penal emergente de estos delitos es dependiente de instancia privada (Ley 24.270, art.
4) tanto en el caso de que el autor fuere un tercero que por decisin judicial o de hecho ejerza la
tenencia del menor como en el que fuere el progenitor que conviva con l 66.
- estamos de acuerdo respecto a ste- con el hecho de conducir a una persona fuera de las fronteras de la
Repblica con la finalidad especfica requerida por ese tipo aunque no se haya logrado trasponerlas.
Agrega LAJE ANAYA, ob. cit., nota 620, p. 263- que una interpretacin contraria a la suya obliga a aceptar
que se habra sancionado una hiptesis de extraterritorialidad, impeditiva de la aplicacin de la ley
nacional, lo que no es as porque sta resulta aplicable "por delitos cometidos o cuyos efectos deban
producirse en el territorio de la Nacin Argentina" y, en este caso, esos efectos lesivos para el regular
ejercicio de la patria potestad por parte del padre no conviviente domiciliado en el pas, establecido por
leyes civiles, en resguardo del cual la ley penal reprime el delito cometido, se producen aqu. NUEZ,
RICARDO C, Las disposiciones generales del Cdigo Penal. Marcos Lerner Editora Crdoba, 1988, p.12.
62
Cfine. CARRANZA TAGLE, ob. cit. p. 448; en contra LAJE ANAYA, ob. cit., p. 262-264, para quien, por
la retencin que ese hecho importa, incurri en una forma del trfico internacional de menores segn el
art. 2o, b, de la Convencin Interamericana sobre Trfico Internacional de Menores, Quinta Conferencia
Especializada, Mjico, D.E, 14 al 19/3/1994. Ya hemos dicho (supra, nota 62) que esa Convencin, an
no ratificada por nuestro pas, se refiere a hechos cuyos propsitos y medios comisivos difieren de los
propios de los supuestos analizados. Adems, no concurre la razn fundamentadora de la agravante..
63
LAJE ANAYA, JUSTO, ob. cit., p. 273.
64
NUEZ, RICARDO C, Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba, Marcos Lerner Editora
Crdoba, 2a. ed., Crdoba, 1986, nota 2. p. 464.
65
Cfme. LAJE ANAYA, JUSTO, ob. cit., p. 274.
66
En contra: CARRANZA TAGLE, HORACIO, Estudio de las figuras delictivas, dirigido por DANIEL P.
CARRERA, Advocatus, Crdoba, 1994,1.1, p. 444), quien sostiene que en este ltimo supuesto
corresponde proceder de oficio como consecuencia de entender que el menor es sujeto pasivo del delito y,
por ende, que se da uno de los supuestos de excepcin contemplado en el art. 72, ltimo

168
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL

IX. Amenazas y coacciones


Tanto las amenazas como las coacciones (la antigua violencia privada) son atentados contra la
libertad individual67.
Nuestros precedentes, desde el Proyecto Tejedor hasta el Proyecto de 1906, con la excepcin de
la Ley de Reformas 4189 de 1903, inspirados en la legislacin de origen espaol 68, castigaron
las amenazas y las coacciones, pero mientras el Proyecto Tejedor y el Cdigo de 1886 lo
hicieron en el ttulo de los delitos contra las garantas individuales y el Proyecto de 1881 las
consideraba un delito contra las personas, los Proyectos de 1891 y 1906 las incluyeron entre los
delitos contra la libertad individual. El Proyecto de 1917 las elimin sin explicar por qu. La
Ley de reformas 4189 lo haba hecho porque se consider que eran actos comprendidos en el
delito de extorsin69. Pero a partir del Proyecto de COLL- GMEZ se insisti en volver a reprimir
en forma independiente las amenazas y las coacciones. As lo hizo, siguiendo el esquema del
Proyecto Peco y las modificaciones del Proyecto de 1960, la ley 17.567. Privadas de eficacia las
disposiciones de sta por la Ley 20.509, la ley 20.642 reincorpor al derecho positivo el castigo
de las amenazas y coacciones. Modificada por la ley 21.338, la derogacin de sta por la ley
23.077 determin que el texto de la ley 20.642 recuperara vigencia.
J.
Amenazas
A. Figura simple
Incurre en el delito el que hiciere uso de amenazas para alarmar o amedrentar a una o ms
personas (C.R 149 bis, apartado Io, Ia disposicin). Las amenazas sin destinatarios determinados
no encuadran en el art. 149 bis.
El delito atenta contra el derecho de las personas a no ser vctimas de actos susceptibles de
alterar su tranquilidad espiritual, producindoles inquietud o temor.
El medio, que objetivamente caracteriza el delito, es la vis moral, consistente en el anuncio a la
vctima o vctimas, en forma manifiesta o encubierta, de palabra, por escrito o de hecho, de un
dao en su persona, intereses o afectos, que el autor tiene la posibilidad de causar. El anuncio de
un dao cuya causacin no depende, directa o indirectamente del que lo anuncia, no constituye
el delito, porque, entonces, el dao no sera obra del autor.
Aunque, a diferencia del texto de la ley 17.567 la vigente no exige que las amenazas sean
"injustas y graves", el dao amenazado debe ser injusto, es decir, el autor no
prrafo del C.P.: que el delito "fuere cometido contra un menor... por uno de sus ascendientes, tutor o guardador". No
repara el autor citado en que el presupuesto al que atiende la ley para excluir la instancia es la ilegitimidad del inters
en que no se persiga el delito (NUEZ, Tratado, II, p. 146) y que el titular de la facultad de instar, en este caso, no es
el padre que comete el delito sino el padre no convivente agraviado por el delictuoso accionar de aqul, cuyo inters
en instar o en no hacerlo puede ser igualmente legtimo.
67
CARRARA, Programa, 1573ysgts. Y 1562 y sgts.; Cdigo Toscano de 1853, arts. 362 y361.

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL


169
debe tener derecho a ocasionarlo, y debe ser idneo para inquietar o atemorizar al sujeto pasivo. La
idoneidad, cuya valoracin es totalmente relativa, depende tanto de la objetividad del dao amenazado
como de las condiciones y circunstancias personales del amenazado.
El delito se consuma al llegar a conocimiento de la vctima las amenazas injustas e idneas, sin necesidad
de que, obrando efectivamente en el nimo de ella, la inquieten o atemoricen. El delito es doloso. El autor
debe obrar para alarmar o amedrentar a la vctima. No basta el dolo eventual. El delito, como v. gr.,
sucede con las amenazas por correspondencia (por ej., carta que se extrava)70, es susceptible de quedar en
tentativa.

B. Agravamiento
Las amenazas se agravan si el autor emplea armas o las hace en forma annima (CE, art. 149
bis, Io, 2a disposicin)71.
El agravamiento por el empleo de armas existe si el autor amenaza con un arma propia o
impropia o si con el uso de ella apoya una amenaza de otra ndole. La mayor idoneidad de esta
forma de amenazar es evidente.
Las amenazas annimas efectivizables a distancia, por escrito u otro medio de comunicacin,
existen cuando el autor no se da a conocer, sea callando su identidad o disimulndola bajo
nombre supuesto o en otra forma. Esa mayor gravedad deriva subjetivamente de la mayor
maldad del autor, y objetivamente de la menor posibilidad de la vctima de resguardarse al
ignorar de dnde proviene el peligro.
2. Coaccin
A. Figura simple
Es autor de este delito el que hace uso de amenazas con el propsito de obligar a otro a hacer, no
hacer o tolerar algo contra su voluntad (CE, art. 149 bis, 2 o).
La coaccin es una amenaza individualizada por el propsito del autor, que no debe hacerlas
para alarmar o amedrentar al sujeto pasivo, como lo requiere el delito del art. 149 bis, 3 o,
sinapara obligarlo a que acte o no acte o que soporte o sufra algo. En tanto que el objetivo del
autor de amenazas es perturbar la tranquilidad del sujeto pasivo, el autor de coaccin pretende
gobernar su conducta. La coaccin es un delito contra la libertad de determinacin de las
personas. De ah que la obligacin, la abstencin o la tolerancia exigidas por el autor, debe ser
contra la voluntad de la vctima.
El objetivo que el autor se propone lograr puede ser algo lcito o ilcito, porque la criminalidad
del hecho no reside en la ilicitud de lo exigido a la vctima, sino en la
68

Cdigo Espaol de 1848 y Cdigo Peruano de 1862.


Ure, La Ley, t. 40, p. 1109. FONTAN BALESTRA, Parte Especial (6a ed.), p. 216.
70
La ley 17.567 prevea, tambin, el agravamiento de las amenazas si stas eran cometidas "por tres o
ms personas reunidas".
71
CARRARA, Programa, 1569.
69

1
170

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL

ilicitud del hecho de exigir en s. Si el autor pretende que el amenazado no haga algo ilcito en
cuya evitacin no slo tiene inters aqulla, sino tambin terceras personas, entonces el autor no
lesiona la libertad de la vctima pues sta carece del derecho de obrar como pretende 72.
El delito es doloso, pero de dolo de propsito. El autor debe actuar consciente de la ilicitud de la
exigencia y de la voluntad contraria de la vctima.
La coaccin se consuma en el momento en que la vctima conoce la amenaza del autor. Es un
delito formal que, por consiguiente, no requiere que la vctima proceda como se el exige 73. El
delito admite tentativa, ya que el autor puede lanzar la amenaza sin que sta llegue a
conocimiento de la vctima antes de iniciada la persecucin penal 74.
B. Agravamiento
La coaccin se agrava si se emplearen armas o si las amenazas fueren annimas (CE, art. 149
ter, inc. Io). La pena es, en este caso, de tres a seis aos de prisin o reclusin.
La coaccin tambin se agrava y la pena es de cinco a diez aos de prisin o reclusin:
a) Si las amenazas tuvieren como propsito la obtencin de alguna medida o concesin por
parte de cualquier miembro de los poderes pblicos (CE, art. 149 ter, inc. 2 o, Io. a).
Los poderes pblicos son los tres poderes del Estado Nacional, de los estados provinciales o de
las municipalidades. La vctima de la amenaza puede ser el titular del Poder en s o uno de sus
integrantes75. El objeto a obtener puede ser una disposicin o resolucin (medida) o el
otorgamiento de algo (concesin) por el destinatario de la amenaza en ejercicio del poder
pblico. La exigencia puede ser legtima o ilegtima, importante o no, pues la criminalidad del
hecho reside en el medio utilizado y no el objeto de la exigencia. No es necesario que las
amenazas alcancen su objeto.
b) La coaccin tambin se agrava si las amenazas tuvieren como propsito el de compeler a una
persona a hacer abandono del pas, de una provincia o de los lugares de su residencia habitual o
de trabajo (CE, art. 149 ter, inc. 2o , Io. b).
El agravamiento no exige que el abandono se produzca, sino que basta que el autor obre con el
propsito de obligar a la vctima a realizar el abandono. No interesa el motivo que el autor tenga
para obrar as.
72

El trmino "compeliere" del texto de la ley 17.567 inclin a los autores a admitir la naturaleza material del delito
(SOLER, IV [1970], p. 71; FONTN BALESTRA, V, 325; Ure, Once nuevos delitos, p. 26).
73
Segn FONTN BALESTRA, no resulta fcil imaginar la tentativa [Parte Especial, 6a ed., p. 218).
74
Segn CREUS, sujetos pasivos del delito de coaccin agravada (art. 149 ter, inc. 2 o, letra a) deben ser funcionarios
o empleados pblicos (CP., art. 77) que, adems, tengan posibilidad de disponer, resolver u otorgar lo que se exige de
ellos. Si no tienen esa posibilidad, el hecho resultar inodneo para configurar el delito calificado.
75
CREUS, CARLOS, ob. cit. 803, p. 340.

CAPITULO II VIOLACIN DE DOMICILIO1


I. Bien Protegido
El castigo de la violacin de domicilio, en sus dos figuras (violacin de domicilio propiamente
dicha y allanamiento ilegal de domicilio), protege la incolumidad del mbito material de
intimidad personal. Una concepcin razonable del hombre libre no slo exige un hombre dotado
de suficientes posibilidades de desenvolver con seguridad su personalidad y sus capacidades
fsicas y econmicas sino, tambin, un hombre con posibilidades de gozar de la intimidad
necesaria para entregarse a s mismo, a sus afecciones, a su familia o a sus asuntos. Las
legislaciones penales ms antiguas ya protegan el domicilio 2.
77. Violacin de domicilio
El art. 150 del CE castiga con prisin de seis meses a dos aos, si no resultare otro delito ms
severamente penado, al que entrare en morada o casa de negocio ajena, en sus dependencias o
en el recinto habitado por otro, contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho de
excluirlo.
Se trata de un delito cuyo castigo en forma autnoma es subsidiario, porque slo procede si el
mismo hecho que constituye la violacin del domicilio no constituye, tambin, un delito ms
severamente penado3.
1

NUEZ, V, 69.
Ver CAVALLO, La violazione di domicilio, Napoli, Casa Editore Dr. Eugenio Jovene, 1938, Parte I,
caps. I a V.
3
Por ej., el robo con escalamiento del art. 167, inc. 4o, o el hurto con escalamiento del art. 163 inc. 4o
(Cmara en lo Criminal y Correccional de la capital, 23/11/1937, Fallos, t. 42, p. 122). Tambin el robo
con efraccin (art. 167 inc. 3o) y el hurto con empleo de llave falsa o ganza para penetrar en el lugar
donde se halla la cosa objeto de aqul, del art. 163 inc. 3o pero este ejemplo dej de ser vlido con
posterioridad a la reforma efectuada por este artculo por la ley 24.721 (B.O. 18/11/1996) que ya no exige
que esos elementos se utilicen para entrar en el lugar para que se configure la agravante. La opinin de
que la subsidiaridad funciona cuando la violacin del domicilio hubiere sido el medio para cometer otro
hecho constitutivo de un delito ms grave, por ej., un robo o una violacin (vase MORENO, V, N 10;
GONZLEZ ROURA, III, N 115; Cmara en lo criminal y Correccional de la Capital, 9/3/1965, La Ley, t.
119, fallo 53.905),
2

I
172

VIOLACIN DE DOMICILIO

A los efectos de la proteccin penal, el de domicilio es un concepto distinto y ms amplio que el


del domicilio real del C.C. Este es el lugar donde la persona tiene establecido el asiento
principal de su residencia y de sus negocios (art. 89). Ni la simple habitacin alternativa en
diferentes lugares ni el asiento de los negocios privados equivale a ese domicilio (art. 93).
Por el contrario, el C.P protege como domicilio:
a) Lamorada u hogar o casa de la persona, esto es, el lugar donde ella mantiene la intimidad de
su persona, afecciones y bienes y, siendo el caso, reside con su familia o ncleo semejante.
Puede consistir en un edificio o en una de sus partes, en una construccin fija o movible o en
otro albergue, incluso natural, capaz de proporcionar intimidad en alguna medida.
b) La casa de negocio o lugar donde la persona, habitual o transitoriamente, realiza una
actividad, lucrativa o no, con o sin trascendencia al pblico o a terceros.
c) El recinto habitado o albergue accidental de la persona, familia o bienes (la habitacin de un
hotel, el camarote o la carpa en la que se pasa la noche o se ocupa eventualmente).
d) Las dependencias de la morada o de la casa de negocio que completan materialmente el
recinto de intimidad, como son la azotea y el jardn cerrado.
El domicilio debe ser ajeno. Lo es en relacin al autor si, aunque siendo propietario del lugar, el
autor no es el titular del derecho a morar, negociar o habitar en l; o no tiene un derecho
accesorio al del titular para hacerlo (el derecho de los hijos) Desde que la ley 23.515 derog la
norma del art. 90 inc. 9o del C.C. que estableca que la mujer casada tena el domicilio del
marido y sustituy esa disposicin por la del art. 199 segn el cual los esposos deben convivir
en una misma casa y la del art. 200 que prescribe que los esposos fijarn de comn acuerdo el
lugar de su residencia, el derecho de la esposa dej de ser accesorio al del marido por lo que
ahora, al igual que ste, es titular del derecho de exclusin como l. Pero no son titulares de ese
derecho los que trabajan, sirven o estn agregados en casa de otro (C.C, art. 90, inc. 8 o); o no
goza de un derecho concedido por el titular (v. gr., por amistad, pupilaje o permiso).
Desde el punto de vista de su materialidad, la conducta consiste enentrar en uno de los recintos
constitutivos de un domicilio ajeno, esto es, pasar a su interior desde afuera. Es un delito
material e instantneo que se consuma cuando el autor ha introducido toda su persona en el
recinto ajeno. La penetracin slo parcial implica una tentativa 4.
La entrada en domicilio ajeno es punible si el agente la efecta contra la voluntad expresa o
presunta de quien tiene derecho de excluirlo. A este derecho lo tiene originalmente el titular del
domicilio . Las dems personas con derecho a habitar en este domicilio, slo tienen el derecho
de exclusin por delegacin del titular y en los lmites determinados por su voluntad expresa o
presunta5.
conduce al resultado ilgico de que la pena imponible al autor no se adeca a la pluralidad delictiva
cometida por l (Ver NUEZ, V p.83). Cfme. con la tesis del autor: TSJ de Cba., autos "Oyla", sent. n
23 del 17/4/1998.
4
En contra, GMEZ, III, N 790: "El ingreso se verifica tan pronto como el agente pone pie en el
interior del lugar constitutivo de domicilio ajeno".
5
Ver NUEZ, V, 78.

VIOLACIN DE DOMICILIO

173

El agente ha entrado en domicilio ajeno contra la voluntad expresa de su titular o de su


representante, si saba que uno de ellos, gozando del derecho de excluirlo, clara y directamente
le ha prohibido la entrada. El agente ha entrado en domicilio ajeno, contra la voluntad presunta
de su titular o de su representante, si las circunstancias del caso, conocidas por l, eran
suficientes para hacerle sospechar o conjeturar que el titular del derecho de exclusin se
opondra a su entrada. La voluntad contraria se presume, v. gr, respecto del desconocido o del
conocido que persigue fines ilcitos o lo hace en horas inadecuada o en circunstancias que
exigen el resguardo de la intimidad 6 La voluntad presunta de exclusin no requiere, como la
voluntad tcita, actos del titular o de su representante que, aunque no expresen directamente la
voluntad de excluir, la dejen inferir indirectamente. Por consiguiente, al frmula presuncional
del art. 150 es ms amplia, en el sentido de la exclusin, que la de otras leyes que, por lo menos,
exigen la voluntad tcita del titular de excluir al agente.
El C.P, a diferencia de los proyectos de 1891, 1906, COLL-GOMEZ, PECO, 1951, 1960 y 1979, no
castiga como violador del domicilio ajeno al que, sin haber entrado ilegalmente, permanece en
l contra la voluntad expresa o presunta de su titular.
III. Allanamiento ilegal de domicilio
Con arreglo al art. 151 del C.R, la misma pena privativa de libertad que el violador del
domicilio ajeno, ms la de inhabilitacin especial de seis meses a dos aos, merece el
funcionario pblico o agente de la autoridad que allanare un domicilio sin las formalidades
prescriptas por la ley o fuera de los casos que ella determina.
Se trata de la violacin del domicilio ajeno cometida con abuso de autoridad pblica 7.
Se trata de un delito especializado por la calidad de su autor. Slo pueden ser autores un
funcionario pblico (C.R. art. 77) o la persona comisionada por la autoridad competente, con
arreglo a la ley, para obrar en su nombre, que en ejercicio de sus funciones o de su comisin,
entre en el domicilio ajeno contra la voluntad expresa o presunta de quien tiene derecho a
excluirlo, sin observar las formalidades prescriptas por la ley para su allanamiento o practicando
ste en un caso en que la ley no lo autoriza.
La C.N. dispone que el domicilio es inviolable y una ley determinar en qu casos y con qu
justificativos podr procederse a su allanamiento (art. 18). Igual garanta consagran la
Declaracin Universal de Derechos Humanos, art, 12, la Declaracin Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, art. IX, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(Pacto de San Jos de Costa Rica), art. 11, ap. 2 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, art. 17, que tienen rango constitucional (C.N., art. 75, inc 22). Las constituciones
locales (Const. de Crdoba, art. 45) y las leyes procesales establecen en qu casos procede el
allanamiento de un domiclio8 y exigen, como
6

Ver NUEZ, V 70 y sgts.


El Cdigo de 1886 prev el delito en el Captulo del abuso de autoridad.
8
Ver Cd. de Proa Nac. en materia Crim., art. 227 y C.ER de Crdoba, 204 y ss. TSJ de Crdoba,
Sala Penal, sent. del 15/9/1995, La Ley Crdoba, 3/3/1996, p. 218; Trib.Oral Crim. Federal N 2 de
Crdoba, sent. del 10/9/1996, La Ley Crdoba, 8/8/1997, p. 669.
7

1
174

VIOLACIN DE DOMICILIO

formalidades o justificativos para practicar el allanamiento, salvo las excepciones que ellas
establecen, una orden escrita y fundada otorgada por juez o autoridad pblica competente, con
los dems requisitos y resguardos que se de terminen (por ej., el horario y la notificacin al
habitante)9.
IV. Casos de excepcin
Las disposiciones sobre violacin y allanamiento ilegal de domicilio no se aplican al que entrare
en un domicilio ajeno para evitar un mal grave a s mismo, a los moradores, o a un tercero, ni al
que lo hiciere para cumplir un deber de humanidad o prestar auxilio a la justicia (C.P, art. 152).
Se trata de una causa de justificacin, en razn de una autorizacin legal, que no excluye la
eficacia de otra causa de esa ndole. En estos casos, la reserva de la intimidad del domicilio cede
ante los intereses resguardados por el art. 152.
Para que la eximente concurra basta que el autor entre en el domicilio ajeno para satisfacer uno
de los fines sealados por la ley. El error no excluye la eximente, incluso si es imputable al
autor, ya que el que cree por error, cree, y el delito no es imputable a ttulo de culpa.
Ms detalles en NUEZ, V, 87 y ss..

CAPITULO III VIOLACIN DE SECRETOS


I. Bien Protegido
El C.P protege aqu la incolumidad de la intimidad de la correspondencia, de los papeles
privados y de los secretos y la libre comunicacin entre las personas. El art. 18 de la
Constitucin de la Nacin garantiza, frente a la accin de las autoridades, la inviolabilidad de la
correspondencia epistolar y de los papeles privados y establece que una ley determinar en qu
casos y con qu justificativos podr procederse a su ocupacin 1. Iguales garantas reconocen la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos, art. art. 12; la Declaracin Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, art. X; Convencin Americana sobre Derechos Humanos
((Pacto de San Jos de Costa Rica), art. 11, 2 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, art. 17, 1 y 2, que tienen, desde 1994, jerarqua constitucional (C.N., art. 75, inc. 22)
II. Atentados contra la correspondencia
A los efectos de los arts. 153, 154 y 155 del CE, por correspondencia se entiende la
comunicacin por carta, pliego o despacho telegrfico 2, fonogrfico o de otra naturaleza,
enviada por un remitente a un destinatario. Una comunicacin no existe por el simple hecho de
que el remitente le enve al destinatario una pieza escrita o grabada, sino que es necesario que el
remitente sea un interlocutor del destinatario, vale decir, que aqul, mediante esa pieza,
establezca un dilogo.
1. Apertura de correspondencia3
El art. 153 Io, Ia disp., del C.P, reprime al que abriere indebidamente una carta, un pliego
cerrado o un despacho telegrfico o de otra naturaleza que no le est dirigido.
Es el caso de una correspondencia de la cual el autor no es destinatario, aunque vaya
encaminada hacia l como intermediario para su entrega. La correspondencia puede estar en
trnsito o dispuesta para su expedicin o en manos del destinatario.
1
2
3

Vase el C. de E R de Crdoba, arts. 214, 215 y 216.


Es decir, su transcripcin o grabacin.
MORENO, V 25.

I
176

VIOLACIN DE SECRETOS

La correspondencia est cerrada si est bajo cubierta o est cerrada sobre s misma, no
permitiendo leer su contenido. Abre la correspondencia cerrada, el que rompe su cubierta o el
cierre de una manera que permite enterarse de su contenido, aunque no se entere de l y vuelva
a cerrar la cubierta o el pliego4. El delito, que se consuma con esa accin, admite tentativa (v.
gr., si la rotura es insuficiente).
Desde el punto de vista objetivo, abre indebidamente la correspondencia el que, con arreglo a la
ley y los reglamentos, no tiene derecho a hacerlo. Las autoridades slo pueden abrir la
correspondencia ajena en los casos en que la ley, con los justificativos que establece, las
autoriza a ocuparla (C.N. 18)5. Los particulares bajo cuya potestad, tutela, cura o guarda se
encuentra el remitente o destinatario, tiene el derecho de abrir su correspondencia 6. Carecen de
ese derecho, salvo orden judicial, el marido y el patrn 7.
El delito es imputable a ttulo de dolo, el cual requiere, a la par del conocimiento de que la
correspondencia no est dirigida al autor, que ste obre con la conciencia de su falta de derecho.
El error, incluso imputable al autor, excluye ese conocimiento.
2. Apoderamiento de la correspondencia o de otro papel privado
El art. 153, Io, 2a disp. del CE, reprime al que se apoderare indebidamente de una carta, de un
pliego, de un despacho o de otro papel privado, aunque no est cerrado.
Esta hiptesis difiere de la anterior no slo por la accin -que no consiste en abrir, sino en
apoderarse- sino, tambin, porque el objeto material del delito puede ser tanto una
correspondencia como otro papel privado, y porque aqulla puede estar cerrada o abierta.
Autor del delito puede ser cualquiera que no sea el destinatario de la correspondencia o el
poseedor del papel privado. Si el autor es un empleado de correos o telgrafos que cometi el
apoderamiento abusando de su empleo, el delito se agrava (CE, art. 154).
El apoderamiento no es nicamente el furtivo8, sino, igualmente, el fraudulento, as como el
cometido por retencin o apropiacin por quien, no siendo el destinatario de la correspondencia
o el poseedor del papel privado, eventualmente es su tenedor 9.
Los papeles privados, que la Constitucin declara inviolables y ocupables por la autoridad slo
en los casos determinados por la ley y con los debidos justificativos
4

Mencionan algunos casos, MORENO, V, N 22, y GMEZ, III, N 818.


Esto se discute (GONZLEZ ROURA, III, 148; GMEZ, III, 411).
6
Admite, sin limitaciones, el derecho del marido y de la esposa por "la confianza y comunidad de
intereses que el vnculo matrimonial comparte", MOLINARIO, Derecho Penal, 2do. curso, La Plata, 1943,
p. 384. Pero esa regla legal, slo puede servir, en los casos concretos, para presumir el consentimiento o
la falta de dolo. Admite el derecho del marido slo en casos de gravedad, DAZ, El Cdigo penal para la
Repblica argentina, 3a ed., 1928, N 684.
7
En contra, Oderigo, nota N 683.
8
VerNuEZ, V 100.
9
En contra, C.N. Federal, 21/7/1961, La Ley, t. 104, p. 542 (El "correcto desempeo del servicio
pblico"). Segn la C. Fed. de Rosario , 11/5/1949, La Ley, t. 156, p. 301, el art. 15 4 protege ese servicio
y la libertad.
5

VIOLACIN DE SECRETOS

177

(art. 18), son los escritos y grabados con referencias particulares y personales que una persona
posee y que no constituyen una correspondencia en el sentido antes indicado.
El apoderamiento debe realizarse indebidamente, vale decir, no debe estar autorizado por la ley
y debe ejecutarse por el autor con conciencia de su ilegitimidad.
El delito admite tentativa.
3. Supresin y desvo de correspondencia
El art. 153, Io, 3a disp., del C.P, reprime al que suprimiere o desviare de su destino una
correspondencia que no le est dirigida.
El delito consiste en impedir que, en su curso, la correspondencia, cerrada o abierta y no
dirigida al autor, llegue a su destinatario, sea sacndola de curso (supresin) o cambiando ste
(desvo). El delito, si no atenta directamente contra la intimidad o reserva de la correspondencia,
lo hace contra la libertad de la comunicacin entre las personas.
El delito es imputable a ttulo de dolo, se consuma sin exigir un resultado ulterior y admite
tentativa.
4. Agravamiento
El delito del culpable de la apertura, apoderamiento, supresin o desvo de una correspondencia,
se agrava si comunicare a otro o publicare el contenido de la carta, escrito o despacho (CE, art.
153, 2o).
El receptor de la comunicacin, hecha en todo o en parte, debe ser un tercero no partcipe y no
autorizado para conocer el contenido de la correspondencia. El culpable publica el contenido de
la correspondencia cuando lo hace notorio o patente, en todo o en parte, de manera que pueda
llegar a noticia del pblico.
El agravamiento slo es imputable a ttulo de dolo. Basta el dolo eventual.
5. Violacin de correspondencia por autor calificado
El art. 154 del C.R reprime al empleado de correos o telgrafos que, abusando de su empleo, se
apoderare de una carta, de un pliego, de un telegrama o de otra pieza de correspondencia, se
impusiere de su contenido, la entregare o comunicare a otro que no sea el destinatario, la
suprimiere, la ocultare o cambiare su texto.
No se trata, de acuerdo con el sistema del C.R, de un delito contra la administracin pblica
cuya pena resguarde el servicio pblico de correos y telgrafos 10, sino de un delito contra la
libertad de la comunicacin entre las personas que afecta ese servicio pblico.
No basta que el autor sea un empleado de correos o telgrafos, sino que es necesario que cometa
el delito abusando de su empleo. Sucede esto no slo cuando el autor ha cometido el delito en el
desempeo de sus funciones especficas11, sino tam10
V gr., el cartero que comete el delito respecto de la correspondencia que distribuye.
11
El portero que se vale de su condicin para apoderarse de una carta.

I
178

VIOLACIN DE SECRETOS

bien cuando para cometer el delito ajeno al desempeo de sus funciones, se vale de su condicin
de empleado12.
El art. 154 no slo prev las acciones mencionadas en el art. 153, Io, sino que, con arreglo a l,
tambin delinque el empleado que se impone del contenido de una correspondencia o la entrega
o comunica su contenido a otro que no es su destinatario o la suprime (hace desaparecer) u
oculta o cambia, total o parcialmente, su texto13. El delito del art. 154 es ms grave, en razn del
abuso del autor, que el del art. 153.
6. Publicacin indebida de correspondencia14
El art. 155 del C.P reprime al que, hallndose en posesin de una correspondencia no destinada
a la publicidad, la hiciere publicar indebidamente, aunque haya sido dirigida a l, si el hecho
causare o pudiere causar perjuicios a terceros.
El precepto protege la libertad de las personas en cuanto atae a su derecho a que no se entregue
al conocimiento general su correspondencia no destinada a la publicidad.
Sujeto activo del delito puede ser el destinatario de la correspondencia o un tercero que se
encuentre en posesin de ella. La posesin no debe provenir de un acto de apoderamiento ya
que, en este caso, la publicacin agrava el delito previsto en el art. 153.
El ofendido por el delito es el remitente, pues a l le pertenece el derecho de disponer de lo que
le comunica al destinatario, aunque una vez recibida la pieza, ste adquiera su propiedad
material15.
Lo que constituye el delito es la publicacin indebida del contenido de la correspondencia. La
publicacin existe si ese contenido se hay hecho conocer a un nmero indeterminado de
personas o se lo ha puesto a su alcance, aunque no se hubieren enterado de l 18. La publicacin
es indebidamente hecha si el autor no estuviere autorizado por el remitente o no concurriere una
causa que la justifique (CE, art. 34, incs. 3o, 4o, 6o o 7o) o no hubieren desaparecido las
circunstancias o intereses determinantes del carcter privado de la correspondencia 17.
La publicacin indebida de una correspondencia no destinada a la publicidad slo se adeca al
tipo del art. 155, si el hecho causare o pudiere causar perjuicios a terceros. Estos pueden ser el
remitente, el destinatario u otra persona fsica o ideal. El perjuicio, que debe emerger
directamente en razn del contenido de lo publicado y por una circunstancia extraa a ella,
puede ser de cualquier naturaleza, pblico o privado, material o moral, patrimonial o no.
12

Con ms amplitud, NUEZ, V. 105.


NUEZ, V. 107.
14
Piensa que los ofendidos por la publicacin son el destinatario y los terceros perjudicados por ella
GMEZ, III, N 829. Pero los terceros pueden ser perjudicados por la publicacin en su honor u otro bien,
pero no en un derecho a disponer de la correspondencia.
15
V gr., aunque nadie hubiere ledo la carta distribuida por la ciudad o no escuch su transmisin radial.
16
Vese MANZINI, Trattato di diritto pnale, vol. IV (1921), p. 680.
17
NUEZ, V, 115.
13

VIOLACIN DE SECRETOS

179

El delito es imputable a ttulo de dolo comn, incluso eventual, pero requiere que el autor obre
con la conciencia de que la correspondencia no est destinada a la publicidad, que la publica
indebidamente y que puede perjudicar a terceros.
El delito, que se consuma con el perjuicio efectivo o con la publicacin que lo posibilite, admite
tentativa.
III. Violacin de secretos 1.a. Violacin de secreto particular18
Incurre en este delito el que, teniendo noticia, por razn de su estado, oficio, profesin o arte, de
un secreto cuya divulgacin pueda causar dao, lo revelare sin justa causa (CE, art. 156).
La denominacin de "violacin de secreto profesional" que comnmente se le da a este delito,
restringe su alcance, porque lo que se protege es el secreto particular, aunque no sea un secreto
violado por un profesional. Los secretos vinculados al ejercicio de la funcin pblica estn
protegidos por el art. 157 del C.R (Ley 16.648) y los arts. 2 y 3 de la Ley 13.985 (derogada por
la ley 21.338, fue restablecida su vigencia por la ley 23.077) 19.
Es un secreto en el sentido del art. 156, no slo lo que los interesados tienen reservado y oculto
para s o para un determinado crculo de personas, sino, igualmente, lo que estando en esas
condiciones, es ignorado por el interesado como es la enfermedad conocida por el profesional,
pero ignorada por el paciente. Objeto del secreto pueden ser hechos, ideas, conocimientos y
sentimientos, propios o ajenos , relativos a una persona, institucin, objeto o situacin.
El autor tiene noticia del secreto por razn de su estado (ministerio), oficio (ocupacin habitual
que no es empleo, ni profesin ni arte ), empleo (trabajo en relacin de dependencia, a las
rdenes de un patrn pblico o privado), profesin ("profesin liberal" o actividad cuyo
ejercicio requiere ttulo o autorizacin y matrcula oficial) o arte (actividad que supone la
posesin de conocimientos o tcnicas especiales o superiores) si, en el ejercicio de ellas, conoce
un secreto vinculado a ese ejercicio. El secreto ajeno al ejercicio del estado, oficio, etc.,
conocido por el autor en ocasin de ese ejercicio, no obliga a su reserva y su revelacin no es
punible de acuerdo con el art. 156. No es necesario, sin embargo, que el secreto le haya sido
confiado por el interesado al autor, sino que basta que ste lo hubiere descubierto o advertido al
prestar sus servicios al primero.
El autor revela el secreto si lo descubre o manifiesta a un tercero que no pertenece al crculo de
los obligados a guardarlo. No es necesario que el autor divulgue el
18

Si, por ej. La revelacin es indispensable para defender el buen nombre y crdito profesional (Cmara
Civil 2o de la Capital, 14/6/1937, J. A., t. 58, 857).
19
El art. 6o de la ley 13.985, que tipificaba la conducta del que "sin autorizacin para ello, entregue,
remita, comunique, publique o difunda datos econmicos, polticos, militares, financieros o industriales
que sin ser secretos o reservados, no estn destinados a su publicacin o divulgacin, y de los cuales haya
tenido conocimiento o se le hubieren confiado en razn de su empleo, funcin, estado o misin" fue
derogado por la ley 24.198 (B.O., 3/6/1993).

1
180

VIOLACIN DE SECRETOS

secreto. La revelacin puede hacerse mediante la comunicacin del secreto o dejando que el
tercero se entere de l.
La revelacin del secreto consuma el delito si fuere hecha por el autor sin justa causa y la
divulgacin del secreto pudiera causar perjuicio. Constituye una justa causa para revelar el
secreto, el consentimiento del interesado, la defensa del propio inters o de un tercero 19, el
ejercicio del propio derecho20 o el deber legal de comunicar o denunciar el hecho a la autoridad,
por ej., el deber de denunciar enfermedades infecto-contagiosas, impuesto a los profesionales
del arte de curar; o el deber de denunciar delitos perseguibles de oficio conocidos en el ejercicio
de sus funciones por los funcionarios pblicos21.
La doctrina considera que el art. 156 C.P. "privilegia el mantenimiento del secreto mdico, aun
frente a la obligacin de denunciar delitos perseguibles de oficio, puesto que de lo contrario se
sacrificara la salud o la vida de las personas incursas en delitos de accin pblica que
necesitaran asistencia mdica" 22. Para Nuez, la regla es el secreto profesional y, la excepcin,
el deber de revelarlo con justa causa. Entiende que as surge del art. 156 del C.P.23. Otros
autores24 llegan a la misma conclusin pero fundndose en la interpretacin de normas
procesales. La ley hace prevalecer el inters de la salud de un ser humano, aunque sea un
delincuente, sobre el inters social en la persecucin y castigo delictivo. Recalca NUEZ25 que
"cualquiera que sea el espritu que en esos momentos est aflorando en el pas y que pueda ver
esa prevalecencia como objetable y peligrosa, esa razonable determinacin legal debe
prevalecer".
El art. 156 no hace depender la punibilidad de la revelacin del secreto de que su revelacin
pueda causar dao, sino de que su divulgacin, esto es, su propalacin, pueda tener ese efecto.
La divulgacin puede causar dao si implica un perjuicio potencial para un inters material o
moral, econmico o no, para el interesado, un tercero, una institucin o sociedad o para el
Estado.
El delito, que es de accin privada (CE, ley 24.453 (B.O. 7/3/1995, art. 73 inc 2 o), slo es
imputable a ttulo de dolo. Este requiere la conciencia de la ilegitimidad de la revelacin. El
delito admite tentativa.
20

V gr., el cobro de los honorarios en forma que no implique un abuso (C.C., art. 1071, 2 o). Ver diferentes
opiniones, en NUEZ, V, 128.
21
La obligacin de denunciar los atentados personales en los cuales hubieren prestado los socorros de su profesin,
impuesta a los profesionales en el arte de curar, rige siempre que no se viole el secreto profesional (C. de R en lo
Crim., para la Justicia Federal, art. 177; C.ER de Crdoba, art. 317, inc. 2 o). La cuestin ha trado problemas, ver
NUEZ, V, 129; SOLER, SEBASTIN, El secreto profesional. Juris, t. I, Rosario, 1953, p. 671; FONTAN BALESTRA,
CARLOS, V, 383.
22
CARRERA, DANIEL P., Sida y Derecho Penal Argentino, Revista de la Facultad, Marcos Lerner Editora Crdoba,
Cba., 1994, Vol 2, n 1, ps. 79-80.
23
NUEZ, RICARDO C, Tratado, V, p. 131.
24
SOLER, SEBASTIAN, Tratado, (1970), t, TV, p. 138; BERGEL, SALVADOR DARO, Secreto mdico y encubrimiento,
J.A. 1965-V-ps. 338-343; LPEZ BOLADO, JORGE DANIEL, El seceto profesional de los mdicos y el deber de
denunciar delitos, La Ley, 17/7/1979, ps. 1-3.
25
NUEZ, RICARDO C, Violacin de secreto profesional y denuncia del aborto, La Ley, 1980-D-473 y ss.

VIOLACIN DE SECRETOS
181
I. b. Confidencialidad sobre informes comerciales. (Ley 24.766, B.O. 30/12/1996)
La ley 24.766 establece que las personas fsicas o jurdicas podrn impedir que la informacin que est
legtimamente bajo su control se divulgue a terceros o sea adquirida o utilizada por terceros sin su
consentimiento de manera contrario a los usos comerciales honestos, mientras dicha informacin rena
las siguientes condiciones: a) sea secreta en el sentido de que no sea generalmente conocida ni fcilmente
accesible para personas introducidas en los crculos en que normalmente se utiliza ese tipo de
informacin; tenga un valor comercial por ser secreta y haya sido objeto de medidas razonables para
mantenerla secreta, tomadas por la persona que legtimamente la controla (art. Io). La tutela contra la
divulgacin a terceros o la adquisicin o utilizacin por terceros de esa informacin alcanza a la que
conste en documentos, medios electrnicos o magnticos, discos, pticos, microfihnes, pelculas u otros
elementos similares (art. 2o).
Toda persona que con motivo de su trabajo, empleo, cargo, puesto, desempeo de su profesin o relacin
de negocios, tenga acceso a una informacin que rena las condiciones enumeradas en el art. Io y sobre
cuya confidencialidad se los haya prevenido, deber abstenerse de usarla y de revelarla sin causa
justificada o sin consentimiento de la persona que guarda dicha informacin o de su usuario autorizado,
(art. 3o). Si violare esta prohibicin, cometer el delito de violacin de secretos (C.P., art. 156). A los
funcionarios de los organismos intervinientes, adems del castigo por ese delito, les corresponder
exoneracin y multa, (art. 13).
l.c. Violacin del deber desuardar secreto (ley 24.481, B.O. 20/9/1995)
La ley 24.481, t.o. por decreto 2650/96 (B.O. 22/3/1996) impone la obligacin de guardar secreto sobre
los inventos an no patentados, a quienes fueran socios, mandatarios, asesores, empleados u obreros del
inventor o sus causahabientes. Si estos sujetos taxativamente mencionados divulgan ese secreto -divulgar
es darlo a conocer a un nmero indeterminado de personas-, cometen el delito previsto en el art. 77 inc. a
de la citada ley. Si lo revelan al corruptor al que se refiere el inc. b de ese mismo artculo, incurren en la
conducta prevista en el inc. c. En ambos casos se lo castiga con la pena, aumentada en un tercio, seis
meses a tres aos de prisin y multa.
Es un delito doloso y especial por la calidad de los sujetos activos, que constituye una figura
especializada del delito de violacin de secreto particular prevista en el art. 156 CE.

2. a. Revelacin de hechos, actuaciones o documentos secretos 26


Incurre en el delito el funcionario pblico que revelare hechos, actuaciones o documentos que
por la ley deben quedar secretos (CE, art. 157).
El objeto de la proteccin represiva no es, en este caso, algo que necesariamente interese al
mbito de los secretos particulares. El art. 157 resguarda la funcin pblica, en cuanto est
interesada en mantener el secreto de ciertos hechos (acontecimienVerNuEZ, V 133.

1
182

VIOLACIN DE SECRETOS

tos, conductas funcionales, manifestaciones, etc.), actuaciones (diligencias, resoluciones, etc.) o


documentos (instrumentos pblicos o privados, informes, comunicaciones, despachos, etc.). Se
trata, en realidad, de un atentado contra la administracin pblica, que puede o no involucrar un
secreto particular.
Es un delito especial porque slo lo puede cometer un funcionario pblico (art. 77, infra, p. 393)
que, por su vinculacin, permanente o accidental, principal o secundaria, con el servicio o
funcin pblica, hubiere tenido conocimiento del hecho, actuacin o documento. Un particular
no puede cometer el delito, aunque est obligado a guardar el secreto (C. de ER de Crdoba, art.
312, 5)
La accin no consiste, como en el texto originario del art. 157 en divulgar 27, sino en revelar el
objeto del secreto, lo que equivale a decir, descubrirlo o manifestarlo a una persona que no est
en el crculo de los obligados a guardarlo28.
Por ley se entiende aqu no slo la que formalmente lo es, por haber sido sancionada por los
rganos legislativos pertinentes sino, igualmente, los reglamentos que son su consecuencia.
El delito es doloso y se consuma con el hecho de la revelacin. El art. 157, que es una figura
general de violacin de secretos oficiales, es excluida por las figuras referidas a violaciones de
determinados secretos oficiales, por ej., la del art. 2 de la Ley 13.985 sobre espionaje y sabotaje.
2. b. Revelacin de constancias sobre identificacin de las personas. (Ley 20.974, B.O. 8/ 8/1975)

La ley 20.974 incorpor a la ley 17.671, en sustitucin del "Captulo 10: Del rgimen penal"
que haba derogado la ley 20.509, un nuevo Captulo 10 para llenar la laguna legal que la
derogacin haba causado, que contiene figuras delictivas y contravenciones que representan
resguardos para la institucin que regula por lo que no todos son delitos comunes. Pero uno de
stos ha sido previsto en el art. 31 inc a, que reprime con prisin de uno a cuatro aos e
inhabilitacin especial de cinco a diez aos al funcionario o empleado que ilegtimamente
revelare constancias de carcter reservado o secreto relacionadas con la identificacin de las
personas.
Se trata de una figura especializada de la contemplada en el art. 157 CP. La especializa el hecho
de que el sujeto activo, si bien tiene la calidad de funcionario pblico, debe desempear
funciones vinculadas con la identificacin de las personas; el de que la revelacin debe ser
ilegtimamente hecha y el objeto de esa revelacin que es tambin especfico. El elemento
normativo que el tipo presenta, exige que, subjetivamente, el autor tenga conciencia de que su
obrar es contrario a derecho, adems de la voluntad de realizarla, por lo que no basta la duda.
Esta ley prev, en el mismo Captulo, otras conductas delictivas ubicables en el Ttulo XII
"Delitos contra la fe pblica", Cap. III "Falsificacin de documentos en general". Prev tambin
contravenciones que slo indirectamente protegen la fe pblica en relacin a documentos
destinados a acreditar la identidad de las personas.
27

SOLER, IV (1970), 135, contina refirindose a la accin de divulgar.


URE Y ORGEIRA, La nueva reforma penal - Ley 16.648, Lerner Ediciones, 1965, p. 35, piensan, sin
embargo, que revelar es propalar o divulgar por cualquier medio y a cualquiera los hechos, actuaciones o
documentos.
28

VIOLACIN DE SECRETOS
183
2. c. Revelacin de constancias regstrales penales (Ley 23.057, B.O. 5/4/1984)

La ley 23.057, en el art. 51, Ia y 2a parte, atribuye de modo directo o indirecto el carcter de
secreto a las constancias regstrales penales. El prrafo final de ese mismo artculo establece que
"la violacin de la prohibicin de informar ser considerada como violacin de secreto en los
trminos del art. 157 C.P., si el hecho no constituye un delito ms severamente penado".
La norma incorpora una figura de violacin de secretos especializada: a) por la accin, ya que la
revelacin del secreto que constituye la accin tpica del art. 157 consiste, en este caso, en
informar, esto es, en comunicar a otro las constancias declaradas secretas por la misma ley; y b)
por el sujeto activo. Si bien ste tiene que ser un funcionario pblico, debe pertenecer a uno de
los entes oficiales que tiene competencia para informar. La ley indica cules son esos entes. Si
el funcionario fuese extrao a ese organismo y suministra la informacin vedada, su conducta
encuadrar en la figura genrica del art. 157 C.P.
Es imputable a ttulo de dolo, el cual exige el conocimiento del carcter prohibido de la
informacin y la voluntad de suministrarla. El error lo excluye.
2. d. Revelacin de la identidad de un agente encubierto o de un testigo o imputado protegido (ley
24.424, B.O. 9/1/1995).

La ley 24.424 agreg a la ley 23.737 de estupefacientes, el castigo para el funcionario o


empleado pblico que indebidamente revelare la real o nueva identidad de un agente encubierto
o, en su caso, la nueva identidad o el domicilio de un testigo o imputado protegido. Se lo
reprime con prisin de dos a seis aos, multa de diez mil a cien mil pesos e inhabilitacin
absoluta perpetua (art. 31 sexies, Io prrafo). A aquella ley tambin se debe la incorporacin del
agente encubierto, la que ha sido considerada una "seria lesin a la eticidad del estado" 29 (art. 31
bis) o la admisin de testigos o imputados protegidos (art. 33 bis) en los casos que corresponda.
Se trata de un tipo especializado de la figura del art. 157 CP. No as el castigo al funcionario o
empleado pblico que por imprudencia, negligencia o inobservancia de los deberes a su cargo,
permitiere o diere ocasin a que otro conozca dicha informacin, por no admitir ese delito la
forma culposa.
2. e. Confidencialidad del contenido de los expedientes tramitados con motivo de la presentacin de
solicitudes depatentamiento y modelos de utilidad. (Ley 24.481, B. O. 20/9/ 1995)

La ley 24.481, t. o. por decreto 260/96 (B.O. 22/3/1996) establece la confidencialidad de la


solicitud de patente de invencin y modelo de utilidad y del expediente por el que se tramitan.
El personal que integra la Administracin Nacional de Patentes est obligado a no quebrantar
esa confidencialidad. Si lo hace, incurre en el delito del art. 77 inc. c de esa ley, sancionado con
pena de seis meses a tres aos y multa aumentada en un tercio.
Se trata de una figura especializada, en primer lugar, por los sujetos activos -los que slo pueden
ser funcionarios o empleados pblicos (C.P., art. 77) pero pertenecientes a un organismo
nacional determinado- y, en segundo lugar, por el objeto del secreto. Es un delito doloso que se
consuma en el momento en el que se produce la violacin de ste.
29

ZAFFARONI, EUGENIO R., El crimen organizado: una categorizadn frustrada, Cuadernos del
Departamento de Derecho penal y criminologa, UNC, Marcos Lerner Editora Crdoba, Nueva Serie-N
I-Ao 1995, p. 279,

CAPITULO IV DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE TRABAJO Y ASOCIACIN


En ese Captulo el C.P protege la libertad como facultad de trabajar o de asociarse de los
obreros, patrones, empresarios y empleados. La proteccin penal no alcanza, por consiguiente, a
todo el mbito de libertad de trabajo garantizado a todos los habitantes del pas por el art. 14 de
la Constitucin de la Nacin.
El captulo comprende la compulsin a la huelga o boycot, la coaccin al lock-aut y la
concurrencia desleal1.

I. Compulsin a la huelga o boycot2


El art. 158 del C.P., la. disposicin, reprime al obrero que ejerciere violencia sobre otro para
compelerlo a tomar parte en una huelga o boycot.
El art. 158 no castiga la huelga ni el boycot. El derecho de huelga de los gremios est
garantizado por la Constitucin (art. 14 bis). Lo que el art. 158 castiga es la compulsin violenta
a la huelga o boycot.
Sujeto activo o pasivo del delito slo puede ser un obrero3. Es un obrero o trabajador la persona
fsica que est obligada a prestar ser vicios en las condiciones previstas por los arts. 21 y 22 de
la Ley de Contrato de Trabajo N 20.744 (B.O. 27/9/1974) modificada por la ley N 21.297
(B.O. 29/4/1976), t.o. por Decreto 390/76 cualesquiera que sean las modalidades de la
prestacin. El medio compulsivo es el ejercicio de violencia fsica sobre la persona de la
vctima. Sucede esto tanto si la energa fsica constitutiva de la violencia alcanza la persona del
sujeto pasivo, como si el autor la despliega amenazadoramente contra aqul. Implica uso de
violencia fsica no slo el empleo de una fuerza, sino tambin el empleo de cualquier medio que
por sus efectos fsicos daosos o dolorosos resulta compulsivo, as como la aplicacin de
medios hipnticos o narcticos (CE, art. 78). La fuerza en las cosas no es un medio aceptado
por el art. 158.
La violencia se debe ejercer para compeler a la vctima a tomar parte en una huelga o boycot.
No basta que se ejerza con motivo u ocasin de una huelga o boycot.
1
La ley 17.567 elimin el art. 158 que reprima los primeros dos hechos. En cambio, reprimi,
en forma general, las amenazas y la coaccin (art. 149 bis) y especficamente la incitacin al
abandono colectivo del trabajo a funcionarios o empleados pblicos (art. 252, 2 o). La Ley
20.509 restaur la vigencia del art. 157.
2
NUEZ, V, 140.
3
Respecto del sujeto pasivo, ver NUNEZ, V, 142.

I
186

LIBERTAD DE TRABAJO Y ASOCIACIN

La huelga, en el sentido del art. 158, consiste en la suspensin colectiva del trabajo dispuesta
por un gremio en razn de un conflicto o cuestin laboral. Elfooycot es la abstencin colectiva y
concertada de los obreros, en razn de un conflicto o cuestin laboral, de trabajar o de utilizar
los servicios de uno o varios empresarios
El delito, que es doloso y admite tentativa, se consuma con el empleo de la violencia, sin que
sea necesario el logro del objetivo del autor.
II. Compulsin al lock-out
Incurre en el delito el patrn, empresario o empleador que, por si o por cuenta de alguien,
ejerciere coaccin para obligar a otro a formar parte de un lock-out (C.R, art. 158, 2 a
disposicin).
El precepto resguarda la libertad de trabajo de los patrones o empresarios, es decir, de las
personas que dirigen una empresa. Solamente stos pueden ser sujetos pasivos del delito. Pero
ellos y sus empleados, obrando como tales, pueden ser sujetos activos de aqul.
El lock-out o huelga patronal es el cierre concertado de varias empresas como medio de lucha
laboral. Lo delictivo no es el lock-out, sino el ejercicio de coaccin para que el sujeto pasivo
participe en l. La coaccin consiste en actos de violencia fsica o moral aplicados o dirigidos
contra el sujeto pasivo.
El delito es de propsito y se consuma con el ejercicio de la coaccin. El logro del fin buscado
no atae al delito. La tentativa no es admisible, porque el acto ejecutivo ya es, por lo menos, una
violencia moral.
III. Concurrencia desleal4
El art. 159 del C.P reprime al que por maquinaciones fraudulentas, sospechas malvolas o
cualquier medio de propaganda desleal, tratare de desviar, en su provecho, la clientela de un
establecimiento comercial o industrial.
Este artculo protege la libertad de trabajo como derecho a la libre y leal concurrencia comercial
o industrial. Esto no es algo que est al margen de la discusin 5.
Sujeto activo del delito puede ser un comerciante o industrial, del mismo o distinto ramo que el
sujeto pasivo que est instalado o que pretenda instalarse como tal 6. Sujeto pasivo debe ser un
comerciante o industrial en actividad con arreglo a la ley7.
4

NUEZ, V, 145; GOLDSCHMIDT, Hacienda comercial y competencia desleal. Imprenta de la


Universidad Nac. de Crdoba, 1950.
5
En el Proyecto PECO es un delito contra la propiedad, comprendido en el captulo de los delitos contra
los bienes inmateriales. El Proyecto de 1951 ubica el delito entre los fraudes comerciales, en el ttulo de
los delitos contra la economa pblica, la industria y el comercio. El Proyecto de 1960 lo considera un
delito que atenta contra la buena fe en los negocios, que ofende la confianza pblica.
6
Piensan que slo puede ser quien es comerciante o industrial, MORENO, V 57; DAZ (4a ed.), N 793;
SOLER, IV (1970), 145; FONTAN BALESTRA, V, 398. Pero quien todava no est instalado como
comerciante o industrial puede tratar de desviar la clientela ajena, en provecho propio, para instalarse
como tal.
7
Ver, entre otras sentencias, la de la Cmara en lo Criminal y Correccional de la Capital, 16/8/1935,
J.A., t. 51, p. 699; 5/12/1941, J.A., 1942-11, p. 72, con nota de ROSENBUSCH. Tambin la sentencia del
T.S.J. de Crdoba, 13/2/1947, La Ley, t. 47, p. 427.

1
LIBERTAD DE TRABAJO Y ASOCIACIN

187

El art. 159 no exige que el autor logre desviar la clientela. Basta que procure alejar del servicio
prestado por un comerciante o industrial, a las personas que se sirven o pueden servirse de l,
habitual o eventualmente (clientela). El delito no admite tentativa.
El autor puede valerse de cualquier medio de propaganda desleal. Adems de las maquinaciones
fraudulentas (o medios engaosos o ardidosos) y de las sospechas malvolas (o falsas o
exageradas afirmaciones o insinuaciones peyorativas para el crdito, la situacin o los servicios
del establecimiento), el autor incurre en una propaganda desleal si, en perjuicio del
establecimiento vctima, utiliza medios competitivos reidos con la buena fe debida en la libre
concurrencia comercial o industrial. La propaganda, por exagerada que sea, es lcita, incluso si,
en forma general, sin determinacin de competidores, proclama la superioridad de lo propio.
El delito slo es imputable a ttulo de dolo. Como lo indica la propia accin de tratar de
desviar, el comportamiento del autor debe ser intencional.

1
CAPITULO V DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE REUNIN1
1. Impedir o turbar una reunin lcita.
Incurre en delito contra la libertad de reunin el que impidiere materialmente o turbare una
reunin lcita, con insultos o amenazas, al orador o a la institucin organizadora del acto (CE
160).
El bien protegido por el art. 160 es el derecho de los habitantes de la Nacin, que nace, de la
soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno (C.N., art. 33), a congregarse con
fines lcitos.
Lo protegido es la reunin lcita. Es tal la concentracin concertada de personas, cuya
realizacin est permitida por la Constitucin, la ley y los reglamentos. Constituye un problema
distinto el de la constitucionalidad de una ley o reglamento limitativos del ejercicio del derecho
de reunin.
El autor impide materialmente una reunin, si por cualquier medio, imposibilita de hecho que
las personas se congreguen o disuelve su congregacin. El art. 160, no comprende las
disposiciones u rdenes oficiales ilcita o abusivamente prohibitivas de una reunin lcita, pues
esas rdenes constituyen abuso de autoridad (CE, art. 248).
El autor turba una reunin en los trminos exigidos por el art. 160 si, sin impedirla
materialmente, valindose de insultos o amenazas a la persona que hiciere uso de la palabra o a
la institucin que hubiere organizado el acto, altera el desenvolvimiento de la reunin,
confundindola, desordenndola o interrumpindola en su labor.
El delito, que es material, porque requiere el impedimento o la turbacin efectivos, slo es
imputable a ttulo de dolo directo. El delito no admite tentativa, ya que el intento de impedir la
reunin ya implica una turbacin.
2. Impedir la realizacin de un espectculo deportivo. (Ley 24.192, B.O. 26/3/1993)
La ley 24.192, de prevencin y represin de la violencia en los espectculos deportivos, en su
art. 7o reprime con prisin de un mes a tres aos al que impidiere mediante
1
NUEZ, V. 153; FONTAN BALESTRA, V, 113; SOLER, IV (1970), 109, I y IL

I
190
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE REUNIN

actos materiales, aunque sea momentneamente, la realizacin de un espectculo deportivo en


un estadio de concurrencia pblica.
La accin tpica es la de impedir, no hacer posible la realizacin de un espectculo de esa ndole,
accin que debe cumplirse mediante actos materiales o fsicos por lo que no bastan los de orden
moral, como los insultos o las amenazas que pueden resultar suficientes para turbar una reunin
lcita2. Para que el delito se consuma, no es necesario que el impedimento sea absoluto. Basta
con que sea momentneo, que impida su realizacin a la hora programa aunque se efecte ms
tarde. La accin puede ser cumplida antes del comienzo del espectculo o durante su realizacin
en un estadio de concurrencia pblica. El legislador ha limitado a stos el mbito de comisin
del delito, como lo haca la ley 23.184, sin reparar que la ley 24.192, que introdujo
modificaciones a aqulla, ampli ese mbito, al tipificar otros hechos que pueden cometerse con
motivo u ocasin de esos espectculos, a otros lugares de concurrencia pblica en los que
tambin pueden realizarse y a sus inmediaciones. Como no son propiamente estadios, la
prohibicin de hacer interpretaciones analgicas in malampartem, obliga a excluirlos. Es delito
doloso3.
2

El impedimento material no equivale al impedimento "mediante actos materiales", como parece


entender CREUS. (Autor cit., Derecho penal-Parte especial, Astrea,Bs.As., 1997, 917, p. 381 y 925, p.
383). "Impedir materialmente", como expres NUEZ al analizar la figura del art. 160, es imposibilitar la
reunin, por cualquier medio. La exigencia tpica de hacerlo "mediante actos materiales" importa una
limitacin de los medios empleados.
3
Un mayor desarrollo sobre la ley 24.192 puede verse, supra, en el Captulo V ("Abuso de Armas", del
Ttulo Primero del Libro Segundo,
.

CAPITULO V I DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE PRENSA


Incurre en este delito contra la libertad de prensa, el que impidiere o estorbare la libre
circulacin de un libro o peridico (CE, art. 161).
El art. 161 no reprime un delito cometido por medio de la prensa, pues no tiene por objeto
castigar un abuso delictivo del derecho de publicar las ideas por la prensa, a que se refiere el art.
32 de la C.N. El art. 161 reprime, por el contrario, los atentados contra la libre circulacin de la
prensa, representada por los impresos encuadernados en volmenes (libros) y los impresos
publicados peridicamente (peridicos).
La licitud de los escritos no es una condicin para el resguardo represivo de la libre circulacin
de los libros y peridicos, ya que ni los particulares ni la autoridad pueden ejercer una censura
previa de la prensa (C.N., art. 14)1.
Al resguardar su libre circulacin, el art. 161 protege hasta su recepcin por el destinatario o
adquirente, la situacin de los libros y los peridicos destinados por quien los hubiere editado o
por un tercero, a ser distribuidos. Quedan al margen de esta proteccin las etapas anteriores o
posteriores a la circulacin del libro o peridico, como son, p. ej., su impresin 2 y su posesin
por el destinatario o adquirente.
1

El art. 170 del Proyecto de 1906 slo protega el libro o peridico que no contenia "escrito ilcitos".
Esta condicin fue suprimida, porque "implicara establecer la censura previa" (Ed. Oficial del CE, art.
193). Respecto de la censura previa, vase J.Y GONZLEZ, Manual de la Constitucin Argentina, 6a ed.,
N 160. La prohibicin de la censura previa sobre la prensa no implica la exencin de responsabilidad
penal y civil por lo publicado. Pero, tambin en este aspecto existe el resguardo constitucional del art. 32,
segn el cual, la represin y el juzgamiento de los delitos cometidos por medio de la prensa, es de
jurisdiccin local. Decir que lo nico que ese artculo quiso evitar es que el congreso legisle sobre la
imprenta mediante una ley de naturaleza especial o federal (C.S. de la Nacin, 21/10/1970, BATALLA,
EDUARDO, La Ley, t. 141, fallo 66.288), implica ignorar que al excluir de la competencia federal exclusiva
la materia propia del C.P., el art. 100 de la constitucin ya impide que se pueda dictar una ley de imprenta
de ese carcter, pues el efecto de semejante ley sera que los tribunales locales, en contra de lo dispuesto
por el art. 67, inc. 11 (Const. Nac. de 1994, art. 75 inc. 12), y de una jurisprudencia jams discutida, no
podran ser competentes en ningn caso para conocer y juzgar delitos cometidos por medio de la prensa.
Quinimis probat, nihil probat. Vanse los artculos de NUEZ: La lamentable suerte del art. 32 de la
Constitucin ("Comercio y Justicia", Crdoba, 9/7/1972) y Un desfiguramiento de la Constitucin, art. 32
("D.J.A.", 17/5/ 1973).
2
GONZLEZ ROURA, III, 164; SOLER, IV (1970), 154; FONTAN BALESTRA, V, 407.

1
192
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE PRENSA
Impide la circulacin el particular o el funcionario pblico que imposibilita de hecho la
distribucin del libro o peridico, antes de su comienzo o durante su curso. La estorba el
particular o funcionario que, por cualquier medio material, perjudica de hecho la regular
circulacin del libro o peridico, retrasndola, desvindola de su curso o ponindole otros
obstculos que no llegan a impedirla.
El delito, que es doloso, incluso de dolo eventual, se consuma con el efectivo impedimento o
estorbo de la circulacin del libro o peridico. No admite tentativa, porque cualquier acto
ejecutivo del propsito de cometer el delito, ya implica un estorbo.

DELITOS CONTRA LA FAMILIA


DELITOS CONTRA SENTIMIENTOS HUMANITARIOS

DELITOS CONTRA LA FAMILIA1


I. Bien protegido
El CE no contena un Ttulo de delitos contra los derechos de la familia . Fue la ley 13.944
(B.O., 3/10/1950) la que incorpor al CE la ley sobre incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar. Esa ley resguarda penalmente el cumplimiento del deber de asistencia
econmica emergente del vnculo familiar o cuasi familiar. El primero es el que media entre los
padres y los hijos, matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos, y entre los cnyuges; y el
segundo es el determinado por las relaciones de tipo tutelar que media entre el tutor y el menor
bajo tutela o el guardador y el guardado o el curador y el incapaz 2.
II. Sistema represivo de la Ley 13.944
La legislacin referida al delito de que tratamos no es uniforme. En la legislacin universal
aparecen dos modos bien distintos de estructurar el delito, a la par de otro tipo intermedio o
mixto.
Por un lado, est el sistema franco-belga, llamado sistema indirecto; y por otro, el sistema
italiano, denominado directo. Adems, est el sistema polaco o mixto.
El sistema franco-belga o indirecto no hace otra cosa que garantizar con la amenaza de una pena
criminal, el cumplimiento de la obligacin civil alimentaria. Este
1

Ese Ttulo faltaba en la mayora de los Cdigo penales del siglo XIX y primeras dcadas del s. XX. El
Cdigo penal espaol de 1995 -que interesa destacar por ser finisecular y de reciente data-reagrup los
delitos que afectan el mbito familiar en el Ttulo XII al que denomin "Delitos contra las relaciones
familiares". Pero no brinda a la familia como a un todo la proteccin que le reconoce su Constitucin, en
el art. 39,1: "Los poderes pblicos aseguran la proteccin social, econmica y jurdica de la familia", sino
slo a determinadas relaciones que inciden en el estado civil familiar (matrimonios ilegales y suposicin
de parto, alteracin de la paternidad, estado, condicin del menor y usurpacin del estado civil, algunos
de los cuales estn contemplados en nuestro C.P. en el Ttulo de "Delitos contra el estado civil") y delitos
contra los derechos y deberes familiares (algunos de ellos previstos por nuestro C.P. en la ley 13.944 o en
el Ttulo "Delitos contra la libertad" y otros que, como el de utilizacin de menores para la mendicidad,
nos son extraos).
2
NUEZ, VI, p. 15; LASCANO, CARLOS J., La ley 13.944 y el esado actual de la jurisprudencia (El delito
de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar), Ediciones Lerner, Crdoba, 1964.

196
DELITOS CONTRA LA FAMILIA
sistema hace depender la represin de la existencia de una decisin civil que obligue al autor a prestar
alimentos a otra persona y del transcurso de un de terminado trmino sin que aqul la haya cumplido.
El sistema italiano desvincula el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar de la
obligacin civil alimentaria. Es un sistema directo porque no supedita la posibilidad del delito a la
existencia de una sentencia civil que ordene la prestacin de asistencia. Adems, tambin difiere del
sistema franco-belga en que, a diferencia de ste, no limita la proteccin penal a la esfera de lo
econmico, sino que, a la par que resguarda sta, sanciona las conductas contrarias al orden y la moral de
la familia.
El sistema polaco es mixto, porque en tanto que para reprimir el incumplimiento del deber de proveer a la
subsistencia del pariente ms prximo, no demanda una sentencia civil que imponga la obligacin de
hacerlo, s la exige para castigar ese incumplimiento cuando afecta a cualquier otra persona. El sistema es
la consecuencia lgica de la existencia de obligaciones alimentarias que tienen su fuente inmediata en la
ley o de obligaciones de esa especie que la tienen en una sentencia judicial.
El sistema indirecto ha sido objeto de crticas. Por un lado, se dice que convierte el delito en un atentado
contra la administracin de justicia, pues el hecho desobedece el mandato judicial. Por otro lado, se
agrega que al supeditar el delito a la decisin civil sobre la obligacin alimentaria, el sistema implica
demoras que obstan a la eficacia de la intervencin represiva, la cual por la naturaleza del bien tutelado
debe ser rpida.
A su vez, el sistema directo italiano no ha escapado a las crticas. Se aduce en su contra que introduce la
coaccin penal en el mbito de la convivencia, el orden y la moral familiar, cuya incolumidad depende de
factores morales y afectivos que no son logrables por medio de la represin.
La ley 13.944 sigue el sistema italiano o directo, pues el castigo del incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar procede "an sin mediar sentencia civil" (arts. Io y 2o)3.
III. El delito
El delito consiste en substraerse a prestar los medios indispensables para la subsistencia (arts. Io y 2o).
El objeto de la substraccin delictiva o es la obligacin alimentaria civil emergente del matrimonio y del
parentesco (C.C., ley 23.515, art. 198; ley 23.264 (B.O. 23/10/ 85), arts 265, 267 y ss. y 367 y ss., ley
24.779, arts. 323, 329, 331 y 339). La obligacin de subvenir a lo indispensable para la subsistencia de la
persona, tiene su fuente en la propia ley represiva 13.944, que no slo la hace derivar, como la legislacin
civil, de la vinculacin matrimonial o parental sino, tambin, de la relacin tutelar. Ambas obligaciones
son diferentes, igualmente, en lo que se refiere a las condiciones para que se efectivicen y a sus
contenidos.
3
Antes de la sancin de la ley 13.944, los Proyectos COLL-GMEZ y PECO legislaron sobre la materia. El
primero lo hizo en un Captulo del Ttulo de los "Delitos contra las personas"y, el segundo, con ms
propiedad, entre los "Delitos contra la familia". El Proyecto de 1960 lo hizo de esta ltima manera.

DELITOS CONTRA LA FAMILIA

197

Los medios exigibles son los indispensables para sufragar los gastos de una razonable
alimentacin, vestimenta, habitacin y atencin mdica. Esos medios deben prestarse en dinero
o mediante valores econmicos adecuados para salvar las necesidades existentes.
Se substrae a prestar esos medios tanto el que no los entregare en su totalidad, como el que slo
cumpliere parcialmente la obligacin. Esta no surge recin por una resolucin judicial que la
imponga, sino tan pronto como el obligado no le proporciona al beneficiario los medios
indispensables para su razonable alimentacin, vestimenta, habitacin y atencin medicinal,
aunque un tercero, obligado o no, se los proporcione. No es necesario, por consiguiente, que el
beneficiario o derecho habiente se encuentre en un verdadero estado de necesidad en los
trminos del art. 34 inc. 3o del C.P
La omisin constitutiva del delito que, como tal, debe ser dolosa, presupone el incumplimiento
voluntario de la obligacin de prestar los medios indispensables para la subsistencia a o a los
beneficiarios o derechos habientes. No incurre en ese incumplimiento el que involuntariamente
no se encuentra en condiciones econmicas para hacer la prestacin en su totalidad o en parte.
El incumplimiento por despreocupacin, holgazanera, disipacin o vicio, es voluntario y no,
simplemente, un incumplimiento culposo impune.
El delito, que no admite tentativa, se consuma con la simple no prestacin de los medios
indispensables.
IV. Personas obligadas a la prestacin
Estn obligados a prestar los medios indispensables para la subsistencia:
a) Los padres (ley 13.944, art. Io) con respecto a su hijo menor de dieciocho aos, o de ms
edad si estuviere impedido. Los padres pueden ser por naturaleza (y en tal caso, pueden ser
matrimoniales o extramatrimoniales, C.C., ley 23.264, art. 240) o por adopcin plena (C.C., ley
24.779, art. 323), que extingue el parentesco con la familia biolgica) o simple (Ibid., art. 329)
que no extingue el vnculo biolgico (Ibid., art. 331). Los padres extramatrimoniales, en el
momento del hecho, deben haber reconocido al hijo o, tratndose de la madre, se la reputa tal si
la maternidad qued establecida por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido (C.C. ley
24.540, B.O. 22/9/95) y, si se tratare del padre, si la paternidad qued legalmente determinada
por sentencia dictada en juicio de filiacin que lo declare tal (C.C, ley 23.264, art. 247). Ni la
separacin personal (C.C, ley 23.515, art. 201) ni la disolucin del vnculo matrimonial (C.C.
ley 23.515, arts. 206 y 217) excluyen la obligacin en relacin a los hijos. Tampoco la excluye
la declaracin de nulidad del matrimonio. En todas esas situaciones los padres continan siendo
tales, e incumbe a ambos el deber de dar alimento a sus hijos y educarlos, no obstante que la
tenencia sea ejercida por uno de ellos (C.C, ley 23.515, art. 271)
b) El hijo (ley 13.944, art. 2o, a) que hubiere cumplido dieciocho aos de edad4, con respecto a
los padres impedidos. Pueden ser matrimoniales o extramatrimoniales por reconocimiento (y
aun sin ste, si la maternidad qued establecida por la prueba del nacimiento y la identidad del
nacido, C.C, ley 24.540, art 242) o declaracin judicial.
Vase, NUEZ, RICARDO C, VI, p. 21.

1
198

DELITOS CONTRA LA FAMILIA

c) El adoptante (ley 13.944, art. 2o, b), por el rgimen de adopcin plena, que es irrevocable
(C.C., ley 24.779, art. 323) o de adopcin simple, que es revocable por declaracin judicial y a
partir de ella y para el futuro extingue todos los efectos de la adopcin (C.C., ley 24.779, art.
329), con respecto al adoptado menor de dieciocho aos, o de ms si estuviere impedido; y el
adoptado con respecto al adoptante impedido. En este y en otros casos, el beneficiario est
impedido, por causa fsica o squica, para procurar -en forma total o en alguna medida- los
medios indispensables para su subsistencia.
d) El tutor5, guardador6 o curador7 (ley 13.944, art. 2o, c) con respecto del menor de dieciocho
aos, o de ms edad si estuviere impedido, o al incapaz, que se hallare bajo su tutela, guarda o
cratela.
e) El cnyuge, con respecto al otro no separado legalmente por su culpa, subsistiendo la
obligacin en caso de separacin personal o de divorcio vincular (C.C., ley 23.515, arts. 207 y
217, respectivamente). La nulidad del matrimonio, que excluye la condicin de cnyuge,
tambin hace cesar la obligacin de prestar los medios de subsistencia, aunque la ley civil
mantenga la obligacin alimentaria a favor del cnyuge que contrajo el matrimonio de buena fe
(C.C., ley 23.515, art. 222 inc. Io, "a contrario sensu'*).
La responsabilidad de cada una de las personas legalmente obligadas no quedar excluida por la
circunstancia de existir otras tambin obligadas a prestar los medios indispensables para la
subsistencia (art. 3o)8.
V. Accin penal
El delito es de accin pblica por lo que corresponde actuar de oficio (art. 4 o), salvo cuando la
vctima fuere el cnyuge, que es de accin privada. En este ltimo caso, el ejercicio de la accin
privada le corresponde al esposo o a la esposa, sujeto pasivo del delito o, si es incapaz, a su
representante legal. Cualquiera de los esposos que fuese menor de edad, puede ejercer esa
accin sin necesidad de autorizacin en razn de haber alcanzado la emancipacin por el
matrimonio, la cual es irrevocable y le confiere capacidad para hacerlo. (C.C., ley 23.264, art.
131).
VI. Insolvencia fraudulenta especializada. (Ley 24.029, B.O., 18/12/1991)

La ley 24.029 agreg a la ley 13.944 como art. 2 bis, el siguiente: "Ser reprimido con la pena
de uno a seis aos de prisin, el que con la finalidad de eludir el cumplimiento
5

Ver el C.C., arts. 377 y 383 y los arts., modificados por la ley 23.264 (B.O., 23/10/1985).
Que es la persona que de hecho tiene el gobirno y el cuidado material y moral del menor o incapaz.
7
C.C., art. 468.
8
Vase NUEZ, RICARDO C., VI, p. 24. El Juez de Menores de Ia. Nominacin de Crdoba conden a
una madre, conviviente con su hijo que, frente al cumplimiento del padre, se sustrajo a su propio deber de
subsistencia para con aqul. Semanario Jurdico, N 1115, 14/11/1996.
6

DELITOS CONTRA SENTIMIENTOS HUMANITARIOS


199
de sus obligaciones alimentarias, maliciosamente destruyere, inutilizare, daare, ocultare, o hiciere
desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulentamente disminuyere su valor, y de esta manera frustrare,
en todo o en parte el cumplimiento de dichas obligaciones".
Esta figura castiga con pena ms severa -la que encuentra fundamento en la mayor criminalidad de la
accin- el frustrar el cumplimiento de obligaciones alimentarias, provocando una insolvencia real o
ficticia, total o parcial, establecidas no slo en favor de los parientes taxativamente mencionados en los
arts. Io y 2o de la ley 13.944, sino de otros, a los que se refiere la ley civil. (Ver el anlisis de la figura a
continuacin de las previstas en el art. 179 del C.P.).

DELITOS CONTRA SENTIMIENTOS HUMANITARIOS (Ley 14.346, B.O.,


5/11/1954)
I. Bien jurdico tutelado por la ley de proteccin a los animales contra actos de crueldad.
La ley 14.346, de derecho comn -que aunque no fue incorporada al Cdigo Penal lo complementa1 castiga delitos "contra el sentimiento del pueblo argentino, contrarios a su cultura y reprobados por su
moral, en la medida en que exige la tutela legal de bienes tan caros e inherentes a la civilizacin
contempornea"2. Los sentimientos humanitarios de las personas constituyen el bien jurdico tutelado.
Antecedentes de esa ley se encuentran en la n 2786, sancionada por el Congreso Nacional en su carcter
de legislatura local y en el Cdigo de Faltas de la Pcia. de Santa Fe de 1943 dictado por la legislatura de
esa Provincia3.
H. Conductas punibles.
El art. Io reprime con prisin de quince das a un ao al que infligiere malos tratos o hiciere vctima de
actos de crueldad a los animales. Son dos las acciones tpicas: la de propinar malos tratos a los animales y
la de hacerlos objeto de actos de crueldad.
1
C.S.J. de la Nacin, "Fallos" 102:113; 145:433; 213:268; 179:214, entre otros.
2
Voto del Dr. TEXIER, Cm.Crim. Concepcin del Uruguay, 26/10/1956, La Ley, t. 85, p. 206.
3
ROMBOLA, COSME V Ley de proteccin a los animales contra actos de crueldad, Manual de Derecho
penal, Parte especial, dirigido por RICARDO LEVENE (H), Vctor P.de Zavala, Editor, Bs.As., 1976, p.
672-675.

1
200

DELITOS CONTRA SENTIMIENTOS HUMANITARIOS


o

Segn el art. 2 , son actos de malos tratos: no alimentarlos en cantidad y calidad suficiente;
azuzarlos para el trabajo mediante instrumentos que , no siendo de simple estmulo, les
provoquen innecesarios castigos o sensaciones dolorosas; hacerlos trabajar en jornadas
excesivas sin proporcionarles descanso adecuado segn las estaciones climticas; emplearlos en
el trabajo cuando se hallen en estado fsico adecuado; estimularlos con drogas sin perseguir
fines teraputicos y emplearlos en el tiro de vehculos que excedan notoriamente sus fuerzas. La
ley N 24.819 (B.O., 26/5/1997), de preservacin de la lealtad y el juego limpio en el deporte,
reprime con prisin de un mes a tres aos, si no resultare un delito ms severamente penado, al
que suministrare a los animales que intervengan en competencias deportivas, las sustancias que
se mencionan en el Anexo incorporado a la ley (lo que la convierte en una ley penal en blanco).
Con la misma pena castiga a quienes dieren su consentimiento para ello o utilizaren los
animales para una competencia con conocimiento de esa circunstancia, elevndola a la de un
mes a cuatro aos de prisin, si las sustancias suministradas fueran estupefacientes. Esta ley,
que reprime adems del mal trato a los animales, el trfico y uso de sustancias prohibidas y de
estupefacientes que su suministro implica, es la aplicable en el caso y no la ley 14.346, en razn
de la especialidad de la primera y no ser su pena subsidiaria dada la mayor benignidad de la
escala penal que esta ltima prev.
Son actos de crueldad (art. 3o): practicar la viviseccin con fines que no sean cientficamente
demostrables y en lugar o por personas que no estn debidamente autorizados para ello; mutilar
cualquier parte del cuerpo de un animal, salvo que el acto tenga fines de mejoramiento,
marcacin o higiene de la respectiva especie animal o se realice por motivos de piedad;
intervenir quirrgicamente animales sin anestesia y sin poseer el ttulo de mdico o veterinario,
con fines que no sean teraputicos o de perfeccionamiento tcnico operatorio, salvo el caso de
urgencia debidamente comprobada; experimentar, fuera de lo indispensable, con animales de
grado superior en la escala zoolgica; abandonar a sus propios medios a los animales utilizados
en experimentaciones; causar la muerte de animales grvidos cuando tal estado es patente en el
animal y salvo el caso de las industrias legalmente establecidas que se fundan en la explotacin
del nonato; lastimar y arrollar animales intencionalmente, causarles torturas o sufrimientos
innecesarios o matarlos slo por espritu de perversidad y, por ltimo, realizar actos pblicos o
privados de rias de animales, corridas de toros, novilladas y parodias, en que se mate, hiera u
hostilice a los animales.
Estos delitos son imputables a ttulo de dolo, incluso eventual.

DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD

TITULO VI DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD1


Como bien protegido penalmente, lapropiedad est constituida por bienes susceptibles
de apreciacin pecuniaria que, sin ser inherentes a una persona de existencia visible
(persona fsica o natural), jurdicamente le pertenecen a ella o a una persona de
existencia ideal (persona moral). Un bien es lo aprovechable o de utilidad para las
personas. Pero para que los bienes puedan constituir una propiedad no deben ser
inherentes a la persona y deben ser susceptibles de apropiacin. El aire y el sol, aunque
tienen existencia objetiva y son aprovechables por las personas, no son apropiables2.
La propiedad, como objeto de la proteccin penal, es distinta de la propiedad
garantizada por el art. 17 de la C.N., pues en tanto que la primera exige la naturaleza
econmica de los bienes que la constituyen, la segunda comprende bienes que no tienen
necesariamente esa naturaleza, como son las adquisiciones de naturaleza procesal3, la
cosa juzgada4, el derecho de accionar conforme a la ley vigente al momento de
interponerse la demanda5, la estabilidad de los negocios jurdicos definitivamente
finiquitados6, el derecho a que el tribunal de alzada no exceda los lmites de la
jurisdiccin concedida por el recurso deducido7, los derechos de familia8.
La propiedad protegida penalmente puede ser una cosa o un derecho. Estos bienes
pueden pertenecer a las personas a ttulo de dominio9, posesin o tenencia o de
1

Algunos autores (GMEZ, IV N. 913 y 914), as como el Proyecto COLL-GMEZ y el de PECO,


sustituyen el ttulo de delitos contra la propiedad por el de delitos contra el patrimonio. Pero las
objeciones de que se le hacen al trmino "propiedad", empleado por el C.R en el ttulo VI de su Libro
Segundo, se deben a que se le atribuye el significado de la propiedad o dominio del C.C.
2
Vanse las notas a los arts. 2311 del C.C. Tambin, NUNEZ, V, 163, 63
3
Por ej., los actos jurisdiccionales firmes (C.S. de la Nacin, Fallos, t. 266, p. 157).
4
C.S. de la Nacin, Fallos, t. 250, p. 435; t. 251, p. 331; t. 253; t. 267, p. 477; t. 269, p. 400.
5
C.S., Fallos, t. 264, p. 238.
6
C.S. de la Nacin, Fallos, t. 242, p. 309; t. 251, p. 78; t. 266, p. 81.
7
C.S. de la Nacin, Fallos, t. 247, p. 510; t. 248, p. 548 y 577.
8
Sobre el concepto constitucional de propiedad, vase C.S. de la Nacin, Fallos, t. 145, p. 307.
9
O propiedad en el sentido del C.C. 2506.

1
204

DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD

un derecho personal10. La relacin de propiedad es admisible a los efectos penales si, como
puede suceder con el poseedor o tenedor, su origen es ilcito.
El CE y las leyes que lo complementan protegen la propiedad comn,. La llamada propiedad
especial, que se refiere a las obras del espritu, a los inventos y a los descubrimientos (C.N., art.
17), constituye el objeto de leyes especiales11.
10

Ver NUEZ, V 164 y sgts.


El autor ha empleado esta expresin en el sentido de especializadas. No de leyes federales dictadas
por el Congreso en uso de las facultades acordadas por el art. 75 incs. 1,2,3,10,14,18 y 32 de la C.N. de
1994, distintas de las leyes de derecho comn, como son las que protegen la propiedad especial o
intelectual, que el Congreso dicta en ejercicio de las atribuciones conferidas por el art. 75 inc. 12 de esa
misma Constitucin y que NUEZ bien distingua, como lo pona de manifiesto cada vez que reprochaba
al Congreso haber atribuido competencia a la justicia federal para aplicar leyes de derecho comn y, en
consecuencia, sin estar facultado a hacerlo por la C.N. Tambin hizo una correcta distincin: CARRERA,
DANIEL P. en Prlogo al Cdigo Penal de la Nacin, Advocatus, Crdoba, 1990 ps. 5 a 7.
11

CAPITULO I HURTO
I. Hurto simple1
Comete un hurto simple el que se apoderare ilegtimamente de una cosa mueble, total o
parcialmente ajena (CE, art. 162).
J. Bien protegido13
El bien protegido por el art. 162 es la tenencia de las cosas muebles, sea que se trate de una
tenencia a ttulo de dueo (C.C, art. 2506 y 2513), poseedor (C.C, art. 2351) o simple tenedor
(C.C, art. 2352); o que se tenga la cosa en razn de un derecho real, como el de usufructo (C.C,
art. 2807) o prenda (C.C, art. 3204). No interesa la naturaleza de la tenencia o de la posesin de
que goza el tenedor, pues cualquiera que sea la naturaleza de ellas, no se las puede turbar
arbitrariamente (C.C, art. 2469). Tiene la cosa quien, en forma autnoma, la mantiene
materialmente en su poder. No tiene la cosa en esa forma el que la tiene como servidor de la
propiedad, posesin o tenencia de otro, en un mbito material sometido al poder de ste 14. Las
res nuius (C.C, arts. 2343 y 2527) y lasres derelictae (C.C, art. 2526)15 no son susceptibles de
ser objeto de un hurto, porque no estn en la tenencia de nadie.
2. Objeto material del hurto
Una cosa es un objeto material susceptible de tener un valor patrimonial (C.C, art. 2311). Por
tener materialidad, son cosas el agua y los fluidos (C.C, art. 319, ley 15.336, art. 2 0)16.
Un objeto material tiene valor patrimonial si, siendo apropiable por las personas, les puede
servir para satisfacer sus necesidades, usos o placeres. Puede ser un
12

NUEZ, V, 169.
NUEZ, V, 169; FRAS CABALLERO, La accin material constitutiva del delito de hurto, Abeledo Perrot, Bs.As.,
1962, N II.
14
Por ej., el domstico, el capataz, el empleado, etc., etc. (vase NUEZ, Delitos contra la propiedad, Bs As., 1951,
p. 86 y notas 123 a 127 y 129).
15
Vase NUEZ, Delitos contra la propiedad, p: 71 y sgts. Y 77 y sgts.
16
Vase NUEZ, V 172. Sobre si la electricidad es o no una cosa hurtable, hubo discrepancia antes de la Ley 15.336
(ver NUEZ, Delitos contra la propiedad, ps. 57 y ss.; ALLENDE, FERNANDO, Naturaleza jurdica de la energa, La
Ley, t. 118, p. 1138).
13

I
206

HURTO

valor de cambio o de uso. Este ltimo se determina no slo por la utilidad del objeto para su
dueo, sino tambin, por la afeccin de ste respecto de l. El valor nfimo no excluye la calidad
de cosa de un objeto, ni atena el hurto17. Este tampoco se califica por el mayor valor de la
cosa18.
Es mueble la cosa susceptible de ser transportada de un lugar a otro; sea que se mueva por s
(semoviente) o por una fuerza externa; sea que tenga independencia o que haya estado
permanente o accidentalmente unida a un inmueble (principio de la transportabilidad). En el
C.C. este principio est limitado por los principios de accesoriedad y de representacin, que le
confieren el carcter de inmueble a cosas que son muebles para el CE (C.C, arts. 2315, 2316,
2317 y 2318).
La cosa es totalmente ajena respecto del autor, si ste no es su propietario (C.C, art. 2506) o
poseedor (C.C, art. 2412); ni es su condmino (C.C, art. 2473) o partcipe en una comunidad
hereditaria sobre ella (C.C, art. 3416). Por el contrario, la cosa de la sociedad es totalmente
ajena para el socio.
3. Accin consumativa del hurto
Histricamente se han enunciado distintas teoras sobre la contrectatio o accin consumativa del
hurto, a saber:
La teora de la aprenhensio rei, para la cual el hurto consiste en aprehender la cosa, aunque no
se la remueva. Esta teora peca por constituir una defensa excesiva de la tenencia de la cosa,
pues la protege antes de que ella haya sido excluida, tan pronto como el ladrn ha puesto su
mano sobre el objeto.
La teora de amotio rei considera que el hurto se consuma con la remocin de la cosa. Aunque
exige ms que la teora anterior, pues requiere que el autor traslade la cosa de un lugar a otro,
tampoco supone necesario el aniquilamiento de la tenencia ajena, pues la remocin de la cosa
puede hacerse dentro del mbito material de custodia de su tenedor, sin que por ello el delito
deje de consumarse.
La teora de la ablatio rei considera que la consumacin del hurto sucede cuando el autor no
slo ha removido la cosa, sino que lo ha hecho sacndola del mbito material de custodia de su
tenedor. Es, sin lugar a dudas, la teora ms cientfica, porque no siendo el hurto una simple
violacin del seoro del tenedor sobre su cosa, sino un atentado a su tenencia, lo lgico es que
el delito se considere consumado recin cuando aqulla ha sido aniquilada.
La teora de la illatio rei es, al revs de la teora de laaprehensio rei, una exagerada proteccin
de la situacin del ladrn, ya que, segn ella, el hurto recin se consuma cuando el autor ha
llevado la cosa ex loco destinaverit. Esta teora olvida que el delito se consuma cuando el bien
protegido ha sido violado y no cuando el autor ha logrado el designio que se propuso al
violarlo19.
El art. 162 del C.P., que ha receptado el hurto de cosa (furtum rei) y no el hurto de uso {furtum
usus), al adoptar la frmula el que se apoderare, ha seguido la teora
17

Lo atena el Proyecto de 1960, art. 209, inc. 2o.


Antecedentes en NUEZ, Delitos contra la propiedad, p. 62, nota 60.
19
Vase CARRARA, Momento consumativo del hurto, p. 253 {"Lineamenti di pratica legislativa pnale",
2a ed., p. 229).
18

HURTO
207
de la ablatlo rei20. Segn unos, existe la ablatio o apoderamiento cuando el autor desapodera al tenedor de
la cosa privndolo de su tenencia, aunque aqul no haya consolidado la suya de una manera que le
permita disponer de ella (teora del desapoderamiento)21. Para otros, existe ablatio o apoderamiento slo
cuando el autor, que ha privado de su tenencia al tenedor, se encuentra en la posibilidad fsica de disponer
de la cosa (teora de la disponibilidad)22. En realidad, como suceda con la teora de la illatio rei, la teora
de la disponibilidad atiende a una situacin que por estar ms all del aniquilamiento del bien protegido
por la pena del hurto, no constituye la consumacin del delito, lograda ya por el desapoderamiento sufrido
por el tenedor de la cosa, sino que representa la perfeccin del delito respecto del ladrn, al lograr ste su
designio furtivo.
El desapoderamiento ocurre si el autor priva al tenedor de la tenencia de la cosa que porta; o que tiene en
su mbito de custodia o poder sobre la cosa, como son su casa, su morada, su campo o su automvil; o
que tiene simblicamente, como sucede, v. gr, con la pila de ladrillos dejada frente a la obra en
construccin o con los animales domsticos de pertenencia conocida que andan sueltos por la va pblica.
4. Ilegitimidad del apoderamiento
Es ilegtimo el apoderamiento de la cosa ajena realizado sin un ttulo jurdico que confiera derecho para
ejecutarlo. Puede tratarse de un derecho real, como el del usufructuario o usuario de la cosa; o de un
derecho personal, como es el del comodatorio de ella. O puede tratarse de otro ttulo jurdico, como es el
ejercicio de la patria potestad, de la tutela, de la cratela o de un cargo pblico.
No se debe confundir la existencia de un ttulo de esa especie, cuyo efecto es excluir el tipo del art. 162,
con una causa de justificacin del hurto, cuyo efecto es legitimar el apoderamiento consumado por el
autor sin un ttulo que lo autorice a realizarlo.
5. Culpabilidad del autor23
La de apoderarse es una nocin compuesta que implica el acto material de obtener la cosa y el propsito
de someterla al propio poder, es decir, de disponer de ella. Ambos elementos integran el tipo delictivo,
pero el ltimo tambin integra la culpabilidad del autor.
El propsito de disponer de la cosa no slo es compatible con el nimo de tener la cosa como dueo
(animus rem sibe habendi)24, sino con cualquier otra finalidad
20
Aunque no siempre se ha interpretado as, pues, a veces, se ha pensado que, con esa frmula, el art.
162, ha adherido a la teora de la amotio rei (ver NUEZ, V, 179 y 180, nota 57).
21
NUEZ, V, 180.
22
Ver FRAS CABALLERO, La accin material constitutiva del delito de hurto, ob. cit, cit. N III.
23
NUEZ, V. 182.
24
Que se sea el dolo propio y exclusivo del hurto, lo neg incluso su ms firme baluarte, la Cmara en
lo Criminal y Correccional de la Capital, en pleno 29/3/1957, La Ley, t. 86, p. 572, con nota de BLASCO
FERNNDEZ DE MOREDA. Sobre otras opiniones y decisiones al respecto, ver NUEZ, V, 182, nota 68.

1
208
HURTO
de uso o goce demostrativa de su existencia. La culpabilidad tambin se integra con la conciencia del
autor de la elegitimidad del apoderamiento.
II. Hurto calificado
1. Calificacin por el objeto y el lugar25
Esta calificacin atiende, respecto de objetos determinados, a su menor proteccin debido a su situacin
en determinados lugares por necesidad, destino o costumbre. Se requiere, en todos los casos, que se
encuentren dejados en el campo, fuera de toda custodia. Pero si el apoderamiento se realiza por el propio
custodio, concurre la condicin de lugar26.
El art. 163, inc. Io, del CE califica el hurto que tiene por objeto:
a) Ganado, o sea, cuadrpedos domsticos, de carne o para carga, mayores (caballos, vacas, cebes,
muas, asnos, llamas) o menores (ovejas, cabras, cerdos). Pueden ser una o ms cabezas 27. Para una parte
de la doctrina y la jurisprudencia, en razn de que ganado, segn el diccionario de la lengua, es un
conjunto de bestias mansas y de una especie que pacen y andan juntas, la sustraccin de una sola de ellas
quedaba excluida de la calificante. El hecho constituye el abigeato'26.
La pena ser de dos a ocho aos de prisin si el hurto fuere de cinco o ms cabezas de ganado mayor o
menor, y se utilizare un medio motorizado para su transporte (ley 23.588). La razn de esta segunda
agravante se halla en el mayor perjuicio causado en razn del nmero de animales sustrados y el medio
empleado para consumar o perfeccionar el apoderamiento (porque concurre la agravante tanto en el caso
de que los animales se carguen en el mismo lugar en el que se encontraban como en el que se los saque de
l mediante arreo y se los cargue inmediatamente despus para llevarlos a otro lugar 29.
b) Productos separados del suelo, que son los frutos o productos vegetales 30. No estn comprendidos los
productos minerales, que no se separan sino que se extraen del suelo31. Los productos deben estar
separados del suelo. Si los separa el ladrn, segn el modo empleado para hacerlo, el hecho puede ser un
hurto simple o un robo. El delito de que tratamos constituye el hurto campestre.
c) Mquinas o instrumentos de trabajo afectados a la produccin, separacin, recoleccin o cosecha de
los productos del suelo. El hurto de los objetos mencionados debe cometerse mientras ellos se encuentren
dejados en el campo, esto es, estando,
25

NUEZ, V, 191; FONTAN BALESTRA, V, 116, 2.


NUEZ, Tratado, V, p. 193.
27
La ley 23.588 (B.O., 24/8/1988), como lo haban hecho las leyes 17.567 y 21.338, aclara que el hurto puede ser de
una o ms cabezas de ganado, poniendo trmino a la cuestin suscitada al respecto. Ver NUEZ, RICARDO C, Anlisis
de la ley 21.338, Lerner Ediciones, Crdoba, 1976, p. 52.
28
CARMIGNANI, Elementi, p. 409.
29
CREUS, CARLOS, Derecho penal, Parte especial, Astrea, Bs.As., 1997,1, 966, p. 402.
26

30

Vase la nota al art. 2329 del C.C.


En contra, SOLER, IV (1970), p. 213. CREUS, CARLOS, ob. cit., I, 969,p 403 para quien la expresin
separar puede adquirir un sentido genrico de hacer cesar la adherencia del objeto a otro y la mayor
proteccin no se brinda a la actividad agropecuaria sino por el hecho de no poderse ejercer, en razn del
lugar en el que se encuentran los objetos, una adecuada vigilancia.
31

HURTO

209

sin custodia inmediata, en un lugar fuera de radio poblado y alejado de sitio habitado. La mayor
proteccin trata de suplir el estado de indefensin material en que, debido a su ubicacin
natural, se encuentra la riqueza ganadera o agrcola y los medios utilizados para su explotacin.
d) Alambres u otros elementos de los cercos. El hurto de estos objetos se califica si causa la
destruccin total o parcial del cerco (ley 23.588) Esto sucede si, en razn de lo sustrado, el
cerco ya no cumple la funcin rural que tiene, vale decir, impedir el libre paso del ganado mayor
o menor, segn la naturaleza del cerco.
2. a. Calificacin por la ocasin
El hurto se califica con arreglo al inc. 2o del art. 163, si se cometiere con ocasin de un incendio,
explosin, inundacin, naufragio, accidente del ferrocarril, asonada o motn o aprovechando las
facilidades provenientes de cualquier otro desastre o conmocin pblica o de un infortunio
particular del damnificado.
Se trata del llamado hurto calamitoso, cuya calificacin atiende al debilitamiento de la defensa
del ofendido y a la mayor criminalidad subjetiva del hecho 32. El agravamiento comprende, en
primer lugar, el hurto cometido aprovechando las facilidades de un estrago 33. El autor incurre en
l, si para hurtar aprovecha la comisin, por l o por un tercero, de uno de los delitos
comprendidos en el captulo de los "incendios y otros estragos", del Ttulo VII del Libro
Segundo del CE, arts. 186 a 189 bis, que afectan la seguridad comn, la de un nmero
indeterminado de personas o bienes.
El hurto tambin se agrava si, para cometerlo, el autor se vale de las facilidades que le
representa una situacin de confusin, alboroto o conmocin pblica, producida por una
multitud levantada en asonada o motn.
El autor aprovecha las facilidades provenientes de un infortunio particular del damnificado, si
para cometer el hurto, el autor se vale de las facilidades que le depara la circunstancia de
desgracia o afliccin u otra de la misma ndole en que, en el momento del hecho, se encontraba
el ofendido por el delito. Afirma NUEZ que el que duerme no es vctima de una desgracia. S lo
es el que se encuentra ebrio o drogado, aunque ese estado sea imputable al que lo sufre. No es
condicin del agravamiento que el infortunio sea imprevisible. El que tuvo el infortunio de
morir puede ser particularmente damnificado por un hurto, mientras un tercero no sustituya de
hecho su tenencia anterior34.
El autor aprovecha una de esas facilidades para cometer el hurto, si a sabiendas se vale de la
oportunidad propicia que la situacin misma o sus consecuencias le proporcionan para hurtar.
32

Sobre esta calificacin, NUEZ, V, 196; DE LA RA, Hurto calamitoso ("Cuadernos de los Institutos", N 58,
Universidad Nacional de Crdoba, p. 11; FERNNDEZ DE MOREDA, Enciclopedia Jurdica Omeba, t. XIV p. 672.
33
As lo denominaba la ley 17.567.
34
NUEZ, V, 199. En contra: DELLA VEDOVA, MARIO, Infortunio particular del damnificado vivo, Semanario
Jurdico, N 859, 17/10/1991, p. 3 y 4. CARRERA, DANIEL P., rectificando su postura anterior coincidente con la de
NUEZ, afirma que el autor aprovecha el estado de indefensin que proviene de un infortunio ya sufrido y no actual,
presente sobre el damnificado, que es en el que, en verdad, repara la figura del hurto calificado. Nota a fallo, Es
desapoderado un difunto si le sustraen cosas muebles de su pertenencia. Foro de Crdoba, Advocatus, Crdoba, Ao
III, n 11-1992, p. 151.

1
210
HURTO
2. b. Otra calificacin por la ocasin. (Ley 24.192, B.O., 26/3/1993)

La ley 24.192 establece un rgimen penal en su Captulo Io -que incorpor a las disposiciones
penales de la ley 20.655 (B.O. 8/4/74) que procura el fomento y desarrollo del deporteconforme al cual, cuando, con motivo o en ocasin de un espectculo deportivo, sea en el
mbito de concurrencia pblica en que se realizare o en sus inmediaciones antes, durante o
despus de l, se cometan los delitos previstos en el Ttulo I del Cdigo Penal, que especifica, y
los previstos en el Ttulo VI, arts. 162 y 164 del mismo cuerpo legal, siempre que no resultaren
delitos ms severamente penados, las penas mnimas y mximas se incrementarn en un tercio.
El mximo no ser mayor al mximo previsto en el Cdigo Penal para la especie de pena de que
se trate.
La razn de la agravante se encuentra en que la concentracin de personas para presenciar un
espectculo deportivo o participar en l facilita la comisin de hurtos y robos, lo cual afecta el
logro de los objetivos de fomentar y desarrollar el deporte que el legislador tuvo en sus miras.
La pena agravada prevista no se aplicar en todos los casos, sino slo cuando otro delito
resultante estuviere conminado con pena menor. La ley establece expresamente esa
subsidiaridad. As, la sustraccin de un vehculo dejado en la va pblica o en lugares de acceso
pblico (v.gr.: playa de estacionamiento) en las inmediaciones de un estadio o de cualquier otro
mbito en el cual se realizare una competencia deportiva, ser castigada con la pena establecida
en el art. 163 del C.P. -prisin de uno a seis aos- y no con la prevista en el art. 162 del mismo
Cdigo -prisin de un mes a dos aos, elevada aqulla en un tercio en su mnimo y en su
mximo- por ser la primera de mayor severidad.
La agravante se aplica no slo si el hecho se comete durante la realizacin del espectculo sino
antes de su comienzo y despus de su finalizacin. La ley 24.192 no exige, como lo haca la ley
23.184 que aqulla modific, que el hurto o robo fuera perpetrado inmediatamente antes o
despus del espectculo, sin solucin de continuidad. Por tanto, puede cometerse la sustraccin
agravada no slo durante el lapso en el cual se produce la concentracin y la desconcentracin
de personas siempre que subsista el nexo causal entre el espectculo y el hecho furtivo porque
de otro modo no se dara la razn fundamentadora de la calificante. Resulta fcil admitir que la
realizacin de un espectculo deportivo brinda una ocasin facilitadora de propsitos furtivos
que el ladrn aprovecha, pero no resulta imaginable que ese espectculo pueda haber originado
esos delitos o haber sido su motivo, a diferencia de los atentados contra la vida y la integridad a
los que tambin califica la ley si se cometen en las mismas circunstancias de tiempo y lugar que
prev15.
Sujeto activo puede ser cualquiera. Si hubiese sido cometido por un director o administrador de
un club deportivo, dirigente, miembro de comisiones directivas o subcomisiones, en ejercicio o
en ocasin de sus funciones, ser reprimido, adems, con multa de cien mil a un milln de pesos
(art. 11, Io. prr.) y la entidad deportiva a la que pertenezca aqul, ser responsable en forma
solidaria de la pena pecuniaria que correspondiere.
Sujeto pasivo slo puede serlo un concurrente, un organizador (oficial o privado) del
espectculo o sus protagonistas (deportistas, tcnicos y todos aqullos cuya participacin exige
su realizacin). Esos conceptos los proporciona la misma ley 24.192, en su art. 45.
35

Cfine. CREUS, CARLOS, ob. cit, 1000. p. 417; en contra: SNCHEZ FREYTES, ALEJANDRO, Estudio de
las figuras delictivas dirigido por DANIEL P. CARRERA, Advocatus, T. II-A, p. 60.

HURTO

211

3. Calificacin en razn del medio


El hurto se califica si el autor, para consumar la sustraccin, hiciere uso de ganza, llave falsa u
otro instrumento semejante o de la llave verdadera que ha sido sustrada, hallada o retenida (CE,
ley 24.721, B.O. 18/11/1996), art. 163, inc. 3o).
La calificacin atiende al medio usado fraudulentamente por el autor para superar la defensa
establecida por el tenedor de la cosa.
A diferencia del texto del Cdigo originario, el agravamiento ya no requiere -ense NUEZ36que la ganza, la llave falsa o el instrumento semejante se use "para penetrar al lugar donde se
halla la cosa objeto de la sustraccin". Basta que para apoderarse de la cosa ajena, el autor use
esos instrumentos para entrar en el lugar o para abrir el mueble donde se encuentra el objeto de
la sustraccin. Las leyes 17.567 y 21.338 haban ampliado el alcance de la calificante del mismo
modo en que lo hizo la ley 24.721.
La llave esfalsa, si no es la llave o el instrumento que se usa legtimamente para abrir la
cerradura de que se trata. La llave verdadera sustrada es la que el ladrn o un tercero, con
conocimiento de aqul, ha obtenido, de manos del tenedor, furtiva o fraudulentamente o,
simplemente, invito domine. La llave verdadera hallada es la que, habiendo salido
involuntariamente de manos de su tenedor, ha sido encontrada por el ladrn o por otro con
conocimiento del primero. La llave verdadera retenida por el ladrn es la que ste o un tercero,
con su conocimiento, ha conservado en su poder contra la voluntad de quien se la entreg o por
cuya orden le fue entregada. (NUEZ, Anlisis, ps. 52 y 53. Este instrumento tpico, que haba
sido ya incorporado por las leyes 17.567 y 21.338, fue agregado por la ley 24.721..
4. Calificacin en razn del modo37
El hurto se califica si es perpetrado con escalamiento (C.P., art. 163, inc. 4 ).
Esta calificacin se funda en la violacin por el ladrn de la mayor defensa privada.
Existe escalamiento si, para cometer el hurto, el autor penetra en el recinto donde se halla la
cosa, por va no destinada a servir de entrada y superando una defensa real consistente en
obstculos de altura o descenso que exigen esfuerzo, agilidad o artificio 38. Por esto, el
escalamiento no califica el hurto si no es necesario por ser discontinuo el recinto o porque por
cualquier otra causa ste no constituye una defensa efectiva. Tampoco lo califica, si se lo ha
realizado para salir del recinto39.
36

NUEZ, V 207.
Vese NUEZ, V, 208; FONTN BALESTRA, V, 474.
38
Ver NUEZ, V, 210; FONTN BALESTRA, V, 476. Sin embargo, la opinin no es unnime (ver SOLER, IV ed. 1970,
p. 223).
39
T.S.J. DE Cba., Sala Penal, sent. N 39, 17/6/98: El escalamiento, como modo de comisin del delito, es
demostrativo de una obstinacin, por parte del autor, de superar los obstculos puestos como defensa, para impedir el
ingreso, lo que slo resulta compatible con la idea de que la calificante funciona cuando ese comportamiento es usado
para ingresar al lugar donde se encuentran las cosas objeto del desapodramiento. No perpetra el hurto con
escalamiento el ladrn que lo consuma para salir del lugar. Foro de Crdoba, Ao IX- N 46-1998, p. 286. Para
NUEZ, reafirma
37

212

HURTO

El escalamiento puede ser externo o interno40, segn se realice para entrar al edificio, habitado o
deshabitado, donde se halla la cosa, o para pasar de uno a otro de sus recintos interiores.
5. a. Calificacin en razn de la situacin en que se encuentran las mercaderas o cosas muebles
transportadas.

El inciso 5o, agregado por la ley 23.468 (B.O. 26/1/87), agrava al hurto cuando "fuese de
mercaderas u otras cosas muebles transportadas por cualquier medio y se cometiere entre el
momento de su carga y el de su destino o entrega, o durante las escalas que se realizaren".
La ley acenta la proteccin a la propiedad en razn del las cosas que constituyen el objeto del
delito -mercaderas u otras cosas muebles- y el momento en el que se comete el hurto de esas
cosas -mientras son transportadas- lo cual facilita el obrar del ladrn. Las cosas pueden ser
"mercaderas", las que son, segn el concepto dado por el art. 77, 5o prr. del C.P., todos los
efectos susceptibles de trfico41. O pueden ser "muebles" o cosas que pueden ser transportadas.
(C.C., arts. 2311, la. disp. y 2318). No encuadra en la agravante la sustraccin del medio de
transporte. Se dar un concurso ideal entre el hurto calificado de los objetos transportados y el
hurto simple del medio de transporte o hurto calificado en los trminos del art. 163 inc. 6 o si
aqul, en el momento de la sustraccin, haba sido dejado en la va pblica o en lugar de acceso
pblico. Pero son hechos distintos concursables materialmente (C.P., art. 55) los que configuran
estos delitos y el hurto de efectos que se hallaban en la esfera de la tenencia personal del
conductor o su acompaante42.
Para la ley es indiferente el medio utilizado para efectuar el transporte de mercaderas o cosas:
puede ser terrestre, areo, martimo o fluvial. E, incluso, un carro tirado por animales de carga o
cualquier otro vehculo, siempre que permita el transporte 43. Aunque se quiso reprimir a los
llamados piratas del asfalto*4, o sea "el obrar rapaz acicateado por las mercaderas
transportadas en vehculos por rutas", se ampli el tipo calificado al incluirse las cosas muebles
como objeto material suyo y al admitirse cualquier medio de transporte y no slo al transporte
motorizado terrestre45. El apoderamiento debe producirse desde el
esta interpretacin el significado gramatical del vocablo ms aplicable al caso: "escalamiento: accin y efecto de
escalar". "Escalar: Entrar en una plaza u otro lugar valindose de escalas". (Tratado, V, p. 210) Sin embargo, la
opinin no es unnime (Ver SOLER, SEBASTIN, IV, 1970, p. 223; CREUS, CARLOS, Parte Especial, I, 995, p. 415;
LA;TE ANAYA, JUSTO. Escalamiento para entrar. Escalamiento para salir. Foro de Crdoba, Ao IX- N 47-1998, p.
51-53
40
Pero el criterio se niega veces, ver NUEZ, V 211.
41
NUEZ, RICARDO C, Tratado, t. VI, p. 119.
42
CARRERA, DANIEL P., Nota a fallo, sent. del 24/7/199O de la Cm. 9a. del Crimen de Crdoba dictada in re
"Contreras". Semanario Jurdico N 84O.
43
ESTRELLA, SCAR A.-GODOY LEMOS, ROBERTO, Cdigo penal, Parte especial, t. 2, p. 349; SNCHEZ FREYTES,
ALEJANDRO, Estudio de las figuras delictivas, dirigido por DANIEL P. CARRERA, t. II, p. 57.
44
As surge de la discusin parlamentaria.
45
CARRERA, DANIEL P, Hurto de mercaderas u otras cosas muebles transportadas, J.A., 1987-11-595.
46
Cfme. CREUS, CARLOS, ob.cit., 1.1, 997, p. 416.

HURTO

213

momento de la carga de las mercaderas o cosas, durante el viaje y sus escalas, hasta la llegada a
destino. Si las mercaderas o efectos deben ser entregados, hasta el momento en que esa entrega
se realiza46.
Sujeto activo puede ser cualquier persona, incluso el conductor del medio de transporte si es
servidor de la tenencia ajena. Sujetivamente, el autor debe conocer que se trata de mercaderas o
efectos que estn siendo transportados.
5. b. Calificacin en razn de la situacin en la que se encuentran los vehculos.

El Decreto-Ley 6582/58, ratificado por la Ley 14.457, castigaba ms severamente el hurto


simple (art. 162) y el hurto calificado (art. 163), al igual que al robo, cuando su objeto fuera un
automotor, considerando tales a los automviles, camiones, inclusive los llamados tractores para
semirremolque, camionetas rurales, jeeps, furgones de reparto, mnibus, micromnibus y
colectivos y sus respectivos remolques y acoplados aun cuando ellos no estuvieran carrozados.
Ese Decreto-Ley fue derogado por la ley 24.721 (B.O. 24/11/96). Con l derog tambin la
figura del hurto de uso o uso ilegtimo de un automotor ajeno que contemplaba en el art. 37, por
la que no se castigaba el acto de apoderarse del automotor para usarlo y devolverlo a su tenedor,
que era un hurto de la cosa (furtum rei), sino su uso abusivo por quien lo haba recibido de su
tenedor a un ttulo que no le transfera su propiedad, ni le confera derecho a usarlo o a hacerlo
de manera ms restringida o distinta a la realizada por el autor 47. Era un delito doloso cometido
por por el autor con la conciencia de que careca de derecho.
La ley 24.721, a su vez, incorpor una nueva agravante del hurto como inc. 6 o del art. 163. Este
agravamiento, segn NUEZ48, atiende a la necesidad en que se encuentra el propietario de un
vehculo de dejarlo en determinadas situaciones, que llevan consigo un riesgo para su
conservacin en la propia tenencia49. Este inciso exige reducir el concepto de vehculo, sostuvo
NUEZ50, al que se usa dejar en la va pblica. En otros trminos, al vehculo que se suele dejar
en una carretera, camino, calle, callejn, pasaje, senda o paso de cualquier naturaleza
incorporado al dominio pblico o a las reas as declaradas por la autoridad 51. Los vehculos que
sirven para el transporte nutico o areo
47

Era el caso, v. gr., del depositario o guardador de un automotor que lo usaba, sin tener derecho de
servirse del vehculo, del autorizado para utilizar el automotor para un determinado viaje o por un tiempo
determinado que lo usaba diariamente
48

NUEZ, RICARDO C, Anlisis, p. 54 a 56.


Exp. de Motivos de la ley 17.567; SOLER, SEBASTIN, t. IV, p. 229; FONTN BALESTRA, CARLOS, t. V, p. 480. En
contra, pensando que el agravamiento tambin atiende a la naturaleza del objeto, MANIGOT, MARCELO A., Hurto de
vehculos dejados en la. va pblica, letra b, Revista de derecho penal,N 1,1970,p. 132); LPEZ BOLADO, JORGE T).,
Rgimen legal, naturaleza y caracteres del delito de hurto de vehculo dejado en la va pblica, V, III, Revista cit. N
4, 197O, p. 571; BALDO, Algo ms sobre el hurto de vehculos, La Ley, t. 132, p. 705. Pero, una cosa es que la mayor
proteccin se limite a una clase de cosas y otra por que es as. En el caso, no es as porque se trate de un vehculo,
sino por la situacin de desproteccin en que deben quedar los vehculos en razn del uso que les es propio.
50
NUEZ, RICARDO C, Anfisis, p. 55. En contra: FONTAN BALESTRA, CARLOS, IV, p. 481; MANIGOT, MARCELO
A., ob. cit., p. 132.
51
Es el concepto semntico de la va pblica: "calle, plaza, camino u otro sitio por donde transita o circula el
49

pblico".

1
214

HURTO

slo excepcionalmente, por circunstancias ajenas a su uso habitual pueden quedan en una va
pblica52. De esta manera, a los efectos del inc. 6o es un vehculo cualquier medio, incluidos sus
remolques y acoplados, en el cual o por el que toda persona o cosa puede transportarse o ser
transportada por la calzada (que es la parte de la va pblica destinada al trnsito de vehculos),
cualquiera que sea el tipo o el sistema de movilidad de ese medio.
La mayor proteccin requiere que el vehculo, dotado o no de un mecanismo asegurador, haya
sido dejado en la va pblica o en lugares de acceso pblico. El vehculo ha sido dejado en uno
de esos lugares, si quien lo tiene o maneja (propietario o tercero) o quienes lo ocupan, se han
alejado de l por cualquier causa, quedando el vehculo sin una custodia directa y permanente.
No son custodios directos los cuidadores callejeros; ni lo son las personas que ocasionalmente,
pero sin vinculacin con el vehculo se encuentran fuera de l y presencian la sustraccin o su
intento53. Pero es un custodio directo el encargado de una playa de estacionamiento en la cual el
retiro de los vehculos slo puede hacerse mediante la restitucin de la contrasea recibida al
ingresar con aqul54.
A los efectos del inciso 6o, no slo es un lugar de acceso pblico el que, no siendo una va
pblica, est pblicamente destinado para aparcar, sino cualquier otro lugar, aunque sea de
pertenencia privada, donde el pblico puede entrar y salir libremente 55, aunque no exista
autorizacin para dejar los vehculos, siempre que el dejarlo no signifique su custodia 56.
52

En realidad, con el inc. 6o se entendi ampliar, extendindola a otros vehculos utili-zables para el transporte
terrestre,la proteccin que el art. 38 del decreto-ley 6582 (ratificado por la ley 14.467) reduca a los automotores
(Nota al art. 208 del Proyecto de 1960; Exp. de Motivos de la ley 17.567; SOLER, t. IV, p.228.
53
No se configura la agravante introducida como inc. 6o del art. 163 por la ley 24.721 cuando el propietario del
vehculo o su legtimo tenedor se encuentra a bordo de ste, conducindolo. La presencia del conductor provee al
vehculo del manto de custodia que, por tal motivo, no se encuentra debilitado. TSJ de Crdoba, Sala Penal, autos
"Cuello", sent. n 10, 3/3/ 1998. Foro de Crdoba, Advocatus, Ao IX, N 44-1998, p. 146.
54
Cm. N. Crim. y Corr., Sala V, 25/3/1969, Revista de derecho penal y criminologa, N 1, 1970, p. 132. Pero es un
custodio directo el encargado de una playa de estacionamiento en la cual el retiro de los vehculos slo puede hacerse
mediante la restitucin de la contrasea recibida al ingresar con aqul. BERTOLINO Y UNGARO, La Ley, m t. 132, nota
a fallo N 61.051; LPEZ BOLADO, nota cit.
55
Cfmes. LPEZ BOLADO, JORGE D., ob. cit, p. 579; MANIGOT, MARCELO, ob. cit., p. 136.
56
Segn sucede en un garage en sitio privado pero para el servicio de terceros, donde una persona se hace
responsable de la guarda del vehculo (C.N.Crim. y Corr., Sala III, 5/9/1968, La Ley, t. 135, fallo N 63.304). Una
estacin de servicio es un lugar de acceso pblico (en contra: Cm. Apel. Concepcin del Uruguay, Sala Crim. y Corr.
31/5/1968, La Ley, t. 132, fallo N 61.178). Pero no se puede decir que el hurto cometido en ella sea siempre
calificado: lo ser si, simplemente, el vehculo hubiera sido dejado all para cargar o no combustible; pero no lo ser
si en el momento del hecho, una persona lo tiene consigo prestndole uno de los servicios propios del negocio o si el
vehculo se encuentra bajo el contralor material del personal de la estacin. NUEZ, RICARDO C, Anlisis, p. 56.

CAPITULO II ROBO
I. Robo Simple1
Comete un robo, el que se apoderare ilegtimamente de una cosa mueble, total o parcialmente
ajena, con fuerza en las cosas o violencia fsica en las personas, sea que la violencia tenga lugar
antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o despus de cometido para lograr su
impunidad2.
El robo es, en realidad, un hurto calificado por la violencia que vence las defensas de la cosa,
opuestas por sus resguardos o por las personas.
El hecho se comete con fuerza en las cosas, si stas o sus resguardos son forzados por el autor
mediante el ejercicio de una energa fsica humana o artificial 3. No es necesario que la fuerza
usada por el ladrn sea anormal, en el sentido de que sea una fuerza distinta de la necesaria para
separar normalmente la cosa; ni es necesario que la fuerza sea daosa. La calificante no atiende
a que, para separar la cosa, el ladrn proceda de manera distinta al tenedor de ella; ni atiende a
que aqul la dae, sino a que la cosa, por su propia estructura, su adherencia o las defensas que
la resguardan, ofrezca resistencia al apoderamiento y de esta manera exija mayor obstinacin
delictiva en el autor y menos posibilidad de defensa por parte del tenedor frente a l 4.
El robo se comete con violencia fsica en las personas, si el autor, usando una energa fsica,
humana o de otra ndole, real o simulada5, ejercida sobre el resistente o en contra de l 6, vence la
resistencia al desapoderamiento de la cosa, ofrecida por su tenedor o un tercero. Queda
comprendido en el concepto de violencia el uso de medios hipnticos o narcticos (CE, art. 78).
1

NUEZ, V, 273.
Sobre las oportunidades en las cuales el autor debe usar los medios violentos, ver NUNEZ, V, 224 y ss.
3
Ms detalles en NUEZ, V, 215.
4
Vese NUEZ, Transformacin del hurto en robo por el uso de la fuerza en las cosas, J.A., N 3873, 15/9/1971,
nota al fallo 2606).
5
En contra GMEZ, IV 133, porque el autor no revela peligrosidad. Pero esto no fundamenta la agravante, sino la
mayor dificultad de la defensa de su cosa por la vctima que cree encontrarse frente a una violencia real.
6
Por ej., si el autor dispara el arma sin alcanzarla o la amenaza con el arma.
2

1
216

ROBO

El robo, que se consuma al realizarse el apoderamiento, exige desde el punto de vista de la


culpabilidad de su autor, adems del contenido doloso propio del hurto, la preordenacin del
medio violento para facilitar el apoderamiento7 o, despus de cometido pero en el mismo
contexto de la accin del robo8, para lograr la impunidad del autor o la de otro partcipe 9.
II. a. Robo calificado
La ms grave calificacin, castigada con reclusin o prisin de diez a veinticinco aos, ocurre si
con motivo u ocasin del robo resultare un homicidio (CE, art. 165).
Esta es una calificacin del delito por el resultado10. El homicidio, cuyo autor o vctima puede
ser el autor del robo, un partcipe de ste o un tercero, debe ser una consecuencia eventual de las
violencias desenvueltas a causa o en razn de la consumacin o tentativa del robo o en
oportunidad de su ocurrencia11. Est al margen del art. 165 y encuadra en el homicidio
calificado del art. 80, inc. 3o, la muerte consumada por el autor para preparar, facilitar, consumar
u ocultar el robo o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para s o para sus
cooperadores o por no haber obtenido el resultado que se propuso al intentar el robo.
El robo tambin se califica y merece reclusin o prisin de cinco a quince aos: Io) Si por las
violencias ejercidas para realizarlo, se causare alguna de las lesiones previstas en los arts 90 y
91 del CE La calificante comprende las lesiones que al
7

Romper la cerradura de la puera para penetrar ulteriormente o narcotizar al guardin para despus,
durante la noche, cometer el robo.
8
Sin solucin de continuidad (C. S. J. de la Nacin, 20/9/1948, Fallos, 211:1702).
9
Por ej., la violencia ejercida por el ladrn perseguido en flagrancia.
10
NUEZ, V, 229.
11
La mayora de la Sala Penal del TSJ de Crdoba (voto de la Vocal TARDITTI, al que adhiri la Vocal
ORCHANSKY), en el caso "Bustos", 25/6/1996, declar que no es posible adjudicar -por accin ni por
omisin impropia- al coautor del robo la calidad de autor de la muerte de otro de los partcipes causado
por un tercero que obr lcitamente. Para que pudiera atribursele a aqul esta muerte, por una omisin,
debera previamente aceptarse qe la incolumnidad de quienes intervenan en el robo integraba la esfera de
los bienes que jurdicamente el imputado coloc en situacin de riesgo con su obrar, de modo tal que se
convirtiera en garante obligado a evitar el resultado letal producido por otro. Esto slo puede ser vlido en
relacin a los terceros (vctimas o no del robo) a quienes se resguarda en el art. 165 cuando han sido
puestos involuntaria e indebidamente en la situacin de riesgo. Ms, desde que el que fue muerto
particip en el robo, se expuso voluntariamente al riesgo que para su vida implicaba ese proceder, sin que
los otros partcipes adquirieran deberes de resguardo recprocos, no pueden imputrsele a stos las
consecuencias de esa situacin. La Ley Crdoba, Ao XIII, Dic.de 1996, N 12, p. 1254-1262. Para la
minora (Vocal CAFURE DE BATISTELLI), el tercero que mat en legtima defensa suya o de tercero, realiz
una accin lcita pero para el autor del atraco la muerte del otro ladrn ha "resultado"de la accin violenta
generada por l, razn por la cual responde como autor del delito previsto en el art. 165 CP. Esa misma
Sala, con otra integracin, declar que si la muerte de uno de los ladrones fue obra de un terceo que obr
amparado en la causal de legtima defensa, no se ha configurado el delito complejo del art. 165 CP que
requiere que, con motivo u ocasin del robo resulte un homicidio (hecho tpico, antijurdico, culpable y
punible en el caso concreto) y no la muerte de alguien que, al quedar justificada, no es punible a ttulo de
homicidio.(Voto del Vocal CARRERA al que adhirieron los restantes Vocales): caso "Moyano", sentencia
N 15, 16/6/1993, Revista de la Facultad, Nueva Serie, Vol 1 n 1, ao 1993, ps. 237- 248, con nota de
REINALDI, VCTOR E, Homicidio con muerte justificada.

ROBO

217

autor causa para facilitar o cometer el robo o para lograr su impunidad o la de sus cooperdores
Si la lesin es leve, por constituir la violencia propia del robo, concurre idealmente con ste 12.
2o) Si el robo se cometiere con armas, o en despoblado y en banda (Ley 20.642). Es un arma
tanto el objeto destinado para la ofensa y defensa, como el que, eventual-mente, por su poder
vulnerante, puede utilizarse para esos fines. El uso de un arma simulada o descargada no agrava
el delito, porque la calificante atiende al peligro real emergente de la utilizacin del arma 13.
El robo se comete en despoblado si se realiza en un paraje situado fuera del radio poblado,
donde la vctima no puede recibir auxilio inmediato de terceros. Pero la calificante exige,
adems, que los autores cometan el robo en banda, esto es, que lo ejecuten tres o ms personas
asociadas para cometer delitos. No basta, por consiguiente, que el robo se cometa por tres o ms
personas reunidas14.
El robo tambin se califica, pero en menor grado que en los casos anteriores (reclusin o prisin
de tres a diez aos [art. 167]:
Io) Si se cometiere en despoblado y con armas;
2o) Si se cometiere en lugares poblados y en banda;
3o) Si se perpetrare con perforacin o fractura de pared, cerco, techo o piso, puerta o ventana de
un lugar habitado o sus dependencias inmediatas;
4o) Si concurriere alguna de las circunstancias calificantes del hurto enumeradas en el art. 163.
Ya hemos dado los conceptos de despoblado, de armas y de banda, y, por implicancia, el de
lugar poblado.
La perforacin y la fractura constituyen fuerza en las cosas dotadas de solidez, horadndolas o
atravesndolas de parte a parte la primera, y rompindolas o separndolas con violencia, la
segunda. Lugar habitado es el que, en el momento del hecho, sirve efectivamente de habitacin
a una persona, aunque sta no se encuentre
12

Admite el concurso real el T.S.J. de Crdoba, Sala en lo Penal y Correcional - 17/11/ 1967,Comercio y
Justicia, 31/12/ 1967, con nota en contra de NUEZ, Concurso real sin hechos independientes
encuadrables en dos disposiciones legales.
13
En igual sentido: sentencias del T.S.J. de Crdoba, Sala Penal, todas ellas con voto del Vocal
REINALDI: Caso "Oliva", 19/11/1976, Semanario Jurdico, n 5, 5/8/1977, ps. 38-39; caso "Utrilla",
28/2/1977, Semanario Jurdico, N 15, 17/10/1977, ps. 119-12O; Caso "Avendao", 15/2/1979,
Semanario Jurdico, n 81, 8/5/1979, p. 112. Estos fallos fueron anotados favorablemente por CARRERA,
DANIEL E, Robo: Comisin con arma de fuego, Semanario Jurdico, 29/3/1982, p. 69. Por el mismo autor:
El arma de fuego tiene potencialidad daosa -II, Semanario Jurdico, t. 78-1998-A, p. 215, nota favorable
al fallo del T.S.J., Sala Penal, (por mayora) caso "Jaime", 7/8/1997, voto de las Vocales TARDITTI y
KALLER ORCHANSKY. La Vocal CAFURE DE BATISTELLI, fund su disidencia afirmando que desapoderar a
mano armada importa un despliegue de violencia tcita contra la persona de la vctima y en ella, y en su
mayor eficacia lesionadora de la defensa de la vctima se halla el fundamento del art. 166 inc. 2o, el que
no agrega ninguna calificante al sustantivo "arma", por lo que reviste ese carcter tanto un revlver
cargado como uno descargado, en condiciones de disparar o no. La mayora del alto Tribunal cordobs
recuerda que su interpretacin es la aceptada en los precedentes uniformes de esa Sala, a travs de ms de
veinte aos (desde el caso "Oliva"), con diferentes integraciones y es, adems, la posicin mayoritaria a la
que arrib el plenario de las diferentes Salas de la Cmara Nac. Crim. y Corr. ("Costas", 16/10/1986, LL
1986-E, p. 376).
14
La cuestin se discute, ver NUEZ, V, 235.

1
218
ROBO
presente al producirse el delito. No basta que el lugar est destinado a ser habitado y equipado para ello.
Dependencias inmediatas al lugar habitado son los espacios ubicados, como accesorios, dentro del recinto
de intimidad del mbito del lugar habitado e inmediatos a l, como la terraza, el patio y la cochera.
La calificante del inc. 4o requiere que, adems de los elementos propios del robo, concurra una de las
circunstancia calificantes del hurto15
El decreto-ley 6582/58, ratificado por la ley 14.467, que castigaba en forma especial el robo cuando su
objeto fuera un automor, fue derogado por la ley 24.721 (B.O., 18/11/96).
II. b. Robo calificado segn la ley 24.192 (B.O., 26/3/1993).
La ley 24.192 agrav el delito de robo tipificado en el art. 164, elevando las penas mnima y mxima en l
prevista, siempre que no resultaren delitos ms severamente penados, si el delito se cometiera con motivo
u ocasin de un espectculo deportivo, sea en el mbito de concurrencia pblica en que se realizare o en
sus inmediaciones, antes del comienzo, durante su desarrollo o despus de finalizad16.
15
Sobre las cuatro calificantes, NUEZ, V, 239 y ss.
16
Ms detalles sobre la ley 24.192, supra, Captulo V "Abuso de armas" del Ttulo I del Libro II del
C.P.

CAPITULO III EXTORSIN


La extorsin, que el C.P ubica, con exactitud, entre los delitos contra la propiedad, no ha sido
considerada siempre bajo este Ttulo, sino que en algunas de sus formas ha sido mirada como
una ofensa a la administracin pblica, a la libertad o a la propiedad, o como una y otra cosa.
La extorsin, en sus distintas figuras, ataca la libre determinacin de la persona y su propiedad.
Pero la ofensa a la libertad es slo un medio para consumar la ofensa a la propiedad, que es la
que el legislador argentino, considerndola prevaleciente, ha tenido en cuenta para elegir el
ttulo delictivo correspondiente al delito.
I. Extorsin comn1
Incurre en este delito, el que con intimidacin o simulando autoridad pblica o falsa orden de la
misma, obligare a otro a entregar, enviar, depositar o poner a su disposicin o la de un tercero,
cosas, dinero o documentos que produzcan efectos jurdicos (CE, art. 168 Io).
La que denominamos extorsin comn se diferencia de las otras formas especiales por los
medios extorsivos. Los medios propios de la extorsin comn son:
a) la intimidacin, esto es, el uso de palabras o actos que le infunden miedo a la vctima
respecto de su persona, intereses o afecciones; y
b) la simulacin de autoridad pblica o falsa orden de la misma.
Estos medios deben ser usados por el autor ilegtimamente, esto es, sin derecho, para que un
tercero le entregue, enve, deposite o ponga a su disposicin o a la de un tercero cosas muebles
(con el significado que se les atribuye a los fines del hurto), dinero (moneda corriente en el pas,
nacional o extranjera, con curso legal en l o fuera de l) o documentos (manifestaciones
escritas y firmadas, destinadas a producir cualquier efecto jurdico de carcter patrimonial o
no)2. El ejercicio abusivo del derecho no excluye la extorsin, pues la ley no lo ampara (C.C.,
art. 1071).
1

NUEZ, V, 255; FONTN BALESTRA, V, 119, II.

Algunos, en razn de que se trata de un delito contra la propiedad, sostienen que los efectos del
documento deben ser patrimoniales (MORENO, V, 164; GMEZ, IV 176). Empero, la privacin de la
tenencia de un documento con efectos jurdicos de cualquier ndole, ya afecta al patrimonio del ofendido.

I
220
EXTORSIN
El delito es doloso y exige, al mismo tiempo que la conciencia de la ilegitimidad de la exigencia, la
finalidad sealada antes. La extorsin se consuma cuando el autor obtiene de la vctima la prestacin
apetecida. Admite tentativa.
II. Extorsin de documentos3
Incurre en esta especie de extorsin el que por los mismos medios constitutivos de la extorsin comn o
con violencia, obligare a otro a suscribir o destruir documentos de obligacin o de crdito (CE, art. 168
2o).
Lo especfico de esta figura es la violencia usada como medio y el objeto de la extorsin.
La violencia extorsiva, que materialmente no se diferencia de la violencia propia del robo, difiere de ella
por la finalidad de su empleo, porque en tanto que el ladrn la emplea para vencer en el acto la resistencia
de la vctima a la facilitacin, consumacin o impunidad del apoderamiento de la cosa, el empleo de la
violencia extorsiva se caracteriza porque tiende a que, en el acto o ulteriormente, la vctima se decida a
suscribir o destruir un documento.
Lo que en este caso el extorsionador tiene por objeto, es que la vctima firme el reconocimiento por
escrito de una obligacin de hacer o de no hacer algo o de dar una cosa a favor del autor o de un tercero
{deuda), o que destruya el reconocimiento firmado a favor de alguien 4, hecho por el autor o un tercero,
del derecho a que se le exija la cosa que es objeto de una obligacin [crdito, C.C., art. 496). El
documento puede ser pblico o privado5. Si se trata de un documento en blanco, el hecho cae en el Io del
art. 1686.
Como en la extorsin comn, de la cual sta es una especie, el delito supone un documento susceptible de
producir efectos jurdicos y la ilegitimidad de la exigencia del autor. El delito, que admite tentativa y se
consuma con la suscripcin o destruccin del documento, slo es imputable a ttulo de dolo. Este requiere
la conciencia de la ilegitimidad de la exigencia y la preordenacin del medio intimidatorio, fraudulento o
violento, para la consecuencia de la suscripcin o destruccin del documento.
III. Chantaje7
Es autor de chantaje el que por amenazas de imputaciones contra el honor o de violacin de secretos,
lograre una de las finalidades expresadas en el art. 168 (CE, art. 169).
Se trata de una extorsin especializada por el medio. La amenaza, que debe ser hecha sin derecho, puede
consistir en el anuncio a un tercero, en forma verbal o escrita o por signos, de manera directa o indirecta,
expresa o disimulada, de hacer una imputacin, verdadera o falsa, contra la personalidad de alguien o de
revelar un
3
NUEZ, V, 264; FONTN BALESTRA, v, 119, II.
4
Que puede o no ser el coaccionado.
5
La destruccin concurre idealmente respecto del extorsionador, como autor mediato, con el delito del
art. 294.
6
Ver NUEZ, V, 267; FONTN BALESTRA, V, 3 59.
7
NUEZ, V, 269; FONTN BALESTRA, Y 119, V.

EXTORSIN
221
secreto, que el destinatario tiene inters en preservar o guardar, si no procede en una de las formas
sealadas en el art 168. La personalidad o el secreto puede pertenecer al destinatario de la amenaza o a
otra persona de existencia visible o ideal. No es necesario que la amenaza especifique lo que el autor
imputar o revelar.
El delito, que se consuma con la obtencin del fin que se ha propuesto el autor, es imputable a ttulo de
dolo. Este requiere la conciencia de la ilegitimidad de la exigencia y al preordenacin de la amenaza para
lograr la prestacin que constituye su objeto.
IV Secuestro extorsivo
Comete este delito el que sustrajere, retuviere u ocultare a una persona para sacar rescate (C.P, ley 20.642,
art. 170). La diferencia entre ambos delitos reside en la finalidad con la que el autor sustrae, retiene u
oculta a la vctima. En el secuestro lesionador de la libertad, el autor obra para obligar a la vctima o a un
tercero a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad, en tanto que en el secuestro como atentado
contra la propiedad, el autor priva de su libertad a la vctima para que el destinatario de la exigencia -que
puede ser la propia vctima o un tercero- recobre por un precio (o valor econmico) la libertad de la
vctima del secuestro.
El delito, que est gravemente castigado -reclusin o prisin de cinco a quince aos-, se consuma con la
sustraccin, retencin u ocultacin realizada con la finalidad mencionada. Si el autor logra su propsito,
el mnimo de la pena se eleva a ocho aos de reclusin o prisin. El delito admite tentativa.
V Sustraccin extorsiva de cadver8
El art. 171 del CE reprime al que sustrajere un cadver para hacerse pagar su devolucin.
La sustraccin de un cadver ha merecido distintas calificaciones en las legislaciones. Se la ha
considerado un delito contra la religin9 o contra el orden pblico10 o la salud pblica11 o una
contravencin contra la salud pblica y la seguridad de las personas12. A partir del Cdigo de 1886
nuestros legisladores ubicaron este delito entre los lesionadores de la propiedad, pero mientras aquel
cdigo lo consideraba un robo, el Proyecto de 1891 lo ubic entre las extorsiones, porque "la intencin
del agente no se dirige a hacerse dueo del cadver, sino a servirse de la ocultacin o sustraccin como
medio para ejercer una violencia moral para ejecutar un delito contra la propiedad". Es el criterio del CE
Se trata de una extorsin especializada por el medio extorsivo y por el hecho de que, a diferencia de la
extorsin comn, no requiere que el autor logre su propsito.
El objeto de la sustraccin es el cadver de una persona. No es tal el feto que no ha alcanzado la forma
humana. Debe ser un cadver no comercializado y, por consi8
NUEZ, V, 276.
9
Cdigos Prusiano, 137 y Alemn 168 y Proyecto tejedor, Parte II, lib. II, tit. IV, art. 5.
10
Cdigo Toscano, arts. 219 y 220.
11
Cdigos espaoles de 1870, art. 355, y de 1932, art. 350.
12
Cdigo Hngaro de las contravenciones de 1879, art. 123. Ver otros puntos de vista en NUEZ, V, 276.

1
222
EXTORSIN
guente, no despojado del valor afectivo que frente a los deudos le da fuerza a la exigencia del autor
La sustraccin, que es una accin instantnea, se consuma cuando con el propsito de hacerse entregar
dinero u otro valor econmico por su devolucin (dolo especfico) el autor extrae el cadver del lugar
donde se encuentra13 Otra finalidad distinta a la expresada por al ley no configura el delito Este admite
tentativa
13
Segn GONZLEZ ROURA, III, 207, el delito se consuma con el desapoderamiento del damnificado
SOLER, IV 290, FONTAN BALESTRA, V, 5 48 y VZQUEZ IRUZUBIETA, III, 1068, piensan que al
consumacin ocurre cuando esa finalidad se manifiesta de algn modo Pero, lo primero importa agregar
un resultado no requerido por el art 171, y lo segundo significa objetivar un elemento puramente
subjetivo

CAPITULO IV ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES


Este Captulo del CE prev una serie de delitos que se caracterizan por constituir defraudaciones
a la propiedad ajena:
a) Sea por ardid o engao. A este grupo pertenecen la estafa genrica (art. 172) y las estafas
especiales (arts. 173, incs. Io, 3o, 4o, 6o, 8o, 9o, 10, 12, 13 y 14 y el art. 174).
b) Sea porfrustracin de un derecho (art. 173, inc. 5o y 11).
c) Sea por abuso de confianza (art. 173, incs. 2o y 7o)
d) Sea por abuso de situaciones (art. 175, incs. Io, 2o y 3o).
e) Sea por abuso usurario (art. 175, inc. 4o).
Con arreglo a las penas aplicables, los delitos pueden dividirse en defraudaciones,
defraudaciones agravadas y defraudaciones atenuadas.
I. Defraudaciones 1. Defraudaciones por ardid o engao
A. Estafa genrica1
a. Concepto
Comete este delito el que defraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos
ttulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, crdito, comisin, empresa
o negociacin o valindose de cualquier otro ardid o engao (CE, art. 172).
b. Defraudacin
La defraudacin, como ofensa a la propiedad ajena, propia de la estafa, es una disposicin
patrimonial pecuniariamente perjudicial para el que la hace o para un tercero2.
1

NUEZ, V, 283.
Se dice que en la estafa el objeto es en primer trmino la propiedad y en segundo trmino el deber de
veracidad en el trfico patrimonial (SPOLANSKY, La estafa y el silencio,
2

I
224

ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES

ha disposicin patrimonial puede tener por objeto cualquiera de los bienes cuyo conjunto
constituye el patrimonio de una persona, sean cosas, energas o fuerzas naturales susceptibles de
apropiacin o derechos, facultades o situaciones 3, susceptibles de valor pecuniario4.
La defraudacin no es una simple privacin de un bien, como es el hurto, sino la privacin
pecuniariamente perjudicial. Esto sucede cuando el patrimonio afectado se ha empobrecido a
raz de la disposicin patrimonial lograda por el autor. Por consiguiente, no existe defraudacin
si la disposicin patrimonial es, para quien la hace, pecuniariamente compensatoria o
inoperante. Ocurre as cuando la disposicin patrimonial le era debida al autor por quien la hizo;
o si aqul le hizo a ste una contraprestacin de valor superior o equivalente 5; o si en virtud de
la ley o de hecho la disposicin patrimonial resulta inoperante 6. La restitucin del valor
defraudado no excluye el tipo de la estafa, porque no elimina la perjudicialidad de la disposicin
patrimonial lograda por el autor, sino que la repara.
c. El fraude
El medio propio de la estafa es e\fraude. Este consiste en la induccin, mantenimiento o
reforzamiento de otro en un error sobre un hecho o circunstancia, que lo determina a hacer la
disposicin patrimonial perjudicial para l o para un tercero respecto de cuyo patrimonio tiene
poder legal para disponer, v.gr., el juez, en la llamada "estafa procesal", que encuadra en la
estafa genrica, la que se singulariza por el mbito donde tiene lugar, por la calidad funcional de
la vctima del error y por la conducta del sujeto activo que lo hace caer en l 7.
Editorial Jorge Alvarez, Bs. As., 1969, pgs. 41 y sgts.). Al decir esto y sealar as la posibilidad de que a
un delito le corresponda una doble objetividad jurdica, no se dice nada nuevo, ya que slo se reedita, a la
sombra del pensamiento alemn, la doctrina carrariana de la prevalecencia de los derechos lesionados por
un mismo delito, en virtud de la cual el legislador, segn su apreciacin de las ofensas en juego,
determina la clase del delito incluyndolo en uno u otro ttulo delictivo. Pero lo ms importante es que el
titulo de esos delitos no es doble, sino nico. Si bien la estafa, en razn del fraude que el autor usa como
medio, tambin viola el deber de veracidad, esto no impide que, con arreglo al sistema del CE, sea slo un
delito contra la propiedad. Atribuirle al medio fraudulento el significado que le asigna SPOLANSKY, podra
llevar muy lejos, ya que difcilmente los delitos que exigen medios especiales, han de dejar de violar
algn deber social. Por ej., bien se podra decir que el autor de un robo tambin viola el deber de
abstenerse de ejercer la violencia.
3
Tenencia o posesin de las cosas.
4
Ms detalles en NUEZ, V. 286.
5
Esto sucede siempre que el fraude determinante de la disposicin patrimonial no tiende a su despojo,
sino a lograrla sin perjuicio para el que la hace. Por ej., el que mediante fraude logra que se le venda por
su justo precio la cosa que no se le quera vender; o que mediante fraude logra que en las condiciones
normales se le otorgue el crdito que no le estaba destinado (vase NUEZ, V, 290 y ss.).
6
Por ej., por ser absolutamente nula o por inexistencia del beneficiario.
7
Sobre la llamada estafa procesal : NUEZ, RICARDO C, "V^ 308 y ss.); LASCANO, CARLOS J. (H), El
delito de estafa procesal, Cuaderno del Departamento de Derecho Penal y Criminologa- UNC. Nueva
Serie, N 1, 1995, Marcos Lerner Editora Crdoba, ps. 127 a 140.

ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES


225
El art. 172 menciona formas especiales de fraude y formas genricas. Las formas especiales de fraude8
son ardides o engaos individualizados ejemplificativamente por la ley, que pueden dividirse en:
Fraudes relativos a la
Nombre supuesto
Persona del autor
Calidad Simulada
Falsos ttulos
Fraudes relativos a la
Apariencia de bienes,
capacidad o actividad
crdito, empresa
econmica del autor
o negociacin
Fraudes relativos a relaciones
Apariencia de comisin
personales del autor con terceros
Influencia mentida
Fraude relativo al abuso de la
relacin personal del autor con
Abuso de confianza
la vctima
Las formas genricas del fraude son el ardid y el engao. Ambos tienen de comn que son modos de
hacer creer a la vctima o de mantenerla en su creencia o de reforzarla en su creencia de que es verdadero
lo que no lo es9. La diferencia entre uno y otro modo es slo formal: el ardid requiere artificios o
maniobras objetivos simuladores de una realidad. El engao no, pues consiste en la simple asercin, por
palabras o actos, expresa o implcitamente, de que es verdadero lo que, en realidad, es falso (cfse. el art.
931 del C.C.). Una forma de asercin implcita es el silencio si significa una violacin del deber de
garantizar la verdad respecto de un acto. Ese deber puede derivar de la ley 10, de una convencin o de un
hecho precedente que constituya al autor en garante de la veracidad del acto10.
El fraude, el error y la disposicin patrimonial deben estar vinculados subjetiva y objetivamente. Desde el
primer punto de vista, el autor debe usar el fraude para inducir, mantener o reforzar el error en la vctima,
con el designio de lograr de ella una disposicin patrimonial. Se trata de un delito doloso de intencin.
8
Sobre cada una de ellas, vase Nuez, v, 313 y sgts.; id.^ El abuso de confianza, y la apariencia de
empresa o negociacin en la estafa ("Comercio y Justicia - Jurisprudencia", t. XXI, Crdoba, 1968, p.
LXVII); FONTNBALESTRA, VI, 121, 9.
9
La estafa presupone un sujeto pasivo capaz de tener una nocin correcta sobre el objeto de que se
trata, pues slo as su error podr ser obra del autor. De esa capacidad carecen los incapaces y los
inconscientes (NUEZ, V. 304).
10
Por ej., el silencio fraudulento del mandatario sobre la alteracin de los trminos del negocio que
concluy el mandante inducido en error por ese silencio, implica la violacin de la garanta de veracidad
que exigen el art. 1904 y la primera parte del art. 1909 del C.C. En contra, BACIGALUPO, Insolvencia y
delito, Depalma, Bs. As., 1970, p. 57, pero restringindose a al relacin de cuentas entre mandante y
mandatario. Otro caso de garanta de veracidad, es el del vendedor respecto del vicio conocido de la cosa
vendida, cuando la ignorancia del comprador ha sido determinante respecto del acto (C.C, arts. 2169 y
2176). Tambin en contra, Bacigalupo, ob. y lug. cits.

1
226
ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES
Desde el punto de vista objetivo, entre el fraude, el error y la disposicin patrimonial, debe mediar una
relacin causal sucesiva. Existe esta relacin si entre el fraude y el error y ste y la disposicin
patrimonial, media, respectivamente, una relacin derivativa, sin interferencia de otra serie causal
independiente y preponderante. Cuando esto sucede en el caso concreto, existe fraude y ste es eficaz.
La estafa se consuma en el momento en que se opera el perjuicio patrimonial inherente a la disposicin
patrimonial hecha por la vctima. El art. 172, a diferencia de otras leyes (v. gr., el 263 del CE alemn),
no requiere como elemento esencial el provecho patrimonial del autor o de un tercero. El delito admite
tentativa.
B. Los llamados "delitos informticos"
La aparicin de la computadora y el auge de la informtica obligaron a interrogarse sobre si las conductas
reprochables cumplidas valindose de ese medio, constituan nuevas modalidades comisivas de delitos
tradicionales o, en muchos casos, como creemos, una nueva categora de hechos que requieren
tipificacin.
El principio de reserva de la ley penal impide encuadrar en la figura de estafa hechos que se han
denominado "delitos informticos". Algunos de ellos pueden encuadrar en el tipo del hurto (C.P., art.
162)12, pero no en el de estafa13, por las razones que dio el Tribunal Supremo de Espaa: "A las mquinas
no se las puede engaar, a los ordenadores tampoco, por lo que en los casos en los que el juicio se
produce directamente por medio del sistema informtico, con el que se realizan las operaciones de
desplazamiento patrimonial, no se producen ni el engao ni el error necesario para el delito de estafa" 14.
El Cdigo Penal espaol de 1995, para poner fin a toda discusin doctrinaria y jurisprudencial desatada al
respecto, en el art. 248 ha establecido: "I. Cometen estafa los que, con nimo de lucro, utilizando engao
bastante para producir error en otro, inducindolo a realizar un acto de disposicin en perjuicio propio o
ajeno" y "II. Tambin se consideran reo de estafa los que, con nimo de lucro, y valindose de alguna
manipulacin informtica o artificio semejante consigan la transferencia no consentida de cualquier
activo patrimonial en perjuicio de terceros". Tambin en Italia, la reforma llevada a cabo en diciembre de
1993, contempl, junto al tipo de la truffa, el fraude informtico al disponer en el art. 640 ter que ser
castigado cualquiera que alterando de cualquier modo el funcionamiento de un sistema informtico o
telemtico o interviniendo sin derecho con cualquier modalidad sus datos, informaciones o programas
contenidos en un sistema informtico o telemtico o a eso pertinente, procure para s o para otro un
injusto provecho con dao
11
Ver NUEZ, V 301 y ss. Vase, tambin lo escrito por BACIGALUPO, ob. cit, Cap. III; SPOLANSKY, ob.
ct., ps. 71 y ss.
12
Ese fue el encuadramiento hecho por el Tribunal Oral en lo Criminal n 24 en la causa M.G.P.,
sentencia del 19/7/1995, de la conducta de una empleada bancaria que alterando el sistema informtico, se
apoder de una suma de dinero de una cuenta ajena utilizando una tarjeta en un cajero automtico. Ese
fallo fue publicado en Revista de la Facultad, Nueva Serie, Marcos Lerner Editora Crdoba, Vol. 5 n 2Ao 1997 (ps. 189-194) con nota a favor de REINALDI,VCTOR E (Ib., ps. 195-197).
13
CAFURE DE BATISTELLI, MARA ESTHER, Delitos informticos, Libro Homenaje al Bicentena-rio,
Advocatus, Crdoba, 1992, t. II, ps. 177-186; PALAZZI, PABLO ANDRS, Apoderamiento de dinero por
medio de un cajero automtico, ED, 3/4/1997,ps. 1-5.
14
T.S. de Espaa, 2.a 19/4/1991, Ponente: Sr. SOTO NIETO, Archivo 1991, 10.197.

ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES

227

para otro. Se agrava si el hecho se comete con abuso de la calidad de operador de sistema
informtico"15.
Otros hechos, como el de destruir los sistemas informticos mediante "virus malignos",
aniquilando la informacin contenida en los sistemas y, en ocasiones menos frecuentes,
mediante el dao de los propios soportes o elementos fsicos del sistema, no encontrarn
siempre encuadramiento en la normativa penal vigente. La hallar este ltimo, en el delito de
dao previsto en el art. 183 C.P., pero no el primero. Por eso urge incorporar a la ley penal
argentina tipos especficos que contemplen las modalidades delictivas informticas que no
tengan subsuncin en las figuras existentes y repare, tambin, en la capacidad potenciadora de
los sistemas informticos para la comisin de otros delitos ya previstos en el C.P. para establecer
agravantes de ellos16.
C. Estafas especiales
Se trata de hechos que, como la estafa genrica, exigen una defraudacin causada
mediante/raude y que estn sometidos a la misma pena que aqulla.
a. Defraudacin en la substancia, calidad o cantidad de las cosas'7
Incurre en este delito el que defraudare a otro en la substancia, calidad o cantidad de las cosas
que le entregue en virtud de un contrato o de un ttulo obligatorio (CE, art. 173 inc. Io).
Esta estafa presupone que entre el autor y el ofendido por ella ha mediado un contrato (C.C., art.
1137) u otro acto jurdicamente obligante {ttulo obligatorio), en cuya virtud el primero le ha
entregado fraudulentamente al segundo, perjudicndolo patrimonialmente, cosas muebles o
inmuebles, de substancia [naturaleza) distinta o de calidad inferior o en nmero o peso o
medida menor de lo convenido.
La entrega de las cosas, que tiene que ser a ttulo oneroso, pues de otra manera no se podra
hablar de defraudacin, puede ser hecha a ttulo de dominio o de otro derecho real o personal
que, como el uso, usufructo o arrendamiento, confiera el derecho a su uso y goce.
La entrega es fraudulenta si es engaosa, por ocultar la verdadera substancia, calidad o cantidad
de las cosas entregadas. No es fraudulenta la propaganda que no es verdica, si no excluye el
libre examen de las cosas por parte del receptor. El delito, que admite tentativa, se consuma con
la entrega de las cosas.
15

Han sido objeto de reformas similares el cdigo penal alemn (St. GB. art. 263), el austraco (art. 148,
ley del 22/12/1987) y los de varios estados de la Unin (v.gr. Arizona, Illinois, Kansas, Louisiana,
Michigan, Carolina del Norte y Nerbraska, entre otros). Francia, por ley del 5/1/1988 incorpor un nuevo
Captulo en el Ttulo Delitos contra las personas al que denomin Ciertas infracciones en materia
informtica. Suecia incorpor un nuevo artculo a su Cdigo penal (Goverment Bill 1985/86) por el que
sanciona como autor de fraude a toda persona que suministra datos incorrectos o incompletos, altera
programas o casetes o en cualquier otra forma, sin autorizacin, afecte los resultados de un sistema
informatizado u otro proceso automatizado similar, y de los que resulte un provecho para el autor y una
prdida para otro.
16
AROCENA, GUSTAVO, De los delitos informativos, Revista de la Facultad, UNC, Nueva Serie, Marcos
Lerner Editora Crdoba, Vol 5, N 1- ao 1997, ps. 41 a 60.
17
NUEZ, v, 329; FONTN BALESTRA, VI, 122,1,1.

1
228

ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES

b. Defraudacin mediante suscripcin de documento18


Comete esta estafa el que defraudare haciendo suscribir con engao un documento por el
ofendido o por un tercero con facultad de disponer patrimonialmente a su respecto (CE, art. 173,
inc. 3o).
Es una estafa especializada por el fraude usado por el autor. El delito, que es de dao efectivo,
no consiste en la suscripcin del documento, sino en al defraudacin causada mediante l 19.
Algo distinto es que siendo el documento de naturaleza dispositiva (por ej., la renuncia a un
crdito o derecho), el perjuicio patrimonial se produzca por la sola obtencin del documento
suscripto. En cambio, si se trata de un documento obligante, el delito se consuma con su uso
exitoso. Pero en ambos casos el dao patrimonial debe surgir de lo documentado.
Elfraude no consiste simplemente en hacer firmar el documento, sino en hacerlo firmar
induciendo en error al suscriptor, mediante ardid o engao, respecto del sentido, concepto o
trascendencia del documento20
c. Abuso de firma en blanco21
Incurre en este delito el que, abusando de la firma que le fue dada total o parcialmente en
blanco, llenare el blanco con declaraciones u obligaciones de carcter patrimonial que el
signatario no tuvo la intencin de hacer, y as defraudare a ste o a un tercero (CE, art. 173, inc.
4o).
Se trata de una estafa especializada por el modo defraudatario.
El delito presupone que el firmante del pliego se lo hubiere confiado al autor, total o
parcialmente en blanco, para un fin distinto del documentado por ste. La prueba de que las
declaraciones u obligaciones que se encuentran en el documento, no son las que el signatario
tuvo intenciones de hacer o contratar, no puede ser hecha con testigos (C.C., art. 1017). No
existe este delito si el pliego no ha sido confiado al autor, sino que ste lo ha habido de otra
manera; ni existe delito si el blanco del pliego confiado al autor, no hubiera sido dejado
intencionalmente por el signatario, a los efectos de un mandato cualquiera a cumplir por aqul 22
El perjuicio para el signatario o para el tercero, debe surgir de lo documentado abusivamente. El
delito, que es de dao efectivo, se consuma cuando, por la naturaleza dispositiva de lo
documentado o por la efectivizacin de la obligacin simulada, el dador de la firma o el tercero
sufren la defraudacin23. El delito admite tentativa.
18

NUEZ, V, 332; FONTN BALESTRA, VI, 11,1.


Pero tambin se piensa que basta la suscripcin del documento y su obtencin por el autor (GMEZ,
IV, N 1005).
20
RODRGUEZ NAVARRO, Doctrina Penal del Tribunal Supremo, t. III, M. Aguilar, Madrid, 1947, p.
4706.
21
RIVAROLA, II, Nos 847 y s.; NUEZ, V, 335; FONTN BALESTRA, VI, 122, II, 2; DE BENEDETTI, El
abuso de firma en blanco, Revista de ciencias jurdicas y sociales, Universidad del Litoral, 1944, Nm.
41 p. 156; RAMOS ME JA, Abuso fraudulento de firma en blanco ,J. A., 1943, II,p. 231.
22
Vase RIVAROLA, II, Nos 848 y 849; SOLER, IV (1970), p. 357.
19

23

Pero la opinin no es unnime, tambin se piensa que basta el uso del documento, aunque no se logre perjudicar
(RAMOS, VI, N 157); o que basta que se extienda el documento (GMEZ, IV, 269).

ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES

229

d. Defraudacin mediante contrato simulado o falsos recibos24


Incurre en esta estafa el que defraudare a otro otorgando en su perjuicio un contrato simulado o
un recibo falso (CE, art. 173, inc. 6o).
Es otro caso de estafa especializada por el fraude. Sobre esta estafa existen muy distintas ideas 25
El delito presupone que en razn de la vinculacin jurdica que media entre el ofendido y el
autor del delito, ste puede contratar o dar recibos a terceras personas con efectos patrimoniales
perjudiciales respecto de aqul, sea disponiendo contractualmente, como mandatario o en otra
condicin, de bienes propios del ofendido o de otro sobre los cuales ste tiene un derecho 26, un
privilegio o una seguridad procesal27; sea ejerciendo el derecho de disponer contractualmente de
bienes del ofendido; sea haciendo uso de su derecho de admitir o dar recibos a nombre y por
cuenta de ste.
El delito exige codelincuencia dolosa para simular el contrato o el recibo, entre quien est
jurdicamente vinculado con el ofendido en la forma mencionada y un tercero. Se trata de una
falsedad ideolgica bilateral.
El delito es de dao efectivo y se consuma con la perfeccin del contrato dispositivo de
propiedad o con el otorgamiento del recibo, o el uso exitoso del contrato si ste slo creaba una
obligacin. Admite tentativa.
e. Defraudacin por supresin
Es autor de este delito el que defraudare a otro sustituyendo, ocultando o mutilando un proceso,
expediente, documento u otro papel importante (C.R, art. 173, inc. 8 o).
Es otra estafa especializada por el fraude. El autor consuma la estafa defraudando mediante la
sustitucin, ocultacin o mutilacin, con perjuicio patrimonial para un tercero, de un proceso,
expediente, documento u otro papel con importancia econmica.
El mismo hecho constitutivo de este delito puede constituir el delito del art. 255 o el del art.
294, en cuyo caso existir un concurso ideal (CE, art. 54). La concurrencia con la violacin
documental del art. 255 o con la supresin o destruccin documental del art. 294, se produce
cuando una de las acciones comunes a uno de esos tipos delictivos y al del art. 173, inc. 8 o,
resulta patrimonialmente perjudicial par a un tercero.
24

NUEZ, V, 338; Simulacin defraudatoria de contrato o recibo, Cuadernos de los Institutos, U. N.C., N 111, p.

27.
25

Vase CARRERA, ob. cit.


Ver RUBIANES, El Cdigo penal y su interpretacin jurisprudencial - Actualizacin, t. III, art. 173, inc. 6o, N 4.
27
Ver Cmara en lo Crim. Y Correccional de la Capital, Sala V, 28/7/1970, La Ley, t. 140, fallo 65.802. No
constituye una vinculacin de esa especie y, por consiguiente, no puede ser objeto de este delito , la garanta general
que a favor de los acreedores representan los bienes del deudor.
26

1
230
ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES
El delito, que es de dolo intencional, no se consuma con la sustitucin, ocultacin o mutilacin28, sino con
la defraudacin lograda con ellas. El delito puede quedar en grado de tentativa.

/. Estelionato
Comete estelionato el que vendiere y o gravare como bienes libres, los que fueren litigiosos o
estuvieren embargados o gravados; y el que vendiere, gravare o arrendare como propios, bienes
ajenos (CE, art. 173, inc. 9o).
Es una estafa especializada por el fraude. Este puede consistir en fingir que el bien propio,
mueble o inmueble, que se vende o grava, est libre de litigio 29, embargo30 o gravamen31; o que
el bien ajeno que se vende, grava o arrienda, es de propiedad del autor. Finge la libertad o
propiedad del bien el que lo afirma engaosamente. Este fraude es compatible con el engao e
incluso, con el silencio calificado32.
El ofendido por el delito es el comprador o arrendatario del bien o titular del gravamen que
acta de buena fe. Frente al que sabe, no hay defraudacin posible.
El perjuicio patrimonial consiste en el detrimento econmico que, con arreglo al precio pagado
por el bien comprado o arrendado como libre o como propio o al valor garantizado por el
gravamen, significa, incluso como posibilidad daosa, el litigio acerca del bien o su embargo o
gravamen o su ajenidad. La posibilidad de perjuicio queda excluida si, por las circunstancias del
acto, la ley la elimina, segn sucede en la venta como propia de una cosa mueble robada o
perdida33.
El delito, que admite tentativa, se consuma con el acto de venta, gravamen o arriendo y la
consiguiente entrega del precio o del valor garantizado con el gravamen, sin necesidad de que el
comprador o el arrendatario o el acreedor sean efectivamente privados de la cosa o de la
garanta.
g. Defraudaciones prendarias.
La ley 12.962 ratific el decreto-ley 15.348 (t.o. por decreto 397/95, B.O. 18/12/ 1995) sobre Prenda con
Registro. Sus artculos 44 y 45 tipifican delitos comunes. Los del art. 44 son estafas y el del 46, en el que
incurre el encargado del Registro prendario que expida certificados falsos, es una falsedad documental
reprimida con la pena del art. 292 C.P. El 45 prev contravenciones a la ley14.
28
Segn piensan MORENO, V, 2 12, y ODERIGO, nota 862.
29
Un bien es litigioso en el sentido del inc. 9o, si judicialmente se discute sobre su pertenencia o libertad.
30
Un bien est embargado si est individualizado y afectado al pago de un crdito efectivo o posible,
mediante su secuestro, si es un mueble, o por la anotacin del embargo en el registro respectivo, si es un
inmueble. La inhibicin que es personal y no individualiza bien alguno, no importa embargo.
31
Un bien est gravado si lo afecta un derecho real de garanta, como la hipoteca o la prenda.
32
NUNEZ, V, 302. Cfse. CARRARA, Programa, 2341.
33
Sobre si la venta como propia de una cosa robada (o hurtada) por un comprador de buena fe,
constituye o no un estelionato, se han vertido las ms variadas y rebuscadas opiniones (ver las citas de
NUNEZ, V. 353, nota 289).
34
NUEZ, RICARDO C, Tratado, V, 355.

I
ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES

231

El art. 44 castiga, con las penas establecidas en los arts. 172 y 173 del C.P., al deudor que
disponga de las cosas empeadas como si no reconocieran gravmenes, o que constituya prenda
sobre bienes ajenos como propios, o sobre stos como libres estando gravados. Las acciones
tpicas son tres:
a) disponer de las cosas empeadas de acuerdo con la ley de Prenda con Registro y su
reglamentacin, como si no reconocieran gravmenes. Dispone el que la vende (accin que se
identifica con la del inc. 9o del art. 173) pero tambin el que por otro ttulo oneroso, como la
permuta y la dacin en pago, hace tradicin de la cosa (C.C., arts. 2601 y s. y 577). Si sta se
efecta a ttulo gratuito no hay perjuicio para el adquirente.
b) constituir prenda sobre bienes ajenos como propios.
c) constituir prenda sobre bienes propios gravados como si no lo estuvieran. Estas dos ltimas
acciones importan una repeticin de las acciones tpicas del estelionato.
Sujeto activo slo puede ser el deudor, el que no es otro que el prendador 35. Sujeto pasivo no es
el acreedor prendario sino el adquirente de las cosas 36. Se trata de delitos especiales por la
calidad del sujeto activo que tienen con los del art. 173 inc. 9 o C.P., en muchos casos, una
relacin de especialidad.
h. Defraudaciones con warrants y certificados de depsito

\JZ. ley 9643 (B.O. 20/11/1914) es la ley penal ms antigua que se halla an vigente en el pas,
pese a haber sido sancionada antes el Cdigo de 192136bis. Se refiere a los ttulos de depsito o
"warrants" expedidos de conformidad con sus disposiciones, por funcionarios del estado
nacional o por particulares autorizados (art. 3o) y describe hechos delictivos que incorpora al
Cdigo Penal (art. 38) consistentes en: el abandono, por parte del depositario, de las cosas
afectadas a un warrant, con perjuicio del dueo o acreedor (art. 34); en la enajenacin o retiro
del depsito, gravando como propios los bienes depositados, tambin por parte del depositario
(art. 35) y en la emisin, uso o puesta en circulacin de un warrant falso, con intencin
fraudulenta y en perjuicio de tercero (art. 36). Tambin castiga a los directores o gerentes de una
empresa emisora de warrants -sin perjuicio de la prdida de la autorizacin para continuar como
empresa emisora de esos certificados y de la responsabilidad civil que pueda caberles frente a
los depositantes- que efecten operaciones de compraventa de frutos o productos de la misma
naturaleza de aqullos a que se refieren los certificados de warrant, que le estn absolutamente
prohibidas (art. 3o). Son tipos defradatenos36 tcr imputables a ttulo de dolo. Las penas
contempladas en esa ley se convierten en las del Cdigo vigente con ajuste a lo dispuesto por
ste en el art. 305.
35

NUEZ, RICARDO C, Tratado,V, 356.


NUEZ, RICARDO C, Tratado, V, 357.
36b.s Sobre sus sucesivas derogaciones y puestas en vigencia, CARRERA, DANIEL P., Delitos relacionados con
warrants y certificados de depsito, Estudio de las figuras delictivas, Advocatus, Crdoba, 1994, t. II-A, ps. 233 a
236; SEGAL, RUBN, Warrants y certificados de depsitos, Abeledo-Perrot, Bs.As., 1994.
36Kr
CARRERA, DANIEL P., ob. cit.. ps. 237 a 239.
36

1
232

ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES

i. Defraudacin con el pretexto de remuneraciones ilegales


Comete el delito el que defraudare con pretexto de supuesta remuneracin a los jueces u otros
empleados pblicos (C.P, art. 174, inc. 10).
No se trata de un caso de venta de humo o de influencia mentida para obtener algo de un
tercero, funcionario o no37 El autor de la defraudacin del inc. 10 no vende su falsa influencia,
sino que se beneficia econmicamente mediante su afirmacin falsa de que debe recompensar
con dinero u otros bienes, a un juez o a un empleado pblico para obtener o por haber obtenido
algo de l en el desempeo de su magistratura o empleo.
Si la remuneracin no es supuesta, sino real, no concurre la estafa del inc. 10, pero si el autor se
apropia del valor recibido comete una defraudacin del art. 173, inc. 2 .
El delito, que es intencional y que admite tentativa, se consuma con la entrega por la vctima al
autor de la supuesta remuneracin.
2. Defraudaciones por frustracin de un derecho A. Defraudacin por sustraccin 38
Incurre en esta defraudacin el dueo de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga
legtimamente en su poder, con perjuicio del mismo o de un tercero (CE, art. 173, inc. 5 o).
Algunos denominan el delito "hurto impropio" o "hurto de posesin". No se trata de un hurto de
cosa (art., art. 162), porque la cosa sustrada no es total ni parcialmente ajena. El hecho es una
defraudacin porque la sustraccin de la cosa por su dueo de poder del tercero frustra la
efectividad del uso o goce del derecho o de la seguridad o garanta econmica que ste tena en
razn de la tenencia legtima de la cosa.
La cosa est en la legtima tenencia de un tercero si, en el momento del hecho, est en su poder
por un ttulo legalmente vlido que sin conferirle su propiedad, le ha transferido su tenencia a
ttulo de garanta39 o de uso o goce40.
El delito es imputable a ttulo de dolo. Este requiere la conciencia de la legitimidad de la
tenencia de la cosa por el tercero y la voluntad de privarlo de ella.
El delito, que es compatible con la tentativa, se consuma con el desplazamiento de la cosa de
una manera que le impide al tercero, total o parcialmente, el uso o goce de la cosa o del derecho
o garanta que su tenencia significa.
37

En contra, MORENO, V N 194; SOLER, IV (1963), p. 295; JOS MANUEL NUEZ, Enciclopedia Jurdica Omeba,
t. VI, p. 135.
38
NUEZ, V, 361
39
Por ej., embargo o prenda
40
Por ej., locacin o usufructo.

ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES

233

B. Desbaratamiento de derechos acordados41


Es autor de este delito el que tornare imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien o el
cumplimiento, en las condiciones pactadas, de una obligacin referente al mismo, sea mediante
cualquier acto jurdico relativo al mismo bien, aunque no importe su enajenacin, sea
removindolo, retenindolo, ocultndolo o dandolo, siempre que el derecho o la obligacin
hubieran sido acordados a otro por un precio o como garanta (CE 173, inc. II)42
El delito presupone:
a) Que entre el defraudado y el autor hubiere mediado un acuerdo legalmente vlido 43.
b) Que por ese acuerdo, el autor le hubiere conferido al defraudado un derecho real sobre una
cosa mueble o inmueble44 o que hubiere contrado con l una obligacin personal respecto de
esa cosa45
c) Que el defraudado hubiere pagado un precio por el otorgamiento del derecho o por la
obligacin contrada por el autor. Debe ser un precio en dinero u otros valores econmicos,
pagado en su totalidad o en la medida pactada para gozar del correlativo derecho.
d) Que el defraudado, en virtud del acuerdo, hubiera puesto al autor o al tercero designado en l,
en el goce del derecho o inters objeto de la garanta acordada al demandado.
41

SOLER, IV (1970), 120, XIII; FONTAN BALESTRA, VI, 123, III; SPOLANSKY, El delito de desbaratamiento de
derechos acordados y el contrato de locacin, La Ley, t. 1475-B, nota al fallo 71.817; VZQUEZ IRUZUBIETA, III,
1166 y ss.; URE, Desbaratamiento de derechos acordados, Once nuevos delitos, Abeledo Perrot, Bs. As., 1968, p.
89); SARMIENTO GARCA, Crtica de la nueva figura de defraudacin del art 173, inc. 11, del cdigo penal:
"Desbaratamiento de derechos acordados", La Ley, t. 130, p. 1095; BACIGALUPO, El desbaratamiento de derechos
acordados (art. 173, inc. 11 del cdigo penal). "Insolvencia y delito", Depalma, Bs. As., 1970, p. 71; HENDLER, En
torno al "desbaratamiento de derechos acordados"; una nueva forma de defraudacin , J. A., 1968, V, p. 754.
42
El Proyecto de 1963 resguard penalmente el derecho de los titulares de boletos de compraventa frente a los actos
jurdicos de transferencia o gravamen de inmuebles, realizados con posterioridad por los vendedores y sin
conocimiento de los compradores. El Decreto 4778/63, acept la regla (art. 173, inc. 11), que evitaba la impunidad
del hecho, aceptado por los tribunales, aunque no por unanimidad (ver Cmara en lo Criminal y Correccional de la
Capital, en pleno, 30/11/965, Cusel, E., La Ley, t. 121, p. 419,J. A. 1966-IVp. 177, con nota de ROJAS PELLERANO], y
por los autores (ver ALEJANDRO V. URE, Boletos de Compraventa y estafa, La Ley, t, 125, p. 972), aunque con
disidencias (ver BACIGALUPO, ENRIQUE, Insolvencia y delito. Depalma, Bs. As, 1970, p s. 59 y ss.; ROJAS
PELLERANO, La defraudacin inmobiliaria (nota al caso Cusel cit). La ley 16.648 dej sin efecto la regla introducida
por el Decreto-Ley 4778/65. La ley 17.567 introdujo al derecho positivo, en el inc. 11 del art. 173, el texto del
Proyecto de 1960. La Ley 20.509 ha mantenido ese texto. Sobre la diferencia del desbaratamiento con las
defraudaciones de los incs. 5o y 6o del art. 173, ver SOLER, IV (1970), ps. 401 y ss.
43
SOLER, IV (1970), p. 401; FONTN BALESTRA, VI, 131. BACIGALUPO, El desbaratamiento de derechos
acordados, cit. p. 75.
44
En el inc. 11 el "bien" no se refiere a las cosas y a los objetos inmateriales como en el art. 2312 del C.C.
(BACIGALUPO, ob. cit., p. 81; en contra: SARMIENTO GARCA, La Ley, t. 130, p. 1095). Sobre los derechos acordados:
ver el C.C. art.2503.
45
C.C, art. 495 y ss.

1
234
ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES
e) Que el autor ulteriormente46, hubiere realizado un acto jurdico efectivo47 respecto de la cosa objeto del
derecho o de la obligacin48 o hubiere removido, retenido, ocultado o daado la cosa49, haciendo as
imposible que el defraudado efectivizara su derecho respecto de ella o que el autor cumpliera su
obligacin en las condiciones pactadas o volviendo dudosa la existencia del derecho u obligacin o
supeditando su efectividad a un litigio con un tercero50
El delito es doloso y se consuma con el acto o hecho ulterior del autor, frustratorio del derecho o del
cumplimento de la obligacin. El dolo requiere la conciencia de las condiciones del acuerdo y de la
capacidad del acto para frustrar el derecho o la obligacin. El error sobre esos puntos excluye el dolo. Es
admisible la tentativa.

3. Defraudaciones por abuso de confianza


Estn incluidos en esta categora aquellos casos en los cuales, segn sucede en los hechos de los
incs. 2o y 7o del art. 173, el autor defraudare abusando de los bienes que le han sido confiados
con determinado objeto, a un ttulo jurdico que no le transfera su propiedad. Se trata, en
sntesis, de casos en los que el autor no responde a la confianza en la correcta ejecucin del
acto, que el ttulo de entrega implica. A diferencia del abuso de confianza constitutivo del fraude
propio de la estafa del art. 172, en los casos de que tratamos el abuso no es el determinante de la
disposicin patrimonial defraudatoria para el ofendido, sino que ese abuso es ulterior a la
legtima recepcin del bien por el autor.
A. Omisin de restituir defraudatoria
Comete este delito el que con perjuicio de otro se negare a restituir o no restituyere a su debido
tiempo, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble que se le haya dado en depsito, comisin,
administracin u otro ttulo que produzca obligacin de entregar o devoler 51.
El delito no es una apropiacin indebida por el autor, del bien rec ibido del dador, sino su no
restitucin a ste por aqul52.
La figura del inc. 2o presupone que el dador le ha entregado el bien al autor por un acto jurdico
(ttulo) que, como, v. gr, lo hace el contrato de depsito, comisin o administracin, obligaba al
autor a entregar lo recibido a un tercero o a devolverlo al dador.
46

Si el acto fuera anterior, podra existir un estelionato (art. 173, inc. 9o); y si lo ocultado fuera la
remocin, la ocultacin o el dao, anterior o concomitante, de la cosa, podra existir una estafa (art. 172).
47
Si el acto fuera simulado, el caso debera examinarse frente al inc. 6o del art. 173. Ver ejemplos en la
Exposicin de Motivos de la ley 17.567 al art. 173, inc. 11. Sobre la relacin entre el delito del inc. 11 y
el de la letra d del art. 45 del Decreto-Ley 15.348/46, ver nota de Nuez al fallo N 71.290 de La Ley, t.
157. Los argumentos son aplicables al inc. h del mismo art. 45.
49
Sobre esos conceptos, VZQUEZ IRUZUBIETA, III, 365.
50
Ver E.D., t. 43, fallos 20.533 y los casos pertinentes registrados en la nota jurisprudencial al primero
de los fallos mencionados.
51
Ver NUNEZ, v. 367.
52
Ver NUEZ, V 367.

ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES

235

Debe tratarse, por consiguiente, de un acto transferidor de la tenencia del bien, pero no de su
propiedad53. No todo acto de entrega transfiere la tenencia del bien. Algunos no excluyen ni
interrumpen la tenencia del dador de la cosa, como sucede, por ej., con la relacin de servicio
desenvuelva en el mbito material de custodia del patrn (servicio domstico o rural, civil,
comercial o pblico)54
La existencia del ttulo de entrega debe probarse segn lo disponga la ley de acuerdo con la
naturaleza del acto55.
El autor delinque en los trminos del inc. 2o si, no habiendo entregado o devuelto el bien segn
lo dispuesto por el ttulo de entrega, se niega ilegitimamente 56, con perjuicio patrimonial para el
dador u otra persona, a restiturselo al primero o no se lo restituye a su debido tiempo 57. Lo
primero requiere la negativa expresa del autor a devolver el bien o un hecho que la implique,
como, por ej., el de su ocultacin o destruccin. La restitucin no se realiza a su debido tiempo
si es tarda, es decir, realizada con mora. El momento en que sta se produce puede estar
determinado en el ttulo de entrega. En caso contrario, es necesario el requerimiento de
restitucin, judicial o extrajudicial (C. C, art. 509 y su nota) 58
El delito, que es doloso, pero incluso de dolo eventual, se consuma con la produccin del
perjuicio causado al dador o al tercero con la falta de restitucin o la restitucin en mora.
Existiendo restitucin a debido tiempo, los actos de apropiacin realizados antes por el autor no
consuman el delito.
B. Administracin fraudulenta59
Incurre en este delito el que, por disposicin de al ley, de la autoridad o por un acto jurdico,
tuviere a su cargo el manejo, la administracin o el cuidado de bienes o intereses ajenos, y con
el fin de procurar para s o para un tercero un lucro indebido o para causar dao, violando sus
deberes, perjudicare los intereses confiados u obligare abusivamente al titular de stos (CE, art.
173, inc. 7o).
El texto del inc. 7o, introducido por la ley 17.567 y mantenido por la ley 20.509, tipifica una
defraudacin por abuso de confianza inherente a los poderes patrimoniales concedidos a
representantes y mandatarios.
53

Y gr., son actos traslativos de propiedad la venta, la permuta, la donacin y cualquier otro ttulo que implique la
facultad de apropiarse del bien, con la obligacin, en su caso, de devolver valores o cosas semejantes, como sucede
en el depsito irregular o en la entrega de dinero en garanta o en el mutuo (C.C., art. 3340). C.N. Casacin Penal,
Sala II, 3/4/1998, causa N 1468, E.D. 11/2/1999.
54
Ver NUEZ, V 375.
55
Por ej., y si el valor del contrato es superior a diez mil pesos, sus clusulas -no el simple hecho de la entrega del
bien- debe probarse por escrito, salvo los casos expresamente declarados (C.C., arts.1191, 1192 y 1193; C. de
Comercio, art. 209).
56
Sin una razn legal que lo justifique, como es, v. gr. el derecho a retener el bien.
57
La ley 17.567, corrigiendo el defecto del inc. 2 , castigaba al que no entregaba o no restitua a su debido tiempo.
58
COLMO, De las obligaciones en general (2a ed.), Bs. A.s, Librera y Casa editora de Jess Menndez, 1928, N 90
y ss.
59
CARRERA, DANIEL E, Defraudacin por infidelidad o abuso, Ed. Astrea, Bs. As., 1973.

1
236
ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES
Autor puede ser el que, por disposicin de la ley 60, de la autoridad61, o por un acto jurdico, tiene a su
cargo el manejo62, la administracin63 o el cuidado64 de bienes (C.C., art. 2312) o intereses pecuniarios
ajenos (objeto de gestiones, negocios, etc.).
Los bienes o los intereses le han sido confiados al autor, tanto si le han sido entregados o encomendados
directamente por su titular o por un tercero en favor de aqul, como si el propio autor los ha producido
mediante su manejo, administracin o cuidado de bienes o intereses ajenos.
El autor puede cometer este delito por actos de infidelidad o de abuso. La infidelidad defraudatoria
consiste en una conducta del autor contraria a su deber en sus relaciones con el titular de los bienes o
intereses que maneja, administra o cuida. Pueden ser actos u omisiones intencionalmente perjudiciales
para esos bienes o intereses, como es su abandono, mal empleo o perjuicio 65.
El abuso defraudatorio, que se concreta en la abusiva obligacin patrimonial del titular de los bienes o
intereses, no se manifiesta directamente en las relaciones del autor con aqul, sino en las relaciones
patrimoniales del autor con terceros como representante del titular. Se trata de un uso intencionalmente
daoso del poder de representacin patrimonial66.
El delito, que es doloso, requiere que el autor proceda con el fin de procurar para s o para un tercero un
lucro indebido o, simplemente, para causar ai titular un dao de naturaleza econmica.
El delito se consuma con el perjuicio causado al titular o con la abusiva obligacin patrimonial de ste. El
delito admite tentativa.
4. Defraudaciones especiales agregadas por la ley 24.441 (B.0.16/1/1995) a) Defraudaciones del titular
fiduciario, el administrador de fondos comunes y el dador de contrato de leasing
La ley 24.441 sobre "financiamiento de la vivienda y la construccin" incorpor al art. 173 los incisos 12,
13 y 14 en los que se contemplan, de modo particular, conductas que ya resultaban atrapadas por otros
tipos de defraudaciones (las de los arts. 172 y 173 incs. 7 y 11, segn el caso)67.
a) Defraudaciones del titular fiduciario, el administrador de fondos comunes y el dador de contrato de
leasing.
En el inc. 12 castiga el obrar del "titular fiduciario68, el administrador de fondos
60
V gr. ,el representante legal de un incapaz (C.C., arts. 57, 390 y 476 y ss.).
61
Por ej., el representante de un incapaz designado por el juez.
62
Esto es, el uso o la utilizacin de bienes ajenos, v. gr. el usufructuario (C.C., art. 2863 y ss.) o el
usuario (C.C., art. 2949, 2a disposicin).
63
Enciclopedia Omeba, t. 1, p. 494.
64
Persona que, sin poderes de disposicin, tiene a su cargo la vigilancia de la conservacin o aplicacin
de bienes o intereses ajenos (v. gr. el albacea o el liquidador de la quiebra).
65
Cfse. CARRERA, DANIEL R, ob. cit, p. 73.
66
Cfse. CARRERA, DANIEL R,ob. cit., p. 65.
67
Cfrne. CREUS, CARLOS, Derecho penal, Parte especial, Astrea, Bs.As., 1997,1.1, 1184, p. 504;
GAVIER, ENRIQUE A., Reformas al Ttulo de los Delitos contra la propiedad, Foro de Crdoba,
Advocatus, Ao VI-N 28- Ao 1995, p. 43 a 50.
68
El art. 73 de la ley 24.441 define al dominio fiduciario como al "que se adquiere en razn de un
fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y est sometido a durar solamente hasta la
extincin del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda segn el contra-

ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES


237
comunes de inversin69 o el dador de un contrato de leasing70, que en beneficio propio o de un tercero
dispusiere, gravare o perjudicare los bienes y de esta manera defraudare los derechos de los
cocontratantes".
Es un delito especial en razn de la calidad de los sujetos activos y pasivos. Aqullos slo pueden ser un
titular fiduciario, un administrador de fondos comunes de inversin o un dador de un contrato de
leasing71.
Titular fiduciario es la persona que ha recibido una cosa en fideicomiso, obligndose a ejercer dicha
propiedad en beneficio de quien se designe en el contrato y a transmitirla al cumplimiento del plazo o
condicin al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario (ley cit., art. Io). Sujetospasivos, tratndose de
un fideicomiso, slo pueden ser los cocontratantes (el fiduciante, el beneficiario o el fideicomisario).
Aunque puede adquirirse el dominio fiduciario tambin por testamento (ley 24.441, art. 73) el tipo penal
slo prev el perjuicio para los cocontratantes y equiparar a stos a los testamentarios, por ser anloga la
situacin de unos y otros, importara hacer una interpretacin vedada en contra del imputado.
El administrador de fondos comunes de inversin a que se refiere el inc. 12 objeto de tratamiento, son los
directivos de la entidad encargada de la inversin y custodia de los fondos que constituyen el patrimonio
integrado por valores mobiliarios con oferta pblica, metales preciosos, dinero, etc., pertenecientes a
diversas personas a las cuales se les reconoce derecho de copropiedad. Sujeto pasivo, en este caso, slo
puede ser el cuotapartista.
El dador del contrato de leasing, responsable penalmente, es el directivo de la entidad financiera o
sociedad que tenga por objeto la realizacin de este tipo de contratos. Sujeto pasivo es el tomador de un
contrato de leasing.
La conducta tpica consiste en disponer (enajenar a ttulo gratuito u oneroso) agravar (dar en garanta o
caucin o constituir prenda o hipoteca), siempre que, respecto al fideicomiso, no se trate de las
operaciones autorizadas por el art. 17 de a ley 24.441 y en cuanto a los fondos comunes de inversin, no
sean las autorizadas por la sociedad gerente de conformidad a lo dispuesto por la ley 24.083, art. 14, ref.
por la ley 24.441. Igualmente tpica es la accin de perjudicar los bienes en cuestin (dandolos material
o jurdicamente). Es un delito con pluralidad de hiptesis, por lo que la comisin de ms de una de ellas
no multiplica la delincuencia.Son conductas dolosas, realizadas con conciencia y voluntad y
conocimiento del perjuicio que causar, cuya produccin consuma el delito.
to, el testamento o la ley". Ha modificado, de este modo, el concepto que daba el art. 2662 del Cdigo
Civil.
69
Fondo comn de inversin es el patrimonio integrado por valores mobiliarios con oferta pblica,
metales preciosos, divisas, derechos y obligaciones derivados de operaciones de futuro y opciones,
instrumentos emitidos por entidades financieras autorizadas por el Banco Central de la Repblica
Argentina y dinero perteneciente a diversas personas a las cuales se les reconocen derechos de
copropiedad, representados por cuotapartes carturales o escritrales. (Ley 24.083, art. Io, modificado por
la ley 24.441, art. 78).
70
Existe contrato de leasing, cuando al contrato de locacin de cosas muebles individualizadas
adquiridas con esa finalidad, o de bienes inmuebles de propiedad del dador, se agregue una opcin de
compra a ejercer por el tomador, siempre que el dador sea una entidad financiera o una sociedad que
tenga por objeto celebrar este tipo de contratos o un fabricante o importador de bienes muebles. (Ley
24.441, arts. 27 a. y 28)
71
Cfme. GAVIER, ENRIQUE A., ob.cit., p. 43 y en LAJE ANAYA-GAVIER, Notas al Cdigo Penal
Argentino, Parte Especial, II, nota al art. 65 bis, p. 362.

1
238
ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES
b) Defraudacin en la ejecucin extrajudicial de inmuebles.

Por el inc. 13 se reprime al "que encontrndose autorizado para ejecutar extrajudicialmente un


inmueble lo ejecutara en perjuicio del deudor, a sabiendas de que el mismo no se encuentra en
mora, o maliciosamente omitiera cumplimentar los recaudos establecidos para la subasta
mediante dicho procedimiento especial".
Son dos las hiptesis delictivas previstas. Los elementos subjetivos de esos tipos (obrar "a
sabiendas", en el primero, y "maliciosamente", en el segundo) exigen en el autor plena
conciencia de que el deudor cuyo inmueble ejecuta extrajudicialmente (por tratarse de uno de
los casos autorizados por el art. 52 de la ley 24.441) no se hallaba en mora u omite cumplir los
recaudos establecidos para la subasta en los arts. 53, 57, 58 y 59 de la ley 24.441. La produccin
del perjuicio marca el momento consumativo.
Sujeto activo slo pueden ser el acreedor hipotecario (ley 24.441, art. 42 y ss.) expresamente
autorizado, en el acto de constitucin de la hipoteca, a ejecutar extrajudicialmente el inmueble
objeto de sta. Sujeto pasivo es el deudor hipotecario.
c. Defraudacin del tenedor de letras hipotecarias.

El inc. 14 castiga al "tenedor de letras hipotecarias "que en perjuicio de su deudor o de terceros


omitiera consignar en el ttulo los pagos recibidos. Letras hipotecarias son ttulos valores con
garanta hipotecaria (ley 24.441, art. 35), que emite el deudor (art. 38) y son trnsmisibles por
endoso (art 40).
Es un delito de comisin por omisin de la obligacin legal de consignar en las letras
hipotecarias emitidas por el deudor los pagos parciales efectuados por ste, cuando
correspondiera consignarlos por ser la letra susceptible de amortizacin en cuotas variables y no
se hubieran emitido cupones (ley 24.441, art. 41). Pero cuando con stos se hubieran
instrumentado las cuotas de capital o servicios de intereses y se omita su entrega al efectuarse el
pago -al que nicamente esos cupones pueden acreditar vlidamente- esa omisin no encuadra
en esta figura pero puede configurar una estafa 72.
La omisin de consignar en las letras los pagos parciales efectuados debe ser dolosa, esto es,
debe haber incurrido en ella para desconocer esos pagos. El perjuicio est dado por el hecho de
que el patrimonio del deudor resulta afectado al continuar obligado por los importes de los
pagos que, pese a haberlos satisfecho, la conducta del acreedor le impide vlidamente acreditar.
Es un delito especial por la calidad del sujeto activo, que slo puede ser el tenedor de letras
hipotecarias. Sujeto pasivo puede ser el deudor hipotecario o el tercero al cual aqul hubiera
transferido el inmueble (ley 24.441, art. 38).
5. Defraudaciones agravadas A. Defraudacin de seguro o de prstamo a la gruesa 73
Incurre en este delito el que para procurarse a s mismo o procurar a otro un provecho ilegal en
perjuicio de un asegurador o de un dador de prstamo a la gruesa,
72
73

Cfine. CREUS, CARLOS, ob. cit. 1.1, 1187,


NUEZ V, 388; FONTAN BALESTRA, VI, 122, 1,6.

p. 506.

ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES

239

incendiare o destruyere una cosa asegurada o una nave asegurada o cuya carga o flete estn
asegurados o sobre la cual se haya efectuado un prstamo a la gruesa (art. 174, inc. Io).
El inc. Io protege el derecho del asegurador (C. de Comercio, art. 492) y el dador del prstamo a
la gruesa (C. de Comercio, art. 1120) a no pagar la prima del seguro y a no perder la suma
prestada, respectivamente, por la produccin fraudulenta del accidente o dao temido.
El delito se consuma con el incendio o destruccin por el autor del objeto del seguro o del
prstamo a la gruesa, para procurarse el autor o procurar a otro un provecho ilegal en perjuicio
del asegurador o del dador a la gruesa74. La efectividad del resarcimiento del dao y la
obtencin definitiva de la suma recibida en prstamo solamente representan el provecho ilegal a
que aspira el autor. Ambas significan un dao potencial que si se consuma no agrava el delito y
que si se frustra no lo excluye.
Es un delito doloso de intencin.
B. Defraudacin a menores e incapaces75
Comete este delito el que abusare de las necesidades, pasiones o inexperiencia de un menor o de
un incapaz, declarado o no declarado tal, para hacerle firmar un documento que importe
cualquier efecto jurdico, en dao de l o de otro, aunque el acto sea civilmente nulo (CE, art.
174, inc. 2o).
El agravamiento atiende a las menores posibilidades de defensa de quien, por sus necesidades,
pasiones o inexperiencia, facilita la defraudacin. No se trata de una figura de estafa, porque el
engao de la vctima no es un elemento del delito76. Es una defraudacin por abuso de la
condicin de la vctima.
Menor es la persona que no ha cumplido veintin aos (C.C., art. 126). Si se trata de menor
emancipado (C.C. , arts.131, 134 y 135) o autorizado para ejercer el comercio (C. de Comercio,
arts. 10, 11 y 12), el delito slo es posible si el menor no est facultado para realizar el acto de
que se trata77.
Con arreglo al inc. 2o del art. 174, son incapaces los que, con o sin declaracin judicial, en el
momento del hecho padecen una disminucin de su inteligencia, voluntad o juicio que los
incapacita para resguardar debidamente sus intereses econmicos 78. No lo son, por consiguiente,
los que como los penados (CE, art. 12), sin padecer defectos de esa ndole, estn incapacitados
de hecho79.
74

Es la opinin dominante (vase NUEZ, V, 389, nota 4; FONTAN BALESTRA, VI, 90; VZQUEZ IRUZUBIETA. III,
1183). En contra, DAZ, 942. Ahora, tambin, BACIGALUPO, Estafa de seguro-Apropiacin indebida cit, ps. 13 y sgts.,
con importantes argumentos. Pero, incluso frente a los defectos que seala, no resulta admisible que la interpretacin
transforme radicalmente la clara expresin del inc. Io. El incendio o la destruccin constituyen, segn el inc. Io, el
ncleo de la accin punible y no slo el medio fraudulento utilizado por el autor.
75
J. M. NUEZ, Enciclopedia Jurdica Omeba, t. VI, p. 115; Nuez, v. 391; FONTAN BALESTRA, VI, 122, II, 5;
VZQUEZ IRUZUBIETA, III, 1184 y sgts.
76
En contra, MOLINARIO, Derecho penal, segundo curso, La Plata, 1943, p. 568.
77
En contra GMEZ, IV, 3 02; VZQUEZ IRUZUDIETA, III, 1188, I.
78
Slo incluyen los incapaces del C.C, RAMOS, VI, N 192, y GMEZ, IV, 303.
79
En contra, SOLER, IV (1970), p. 371.

240

ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES

El inc. 2o no exige necesariamente que, para hacerle firmar el documento, el autor engae al
menor incapaz, sino que explote {abuse) sus intereses [necesidades), afectos o apetitos
(pasiones) o su falta de saber o inadvertencia {inexperiencia ). Procede as tanto el que para
determinar a la vctima usa un fraude como el que simplemente se vale de su inexperiencia.
El documento debe significar o tener por contenido cualquier efecto jurdico de carcter
patrimonial80 perjudicial para el menor, el incapaz o el tercero a cuyo respecto pueda
documentar el firmante. El delito no requiere efectividad del perjuicio, y existe aunque el acto
realizado por el menor o incapaz sea civilmente nulo por la incapacidad del firmante o por otra
causa de nulidad. Es un delito de dao puramente eventual, que se consuma con la firma del
documento por el menor o incapaz. Admite tentativa81.
El delito es doloso. Exige, a la vez que el conocimiento de la incapacidad del otorgante, la
intencin de aprovecharse de su necesidad, pasin o inexperiencia.
C. Defraudacin por uso de pesas o medidas falsas82
Es autor de este delito el que defraudare a otro usando pesas o medidas falsas (CE, art. 174, inc.
3o).
Este es un modo especial de defraudar en la cantidad de las cosas (art. 173, inc. Io), agravado
por la naturaleza del fraude usado por el autor y por la pluralidad de los actos defraudatorios que
el modo fraudulento supone. Lo punible no es aqu la adulteracin de las pesas o medidas del
sistema mtrico decimal de uso legalmente obligatorio, que es una contravencin a una ley
especial, sino la causacin de un perjuicio patrimonial a otro mediante ese uso.
Autor del delito puede ser el que entrega las cosas pesadas o medidas o el que las recibe 83. El
delito, que es doloso, se consuma con la entrega o la recepcin de las cosas fraudulentamente
pesadas o medidas. Si el autor es empleado pblico, adems de la pena de prisin, sufrir
inhabilitacin especial perpetua (art. 174, inc. 4o prrafo ltimo).
D. Fraude en materiales de construccin84
Es autor del delito previsto por el inc. 4o del art. 174, el empresario o constructor de una obra
cualquiera o el vendedor de materiales de construccin que cometiere, en la ejecucin de la obra
o en la entrega de los materiales, un acto fraudulento capaz de poner en peligro la seguridad de
las personas, de los bienes o del Estado.
80

V gr., un prstamo, un recibo, un contrato o un documento.


Cfmes. J. M. NUEZ, Enciclopedia Jurdica Omeba, t. VI, 117; FONTN BALESTRA, VI, 107. Otros piensan que la
ley se refiere a los documentos cuya nulidad deriva de la incapacidad del otorgante (Oderigo, nota 890) o a la que
proviene de motivos distintos (SOLER, IV, 1970, p. 372).
82
NUEZ, V, 398; FONTN BALESTRA, VI, 72; VZQUEZ IRUZUBIETA, III, 1194 y ss.
83
Cfse. MALAGARRIGA, II, 424 , N 2, c.
84
NUEZ, V, 401.
81

ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES


241
Ninguno de los casos previstos en el inc. 4o consiste en puras faltas tcnicas 85, sino que constituyen casos
especiales de la defraudacin del art. 173, inc. Io, pues el fraude que los caracteriza debe concretarse en
una defraudacin en la sustancia, calidad o cantidad de los materiales empleados en al ejecucin de la
obra o vendidos para ello, calificada por su efecto86.
Sujeto activo pueden ser el contratante o concesionario de la obra {empresario ); o el encargado de la
direccin de su ejecucin (constructor ) y el que, por un precio convenido, entregare los materiales para
construir la obra (C.C.. art. 1123; C. de Comercio, art. 450) [vendedor de materiales de construccin ).
Ofendido por el delito es el propietario de la obra o su empresario, si slo l resulta perjudicado
econmicamente. El objetivo jurdico de la ofensa determinante del ttulo del delito, es la propiedad ajena
y no la seguridad de los bienes, de las personas o del Estado87
El acto fraudulento , referido a la sustancia, calidad o cantidad de los materiales usados en la
construccin de la obra o entregados para ello, debe ser econmicamente perjudicial y de tal entidad que
haga probable, por desmoronamiento o derrumbe, un riesgo para la seguridad de las personas o de los
bienes o del Estado88, en razn de los defectos de la construccin destinada a resguardar su seguridad
material.
El delito, que es doloso, se consuma con la ejecucin o la venta econmicamente fraudulenta y
potencialmente peligrosas para las personas, los bienes o el Estado.
E. Fraude en perjuicio de una administracin pblica89
El inc. 5o del art. 174, que no atiende a una modalidad del fraude, sino a la naturaleza del ofendido por el
delito, se refiere al que cometiere fraude en perjuicio de una administracin pblica. Se lo castiga con
pena de prisin de dos a seis aos. En este caso y en el previsto en el inc. 4o, si el culpable fuese empleado
pblico (C.P., art.77) sufrir adems, inhabilitacin especial perpetua para ocupar cargos pblicos. Puede
comprender al caso, la norma del art. 36, prrafo 5o de la C.N. de 1994, segn la cual "Atentar contra el
sistema democrtico quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve
enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o
empleos pblicos". No procede superponerle la inhabilitacin prevista por el art. 20 bis90. No creo, por
tanto, que la norma constitucional no resulte operativa en ste y otros casos en los que la ley establece esa
inhabilitacin para ocupar cargos pblicos o que, en su defecto, corresponda imponerle igual
inhabilitacin por aplicacin del art. 20 bis, C.P.91.
85
En contra, MALAGARRIGA, II, 425 que, como una de las formas de cometer el delito, se refiere a la
ejecucin de una obra "sin las reglas del arte de construir y despreciando los preceptos de la ciencia".
86
Proyecto de 1891, Ia ed., p. 166.
87
Pinsalo contrario, VERA BARROS, Enciclopedia Jurdica Omeba, t. VI, p. 121. Se trata, sin embargo,
de un delito contra la propiedad.
88
Si, en este ltimo caso, se trata de obras vinculadas a la seguridad del pas.
89
NUEZ, V, 405; FONTN BALESTRA, VI, 51.
90
NUEZ, RICARDO C, Las disposiciones generales del Cdigo Penal, Marcos Lerner Editora Crdoba,
1988, p. 66; ZAFFARONI, EUGENIO R., Tratado de Derecho Penal, Ediar, Bs.As. t.V, p. 246.
91
En contra: CREUS, CARLOS, ob. cit., I, 940, p. 390.

1
242

ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES

Es autor del delito el que comete una estafa (art. 172) o una defraudacin (art. 173) en perjuicio
de una administracin dotada de personalidad de derecho pblico 92, sea que se trate de una
administracin estatal directa, nacional, provincial o comunal; sea que se trate de una
administracin estatal indirecta (autrquica) 93. Carecen de gravitacin la naturaleza u origen de
los bienes y el carcter de la actividad para la que estn destinados 94, as como la circunstancia
de que el patrimonio afectado se haya constituido en forma mixta.
Por el contrario, no se trata de un fraude en perjuicio de una administracin pblica, si
careciendo el organismo de personalidad de derecho pblico, una ley o reglamento le ha
asegurado finalidades de inters nacional o de orden pblico 95. Tampoco constituye este delito la
defraudacin impositiva, pues sta, a diferencia de la del inc. 5 o, no significa un atentado contra
los bienes incorporados al patrimonio de la administracin, sino una omisin al deber de aportar
para la formacin de la renta pblica96.Si el culpable es un empleado pblico (CE, art. 77, infra,
p. 393), adems de la pena de prisin, sufrir inhabilitacin especial perpetua (CE, art. 174,
ltimo prrafo).
5. Defraudaciones atenuadas
Estos hechos, incluidos por el CE en el ttulo de las defraudaciones, se caracterizan por el
modus operandi del autor que, para cometerlos, abusa de la situacin en que l se encuentra o
que se encuentra el ofendido.
Se reprimen con multa, segn la ley 24.286 (B.O. 29/12/93) de mil a quince mil pesos.
A. Apropiacin de cosa perdida o de tesoro 97
Es autor de este delito el que encontrare perdida una cosa que no le pertenezca o un tesoro y se
apropiare la cosa o la parte del tesoro correspondiente al propietario del suelo, sin observar las
prescripciones del C.C. (art. 175, inc. Io).
El delito lesiona el derecho del tenedor, poseedor o dueo de la cosa a que sta se le restituya; o
el derecho del propietario del predio a que se le entregue la parte del tesoro que le corresponde
(ver C.C, art. 2556 y ss.).
El apropiador no hurta, porque no sustrae la cosa o el tesoro de la tenencia ajena, sino que
defrauda, ya que, abusando de su situacin de hallador de la cosa o descubridor del tesoro,
frustra las esperanzas legales del derecho habiente.
Una cosa perdida es un objeto mueble, dotado de valor econmico, que sin haber sido
abandonado por quien lo tena (ver C.C, art. 2526), ha salido de la esfera de
92

C.S.J de la Nacin, 19/6/1952, Fallos, t. 223, p. 25.


C. Federal de La Plata, en pleno, 29/12/1964, La Ley, t. 117, fallo 53.181.
94
C. Federal de Crdoba, 30/3/1959, J. A. 1959-III, p. 617.
95
C.S.J. de la Nacin, 19/4/19562, fallos, t. 223, p. 25.
96
Ver el voto de la Minora de la C. 2a. Crim. Santiago del Estero, 19/2/1954, La Ley, t. 74, p. 566, y la nota de
NUEZ.
97
NUEZ, V. 409; FONTN BALESTRA, VI, 124, I; VZQUEZ IRUZUBIETA, III, 1220 y ss.
93

ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES


243
su posesin material y no ha entrado en la de otro. No tienen tal carcter las cosas olvidadas o extraviadas
por su tenedor en su propio mbito de posesin material.
Es un tesoro todo objeto que no tiene dueo conocido y est oculto o enterrado en un inmueble, sea de
creacin antigua o reciente, con excepcin de los objetos que se encuentran en los sepulcros o en los
lugares pblicos destinados a la sepultura de los muertos (C.C. , art. 2551).
Slo pueden ser autores del delito el que halla la cosa perdida (C.C, art. 2531) y el descubridor del tesoro
(C.C, arts. 2554 y 2555). No comete el delito el que se limita a tomar o a recoger la cosa perdida, ni el
que toma posesin del tesoro, pues ambos estn autorizados para hacerlo (C.C, arts. 2531 y 2554).
Tampoco lo comete el que se apropia de la cosa hallada por otro. Cometen el delito el hallador y el
descubridor que se aduean, respectivamente, de la cosa perdida o de la parte del tesoro correspondiente
al propietario del suelo, omitiendo ambos observar las prescripciones del C.C, para poder hacerlo 98.
El delito, que se consuma con la apropiacin, es imputable a ttulo de dolo. Este requiere la conciencia,
aunque sea en forma eventual, de que se t rata de una cosa perdida o de la mitad del tesoro que le
corresponde al propietario del suelo, y la intencin de aduearse de ellas.
B. Apropiacin de cosa habida por error o caso fortuito"
Es autor del delito el que se apropiare de una cosa ajena, en cuya tenencia hubiere entrado a consecuencia
de un error o de un caso fortuito (CE, art. 175, inc. 2o).
Lo protegido es el derecho del tenedor, poseedor o dueo de la cosa a que sta se le restituya. No se trata
de un hurto, porque el autor no viola la tenencia ajena, sino que, abusando de la situacin en que lo ha
colocado el error ajeno o el caso fortuito, frustra el derecho del tercero a que la cosa le sea restituida.
Este delito se diferencia del delito del inc. Io del art. 175, porque en ste la cosa no se encuentra en la
tenencia de nadie, mientras que en el delito del cual tratamos, la cosa es tenida por el autor.
El objeto material del delito es una cosa mueble ajena [supra, p. 217). El error, en virtud del cual el autor
ha entrado en la tenencia de la cosa, puede ser del propio autor (al tomarla o recibirla) o del que le

entreg la cosa100 o de ambos.


La tenencia de la cosa por el autor sucede a consecuencia de un error, si a causa de l, el autor
ha credo que corresponda tomarla o recibirla. Si el error del que entreg la cosa fue provocado
por el autor, existe una estafa. El error puede recaer respecto de la identidad de la cosa o de la
persona que la debe recibir o de quien se la debe entregar; o del derecho a recibirla o de la
obligacin de entregarla.
En el sentido del inc. 2o, el autor ha entrado en la tenencia de la cosa a consecuencia de un caso
fortuito, si ella no se debe a un apoderamiento o entrega voluntaria o a un error del autor o de
otro101. No se trata del "caso fortuito o fuerza mayor" del
98
99

Sobre la apropiacin, ms detalles en NUEZ, V, 414.


NUEZ, V. 418; FONTAN BALESTRA, 124, II, 2; VZQUEZ IRUZUBIETA, III, 1227 y sgts. oo Ver NuNEZ y 410.

101

Por ej., si el autor entr en la tenencia de la cosa por acontecimientos naturales, hechos de animales o
actos involuntarios de las personas (ver NUNEZ, V, 421).

I
244

ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES

art. 513 del C.C.102, pues mientras ste funciona para eximir de responsabilidad al autor, el caso
del art 175 inc. 2o, slo opera como causa de la tenencia de la cosa.
El delito, que no admite tentativa, se consuma con el acto de apropiacin de la cosa ajena.
C. Efectivizacin ilegal de la prenda103
Comete el delito el que vendiere la prenda sobre que prest dinero o se apropiare o dispusiere de
ella, sin las formalidades legales (C.P, art. 175, inc. 3 o).
El inciso se refiere a la prenda con desplazamiento del bien hacia el acreedor (C.C, art. 3204; C.
de Comercio, art. 580).
Este delito no es una especie de apropiacin indebida (C.P., art. 173, inc. 2 o), pues no se trata de
una apropiacin lisa y llana del bien que el autor tiene a un ttulo que lo obliga a devolver o
entregar. El inc. 3o del art. 175 supone, por el contrario, que el autor, por el incumplimiento del
deudor, tiene derecho a no devolver la prenda y a satisfacer con ella su crdito, pero abusando
de su situacin de tenedor del bien, en vez de observar el procedimiento legalmente establecido
para ello, lo hace vendiendo la prenda o apropindose o disponiendo de ella.
El delito es doloso y se consuma con el acto de venta, apropiacin o disposicin. El dolo exige
la conciencia de la ilegalidad de la conducta seguida por el autor, salvo respecto del acto de
apropiacin. El delito admite tentativa.
D. Desnaturalizacin del cheque104
Desnaturaliza la funcin del cheque o giro105 como instrumento de pago (decreto-ley 4.776,
ratif. por ley 16.478 y modif. por la ley 16.648), y as incurre en el delito del inc. 4 o del art. 175,
el acreedor que a sabiendas exigiere o aceptare de su deudor, a ttulo de documento de crdito o
garanta106 por una obligacin107 no vencida un cheque o giro de fecha posterior o en blanco. No
es tpica la accin de exigir o aceptar un cheque de pago diferido (ley 24.452, art. 58 y ss.).
El inciso 4o obedece a la idea de reprimir a los usureros que, para asegurar su negocio, abusando
de la situacin econmica del deudor, usan extorsivamente el cheque sin fondos emitido por
l108. El hecho, concebido con arreglo al antecedente que origin su represin, debera estar
incluido antes que en el captulo de las defraudaciones, en el de la usura.
Objetivamente, el delito supone que el acreedor (sujeto activo), en razn de haberlo exigido o
aceptado, ha recibido, por cuenta y orden del deudor(sujeto pasivo), de
102
103
104
105
106
107
108

En contra RAMOS, VI, 1 94, exigiendo la imprevisibilidad o la imposibilidad de prever el caso.


NUEZ, V, 423.
NUEZ, V, 426; FONTN BALESTRA, VI, 124, IV; MILLN, El cheque, Abeledo Perrot, Bs. As., 1958, p. 183.
Ambas expresiones son sinnimas (MILLN, ob. cit., p. 138).
Vase NUEZ, V 429; MILLN, ob. cit., p. 197.
Ver C.C. 495 y 496.
Ed. Oficial del C. Penal, p. 197; MORENO, V 233.

ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES


245
manos de ste o de un tercero, un cheque o giro librado por cualquiera de ellos, de fecha posterior al de su
entrega o sin fecha. El delito se consuma con la recepcin del cheque o giro 109.
Subjetivamente, el inc. 4o requiere que el autor obre a sabiendas de que exige o acepta a ttulo de
documento, crdito o garanta, un cheque postdatado o sin fecha, correspondiente a una obligacin no
vencida en el momento del hecho.
Conforme a lo dispuesto por la ley 24.989 (B.O. 13/7/1998), si el que exigi o acept un cheque comn o
posdatado, lo presenta al cobro o deposita antes de la fecha consignada en el formulario, el documento no
vale como cheque. Ello impedir que el librador responda en los trminos del art. 302 inc. Io del C.P.,
aunque se lo intime a pagarlo.
109
SOLER, IV (1970), p. 414, dice que el delito se consuma con la entrega. Pero como al delito lo comete
el acreedor se debe atender a su acto.

CAPITULO IV bis USURA1


I. Figura simple
Consuma el delito de usura el que, aprovechando la necesidad, la ligereza o la
inexperiencia de una persona, le hiciere dar o prometer, en cualquier forma, para s o
para otro, intereses u otras ventajas pecuniarias evidentemente desproporcionadas con
su prestacin, u otorgar recaudos o garantas de carcter extorsivo (C.P, ley 18.934,
ratificado por ley 20.509, art. 175 bis). Se lo reprime con prisin de uno a tres aos y
con multa, segn la ley 24.286 (B.O. 29/12/93) de tres mil a treinta mil pesos.
Se trata de la llamada usura individual, vale decir, el aprovechamiento de la situacin
personal para obtener beneficios extraordinarios de carcter obligacional. Distinta es la
denominada usura social, consistente en actos de ganancia extraordinaria a costa de la
situacin econmica social.
El delito, que lesiona la propiedad, pues el autor le impone a su deudor cargas
patrimoniales abusivas, presupone que aqul le ha hecho a ste una prestacin
patrimonial y que, sacando beneficio o utilidad (aprovechando)2 de sus apremios
econmicos (necesidad) o de su irreflexin o imprudencia {ligereza) o de su falta de
saber o advertimiento en el asunto [ignorancia):
a) le ha hecho prometer en cualquier forma, a l o a un tercero, para s o para otro3,
intereses u otras ventajas pecuniarias evidentemente desproporcionadas con la
prestacin hecha;
1

CARRERA, DANIEL R, El delito de usura (J. A., N 3872, 14/9/1971); FONTN BALESTRA, El delito de
usura ("Revista de derecho penal y criminologa", N 1, 1971, p. 45); MASNATTA-BACIGALUPO, Negocio
usurario, ilcito civil y delito de usura, Astrea, Bs. As., 1972; URE (H), ERNESTO, El delito de usura, J. A.,
N 3743, 8/3/1971); Informe de la Comisin del centro de estudios criminolgicos sobre el delito de
usura (J.A., N 4094, 14/8/1972J. Para una informacin general, CABALLERO, JOS SEVERO, La usura:
su incriminacin como delito comn (La Ley, t. 122, p. 1018).
2
Decir que la ley requiere que el autor se valga o sirva del estado o condicin del ofendido (CARRERA,
ob. cit. N IV; FONTN BALESTRA, ob. cit, N VIII), es exigirle una conducta activa que va ms all del
aprovechamiento y que implica, en cierta medida, una relacin causal de ella con el abuso patrimonial,
que, por cierto, no concurre, en general, en la situacin del individuo que recurre al usurero.
3
Queda comprendido el comisionista, el intermediario y el gestor del crdito (FONTN BALESTRA, ob.
cit., ps. 52 y 53).

I
248
USURA
b) o se ha hecho otorgar con el deudor o con un tercero, recaudos (seguridades) o garantas de carcter
extorsivo.
La usura, que es incompatible con el nimo especulativo del deudor, debe ser, desde el punto de vista del
sujeto pasivo, el fruto de un apremio econmico propio o ajeno4 o de la pura irreflexin o imprudencia o
falta de saber o advertimiento del ofendido o de su representante.
La evidente desproporcin entre la prestacin del autor y los intereses o ventajas pecuniarias dados o
prometidos por el ofendido, existe cuando los intereses o ventajas representan ganancias exhorbitantes
con arreglo a la naturaleza de la prestacin hecha por el autor y a su objeto, tiempo y lugar. La
determinacin de esa exorbitancia, a semejanza de lo que sucede con el concepto de la lesin del art.954
del C.C., debe atender tanto a lo que, como inters o ventaja, implica compensacin del valor prestado o
del recaudo o garanta otorgada, como lo que implica una cobertura contra riesgos (v. gr., la
desvalorizacin)5. No basta, por consiguiente, el exceso de la tasa legal de inters o de ganancia.
Los recaudos o las garantas son de carcter extorsivo si representan medios intimidatorios para el
obligado, por sus efectos respecto de su patrimonio, libertad, honor o afectos 6.
Ambos modos de la usura pueden concurrir o no en un mismo hecho, pues la accin de hacerse otorgar
seguridades o garantas extorsivas, no se vincula necesariamente a intereses o ventajas pecuniarias
evidentemente desproporcionadas, logradas o prometidas al autor. Si concurren, el delito no se multiplica,
pues se trata de un mismo tipo con pluralidad de hiptesis7.
El delito, que es doloso y no admite tentativa, se consuma con hacerse dar o prometer los intereses o
ganancias u otorgar las seguridades o garantas.
II. Negociacin de crditos usurarios
A la misma escala penal que el autor de una usura simple queda sometido el que a sabiendas adquiere,
transfiriere o hiciere valer un crdito usuario (C.R,art. 175, bis 2).
Es un crdito usurario el logrado en una de las formas previstas por el Io del art. 175 bis. Sujeto activo
slo puede ser una persona distinta del autor de la usura.
Los hechos de adquirir, transferir o hacer valer8, que representan tres modos de consumar el delito y cuya
concurrencia no lo multiplica, encuadran en el 2o del art.
4
Consistente en una situacin patrimonial efectivamente coactiva, cualquiera que sea su causa, que si
bien no exige extrema necesidad, no se satisface con simples requerimientos pecuniarios comunes (vase
CARRERA, ob. cit., N IV, 2).
5
Desde el punto de vista civil, con provecho para el aspecto penal, puede consultarse, MASNATTABACIGALUPO, ob. cit., cap. III.
6
El art. 175, inc. 4o, no ha sido derogado ni absorbido por el art. 175 bis, porque aqul no requiere el
aprovechamiento exigido por ste. Conforme Carrera, ob. cit. N VI. En contra, pensando que en "la
misma situacin fctica" se aplica el art. 175 bis, URE, ob. cit. N II, 5. Opina al revs de URE: FONTN
BALESTRA, ob. cit., p. 50.
7
Ver NUEZ, Manual, Parte general (Ia ed.), p . 168.
8
Esta ltima accin no exige que el crdito se haga efectivo, sino que basta que se requiere su
satisfaccin o se lo invoque.

USURA
249
175 bis en cuanto impliquen negociaciones del crdito en las condiciones usurarias originales o en otras
que no lo desnaturalicen. No es necesario que quien adquiera o transfiera el crdito usuario lo haga
usurariamente en su propio beneficio o que lo haga a ttulo oneroso, pues si bien el 2o atiende a la
circulacin del crdito usurario, no tiene en cuenta, como condicin indefectible, los beneficios del sujeto
activo de ella, sino la lesin a la propiedad del deudor del crdito.
El delito que, por lo menos como transferencia, es compatible con la tentativa y que se consuma al
adquirirse, transferirse o hacerse valer el crdito, subjetivamente demanda que el autor obre a sabiendas
de que se trata de la adquisicin o transferencia de un crdito usurario o de hacerlo valer. Esto es
compatible con la conciencia de que eso sucede, pero no con la duda al respecto.

III. Agravamiento
La pena de prisin de los delitos de los Io y 2o del art. 175 bis se eleva a la de tres a seis aos
y la multa, segn la ley 24.286 (B.O. 29/12/93) de quince mil a ciento cincuenta mil pesos, si el
autor es prestamista o comisionista usuario o profesional habitual (CE, art. 175 bis, 3 o).
El prestamista de dinero y el comisionista (C. de Comercio, art. 22 2 o), usurarios, son
profesionales si el prstamo usurario constituye su fuente de ingreso exclusiva o parcial, y son
habituales si se dedican a esas actividades con continuacin.

CAPITULO V QUEBRADOS Y OTROS DEUDORES PUNIBLES1


El captulo V del ttulo de los delitos contra la propiedad comprende hechos lesionadores del
patrimonio de los acreedores del autor del delito.
El bien protegido frente al deudor quebrado o concursado, fraudulento o culpable, es el derecho
de la masa de acreedores a la satisfaccin de sus crditos. La ley 17.567, al agregar el delito de
insolvencia fraudulenta (art. 179, 2o), introdujo en el Captulo un delito lesionador del
patrimonio de acreedores individuales.
La ley de concursos N 19.951 puso fin a la cuestin relativa a si, en materia de quiebra, los
tipos delictivos vigentes son los definidos como fraudulentos o culpables por la ley de quiebras
o son los previstos en el C.P.2. Segn esta ley de concursos, la accin penal es independiente de
la calificacin comercial de la conducta del fallido y la resolucin dictada a ese respecto por el
juez en lo comercial no obligaba al juez penal ni importaba cuestin prejudicial (art. 242). Por el
contrario, era la condena penal la que modificaba la calificacin comercial ms benigna (art.
243 Io)3.
La ley concursal N 24.522 (B.O. 9/8/95) ha establecido una estructura distinta en el concurso
preventivo y la quiebra que, indudablemente, repercute en la represin de las insolvencias
punibles descriptas en el Cdigo Penal. Esa ley reformula el sistema de sujetos que pueden ser
declarados en concurso: las personas de existencia visible, las de existencia ideal de carcter
privado y las sociedades en que el Estado sea parte (art. 2 o); prev un rgimen ms gil para los
denominados "pequeos concursos y quiebras" (arts.
1

BACIGALUPO, ENRIQUE, Cuestiones relativas a la quiebra fraudulenta y otros delitos concrsales (en
"Insolvencia y delito", Depalma, Bs. As., 1970, p. 1), con razonables observaciones a la interpretacin
preponderante; NUEZ, V, 433; FONTAN BALESTRA, VI,
2
Vase NUEZ, V 434; BACIGALUPO; ob. cit., Cap. I, N I
3
La regulacin de las insolvencias punibles en el Cdigo Penal, como ocurre en el de Argentina (arts.
176 a 180), es el sistema seguido actualmente por las legislaciones europeas ms avanzadas (Cdigo
Penal Alemn, arts 283 y ss.; Cdigo Penal de Portugal de 1982, arts. 324 a 327) y en Sudamrica, en el
Cdigo del Per de 1991 (arts 209 a 213).En otros sistemas se regulan en la legislacin concursal (vgr.
Italia, Francia). Un tercer sistema encomienda a la legislacin penal establecer la sancin correspondiente
y deja a cargo de la legislacin concursal la descripcin de la conducta punible. As ocurra en el Cdigo
Penal espaol. Pero en el de 1995, se ha desvinculado la tipicidad penal de la regulacin extrapenal. Hay
un juicio previo para establecer y declarar la insolvencia a partir de la cesacin de pagos y sus causas.
Pero para exigir responsabilidad penal hay que determinar si las conductas han sido la causa o la
agravacin de esa insolvencia y realizadas dolosamente. Este es el delito previsto en el art. 260, 1 de ese
Cdigo. MUOZ CONDE, FRANCISCO, Derecho Penal, Parte especial, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1996,
p. 408.

I
252

QUEBRADOS Y OTROS DEUDORES PUNIBLES

288 y 289); suprime el acuerdo resolutorio como causal de conclusin de la quiebra -lo que era
indiferente desde el punto de vista penal-; introduce la posibilidad de que el deudor, dentro de
los diez das posteriores a la ltima publicacin de edictos, logre la conversin de la sentencia
de quiebra en otra de apertura del concurso preventivo (arts. 90 a 93), con lo cual se elimina el
elemento normativo exigido por los tipos de los arts. 176 y 177 del Cdigo Penal (de este
beneficio se excluye al deudor cuya quiebra se hubiere decretado por incumplimiento de un
acuerdo preventivo o estando en trmite un concurso preventivo o cuando se encuentra en el
perodo de inhibicin de un ao desde la declaracin judicial de cumplimiento de aquel
concordato; y elimina las calificaciones de la conducta del deudor en fraudulenta, culpable y
casual por parte del juez comercial y el respectivo incidente de calificacin, desapareciendo
tambin las relaciones de ese incidente con la accin penal por los delitos vinculados a la
quiebra 4.

I. Quiebra fraudulenta
Incurre en el delito el comerciante5 declarado en quiebra por resolucin firme del juez
comercial6 que, en fraude de sus acreedores, esto es, para defraudarlos disminuyendo el acervo
que constituye la garanta de sus crditos7, antes o despus de su declaracin de quiebra, hubiera
incurrido en alguno de los hechos siguientes8:
LASCANO, CARLOS J. (H), La nueva ley de concurso y los delitos vinculados a la quiebra, Foro de Crdoba, Ao
VT-N 30-.996, ps. 77 a 99. Las dos comisiones encargadas de elaborar el proyecto de reformas a la Ley
de Concursos haban propuesto la supresin integral del captulo dedicado a la calificacin de conducta
por considerarlo injustificado: Ver Proyecto presentado por el Poder Ejecutivo, a instancia del Ministerio
de Economa y redactado por JULIO C. RIVERA y DANIEL VITLO. Cfr. Comentario al Proyecto de Ley de
Concursos y Quiebras. Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 113 y Proyecto de Reforma de la Ley de
Concursos elaborado por la Comisin creada por el Ministerio de Justicia de la Nacin redactado entre
otros por HCTOR ALEGRA, HORACIO ROITMAN y HORACIO FARAGOSI, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As.,
1993, p. 47.
5
Ver Cd. de Com, art. Io y ss.
6
Ver Nuez, V, 441; Cmara en lo Criminal y Correccional de la Capital, en pleno, 24/12/ 1971, J.A.,
30/5/1972, fallo 20.506. No basta por consiguiente ni el estado de cesacin de pagos (ver C. de Comercio,
arts. 85, 86 y 120), ni la peticin de la quiebra, ni la sentencia declarativa de ella. Por el contrario, una vez
declarada la quiebra por sentencia firme, la deduccin o la continuacin de la accin penal no es impedida
porque el deudor llegue a un advenimiento con sus acreedores (C. de Comercio, art. 227, 4o). Con
crticas a esta disposicin, Sarmiento Garca, Graves consecuencias comerciales, penales y sociales del
art. 227 "in fine" de la nueva ley de concursos 19.551 (La Ley, 9/11/1972). Sobre la existencia de una
sentencia firme, NUEZ, V 443.
7
NUEZ, V, 444; FONTN BALESTRA, VI, 174.
8
Segn BACIGALUPO, ob. cit., ps. 11 y ss. El art. 176 slo se refiere a actos posteriores a la declaracin
de quiebra. Pero, por un lado, el art. 176 no se refiere al comerciante que incurriere, sino al que hubiere
incurrido, frmula que a la par que indica accin futura respecto del momento en que el comerciante es
declarado en quiebra, indica tambin anterioridad futura respecto a dicho momento (vase ANDRS
BELLO-RUFINO J. CUEVA, Gramtica de la lengua castellana, editorial Sopea, Bs. As., 5a ed., 1958, p.
217). Por otro lado, ni la garanta del nullus crimen sine praevia lege poenali, ni otro precepto jurdico
impide que el tipo delictivo comprenda actos anteriores a la declaracin judicial de la quiebra, pero
vinculados causalmente al estado de cesacin de pagos que constituye su presupuesto de hecho.
4

QUEBRADOS Y OTROS DEUDORES PUNIBLES

253

1) Simular9 o suponer deudas10, enajenaciones, gastos o prdidas.


2) No justificar la salida o existencia de bienes que debiera tener el quebrado n, o sustraer u
ocultar alguna cosa que correspondiere a la masa de acreedores.
Los bienes que el fallido debiera tener no slo son las cosas muebles e inmuebles, los ttulos o
efectos y los crditos integrantes de su patrimonio comercial a partir de la cesacin de pagos,
sino tambin los que en fraude de los acreedores distrajo antes. Quedan al margen los bienes
que por disposicin de la ley no responden a los acreedores del fallido 12 . La sustraccin y la
ocultacin punibles se refieren a cosas (C.C., art. 2311), que tambin comprenden el dinero, los
ttulos, los documentos y los efectos, pero no los objetos inmateriales susceptibles de valor
(C.C., art. 2312), como son los derechos13.
3) Conceder ventajas indebidas14 a cualquier acreedor15.
El hecho reprimido por el art. 176, que viola el principio de igualdad de los acreedores ante la
masa de los bienes16 y disminuye su acervo de garanta, puede ser anterior o posterior a la
cesacin de pagos, pues su delictuosidad deriva de su carcter fraudulento y no de la
interdiccin del fallido17. El acreedor tambin es responsable, pero no como coautor, sino como
cmplice necesario18, ya que l no es quien concede la ventaja, sino que se limita a prestar una
cooperacin necesaria para que exista la concesin, desde que sta se perfecciona con su
aceptacin. La anulacin del acto slo tiene el carcter de una restitucin de las cosas al estado
anterior al delito. El delito es doloso en todas sus formas, ya que el autor debe obrar siempre en
fraude de sus acreedores. Sobre la consumacin del delito se han enunciado distintas tesis: la
que la sita siempre en el momento de la cesacin de pagos 19; la que la ubica, siempre, en el
momento de la declaracin de quiebra20; la que la coloca en el momento de la cesacin de pagos
para los hechos anteriores a ella y en el momento de ocurrir stos si fueran posteriores 21; y
finalmente, la que atiende al momento de la declaracin de la quiebra para los hechos anteriores
a ella y al momento de la consumacin de ellos si fueran posteriores. Esta es la tesis ahora
prevaleciente22. Es tambin, la
9

Ver los arts. 955 y 956 del C.C.


Ver los arts. 496, 574, 601, 606 y 616 del C.C.
11
Ejemplos en NUEZ, V, 449.
12
Ver LAJE ANAYA, Quebrados y otros deudores punibles, Buenos Aries, 1967, nota 108.
13
Ms detalles en NUEZ, V 450; FONTN BALESTRA, VI, 177.
14
Ejemplos en NUEZ, V, 451.
15
Verdadero, porque si es falso el hecho cae en el inc. 2 o.
16
RAMOS, VI, 211.
17
En contra, SOLER, IV (19 70}, p. 43 2.
18
Segn decamos en el D.EA., IV, 451.
19
Cmara en lo Criminal y Correccional de la Capital, 13/7/1926, Fallos, t. 2, p. 276; id, 25/7/1949, Fallos, t. 7, p.
320.
20
RAMOS, VI, N 220; GMEZ, IV, 357; ARGAARS-CASAS PERALTA, Jurisprudencia de la Suprema Corte de
Buenos Aires, t. V, p. 528.
21
Cmara en lo Criminal y Correccional de la Capital, 17/4/1937, Fallos, t. 4, p. 625; C.S. de la Nacin, 8/9/1961,
La Ley, t. 104, p. 687, con nota en contra de EUFRASIO LOZA.
22
ODERIGO (1942), p. 250; IV 428; VERA BARROS, La prescripcin penal en el cdigo penal. Ed. Bibliogrfica
argentina, Bs. As., 1960, ps. 85 y 86; LAJE ANAYA, ob. cit., ps. 74 y sgts.; NUEZ, V, 452; FONTN BALESTRA, VI,
172.
10

I
254
QUEBRADOS Y OTROS DEUDORES PUNIBLES

tesis correcta, porque los actos anteriores a la declaracin de quiebra recin caen en el art. 176
cuando esa declaracin queda firme y los actos posteriores ya son delictivos en el momento de
su ejecucin. La condicin de comerciante declarado en quiebra 23 es un elemento del tipo
delictivo24 en cualquiera de esos casos.
II. Quebrado culpable
El art. 177 del CE reprime como quebrado culpable, al comerciante 23que hubiere causado su
propia quiebra y perjudicado a sus acreedores, por sus gastos excesivos con relacin al capital y
al nmero de personas de su familia, especulaciones ruinosas, juegos, abandono de sus
negocios26 o cualquier otro acto de negligencia o imprudencia manifiesta.
Siguiendo lo expresado en los propios precedentes del art. 177, la opinin dominante ha
considerado que en su contenido, la quiebra culpable se reduce a "actos de negligencia o
imprudencias manifiestos"27. Empero, esta idea, sugerida por la redaccin del precepto, no
resulta aceptable frente a su inteligencia sistemtica, porque conducira a una conclusin
absurda. Si el art. 177 fuera inaplicable cuando al realizar uno de los actos que menciona, el
autor hubiera previsto y aceptado la ocurrencia de la quiebra (dolo eventual) o hubiera ejecutado
el acto para disimular la causacin de ella (dolo simple), resultara el absurdo de que el autor
delinquira si procediera con nimo criminalmente inocente, pero no en caso contrario 28.
En realidad, la frmula "quebrado culpable" no equivale a quiebra culposa, sino a quiebra
causada culpablemente por actos intencionales o negligentes o imprudentes 29.
Lo esencial, por un lado, es que el autor haya causado su propia quiebra. Esto exige que el
estado de cesacin de pagos, que es el presupuesto material de la quiebra, derive de un acto o de
actos del comerciante, sin la interferencia de otra fuente causal independiente y preponderante.
Por otro lado, es tambin esencial, que el o los actos del autor causantes de su estado de
cesacin de pagos, sea que se trate de los especificados o de otros cualesquiera, por lo menos
hayan sido actos manifiestamente negligentes o imprudentes con arreglo a las circunstancias,
respecto de la estabili23

Tiene razn FONTN BALESTRA, VI, 172, cuando distingue -lo que no hacamos nosotros en el D.EA., V, 442 y
443- entre la declaracin de quiebra (a la que considera un "presupuesto objetivo del delito") y la condicin de
comerciante declarado en quiebra (a la que considera una "condicin objetiva del autor"). La adecuada terminologa
hubiera evitado muchas dudas y malentendidos, a los que no hemos estado ajenos.
24
Por ello, su existencia no tiene el efecto procesal de la nulidad del proceso, sino que exige el sobreseimiento o la
absolucin, segn el estado de la causa, por no constituir delito el hecho imputado.
25
Ver C. de Comercio, art. Io y ss.
26
Sobre esos actos, NUEZ, V, 458; FONTN BALESTRA, VI, 182.
27
Edicin Oficial del C. Penal, p. 185; RAMOS, VI, N 232; GONZLEZ ROURA, III, N 200; DAZ N 969; NUEZ,
V 457; SOLER, IV (1970), 122, IX; FONTN BALESTRA, VI, 125, III, 2. Vase BACIGALUPO, Cuestiones relativas
a la quiebra, cit, N II.
29
Cfme. BACIGALUPO, ob. cit., p. 18. Pero no hay por qu pensar como BACIGALUPO, ob. y lug. cits., que los gastos
excesivos, el juego, etc., han de ser siempre dolosamente realizados respecto de la causacin de la quiebra.
(4

ed.);
28

QUEBRADOS Y OTROS DEUDORES PUNIBLES

255

dad de su situacin comercial. En el concepto estn comprendidos los actos intencionales, pero
no las omisiones o riesgos comunes en la vida de un comerciante y lo que, an siendo de mayor
entidad, sea algo opinable.
El delito no se consuma en el momento del efectivo estado de cesacin de pagos, sino en el
momento en que exista una resolucin judicial firme declarativa de la quiebra, pues slo as la
falencia tiene existencia jurdica.
III. Cooperacin a la quiebra de una sociedad o persona jurdica
Cuando se tratare de la quiebra de una sociedad annima (ley 19.950, art. 163) o cooperativa
(ley 11.388, art. 2) o de una persona jurdica que ejerza el comercio (C.C., art. 33), todo director,
administrador o gerente de la sociedad o establecimiento fallido o contador o tenedor de libros,
que hubiere cooperado en la ejecucin de alguno de los actos a que se refieren los artculos
anteriores, ser reprimido con la pena de la quiebra fraudulenta o culpable, en su caso (CE, art.
178).
El art. 178 ratifica el principio societas delincuere non potest30. Pero, para responsabilizar en la
misma medida que a los autores de los delitos de los arts. 176 y 177, a las personas que tienen a
cargo el gobierno, la ejecucin o la contabilidad de los entes ideales, el art. 178 slo exige la
cooperacin, necesaria o no, en el respectivo delito.
IV. Concurso civil fraudulento 31
Cometa este delito el deudor no comerciante32 concursado civilmente33 que, para defraudar a
sus acreedores, hubiere cometido o cometiere alguno de los actos de fraude mencionados en el
art. 176.
La ley 24.522, ratificando la reforma que la ley 22.917 haba introducido a la ley 19.551,
estableci un sistema concursal nico para comerciantes y no comerciantes (concurso
preventivo y quiebra) y suprimi el concurso civil para estos ltimos. Esta reforma habra
privado de aplicacin prctica a esta figura delictiva ya que estos deudores, por no ser
comerciantes, tampoco podran ser sujetos activos del tipo del art. 176, CP.34.
V. Insolvencia fraudulenta35
El 2o del art. 179, agregado por la ley 17.567 y ratificado por la ley 20.509, castiga como autor
del delito de insolvencia fraudulenta36, con la pena de seis meses a
30

Vase C.C., nota al art. 43; NUEZ, Manual, Parte General, Ia ed., p. 127 (2a ed., p. 127).
NUEZ, V, 467.
32
Esto es, la persona privada, de existencia visible o ideal, que no se encuentra comprendida, como comerciante o
sociedad comercial, en la enunciacin del art. 2 o de la ley 19.551 (ley cit, art. 310).
33
Vale decir, aquel a cuyo respecto se ha dictado una sentencia declarativa de su concurso civil de acreedores.
34
FONTN BALESTRA, VI, 125, VIII; SOLER, IV (1970), 122, XII; BACIGALUPO, El delito de
insolvenciafraudulenta (en "Estudios jurdicos penales sobre insolvencia y delito", Depalma, Buenos Aires, 1970);
URE, Once nuevos delitos, Abeledo-Perrot, Buenos Aires; 1968, p. 31; VZQUEZ IRUZUBIETA, III, 1288 y sgts.;
BALDO, La Ley, t6. 135, nota al fallo 63.564.
35
LASCANO, CARLOS J. (h), ob. cit., p. 84
36
As lo denomina la Exposicin de Motivos del Decreto-Ley 17.567 (Boletn Oficial de la Repblica Argentina,
separata N 4/68, p. 44).
31

I
256
QUEBRADOS Y OTROS DEUDORES PUNIBLES

tres aos, al que durante el curso de un proceso o despus de una sentencia condenatoria,
maliciosamente destruyere, daare, ocultare o hiciera desaparecer bienes de su patrimonio o
fraudulentamente disminuyere su valor, y de esta manera frustrare en todo o en parte, el
cumplimiento de las correspondientes obligaciones civiles.
El bien protegido por el 2o es la propiedad ajena porque el delito frustra el derecho del
acreedor a que el deudor responda a su crdito con los bienes que posee. No es un atentado
contra la masa de acreedores, como lo son la quiebra y el concurso civil punible, sino que es un
atentado contra el patrimonio de un acreedor.
Slo puede ser autor del delito la persona contra la que, como deudor principal o fiador o
garante, est en curso un proceso por incumplimiento de una obligacin civil. Es tal la derivada
de un hecho o de un acto lcito o ilcito, o de una relacin de familia o de una relacin civil
(C.C., art.499)37. Esta debe ser una obligacin de dar cosas o sumas de dinero. La demanda de
una obligacin de hacer o no hacer no puede frustrase por los medios sealados en el 2 o38. No
es una obligacin civil, sino una sancin penal, la multa cuya imposicin se persigue; ni lo es la
derivada de las leyes impositivas.
El proceso debe ser judicial, porque el cumplimiento de las obligaciones civiles debe
demandarse ante los tribunales judiciales39. El proceso est en curso contra el deudor desde el
momento en que, con arreglo a la respectiva ley procesal, se le ha notificado la demanda o la
instancia judicial del acreedor para hacer efectivo su crdito 40. Las medidas preparatorias o
precautorias no ponen en curso el proceso judicial. El trmino ad-quem es el momento de la
prescripcin de la obligacin antes o despus de la sentencia condenatoria 41.
El delito requiere que el autor, para consumar el resultado tpico, en el curso del proceso judicial
seguido por el acreedor en su contra o despus de la sentencia condenatoria:
a) maliciosamente, es decir, a sabiendas de que frustra el cumplimiento de la obligacin
demandada, destruyere, inutilizare, daare, ocultare o hiciera desaparecer 42 bienes de su
patrimonio; o
37

Ver la nota al art. 499. Cfme. VZQUEZ IRUZUBIETA, Cdigo penal comentado, t. III, Plus Ultra, Buenos Aries,
1970, p. 45 9.
38
Vase BACIGALUPO, El delito de insolvencia fraudulenta, p. 97 (en "Insolvencia y delito", Depalma, Bs. As.,
1970). Piensa que puede ser cualquier obligacin civil a cargo del obligado, FONTAN BALESTRA, VI, 197. URE, Once
nuevos delitos, Abeledo Perrot, Bs. As., 1968, p. 36, admite que pueda ser una obligacin de hacer si por su
incumplimiento se ha resuelto en el pago de perjuicios e intereses. Pero en este caso lo demandado es una obligacin
de dar.
39
Cfme. BACIGALUPO, ob. cit. ps. 96 y 97.
40
En el proceso penal basta la notificacin de la instancia de constitucin en actor civil (C. RR de Crdoba, art. 97 y
ss.), porque si bien ese acto no constituye su alegato o demanda (C. cit., 402), inicia el curso de la accin civil en el
proceso penal. En este punto se han dividido las opiniones. Segn SOLER, IV (1970), p. 443, tratndose de las
obligaciones civiles emergentes de un delito, el proceso est en curso desde la comisin del hecho. Ure piensa que
eso sucede desde que el autor tiene conocimiento de la querella (Once nuevos delitos, p. 34). Pero tanto la comisin
del hecho como la notificacin de la querella se refieren a la accin penal y no al ejercicio de la accin civil, que es el
que le da contenido civil al proceso penal.
41
En contra, pensando que el "final estar dado con posterioridad a la sentencia, y ms precisamente con la
ejecucin de sta", BACIGALUPO, ob. cit., p. 98. Pero la ejecucin frustrada no extingue el delito y, por lo tanto,
subsiste el bien protegido por el art. 179 2o.
42
Materialmente o mediante actos jurdicos reales o simulados.

QUEBRADOS Y OTROS DEUDORES PUNIBLES

257

b) fraudulentamente, vale decir, mediante actos de gravamen o afectacin engaosos o fingidos,


disminuyere el valor de los bienes de su patrimonio.
Tales actos slo representan el medio utilizable por el autor para consumar el delito, esto es,
para frustrar la ejecucin de la sentencia condenatoria dictada en el correspondiente proceso.
Sin la sentencia firme que declare la existencia de la obligacin demandada, los actos
maliciosos o fraudulentos cometidos por el autor en el curso del proceso, no se adecan al tipo
delictivo de que tratamos, porque sin ella no se puede hablar de una lesin al patrimonio del
demandante causada mediante la frustracin de una obligacin de la que es titular. Esa sentencia
es, tambin, un presupuesto para la delictuosidad de los actos maliciosos o fraudulentos
ejecutados posteriormente por el autor.
El delito, que es de resultado material, se consuma con la frustracin, total o parcial, de la
ejecucin de la sentencia condenatoria, porque el acto malicioso o fraudulento, sin la
interferencia de otra fuente causal independiente y preponderante, ha tenido como efecto la
imposibilidad, de hecho o jurdica, de que el demandado cumpla, con arreglo a lo dispuesto por
la sentencia condenatoria, la obligacin de dar que constituye el objeto de ella 43. Por ej.,
gravando real o simuladamente en forma prefe-rencial la cosa demandada 44 o hacindola
desaparecer o logrando la insuficiencia de los bienes alcanzados por la ejecucin o, no
sucediendo esto, ocasionando, real o simuladamente, la propia insolvencia. Ni la existencia de
una garanta real ni la constitucin de un embargo prima Jacie suficiente excluye la posibilidad
de la consumacin del delito45.
El delito, que admite tentativa, es doloso. La malicia y el fraude constitutivos del delito,
presuponen a la par de la conciencia de la existencia de un proceso en curso, la intencin de
frustrar la ejecucin de la sentencia.
VI. Insolvencia fraudulenta especializada. (Ley 24.029, B.O. 18/12/1991)
La ley 24.029 incorpor a la ley 13.944, de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar
un supuesto especial de insolvencia fraudulenta (art. 2 bis) 46.
Esta disposicin reprime con prisin de uno a seis aos al que "con la finalidad de eludir el
cumplimiento de sus obligaciones alimentarias, maliciosamente destruyere, inutilizare, daare,
ocultare, o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulenta43

Los autores discrepan acerca del momento consumativo del delito. Tan pronto se piensa que se consuma con el
acto malicioso o fraudulento (URE, ob. cit, 38); o con la frustracin, antes o despus de la sentencia, del cumplimiento
de la obligacin (BACIGALUPO, ob. cit., p. 104); o cuando se torna ilusorio el derecho que resulta de la sentencia
(FONTN BALESTRA, VI, 194). Pero, en verdad, el cumplimiento de la obligacin demandada en el proceso se frustra
cuando se frustra la ejecucin de la sentencia condenatoria, aunque el acto causante sea anterior.
44
S.C. Buenos Aires, 30/9/1974, La Ley, t. 157, Fallo 71.544.
45
En contra respecto del embargo suficiente, BACIGALUPO, ob. cit., p. 99. Pero, ni la garanta real ni el embargo
excluye, en su caso, el derecho del acreedor a hacer efectiva la satisfaccin de la obligacin con los bienes del deudor
y, por consiguiente, la obligacin del deudor de no ejecutar respecto de ellos actos maliciosos o fraudulentos. Ver la
sentencia de la S.C. de Buenos Aires citada en la nota anterior.
46
ESTRELLA, SCAR A. y GODOY LEMOS, ROBERTO, Cdigo Penal, Parte Especial, t. 2 p. 616.

258
QUEBRADOS Y OTROS DEUDORES PUNIBLES

mente disminuyere su valor, y de esta manera frustrare, en todo o en parte, el cumplimiento de


dichas obligaciones".
La accin tpica es la de frustrar el cumplimiento de las obligaciones alimentarias. Frustra el
cumplimiento de esas obligaciones el que se vuelve insolvente o aparenta serlo para no cumplir
con esos deberes y, efectivamente, no los cumple en todo o en parte. Los actos mediante los
cuales se causa esa frustracin son los mismos que enumera el art. 179, 2 o. prrafo, del C.P. y de
los que el autor se vale para perjudicar su patrimonio o disminuir su valor y tanto las acciones
mencionadas en primer trmino, que deben cumplirse maliciosamente, como la ltima, que debe
serlo fraudulentamente, exigen dolo directa Pero a diferencia de aqulla, la figura incorporada a
la ley 13.944 como art. 2 bis., no requiere que la accin tpica se ejecute durante el curso de un
proceso o despus de una sentencia condenatoria (de modo coincidente con las restantes
disposiciones de la ley 13.944 que punen las conductas que contempla "aun sin mediar sentencia
civil" (arts Io y 2o), ni las obligaciones que a travs de la insolvencia provocada o simulada
quiere incumplir el autor, es cualquier obligacin civil, sino, especficamente, una obligacin
alimentaria. Y a diferencia, tambin, de los arts. Io y 2o de la ley 13.944, de los que
inequvocamente surge que los medios indispensables para la subsistencia son los que establece
la ley penal, la fuente de la obligacin a que se refiere la ley 24.029 -ya que no hace
diferenciacin alguna sobre el particular- tanto puede ser la penal como la civil. Esta ley slo
alude a las obligaciones alimentarias y stas pueden surgir de la ley penal, que antes de la
reforma eran las nicas a las que el delito tutelaba, como de disposiciones civiles: arts. 367 inc.
2o, 368, 412 y concordantes del C.C., a las que ampli su proteccin 47. Los sujetos activos son
ahora, a la par de los expresamente mencionados en los arts. Io y 2o de la ley 13.944, los
obligados por las citadas normas civiles, tales como los hermanos, bilaterales o unilaterales, los
suegros y suegras, yernos y nueras As, cuando la insolvencia fraudulenta especializada por la
finalidad del autor afecta el cumplimiento de la obligacin alimentaria penal o civil, resulta
aplicable la disposicin del art. 2 bis por constituir la ley especial 48, ms severamente penada
que la prevista en los arts. Io y 2o de la ley 13.944 y en el art. 179, 2a. prr. del C.P., lo que se
explica por ser ms repudiable la accin de caer en insolvencia real o ficticia para eludir el pago
de las obligaciones alimentarias legalmente impuestas o la de sustraerse a pagar stas valindose
de aquel medio49.
Sujetos activos son los obligados a la prestacin alimentaria por la ley (tanto los mencionados
en los arts. Io y 2o de la ley 13.944 como por normas del Cdigo Civil, arts.
47

48

ESTRELLA-GODOY, ob. cit. p. 617.

Trib. Oral Crim. n 27, 16/8/1995, "VR., P.O", Digesto Jurdico, 1995-2-686: Si las operaciones patrimoniales
investigadas, que efectu el imputado, tuvieron por finalidad sustraer sus bienes para no cumplir con sus obligaciones
alimentarias debe condenrselo como autor del delito del art. 2 o bis de la ley 13.944. La existencia de otros bienes en
el patrimonio del imputado, no obsta a la tipicidad de su disminucin provocada con el fin de eludir obligaciones
alimentarias, desde que la figura tpica no exige la desaparicin del patrimonio, sino que basta con que dicho
comportamiento frustre, cuando menos en parte, el cumplimiento de la obligacin.
49
Para TRABALLINI se da un concurso aparente de leyes por especialidad. TRABALLINI, MNI-CA, Estudio de las
figuras delictivas dirigido por DANIEL P. CARRERA, Advocatus, Crdoba, 1994, t.I, p. 352, postura que LAJE rechaza
porque, si bien entre ambas figuras existe similitud, la una no contiene a la otra, que es lo que requiere la regla
invocada. LAJE ANAYA, JUSTO, Delitos contra la
familia, Advocatus, Crdoba, 1997, p. 235, nota 559.

QUEBRADOS Y OTROS DEUDORES PUNIBLES


259

367, inc. 2o y 368: hermanos, bilaterales o unilaterales, los suegros y suegras, yernos y nueras)
aun sin mediar una sentencia judicial. Sujetos pasivos son los parientes a los que se deba prestar
alimentos50.
El delito no admite tentativa porque, los que aparentemente podran constituirla, no son sino
actos preparatorios por tratarse de un delito de omisin 51.
VII. Colusin52
La colusin, que supone siempre un concurso de acreedores, comercial o civil, comprende dos
hechos: la connivencia del acreedor con el deudor o un tercero y la connivencia del deudor con
un acreedor. Ambos hechos lesionan el derecho de la masa de acreedores a la igualdad de trato
y condiciones econmicas en el concurso.
El acreedor, comerciante o no, delinque si consintiere en un concordato, convenio o transaccin
judicial, preventivo o resolutorio53, en virtud de una connivencia (o inteligencia fraudulenta) con
el deudor en concurso de acreedores o con un tercero, por la cual hubiere estipulado ventajas
especiales para el caso de aceptacin de un concordato, convenio o transaccin (C.R, artl80,
Io).
El pacto no requiere formas especiales, y el delito, que es doloso, se consuma cuando el
acreedor consiente el concordato, convenio o transaccin, aunque la masa de acreedores no lo
acepte.
El deudor o director, gerente o administrador de una sociedad annima 54 o cooperativa55 o de
una persona jurdica56 o de otra ndole 57, delinque si, estando en estado de quiebra58 o de
concurso judicial de bienes59, concluyere con un acreedor un convenio estipulando ventajas
especiales a favor de ste para el caso de aceptacin de un concordato, convenio o transaccin
(C.P, art. 180, 2o). El delito es doloso y se consuma en el momento del convenio, cualquiera
que fuera la suerte de ste.
50

LAJE ANAA, pese a admitir que el art. 2 bis se ha construido gramaticalmente sin el mtodo de los arts. Io y 2o de
la ley 13.944, considera que una interpretacin sistemtica no autoriza a entender que la nueva figura ha ampliado el
repertorio de posibles y nicos autores de la infraccin establecidos por esta ltima ley y, consecuentemente, de las
vctimas. Ob. cit., p. 227-228.
51
LAJE ANAYA, JUSTO, ob. cit., p. 231 y s.
52
NUEZ, V, 470.
53
Ver el Ley de Concursos N 19.551, arts. 42 y 49 y 222.
54
Ver el Ley 19.550, art. 163.
55
Ver Ley 11.388, art. 2.
56
De carcter privado (C.C. arts. 32 y 33, prrafo Io ).
57
C.C, 33, prrafo 2o.
58
Ver Ley 19.551, arts. 84 y ss. Debe existir sentencia firme declarativa de la quiebra (Ley cit, art. 95).
59
Ley 19.551, Parte Segunda. Debe existir sentencia firme.

CAPITULO VI USURPACIN
En tanto que el hurto y el robo son atentados contra la propiedad mueble, todos los
hechos de usurpacin previstos por el CE, constituyen atentados contra la propiedad
inmueble.
I. Usurpacin por despojo1
La ley 24.454 reform el art. 181 del C.P., dndole la misma redaccin que tuvo por las
leyes 17.567 y 21.338. Slo diferencia aquel artculo de su similar de stas, la escala
penal con la que se lo reprime, de prisin de seis meses a tres aos.
Incurre en el delito, conforme al inc. Io, al "que por violencias, amenazas, engaos,
abusos de confianza o clandestinidad despojare a otro, total o parcialmente, de la
posesin o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre
l, sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, mantenindose en l o
expulsando a sus ocupantes."
El bien protegido es la tenencia o la posesin de los bienes inmuebles, por su naturaleza
(C.C., art. 2314) o por accesin fsica (art. 2315), y la cuasi-posesin de los derechos
reales susceptibles de ella, como son el derecho real de uso (C.C., art. 2948, Io),
usufructo (art. 2807), habitacin (art. 3948, 2o ), servidumbre (arts. 2970/71/ 72) y
anticresis (art. 3239). A diferencia de la frmula del Cdigo de 1921 cuya vigencia
haba restablecido la ley 23.077,que era enunciativa, la actual los comprende al referirse
al ejercicio de un derecho real constituido sobre el inmueble, por ser los derechos reales
los que admiten un acto de despojo2.
Sujeto activo del delito puede ser cualquiera. Ofendidos por el delito pueden ser:
a) El tenedor del inmueble, esto es, la persona que por s o por medio de su
representante tiene efectivamente el inmueble, pero reconociendo en otro la propiedad
(C.C., arts. 2352, 2461 y 2462). Tal es, v. gr., el inquino, el comodatario (C.C., arts.
2255, 2265 y 2462, inc. Io) o el que ejerce un derecho de retencin (C.C., arts. 3939 y
3944). El que tiene por otro (servidor de la tenencia ajena), como el empleado,
dependiente, cuidador o domstico, no es el ofendido por el despojo del inmueble de su
representado.
1
2

NUEZ, V. 477.
NUEZ, Anlisis de la ley 21.338. Lerner Ediciones, p. 72.

262
USURPACIN

b) El poseedor del inmueble. Es poseedor el que, por s o por otro, tiene el inmueble bajo su
poder con la intencin de someterlo a su derecho de propiedad (C.C., art. 2351). No basta tener
derecho a poseer el inmueble. Se debe tenerlo ani-mus domine.
c) El cuasi-poseedor. Es tal el que ejerce efectivamente uno de los derechos reales
mencionados.
El despojo consiste en el desapoderamiento de la totalidad o parte del inmueble tenido o posedo
por el ofendido por el delito o sobre el cual ste ejerce su cuasi posesin del titular. No bastan
los actos que, sin excluir la tenencia, posesin o cuasi-posesin del titular, slo significan
obstculos o restricciones al goce normal del inmueble o derecho real. El desapoderamiento
puede consumarse mediante la invasin del inmueble y la expulsin del ofendido o su
representante o mediante el impedimento de su acceso a l 3.
Tambin despoja el que transformando el ttulo de tenedor, poseedor o cuasi-poseedor a nombre
de otro, mantenindose en el inmueble desapodera al titular y se conduce como tenedor,
poseedor o cuasi-poseedor a ttulo propio.
El despojo no es punible en s mismo 4, sino en razn del medio utilizado por el autor para
consumarlo. Es punible el despojo consumado:
a) Por medio de violencia material sobre las personas o cosas que defienden la tenencia,
posesin o cuasi-posesin; o de amenazas5 (medio taxativamente mencionado por la ley 24.454)
ejercida sobre las primeras.
b) Por medio de engao, esto es, valindose, para desapoderar al titular de la tenencia, posesin
o cuasi posesin o a su representante, de una conducta causante de un error en el sujeto pasivo
acerca del propsito del autor.
c) Por medio deabuso de confianza. Se vale de este medio para despojar, el que consuma el
desapoderamiento abusando de la fe que le ha sido dispensada por al vctima.
d) La clandestinidad (medio incluido por la ley 24.454 y que prevean las leyes 17.567 y
21.338). Segn el art. 2369 del Cdigo Civil, "La posesin es clandestina, cuando los actos por
los cuales se tom o se continu, fueron ocultos, o se tom en ausencia del poseedor, o con
precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenan derecho de oponerse".
El delito es doloso, pero no exige una intencin o propsito especial, como se le asigna con
frecuencia6. Basta la conciencia y voluntad de cometer el hecho.
Es un delito de resultado material que admite tentativa y que se consuma con el
desapoderamiento del tenedor, poseedor o cuasi-poseedor. El delito es instantneo, pero de
efectos permanentes.
Recuerda NUEZ7 que el art. 2470 C.C., 2a. disposicin, le concede al poseedor, al cuasi
poseedor y al tenedor desposedos por la fuerza o por otro medio, en los casos en
3 Cfse. La nota al art. 2455 del C.C. La frase del texto actual, segn la ley 24.454, "sea que el despojo
se produzca invadiendo el inmueble, mantenindose en l o expulsando a los ocupantes", no modifica la
interpretacin que se hizo del anterior texto del inc. Io del art. 181. NUEZ, Anlisis, p. 72).
4
Como lo es en los Proyectos de 1891 y de Peco
5
El concepto de amenazas ha sido dado al tratar este delito.
6
Ver Nuez, V, 495.
7
NUEZ, Anlisis, p. 72.

USURPACIN

263

que los auxilios de la justicia llegaran demasiado tarde, el derecho a recobrar la posesin, cuasiposesin o tenencia, con tal que no excedan los lmites de la propia defensa. Constituye un caso
de despojo justificado por legtima defensa8.
Por representar una regla especial, el art. 2470 regula el caso con exclusin del art. 34, inc. 6 o,
del Cd. Penal9.
Se trata de una situacin de defensa privada subsidiaria de la defensa pblica, pues slo est
autorizada si los auxilios de las autoridades pblicas no puede intervenir oportunamente.
II. Destruccin o alteracin de trminos o lmites 10
Incurre en este delito el que, para apoderarse de todo o parte de un inmueble urbano o rural,
destruyere o alterare los trminos n o lmites12 del mismo (C.P., art. 181, inc. 2o).
El delito supone inmuebles colindantes y el perjuicio de uno en beneficio del otro. Puede ser
autor el ocupante del inmueble beneficiado, sea tenedor, poseedor o propietario, o el tercero
que, en connivencia o no con l, obra en su beneficio.
El deshacimiento o eliminacin del trmino o lmite [destruccin) o su cambio de lugar o
corrimiento (alteracin), slo son usurpatorios si borran el lindero anterior y el autor los
consuma para apoderarse de todo o parte del inmueble. Si lo hace para apoderarse de los
materiales o simplemente para romperlos, el hecho slo constituye, respectivamente, un hurto o
un dao.
El delito, que es doloso, de dolo especfico, se consuma con la destruccin o alteracin del
trmino o lmite. Admite tentativa.
III. Turbacin de la posesin o tenencia13
Es autor del delito el que, con violencias o amenazas, turbare la posesin o tenencia de un
inmueble (C.P. art. 181, inc. 3o). La ley 24.454 no dispensa la tutela penal
8

Niegan esa posibilidad RUBIANES-ROJAS PELLERANO, El delito de usurpacin, p, 301. Pero su


negativa -agrega Nuez- olvida la segunda disposicin del art. 2470 y, adems, olvida que quien recobra
por la fuerza la tenencia o la posesin perdida por un acto de fuerza, realiza formalmente el tipo del
despojo violento, pero lo hace defendiendo legtimamente su tenencia o posesin. Sin embargo, los
autores citados admiten esa situacin respecto del despojo justificado por un estado de necesidad (ver ob.
cit., 159).
9
Para CREUS es una situacin de atipicidad y no de justificacin porque en ese caso "no se da an
ocupacin consolidada" por parte del expulsado por la fuerza que, a su vez, lo haba desplazado (Derecho
Penal- Parte Especial, I, 1318, p. 562). FONTN BALESTRA considera que es un caso de ejercicio
legtimo de un derecho (C.P. art. 34 inc. 4o) el que "se llena, precisamente, con las autorizaciones que
aparecen en la totalidad del ordenamiento jurdico. Adhieren a esta posicin y niegan que pueda ser un
caso de legtima defensa, como sostiene NUEZ: ESTRELLA, SCAR A.y GODOY LEMOS, ROBERTO,
Cdigo Penal - Parte Especial, 2, del CP". (Tratado, V, p. 499).
10
NUEZ, V, 507.
11
Las seales permanente s que fijan los linderos de un inmueble (mojones).
12
Los signos fsicos, naturales o artificiales, fijos y permanentes, que con o sin solucin de continuidad,
constituyen la lnea divisoria de dos inmuebles.
13
NUEZ, v, 502.

I
264
USURPACIN

slo a la posesin turbada -como lo haca el Cdigo de 1921 cuya vigencia restableci la ley
23.077- sino tambin a la tenencia turbada, al igual que lo hicieron las leyes 17.567 y 23.338.
Turba la posesin o tenencia de un inmueble el que, sin despojo total o parcial, mediante actos
materiales obstaculiza el ejercicio de aqullas por su titular o representante. Los actos
turbatorios pueden ser actos de posesin (ver C.C., art. 2496 y ss.) o no, con tal de que sean
actos que interfieran el uso y goce del inmueble, como son, por ej., los que le limiten o
dificulten al poseedor o tenedor su acceso al inmueble o su libre o normal utilizacin 14. Las
molestias puramente personales no constituyen turbacin de la posesin o tenencia.
No es necesario que entre la violencia o las amenazas y la turbacin posesoria o de la tenencia
medie una estricta relacin de causa a efecto, sino que basta que el acto turbatorio se cometa
con ellas, esto es, acompaado de alguna manera por ellas 15
El delito es doloso y se consuma con el acto turbativo, el cual puede ser de carcter permanente.
Admite tentativa16

IV Usurpacin de aguas
17

Los distintos incisos del art. 182 protegen el uso y goce del agua como bien inmueble por su
naturaleza (ver C.C., art. 2314) o como inmueble por accesin (ver C.C., art. 2315). En su
modalidad jurdica de cosa mueble, el agua puede ser objeto de un hurto, robo, extorsin, estafa
o dao. Empero, nicamente pueden ser objeto de usurpacin las aguas superficiales, cualquiera
que sea su origen o fuente, corrientes o durmientes, pblicas o privadas, utilizables para usos
domsticos, industrias o regado.
1. Sustraccin de agua18
Comete el delito el que ilcitamente y con el propsito de causar perjuicio a otro, sacare agua de
represas, estanques u otros depsitos, ros, arroyos, fuentes, canales o acueductos o las sacare en
mayor cantidad que aqulla a que tenga derecho (CE, art. 182, inc. Io ).
Se trata de la sustraccin, sin derecho o excediendo el derecho que se tiene y de modo
perjudicial para el uso y goce del titular19, del agua ajena, para usarla y gozarla el autor o un
tercero, ejecutada mediante la alteracin de su curso, si es agua corriente, o por la formacin de
uno nuevo, si el agua est estancada. Es el despojo del agua ajena.
14

Ver ms ejemplos en NUEZ, V 503 y sgtes.


Cfme MANZINI, Trattato di dirito pnale, Vol. VIII (1926), p. 512. En contra, FONTAN BALESTRA, VI,
205.
16
Vese MANZINI, ob. cit, p. 514, N 2724.
17
NUEZ, V, 511.
18
NUEZ, V, 515.
19
Sobre la interpretacin de la frase "con el propsito de causar perjuicio", NUEZ, V 516.
15

USURPACIN

265

En un delito doloso. Se consuma con la sustraccin. Esta, por el modo de realizarla, requiere
permanencia. Admite tentativa.
2. Estorbo del ejercicio del derecho ajeno
Es autor de este delito el que estorbare el ejercicio de los derechos que un tercero tuviere sobre
las aguas de represas, estanques u otros depsitos, ros, arroyos, fuentes, canales o acueductos.
El autor no despoja al titular de su agua, sino que traba o perturba el uso y goce de su derecho
sobre el agua. El autor procede as, por ej., obstruyendo o daando el depsito, el cauce o fuente
de agua o sus accesorios o entorpeciendo de otra manera la utilizacin del agua. El delito puede
cometerse incluso mediante omisin, como sucede si alguien, contra su deber, no entrega la
llave de una compuerta. No bastan las molestias personales.
El delito es imputable a ttulo de dolo. Este requiere la conciencia del derecho ajeno y la
voluntad, incluso eventual, de estorbar su ejercicio. Por los diferentes modos de comisin que
admite, el delito puede ser instantneo de efectos permanentes o permanente, segn que la
accin u omisin delictiva se consume en un momento, subsistiendo sus efectos, o que la
persistencia de aqullos constituyan el estorbo. El delito admite tentativa.
3. Interrupcin de un curso de agua20
Es autor del delito el que ilcitamente y con el propsito de causar perjuicio a otro, represare,
desviare o detuviere la aguas de los ros, arroyos, canales o fuentes (C.P, art. 182, inc. 3 o, Ia
disposicin).
La delictuosidad del hecho no reside en los perjuicios que el desage causa a otros inmuebles 21,
sino en la lesin del derecho del titular al uso y goce del agua.
La interrupcin del curso de agua puede realizarse:
a) represando el agua, vale decir, estancndola;
b) desvindola sin la intencin de sustraerla para el uso y goce propio o ajeno, y
c) detenindola mediante obstculos o hacindola sumir.
El autor obra ilegtimamente cuando lo hace a sabiendas de que interrumpe sin derecho el curso
de agua ajeno. Aqu, como en el inc. Io, el propsito de causar perjuicio a otro, que constituye el
dolo especfico del delito, no es el de daar los bienes ajenos, sino el de afectar de manera
apreeiable la posibilidad del uso y goce del curso de agua por su derecho habiente.
El delito, que es instantneo y admite tentativa, se consuma con la interrupcin.
Los delitos previstos en el art. 182 se agravan si para cometerlos, se rompieren o alteraren
diques, esclusas, compuertas u otras obras semejantes hechas en los ros, arroyos, fuentes,
depsitos o acueductos22
NUNEZ, V, 520.
Como piensa MORENO, V, N 250.
Ms detalles en NUNEZ, V, 523.

I
266

USURPACIN

4. Usurpacin de un derecho a un curso de agua


Comete el delito el que usurpare un derecho cualquiera referente al curso de las aguas de los
ros, arroyos, canales o fuentes (C.P, art. 182, inc. 3o, 2a disposicin).
No se trata, como en el inc. Io, de la usurpacin o despojo del agua ajena, sino de la apropiacin
de un derecho real o personal sobre el curso de agua. El delito puede cometerse, v. gr., mediante
la fraudulenta inscripcin o transferencia del derecho de usar y gozar del agua.

CAPITULO VII DAOS


El dao, sea simple o calificado, lesiona la propiedad ajena al atentar contra el valor econmico
de la cosa, extinguindolo o disminuyndolo. El ofendido por el delito es el propietario o
poseedor de la cosa, aunque el derecho a exigir la indemnizacin del perjuicio causado por el
delito tambin corresponda a otras personas (C.C., art. 1095).
I. Figura simple1
Comete un dao el que destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o de cualquier otro modo
daare una cosa mueble (supra, p. 217) o inmueble (C.C., arts. 2314 y 2315) o animal 2, total o
parcialmente ajeno 3, siempre que el hecho no constituya otro delito ms severamente penado
(C.R, art. 183).
A diferencia de lo que sucede respecto del hurto, el dao no exige que la cosa o el animal est
bajo la tenencia de otro. Puede cometerlo el tenedor en perjuicio del poseedor o del dueo 4; y es
susceptible de ser objeto de un dao, no slo la cosa perdida y la que est en poder del autor 5,
sino, igualmente, la cosa hurtada6.
En su elemento material, el dao consiste en un perjuicio de la sustancia material (naturaleza,
calidad o forma), utilidad o disponibilidad de la cosa ajena, por destruccin, inutilizacin,
desaparicin u otro modo de dao que no alcanza a constituir un incendio o estrago 7
La destruccin y cualquier otro modo de dao que no signifique inutilizacin o desaparicin de
la cosa, son atentados contra la sustancia material. La cosa es destruida cuando por obra del
autor ha dejado de ser lo que era por su naturaleza, calidad o forma.
NUEZ, V, 525; FONTAN BALESTRA, VI, 127, II; VZQUEZ IRUZUBIETA, III, 1344 y sgts.
Que es una cosa mueble para el C.C. 2318.
El concepto de ajenidad fue dado al tratarse el delito de hurto (CE, art. 162).
Ver CARRARA, Programa, 2454.
Cfse. MANZINI, Trattato di dirito pnale, Vol VIII (1926), N 2737, II, b.
Ver NUNEZ, V 527.
Cfse. RIVAROLA, II, 395.

I
268
DAOS

La sustancia material de la cosa es daada de otro modo que destruyndola, si se altera su


integridad (v. gr., cortndola o derribndola u horadndola) o estado (perjudicando su calidad,
cuerpo o forma). No es un dao lo que, sin afectar la sustancia material de la cosa, slo altera
peyorativamente su aspecto en una forma susceptible de desaparecer espontneamente o por
procedimientos simples.
La cosa es inutilizada cuando deja de ser apta para su destino, y es hecha desaparecer cuando el
autor, sin destruirla y sin apoderarse ella, excluye la posibilidad de disponer de la cosa a su
tenedor o dueo (v. gr., soltar el pjaro, extraviar la cosa).
El delito de dao slo es imputable a ttulo de dolo. Este requiere que el autor cause el dao a
sabiendas de su injusticia y de propsito (dolo directo). Los mviles, motivos o causas que
movieron al autor a daar la cosa ajena (v. gr. odio, venganza, ira) no son inherentes al dao.
El dao, que tambin puede cometerse mediante una omisin 8, se consuma con el acto daoso.
Es un delito instantneo, pero eventualmente permanente, pues es posible que la conducta
daosa -no el efecto daoso- se prolongue, como sucede, especialmente, cuando el delito se
comete mediante una omisin.
La del dao es una figura subsidiaria, pues ella y la pena correspondiente slo funcionan s, en
el caso particular, el hecho daoso no se transforma, en s mismo, en un delito ms severamente
penado. Esto sucede si el dao integra otro delito (robo, incendio y otros estragos, supresin o
destruccin documental). Por el contrario, si el dao tambin constituye un delito menos
severamente penado (v. gr. dao a un animal ajeno [ley 14.346, art. 3 o ]), ambos delitos
concurren formalmente.
II. Daos agravados 1. Agravamiento por el fin del autor 9
El dao se agrava si el autor ejecutare el hecho con el fin de impedir el libre ejercicio de la
autoridad o en venganza de sus determinaciones (CE, art. 184, inc. Io).
El dao se agrava aqu por su conexin final con el ejercicio de la autoridad pblica o por su
conexin impulsiva o causal con las determinaciones de ella. En el primer caso, el autor daa la
cosa total o parcialmente ajena para obstaculizar la ejecucin de los actos de ejercicio de la
autoridad pblica. En el segundo caso, el autor obra impulsado por el deseo de tomarse
satisfaccin del agravio que considera le ha inferido una resolucin o actuacin de la autoridad.
2. Agravamiento por el medio y el objeto10
El dao se agrava si consiste en producir infeccin o contagio en aves u otros animales
domsticos (C.P, art. 184, inc. 2o).
8

Por ej., omitiendo cuidados o reparaciones necesarios y debidos (MANZINI, Trattato di dirito pnale,
vol. IX, Ia parte (1938), p. 438.
9
NUEZ, V, 540.
10
NUEZ, V, 543.

DAOS

269

Las razones del agravamiento residen en el medio utilizado para daar y el objeto daado. El
medio agravante no es la transmisin de cualquier enfermedad a uno o varios animales, total o
parcialmente ajenos", nacidos y criados al lado de los hombres y alimentados y vigilados por
ellos, sino slo la transmisin de una enfermedad capaz de producir, por infeccin o contagio,
epizotias o epidemias.
3. Agravamiento por el medio
El dao se agrava si se lo causa con el empleo de sustancias venenosas o corrosivas (CE, art.
184, inc. 4o).
El agravamiento atiende al peligro que implica el medio usado por el autor para daar animales
o cosas total o parcialmente ajenos.
El veneno con arreglo a su naturaleza12, es un medio para daar animales, cualquiera que sea su
especie y nmero.
Las sustancias corrosivas, aplicables a los animales y a las cosas, son las que desgastan
lentamente el objeto royndolo13.
4. Agravamiento por el objeto14
El dao se agrava si es ejecutado en archivos, registros, bibliotecas, museos o en puentes,
caminos, paseos, u otros bienes de uso pblico; o en tumbas, signos conmemorativos,
momentos, estatuas, cuadros u otros objetos de arte, colocados en edificios o lugares pblicos
(C.P, art. 184, inc. 5o).
El agravamiento atiende al inters general que existe en la conservacin de las cosas
mencionadas.
El inciso comprende tres categoras de bienes cuyo dao califica el delito 15
a) archivos, registros, bibliotecas o museos, sean o no pblicos o de uso pblico. Los archivos
son las colecciones de documentos o papeles de importancia o inters. Los registros son
asientos, por regla pblicos, de actos o antecedentes sobre determinados asuntos o materias. Las
bibliotecas estn constituidas por conjuntos o colecciones considerables de libros, revistas,
peridicos o folletos existentes en un determinado lugar para el uso pblico o privado. Los
museos, ubicados en lugares pblicos o privados, son los sitios en donde se guardan objetos
pertenecientes al patrimonio cultural universal, nacional o regional. El dao debe recaer en los
objetos y no en el edificio donde stos se encuentran.
b) Bienes de uso pblico. Estos bienes son los que siendo del Estado (C.C., arts. 239 y 2344),
pblicos (C.C., art. 2340) o privados (C.C., art. 2342), o de los particulares, estn entregados al
uso y goce del pblico en general. Aqu la calificante atiende a que en los bienes objeto del dao
tiene inters directo la comunidad, que los usa y goza 16.
11

NUEZ, V 544.
Ver NUEZ, III, 45.
13
GROIZARD, El cdigo penal de 1870, t. VIII, p. 240.
14
NUEZ, V, 546; OJEDA GMEZ, LOS bienes de uso pblico a que se refiere el art. 184, inciso 5o del
Cdigo Penal ("J. A.", 1948-III, Sec. Doctrinaria, p. 64).
13
Sobre el contenido del precepto y su interpretacin, vase NUEZ, V 546 y sgts.
12

IG

Ejemplos de bienes que entran en esta categora, ver NUEZ, V, 548.

270

DAOS

c) Objetos de arte colocados en edificios y lugares pblicos. La ley menciona las tumbas (o
sepulcros) y los signos conmemorativos (u objetos de arte que recuerdan, personas, cosas o
hechos); tambin menciona los monumentos, estatuas, cuadros y otros objetos de arte, vale
decir los productos de las artes decorativas (pintura, escultura, arquitectura y artes afines). Los
edificios o lugares pblicos, son los destinados al servicio o al uso pblico. Aqu el concepto es
ms amplio que el de bienes de uso pblico, porque comprende tambin el edificio o lugar en
donde -aunque no sea de uso y goce pblico-, se presta un servicio tendiente a satisfacer las
necesidades de la comunidad.
5. Agravamiento por la ocasin. Ley 24.192 (B. O. 26/3/1993)
La ley 24.192, art. 8o, castiga con prisin de seis meses a tres aos al que destruyere o de cualquier modo
daare una cosa mueble o inmueble total o parcialmente ajena co motivo o en ocasin de un espectculo
deportivo, sea en el mbito de concurrencia pblica en que se relizare o en sus inmediaciones antes,
durante o despus de l. Es aplicable a esta agravante lo manifestado al tratar el hurto (C.P., art. 162) y
robo (art. 164), calificados por esta misma circunstancia y en virtud de la misma ley17.
17
La ley 24.292 ha sido analizada con ms amplitud en el Captulo V "Abuso de Armas" del Ttulo II del
Libro II del CE

CAPITULO VIII Disposiciones generales1


Con arreglo al art. 185 del C.R, estn exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la
civil, por los hurtos, defraudaciones o daos que recprocamente se causaren:
Io) los cnyuges, ascendientes, descendientes y afines en lnea recta;
2o) el consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto cnyuge, mienta no
hayan pasado a poder de otro;
3o) los hermanos y cuados si viviesen juntos.
Se trata de una excusa absolutoria2 cuya razn reside en la preservacin del ncleo familiar. En
la exencin estn comprendidos los hurtos y daos agravados y la estafa, que es una
defraudacin. La enumeracin es taxativa.
Los cnyuges deben ser tales frente a la ley argentina (C.C., art. 7). Slo dejan de serlo, segn el
art. 213 del C.C., modificado por la ley 23.515 (B.O. 12/6/1987) por la muerte de uno de ellos o
por las segundas nupcias posteriores a la declaracin por ausencia con presuncin de
fallecimiento del otro cnyuge o por la nulidad del matrimonio declarado por sentencia firme,
dictada en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo (ley 23.515, art. 239, ltimo
prrafo) o por sentencia de divorcio vincular. No por la separacin de hecho sin voluntad de
unirse salvo que se hubiera prolongado por un tiempo continuo mayor de tres aos, con los
alcances y en la forma prevista en el art. 204 y se hubiera hecho lugar al divorcio vincular (C.C.,
ley 23.515, arts. 214, inc. 2o y 215)
Los ascendientes y descendientes (C.C., art. 352), los afines (C.C., art. 363) y los hermanos,
bilaterales o unilaterales, pueden ser matrimoniales o extramatrimonia-les. La afinidad subsiste
despus de disuelto el matrimonio que lo origin3. No estn comprendidos los adoptantes y los
adoptados. Los hermanos y los cuados gozan de la exencin de pena si regularmente habitan o
moran bajo el mismo techo. No basta la cohabitacin accidental.
1
NUEZ, V, 550
2
Ver NUNEZ, Manual, Parte general (Ia ed., p. 253), (2a ed., p. 253).
3
Ver C.N. Penal, 14-X-952, La Ley, t. 69, p. 260.

LA PROPIEDAD INTELECTUAL I. Concepto.


La propiedad intelectual, tambin llamada especial, es la que se refiere a las obras del espritu, a
los inventos y a los descubrimientos y que reconoce y garantiza el art. 17 de la C.N. Las
conductas lesivas a ese bien jurdico han sido y siguen siendo contempladas, en nuestro pas, en
leyes complementarias del Cdigo Penal. En reciente Cdigo, como el espaol de 1995, han
sido incluidas en el Ttulo XIII que agrupa los "Delitos contra el patrimonio y contra el orden
socioeconmico. Ello responde a una tendencia muy actual: la de considerar que algunos
delitos, ms que a un bien jurdico de carcter personal como la propiedad individual, afectan a
intereses socioeconmicos o macroeconmicos, lo cual debe ser tenido en cuenta para
reformular tipos penales tradicionales o crear nuevas figuras. Tambin se contemplan en ese
Ttulo, los delitos societarios y otros que lesionan intereses econmicos colectivos. Sin
embargo, ni el legislador distingui los delitos que afectan al patrimonio de los que atentan
contra el sealado orden, ni un intento en ese sentido tendra mucho valor sistemtico 1.
Las obras literarias, artsticas y cientficas son el objeto del derecho de autor; las
interpretaciones y ejecuciones de los artistas intrpretes y ejecutantes, las fijaciones
fonogrficas y las emisiones radiofnicas son el objeto de los derechos conexos; las invenciones
que dan como resultado un nuevo producto o un nuevo procedimiento de aplicacin industrial
son el objeto del derecho de patentes y modelos de utilidad; los descubrimientos cientficos son
el objeto de los derechos de los cientficos que se refieren, en lo sustancial, al derecho a que sus
nombres sean pblicamente vinculados a sus descubrimientos cientficos y a obtener beneficios
del xito econmico resultante del aprovechamiento de esos descubrimientos (esta materia
excluye los aspectos de la actividad de los autores de descubrimientos cientficos, los que son
regulados, cuando el descubrimiento puede ser objeto de una patente, por el derecho de
propiedad industrial y, cuando el descubrimiento est descripto en obras literarias, artsticas,
etc., por el derecho de autor); los dibujos y modelos industriales son el objeto del derecho de
dibujos y modelos industriales; las marcas, las designaciones comerciales, los signos distintivos
y las denominaciones de origen son el objeto del derecho de marcas; la proteccin contra los
actos de competencia desleal contrarios a las prcticas honestas en materia industrial y
comercial son el objeto de la disciplina de la competencia desleal 2. Todos estos derechos tienen
por objeto bienes inmateriales cuya proteccin, en el orden interno, no la brinda el Cdigo
Penal3, sino
1
MUOZ CONDE, FRANCISCO, Derecho Penal, Parte Especial, Tirant Lo Blanch, Valencia,
1996, Consideraciones generales sobre los delitos contra el orden socioeconmico, p. 422 y ss.
2

LIPSZYC, DELIA, Derecho de autor y derechos conexos, Ed. UNESCO. CERLAC, Vctor P. de Zavala, Ed.,
Bs.As., 1993, p. 14.

274
LA PROPIEDAD INTELECTUAL
distintas leyes complementarias referidas especficamente a la materia sobre la cual tratan.
A los derechos de autor que son los que se tienen sobre las creaciones expresadas en obras literarias,
musicales, cientficas y artsticas, en sentido amplio, dispensa proteccin la ley 11.723 (B.O. 30/9/1933),
con las modificaciones introducidas por el decreto-ley 12.063/57 ratificado por ley 14.467, promulgada el
23/9/1958 y por las leyes 23.741 (B.O. 25/10/1989) que agreg el art. 72 bis referido a fonogramas;
24.249 (B.O. 17/11/ 1993) referidas a obras cinematogrficas, 24.870 (B.O., 16/9/1997) que sustituy los
artculos 5 y 84 y modific el decreto-ley 12.063/57 y 25.036 (B.O., 11/11/1998) que modific el art. Io e
incorpor el inc. d al art. 4o y el segundo prrafo al art. 9 y los artculos 55 bis y 57 infine. El decreto del
P.E n 165/94 (B.O. 8/2/1994), en el artculo Io precisa los conceptos de obras de software, de obras de
bases de datos, de procedimientos idneos para reproducir obras de software o de base de datos; expresa
cuando estas tienen el carcter de publicada o de indita y, por ltimo, establece el procedimiento para
registrar unas y otras.
El derecho de propiedad industrial, conformado por las patentes y modelos de utilidad, las marcas, los
dibujos y modelos industriales y la proteccin contra la competencia desleal, resultan amparados por el
decreto-ley 6673/63, ratificado por la ley 16.478 (B.O. 30/9/1964, sobre diseos y modelos industriales y
las leyes 22.362 (B.O. 2/1/1981), sobre marcas y designaciones, 24.481 (B.O. 20/9/1995) sobre patentes y
modelos de utilidad modificada por la ley 24.572 (B.O. 23/10/95), t.o. por decreto 260/96 (B.O. 22/
3/1996) sobre patentes y modelos de utilidad y ley 24.603 que declara expresamente derogada la ley n
111. De los derechos de propiedad industrial, slo el de patentes y el de dibujos y modelos industriales
tienen en comn con el derecho de autor la finalidad de proteger la manifestacin externa de un acto de
creacin intelectual y asegurar la obtencin de un beneficio econmico por su explotacin pero la
justificacin del derecho marcario no se encuentra en la tutela de un acto de creacin porque la marca es
un distintivo, un smbolo destinado a indicar quin es el responsable de los productos y servicios puestos
a disposicin del pblico, lo que tambin ocurre con los nombres y denominaciones comerciales y con las
denominaciones de origen, para prevenir usos competitivos no autorizados de ellos por parte de otra
empresa4.
II. Los delitos contra la propiedad intelectual.
La propiedad intelectual como bien jurdico protegido consiste en el conjunto de derechos que un autor
tiene sobre su obra o creacin5 cientfica, literaria y artstica6.
3
Una excepcin fue el Proyecto COLL-GMEZ que inclua un Ttulo al que denomin "Delitos contra
los derechos intelectuales".
4
LIPSZYC, DELIA, ob.cit., p. 15.
5
TRABALLINI, MNICA, Delitos contra la propiedad intelectual, Estudio de las figuras delictivas,
dirigido por DANIEL P. CARRERA, Advocatus, Crdoba, 1994, II-A, p. 293.
6
La ley 11.723, en el art. Io modificado por la ley 25.036 (B.O., 11/11/1998), expresa que las obras
cientficas, literarias y artsticas comprenden los escritos de toda naturaleza y extensin, entre ellos los
programas de computacin fuente y objeto; las compilaciones de datos o de otros materiales; las obras
dramticas, composiciones musicales, dramtico-musicales; las cinematogrficas, coreogrficas y
pantommicas; las obras de dibujo, pintura, escultura, arquitectura; modelos y obras de arte o ciencia
aplicacin al comercio o a la industria; los impresos, planos y mapas; los plsticos, fotografas, grabados
y fonogramas; en fin, toda produccin cientfica, literaria, artstica o didctica, sea cual fuere el
procedimiento de reproduccin. La proteccin del derecho de autor abarcar la expresin de ideas,
procedimientos, mtodos de operacin y conceptos matemticos pero no esas ideas, procedimientos,
mtodos y conceptos en s.

LA PROPIEDAD INTELECTUAL
275
Esos derechos son tanto de carcter moral como patrimonial7.
El derecho moral del autor esta integrado por el derecho a divulgar su obra o a mantenerla reservada en la
esfera de su intimidad; el derecho al reconocimiento de su paternidad intelectual sobre la obra; el derecho
al respeto y a la integridad de su obra; es decir, a que toda difusin de sta sea hecha en la forma en que el
autor la cre, sin modificaciones y el derecho de retracto o arrepentimiento por cambio de convicciones y
a retirar su obra del comercio. El derecho moral es de carcter extrapatrimonial y, en principio, tiene
duracin ilimitada.
El derecho patrimonial del autor consiste en el derecho a la explotacin econmica de la obra, que el
autor puede realizar por s o autorizando a otros; la reproduccin de la obra en forma material (edicin,
reproduccin mecnica, etc.); la comunicacin pblica de la obra en forma no material a espectadores o
auditores por medio de la representacin y de la ejecucin pblicas, la radiodifusin, la exhibicin
cinematogrfica, etc. y la transformacin de la obra mediante su traduccin, adaptacin, arreglo musical,
etc. El derecho patrimonial es objeto de diversas excepciones y su duracin es limitada (ley 24.870, art. 5o
reconoce esos derechos a los autores durante su vida y a sus herederos o derechohabientes hasta setenta
aos contados a partir del ao siguiente al de la muerte del autor).
La proteccin jurdica de estos derechos cobra cada vez ms importancia.
Las conductas delictivas lesivas a esos derechos, perseguibles de oficio (art. 75, ley 11.723), son:
a. Defraudacin genrica (art. 71)
b. Defraudaciones especiales (art. 72)
c. Delitos referidos a fonogramas (art. 72bis)
d. Delitos respecto de obras teatrales, literarias y musicales (art. 73)
II. a. Defraudacin genrica.
El art. 71 de la ley 11.723 establece que ser reprimido con la pena establecida por el art. 172 del C.P. el
que de cualquier manera y en cualquier forma defraude los derechos de propiedad intelectual que
reconoce esta ley.
La remisin que ella hace al art. 172 del C.P. es slo a los fines de la pena (quod poenam) y no de los
elementos constitutivos del delito de estafa (quod delictum), pese al empleo, en la disposicin legal, de la
palabra "defraudacin", que tiene un sentido distinto y ms amplio que la defraudacin como ofensa a la
propiedad ajena, propia de la estafa8, como lo advirti la jurisprudencia9, efectuando una interpretacin
estrictamente dogmtica y sistemtica10.
7
LIPSZYC, DELIA, ob. cit., p. 11 y s. Antes de la sancin de la ley 25.036 (B.O.,11/11/1998) que
expresamente incluy a los programas de computacin o software como objeto de la tutela penal que
brinda la ley 11.723, se haba declarado que no resultaban alcanzados por ella: CN Crim. y Corree, Sala
IV, 29/5/1997, causa 6617, M.M.A., ED, sumario, 11/2/1999.
8
NUNEZ, RICARDO C, Manual de Derecho Penal, Parte especial, Tit. VI, Cap. IV, 1,1, A, b.
9
Cmara Nac. Crim. y Corr., Sala VI, in re "Taubin, Gregorio", L.L., 1981-B, p. 6 y ss.
10
En contra, por entender que no se trataba de una interpretacin hecha desde la dogmtica jurdico
penal sino desde el punto de vista sociolgico: IRIBARNE, RODOLFO, El estado actual de la
jurisprudencia en la represin penal, en V Congreso Internacional sobre la Proteccin de los derechos
intelectuales, 1990, p. 248.

1
276

LA PROPIEDAD INTELECTUAL

La accin tpica es la de defraudar, de cualquier manera y en cualquier forma, accin que consiste en violar,
suprimir, menoscabar, debilitar u ocasionar cualquier lesin efectiva o potencial a los derechos legalmente
reconocidos al autor sobre su obra11.
Es instantneo, cuya consumacin no requiere la produccin de un perjuicio patrimonial (a diferencia de lo que
ocurre con la estafa del art. 172 C.P.). Admite tentativa y requiere dolo, incluso eventual.
El continuo avance que la tecnologa plantea en materia de derecho de autor y derechos conexos y la necesidad de
prever anticipadamente todas las modalidades delictivas que pueden presentarse es la que ha llevado a establecer un
tipo penal demasiado "amplio" e impreciso, lo que puede poner en peligro las garantas penales. Y ello, como se ha
advertido12 puede ser tan negativo como dejar desprotegido el bien jurdico merecedor de tutela.
II. b. Defraudaciones especiales.
El art. 72 de la ley 11.723 prescribe que, sin perjuicio de la disposicin general del artculo 71, se considerarn casos
especiales de defraudacin y sufrirn la pena que l establece, adems del secuestro de la edicin ilcita:
a) El que edite, venda o reproduzca por cualquier medio o instrumento, una obra indita o publicada sin autorizacin
de su autor o derechohabiente.
Las acciones punibles son la dceditar, que es la accin consistente en poner una obra en conocimiento del pblico, de
modo permanente13; la de vender, que es la accin de enajenar o ceder, a ttulo oneroso, los derechos que al autor
reconocen los arts. 51 a 55 de la ley 11.723 u otorgar licencia para el uso o reproduccin de los programas de
computacin que le otorga el art. 55 bis incorporado por la ley 25.036 14 y la de reproducir (que es la "accin material
de volver a producir, automtica y uniformemente, una obra intelectual igual a otra ya existente y definitivamente
fijada"15.
A la venta, reproduccin y cualquier forma de distribucin comercial de ejemplares ilegales de obras literarias,
artsticas, audiovisuales, musicales, de las interpretaciones o ejecuciones de stas, de programas de ordenador y de
bancos de datos, lesionadores del derecho exclusivo de reproduccin, se las llama "piratera" 16.
Es delito instantneo, que admite tentativa y slo imputable a ttulo de dolo, incluso eventual.
Si bien el derecho exclusivo del autor de una obra comprende toda forma de reproduccin, se admiten excepciones
que, como tales, deben interpretarse restrictivamente.
11
En igual sentido, TRABALLINI, MNICA, Ob. cit., p. 300.
12
ZAFFARONI, EUGENIO R. Reflexiones poltico-criminales sobre la tutela penal de los derechos de autor, en Los

ilcitos civiles y penales en derecho de autor, Bs.As., IIDA y Centro Argentino del IIDA, 1981, p. 86 y s.
13
SATANOWSKT, ISIDRO, Derecho Intelectual; T.E.A., Bs.As., 1954,1.1, p. 338, nota 25.
14
La ley se refiere a la accin de ceder los derechos, la que no debe confundirse con la de enajenar
ejemplares de la obra, TRABALLINI, MNICA, ob. cit., p. 303.
15
SATANOWSKY, ISIDRO, ob. cit. 1.1, p. 325.
16
Los "piratas" suelen argumentar, en defensa de sus actividades que, como sus productos se venden
ms baratos, posibilitan que lleguen a sectores populares que de otro modo no podran acceder a ellos.
Pero el beneficio resultante para stos proviene del esfuerzo de los creadores de esas obras, al que no
contribuyeron los "piratas". LIPSZYC, DELIA, ob. cit., p. 563.

LA PROPIEDAD INTELECTUAL

277

Una de ellas es la copia privada para uso exclusivo del copista. Otra limitacin del derecho de
autor, umversalmente aceptada, es el derecho de cita entendida sta como la mencin de un
fragmento relativamente breve de otra obra escrita, sonora o audiovisual as como la de obras
artsticas aisladas, para apoyar o hacer ms inteligibles las opiniones de quien escribe o para
referirse a las opiniones de otro autor de manera fidedigna.
b) El que falsifique obras intelectuales, entendindose como tal la edicin de una obra ya
editada, ostentando falsamente el nombre del editor autorizado al efecto.
La accin tpica es la de falsificar, la que consiste en editar una obra ya editada figurando, sin
serlo, como editor autorizado. Se trata del mismo delito previsto en el inc. a (edicin no
autorizada), al que especializan el objeto sobre el que recae la accin (obra ya editada) y el
modo de cometerlo.
c) El que edite, venda o reproduzca una obra suprimiendo o cambiando el nombre del autor, el
ttulo de la misma o alterando dolosamente su texto.
Son acciones tpicas la de editar, vender o reproducir, iguales a las del inc. a, pero mediante
modos especficos de afectar el derecho moral del autor 17.
Es un delito con pluralidad de hiptesis18 por lo que, la comisin de ms de una de ellas no
multiplica la delincuencia.
d) El que edite o reproduzca mayor nmero de los ejemplares debidamente autorizados.
Sujeto activo ya no puede ser cualquier persona, como en las anteriores figuras, sino un editor o
reproductor que ha celebrado con el autor un contrato por el que obtuvo la correspondiente
cuenta autorizacin para proceder a la edicin o reproduccin de la obra y en el que debe
consignarse, conforme a las prescripciones del art. 40, el nmero de ediciones y de ejemplares
por edicin. Si en el contrato no se estableci limitacin alguna no puede entenderse que se ha
hecho remisin tcita a los usos y costumbres del lugar de su celebracin, por lo que no podra
configurarse este delito que presupone una limitacin expresa 19.
II. c. Delitos referidos a fonogramas.
Fonograma es, segn la definicin proporcionada por la Convencin de Roma (celebrada el
26/10/1961 y de la que Argentina es parte desde el 2/3/1992), "toda fijacin exclusivamente
sonora de los sonidos de una ejecucin o de otros sonidos" (art. 3 o, b). Esa Convencin
entiende que productor de fonogramas es la persona natural o jurdica que fija por primera vez
los sonidos de una ejecucin u otros sonidos (por ej., los de la naturaleza), art. 3 o, c, a los que
reconoce un derecho exclusivo a autorizar o prohibir la reproduccin directa o indirecta de sus
fonogramas (art. 10). Reproduccin, por ltimo, es "la realizacin de uno o ms ejemplares de
una fijacin" (art. 3o, e). En el "Convenio fonogramas" aprobado por la Convencin de Ginebra
el 29/10/1971 y del que Argentina es parte desde el 30/6/1973, se brind proteccin respecto a
la produccin de copias de fonogramas sin el consentimiento del productor; a la importacin de
tales copias cuando
17

LIPSZYC, DELIA y sus precisiones sobre derecho moral del autor, supra, nota 7.
TRABALLINI, MNICA, ob. cit., p. 306.
19
MNICA TRABALLINI plantea la cuestin sin tomar partido sobre la posibilidad o imposibilidad de la
configuracin delictiva en ese caso. Ob. cit., nota 20, p. 307, Los usos y costumbres no son admisibles, en
materia penal, del modo en que lo son para el derecho comercial.
18

1
278

LA PROPIEDAD INTELECTUAL

la produccin o la importacin se hagan con miras a una distribucin al pblico y a la


distribucin misma de ellas al pblico (art. 2o), la que lleva implcita una finalidad comercial.
El art. 72 bis, incorporado a la ley 11.723 por la ley 23.741, concreta la proteccin, en el orden
local, de los productores de fonogramas contra las mencionadas operaciones, tipificando delitos
a los que tambin reprime con la pena del art. 172 C.P. Ese artculo castiga:
Inc. a) al que con fin de lucro reproduzca un fonograma sin autorizacin por escrito de su
productor o del licenciado del productor;
Inc. b) al que con el mismo fin facilite la reproduccin ilcita mediante el alquiler de discos
fonogrficos u otros soportes materiales;
Inc. c) al que reproduzca copias no autorizadas por encargo de terceros mediante un precio;
Inc. d) al que almacene o exhiba copias ilcitas y no pueda acreditar su origen mediante la
factura que lo vincule comercialmente con un productor legtimo;
Inc. e) al que importe las copias ilegales con miras a su distribucin al pblico.
En todos los casos se podr disponer, como medida precautoria, el secuestro de las copias de
fonogramas reproducidas ilcitamente y de los elementos de reproduccin, de oficio o a pedido
del damnificado.
Los tipos establecidos en los incs. a y b, como as tambin en el inc. c (por tratarse, tambin, de
una reproduccin no autorizada prevista en el inc. a, especializada por la circunstancia de
responder al encargo de un tercero, por precio) 20, presentan un mismo elemento subjetivo: el fin
de lucro que, si falta, excluye el tipo. Pero que si concurre, exige dolo especfico.
Las acciones tpicas son las de reproducir sin autorizacin (conforme al concepto ya visto, dado
por la Convencin de Roma). Facilitar, que es allanar obstculos y hacer posible la
reproduccin mediante el alquiler de discos u otros soportes materiales (no mediante otros
modos). Reproducir por encargo y precio. Si la reproducin se hace gratuitamente, el hecho
encuadrar en el inc. a si subsiste el fin de lucro, al que la gratuidad, por s sola, no descarta 21.
Almacenar que es acopiar y conservar las copias de fonogramas, en forma clandestina o no y
exhibir las copias ilcitas que es colocarlas a la vista del pblico. Para la configuracin de estas
dos conductas tpicas basta el dolo genrico. Por ltimo, importar las copias ilcitas de
fonogramas, es introducirlas en el pas. Este tipo contiene un elemento subjetivo: el autor debe
obrar con las miras a las que la ley se refiere y, en consecuencia, el dolo requerido es especfico.
II. d. Delitos respecto de obras teatrales, literarias y musicales.
Con la pena de prisin de un mes a un ao o con la pena alternativa de multa de mil a treinta mil
pesos (ley 24.286) el art. 73 castiga :
inc. a.) al que representare o hiciere representar pblicamente obras teatrales o literarias sin
autorizacin de sus autores o derechohabientes;
20
21

Cfme. TRABALLINI, MNICA, ob.cit., p. 314.


TRABALLINI, MNICA, ob. y loe. cit.

LA PROPIEDAD INTELECTUAL

279

inc. b.) al que ejecutare o hiciere ejecutar pblicamente obras musicales sin autorizacin de sus
autores o derechohabientes. La representacin y la ejecucin son pblicas si, cualquiera que
fueren los fines de ella, se efectan en un lugar que no sea un domicilio exclusivamente familiar
y aun cuando se hicieren en el interior de ste, se proyecten o propalen al exterior 22.
Con la misma pena, el art. 74 reprime al que, atribuyndose la calidad de autor, derechohabiente
o la representacin de quien tuviere derechos, hiciere suspender una representacin o ejecucin
pblica lcita.
Debe tratarse de una suspensin23 hecha indebidamente por el autor del delito, en razn de
carecer de la calidad por l invocada para obtener esa suspensin.
Los tres tipos delictivos son dolosos.
III. Delitos contra la propiedad industrial
La ley N 111, que fue promulgada el 11/10/1864, tipificaba, en su Captulo VI, conductas
mediante las cuales se procuraba tutelar los derechos del titular de la patente de invencin, que
es el ttulo que le confiere a ste, una vez inscripto en el Registro Nacional de la Propiedad
Industrial, el derecho exclusivo de explotacin, de carcter temporal, sobre los nuevos
descubrimientos e invenciones en todos los gneros de la industria 24.
Se hallaban excluidos de esa tutela, el inventor que no haba obtenido su patente, aun cuando la
estuviera tramitando.
Esa tipificacin la hace ahora la ley 24.481 (B.O. 20/9/1995), modificada por la ley 24.572
(B.O. 23/10/95), cuyos textos fueron ordenados por decreto 260/96 (B.O. 22/3/ 96). La ley
24.603 declara expresamente que estas leyes derogaron la ley 111.
III. 1. Defraudacin o falsificacin de patente.
a. Figura genrica
El art. 75 de la ley 24.481 declara que la defraudacin de los derechos del inventor ser reputada
delito de falsificacin y castigada con prisin de seis meses a tres aos y multa. Las conductas a
las que califica de "defraudacin" y de "falsificacin", repitiendo las expresiones de la ley 111,
no se identifican con la defraudacin genrica contemplada en el art. 172 del C.P. ni con las
falsedades tipificadas en el Ttulo XII de ese mismo Cdigo. Para la ley 24.281, defraudacin o
falsificacin es toda violacin o desconocimiento de los derechos de inventor que no resulte
expresamente prevista en las disposiciones siguientes: en el art. 76, por el que se castigan
distintas conductas con la misma pena, la que se duplica en caso de reincidencia de delitos
reprimidos por esa misma ley (art. 79), ya se trate de las figuras bsicas contempladas en el
mencionado artculo 76, como de las calificadas (art. 77) o del tipo previsto en el art. 78.
22

TRABALLINI, MNICA, ob. cit., p. 317 y nota 36, extrajo el concepto del Decreto 9723/45.
Sea impidiendo la iniciacin de una representacin teatral o de una ejecucin musical pblica o la
prosecucin de ellas, si ya tuvieron comienzo.
24
Un desarrollo completo del tema ajustado a la ley 111, se encontrar en LEDESMA, JULIO, Derecho
Penal Industrial, Depalma, Bs.As., 1987.
23

1
280
LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Dentro de la figura genrica queda, en principio, slo el delito de uso ya que el delito de fabricacin -al
que, al igual que el de uso, la doctrina y la jurisprudencia bajo la vigencia de la ley 111 consideraban
conductas genricas, cae ahora en las previsiones del
b. Figuras bsicas
Incurre en las figuras bsicas previstas en el art. 76, todas las cuales sufrirn la misma pena establecida en
el artculo anterior y exigen un obrar a sabiendas y sin perjuicio de los derechos conferidos a terceros 26
inc. a) el que produzca o haga producir uno o ms objetos en violacin de los derechos del titular de la
patente o del modelo de utilidad.
Las patentes se conceden a las invenciones de productos o de procedimientos siempre que sean nuevas,
entraen actividad inventiva y sean susceptibles de aplicacin industrial. La misma ley define los
trminos "invencin"y "novedosa" y seala cuando existe actividad inventiva y cuando se da la
aplicacin industrial27.
La patente confiere al autor de la invencin, desde el punto de vista personal, el derecho a ser reconocido
como tal y desde el punto de vista patrimonial, el derecho a la patente que consiste en la posibilidad de
que el inventor o sus causahabientes puedan cederlo o transferirlo por cualquier medio lcito que el
derecho reconoce y conceder contratos de licencia. La patente tiene una duracin de veinte aos
improrrogables contados a partir de la fecha de presentacin de la solicitud. Vencido ese lapso pasa al
dominio pblico.
Los modelos de utilidad son, conforme a la definicin que hace la propia ley, toda disposicin o forma
nueva obtenida o introducida en herramientas, instrumentos de trabajo, utensilios, dispositivos u objetos
conocidos que se prestan a un trabajo prctico, en cuanto importen una mejor utilizacin en la funcin a
que estn destinados.
Producir es hacer un objeto patentado o modelo de utilidad existentes o valerse de otras personas para
hacerlo, guardando similitud con la esencia del objeto patentado o modelo de utilidad originales. El obrar
debe ser a sabiendas.
inc. b) al que importe, venda, ponga en venta o comercialice o exponga o introduzca en el territorio de la
Repblica Argentina, uno o ms objetos en violacin de los derechos del titular de la patente o del modelo
de utilidad.
Las acciones tpicas son la de importar y la de introducirlo en el pas; con cualquier finalidad, proceda o
no, respectivamente, de un territorio aduanero. Vender el objeto patentado o modelo de utilidad, es
enajenarlo a ttulo oneroso; ponerlo en venta es ofrecerlo para que sea adquirido; comercializarlo es
preparar al objeto para su venta; exponerlo es exhibirlo al pblico en procura de su comercializacin.
Como el delito anterior, exige un obrar a sabiendas. No basta la duda. Ambos se consuman con la sola
realizacin de la accin tpica, aunque no haya perjuicio para el titular de la patente o del modelo de
utilidad. Por tratarse de delitos con pluralidad de hiptesis, la comisin de ms de una de ellas no
multiplica la delincuencia.
25
TRABALLINI, MONICA, Proteccin penal de los inventos, patentes y modelos de utilidad, Foro de
Crdoba, Ao VII-N0 34-1996, Advocatus, Crdoba, p. 69.
26
Esta ltima referencia, con razn, ha sido considerada redundante. TRABALLINI, MONICA, ob. cit., p.
70, nota 12.
27
La ley 24.481 seala, adems, cules son los objetos que no son invenciones y cules los que, aun
siendo tales, no pueden ser patentados.

LA PROPIEDAD INTELECTUAL
281
c. Figuras calificadas. Usurpar o divulgar el invento, obtener su revelacin o violar el secreto sobre el
mismo.

El art. 77 castiga con la misma pena de los delitos del art. 76, aumentada en un tercio:
a) al que fuera socio mandatario, asesor, empleado u obrero del inventor o sus causahabientes y
usurpe o divulgue el invento an no protegido.
Usurpar es apropiarse del invento que todava no ha sido patentado, comportarse como su
inventor. Divulgar es hacerlo pblico, ponerlo en conocimiento de un nmero indeterminado de
personas.
Esta segunda conducta tpica importa una violacin al deber de guardar el secreto que la misma
ley impone a las personas que taxativamente menciona. La mayor gravedad de la pena en
relacin a la prevista para el delito del art. 156 CP se explica por la mayor grado de
delictuosidad de la accin punible -la de divulgar y no slo revelar a otro un secreto cuya
divulgacin pueda causar dao- y la traicin a la fidelidad debida en razn de las funciones o
empleos desempeados. Basta el dolo genrico.
b) el que corrompiendo al socio, mandatario, asesor, empleado u obrero del inventor o de sus
causahabientes obtuviera la revelacin del invento. Es un delito de codelincuencia porque, para
que se de, exige la concurrencia de dos voluntades delictivas: la del corruptor que obtuvo la
revelacin del invento y la de la persona corrompida, que violando el secreto que estaba
obligado a guardar por mandato de la propia ley, al confirselo al corruptor, se hizo merecedor
de la misma pena (ley 24.481, art. 77 inc. c).
La accin tpica es la de obtener la revelacin o el conocimiento del invento valindose de
personas allegadas al inventor, taxativamente enumeradas por la ley y que por las funciones o
cargos desempeados estaban en conocimiento del secreto, al que violaron, sucumbiendo a la
tentacin de un acto corruptor (de naturaleza similar a la del cohechador activo). Aunque la ley,
en este caso, no lo diga expresamente, debe tratarse tambin de un invento an no protegido,
porque no correspondera punir una revelacin que con el patentamiento ya ha sido hecha
lcitamente.
Es delito de peligro abstracto que exige dolo directo.
c) el que viole la obligacin del secreto impuesto en esta ley.
Es una violacin de secretos especializada de las contempladas en el art. 156 o en el art. 157 del
C.P. segn sean los sujetos activos personas vinculadas al inventor o funcionarios de la
Administracin Nacional de Patentes sobre quienes pesa el deber de guardar la confidencialidad
de la solicitud de patente y anexos y modelo de utilidad y dems constancias del expediente,
hasta la publicacin. Se consuma con la sola revelacin a otro del secreto que la misma ley
24.481 obliga a guardar, en razn del cargo o empleo. Esta ley impone la obligacin de guardar
el secreto sobre la solicitud de patente o modelo de utilidad en trmite y sus anexos y sobre los
expedientes en trmite, hasta que se haya efectuado la correspondiente publicacin. Exige dolo.
d. Usurpacin de patente y modelo de utilidad.

El art. 78 castiga con multa al que sin ser titular de una patente o modelo de utilidad o no
gozando ya de los derechos conferidos por los mismos, se sirva en sus productos o en su
propaganda de denominaciones susceptibles de inducir al pblico en error en cuanto a la
existencia de ellos.

1
282

LA PROPIEDAD INTELECTUAL

La conducta tpica es la de aprovecharse de denominaciones en sus productos o en su


propaganda que puedan hacer creer que existe una patente o modelo de utilidad, cuando no es
as, porque no fue nunca titular de ellos o dej de serlo por haber caducado o la perdi por otro
motivo.
Es instantneo (la consumacin no requiere que alguna persona haya sido, efectivamente,
inducida a error) y eventualmente permanente y doloso.
III. 2. Disposiciones comunes.
Adems de la duplicacin de la pena en caso de reincidencia de delitos castigados por la ley
24.481 (art. 79, t.o. decreto 260/96), cabe sealar que la norma contenida en el art. 85, Io.
(t.o.)28 considera a quien puede ser un encubridor y no diere las noticias que la ley le obliga a
dar, un cmplice, con lo cual altera las reglas de la participacin 29.
IV Marcas y designaciones.
La ley 22.362 (B.O., 2/1/1981), ratificada implcitamente por la ley 23.077 (B.O., 27/8/1984),
en su Captulo III denominado "De los ilcitos", establece figuras delictivas que tutelan los
derechos del titular de la marca usurpada -que es cualquier signo que sea susceptible de
distinguir en el comercio, productos o servicios 30, cuya propiedad se adquiere con su
registracin- y de las designaciones, -que son los nombres o signos con los que se designa una
actividad, con o sin fines de lucro (art. 27), que "se adquiere con su uso y slo con relacin al
ramo en el que se utiliza" (art. 28)-. Resulta tutelada, al mismo tiempo, la buena fe de los
consumidores31.
Son, en consecuencia, tipos de ofensa compleja 32.
La accin penal emergente de ellos es pblica (art. 32) y son de competencia de la justicia
federal (art. 33).
El art. 31 reprime con prisin de tres meses a dos aos pudiendo aplicarse adems una multa
cuyo monto debe mantenerse actualizado, a:
Inc. a) el que falsifique o imite fraudulentamente una marca registrada o una designacin.
Falsificar una marca o designacin es reproducirla, total o parcialmente, con sus signos
caractersticos (que permitan confundir al consumidor) aunque se supriman detalles secundarios
(los que generalmente se hace para eludir a las sanciones penales) 33,
28

El art. 85, Io. establece: "El que tuviere en su poder productos en infraccin deber dar noticias completas sobre
el nombre de quien se los haya vendido o procurado, su cantidad y valor, as como sobre la poca en que haya
comenzado el expendio, bajo pena de ser considerado cmplice del infractor.
29
Pese a que el art. 80 (to.) declara que "Se aplicar a la participacin criminal y al encubrimiento lo dispuesto por
el C.P."
30
Concepto extrado del Protocolo de Armonizacin de Normas sobre el Derecho de la Propiedad Industrial del
Mercosur.
31
As lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en fallo registrado en L.L. 1985-E-431,sum. 700.
32
TRABALLINI, MNICA, ob. cit., p. 336.
33
C.S.J.N., in re "Bohr c/ Panigali (Fallos: 144-336).

LA PROPIEDAD INTELECTUAL
283
Imitar es dar la apariencia de la autntica sin ser idntica a ella. Tanto una como otra accin deben ser
fraudulentas, con aptitud para inducir a engao. Requieren dolo directo y se consuman en el momento en
el que se hace la falsificacin o la emisin. Admiten tentativa.
Inc. b) el que use una marca registrada o una designacin falsificada, fraudulentamente imitada o
perteneciente a un tercero sin su autorizacin. Los dos supuestos contemplados en primer trmino
presuponen una falsificacin o una emisin previa. El autor debe saber que usa una marca o una
designacin no autnticas (v.gr., aplicndola a envases); el tercero, por el contrario, presupone una marca
o designacin autntica pero usada sin previa autorizacin del titular registral, en el caso de la marca o del
titular de hecho, en el de la registracin.
Inc. c) el que ponga en venta o venda una marca registrada o una designacin falsificada,
fraudulentamente imitada o perteneciente a un tercero sin autorizacin.
Las acciones tpicas son la de vender la marca o designacin falsa, no los productos o servicios a los
cuales se aplican porque esta comercializacin encuadra en el inc. d. ; la de poner en venta u ofertar la
marca o designacin, conducta que, de no haberse castigado autnomamente hubiera quedado en el
mbito de la tentativa. La tercera accin delictiva es la de poner en venta o vender una marca registrada o
su designacin ajenas sin contar con autorizacin del titular registral de la marca o del que, de hecho, lo
es de la designacin.
Inc. d) el que ponga en venta, venda o de otra manera comercialice productos o servicios con marca
registrada falsificada o fraudulentamente imitada.
La accin tpica consiste en poner esos productos o servicios en el mercado, no slo a ttulo oneroso.
Importa poner en venta un producto o servicio no autnticos, el hacer una degustacin gratis de un
producto alimenticio o una demostracin igualmente gratuita de un servicio 14.
El delito exige el conocimiento o la representacin de la probabilidad de la falsedad o imitacin de lo que
se ofrece.
LA LLAMADA SUBVERSIN ECONMICA. La ley 20 840 (B O 2/10/1974)
Tambin dentro de los delitos que lesionan el orden socioeconmico correspode ubicar, en nuestro pas, a
la ley 20.840 a la que se sancion con la denominacin oficial de ley de "actividades subversivas" 35.
Esta ley sufri varias modificaciones, siendo la principal la introducida por la ley 21.459, que agreg los
actuales arts. 7o, 8o y 9o.
a) La figura del art. 6
De las normas originales slo sobrevive la del art. 6o, que dispone: "Ser reprimido con prisin de dos a
seis aos y multa de setenta y cinco mil a cinco millones de pesos (segn la ley 24.286, B.O.,
29/12/1993), si no resultare un delito ms severamente penado, el que con nimo de lucro o
maliciosamente, con riesgo para el normal desenvolvimiento de un establecimiento o explotacin
comercial, industrial, agropecuaria, minera o destinado a la prestacin de servicios, enajenare
indebidamente, destruyere, daare, hiciere desaparecer, ocultare o fraudulentamente disminuyere el valor
de materia primas, pro34
Cfme.: OTAMENDI, JORGE, Derecho de marcas, Abeledo-Perrot, Bs.As., 1989, p. 903. " La
juriprudencia ha entendido que subversivo es lo que arruina, quebranta, trastorna. Cm.Fed. Rosario, Sala
B., causa "Stragiotti", sent. 12/11/1979, La Ley, 29/2/1980, p. 1.

1
284

LA PROPIEDAD INTELECTUAL

ductos de cualquier naturaleza, mquinas, equipos u otros bienes de capital o comprometiere


injustificamente su patrimonio". Se lo conoce como "delito de subversin econmica" El bien
jurdico protegido es la estabilidad y manutencin del orden econmico 35.
El mensaje con el que el Poder Ejecutivo elev el Proyecto, consider que el bien jurdico
protegido era la economa nacional. Se ha afirmado que las conductas que esa disposicin penal
contempla, ya tenan 'adecuada proteccin penal a travs de las penas establecidas para delitos
previstos en el Cdigo Penal36.
Es innegable que puede existir un concurso de normas entre el delito previsto por la ley y los
delitos establecidos en los arts. 173 inc. 7 y 301 del C.P., pero, no obstante ello, se ha justificado
la ley por el hecho de que, entre el delito que describe y estos otros existe una apreciable
diferencia de grado, ya que los hechos configurativos de los ltimos, no se manifiestan, como
aqullos, con aptitud para desestabilizar la economa nacional 37.
Para que resulten tpicas las acciones que la ley enumera deben darse uno de los dos elementos
subjetivos que el tipo presenta. Son delitos de peligro concreto.
b) Agravantes.
Las penas previstas se agravarn en un tercio, por los siguientes resultados del hecho: a)
afectare el normal suministro o abastecimiento de bienes o servicios de uso comn; b) condujere
al cierre, liquidacin o quiebra del establecimiento o explotacin. Las penas se elevarn en la
mitad si causare perjuicio a la economa nacional (delito de resultado) o pusiere en peligro la
seguridad del Estado (delito de peligro concreto). Con prisin de seis meses a dos aos se
reprime al que por imprudencia o negligencia o violando los deberes a su cargo, cometiere
algunos de los hechos mencionados en el artculo 6o (figura bsica y calificada). Y se aplicar
prisin de uno a tres aos, en los supuestos contemplados en ese mismo artculo como
circunstancias agravantes. En las mismas penas incurrirn los directores, administradores,
gerentes, sndicos, liquidadores, miembros de comisin o junta fiscalizadora o que a sabiendas
prestaren su consentimiento o concurso para la realizacin de los delitos previstos en los arts. 6 o
y 7o y con prisin de dos a cuatro aos, el sndico o miembro de comisin o junta fiscalizadora o
consejo de vigilancia, que en conocimiento de los hechos mencionados en el art. 6 o, no lo
denunciare inmediatamente a la autoridad. Si esta omisin recae sobre un hecho cometido
culposamente (de las cuatro formas clsicas de la culpa slo se excluye la impericia), se aplicar
la pena prevista para ese hecho. Se diferencia esta omisin de denuncia de la contemplada en el
art. 277 inc. a del C.P. en que, si bien es un delito especial por la calidad del sujeto activo, ste
no es un funcionario pblico, razn por la cual el incumplimiento del excepcional deber de
denunciar que la ley le impuso siendo un particular, no lesiona a la administracin pblica. Para
el juzgamiento de estos delitos se ha establecido la competencia federal pese a ser una ley de
derecho comn38.
CAFURE DE BATTISTELLI, MARA ESTHER, "El bien jurdico protegido en los delitos contra el orden
econmico". Cuadernos de los Institutos, N 129, Imprenta de la UNC, 1976, ps. 99 a 104.
36
RAMOS MEJA, ENRIQUE, "La ley 20.840 y la llamada 'subversin econmica", en Revista de Derecho
Empresario, vol. VII, Bs.As., 1979, p.l.
37
AFTALIN, ENRIQUE R., Nuevas reflexiones sobre el delito de subversin econmica. La Ley, 29/ 2/1980, ps. 1 a
4.
35

38

CARRERA, DANIEL P., Vrlogo al Cdigo Penal de la Nacin, Advocatus, Crdoba, 1990, p. 7.

DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PUBLICA

DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PUBLICA1


La ley 21.338, siguiendo a la ley 17.567 y al Proyecto de 1960, sustituy la rbrica de este
Ttulo "Delitos contra la seguridad pblica" por el de "Delitos contra la seguridad comn" para
"que con claridad se destaque la idea central comn a casi todas las figuras": "la creacin de un
peligro comn" (Exposicin de motivos de la ley 17.567 e introdujo importantes modificaciones
en todos sus Captulos. La ley 23.077, derogatoria de la ley 21.338, devolvi al Ttulo su
denominacin originaria y dej sin efecto las reformas introducidas por sta 2.
La seguridad pblica, como bien protegido en este Ttulo, es el estado colectivo exento de
situaciones fsicamente peligrosas o daosas para los bienes o las personas en general.
CAPTULO I INCENDIOS Y OTROS ESTRAGOS

I.

Incendio, explosin o inundacin con peligro comn para los bienes

El art. 186, inc. Io, d el C.P reprime al que causare incendio, explosin o inundacin con peligro
comn para los bienes.
Lo que caracteriza este estrago es la existencia de un peligro comn para los bienes, creado
mediante un incendio, una explosin o una inundacin.
El incendio es un fuego de potencialidad expansiva incontrolada, en el sentido que no tiene en si
mismo limitabilidad, aunque sea dominable por otros medios 3.
1

La ley 17.567, que introdujo importantes modificaciones a este Ttulo, tambin sustituy su nombre
por el ms adecuado de "Delitos contra la seguridad comn". La ley 20.509 priv de eficacia a las nuevas
disposiciones, salvo las de los arts. 190, 194 y 198 La ley 20.642 agreg el art. 198 bis. La ley 20.708 le
hizo un agregado al art. 199, y la ley 20.771 sustituy por un nuevo el art. 204. original, que haba sido
modificado por las leyes 11.309 y 11.331, y derog el 2o del art. 205.
2
Sobre las reformas introducidas por la ley 21.338, ver NUEZ, Anlisis, ps. 79 a 93.
3
Vase NUEZ, VI, p.44.

1
288

DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA

La explosin es la liberacin sbita y violenta de una energa, provenga o no sta de una materia
explosiva4.
La inundacin es la invasin, lenta o impetuosa, instantnea o continua, de una considerable
extensin de terreno por el agua.
Los estragos causan unpeligro comn para los bienes si existe peligro efectivo de que sus
efectos alcancen a bienes indeterminados, de cualquier naturaleza y valor. Esto sucede si el
peligro amenaza los bienes circundantes en general.
El delito es imputable a ttulo de dolo, incluso eventual. Basta que el autor obre con la
conciencia y voluntad de crear un peligro comn para los bienes.
El delito es instantneo, aunque de efectos permanentes, y se consuma con la produccin del
peligro comn para los bienes. Admite tentativa.
II. Incendio o destruccin rural
El inc. 2o del art. 186 reprime al que incendiare o destruyere por cualquier otro medio:
a) Cereales en parva, gavillas o bolsas, o los mismos todava no cosechados;
b) Bosques, vias, olivares, caaverales, algodonales, yerbatales o cualquier otra plantacin de
rboles o arbustos en explotacin, con sus frutos en pie o cosechados;
c) Ganado en los campos o de sus productos amontonados en el campo o depositados;
d) Lea o carbn de lea, apilados o amontonados en los campos de su explotacin y destinados
al comercio;
e) Alfalfares o cualquier otro cultivo de forrajes en pie o emparvados, engavillados, ensilados o
enfardados;
f) Los mismos productos mencionados en los prrafos anteriores, cargados, parados o en
movimiento.
La delictuosidad de estos hechos, de igual gravedad represiva que el anterior, no reside en su
efecto peligroso para los bienes indeterminados, sino en la naturaleza de lo quemado o
destruido. Se trata del resguardo de la riqueza rural.
III. Incendio, explosin o inundacin con peligro para bienes de inters pblico
El delito, que est ms gravemente penado que los anteriores, consiste en la causacin de un
incendio, explosin o inundacin con peligro para un archivo pblico, biblioteca, museo,
arsenal, astillero, fbrica de plvora o de pirotecnia militar o parque de artillera (CE, art. 186,
inc. 3o).
El agravamiento de este delito, que tampoco requiere un peligro comn para los bienes, atiende
al resguardo de determinados bienes en cuya conservacin existe un inters cultural o de
seguridad. Se trata de la causacin de un peligro efectivo de que uno de los estragos
mencionados alcance uno de los bienes sealados por el inciso. Los lugares pueden ser pblicos
o privados.
Vase NUEZ, VI, p. 52.

DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA

289

IV. Incendio, explosin o inundacin con peligro de muerte5


El incendio, la explosin o la inundacin tienen la misma gravedad que en el caso anterior, si en
razn de ellos hubiere peligro de muerte para alguna persona (C.P 186, inc. 4 o).
El peligro de muerte debe ser un resultado preterintencional o debido a dolo eventual, porque si
el autor causa el estrago para cometer un homicidio, el hecho implica una tentativa de homicidio
calificado, castigada con ms severidad (CE, arts. 80, inc. 2 o, 42 y 44).
No basta que alguna persona haya corrido un peligro de sufrir un dao en su persona, en razn
del incendio, explosin o inundacin, sino que las circunstancias deben demostrar, por la
intensidad del estrago o la situacin en que se encontraba la persona que pudo morir vctima del
siniestro. Esto no sucede si la efectividad del peligro se debi a la interferencia causal decisiva
de la conducta de un tercero o de la propia vctima, v. gr. si sta se introdujo imprudentemente
en al zona del incendio o inundacin. El peligro debe ser para una persona distinta del autor,
aunque sea un partcipe en el hecho.
V Incendio, explosin o inundacin con resultado mortal6
Con ms severidad que los estragos anteriores, se castiga el incendio, explosin o inundacin
que fuere causa inmediata de la muerte de alguna persona (C.R, art. 186, inc. 5 o).
Entre el estrago y la muerte debe mediar la misma relacin causal que en el caso anterior. La
muerte debe ser preterintencional, pues de otra manera, existir un homicidio calificado (C.R,
art. 80, inc. 2o).

VI. Estrago7
Incurrir, segn los casos, en la penas sealadas en el art. 186, el que causare estrago por medio
de sumersin o varamiento de nave, derrumbe de un edificio, inundacin de una mina 8 o
cualquier otro medio poderoso de destruccin.
El delito se caracteriza por su efecto y el medio empleado por el autor para causarlo. Es un
estrago el hecho de efecto ruinoso por la magnitud de la destruccin causada en las personas o
bienes. El medio debe ser de gran poder destructivo, como son los mencionados por el art. 186.
El delito, que es doloso y admite tentativa, se consuma con la produccin del estrago.
Las escalas penales aplicables pueden ser las de los incs. Io, 3o, 4o y 5o del art. 186, si el estrago
produce un peligro comn para los bienes o uno de los resultados de peligro o de dao de los
incs. 3o, 4o y 5o.
5

NUEZ, VI, p. 47.


NUEZ, VI, p. 50.
7
SOLER, IV (1963), p. 462.
8
Sobre el error que importa el agregado que hizo la Ley de fe de erratas N 11.221, de una coma entre
los trminos "inundacin" y de "una mina", ver SOLER, IV, (11.963), 463.
9
NUNEZ, VI, p.55.
6

.J

1
290

DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA

VIL Atentado contra obras de defensa comn 9


Incurre en el delito el que, destruyendo o inutilizando diques u otras obras destinadas a la
defensa comn contra inundaciones u otros desastres, hiciere surgir el peligro de que se
produzcan (CE, art. 188, Io).
Se trata de un atentado contra los diques u otras obras diferentes 10, construidas1'para evitar los
posibles grandes y graves daos (desastres) que pueden causar a las personas o bienes en
general, los incendios, las explosiones, las inundaciones o cualquier otro estrago. Por no ser
obras, no estn protegidas las defensas naturales 12.
No basta la destruccin o inutilizacin en s misma, sino que se requiere que se haya hecho
nacer el efectivo peligro de que se produzca el dao o destruccin temida. El delito es doloso,
incluso de dolo eventual. Se consuma con la produccin del peligro y admite tentativa.
VIII. Atentado contra los medios destinados a extinguir un incendio o a la construccin de obras
de defensa13
Al delito lo comete el que, para impedir la extincin de un incendio o las obras de defensa
contra una inundacin, sumersin, naufragio u otro desastre, sustrajere, ocultare o hiciere
inservibles, materiales, instrumentos u otros medios destinados a la extincin o a la defensa
(CE, art. 188, 2o).
No se trata aqu, como en el Io, de un atentado contra las obras que preventivamente defienden
frente a un posible desastre, sino de un atentado contra los medios destinados a ser utilizados
para extinguir un incendio o construir una obra de defensa contra un desastre, ya producidos o
inminentes.
El delito, que es doloso, requiere que el autor sea movido por el propsito de impedir, mediante
la sustraccin, ocultamiento o inutilizacin, la extincin del incendio o la realizacin de la obra
de defensa. El delito es de peligro abstracto y admite tentativa mediante el intento de sustraer,
ocultar o inutilizar el instrumento o medio de defensa.
IX. Estrago culposo
Es autor del delito el que, por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesin o
por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas14, causare un incendio u otro estrago (CE,
art. 189, Io).
El efecto de la conducta culposa -activa u omisiva- del autor, puede ser un incendio (art. 186, en
sus cinco incisos) o un estrago (art. 187). Entre la conducta
10

Proyecto de 1891 (Ia. ed.), p. 177.


A la par de los diques se pueden mencionar la ventilacin de galeras, los desages y otras obras de
proteccin minera o contra los efectos de los gases txicos.
12
En contra, GMEZ, V, p. 42.
13
SOLER, IV (1963), p. 470.
14
Sobre estas distintas formas de culpa, ver NUEZ, Manual, Parte General (Ia ed.) p. 226 (2a ed., p.
226).
11

DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PUBLICA


291
culposa y el estrago debe mediar una relacin de produccin no interferida por otra fuente
causal independiente y preponderante.
El delito se agrava si el hecho u omisin culpable pusiere en peligro de muerte o causare la
muerte de alguna persona (CE, art. 189, 2o). El peligro debe ser efectivo.
X. Fabricacin o tenencia de materiales explosivos 15
Incurre en este delito el que, con el fin de contribuir a la comisin de delitos contra la seguridad
comn o causar daos en las mquinas o elaboracin de productos, fabricare, suministrare,
adquiriere, sustrajere o tuviere en su poder bombas, materias o aparatos capaces de liberar
energa nuclear, materias explosivas, inflamables o txicas, o sustancias o materiales destinados
a su preparacin (C.P, art. 189 bis Io)16.
Se trata de acciones preparatorias dirigidas, en forma indeterminada, a la comisin de delitos
contra al seguridad comn o de actos de sabotaje industrial. Lo que tipifica estas acciones es la
finalidad del autor. No teniendo ste la finalidad exigida, dichas acciones sern lcitas, o si se
realizan sin el permiso o los recaudos correspondientes, podrn constituir contravenciones a las
leyes sobre la materia.
El elemento material comprende cualquier proceso elaborativo de los objetos, su provisin,
obtencin o privacin a quien los tiene y el hecho de mantenerlos bajo el propio poder.
No es necesario que los objetos, que pueden ser bombas, materias o aparatos, sean capaces de
producir por s incendios, explosiones o estragos, sino que basta que como instrumento o de otra
manera sirvan a los efectos de preparar o cometer uno de los delitos mencionados.
El delito se consuma con los actos materiales sealados, sin necesidad de que el delito fin se
cometa o prepare.
XI. Instrucciones para la preparacin de materiales explosivos 17
Comete este delito el que, sabiendo o debiendo saber que contribuye a la comisin de delitos
contra la seguridad comn o destinados a causar daos en las mquinas o en la elaboracin de
productos, diere instrucciones para la preparacin de las sustancias o materiales a que se refiere
el prrafo Io del artculo 189 bis (C.P, ley 20.642, art. 189 bis, 2o18.
El dar instrucciones alcanza, incluso, al que imparte enseanzas a una persona, a menos que se
relacione con un hecho determinado de fabricacin consumada o comenzada, pues, entonces, el
instructor sera coautor del delito previsto en el Io del artculo 189 bis.
15
NUEZ, VI, 62.
16
Agregado por la Ley 20.642. Salvo la pena y la frase "a causar daos en las mquinas o
elaboracin de productos", este prrafo proviene de la ley 17.567.
17
NUNEZ, VI, 67.
18
El precepto proviene de la ley 17.567. La ley 20.642 agreg la frase "o destinados a causar
daos en las mquinas o en la elaboracin de los productos".

1
292

DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA

El hecho de que el autor deba obrar sabiendo o debiendo saber que contribuye a la comisin de
delitos contra la seguridad comn, equivale a imputar como actitudes criminalmente
equivalentes, el dolo y la culpa19.
XII. Tenencia de armas o materiales sin autorizacin
La ley 20.642 (B.O. 29/1/1974 incorpor al CE el art. 189 bis por el que reprimi la simple
tenencia de armas de guerra o de los materiales a que se refiere el primer prrafo del mismo
artculo, sin la debida autorizacin legal, estableciendo la pena de 3 a 6 aos. La ley sancionada
por el Congreso el 14/4/1999 traslad el castigo a ese hecho al 4 o y reserv el 3o para la
represin de la simple portacin de arma de fuego de uso civil o de uso civil condicionado sin la
debida autorizacin, castigndola con prisin de 6 meses a 3 aos 20.
Cientficamente este hecho es una contravencin, porque slo implica violacin de una ley de
polica administradora de la tenencia de dichos objetos.
El delito consiste en la tenencia flagrante de materiales clasificados reglamentariamente como
armas de guerra por el EE. (ley 20.429 y su reglamentacin [Decreto 395/75]), o de objetos
mencionados en el Io del artculo 189 bis.
La autorizacin debida excluye el tipo del delito, que es doloso, permanente y de peligro
abstracto. No admite tentativa.
XIII. Acopio de armas
En el mismo art. 189 bis del C.P. (Ley 20.642, modificada por ley sancionada el 14/ 4/1999,
5o), reprime el acopio de armas, delito que haba previsto la ley 17.567. La ley modificatoria de
la ley 20.642 elev, en un ao su mnimo, las escalas penales previstas para el acopio de armas
en general y de armas de guerra.
El acopio es una infraccin distinta de la tenencia porque adems de referirse a las armas de uso
civil, no comprendidas por sta, tampoco requiere el elemento normativo de la falta de
autorizacin, ya que, como tal, el acopio no est autorizado en determinados casos.
Acopiar armas significa tenerlas acumuladas en cantidad y modo que denoten que no se trata de
un uso personal o de coleccin.
El delito es doloso y permanente y se agrava si las acopiadas fueren armas de guerra.
XIV. Suministro indebido de arma de fuego
La ley sancionada el 14/4/1999 incorpor al C.P., como art. 189ter, por el que se reprime con
prisin de 3 meses a 1 ao al que proporcionare un arma de fuego a quien no acreditare su
condicin de legtimo usuario. Si el autor hiciere de la venta de armas su
19

La sustitucin de los trminos "debiendo presumir", usados por la ley 17.567, por los de "debiendo saber", no
cambia el significado subjetivo del precepto.
20
La simple tenecia no autorizada de armas de fuego de uso civil se reprime en la ley Nacional de Armas y
explosivos, cuyo art. 42bis fue incorporado por la ley sancionada el 14/4/ 1999.
21
Cfme. CREUS, Derecho penal - Parte especial, t. 2., 1433, p. 330.

DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA

293

actividad habitual22, se le impondr adems inhabilitacin especial de 6 meses a 3 aos.


XV Tenencia o acopio de municiones de guerra, piezas de stas o instrumental para producirlas
El 6o del art. 189 bis del C.P. (ley 20.642, modificada por ley sancionada el 14/ 4/1999}
reprime, respectivamente, con las penas de los 4 o y 5o del mismo artculo, al que tuviere o
acopiare municiones correspondientes a las armas de guerra, piezas de stas o instrumental para
producirlas21. Como el bien jurdicamente protegido es la seguridad comn, la tenencia de estas
municiones, piezas o instrumental slo ser tpica si constituye una amenaza para aqul.
XVI. Introduccin, tenencia, guarda o portacin de armas de fuego o artefactos explosivos con
motivo u ocasin de espectculos deportivos.
La ley 24.192 (B.O. 26/3/93), modificatoria de la ley 23.184, que establece el rgimen penal y
contravencional para la prevencin y represin de la violencia en espectculos pblicos, castiga
con prisin de uno a seis aos, si no resultare un delito ms severamente penado, el que
introdujere, tuviere en su poder, guardare o portare armas de fuego o artefactos explosivos con
motivo u ocasin de un espectculo deportivo, sea en el mbito de concurrencia pblica en que
se realizare o en sus inmediaciones, antes, durante o despus de l. En todos los casos se
proceder al decomiso de las armas o artefactos, (art. 3 o). Y con prisin de un mes a tres aos
siempre que no correspodiere pena mayor, a los dirigentes, miembros de comisiones directivas o
subcomisiones, los empleados o dems dependientes de las entidades deportivas o contratados
por cualquier ttulo por estas ltimas, los concesionarios y sus dependientes, que consintieren
que se guarde en el estadio de concurrencia pblica o en sus dependencias armas de fuego o
artefactos explosivos. En todos los casos se proceder al decomiso de las armas o artefactos,
(art. 4o).
Los jueces impondrn como adicional de la condena una o ms de las siguientes penas
accesorias:
a) La inhabilitacin de seis a cinco aos para concurrir al tipo de espectculos deportivos que
haya motivado la condena.
b) La inhabilitacin de uno a quince aos para desempearse como deportista, jugador
profesional, tcnico, colaborador, dirigente, concesionario, miembro de comisiones o
subcomisiones de entidades deportivas o contratado por cualquier ttulo por estas ltimas;
c) La inhabilitacin perpetua para concurrir al estadio o lugar en el que se produjo el hecho, (art.
10).
Son figuras subsidiarias de otras conminadas con pena mayor. Sujeto activo puede ser
cualquiera que concurra o participe en un espectculo deportivo. Si fuese un director o
administrador de un club deportivo, dirigente, miembro de comisiones directivas o
22
Sobre el concepto de habitualidad ver lo expresado al tratar los delitos de curanderismo (CE
art. 208) y usura (CE art. 175 bis), respectivamente

1
294
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA
subcomisiones, en ejercicio o en ocasin de sus funciones, ser reprimido, adems, con multa
de cien mil a un milln de pesos (art. 11). Son delitos dolosos que se consuman por el solo
hecho de introducir, tener en su poder, guardar o portar las armas de fuego (que no sean de
guerra, porque en ese caso resulta aplicable la figura del art. 189 bis, que est conminada con
pena ms grave) o artefactos explosivos, en las circunstancias tpicas de lugar y tiempo o por el
solo hecho de consentir su guarda (porque de entenderse que su consumacin se produce recin
cuando la guarda se haga efectiva resultara inexplicable el castigo autnomo de una conducta
ya reprimida como participacin necesaria del delito del guardador (C.P., art. 45).

CAPITUL O II
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LOS MEDIOS DE TRANSPORTE Y DE
COMUNICACIN
La. Exposicin a peligro de medios de transporte acutico o areo 1
Incurre en este delito el que a sabiendas ejecutare cualquier acto que pusiere en peligro la
seguridad de una nave, construccin flotante o aeronave (CE, ley 17.567 ratificada por la ley
20.509, art. 190, Io.
El art. 190, Io, que tutela la navegacin por aire o por agua (mares, lagos o ros), no
comprende los actos que slo estorban o entorpecen el transporte, sino los hechos y las acciones
que crean un peligro concreto para la seguridad de los medios de transporte, afectando al
vehculo, a las vas u obras o al personal de conduccin.
Los vehculos deben estar efectivamente destinados a prestar servicio. Pueden ser de propiedad
pblica o particular; pero en este ltimo caso, el delito del art. 190, Io. conforme a su 4o, slo
existe si del hecho deriva peligro para la seguridad comn.
Una nave, como lo indica el propio texto de la ley, no es cualquier construccin flotante. Tiene
este ltimo carcter cualquier obra que flote, libre o fija, como las balsas, los embarcaderos, los
puentes lisos, las gras, los faros, etc. Una nave es una embarcacin impulsada a remo, motor,
vela u otro medio de autopropulsin, destinada al transporte de personas o cosas. Las aeronaves
son aparatos destinados al transporte de personas o cosa que se mueven en el aire, impulsados a
motor o en otra forma.
Es un delito de peligro efectivo para la seguridad del vehculo, aunque, salvo el caso del 4 o, de
peligro abstracto para la seguridad comn. Es un delito instantneo, aunque el peligro puede
permanecer. Es un delito doloso, que requiere que el autor obre a sabiendas de que su acto pone
en peligro la seguridad de alguno de los medios protegidos. El delito se consuma con la
ejecucin del acto peligroso. Admite tentativa.
Nuez, VI, 79

1
296

DELITOS MEDIOS DE TRANSPORTE Y COMUNICACIN

I. b. Agravantes
La pena ser de seis a quince aos de reclusin o prisin ( 2 o), si el hecho produjere naufragio
(prdida o ruina de la nave en el mar, ro o lago navegable), varamiento (encallamiento de la
nave) odesastre areo (gran dao sufrido por precipitacin o no, por una aeronave en vuelo o
durante las operaciones inmediatamente anteriores o posteriores).
Si el hecho ha causado lesin a alguna persona ( 3o), la pena es de seis a quince aos de
reclusin o prisin; y si ha ocasionado su muerte, de diez a veinticinco aos de las mismas
penas.
En todas las hiptesis se trata de resultados preterintencionales.
II.a. Atentados ferroviarios2
Con arreglo al art. 191, el que empleare cualquier medio para detener o entorpecer la marcha de
un tren o para hacerlo descarrilar, ser reprimido con penas en escala ascendente:
Io) Si no se produjere descarrilamiento;
2o) Si se produjere descarrilamiento u otro accidente;
3o) Si a consecuencia del accidente, resultare lesionada alguna persona;
4o) Si resultare la muerte de alguna persona.
El delito bsico se caracteriza por el medio empleado por el autor, por su finalidad y por la falta
de efecto. A pesar de que la ley se refiere al empleo de "cualquier medio", el utilizado por el
autor, incluso para detener o entorpecer la marcha del tren, debe ser un medio -constituido por
un hecho o una omisin-3 capaz de producir un descarrilamiento u otro accidente ferroviario.
Quedan al margen del artculo las acciones que no pueden tener otro efecto que la indebida
detencin del tren.
El tren es un convoy arrastrado por una locomotora o movido por fuerza elctrica u otra energa
sobre una va de rieles ordinariamente aislada y destinada exclusivamente al trnsito
ferroviario4.

II. b. Agravantes
La escala penal se eleva por la mayor gravedad del efecto causado por el hecho o la omisin del
autor. Al delito bsico (castigado con prisin de 6 meses a 3 aos), lo siguen, en orden de
gravedad sucesiva, la calificacin en razn de la produccin de un descarrilamiento o accidente
sin dao personal y, luego, los casos de los accidentes con consecuencia lesiva o letal.
El delito bsico, que no admite tentativa, es de peligro abstracto e instantneo y se consuma con
el hecho o la omisin del autor.
2
SOLER, IV (1963), p. 479.
3
Cuyo efecto puede afectar las vas, el vehculo o al conductor.
4
SOLER, IV (1963), p. 481.

DELITOS MEDIOS DE TRANSPORTE Y COMUNICACIN

297

III. Interrupcin de telgrafo o telfono ferroviario


El art. 192 reprime con las penas establecidas para los atentados ferroviarios en sus casos
respectivos, al que ejecutare cualquier acto tendiente a interrumpir el funcionamiento de un
telgrafo o telfono destinado al servicio de un ferrocarril.
El delito lesiona la seguridad pblica porque atenta contra el funcionamiento de un medio de
resguardo de la normalidad del servicio ferroviario.
El hecho se caracteriza por la idoneidad del acto para interrumpir el servicio telegrfico o
telefnico y por su tendencia, porque el autor lo ejecuta para lograr esa interrupcin. Desde el
punto de vista material, los actos pueden recaer sobre el sistema telegrfico o telefnico o las
personas que lo manejan. Pueden ser actos de destruccin o de simple incomunicacin.
El telgrafo o telfono debe estar especialmente afectado al servicio de un ferrocarril. No basta
que un telgrafo o telfono, aunque sea pblico, se utilice eventualmente con motivo del
servicio ferroviario.
El delito, que exige el dolo especfico mencionado, es de peligro abstracto y se consuma, en
forma instantnea con la ejecucin del acto peligroso. No admite tentativa.
IV Atentado contra un tren o tranva en marcha
El art. 193 reprime con prisin de un mes a un ao, si el hecho no importare un delito ms
severamente penado, al que arrojare cuerpos contundentes o proyectiles contra un tren o tranva
en marcha.
El delito lesiona la seguridad pblica porque atenta contra la seguridad del vehculo y de las
personas que, en cualquier calidad, van en l.
El castigo del hecho por el art. 193 est condicionado a que no integre, como elemento, otro
delito castigado con mayor pena5. Si el delito que integra el acto ejecutado por el autor es menos
grave o de igual gravedad, se aplica nicamente la pena del art. 193 6.
Los objetos protegidos son el tren y el tranva. La enumeracin es limitativa. Ampliarla a otro
vehculo, v. gr., a un mnibus, implica analoga prohibida7.
El delito es imputable a ttulo de dolo. El hecho requiere intencin. No interesa el mvil. La
consumacin del delito, que admite tentativa y es de peligro abstracto e instantneo, se produce
con el acto del agente.
5

SOLER, IV (1963), p. 485, limita la subsiedariedad a los delitos ms graves de la misma clase y a los
delitos de dao que pueden asumir formas calificados. FONTAN BALESTRA remite la subsiedariedad al art.
191 (Derecho Penal, Parte Especial, (6a ed.), p. 369).
6
Por ej., as sucede si el acto importa un dao simple. Piensa que ambos delitos concurren idealmente
la C. Federal de Baha Blanca, 3 0/3/1954, La Ley, t. 74, p. 739. Pero el concurso ideal supone que una
figura delictiva no absorba a la otra, y, en el caso, el nuevo delito absorbe al del 193,que lo integra como
elemento. Por el contrario, el concurso ideal es posible cuando el mismo hecho del art. 193 no configura
tambin otro delito, sino que de l resulta otro hecho constitutivo de un delito distinto, como es, v. gr., el
de lesiones leves.
7
En contra, C.N. Penal, 21/2/1956, La Ley, t. 782, p. 231.

1
298

DELITOS MEDIOS DE TRANSPORTE Y COMUNICACIN

V. a. Entorpecimientos de transportes y servicios pblicos8


Comete el delito el que, sin crear una situacin de peligro comn, impidiere, estorbare o
entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes por tierra, agua o aire o los servicios
pblicos de comunicacin, de provisin de agua, de electricidad o de sustancias energticas
(CE, ley 17.567 ratificada por ley 20.509, art. 194).
Con arreglo al sistema establecido por las derogaciones y ratificaciones -poco meditadashechas por la Ley 20.509, la figura del art. 194 es excluida por las de los arts. 190, 191, 192,
193 y 197 del C.P que, respecto de ella, representan atentados especialmente tipificados.
Es un presupuesto del delito que el hecho no cree una situacin de peligro comn. Lo protegido
es la circulacin del transporte por vas pblicas (no los medios) y los servicios pblicos
mencionados en el art. 194, realizados por el estado o por concesionarios.
Es punible el que imposibilitare, molestare, incomodare o perjudicare el normal funcionamiento
de los transportes o servicios.
El delito, que es doloso y admite tentativa, se consuma con el efectivo impedimento, estorbo o
entorpecimiento.
V. b. Entorpecimientos de transportes e instalaciones con motivo u ocasin de un espectculo
deportivo, (ley 24.192, incorporada a la ley 20.655)
La ley 24.192 (B.O. 26/3/1993), modificatoria de la ley N 23.184, establece un rgimen penal y
contravencional para la prevencin y represin de la violencia en espectculos deportivos, el
cual ha sido incorporado a la ley 20.655 de fomento y desarrollo del deporte.
El art. 9o de esa ley castiga con prisin de seis meses a tres aos al que, sin crear una situacin
de peligro comn impidiere, estorbare o entorpeciere el normal funcionamiento de los
transportes e instalaciones afectadas a los mismos, hacia o desde los estadios, con motivo u
ocasin de un espectculo deportivo, antes, durante y despus de l.
Se trata de una figura especializada de la anterior, en virtud de las circunstancias de tiempo y
lugar en que tienen lugar las acciones punibles.
VI. Abandono de servicios de transportes9
Son punibles como autores del delito, si el hecho no importare un delito ms severamente
penado, los conductores, capitanes, pilotos, mecnicos y dems empleados de un tren o de un
buque, que abandonaren sus puestos durante sus respectivos servicios antes de llegar a puerto o
al trmino del viaje ferroviario (CE, art. 195).
Lo protegido es la seguridad del transporte por tren o buque 10. Por consiguiente, a pesar de la
referencia a los "dems empleados de un tren o de un buque", slo pueden ser autores del delito,
adems de las personas mencionadas nominativamente,
8

NUEZ, VI, 92 salvo las referencias a los arts. 190 bis y 191 de la ley 17.567.
Ver NUEZ, VI, 94, teniendo en cuenta las modificaciones que introdujo la ley 17.567
10
La ley 17.567, a la que la ley 20.509 priv de eficacia y la ley 21.338, derogada por la ley 23.077,
agregaban las aeronaves.
9

DELITOS MEDIOS DE TRANSPORTE Y COMUNICACIN

299

las otras personas vinculadas a funciones tcnicas de conduccin o seguridad del vehculo.
Esas personas son punibles si, estando de servicio a borde del medio de transporte en viaje,
omiten, definitiva o temporariamente, desempear su funcin o tarea, sea que deserten o
permanezcan a bordo sin desempear la funcin o la tarea.
El abandono debe producirse en el lapso que va entre la partida del vehculo y su detencin en
la estacin o punto de destino. El punto de destino que determina la finalizacin del viaje, no es
uno slo, vlido para todas las personas mencionadas en el art. 195, sino que depende del viaje
convenido por cada una en su contrato de ajuste. Puede ser un viaje de ida a un lugar
determinado, o de ida y vuelta.
El delito es doloso, de peligro abstracto y se consuma por el hecho del abandono del puesto. Si,
por su transformacin, el hecho importa un delito ms severamente penado, la pena del art. 195
no se aplica, pues el delito de abandono queda absorbido por el ms grave.
Vll.a. Causacin culposa de los accidentes previstos en el Captulo.
La ley 23.077 (B.O. 27/8/1984), al derogar al disposiciones de la ley 21.338 (con excepcin de
las expresamente mencionadas en su art. 2o), restableci la vigencia del originario art. 196 del
C.P. segn el cual "Ser reprimido con prisin de seis meses a 2 aos, el que, por imprudencia o
negligencia o por impericia en su arte o profesin o por inobservancia de los reglamentos u
ordenanzas, causare un descarrilamiento, naufragio u otro accidente previsto en este Captulo".
Esta disposicin admite las cuatro formas de la culpa que prev el Cdigo Penal, como tambin
ocurre con la figura del art. 189 del C.P. Debe mediar una relacin causal entre el hecho del
autor y el descarrilamiento (salida del tren de las vas), naufragio (su concepto ha sido dado al
tratar el art. 190 2o) u otro accidente el cual no es una conducta sino un suceso materialmente
daoso, por lo que no lo es cualquiera de los hechos punibles en el Captulo II objeto de estudio
sino, adems del descarrilamiento y naufragio expresamente mencionados en la norma, lo son el
varamiento y el desastre areo del art. 190 y el choque u otro accidente ferroviario del art. 191,
aunque sus circunstancias no hagan de ellos un desastre o no se ocasione un peligro de carcter
comn11.

VIL b. Agravantes.
Estos hechos culposos se agravan si resultare lesionada o muerta alguna persona. La pena de
prisin, en tal caso, ser de uno a cuatro aos. Las lesiones resultantes pueden ser leves (C.P.,
art. 89), graves (art. 90) o gravsimas (art. 91)12.
Es un resultado preterintencional que debe derivar directa e inmediatamente del accidente. Debe
existir entre ambos una relacin de produccin no interrumpida o desvia11

NUEZ, Tratado, VI, ps, 91 y 92. Para SOLER, t. IV, p. 631 y FONTAN BALESTRA, Manual, p. 638,
debe generarse siempre un peligro comn.
12
Cfme. GAVIER, ENRIQUE A., en LAJE ANAYA-GAVIER, Notas al Cdigo penal argentino, Parte
especial, t. II, p. 466; CREUS,D.P.J Parte esfecial, II, 1473, p. 48).

i
300

DELITOS MEDIOS DE TRANSPORTE Y COMUNICACIN

da por la interferencia de otra fuente causal preponderante. Las vctimas pueden ser o no,
personas que utilicen o se desempeen al servicio del medio de comunicacin 13.
VIII.a. Interrupcin o entorpecimiento de comunicaciones telegrficas o telefnicas
En el art. 197 (texto original del Cdigo cuya vigencia tambin restableci la ley 23.077) se
castiga con prisin de seis meses a dos aos al que interrumpiere o entorpeciere la
comunicacin telegrfica o telefnica o resistiere violentamente el restablecimiento de la
comunicacin interrumpida. Mientras el art. 194 reprime al que impidiere, estorbare o
entorpeciere entre otros servicios pblicos, a los de comunicacin, la norma del art. 197 slo
comprende a las acciones de interrumpir o entorpecer la comunicacin telegrfica, o telefnica
destinadas al pblico14 por lo que, en cuanto a stas se refiere, constituye un agravante en
relacin a la del art. 194, por ser ms elevado el mnimo de su escala penal (prisin de seis
meses a dos aos) que la prevista para esta otra (prisin de tres meses a dos aos), cuya
fundamento ha de encontrarse en la naturaleza del servicio pblico interrumpido o entorpecido.
Difiere, tambin, del delito del art. 192 en que ste protege los medios de comunicacin
telegrficos y telefnicos especialmente destinados al servicio ferroviario frente a cualquier acto
dirigido a afectar su funcionamiento o su oportuna utilizacin (por lo que es de peligro abstracto
y exige dolo especfico) cuando este otro delito brinda proteccin al servicio telegrfico y
telefnico en general y requiere, para su consumacin, que la interrupcin o el entorpecimiento
del servicio se produzca. Es, por tanto, un delito material e instantneo imputable a ttulo de
dolo, el que puede ser incluso eventual15.
VIII. b. Resistencia violenta al restablecimiento de comunicaciones telegrficas o telefnicas
interrumpidas
Presupuesto de la segunda figura prevista en el art. 197 del C.P. es que haya un servicio de
comunicacin interrumpido por obra de un tercero o del mismo autor de este otro delito y la
accin punible es la de resistir violentamente, esto es, oponerse por vas de hecho a las personas
que procuran restablecerlo, actuando directamente contra ellas o de modo indirecto, empleando
fuerza en las cosas, destruyendo los trabajos que a ese efecto se realizan
El delito se consuma en el momento de ejercer resistencia con el propsito de impedir el
restablecimiento de las comunicaciones interrumpidas, aunque no logre su objetivo. Es, por
tanto, un delito instantneo y de dolo especfico. No admite tentativa 16.
13

NUEZ, Tratado, VI, 92; Cm. Federal de La Plata, en pleno, 7-VI-968, La Ley, t. 133, fallo N
61.761).
14
GAVIER, ENRIQUE A., en LAJE ANAYA-GAVIER, Ob. cit, II, nota 44, p. 467; CREUS, Parte especial, II,
1475, p. 49
15
NUEZ, VI, p. 94
16
GAVIER, ENRIQUE A., en LAJE ANAYA-GAVIER, Parte especial, II, nota N 45, p. 468.

CAPITULO III PIRATERA1


La piratera, que con arreglo al art. 198 del CE (ley 17.567, ratificada por la ley
20.509), pueden realizarse en distintas formas, es punible con reclusin o prisin de tres
a quince aos. La colocacin de la piratera entre los delitos contra la seguridad pblica,
tiene en cuenta que el bandolerismo en el mar y en los ros -que ella implica-y las
actividades accesorias significan un peligro general para las naves y las personas.
Sobre la ubicacin de la piratera no ha existido ni existe coincidencia. Tan pronto ha
sido mirada como un delito contra la seguridad pblica, como contra la propiedad o el
derecho de gentes o la seguridad exterior del Estado. Lo predominante es considerarla
como un delito contra el derecho de gentes. En realidad, tiene este carcter si se realiza
en alta mar o en el aire, al margen de una jurisdiccin nacional, o si se realiza en
territorios no organizados estatalmente (piratera internacional). En este caso, mientras
en razn de la nacionalidad de la nave o aeronave atacada, el hecho no se rija por el art.
Io del CE, la piratera slo puede caer bajo el imperio de la jurisdiccin represiva de
nuestro pas en virtud del principio de cooperacin internacional.
I. Piratera propiamente dicha2
Incurre en este delito el que practicare en el mar o en ros navegables, algn acto de
depredacin o violencia contra un buque o contra las personas o cosas que en l se
encuentren, sin estar autorizado por alguna potencia beligerante o excediendo los lmites
de una autorizacin legtimamente concedida (CE, art. 198 inc. Io).
El acto de depredacin (accin de pillaje o apoderamiento violento) o violencia (fsica o
moral), perpetrado necesariamente por medio de un buque, es pirtico si se practica sin
estar autorizado por alguna potencia beligerante o excedindose los lmites de una
autorizacin legtimamente concedida. En el orden interno, la autorizacin se confiere
mediante patentes de corso (Const. Nac. de 1994, arts. 75 inc. 26 y 99 inc.
1

NUEZ, VI, 98; CENTENO CASTELLANOS, Consecuencias jurdicas y tcnicas producidas en el cdigo
aeronutico argentino por la ley de reformas al Cdigo Penal Argentino (Instituto Aeronutico de
Crdoba, 1971, indito).
2
NUEZ, VI, 101.

1
302
PIRATERA
15). El corso designa un medio o recurso auxiliar de guerra u hostilidad. Empero, dada la adhesin de la
Argentina al Tratado de Pars (16-IV-1856), que declar que "el corso est y queda abolido", el ejercicio
de esta facultad por el congreso o el Presidente, resultara contradictoria con la abolicin resuelta por
dicho tratado.
Quedan al margen de una autorizacin legtima los actos que, por su intil barbarie o innecesariedad,
exceden el concepto de acto de hostilidad. El acto realizado dentro de los lmites de la autorizacin,
convierte a sus ejecutores en beligerantes y, aunque el buque, las personas o los bienes atacados sean
argentinos, no deben ser tratados en el pas como piratas, sino como prisioneros de guerra.
La ley penal argentina es siempre aplicable a la piratera interna, o sea, la practicada en el mar o en los
ros del pas (CE, art. 198, inc. Io).
II. Piratera area3
Comete piratera area el que practicare algn acto de depredacin o violencia contra una aeronave en
vuelo o mientras realiza las operaciones inmediatamente anteriores al vuelo, o contra personas o cosas
que en ellas se encuentren, sin estar autorizado por alguna potencia beligerante o excediendo los lmites
de una autorizacin legtimamente concedida (C.R. art. 198, inc. 2o).
Lo mismo que en la piratera propiamente dicha, en el rea, el acto es pirtico si sus ejecutores no estn
autorizados por alguna potencia beligerante o exceden los lmites de una autorizacin legtima. La
piratera area no requiere que se la practique necesariamente mediante una aeronave. El objeto del
ataque pirtico es una aeronave en vuelo (desde que se aplica la fuerza motriz para despegar hasta que
termina el recorrido del aterrizaje, arts. 156 y 165, 2o, del Cd. Aeronutico) o mientras realiza las
operaciones inmediatamente anteriores al vuelo (las de apronte de la aeronave en el lugar de despegue
hasta la aplicacin de la fuerza motriz para realizarlo. La depredacin o la violencia deben recaer sobre
las personas o las cosas que se encuentren en la aeronave.
III. Piratera impropia4
La comete el que mediante violencia, intimidacin o engao, usurpare la autoridad de un buque o
aeronave, con el fin de apoderarse de l o de disponer de las cosas o de las personas que lleva (C.R, art.
198, inc. 3 ).
La denominacin de piratera impropia obedece a que si bien el delito requiere un acto violento,
intimidatorio o engaoso, usurpatorio de la autoridad del buque o aeronave -lo que la asemeja a la
depredacin o violencia constitutiva de la piratera-, su tipo delictivo no exige los otros elementos de ella.
Autor puede ser cualquier persona embarcada en el buque o aeronave, siempre que obre, en la forma
prevista, con el fin de apoderarse del buque o aeronave (el concepto tambin comprende el cambio de
ruta)5 o decidir sobre el destino de las cosas o de las personas transportadas.
3
NUEZ, VI, 104.
4
NUEZ, VI, 105.
5
La comisin repetida de hechos de esta naturaleza origin el "Convenio para la represin del
apoderamiento ilcito de aeronaves", suscripto en La Haya (16/3/1970) y aprobado por

PIRATERA

303

El delito del art. 198, inc. 3o, es doloso y se consuma con el acto de usurpacin. Admite
tentativa.
IV Connivencia con piratas
Comete este delito el que, en connivencia con piratas, les entregare un buque o aeronave, su
carga o lo que le pertenece a su pasaje o tripulacin (C.R, art. 198, inc. 4 o).
Autor slo puede ser la persona bajo cuyo gobierno y direccin se encuentra el buque o la
aeronave. La connivencia para la entrega existe no slo si el entregador y el pirata estn
confabulados, sino tambin si el primero acepta, tolera o deja obrar al pirata.
El delito, que se consuma con la efectividad de la entrega, es doloso, pues exige connivencia.
Admite tentativa.
V Oposicin a la defensa contra piratas7
Es autor de este delito el que, con amenazas o violencia, se opusiere a que el comandante o la
tripulacin8 defiendan el buque o aeronave atacado por piratas (CE, art. 198, inc. 5 o).
El hecho es un verdadero acto de participacin en el ataque pirtico. Autor puede ser cualquiera
que, formando parte o no del personal del buque o aeronave, estorba o trata de impedir su
defensa por intimidacin o violencia. No est comprendida la persuasin.
El delito, que puede cometerse desde la manifestacin del ataque hasta su terminacin 9, es
doloso y se consuma con la oposicin amenazante o violenta, aunque haya resultado ineficaz.
VI. Equipo de buque o aeronave pirtico10
Comete este delito el que, por cuenta propia o ajena, equipare un buque o aeronave destinado a
la piratera (CE, art. 198, inc. 6o).
nuestro pas mediante la ley 19.793 (11/9/1972). El convenio establece: art. Io. Comete un delito (que en adelante se
denominar "el delito") toda persona que, a bordo de una aeronave en vuelo: a) Ilcitamente, mediante violencia,
amenaza de violencia o cualquier otra forma de intimidacin, se apodere de tal aeronave, ejerza el control de la
misma, o intente cometer cualquiera de tales actos; b) Sea cmplice de la persona que cometa o intente cometer
cualquiera de tales actos. Art. 2o Los Estados contratantes se obligan a establecer para el delito penas severas.
Adems, el Convenio enuncia el concepto de aeronave en vuelo y da reglas sobre cul es de stas se comprenden, as
como sobre procedimientos y extradicin . Como se advierte, nuestro pas slo debe establecer la pena, pues a la
figura la contiene la Convencin. Sin embargo, el tipo de nuestra piratera impropia es ms amplio, puesto que prev
el acto engaoso, adems del violento y del intimidatorio.
6
NUEZ, VI, 106.
7
NUEZ, VI, 108.
8
Ver el art. 77 del C.R
9
FONTAN BALESTRA, VI, 326, admite la posibilidad del delito a partir de los "primeros aprestos".
10
NUEZ, VI, 108.

304

PIRATERA

El inciso se refiere al que, al cuidado o cargo propio o al de un armador, provee al buque o


aeronave de tripulacin o personal, lo avitualla y lo arma para practicar actos de piratera. El
autor debe obrar para destinar el buque o aeronave a la piratera.
El delito, pese a ser un acto preparatorio de la piratera, se consuma con el equipo, que no es
absorbido por los actos pirticos posteriores que pueda cometer el autor, castigables, por lo
tanto, como delitos ulteriores.
VII. Trfico con piratas11
Es autor del delito quien, desde el territorio de la Repblica, a sabiendas traficare con piratas o
les suministrare auxilio (C.P, art. 198, inc. 7o).
El delito, si no media promesa anterior, tiene la caracterstica de un encubrimiento de la
piratera. Si esa promesa media, el hecho presenta la fisonoma de un acto de participacin por
cooperacin.
El trfico comprende no slo la accin del reducidor de los efectos de la piratera, sino que
abarca la venta de armas o de otras mercaderas a los piratas, en forma regular o medida
importante. Suministra auxilio a los piratas el que los ayuda amparndolos o socorrindolos
personal o econmicamente.
El trfico y el auxilio requieren dolo y, para ser punibles, deben realizarse desde lugares
sometidos a la jurisdiccin de la Nacin. El delito, que admite tentativa, se consuma con el
trfico o el suministro.
VIII. Agravamiento de la piratera propiamente dicha
El artculo 199 del C.P. (ley 20.708) conmina con la pena de diez a veinticinco aos de reclusin
o prisin, si los actos de violencia u hostilidad constitutivos de piratera, fueren seguidos, sin la
interferencia de otra fuente causal independiente y preponderante, de la muerte de alguna
persona que se encontrare en el buque o aeronave.
Se trata de una consecuencia pr ter intencional. Quedan al margen del agravamiento los hechos
de los incisos 4o, 6o y 7o, que no suponen el empleo de actos de violencia u hostilidad.
11

Nuez, VI, 109.

CAPITULO IV DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA


La inclusin de los delitos de este Captulo en el Ttulo de los que lesionan la seguridad pblica
obedece a que implican atentados contra el bienestar fsico de las personas, animales o
vegetales, cuya ofensa se adeca, por su objeto y modo, a la propia de los delitos contra dicha
seguridad.
I. Envenenamiento o adulteracin de aguas potables, alimentos o medicinas 1
Comete el delito el que envenenare o adulterare, de un modo peligroso para la salud, aguas
potables o sustancias alimenticias o medicinales, destinadas al uso pblico o al consumo de una
colectividad de personas (CE, art. 200, Io). Se castiga con reclusin o prisin de tres a diez
aos.
El art. 200 protege la seguridad pblica frente al peligro que para el bienestar fsico de las
personas en general, representa la alteracin del agua que ellas beben o utilizan para otros fines
alimenticios y la alteracin de las sustancias alimenticias o medicinales que usa o consume el
pblico o que se usan o consumen por colectividades (hospitales, cuarteles, crceles, estaciones
de transporte, etc.).
La alteracin nociva para la salud, del agua o de las sustancias alimenticias o medicinales,
puede hacerse agregndoles sustancias txicas su otras materias daosas para la salud
{envenenamiento); o exponindolas a sustancia de esa especie, como son las radioactivas o
nucleares [contaminacin); o agregndoles otras sustancias o sustrayndoles algunos de sus
elementos o sometindolas a otro proceso de descomposicin (adulteracin).
Importa adulteracin de sustancia alimenticia, segn la interpretacin autntica hecha por la ley
24.927 (B.O. 18/6/1998), art. 2o, la presencia de gluten de trigo, avena, cebada o centeno en los
productos que de conformidad con lo dispuesto en su art. Io, tengan impreso en sus envases,
envoltorios, marbete, etiqueta o rtulo de modo perfectamente distinguible, el smbolo
internacional que indican las particularidades de esos productos y cuyo facsmil figura en el
Anexo I de esa misma ley. Esta disposicin tiende a
1
Nuez, VI, 114.

1
306
DELITOS CONTRA LA SALUD PUBLICA
brindar proteccin a la salud de un nmero indeterminado de personas que son enfermos
celacos.
El delito, que se consuma con el logro de uno de los efectos sealados en el artculo y admite
tentativa, es doloso, de peligro abstracto, instantneo, aunque de efectos permanentes.
El delito se agrava y su autor merece de diez a veinticinco aos de reclusin o prisin, si el
hecho es seguido, sin interferencia de otra fuente causal independiente y preponderante, de la
muerte de alguna persona (C.P, art. 200, 2o). El resultado mortal es preterintencional.

DELITOS CONTRA LA SALUD PUBLICA

307

II. Delitos contra el medio ambiente que indirectamente lesionan la salud pblica.
La llamada "civilizacin industrial" ha causado un marcado desequilibrio ecolgico del cual se
ha comenzado a tomar conciencia en las postrimeras del siglo XX. Se est advirtiendo que "las
aguas de los ros se contaminan con los vertidos de las aguas residuales de las grandes urbes y
de las fbricas e industrias que en sus mrgenes se asientan"; que el trnsito automovilstico
"produce gases que contaminan el aire"; que "las centrales elctricas y nucleares perturban el
equilibrio biolgico"; que "las playas se ven invadidas por "mareas negras", producto de las
prdidas de petrleo y de los naufragios de los petroleros"; que el mar se convierte en
gigantesco basurero atmico"2.
Ello llev a los convencionales de 1994 a incorporar al texto constitucional el art. 41, en cuyo
prrafo Io se expresa: "Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado,
apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades
presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo". Y
en su prrafo 4o y ltimo, se prohibe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o
potencialmente peligrosos y de los radioactivos3.
El Cdigo Penal no cuenta, hasta ahora, con un Captulo, dentro del Ttulo de los delitos contra
la salud pblica, que agrupe los delitos contra el medio ambiente, atendiendo al particular modo
de ataque de stos a aquel bien jurdico4.
Por medio ambiente se ha entendido "el mantenimiento de las propiedades del suelo, el aire y el
agua, as como de la fauna y la flora y las condiciones ambientales de desarrollo de estas
especies, de tal forma que el sistema ecolgico se mantenga con sus sistemas subordinados y no
sufra alteraciones perjudiciales"5, con lo cual se est protegiendo, de modo mediato, a la persona
humana, dado que la afectacin de aqul, a corto o mediano plazo, repercutir
desfavorablemente en las condiciones de su existencia.
Las leyes complementarias del C.P., que le brindan proteccin aunque muy limitada, son las
leyes 22.421 (B.O., 12/3/1981), implcitamente ratificada por la ley 23.077, y 24.051 (B.O.,
17/1/1992).
2

MUOZ CONDE, FRANCISCO, Derecho Penal, Parte especial, Tlrant Lo Bland, Valencia, 1996, p. 501.
Antes que la C. N., brindaron proteccin al medio ambiente las Constituciones de Crdoba, Salta, Jujuy
y San Juan, entre otras: REINALDI, GUSTAVO y Busso, FANI, El medio ambiente como bien jurdico,
Revista de la Facultad, UNC, Vol 1, N 2, ao 1993, Nueva Serie, Marcos Lerner Editora Crdoba, ps.
532 a 541.
4
Como lo ha hecho el Cdigo espaol de 1995 que en el Ttulo XVI, Cap. III, agrupa los "delitos contra
los recursos naturales y el medio ambiente" y en el Cap. IV, "los delitos relativos a la proteccin de la
flora y fauna". El Congreso an debe dictar una legislacin tuitiva del medio ambiente con el objeto de
asegurar la calidad de vida de la poblacin, para cumplir con el mandato que contiene el art. 41 de la C.N.
Esas fueron las Conclusiones de la Comisin n 1 de las XVI Jornadas Nac. de Derecho Penal, punto 1.,
Mar del Plata, 1995, en JIMNEZ, EDUARDO y GARCA MINELLA, GABRIELA, "Acerca de los delitos contra el
medio ambiente y la reforma constitucional de 1994", La Ley, 17/10/1996, p. 1.
5
BACIGALUPO, ENRIQUE, La instrumentalizacin tcnico-legislativa de la proteccin penal del medio
ambiente, EPC, 1982, p. 200.
3

308

DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA

III. a. Ley 22.421 de conservacin de la fauna.


El Cdigo Civil, como principio general, establece el de la libertad de caza al considerar a sta
como uno de los medios de adquirir el dominio mediante la apropiacin (C.C., arts. 2540 y
2541) del animal salvaje en cuanto res nullius (C.C, 2525). La ley 22.421 limit ese derecho a
terceros en predios ajenos, aun sin cercos (arts. 8 y 24). Esta ley persigue fines primordialmente
proteccionistas de la fauna silvestre, sin perjuicio de otros (v. gr., proteccin de la propiedad
agropecuaria).
En el art. 3 establece que son objetos de caza los animales que viven libres (aunque hayan sido
domesticados, si han vuelto a la libertad en ambientes naturales (inc. Io) pero no los que viven
en ambientes artificiales, ni tampoco los animales salvajes que viven bajo el control del hombre
en cautividad o semicautividad (inc. 2o), aunque si volvieron a la vida salvaje pueden ser objeto
de apropiacin como cosas abandonadas (inc. 3o).
Esta ley establece los siguientes delitos:
1. Caza furtiva (previsto en el art. 24);
2. Caza depredatoria. Figura bsica y agravada, (en el art. 25)
3. Caza con armas, artes y medios prohibidos (en el art. 26) y
4. Actividades comerciales prohibidas vinculadas a la caza furtiva o depredatoria. (art. 27).
1. Delito de caza furtiva..
Segn el art. 24 de la ley 22.421, ser reprimido con prisin de un mes a un ao y con
inhabilitacin especial de hasta tres aos, el que cazare animales de la fauna silvestre en campo
ajeno sin autorizacin.
El tipo contiene dos elementos normativos. El primero est referido al objeto de la caza: el
animal debe ser ajeno (el concepto dado al hacerse el estudio del delito de hurto es vlido aqu).
El segundo, a la carencia de autorizacin para cazar mencionada en el art. 16 inc. a. de la ley
22.421, la que puede ser expresa o tcita y dada en cualquier forma.
La accin tpica consiste en cazar a un animal silvestre, apoderndose de l como presa, vivo o
muerto, por cualquier medio que no se trate de armas, artes o medios prohibidos por la
autoridad jurisdiccional de aplicacin, cuyo empleo lleve a encuadrar el hecho en la figura ms
grave del art. 26. Pueden darse causas de justificacin, como la legislada en el art. 34 inc. 3 o
(estado de necesidad). Subjetivamente, el delito exige dolo, aun eventual, consistente en saber al
obrar o representarse la probabilidad de que el que animal del que se apoderado no constituye
objeto de caza o que no cuenta con la correspondiente autorizacin para hacerlo. El error sobre
alguno de esos aspectos excluye el dolo. El delito, que es de resultado, se consuma con la
captura de, por lo menos, un animal. Admite tentativa.
La inhabilitacin especial como pena conjunta comprende la actividad de caza,
comercializacin de fauna o de productos de ella y a cualquier otra relacionada con la caza y
cuyo ejercicio requiera habilitacin por parte de la autoridad administrativa.

DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA


2. Delito de caza depredatoria.
a. Figura bsica.

309

El art. 25 reprime con prisin de dos meses a dos aos y con inhabilitacin especial de hasta tres
aos6 el que cazare animales de la fauna silvestre cuya captura o comercializacin estn
prohibidas o vedadas por la autoridad jurisdiccional de aplicacin.
La accin tpica, como la del delito contemplado en el artculo anterior, es la de cazar, por lo
que resulta aplicable todo lo dicho al analizarlo. El objeto de la caza son animales silvestres
cuya captura o comercializacin estn prohibidas durante perodos expresa o implcitamente
determinados, que reciben el nombre de "pocas de veda".
Sujeto activo puede ser cualquier persona, incluso el poseedor o tenedor del inmueble en el que
se efecta el acto de caza.
b. Agravantes.
El segundo prrafo del art. 25 agrava el hecho de caza depredatoria, elevando la pena de prisin
y la de inhabilitacin: cuatro meses a tres aos la primera y hasta diez aos la segunda, cuando
aqul se cometiere:
a) de modo organizado;
b) con el concurso de tres o ms personas;
c) con armas, artes o medios prohibidos por la autoridad jurisdiccional de aplicacin.
a) Las organizaciones cuentan con medios materiales y humanos que aumentan el peligro de
depredacin de la fauna silvestre objeto de proteccin y aqul fundamenta la calificante..
b) Similar fundamento encuentra esta otra calificante en razn del nmero de intervinientes en
la comisin del hecho (un mnimo de tres) sea como autores o cmplices, necesarios o no. No se
exige, como ocurre en la agravante del homicidio prevista en el art. 8O inc. 6 o, que el concurso
sea premeditado.
c) El empleo de armas (que deben ser propias), artes, como las que constituyen el manejo de
lazos o redes o de instrumentos, como los reflectores, prohibidos por la autoridad de aplicacin,
importan tambin un mayor peligro para la fauna silvestre protegida.
3. Caza con armas, artes o medios prohibidos.

Es una figura autnoma aunque la conducta tpica constituya, a la vez, una de las circunstancias
agravantes de la caza depredatoria. Encuadra en esta figura la caza que no tiene por objeto
animales de fauna silvestre cuya captura o comercializacin estn prohibidas por la autoridad
que lo ha hecho en ejercicio del poder de polica que legtimamente detenta.
6

La escala penal de la pena conjunta de inhabilitacin, al igual que la establecida para el delito previsto
en el art. 24, carece de mnimo, por lo que ste ha quedado librado al prudente arbitrio judicial. Es una
excepcin a la regla seguida por el legislador de determinar no slo los mximos, lo que, con ajuste al
principio de legalidad, resulta incuestionable, sino tambin los mnimos, los que, en casos concretos, han
llegado a ser excesivos y, pese a ello, los jueces deben aplicarlos.

1
310
DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA
4. Actividades comerciales prohibidas relacionadas con la caza furtiva o depredatoria.

El art. 27 castiga con las penas previstas en los artculos 24,25, Io. y 2o. prrafo y 26 al que, a
sabiendas, transportare, almacenare, comprare, vendiere, industrializare o de cualquier modo
pusiere en el comercio piezas, productos o subproductos aprovenientes de la caza furtiva o de la
depredacin.
Transporta el que traslada las piezas de caza, vivas o muertas y, en este ltimo caso, parte de
ellas, como as tambin los productos provenientes de los animales cazados, como sus pieles,
cueros o plumas, o los subproductos, como los productos modificados tcnicamente por el
hombre, como plumeros, cepillos, alfombras, etc. El hecho se consuma al iniciarse el
transporte.Almacena el que guarda esas piezas, productos o subproductos en un mbito material
de custodia. Los compra o los vende el que los adquiere o entrega por un precio. Los
industrializa el que los transforma. Los pone en el comercio el que los ofrece o exhibe para que
sean objeto de adquisicin. Las acciones tpicas se consuman con la realizacin de cada una de
ellas.
Subjetivamente requiere un obrar a sabiendas, incompatible con la duda, acerca de que el objeto
de su actividad son piezas, productos o subproductos provenientes de la caza furtiva o de la
depredacin, conocimiento que justifica la aplicacin de distinta pena, segn procedan de una
caza furtiva o de una depredatoria aunque igual a la de los autores de esas cazas, lo cual pone de
manifiesto que estos ltimos no pueden ser sujetos activos de la figura bajo anlisis. Es delito
con pluralidad de hiptesis por lo que la comisin de ms de una de las acciones tpicas no
multiplica la delincuencia.
Es indiferente que una o varias de esas acciones se realicen en cumplimiento o no de una
promesa anterior a la caza. En consecuencia, este tipo penal importa una modificacin de la
regla del art. 46 del C.P. y la exclusin de la figura del encubrimiento por favorecimiento real
(C.P., art. 277 inc. 2o, ltima parte, e inc. 3 y art. 278) cuando la conducta encuadre en estas
normas y en la especial analizada.
III. b. La ley 24.051 de residuos peligrosos.
1. Figura bsica

El art. 55 de la ley 24.051 (B.O., 17/1/1992) castiga con las mismas penas establecidas en el art.
200 del C.P. al que, utilizando los residuos a que se refiere esta ley, envenenare, adultarare o
contaminare de un modo peligroso para la salud, el suelo, el agua, la atmsfera o el ambiente en
general.
El envenenamiento, la adulteracin o la contaminacin de esos elementos naturales a causa de
haber sido puestos en contacto con materiales de desecho o abandono, son las conductas tpicas
si, de algn modo, directo o indirecto, resultan peligrosas para la salud pblica 7, bien jurdico
que constituye, en definitiva, el objeto de la proteccin penal.
7
En contra, CREUS para quien el concepto de salud, como bien jurdico protegido en los tipos de
esta ley, no es el de salud humana o el de salud pblica tradicional que tutela el C.P., arts. 200 y
ss., restringido a la proteccin del estado sanitario de la poblacin. Entiende que aqu se trata de

DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA

311

Las acciones de envenenar y adulterar son las mismas que configuran el delito del art. 200 del
C.P. Contaminar es corromperlas, sin agregarles otras materias, exponindolas a la accin de
substancias daosas para la salud, como son las radioactivas o nucleares y otras que actan por
procesos de irradiacin o infeccin8.
En el Anexo I de la ley 24.051 se especifican los residuos considerados peligrosos, entre los que
se mencionan los desechos resultantes de la atencin mdica en hospitales y clnicas y los
desechos industriales y en el Anexo II se mencionan ciertas caractersticas reputadas peligrosas,
como la de liberar gases txicos al entrar en contacto con el aire o con el agua. La ley ha
facultado al Poder Ejecutivo a introducir modificaciones en los Anexos I, II y III, cuando "los
avances cientficos o tecnolgicos" lo tornen necesario (art., 64) Y en el decreto reglamentario
N 831/93 -Anexo IV- se establecen los procedimientos a seguir para determinar la peligrosidad
de los residuos. Se trata, como se advierte, de una ley penal en blanco.
Es un delito instantneo de efectos permanentes y de peligro abstracto, cuya consumacin no
demanda dao efectivo para la salud de las personas ni siquiera que alguna persona determinada
haya tenido contacto directo con el lugar contaminado 9.
Slo es imputable a ttulo de dolo, incluso eventual10.
2. Agravante
Establece el art. 55, 2o prrafo, que si el hecho fuere seguido de la muerte de alguna persona, la
pena ser de diez a veinticinco aos de reclusin o prisin. Entre la contaminacin y la muerte
debe haber una relacin causal no interrumpida o desviada por la interferencia de otra fuente
causal preponderante11.
El resultado mortal debe ser preterintencional. Siendo as, su pluralidad carece de efecto
respecto del agravamiento12.
3. El tipo culposo bsico y el calificado.

Dispone el primer prrafo del art. 56 de la ley 24.051 que cuando alguno de los hechos previstos
en el artculo anterior fuere cometido por imprudencia o negligencia o por impericia en el
propio arte o profesin o por inobservancia de los reglamentos u
una conceptualizacin ms amplia, comprensiva de la salud de todos los componentes vivos que
interactan en el ecosistema. Esto es as, afirma, porque esos tipos pertenecen a una ley cuyo objeto de
proteccin es el medio ambiente y, de otro modo, no tendra sentido haber mantenido vigente el art. 200
del C.P., si con estos tipos slo se cubren las expectativas sobre salud humana. Pero, en definitiva, admite
que la preservacin del medio ambiente es "uno de los elementos condicionantes del futuro de la vida
humana".
8
Proyecto de 1960, nota al art. 255. Exposicin de Motivos de la ley 17.567, art. 200. NUEZ, Tratado, t.
VI, p. 115.
9
NUEZ, Tratado, VI, p. 117. CN Crim y Corree. Fed., Sala I, 20/11/1997, causa 29.184, F. J.O., ED,
sumario, 11/2/1999. En contra: CREUS, para quien es un delito de peligro concreto, ob. cit., t. 2, 1534, p.
70.
10
Cfmes.: NUEZ, ob. y loe. cit. en nota anterior; CREUS, ob.cit., 1545.
11
NUEZ, ob. y loe. cit. en nota anterior.
12
NUEZ, ob. cit., p. 118.

312
DELITOS CONTRA LA SALUD PUBLICA
ordenanzas, se impondr prisin de un mes a dos aos. En el segundo prrafo se expresa que si
resultare enfermedad o muerte de alguna persona, la pena ser de seis meses a tres aos.
Aunque se admiten las cuatro formas tradicionales de la culpa, cobra relevancia, en el caso, la
referida a la inobservancia de reglamentos u ordenanzas porque, no siendo posible prohibir toda
actividad que pueda resultar contaminante, deben admitirse conductas peligrosas, pero dentro de
ciertos lmites que corresponde fijar al poder competente mediante reglamentos u ordenanzas de
modo razonable13.
La violacin de stos puede estar, muchas veces, rayana en el dolo eventual. Por lo que el
intrprete debe distinguir, con sumo cuidado, este obrar del meramente culposo y del atpico por
constituir uno de los riesgos asumidos al establecerse por parte del poder competente, cules y
cundo son o no residuos peligrosos.
Se contempla como resultado preterintencional agravante el mismo previsto para el delito
anterior, es decir, la muerte de una persona y, adems, una enfermedad, cuyo concepto ha sido
dado al analizarse el art. 91 del C.P.
4. Caso de castigo por accionar delictivo en lugar de otro.

Prescribe el art. 57 que cuando alguno de los hechos previstos en los dos artculos anteriores se
hubiesen producido por decisin de una persona jurdica, la pena se aplicar a los directores,
gerentes, sndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios o
representantes de la misma que hubiesen intervenido en el hecho punible, sin perjuicio de las
dems responsabilidades penales que pudiesen existir.
Para evitar la impunidad, dado que una persona jurdica es penalmente irresponsable, se
considera autoras del delito a las personas fsicas que, como agentes suyos, tuvieron
intervencin en el hecho, por lo que quedan a salvo los principios generales sobre la
culpabilidad. Las personas que tambin hayan participado en la comisin del hecho pero que no
renan las calidades taxativamente exigidas por esta norma penal, respondern conforme a las
reglas establecidas en los arts. 45 y 46 del C.P.
5. Competencia federal.

Indebidamente, por no tratarse de uno de los casos de excepcin contemplado expresamente en


el art. 116 de la C.N., la ley 24.051 establece la competencia federal para entender en los delitos
previstos por ella 14.
13
Cfme. CREUS, Ob. cit., 1536, p. 71.
14
La opinin deNuEZ sobre la competencia federal establecida por el art. 34 de la ley 23.737
es vlida para este caso.

DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA

313

III.a. Trfico de medicamentos o mercaderas peligrosas para la salud15


Comete el delito el que vendiere, pusiere en venta, entregare o distribuyere medicamentos o
mercaderas peligrosas para la salud, disimulando su carcter nocivo (CE, art. 201). Se castiga
con la pena del delito precedente.
El autor debe disimular el carcter nocivo para la salud (porque la pueden daar o destruir) de
los medicamentos o mercaderas (toda clase de efectos susceptibles de expendio, CE, art. 77)
que lanza ala circulacin (ya que los actos del trfico no deben tener un sentido puramente
privado o singular). La disimulacin no es un elemento del delito de naturaleza puramente
subjetiva, sino que exige la ocultacin de la nocividad del medicamento o mercadera 16. No
basta que no se haga conocer ese carcter nocivo al receptor, aunque ste no advierta la
peligrosidad, pues la ley no reprime al que calla la verdad, sino al que disimula una realidad.
El delito, que es doloso, y de peligro abstracto, se consuma con el acto de trfico. Admite
tentativa. El resultado preterintencional de la muerte de alguna persona, lo agrava (CE, art. 201,
con relacin al art. 200).
El concepto de medicamento no es unvoco17.
Para la ley 16.463 (B.O. 4/8/1964) son sustancias medicinales las drogas, los productos
qumicos, los reactivos, las formas farmacuticas, los medicamentos, los elementos de
diagnstico y todo otro producto de uso y aplicacin en la medicina humana. Entendi Nuez
que por tratarse de una ley especial sobre medicamentos, la especificacin que hace en los arts.
1 y 22 excluye toda otra definicin distinta y ms amplia 18.
La sangre humana ha sido incluida entre las sustancias de uso y aplicacin en la medicina
humana por el Tribunal Supremo de Espaa 19.
III. b. Trfico de sangre humana..
La ley 22.990 (B.O. 2/12/1983), llamada "Ley de sangre", implcitamente ratificada por la ley
23.077 (B.O. 27/8/1984) adems de contravenciones o faltas, prev delitos cuyo juzgamiento
atribuye a la justicia federal (art. 95) incurriendo en otra indebida ampliacin de esa
competencia de excepcin20.
15

NUEZ, VI, 118.


Cfse, SOLER, IV, (1970), p. 560 y 561, y FONTN BALESTRA, VI, 341.
17
MUOZ CONDE, FRANCISCO, Derecho Penal - Parte especial, Tirant Lo Bland, Valencia, 1996, p. 55O.
18
NUEZ, RICARDO, C, Tratado, t. VI, p. 116; para CREUS es todo slido o lquido normalmente empleado con el fin
de curar enfermedades o preservar la salud, cualquiera que sea su modo de administracin (ingestin oral,
inyectables, friccin, contacto, adherencia) para quien es todo lquido o slido de uso y aplicacin en la medicina
humana. CREUS, CARLOS, Derecho Penal, Parte especial, t. 2, 1526, p. 66
19
Esa declaracin ha sido hecha en sentencia del 18/11/1991 dictada en la causa seguida en contra del Director
Mdico y el Jefe de Servicio de hematologa del Hospital 'Principe de Espaa', de Catalua, por haberse practicado
2884 transfusiones de sangre sin realizar previamente las pruebas de detencin de anticuerpos VIH previstas
reglamentariamente y a causa de las cuales dos pacientes recibieron sangre infectada.
20
NUEZ, RICARDO C,Manual, Parte especial, Ia. ed., 1976, p. 331.
16

314
DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA

La sangre humana es un elemento vital que se encuentra ntimamente ligada al ser humano vivo,
el que constituye su nica fuente de obtencin, para lo cual se hace imprescindible su voluntario
acuerdo como as tambin, regular su utilizacin 21.
1. Intermediacin indebida- de sangre humana, sus componentes y derivados.

La obtencin de sangre humana es, por regla, gratuita. Su entrega no est sujeta a remuneracin
ni a cobro alguno (art. 43 de la ley). De esa manera se quiere facilitar su acceso a todos los
habitantes de la Nacin, en pie de igualdad (C.N., art. 16). Las excepciones a ese principio son
estrictamente limitadas y controladas. De all el castigo a los que ilegtimamente comerciaren
con la sangre, sus componentes y derivados.
El art. 91,1 prrafo reprime con prisin de seis meses a cinco aos y multa, al que intermediare
comercialmente o lucrare en la obtencin, donacin, clasificacin, preparacin,
fraccionamiento, produccin, almacenamiento, conservacin, distribucin, suministro,
transporte, actos transfusionales, importacin y exportacin y toda forma de aprovechamiento
de la sangre humana, sus componentes y derivados, fuera de los casos autorizados en la presente
ley.
Las acciones tpicas de intermediar comercialmente (servir de nexo entre adquirente y dador) y
la de lucrar equivalen, en suma, a la de comerciar con la sangre humana, sus componentes y
derivados, persiguiendo una ganancia grande o pequea, en la obtencin (a ttulo oneroso),
donacin (a ttulo gratuito), clasificacin, etc. de aqullos, de un modo ilegtimo. Slo acta
legtimamente el que obra con ajuste a las autorizaciones que concede la misma ley. El tipo
prev varias hiptesis delictivas. La concurrencia de ms de una de ellas no multiplica la
delincuencia. Es delito instantneo, que se consuma con la accin tpica, de efecto permanente y
doloso.
2. Cambio no autorizado de destino.
En la ltima parte del mismo artculo 91 se castiga con la misma pena al que diere a la sangre,
sus componentes o derivados, un destino distinto del que autoriza la ley 22.990.
Si su obrar no es de los autorizados por esa ley, es ilegtimo. De ah su punicin por el peligro
para el bien jurdico protegido que ese cambio crea.
3. Funcionamiento irregular de servicios de hemoterapia y otros establecimientos relacionados con la
sangre humana

El art. 92, Io. castiga con prisin de seis meses a dos aos a los responsables de servicios de
hemoterapia, bancos de sangre, plantas de hemoderivados, o laboratorios productores de
reactivos, elementos de diagnstico y sueros hemoclasificadores, cuando bajo cualquier
denominacin o estructura stos funcionaren sin estar legalmente autorizados y habilitados. El
funcionamiento de esos establecimientos slo ser lcito si slo realizan actos que la ley autoriza
y cuentan con la habilitacin de la autoridad sanitaria
21

Conceptos esenciales y en prieta sntesis del Mensaje agregado a la ley por el Poder Ejecutivo Nacional.
Las figuras penales que prev tutelan la salud pblica porque ms que a la salud individual la proteccin
alcanza a la de un nmero indeterminado de personas.

DELITOS CONTRA LA SALUD PUBLICA


315
competente que asegure su correcto funcionamiento. La falta de ellos crean un peligro para la salud
pblica que la norma procura evitar.
Es un delito especial en razn de que slo pueden ser sujetos activos las personas responsables de esos
establecimientos.
4. Obtencin y procesamiento de sangre no autorizados.
La tarea de obtener y la de procesar sangre slo puede ser cumplida por personas que han obtenido la
debida autorizacin, exigencia que resulta justificada dada la ndole de la tarea y el objeto de ella. Su
inobservancia hace incurrir al autor en delito penado con la misma sancin prevista para el delito anterior,
(art. 92, 2o. ).
5. Omisin de proporcionar datos, ocultarlos o alterarlos.
Delinque el responsable del suministro de los datos e informes requeridos de acuerdo al art. 80 de la ley
22.990 y se hace pasible a la pena de prisin de un mes a dos aos, si omite proporcionarlos (no los da),
los ocultare (lo esconde a la vista de terceros) o alterare (produjere cambios), siempre que por aplicacin
del Cdigo Penal no le correspondiere una pena mayor.
La disposicin establece una subsidiariedad expresa. La conducta omisiva se consuma cuando dej
transcurrir un tiempo razonable sin cumplir con el deber legal de proporcionar los datos, que tena en
razn de su cargo. Exige conciencia y voluntad omisiva. No es imputable a ttulo de culpa. Los delitos
consistentes en ocultar o alterar esos datos se consuman en el acto de realizar las respectivas acciones.
Son instantneos y dolosos.
6. Agravante comn a todos los delitos tipificados por la ley 22.990.
Se establece una agravante en razn de la calidad funcional o profesional del autor de todos los delitos
previstos en los arts. 91, 92 y 93 de la ley de sangre. El castigo que corresponde aplicar si el que comete
esos delitos es funcionario pblico (C.P., art. 77) o profesional del arte de curar es, adems de la pena de
prisin y la de multa, en su caso, la de inhabilitacin especial por el doble tiempo de la condena. La
calificante se fundamenta en el hecho de que por ser funcionario pblico o profesional de la salud, tiene el
deber de proteger al bien jurdico que esas normas penales tutelan al que, lejos de observarlo, lo violaron
gravemente atentando precisamente contra ese bien. Esta calificante es idntica a la prevista en el art. 139
bis incorporado por la ley 24.410 (B.O., 2/1/1995) cuando, los que cometieren los delitos de supresin y
suposicin del estado civil y de la identidad (Ttulo IV, Cap. II, Libro 2o del CE) tuviesen las mismas
calidades exigidas por el art. 94 de la ley 22.990.

IV Propagacin de enfermedad22
Es autor de este delito el que propagare una enfermedad peligrosa y contagiosa para las
personas (C.P, art. 202).
22

NUNEZ, VI, 122.

1
316

DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA

El art. 202 castiga con reclusin o prisin de tres a quince aos al que por actos idneos para
trasmitir la enfermedad o mediante la difusin de grmenes patgenos crea el peligro de que la
enfermedad se disemine. No es necesario que una o varias personas se enfermen.
La enfermedad es peligrosa si puede poner en peligro la vida de las personas o puede
ocasionarles un grave dao en la salud. La enfermedad es contagiosa si es trasmisible, aunque
no sea epidmica y cualquiera que sea la forma en que se trasmita.
Es un delito doloso y de peligro abstracto, que se consuma por el acto de propagacin. No tiene
agravantes.

V. Tipo culposo
23

Con arreglo al art. 203, cuando alguno de los hechos previstos en los tres artculos anteriores
-200, 201 y 202-, fuere cometido por imprudencia o negligencia o por impericia en el propio
arte o profesin o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, se impondr multa de dos
mil quinientos a treinta mil pesos, ley 24.286 (B.O. 29/12/1993), si no resultare enfermedad o
muerte de alguna persona, y prisin de seis meses a dos aos, si uno de estos resultados se
produjere.
Aducindose la incompatibilidad del obrar culposo con la disimulacin requerida por el art. 201,
se discute la aplicacin de esa forma de obrar en el caso del art. 201 24. Sin embargo, ante la
referencia expresa que el art. 203 hace al 201, es preciso que en referencia a este artculo, la
culpa del autor se admita cuando no le haya permitido advertir el disimulo exterior existente en
los objetos del trfico. En cuanto a la culpa respecto del art. 202, un enfermo o un bacterilogo,
puede, v. gr., propagar por descuido, imprudencia o inobservancia de los reglamentos, una
enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas. La culpa del autor tambin puede lograr
los efectos previstos por el art. 200.
El delito simple se consuma con el acto de alteracin, trfico o propagacin culposo. El
agravamiento por enfermedad o muerte, que se produce al ocurrir tales efectos, exige que stos
deriven, respectivamente, del consumo del agua o sustancias (art. 200) o del consumo del
medicamento o mercadera (art. 201) o de la enfermedad (art. 202).
VI. a. Contagio de enfermedad de transmisin sexual 25'
Incurre en este delito, reprimido con la pena establecida por el art. 202 del C.P., quien
sabindose afectado de una enfermedad venrea transmisible, la contagiare a otra persona (Ley
12.331, B.O. 11/1/1937, art. 18).
El tipo exige que el autor, varn o mujer, contagie a otra persona, directa o indirectamente, la
enfermedad de transmisin sexual que padece. Slo es punible el
23

NUEZ, VI, 125.


La considera inaplicable GMEZ, V 113/114. Piensa que slo es aplicable respecto del que estando obligado, no
adopta los recaudos necesarios para impedir el hecho. VRELA. Derecho penal II, Editorial Tapas, Crdoba, p. 130.
25
NUEZ, III, 235 y VI, 127.
24

DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA

317

que acta a sabiendas de su afeccin. A ese saber no equivale el deber de saberse enfermo ni la
duda al respecto. No cabe la imputacin culposa.
El delito, que admite tentativa, se consuma en el momento de producirse el contagio, pero sus
efectos son permanentes.
VI. b. Contagio de VIH o de SIDA
El sida {sndrome de inmuno deficiencia adquirida), desde que es una pandemia26 provocada a
travs de la infeccin por el VIH (virus de inmuno insuficiencia humana) el cual,
predominantemente, se trasmite por va sexual, aunque tambin, en menores porcentajes, su
trasmisin es por sangre o perinatal. Se considera que es una enfermedad de transmisin
sexual27.
La ley N 7714 (B.O., 18/11/1988) de la Provincia de Crdoba, anterior a la ley nacional N
23.978 (B.O., 29/9/1990), incluye al SIDA entre estas enfermedades infecto contagiosas.
Para el Decreto Nacional N 1.244 (B.O. 8/7/1991), reglamentario de la citada ley 23.978 que
declara de inters nacional la lucha contra el SIDA, la transmisin dolosa del VIH encuadra en
la figura del art. 202 del C.P. que en sus alcances comprende 28 ya que comete el delito de
"propagacin de enfermedad", segn Nuez, el que directa o indirectamente la padece o
incuba29. Pero, cuando el contagio doloso de la infeccin por VIH o de la enfermedad SIDA se
ha producido por va sexual, el delito del art. 202 resulta desplazado, por razn de especialidad,
por el del art. 18 de la ley 12.33130.
Se sostiene lo contrario, argumentndose que siendo el SIDA xmsndrome 31y no una
enfermedad , su transmisin dolosa a otro no hace incurrir en un delito contra la salud
26

El informe de la Organizacin Mundial de la Salud difundido en 1996, no deja lugar a dudas de que el SIDA es
una pandemia y uno de los problemas sanitarios ms angustiantes de este fin de siglo. Segn los datos aportados por
ese informe, el virus VIH ya ha afectado a por lo menos 25 millones de personas; y es muy probable que esa cifra sea
an mayor en la realidad porque no todos los casos son denunciados y no todas las personas infectadas con el virus
generador de la enfermedad conocen su estado patolgico. Los avances cientficos registrados no han permitido, hasta
el momento, conjurar el peligro del SIDA. (Editorial del diario "La Nacin". La lucha contra el SIDA, del 27/6/1996).
27
Cfine. CARRERA, DANIEL P., Sida y derecho penal argentino, Revista de la Facultad, Vol 2 N 1 ao 1994, ps. 7374. Considera CREUS que, siendo el contagio por va sexual uno de los tantos medios considerados como posibles
para poner en contacto la sangre infectada con un individuo sano, factor determinante del contagio, es dudoso que
pueda incluirse entre ellas. Sin embargo, cuando una enfermedad es tal, admite este autor que para que se d el tipo
de "contagio venreo" puede haberse realizado no slo por medio de accesos o contactos carnales, sino por cualquier
otro medio, por ej, el contacto nutricio o contactos extracorporales, a travs de la ropa o utensilios. (Parte especial, II,
1598, p. 98).
28
Para NUEZ comete el delito de propagacin de enfermedad "el que trasmite directa o indirectamente a otra
persona tanto la enfermedad en s misma (SIDA) del portador enfermo, como la infeccin por VIH proveniente del
portador asintomtico (portador sano)". CARRERA, DANIEL P., ob. cit., p 76.
29
NUEZ, Tratado, t. VI, p. 122.
30
CARRERA, DANIEL P.., ob y loe. cit.).
31
Sndrome es el conjunto de sntomas y signos que no reconocen una sola causa determinada. CARRERA, DANIEL P.,
ob. cit., p. 77, nota 15.

318
DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA
pblica sino contra las personas32. CARRERA refuta esta tesis sealando que ella descuida los dos perodos
que presenta la enfermedad: la infeccin por VIH y la enfermedad de sida. Si el contagio a persona
determinada se produce por otra va, por ej. la sangunea, se dar el delito de lesiones gravsimas por ser
le enfermedad trasmitida cierta o probablemente incurable (C.P., art. 91) o si el Sida no tiene autonoma
como enfermedad incurable, ser homicidio33.
VII. Suministro infiel doloso de sustancias medicinales
Es autor de este delito el que estando autorizado para la venta de sustancias medicinales, las suministrare
en especie, calidad o cantidad no correspondiente a la receta mdica, o diversa de la declarada o
convenida. La ley 23.737 (B.O. 11/10/1989) reprodujo el texto del art. 204 segn la ley 20.771 el que a su
vez provino de la ley 17.567 que la recept de su precedente, el Proyecto de 1960. La nica diferencia del
texto actual con los de esos precedentes se halla en la pena ya que, la de multa con la que antes se lo
reprima, fue sustituida por la de prisin de seis meses a tres aos.
El tipo es un delito especializado por su sujeto activo. Este slo puede ser una persona legalmente
autorizada para vender la sustancia medicinal de que se trata. El que, no gozando de esa autorizacin, la
despacha, v. gr, como empleado de un hospital u otra institucin, no puede incurrir en el delito34.
El vendedor incurre en el delito si le entrega al adquirente, aunque no sea en venta, una sustancia
medicinal legtima y no peligrosa para la salud35, sin atenerse a la sustancia (calidad) o condicin
(calidad) o medida (cantidad) establecida en al respectiva receta mdica o declarada en la cubierta o
convenida entre el autor y el adquirente.
El delito es formal y de peligro abstracto, se consuma con el suministro 36. Exige la forma dolosa. En ese
caso, si el producto suministrado es de menor valor que el que el expendedor deba entregar, el expendio
puede concurrir idealmente con la defraudacin del art. 173, inc. Io.
VIII. Suministro indebido doloso de sustancias medicinales
La misma ley 23.737 introdujo como segundo prrafo del art. 204 el delito del que, estando autorizado
para la venta de sustancias medicinales, las suministrare sin la presentacin y archivo de la receta de
aquellos productos que segn la reglamentaciones vigentes no pueden ser comercializados sin ese
requisito. Es un delito especial en razn del sujeto activo, el que slo puede ser una persona autorizada
para la venta de medicamentos. La
32
CHIAMA, CARLOS HUGO, Reflexiones sobre el SIDA y sus consecuencias jurMico-penales, L.L.,
1991-A, p. 8O7 y ss.
33
CARRERA, DANIEL P., ob cit., p. 79.
34
No suceda as con la frmula anterior que se refera al "autorizado para el expendio", pues ste
comprende la venta y la entrega gratuita.
35
En caso contrario, el hecho debe examinarse frente a los arts. 200 y 201 del CE
36
Cfme. GMEZ, V, 121.

DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA

319

accin punible consiste en entregarlos -sea que se lo haya preparado para su expendio, a pedido,
sea que lo haya sido por laboratorios- sin la previa presentacin, por parte del adquirente, de la
receta de los productos que solicit exigida por las reglamentaciones vigentes como condicin
ineludible para su comercializacin u omitiendo el posterior archivo de esa receta.
La receta debe existir en el momento del acto de expendio. La otorgada ct posteriori no excluye
el tipo delictivo, ni lo justifica. La repeticin del suministro en distintos contextos de accin
multiplica materialmente el delito37.
La omisin de archivo importa no hacer lo que legalmente estaba obligado a hacer. Es un delito
de pura omisin, formal desde que su consumacin no demanda dao efectivo para la salud de
alguna persona sino, nicamente, el peligro abstracto de produccin de ese dao.
El delito es imputable a ttulo de dolo. Es indiferente, en tal caso, que el adquirente conozca o
no que el expendedor incurre en incumplimientos antirreglamentarios. Pero el conocimiento,
por parte del adquirente, de esas circunstancias, no lo convierte en partcipe del delito.
Al igual que el delito previsto en el primer prrafo del art. 204, los autores de estos otros delitos
pueden hacerse pasibles, adems de la pena de prisin, de la pena de inhabilitacin especial
prevista en el art. 20 bis del C.P. por importar, esos hechos, un abuso de la autorizacin otorgada
por el poder pblico para el expendio de sustancias medicinales 38.

XI Suministro indebido negligente.


El art. 204 bis de la ley de la ley 23.737 prev el castigo con multa de un mil a quince mil pesos
(segn la ley 24.286, B.O. 29/12/93) cuando los delitos contemplados en el art. 204 se
cometieren por negligencia (el hecho de que la ley se refiera a "el delito previsto en el artculo
anterior", en singular, cuando son plurales los delitos previsto en esa disposicin, no impide
admitir que la norma comprende a todos ellos)39.
Por no importar el hecho un abuso de la autorizacin de que goza, no es aplicable la pena de
inhabilitacin especial (C.P., art. 20 bis).
X. Incumplimiento del expendedor de los deberes a su cargo posibilitador de la comisin de los
delitos previstos en el art. 204 del C.P.
El art. 204 ter de la ley 23.737 castiga con multa de dos mil quinientos a treinta mil pesos (ley
24.286) al que teniendo a su cargo la direccin, administracin, control o vigilancia de un
establecimiento destinado al expendio de medicamentos, omitiere cumplir con los deberes a su
cargo posibilitando la comisin de alguno de los hechos previstos en el art. 204.
Es un delito de omisin simple en la que se ha incurrido dolosamente, conociendo los deberes
inherentes a su cargo los cuales han sido fijados para evitar la comisin de los
NUEZ, VI, p. 137.
Cfr. NUEZ, VI, p. 138
Cfme. CREUS,D.PE, II, 1564, p. 82.

I
320
DELITOS CONTRA LA SALUD PUBLICA
delitos de suministro infiel o ilegal de medicamentos. Si con su consciente y voluntaria omisin
quiso contribuir a la comisin de esos delitos, responder como partcipe de ellos y no como
autor de esta omisin la cual, para ser castigada, tiene que haber posibilitado, en concreto, la
comisin de alguno de los delitos del art. 204, circunstancia que constituye una condicin
objetiva de punibilidad40.
XI. \fenta de sustancias medicinales sin autorizacin
El art. 204quater agregado por la ley 23.737 reprime con prisin de seis meses a tres aos al que
sin autorizacin vendiere sustancias medicinales que requieran receta mdica para su
comercializacin.
A diferencia del 204, la accin tpica consiste en vender sustancias medicinales que slo pueden
ser vendidas bajo receta mdica (no estn comprendidas en el tipo las de expendio libre) y no en
suministrarlas a cualquier ttulo. Adems, debe hacerlo sin la autorizacin prevista por las leyes
que regulan el ejercicio de la farmacia.
El delito es imputable a ttulo de dolo el que comprende el conocimiento de la calidad de la
sustancia y de que para la venta de sta debe contar con una autorizacin de la que carece, y la
voluntad de venderla41.
El error excluye al dolo42.
Se consuma con la venta por lo que, antes que sta se concrete, es posible la tentativa.
XII. Leyes sobre estupefacientes.
La ley 23.737 (B.O. 11/10/89), adems de reemplazar el art. 204 que ha sido objeto de estudio e
incorporar al Cdigo los arts. 204 bis, 204 ter y 204 quater, derog los arts. 1 a 11 inclusive de
la ley 20.771 (B.O., 20/9/1974) la cual reprima el trfico de estupefacientes y haba derogado, a
su vez, al art. 204 del C.P. con los agregados efectuados por las leyes 11.309 y 11.331 4\
Modific, adems, el ltimo prrafo del art. 77 del C.P. Tipific distintas conductas (arts. 5 o, 6o,
7o, 8o, 9o, 10, 12, 14 y 15, 23. 24. 25, 28 y 29) que la Convencin de la U.N. de 1988,
contra el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias sicotrpicas, consider constitutivas de
trfico ilcito; prev circunstancias agravantes (art. 11 y 13); incorpor el art. 18 bis a la ley
10.903, referido a la revisacin a la que deber someterse, dentro de los cinco das posteriores al
nacimiento, al hijo de una mujer embarazada que diera a luz durante el proceso o durante el
cumplimiento de una condena por infraccin a la ley de estupefacientes; extiende esa obligacin
al padre, tutor o guardador y pena su incumplimiento (art. 35). Tambin dispone la remisin de
los antecedentes del caso por parte del juez de la causa al juez competente, si como
consecuencia de las infracciones a la ley de estupefacientes hubiera advertido que el padre o la
madre comprometieron la seguridad, la salud fsica o psquica o la moralidad de sus hijos
menores, para que resuelva la procedencia de las previsiones del art. 307 del C.C. (art. 36).
Reemplaz los arts. 25 y 26
40

CREUS, Parte Especial, II, 1564, c), p 83.


CREUS, Parte especial, II, 1564, d), p. 83.
42
GAVIER, ENRIQUE A. en LAJE ANAYA-GAVIER, Notas al Cdigo penal argentino, Parte especial, II,
nota N 69, p 488.
41
Desde 1967 hasta su derogacin en 1973 por la ley 20.509, rigi la ley 17.567.
41

DELITOS CONTRA LA SALUD PUBLICA


321

de la ley 20.655 de fomento y desarrollo del deporte y agreg a ella el art. 26 bis.,
posteriormente derogados por la ley 24.819. Incluy preceptos de ndole administrativa (arts. 42
a 44), entre ellas, la obligacin de las empresas o sociedades comerciales que produzcan,
fabriquen, preparen, exporten o importen sustancias o productos qumicos autorizados y que por
sus caractersticas y componentes puedan ser derivados ilegalmente para servir de base o ser
utilizados en la elaboracin de estupefacientes, de inscribirse en un registro en el que constarn
determinados datos que deben mantenerse actualizados. El incumplimiento de esta obligacin se
sanciona con inhabilitacin especial de un mes a tres aos y multa (art. 44). Estableci normas
procesales que sufrieron modificaciones por la ley 24.424 y de determinacin de la competencia
federal (art. 34); de regulacin de medidas curativas y educativas (arts. 16, 17, 18, 19, 20, 21 y
22) y una clusula por la que se reprime el "actuar por otro" (art. 27) 44.
La ley 24.061 (B.O. 30/12/1991) le agreg el art. 39, el que fue reglamentado por decreto
1148/91, sobre el destino a dar en la sentencia condenatoria a los bienes decomisados y a los
beneficios econmicos a que se refieren los arts. 25 y 30, respectivamente, el decomiso de los
bienes e instrumentos empleados y la incautacin del beneficio econmico obtenido por el
delito. El mencionado art. 30 fue modificado por la ley 24.112 (B.O., 28/8/1992). La ley 24.424
(B.O., 9/1/1995) a su vez, le introdujo, modificaciones a los arts. 5 o y 23 y nuevos tipos (arts.
26 bis y 29 bis); la regulacin del que se ha llamado "arrepentido" (art. 29 ter) y "agente
encubierto"(art. 30 bis y ss.) y normas procesales (arts. 33, prr. 2 o, 33 bis y 34 bis).
Es una ley comn, complementaria del C.P. 45.
1. Bien protegido por la ley vigente

El bien jurdico principalmente protegido es la salud pblica a la que los delitos relacionados
con estupefacientes ponen en peligro abstracto, el cual ya es una lesin considerada en relacin
con la seguridad de las personas en general, la que resulta efectivamente disminuida por la sola
posibilidad de daos 46.
Pero a partir de la aprobacin de la Convencin de Viena (19/12/1988), ratificada por ley 24.072
y que tiene rango constitucional (C.N. de 1994, art. 75 inc. 22, prrafo 3 o) el trfico ilcito de
estupefacientes puede ser considerado pluriofensivo, por afectar, adems de la salud pblica, las
bases econmicas, culturales y polticas de la sociedad y la misma seguridad y soberana de los
Estados47.
Ese carcter le ha reconocido la Corte Suprema de Justicia de la Nacin 48.
2. Sustancias consideradas estupefacientes por la ley

Segn la reforma hecha por la ley 23.737 (art. 40) al art. 77 del C.P., "el trmino estupefacientes
comprende los estupefacientes, psicotrpicos y dems sustancias suscepti44

PREZ BARBERA, GABRIEL E., Actuar por otro y delito econmico, Foro de Crdoba, Advoca-tus,
Ao VII-NO32-1996, p. 77.
45
CARRERA, DANIEL P., Ob. cit. Prlogo; SPINKA, ROBERTO, DOS nuevas causales de extincin de la
accinpenal, Revista de la Facultad, Vol I, N 2-ao 1993, Marcos Lerner Editora Crdoba, p. 611.
46
LAJE ANAYA, JUSTO, Narcotrfico y Derecho Penal Argentino -Ley 23.737, Marcos Lerner Editora
Crdoba, 1992, p. 31.
LAJE ANAYA, ob. cit., p. 34 y 226. L.L., 1991, C, 80.
47 48

I
322
DELITOS CONTRA LA SALUD PUBLICA

bles de producir dependencia fsica o psquica que se incluya en las listas que se elaboren y
actualicen peridicamente por decreto del Poder Ejecutivo Nacional".
Cientficamente, estupefaciente y psicotrpico no son equivalentes aunque ambos producen
efectos sobre el sistema nervioso central y tienen capacidad para producir dependencia fsica y
psquica. Difieren en cuanto algunos psicotrpicos resultan nocivos aunque, en general, poseen
propiedades curativas, mientras que los estupefacientes no cuentan con esas propiedades y slo
sirven, en algunos casos, para mitigar el dolor49.
La ley penal no desconoce esas circunstancias. Slo expresa que tanto ellos como todas las
sustancias susceptibles de producir dependencia fsica o psquica que se incluyan en las listas
que elabore y actualice peridicamente el PEN, son "estupefacientes" a los fines penales 50.
Se trata de una norma penal en blanco porque, en definitiva, la tipificacin de la conducta
relacionada con los estupefacientes, depender de la inclusin de la sustancia en la lista
respectiva. Ser atpica si no ha sido incluida, aunque produzca los mismos efectos que los que
se incluyeron . No se trata, empero, de una facultad discrecional porque debe ser ejercida con
ajuste a las formas legales internacionales, las que, al ser aprobadas, pasan a ser de derecho
interno: enunciado del nombre qumico, descripcin de la frmula correspondiente, nombre del
producto y, en su caso, la especialidad farmacutica correspondiente 51.
Esas listas, para reputarse conocidas, deben ser publicadas en el Boletn Oficial.
3. Produccin y trfico delictivo de estupefacientes.

Segn el art. 5o de la ley 23.737 comete este delito y ser reprimido con reclusin o prisin de
cuatro a quince aos y multa segn la ley 23.975, (B.O., 17/9/1991), el que autorizacin o
con destino ilegtimo :
a) Siembre o cultive plantas o guarde semillas utilizables para producir estupefacientes, o
materias primas, o elementos destinados a su produccin o fabricacin;
b) Produzca, fabrique, extraiga o prepare estupefacientes;
c) Comercie con estupefacientes o materias primas para su produccin o fabricacin o las tenga
con fines de comercializacin, o las distribuya, o las d en pago, o las almacene o transporte;
d) Comercie con plantas o sus semillas, utilizables para producir estupefacientes, o las tenga con
fines de comercializacin, o las distribuya, o las d en pago, o las almacene o transporte;
e) Entregue, suministre, aplique o facilite a otro estupefacientes a ttulo oneroso. Si lo fuese a
ttulo gratuito, se aplicar reclusin o prisin de tres a doce aos (escala disminuida en un ao
en su mnimo y en dos aos en su mximo) y multa segn la ley 23.975.
Si los hechos previstos en los incisos precedentes (y slo ellos) fueren ejecutados (consumados
o tentados) por quien desarrolla una actividad cuyo ejercicio dependa de una autorizacin,
licencia o habilitacin del poder pblico (por el abuso en que ha incurrido) , se aplicar, adems,
inhabilitacin especial de cinco a quince aos.
49

MANDELLI, ADRIANA T., Estudio de las figuras delictivas, dirigido por DANIEL P. CARRERA, t. II-B.
LAJE ANAYA, ob. cit. p. 42, quien da el concepto jurdico de estupefacientes, los que pueden ser en
estado natural o sintticos.
50

DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA

323

Una parte de la doctrina, siguiendo a la jurisprudencia sentada en sendos fallos dictados por la
Cmara en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal a partir de 1980 52 comenz a exigir
para la configuracin de las conductas previstas en el art. 5 o de la ley 23.737 (art. 2o de la ley
20.771) el llamado "dolo de trfico"53, esto es, que el autor obre con la finalidad de incorporar el
estupefaciente o psicotrpico al trfico ilcito 54.
Para NUEZ, la represin de la serie de hechos que tipificaba la ley 20.771 y que ahora tipifica
la ley 23.737, se da siempre que el autor los realice sin la debida autorizacin estatal o que,
teniendo sta, obre con la finalidad de darle a los productos un destino que no se conforme a las
leyes sobre la materia.
4.a. Siembra, o cultivo de plantas. Guarda de semillas, materias primas o elementos destinados a la
produccin o fabricacin, (art. 5o, inc. a)

Las acciones tpicas contempladas en este inciso consisten en sembrar plantas para producir
estupefacientes (arrojar y esparcir semillas en la tierra preparada para ese fin); en cultivarlas
(brindar a la tierra y a las plantas las labores necesarias para que fructifiquen) o en guardar
semillas utilizables para producir estupefacientes, en los trminos del art. 77, o materias primas
aptas para ello, o elementos destinados a su produccin o fabricacin (guarda el que, adems de
tener las semillas o la materia y elementos referidos, procura su conservacin). Si las guard y,
posteriormente, perdieron su aptitud, tambin delinque. En cambio, si errneamente crey que
lo que guardaba tena esa aptitud, habr cometido un delito imposible 55.
Tratndose de materias primas o los elementos destinados a su produccin, slo es tpica la
accin de guardarlas pero no las otras dos. El delito de siembra es instantneo y de efectos
permanentes. El de cultivo es permanente. Tambin lo es el de guardar. Las tres hiptesis
admiten tentativa y slo pueden imputarse a ttulo de dolo (resultar ste excluido si ignoraba
que las plantas o semillas servan para obtener estupefacientes o, si de la guarda se trata, que la
materia prima o elementos objeto de ella tenan el destino sealado por la ley.
Conforme al agregado que a este inciso hizo la ley 24.424 (B.O., 9/1/1995), cuando por la
escasa cantidad sembrada o cultivada y dems circunstancias surja inequvocamente que ella
est destinada a obtener estupefacientes para consumo personal, la pena ser de un mes a dos
aos de prisin y sern aplicables los arts. 17 (suspensin de la pena a prueba), 18 (suspensin
del juicio a prueba) o (sustitucin, por nica vez, de la pena por una medida de seguridad)
4. b. Produccin, fabricacin, extraccin o preparacin de estupefacientes, (art. 5o, inc. b)

La produccin y fabricacin son conceptos jurdicos a los que hay que atenerse. Los da la
Convencin nica de Viena de 1961, cuya aprobacin por el decreto-ley 7672,
51

LAJE ANAYA, ob. cit. p. 56-58- 71.

52

C.C.C., Sala V, "D. de V, L.L.", 2/5/8O, L.L. 198O- C-53; Sala VII, Ratoni, H.R.", 23/ 11/82,
J.P.B.A, 5l-28,Fallo 1166.
53

Adhiere a esa lnea jurisprudencial: MANDELLI, ADRIANA, ob. cit. p. 25


A partir de la Convencin de Viena de 1988 trafico ilcito de estupefacientes significa la comisin de los distintos
delitos que el art. 3 de ese Convenio enumera.
55
NUEZ, Las disposiciones generales del Cdigo penal, ps. 179-184.
54

i
324
DELITOS CONTRA LA SALUD PUBLICA
ratificado por la ley 16.478 los impone como interpretacin autntica en el derecho interno 56.
Por produccin se entiende la separacin del opio, de las hojas de coca, de la cannabis y de la
resina de cannabis de las plantas de que se obtienen (Convencin de 1961, art. Io). Esta
definicin ha sido mantenida por la Convencin de 1988.
Fabrica el que obtiene estupefacientes por cualquier procedimiento distinto a la produccin.
Quedan incluidos en esa accin los procesos de refinacin y la transformacin de unos
estupefacientes en otros (Convencin de 1961, art. 1 n)
El verbo extraer significa, en relacin a algunos estupefacientes, producir y, en relacin a otros,
fabricar 57.
El delito es permanente y admite tentativa. Exige dolo, incluso eventual. El tipo slo se refiere a
los estupefacientes. Por tanto, si la produccin y fabricacin es de materia prima, resulta atpica.
4. c. Comercio de estupefacientes, materias primas, plantas o semillas, (art. 5o, incs. cy d- la. parte)

La accin delictiva descripta en estos dos incisos es la de comerciar, esto es, ejercer una
actividad lucrativa de intermediacin, de venta o de compra de estupefacientes o materias
primas para su produccin o fabricacin o con plantas o sus semillas, utilizables para producir
aqullos. Como la ley requiere -cuando se trata de materias primas- que se las comercie para la
produccin o fabricacin de estupefacientes, si se lo hace con cualquier otra finalidad, queda
fuera del tipo158.
El sujeto activo debe poseer la calidad de comerciante, y ejercer la actividad por cuenta propia,
con habitualidad59 y con fin de lucro (Cd. de Comercio, arts. Io a 8o) . Queda fuera del tipo la
venta ocasional. Es un delito permanente que, subjetivamente, requiere dolo, directo o eventual.
5.d. Tenencia de estupefacientes, materias primas, plantas o semillas para producir estupefacientes,
confines de comercializacin, (art. 5o, incs. cy d- 2a. parte)

El delito previsto en los incs. c y d del art. 5o no slo requiere tener la mercadera sino que debe
hacerlo con el fin especfico que seala la ley: el de su comercializacin. Cuando la tenencia
responde a cualquier otro fin y el objeto de ella fueran estupefacientes, la accin resulta punible
en los trminos del art. 14. Pero si se trata de materias primas, plantas o semillas, ser atpica, al
no encuadrar en los incisos del art. 5o bajo estudio ni en ninguna otra60.
Sujeto activo puede ser una persona que revista la calidad de comerciante. O no la tenga y
pretenda realizar de modo accidental un acto de comercio.
El delito es permanente y doloso. Exige tener conocimiento de la tenencia de la mercadera y de
su calidad (sobre este aspecto, basta la duda), con la voluntad de tenerla para su
comercializacin.
56
57
58
59
60

LAJE ANAYA, ob. cit., p. 94)


LAJE ANAYA, ob.cit., p. 96.
LAJE ANAYA, ob. cit., p. 98
Ver el concepto de habitualidad dado por NUNEZ, al analizar la figura del art. 208 C.P.
LAJE ANAYA, ob. cit., p. 99.

DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA


325
S.e. Distribucin, dacin enfogo, almacenaje o transporte de estupefacientes, materias primas, plantas y
semillas, (art. 5o, incs. cyd- 3a. parte)

Aqu, las acciones punibles son: la de distribuir, que consiste en repartir entre una pluralidad de
sujetos, los cuales pasan a ser tenedores, a ttulo oneroso o gratuito, la mercadera a la que la ley
se refiere. Requiere cierta permanencia y dolo, incluso eventual.
Dacin en pago es entregar esa mercadera en lugar de dinero para satisfacer una obligacin
pendiente de pago. Se consuma cuando los bienes que se dan por ese concepto son recibidos por
el acreedor. Admite tentativa. Es instantneo y doloso.
Almacenar es acopiar esas mercaderas, guardarlas en cantidad superior a la necesaria para su
distribucin porque no almacena el que la tenga para distribuirla. Tampoco almacena el que
tiene poca cantidad. En ese caso se presume que es para su consumo personal (art. 14). El delito
es permanente y doloso.
Transportar es trasladar esas mercaderas de un lugar a otro valindose o no de un medio de
transporte, por tierra, agua o aire. El delito es igualmente permanente que se consuma cuando la
mercadera llega al lugar fijado para su entrega. Es doloso, bastando el dolo eventual. El tipo no
comprende el transporte de elementos destinados a la produccin o fabricacin de
estupefacientes61.
5. f. Entrega, suministr, aplicacin o facilitacin de estupefacientes a ttulo oneroso o gratuito, (art. 5 o,
inc. e)

La entrega (que es el acto de poner el estupefaciente en manos o disposicin de un tercero a un


ttulo distinto al de la venta)62 supone la tenencia. Resulta tpica la accin de entregar, no la de
recibir, si bien su autor, al pasar a ser tenedor, incurre tambin en delito, aunque reprimido con
pena sensiblemente menor.
El delito, que se consuma en el acto de entrega, admite tentativa (por ej., si el que deba
recibirla, no lo hace). Requiere dolo63.
Una forma de entregar es suministrar (como lo es distribuir), accin equivalente a la de proveer.
La entrega y simultnea recepcin determinan la consumacin el delito, el que admite tentativa.
Requiere dolo, incluso eventual64.
La aplicacin consiste en hacer ingresar el estupefaciente en el cuerpo de otra persona, con el
consentimiento de sta (porque si la accin se cometiera subrepticiamente o con violencia,
intimidacin o engao, encuadra en el inc. b del art. 11), mediante inyeccin, ingestin, etc. 65.
Se consuma con la incorporacin de la substancia, an en dosis incompleta, en el cuerpo de
quien la recibe. Requiere dolo, incluso eventual 66.
Facilitar importa hacer ms fcil o posible obtener estupefacientes. El delito se consuma con
esta accin y no cuando el tercero adquiere la tenencia. Admite tentativa, es instantneo y
doloso67.
61
LAJE ANAYA, ob. cit., ps. 100 a 105.
62
63
64
65
66
67

NUEZ, Tratado, VI, p, 147.


LAJE ANAYA, ob. cit., p. 106.
LAJE ANAYA, ob. cit., p. 107.
NUEZ, Tratado, VI, p. 147, quien cita a MILLN, nota 350.
LAJE ANAYA, ob. cit., p. 109.
LAJE ANAYA, ob. cit., p. 110.

I
326
DELITOS CONTRA LA SALUD PUBLICA
6. a. Introduccin en el territorio nacional de estupefacientes o materias primas destinadas a su
fabricacin o produccin con alteracin posterior de su destino o uso.

El delito previsto en el inc. 6o de la ley 23.737 consiste en introducir legalmente en el territorio


nacional estupefacientes o materias primas destinadas a su fabricacin o produccin y despus
de satisfechas las comprobaciones administrativas, alterar ilegalmente su destino. Se lo reprime
con reclusin o prisin de cuatro a quince aos y multa segn la ley 23.975.
Es un delito especial en razn de la calidad del sujeto activo el cual debe ser un importador.
Para detentar esa calidad, debe contar con un certificado oficial expedido previamente por la
autoridad sanitaria nacional, certificado que, cuando se trate de estupefacientes enumerados en
las listas I, II, III y IV 68, debe obtenerse en cada caso y por cada uno de los estupefacientes a
importar (ley 17.818, art. 6o)69.
Si la persona que los introduce carece de esta calidad, no incurrir en este delito sino en el de
contrabando calificado por tratarse de estupefacientes en cualquier etapa de su elaboracin Cd.
Aduanero, ley 22.415 (B.O., 23/3/81), art. 866.
La consumacin delictiva se produce en el momento en el que se altera ilegtimamente el
destino o uso. La ilegitimidad, elemento normativo del tipo, se da cuando el destino o el uso no
es el consignado en el certificado oficial expedido por la autoridad sanitaria nacional, con las
especificaciones legalmente exigidas (ley 17.818, art. 6 o y Convencin nica de 1961, art. 31)
70
.
Como esta disposicin slo se refiere a los estupefacientes, resulta atpica la accin que tenga
por objeto las materias primas y elementos destinados a la fabricacin de aqullos 71.
El autor debe efectuar la alteracin con conciencia y voluntad.
6. b. Atenuante
Le corresponder al autor pena de tres a doce aos de reclusin o prisin cuando surgiere
inequvocamente, por su cantidad, que los mismos no sern destinados a comercializacin
dentro o fuera del territorio nacional, (art. 6o, prr. 2o). La aplicacin de esta atenuante est
condicionada a la concurrencia de las siguientes circunstancias: a) que no se destinen a
comercializacin los estupefacientes o materias primas destinadas a su fabricacin o
produccin; b) que su cantidad sea escasa (no se expresa cul es la cantidad que deja de serlo).
68

Se entiende por tales las listas de estupefacientes o preparados que con esa numeracin se anexan a la
Convencin de 1961, con las modificaciones que se introduzcan peridicamente en ella (Convencin de
1961, letra u)
69
LAJE ANAYA, ob.cit., p. 113.
70
LAJE ANAYA, ob. cit., p. 116. Seala este autor que en la cadena del trfico ilcito de estupefacientes,
resulta inadmisible el salto de alguna etapa intermedia antes que la droga sea administrada mdicamente o
despachada al pblicopor la farmacia. El importador, por lo tanto, no puede tener como destino o fin de
uso, el procurar, por ej., la venta de mercadera a particulares. (Nota 249).
71
LAJE ANAYA, ob. cit., p. 116.

DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA

327

6. c. Agravante
El prrafo final del art. 6o dispone que "si los hechos fueren realizados por quien desarrolle una
actividad cuyo ejercicio depende de autorizacin, licencia o habilitacin del poder pblico, se
aplicar adems inhabilitacin especial de tres a doce aos". Como sujeto activo de este delito
slo puede ser el importador, que est legalmente autorizado a traficar con estupefacientes o
materias primas destinadas a su fabricacin o produccin y que acta ilegtimamente,
corresponder aplicar a ste, en todos los casos, la pena de inhabilitacin prevista.
7. Organizacin o financiacin de actividades ilcitas referidas a estupefacientes
Incurre en el delito el que organice o financie cualquiera de las actividades ilcitas a que se
refieren los incs. 5o y 6o de la ley 23. 737. El texto que esta ley introdujo en el art. 7o, es
sustancialmente idntico al del art. 3o de la ley 20.771, salvo en los incisos que menciona y la
pena con la que lo castiga, que es de reclusin o prisin de ocho a veinte aos y multa segn la
ley 23.975.
Se trata de la represin de partcipes principales en los hechos de produccin y trfico de
estupefacientes, como son el creador o director o jefe de la actividad o actividades dedicadas a
la comisin de esos hechos y el que sustenta econmicamente la actividad.
8. a. Tenencia de estupefacientes en cantidades distintas de las autorizadas.
Prescribe el art. 8o de la ley 23.737, en su primera parte, que ser reprimido con reclusin o
prisin de tres a quince aos y multa segn la ley 23.975 e inhabilitacin especial de cinco a
doce aos, "el que estando autorizado para la produccin, fabricacin, extraccin, preparacin,
importacin, exportacin, distribucin o venta de estupefacientes los tuviere en cantidades
distintas de las autorizadas..."
Es un delito especial en razn de la calidad del sujeto activo. Este slo puede ser el que goza de
una autorizacin otorgada por la autoridad sanitaria nacional para realizar, dentro de los lmites
previstos, alguna de las actividades que la ley contempla vinculadas a estupefacientes, y las
tuviere en cantidades distintas a las autorizadas, lo que supone un manejo irregular anterior72.
La produccin de estupefacientes consiste en la separacin del opio, de las hojas de la coca, de
la cannabis y de resina de cannabis, de las plantas de que se obtienen (Convencin de 1961, art.
1, t)
'La. fabricacin comprende todos los procedimientos, distintos de la produccin, que permitan
obtener estupefacientes, incluidas la refinacin y la transformacin de unos estupefacientes en
otros (Convencin de 1961 art. 1, n).
Varaimportar estupefacientes, trayndolos de otro pas a ste, el certificado autorizante caduca a
los ciento ochenta das de la fecha de emisin. Para exportarlos a otro pas, el plazo es de
sesenta das (leyes 17.818 y 19.303).
La distribucin autorizada supone la adquisicin autorizada. Pueden hacerlo los laboratorios,
drogueras, farmacias e instituciones a que se refiere el art. 15 de la ley 17.818. La venta
consiste en su despacho al pblico. Compete hacerlo a las farmacias 73.
73

LAJE ANAYA, ob. cit., p 128.


Leyes 17.818, art. 17 y 19.303, art. 13.

328
DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA
8. b. Preparacin o empleo de compuestos que oculten o disimulen sustancias estupefacientes.

El art. 8o, en su segunda parte, castiga al que "prepare o emplee compuestos naturales, sintticos
u oficinales que oculten o disimulen sustancias estupefacientes".
Sujeto activo es la persona autorizada para fabricar 74.
La accin punible es la de preparar o emplear compuestos ocultando o simulando en ellos
sustancias estupefacientes. Se oculta cuando se silencia el contenido real del compuesto. Se
disimula cuando en la frmula se indica que en lugar de estupefacientes se han utilizado
sustancias que carecen de esas calidades 75.
El compuesto preparado (o simplemente "preparado" segn la Convencin de 1961), es una
mezcla, slida o lquida, que contiene un estupefaciente (art. Io, s). El delito se consuma en el
momento en que se elabor el "preparado" que se quiere ocultar o disimular o se lo ha
empleado. Es delito instantneo de efectos permanentes y doloso.
8. c. Aplicacin, entrega o venta ilegtima de estupefacientes por quien cuenta con autorizacin

El ar. 8o, en su ltima parte, reprime al que "estando autorizado para la produccin, fabricacin,
extraccin, preparacin, importacin, exportacin, distribucin o venta de estupefacientes....los
"aplicare, entregare o vendiere... sin receta mdica o en cantidades mayores a las recetadas".
NUEZ sealaba, frente al texto del art. 4o inc. a, de la ley 20.771 (que se refera a las personas
autorizadas para realizar las mismas actividades a que alude esta otra disposicin y que
"suministraren estupefacientes sin receta mdica o en dosis que excedan la necesidad
teraputica...", que la ley no es siempre congruente en punto a la relacin entre el objeto de la
autorizacin de que el agente goza y la conducta punible. Y agregaba: "no se advierte cmo la
persona autorizada nicamente para la produccin, fabricacin, extraccin, preparacin,
importacin, exportacin o distribucin de estupefacientes pueda suministrar legtimamente
estupefacientes con receta mdica o en dosis adecuada a una receta mdica y, de esta manera,
delinquir por el solo hecho de hacerlo sin receta o excediendo la necesidad teraputica. Esas
personas ya delinquen con arreglo al art. 2o, letra d (similar al art. 5o letra e de la ley 23.737) por
el hecho de suministrar el estupefaciente. El delito de que tratamos, en cuanto a suministro se
refiere, razonablemente debera tener como nico sujeto activo al autorizado para vender el
estupefaciente"76.
Sus observaciones siguen siendo vlidas frente al texto actual en el que, a la accin de vender
(entregar por precio), se han agregado, como tpicas, la deaplicary la de. entregar77.
El delito se consuma en el momento en que se aplica, entrega o vende el estupefaciente sin
cumplir con el deber legal de exigir la receta mdica (que es un documento especial que, para
que valga como tal, debe reunir ciertas y determinadas formas 78.
74

LAJE ANAYA, ob. cit., p 129.


LAJE ANAYA, ob. cit. nota 284, p. 129.
76
NUEZ,Manual, Parte especial, Io. ed., p. 326.
77
Estos dos ltimos conceptos han sido dados al analizar el art. 5o inc. e.
78
Es un formulario oficializado conforme al modelo aprobado por la autoridad sanitaria nacional, leyes
17.818, art. 16 y 19.303, art. 13.
.
75

1
DELITOS CONTRA LA SALUD PUBLICA

329

Si el documento presentado y aceptado carece de alguna de ellas, las acciones ejecutadas sern
consideradas como cumplidas sin receta mdica79.
Tambin es delictiva la accin del que, apartndose de la prescripcin mdica expresada en una
receta vlida, entrega cantidades mayores que las en ellas consignadas. Si la receta prescribe
dosis que exceden la necesidad teraputica (frmula empleada por la ley 17.567 y que la ley
actual no hace) en el caso concreto, delinque el farmacutico que la entrega o vende (al que,
inexplicablemente, se lo castiga con pena de reclusin o prisin mientras que al mdico que
efectu esa prescripcin slo con esta ltima (art. 9 o), pese a la semejanza de una y otra accin
(recetar y despachar, respectivamente).
Es un delito formal por cuanto no requiere que alguna persona sufra un dao en su salud sino,
nicamente, el peligro que ese dao se produzca. E imputable a ttulo de dolo.
9. Prescripcin, suministro o entrega indebida de estupefacientes por parte del mdico u otro profesional
autorizado.

Segn el art. 9o de la ley 23.737, ser reprimido con prisin de dos a seis aos y multa cuyo
monto fija la ley 23.975 e inhabilitacin especial de uno a cinco aos, el mdico u otro
profesional autorizado para recetar, que prescribiere, suministrare o entregare estupefacientes
fuera de los casos que indica la teraputica o en dosis mayores de las necesarias. Si lo hiciere
con destino ilegtimo la pena de reclusin o prisin ser de cuatro a quince aos.
Es un delito especializado por el sujeto activo ya que slo puede ser cometido por profesionales
autorizados para recetar (los mdicos que ejercen el arte de curar a las personas o a los
animales)80,
Las acciones tpicas son las de prescribir (recetar), suministrar (aplicar) o entregar
estupefacientes susceptibles de ser recetados (algunos no lo son, por estar absolutamente
prohibidos)81, fuera de los casos que indica la teraputica (para mitigar o hacer desaparecer los
sufrimientos dolores fsicos que sufre una persona enferma y que no puedan hacerse desaparecer
mediante la aplicacin de otros medicamentos), o en dosis mayores de las necesarias (el simple
exceso, en el que se incurri sin conciencia y voluntad -vale decir, sin dolo-, ser atpico 82.
Al castigar las dosis mayores a las necesarias y no las dosis insuficientes, el legislador ha
tomado en consideracin el peligro que para la salud de las personas en general configura el
consumo incontrolado de estupefacientes81.
79

Los veterinarios matriculados y acreditados ante la autoridad sanitaria, pueden prescribir


estupefacientes al slo efecto de ser utilizados en veterinaria. LAJE ANAYA, ob. cit., nota 292, p. 131.
80
La razn de ello, segn NUNEZ, se halla en que 'la receta indebida para necesidades de la teraputica
animal puede incidir en el consumo incontrolado de estupefacientes por las personas, Tratado, VI, p. 138.
81
Forman parte de los estupefacientes cuyo uso y comercio estn absolutamente prohibidos, la cannabis
y su resina, la cetobemidona, la desomorfina, la herona y todas las sales de estos estupefacientes siempre
que sea posile formar dichas sales. Respecto a los sicotrpicos, lo estn el DET, NN, DMHP, DMT, la
mescalina, el parchexilo, la psilocina y la psilocibina. Leyes 17.818, art. 3 y 19.303, art. 3).
82

LAJE ANAYA, ob. cit., p. 137. " NUEZ, Tratado, VI, p. 138.

I
330
DELITOS CONTRA LA SALUD PUBLICA
Mientras la dosis prescripta sea cientficamente opinable, la interpretacin de la norma deber
favorecer al imputado84.
El delito se consuma con la entrega de la receta. La confeccin de sta importa su comienzo de
ejecucin (C.P., art. 42) Es delito formal, de peligro abstracto porque no es indispensable que las
personas hayan corrido un peligro concreto. El autor debe obrar a sabiendas de la
inadmisibilidad teraputica o de su medida 85.
Si el profesional autorizado para prescribir, suministrar o entregar estupefacientes lo hiciere con
destino ilegtimo (introducindolo en el mercado marginal), se lo reprime con la escala penal
agravada de reclusin o prisin de cuatro a quince aos (art. 9 o, ltima parte).
10. Facilitacin de lugar o elementos.
Prescribe el art. 10 de la ley 23.737 que "Ser reprimido con reclusin o prisin de tres a doce
aos y multa (segn ley 23.975), el que facilitare, aunque sea a ttulo gratuito, un lugar o
elementos, para que se lleve a cabo alguno de los hechos previstos por los artculos anteriores.
La misma pena se aplicar al que facilitare un lugar para que concurran personas con el objeto
de usar estupefacientes. En caso que el lugar fuera un local de comercio se aplicar la accesoria
de inhabilitacin para ejercer el comercio por el tiempo de la condena, la que se elevar al doble
del tiempo de la misma si se tratare de un negocio de diversin. Durante la sustanciacin del
sumario criminal el juez competente podr decretar preventivamente la clausura del local."
En lugar puede ser un local, sitio o terreno, cerrado o abierto, inmueble o mueble, fijo o
movible86.
Lo facilita -lo ha precisado NUEZ- el que lo proporciona, eventual o permanentemente, a ttulo
gratuito u oneroso, clandestina o pblicamente, de modo exclusivo o junto con otro destino real
o aparente, mediante un convenio expreso o sin l, para que personas determinadas o
indeterminadas concurran con el objeto de consumir sustancias estupefacientes. No es necesaria
la entrega del local; ni es necesario que hayan concurrido clientes 87.
Los facilitados pueden ser tambin elementos tiles para la produccin o la fabricacin de
estupefacientes.
El delito se consuma con el destino del lugar y la consumacin permanece mientras subsiste ese
destino88.
El dolo requerido por el delito, supone la intencin directa de que el lugar sea utilizado por
concurrentes con los fines expresados por la ley.
11. Agravantes.
El art. 11 dispone que "las penas previstas en los artculos precedentes sern aumentadas en un
tercio del mximo a la mitad del mnimo, sin que las mismas puedan exceder al mximo legal
de la especie de pena de que se trate:
84
85
86
87

PURICELLI, JOS I, Estupefacientes y drojjadiccin, p. 197.


NUEZ, Tratado, VI, p. 140.
MANDELLI, ADRIANA T., ob. cit., p 159.
Tratado, VI, p. 148. 88

NUNEZ, Tratado, VI, p. 149.

DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA


331
a) si los hechos se cometieren en perjuicio de mujeres embarazadas o de personas disminuidas
psquicamente, o sirvindose de menores de dieciocho aos o en perjuicio de stos.

La proteccin va dirigida, fundamentalmente, a la persona humana por nacer, por los peligros
que los estupefacientes entraan para su salud89.
Pero sta carece de esa proteccin frente al consumo realizado por quien la est gestando porque
el consumo personal, salvo el ejecutado con ostentacin y trascendencia al pblico (art. 12), no
es delictivo. La pena agravada alcanza slo al tercero que, contra la voluntad de la mujer
embarazada o con su consentimiento, ejecuta los delitos a los que la ley se refiere.
El estado de embarazo debe ser conocido por el autor o ser notorio para que pueda aplicrsele la
agravante90.
Son personas psquicamente disminuidas las que en el momento del hecho, no pueden
comprender, total o parcialmente, el comportamiento del autor o el suyo propio. Cabe incluir a
los que, an transitoriamente, hubieran perdido el uso de la razn (C.C., art. 921) o de la
conciencia o sufrido una perturbacin grave de sta, debido a una causa patolgica o a un
trastorno transitorio fisiolgico producido, v.gr., por la embriaguez o el sueo 91.
El autor de los hechos previstos en los arts. 5o al 10 se sirve de menores de dieciocho aos, si
utiliza a varios o a uno de ellos como autores mediatos (si son inimputables), instigadores (si
son imputables y obraron sin mediar error ni coaccin) u organizadores de aquellos delitos92.
Los comete en perjuicio de ellos si son sus sujetos pasivos. La agravante se funda en la mayor
criminalidad del autor que se aprovecha de la inexperiencia y las pasiones propias de la menor
edad93, por lo que tiene que haber tenido conocimiento de esta circunstancia. No basta que el
autor deba haberla conocido, porque el deber saber no equivale a saber94 y el delito no es
imputable a ttulo de culpa 9S,
b) Si los hechos se cometieren subrepticiamente o con violencia, intimidacin o engao.
Se cometen subrepticiamente cuando se realizan con ocultacin; con violencia si se emplea una
energa fsica, real o simulada, contra la persona de la vctima de esos hechos; con intimidacin,
si lo hace anuncindole un mal si no lo hace y conengao, si lo induce en error acerca de sus
propsitos. La concurrencia de ms de uno de estos modos de comisin no configura una mayor
agravante96.
c) Si en los hechos intervinieren tres o ms personas organizadas para cometerlos.
La ley ha mantenido el texto del inc. c del art. 8 de la anterior ley N 20.771, disposicin sobre
la cual NUEZ expres: "La organizacin a que alude la letra c) no debe reunir necesariamente
las condiciones de la asociacin ilcita del art. 210 del C.P. La
89

LPEZ BOLADO, Drogas y otras sustancias estupefacientes, Ed. Plus Ultra, Bs.As., 1987, p. 29,
advierte que el recin nacido de madre adicta debe ser tratado desde su nacimiento porque ya es un adicto
involuntario.
90
LAJE ANAYA, ob. cit., p. 147.
91
LAJE ANAYA, ob. cit., p. 145.
92
LAJE ANAYA, ob.cit., p. 147.
93
NUEZ, Tratado, VI, p. 150
94
En contra: MILLN, p. 272.
95
NUEZ, Tratado, VI, p. 151.
96
Cfme. LAJE ANAYA, ob. cit., p. 149.

1
332
DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA
agravante requiere que en la comisin del respectivo hecho intervengan, en cualquier forma y
medida, por lo menos tres personas y que lo hagan en cumplimiento de lo establecido y
acordado al respecto"97.
d) Si los hechos se cometieren por un funcionario pblico encargado de la -prevencin o
persecucin de los delitos aqu previstos o por un funcionario pblico encargado de la guarda
de presos y en perjuicio de stos.
L,a. agravante requiere la calidad de funcionario pblico en el autor (art. 77 C.P.) 98 que est
ejerciendo o desempeando efectivamente las funciones legalmente especificadas 99.
En el segundo supuesto se requiere, adems, que se cometa en perjuicio de los presos, sean
detenidos (encausados), arrestados (contraventores) o condenados (los que estn cumpliendo
una pena impuesta por una sentencia firme), que tenga bajo su guarda, en forma permanente o
accidental (v.gr., polica al que se encomend su traslado).
e) Cuando el delito se cometiere en las inmediaciones o en el interior de un establecimiento de
enseanza, centro asistencial, lugar de detencin, institucin deportiva, cultural o social o en
sitios donde se realicen espectculos o diversiones pblicos o en otros lugares a los que
escolares y estudiantes acudan para realizar actividades educativas, deportivas y sociales
NUEZ, comentando el inc. e del art. 8o de la ley 20.771 que no difiere sustancial-mente de la
disposicin que contiene la ley vigente N 23.737 -salvo en cuanto a los lugares agregados por
sta- seala que "la enumeracin de la letra e) es taxativa. El alcance del trmino
"inmediaciones", que slo indica una materialidad, debe determinarse con arreglo a la
posibilidad de una efectiva trascendencia del delito a los lugares que la agravante pretende
resguardar"100.
f) Si los hechos se cometieren por un docente, educador o empleado de establecimientos
educacionales en general abusando de sus funciones especficas.
Esta agravante reproduce la que traa el inc. f del art. 8 o de la ley 20.771 aunque, a diferencia de
sta, ya no se trata de una calificante fundada en la sola "calidad del autor en el momento del
delito"101, sino en el abuso funcional en el que incurri al cometerlo. Obrar con abuso si se
sirve coercitivamente de sus funciones, aprovechndose del poder que stas confieren o,
simplemente, de la relacin directa que existe a causa de aqullas. Si el abuso no se da, tampoco
la calificante.
12. Preconizacin o difusin pblica del uso de estupefacientes; induccin a su uso y consumo.
El art. 12 de la ley 23..737 reprime con prisin de dos a seis aos y multa segn la ley 23.975 al
que:
a) preconizare o difundiere pblicamente el uso de estupefacientes o indujere a otro a
consumirlos;
b) usare estupefacientes con ostentacin y trascendencia al pblico.
Preconiza el uso de estupefacientes -ense NUEZ al comentar el art. 7o de la ley 20.771 que
tipificaba iguales acciones- el que encomia su uso personal en forma general.
97
98
99
100
101

NUEZ, Manual, Parte especial, Ia. ed., 1976, p. 330.


NUEZ, Las disposiciones generales del C. Penal, p. 331.
LAJE ANAYA, ob. cit., p. 151.
Manual, Parte especial, 2a. ed., 1988, p. 330.
NUEZ, Manual, Parte especial, 2a. ed., 1988, p. 130.

DELITOS CONTRA LA SALUD PUBLICA

333

Difunde su uso el que lo divulga, es decir, lo hace de persona a persona. Ambos actos deben
realizarse de manera pblica por el lugar en que se ejecutan o la posibilidad del acceso de
personas indeterminadas a ese lugar. La induccin no equivale a la instigacin en el sentido del
art. 45 del C.P, pues no requiere que el sujeto pasivo de la incitacin consuma el
estupefaciente102.
Pero no basta una simple insinuacin, sino que es necesaria una actitud persuasiva capaz de
mover al sujeto pasivo al consumo, aunque sea eventual, del estupefaciente. Ambos actos deben
realizarse de manera pblica por el lugar en que se ejecutan o la posibilidad del acceso de
personas indeterminadas al lugar de su ejecucin103.
Usar estupefacientes con ostentacin y trascendencia al pblico quiere decir consumirlo ante
cualquira, ante la generalidad104.
No es necesario que el agente obre en un lugar pblico, porque esta conducta implica una de las
formas de actuar pblicamente, pues la publicidad tambin concurre cuando el agente se
conduce de manera que su comportamiento no est reservado para determinadas personas, sino
que su percepcin es posible, directa o indirectamente, para cualquier persona. Tambin se da en
un lugar que sin ser sitio pblico, admita el acceso del pblico 105.
El delito, en todas sus modalidades, es instantneo: se consuma al comenzarse la ingesta con las
modalidades exigidas por la ley, las que estimulan a terceros a ser tambin consumidores de
estupefacientes. Es doloso.
13. Uso de estupefacientes para facilitar o ejecutar otro delito.

El art. 13 castiga el uso de estupefacientes para facilitar o ejecutar otro delito como
circunstancia agravante de ste, sea que el sujeto activo la ingiera o aplique en su cuerpo, a fin
de colocarse voluntaria e intencionalmente en estado de inconciencia, o para estimularse o
vencer inhibiciones sin llegar a aquel extremo; sea que la aplique al sujeto pasivo, para facilitar
otro delito en cuya comisin habr de intervenir como autor, o como partcipe si su aporte
consistiera en esa accin, siempre que ese otro delito se haya consumado o tentado. En todos
esos casos, la pena prevista para ste se incrementar en un tercio del mnimo y del mximo.
El tipo calificado por el uso de estupefacientes contiene un elemento subjetivo que, si no
concurre, ese tipo no se da.
14. Tenencia ilegal de estupefacientes.

El art. 14 de la ley 23.737 reprime la tenencia ilegal de estupefacientes, an cuando fuere para
uso personal. Sin embargo, cuando por su escasa cantidad y dems circunstancias, surgiere
inequvocamente que sta es la razn exclusiva de esa tenencia, en vez de la
102

Diario de Sesiones Cm. de Diputados, 1974, p. 2864.


NUEZ, Manual, Parte especial, Ia. ed. ,1976, p. 328.
104
NUEZ, comentario al art. 247 del C.P., que resulta aplicable a la disposicin bajo examen, Tratado,
VII, p. 66.
105
NUEZ, ob. cit., p. 67.
103

1
334
DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA
pena de prisin de uno a seis aos y multa segn la ley 23.975 prevista para el primer caso, la
pena ser de un mes a dos aos de prisin106.
Si ese extremo no est inequvocamente comprobado, ser aplicable el primer prrafo del art.
14.
La tenencia tiene que ser de estupefacientes (C.P., art. 78). No ser considerada como tenencia o
consumo de estupefacientes, la tenencia y el consumo de hojas de coca en su estado natural,
destinado a la prctica del coqueo o masticacin, o a su empleo como infusin (ley 23.737, art.
15). Esta accin est amparada en una causa de justificacin (C.C., art. 1O71; C.P., art. 34 inc.
4o)
Con motivo del 3o del art. 204, agregado al texto original del CE por la Ley 11.331, las
opiniones se dividieron sobre si la tenencia de las drogas para uso personal era punible. La ley
17.567 opt por la impunidad. La ley 20.771 castig expresamente el hecho, al igual que la
actual.
La tenencia es la posesin material del estupefaciente en una o varias dosis 107, por cuenta
propia o ajena. Aunque la ley no lo diga, no es punible la tenencia justificada por prescripcin
mdica o por otra razn legtima. La tenencia en grandes cantidades para surtir a muchas
personas, implica el almacenamiento castigado por el art. 2 o, letra c de la ley 20.771108, bajo su
vigencia o, ahora, por los incs. c y d del art. 5o de la ley 23.737.
No es necesario el uso efectivo de la droga. La ley no castiga aqu a la persona porque se drogue
o porque est drogada.
Es delito de peligro abstracto por lo que no admite tentativa. Es imputable a ttulo de dolo,
incluso eventual. La duda que recaiga sobre la sustancia objeto de la tenencia y no sobre la
ilicitud de sta, excluye la culpabilidad109.
Se ha cuestionado la constitucionalidad de la punicin de la tenencia de estupefacientes para
uso personal por considerarse que se trata de acciones privadas que no afectan bienes o
intereses de terceros y, en consecuencia, estn exentas de la autoridad de los magistrados (C.N.,
art. 19) e importa, en definitiva, el castigo a un enfermo cuya situacin ese castigo agrava. La
conformidad de la ley con la Constitucin se ha defendido sostenindose que al ser el delito de
tenencia de estupefacientes para uso personal de peligro abstracto, trasciende la intimidad
protegida por aquella clusula de la ley suprema. Nuez se cont entre los enrolados en la
primera postura uo, cabaiien^ entre otros, en la segunda111.
La C.S.J.N acogi ese planteo en la causa "Basterrica"y "Capalbo" (con la disidencia de
CABALLERO y FAYT)112 y lo rechaz en las causas "Colavini" y "Valerio" 113.
106

Esta norma importa la admisin dogmtica del principio de la insignificancia o bagatella, si bien con
un sentido no despenalizante sino justificante de una pena sustancialmente ms benigna en relacin al
delito previsto en el ler. del art. 14. SPINKA, ROBERTO E., DOS nuevas causales de extincin de la
accin penal, Revista de la Facultad, Nueva Serie, Marcos Lerner Editora Crdoba, Vol 1, N 2,1993, ps.
610 a 611.
107
Diario de Sesiones C. de Diputados, 1974, p. 2864.
108
Diario y lug. cits.
109
LAJE ANAYA, ob. cit., p. 166.
110
NUEZ, RICARDO C, Es posible castigar la tenencia de estupefacientes destinados a uso personal?,
nota a fallo, Doctrina Penal, ao 2, Depalma, 1979, p. 257.
111
CABALLERO, JOS SEVERO, Acciones privadas de los hombres y autoridad de los magistrados, La Ley,
Bs.As., 1989, p 31 y ss.
112
Fallos: 308/1-1392.
113
Fallos: 300-254 y 303-1205, respectivamente.

DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA

335

15. Destruccin de los estupefacientes en infraccin o elementos destinados


a su elaboracin Decomiso de los bienes e instrumentos del delito
e incautacin del beneficio obtenido
Esa destruccin, decomiso e incautacin la dispone el art. 30 de la ley 23.737 el que, a su vez,
fija el procedimiento al que aqullos debern ajustarse.
16. Medidas de seguridad
En el caso de tenencia para uso personal, si en el juicio se acreditase que el mismo depende
fsica o psquicamente de estupefacientes11*, el juez podr dejar en suspenso la aplicacin de la
pena y someterlo a una medida de seguridad curativa por el tiempo necesario para su
desintoxicacin y rehabilitacin. Acreditado su resultado satisfactorio, se lo eximir de la
aplicacin de la pena. Si transcurridos dos aos de tratamiento no se ha obtenido un grado
aceptable de recuperacin por su falta de colaboracin, deber aplicrsele la pena y continuar
con la medida de seguridad por el tiempo necesario o solamente esta ltima. (Ley 23.737, art.
17). Si durante el sumario se acreditase por semiplena prueba que la tenencia es para uso
personal y existen indicios suficientes a criterio del juez de la responsabilidad del procesado y
ste dependiere fsica o psquicamente de estupefacientes, con su consentimiento, se le aplicar
un tratamiento curativo por el tiempo necesario para su desintoxicacin y rehabilitacin y se
suspender el trmite del sumario. Acreditado suresul-tado satisfactorio, se dictar
sobreseimiento definitivo. Si transcurridos dos aos de tratamiento, por falta de colaboracin
del procesado, no se obtuvo un grado aceptable de recuperacin, se reanudar el trmite de la
causa y, en su caso, podr aplicrsele la pena y continuar el tratamiento por el tiempo
necesario, o mantener solamente la medida de seguridad (ley 23.737, art. 18).
Pero la aplicacin de una medida de seguridad tambin procede, adems de la pena, en caso de
que el condenado por cualquier delito, dependiere fsica o psquicamente de estupefacientes.
Ella consistir en un tratamiento de desintoxicacin y rehabilitacin por el tiempo necesario a
estos fines, y cesar por resolucin judicial, previo dictamen de peritos que as lo aconsejen (ley,
23.737, art. 16).
Los lugares en los que se cumplirn las medidas de seguridad que comprende el tratamiento de
desintoxicacin y rehabilitacin previsto en los arts. 16,17 y 18; los casos en los que
corresponde aplicarlo; el tiempo y las formas de cumplirlo, estn indicados por la ley 23.737, en
sus arts. 19 y 20.
Si el condenado115 por tenencia de estupefacientes para uso personal y que, por tratarse de un
principiante o experimentador -a diferencia de los sujetos a los que aluden las disposiciones
analizadas precedentemente- no dependiere fsica o psquicamente de estupefacientes, deber
procederse del modo sealado en los arts. 21 y 22.
La ley les brinda a stos, por nica vez, la oportunidad de que se le sustituya la pena por una
medida de seguridad educativa.
114
En el sistema de la ley existen sujetos que dependen de los estupefacientes (el toxicmano y
el habitual) y sujetos que no dependen de estas sustancias (el principiante o el experimentador).
LAJE ANAYA, ob. cit., p. 180.
115
La ley lo llama "procesado" pero se refiere, en realidad, a un condenado: LAJE ANAYA, ob.
cit., p. 184.

1
336
DELITOS CONTRA LA SALUD PUBLICA
17. Conductas funcionales omisivas.

El art. 23 de la ley 24.424 (B.O., 9/1/1995) que sustituy al mismo artculo de la ley 23.737,
establece: Ser reprimido con prisin de dos a seis aos e inhabilitacin especial de cuatro a
ocho aos, el funcionario pblico dependiente de la autoridad sanitaria con responsabilidad
funcional sobre el control de la comercializacin de estupefacientes, que no ejecutare los
deberes impuestos por las leyes o reglamentos a su cargo u omitiere cumplir las rdenes que en
consecuencia de aqullos le impartieren sus superiores jerrquicos".
Es un delito especial por la calidad que debe tener el sujeto activo -funcionario pblico (C.P.,
art. 77) dependiente de la autoridad sanitaria encargada del control sobre la comercializacin de
estupefacientes que incurriere en una de estas dos conductas omisivas:
a) no ejecutar los deberes impuestos por las leyes o reglamentos a su cargo referidos a la
comercializacin de estupefacientes (constituye un incumplimiento especializado a los deberes
de funcionario pblico);
b) no cumplir las rdenes recibidas que son la consecuencia de las leyes y reglamentos que
regulan la comercializacin de estupefacientes (constituye el delito especializado de
desobediencia a la autoridad).
Son delitos formales, que se consuman en el momento en el que el deber o la orden no se
cumplen y, subjetivamente, dolosa.
18. Ingreso ilegal de precursores o productos qumicos aptos para la elaboracin o fabricacin de
estupefacientes.

Los precursores son materias sin las cuales los estupefacientes no se pueden elaborar (v.gr.: la
hoja de coca). Estos, al igual que los productos qumicos, son determinados en listas que el
Poder Ejecutivo Nacional, por decreto, debe elaborar a ese fin y actualizar peridicamente (ley
23.737, art. 24, ltimo prrafo)
Esta circunstancia convierte a la norma contenida en el artculo 24 en una ley penal en blanco 116.
Prescribe ese norma que el que sin autorizacin o violando el control de la autoridad sanitaria,
ingrese en la zona de frontera delimitada por ley, precursores o productos qumicos aptos para la
elaboracin o fabricacin de estupefacientes, ser reprimido con multa, segn la ley 23.975,
inhabilitacin especial de uno a cinco aos y comiso de la mercadera en infraccin, sin
perjuicio de las dems sanciones que pudieran corresponder.
Las acciones punibles son dos:
a) ingresar, sin autorizacin, (careciendo de licencia o autorizacin administrativa para exportar, importar
o efectuar el trnsito) en la zona de frontera delimitada por ley, los productos, insumos o agentes qumicos
aptos para la elaboracin117 de estupefacientes;
116
LATE ANAYA, ob. cit., p 197.
117
El verbo fabricar y elaborar tienen igual significado. La ley slo exige que sean aptos para la
elaboracin de estupefacientes, no que se los ingrese para elaborarlos. LAJE ANAYA, ob. cit., nota 461, p.
195 y p. 196.

DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA

337

b) ingresar la misma materia y en el mismo lugar, estando autorizado, peroviolando el control


de la autoridad sanitaria, no sometindose a ella o no observando las debidas condiciones
legales118.
Son delitos formales y dolosos. El error sobre la calidad del producto -no sobre la zona de
frontera, que es error de derecho- excluye la culpabilidad.
19. Lavado de dinero proveniente de la comisin de delitos previstos en la ley de estupefacientes.

Se castiga con prisin de dos a diez aos y multa segn la ley 23.975 al que sin haber tomado
parte ni cooperado en la ejecucin de los hechos previstos en la ley 23.737, interviniere en la
inversin, venta, pignoracin, transferencia o cesin de las ganancias, cosas o bienes
provenientes de aqullos, o del beneficio econmico obtenido del delito siempre que hubiese
conocido ese origen o lo hubiera sospechado (ley 23.737, art. 25, Io. prr.). Con la misma pena
ser reprimido el que comprare, guardare, ocultare o receptare dichas ganancias, cosas, bienes o
beneficios conociendo su origen o habindolo sospechado (art. 25, 2 o. prrafo).
Son dos las acciones tpicas:
a) la de intervenir (tomar parte) en las operaciones o transacciones de contenido econmico que
la ley enumera utilizando las ganancias, cosas o bienes provenientes de delitos contemplados en
la ley de estupefacientes, despus de su consumacin (haya tenido lugar sta dentro o fuera del
pas, art. 25, 3o prrafo), para lavarlos, esto es, disimular su origen. Sujeto activo puede ser
cualquiera que no haya tomado parte en estos delitos ni cooperado en su ejecucin. En los casos
en los que la autorizada para realizar las operaciones mencionadas por la ley en esta norma
fuera una persona jurdica, la persona fsica que actu por ella ser reprimido como si presentare
esa caracterstica (ley 23.737, art. 27) Es delito de peligro concreto que se consuma al tomar
intervencin en las mencionadas operaciones, aunque no se logre el fin propuesto de disimular,
mediante ellas, las ganancias provenientes del narcotrfico.
b) la de encubrir a los narcotraficantes mediante la receptacin de aquellas ganancias, cosas o
bienes. Sujeto activo puede ser cualquiera que haya cometido la accin tpica sin mediar
promesa anterior a los delitos de los que aquellas ganancias, cosas o bienes proceden. El delito
bajo estudio queda consumado en el momento en el que se opera esa receptacin.
El autor de uno y otro delito debe obrar conociendo o sospechando el origen espreo de las
ganancias, cosas o bienes y con voluntad, pese a ello, de intervenir en las operaciones o en la
receptacin, segn el caso119.
118

Por ejemplo: si lo que es objeto de trnsito o exportacin, no lleva correctamente las etiquetas
pertinentes, ni los documentos comerciales como facturas, documentos de envo o de transporte o no se
individualiza en stos la materia que se enva o remite, etc. LAJE ANAYA, ob.cit., nota 463, p. 196.
119
La norma del art. 27 introduce en nuestro derecho positivo el castigo por el accionar delictivo en lugar
de otro, que da solucin al problema que se plantea en todos los casos en los que, a la persona jurdica,
por su irresponsabilidad penal, no se la puede castigar y tampoco a la persona fsica que actu porque el
que ha actuado directamente carece de los elementos tpicos personales calificativos de la autora del
delito correspondiente y no puede ser castigado sin caer en analoga

I
338

DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA

20. Impartir instrucciones pblicamente


Por el art. 28 de la ley 23.737 se reprime con prisin de dos a ocho aos al que pblicamente
imparta instrucciones acerca de la produccin, fabricacin, elaboracin o uso de estupefacientes
(Io prrafo) y al que por medios masivos de comunicacin social explique en detalle el modo de
emplear como estupefaciente cualquier elemento de uso o venta libre(2 prrafo).
La accin punible, en el primer supuesto, es la de ensear pblicamente el procedimiento,
mtodo o tcnica para producir, fabricar o emplear estupefacientes 119bis.
Se hace pblicamente esa enseanza si va dirigida al pblico en razn de sus destinatarios y de
su forma o del lugar de la accin (sitio pblico o abierto o expuesto al pblico) o por la manera
de realizarla (prensa oral, escrita o televisada) o, finalmente, por la naturaleza del grupo que la
recepta (multitud, reunin o crculo de personas no delimitado personal o numricamente) 120.
La segunda conducta tpica es la de explicar en detalle (expresar pormenorizadamente), por
medios masivos de comunicacin social (es hacerlo pblicamente pero no de cualquier modo),
cmo emplear cualquier sustancia de uso o venta libre como si fuera estupefaciente, logrando
efectos anlogos a los de ste. Ambos delitos son formales desde que no requieren que, como
resultado, las instrucciones hayan sido aprendidas o las explicaciones asimiladas. Son
imputables a ttulo de dolo.
21. Falsificacin de recetas mdicas.

Por el art. 29 la ley 23.737 se castiga con prisin de seis meses a tres aos:
a) al que falsificare recetas mdicas;
b) al que a sabiendas las imprimiera con datos supuestos o con datos ciertos sin autorizacin del
profesional responsable de la matrcula;
c) al que las suscribiere sin facultad para hacerlo; y
d) al que las aceptare teniendo conocimiento de su ilegtima procedencia o irregularidad.
La ley dispone, adems, que en el caso que correspondiere se aplicar la accesoria de
inhabilitacin para ejercer el comercio por el doble de tiempo de la condena.
Constituyen falsedades documentales mediante las cuales se procurar obtener estupefacientes
para cuya adquisicin es preciso contar con receta oficial por triplicado o con receta archivada
(ley 23.737, art. 40).
En el primer caso (supra, a), la falsedad puede consistir en hacer en todo o en parte una receta
mdica falsa o en adulterar una receta formal y legalmente vlida, con intencin y voluntad de
cometer alguna de esas acciones. A diferencia del art. 292 del C.P el tipo no requiere que la
falsedad material se haga "de modo que pueda resultar perjuicio"
prohibida. Se propugna la incorporacin al sistema penal argentino de clusulas generales que solucionen
problemas similares que se plantean en cualquier otro delito, como lo ha hecho la ley alemana ( 14 del
StGB) y la Cd. espaol de 1995 (art. 15 bis). PREZ BARBERA, GABRIEL E., Actuar por otro y delito
econmico, Foro de Crdoba, Ao VII, N 32-1996, p. 80.
ii9b. LAJE ANAA, ob.cit., p. 205.
120
NUEZ, Tratado, VI, p. 177.

DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA

339

porque ste se presupone en razn del objetivo a alcanzar mediante ella. En el segundo caso,
confecciona dolosamente el recetario (o el formulario para una receta) valindose de una
imprenta, consignando datos supuestos o datos de un profesional que no autoriz su utilizacin.
En ambos supuestos, el uso de esas recetas por quien no fue el autor de la falsedad, cae en la
previsin del art. 292 del C.P.121.
En el tercer caso, el tipo requiere [suscripcin o firma de la receta por parte de quien no tiene
facultad para recetar. El ltimo, requiere la aceptacin de la receta falsa o extendida por quien
no cuenta con la facultad de hacerlo, por parte del destinatario de la misma (el farmacutico)
sabiendo que es ilegtima o irregular su procedencia. Si abriga dudas o simplemente sospecha de
esa procedencia, no posee el conocimiento que el tipo penal exige.
22. Confabulacin delictiva.
La ley 24.424 (B.O., 9/1/1995) incorpor al texto de la ley 23.737 el art. 29 bis en el que se
prev un nuevo delito, al que reprime con reclusin o prisin de uno a seis aos. Consiste en
tomar parte en una confabulacin de dos o ms personas, para cometer alguno de los delitos
previstos en los arts. 5, 6, 7, 8,10 y 25 de esta ltima ley y en el art. 866 del Cdigo Aduanero.
La confabulacin ser punible -se expresa en el segundo prrafo del artculo agregado- a partir
del momento en que alguno de sus miembros realice actos manifiestamente reveladores de la
decisin comn de ejecutar el delito para el que se haban concertado.
Y, segn el prrafo final, quedar eximido de pena el que revelare la confabulacin a la
autoridad antes de haberse comenzado la ejecucin del delito para el que se la haba formado,
as como el que espontneamente impidiera la realizacin del plan.
La confabulacin se consuma con la concertacin o acuerdo expreso o implcito entre dos o ms
personas para cometer, con el aporte de todos, uno o algunos de los delitos especificados por la
ley. El contenido de la confabulacin -la comisin de uno de esos delitos, por lo menosdiferencia a esta figura de la asociacin ilcita o banda (CP., art. 210) que debe estar destinada a
cometer delitos castigados por el Cdigo Penal o por las leyes que lo complementan 122.
Tambin la diferencia el nmero mnimo de acordantes exigido por una y otra figura y mientras
se pune a cada miembro de la asociacin o banda desde el momento en que, constituida con el
nmero mnimo, pas a integrarla, para castigar al confabulador se requiere que alguno de los
confabulados realice actos manifiestamente reveladores de la decisin comn de ejecutar el
delito para el que se haban concertado.
El hecho de tomar parte en una confabulacin es un delito per se. Se lo castiga
independientemente de que se consuma o intente el delito que fue objeto de la confabulacin. Si
esto ltimo acaece, el que en l intervenga cometer un delito distinto, que concurrir
121
122

LAJE ANAYA, ob. cit., p. 209; MANDELLI ADRIANA, ob. cit., p. 208.

NiegaNuEZ que la palabra "delitos" del art. 210 signifique "delitos indeterminados". Lo nico exigible por esta
disposicin es que el acuerdo constitutivo de la asociacin de los delincuentes, no implique el acuerdo propio de la
participacin criminal en un delito determinado. Y no lo implica el slo acuerdo para cometer determinados delitos
(aunque referido al texto de la ley 17.567: NUEZ, Tratado, VI, p. 182). Pero, como admite el mismo autor, esa no es
la opinin dominante (Tratado, VI, loe. cit, nota 63).

1
340
DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA
materialmente con aqul (C.P., art. 55). Si alguno de los confabulados no tomase parte en la
ejecucin de ese delito, no responder por l. No se trata del castigo a una participacin
delictiva porque, a diferencia de sta, la confabulacin se reprime desde la realizacin de actos
reveladores de la decisin comn de ejecutar el delito para el que se concertaron, los que pueden
ser simples actos preparatorios de ste, si resultan suficientemente reveladores de la
confabulacin.
El delito exige tener conciencia del objeto del acuerdo -a la que excluyen el error o la ignorancia
sobre ste- y la voluntad de celebrarlo. El hecho de que alguno de los confabulados sea un
inimputable y, por tanto, incapaz de ser culpable, no obsta a la existencia de la confabulacin
delictiva, como tampoco de la asociacin ilcita123 aunque a l no se le aplique pena y slo se lo
someta a medidas de seguridad.
23. Causas de eximicin y de reduccin de penas.

Estn exentos de pena:


1) Los miembros de la confabulacin desde su momento inicial hasta su revelacin manifiesta.
La ley 24.424 , en el art. 24 bis, prrafo 2o. dice textualmente: "La confabulacin ser punible a
partir del momento en que alguno de sus miembros realice actos manifiestamente reveladores de
la decisin comn de ejecutar el delito para el que se haban concertado"
Desde que la confabulacin consiste en el acuerdo entre dos o ms personas para cometer
alguno de los delitos a los que la ley expresamente se refiere, el delito se configura en el
momento en el que ese acuerdo se celebr. Si no se lo castiga hasta el momento posterior que la
ley tambin precisa, es por una razn de poltica criminal: la de hacer prevalecer, sobre el
inters en reprimir ese tipo de acuerdo que llev a tipificarlo como delito, el de evitar el avance,
por parte de los confabulados, en el camino de la comisin de los delitos acordados -por la
gravedad del peligro que crean para la salud pblica-, brindndoles el aliciente de la impunidad
para todos ellos, sin excepcin, si se detienen antes de que esa decisin comn se revele de
modo manifiesto por actos realizados por alguno de sus miembros. Se trata, a mi juicio, de una
excusa absolutoria no obstante no ser personal.
2) Los llamados "arrepentidos"124.
La eximicin alcanza al: a) que revelare a la autoridad la confabulacin hasta un momento
posterior al de haberse puesto de manifiesto su existencia pero previo al comienzo de ejecucin
del delito que con otro u otros acord cometer; y b) al que espontneamente impidiera la
realizacin del plan en cuya elaboracin particip. Revela el que pone en conocimiento. Impide
el que desbarata el plan delictivo de los confabulados. No se requiere que lo mueva un efectivo
arrepentimiento. Basta con observar, por esa causa u otras, las conductas de revelar la
confabulacin o impedir la ejecucin del plan concertado. Resultan indiferentes los medios de
que se valga. Uno de ellos puede ser la delacin.
123
NUEZ, refirindose a esta ltima, Tratado, VI, p. 186.
124
La impunidad para los "arrepentidos" constituye una seria lesin a la impunidad del estado.
ZAFFARONI, EUGENIO R., Cuadernos del Departamento de Derecho Penal y Criminologa, UNC,
Nueva Serie, N 1, 1995, p. 279.

DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA

341

La revelacin debe hacerse a la autoridad competente para intervenir en la investigacin y


represin delictiva y en tiempo oportuno.
En cuanto a la accin de impedir la realizacin del plan elaborado por los confabulados, la ley
exige que sea espontnea, es decir, voluntaria y por propia determinacin. No excusa el
impedimento que es obra de la coaccin de un tercero 125.
3) Tambin podr el Tribunal eximir de pena o reducirle hasta la mitad del mnimo y del
mximo (art. 29 ter, ltimo prr.) a la persona incursa en cualquiera de los delitos previstos en la
ley 23.737 y en el art. 866 del Cdigo Aduanero (este ltimo establece las sanciones a los
delitos aduaneros determinados en los arts. 863, 864 y 865, incs. a), b), c), d) y e) cuando su
objeto fuesen estupefacientes) que, antes de iniciarse el proceso o durante su sustanciacin,
observe una de las siguientes conductas, por cuya razn tambin se lo ha llamado "arrepentido":
a) Revelare la identidad de coautores, partcipes o encubridores de los hechos investigados o de
otros conexos, proporcionando datos suficientes que permitan el procesamiento de los
sindicados o un significativo progreso de la investigacin;
b) Aportare informacin que permita secuestrar sustancias, materias primas, precursores
qumicos, medios de transporte, valores, bienes dinero o cualquier otro activo de importancia,
provenientes de los delitos previstos en la ley 23.737 reformada por la ley 24.424.
A los fines de la exencin de pena (de la que ha sido excluida la de inhabilitacin), el tribunal
valorar especialmente la informacin que permita desbaratar una organizacin dedicada a la
produccin, comercializacin o trfico de estupefacientes.
Se trata de un beneficio personal que no alcanza a los otros participantes que persistieran en su
accionar delictivo.
4) Los "agentes encubiertos".
Prescribe el art. 31 bis agregado por la ley 24.424 que si durante el curso de una investigacin y
a los efectos de comprobar la comisin de algn delito previsto en esta ley o en el art. 866 del
Cdigo Aduanero, de impedir su consumacin, de lograr la individualizacin o detencin de los
autores, partcipes o encubridores, o para obtener y asegurar los medios de prueba necesarios, el
juez por resolucin fundada podr disponer, si las finalidades de la investigacin no pudieran ser
logradas de otro modo, que agentes de las fuerzas de seguridad en actividad, actuando en forma
encubierta:
a) Se introduzcan como integrantes de organizaciones delictivas que tengan entre sus fines la
comisin de los delitos previstos en esta ley o en el art. 866 del Cdigo Aduanero;
y
'
b) Participen en la realizacin de alguno de los hechos previstos en esta ley o en el art.
866 del Cd. Aduanero.
La designacin deber consignar el nombre verdadero del agente y la falsa identidad con la que
actuar en el caso, la que deber mantenerse en estricto secreto. Dispone el art. 31 ter que no
ser punible el agente encubierto que como consecuencia necesaria del desarrollo de la
actuacin encomendada, se hubiese visto competido a incurrir en un delito. Se discute la
naturaleza de esta causal de impunidad126.
125

NUEZ, aunque refirindose a la excusa espontnea del participante en una conspiracin para la
traicin, Tratado, VI, p. 229.
126
TORRES, CARLOS, El agente encubierto, Cuadernos del Departamento de Derecho Penal y
Criminologa, Nueva Serie, Marcos Lerner Editora Crdoba, N 2,1998, p. 265 a 308

1
342
DELITOS CONTRA LA SALUD PUBLICA
Su aplicacin est condicionada a que el delito no hubiera puesto en peligro cierto la vida o la
integridad fsica de una persona o la imposicin de un grave sufrimiento fsico o moral a otro.
Ningn agente de las fuerzas de seguridad podr ser obligado a actuar como agente encubierto
(art. 31 quater). La negativa a hacerlo no ser tenida como antecedente desfavorable.
El funcionario o empleado pblico (C.P., art. 77) que indebidamente (elemento normativo del
tipo que supone un obrar con conocimiento de su irregularidad y voluntad de realizarlo) revelare
la real o nueva identidad de un agente encubierto, ser reprimido con prisin de dos a seis aos,
multa de diez mil a cien mil pesos e inhabilitacin absoluta perpetua. (Ley 24.424, art. 31
sexies). Es una figura especializada del delito previsto en el art. 157 C.P. Tambin se castiga al
que por imprudencia, negligencia o inobservancia de los deberes a su cargo,permitiere o diere
ocasin a que otro conozca dicha informacin (art. 31 sexies, ltimo prrafo).
24. Testigo, imputado colaborador y denunciantes.

Para brindar debida seguridad al testigo o al imputado que hubiese colaborado con la
investigacin, dispone el art. 33 bis, agregado por la ley 24.424, que el tribunal deber disponer
las medidas especiales de proteccin que resulten adecuadas. Estas podrn consistir, incluso, en
la sustitucin de la identidad del testigo o imputado, y en la provisin de los recursos
econmicos indispensables para el cambio de domicilio y de ocupacin, si fuesen necesarias. La
gestin correspondiente corre a cargo del Ministerio de Justicia de la Nacin, a cuyo fin, se cre
la "Oficina de Proteccin de Testigos e Imputados" por decreto 262/98 (B.O., 18/3/98).
Con igual finalidad protectora, el art. 31 sexies, Io. prrafo, ley 24.424, reprime al funcionario o
empleado pblico(C.P., art. 77) que indebidamente develare (la pena y la accin tpica son
idnticas a las previstas para el agente encubridor como sujeto pasivo) la nueva identidad o el
domicilio de un testigo o imputado protegido. Y el Ia. prrafo del mismo artculo, castiga al
mismo sujeto activo especial que por imprudencia, negligencia o inobservancia de los deberes a
su cargo,permitiere o diere ocasin a que otro conozca esa informacin.
El art. 34 bis, incorporado por la ley 24.424, prescribe que se mantendrn en anonimato los
denunciantes de cualquier delito previsto en la ley de estupefacientes o en el art. 866 del Cdigo
Aduanero.
25. Empleo de substancias o mtodos prohibidos o de estupefacientes en competencias deportivas
25. a. Las figuras bsicas.

La ley 23.737, en el art. 37, reemplaz los arts. 25 y 26 de la ley 20.655 llamada de "Fomento y
desarrollo del deporte" e incorpor a su texto el art. 26 bis. Pero la ley 24.819 (B.O. 26/5/1997),
dictada con la finalidad de resguardar la lealtad y el juego limpio en el deporte, tomando en
consideracin la preservacin de la salud -conforme expresa el art. Io-, derog esos arts. 25, 26 y
26 bis y estableci dos nuevos tipos delictivos en los arts. 11 y 12.

DFLIIOS CON IRA I A SAI un Pun ICA

343

Prescribe el art. 11: "Ser sancionado con prisin de un mes a tres aos, si no resultare un delito
ms severamente penado, el preparador fsico y/o psquico, entrenador, director deportivo,
dirigente, mdico y paramdicos vinculados a la preparacin y/o a la participacin de los
deportistas, y/o todo aqul que de alguna manera estuviera vinculado a la preparacin y/o a la
participacin de los deportistas, que por cualquier medio facilitare, suministrare y/o incitare a
practicar doping. Si las sustancias suministradas fueran estupefacientes la pena ser de cuatro a
quince aos.
El doping consiste en la utilizacin, por parte de un deportista, en su entrenamiento o antes,
durante o despus de una competencia deportiva, en la que va a participar, participa o particip,
sustancias de agentes farmacolgicos o medios prohibidos detallados en el Anexo I, Cap. II del
Cdigo Mdico del Comit Olmpico Internacional - C.O.I., que forma parte integrante de la ley
24.819 (art. 2") y las que resuelva incluir en un listado la Comisin Nacional Antidoping. Es
una ley penal en blanco.
Se trata de un delito especial por la calidad que debe tener el sujeto activo quien slo puede ser
una de las personas mencionadas u otra, siempre que estuviera vinculada a la preparacin o a la
participacin de los deportistas y a los que corresponde aplicar la pena de prisin prevista, sin
perjuicio de las sanciones deportivas que la misma ley tambin prev (art. 9").
La accin punible consiste:
a) en facilitar o suministrar las sustancias o en utilizar los mtodos legalmente vedados. Facilita
el que hace ms fcil el logro de esas sustancias, el que allana los obstculos que pueden existir
para conseguirlas. Suministra tanto el que las provee o las aplica, con o sin el consentimiento
del deportista, durante la preparacin o antes o durante el desarrollo de la competencia. El uso
de ellas por parte del deportista participante ha dejado de ser delictivo 127, pero lo hace pasible de
sanciones deportivas establecidas en el art. 8". Al que le presta una ayuda cualquiera al
deportista para la practica de doping, como no puede responder segn las reglas de la
participacin por no ser delictivo el hecho del deportista (C.P., arts. 45 y 46), se lo castiga como
autor, en los trminos del artculo bajo examen.
El tipo actual tampoco tiene el elemento subjetivo que contena la figura derogada. Por tanto, no
slo es tpica, ahora, la conducta del que obra con la finalidad de aumentar o disminuir
anormalmente el rendimiento del deportista, sino que lo es todo suministro de esas sustancias y
cualquier ayuda que se preste a ste para practicar doping.
Es un delito instantneo. Slo admite la forma dolosa. El dolo consiste en saber que se trata de
sustancias prohibidas y en la voluntad de facilitarlas o suministrarlas.
b) en incitar a practicar doping. La incitacin, al igual que la instigacin, puede consistir,
subjetivamente, en una excitacin directa hecha a uno o varios deportistas a la realizacin de esa
prctica pero, a diferencia de ella, tambin puede traducirse en estmulos indirectos, por rodeos,
astutamente realizados. Esta ltima tiene un significado ms vago y comprensivo 1211.
Puede realizarse verbalmente o por escrito o por cualquier otro medio, como expresa la propia
disposicin legal; en presencia o en ausencia de los incitados.
127

Era castigado con prisin de un mes a tres aos por el art. 25, 2" pan. ele l.i ley 20.655, incorporado
por la ley 23.737 y derogado por la ley 24.819).
12K
Nuwz, refirindose a la incitacin pblica a cometer delitos contemplada en el ai t. 209, % 2" del C.P.
(ley 17.567), Tratado, VI, p. 183.

1
344
DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA
Es un delito instantneo, que no requiere que el incitado incurra en doping y es imputable a
ttulo de dolo.
La obstaculizacin al control antidoping no configura delito sino una contravencin pasible de
sanciones deportivas.
El art. 12 expresa: "Ser reprimido con prisin de un mes a tres aos, si no resultare un delito
ms severamente penado, el que suministrare las sustancias del Anexo I a animales que
intervengan en competencias deportivas. La misma pena se aplicar a quienes dieren su
consentimiento para ello o utilizaren los animales para una competencia con conocimiento de
esa circunstancia.
Sujeto activo puede ser cualquiera que por estar vinculado, de alguna manera, a una
competencia deportiva en la que intervengan animales o a stos mismos, tenga la posibilidad de
cometer alguna de las acciones tpicas. Adems de la pena de prisin legalmente establecida,
sufrir sanciones deportivas (ley 24.819, art. 10). Las acciones tpicas son:
a) la de suministrar a animales que intervengan en competencias deportivas las sustancias
legalmente prohibidas,
b) la de dar el consentimiento para ello y la de utilizar los animales para una competencia con
conocimiento de esa circunstancia.
En estos casos, el bien jurdico protegido no es, obviamente, la salud de los animales. El objeto
de la proteccin penal sigue siendo la salud pblica a la que el trfico ilcito de estupefacientes o
de substancias que surten sus mismos efectos pone en peligro y cuyo suministro a personas o a
animales presuponen ese trfico.
Es delito instantneo y doloso. El dolo puede ser eventual.
La ley 24.819 es una ley especializada en relacin a la ley 14.346 que castiga los malos tratos y
actos de crueldad con los animales. Se considera que uno estos ltimos es el suministro de
drogas al animal, sin perseguir fines teraputicos.
25. b. Agravamiento.
Tanto en los casos previstos en el art. 11 como en el 12 de la ley 24.819, si las sustancias
suministradas fuesen estupefacientes, se agravan las penas. La razn del agravamiento se
encuentra en el mayor peligro que importa para la salud pblica la aplicacin de estupefacientes
(C.P., art. 77, ltimo prr.).
25. c. Subsidiariedad
La ley presenta una regla de subsidiariedad expresa, similar a la del art. 150 del C.P., sea que se
trate de los delitos previstos en el art. 11 como de los del art. 12. Las figuras, bsicas o
calificadas y las penas establecidas para cada caso se excluyen, si del hecho resultare un delito
ms severamente penado, como es el previsto en el art. 5 o inc. e de la ley 23.737, por la
naturaleza de la pena que ste contempla (la de reclusin, a la que se suma la de multa que este
otro delito no prev) y los mximos de su escala penal.
26. Competencia
El art. 34 de la ley 23.737 dispone, como lo haca el art. 11 de la ley 20.771 que los delitos
previstos y penados por ella son de competencia de la justicia federal. La dis-

DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA

345

posicin desconoce que la competencia federal est restringida por la Constitucin a los casos
enumerados por su art. 100129.
XIII. Competencias de ingesta de bebidas alcohlicas. (Ley N 24.788, B.O., 3/4/1997)
La ley N 24.788 de lucha contra el alcoholismo, prohibe en todo el territorio nacional, por las
graves consecuencias que pueden ocasionar a la salud pblica, la realizacin de concursos,
torneos o eventos de cualquier naturaleza, sea con o sin fines de lucro, que requieran la ingesta
de bebidas alcohlicas desnaturalizando los principios de degustacin, de la catacin o cualquier
otra manera destinada a evaluar la calidad de los productos, (art. 7 o). La infraccin a esta
prohibicin se castiga con prisin de seis meses a dos aos, ms una multa de dos mil a veinte
mil pesos y con la clausura del local donde se realizaren los hechos, por un trmino de hasta
treinta das. La clausura ser definitiva en caso de reincidencia, por haber vuelto a delinquir
despus de haber sido objeto de una condena anterior por el mismo delito.
La accin tpica es la de realizar concursos (pese al empleo de este sustantivo en plural, cabe
entender que basta con uno) de ingesta de bebidas alcohlicas prohibidas (no lo son las
realizadas con fines de degustacin, catacin u para hacer cualquier otra evaluacin de la
calidad de los productos elaborados con el zumo de las uvas. Se consuma con la iniciacin del
concurso. Es delito de peligro que requiere dolo, conciencia y voluntad de realizar el concurso.
El delito se agrava y la pena ser de dos a cinco aos de prisin, si a consecuencia del hecho
resultare la muerte de alguna persona. Ser de uno a cuatro aos si resultaren lesiones. La ley no
expresa que la agravante slo se da cuando las lesiones resultantes son graves o gravsimas, en
los trminos de los arts. 90 y 91, respectivamente, del C.P., o cuando el hecho hubiera
ocasionado un grave dao a la salud de la vctima, como lo hace con otros delitos, por lo que
debe admitirse que concurre la agravante siempre que se produzca una lesin, de cualquier
entidad, como consecuencia de la ingesta excesiva durante el concurso. A su vez, si algn menor
de dieciocho aos de edad hubiera muerto o sufrido lesiones como consecuencia de haber
participado en el concurso, la pena mxima se elevar en un tercio.
XIII. Infracciones sanitarias
Los arts. 205 y 206, que castigan infracciones de naturaleza sanitaria, son leyes penales en
blanco que protegen la salud de las personas, animales y vegetales en general.
129

GONZLEZ, JOAQUN V, Manual de la Constitucin Argentina, 6a. ed., N 603; C.S.J.N., Fallos, t. 157,
p. 378. El Convenio de Viena de 1988 contra el trfico ilcito de estupefacientes, aprobado por ley N
24.072, que ampli los intereses tutelados comprendiendo entre ellos, a la par de la salud pblica, las
economas lcitas y la seguridad y la soberana de los Estados y que alcanz rango constitucional en
virtud de la reforma de 1994 (art. 75 inc. 22, 3o. prrafo) ha servido, ahora, para justificar esa competencia
de excepcin. LAJB ANAYA, ob.cit., p. 226.

1
346

DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA

1. Violaciones de medidas antiepidmicas'30


Comete este delito el que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para
impedir la introduccin o propagacin de una epidemia (CE, art. 205)
Delinque el que viola las medidas (mandatos o prohibiciones de carcter general o particular),
dictadas por autoridades nacionales, provinciales o municipales, tendientes a evitar que se
produzca o extienda una epidemia.
El delito es doloso y de peligro abstracto, y se consuma aunque en el caso concreto la infraccin
no haya causado la introduccin o extensin de la epidemia.
2. Violacin de medidas contra epizootias o plagas
Incurre en el delito el que viola las reglas establecidas por las leyes de polica sanitaria animal
(C.P, art. 206).
Las medidas deben tener por finalidad impedir la produccin o extensin de una epizootia, esto
es, de una epidemia de los animales
El delito slo es imputable a ttulo de dolo. Este requiere el conocimiento de la naturaleza,
alcance y vigencia de las reglas. La consumacin del delito se produce con la sola violacin, sin
necesidad de efecto alguno.
Este artculo y el 205 excluyen la aplicacin de las leyes especiales sobre sus respectivas
materias sancionadas con anterioridad (lexposterior derogatpriori), pero no sucede as frente a
las sancionadas con posterioridad (lex specialis derogat generali et lex posterior derogat
priori). El delito del art. 206 puede concurrir idealmente con el del art. 2O5, si la medida de
polica sanitaria animal o vegetal objeto de la proteccin, es a la vez una medida sanitaria
respecto de las personas porque implicara un solo hecho calificado de doble manera por la
circunstancia de la doble objetividad de la medida131.
XIV Ejercicio ilegal de la medicina
El art. 208 castiga tres formas distintas de ejercer ilegalmente la medicina. Estas tres formas
ponen en peligro la salud pblica por el dao que pueden acarrear al bienestar fsico de las
personas en general, en razn de los perjuicios derivables para los pacientes al ser atendidos
mdicamente por personas inidneas y desviados as de la asistencia competente.
1. Curanderismo132
Incurre en curanderismo el que, sin ttulo ni autorizacin para el ejercicio de un arte de curar, o
excediendo los lmites de su autorizacin, anunciare, prescribiere,
130

NUEZ, VI, 152.


Ver, por ej., las leyes 3959 (Ley de Polica Sanitaria de los Animales) y 12.566 (Ley Sobre la Lucha Obligatoria
contra la garrapata). La ley 17.567, que modific el texto del art. 206, se refera, con ms propiedad, "al que violare
las medidas impuestas por la ley o por la autoridad para impedir la introduccin o propagacin de una epizootia o de
una plaga vegetal" (ver NUEZ, VI, 154). La Ley 20.509 priv de eficacia a ese texto y volvi al original del CE
1J2
NUEZ, VI, 158.
131

DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA

347

administrare o aplicare habitualmente medicamentos, aguas, electricidad, hipnotismo o


cualquier medio destinado al tratamiento de las enfermedades de las personas, an a ttulo
gratuito (C.P, art. 208, inc. Io).
El ttulo , que puede ser otorgado por las universidades oficiales o privadas del pas (leyes
17.778 y 17.604)133, es la certificacin de capacitacin profesional y no la matrcula exigida por
las leyes que regulan el ejercicio profesional 134. La autorizacin es la facultad otorgada por una
autoridad nacional o local competente, para que una persona sin ttulo que la habilite, ejerza el
arte de curar135.
El arte de curar comprende la cura o el alivio de las enfermedades de las personas en sentido
estricto, as como cualquier otro tratamiento mdico o de colaboracin 136
Delinque el que sin ttulo o autorizacin, onerosa o gratuitamente, publica o proclama, ordena,
suministra, emplea o utiliza habitualmente un tratamiento mdico.
Un sector piensa que el concepto de habitualidad demanda reiteracin de los actos {criterio
objetivo)137. Otro sector opina que se trata de una caracterstica del delito que reside en la actitud
anmica del autor, sintomtica del ejercicio del arte de curar por hbito y compatible con la
comisin de un solo acto (criterio subjetivo ). Esta es la tesis que consulta la razn de la ley138.
Es un delito imputable a ttulo de dolo especfico, pues requiere la finalidad de realizar actos de
cura. Es esta finalidad la que en el caso de un tratamiento oneroso, mantiene el hecho en el
marco del curanderismo y al margen de la estafa. El delito, que no admite tentativa, se consuma
con el acto del autor, sin necesidad de resultado alguno.
2. Charlatanismo139
El inc. 2o del art. 208 castiga al que, con ttulo o autorizacin para el ejercicio de un arte de
curar, anunciare o prometiere la curacin de enfermedades a trmino fijo o por medios secretos
o infalibles.
Es un delito especial. Su sujeto activo, que debe ser alguien autorizado para el ejercicio del arte
de curar, delinque al dar noticia o prometer, con publicidad, la curacin de enfermedades en
lapsos determinados o por procedimientos sobre cuya forma o sustancia guarda reserva, o bien,
por procedimientos que presenta como de xito seguro.
El delito, que es doloso y no admite tentativa, se consuma con el acto del autor, sin exigirse
resultado alguno.
133

Los ttulos otorgados en el extranjero deben ser habilitados o revalidados, salvo convenios especiales.
El ejercicio profesional violatorio de las disposiciones de las leyes referidas a la matrcula profesional, slo
constituye una falta.
135
Vase, por ej., la Ley Nacional 17.132, arts. 13, letras d, e y f, y 24, incs. 4 , 5 y 6 o.
136
Ver la ley nacional 17.132, art. 42.
137
SOLER, IV (1970), p. 585; FONTAN BALESTRA, VI, 376.
138
Vase NUEZ, VI, 161 y 162.
139
NUEZ, VI, 164.
134

1
348

DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA

3. Prestacin de nombre140

Segn el CE, art. 208, inc. 3o comete este delito el que, con ttulo o autorizacin para el
ejercicio de un arte de curar, prestare su nombre a otro que no tuviere ttulo o
autorizacin, para que ejerza los actos a que se refiere el inc. 1 .
La comisin del delito requiere que la persona habilitada para curar consiente que un
tercero no habilitado, se instale a su nombre y realice actos de cura como si fuera l, al
amparo de su ttulo o autorizacin.
El delito es doloso. El autor debe conocer que el beneficiario, que ejerce a nombre de l,
carece de ttulo o autorizacin. El delito, que no admite tentativa, se consuma con el
ejercicio por el tercero del arte de curar a nombre del prestanombre. El tercero es un
partcipe necesario en el delito.
XV Sancin complementaria para los delitos contra la salud pblica141
El Art. 207 establece que, en caso de condenacin por un delito previsto en el Captulo
de los delitos contra la salud pblica, el culpable, si fuera funcionario pblico o ejerciere
alguna profesin o arte, sufrir, adems, inhabilitacin especial por doble tiempo del de
la condena. Si la pena impuesta fuere de multa, la inhabilitacin especial durar de un
mes a un ao.
Se trata de una sancin complementaria aplicable al autor de uno de los delitos contra la
salud pblica que, siendo funcionario pblico o ejerciendo su profesin o arte, lo ha
cometido abusando del ejercicio funcional, profesional o artstico.
XVI. Ablacin e implantacin de rganos humanos y materiales anatmicos.
La ley 24.193 (B.O., 26/4/1993), derogatoria de las leyes 21.541 y sus modificatorias 23.464 y
23.885, tipifica distintos hechos de ablaciones de rganos humanos o materiales anatmicos no
renovables ni separables del cuerpo (Captulo VIII, arts. 28 a 34).
Son normas de derecho penal comn. No obstante ello, la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin declar que su aplicacin compete a los tribunales federales 1.
El bien jurdico protegido, ms que la vida o la integridad corporal individual que en algn caso
podran verse afectados por esos delitos, son esos mismos bienes pero como pertenecientes a un
nmero indeterminado de personas, a los que esos delitos ponen en peligro. Por ello los ubico
dentro de los "Delitos contra la salud pblica"2.
140

NUNEZ, VI, 166.


NUNEZ, VI, 167.
1
C.S.J.N., causa "Lacombe", fallo de fecha 16/12/1993, en el que declar la competencia de la justicia federal en
razn de que "la ley tiene como finalidad el establecimiento de un sistema de distribucin y aprovechamiento ptimo
y equitativo de los rganos y material anatmico en todo el territorio nacional", por lo que las infracciones a las
disposiciones de esa ley excede el mbito provincial que se habra visto afectado.
2
Ms detalles en REINALDI, VCTOR E, Ablaciones de rganos delictivas, Cuadernos del Departamento de Derecho
Penal y Criminologa, Nueva Serie, Marcos Lerner Editora Crdoba, N 2, 1998, ps. 151 a 172.
141

DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA


349
En el art. 28, que se compone de tres incisos, se reprimen distintas acciones violatorias de la
prohibicin de toda contraprestacin y otro beneficio por la dacin de rganos o materiales
anatmicos en vida o para despus de la muerte; la intermediacin con fines de lucro y la
induccin o coaccin al dador para obtener la dacin.
En el inc. a) se pune al "que directa o indirectamente diere u ofreciere beneficios a un posible
dador o a un tercero, para obtener esos rganos o materiales anatmicos". Los beneficios
pueden tener o no contenido patrimonial, esto es, pueden ser susceptibles de apreciacin
econmica, cualquiera sea su cuanta, mientras importe una utilidad, provecho o mejora por
pequeos que sean o carecer de esa significacin 3.
En el inc. b) se castiga la accin de recibir o exigir para s o para otros un beneficio similar al
que se refiere la figura anterior o la de aceptar una promesa directa o indirecta de entrega, para
s o para terceros.
Al igual que el hecho previsto en el inciso anterior, el autor puede actuar en forma directa o por
interpsita persona. Ambos tipos presentan, tambin, un mismo elemento subjetivo: el de actuar
movidos por el propsito de lograr la obtencin de rganos o materiales anatmicos, los cuales
podrn ser propios del que recibe o exige o acepte la promesa o de cualquier otra persona.
Requieren dolo especfico y se consuman con la recepcin del beneficio o su sola exigencia o
con la aceptacin de la promesa de entrega aunque sta no se cumpla. Se aprecian marcadas
semejanzas con la conducta configurativa del delito de cohecho aunque sean otros los sujetos
activos, especialmente, con el de cohecho pasivo (C.P., art. 256) y, cuando la conducta fuese la
de exigir, con el de exacciones ilegales (C.P., art. 266).
En el inc. c) se reprime al que "con propsito de lucro intermediara en la obtencin de rganos o
materiales anatmicos provenientes de personas o de cadveres.
La accin punible es la de intermediar, la de actuar de nexo entre los posibles dadores o
receptores o terceros vinculados de algn modo a alguno de ellos. El autor debe obrar con el
propsito de lucrar, de obtener una ganancia o provecho material consistente o no en dinero,
grande o pequeo, pero que sea para beneficio suyo 4.
Si no concurre ese elemento subjetivo no se da el tipo.
En el art. 29 se castiga la extraccin indebida de rganos o materiales anatmicos de cadveres.
Este tipo presenta un elemento normativo: la extraccin, para ser punible, debe realizarse
indebidamente. La misma ley 24.193 sirve de parmetro valorativo: as, sern indebidas, en
primer lugar, las conductas violatorias de las prohibiciones establecidas en el art. 27, a saber:
realizar esas extracciones de cadveres fuera del mbito de establecimientos asistenciales
registrados; de un cadver de quien no hubiera otorgado autorizacin para hacerla o expresado
su negativa o excluido expresamente de la dacin al rgano extrado o se lo hubiera destinado al
estudio o investigacin cientfica sin haber sido especificado ese destino al efectuar su
manifestacin de voluntad o porque la dacin fue revocada por el dador antes de su muerte (art.
19) o no la hubieran dado sus familiares de haber sufrido una muerte natural (art. 21) ni se
hubieran observado, en caso de muerte violenta, las prescripciones del art. 20. Tambin son
indebidas las prcticas sobre cadveres de quienes hubieran estado internados en institutos
neuropsiquitricos; las que se hicieren sobre el cadver de una mujer en edad gestacional, sin
que se hubiere verificado
3
Por ej., brindarle satisfacciones sexuales o estticas.
4
NUEZ, RICARDO C, Tratado, t. TV, p. 351.

I
350

DELITOS CONTRA LA SALUD PUBLICA

previamente la inexistencia de embarazo en curso; y las llevadas a cabo por el profesional que
haya atendido y tratado al fallecido durante su ltima enfermedad y por los profesionales
mdicos que diagnosticaron su muerte (art. 24).
El sujeto activo de esas ablaciones delictivas puede ser cualquier persona (aunque no se concibe
que no sea mdico). La pena de dos a seis aos de prisin se agrava al sumarse la de
inhabilitacin especial de dos a diez aos, cuando el autor fuera un profesional del arte de curar
o una persona que ejerza actividades de colaboracin con ese arte.
Con la misma escala penal se castiga el incumplimiento, por parte de los profesionales del arte
de curar ntervinientes en la ablacin de algn rgano del cadver de una persona que tuvo una
muerte natural, de alguna de las exigencias establecidas en el art. 21 para acreditar la legalidad
de la ablacin: labrar acta de todo lo actuado; archivar en el establecimiento las constancias del
caso y una copia certificada por su director o por quien lo reemplace, del documento nacional de
identidad del fallecido, debiendo stos remitir copias certificadas de esas constancias a la
autoridad de contralor.
Se trata de un delito especial por la calidad que debe reunir el sujeto activo, de omisin dolosa,
consistente en no cumplir, consciente y voluntariamente, lo que la ley le obligaba a hacer.
El art. 30 castiga con muy severa pena de reclusin o prisin de cuatro aos a perpetua, al que
extrajere rganos o materiales anatmicos de humanos vivos sin dar cumplimiento a los
requisitos y formalidades exigidos en el art. 15 de la ley, y que no hubiera sido excluido por el
art. 30. Esas exigencias se refieren a la persona del dador que debe ser mayor de 18 aos 5,capaz
y unida al receptor por alguno de los vnculos de sangre, matrimonial 6, de adopcin o de
convivencia de tipo conyugal, en forma inmediata, continua e ininterrumpida por un lapso no
inferior a tres aos, el que se reducir a dos si de dicha relacin hubiesen nacido hijos 7, a las que
la ley suma otras exigencias que tienden a garantizar la capacitacin y experiencia en la
especialidad de los profesionales ntervinientes.
Los arts. 31 y 32 castigan el incumplimiento consciente y voluntario de distintas obligaciones
legales. Constituyen delitos dolosos de omisin. Basta el dolo eventual. Son delitos formales, de
peligro presumido por la ley, instantneos, cuya consumacin se produce al dejar de cumplir, en
tiempo y forma, las obligaciones legalmente impuestas. El carcter omisivo y formal de estos
delitos impiden aceptar la posibilidad de tentativa.
5

La C.S.J.N. concedi autorizacin para que una hermana de 17 aos donara un rion a su hermano
cuyo estado de salud no permita espera, in re "S. y D, C.G., 6/11/1980, J.A., 1981-11-61.
6
El titular del Juzgado de Ia. Instancia en lo Criminal y Correccional N 3 de Mar del Plata, Dr. PEDRO
F. HOOFT, concedi autorizacin para que la donacin se efectuara por quienes haban dejado de estar
unidos en matrimonio en razn de haber obtenido el divorcio vincular. Esa autorizacin se dio en
consideracin a la hija de ambos, menor de edad, a la que la muerte de uno de sus progenitores dejara
hurfana. "R., I.B. y otro -amparo"(firme), 6/6/1995, E.D., 163-373, con comentario a favor de BIDAKT
CAMPOS, GERMN, Donacin y trasplante de rganos entre ex cnyuges divorciados vincular-mente" y
~j.A., 4/10/1995, n 5953, p. 11 y ss., anotado por CIFUENTES, SANTOS, Trasplantes entre personas no
autorizadas por la ley y por Morello, Augusto M., El servicio de justicia- y la constelacin de los
grandes principios constitucionales en una sentencia encomiable.
7
El temor del legislador a impedir toda forma de comercializacin lo llev a limitar las autorizaciones
a las personas que taxativamente menciona, dejando fuera de esa enumeracin a otras personas unidas al
receptor por vnculo muy estrecho de amistad, que animadas del deseo altruista de contribuir a salvar su
vida, estn dispuestas libremente a la dacin.

351

Los incumplimientos castigados y que se expresan en el inc. a) del art. 31, son los del oficial
pblico del Registro del estado civil y capacidad de las personas que no recabe de quienes
concurran a ese organismo a realizar cualquier trmite, la manifestacin de voluntad positiva o
negativa de donar sus rganos y materiales anatmicos para su ablacin post-morten a fin de ser
implantados en seres humanos vivos o con fines de estudio e investigacin y no deje constancia
en su documento nacional de identidad de la respuesta personal dada por el interrogado, no
especifique las limitaciones que hubiere efectuado en cuanto a la cantidad de rganos
comprendidos en la dacin y su destino o de su negativa a expresar su voluntad. Es ste un
delito especial en razn de la calidad funcional del sujeto activo.
El inc. b) del mismo art. 31 se refiere al incumplimiento del mdico perteneciente a una
institucin pblica o privada que realice tratamientos de dilisis y no informara se-mestralmente
al Ministerio de Salud y Accin Social a travs del Instituto Nacional Central nico
Coordinador de Ablacin e Implante (INCUCAI) la nmina de pacientes hemodializados, sus
condiciones y caractersticas. Sujeto activo slo puede ser un mdico, no cualquier otro
profesional del arte de curar.
Se castiga, por ltimo, a la persona que no diere cumplimiento a la obligacin a ella impuesta
por el art. 15 referida a la confeccin del acta que da cuenta de la ablacin practicada, a su
archivo y a la remisin de una copia de ella a la autoridad de control.
Otras omisiones punibles, que tienen slo a los mdicos como sujetos activos, se contemplan en
el art. 328.
Ms detalles en REINALDI, VCTOR E, ob. cit., ps. 169 a 172.

DELITOS CONTRA EL ORDEN PUBLICO

DELITOS CONTRA EL ORDEN PUBLICO


Este Ttulo no protege un estado exterior de orden o seguridad material de la sociedad,
que constituye la materia propia de los delitos contra la seguridad pblica. Por el
contrario, el objeto de la proteccin del presente ttulo es una situacin de naturaleza
subjetiva: la tranquilidad pblica, esto es, el sosiego espiritual de las personas en
general. La ley 17.567 que introdujo importantes modificaciones al Ttulo, con ms
propiedad puso como epgrafe de ste el de "delitos contra la tranquilidad pblica". La
ley 20.509 priv de toda eficacia a las modificaciones hechas por las leyes 15.567,
18.953 y 20.042 y restaur la vigencia de los textos originales del C.P con las
modificaciones introducidas por las leyes 15.276 y 20.642. La ley 21.338 volvi a
asignarle el epgrafe dado al ttulo por la ley 17.567, recobrando la primitiva
denominacin con la derogacin de aqulla por la ley 23.O77. (B.O., 27/8/1984).
CAPITULO I INSTIGACIN A COMETER DELITOS
Con arreglo al art. 209 del CE, el que pblicamente instigare a cometer un delito
determinado contra una persona o institucin, ser reprimido, por la sola instigacin,
con prisin de dos a seis aos, segn la gravedad del delito y dems circunstancias
establecidas en el art. 41.
El que instiga pblicamente atenta contra la tranquilidad general, excitando la pasiones
o tendencias criminales de un nmero indeterminado de personas, entre los cuales puede
haber muchas a quienes la instigacin, tarde o temprano, los mueva a delinquir1.
La instigacin pblica es una excitacin a la comisin de un delito individualizado,
contra una persona o institucin individualizada, dirigida en forma ostensible a la
generalidad de las personas. Difiere de la instigacin como forma de la participacin
criminal, no slo porque es pblica, sino tambin porque no es una determinacin al
delito directamente dirigida a persona determinada y su criminalidad y castigo no
1

Proyecto de 1891 (Ia ed.), p. 86. Cfse. JULIO HERRERA, Anarquismo y defensa social, Bs. As., 1917,
N 130.

356

INSTIGACIN A COMETER DELITOS


depende de la tentativa o consumacin del delito instigado. Por consiguiente, si en razn de la
instigacin hecha pblicamente alguno cometiese el delito que constituye el objeto de ella, el
instigador no sera un partcipe del delito cometido2.
El delito es doloso. El autor, adems de la intencin directa que su finalidad exige, debe tener
conciencia de la naturaleza del hecho a cuya comisin instiga y de la publicidad de su acto.
El delito, que no admite tentativa, se consuma con el acto de instigacin. Las consecuencias de
sta son ajenas al delito del instigador.
La medida de la pena, de dos a seis aos de prisin (ley 20.642), aplicable por la sola
instigacin, debe fijarse no slo, como sucede en los dems casos, con arreglo a las
circunstancias del art. 41 del CE, sino, tambin, segn la gravedad del delito objeto de la
instigacin.
2
Por ello, estando el instigador pblico jurdicamente desvinculado del delito cometido, resulta
inexacta tanto la idea de que ambos delitos concurren realmente (GMEZ, V. N 118), como, la
de que lo hacen formalmente (BERNARDO VRELA, Cuadernos de los Institutos, N 71, Instituto
de Derecho Penal, Universidad Nac. de Crdoba, Boletn XII, 1963, p. 131).

CAPITULO II ASOCIACIN ILCITA1


Incurre en este delito, reprimido con prisin o reclusin de tres a diez aos, el que tomare parte
en una asociacin o banda de tres o ms personas destinada a cometer delitos, por el solo hecho
de ser miembro de la asociacin (CE , art. 210)2.
El delito lesiona el orden pblico por la inquietud social que produce la existencia de
agrupaciones de individuos cuyo objetivo es la comisin de delitos.
Existe una asociacin ilcita o banda3, punible por si misma, si tres o ms personas acuerdan,
expresa o implcitamente, obrar concertadamente para cometer delitos.
La opinin dominante requiere que el acuerdo se refiera a delitos indeterminados, pues, de otra
manera, se dice, se tratara de un caso de participacin criminal. Sin embargo, el solo acuerdo
para cometer determinados delitos no implica un caso de participacin criminal en esos delitos y
el art. 210 no excluye ese acuerdo ni por su letra ni por su sentido.
La figura de la asociacin ilcita o banda destinada a cometer delitos, tiende a desvincular el
castigo del concierto delictivo de la consumacin o tentativa de los delitos objeto del acuerdo.
Si todos o algunos de los asociados cometen uno de los delitos comprendidos en el acuerdo, sin
perjuicio de su castigo por el solo hecho de ser miembros de la asociacin, merecern el
correspondiente a su participacin en el delito cometido. Ambos hechos concurrirn
materialmente.
Son punibles todos los que tomaren parte en la asociacin o banda. Tomar parte en ella significa
estar en el concierto delictivo, a partir de su formacin o en cualquier
1

Aunque referido al texto la ley 17.567, vase NUEZ, VII, 193.


Aunque referido al texto del art. 209 de la ley 17.567, vase NUEZ, VI. E 182. Tambin, CREUS, Las
reformas al cdigo penal, de la Ley 20.642, Nuevos delitos, Zeus, editora, Rosario, 1974, p. 30.
3
NUEZ consider acertada la supresin en el art. 210 de la referencia a la banda hecha por la ley 17.567,
dejada sin efecto por la ley 20.509 (igual supresin hizo la ley 21.338, derogada por la ley 23.077) por
reputarla innecesaria". Con apoyo en la doctrina mayoritaria, el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba
afirm que en la frmula legal presentada por el Cdigo Penal de 1921 -actualmente vigente- haba
empleado los trminos "asociacin ilcita" y "banda" como sinnimos (Ver BARBERA DE RISO, 1.1, p.
279). En contra: CARRANZA TAGLE, en Estudio de las figuras delictivas dirigido por DANIEL P. CARRERA,
Advocatus, II-B, p. 241.
2

I
358

ASOCIACIN ILCITA

momento ulterior. No toman parte en la asociacin los que, sin integrarla como asociados,
mediante actos independientes, la auxilian o ayudan en alguna forma desde afuera, por ej.,
proporcionndole eventualmente instrumentos o facilitando vina reunin de los componentes de
la asociacin.
El delito, que es permanente y no admite tentativa, comienza a consumarse para cada integrante
desde el momento en que toma parte de la asociacin. El delito slo es imputable a ttulo de
dolo.
Para los jefes u organizadores de la asociacin el mnimo de la pena ser de cinco aos de
prisin o reclusin (ley 20.642).
La figura agravada y la nueva figura bsica del art. 210 bis
La ley 23.077 (B.O. 27/8/84) incorpor al C.P. el art. 210 bis, conforme al cual se impondr
reclusin o prisin de cinco a veinte aos al que tomare parte, cooperare o ayudare a la
formacin o al mantenimiento de una asociacin ilcita destinada a cometer delitos cuando la
accin contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitucin Nacional, siempre que ella
rena por lo menos dos de las caractersticas que enuncia.
Esta disposicin presenta la particularidad de que, por un lado, establece una agravante del tipo
bsico de la asociacin ilcita contemplado en el artculo precedente. Y, por otro, crea un nuevo
delito al que reprime con la misma escala penal con la que conmina el delito de asociacin
ilcita calificada.
La figura agravada
El sujeto activo de la figura calificada es el miembro de esa asociacin o banda constituida para
cometer delitos y que delinque por el solo hecho de serlo cuando:
a) la accin de la asociacin ilcita contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitucin
Nacional4; y
b) esa asociacin rena por lo menos dos de las caractersticas que la misma disposicin
enumera.
Contribuye a poner en peligro la vigencia de la Constitucin Nacional la accin que puede
adquirir mltiples modalidades -"no slo a travs de los hechos de violencia, sino tambin de
fraudes, apoderamiento, abusos de confianza, desviaciones de la funcin pblica, etc." y,
principalmente, de una "conducta usualmente calificada como terrorista"-, que "incremente el
riesgo de que ocurra, por ejemplo, un golpe de Estado, o una toma del poder por grupos
facciosos o la desproteccin generalizada de ciertos derechos, o una abstencin o renuncia de
ejercer actos propios de la funcin pblica que hacen centralmente a la eficacia de la
Constitucin"5.
4

CREUS seala correctamente que la ley, al aludir a "la asociacin ilcita destinada a cometer delitos
cuando la accin contribuya", etc., se est refiriendo a la accin constitutiva del tipo del art. 210, no a las
acciones de los delitos que se cometan en cumplimiento de los fines asociativos aunque otro haya sido el
pensamiento de los autores del mensaje con el que el Poder Ejecutivo remiti el proyecto de ley. Ob. cit.,
1631, p. 116.
5
Mensaje del Poder Ejecutivo al Proyecto que se convirti en la ley 23.077.
6
Ver "Delitos contra los poderes pblicos y el orden constitucional", Ttulo 10, Captulo I, Libro II,
CP, cita de JOAQUN V GONZLEZ.

I
ASOCIACIN ILCITA

359

Una accin semejante constituye un agravante de cualquier delito (C.P., art. 227 ter) pero no se
aplica al delito del art. 210 bis en razn de la subsidiariedad que aquella norma, en su prrafo
segundo, expresamente establece. El tipo no requiere, sin embargo, que la asociacin haya sido
creada con la finalidad especfica de cometer delitos de naturaleza poltica que respondan a
causa poltica6 porque un delito comn puede tambin contribuir a crear un peligro concreto
para la vigencia del ordenamiento jurdico fundamental que organiza la Nacin 7.
Cabe la posibilidad de que alguna persona que no forma parte de la asociacin ilcita prevista en
el art. 210 C.P., le preste auxilio o cooperacin (por ejemplo, proporcionndole instrumentos o
facilitando la reunin de sus componentes). Esa persona, por ese solo hecho, no pasa a ser
miembro de la asociacin si actu sin tener conciencia del objeto del pacto y la voluntad de
adherirse al mismo 8.
Ser un cmplice de ese delito y castigado como tal segn las normas contenidas en los arts. 45
y 46 del C.P. Pero ello ser as, siempre que la cooperacin o ayuda que preste no est dirigida a
la formacin o al mantenimiento de una asociacin cuya accin contribuya a poner en peligro la
vigencia de la ley suprema del pas pues entonces ser otro el encuadramiento de su conducta,
como se ver, y otra la pena a aplicarle.
Las circunstancias cuya concurrencia en el nmero mnimo de dos, califican el delito, segn el
art. 210 bis, son:
a) que la asociacin est integrada por diez individuos como mnimo. En ese nmero slo se
computan los que efectivamente son miembros de la asociacin y no, porque no lo son, los que
se limiten a prestar la cooperacin o ayuda a las que se refiere la norma 9.
El fundamento de la circunstancia que, agregada a otra, configura la agravante, se encuentra en
la mayor potencialidad criminal que supone el nmero de integrantes contemplado por la ley.
b) que posea una organizacin militar o de tipo militar. Implica la primera -ya contemplada
como circunstancia agravante del art. 210 por las leyes 17.567 y 21.338- la estructura del grupo
como tal, armado o no, ordenado en milicias y mandos de tipo castrense 10.
Es organizacin de tipo militar la que, sin corresponder totalmente a la castrense, se le asemeja
por su estructura jerrquica o la sujecin a un rgimen disciplinario parecido al de aqulla. El
fundamento de esta agravante se halla en la mayor peligrosidad de la asociacin por su tipo de
organizacin.
c) que tenga estructura celular.
Presenta esta caracterstica la asociacin organizada en grupos humanos formados
separadamente y que actan sin conocimiento recproco 11.
El fundamento responde a la idea de que es mayor la criminalidad de esa asociacin por su
forma de operar y la dificultad para identificar a sus componentes.
7

Cfme. CREUS, ob. y loe. cit., p. 117.


Ver comentario de NUEZ al artculo anterior. Del mismo autor: Tratado, VI, p. 188 ; Creus, Derecho
Penal, Parte especial, t.II, 1631, p 115.
9
CREUS, ob. y loe. cit, p. 118; GAVIER, ENRIQUE A., en LAJE ANAYA-GAVIER, Notas al Cdigo penal
argentino, Marcos Lerner Editora Crdoba, 1996, nota n 7 al art. 210 bis, t. III, p. 17.
10
NUEZ, refirindose a la calificante de la ley 17.567, VI, p. 191.
11
NUEZ, Tratado, VI, p 192.
8

I
360

ASOCIACIN ILCITA

d) que disponga de armas de guerra o explosivos de gran poder ofensivo. El concep-* to de


arma de guerra ha sido dado al analizarse el art. 189 bis. Los explosivos aludidos son las
sustancias que, a causa de una transformacin qumica, liberan energa, sbita y violentamente.
Dispone de ellos el grupo que compone la asociacin cuando los tiene como un medio para
realizar sus objetivos. No basta que la porten alguno o algunos de sus miembros. Lo necesario
es que constituyan un acervo del grupo12.
El fundamento est en la mayor criminalidad emergente de los medios de que dispone la
asociacin.
e) que la asociacin opere en ms de una de las jurisdicciones polticas del pas; Distintas
jurisdicciones son la Ciudad de Buenos Aires, sede del gobierno autnomo
y cada una de las provincias argentinas y es preciso que la asociacin opere por lo menos en dos
de ellas, exigencia que se satisface con tener constituida una sede en cada una, sea de modo
permanente o transitorio. No es necesario, empero, que se haya perpetrado en ellas alguno de
los delitos que se haban propuesto cometer 13.
Se encuentra la razn por la que esta circunstancia se constituy en agravante en el mayor
peligro que para los bienes jurdicos que pueden ser objeto de ataque por parte del grupo o de
alguno de sus integrantes, importa su expansin.
f) que la asociacin est compuesta por uno o ms oficiales o suboficiales de las fuerzas
armadas o de seguridad.
Los integrantes de los cuadros de las fuerzas a que la norma se refiere deben integrar, adems, la
asociacin y no slo prestarle un servicio (v.gr., el de instructor) sin formar parte de ella 14.
Pueden hallarse en actividad o revistar en situacin de retiro porque el hecho de que, tanto unos
como otros, sean miembros de una asociacin delictiva, aumentan la alarma social 15.
g) que la asociacin tenga notorias conexiones con otras organizaciones similares existentes en
el pas o en el exterior.
Tener conexiones con otras organizaciones similares es mantener contactos para darles o recibir
apoyo material o moral, tcnico, asistencial, instructivo o logstico 16.
La conexin es notoria, cuando, pese a ser habitualmente secretas, son detectables 17. h) que la
asociacin reciba algn apoyo, ayuda o direccin de funcionarios pblicos.
Aqu no se exige que la asociacin est integrada por algn funcionario pblico (C.P., art. 77),
sino que, en caso de poseer esa calidad uno de sus miembros, la dirija ejerciendo funciones de
jefe y si no es miembro de ella, acte como cmplice del delito de asociacin ilcita y no como
autor del delito que se tipifica en el mismo art. 210 bis. Se ha hecho esa interpretacin a un
texto que, indiscutiblemente, peca de obscuro, advirtindose que tambin es incongruente
porque "la agravante se dara en participaciones por com12

NUEZ, aunque refirindose a las armas de fuego en general cuya tenencia constitua la agravante
segn la ley 17.567: Tratado, VI, p. 191.
13
CREUS, ob. y cit., p. 119.
14
CREUS, CARLOS, ob. y loe. cit.
15
GAVIER, ENRIQUE A., ob. cit., nota n 12 al art. 210 bis, p. 18.
16
GAVIER, ENRIQUE A., ob. y loe cit, nota al art. 13.
17
CREUS, ob. y loe. cit.

ASOCIACIN ILCITA

361

plicidad de funcionarios, pero no cuando los funcionarios tomen parte -sin funciones de
direccin- en la asociacin"18.
El dolo requerido por el tipo agravado exige el conocimiento o la representacin, tanto de las
circunstancias agravantes concurrentes como del peligro que significa para la vigencia de la
Constitucin Nacional el accionar de la asociacin ilcita o banda y la voluntad de cometerlo.
El tipo bsico del art. 210 bis

La accin tpica consiste en cooperar o ayudar a la formacin o al mantenimiento de una


asociacin ilcita destinada a cometer delitos cuando la accin de sta contribuya a poner en
peligro la vigencia de la Constitucin Nacional. No se trata de cualquier cooperacin o ayuda
sino la que incide en la organizacin o en la permanencia de una asociacin ilcita de ese tipo.
El sujeto activo no tiene que ser miembro de la asociacin. Pero nada obsta a que sea un
funcionario pblico (C.P., art. 77). Se diferencia el autor de este delito del cmplice -necesario o
secundario- de una asociacin ilcita o banda segn el art. 210 del C.P. porque las acciones de
cooperacin o ayuda que presta estn dirigidas a la formacin o al mantenimiento de una
asociacin ilcita distinta. En el primer caso, el accionar de la asociacin contribuye a poner en
peligro la ley fundamental del pas, lo que no ocurre en el segundo. Si la cooperacin o ayuda la
brinda a una asociacin que corresponde ubicar entre las referidas en primer lugar pero no
tienden a la formacin o al mantenimiento de ella, ser cmplice del delito incorporado por el
art. 210 bis.
Es un delito instantneo que se consuma en el instante en el que se cumple la accin de
cooperacin o ayuda y exige dolo, incluso eventual (conocimiento o representacin del peligro
que crea para la vigencia del ordenamiento institucional del pas la asociacin ilcita a la que
asiste)
18

CREUS, ob. y loe. cit. Siguiendo a este autor, seala tambin esa incongruencia: GAVIER ENRIQUE A, ob.
cit., nota n 14. Sin embargo, esta ltima tacha no resulta tan merecida si se repara en que, para la ley
23.077 de "Defensa de la democracia", que incorpor al Cdigo el art. 210 bis, es ms grave que un
funcionario le preste apoyo o ayuda a una asociacin ilcita cuya accin contribuya a poner en peligro la
vigencia de la Constitucin Nacional, como lo exige ese tipo agravado, que el formar parte de una
asociacin ilcita destinada a cometer delitos pero que no ponga en peligro, mediante su accionar, al bien
jurdico que el tipo calificado procura resguardar, sin dejar de reconocer la gravedad que tambin reviste
el hecho de que integre una asociacin de las tipificadas en el art. 210 quien ha sido investido de
funciones pblicas, incurriendo en un incumplimiento al deber de ejercerlas con probidad, circunstancia
que deber ser tenida en cuenta en el momento de mensurarse en concreto la pena que corresponde
aplicarle, con ajuste a lo dispuesto por los arts. 40 y 41 del C.P.

CAPITULO III INTIMIDACIN PBLICA1


Comete este delito el que, para infundir un temor pblico o suscitar tumultos o desrdenes,
hiciere seales, diere voces de alarma, amenazare con la comisin de un delito de peligro comn
o empleare otros medios materiales normalmente idneos para producir tales efectos (CE, ley
15.276, art. 211). La pena de prisin de dos a seis aos es la establecida por la ley 20.642.
El de intimidacin pblica es un delito que se caracteriza por el empleo de medios materiales
tendientes a infundir un temor en el pblico o a suscitar tumultos o desrdenes pblicos. El
delito se consuma sin atender al logro de tales fines. Salvo la amenaza de cometer un delito de
peligro comn (delito contra la seguridad pblica) no son admisibles otros medios morales,
como son las amenazas y el comentario. El empleo de medios materiales, sin las finalidades
mencionadas por el art. 211, no constituye una instigacin pblica.
El autor obra para infundir un temor pblico si lo hace para causar en el nimo pblico el recelo
de un mal de alcance general. El autor tiende a suscitar tumulto o desrdenes si su intencin es
promover el amotinamiento, la confusin o el alboroto de multitudes (tumultos) o la produccin
de otros actos de simple trastorno del sosiego material pblico (desrdenes), por ej., corridas,
alborotos, fugas en masa u otros actos semejantes demostrativos del estado de alteracin
pblica.
Cuando el autor empleare explosivos, agresivos qumicos o materias afines, siempre que el
hecho, por su resultado de dao o de peligro, no constituya un delito contra la seguridad pblica,
la intimidacin se agrava y el autor merece prisin de tres a diez aos (CE, ley 15.276, art. 211,
2a disposicin).
El delito, que no admite tentativa, slo es imputable a ttulo de dolo.
Incitacin a la violencia colectiva2
Segn el art. 212 del CE, ley 20.642, ser reprimido con prisin de tres a seis aos el que
pblicamente incitare a la violencia colectiva contra grupos de personas o instituciones, por la
sola incitacin.
1

NUNEZ, VII, 184.

En relacin al texto modificado por la ley 17.567, ver NUNEZ, VII,p. 186.

I
364
INTIMIDACIN PBLICA
Entre este modo de induccin punible y la instigacin del art. 209 existen marcadas diferencias: la
instigacin es una excitacin o estmulo a cometer un delito realizado de modo directo, mientras que la
incitacin puede consistir en una excitacin directa o en estmulos indirectos, por rodeos, astutamente
realizados, a la comisin de actos de violencia que pueden no estar tipificados como delictivos.
Los sujetos pasivos de la incitacin pueden ser grupos de personas o instituciones. Los primeros estn
constituidos por pluralidades de personas que forman un conjunto individualizado por determinadas
caractersticas, como son, v. gr., la religin, la raza, las ideas, la profesin, los objetivos, etc. Las segundas
son organizaciones estatales o establecimientos o fundaciones privadas.
La incitacin, que se consuma sin necesidad de que se logre el efecto buscado y que no admite tentativa,
se realiza pblicamente si es hecha de un modo que la vuelve ostensible para la generalidad de las
personas.
El delito es imputable a ttulo de dolo. Este requiere intencin directa.

CAPITULO IV APOLOGA DEL CRIMEN1


Incurre en este delito el que hiciere pblicamente y por cualquier medio la apologa de un delito
o de un condenado por delito (C.R, art. 213).
La apologa del crimen, que es una instigacin indirecta a cometer el delito, lesiona el orden
pblico por el temor que despierta, como fuente de criminalidad, el elogio pblico o el
enaltecimiento, por cualquier medio, de los hechos delictuosos o de sus partcipes.
El objeto de la apologa puede ser:
a) un delito. La frmula no hace referencia a un delito en abstracto, sino a un delito ya
cometido2;
b) un condenado por delito. Es tal el que por sentencia firme ha sido declarado autor, instigador
o cmplice de un delito. No basta que est perseguido o procesado por un delito; ni basta haber
sido condenado como responsable de una contravencin.
En el sentido del art. 213, es delito el hecho castigado por el C.P o las leyes que lo completan,
cualquiera que sea su especie o gravedad.
El delito, que exige dolo de intencin, se consuma con la sola apologa. No admite tentativa.
1
2

NUEZ, VI, 198.


Ver NUEZ, VI, 198/99.

CAPITULO V OTROS ATENTADOS CONTRA EL ORDEN PBLICO1


Agrupaciones para la coercin ideolgica
Atenta contra el orden pblico el que organizare o tomare parte en agrupaciones permanentes o
transitorias que, sin estar comprendidas en el art. 210, tuvieren por objeto principal o accesorio
imponer sus ideas o combatir las ajenas por la fuerza o el temor, por el slo hecho de ser
miembro de la asociacin (C.R, ley 20.642, art. 213 bis).
Se trata de un delito vinculado a la lucha ideolgica. Supone la existencia de un conjunto estable
o pasajero de personas reunidas en grupo que, sin constituir por su finalidad delictiva, una
asociacin ilcita del art. 210, tiene como fin principal o accidental, imponer sus ideas o
combatir las ideas ajenas mediante el uso de la violencia fsica o moral. Autor del delito no es la
agrupacin, sino los que han participado en el establecimiento u ordenamiento de la agrupacin
(organizadores) y los que en cualquier forma, intervienen en ella con conocimiento de sus
finalidades ideolgicas (los que tomaran parte en la agrupacin).
El delito que es imputable a ttulo de dolo, se consuma por el hecho de organizar la agrupacin
o de tomar parte en ella. La primera forma admite tentativa; la segunda no. Los actos de fuerza
o de temor constitutivos de delitos, concurren independientemente para los que hayan
participado en ellos.
La ley antidiscriminatoriaLa ley 23.592 (B.O., 5/9/1988), procura asegurar sobre bases igualitarias el pleno ejercicio de
los derechos y garantas fundamentales reconocidos en la Constitucin Nacional y, con ese fin,
aunque limitando la proteccin penal a la igualdad racial, religiosa y poltica de los hombres que
habitan en el pas, estableci una agravante genrica de todo delito reprimido por el Cdigo
Penal o leyes complementarias y nuevos tipos penales.
1
CREUS, Las reformas al cdigo penal de la ley 20.642. Nuevos delitos. Zeus editora, Rosario
, 1974, p. 132.

OTROS ATENTADOS CONTRA EL ORDEN PBLICO


367

La agravante genrica.
Prescribe la ley en su art. 2o, que corresponde elevar en un tercio el mnimo y en un medio el
mximo de la escala penal prevista para todo delito contemplado por el Cdigo represivo o
leyes que lo complementen, sin que en ningn caso se pueda exceder del mximo legal de la
especie de pena de que se trate2, cuando sea cometido por persecucin u odio a una raza,
religin o nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o en parte a un grupo nacional,
tnico, racial o religioso
La circunstancia agravante est dada por el bajo sentimiento que impulsa al autor del delito o el
propsito malsano de persecucin que lo determina a cometerlo. Lo motiva el odio si lo hace
por la aversin que siente a la raza, religin o nacionalidad de los sujetos pasivos.
Acta delictivamente con propsito persecutorio si busca molestarlos o daarlos, fsica o
moralmente.
Busca destruir en todo o en parte a un grupo nacional, tnico, racial o religioso, si lo mueve el
propsito de aniquilarlo o deshacerlo, total o parcialmente 3.
Las caractersticas de esta agravante genrica dependern del delito que cometa el autor quien,
en todos los casos, debe obrar impulsado por el sentimiento o los propsitos ya referidos. El
dolo, por lo tanto, es especfico.
Los tipos bsicos.
Participar en una organizacin o realizar propaganda que justifiquen o promuevan la
discriminacin racial o religiosa.
En el primer prrafo del art. 3o de la ley 23.592 se reprime con prisin de un mes a tres aos los
que participaren en una organizacin o realizaren propaganda basados en ideas o teoras de
superioridad de una raza o de un grupo de personas de determinada religin, origen tnico o
color, que tengan por objeto la justificacin o promocin de la discriminacin racial o religiosa
en cualquier forma. Justifica esa discriminacin el que la defiende como algo correcto y digno
de elogio.
La. promueve quien la impulsa para que se lleve a cabo. Participar en una organizacin es
tomar parte en ella, determinar a otro a hacerlo o prestarle una cooperacin necesaria o
secundaria, en los trminos de los arts. 45 y 46 del C.P. La organizacin es una agrupacin
integrada, por acuerdo expreso o implcito, por dos o ms personas y que, en este caso,
persiguen fines discriminatorios. No es forzoso que esa organizacin tenga carcter permanente.
Puede haber surgido para tener una existencia transitoria (v.gr., dentro de cierto perodo, como
puede ser el electoral)4.
2

Esta limitacin ya la hace el art. 55 del C.P.


CARRANZA TAGLE, HORACIO, Estudios de las figuras delictivas dirigido por DANIEL P. CARRERA,
Advocatus, 1995, t. II-B, p. 275, autor que, dentro del primer concepto, agrupa los vocablos utilizados por
la ley: "raza" o "racial", "tnico", "nacionalidad" o "nacional" basndose en la Convencin Internacional
sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial, que tiene jerarqua constitucional
(C.N. de 1994, art. 75 inc. 22) en la que se sostiene que dentro de esta clase de actos discriminatorios se
encuentran las distinciones, restricciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color,
linaje u origen nacional o tnico (art. Io).
4
CARRANZA TAGLE, HORACIO, ob.cit., p. 279.
3

368
OTROS ATENTADOS CONTRA EL ORDEN PBLICO
Realizar propaganda basndose en las ideas o teoras que la ley especifica y con las que
comulga, es hacerlas conocer con el fin de lograr adeptos a ella, por cualquier medio (oral,
escrito o televisado), en lugar pblico o privado.
Es delito con pluralidad de hiptesis. La comisin de ambas por parte de un mismo agente no
multiplica su delincuencia. Se consuman en el momento en el que se efectu el aporte o acord
entrar en la organizacin , o cuando alguien escuch la propaganda efectuada. Requiere dolo
directo.
Alentar o incitar a perseguir u odiar por motivos raciales o religiosos o por la nacionalidad o ideas
polticas.

Se castiga con la misma pena de prisin de un mes a tres aos a quienes por cualquier medio
alentaren o incitaren a la persecucin o el odio contra una persona o grupos de personas a causa
de su raza, religin, nacionalidad o ideas polticas.
El bien jurdico especialmente protegido es la igualdad racial, religiosa y poltica
constitucionalmente reconocida.
Las acciones tpicas son las de alentar o incitar a la persecucin o al odio contra una persona o
grupos de personas por motivos que la ley expresamente determina.
Alienta quien procura animar a otro para que realice la accin pretendida. Lo incita quien lo
estimula de modo directo, como ocurre tambin con la instigacin o, a diferencia de sta, en
forma indirecta, por rodeos astutamente realizados 5.
Una u otra accin pueden cumplirse por cualquier medio (verbalmente o por escrito) y estar
dirigidas a personas determinadas o indeterminadas, presentes o no.
Las causas o motivos determinantes de su aversin o que lo mueven a la persecucin,
constituyen un elemento subjetivo del tipo. Si los motivos son otros (v.gr. por sus costumbres),
el delito no se configura, aunque la persona o grupo de persona sean de una misma raza o
nacionalidad o profesen las mismas ideas religiosas o polticas 6.
El delito es formal, de peligro abstracto, instantneo y, subjetivamente, doloso.
Formacin de grupos para cometer delitos con motivo u ocasin de un espectculo deportivo.

El art. 5o de la ley 24.192 (B.O., 26/3/1993) -que establece el rgimen penal y contravencional
para la prevencin y represin de la violencia en espectculos deportivos y que complementa al
Cdigo Penal-, tipific otra conducta lesionadora de la misma objetividad jurdica de los delitos
que integran el Ttulo VIII del Libro II de ese Cdigo, al crear un peligro abstracto para ella.
Comete delito y ser reprimido con prisin de uno a seis aos al que instigare, promoviere o
facilitare de cualquier modo, la formacin de grupos destinados a cometer alguno de los delitos
previstos en el Captulo primero de esa misma ley, denominado "Rgimen penal".
La accin tpica consiste en instigar, promover o facilitar la formacin de grupos a los que la ley
se refiere. Instigar es excitar a la formacin de grupos con objetivos delictiNUEZ, refirindose a la incitacin pblica a cometer delitos: Tratado, VI, p. 183. CARRANZA
TAGLE, HORACIO, ob.cit., p. 285.

OTROS ATENTADOS CONTRA EL ORDEN PBLICO


369
vos determinados en cuanto a los delitos que se cometern (los previstos en el Captulo Io de la
ley 24.192; el lugar (en el mbito de concurrencia pblica en que se realizare un espectculo
deportivo o en sus inmediaciones) y la oportunidad en la que se cometern (durante la
realizacin del mismo o despus de l), Esta instigacin difiere de la instigacin pblica en que
esta ltima es indeterminada respecto de sus destinatarios, los cuales, tratndose de la primera,
pueden ser tanto determinados como indeterminados y hecha, en consecuencia, en forma
pblica o privada. Y difiere, tambin, de la instigacin como forma de participacin criminal
(CE, art. 45), en que, an en el caso en que fuera dirigida directamente a un tercero, no se
propone la comisin de un delito o de algunos delitos determinados sino a la formacin de
grupos que cometern delitos que configuren la violencia que se procura erradicar al tiempo o
con motivo de la realizacin de espectculos deportivos. La instigacin debe ser hecha en forma
seria, lo que supone la voluntad de que el grupo se forme, No implica esa voluntad lo que es
simplemente un consejo o una simple propaganda de ideas7 o una mera manifestacin hecha en
forma vaga, accidental o no deliberada.
Promueve quien engendra en otros la idea de formar esos grupos o impulsa su mantenimiento y
facilita quien allana obstculos para su formacin o mantenimiento como quien le proporciona
medios favorecedores aunque no sean indispensables 8.
Tanto la instigacin, como la promocin o facilitacin a la formacin de esos grupos puede ser
hecha de cualquier modo y, por tanto, valindose de cualquier medio dotado de idoneidad para
llevar a cabo esas acciones.
El objeto del grupo cuya formacin se instiga, promueve o facilita, debe ser la comisin de
delitos contra la vida o la integridad fsica y contra la propiedad previstos en las disposiciones
penales expresamente mencionadas en el art. 2 de la ley bajo estudio; el de introducir, tener en
su poder, guardar o portar armas de fuego o artefactos explosivos en las circunstancias previstas
en el art. Io o la guarda o consentimiento para la guarda por parte de los sujetos activos
especializados que se mencionan en el art. 4; los delitos de resistencia o desobediencia a la
autoridad, daos, entorpecimiento de los medios de transportes e instalaciones afectadas a los
mismos a que se refieren los arts. 6, 8 y 9 de la ley, respectivamente, y que constituyen normas
especiales frente a las generales contenidas en el Cdigo que sancionan esos hechos y, por
ltimo, el delito de impedir, mediante actos materiales, aunque sea momentneamente, la
realizacin de un espectculo deportivo en un estadio de concurrencia pblica tipificado en el
art. 7 de la misma ley.
Es un delito formal, que no requiere la obtencin de ningn resultado. Tratndose de la
instigacin, se consuma cuando ella es receptada por el instigado. El delito exige que la accin
se cumpla con intencin y voluntad(dolo directo). Respecto al objeto del grupo, basta con el
dolo eventual.
7
Aunque refirindose a la identidad de la instigacin pblica y privada,NUEZ, Tratado, VT,
p. 176.
8
Aunque refirindose al delito de promocin y facilitacin de la corrupcin y de la
prostitucin, NUEZ, Tratado, III, p. 348.

DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LA NACIN

DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LA NACIN


Estos delitos tienen como objetividad jurdica la incolumidad material o poltica de la
Nacin o la incolumidad de sus relaciones exteriores. El ataque contra la Nacin, con
cualquiera de esos objetivos, implica atentar contra la seguridad exterior del Estado,
pues, de manera inmediata o mediata, constituye una fuente de daos para su
personalidad o integridad o para la paz de su situacin internacional.
CAPTULO I TRAICIN1
I. El artculo de la Constitucin
Con arreglo al art. 119 de la C.N., reformada en 1994 (art. 103 de la Constitucin
anterior), la traicin contra la Nacin consistir nicamente en tomar las armas contra
ella, o en unirse a sus enemigos prestndoles ayuda y socorro. El Congreso fijar por
una ley especial la pena de este delito, la cual no pasar de la persona del delincuente, ni
la infamia del reo se transmitir a sus parientes de cualquier grado2.
El art. 119 es una regla que si bien proviene de la Constitucin de EE.UU.3, tiene
antecedentes en la historia de nuestro pas4.
1. Las garantas establecidas en el art. 1195
El art. 119 de la C.N. concede las siguientes garantas: a) respecto de la definicin de la
traicin;
1

Sobre su historia, NUEZ, VI, 206.


El texto del art. 214 del CE, que fue modificado por la ley 17.567 y restaurado por la Ley 20.509,
difiere del art. 103 en la parte donde dice: "se uniere a sus enemigos o les prestare cualquier ayuda o
socorro". Lo mismo ocurri bajo la vigencia de la ley 21.338 que fue derogada por la 23.077.
3
Art. III, Sec. III, 1 y 2.
4
Sobre su alcance y sentido, NUEZ, VI, 208.
5
NUEZ, VI, 209.
2

I
374

DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LA NACIN

b) de la legalidad de su pena; y
c) de la personalidad de ella y de la infamia.
Por el contrario, el art. 103 no confiere garantas en relacin a quines pueden ser los posibles
responsables del delito; ni respecto de la inaplicabilidad de la pena de muerte al traidor. Esto no
est prohibido por el art. 18 de la C.N., que no able la pena de muerte por "delitos polticos",
sino por "causas polticas"6.
2. Garantas respecto de la definicin de la traicin
Al disponer el art. 119 de la C.N. que la traicin contra la Nacin consistir nicamente en
tomar las armas contra ella, o en unirse a sus enemigos prestndoles ayuda y socorro, quiere que
no est jams en el arbitrio del legislador, ni de los jueces, definir el delito de traicin 7. Por
tratarse de una garanta constitucional, al definir la traicin, el legislador debe atenerse a la
definicin del art. 119, y si no lo hace, segn sucede con el art. 214 del C.R, prevalece la
clusula constitucional (C.N., art. 31).
3. Garanta respecto de la legalidad de la pena
Cuando la C.N., en el art. 119, establece en relacin a la traicin, que el Congreso fijar por una
ley especial la pena de este delito, quiere subrayar enfticamente la legalidad de la pena de la
traicin y la necesidad de que esa legalidad tenga su fuente en el Congreso de la Nacin, sin que
circunstancia alguna pueda justificar que el EE. haga uso de esa facultad.
4. Garanta respecto de la personalidad de la pena y de la infamia
El ltimo prrafo del art. 119 establece la personalidad de la pena del delito de traicin y de la
infamia que de l deriva.
II. El cielito de traicin8 1. El bien protegido
Conforme a nuestra Constitucin, la traicin constituye un atentado contra la seguridad exterior
de la Nacin. Los hechos que la constituyen implican, por las circunstancias en que se
producen, un aporte blico al enemigo en perjuicio de la situacin blica del pas.
6

La traicin es un delito poltico por la naturaleza del bien que lesiona, pero no obedece a una "causa
poltica", pues sta no se define slo por los efectos jurdicos del delito, sino tambin por la naturaleza del
derecho que se ejerce y el modo de ejercerlo al delinquir: el ejercicio de la soberana originaria del pueblo
en forma vedada por al Constitucin (ver JOAQUN V. GONZLEZ, Manual de la Constitucin Argentina,
6a ed., Bs. As., ngel Estrada y Ca., N 190). Ms detalles sobre la repercusin que tiene la
identificacin de la "causa poltica" con el delito poltico de traicin, en NUEZ, VI, 2090.
7
JoAguN V. GONZLEZ, Manual cit. p. 682.
8
NUEZ, VI, 212.

DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LA NACIN

375

2. Sujeto activo
Llevando consigo la traicin la idea de una entrega, de una deslealtad, sujetos activos slo
pueden ser aquellas personas cuyos vnculos con la Nacin les exige fidelidad y lealtad para con
ella.
Tales personas son:
a) Todo argentino (nativo o por adopcin o naturalizacin), cualquiera que fuere el lugar de su
residencia;
b) Toda persona extranjera que deba obediencia a la Nacin por razn de su empleo o funcin
pblica;
c) Los extranjeros residentes en territorio argentino, salvo lo establecido por los tratados o por el
derecho de gente, acerca de los funcionarios diplomticos y de los nacionales de los pases en
conflicto (ley 16.648).
3. Hechos constitutivos de traicin
A. Presupuesto: Tiempos de guerra
Los dos hechos constitutivos de traicin presuponen conductas realizadas en una situacin de
guerra exterior. Debe existir el "tiempo de guerra" del C. de J. Militar. Este comienza con la
declaracin de guerra o la existencia de sta de hecho o el decreto de movilizacin para la
guerra inminente, y termina cuando se ordena la cesacin de las hostilidades (art, art. 882).
B. Acciones punibles
Segn el art. 119 de la C.N., que en razn del art. 31 de sta prevalece sobre el art. 214 del CE,
esas acciones son:
a) tomar las armas contra la Nacin;
b) unirse a sus enemigos mediante la prestacin de ayuda y socorro.
Toma las armas contra la Nacin, en el sentido del art. 119, tanto el que tenien-j
do
como misin combatir con ellas, forma parte de las fuerzas armadas regulares o
'
irregulares que guerrean contra nuestro pas, como el que eventualmente, sin
pertenecer a ellas, participa como combatiente en las acciones blicas. La guerra tambin se realiza
contra la Nacin cuando el conflicto blico se empea contra una de las provincias argentinas.
Se es traidor: sin tomar las armas contra la Nacin, unindose a sus enemigos prestndoles
ayuda y socorro, esto es, mediante la ayuda prestada a sus fuerzas armadas regulares o
irregulares, de una manera que implique favorecimiento intencional de su accin blica 9.
La ayuda favorecedora de la accin blica enemiga se puede prestar de muy distintos modos 10.
9
10

Vase Diario de Sesiones de la Cmara de Dip. de la Nacin, 1863, p. 370.


Ejemplos en NUEZ, VI, 219.

1
376

DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LA NACIN

El delito de traicin es doloso, pero no requiere un especial animus hostilis.. El dolo presupone
el conocimiento de que se trata de un enemigo de la Nacin y que se est en tiempo de guerra y,
adems, la voluntad, incluso eventual, de realizar el acto.
La traicin, que es un delito formal que no requiere el logro de un resultado material, se
consuma con la realizacin del acto de toma de armas o prestacin de ayuda y socorro.
C. Pena
La pena para el argentino traidor y para cualquier otra persona que deba obediencia a la Nacin
por razn de su empleo o funcin, es reclusin o prisin de diez a veinticinco aos o reclusin o
prisin perpetua y, en uno u otro caso, inhabilitacin absoluta y perpetua (C.P, art. 214).
Adems, quedan sometidos a la nota de infamia (C.N., art. 119).
Respecto de los extranjeros residentes en territorio argentino, la pena mencionada en el art. 214
se aplicar disminuida conforme a lo dispuesto por el art. 44 (C.P.ley 16.648). Empero, tambin
les alcanza la nota de infamia.
III. Traicin agravada
La toma de armas contra la Nacin y la unin a sus enemigos en los trminos del art. 119
(C.N.), se agravan:
a) En razn de la finalidad del autor de que la Nacin sea sometida total o parcialmente al
dominio de una potencia extranjera o de que se menoscabe su independencia o integridad (art.
215, inc. Io)11;
b) En razn de la participacin del autor en el proceso determinante de la guerra contra la
Nacin, en cuyo curso aqul tom las armas contra ella o se uni a sus enemigos, induciendoo
decidiendo a una potencia extranjera a hacerle la guerra (C.R, art. 215, inc. 2 o)12.
IV Actos de traicin contra una potencia aliada
Las penas establecidas en los arts. 214 y 215 para la traicin y la traicin agravada, se aplicarn,
tambin, cuando los hechos previstos en ellos fueren cometidos en contra de una potencia aliada
de la Repblica en guerra contra un enemigo comn (C.R, art. 218, Io).
La inclusin de los aliados de la Nacin como sujetos pasivos del delito de traicin no est
prohibida por el art. 119 de la C.N., pues ste no requiere que los actos de traicin se dirijan
directamente contra la Nacin, y las fuerzas aliadas son, en realidad, fuerzas de las cuales ella se
vale para hacer la guerra13.
11

Sobre ello, NUNEZ, VI, 222.


Induce en el sentido del inciso, quien instigare a la potencia extranjera a hacer la guerra; decide, el
que frente a la duda o indecisin de esa potencia, la resuelve a la guerra contra la Nacin.
13
Proyecto de 1891, Ia ed., p. 191.
12

DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LA NACIN

377

V Conspiracin14 1. Figura
Comete el delito el que tomare parte en una conspiracin de dos o ms personas, para
cometer el delito de traicin, en cualquiera de los casos comprendidos en los arts. 214 y
215, si la conspiracin fuere descubierta antes de empezar su ejecucin (CE, art. 216).
Se castiga la preparacin de la traicin. El delito consiste en el concierto de dos ms
personas para cometer un determinado delito de traicin, simple o calificada.
Autores pueden ser personas que no sean argentinos ni extranjeros residentes, pero por
lo menos uno de los conspiradores o terceros que tendrn a su cargo la comisin del
delito de traicin, debe poseer una de esas calidades, pues de otra manera, la
conspiracin no tendr por objeto una traicin por falta del sujeto activo especializado15.
El nmero mnimo de dos personas puede integrarse con personas inimputables pero
capaces de expresar su voluntad.
El concierto, que no requiere formalidad especial, existe cuando las personas se han
puesto de acuerdo sobre un plan para cometer un hecho de traicin determinado,
especificando las circunstancias de modo y tiempo individualizadores del acto en que
consistir la traicin.
La conspiracin existe con el concierto para cometer la traicin, tanto si el plano tiene
ejecutividad preparatoria, como si la conspiracin sigue su curso preparatorio de la
traicin, mediante, v. gr., la realizacin de reuniones de estudio y reunin de elementos
y personas. La aplicacin de los medios preparados excede los trminos de la
conspiracin y entra en la fase ejecutiva de la traicin. Por consiguiente, para que el
hecho sea punible como conspiracin y no como traicin tentada o consumada, debe ser
descubierta, por la autoridad competente para investigar el delito, antes de empezar su
ejecucin.
2. Excusa absolutoria
Quedar eximido de pena el que revelare la conspiracin a la autoridad, antes de haber
comenzado el procedimiento (C.P, art. 217).
Se trata de una excusa absolutoria16fundada en la prevalecencia del inters para evitar la
traicin sobre el inters en castigar al conspirador delator.
La revelacin debe hacerse ante la autoridad competente para proceder y antes de que
sta haya iniciado el pertinente procedimiento para comprobar la existencia de la
conspiracin e individualizar a los partcipes.
A diferencia de las leyes 17.567 y 21.338 (art. 218, 2o), el art. 217 no admite, respecto
de la conspiracin, como causa de liberacin de pena, el desistimiento voluntario de los
conspiradores, sino que exige la delacin individual.
14

NUEZ, VI, 223.


Requiere que, cuando menos, uno de los conspiradores rena la condiciones requeridos para la
traicin, FONTAN BALESTRA, Derecho penal. Parte Especial, 6a ed., p. 409.
16
NUEZ, Manual, Parte General, Ia ed., p. 253.
15

CAPITULO II
DELITOS QUE COMPROMETEN LA PAZ Y LA DIGNIDAD DE LA NACIN1
I. Generalidades
Los delitos reprimidos en este captulo atenan contra el sosiego y el decoro de las relaciones
internacionales de la Nacin.
II. Actos hostiles2
La ley 23.077 (B.O., 27/8/1984) sustituy el artculo 219 del Cdigo Penal de 1921 con el
agregado que le haba hecho la ley 13.569 (B.O. 13/10/1949), por el siguiente: "Ser reprimido
con prisin de uno a seis aos, el que por actos materiales hostiles no aprobados por el Gobierno
nacional, diere motivos al peligro de una declaracin de guerra contra la Nacin, expusiere a sus
habitantes a experimentar vejaciones o represalias en sus personas o en sus bienes y altere las
relaciones amistosas del Gobierno argentino con un gobierno extranjero" (art. 219, Io prrafo)3.
1

La ley 17.567 introdujo importantes modificaciones en este Captulo. La Ley 20.509 priv de eficacia
a esas modificaciones y restaur los textos originales del C.R, con el agregado hecho al art. 219 por la
Ley 13.569. La Ley 20.642 aadi el actual prrafo 3o del art. 222, que, segn la redaccin de la ley
17.567 , constitua el art. 230 bis, ubicado en el Captulo de la sedicin.
2
NUEZ, VI, 231.
3
La razn por la cual se sustituy el texto del Cdigo original, al que la ley 13.569, art. 3o haba
agregado el castigo, con la misma pena: a) al que publique o difunda por cualquier medio manifestaciones
que pongan en peligro la neutralidad de la Nacin frente a otras potencias en conflicto blico o las
relaciones amistosas con pases extranjeros; b) al que publique o difunda por cualquier medio doctrinas o
manifestaciones encaminadas a sustituir la soberana nacional por otra extranjera, a derrocar el gobierno o
a destruir o reemplazar la libertad establecida en la Constitucin por un rgimen de fuerza, fue la de evitar
que, con la derogacin de la ley 21.338 por la ley 23.077, recuperara vigencia, precisamente, ese
agregado de la ley 13.569 "que podra interpretarse como el restablecimiento de lo que alguna vez se
calific como delito de opjnin" (explicacin dada

I
380

DELITOS QUE COMPROMETEN LA PAZ Y LA DIGNIDAD DE LA NACIN

El delito, cuyo sujeto activo puede ser cualquier persona, nacional o extranjero, exige actos
materiales4 hostiles y no simples manifestaciones escritas o verbales del pensamiento 5. Los
actos son hostiles si constituyen acciones propias de la guerra, realizadas por particulares contra
un pas extranjero o sus habitantes, en la persona o patrimonio de stos 6.
Los actos no estn aprobados por el Gobierno Nacional, si hasta el momento del hecho, no lo
han sido expresa o implcitamente por el Poder competente (C.N., sancionada en 1994, arts. 75
inc. 26 y 99 inc. 15. La aprobacin ex-postfacto no excluye el delito.
El acto hostil debe causar el peligro de una declaracin de guerra. Debe ser un peligro real 7. La
produccin de ese peligro consuma el delito. Este no admite tentativa.
Las vejaciones son malos tratos, molestias o persecuciones consumadas por las autoridades o
los particulares. Las represalias son la retribucin de un dao recibido, llevado a cabo por el
pas vctima del acto hostil o por un tercer pas que las haya tomado a su cargo. Los atentados de
sentido puramente personal no implican hostilidad contra nuestro pas.
Los actos hostiles alteran las relaciones amistosas del gobierno argentino con un gobierno
extranjero, si perturban o trastornan la amistad existente entre ambos. Se trata de la amistad
entre los gobiernos y no entre los habitantes de los pases 8.
El delito es doloso, y es admisible incluso el dolo eventual.
El delito se agrava si de esos actos resultaren hostilidades o la guerra. En ese caso, la pena ser
de tres a quince aos de reclusin o prisin (art. 219, 2o. prrafo)9.
Entre el acto hostil y las vejaciones o represalias en las personas o en los bienes de los
habitantes del pas, actos propios de beligerantes que constituyen las hostilidades, como as
tambin la guerra tiene que mediar una relacin de produccin no interrumpida o desviada por
otra fuente causal independiente y preponderante.
por el miembro informante del Senado de la Nacin Dr. FERNANDO DE LA RA a la revisin del texto que,
con media sancin, haba pasado a esa Cmara desde la de Diputados). Para NUEZ, las disposiciones que
haba agregado al art. 219 la ley 13.569, lesionaban gravemente el derecho de los habitantes del pas a
expresar sus opiniones por la prensa o en otra forma (C.N., arts. 14 y 28) y afirm que su incorporacin
fue la reaccin del gobierno de esa poca frente a la doctrina y jurisprudencia que, a los efectos del Io
del art. 219, slo admiti la delictuosidad de los actos materiales (Manual, Parte especial, Ia. ed., 1976, p.
359).
4
La aclaracin que hace el propio texto del artculo de que los actos hostiles deben ser materiales fue
hecha por la ley 23.077. La contenan los textos reformados por las leyes 17.567 y 21.338.
5
Corte Suprema de la Nacin, 26/6/1939, Fallos, t. 184, p. 116. (La Ley, t. 15. P. 167; J.A., t. 67, p.
100).
6
Ver ejemplos en NUNEZ, VI, 231.
7
En contra, MALAGARRIGA, III, 101, opina que se trata de un peligro "potencial o virtual".
8
Ms detalles en NUNEZ, VI, 234.
9
Este texto, tomado de la ley 21.338, fue incorporado por la ley 23.077 en sustitucin del anterior que
slo contemplaba, como circunstancia agravante, que de los actos hostiles resultare la guerra.

DELITOS QUE COMPROMETEN LA PAZ Y LA DIGNIDAD DE LA NACIN

381

III. Violacin de compromisos internacionales


Incurre en este delito el que violare los tratados concluidos con naciones extranjeras, las treguas
y armisticios acordados entre la Repblica y una potencia enemiga o entre sus fuerzas
beligerantes de mar o de tierra10 o los salvoconductos debidamente expedidos (C.P, art. 220)11.
La tregua y el armisticio son suspensiones convencionales de las operaciones de guerra, pero
obedecen a razones distintas. La tregua obedece a motivos circunstanciales (por ej., la
conmemoracin de ciertas fechas o la prestacin de servicios de la Cruz Roja. El armisticio
obedece a la finalidad de poner fin a la guerra. La violacin de la una y del otro consiste en el
quebrantamiento de las clusulas que los rigen, aunque no se reanuden las acciones blicas.
El salvoconducto es un documento que autoriza a transitar por la zona de guerra. Sujetos activos
de su violacin pueden ser los particulares y las autoridades, en particular militares, encargados
del contralor y seguridad del trnsito.
El delito, que se consuma con el hecho de la violacin, es imputable a ttulo de dolo.
IV. Violacin de inmunidades 12
Comete el delito el que violare las inmunidades del Jefe de un estado extranjero 13 o del
representante de una potencia extranjera 14 (CE, art. 221).
Tales personas representan las relaciones polticas de los soberanos entre s.
Las inmunidades15 de los Jefes de Estado y de los representantes de una potencia extranjera, a
que se refiere el art. 221, son una consecuencia de la llamada extraterritorialidad, o sea, de la
ficcin de que los individuos involucrados sern tratados como si no estuvieran en el territorio
del Estado, cuyo poder coercitivo est restringido16
10

La disposicin data de la poca en que la Fuerza Area no estaba constituida como tal sino que
formaba parte del Ejrcito. Por eso, el texto no hace referencia a sta y slo menciona las fuerzas de mar
o tierra. Pero, por la va de una interpretacin progresiva sistemtica, se pueden incluir los acuerdos
alcanzados con intervencin de las fuerzas del aire en operaciones blicas.
11
El artculo, restaurado por la Ley 20.509, haba sido modificado por la ley 17.567.
12
NUEZ, VI, 237.
13
Es decir, la persona que en un rgimen de jure o de facto est a la cabeza de un Estado y lo
representa en la comunidad internacional, y que reconocida como tal por nuestro pas, se encuentre
presente en el territorio nacional o en lugar sometido a la jurisdiccin nacional, investida de su calidad,
aunque est de incgnito.
14
La persona que como jefe de la misin o no, en representacin de un estado extranjero, en virtud del
ejercicio del derecho de legacin activa de dicho pas, se encuentra oficialmente en el nuestro, acreditada
ante l como representante diplomtico permanente o ad-hoc. Sobre las funciones diplomticas, ver la
Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas, hecha en Viena, el da 18 de abril de 1971, art. 1
[Tratados y documentos internacionales. Vctor R de Zavala - Editor, Bs. As., 1971, p. 307.
15
Privilegios de exencin, en la medida establecida por el derecho internacional y los tratados en
relacin a la jurisdiccin penal, civil y administrativa de las autoridades del pas, de que gozan las
personas que ejercen la representacin diplomtica, respecto de su persona, familia, squito y efectos.
16
KELSEN, Principios de derecho internacional pblico, ElAteneo.Bs. As., 1965,p. 198.

1
382

DELITOS QUE COMPROMETEN LA PAZ Y LA DIGNIDAD DE LA NACIN

Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, nacional o extranjero -incluso el subdito
del pas a que pertenece el ofendido- que se encuentre en el territorio de la Nacin o en lugar
sometido a su jurisdiccin, como habitante o de trnsito. Los particulares incurren en el delito si
atentan contra la preservacin personal material o funcional de la inmunidad. El funcionario
pblico puede hacerlo, tambin, desconociendo en alguno de sus aspectos la exencin de
jurisdiccin propia de la pertinente inmunidad.
El delito, que es doloso, se consuma con el acto violatorio . No admite tentativa.
V. Penalidades para los que atentan contra la seguridad de la Nacin
La ley 13.985 (B.O. 11/10/1950), con las derogaciones efectuadas por la Ley 16.648
(30/10/1964), modific, por sustitucin implcita, la represin de la revelacin de secretos y
espionaje dispuesta por los arts. 222, 223 y 224 del CE, ya que los arts. 2, 3,4,5,6yl0de dicha ley
regulan la materia de manera distinta, mediante disposiciones correlativas. Es el sistema que
rige a partir de la fecha en la que la ley 23.077 derog a la ley 21.338 que lo haba cambiado 17.
Es una ley de derecho comn, modificatoria del C.P. 17 bls.
1. Subsidiariedad
Las acciones u omisiones previstas por la Ley 13.985 a ttulo de espionaje o de sabotaje, que
constituyan ayuda y socorro a los enemigos de la Nacin, sern calificadas de traicin cuando
hubieran sido cometidas por argentinos o por cualquier persona que deba obediencia a la Nacin
por razn de su empleo o funcin pblica.
2. Espionaje Espionaje presunto
Conforme al sistema regulado por la ley 13.985, el espionaje contemplado en ella no se
fundamenta en los principios tradicionales que informan ese delito, vale decir, el contacto con el
extranjero o el servicio al extranjero.
17

La cuestin sigue suscitando dudas. As, mientras un sector de la doctrina, siguiendo a NUEZ, sostiene
que se ha operado la derogacin implcita de los arts. 222, 223 y 224 del Cdigo Penal por obra de la ley
13.985 con las derogaciones que a sta le efectuaron las leyes 16.648 y 24.198, otro sector hace un cotejo
de las figuras descriptas en las citadas disposiciones del Cdigo y en esta ley. Al art. 222, en su parte
pertinente, lo confrontan con los arts. 2o y 3o de la ley 13.985; al art. 223 C.P., con el art. 10 y al art. 224
C.P., con los arts. 4o y 5o. Siguen esta postura: CREUS, Derecho penal, Parte especial, t. II, 1719, p. 162
y ss.; GMEZ, EUSEBIO, Leyes penales anotadas, t. III, p. 473 y ss.; DAZ REYNA, MARCOS A., Delitos
que comprometen la paz y la dignidad de la Nacin, en Estudios de las figuras delictivas, dirigido por
DANIEL P. CARRERA, Advocatus, 1996, ps. 331 a 344. Las dudas las haba hecho desaparecer la ley
17.567, que despus perdi eficacia por la ley 20.509. Aquella ley dej de la lado a la 13.985 y en lo
fundamental, volvi al sistema del C.P. (NUEZ, Tratado, VI, p. 248). Otro tanto ocurri con la ley
21.338, derogada por la N 23.077.
17 bls
CARRERA, DANIEL P., Prlogo a la edicin del Cdigo Penal de la Nacin, Advocatus, Crdoba,
1990, p. 7.

DELITOS Q,UE COMPROMETEN LA PAZ Y LA DIGNIDAD DE LA NACIN

383

La ley 13.985, salvo en uno de los casos agravados de violacin de secretos, no exige entre los
elementos de las figuras el contacto del espa con potencias extranjeras, ni el servicio del
espionaje a potencias extranjeras, ni que concurra esa finalidad en el espa.
La ley regula casos de espionaje presunto o indiciarlo, esto es, hechos que hacen suponer el
espionaje, sea internacional o interno. La ley no existe el nimo expreso de espiar; basta que el
autor incurra en uno de los hechos previstos. Los hechos de espionaje presunto son:
a) Violacin de secretos relativos a la seguridad externa del estado (ley 13.985, art. 2 o: figura
bsica; art. 3o: figura calificada).
b) Intrusin en lugares reservados en razn de la defensa nacional (art. 4).
c) Ejecucin de reproducciones prohibidas en razn de la defensa nacional (art. 5).
La divulgacin de datos no destinados a la publicacin o difusin, como forma de espionaje
presunto, que se hallaba prevista en el art. 6, fue derogado por la ley N 24.198 (B.O. 3/6/1993).
a. Violacin de secretos
Comete el delito y merece prisin de uno a diez aos, el que procurare, buscare, revelare,
remitiere o aprovechare, noticias, documentos, informaciones u objeto de orden poltico, social,
militar o econmico que deban permanecer secretos en funcin de la seguridad, de la defensa o
de las relaciones exteriores de la Nacin.
Lo protegido aqu, son las noticias, las informaciones, los documentos u objetos de orden
poltico, social, militar o econmico que deban permanecer secretos en funcin de la seguridad,
defensa o de las relaciones exteriores.
Es de orden poltico todo lo que se refiere a la conduccin de la cosa pblica o direccin
gubernativa de la Nacin; de tipo militar son los informes y noticias, materiales, proyectos,
obras, hechos o asuntos que, en inters de la seguridad nacional y de sus medios de defensa,
deben ser conocidos solamente por personas autorizadas y mantenidos fuera del conocimiento
de cualquiera otra. Seguridad nacional es la situacin en la cual los intereses vitales de la
Nacin se hallan a cubierto de interferencias y perturbaciones sustanciales. Debe entenderse por
defensa nacional el conjunto de medidas que el Estado adopta para lograr la seguridad nacional.
Las relaciones exteriores ataen al mantenimiento de las vinculaciones de la Nacin con los
estados extranjeros y entidades de carcter internacional.
Sujeto activo puede ser cualquiera; no es necesario que sea extranjero, residente o transente.
Los hechos se agravan y el autor merece de dos a quince aos si los cometiere sirvindose de su
empleo, funcin, estado o misin pblica (art. 3o, Io). Lo que agrava es el abuso del empleo, de
la funcin, estado o misin encomendada, aunque sea transitoria.
Los hechos tambin se agravan por la finalidad del autor. Cuando ste incurre en la violacin de
secretos actuando al servicio o en beneficio de una potencia extranjera (espionaje internacional),
merece prisin de ocho a veinticinco aos o prisin perpetua (art. 3, 2 o).

1
384
b. Intrusin

DELITOS QUE COMPROMETEN LA PAZ Y LA DIGNIDAD DE LA NACIN

Incurre en este delito y merece prisin de uno a ocho aos, el que con cualquier ardid o engao
o mediante efraccin18o escalamiento19 se introdujere en una obra cualquiera de defensa, puesto,
servicio, depsito, almacn, construccin de defensa nacional, o en otro establecimiento militar;
o en un barco, aeronave, vehculo, servicio o establecimiento organizado o empleado por la
autoridad competente en el inters de la defensa nacional.
La ley excluye, como medio de perpetracin, la violencia contra las personas. Los modos
mencionados en el precepto deben utilizarse para entrar a los distintos mbitos protegidos como
de inters para la defensa nacional. Por tales debe entenderse una obra, un puesto, un servicio,
un depsito, un almacn para la actividad militar, as como los medios de transporte o
establecimientos organizados por al autoridad competente en inters de la defensa nacional.
c. Reproducciones prohibidas
Merece prisin de un mes a cuatro aos el que careciendo de permiso de la autoridad
competente, tomare fotografas, ejecutare dibujos, operaciones topogrficas, geolgicas o
reproducciones, por cualquier medio o mtodo, de zonas, obras o materiales situados en un
radio prohibido por la autoridad competente en el inters de la defensa nacional. En igual pena
incurrir el que copiare, imitare, vendiere, distribuyere, publicare o retuviere dichas
reproducciones.
Aqu lo protegido no es un secreto, sino lugares o elementos cuyo conocimiento por la
generalidad -vale decir, por las personas extraas a la reserva- puede perjudicar o comprometer
la paz exterior de la Nacin.
A la par de castigar los actos originales de tomar fotografas, ejecutar dibujos, operaciones
topogrficas, geolgicas, reproducir en cualquier forma zonas, obras o materiales, ubicados en
radio prohibido por la autoridad competente, tambin es punible el hecho de copiar, imitar,
distribuir, publicar o retener esas reproducciones. Para que el delito se d, es menester que el
autor carezca de permiso de autoridad competente para realizar las acciones descriptas.
El delito, que es doloso, bastando el dolo eventual, se consuma con la conducta del agente.
Admite tentativa.
3. Sabotaje
Comete este delito y merece prisin de uno a veinticinco aos, el que por cualquier medio
desorganizare, destruyere, deteriorare o inutilizare, en todo o en parte, temporal o
definitivamente, documentos, objetos, materiales, instalaciones, servicios o industrias de
cualquier naturaleza, con el propsito de perturbar, retardar o impedir el desarrollo militar,
econmico, financiero, social, cientfico o industrial de la Nacin.
18
La efraccin o fractura consiste en la rotura o forzamiento de cosas que defienden el recinto.
19
El concepto ha sido dado al tratar la calificante del hurto por escalamiento.

DELITOS QUE COMPROMETEN LA PAZ Y LA DIGNIDAD DE LA NACIN

385

El delito requiere especificidad de los objetos daados y especialidad del dolo del autor. En
cuanto a los objetos protegidos, ellos son: los documentos, objetos materiales, instalaciones,
servicios o industrias de cualquier naturaleza que sean susceptibles de influir en el desarrollo
militar, econmico, financiero, social, cientfico o industrial de la Nacin.
Sujeto activo del delito puede ser cualquiera. Los medios de que puede valerse el autor para
cometer el hecho, como no estn especificados por la ley, pueden ser cualesquiera.
El delito, que puede cometerse por acciones positivas o por actos de omisin, requiere dolo
especfico. El autor debe obrar para retener, perturbar, retardar o impedir ese desarrollo.
Cuando los actos fueran realizados al servicio o en beneficio de una potencia extranjera, se
podr imponer al culpable prisin perpetua.
4. Responsabilidad culposa
El que por imprudencia, impericia, negligencia o inobservancia de los reglamentos 20 permitiese
o facilitase la comisin de cualquiera de los actos previstos por la ley 13.985 merece prisin de
un mes a cuatro aos o multa de cien a diez mil pesos (ley 20.509 ) 21.
No se trata de la comisin por culpa de un acto de espionaje o sabotaje, sino de posibilitar su
ejecucin, por culpa, por un tercero. Sujetos activos de esta forma delictiva slo pueden ser las
personas obligadas a ser precavidas o prudentes en relacin al secreto, a la reserva, etc.
5. Equiparacin de penas
Incurrirn en las mismas penas establecidas para los autores de los delitos previstos por la ley
13.985, segn el art. 12 incs. d y e 22:
a) El que apoye, financie o contribuya a financiar la ejecucin de los delitos. Si se tratare de una
persona jurdica ser pasible del retiro de la personera sin perjuicio de la responsabilidad de los
miembros culpables;
20

Sobre esas distintas formas de culpa. Nuez, Manual, Parte General, Ia ed., p. 226.
El monto de la multa fue fijado por la ley N 16.648, al reformar la ley N 13.985, en pesos moneda nacional, que
era la moneda que, a la fecha de su sancin, tena curso legal en el pas. La inflacin que ste soport, incontenida
hasta 1991, oblig a efectuar varios cambios de esa moneda y a actualizar peridicamente su valor. Esto ltimo es lo
que dispuso la ley 20.509, que en su art. 3o expresa respecto de las multas que las escalas penales "en los delitos del
Cdigo Penal" deban aumentarse multiplicando por 100 los mnimos y por 150 los mximos. Pero aun efectuando la
actualizacin de conformidad a lo establecido por esta ley, el monto resultante era irrisorio. Esa realidad oblig a
sancionar la ley N 24.286 (B.O. 29/12/1993) que efecta un nuevo clculo del monto de las multas previstas en las
disposiciones del Cdigo Penal que las contemplan y en leyes que lo complementan. Pero la disposicin del art. 10 de
la ley 13.985 no ha sido incluida en las previsiones de la ltima ley dictada en el tiempo (B.O. 29/12/1993), por lo
que, de hecho, la pena alternativa de multa prevista para este delito resulta inaplicable.
22
Los incs. a, b y d de esa ley fueron derogados por la ley 16.648, art. 2 o
21

386

DELITOS QUE COMPROMETEN LA PAZ Y LA DIGNIDAD DE LA NACIN

b) El autor de tentativa, cuando haya sido cometida con el fin de espionaje o sabotaje. La regla,
que resulta innecesaria en el caso del sabotaje del art. 7 e inaplicable en el del art. 4, cuando se
trata de las acciones de procurar o buscar porque no admiten tentativa, exige que el autor obre
para servir o beneficiar a una potencia extranjera (fin de espionaje) o para preparar, facilitar o
cometer el delito del art. 7.
6. Penas accesorias
La condena por los delitos previstos por la ley 13.895 llevar como accesoria la inhabilitacin
especial o absoluta hasta por doble tiempo de la condena, segn la gravedad del caso. La
inhabilitacin absoluta contendr adems la prohibicin de presidir o dirigir toda clase de
empresas, sociedad o asociacin. Cuando el delito se hubiere cometido al servicio o en
beneficio de una potencia extranjera, corresponder siempre la accesoria de inhabilitacin
absoluta o perpetua. Si el condenado fuera extranjero o argentino naturalizado, cumplida la pena
se proceder a su expulsin de la Repblica, previo retiro, en su caso, de la ciudadana.
7. Excusa absolutoria
Quedar exento de sancin penal el que habiendo incurrido en los actos calificados como delitos
por la ley 13.985, los denunciare ante las autoridades civiles o militares competentes antes de su
consumacin por l o un partcipe.
Podr ser declarado exento de sancin penal todo aqul que, luego de haber consumado el
delito, lo denunciare a las autoridades civiles o militares y procurare el arresto de los coautores
o cmplices (arrepentimiento activo). Esto ltimo no es compatible con el caso de que el delito
hubiera sido cometido slo por el denunciante.
8. Aplicacin de la ley 13.985
Cuando los hechos previstos en la ley 13.985 fueren ejecutados fuera del territorio del pas, sus
autores quedarn igualmente sujetos a sus disposiciones y a la jurisdiccin de los tribunales
nacionales competentes. Se aplicar igualmente la ley a todo aqul que en territorio argentino
hubiere cometido actos de espionaje o sabotaje al servicio o en beneficio de un estado extranjero
o contra otro estado extranjero.
La primera disposicin significa la aplicacin, en razn del principio real o defensa de la ley
penal argentina, a los delitos cometidos en el extranjero 23. La segunda disposicin no es otra
cosa, en realidad, que una ampliacin de las figuras del espionaje y sabotaje previstas por la ley
a los casos en que el autor sirve, beneficia u obra contra un estado extranjero.
NUNEZ, Manual, Parte General, Ia ed., p. 94.

DELITOS QUE COMPROMETEN LA PAZ Y LA DIGNIDAD DE LA NACIN


387
VI. Incumplimiento al deber de proporcionar informes y facilitar requisiciones en caso de movilizacin.
(Ley 23.554 (B.O. 5/5/1988)

La ley 23.554 referida a la movilizacin, que es el conjunto de medidas y procedimientos por


los cuales se adeca el potencial de la Nacin con el objeto de satisfacer las exigencias de la
seguridad nacional para caso de guerra.
Con miras a resguardar el normal desarrollo de esas medidas y procedimientos, se reprimen las
siguientes conductas:
a) la de denegar, retacear, falsear o proporcionar con demora los informes requeridos por la
autoridad competente (art. 36, Io , la. disposicin);
b) la de dificultar, negar o sustraerse a la requisicin. En ambos casos la pena es de prisin de
dos meses a dos aos, salvo que el hecho importare la comisin de un delito ms grave
La ley impone a los habitantes de la Nacin y a las personas jurdicas de existencia ideal, la
obligacin de proporcionar informaciones, que son los informes o datos que requieren las
autoridades en las inspecciones realizadas para conocer la actividad que aqullos realizan y
estimar las que pueden realizar24.
Las requisiciones son inspecciones dispuestas por la autoridad competente que responden a las
necesidades de la movilizacin. Los representantes de las personas jurdicas de existencia ideal,
que actuando por stas, incurrieren en los mismos hechos o impidieren o dificultaren las
funciones de las autoridades competentes, respondern como autores de esos hechos pero las
personas jurdicas podrn ser intervenidas por el Poder Ejecutivo Nacional y privadas temporal
o definitivamente de su personara. Tanto el delito referido al suministro de informaciones o a
las requisiciones, son formales y dolosos.
c) La de desarrollar, de cualquier modo, actividades que entorpecieren el normal
desenvolvimiento de la convocatoria o la accin de las autoridades encargadas de ejecutarlas.
Sujeto activo slo puede ser la persona no convocada a raz de la movilizacin porque la que lo
fue, se encuentra sometida a la jurisdiccin militar. La accin tpica es la de entorpecer, que
equivale a dificultar, demorar. La pena con la que se castiga este delito -imputable a ttulo de
dolo- es la de prisin de un mes a un ao.
VII. Ultraje pblico a los smbolos patrios o emblemas provinciales.
La derogacin implcita de los arts. 222, 223 y 224 del C.P. por la ley 13.985 25 no alcanza a la
disposicin contenida en el tercer prrafo del artculo mencionado en primer trmino, que
castiga el ultraje pblico a los smbolos patrios o emblemas provinciales, porque su contenido
difiere de los hechos tipificados por esa ley. Esa norma fue agregada por la ley 16.648 (B.O.,
30/10/1964), art. 5o, la que fue derogada por la ley 21.338 y recuper vigencia por obra de la ley
23.077 que derog a aqulla, la cual haba ubicado al delito de menosprecio de esos smbolos y
emblemas, con mayor acierto26 , en el Ttulo 10, entre los Delitos contra los poderes pblicos y
el orden constitucional.
Se reprime con prisin de uno a cuatro aos el que pblicamente ultrajare la Bandera, el Escudo
o el Himno de la Nacin o los emblemas de una provincia argentina
24
25
26

NUEZ, RICARDO C, aunque refirindose a la ley de movilizacin N 17.649. Tratado, VI, 254.
Ver supra, Cap. II, V
NUEZ, VI, p. 33

I
388

DELITOS QUE COMPROMETEN LA PAZ Y LA DIGNIDAD DE LA NACIN

El delito lesiona el sentimiento de respeto de los argentinos por esos smbolos nacionales (la
proteccin al Himno comprende a su letra y a su msica) y emblemas provinciales oficialmente
declarados tales, sean de propiedad estatal o particular y se les haya dado un uso oficial o
privado. Sujeto activo puede ser cualquier persona, argentina o extranjera.
La accin punible es la de ultrajar esos smbolos o emblemas. Ultrajar es agraviar, mostrar
desprecio o desdn, lo que puede hacerse de palabra, por escrito o de hecho y pblicamente, lo
que equivale a decir que se haga de modo que su comisin pueda ser ostensible para la
generalidad de las personas, lo que ocurre si se comete ante el pblico o en sitio pblico o
abierto o expuesto al pblico27.
Se trata de un delito formal, instantneo, que se consuma en el momento en el que el ultraje se
hace e imputable a ttulo de dolo. Son indiferentes los motivos por los cuales el autor cometi el
ultraje.
Infidelidad diplomtica 2a
Comete este delito, que est reprimido con reclusin o prisin de tres a diez aos, el que,
encargado por el Gobierno argentino de una negociacin con un estado extranjero, la condujere
de un modo perjudicial a la Nacin, apartndose de sus instrucciones (C.P, art. 225).
El delito compromete la paz y la dignidad de la Nacin por las implicancias que puede tener el
apartamiento doloso de su deber por parte de los encargados de las negociaciones de ese
carcter.
Autor del delito puede ser un argentino o extranjero, encargado como negociador por el
Gobierno argentino, y puede actuar en el territorio Nacional o en el extranjero. En este ltimo
caso, nuestra ley se aplica porque el delito produce sus efectos en el pas (CE, art. Io, inc. Io ).
El encargo puede ser especfico y conferido por mandato o misin especial; o puede ser
genrico y tener su fuente en la funcin propia del cargo desempeado por el agente, como
sucede con los funcionarios diplomticos. El autor, en uno y otro caso, es siempre un
funcionario pblico, ya que su calidad es de un participante en forma accidental o permanente
en una funcin pblica.
El mandato o encargo debe darse, con arreglo a las leyes y a las prcticas del derecho
internacional, por autoridad competente, para conferirlo en nombre del Gobierno Nacional.
Queda excluido el simple gestor de negocios, que obra sin mandato.
La negociacin debe tener por objeto un asunto de carcter pblico de cualquier ndole que sea
y puede tener como destinatario a un Estado extranjero o a una organizacin internacional. Esta
es un ente ideal integrado por representantes de varios pases independientes con fines de
carcter internacional, cuyo gobierno legislativo y ejecutivo se realiza por sus propios rganos 29.
27

NUEZ, Tratado, VI, p 246.


NUEZ, VI, 270; MILLN. El delito de infidelidad diplomtica ("Revista de derecho penal y criminologa", N 2,
1969, p. 156).
29
Tienen ese carcter, por e j., la Organizacin de los Estados Americanos (O.E.A.), la Cruz Roja Internacional, la
Organizacin de las Naciones Unidas (O.N.U.), el Fondo Monetario Internacional (EM.I.) y la Asociacin Latino
Americano de Libre Comercio (A.L.A.L.C.).
28

DELITOS QUE COMPROMETEN LA PAZ Y LA DIGNIDAD DE LA NACIN

389

Lo punible es apartarse, a sabiendas, de la instrucciones recibidas respecto de la negociacin,


conducindola de un modo perjudicial para la Nacin. Esto sucede si a raz de la negociacin se
produce un detrimento a un inters pblico de la Nacin. No basta su exposicin a peligro.
El delito, que se consuma por la produccin del perjuicio, es imputable a ttulo de dolo; si bien
no es necesaria la intencin de perjudicar, lo es el apartamiento a sabiendas de las instrucciones.
No admite tentativa.
CAPITULO III
PROPICIAR SANCIONES POLTICAS Y ECONMICAS CONTRA LA NACIN1
Es autor del delito, punible con prisin de cinco a veinticinco aos e inhabilitacin absoluta y
perpetua, el argentino que por cualquier medio propiciare la aplicacin de sanciones polticas o
econmicas contra el Estado argentino (Ley 14.034, B.O., 26/6/1951, art. Io)..
Esta ley, muy mal redactada y que se origin con nombre propio 2, reprime el hecho de proponer
a un Estado extranjero, la aplicacin al Estado argentino, de males o perjuicios de carcter
poltico3 o econmico 4.
El delito, que es doloso y que no admite tentativa se consuma con el slo hecho de propiciar la
aplicacin de las sanciones y puede cometerse en el territorio de la Nacin, en lugares
sometidos a su jurisdiccin o en el extranjero. En todos los casos es aplicable la ley argentina
(CE, art. Io, inc. Io).
Mientras el autor est fuera de la Nacin o de su jurisdiccin, se suspende la prescripcin de la
accin penal (Ley 14.034, art. 2o).
Es una ley de derecho comn5.
En este caso, la jurisdiccin federal surge de la Constitucin, pues el delito atenta contra la
Nacin. (C.N. de 1994, art. 116) 6.
1

NUEZ, VI. 282.


Ver GMEZ, Leyes penales anotadas, III; N 123 5; NUEZ, VI, 282.
3
Por ej., la ruptura de relaciones, el no reconocimiento, la intervencin.
4
V gr., el bloqueo, la suspensin de relaciones comerciales o de ayuda econmica, la suspensin del trabajo en los
puertos argentinos o el boicot a los buques argentinos, etc.
5
CARRERA, DANIEL P.,Prlogo a la edicin del Cdigo Penal de la Nacin, Advocatus, Crdoba, 1990, p.7.
6
NUEZ, RICARDO C, Tratado, VI, p. 284, refirindose al antiguo art. 100 de la C.N.
2

DELITOS CONTRA LOS PODERES PBLICOS Y EL ORDEN


CONSTITUCIONAL

DELITOS CONTRA LOS PODERES PBLICOS Y EL ORDEN


CONSTITUCIONAL1
Derecho protegido. Delitos polticos. Causas polticas
Los delitos previstos en este Ttulo no afectan al Estado como ente internacional, porque
no comprometen su independencia, integridad o dignidad exterior. De los delitos del
Ttulo X, unos lesionan la estabilidad total o parcial de la Constitucin de la Nacin o
de las Constituciones Provinciales o la seguridad de las Autoridades Federales o
Provinciales o el libre ejercicio de sus facultades; constitucionales (C.R, arts. 226, 226
bis, 227 bis, 227 ter y 229). Otros delitos van contra la intangibilidad de la separacin y
contralor de los rganos de gobierno (C.P, art. 227) o de la jurisdiccin interna de la
Repblica {C.R, art. 228). Otros atentan contra los derechos del pueblo (C.P, art. 230,
inc. Io) o la autoridad de las leyes o resoluciones pblicas (C.R, art. 230, inc. 2o ).
Se trata de delitos de naturaleza poltica porque atacan a la Nacin como personalidad
poltica, lesionando las bases fundamentales de su organizacin gubernamental, en su
existencia, integridad, formacin u orden2. Pero, adems, son delitos que obedecen a
"causas polticas" (C.N. 18), porque implican el ejercicio de la soberana del pueblo en
una medida vedada por la Constitucin3. Mientras que la naturaleza poltica de los
delitos depende de la naturaleza del bien lesionado, la "causa poltica" se determina de
manera principal, a la par que por la naturaleza del bien jurdico violado por el delito ,
por la naturaleza del derecho que ejerce el agente al delinquir y el modo de ejercerlo.
1

NUEZ, VI, 287.


Cfse. SENZ PEA, Actas de las sesiones del Congreso Sud Americano de Derecho Internacional Privado
instalado en Montevideo, Bs. As., 1894, p. 180; C.S.J.N., 24/8/1966, La Ley, t. 124, p. 263.
J
Cfse. JOAQUN V. GONZLEZ, Manual de la Constitucin Argentina, (6a ed.), N 190. Tambin el Diario de
Sesiones de la Cmara de Diputados de la Nacin, 1863, ps. 373 y 374.
2

394

DELITOS CONTRA LOS PODERES PBLICOS Y EL ORDEN CONSTITUCIONAL

Se discuti si la garanta del art. 18 CN en cuanto veda la aplicacin de la pena de muerte a


delitos por causa poltica, prohiba o no reprimir con la pena capital a delitos polticos, por el
hecho de merecer esa calificacin, dado que no todos ellos responden "a causa poltica" 4.
Pero la cuestin perdi inters a partir de la sancin de la reforma constitucional de 1994 por la
que se reconoci jerarqua constitucional a la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre5 (CN., art. 75 inc. 22), ratificada por ley 23.054, en cuyo art. 4 o los equipar,
prohibiendo la imposicin de esa pena tanto para la represin de delitos polticos como para los
comunes conexos a los delitos polticos.
El CE, lo mismo que el Proyecto de 1891, divide el Ttulo de los delitos contra los Poderes
Pblicos y el Orden Constitucional en dos Captulos, a saber: Captulo I, denominado a partir de
la sancin de la ley 23.077 (B.O., 27/8/1984), "Atentados al orden constitucional y a la vida
democrtica" (denominado, anteriormente, "Rebelin") y, Captulo II, denominado, antes y
ahora, "Sedicin", a los que se agrega un tercer Captulo, el que contiene -y as se denomina"Disposiciones comunes a los Captulos precedentes"..

CAPTULO I
Atentados al orden constitucional y a la vida democrtica
La ley 23.077 cambi el epgrafe de este primer Captulo.
En el Mensaje con el que el Poder Ejecutivo remiti al Congreso de la Nacin el proyecto de ley
que luego se convirti en la ley 23.077, se expresaba que el cambio de rubro se propona "con el
fin de privar a esta aberrante conducta de la connotacin heroica y romntica que posee el
trmino rebelin" y ese criterio fue mantenido por el miembro informante del Proyecto en el
Senado, Dr. de la Ra. Se ha estimado que, al margen de la razn invocada, justificaba ese
cambio el hecho de que muchos de los tipos contenidos en el Captulo I no constituyen una
rebelin propiamente dicha en cuanto alzamiento en armas6.
Tambin se ha afirmado, con razn, que la denominacin de "Atentados al orden constitucional"
es redundante porque ese carcter es comn a todos los delitos incluidos en el Ttulo y que el de
atentados "a la vida democrtica"7 podra hacer pensar, incorrectamente, que "slo los delitos
tipificados dentro del Captulo I tendran esa naturaleza, ya que al no estar incluidos
genricamente en el Ttulo X, no podran extenderse a los tipos penales enunciados en el
Captulo II"8, cuando alguno de ellos, como el art. 23O C.P. prev una conducta claramente
atentatoria a la vida democrtica9.
4

Tambin se discuti si era o no constitucional el propio art. 18 de la Constitucin en caso de que ste
fuera interpretado en el sentido de que permita la pena de muerte en algn supuesto. Se pronunci en
favor de la inconstitucionalidad: ZAFFARONI, EUGENIO RAL, Trata-do de Derecho Penal, Ediar, Bs.As.,
1983, t. V, p. 103 y ss.
5
Llamado "Pacto de San Jos de Costa Rica".
6
CREUS, ob.cit., II, 1735, p. 173.
7
Denominacin propuesta en lugar de la primera, por el miembro informante del Senado Dr. DE LA
RA y que Diputados no acept.
8
DE BENEDETTI, Isidro y MICHELLI, JORGE A. Ley 23.077: anlisis de las reformas al CP, en Doctrina
Penal, 1984, p. 754.
9
SPINKA, ROBERTO, Estudio de las figuras delictivas, dirigido por Daniel P. Carrera, Advocatus,

1995, II-A, p. 361.

DELITOS CONTRA LOS PODERES PBLICOS Y EL ORDEN CONSTITUCIONAL

395

Este primer Captulo comprende las siguientes figuras:


1) Alzamiento en armas. Figura bsica (art. 226, prr. Io)
2) Agravantes en razn de sus finalidades (art. 226, prr. 2 o);
3) Agravante por la calidad de sus autores (art. 226, prr. 3 o)
4) Amenaza pblica e idnea de cometer un alzamiento en armas, (art. 226 bis);
5) Concesin de poderes tirnicos (art. 227);
6) Consentimiento del estado de alzamiento en armas (art. 227 bis, Io. prr.);
7) Aceptacin en colaborar con las autoridades de facto, mantenindose en funciones o
asumindolas, (art. 227 bis, 2o. prr.);
8) Agravante para todo delito que contribuya a poner en peligro la vigencia de la CN. (art.
227ter);y
9) Violacin de patronato (art. 228)
El legislador busc reforzar, a travs de estas figuras delictivas, el orden constitucional y la vida
democrtica, porque si bien, como lo admitieron algunos de los legisladores que participaron en
la sancin de la ley 23.077 a la que se le dio ese nombre, "la custodia de los valores de nuestro
sistema poltico constituye tarea, obligacin y responsabilidad de cada uno" 10 ello no siempre es
suficiente11.
I. Alzamiento en armas.12
Incurren en este delito los que se alzaren en armas para cambiar la Constitucin, deponer
algunos de los poderes pblicos del Gobierno nacional, arrancarle alguna medida o concesin o
impedir, aunque sea temporariamente13 , el libre ejercicio de sus facultades constitucionales o su
formacin o renovacin en los trminos y formas legales (C.R, art. 226, 11. prr.).
La ley 23.077, en su art. 6o, fij la pena de cinco a quince aos para reprimir este delito. Ella
represent un aumento en relacin a la que anteriormente haba establecido la ley 20.642. Pero
la Constitucin de 1994 cambi aquella pena por la prevista para la traicin (CN., art. 29) que es
la de reclusin o prisin perpetua o reclusin o prisin de diez a veinticinco aos y en uno u otro
caso, inhabilitacin absoluta perpetua (C.P., art. 214), adems de la tacha de infamia (CN., art.
29 in fine).
El delito, que exige el concurso de muchas personas, es un tumulto u pblico de individuos
sublevados, directa o indirectamente, contra la autoridad y fuerzas del Gobierno nacional 15 para
lograr alguna de las finalidades polticas mencionadas en el art. 226, y dotados por su nmero o
por las armas, propias o impropias, que usan, portan o tienen a su inmediata disposicin 16, de
poder suficiente para oponerse con
10

PADILLA, MIGUEL NGEL, Un positivo pero insuficiente intento: la ley de proteccin del orden
constitucional y de la vida democrtica, ADLA, 1984 C-3679.
11
Por eso, no slo el legislador sino el propio poder constituyente idearon distintos medios para
preservar ese orden. SPINKA, ROBERTO, ob. cit., p. 360.
12
NUEZ, VI, 293.
" La ley 23.077 sustituy la expresin "temporalmente" por "temporariamente", que es la correcta.
14
Ver el art. 232. El tumulto es el medio de ejecucin de los delitos de rebelin y sedicin (RIVAROLA,
III, 24).
15
CE 229, a contrario.
16
El uso de las armas no es indispensable (ver NUEZ, VI, 297).

I-1
396

DELITOS CONTRA LOS PODERES PBLICOS Y EL ORDEN CONSTITUCIONAL

alguna probabilidad de xito a las fuerzas gubernamentales. La contienda alcanza el carcter de


guerra civil si se traduce en la lucha de una fraccin del pueblo contra otra, una rebelde y otra
leal al Gobierno de la Nacin. La rebelin militar tiene caractersticas y penas distintas (C. de J.
Militar, 642 y 643 y ss.)17.
La creencia de Nuez, basada en la referencia que el art. 231 del CP hace de los sublevados, de
que el alzamiento en armas significa, precisamente, "una sublevacin" y que ello no es lo
mismo que "estar armado, usar armas o valerse de ellas, sino levantamiento violento, hostil,
pudiendo traducirse la violencia por la tenencia o el uso de armas o simplemente, por el uso de
la fuerza" que, dogmticamente, sustentaba en la referencia del art. 227 bis del C.P. a la
modificacin por la fuerza, de la Constitucin, ha sido ratificada, precisamente, por sta (CN de
1994, art. 36, Io prrafo)18.
Los objetivos rebeldes estn taxativamente enumerados en la ley, a saber:
a) Cambiar la Constitucin Nacional, en todo o en parte, contrariando as lo dispuesto por su
art. 30.
b) Deponer algunos de los poderes pblicos del Gobierno nacional. Esto no implica un ataque
a la estructura institucional de algunos de los poderes pblicos, sino a la estabilidad de las
personas que desempean los cargos representativos de ellos, esto es, el Presidente, el Congreso
y el Poder Judicial, representado por la Corte Suprema y dems tribunales inferiores
establecidos por el Congreso de la Nacin. Respecto al Poder Legislativo y al Judicial, la
privacin del cargo puede afectar a uno o ms rganos.
c) Arrancarle alguna medida o concesin13 a los poderes pblicos del Gobierno nacional. La
medida o concesin puede ser justa o injusta.
dj Impedirle a los poderes pblicos, aunque sea temporariamente, el libre ejercicio de sus
facultades constitucionales. En este caso, el alzamiento persigue estorbar o imposibilitar
materialmente, de manera total o en relacin a actos determinados, que los que ocupan los
cargos representativos del poder pblico, cumplan las funciones que constitucional o legalmente
les corresponden.
e) Impedir la formacin o renovacin de uno de los poderes pblicos en los trminos y formas
legales. En este caso, el alzamiento persigue impedir la eleccin de los componentes de un
poder pblico, su asuncin o cambio.
La rebelin se consuma con el slo alzamiento en armas que se propone una de las finalidades
mencionadas, cuyo logro est al margen de la figura delictiva 20.
Los elementos subjetivos que integra el tipo del art. 226, Io. prr. tienen lgica consecuencia no
slo en lo que atae al tipo, sino tambin en la culpabilidad 21.
El triunfo del alzamiento carece de efectos legitimadores del hecho, salvo cuando fue impuesto
por un real estado de necesidad en razn del abuso del poder pblico alterador de
17

Sobre el particular, ver CIAFARDINI, JUAN A., Los delitos polticos en el Cd. dejttsticia Militar,
Cuadernos de los Institutos, UNC, N 74, p. 97.
18
SPINKA, ROBERTO, ob.cit., p. 365.
19
Medida es una disposicin o resolucin (por ej., una ley, decreto o sentencia). Concesin, es el
otorgamiento de algo (v. gr., la libertad de un detenido, una exencin impositiva o la designacin o
destitucin de un funcionario) notas nuevas: 20 a 29 inclusive.
10
NUEZ, Tratado, VI, p. 300. 21 SPINKA, ob. cit., p. 364.

DELITOS CONTRA LOS PODERES PBLICOS Y EL ORDEN CONSTITUCIONAL


397

los principios de la repblica representativa y desconocedor de los derechos y garantas


constitucionales22.
Se ha afirmado que, en los casos en que los representantes del poder lo ejerzan al margen de la
Constitucin (en forma abusiva que desconozca las garantas que ella consagra),el derecho de
resistencia del pueblo operara como una legtima defensa23.
La Constitucin Nacional de 1994 reconoci explcitamente el derecho de resistencia del pueblo
pero slo contra quienes ejecutaren los actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema
democrtico (art. 36, 4o prr.) al igual que la Constitucin de Crdoba de 1987 (art. 17, 3o. prr.,
in fine)
La usurpacin de funciones previstas para las autoridades de la Constitucin y de las provincias,
como consecuencia de un alzamiento en armas exitoso, se castiga con la misma pena que
corresponde al delito de traicin (C.P., art. 214). Las acciones penales, al igual que las civiles
que correspondieren por los actos que cumplan los usurpadores en ejercicio de las funciones
usurpadas, son imprescriptibles. (CN. de 1994, art. 36, 3o. prr., que derog parcialmente el art.
67, 3o. prr. del C.P).
II. Agravantes en razn de las finalidades del alzamiento armado.
La ley 23.077 introdujo agravantes a la figura del art. 226, Io. prrafo. Pero la pena privativa de
la libertad ms elevada que previo para ellas qued -en virtud de la pena dispuesta por la
Constitucin de 1994 en su art. 36 para la figura bsica del alzamiento en armas (la del art. 124
C.P) ms baja que la correspondiente a sta, lo que es una incongruencia slo salvable por va
legislativa 24.
De todos modos, les corresponder, tambin, la tacha de infamia, la inhabilitacin a perpetuidad
para ocupar cargos pblicos y la exclusin de los beneficios del indulto y la conmutacin de
penas. (CN. de 1994, art. 36, 2o prr.)
La primera circunstancia agravatoria de la pena la constituyen las finalidades determinantes del
alzamiento en armas, las que pueden ser dos:
a) la de cambiar de modo permanente el sistema democrtico de gobierno, suprimir la
organizacin federal, eliminar la divisin de poderes o abrogar los derechos fundamentales de la
persona humana (C.P., art. 226, 2o. prr., Io. parte); y
b) la de suprimir o menoscabar, aunque sea temporariamente, la independencia econmica de la
Nacin (C.P., art. 226, 2o. prr., 2a. parte).
Las acciones tendientes .cambiars, modo permanente el sistema democrtico (cuya existencia
admite expresamente la CN de 1994 en los arts. 36, 5o. prr. y 38, Io. prr.); las que procuran
suprimir de modo permanente la organizacin federal (CN. de 1994, art. 1 y 121), o eliminar la
divisin de poderes propias del sistema republicano adoptado (CN. de 1994, arts. 1, 44, 87 y
108) o suprimir los derechos humanos que la Constitucin Nacional y los Tratados
internacionales a los que se otorga jerarqua constitucional, que no derogan disposicin alguna
de su parte dogmtica y son complementarios de los derechos y garantas reconocidos tambin
por ella (CN. de 1994, art. 75 inc. 22), son acciones
22

Quod non est licitum lege, necessitas facit licitum (Corpus Iuris Canonici, regla 4, Decretalis, de regulis iuris, lib.
5, tit. 41), NUNEZ, Tratado, VI, p. 300.
23
CREUS, ob. cit., p, 178.
24
SPINKA, ROBERTO, ob. cit., p. 370.

I
398

DELITOS CONTRA LOS PODERES PBLICOS Y EL ORDEN CONSTITUCIONAL

subversivas a las que cabe diferenciar de los hechos terroristas, aunque la subversin recurra a
ellos para alcanzar sus fines25.
Todas esas acciones violentas procuran, en definitiva, cambiar la Constitucin, que es la
conducta que reprime la figura bsica, por lo que no correspondera encuadrarlas, en estos
casos, en la figura calificada26.
Las acciones que tienen por finalidad suprimir o menoscabar, aunque sea temporariamente, la
independencia econmica del pas son las que buscan, mediante el alzamiento armado, poner en
manos de terceros u otras potencias las decisiones polticas sobre la planificacin econmica
nacional27.
III. Agravante en razn de la calidad de los autores
El tercer prrafo del art. 226 del C.P introdujo, como circunstancia agravatoria del alzamiento
armado, la calidad de sus autores: la que stos tengan estado, empleo o asimilacin militar. En
ese caso, la pena mnima se incrementar en un tercio. Vuelve aqu a manifestarse la
incongruencia ya sealada: si el tribunal que juzg a personas que revisten la calidad prevista
por la ley como circunstancia calificante, las declara autoras de la figura bsica, deber
incrementarles el mnimo de la pena tomando como base la del art. 214 C.P (CN., arts. 36 y 29).
Pero si encuadra sus conductas en la figura agravada por las finalidades perseguidas al
participar en la comisin del alzamiento armado, ese mnimo deber calcularse a base de la pena
prevista en el art. 226 C.P.
La razn de esta calificante, segn el miembro informante del Proyecto que se convirti en la
ley 23.077, Senador Fernando de la Ra, se halla en el mayor deber de disciplina impuesto a
quienes tienen estado, asimilacin o empleo militar que, segn los arts. 872 y 873 del Cdigo de
Justicia Militar, son quienes revisten en el Ejrcito, Marina, Aeronutica, incluso en situacin de
retiro y los que formen parte de la reserva mientras se hallen prestando servicios; los que
integran la Gendarmera Nacional o cualquier otro cuerpo militarizado que, por sus leyes
orgnicas o estatutos, se hallen sometidos a la jurisdiccin militar, como son la Prefectura Naval
y la Polica Aeronutica y, por ltimo, quienes tienen empleo militar 28.
25

CREUS, ob. cit., 1743, p. 179.


Cfme. PADILLA, MIGUEL NGEL, Un positivo pero insuficiente intento: La ley de proteccin del orden
constitucional y de la vida democrtica, ADLA, 1984 C-3680, quien califica de superflua a la disposicin del prrafo
2o. del art. 226 del C.P. Para Spinka cabe la posibilidad terica de que algunas de las finalidades de este artculo no
impliquen la de cambiar la Constitucin por lo que considera que este ltimo objetivo constituye un gnero respecto
de los fines especficos que exige la figura calificada. Autor cit., ob. cit, p. 371.
27
PADILLA, M.A., ob. cit., 3681.
28
CREUS, ob. cit., 1743, p. 181, para quien la razn de la agravante se halla tambin en la mayor facilidad que
esos sujetos activos del alzamiento en armas tuvieron para hacerlo, llega a la conclusin de que el concepto de
empleado comprende a los que tienen empleos militares especficos que los colocan en situacin de constituirse en
factores de mayor peligro para el bien jurdico, aunque no se est en una situacin de guerra, lo que no ocurrira, en
principio, con un empleado civil de una oficina castrense.
26

DELITOS CONTRA LOS PODERES PBLICOS Y EL ORDEN CONSTITUCIONAL

399

IV Amenaza pblica e idnea de cometer un alzamiento armado


Comete el delito previsto en el art. 226 bis del C.P que introdujo la ley 23.077, cualquier
persona que amenazare pblica e idneamente con la comisin del delito de alzamiento armado,
figura bsica o calificadas, que contempla el art. 226.
Amenaza el que anuncia un mal que puede producir pero que, a diferencia de lo que ocurre con
las amenazas tipificadas en el art. 149 bis del C.P., el mal anunciado no puede ser otro que el de
producir un alzamiento armado junto a otros que le respondern, ni tampoco puede estar
dirigido a una persona determinada -o a ms de una, pero siempre determinadas- porque,
adems de idnea para producir en los miembros de la sociedad un estado de desasosiego
espiritual a causa del alzamiento armado anunciado, debe ser pblica, de modo que exista la
posibilidad de que sea receptada por un nmero indeterminado de personas.
Es un delito formal, cuya consumacin requiere que el mal especfico con el que se ha
amenazado llegue al pblico aunque, siendo idneo para producir temor o desasosiego en la
gente, no llegue a producirlos Requiere que acte con conciencia y voluntad de efectuar esa
amenaza29.
V. Concesin de poderes tirnicos30
Incurren en este delito y merecen las penas establecidas en el art. 215 31 para los traidores a la
patria, los miembros del Congreso que concedieren al Poder Ejecutivo Nacional y los miembros
de las legislaturas provinciales que concedieren a los gobernadores de provincia, facultades
extraordinaria, la suma del poder pblico o sumisiones o supremacas, por las que la vida, el
honor o la fortuna de los argentinos queden a merced de algn gobierno o de alguna persona
(C.P, art. 227)
1. Fuente del artculo 227 - Historia y justificacin de la garanta.
El art. 227 tiene como fuente el art. 29 de la C.N. 32. Este art. 29 es una figura de origen
exclusivamente vernculo. Es la reaccin contra los poderes tirnicos otorga29

Se ha criticado la ubicacin sistemtica dada a este delito, al que hubiera correspondido colocar entre los delitos
los delitos contra el orden pblico: SPINKA, ROBERTO, ob.cit., p 379.
30
NUEZ, VI, 301.
31
El Cdigo Penal prev dos penas distintas para el traidor a la patria: el art. 214 castiga la traicin simple y el art.
215 reprime la traicin calificada. El art. 227 castiga la concesin de poderes tirnicos con la pena del art. 215, vale
decir, la correspondiente a la traicin agravada. Parte de la doctrina lo atribuy a un error por considerar que el art. 29
de la CN remite a la pena de la traicin simple porque, segn dice, esa es la pena de los infames traidores a la patria
definidos por la propia Constitucin (GMEZ, EUSEBIO, Tratado, V, ps. 429 y s.). Ms recientemente se ha reprochado
a los legisladores que sancionaron la ley 23.O77 no haber reparado en ese error y haberlo corregido, ya que condujo a
un apartamiento del texto constitucional, el cual debe prevalecer y perjudica al imputado (SPINKA, ROBERTO, ob. cit.,
p. 383). ParaNuEZ, empero, tanto la del art. 214 como la del 215 son penas con las cuales la ley reprime a esos
traidores y la Constitucin no ha elegido entre ambas. (TRATADO, VI, p 329).
32
Cuyo texto es: "El Congreso no puede conceder al Ejecutivo Nacional, ni las Legislaturas Provinciales a los
Gobernadores de Provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del

400

DELITOS CONTRA LOS PODERES PBLICOS Y EL ORDEN CONSTITUCIONAL

dos por la Junta de Representantes de la Provincia de Buenos Aires al Gobernador Juan Manuel
de Rosas33, por leyes del 6 de diciembre de 1829, 7 de marzo de 1835 y 20 de septiembre de
185134.
El art. 29 constituye una excepcin al principio de la inmunidad de opinin de que gozan los
legisladores35. No obstante que su utilidad y necesidad han sido cuestionadas 36 el precepto se
justifica y es necesario como norma poltica superior, tendiente a asegurar represivamente la
limitacin de las facultades del RE. de la Nacin y de las provincias, como garanta esencial de
la divisin de las facultades de gobierno y, de este modo, del impedimento de la dictadura y la
tirana.
2. Naturaleza del acto
La concesin de poderes tirnicos es una rebelin cometida mediante una "traicin a las
instituciones". Se dice, empero, que no se trata de un caso de traicin porque, con arreglo al art.
103 de la C.N. (art. 119 en la Constitucin de 1994) y al C.R, aqulla consiste nicamente en
tomar las armas contra la Nacin o en unirse a sus enemigos prestndoles ayuda y socorro, lo
que supone un estado de guerra exterior. El argumento no es vlido, porque el art. 29 no slo
remite a la pena, sino tambin a la responsabilidad de los infames traidores a al patria. Se trata
de una traicin interna, cuyo objeto de ataque es el orden constitucional, subvertido por el abuso
infidente del mandato recibido del pueblo, cometido en perjuicio de la vida, el honor o la
fortuna de sus componentes.
3. El texto Constitucional y el texto legal
El art. 227 del C.R debi repetir textualmente los elementos del tipo delictivo establecidos por
el art. 29 de la C.N., ya que en virtud de su prevalecencia (C.N., art. 31), este precepto
constituye una garanta para los habitantes de la Nacin que no puede ser alterada por el
legislador ordinario.
La comparacin de ambas normas permite advertir que mientras que para el art. 227 slo son
sujetos activos del delito los miembros del Congreso o de las Legislaturas Provinciales, el art.
29 castiga adems a los que formulen, consientan o firmen la concesin de los poderes tirnicos.
Las penas tambin son distintas: el C.R slo establece pena privativa de libertad, en cambio, la
C.N. tambin sanciona el delito con la
poder pblico, ni otorgarles sumisiones o supremacas, por las que la vida, el honor o la fortuna de los argentinos
queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y
sujetarn a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria".
33
C.S.J.N., 10/12/1941, Fallos, t. 191, p. 388: "Signific una clara y decidida reaccin contra la tirana a la cual
ninguno de sus redactores pens que pudiera volverse sin caer en al traicin a las instituciones como as lo dijeron en
el propio instrumento".
34
Sobre ellas, vase NUEZ, VI, 305, notas 73, 74 y 75.
35
C.S.J.N., 6/4/1956, Fallos, t. 234, p. 250.
36
MONTES DE OCA, Lecciones de derecho constitucional, t. I, Bs. As., 1902, 129, De Vedia, Constitucin
Argentina, Bs. As., 1907, N 135.

DELITOS CONTRA LOS PODERES PBLICOS Y EL ORDEN CONSTITUCIONAL

401

nota de infamia. En razn de su subordinacin al texto constitucional, el del C.P debe


complementarse con los agregados que aqul le hace al tipo delictivo y a la pena.
4. Conducta punibles
Se trata de un delito calificado por los sujetos que pueden cometerlo. Ellos pueden ser los
legisladores, la persona que se encuentra en ejercicio del RE., los ministros, los secretarios de
las cmaras legislativas y los jueces. El delito puede cometerse mediante actos de sancin legal
o de cooperacin legislativa que impliquen participacin en la concesin de facultades
extraordinarias o de la suma del poder pblico o de sumisiones o supremacas 37, en cuya virtud
la vida, el honor o la fortuna de los argentinos queden a merced de algn gobierno o persona.
Las facultades extraordinarias son facultades concedidas al PE., por tiempo determinado o
indeterminado, que estn fuera de las ordinarias que le corresponden con arreglo a la
Constitucin38. Su concesin quiebra el equilibrio establecido por la divisin y cooperacin de
los poderes del Gobierno39
La suma del poder pblico significa suprimir al divisin de los poderes. Es la concentracin en
el RE., con ejercicio discrecional, por tiempo limitado o ilimitado, de la totalidad de las
facultades legislativas, ejecutivas y judiciales de gobierno, enumeradas o no, en la Constitucin.
No excluye el delito la circunstancia de que subsista la estructura de los otros poderes, incluso
ejerciendo sus respectivas funciones, porque lo que importa es que el RE. pueda desempearlas
al mismo tiempo o absorber su desempeo si lo considera necesario. Tampoco lo excluye la
obligacin ulterior de rendir cuentas.
Las sumisiones representan subordinaciones o sometimientos del Poder Legislativo o del Poder
Judicial o de ambos al RE., respecto de la existencia, estructura, integracin de aqullos o de las
garantas que les corresponden. Las supremacas significan superioridades jerrquicofuncionales. Son preeminencias del RE. respecto del RL. o del Judicial o de ambos. Las
sumisiones y las supremacas no implican, a diferencia de lo que sucede con los otros poderes
tirnicos, poderes de gobierno cuyos destinatarios directos son los individuos, sino
sometimientos funcionales o estructurales de los otros poderes al PE. Tanto las sumisiones como
las supremacas deben surgir de la ley. No basta que de hecho, por anuencia de los legisladores
o de los jueces, se produzcan situaciones de superioridad o de sometimiento.
Para que se consume el delito no basta la concesin o el otorgamiento de los poderes tirnicos,
sino que es menester que tales poderes signifiquen para el Ejecutivo, directa o indirectamente,
un poder tal que la vida, el honor o la fortuna de los argentinos, queden a merced de gobierno o
persona alguna40.
37

El art. 29 no habla respecto de ellos de concederlos, sino de otorgarlos, lo que no implica una diferencia.
Por ej., la facultad de suprimir la garanta de la defensa en juicio o del derecho de propiedad o de la proteccin
judicial, o la de establecer delitos y penas o de imponer impuestos (BIELSA, Reglamentos delegados, N III, c, La
Ley, t. 102 p. 1061).
39
Ms detalles en NUEZ, VI, 312.
40
C.S.J.N., 23/4/1872, Fallos, t. 11, p . 423, que confirma la sentencia del juez de Seccin. Lo que la Constitucin
Nacional ha querido garantizar por medio del art. 29, son los
38

402

DELITOS CONTRA LOS PODERES PBLICOS Y EL ORDEN CONSTITUCIONAL

Sujetos pasivos del delito pueden ser todos y cualquier argentino 41, sean nativos, naturalizados o
por adopcin.
Son sujetos activos del delito:
a) los que formulan el acto de concesin u otorgamiento de poderes tirnicos, es decir, los que lo
proponen originalmente o proponen enmiendas (los legisladores y el Presidente);
b) los que lo consienten, esto es, los que teniendo poder de oposicin a la sancin o
promulgacin de la ley concedente u otorgante o de sus enmiendas, no lo hacen (v. gr., el PE.
que se abstiene de vetar la ley; o los legisladores que votan en blanco u omiten votar);
c) los quefirman el acto de concesin u otorgamiento de poderes tirnicos, esto es, la personas
que adems que las que refrendan como ministros el proyecto o la promulgacin de la ley,
refrendan como presidentes o secretarios de las cmaras el pase del proyecto de una Cmara a la
otra o al Ejecutivo.
El tipo delictivo se da no slo cuando los poderes tirnicos se hubieran otorgado realmente, sino
cuando simplemente se hubieran formulado los pedidos para otorgarlos o se hubiera consentido
la proposicin o firmado el pase del proyecto respectivo sin que la correspondiente ley se
hubiere sancionado. El delito puede ser amnistiado42
VI. Consentimiento del estado de alzamiento armado.
El art. 227 bis del C.P. castiga con las penas establecidas en el art. 215 para los traidores a la
patria 43 a los miembros de alguno de los tres poderes del Estado nacional o de las provincias
que consintieran la consumacin de los hechos descriptos en el art. 226, continuando en sus
funciones o asumindolas luego de modificada por la fuerza la Constitucin o depuesto alguno
de los poderes pblicos, o haciendo cumplir las medidas dispuestas por quienes usurpen tales
poderes.
Este artculo fue incorporado al Cdigo por la ley 23.077 (art. 8 o). Presupuesto de este delito es
que exista un alzamiento armado triunfante que haya concretado su finalidad de modificar la
Constitucin Nacional o deponer alguno de los poderes pblicos 44.
El hecho de que presuponga el delito previsto en el art. 226 en su formas simple o agravadas no
significa que se trate de una forma de complicidad de aquel delito ni de encubrimiento (art. 277)
porque difiere de aqul y de ste 45.
Es un delito especial desde que, sujetos activos slo pueden ser, como expresa la norma, los
miembros de alguno de los tres poderes del Estado Nacional o de las provincias:
derechos fundamentales de la vida, el honor o la propiedad de los argentinos contra los ataques del EE., posibilitados
por la traicin del RL. a la fe depositada en l por el pueblo (JOAQUN V. GONZLEZ, Manual de la Constitucin
Argentina (6a e d.), ps. 110 y 270).
41
Los autores refieren la proteccin a los habitantes de la Nacin (JOAQUN V GONZLEZ, Manual cit. N 98). Sin
embargo, vase NUEZ, VI, 315.
42
En contra, C.S.J.N., 8/2/1956, La Ley, t. 82, p. 225. Vase, sin embargo, NUEZ, VT, 317 y ss.
43
Otra vez la ley hace remisin a las penas del art. 215 y no a las del art. 214. Sobre el particular, ver supra, nota n
31
44
CREUS, ob. cit., 1753, p. 187.
45
SPINKA, ROBERTO, ob. cit., p. 391.

DELITOS CONTRA LOS PODERES PBLICOS Y EL ORDEN CONSTITUCIONAL


403
el Presidente y Vicepresidente de la Repblica, gobernadores y vicegobernadores, legisladores
nacionales o provinciales y los jueces nacionales y provinciales de cualquier competencia o
fuero 46.
No los jueces administrativos o de faltas, que no son miembros de uno de esos poderes del
Estado Nacional o de los estados provinciales47.
La conducta tpica es la de consentir el alzamiento armado triunfante mediante las acciones
taxativamente expresadas en el texto legal, a saber:
a) continuar ejerciendo las funciones que desempeaba como miembro de alguno de los tres
poderes del Estado nacional o de las provincias, despus de producido el alzamiento armado
triunfante.
En este caso, el sujeto activo no es un usurpador de funciones pblicas porque si legtimamente
las ejerca, no cesa en ellas ministerio legis por obra de un acto de fuerza ni porque se haya
dictado una resolucin por las autoridades surgidas del alzamiento armado ordenando su cese y
se le haya comunicado, porque la Constitucin Nacional que le dio oportunamente legitimidad
al ejercicio de las funciones pblicas que tena a su cargo, mantiene su imperio an cuando su
observancia se hubiera interrumpido por actos de fuerza contra el orden institucional y el
sistema democrtico, que son insanablemente nulos. (CN., de 1994, art. 36, Io. prr.).
El delito se consuma con slo permanecer en la funcin que estaba desempeando al producirse
el alzamiento armado, actitud con la que pone de manifiesto su consentimiento, sin que sea
exigible, por tanto, que realice, adems, algn acto propio de esas funciones. No es posible la
tentativa48.
b) asumir las funciones propias de alguno de los poderes pblicos ya mencionados, con
posterioridad al alzamiento y producida la modificacin de la Constitucin o la deposicin de
alguno de los poderes pblicos.
El sujeto activo, en este caso, a diferencia del anterior, es un usurpador al ser insanablemente
nula su designacin (CN. de 1994, art. 36, Io. prr.). El hecho encuentra, en consecuencia, doble
encuadramiento: en el art. 246 inc. Io y en ste del art. 227 bis49.
La accin punible se consuma en el acto de asuncin. Admite tentativa.
c) hacer cumplir las medidas dispuestas por quienes usurpen las funciones propias del Estado
Nacional o de las provincias.
Puede hacer cumplir esas medidas quien, siendo miembro de alguno de los tres poderes pblicos
nacionales o provinciales al producirse el alzamiento, continu en funciones o las asumi
despus, y entonces su conducta estar comprendida en uno u otro de los dos supuestos ya
analizados, pero no cabe la posibilidad de aplicar este ltimo supuesto a quien hace cumplir esas
medidas sin revestir la calidad sealada, aunque eventualmente pueda encuadrar en la figura
prevista en el prrafo 2o del art. 227 bis.50
El consentidor debe obrar con dolo, incluso eventual.
46
47
48
49
50

CREUS, ob. cit., 1755, p. 18.


SPINKA, ob. cit., p. 391.
SPINKA, ob. cit. p 393.
SPINKA, ob. cit. 393.
CREUS, ob. cit. 1754, p. 188.

I
404

DELITOS CONTRA LOS PODERES PBLICOS Y EL ORDEN CONSTITUCIONAL

VII. Aceptacin en colaborar con las autoridades surgidas del alzamiento armado
mantenindose en funciones o asumindolas.
Con ajuste al segundo prrafo del art. 227 bis, se aplicar de uno a ocho aos de prisin o
reclusin e inhabilitacin absoluta por el doble de la condena, a quienes, en los casos de
alzamiento en armas, luego de modificada por la fuerza la Constitucin o depuesto alguno de
los poderes pblicos, aceptaren colaborar continuando en funciones o asumindolas, con las
autoridades de facto, en los cargos que taxativamente menciona. Y en el prrafo 3 o. se expresa
que si estas autoridades crearen diferentes jerarquas administrativas o cambiaren las
denominaciones de las funciones sealadas en el prrafo segundo, la pena se aplicar a quienes
las desempeen, atendiendo a la anloga naturaleza y contenido de los cargos con relacin a los
actuales. Con esta ltima disposicin se procura evitar la burla a la disposicin anterior.
Se ha acuado un delito especial por la calidad de los sujetos activos y la conducta punible
consiste en la aceptacin en colaborar con las autoridades de facto, sea continuando en
funciones, sea asumindolas. Se consuma, no con la sola aceptacin en colaborar, an cuando
sea expresa, sino con la permanencia en funciones o con su asuncin 51.
VIII. Agravante para todo delito que contribuya a poner en peligro la vigencia de la CN.
El art. 227 ter, primer prrafo, agregado por la ley 23.077, dispone que el mximo de la pena
establecida para cualquier delito ser aumentado en un medio, cuando la accin contribuya a
poner en peligro la vigencia de la Constitucin Nacional. Esta disposicin, segn el prrafo 2 o.,
no ser aplicable cuando las circunstancias mencionadas en ella se encuentren contempladas
como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate.
En virtud de esta disposicin se agrava cualquier delito previsto en cualquiera de los Ttulos del
Libro II del Cdigo Penal o en las leyes que lo complementan -tanto las figuras bsicas de ellos
como las agravadas por distintas circunstancias- siempre que:
a) la accin delictiva haya contribuido a poner en peligro la vigencia de la CN. Tiene que
tratarse "de un peligro concreto de subversin del orden constitucional, de su mantenimiento o
de su intensificacin"52, aunque ese resultado no se concrete53.
51

SPINKA, ob.cit., p. 397.


Precisiones contenidas en el Mensaje con el que el PEN remiti al Congreso el proyecto de ley que sirvi de base
a la sancin de la ley N 23.077. En l se agrega: "No es posible calificar a priori esa idoneidad, exigiendo, por
ejemplo, "que sea significativa". La medida de ese aporte es algo que queda librado a una estimativa de normalidad;
puede no haber dudas de que no se intenta aqu castigar "aportes triviales a un riesgo que se origina en otros actos",
en cuanto su misma trivialidad les quite idoneidad tpica en orden al bien jurdico protegido por la intensificacin de
la penalidad".
51
Cfine.: CARRERA, DANIEL P., Se ha tentado el nutgnicidio?, en Comercio y Justicia, 17/6/86, p. 3.
52

I
DELITOS CONTRA LOS PODERES PBLICOS Y EL ORDEN CONSTITUCIONAL

405

"Esta prdida de vigencia puede manifestarse a travs de hechos tales como una extendida
inobservancia de derechos y garantas que la Constitucin consagra, en la designacin o
remocin de funcionarios o en la sancin de normas por mtodos ajenos a los que la
Constitucin establece"54.
b) el autor haya actuado con conciencia de que su delito pona en peligro la vigencia de la CN o
representndose y asintiendo esa probabilidad (dolo eventual).
c) la circunstancia calificante, mencionada supra, a), no se encuentre contemplada como
elemento constitutivo o calificante del delito cuya comisin crea ese peligro o produce ese
resultado. Si ello ocurre, se da un concurso aparente de leyes, conforme a cuyas reglas, se
produce la consuncin por estructura del tipo, de la figura calificada por aquella circunstancia 55.
III. Violacin del patronato
El art. 228 del CE, cuya vigencia fue restaurada por la Ley 20.509, reprime con prisin de seis
meses a dos aos al que ejecutare o mandare ejecutar decretos de los concilios, bulas, breves y
rescriptos del Papa que, para su cumplimento, necesiten del pase del gobierno, sin haberlo
obtenido; y reprime con uno a seis aos de al misma pena, al que los ejecutare o mandare
ejecutar, a pesar de haber sido denegado dicho pase.
El bien que el art. 228 procuraba resguardar era el derecho del titular del PEN a conceder el
pase o retener los decretos de los concilios, las bulas, breves y rescriptos del Sumo Pontfice de
Roma con acuerdo de la Suprema Corte, derecho que le corresponda al Gobierno de la Nacin
en relacin al gobierno de la Iglesia Catlica en el territorio del pas. Pero ese derecho
-prcticamente inexistente desde la sancin de la ley 17.032, cuya constitucionalidad, por esa
causa, fue cuestionada-56 ya no lo tiene en razn de que la Constitucin de 1994 derog la
norma de la anterior Constitucin que le otorgaba la facultad de conceder el pase o retener
aquellos documentos eclesiales catlicos (CN de 1853, art. 86, inc. 9 o) al igual que la referida a
los derechos del patronato nacional (CN de 1853, art. 86, inc. 8 o). Como consecuencia de ello, la
norma del art. 228 del C.P ha sido implcitamente derogada57.
54
55
56
57

Expresiones contenidas en el mismo Mensaje a que se hace referencia en la nota precedente.


SPINKA, ROBERTO, ob. cit., p 399.
NUEZ,Manual, 2a. ed., 1988, p. 381 y nota 25.
CREUS, ob. cit., 1762, p. 193.

CAPITULO II SEDICIN
El captulo de la sedicin comprende: a) la sedicin propiamente dicha (CE, art. 229),
que a su vez incluye el armamento de una provincia contra otra y el alzamiento en
armas; b) la sedicin por atribucin de los derechos del pueblo (C.N., art. 22; CE, art.
230, inc. Io) y d) el motn (CE, art. 230, inc. 2o).
Este captulo del CE comprende los hechos calificados como sedicin por los arts. 6, 22
y 127 de la CN. de 1994.
1. Sedicin propiamente dicha
Cometen el delito los que, sin rebelarse contra el gobierno nacional, armaren una
provincia contra otra, se alzaren en armas para cambiar la constitucin local, deponer
alguno de los poderes pblicos de una provincia o territorio federal, arrancarle alguna
medida o concesin o impedir aunque sea, temporalmente, el libre ejercicio de sus
facultades legales o su formacin o renovacin en los trminos y formas establecidos en
la ley (CE, art. 229). La pena de prisin de uno a seis aos es la establecida por la ley
16.648.
Dos son las acciones punibles, a saber:
a) armar una provincia contra otra; y
b) el alzamiento en armas local.
Ambas acciones se diferencian de la rebelin porque ni la CN. como tal, ni los Foderes
Fblicos nacionales constituyen el objeto directo del ataque delictivo.
No alcanzan a los autores del delito de sedicin las penas que la CN de 1994 establece
en su art. 36 a los que cometan actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema
democrtico del pas. Sin embargo, si como consecuencia de estos actos y no slo de los
sediciosos se usurparen funciones previstas para las autoridades de las provincias, sus
autores se harn pasibles a las mismas penas.
A. Levantamiento armado de una Provincia contra otra.1
La frmula del art. 229 del CE, "armaren una provincia contra otra", comprende las
"hostilidades de hecho" de una provincia contra otra, que el art. 109 de la CN.
NUEZ, VI, 323.

408

SEDICIN

(art. 121 de la CN. de 1994) califica de sedicin o asonada, y, adems, la "invasin de otra
provincia", aludida en el art. 6o de la C.N. como motivo para que las autoridades provinciales
constituidas requieran la intervencin federal.
Las "hostilidades de hecho" de una provincia contra otra, suponen hostilidades de provincia a
provincia como entidades polticas2, vale decir, el hecho de que una provincia alzada en armas
contra otra, la invade3. En cambio, los trminos "invasin de otra provincia" comprenden ese
tipo de hostilidad y el hecho de que una provincia permita que bandas armadas del pueblo,
salgan de su territorio para invadir el de otra, con el objeto de hacer prevalecer los partidos en
que se hubiesen enrolado4.
B. Alzamiento armado local
Con la diferencia del carcter local de las finalidades polticas del alzamiento armado, vale aqu
lo que se ha dicho respecto del alzamiento en armas rebelde (CE, art. 226).
El alzamiento sedicioso puede tener su origen en la propia provincia que lo padece o en otra. En
este ltimo caso, el delito se diferencia del hecho de armar una provincia contra otra, por no
constituir una hostilidad de una provincia como tal ni una invasin permitida por ella.
2. Motn5
El art. 230 del CE, que castiga el motn, alude a casos de sedicin que sin implicar atentados
directos contra los poderes pblicos nacionales o provinciales, perturban indirectamente y de
una manera grave su tranquilidad o la eficacia de sus resoluciones 6.
El motn puede consistir:
a) en que los individuos de una fuerza armada o reunin de personas se atribuyan los derechos
del pueblo y peticionen a nombre de ste (C.N., art. 22; CE, art. 230, inc. Io);
b) en un alzamiento en forma pblica para impedir la ejecucin de las leyes nacionales o
provinciales o de las resoluciones de los funcionarios pblicos nacionales o provinciales,
cuando el hecho no constituya un delito ms severamente penado por el CE (CE, art. 230, inc.
2o)7
Ambos hechos, que se caracterizan por ser levantamientos colectivos, requieren la intervencin
de muchas personas. A diferencia de lo que sucede en otras legislaciones, el nmero de ellas no
est determinado, pero debe representar una fuerza pro-porcionalmente suficiente para medirse
con la fuerza pblica.
El delito se consuma con slo alzarse con el objeto de trabar el ejercicio de la autoridad.
2

JOAQUN V. GONZLEZ, Manual de la Constitucin, (6a ed.), p. 770.


Ley 49, (14-IX-863), art. 19, Ia disposicin.
4
Ley 49, art. 19, 2a disposicin; cfse, GONZLEZ, ob. y lug. cits.
5
NUEZ, VI, 325.
6
Proyecto de 1891, p. 195.
7
Por ej., alzarse pblicamente para impedir que ejecutndose la ley respectiva, se celebren las elecciones (C.S.J.N.,
Fallos, t. 59, p. 393).
3

CAPTULO III DISPOSICIONES COMUNES A LA REBELIN Y A LA SEDICIN1


l.Punibilidad
Manifestada la rebelin o sedicin (en cualquiera de sus formas) queda consumado el delito,
pero no por ello ya son punibles los intervinientes, sino que esto queda supeditado a las reglas
siguientes:
Luego que se manifieste la rebelin o la sedicin, la autoridad nacional 2 ms prxima intimar
hasta dos veces a los sublevados para que inmediatamente se disuelvan o retiren, dejando pasar
entre una y otra intimacin el tiempo necesario para ello. Si los sublevados no se retiraren
inmediatamente despus de la segunda intimacin, la autoridad har uso de la fuerza para
disolverlos. No sern necesarios, respectivamente, la primera y la segunda intimacin, desde
que los sublevados hicieren uso de las armas (CE, art. 231).
Si el tumulto se disolviere sin haber causado otro mal que la perturbacin momentnea del
orden, slo sern enjuiciados los promotores 3 o directores4, a quienes se reprimir con la mitad
de la pena sealada para el delito (CE, art. 232). Los meros ejecutores estn amparados por una
excusa absolutoria de responsabilidad.
2. Conspiracin para cometer una rebelin o sedicin5
Incurre en este delito y es punible con la cuarta parte de la pena correspondiente al delito que se
trataba de perpetrar, el que tomare parte como promotor o director en
1
NUEZ, VI. 332.
2
Con arreglo al epgrafe de la Segunda Parte de la C.N., no slo son autoridades nacionales
las que dependen del gobierno federal, sino tambin las supeditadas a los gobiernos
provinciales. Debe tratarse de una autoridad competente para actuar en resguardo del orden
pblico alterado.
3
Son los que, induciendo y determinando a las personas, inician o adelantan las gestiones en
procura del concierto rebelde o sedicioso o del aumento del elenco de los implicados en la
preparacin o ejecucin del delito .
4
Son los que durante la preparacin o ejecucin del alzamiento tienen a su cargo funciones de
mando.
5
NUEZ, VI, 336.

JL
410

DISPOSICIONES COMUNES A LA REVELIN Y A LA SEDICIN

una conspiracin de dos o ms personas para cometer un delito de rebelin o sedicin, si la


conspiracin fuere descubierta antes de ponerse en ejecucin (CE, art. 233).
Se trata del castigo de la actividad preparatoria de la rebelin o sedicin. La conspiracin es el
camino necesario para la rebelin o sedicin, que son delitos que requieren el concierto, es
decir, la unin de voluntades de varias personas para consumarlos 6. El concierto, que no
requiere una forma determinada, exige que dos o ms personas se hayan puesto de acuerdo
sobre un plan para cometer una determinada rebelin o sedicin (ver CE, art. 216) 7.
La conspiracin comprende el concierto en s mismo y la conspiracin en curso (actos
preparatorios de la ejecucin del alzamiento, arts. 226 y 229) o del armamento (art. 229) o
motn (art. 230).
A diferencia de lo que sucede respecto de la conspiracin para la traicin, el art. 233 castiga a
los que tomaren parte en la conspiracin como promotores o directores (supra, 1).
3. Seduccin de tropas, usurpacin o retencin de mandos8
Comete este delito y merece la mitad de la pena correspondiente al delito que se trataba de
perpetrar9, el que sedujere tropas o usurpare el mando de ellas, de un buque de guerra, de una
plaza fuerte o de un puesto de guardia o retuviere ilegalmente un mando poltico o militar para
cometer una rebelin o sedicin (CE, art. 234) 10.
Este art. 234 castiga otra actividad preparatoria de la rebelin y sedicin, consistente en obtener
el concurso de tropas o fuerzas a los efectos de la consumacin de los planes, lo que constituye
un medio eficaz para preparar una lanzamiento.
El hecho, que se refiere a un delito de autora individual, lesiona los poderes pblicos y el orden
constitucional, al atentar contra las potestades constitucionales de los poderes pblicos respecto
de la jefatura militar o del otorgamiento de potestades polticas o militares.
El tipo del delito comprende tres hechos distintos, a saber: la seduccin de tropas, la usurpacin
de mandos y la retencin ilegal de stos. Los tres hechos deben tener por finalidad cometer una
rebelin o sedicin, comprendida en sta el motn.
Seduce una tropa, en los trminos del art. 234, el que convence o predispone su nimo. El sujeto
pasivo es la tropa11 como tal, seducida en conjunto o en forma individual. No basta la
proposicin sin xito.
Usurpa el mando de tropas, de un buque de guerra, de una plaza fuerte o de un puesto de
guardia, el que, por cualquier medio, se apodera ilegtimamente de la
6

Ver PACHECO, II, 180.


Ms detalles en NUEZ, V. 226.
8
NUEZ, VI. 338.
9
Ello implica que el mnimo y el mximo de la escala penal aplicable al delito a perpetrar, deben
reducirse a la mitad.
10
El texto de esta disposicin, que la ley 21.338 sustituy por otro, fue restablecido por la ley 23.077,
derogatoria de aqulla.
11
Conjunto de por lo menos cinco individuos con estado militar (cfse los arts. 872 y 88 delC. de J. M.).
7

i
DISPOSICIONES COMUNES A LA REVELIN Y A LA SEDICIN
411

autoridad y poder sobre ellos. No basta invocar el mando, pues el delito no consiste en atribuirse
el mando, sino en usurparlo. El delito se consuma con el hecho de la asuncin del mando,
-aunque no se hayan ejercido los poderes que le son inherentes-, sea desplazndose al jefe
legtimo u ocupando el cargo vacante.
Retiene ilegalmente el mando el que habiendo cesado en l, prolonga indebidamente el ejercicio
de la autoridad y poder que legtimamente le corresponde a ese mando. Este puede ser poltico
(de gobierno del estado) o militar.
El delito que nos ocupa es doloso; de dolo especfico. El autor que debe tener conciencia de la
ilegitimidad del hecho, tiene que obrar para cometer una rebelin o sedicin. En si misma la
seduccin o la usurpacin o retencin de mandos puede constituir otro delito comn (CE, art.
246) o militar. Lo que los convierte en atentados contra los poderes pblicos y el orden
constitucional, es el propsito del autor. Los trminos "para cometer una rebelin o sedicin"
significan que el agente debe realizar los hechos de seduccin, usurpacin o retencin para
promover o servir a una rebelin o sedicin.
La pena para el autor de la sedicin de una tropa o retencin de un mando se agrava si la
rebelin o la sedicin tenida en miras llega a tener efecto. En este caso, la pena para el seductor,
usurpador o retenedor ser la establecida para los autores de la rebelin o de la sedicin en los
casos respectivos (C.P, art. 234, 2o), aunque no haya intervenido en ellas, este delito consume
la seduccin, la usurpacin o la retencin.
4. Infraccin al deber de resistencia12
Es autor de este delito el funcionario que no resistiera una rebelin o sedicin por todos los
medios a su alcance (CE, art. 235, 2o).
El delito es de omisin y calificado por su sujeto activo, el cual no puede ser sino un funcionario
pblico (CE, art. 77). Ese deber no corresponde a todo funcionario, sino a aqullos encargados
de guardar la seguridad interior o el orden pblico o aqul contra cuya funcin especial se dirige
el alzamiento13
La resistencia es la oposicin del funcionario a la rebelin. Sedicin ya producida, mediante
actos positivos o negativos y usando de todos los medios de los que razonablemente puede
disponer con arreglo a las circunstancias. Aqu juega tambin el principio ultra posse nemo
obligatur.
5. Penas establecidas para los funcionarios pblicos y para los jefes o agentes de la fuerza
pblica14
Los funcionarios pblicos que hubieran promovido o ejecutado alguno de los delitos previstos
en este ttulo, sufrirn adems inhabilitacin especial por un tiempo doble de la condena (CE,
art. 235, Io).
12

NUEZ, VI, 342.


No admiten que todo funcionario tenga ese deber, MALAGARRIGA, III, 135; Soler, V (1963), p. 84;
GMEZ, Leyes penales anotadas, N 1264 . En contra, pensando que el deber de resistencia corresponde a
"todos los funcionarios cuando tengan a su alcance medios aptos para ellos", FONTAN BALESTRA, VII, p.
127.
14
NUEZ, VI, 344.
13

412

DISPOSICIONES COMUNES A LA REVELIN Y A LA SEDICIN

El mximo de la pena establecida para los delitos previstos en este Ttulo, aumntase al doble
para los jefes y agentes de la fuerza pblica 15 que incurran en ellos16 usando u ostentado las
armas y dems materiales ofensivos17 que se les haya confiado en tal calidad (C.R, ley 13.945,
art. 235, 3o . Tambin los alcanza la pena de inhabilitacin del Io, por ser funcionarios
pblicos.
6. Concurso de delitos18
Cuando al ejecutar los delitos previstos en este ttulo, el culpable cometiere algn otro, se
observarn las reglas establecidas para el concurso de hechos punibles (CE, art. 236).
El otro delito cometido al ejecutarse la rebelin o sedicin, tiene que ser ajeno a ellos. No lo son
los delitos constitutivos o resultantes del alzamiento rebelde o sedicioso. Se trata de hechos
cometidos independientemente durante el desenvolvimiento de la rebelin o sedicin por uno o
varios de los intervinientes en ellas.
15

Est constituida por los cuerpos de seguridad o polica a cuyo cargo est el resguardo del orden
pblico. En el orden federal la integran la Gendarmera Nacional, la Prefectura Naval Argentina y la
Polica federal (Ley 18.711).
16
Cualquiera que sea la forma y grado de su participacin.
17
Basta que la porten a la vista, mostrndolos o hacindolos patentes.
18
NUEZ, VI, 346.

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PUBLICA

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA


El objeto protegido en este Ttulo no son las funciones del P.E. como poder
administrador, sino el ejercicio de las funciones legislativas, ejecutivas o judiciales,
nacionales, provinciales o municipales, frente al comportamiento de sus titulares o al de
los terceros, destinatarios o no del acto funcional.
Sujeto activo de los delitos previstos en este Ttulo puede ser un funcionario pblico o
un particular. Con arreglo al art. 77 del CE, por los trminos "funcionario pblico" y
"empleado pblico" usados en el CE se designa a todo el que participa accidental o
permanentemente del ejercicio de funciones pblicas, sea por eleccin popular o por
nombramiento de autoridad competente. Con esto, el art. 77 no equipara a los conceptos
de "funcionario pblico" y "empleado pblico", el concepto administrativo de
"empleado pblico", pues ste no participa del ejercicio de funciones pblicas, sino que
presta un servicio vinculado a ese ejercicio1.
Una persona participa del ejercicio de funciones pblicas si el Estado ha delegado en
ella, de modo exclusivo o en participacin con otras, la facultad de expresar o ejecutar
la voluntad estatal2.
1

Cfse BIELSA, Derecho administrativo, 6a ed., t. III, La Ley, Bs. As., 1964, Nos 413 y 427. Son simples
empleados, v. gr., el auxiliar o el ordenanza de tribunales, porque su labor simplemente se vincula como
servidor a la funcin pblica de administrar justicia.
2
V gr., tienen esa facultad, el guardin municipal Cmara en lo Criminal y Correccional de la Capital,
(4/10/1932, Fallos, t. 1, p. 73) o de la crcel (id., 17/2/1925, Fallos, t. 2, p. 354) y el agente de polica (id.
3/4/1936, La ley, t. 4 p. 773) o de trnsito (id. 31/7/1934, Fallos, t. 2, p. 357) que, en una u otra forma,
ponen en prctica la funcin de vigilancia pblica; as como el oficial de justicia (J.A., t. 10, p. 472, en
nota) que ejecuta decisiones judiciales, y el director de una reparticin pblica (C. Federal Capital,
19/4/1932, J. A., t. 37, p. 1223; id., 30/ 4/1964, J.A., 1964-III-p. 490), que realiza la voluntad del estado
en el mbito de su competencia.

416

ATENTADO Y RESISTENCIA

CAPITULO I
ATENTADO Y RESISTENCIA CONTRA LA AUTORIDAD I. Atentado contra la
autoridad3
1. Figura simple
Comete el delito el que empleare intimidacin o fuerza contra un funcionario pblico o
contra la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aqul o en virtud de un
deber legal, para exigirle la ejecucin u omisin de un acto propio de sus funciones (CE,
art. 237)4.
Lo protegido es la libertad de decisin del funcionario en el ejercicio de la funcin
pblica.
Sujeto activo del delito puede ser cualquiera. Si es funcionario pblico la pena privativa
de libertad se agrava y, adems, el reo sufrir inhabilitacin especial por doble tiempo
que el de la condena (CE, art. 238, inc. 3o, y 2o).
Sujeto pasivo puede ser, por un lado, un funcionario pblico. A los efectos del sujeto
pasivo del atentado se reputa funcionario pblico al particular que trata de aprehender o
hubiere aprehendido a un delincuente en flagrante delito (CE, art. 240) 4. Tambin
puede ser sujeto pasivo de este delito la persona que le prestare asistencia al funcionario
pblico, a su requerimiento o en virtud de un deber legal, establecido por la ley en razn
de sus funciones.
El atentado contra la autoridad consiste en el empleo de intimidacin o fuerza contra
un funcionario pblico o contra el que lo asiste, para que se decida a realizar (ejecutar)
o no realizar (omitir) un acto de autoridad para cuyo ejercicio tiene competencia
funcional y territorial. La imposicin de un acto que no est comprendido en las
funciones del cargo, no constituye un atentado. El atentado que, como hemos sealado,
lesiona la libertad de decisin del funcionario, es posible mientras, por propia voluntad
o por una razn extraa, el funcionario no haya resuelto ejecutar u omitir el acto
funcional. Es indiferente que en el momento del hecho el sujeto pasivo est o no
cumpliendo funciones propias del cargo.
La intimidacin es la amenaza de un mal a la persona, derechos o afectos de su vctima,
y la/uerza es el ejercicio de una energa fsica sobre o en contra de ella.
El delito requiere un dolo especfico, pues el autor debe usar la intimidacin o la fuerza
para imponerle al funcionario la ejecucin o la omisin del acto. El delito, que es
instantneo y no admite tentativa, se consuma con el uso de dichos medios, aunque no
logren el resultado buscado por el autor.
2. Agravantes
De acuerdo con el art. 238, el atentado contra la autoridad se agrava5:
Io) Si el hecho se cometiere a mano armada, en razn del mayor peligro que corre la
vctima si el autor porta, en forma ostensible e intimidante, un arma propia o impropia.
3

NUEZ, VII, 19.


Eso sucede cuando el particular va en seguimiento o ha aprehendido a la persona que ha sorprendido
al cometer un delito o que, como tal, es seguida por el clamor pblico.
5
Las leyes 17.567 y 21.338 haban extendido las agravantes a la resistencia contra la autoridad.
4

ATENTADO Y RESISTENCIA

417

2o) Si el hecho se cometiere por una reunin de ms de tres personas, en razn del mayor poder
intimidante del modo de cometer el hecho. La calificante concurre si al hecho lo comete un
grupo de cuatro o ms personas, actuando como tal, presente en el lugar y momento del hecho,
preordenadamente o no.
3o) Si el autorJuerefuncionario pblico, en razn de que, a la par de la lesin a la administracin
pblica, el autor quebranta su deber funcional. A los efectos de la agravante, tanto es un
funcionario pblico el definido en el art. 77, como el particular que tratare de aprehender o
hubiere aprehendido a un delincuente en flagrante delito (CE, art. 240).
4o) Si, finalmente, el autor pusiere manos en la autoridad, en razn del mayor peligro fsico que
significa para el sujeto pasivo, que el autor, que no obra a mano armada, ejerza actos de fuerza
sobre su cuerpo.
3. La fuerza y sus resultados delictivos
Es posible que la fuerza usada por el autor para atentar o resistirse contra la autoridad,
trascienda en una lesin o muerte o que sea realizada mediante un abuso de arma. Un sector
opina que en estos casos existe un concurso real de delitos 6. Otro sector piensa que se trata de un
concurso ideal de delitos 7. Esta es la tesis exacta porque se trata de un hecho que cae bajo de
ms de una sancin penal.
II. Resistencia a la autoridad 8
Segn el art. 239 del C.R, incurre en el delito el que resistiere a un funcionario pblico en el
ejercicio legtimo de sus funciones o a la persona que le prestare asistencia a requerimiento de
aqul o en virtud de una obligacin legal.
Se trata de la oposicin activa a la accin de un funcionario pblico9 o de la persona que a su
requerimiento o por obligacin legal le presta asistencia, ejecutiva de una orden legtima dada
por el propio funcionario actuante o por otra autoridad pblica 10. En tanto que el atentado
lesiona la libertad de decisin funcional del sujeto pasivo, la resistencia lesiona su accin
funcional.
Autor puede ser el destinatario de la orden o un tercero. La oposicin puede ser sin o con
intimidacin o fuerza, las cuales, a diferencia de lo que sucede con el atentado, no son
elementos esenciales de la resistencia ni la agravan.
6

Cmara de Apelaciones de Rosario, 13/12/1939, J.A., 1942-11, p. 528 (resistencia a mano armada y
disparo de arma de fuego); Cmara Correccional de Crdoba, 20/5/1940, La ley, t. 2 0, p. 558 (resistencia
y disparo de arma de fuego).
7
Cmara en lo Criminal y Correccional de la Capital, 18/4/1939, Fallos, t. 4, p. 66 (atentado poniendo
manos en la autoridad y lesiones leves); id., 29/12/1953, La Ley t. 74, p. 3 (atentado y homicidio);
ODERIGO, nota 1193.
8
NUEZ, VII, 2 4.
9
A los efectos del art. 239 tambin se reputa funcionario pblico al particular que tratare de aprehender
o hubiere aprehendido a un delincuente en flagrante delito (C.R 240).
10
Sobre las dificultades que ha ofrecido la distincin de la resistencia y del atentado, ver NUEZ, VII,
25.

418

ATENTADO Y RESISTENCIA

El funcionario debe obrar en el ejercicio legtimo de sus/unciones. Sucede esto, si la


orden resistida o su ejecucin corresponde a la competencia funcional y territorial, del
funcionario y llena las formalidades exigidas por la ley ny se ejecuta en la forma exigida
por la ley12 Los motivos de la orden no son discutibles ante el ejecutor, sino ante la
autoridad que la ha emitido o ante autoridad competente, a menos que su improcedencia
aparezca evidente.El delito es doloso y se consuma con la oposicin al acto. No admite
tentativa.
III. Desobediencia a la autoridad13
Es autor del delito, tambin previsto por el art. 239, el que desobedeciere a un
funcionario pblico en el ejercicio legtimo de sus funciones o a la persona que le
prestare asistencia a requerimiento de aqul o en virtud de una obligacin legal.
Este delito tiene, en relacin al sujeto pasivo, las mismas exigencias que la resistencia a
la autoridad, pero difiere en lo relativo al sujeto activo y a la conducta de ste.
Sujeto activo de la desobediencia slo puede ser el destinatario de una orden legtima de
la autoridad, y su conducta no consiste en una oposicin -que supone una reaccin- a
esa orden, sino el simple no acatamiento de ella.
Una orden es un mandamiento, escrito o verbal, expedido o dado directamente, aunque
no necesariamente de presencia, por el funcionario pblico a una persona para que haga
u omita algo. Por no ser un acto tendiente a la ejecucin de lo resuelto por una
autoridad, que es lo que caracteriza la orden, no tienen este carcter el decreto ni la
resolucin que ordena o prohibe algo a persona determinada.
La desobediencia a la orden relativa a la propia detencin, no es delictiva mientras no se
convierta en resistencia contra la autoridad por el empleo de fuerza o intimidacin.
El delito es doloso. El dolo, requiere el conocimiento efectivo de la orden, sin que baste,
por lo tanto, el conocimiento ficto admitido por las leyes procesales.
El delito, que no admite tentativa, se consuma en el momento en que debiendo cumplir
la orden, su destinatario no lo hace.
IV Agravantes de los delitos de resistencia y desobediencia con motivo o en ocasin de
un espectculo deportivo.
La ley 24.192 (B.O. 26/3/1993) eleva la pena de prisin prevista para los delitos de resistencia y
desobediencia a la autoridad fijada por el art. 239 C.P. en quince das como mnimo a un ao
como mximo, a la de un mes como mnimo y dos aos de prisin, como mximo. (Ley cit., art.
6o)14.
1

' Por ej., la orden debe llevar la fecha y lugar de emisin, la firma del funcionario que la imparte y,
generalmente, el sello de la reparticin. La orden de allanamiento debe ser especfica respecto del lugar,
los fines y la fecha.
12
V gr., la ejecucin no debe ser innecesariamente violenta, ni debe exceder su objeto.
13
NUEZ, VII, 26.
14
Ms aspectos de esta ley han sido tratado dentro del Tt. I, Cap. I, II, III y V y Tit. VI, Cap. I y II del
Libro II del C.P.

ATENTADO Y RESISTENCIA
419
Se trata de una agravante especfica, dado que los sujetos pasivos y las acciones tpicas son los mismos
que los mencionados en el citado art. 239. La especialidad se encuentra en el hecho de que el funcionario
pblico (C.P., art. 77) cuya orden se resistiere o desobedeciere, ya no es cualquier funcionario que
cumpliere legtimamente las funciones que le competen, sino aqul al que, concretamente, se ha
encargado la tutela del orden en el mbito de concurrencia pblica en que se desarrolle un espectculo
deportivo o en sus inmediaciones, antes, durante o despus de su realizacin. Fundamenta la agravante
establecida por la ley 24.192, cuyo Captulo I fue incorporado a las disposiciones penales de la ley 20.655
sobre fomento y desarrollo del deporte, el propsito de prevenir y reprimir a hechos que lo afectan y que
adquieren una violencia creciente y, por ello, seriamente preocupante, conminndolos con una pena que
pueda cumplir su fin de prevencin general y especial y sirva de adecuada represin.
IV Atentados leves
El Proyecto de 1891 (Ia ed.), p. 199, califica como atentados leves la perturbacin del ejercicio de
funciones pblicas y el impedimento o estorbo del acto funcional. El art. 241 del C.P castiga esos hechos
con prisin de quince das a seis meses.

1. Perturbacin del ejercicio de la funcin pblica.


Es autor de este delito, el que perturbare el orden de las sesiones de los cuerpos legislativos
nacionales o provinciales, en las audiencias de los tribunales de justicia o dondequiera que una
autoridad est ejerciendo sus funciones (C.R. art. 241, inc. Io ).
El delito lesiona la administracin pblica, porque atenta contra el orden necesario para el
ejercicio de la funcin pblica.
El delito consiste en producir, mediante actos violentos o no, dirigidos a la autoridad o a los
concurrentes, inquietud, molestias o disturbio en el local o lugar donde se encuentra en
funciones un cuerpo legislativo (Congreso, legislatura provincial o concejo deliberante), un
tribunal de justicia u otra autoridad pblica nacional, provincial o municipal. Es un atentado
contra la compostura externa del acto.
Sujeto activo del delito puede ser cualquiera. Sujeto pasivo, es el cuerpo, tribunal o autoridad
actuante.
El delito es doloso. A la par de la conciencia de la naturaleza funcional del acto , exige la
intencin de perturbar el orden. El delito, que admite tentativa, se consuma con la produccin de
inquietud, molestia o disturbio en el local o lugar donde se desarrolla el acto funcional, sin
necesidad de que ste resulte impedido en forma total o parcial.
2. Impedimento o estorbo del acto funcional
Incurre en este delito el que, sin cometer un atentado contra la autoridad, impidiere o estorbare a
un funcionario pblico cumplir un acto propio de sus funciones (C.R, art. 241, inc. 2 o).
El delito atenta contra la libre actuacin en el ejercicio de la funcin pblica.
A diferencia de lo que ocurre en el atentado contra la autoridad, el autor de este delito no emplea
intimidacin o fuerza para decidir al funcionario a obrar o a no

I
420

ATENTADO Y RESISTENCIA

obrar. La exclusin de esos medios violentos distingue el delito, de la resistencia contra la


autoridad.
Sujeto activo puede ser cualquiera. Sujeto pasivo debe ser un funcionario pblico en el ejercicio
de un acto propio de su competencia funcional y territorial.
Mientras que el objeto del ataque del delito previsto en el inc. Io del art. 241, es el orden del
local o lugar de la sesin, audiencia o ejercicio funcional, el inc. 2 o atiende como objeto del
ataque delictivo, al acto del funcionario. Para imposibilitarlo (impedirlo) o entorpecerlo
(estorbarlo), el autor puede valerse de cualquier medio que no sea intimidatario o de fuerza,
como son la astucia, el engao o el ardid.
El delito que se consuma con el logro del efecto buscado por el autor, admite tentativa. El delito
es imputable a ttulo de dolo. El autor debe obrar con conciencia de la naturaleza del acto y de
una manera intencional.
V Violacin de fueros15
Es autor del delito el funcionario pblico que, en el arresto o formacin de causa contra un
miembro de los poderes pblicos nacionales o provinciales, de una convencin constituyente o
de un colegio electoral, no guardare la forma prescripta en las constituciones o leyes respectivas
(C.P, art. 242).
El artculo protege la administracin pblica en lo relativo a la incolumidad de los fueros o
inmunidades, esto es, de las exenciones de arresto 16 o garantas para el enjuiciamiento 17,
concedidas por las constituciones y las leyes a los miembros de los poderes pblicos 18.
Es un delito especial, pues slo puede cometerlo el funcionario pblico que tenga calidad de
magistrado judicial o de funcionario policial u otra que le confiera competencia para arrestar,
encausar o perseguir penalmente a las personas 19
El delito consiste en arrestar, enjuiciar o perseguir al miembro de un poder pblico, contrariando
lo preceptuado por la respectiva inmunidad. Por consiguiente, el delito, que admite tentativa, se
consuma tan pronto como el autor, violando en cualquiera de su aspectos la inmunidad, arresta,
enjuicia, acusa o admite una acusacin en su contra o interroga a su titular.
El delito es imputable a ttulo de dolo, incluso eventual.
15

NUEZ,VII, 31.
Las establecen para los senadores y diputados la C.N. de 1994, Art. 69 y las Constituciones
provinciales (v. gr. Pcia. de Crdoba, art. 94).
17
Exigiendo antes el enjuiciamiento penal, o el desafuero mediante el juicio poltico (C.N. de 1994, art.
70) y Constitucin de la Pcia. de Crdoba, art. 95; o la destitucin de los magistrados y funcionarios
judiciales en un antejuicio o jurado de enjuiciamiento (Const. de Crdoba, art. 159; C. de P.P. de Crdoba,
art.14; o la remocin (Const. de Crdoba, 169, para los jueces de Paz) o el privilegio de imperseguibilidad
(establecido para los legisladores (C.N., art.70; Const. de Crdoba, 95); NUEZ, Manual, Parte general
(Ia ed.), p. 107.
18
Legisladores, magistrados y funcionarios judiciales, convencionales y miembros de los colegios
electorales.
19
El arresto o la formacin de la causa por el funcionario que carece de esa competencia, implica una
usurpacin de autoridad (C.P. 246, inc. 3o).
16

ATENTADO Y RESISTENCIA
421

VI. Violacin de deberes procesales20


Es autor de este delito el que, habiendo sido legalmente citado como testigo, perito o intrprete,
se abstuviere de comparecer o de prestar la declaracin o la exposicin respectiva (C.P, art.
243).
El delito lesiona la administracin pblica al obstaculizar la actividad de sus rganos.
Sujeto activo slo puede ser la persona legalmente citada como testigo 21, perito22, o intrprete23.
La enumeracin es taxativa. Sujeto pasivo es la autoridad pblica que ha hecho la citacin, y
que puede no ser judicial.
La legalidad de la citacin exige la competencia funcional y territorial de la autoridad para
recibir declaraciones, requerir pericias o valerse de intrpretes. Requiere, tambin, la
observancia de las formalidades establecidas para la citacin por la ley, el reglamento o la
prctica administrativa.
El delito se consuma con la omisin, que supone intencionalidad 24, de acudir en la oportunidad
establecida en la citacin o, habiendo comparecido, de formular la declaracin o la exposicin
requerida25. No omiten los que no estn obligados a comparecer 26, declarar o exponer27 Pero el
que no est obligado a declarar o exponer, no est liberado de comparecer.
Callar la verdad como testigo, perito o intrprete, que constituye falso testimonio, no equivale a
abstenerse de prestar la declaracin o la exposicin, porque el acto de callar la verdad como
testigo, perito o intrprete, implica que la persona declara o expone (ver CE, art. 275). La
abstencin de prestar la declaracin o exposicin puede ser total o parcial.
El delito, que se consuma con la abstencin y que no admite tentativa, slo es imputable a ttulo
de dolo, que puede ser eventual.
22 23

NUNEZ, VII, 3 5.
Ver C. de R en lo Criminal para la Justicia Federal.art. 239; C. de PE de Crdoba, 218. Ver C. de E en lo Criminal
para la Justicia Federal, 253; C. de PE de Crdoba, 231. C. de EE de Crdoba, 247.
24
El descuido, la inadvertencia y el olvido excluyen el delito (MALAGARRIGA, III, 160, N 4).
25
Hechos que estn sancionados por las leyes procesales, sin perjuicio de la responsabilidad penal (C. de P. en lo
Cnm. Para la Justicia Federal, 154 y 247; C. de RR de Crdoba, 175 y 225).
26
Ver C. de R en lo Cnm. para la Capital, arts. 250 y 251. C.de PR, arts. 228 y 229.
27
C. de R en lo Crirn. para la Justicia Federal arts.242,243 y 244; C. de Crdoba, art. 41; C. de RR de Crdoba,
arts.220 y 221.

CAPITULO II
I. El cambio de rubro del Captulo y la derogacin del delito de desacato.
La ley 24.198 (B.O. 3/6/1993) derog la figura del desacato que estaba contemplada en el art.
2441 y que consista en provocar a duelo, amenazar, injuriar o de cualquier modo ofender en su
dignidad o decoro a un funcionario pblico, a causa del ejercicio de sus funciones o al tiempo
de practicarlas. Como consecuencia de esa derogacin, cambi la rbrica anterior de "Desacato"
por la de "Falsa denuncia".
Las conductas que configuraban el delito de desacato podrn encuadrar ahora, aunque se
vinculen al ejercicio de la funcin pblica, en otros delitos, como los de injuria (art. 110) o
calumnia (art. 109) contemplados en el Ttulo 2o del Libro II, lesivos del honor de las personas;
en el de provocacin a duelo previsto en el art. 99, si el hecho satisface las exigencias de este
tipo penal o en el de amenazas o coacciones (arts. 149 bis y 149 ter).
II. La "falsa denuncia" o simulacin de delito2
Comete este delito el que denunciare falsamente un delito ante la autoridad (C.P., ley 13.569,
art. 245). Se lo castiga con prisin de quince das a seis meses y multa segn la ley 24.286 (B.O.
29/12/1993).
Es un delito que, a diferencia de la calumnia judicial, presupone que la denuncia no le imputa un
delito a una persona determinada. Mientras la calumnia hecha judicialmente tiende a
menoscabar al honor ajeno de una persona determinada, la denuncia falsa tiende a engaar a la
autoridad, ofendiendo as a la administracin pblica encargada de la persecucin o juzgamiento
de los delitos, porque perturba su normal desenvolvimiento.
La denuncia, que es la va legal para cometer el delito, consiste en llevar a conocimiento de la
autoridad pblica competente para perseguir o juzgar los delitos, en la forma y con el contenido
establecidos por la respectiva ley procesal, la comisin de un delito de accin pblica o de
instancia privada3, doloso o culposo y de cualquier gravedad.
1

NUEZ, VII, 38.


NUEZ, VII, 48; GAVIER, El delito de falsa denuncia ("Boletn de la Fac. de Der. y C. Sociales
Crdoba, ao XXII, julio-diciembre 1958, Nos 3 y 4).
2

En este caso, el denunciante debe ser el ofendido o su representante legal (CE 72).

JL
424
ATENTADO Y RESISTENCIA

La denuncia es falsa objetivamente si el hecho que se dice sucedido no ha ocurrido o el


sucedido es esencialmente distinto del denunciado. La sola mala calificacin del hecho
efectivamente sucedido, no implica falsedad. La denuncia es falsa subjetivamente si es hecha de
mala fe, vale decir, a sabiendas de la inexactitud objetiva de ella. No es necesario, empero, que
el autor proceda por un motivo o designio especfico.
El delito, que es formal y admite tentativa, se consuma con la presentacin de la denuncia, sin
necesidad de que la autoridad resulte efectivamente engaada.

CAPITULO III USURPACIN DE AUTORIDAD, TTULOS U HONORES 1


Los delitos de este Captulo ofenden la administracin pblica porque atenan contra la facultad
estatal de conferir autoridad, ttulo u honores pblicos.
I. Usurpacin de funciones pblicas 2
Es autor del delito el que asumiere o ejerciere funciones pblicas, sin ttulo o nombramiento
expedido por autoridad competente (CE, art. 246, inc. Io).
El sujeto activo del delito debe ser una persona que no desempea legalmente una funcin
pblica o que no contina desempendola ilegalmente, pues estas personas son los sujetos
activos de los delitos previstos, respectivamente, en los incs. 3 o y 2o del art. 246.
La asuncin de la funcin pblica, que puede ser nacional, provincial o municipal, no implica
actos de ejercicio de ella, sino, simplemente, la toma de posesin del cargo pblico pertinente.
No es indispensable que en la toma de posesin se llenen las formalidades legales del caso, sino
que basta la ocupacin o toma del cargo por cualquier medio y cualquiera que sea el tiempo por
el que se lo haga. No es suficiente la simple invocacin del cargo.
El ejercicio de la funcin pblica, significa que el autor invistindose de la calidad funcional
pertinente, ejecuta actos que le son propios. El acto puede ser correcta o abusivamente
cumplido. Quien asume y luego ejerce la funcin no comete un doble delito, pues se trata de un
tipo con pluralidad de hiptesis consumativas. La asuncin o el ejercicio de la funcin son
delictivas si el autor no est facultado por un acto electivo (ttulo) o por la designacin
(nombramiento) de una autoridad competente para hacerlo.
El delito, que se consuma con la asuncin o el ejercicio de la funcin, sin necesidad de un
determinado resultado, es imputable a ttulo de dolo, incluso eventual. El delito admite tentativa.
II. Continuacin ilegtima en la funcin3
Es autor del delito el que despus de haber cesado por ministerio de la ley en el desempeo de
un cargo pblico o despus de haber recibido de la autoridad compe1
2
3

NUEZ, VII, 53.


NUEZ, VII, 54.
NUEZ, VII, 59.

426

USURPACIN DE AUTORIDAD, TTULOS U HONORES

tente comunicacin oficial de la resolucin que orden la cesanta o suspensin de sus


funciones, continuare ejercindolas (C.R, art. 246, inc. 2 ).
Sujeto activo del delito slo puede ser la persona que legalmente ha dejado de ser un
funcionario pblico o que est suspendido como tal.
A diferencia de la del inc. Io, esta usurpacin no constituye una interferencia arbitraria ex novo
en una funcin pblica, sino una continuacin ilegtima en el ejercicio de la funcin pblica
cuyo desempeo o ejercicio efectivo, que se posea legalmente, ha concluido. La continuacin
excluye una solucin de continuidad, por abandono o exclusin del autor, entre el desempeo o
ejercicio legtimo de la funcin y su desempeo o ejercicio ilegtimo.
Lo que determina el momento de la ilegitimidad de los actos de ejercicio efectivo de la funcin,
es la cesacin del funcionario en su cargo, sea por disposicin directa de la ley una vez
transcurrido el perodo de nombramiento o concluido el objeto de la comisin pertinente; sea
por la recepcin de la comunicacin oficial vlida de su cesanta o suspensin. Esto exige, a la
par de la competencia funcional y territorial de la autoridad pertinente, la legalidad de la
resolucin y de la comunicacin y notificacin de ella.
El delito, que no admite tentativa, se consuma con el ejercicio de la funcin despus del cese
legal o de haber recibido el autor la comunicacin de la cesacin o suspensin. El autor slo
responde a ttulo de dolo. Este requiere, a la par de la conciencia del autor de haber cesado en su
cargo o de su conocimiento por va oficial y en forma legal de la cesanta o suspensin, la
conciencia y voluntad de realizar actos de ejercicio funcional. El error o la ignorancia, incluso
sobre la ley o la validez de la cesanta o suspensin, exculpa. La duda no equivale a
conocimiento.
III. Ejercicio de funciones ajenas4
Es autor del delito el funcionario pblico que ejerciere funciones correspondientes a otro cargo
(C.R, art. 246, inc. 3o).
Sujeto activo slo puede ser quien, en el momento del hecho, es un funcionario pblico, en
ejercicio activo de su cargo o suspendido en l.
No basta que el autor invoque ser titular de un cargo distinto del que desempea, ni es suficiente
que asuma el cargo ajeno5, sino que es preciso que realice actos propios de ese cargo, que no
impliquen un abuso de autoridad (CE 248).
El delito, que no admite tentativa y que se consuma con el ejercicio funcional ajeno, es
imputable a ttulo de dolo. Este exige que el funcionario obre a sabiendas de que el acto es
propio de otro cargo. La duda no implica ese saber, y el error o la ignorancia, aunque sean sobre
la ley extrapenal exculpa.
4

NUEZ, VII, 62.


La ley 5805 de la Pcia. de Crdoba establece expresamente esa subsidiariedad en su art. 22. GAVIER,
ENRIQUE A., El ejercicio de la abogaca y el nuevo art. 247 del CE Foro de Crdoba, ao VIII-n 391997, p. 51 ; GAVIER, ERNESTO R, El ejercicio ilegal dla abogaca, Revista del Colegio de Abogados de
Crdoba, n 1-1977, p. 46.
5

USURPACIN DE AUTORIDAD, TTULOS U HONORES

427

IV Ejercicio ilegal de profesiones liberales.


La ley 24.527 (B.O. 8/9/1995) incorpor al Cdigo Penal como primer prrafo del art. 247, la
siguiente disposicin: "Ser reprimido con prisin de quince das a un ao el que ejerciere actos
propios de una profesin para la que se requiere una habilitacin especial, sin poseer el ttulo o
la autorizacin correspondiente".
Slo se castigaba, hasta que esa ley entr en vigencia, el ejercicio ilegal del arte de curar como
delito contra la salud pblica por el dao que a sta puede acarrearle (C.P., art. 208). Ante esa
situacin, varias provincias dictaron normas represivas de naturaleza contravencional, en uso de
facultades que le son propias, de actos que implican el ejercicio ilegal de distintas profesiones,
-v.gr., la Provincia de Crdoba, que en uso del poder de polica (Constitucin Provincial de
1987, art. 10 inc. 38) dict la ley 5805, reguladora del ejercicio de la profesin de abogados- las
cuales son normas subsidiarias de cualquier figura delictiva que puede resultar aplicable (esa ley
establece esa subsidiariedad, de modo expreso, en su art. 22) 5.
Ahora, la mayor parte de las situaciones contempladas por aquellas leyes, resultan atrapadas por
el tipo del art. 247 que la ley 24.527 incorpor al Cdigo dictado por el Congreso Nacional, en
uso de facultades exclusivas (CN. de 1994, art. 75, inc. 12), para todo el pas.
La accin punible consiste en ejercer, de modo ilegal, actos propios de una profesin para cuyo
ejercicio debe contarse con la habilitacin especial del Estado nacional o provincial o ente
privado en el que se ha delegado el poder de polica. Delinque quien ejerce una de esas
profesiones careciendo del ttulo habilitante o tenindolo, no posee la autorizacin
correspondiente. Puede cometer el delito por incurrir en excesos funcionales (v.gr.: mecnico
dental que hace extracciones), o territoriales (abogado que realiza actos propios de su profesin
pero fuera de la jurisdiccin en la que se halla matriculado, cuando esta matri-culacin es
obligatoria). Entre este nuevo delito y el del art. 208, si el hecho que los configura consisti en
cumplir actos propios de una de las profesiones del arte de curar, se da un concurso ideal (C.P.,
art. 54).
No resultan comprendidos en los actos propios de una profesin los realizados ocasionalmente
pero no los excluye de ellos, en principio, su sola gratuidad.
El delito es formal. No requiere, para su consumacin, resultado alguno 6.
Es instantneo y eventualmente permanente y slo imputable a ttulo de dolo, incluso eventual.
V Usurpacin de ttulos u honores7
Comete los delitos a que se refiere el art. 247,2o prr. del CE (ley 24.527), el que pblicamente
llevare insignias o distintivos de un cargo que no ejerce o se arrogare 8 grados acadmicos, ttulos
profesionales u honores que no le correspondieren.
El art. 247, 2o prr., reprime dos hechos distintos que no constituyen formas alternativas de la
comisin del mismo delito, sino hechos distintos, susceptibles de concurrir materialmente en un
mismo contexto de accin.
Como se trata de delitos contra la administracin pblica del pas y no, simplemente, de hechos
cometidos contra instituciones particulares, el cargo, los grados, los
6
7

GAVIER, ENRIQUE A., ob. cit., ps. 57 y 58.


NUNEZ, VII, 64

JL
428
USURPACIN DE AUTORIDAD, TTULOS U HONORES
ttulos o los honores usurpados, deben ser oficiales (nacionales, provinciales, o municipales). El delito
lesiona el monopolio estatal de su gobierno y conferimiento.
Sujeto activo de los delitos puede ser cualquier persona. La calidad de funcionario pblico del autor
resulta irrelevante.
1. Usurpacin de insignias o distintivos9
Comete este delito, reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos, el que
pblicamente llevare insignias o distintivos de un cargo que no ejerciere o se arrogare grados acadmicos,
ttulos profesionales u honores que no le correspondieren (C.P, ley 24.527, art 247, 2.prr.).
Lleva pblicamente insignia o distintivo de un cargo que no ejerce, el que a la vista del pblico porta en
forma ostensible una divisa u otra seal indicadoras de que desempea un cargo pblico que existe, pero
que l no ocupa. No es necesario que ese uso sea notorio, es decir, conocido pblicamente 10. Eldistintivo
es una insignia, seal o marca11. En el sentido del art. 247, 2do. prr., lainsignia es un distintivo que
indica cargo honorfico.
El delito es doloso. El autor debe obrar con la conciencia del significado de la insignia o del distintivo y
de que carece de derecho para llevarlo.
El delito, que no admite tentativa y se consuma al llevar la insignia o el distintivo, es permanente, porque
la ofensa subsiste mientras el autor lleva la insignia o el distintivo12.
2. Usurpacin de grados, ttulos u honores13
Usurpa grados acadmicos14 ttulos profesionales15 u honores16 que no le corresponden, el que se los
arroga , vale decir, el que se los atribuye sin que el hayan sido
8
La ley 24.527 sustituy la expresin "abrogare" que empleaba el texto anterior por la de "arrogare".
Este ltimo era el trmino que usaban los proyectos de 1891 (art. 291) y el de 1906 (art. 266) y que
mantuvo el diputado Moreno en 1916, al presentar a la Cmara de Diputado su revisin del ltimo. El
error de copia se produjo en el despacho de la Comisin Especial de Legislacin Penal y Carcelaria que
examin el Proyecto de Moreno (MORENO, VI, n 154).,
9
NUEZ, VII, 66.
10
DAZ, N 1266, le atribuye a la notoriedad del hecho el sentido de su publicidad.
11
Puede estar constituido por los objetos ms variados.
12
Vase NUEZ, Manual, Parte general ,1o ed., p. 173. Piensa que es un delito instantneo, pero que
puede adquirir las caractersticas de los actos permanentes, FONTN BALESTRA, VII, 223.
13
NUEZ, VII, 68.
14
Ttulos mximos conferidos oficialmente por un establecimiento de enseanza superior, como es el de
doctor, o los ttulos acadmicos, esto es, los conferidos por sociedades o corporaciones de carcter
filosfico, cientfico, jurdico, literario, etc. Por no consistir en habilitaciones de esa naturaleza, no son
ttulos profesionales, por ej., el grado de oficial del ejrcito (Cmara en lo Criminal y Correccional de la
Capital, 7/11/1947, Fallos, t. 6, p. 4 3 3), ni el empleo policial (dem, 20/12/1949, Fallos, t. 7, p. 390); ni
el ttulo de bachiller (MALAGARRIGA, III, 179).
15
Habilitaciones oficiales para ejercer o ensear ciencias, artes, oficios o actividades cuyo ejercicio o
enseanza no es libre. No tienen ese carcter los distintos grados militares, ni el empleo policial (ver las
sentencias mencionadas en la nota anterior).
16
Distinciones oficiales conferidas a determinadas personas por su representacin o mrito.

USURPACIN DE AUTORIDAD, TTULOS U HONORES

429

conferidos legalmente. Deben ser ttulos, grados u honores de carcter oficial. Carece de
importancia que el respectivo ejercicio o goce est o no reglamentado.
El delito, que no admite tentativa, se consuma con la atribucin del ttulo, grado u honor. No
basta, por consiguiente, que la persona acepte el respectivo tratamiento, sino que es necesario
que se conduzca como su titular en actos o en circunstancias determiandas 17. No es necesario,
empero, que se ejerza la respectiva profesin o que se realicen actos reservados para quienes
gozan del pertinente grado u honor. Por el contrario, ese ejercicio o participacin no involucra
de por s la atribucin del ttulo, grado u honor correspondiente. Es ir relevante que el autor obre
sin disimular o disimulando su verdadera personalidad.
El delito es doloso. El dolo requiere la conciencia del significado del acto y de la ilegitimidad de
la atribucin.
17

Por ej., si al declarar como testigo, la persona dice falsamente ser de profesin abogado; o el que,
mediante una placa colocada en la puerta de su domicilio y entre sus clientes, se presenta como "doctor en
qumica"; o el que utiliza formularios en los que se atribuye el ttulo de mdico.

CAPITULO IV
ABUSO DE AUTORIDAD Y VIOLACIN DE LOS DEBERES DE LOS FUNCIONARIOS
PBLICOS
Este Captulo resguarda a la administracin contra los actos de disposicin y de ejecucin de sus
funcionarios contrarios a las constituciones o leyes (art. 248), y contra la omisin por parte de
ellos de sus deberes funcionales (art. 249 y sgts.). En todos los casos, salvo el del art. 253, 2 o,
sujeto activo del delito slo puede ser un funcionario pblico. En el caso del art. 253, 2 o, el
sujeto activo es el que acepta desempear ilegalmente la funcin pblica.
I. Abuso de Autoridad x
Es autor del delito y merece prisin de un mes a dos aos e inhabilitacin especial por doble
tiempo, el funcionario pblico que dictare resoluciones u rdenes contrarias a las constituciones
o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las rdenes o resoluciones de esta clase existentes
o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere (art. 248).
Sujeto activo del delito slo puede ser un funcionario pblico en ejercicio de su propio cargo.
El art. 248, que resguarda la constitucionalidad y la legalidad de la actividad funcional pblica,
nacional y provincial o municipal, prev tres formas de abusar de la autoridad conferida al
funcionario.
Una de ellas, consiste en resolver u ordenar, en forma general o en los casos ocurrentes, en
contra de lo que disponen la Constitucin Nacional o local o la ley nacional, provincial o
municipal aplicable. Las otras dos formas consisten en ejecutar las resoluciones
inconstitucionales o ilegales y en no ejecutar las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere al
funcionario.
La resolucin o la orden es contraria a la Constitucin o a la ley, no slo si implica una
inobservancia por el funcionario de lo que la constitucin o la ley le manda o prohibe de manera
expresa resolver o ejecutar respecto de una cuestin, asunto o materia, sino igualmente, si las
resoluciones u rdenes son arbitrarias porque no
NUEZ, VII, 73.

JL
432 ABUSO DE AUTORIDAD Y VIOLACIN DE LOS DEBERES DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS

tienen respaldo legal. No se trata de una extralimitacin funcional en el sentido extensivo (C.P,
art. 246, inc. 3o ), sino de un abuso de la autoridad que al autor le confiere su propia funcin.
Ese abuso no consiste en la errada aplicacin de la constitucin o de la ley, sino en la
desobediencia a lo que ellas mandan, prohiben o no autorizan 2. Es delictivo tanto dictar la
resolucin o la orden de esta especie como ejecutarla, es decir, ponerla en prctica.
El funcionario pblico no slo delinque no acatando lo que le mandan o prohiben las
constituciones o las leyes, sino, tambin, omitiendo ejecutar las leyes cuyo cumplimiento le
incumbiere. Este delito no consiste en que el funcionario proceda en forma contraria a lo que
manda o prohibe la ley, sino en prescindir de la ley aplicable en el caso 3.
El delito es doloso, porque requiere que el funcionario obre maliciosamente, esto es, que
'emplee la autoridad recibida como un instrumento para violar la constitucin o las leyes" 4,
cualquiera que sea la finalidad con que lo haga.
El abuso de autoridad, que se consuma con la resolucin o la orden o con su ejecucin o con la
inejecucin de la ley, es una figura delictiva subsidiaria, pues su aplicacin queda supeditada a
que el acto o la omisin que lo representa no constituya, por s mismo, otro delito ms grave (v.
gr., arts. 143, 144 bis y 144 ter.) o menos grave (por ej.: art. 274).
II. Omisin de deberes del oficio5
Incurre en este delito el funcionario pblico que ilegalmente omitiere, rehusare o retardare algn
acto de su oficio (C.P, art. 249).
Sujeto activo tiene que ser un funcionario pblico en el ejercicio de sus funciones propias.
No se trata, como en el abuso de autoridad del art. 248, de resolver u ordenar o de ejecutar actos
inconstitucionales o ilegales, ni de prescindir de las leyes cuyo cumplimiento le incumbe al
funcionario, sino de que ste viola los deberes administrativos que su oficio le impone,
omitiendo o retardando la ejecucin de actos que por su funcin debe realizar 6
2

Por ej., el juez que dicta sentencia sin observar juicio previo; o el polica que maltrata al preso; o el receptor de
rentas que cobra el impuesto sin estar hecha la correspondiente liquidacin; o el juez que ordena un desalojo a pesar
de no concurrir las causales que lo autorizan.
3
V gr., el director del registro de la Propiedad que prescinde de la ley que dispone la anotacin de las operaciones
sobre inmuebles; o el director de la penitenciara que no tiene en cuenta el reglamento carcelario .
4
Proyecto de 1891 (Ia ed.), p. 202; NUEZ, LOS elementos subjetivos del tipo penal, Depalma, Buenos Aires, 1943,
III.
5
NUEZ, VII, 77.
6
Por ej., el cartero debe distribuir la correspondencia que se le confa; el polica debe evitar la alteracin del orden
o la prostitucin; el juez debe proveer a las pretensiones de las partes en los pleitos y el secretario cargar los escritos
presentados.

ABUSO DE AUTORIDAD Y VIOLACIN DE LOS DEBERES DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS 433

El funcionario pblico omite el acto si debiendo realizarlo de oficio, no lo hace. El funcionario


rehusa hacer el acto si correspondiendo que lo realice a peticin de parte interesada o por orden
de autoridad competente, no lo realiza. El funcionario retarda el acto cuando debiendo
realizarlo de oficio o a peticin de parte o por orden de autoridad, lo difiere para despus de la
oportunidad legal.
El funcionario omite, rehusa o retarda ilegalmente el acto funcional si obra a sabiendas de que
su proceder es contrario a lo que debe ser con arreglo a la norma jurdica aplicable.
La consumacin del delito, que no admite tentativa, se opera tan pronto como debiendo realizar
el acto, el funcionario no lo hace, se rehusa o lo retarda, aunque no sobrevenga otro dao fuera
del que en s mismo implica para el normal desenvolvimiento de la funcin pblica el
comportamiento del autor.
La figura del art. 249 es de aplicacin subsidiaria frente a tipos especiales (v. gr., arts. 143, inc.
6, 273 y 274).
III. Denegacin de auxilio7
Es autor del delito el jefe o agente de la fuerza pblica, que rehusare, omitiere, retardare, sin
causa justificada, la prestacin de un auxilio legalmente requerido por la autoridad civil
competente (C.R, art. 250).
La fuerza pblica a que alude el art. 250 es la fuerza federal o provincial de seguridad. La
provincial est constituida por las fuerzas policiales. La federal por las fuerzas de la
Gendarmera Nacional, Prefectura Naval Argentina y Polica Federal (ley 18.711). No forman
parte de la fuerza pblica las fuerzas armadas (C. de J. Militar, arts. 872, 3, y 876), salvo que
estn especficamente asignadas a un servicio policial. Jefe de la fuerza pblica no es slo el que
est al frente de la institucin respectiva, sino, tambin, el que permanente o eventualmente est
dotado de poder de mando sobre agentes de ella, que son los que la componen. No tienen esta
ltima calidad las personas que cumplen funciones puramente administrativas (v. gr., el
habilitado , el escribiente) u otras ajenas al ejercicio mismo de la seguridad pblica (por ej.: los
peritos).
El delito presupone que una autoridad civil, nacional, provincial o municipal, ejecutiva,
legislativa o judicial, competente para requerir en el caso el auxilio de una fuerza pblica, lo
haya hecho formalmente a quien corresponda. No se exigen formalidades especiales.
El jefe o agente de la fuerza pblica rehusa el auxilio requerido si rechaza el requerimiento. Lo
omite si simplemente no lo presta; y lo retarda si demora su prestacin. Es cuestin de hecho si
la proporcin irregular del auxilio constituye su omisin o retardo.
El rehusamiento, la omisin o el retardo del auxilio formalmente requerido por autoridad civil
competente, que debe ser doloso, slo encuadra en el art. 250 si la conducta del autor no
obedece a una causa justificada. Esta es una razn de hecho o de derecho que, como las causas
comunes de justificacin, legitima objetivamente la
NUEZ, VII, 79.

1
434 ABUSO DE AUTORIDAD Y VIOLACIN DE LOS DEBERES DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS

conducta del autor o la excusa subjetivamente por error, ignorancia, incluso sobre la ley, o la
dificultad para prestar oportuna y debidamente el auxilio. La incompetencia de la autoridad
requirente y los defectos del requerimiento no son causas justificadas para no prestar, rehusar o
retardar un auxilio que el requerido deba prestar, sino que excluyen el presupuesto de este
deber y, as, el tipo delictivo.
El delito, que no admite tentativa, se consuma con la omisin, el rehusamiento o el retardo, sin
necesidad de que resulten efectivamente daosos.
IV. Requerimiento indebido de la fuerza pblica 8
Incurre en este delito el funcionario pblico que requiriere la asistencia de la fuerza pblica
contra la ejecucin de disposiciones u rdenes legales de la autoridad o de sentencias o de
mandatos judiciales (C.P., art. 251).
Sujeto activo del delito slo puede ser un funcionario pblico dotado de la facultad de requerir
la asistencia de la fuerza pblica.
Requiere esa asistencia el funcionario que intima formalmente a quien dispone de la fuerza
pblica. El funcionario debe requerir la asistencia de la fuerza pblica para oponerse a la
ejecucin, total o parcial, de lo dispuesto u ordenado legalmente por una autoridad pblica o por
una sentencia o mandato judicial. La autoridad o el Tribunal puede ser nacional, provincial o
municipal. No es necesario que la fuerza pblica haya respondido al requerimiento.
El delito, que se consuma con el requerimiento y que no admite tentativa, es imputable a ttulo
de dolo. Este requiere que el autor obre a sabiendas de la ilegalidad de la asistencia de la fuerza
pblica en el caso concreto.
V. Abandono de destino9
Es autor del delito el funcionario pblico que, sin habrsele admitido la renuncia de su destino,
lo abandonare con dao del servicio pblico (CE. art. 252, Io).
Sujeto activo puede ser nicamente un funcionario pblico.
No es un presupuesto del delito que el funcionario haya presentado su renuncia 10. El precepto
requiere que el funcionario, que no ha sido privado de su cargo por la autoridad competente,
abandone su destino (cargo) antes de que aqulla haya aceptado una renuncia suya.
El abandono no es equiparable al desempeo descuidado del cargo, ni a la inasistencia sin
formal licencia. Existe ese abandono cuando el funcionario deja su cargo con nimo de
desligarse definitivamente de l.
El abandono con dao del servicio pblico concurre si a raz del abandono, el servicio de los
intereses de la colectividad a cargo exclusivo del funcionario o de quien participa del destino
asignado a l, experimenta un menoscabo material o moral. Por ej., el retraso en la instruccin
itnpartida en una escuela o la paralizacin de la vida municipal.
8

NUEZ, VII, 81.


NUEZ, VII, 83.
10
Es la opinin generalizada entre nuestros autores. En contra MORENO, VI, 182. Tambin es la opinin
de los espaoles (PACHECO, El cdigo penal, t. II, p. 2 42; GROIZARD, El cdigo penal de 1870, t. IV, (2a
ed.), p. 226.
9

ABUSO DE AUTORIDAD Y VIOLACIN DE LOS DEBERES DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS 435

El delito, que no admite tentativa y que se consuma con el abandono daoso, es imputable a
ttulo de dolo, pues el abandono requiere intencionalidad, aunque no respecto del dao del
servicio pblico.

VI. Nombramiento ilegales


11

Es autor del delito el funcionario pblico que propusiere o nombrare para cargo pblico, a
persona en quien no concurrieren los requisitos legales (CE, art. 253, Io).
Al delito slo puede cometerlo un funcionario pblico que tenga facultades para proponer a la
autoridad competente o para efectuar el nombramiento de una persona como funcionario
pblico (C.R, art. 77) o como empleado pblico en el sentido administrativo.
Los requisitos legales son las calidades personales que la ley o el reglamento exige llenar para
poder ser nombrado en un cargo pblico (v. gr., nacionalidad, edad, ttulo, residencia, etc.). No
se trata de la competencia o idoneidad de la persona para desempear el cargo. El propuesto o
nombrado no debe poseer los requisitos exigidos. No basta que, poseyndolos, no se hayan
acompaado las justificaciones pertinentes.
El delito se consuma con la proposicin o el nombramiento efectuado en forma legal. No admite
tentativa y es doloso. El dolo exige la conciencia de la ilegalidad del nombramiento.

VIL Aceptacin ilegal de un cargo pblico


12

En la misma pena establecida para el que propusiere o nombrare para cargo pblico a persona
que no llena los requisitos legales, incurre el que aceptare un cargo para el cual no tiene los
requisitos legales (CE, art. 253, 2o).
El delito presupone por un lado un nombramiento del autor para un cargo pblico hecho
legalmente desde el punto de vista formal. For otro lado, exige la aceptacin formal del cargo
por parte del nombrado.
El delito, que es doloso, se consuma con la aceptacin del cargo sin necesidad de que el autor lo
asuma. El delito no admite tentativa.
11
12

NUEZ, VII, 85.


NUEZ, VII, 87.

CAPITULO V VIOLACIN DE SELLOS Y DOCUMENTOS


En este Captulo del Ttulo de los delitos contra la administracin pblica, se protege la
funcin pblica tendiente a la seguridad de objetos o documentos entregados a la
custodia oficial, frente a los atentados contra medios de seguridad puestas por la
autoridad (CE, art. 254} o contra los objetos confiados a ella.
I. Violacin de Sellos l 1. Responsabilidad dolosa
Es autor de este delito el que violare los sellos puestos por la autoridad para asegurar la
conservacin o la identidad de una cosa (C.R, art. 254, Io).
Autor del delito puede ser cualquiera, pero si el culpable fuere un funcionario pblico
que hubiere cometido el hecho con abuso de su cargo, adems de la prisin, sufrir
inhabilitacin especial por doble tiempo (C.P, art. 254, 2o).
El funcionario abusa de su cargo si para cometer el delito se sirve de sus funciones o de
su calidad funcional.
El sello a que se refiere la ley es la impresin hecha en un objeto con instrumento
sellador o la oblea o timbre pegado o adherido al objeto. El sello tiene que haber sido
puesto u ordenado por autoridad facultada para hacerlo, para asegurar el mantenimiento
de la cosa tal cual est (conservacin) o para reconocerla (identificacin). Quedan
excluidas otras finalidades, como son, v. gr., las de certificacin del correo o de
recepcin o legalizacin de una oficina pblica o de percepcin impositiva, aunque
sirva de cierre.
En el concepto de "cosa" entra la materialidad de un documento.
Viola el sello el que, por cualquier medio, quebranta la seguridad que significa.
El delito es doloso. El dolo requiere la conciencia de la significacin del sello. El delito,
que admite tentativa, se consuma con la violacin del sello, aunque no se altere la
conservacin o identidad de las cosas.
NUEZ, VII, 89.

I
438
VIOLACIN DE SELLOS Y DOCUMENTOS
2. Responsabilidad culposa
La violacin de sellos prevista y castigada por el Io del art. 254, con milita de pesos setecientos
cincuenta a doce mil quinientos pesos (segn ley 24.286, B.O. 29/12/ 1993) slo es imputable a ttulo de
dolo. No existe un delito de violacin de sellos culposo. Si por culpa alguien altera la seguridad que el
sello significa, no es punible. Empero, a los funcionarios pblicos les cabe responsabilidad a ttulo de
culpa respecto del delito de violacin de sellos cometido por un tercero, cuando esa violacin se hubiere
cometido por imprudencia o negligencia de ellos (CE, art. 254, 3o).
Sucede eso si el acto imprudente o negligente del funcionario encargado de la custodia del sello, ha
posibilitado que un tercero lo violara2. No basta que la culpa del funcionario haya posibilitado la tentativa
del tercero.
I. Violacin de medios de prueba, registros o documentos 3 1. Responsabilidad dolosa
Es autor del delito, el que sustrajere, ocultare, destruyere o inutilizare objetos destinados a servir de
prueba ante la autoridad competente, registros o documentos confiados a la custodia de un funcionario o
de otra persona en el inters del servicio pblico (C.R, art. 255, Io, Ia disposicin).
El precepto protege la seguridad de los elementos probatorios, registrales o documentales, vinculados al
ejercicio de funciones pblicas administrativas, legislativas o judiciales, custodiados en el inters de un
servicio pblico, por un funcionario pblico o por quien no lo es 4. No basta el destino probatorio si falta
la custodia en inters del servicio pblico, y viceversa.
Autor del delito puede ser cualquiera, pero si el culpable es el propio depositario, adems de la pena de
prisin sufrir inhabilitacin especial por doble tiempo (CE, art. 255, Io, 2a disposicin)
Los objetos destinados a servir de prueba ante la autoridad competente no slo son los elementos
recogidos en la instruccin judicial o policial como vinculados al cuerpo del delito, sino toda cosa o
documento presentado como prueba ante un tribunal de justicia o ante otra autoridad pblica competente
para conocer y resolver el asunto de que se trata. Los registros son los asientos y anotaciones llevados en
protocolos, libros o planillas. Sobre el concepto de documentos, vase infra, Ttulo XII, Cap. III.
El delito, que admite tentativa, se consuma llevndose la cosa (sustraccin), o escondindola (ocultacin)
o arruinndola (destruccin) o volvindola intil en relacin a su destino probatorio, registral o
documental.
El delito es doloso.
2. Responsabilidad culposa
2
Ver ejemplos en MORENO, VI, N 182, y SOLER V (1970), p. 153.
3
NUEZ, VII, 95.
4
V gr., los expedientes confiados en traslado a las parte s; o los documentos u objetos secuestrados en
una requisa policial y entregados en custodia a un particular.

VIOLACIN DE SELLOS Y DOCUMENTOS


439

De la misma manera que la violacin de sellos, la violacin de medios de pruebas,


registros o documentos, no es imputable por culpa. A este ttulo slo responde el
depositario de los medios de prueba, registros o documentos que por su negligencia o
imprudencia posibilitare que un tercero los sustraiga, oculte, destruya o inutilice.

CAPITULO VI COHECHOl
En este Captulo se agrupan distintas conductas que se caracterizan por sr corruptoras de la
funcin pblica. Nuestro pas aprob, por ley 24.759 (B.O. 17/1/1997) la Convencin
Interamericana de la OEA contra la corrupcin firmada en la 3 a. Sesin Plenaria de esa
Organizacin celebrada en Caracas, Venezuela, el 29/3/1996, en cuyo Prembulo se consignaron
los motivos que llevaron a suscribirla y que, en sntesis, se centran en las consecuencias nefastas
de la corrupcin en cuanto socava la legitimidad de las instituciones pblicas y atenta contra la
sociedad, el orden moral y la justicia; la necesidad de combatirla y de generar conciencia entre
la poblacin sobre la existencia y gravedad del problema, que tiene, en algunos casos,
trascendencia internacional, lo que exige, para combatirla eficazmente, una accin coordinada
de los Estados, que tienen la responsabilidad de irradicar la impunidad y cooperar entre ellos
para que las acciones que se adopten sean efectivas. Se establece, tambin, que esa Convencin
es aplicable a los actos de corrupcin a los que se refiere (art. 6, 1) y que, en esencia, resultan
configurativos de los delitos previstos en los arts. 256, 158, 261, 263, 2681, 168,2, de nuestro
C.P.
El Captulo resguarda la administracin pblica frente a los actos de corrupcin venal de sus
funcionarios.
El art. 36 prr. 5o de la CN de 1994 establece que "Atentar contra el sistema democrtico quien
incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando
inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos pblicos".
Esta prescripcin puede alcanzar a los hechos venales cometidos por funcionarios pblicos que
importen un enriquecimiento causado por esos delitos y siempre que hayan sido perpetrados
"contra el Estado", es decir, que ste sea el sujeto pasivo o titular del bien jurdico lesionado
como organismo o como representante de la sociedad, segn el caso y no cuando, simplemente,
pueda resultar damnificado 2.
Los delitos causantes del aumento del patrimonio del autor, del de sus cmplices o de terceras
personas) deben sergraves y dolosos. Sern graves si son importantes los daos econmicos
producidos. La apreciacin de esa importancia queda librada al criterio judicial. Si la norma
penal en la que encuadra el hecho, no prev la pena de inhabilitacin para ocupar cargos o
empleos pblicos y aqul configura un abuso en el ejercicio de stos,
1

NUEZ, VII, 97.

Creus,Carlos, Derecho Penal, Parte especial, t. II, 1963, p. 271.

I
442

COHECHO

podr imponerse esa pena de conformidad a lo prescripto por el art. 2O bis CP. Pero si esa pena
est prevista en la norma penal que reprime el hecho cometido, no podr suponerse una a la
otra3.
Pensamos, en consecuencia, que la norma constitucional resulta operativa en esos casos 4.
I. Cohecho pasivo 5
Comete el delito el funcionario pblico que por s o por persona interpuesta recibiere dinero o
cualquier otra ddiva o aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer o dejar de hacer
algo relativo a sus funciones, o para hacer valer la influencia derivada de su cargo ante otro
funcionario pblico, a fin de que ste haga o deje de hacer algo relativo a sus funciones (CE, ley
16.648, art. 256.
Sujeto activo es un funcionario pblico. Se trata del pacto, propuesto por un tercero y aceptado
por el funcionario por un precio, por el cual ste:
a) har o dejar de hacer un acto para cuya realizacin est facultado con arreglo a su
competencia funcional y territorial; o
b) har valer en el nimo de otro funcionario pblico, el predominio o fuerza moral que
representa su cargo, para que ste ltimo haga o deje de hacer un acto para cuya realizacin est
facultado con arreglo a su competencia funcional y territorial.
El pacto presupone la promesa de un precio por parte del tercero.
La exigencia del precio por el funcionario lleva el hecho a la figura de la exaccin (CE, arts.
266 y 268). Pero no implica esa exigencia la entrega o la promesa sugerida o facilitada por el
funcionario.
La entrega o la promesa de precio debe ser de dinero o de otro valor econmico (ddiva),
cualquiera que sea su monto y cuya entrega o promesa no corresponde legal-mente. Queda
excluido de este concepto lo que slo representa una satisfaccin esttica, sentimental, sensual o
puramente honorfica o una complacencia de la vanidad. La promesa puede ser explcita
{promesa directa) o implcitamente formulada (promesa indirecta). La entrega o promesa puede
ser hecha por el autor, personalmente o de cualquier otro modo, o por un personero del autor,
que es un partcipe necesario en el delito. El delito no requiere el cumplimiento de la promesa
despus del pacto que lo constituye.
El pacto venal, y de esta manera el delito, se consuma recin cuando el funcionario lo acepta.
Tal cosa sucede en el momento en que el autor recibe el precio o acepta su promesa para uno de
los fines sealados en el art. 256, sea ste justo o injusto. Se trata, por consiguiente, de un delito
de dolo especfico. No es necesario que el funcionario cumpla su promesa. El delito no admite
tentativa.
3
4
5

NUEZ, Las disposiciones generales del Cdigo Penal, p. 66; ZAFFARONI, Tratado, t. V, p. 246.
Considera que no es operativa: CREUS, ob. y loe. cit., p. 27O.
NUEZ, VII, 98.

COHECHO
443

II. Cohecho del Juez 6


Es autor del delito el juez que aceptare promesa o ddiva para dictar una resolucin o fallo, en
asunto sometido a su competencia (CE, art. 257).
Se trata de un cohecho pasivo especializado y agravado por la calidad del autor y de los actos
que tiene en miras el pacto venal. Salvo estas particularidades, vale lo dicho respecto del art.
256.
El autor slo puede ser un juez, esto es, un magistrado judicial, nacional, provincial o
municipal7 competente para conocer y decidir casos justiciables. No son jueves los arbitros y
arbitradores amigables componedores (vase el art. 2 69). Si lo son los conjueces.
El precio es el mismo que en el cohecho pasivo. El asunto puede ser civil, criminal o de otra
naturaleza, siempre que el juez tenga competencia para entender en l. El objeto de la actividad,
demora u omisin pactada, debe ser una decisin del juez definitiva sobre el fondo del asunto
(fallo) o interlocutoria o de mero trmite (resolucin), justa o injusta, dictada en una causa
contenciosa o no.
III. Cohecho activo8
Comete el delito y merece prisin de seis meses a seis aos, el que directa o indirectamente,
diere u ofreciere ddivas a un funcionario pblico, en procura de la conducta reprimida por el
art. 256. Si la ddiva se hiciere u ofreciere a un juez, la pena ser de reclusin o prisin de dos a
seis aos. Si el culpable fuere funcionario pblico, sufrir adems inhabilitacin especial de dos
a seis aos en el primer caso y de tres a diez aos en el segundo (C.P, ley 16.648, art. 258.
El cohecho pasivo de los arts. 256 y 257 atiende a la corrupcin venal del funcionario pblico o
del juez por obra de un tercero. El art. 258 reprime al tercero corruptor. No puede existir
cohecho pasivo sin que concurra el autor de un cohecho activo. Pero ste puede existir sin que
se produzca aqul.
Las conductas punibles son las de dar u ofrecer una ddiva. Da el que entrega, y ofrece el que
promete. Ambas acciones suponen comportamientos voluntarios . Aqu no es tal, el
comportamiento exigido. Pero la voluntariedad del acto no requiere espontaneidad. No deja de
ser voluntario el acto consciente resultante de una insinuacin o pedido. El dar y el ofrecer
pueden hacerse en forma expresa (directa) o implcita (indirecta), por el autor o por persona
interpuesta.
La ddiva es una contribucin voluntaria en dinero u otros bienes.
La entrega u ofrecimiento de la ddiva debe hacerse "en procura de la conducta reprimida por el
art. 256". Esto es, para que el funcionario o el juez reciba dinero o ddiva o acepte su promesa 9,
para hacer o dejar de hacer algo relativo a sus funciones o para hacer valer la influencia
derivada de su cargo ante otro funcionario pblico, a
/67.
6
NUEZ, VII, 100.
7
Por ej. un juez municipal de faltas.
8
NUEZ, VII, 102.
9
Al olvidar esto, altera la conducta reprimida por el art. 256, FONTN BALESTRA, VII, 266

II
444
COHECHO

fin de que ste proceda de la misma manera. Si el sujeto pasivo es un juez, no es necesario que
el cohechador persiga slo las finalidades especificadas en el art. 257. Pero estas finalidades no
agravan el delito.
El delito, que es de dolo especfico y que no admite tentativa, se consuma con el acto de dar u
ofrecer, sin que interese que el sujeto pasivo reciba o rechace la entrega u oferta.
IV Admisin, presentacin u ofrecimiento de ddivas 10 J. Admisin de ddivas
Es autor del delito el funcionario pblico que admitiere ddivas, que fueran entregadas en
consideracin a su oficio, mientras permanezca en el ejercicio del cargo (C.P, ley 16.648, art.
259, Io).
Sujeto activo del delito slo puede ser un funcionario pblico. El funcionario delinque al recibir
voluntariamente, encontrndose en el desempeo de su cargo, una
ddiva {supra, p.....) que le hubiera sido presentada u ofrecida, no para que haga o
deje de hacer algo relativo o vinculado a sus funciones, sino porque es titular de ella o en razn
de su desempeo funcional (p. ej., en agradecimiento).
El delito , que es doloso y no admite tentativa, se consuma con la admisin de la ddiva.
2. Presentacin u ofrecimiento de ddivas
Antes de la reforma hecha por la ley 16.648, no era punible el que presentaba u ofreca la ddiva
al funcionario pblico. Ahora lo es con prisin de un mes a un ao (CE, art. 259, 2).
El autor es punible por la presentacin o el ofrecimiento, aunque el funcionario no la admita. El
delito es imputable a ttulo de dolo.
Presenta la ddiva el que la hace llegar al funcionario y, la ofrece, el que la promete.
El delito , que no admite tentativa, se consuma con la presentacin o el ofrecimiento de la
ddiva.
10

NUEZ, VII, 104.

CAPITULO VII MALVERSACIN DE CAUDALES PBLICOS1


Este Captulo de los delitos contra al administracin pblica resguarda la seguridad y la
legal administracin de los caudales y efectos pblicos y de los bienes y caudales cuya
administracin o custodia est equiparada a la de aqullos, contra los actos de los
funcionarios o personas que los administran, perciben o custodian. Pero la malversacin
no ha sido ubicada siempre entre los delitos contra la administracin pblica2.
I. Aplicacin indebida de caudales pblicos3
Es autor del delito el funcionario pblico que le diere a los causales o efectos que
administrare una aplicacin diferente de aqulla a que estuvieren destinados (C.P, art.
260, Ia disposicin).
Sujeto activo slo puede ser un funcionario pblico. El objeto material del delito pueden
ser bienes de pertenencia pblica legalmente destinados a sufragar la prestacin o
explotacin de un servicio pblico de cualquier clase y valor (caudales); o pueden ser
valores en papeles (efectos) que, en razn del cargo que desempea el funcionario, se
encuentren a su disposicin, aunque no estn en su poder material (administracin o coadministracin).
Los bienes son de pertenencia pblica, aunque exista aporte de capital privado, cuando
un rgano de la administracin pblica nacional, provincial o municipal, centralizada o
autrquica, tiene la facultad de disponer de ellos para la prestacin o explotacin de ser
vicios pblicos.
El funcionario les da a los causales o efectos una aplicacin diferente a aqulla a que
estn destinados si, dentro del mbito de la administracin pblica, los invierte para
satisfacer fines distintos de los asignados por la ley general de presupuesto o por leyes
especiales.
1

CARRERA, DANIEL P. Peculado {De bienes pblicos y de trabajos o servicios), Depalma, Bs. As.,
1968.
2
Vese CARRERA, ob. cit, ps. 47 y ss.
3
NUEZ, VII, 107.

446

MALVERSACIN DE CAUDALES PBLICOS

El delito es doloso, pues requiere el conocimiento de la calidad y destino de los caudales y la


voluntad de darles una aplicacin diferente a la de su destino. El delito, que admite tentativa, se
consuma con la aplicacin ilegal de los caudales o efectos.
Si de la aplicacin indebida de los caudales pblicos resultare dao o entorpecimiento del
servicio pblico a que estn legalmente destinados, se impondr adems, al culpable, multa del
veinte al cincuenta por ciento de la cantidad distrada (CE, art. 260, 2 a disposicin).
El dao puede ser un efecto perjudicial en la prestacin del servicio mismo 4 o un efecto de otra
ndole, v. gr., econmico. El entorpecimiento significa inconvenientes en la prestacin del
servicio programado sobre la base de la utilizacin de los caudales o efectos desviados. Tanto el
dao como el entorpecimiento deben derivar de la no aplicacin de los caudales o efectos a su
destino legal, sin interferencia de otra serie causal independiente y preponderante. No es
necesario que el dao o el entorpecimiento hayan sido intencionalmente causados, sino que
basta que sean preterinten-cionales.
//. Sustraccin de caudales pblicos (Peculado)5
Es autor del delito el funcionario pblico que sustrajere caudales o efectos cuya administracin,
percepcin o custodia le haya sido confiada en razn de su cargo (C.P, art. 261, Io).
El objeto material del delito est constituido por los caudales o efectos 6 cuya administracin 7,
percepcin o custodia le ha sido confiada al funcionario por razn de su cargo. Esto implica que
los caudales o efectos deben estar administrados o haber sido recibidos por el funcionario o
estar a su cuidado en razn de la competencia funcional y territorial que le atribuye el cargo que
desempea. No basta que eso haya sucedido slo por la fe que ha despertado la calidad
funcional de la persona.
Comete el delito el funcionario administrador, perceptor o custodio que sustrae los caudales o
efectos; es decir, el funcionario que apropindose de ellos definitivamente o para restituirlo
despus, los saca del mbito de tenencia efectiva o simblica de la administracin pblica 8. No
constituye malversacin el aprovechamiento abusivo de las cosas sin su sustraccin del mbito
de tenencia de la administracin pblica (malversacin de uso). Pero tratndose de dinero o de
cosas consumibles, ese aprovechamiento implica sustraccin.
El delito es doloso. El dolo exige el conocimiento de la calidad de los objetos y la intencin de
apropiarse de ellos. El delito se consuma con la sustraccin, aunque no
4

Por ej., si se trata de sanidad, la no prevencin de la epidemia desatada.


NUEZ, VII, 111.
6
"Caudales" comprende los bienes de toda clase en el sentido del art. 2312 C.C.. "Efectos", son los
objetos materiales del peculado emanados del Estado, CARRERA; DANIEL P., ob. cit. p. 73;
7
"Administracin" es la facultad de disposicin de bienes de la administracin pblica conforme a sus
fines desarrollada por funcionarios competentes, CARRERA, ob. cit. p. 109.
8
Las objeciones que se han hecho sobre la base de que el funcionario no puede sustraer lo que est en
su poder (ver CARRERA, ob. cit., p. 127), no advierten que el sujeto pasivo de la sustraccin es la
administracin pblica y no el propio funcionario .
5

MALVERSACIN DE CAUDALES PBLICOS

447

cause ningn perjuicio patrimonial a la administracin pblica, como sucede en el caso de que
el funcionario ha dado fianza suficiente o ha restituido la suma sustrada. Admite tentativa.
III. Peculado de trabajos o servicios9
Es autor de este delito el funcionario pblico que empleare en provecho propio o de un tercero,
trabajos o servicios pagados por una administracin pblica (C.P, ley 16.648, art. 261, 2).
Sujeto activo debe ser un funcionario pblico. ste delinque en el sentido del 2 o, si abusando
de su cargo, utiliza en beneficio propio o de otra persona 10 la mano de obra o los servicios de
personas n cuyo jornal o sueldo est a cargo, directa o indirectamente, de una reparticin
pblica12 y cuya administracin el corresponde al autor en razn de sus funciones 13.
El delito es doloso y se consuma con el empleo del trabajo, o del servicio. No admite tentativa.

IV. Responsabilidad culposa


14

Incurre en ella y merece multa del veinte al sesenta por ciento del valor sustrado, el funcionario
pblico que, por. imprudencia o negligencia o por inobservancia de los reglamentos o deberes
de su cargo, diere ocasin a que se efectuare por otra persona la sustraccin de caudales o
efectos cuya administracin, percepcin o custodia le hubiere sido confiada en razn de su
cargo (CE, art. 262).
No se trata de la situacin ilgica de que el funcionario administrador, perceptor o cuidador de
los caudales o efectos, los hubiese sustrado culposamente; sino de que la conducta del
funcionario que por imprudencia o negligencia o por inobservancia de los reglamentos de su
cargo15, ha posibilitado que un tercero sustrajera esos caudales
9

NUEZ, VII, 116.


El beneficiario puede ser un tercer funcionario pblico. FONTN BALESTRA, VII, 289, sin que el
tercero debe ser ajeno a la administracin pblica. Pero la tesis carece de base una vez excluida como se
ver, la idea de que el autor del delito es cualquier funcionario que emplee los trabajos o servicios,
aunque est funcionalmente desvinculado de ellos.
11
El trmino "servicios" comprende los de naturaleza profesional, domstica, etc. (ver NUEZ, VII,
117). Pero, en contra de lo que piensan URE-ORGEIRA, La nueva reforma penal Ley 16.648, p. 39, no el
uso indebido de mquinas u otros objetos (ver Carrera, ob. cit., p. 189; FONTN BALESTRA, Vil, 289).
12
Centralizada o autrquica (CARRERA, ob. cit., p. 188).
13
URE-ORGEIRA, ob. cit., ps. 39 y 40, se refieren al funcionario que "abusando de su cargo, dispone...".
En contra, CARRERA, ob. cit., p. 185 y FONTN BALESTRA, VII, 289. Pero en realidad, la idea de que
basta la simple calidad funcional del autor para que su aprovechamiento de trabajos o ser vicios pagados
por la administracin constituya malversacin, olvida que sta no se caracteriza por ser una simple
violacin de un deber genrico de moralidad funcional, sino que se caracteriza por constituir una
violacin funcional de la seguridad de los bienes de la administracin pblica.
14
NUEZ, VII, 118.
15
Ver NUEZ, Manual, Parte general (Ia ed.) ps. 226 y ss.
10

448

MALVERSACIN DE CAUDALES PBLICOS

o efectos. El acto culposo del funcionario recin entra en el mbito penal con el acto de
sustraccin del tercero, momento en el cual se consuma el delito del art. 262.
V. Malversacin de bienes o caudales privados16
Con arreglo al art. 263, estn sujetos, en lo que atae a la conducta punible y a la pena, a las
disposiciones de los arts. 260, 261 y 262 del CE:
a) Los que administraren o custodiaren bienes o caudales pertenecientes a establecimientos
(privados) de instruccin pblica o de beneficiencia;
b) Los que administraren o fuesen depositarios de bienes o caudales embargados, secuestrados o
depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.
VI. Demora injustificada de pago17
Incurre en este delito el funcionario pblico que, teniendo fondos expeditos, demorare
injustificadamente un pago ordinario o decretado por autoridad competente (CE, art. 264, Io).
Se trata del funcionario pblico obligado en razn de su cargo a efectuar u ordenar un pago cuya
satisfaccin no supone una autorizacin especial [pago ordinario) o un pago decretado por una
autoridad competente, que teniendo a su disposicin los fondos necesarios para efectuarlo u
ordenarlo no lo hace en tiempo oportuno de acuerdo a la norma o costumbre que rige el caso,
sin que una razn de hecho o de derecho lo justifique o excuse. Si la demora obedece a que el
funcionario ha incurrido en alguna de las malversaciones de los arts. 260, 261 y 262, la
aplicacin del art.264 Io, queda excluida pues estos hechos presuponen que los fondos ya no
estn expeditos.
El delito, que es doloso y no admite tentativa, se consuma con la demora, sin necesidad que se
produzca otro defecto. El dolo requiere que el funcionario obre a sabiendas de su obligacin de
pagar.
VII. Negativa a entregar bienes 18
Es autor del delito el funcionario pblico que, requerido por la autoridad competente, rehusare
entregar una cantidad o efecto depositado o puesto bajo su custodia o administracin (CE, art.
264, 2o).
El delito constituye una desobediencia del funcionario, que en razn de cargo, tiene en depsito
(C.C., art. 2182) o a su cuidado o disposicin, bienes muebles o inmuebles, dinero o valores en
papel, que legalmente requerido por una autoridad pblica competente, rehusa entregarlos.
Rehusa el funcionario que niega la entrega sin razn justificada. La figura, que es subsidiaria
respecto de las de los arts. 260 , 261 y 262, exige dolo.
16
17
18

NUEZ, VII, 120.


NUEZ, VII, 124.
NUEZ, VII, 125.

CAPITULO VIII
NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES CON EL EJERCICIO DE FUNCIONES PULICAS1
Es autor del delito el funcionario pblico que, directamente, por persona interpuesta o por acto
simulado, se interesare en cualquier contrato u operacin en que intervenga por razn de su
cargo (C.P, ley 16.648. art. 265, Io.
La disposicin tambin se aplica a los peritos y contadores particulares respecto de los bienes en
cuya tasacin, particin o adjudicacin han intervenido y a los tutores y curadores respecto de
los bienes pertenecientes a sus pupilos o curados, as como a los albaceas y sndicos respecto de
los pertenecientes a testamentarias o concurso (C.P, art. 265, 2 o).
El Captulo VIII resguarda, por un lado, la fidelidad funcional pblica en contratos u
operaciones entre la administracin pblica y terceros; y por otro, la fidelidad de las personas
que intervienen en operaciones respecto de bienes ajenos o en su manejo. El art. 265 toma en
consideracin la deslealtad del funcionario o del particular que actuando en representacin y en
inters de la administracin pblica o del tercero o del acervo ajeno, tambin se interesa
particularmente en el acto, lo que aunque no lleve inherente un dao para el representado,
implica su peligro.
El funcionario o los particulares a que se refiere el 2 o, deben intervenir o cointervenir en el
contrato u operacin en razn de su cargo o representacin. Tratndose del funcionario pblico
el contrato o la operacin -como lo demuestran estos trminos y el de "negociacin", empleado
en el epgrafe del Captulo- hace referencia a una convencin o especulacin de naturaleza
econmica2. En relacin al particular, el contrato o la operacin tambin tiene que ser de ese
carcter, pues debe referirse a bienes.
El funcionario o el particular asimilado, puede interesarse personalmente (directamente) o por
un prestanombre (persona interpuesta). Puede hacerlo fingiendo un contrato u operacin
inexistente para ocultar su intervencin (acto simulado).
1
NUEZ, VII, 127.
2
En contra, opinando que el acto funcional puede ser de cualquier clase y naturaleza. GMEZ,
V, 557; FONTN BALESTRA, VII, 300; MILLN, El delito de negociaciones incompatibles con el
ejercicio de funcionar pblica, p. 33, letra g ("Revista de derecho penal y criminologa", N 1,
1970, 25). Conviene sealar, sin embargo, que los italianos, citados en apoyo de esta posicin,
tienen en cuenta el art. 176 del Cdigo de 1889 que se refiere al funcionario que "toma un
inters privado en cualquier acto de la administracin pblica".

1
450
NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES CON EL EJERCICIO DE FUNCIONES PBLICAS

El funcionario o el particular asimilado se interesa en un contrato u operacin no slo cuando


tiene parte en l o la tiene un tercero vinculado al funcionario 3, sino tambin cuando como
articular, por s o por un tercero, toma ingerencia en el acto, aunque no dae a la administracin
o a la persona o al acervo que representa y aunque no obtenga o persiga provecho ilcito, propio
o ajeno, sino que su intencin, incluso justificada por un inters particular legtimo en el asunto,
redunde en beneficio de aqullos 4
El delito, que es doloso y no admite tentativa, se consuma con el solo hecho de que el autor
tenga parte o tome parte en el acto como particular.
Por ej., los parientes.
Vese MANZINI Trattato di diritto pnale, vol.V (1921), N 1437, I.

CAPITULO IX EXACCIONES ILEGALES


Este Captulo de los delitos contra la administracin pblica la resguarda frente a los actos
pecuniariamente abusivos cometidos en el ejercicio de la funcin pblica.
I. Figura simple1
Es autor del delito el funcionario pblico que, abusando de su cargo, exigiere o hiciere pagar o
entregar indebidamente, por s o por interpuesta persona, una contribucin, un derecho o una
ddiva o cobrase mayores derechos que los que corresponden (CE, ley 16.648, art. 266).
Al delito slo lo puede cometer el funcionario abusando de su cargo. Este abuso no consiste en
invocar la calidad, efectiva o fingida, de funcionario pblico, sino en el abusivo ejercicio
funcional pertinente2.
Ese abuso funcional existe en dos casos:
a) Cuando el funcionario se sirve coercitivamente de su funcin para uno de los fines
mencionados en el art. 266. El autor opera en este caso con el temor del sujeto pasivo a la
potestad pblica (metu publcete potestati)3. No basta que el funcionario insine o pida. Es
necesario que se valga del poder compulsivo de su potestad funcional. Al que, consciente de lo
indebido del tributo, no se le ha exigido al amparo de la potestad pblica o no ha pagado o
entregado por temor a esa potestad, hecha valer conminativamente por el funcionario, sino que
se ha obligado u obrado por decisin espontnea o convenida con aqul, no se lo puede ver
como una vctima de una exaccin.
b) El funcionario tambin incurre en un abuso funcional encuadrado en el art. 266 si, mediante
persuasin o engao, induce al sujeto pasivo en error sobre lo que est obligado a pagar o
entregar o sobre lo que le es exigible.
La exigencia consistente en la conminacin o demanda del pago, entrega o co1

NUEZ, VII, 133.

Segn la definicin clsica: Connitutur concussio, quando quis, in qfficio constitutur, alquid
a subditis per metum extorquet (Farinaccio).
3
Sin embargo, slo es necesario que el sujeto pasivo haya sufrido efectivamente temor cuando
ha pagado o entregado el tributo, pero no si la exigencia del funcionario no ha logrado xito
(C.N. Fed., Sala Crim. y Corree, 8/8/2969, La Ley, t. 137, fallo 64.493).

I
452

EXACCIONES ILEGALES

bro, que supone la percepcin del respectivo derecho \ deben ser hecha indebidamente. Sucede
esto si el funcionario carece de la facultad de realizar actos de esa especie o, si la tiene, los
realiza sin que corresponda hacerlo en el caso o en la forma o medida en que lo ha hecho.
El funcionario puede actuar personalmente (por s) o por unprestanombre (persona interpuesta
). El tercero es un cmplice necesario.
La contribucin (o impuesto) es la carga pecuniaria exigida por el Estado a los gobernados para
sufragar los gastos demandados por los servicios pblicos. Los derechos (o tasas) son las
cantidades de dinero que los gobernados deben abonar al Estado como pago de la prestacin de
determinados servicios pblicos o cuando se trata de su cobro, los honorarios o retribuciones
que corresponden a ciertos funcionarios pblicos por los actos que cumplen (p. ej., los oficiales
de justicia)5. La ddiva es una contribucin voluntaria de dinero u otros bienes, solicitada por
los funcionarios pblicos con autorizacin de la autoridad pertinente para satisfacer servicios o
necesidades sociales o de otra ndole6.
El delito es doloso. El dolo exige la conciencia del autor de que la exigencia, el pago, la entrega
o la cobranza es indebida. El delito, que no es compatible con la tentativa, se consuma cuando el
funcionario exige o recibe el pago o la entrega o cobra.
II. Figuras agravadas 1. Por los medios empleados
Si para cometer la exaccin ilegal, el funcionario pblico empleare intimidacin 7 o falsamente
invocare orden superior, comisin, mandamiento judicial u otra autorizacin legtima, la prisin
correspondiente a la exaccin simple podr elevarse hasta cuatro aos y la inhabilitacin hasta
seis (CE, ley 16.648. art. 267).
2. Por el destino del tributo
La exaccin ilegal se agrava por el destino que se le da al tributo y merece prisin de dos a seis
aos e inhabilitacin perpetua, si el funcionario la convirtiere en prove4

Segn VZQUEZ IRUZUBIETA, El cdigo penal comentado, TV, 2160, basta su exigencia. Pero cobrar
no significa exigir, sino percibir.
5
Segn VZQUEZ IRUZUBIETA, ob. cit., t. IV 2160, los derechos se refieren a cualquier clase de
obligacin fiscal. Pero las contribuciones tambin significan obligaciones fiscales.
6
SOLER, V (1970), p. 198, admite la posibilidad de ddivas con destino a servicios pblicos cuya
exigencia o entrega indebida cae en el art. 266. Por el contrario, RAMOS MEJA, El delito de concusin,
Depalma, Buenos Aires, 1963, p. 39, piensa que la ddiva, que no puede adeudarse al Estado, siempre es
en provecho p r opio del que la exige o recibe, y que a ella se refiere el art. 266, por lo que a su respecto
no puede aplicarse el art. 268, que castiga al funcionario que convierte la exaccin en provecho propio o
de un tercero. Sin embargo, nuestras malas prcticas gubernativas, que comenzaron con la imposicin de
contribuciones para el partido gobernante, exigidas o requeridas implcitamente por las autoridades,
llegaron a imponerlas con otros destinos.
7
Que va implcita incluso en la violencia fsica por el temor de su prosecucin o repeticin.

EXACCIONES ILEGALES

453

cho propio o de tercero (CE, art. 268). Esta es la concusin propiamente dicha, en
oposicin a la del art. 266, que suele llamarse impropia.
La conversin agravatoria existe si el funcionario, en vez de ingresar el tributo a las
arcas fiscales, se apropia de l en beneficio propio o de otra persona fsica o ideal. La
opinin que niega que la ddiva pueda ser objeto de conversin, parte de la idea -que no
es exacta- de que la ddiva tiene siempre destino particular 8.
8

En este sentido, Cmara Criminal y Correccional de la Capital, 16/11/1965, La Ley, t. 122, fallo 55.589
y los precedentes all citados; C.N. Fed., Sala Crim. y Correcc, 27/9/1960, La Ley, t. 101, fallo, 45.380;
RAMOS MEJIA, ob. cit., ps. 39 y 40; FONTAN BALESTRA, VII, 309 y sgts. y 313.

CAPITULO IX bis ENRIQUECIMIENTO ILCITO DE FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS


Este Captulo, introducido por la Ley 16.648, resguarda la administracin pblica frente al lucro
y a la codicia corruptores de sus funcionarios y empleados.
I. Utilizacin de informaciones o datos reservados x
Es autor del delito el funcionario pblico que con fines de lucro utilizare para s o para un
tercero informaciones o datos de carcter reservado de los que haya tomado conocimiento en
razn de su cargo (C.P, ley 16.648, art. 2681). Ser castigado con prisin de seis meses a dos
aos o reclusin de dos a seis aos e inhabilitacin absoluta por tres a diez aos (pena
establecida en el art. 256 CE).
Sujeto activo del delito es un funcionario pblico en el sentido del art. 77 del CE 2
Las informaciones y los datos reservados son noticias o antecedentes sobre actos, decisiones,
hechos o circunstancias vinculadas a la labor de una autoridad pblica que, por su propia
naturaleza o por disposicin de la ley o de autoridad competente, no deben ser comunicados a
terceros que no los hayan conocido en razn de sus cargos. La obligacin de reserva cesa si la
autoridad la ha levantado o han desaparecido las circunstancias que la determinaban o la
informacin o el dato han sido divulgados.
El funcionario ha tomado conocimiento de la informacin o del dato en razn de su cargo, si se
ha enterado de ellos en ejercicio de la funcin pblica propia del cargo que desempeaba en ese
momento.
El funcionario comete el delito del art. 2681 si, para obtener una ganancia o
1

NUEZ, VII, 140; LASCANO, CARLOS J..EI captulo IX bis, ttulo XI, libro II del cdigo penal
incorporado por la Ley 16.648 ("Cuadernos de los Institutos", N 107, Universidad Nacional de Crdoba, p. 9);
CARRERA, DANIEL R, Utilizacin confines de lucro de conocimientos
funcionales reservados, art. 268' del cdigo penal ("Revista de derecho penal y criminologa". N 1, 1969, p. 46);
FONTN BALESTRA, CARLOS, VII, 148.
2
Supra, p. 393. La frmula "funcionario o empleado pblico" propuesta en nuestra Respuesta a la consulta del
Ministerio del Interior ("Cuadernos de los Institutos", N XTV, p. 170), incluia al simple empleado administrativo, no
comprendido en el art. 77.
3
V gr., en conocimiento que se devaluar la moneda, el funcionario compra dlares (Lascano).

456

ENRIQUESIMIENTO ILCITO DE FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS


provecho para s o para un tercero, se vale de la informacin o del dato 3. El delito no requiere
que el funcionario use personalmente la informacin o el dato, pues la utilizacin de stos "para
un tercero" sucede no slo si el funcionario se sirve personalmente de la informacin o del dato,
sino tambin cuando lo hace el tercero beneficiario.
No es necesario que el aprovechamiento le rinda un efectivo beneficio al funcionario, sino que
basta que para obtenerlo, haya realizado el acto de aprovechamiento.
El delito, que es doloso, requiere que el autor obre a sabiendas del carcter de la informacin o
del dato y con nimo de lucro. El delito, que admite tentativa, se consuma con la utilizacin,
aunque no resulte perjuicio para el estado o para terceros.
II. Enriquecimiento ilcito 4
Comete el delito y merece reclusin o prisin de dos a seis aos e inhabilitacin absoluta de tres
a diez aos, el que al ser debidamente requerido, no justificare la procedencia de un
enriquecimiento patrimonial suyo o de persona interpuesta para disimularlo, posterior a la
asuncin de un cargo o empleo pblico.
La prueba que ofrezca de su enriquecimiento se conservar secreta a su pedido y no podr ser
invocada contra l para ningn otro efecto. La persona interpuesta para disimular el
enriquecimiento ser reprimida con prisin de uno a cuatro aos (C.P, ley 16.648, art. 268 2).
Sujeto activo puede ser cualquiera que desempee o haya desempeado un cargo o empleo
pblico, vale decir, que es o que haya sido funcionario o empleado pblico en el sentido
administrativo.
El delito supone la existencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable del sujeto activo.
No se trata de una simple mejora de su situacin econmica, sino de una considerable y
aparentemente injustificada mejora de ella en relacin a la que tena al asumir el cargo o
empleo. El enriquecimiento, consistente en un aumento del activo o en una disminucin del
pasivo, debe haberse producido durante el desempeo del cargo o del empleo y puede
presentarse directamente en el patrimonio del autor o indirectamente en el de un prestanombre
utilizado por aqul para disimular el hecho.
El delito, que es de omisin, existe si una autoridad competente para investigar en el caso
concreto la comisin de un delito o la conducta del sospechado como funcionario o empleado,
le requiere a ste que justifique la procedencia del enriquecimiento y el requerido no prueba, o
la inexistencia del enriquecimiento o que su origen, legtimo o ilegtimo, est desvinculado del
ejercicio del cargo o empleo o de su calidad de funcionario o empleado. La ltima instancia
probatoria es, siempre, el pertinente proceso penal.
La prueba que el requerido ofrezca de su enriquecimiento se conservar secreta a su pedido y,
en este caso no podr ser invocada contra l para ningn otro efecto. La violacin del secreto,
cuyo resguardo tiene su razn en la preservacin del ejercicio del derecho de defensa enjuicio,
es punible con arreglo al art. 157 del C.P (Ley 16.648).
El delito es doloso. La omisin, que consuma el delito, debe ser intencional. No es admisible la
tentativa.
4
NUEZ, VII, 143.

ENRIQUESIMIENTO ILCITO DE FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS

457

El tercero prestanombre (persona interpuesta ), que es un partcipe necesario, no est


sometido a la misma pena del autor, sino a una pena menor (1 a 4 aos de prisin).
El tercero, que slo es punible si el funcionario es declarado autor del delito, aunque por
una razn personal no sea punible, debe obrar con dolo. Obra as si acta a sabiendas de
la vinculacin del enriquecimiento con la funcin o la calidad funcional del autor. La
inculpabilidad del tercero no excluye el delito del funcionario.

CAPITULO X PREVARICATO
Este Captulo de los delitos contra la administracin pblica la protege contra la
infidelidad de los encargados de administrar justicia y de los que, representando los
intereses privados o pblicos, intervienen a esos efectos, como auxiliares de la justicia,
en las causas judiciales o en los procedimientos ante las autoridades pblicas.
I. Prevaricato del juez y de personas equiparadasx 1. Figura bsica
Incurre en el delito el juez que dictare resoluciones contrarias a la ley expresa invocada
por las partes o por l mismo o dictare, para fundarlas, hechos o resoluciones falsas
(C.P, art. 269, Io). Este delito se castiga con pena de multa de tres mil a setenta y cinco
mil pesos, segn la ley 24.286 (B.O. 29/12/1993) e inhabilitacin absoluta perpetua.
Sujeto activo puede ser, por un lado, un juez.. Es tal la persona que integra, permanente
o accidentalmente, un Poder Judicial, nacional o provincial2, competente para conocer y
resolver como juez letrado o lego, nico o como miembro de un tribunal colegiado, en
cualquier instancia o grado, los asuntos justiciables. Y, por otro lado, tambin pueden
ser autores del delito las personas que de acuerdo con las leyes procesales tienen la
calidad de arbitros o arbitradores amigables componedores (C.R, art. 269, 3o). Ambos
son jueces elegidos para el caso por las partes en litigio, pero los primeros deben
conocer y resolver el asunto de acuerdo con las leyes procesales y de fondo, en tanto
que los segundos proceden sin atenerse a formas legales y resuelven segn su leal saber
y entender.
El delito supone que el juez, el arbitro o el amigable componedor hadictado una
resolucin, vale decir, que en ejercicio de su facultad de juzgar3, ha dictado una
sentencia, un auto o un decreto o providencia4, en un juicio del que conoce, cualquiera
que sea su naturaleza y aunque la resolucin hubiera sido revocada5.
1

NUEZ, VII, 147.


NUEZ, Tratado, VII, p. 148.
3
No, en ejercicio de su facultad de superintendencia, que es de carcter disciplinario.
4
Vase Proyecto de 1891, Ia ed. R 20 6.
5
En contra MALAGARRIGA, III, 232. Pero la revocacin no excluye que la resolucin haya sido
prevaricante, ni la ley existe que ella produzca efectos.
2

460

PREVARICATO

La resolucin es contraria a la ley expresa si manda o prohibe lo contrario de lo que de modo


claro prohibe o manda la ley. El prevaricato no se concilla con una disposicin legal deducible
implcitamente de una manera opinable 6. Por ley se entiende aqu no slo la ley en sentido
formal, sino tambin su reglamentacin aplicable al caso. La aplicacin de la ley violada debe
haber sido invocada por alguna de las partes del juicio o por el propio juez. Si esto no ha
sucedido, no puede haber prevaricato.
El juez o la persona equiparada prevarica citando para fundar la resolucin, hechos o
resoluciones falsas si, como razn decisiva, por si misma o por su relacin con otras, para
resolver en la forma que lo hace, invoca acontecimientos, situaciones o circunstancias de
cualquier especie o resoluciones de una autoridad pblica, judicial o no, inexistentes o que,
evidentemente, no tienen el significado que les atribuye 7.
El solo hecho objetivo de que el juez dicte una resolucin contraria a la ley expresa invocada
por las partes o por l en el juicio o que para fundarla haya citado hechos o resoluciones falsas,
no es ya de por s un prevaricato, pues ese hecho puede ser fruto de la opinin de buena fe del
juez, por su ignorancia o error. El prevaricato no se funda ni en ste ni en aqulla, a pesar de lo
pernicioso que puede resultar un juez ignorante, sino en la malicia o mala fe del juzgador 8.
Tanto la contrariedad de la resolucin dictada, como la falsedad del hecho o resolucin citada,
desde que son elementos normativos del tipo delictivo, deben existir subjetivamente. Esto
sucede cuando el juez obra a sabiendas, vale decir, con malicia o mala fe.
El delito, que no es compatible con la tentativa, se consuma al dictarse la resolucin afectada
por uno de los vicios mencionados.
2. Agravante
El prevaricato del juez se agrava y su pena es de tres a quince aos de reclusin o prisin e
inhabilitacin absoluta perpetua, si la sentencia, fundada en el prevaricato, fuese condenatoria
en causa criminal. Como las personas equiparadas al juez carecen de jurisdiccin criminal, no
les alcanza el agravamiento. El concepto de causa criminal, usado en oposicin al de "causa
civil", comprende tanto las causas por delitos graves como las de competencia correccional. No
comprende, en cambio, las causas contravencionales 9. El agravamiento no requiere que la
sentencia se ejecute.
6

Vase RIVAROLA, III, 87.


Ver ejemplos en SOLER, V (1970), 21 0/11; FONTN BALESTRA, VII, 333. Se piensa que el juez lego,
corno es un amigable componedor ("juez de conciencia") puede cometer prevaricato citando hechos o
resoluciones falsas, pero no mediante citas legales, ya que no tiene que ajustarse a las leyes (GONZLEZ
ROURA, IIII, 334; FONTN BALESTRA, VII, 331 y los all citados; VZQUEZ IRUZUBIETA, IV, 523. En
contra SOLER, V (1970), p. 208. Pero, en realidad, la resolucin no deja de ser contraria a la ley invocada,
porque el juez no tenga la obligacin de atenerse a ella. La influencia del carcter lego del juez es
cuestin a considerar a los efectos de su culpabilidad, pues puede ser una ms fcil causa de un error.
8
Vase RIVAROLA, III, N 999; NUEZ, Elementos subjetivos del tipo penal, Depalma, Bs. As., 1943,
XIII.
9
El precedente espaol de 1870 (arts. 3 6 7 y ss. y en especial el art. 364), demuestra muy claramente
lo afirmado en el texto. NUEZ, Tratado, VII, 150.
7

PREVARICATO

461

II. Prisin preventiva ilegal


Incurre en este delito el juez que decretare prisin preventiva por delito en virtud del cual no
proceda o que prolongare la prisin preventiva que, computada en la forma establecida en el art.
24, hubiere agotado la pena mxima que podra corresponder al procesado por el delito
imputado (CE, art. 270). Le corresponder la pena de multa de dos milquinientos a treinta mil
pesos, segn la ley 24.286 e inhabilitacin absoluta de uno a seis aos.
La prisin preventiva no equivale al procesamiento o enjuiciamiento del imptuado 10, ni equivale
a su detencin o arresto u, sino que es la privacin de la libertad, impuesta por el juez como
medida de seguridad procesal, al supuesto responsable de un delito reprimido con pena privativa
de libertad12.
No basta que el juez haya dictado el auto de prisin preventiva, pues lo punible es que el
sospechado sufra la privacin de su libertad en un caso en que no se lo puede condenar a ella o
que la sufra por ms tiempo del que la condena podra imponer. En este ltimo caso, el juez
delinque tanto si ordena la prolongacin de la prisin preventiva, como si, simplemente, omite
hacerla cesar en el momento oportuno.
Se trata de un delito debido a un error imputable al juez. El dolo del autor 13 puede llevar el
hecho a las figuras ms graves del prevaricato (art. 269, Io) o de la privacin de la libertad
personal14
III. Prevaricato de los auxiliares de la justicia 15
Incurre en el delito el abogado o mandatario judicial que defendiere o representare partes
contrarias en el mismo juicio, simultnea o sucesivamente o que de cualquier otro modo,
perjudicare deliberadamente la causa que le estuviere confiada (C.R, art. 271). La pena prevista
para este delito es, al igual que la establecida para el delito del art. 270, la de multa de dos mil
quinientos a treinta mil pesos, segpn la ley 24.286 e inhabilitacin especial de uno a seis aos.
Sujeto activo del delito slo puede ser un abogado o mandatario judicial. Abogado es la persona
que, poseyendo ttulo habilitante y estando inscripta en la respectiva matrcula profesional,
ejerce la defensa de los intereses de una de las partes de un juicio, aunque no la represente, sino
que acte como patrocinante. Mandatario judicial es la persona que, con arreglo a las leyes y
reglamentaciones, representa, con facultad de abogar por ella o no, a una parte en un juicio.
El delito supone una controversia en un juicio (pleito o causa) ante un tribunal judicial, en el
cual el abogado o el mandatario judicial, asumiendo, simultnea o sucesivamente, la defensa o
la representacin de partes con intereses contrarios o de otro
10

Vase el art. 309 del C. de RR de Crdoba.


Vase los arts. 281 y ss. del C. de R en lo Crim. para la Justicia Federal y el art. 274 del cC. de PR de
Crdoba.
12
Cfse. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, 2a ed. Lerner, Buenos Aires, p. 507.
13
Admitido por VZQUEZ IRUZUBIETA, El cdigo penal comentado, IV, 2208.
14
Vase NUEZ, VII, 15 1.
15
NUEZ, VII, 152.
11

I
462
PREVARICATO

modo 16, perjudica deliberadamente los intereses de cualquiera de sus defendidos o


representados.
El delito, que es doloso, requiere que el autor obre deliberadamente, es decir, con la conciencia
del medio usado y del perjuicio causable y con la intencin de valerse de aqul y de lograr ste.
Es irrelevante el motivo que impuls al autor.
La causa se perjudica, no slo si la conducta del abogado o mandatario ha producido la prdida
de la controversia sino, igualmente, si de cualquier otra manera, ha perjudicado una posibilidad
procesal o sustancial de la parte defendida o representada.
El delito, que es de resultado material, no se consuma con la asuncin, simultnea o sucesiva, de
la defensa o representacin de partes contrarias o con la utilizacin del otro modo elegido por el
autor para perjudicar a su defendido o representado, sino con el efectivo perjuicio de los
intereses de stos. El delito admite tentativa.
Autores del prevaricato castigado por el art. 271, tambin pueden ser los fiscales, asesores y
dems funcionarios encargados de emitir su dictamen ante las autoridades (CE, art. 272). Se
trata de personas, como los representantes del Ministerio Pblico 17, que no siendo peritos -que
tienen por funcin proporcionar una prueba en el pleito y que estn sometidos a la regla del
falso testimonio (C.R, art. 275)-, como parte pblica deben emitir opinin en una causa judicial
o en una controversia ante las autoridades pblicas.
16

V gr., dejando vencer trminos, omitiendo medidas probatorias o medios de defensa.


Por ej., segn la Ley Orgnica del Poder Judicial de Crdoba, el Ministerio Fiscal y el Ministerio de
Pobres y Menores.
17

1
CAPITULO XI DENEGACIN Y RETARDO DE JUSTICIA
Este Captulo de los delitos contra la administracin pblica la protege contra los abusos de su
autoridad por parte de los jueces y funcionarios pblicos, que tienden a paralizar o enervar la
accin protectora del Poder Judicial respecto de los derechos individuales y colectivos 1.
I. Denegacin de Justicia2
Incurre en el delito el juez que se negare a juzgar so pretexto de oscuridad, insuficiencia o
silencio de la ley (C.P, art. 273, Io ).
El art. 15 del C.C. establece, como regla general, que los jueces no pueden dejar de juzgar bajo
el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes. A su vez, el art. 16 del mismo
cdigo dispone que cuando una cuestin civilno puede resolverse, ni por las palabras, ni por el
espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuere
dudosa, se resolver por los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las
circunstancias del caso. Por el contrario, si lacuestin es penal, el juez tambin debe juzgar el
caso, pero lo debe hacer sin recurrir a la aplicacin de leyes anlogas o a los principios
generales del derecho en perjuicio del imputado 3 y, por consiguiente, si la ley penal no dice nada
o dice insuficientemente o en forma oscura respecto del caso, el juez debe juzgar siempre en la
forma ms beneficiosa para el imputado.
Comete el delito el juez 4 que se niega a resolver la cuestin planteada, que pone o no fin a la
causa, so pretexto de que el derecho vigente es oscuro o insuficiente o no dispone nada respecto
de la cuestin que se trae a su juzgamiento.
El delito es doloso. La negativa requiere la intencin directa. La consumacin del delito se
produce por la negativa, sin necesidad de consecuencia o perjuicio alguno.
1
2
3

Proyecto de 1891 (Ia ed., p. 209).


NUEZ, VII, 155.
Ver NUEZ, Manual, Parte general, 1 a ed. R 76 (2a ed. R 76).

Pero no los arbitros y amigables componedores.

I
464
DENEGACIN Y RETARDO DE JUSTICIA
II. Retardo de justicia5
Comete el delito el juez que retardare maliciosamente la administracin de justicia despus de
requerido por las partes y de vencidos los trminos legales (CE, art. 273, 2 o).
Mientras que en la denegacin de justicia la ley reprime al juez que omite darle solucin a la
cuestin que la ley lo obliga a conocer y juzgar, en el retardo de justicia castiga al juez que,
despus de re querido por una parte interesada para que lo haga, una vez vencido el trmino
legal para hacerlo, con mala intencin o a sabiendas de la ilegitimidad de su conducta, dilata
hacerlo. Quedan al margen el retardo por causa justificada (v. gr., por exceso de trabajo o
licencia) y el retardo injustificado pero no malicioso, como es el simplemente negligente.
El delito es doloso, de dolo especfico, no admite tentativa y se consuma con la sola omisin.
III. Incumplimiento de la obligacin de promover la represin 6
Es autor del delito el funcionario pblico que, faltando a la obligacin de su cargo, dejare de
promover la persecucin y represin de los delincuentes, a menos que pruebe que su omisin
proviene de un inconveniente insuperable (CE, art. 274).
Autor slo puede ser un funcionario pblico que en razn de su cargo, est obligado a promover
la persecucin y represin de los delincuentes. Tienen esta obligacin los funcionarios
encargados de practicar diligencias o instruir sumarios para comprobar la existencia de un
delito7 y descubrir y aprehender a sus autores y cmplices. Ese deber, que no debe confundirse
con el deber del funcionario de denunciar la comisin de un delito conocido en ejercicio de su
cargo8, es propio de los oficiales de la Polica y de los miembros del Ministerio Fiscal 9
El delito, que es doloso y que como tal exige el conocimiento del deber de actuar en el caso
concreto, se consuma con la sola omisin del funcionario. La omisin presupone, por un lado, el
deber de actuar en el caso, de oficio o a instancia del ofendido (ver CE, arts. 71 y 72). Si la ley
establece un trmino para hacerlo, el deber legal recin surge a su vencimiento. Si lo establece,
el deber existe desde el momento en que el funcionario, por denuncia o por algn otro medio,
tiene conocimiento de la posibilidad de que se haya perpetrado un delito. No es admisible la
tentativa.
La omisin presupone, por otro lado, la posibilidad de actuar del funcionario (ultra posse nemo
obligatur ). Su deber de obrar slo se excluye por la concurrencia de un obstculo que le haya
sido imposible superar en el caso concreto, con arreglo a sus circunstancias. A pesar de los
trminos de la ley, la prueba de esta imposibilidad no debe ser proporcionada nicamente por el
imputado, sino que puede surgir de otras fuentes de la instruccin probatoria.
5
NUEZ, VII, 157.
6
NUEZ, VII, 158.
7
No de una contravencin.
8
Punible, en su caso, con arreglo al art. 277, inc. Io.
9
Esa funcin no les corresponde, en cambio, a los que slo estn encargados de la custodia de
los presos (ver NUEZ, VII, p. 159, nota 17). En contra, SOLER, V (1970), p. 221.

CAPTULO XII FALSO TESTIMONIO


Como delito contra la administracin pblica, el falso testimonio, que comprende el soborno,
lesiona el derecho de la sociedad a que las autoridades pblicas, en resguardo del acierto de sus
resoluciones, conozcan la verdad en los casos llevados a su juzgamiento l.
I. Figura simple 2
Comete el delito el testigo, perito o intrprete que afirmare una falsedad o negare o callare la
verdad, en todo o en parte, en su deposicin, informe, traduccin o interpretacin, hecha ante la
autoridad competente (CE, art. 275, Io).
Son testigos las personas que, en un juicio o procedimiento, deponen sobre hechos que han
cado bajo la accin de sus sentidos. Por regla, el testigo es una persona que no declara en causa
propia, esto es, que es ajena al juicio o procedimiento de que se trata. Pero las leyes procesales
admiten el testimonio de personas vinculadas al juicio, como es la que demanda en un juicio
criminal la reparacin de los perjuicios que le ha causado el delito (el actor civil, C.PP. de
Crdoba, art. 97) o el querellante particular que pidi intervenir en el proceso (C.PP., de Cba.,
art. 7).
Sonperitos las personas ajenas al objeto de un juicio o procedimiento, que informan sobre
elementos probatorios cuya verificacin o valorizacin requiere conocimientos especiales en
una ciencia, arte, industria o tcnica.
Son intrpretes las personas ajenas al objeto de un juicio o procedimiento, que explican, en l, el
sentido de ciertos hechos, cosas, actos o textos [interpretacin ) o que vierten al idioma
castellano declaraciones o textos producidos en un idioma distinto (traduccin ).
La deposicin (declaracin), el informe, la traduccin o interpretacin, implica un falso
testimonio si el autor, a sabiendas, esto es, mentirosamente, afirma, niega o calla lo que es la
verdad respecto de un hecho, cuestin o materia comprendidos en el objeto de la deposicin,
pericia, traduccin o interpretacin, de una manera suficiente
1

Las leyes 17.567 y 21.338 tambin prevean en este Captulo la denuncia o querella calumniosa, la
calumnia real y la simulacin de delito (C.P. 276 bis y 276 ter). La ley 20.509 y la 23.077,
respectivmente, derogaron esas disposiciones.
2
NUEZ, VII, 162.

I
466

FALSO TESTIMONIO

par influir en la valoracin de esos actos3. Por consiguiente, no incurre en falso testimonio el
que de buena fe afirma, niega o calla algo que objetivamente corresponde a la verdad.
El dolo propio de este delito consiste en al conciencia y voluntad del autor de apartarse de la
verdad al deponer, informar, traducir o interpretar. No se requiere, empero, un fin ulterior, como
el de desorientar o inducir en error a la autoridad; ni es necesaria la intencin de daar, pues es
punible la falsedad que tiende a favorecer. El error, aunque imputable, excluye el falso
testimonio.
Desde el punto de vista formal, para que exista falso testimonio, la deposicin, el informe, la
traduccin o interpretacin debe rendirse con las formalidades exigidas por la respectiva ley
procesal para que valga como tal y produzca los efectos que le son propios 4.
El falso testimonio, que es un delito formal, se consuma al rendirse la deposicin, el informe, la
traduccin o la interpretacin. La oportuna rectificacin de la falsedad en el mismo acto
procesal excluye el falso testimonio 5. No es posible la tentativa.
II. Figuras agravadas 1. Falso testimonio en causa criminal
Con arreglo al art. 275, 2o, del CE, el falso testimonio se agrava si se cometiere en una causa
criminal, en perjuicio del inculpado.
Se trata del falso testimonio, cometido por un testigo, perito o intrprete, en perjuicio de la
persona a la que se le imputa ser autora o partcipe de un delito 6.
El falso testimonio es en perjuicio del inculpado, si la falsedad que lo constituye es
potencialmente perjudicial para sus intereses en la causa. Ese perjuicio posible puede llegar a
conducir a la injusta condena del imputado o al injusto agravamiento de ella.
El delito es doloso. El dolo exige la conciencia y voluntad de deponer, informar, traducir o
interpretar falsamente, en una causa criminal, en perjuicio del imputado. El error o la duda
excluyen el delito.
3

En ese sentido debe entenderse la exigencia de que la falsedad sea perjudicial. V gr., no existe falso
testimonio, si la falsedad no tiene ninguna relacin directa o indirecta que haga a la existencia o
inexistencia del hecho investigado (C. en lo Criminal y Correccional de la Capital 23/5/1950, Fallos, t. 7,
p. 178); o si la circunstancia sobre la que ha recado la falsedad no puede tener influencia sobre el
resultado del juicio (dem, 10/12/1935, Fallos, t. 4. R 342); o si la falsedad se refiere a un hecho o
circunstancia que legalmente no puede ser objeto de un testimonio, sino que debe ser acreditado por otro
medio de prueba (dem, 12/12/1943, Fallos, t. 5, p. 257).
4
Por ej., no hay falso testimonio, aunque sustancialmente exista la falsedad que lo constituye, si el acta
que la ha receptado carece de las firmas legalmente exigibles; o si el testigo no ha prestado el juramento
que exige la ley; o si el acto es nulo por otra causa.
5
Ver NUNEZ, VII, 167.
6
En contra, pensando que la "causa criminal" comprende las causas criminales, correccionales o
contravencionales, SOLER, V (1963), p. 23 0. Esta idea, que no es la de la regla vigente (NUEZ, VII,
168), era la de las leyes 17.567 y 21.338 que, en vez de "causa criminal" pusieron "proceso penal".

FALSO TESTIMONIO

467

2. Falso testimonio prestado por soborno7


La pena del testigo, perito o intrprete falso, cuya declaracin fuere prestada mediante cohecho,
se agravar con una multa igual al duplo de la cantidad ofrecida o recibida. El sobornante sufrir
la pena del simple testigo falso (CE, art. 276).
La declaracin, que comprende lo que el art. 275 llama deposicin, informe, traduccin e
interpretacin, es prestada mediante cohecho, si ha sido determinada por la ddiva dada u
ofrecida al autor por un tercero para que declare falsamente. Esta relacin causal entre el
cohecho y la falsedad no slo existe si el cohechador engendr en el cohechado la idea de
deponer, informar, traducir o interpretar falsamente, sino, tambin, si impidi que el segundo
abandonara su idea de hacerlo. No existe cohecho si la entrega o la promesa es posterior a la
consumacin del falso testimonio.
El sobornante, esto es, el cohechador, slo es punible si el cohechado ha cometido el falso
testimonio. En caso contrario, el sobornante no es punible, porque su acto no constituye un tipo
delictivo independiente, con existencia propia8; ni representa una instigacin al delito de falso
testimonio en los trminos del art. 45 del CE, ya que falta, segn lo exige este artculo, la
tentativa o consumacin del delito instigado. Empero, una vez consumado el falso testimonio, el
castigo del sobornante no es accesorio del castigo del sobornado. Aquel es punible aunque ste
no lo sea por una causa personal.
El sobornante no es punible con la pena correspondiente al sobornado, sino con la del simple
testigo falso. Esta pena, que tambin corresponde al perito y al intrprete cohechador, es la que
prev el art. 275 en sus dos primeros prrafos.
7

NUEZ, VII, 169.


Las leyes 17.567 y 21.338 castigaban el soborno como delito independiente (art. 276,
la disposicin.
8

CAPTULO XIII
ENCUBRIMIENTO 1
I. Las figuras actuales.
La ley 23.468 (B.O. 26/1/1987) sustituy los arts. 277, 278 y 279 del Cdigo Penal de 1921.
Esas disposiciones provenan del Cdigo de 1886 (art. 42), a travs del Proyecto de 1891 (art.
323), con modificaciones introducidas por el Proyecto de 19O6 (art. 206). Las cambi la ley
17.567 a la que priv de validez la ley 20.509, volvindose a las disposiciones originarias del
Cdigo, las que fueron nuevamente cambiadas por la ley 21.338 y otra vez repuestas a raz de la
derogacin de sta por la ley 23.077. Al texto del anterior art. 277 -en el que se contemplaban
todas las conductas encubridoras- lo reemplaz por otro que reprime los favorecimientos
personal y real, y como modalidad de este ltimo, la receptacin de cosas con conocimiento de
su procedencia delitiva. En el art. 278 prev el castigo de la receptacin de cosas de procedencia
sospechosa y, en el art. 279, se establecen una excusa absolutoria y las situaciones que excluyen
su aplicacin, las cuales estaban originariamente previstas en los arts. 278 y 279. Estas tres
disposiciones, ahora vigentes, proceden del Proyecto de 1960 y de las leyes 17.567 y 21.338.
II. Autonoma del delito
En la legislacin extranjera y en nuestros precedentes legislativos, el encubrimiento no ha sido
siempre estructurado como un delito autnomo sino, junto con la autora y la complicidad,
como una de las formas de responsabilidad por la comisin de un delito 2. Entre nosotros, el
encubrimiento pas a ser un delito contra la administracin pblica a partir del Proyecto de
1891.
La autonoma del encubrimiento tiene su razn de ser en que, material y subjetivamente, los
hechos que lo constituyen son ajenos al proceso de causacin del delito, pues suceden con
posterioridad a l. Esa autonoma se traduce, por un lado, en la autonoma de la pena (CE, art.
277, ler. prr.) y, por otro lado, en la autonoma de la reparacin de los daos causados por el
delito3.
NUEZ, VII, 173.
Es el sistema del Proyecto Tejedor, del Proyecto de 1881 y del Cdigo de 1886.
Vase Cmara en lo Penal y Correccional de la Capital, 19/7/1944, Fallos, t. 2, p. 164.

470

ENCUBRIMIENTO

III. Bien protegido


Con arreglo al sistema del C.R, el encubrimiento, en todas sus formas, lesiona la
administracin de la justicia, porque interfiere, entorpecindola o tendiendo a hacerlo, la
accin policial o judicial dirigida a comprobar la existencia de un delito y la
responsabilidad y castigo de los partcipes.
IV Presupuesto del encubrimiento
Los hechos constitutivos de encubrimiento presuponen, como lo seala el primer
prrafo del art. 277, la comisin anterior de uno o varios delitos por otra u otras
personas, aunque su autor y partcipes no estn individualizados o no exista una
sentencia condenatoria. El autoencubrimiento no es punible. Los arts. 277 y 278 no se
refieren al encubrimiento de una contravencin.
El delito o los delitos anteriores pueden ser de cualquier especie o gravedad. Pero si se
trata de un delito dependiente de instancia privada (CE, art. 72), la persecucin del
encubrimiento recin queda expedita una vez hecha la pertinente instancia. Si el delito
es de accin privada (C.R, art. 73), es necesario que se haya deducido la accin4
correspondiente.
Los hechos constitutivos de encubrimiento tambin presuponen que el autor no la haya
prometido, como ayuda, a alguno de los partcipes en el delito anterior. Tal promesa
caracteriza el hecho como un acto de participacin en el delito anterior (CE, art. 46).
V. Figuras de encubrimiento 1. Favorecimiento personal
a) Favorecimiento propiamente dicho.

Autor de este favorecimiento puede ser cualquiera.


Su delito consiste en prestar una colaboracin a alguien que intervino en la comisin de un
delito en el que l no particip y sin haber formulado una promesa anterior de ayuda, para:
a) eludir las investigaciones de la autoridad.
Ayuda a otro5 a eludir esas investigaciones, el que contribuye, colabora, auxilia, favorece
mediante una accin, de cualquier modo, a que aqul sortee las averiguaciones policiales o
judiciales tendientes al esclarecimiento de un hecho delictivo en el cual se sospecha que
particip.
b) sustraerse a la accin de la autoridad.
La ayuda a otro a escapar del accionar represivo de la autoridad puede prestarse para ocultarlo o
facilitar su fuga o impidir u obstaculizar su identificacin personal o su paradero.
4
Ms detalles en NUEZ, VII, 176.
5
La frmula vigente usa la expresin "alguien" y no "delincuentes"que utilizaba la frmula
original porque, no puede ser considerado tal, aqul contra el cual no ha recado una sentencia
condenatoria firma, en razn de la presuncin de inocencia de que goza (CN., art. 18).

ENCUBRIMIENTO
471
Una y otra conducta tpica requiere dolo el que es de intencin, ya que el autor debe prestar la ayuda a
quien sabe que ha delinquido, para que eluda las investigaciones o se sustraiga a la persecucin de la
autoridad. La consumacin se produce con la ayuda prestada, aunque no tenga xito6.
b) Omisin de denuncia..
El favorecimiento personal tambin puede consistir en la omisin de denunciar el delito cometido por
otro, estando obligado a hacerlo. Esta obligacin la establece la ley, no de manera general sino especial, a
ciertas personas o en ciertos casos. Por ej.: las leyes procesales imponen a los funcionarios y empleados
pblicos y a los profesionales del arte de curar, el deber de denunciar la comisin de delitos de accin
pblica que hayan conocido en el ejercicio de sus funciones, empleo o profesin7.
El C. de PP de Crdoba lo hace en el art. 317. El deber de guardar el secreto profesional excluye el deber
de denunciar (como lo expresa ese mismo artculo, inc. 2o in fine) y, por consiguiente, el tipo penal8.
Se plantean cuestiones a causa de la existencia de disposiciones aparentemente contradictorias que es
preciso armonizar a las que se ha hecho referencia al tratar el art. 156 que reprime la violacin de
secretos.
La denuncia debe hacerse ante la autoridad pblica, judicial o policial, competente para recibirla. El delito
se consuma si la denuncia no se presenta en el trmino fijado por la ley, si sta lo establece o, en su
defecto, en el momento en el que, con arreglo a las circunstancias, exista un retardo injustificado.
El delito slo es imputable a ttulo de dolo. Este no requiere que la omisin se enderece a trabar, dificultar
o empedir el esclarecimiento del delito del que se tuvo noticia9.
2. Favorecimiento real.
Constituyen actos de favorecimiento real los cumplidos por quien:
a) Procurare o ayudare a alguien a procurar la desaparicin, ocultamiento o alteracin de los rastros,
pruebas o instrumentos del delito, o a asegurar el producto o el provecho del mismo. (C.P., ley 23.468, art.
277, inc. 2o);
b) Adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos, con fin de lucro, que sabia provenientes de un
delito, o interviniere en su adquisicin, recepcin u ocultamiento. Si el autor hiciere de ello una actividad
habitual la pena se elevar al doble. (C.P., ley 23.468, art. 227, inc. 3o).
c) Adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos, con fin de lucro, que de acuerdo con las
circunstancias deba sospechar provenientes de un delito. (C.P., ley 23.468, art. 278).
6
NUEZ, Anlisis, p. 136.
7
NUEZ, Anlisis, p. 136.
8
Nuez, Manual, Parte especial, Ia. ed., 1976, p. 459 al comentar el delito de encubrimiento contemplado
en la ley derogada por la N 23.468.
9
NUEZ, Manual, Parte especial, Ia. ed., p. 460.

472

ENCUBRIMIENTO

a) La accin de procurar o ayudar a alguien a procurar los fines enunciados en el art. 277 inc.
2o.
La accin a que se hace referencia en el punto a), consiste -a diferencia del favorecimiento
personal en que la ayuda se presta directamente a la persona que ha delinquido- en procurar
(que equivale a decir tratar de lograr) o ayudar a alguien a procurar la desaparicin,
ocultamiento o alteracin de cosas vinculadas al delito, como pruebas o como beneficios
obtenidos de ste10.
El delito puede consistir en un hecho principal, independientemnte cometido por el autor, o en
un hecho accesorio del favorecimiento cometido por un tercero. Lo primero sucede si el sujeto
activo del delito procura l mismo o con la ayuda de un tercero, la desaparicin, ocultacin o
alteracin de los rastros, pruebas o instrumentos del delito anterior o procura asegurar de esa
misma manera el producto o el provecho de ese delito. El receptador real acta de modo
accesorio, si ayuda o coopera con alguien, que puede ser el autor o partcipe del delito anterior o
un tercero, en una de esas tareas11.
El autor debe obrar con la finalidad de favorecer al autor, instigador o cmplice del delito
anterior, procurando su impunidad o procurando su beneficio. El delito, en cualquiera de sus
formas, es intencional e instantneo, se consuma con el comportamiento del agente, tenga o no
xito12.
b) La receptacin de cosas de procedencia delictiva conocida y la receptacin de procedencia
sospechosa.

Los favorecimientos reales consistentes en actos de receptacin, tanto los que se cumplen con
conocimiento de la procedencia de los objetos como aqullos en los cuales esa procedencia se
sospecha, se caracterizan por su vinculacin con los delitos contra la propiead, pues contribuyen
a consolidar la lesin que esos delitos ocasionan a la propiedad ajena 13.
Pero la ley 23.468, al igual que las leyes y el proyecto de los cuales provienen sus disposiciones,
ha considerado prevaleciente la ofensa que la receptacin le infiere directamente a la
administracin de justicia sobre la que indirectamente le causa a la propiedad ajena, porque al
resguardar a la primera, que representa un inters social, constituye una seguridad para la
incolumidad de la propiedad ajena14.
La accin punible consiste en receptar, para lucrar, el producto de un delito o en intervenir en
ese acto. Persigue fin de lucro el que obra movido por el valor econmico que en s mismo o por
sus posiblidades de uso o de cambio representa el objeto para el receptador o para un tercero 15 o
lo hace movido por otro lucro16
10

NUEZ, Anlisis, p. 141.


NUEZ, Anlisis, p. 141.
12
Nuzz,AnHsis, ps. 141-142.
13
Proyecto de 1960, nota al art. 323.
14
NUEZ, J4/, p. 137.
15
Por ejemplo, el autor compra o recibe la cosa para que le sirva a un tercero o para que la tenga ste.
Nuez, Anlisis, p. 138, nota 85.
16
Por ej., si el autor recibe o espera recibir dinero por tener o guardar la cosa. NUEZ, Anlisis, p. 138,
nota 86.
11

ENCUBRIMIENTO
473

Recepta el producto de un delito el que lo adquiere o recibe del delincuente o de otra persona o
lo oculta. Lo adquiere el que lo obtiene en propiedad o a cualquier otro ttulo, oneroso o
gratuito. Lo recibe el que lo toma de quien se lo da o enva a un ttulo que no le confiere la
propiedad del objeto (por ej., en guarda, depsito o garanta). Lo oculta el que lo esconde o
encubre a la vista de terceros o de la autoridad para sustraerlo a las investigaciones de sta. Es
autor del delito y no cmplice de ste, quien coopera, de modo necesario o no, en la receptacin
ejecutada por un tercero (por ej., el intermediario en la operacin o el transportador de los
objetos). Objeto material de la receptacin puede ser dinero (nacional o extranjero), cosas
muebles o bienes. La ley excluy los inmuebles porque su adquisicin no dificulta su bsqueda
La diferencia entre la receptacin que castiga el art. 277 inc. 3 o, con prisin de seis meses a tres
aos con la prevista en el art. 278, que se reprime con prisin de tres meses a dos aos, se halla,
por un lado, en que la primera puede cometerse por intervencin en la adquisicin o receptacin
consumada por una tercera persona, pero no la segunda y, por otro, en que subjetivamente, el
primer tipo, exige que el autor obre a sabiendas de que el objeto receptado proviene de la
comisin de un delito (no basta la duda) mientras que el otro, se satisface con el obrar culposo
del autor17, porque este tipo no exige que el autor presuma efectivamente que el objeto proviene
de un delito, sino que, de acuerdo con las circunstancias, deba sospechar ese origen. El deber
de presumir que algo puede ser, no equivale a la presuncin que, nicamente, constituye la base
de una conducta dolosa, si el autor, admitiendo la probabilidad de que el resultado presumido
ocurra, desprecia esa probabilidad y sigue adelante (dolo eventual). En cambio, el deber de
presumir algo slo puede conducir a un obrar culposo, ya que el no haberlo hecho, nicamente
indica ligereza o descuido de proceder. Pero la frmula usada no exige que la conducta del autor
deba ser exclusivamente culposa, sino que basta que aqul acte con culpa para
responsabilizarlo por el delito18.
El delito previsto en el art. 277 inc. 3o se consuma con la receptacin o con el acto de
intervencin y, con la receptacin en el otro.
Una y otra receptacin se agrava si el autor hace de ella una actividad habitual, es decir,
realizada con continuacin o por hbito. Esto requiere cierta permanencia en la repeticin de los
actos o la profesionalidad del autor19.
VI. Excusa absolutoria20
Segn el art. 279 de la ley 23.468 , estn exentos de pena los que hubieren ejecutado un hecho
de los previstos en los incisos Io y 2o del art. 277 a favor del cnyuge 21, de un pariente dentro
del cuarto grado de consanguinidad 22 (C.C., arts. 352 y 353) o el se1970
Cfinc: URE, ERNESTO B., .Receptacin culposa?, Diario Jurisprudencia Argentina, 3/12/
18
Nuez, Anlisis, p. 140; cfme. CREUS, ob. cit., 2180, p. 349.
19
Nuez, Anlisis, p. 139.
20
NUEZ, VII, 188.
21
Es cnyuge el consorte de otro con el cual est unido en matrimonio civil mientras ese vnculo subsista (lo
disuelve el divorcio vincular (C.C., ley 23.515, art. 202), pero no la separacin

I
474

ENCUBRIMIENTO

gundo de afinidad (C.C.,art. 363), de un amigo ntimo 22 o de una persona a la que debiesen
especial gratitud23. La exencin de pena a que se refiere el prrafo anterior no se aplicar al que
haya ayudado a asegurar el producto o el provecho del delito o al que haya obrado por precio.
Se trata de una excusa absolutoria24 slo prevista para los dos casos de favorecimiento personal,
legislados en el inc. Io del art. 277 (el favorecimiento personal propiamente dicho y la omisin
de denuncia) y el supuesto de favorecimiento real contemplado en el inc. 2 o de ese mismo
artculo y que se funda en la necesidad de preservar los vnculos familiares o la amistad. l
parentesco por adopcin, sea sta plena o simple 25.
Se presume que la conducta encubridora del pariente, cnyuge o amigo, no responde a un mvil
antisocial, sino a un sentimiento de afecto o gratitud 26.
Si el mvil no fue se, sino el de obtener un precio o para asegurar el producto o para
beneficiarse con lo obtenido por el delito, esto es, con sus efectos, la exencin de pena no lo
alcanza.
personal ( C.C., arts. 201 y ss.) En cuanto a los matrimonios celebrados con algn impedimento, tanto el que cause su
nulidad absoluta (C.C., ley 23.515, art. 166) como el que ocasione su nulidad relativa (C.C., art. 220), desde que
ningn matrimonio ser tenido por nulo sin sentencia que declare esa nulidad dictada en proceso promovido por parte
legitimada para hacerlo (C.C., ley 23.515, art. 239, ltimo prr.) son cnyuges y, por tanto, la excusa absolutoria los
ampara, incluso al de mala fe. En contra, por no advertir que a partir de la sancin de la citada ley 23.515, las
nulidades absolutas no son subsanables pero no producen la nulidad matrimonial de pleno derecho porque ya no las
hay: CREUS, CARLOS, Derecho Penal, PE., t. II, 2185, p. 350).
22
Las personas que tienen una vinculacin afectiva traducida en el trato familiar y constante, personal o a distancia.
Sobre las circunstancias que indican una amistad ntima, vase MILLAN, El delito de encubrimiento, Abeledo, Bs. As.,
1970, p. 206.
23
Puede ser por favores materiales o morales.
24
NUNEZ, Manual, Parte General, Ia ed., p. 253.
25
C.C., ley 24.779 B.O. 1/4/1997, arts. 323 y 329, respectivamente, tambin conduce a la excusa porque
importando un beneficio, no obsta a su goce el resguardo constitucional del art. 18.
26
Nuez, Manual, PE., Ia. ed., 1976, p. 460.

CAPITULO XIV EVASIN


El Captulo atiende, como bien jurdico protegido, a la accin administrativa de ejecucin de las
penas privativas de libertad y de las medidas preventivas de detencin personal.
I. Evasin
Incurre en el delito el que hallndose legalmente detenido se evadiere por medio de violencia en
las personas o fuerza en las cosas (CE, art. 280).
Autor del delito puede ser quien est privado de su libertad personal, con o sin encierro, como
condenado (por delito, contravencin o infraccin disciplinaria), procesado, imputado,
sospechado o arrestado o detenido en otra calidad, por una autoridad competente, con las
formalidades establecidas por la ley, o por un particular en los casos de flagrancia (C.de PE de
Crdoba, art. 279, en los casos a los que se refieren los arts. 275 y 277). No tienen calidad de
detenidos los internados en establecimientos de salud, curacin, tutela o educacin. La legalidad
de la detencin no exige su justicia intrnseca.
Comete el delito el que se libera del encierro o se sustrae a la custodia:
a) Usando una fuerza fsica o medios hipnticos o narcticos (C.P, art. 78) contra las personas
que lo custodian o custodian el recinto que lo encierra; o
a) Forzando los muros, paredes, puertas, ventanas, etc., del recinto de encierro o las cosas que lo
aprisionan para impedir la evasin.
Usa la violencia o la fuerza tanto el que las pone en ejecucin como el que se vale de las
ejecutadas por otro partcipe.
El delito es doloso. Al dolo le es inherente la intencin. La evasin se consuma con el acto
mismo de la liberacin del encierro o de la sustraccin a la custodia. Esto sucede cuando el
detenido ha salido del mbito del encierro o de la custodia a que se encuentra sometido; o
tratndose de la conduccin personal en custodia, cuando el detenido la ha eludido. La
persecucin o detencin ulterior a la violacin del encierro no excluye la consumacin del
delito. Pero s la excluye, si no existe solucin de continuidad, la persecucin del conducido en
custodia. El delito admite tentativa.

1
476

II. Favorecimiento de la evasin

EVASIN
:

Es autor de este delito el que favoreciere la evasin de algn detenido o condenado (CE, art.
281, Io).
No se trata del favorecimiento del delito de evasin, esto es, de la evasin mediante violencia o
fuerza, sino de la evasin en s, aunque no sea violenta, y, por esto, no sea delictiva.
Autor del delito puede ser cualquiera, pero si es un funcionario pblico, a la pena de prisin
correspondiente al delito, se le agrega la de inhabilitacin absoluta por triple tiempo que el de la
prisin impuesta.
Favorece la evasin el que, por cualquier medio, ayuda al detenido o condenado a realizarla. El
favorecedor puede valerse de violencia, astucia o seduccin.
La figura del favorecimiento de evasin comprende tanto la cooperacin sin la cual la evasin
no hubiera podido cometerse en la forma que se cometi, como cualquier otro aporte de
instrumentos, actos u omisiones facilitadoras del hecho, aunque no sea de un modo decisivo 2
El delito, que es doloso, requiere una conducta intencional. El delito no se consuma con la
conducta favorecedora, sino con la evasin o su tentativa 3. Por consiguiente, debe considerarse
errnea la opinin4 de que el favorecimiento de la evasin admite tentativa y que sta existe
cuando, adems del acto de favorecimiento, se ha producido el comienzo de ejecucin de la
evasin favorecida 5. Al favorecedor no se le puede imputar slo un intento de favorecer la
evasin, por el hecho de que sta haya quedado en tentativa, porque l no es un ejecutor de la
evasin, sino del acto de favorecimiento consumado, en el cual aqulla no tiene necesariamente
su causa sino una ayuda6.
III. Causacin culposa de la evasin
Si la evasin se produjere por negligencia de un funcionario pblico, ste ser reprimido con
multa de mil a quince mil pesos, segn la ley 24.286 (B.O. 29/12/1993).
No se trata, como generalmente se piensa7, de un favorecimiento culposo de una evasin, sino
de la produccin de ella por culpa. Desde el punto de vista material no
1

NUEZ, VII, 194.


Ejemplos en NUEZ, VII, 194.
3
En contra SOLER, V (1963), p. 262 ("el delito se consuma cuando la fuga se ha producido"). Pero,
favorecer la evasin no equivale a lograrla. Basta que la evasin se haya manifestado.
4
Seguida por NUEZ en el Derecho Penal Argentino, VII, 195.
5
En ese sentido SOLER, V (1963), p. 262; Tribunal Superior de Crdoba, Sala en lo Penal y
Correccional, 13/4/1973, Comercio y Justicia, Crdoba, 4/11/1973, caso N 379: "Es autor de tentativa de
favorecimiento de evasin quien entreg al detenido la tarjeta de identificacin con la que, para evadirse,
ste logr transponer uno de los controles internos del establecimiento, pero que fue detenido antes de
recuperar su libertad". Esta opinin es congruente con la idea de que el favorecimiento de la evasin
exige la consumacin de esta.
6
Por consiguiente, no es el caso de la tentativa en los delitos de resultado, en los cuales, en razn de la
relacin causal exclusiva que debe mediar entre la accin y el resultado, la falta de consumacin de ste,
deja el hecho en la tentativa.
7
GMEZ, V. 611; SOLER, V (1963), p. 262; MALAGARRIGA, III, 272, N 5.
2

EVASIN

477

basta, como sucede en el favorecimiento, que la conducta del autor constituya una simple ayuda
para el autor de la evasin, sino que es necesario que esa conducta produzca la evasin, vale
decir, que sea su causa. Subjetivamente, la conducta del autor no est intencionalmente
conectada con la evasin, sino que, segn sucede con cualquier produccin culposa de un
resultado, entre ambas no existe una vinculacin anmica.
Autor del delito slo puede ser un funcionario pblico (art. 77) que, en razn de su cargo, con
arreglo a las circunstancias, estaba obligado a ser diligente respecto de la seguridad del encierro
o detencin del evadido.
Es negligente el funcionario que se comporta con descuido de las reglas de seguridad
establecidas para el caso o de las seguridades requeridas por las circunstancias. Las otras formas
de culpa 8 no responsabilizan por la produccin de la evasin si, a la vez, en el caso, no
implican un proceder negligente.
El delito se consuma con la produccin de la evasin.
IV Quebrantamiento de inhabilitacin
La ley 23.487 (B.O. 26/1/1987) incorpor al C.P el art. 281 bis, que proviene del Proyecto de
1960 y de las leyes 17.567 y 21.338 que fueron derogadas por las leyes 20.509 y 23.077,
respectivamente. Dispone este artculo: "El que quebrantare una inhabilitacin judicialmente
impuesta ser reprimido con prisin de dos meses a dos aos".
El delito -ensea Nuez-9 lesiona la administracin pblica porque significa un levantajiento
contra la decisin de un tribunal de justicia. El castigo del hecho responde a la necesidad de
garantizar la debida observancia de la pena de inhabilitacin 10.
El delito presupone que el autor est cumpliendo una pena de inhabilitacin absoluta (C.P., art.
19) o especial (art. 20 y 20 bis), perpetua o temporal, impuesta judicialmente 11, de manera
firme, por una sentencia condenatoria o provisionalmente 12, con arreglo a lo dispuesto por una
ley penal o contravencional. Por consiguiente, sujeto activo del delito nicamente puede ser una
persona inhabilitada por un tribunal judicial en ejercicio de su legtima jurisdiccin.
Quebrante la inhabilitacin el que sometido a ella, ejerce, desempea, goza o hace lo que la
inhabilitacin le prohibe. No consuma el delito el inhabilitado que recibe o acepta la
designacin, concesin o autorizacin que, violando la inhabilitacin que padece, le hace una
autoridad, si no asume el cargo o no hace uso de la autorizacin o concesin.
El delito se consuma con el acto de quebrantamiento. La instantaneidad, permanencia o
continuidad de la consumacin depende de la naturaleza del acto prohibido. La inhabilitacin se
consuma de un modo instantneo si, como sucede con la privacin del
8

Ver NUEZ, Manual, Parte general, Ia ed., p. 226.


NUEZ, RICARDO C, Anlisis, p. 147 y s.
10
Antes de la previsin de este hecho como delito se haba resuelto que el quebrantamiento de la inhabilitacin para
conducir automviles slo constitua una contravencin municipal (Cmara en lo Criminal y Correccional de la
Capital, 18/7/1935, Fallos, t. 2, p. 358).
11
Ver nota al art. 330 del Proyecto de 1960.
12
Quedan excluidas las penas de inhabilitacin impuestas por los tribunales administrativos o disciplinarios y las
inhabilitaciones impuestas por los rganos judiciales en ejercicio de su superintendencia.
9


478
EVASIN
derecho electoral, la violacin de ella ocurre con el acto de sufragar. Por el contrario, el inhabilitado para
ejerce un cargo, quebranta la prohibicin de un modo permanente mientras desempea ese cargo estando
inhabilitado para hacerlo. El quebrantamiento se opera de un modo continuado si, como sucede con el
inhabilitado para conducir vehculos, viola la prohibicin con los sucesivos actos de manejo de aqul.
El delito es doloso. El autor debe conocer su inhabilitacin y violarla voluntariamente.

DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA

DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA


La caracterstica de los delitos comprendidos en este Ttulo es la de implicar, en una o en otra
forma, una falsedad respecto de ciertos valores (Cap. I), signos (Cap. II), documentos (Cap. III),
actos (Cap. V) o instrumentos (Cap. VI), que por su funcin pblica deben gozar de la confianza
general respecto de su autenticidad o veracidad. El bien protegido en este caso, es esa confianza
general1
CAPTULO I
FALSIFICACIN DE MONEDA, BILLETES DE BANCO, TTULOS AL PORTADOR Y
DOCUMENTOS DE CRDITO 2
I. Falsificacin de moneda
Es autor del delito el que falsificare moneda que tenga curso legal en la Repblica y el que la
introdujere, expendiere o pusiere en circulacin (CE, art. 282).
Lo protegido, como instrumento de cambio y medio de pago, es la moneda con curso legal en la
Repblica, esto es, de circulacin obligatoria y con fuerza cancelatoria de las obligaciones a
ejecutarse en su territorio, contradas dentro o fuera del pas. Puede ser moneda metlica o papel
moneda3.
Falsifica moneda el que, sin servirse como base de piezas de moneda de curso legal, imita la
moneda autntica en un grado que la hace expendible, esto es, susceptible de circular como
autntica entre el pblico, aunque no pueda engaar a los tcnicos y todava no haya sido
recibida por ninguna persona.
Introduce moneda el que, en cualquier forma, la hace entrar al territorio de la Nacin o a un
lugar sometido a su jurisdiccin.
La expende el que, a cualquier ttulo, la entrega a quien la acepta; y la pone en circulacin el
que, de cualquier otra manera, la introduce al trfico econmico, v. gr., echndola en una
alcanca o aparato de uso pblico.
1
Ms detalles en NUEZ, VII, 201.
2
NUEZ, VII, 202.
3
Sin embargo, no faltan quienes piensan que el precepto slo se refiere a la moneda metlica
(ver, entre otros, MORENO, VI, 373).

482

FALSIFICACIN DE MONEDA

El delito, en cualquiera de sus formas, se consuma con el acto en s sin necesidad de cualquier
efecto. Admite tentativa y es imputable a ttulo de dolo.
La pluralidad de los actos, sean de una misma o de distinta especie, no multiplica el delito.
II. Cercenamiento o alteracin de moneda
Comete el delito y merece reclusin o prisin de uno a cinco aos, el que cercenare o alterare
moneda de curso legal y el que introdujere, expendiere o pusiere en circulacin moneda
cercenada o alterada. Si la alteracin consistiere en cambiar el color de la moneda, la pena ser
de seis meses a tres aos de prisin (C.P, art. 283).
Lo protegido es aqu la moneda metlica, que es la nica susceptible de cercenamiento o
alteracin. Ambos constituyen una transformacin de una moneda de curso legal en otra
moneda de curso legal que aparentemente tiene el valor que acusa o aparentemente tiene ms
valor que el verdadero.
El delito, que slo es imputable a ttulo de dolo y admite tentativa, se consuma con la accin del
agente sin necesidad de otro efecto.
Cercena la moneda el que, de cualquier manera (v. gr., por raspado, corte o procedimientos
qumicos), manteniendo la apariencia que le es propia, y as su expendibilidad por su valor,
disminuye en mayor cantidad que la permitida, el metal valioso que legalmente le corresponde a
esa moneda.
Altera la moneda, el que, de cualquier manera, a una moneda de curso legal le da, en una forma
que la haga expendible, la apariencia de otra moneda de curso legal de mayor valor.
III. Expendio o circulacin de moneda recibida de buena fe
Si la moneda falsa, cercenada o alterada se hubiere recibido de buena fe y se expendiere o
circulare con conocimiento de la falsedad, cercenamiento o alteracin, la pena ser de mil a
quince mil pesos de multa, segn la ley 24.286 (B.O. 29/12/1993).
Se trata del caso del que habiendo recibido de un tercero, en pago o a otro ttulo, incluso
gratuito, moneda falsa, cercenada o alterada creyndola legtima, a sabiendas de ello o
maliciando que as sea, la expende o la pone en circulacin.
La menor pena obedecera a la idea de que, quien procede as, por lo general pretende evitar
perjudicarse.
IV Valores equiparados a la moneda
El art. 285 equipara a la moneda, a los efectos de los arts. 282, 283 y 284, los billetes de banco
legalmente autorizados, los ttulos de la deuda nacional, provincial o municipal y sus cupones,
los bonos o libranzas de los tesoros nacional, provinciales o municipales, los ttulos, cdulas y
acciones al portador emitidos legalmente por los bancos o compaas autorizadas para ello y los
cheques.
La equiparacin es a los fines de la figura delictiva y de la pena 4. Los valores equiparados son
los de crdito pblico o los emitidos por bancos o compaas con
4

Admite la equiparacin nicamente quod poenam, FONTAN BALESTRA, VII, 450.

FALSIFICACIN DE MONEDA

483

autorizacin legal. Los cheques no son, por consiguiente, los librados por particulares, sino los
oficiales5
V. Moneda y valores extranjeros
Si la falsedad, cercenamiento o alteracin se cometiere respecto de monedas extranjeras que no
tengan curso legal en el pas, o respecto de billetes de banco, ttulos de deuda pblica, ttulos al
portador y documentos de crdito extranjeros, la pena ser de uno a cinco aos de prisin en el
caso del art. 282, de seis meses a dos aos en el del artculo 283 y de setecientos cincuenta a
doce mil quinientos pesos de multa en el del art. 284.
La moneda, los billetes, los ttulos y los documentos protegidos son los emitidos por un Estado
extranjero.
VI. Fabricacin o emisin ilegal
Comete este delito el funcionario pblico o el director o administrador de un banco o de una
compaa que fabricare o emitiere o autorizare la fabricacin o emisin de moneda, con ttulo o
peso inferiores al de la ley, billetes de banco o cualesquiera ttulos, cdulas o acciones al
portador, en cantidad superior a la autorizada (C.R, art. 287).
"La falsificacin de billetes de banco, ttulos, cdulas o acciones de compaa puede presentarse
tambin por una emisin ilegal. El billete, el ttulo o la cdula no representa un valor sino en los
lmites de la autorizacin leal. Las emisiones extralegales, an cuando no se hagan con
propsito de lucro personal, constituyen un hecho gravsimo y fcil de producirse en las pocas
de gran actividad comercial o de especulacin" 6.
La fabricacin o emisin de billetes, cdulas o acciones al portador debe estar especialmente
autorizada por la ley. En otro caso, es aplicable al art. 301.
El delito, que slo puede ser cometido por el funcionario o director de banco o administrador
autorizado para fabricar o emitir valores o para autorizar esos actos, y es imputable a ttulo de
dolo y se consuma con la fabricacin o emisin o la autorizacin de stas. No es admisible la
tentativa.
5

En contra, entre otros, la Cmara en lo Criminal y Correccional de la Capital, en pleno, 2/2/1960, La


Ley , t. 97, fallo 44.579 (J. A., 1960-1, p. 708). En el sentido del texto, con amplios fundamentos, el vocal
MILLN. Tambin GONZLEZ ROURA en la Cmara cit., 23/11/1922, Fallos, t. I, p. 195. Las leyes 17.567,
privada de eficacia por la Ley 20.509, y la 21.338, derogada por la 23.077 haba puesto trmino a la
cuestin refirindose a los "cheques oficiales". Ms detalles en NUEZ, VII, 205.
6
Exposicin de Motivos del Proyecto del891(laed.),p.217.

CAPITULO II FALSIFICACIN DE SELLOS, TIMBRES Y MARCAS


Este Captulo se refiere a la falsificacin de signos de autenticidad de determinados objetos y al
aprovechamiento indebido de los objetos falsificados.
Sujeto activo de los delitos comprendidos en este Captulo puede ser cualquiera, pero si fuera un
funcionario pblico que cometiere el delito abusando de su cargo, sufrir, adems de la pena
correspondiente al delito, inhabilitacin absoluta por doble tiempo del de la condena impuesta
(CE, art. 291). El funcionario abusa de su cargo si comete el delito sirvindose de l con motivo
u ocasin de su ejercicio.
I. Falsificacin de sellos
La falsificacin de sellos, reprimida por el art. 288, puede consistir: Io) En la falsificacin de
sellos oficiales.
Tales son los instrumentos destinados por las autoridades estatales, con arreglo a la ley, para ser
estampados en documentos a los efectos de su autenticacin. No se trata de la falsificacin de la
imagen estampada, que puede constituir una falsedad documental, sino de la fabricacin
imitativa del instrumento que representa el sello verdadero. La impresin fraudulenta de ste se
considera como falsificacin de l. Imprime fraudulentamente el sello verdadero, el que a
sabiendas, lo imprime ilegal-mente, esto es, lo imprime en actos u objetos que no corresponde
sellar. No incurre en el delito, en cambio, el que, sin estar autorizado para usar el sello
verdadero, lo imprime en un acto que corresponde sellar 1. Autor de la impresin fraudulenta
puede ser el autorizado para usar el sello y el no autorizado, porque la naturaleza fraudulenta del
acto no reside en la falta de autorizacin del autor, sino en la improcedencia objetiva del sellado,
cualquiera que sea su causa.
La ley 20.974 (B.O., 8/8/1975) incorpor a la ley 17.671 en sustitucin del Captulo 10 de sta
que haba sido derogado por la ley 20.509, un nuevo Captulo, en cuyo art. 33, inc. b, se castiga
con la pena de prisin de uno a cuatro aos, siempre que el hecho no constituya un delito ms
severamente penado, al que fabricare, mandare fabricar o tuviere en su poder, bajo su guarda,
ilegtimamente, sellos del Registro Nacional de las Personas o de las oficinas seccionales. La
accin de fabricar uno de esos sellos equivale a la de hacer
sellar.
El particular que le pone el sello a la copia que indebidamente se le ha entregado sin

486

FALSIFICACIN DE SELLO, TIMBRES Y MARCAS

uno falsificado. En ese caso, en razn de la regla de subsidiariedad expresa que establece el
artculo, corresponder aplicar al autor la escala penal del art. 288, por ser ms elevada en su
mximo (hasta seis aos) y, si fuera funcionario pblico que hubiera cometido el hecho con
abuso de sus funciones, la pena de inhabilitacin absoluta por doble tiempo de la condena (art.
298). Pero adems del falsificador, la ley 20.974 castiga, con la misma pena, al que mandare
fabricar el sello y al que tuviera en su poder bajo su guarda, sellos autnticos del mencionado
organismo del Estado. Esta tenencia debe ser ilegtima, contraria a derecho,
2o) En la falsificacin de papel sellado, sellos de correos o telgrafos o cualquier otra clase de
efectos timbrados cuya emisin est reservada a la autoridad o tenga por objeto el cobro de
impuestos.
Se trata de la falsificacin, por imitacin, de valores timbrados nacionales, provinciales o
municipales, en uso. El inc. 2o del art. 288, que reprime este hecho ha derogado las
disposiciones de carcter delictivo de los arts. 63 de la Ley 750 y 1/2 y 145 de la Ley 816. Aqu,
tambin, la impresin fraudulenta del sello verdadero equivale a su falsificacin. En este caso,
el autor comete el delito imprimiendo, a sabiendas, ms sellos de los que legalmente
corresponde2. Por sellos no se entiende aqu nicamente el papel sellado y los sellos de correos
o telgrafos, sino, tambin, las otras clases de efectos timbrados 3
II. Falsificacin de Marcas y contraseas
La ley 24.721 (B.O. 18/1/1996) reemplaz el texto del art. 289 CP. -como lo haba hecho la ley
17.567 siguiendo al Proyecto de 1960 y la ley 21.338- por otro texto que reprime con pena de
prisin de seis meses a tres aos (la misma pena que contemplaba el artculo sustituido), a:
1. El que falsificare marcas, contraseas o firmas oficialmente usadas o legalmente requeridas
para contrastar pesas o medidas, identificar cualquier objeto o certificar su calidad, cantidad o
contenido, y el que las aplicare a objetos distintos de aquellos a que deban ser aplicados. Son
legalmente requeridas las que la ley, en ciertos casos, obliga a los particulares a colocar para
contrastar pesas o medidas, identificar un objeto o certificar su calidad, cantidad o contenido 4.
Este artculo prev dos conductas tpicas, ambas dolosas:
a) La de la falsificacin, que consiste en la imitacin de medios destinados, por un servicio
pblico nacional, provincial o municipal, para certificar la exactitud de los instrumentos
utilizables en el trfico pblico para pesar o medir o para individualizar objetos a los fines del
cumplimiento de determinados servicios de salubridad, fiscales, etc 5.
b) La de aplicacin indebida6, que consiste en la colocacin de marcas, contraseas o firmas
oficialmente usadas a legalmente requeridas a los mismos fines mencionados en
2

Cfse, SOLER, V( 1970), p. 315.


En contra, FONTAN BALESTRA, VII, 470.
4
Ver nota al art. 371 del Proyecto de 1960 y Exp. de Motivos de la ley 17.567.
5
Por ej., los sellos colocados en los envases de alimentos para certificar la inspeccin sanitaria o en los
equipajes para certificar la inspeccin aduanera.
6
Esta conducta estaba prevista en el inc. 3o del art. 289 sustituido por la ley 24.721,
3

FALSIFICACIN DE SELLO, TIMBRES Y MARCAS

487

el tipo anterior, que se aplicaren a objetos distintos de los que deban ser aplicados. Este empleo
indebido significa una falsedad en el uso de los medios autnticos, consistente en garantizar con
ellos la naturaleza, calidad o expendibilidad de productos o mercaderas a las que no les
corresponde. Debe existir la posibilidad de un engao. 2. El que falsificare billetes de empresas
pblicas de transporte7.
Son empresas pblicas de transporte -dice Nuez,,Anlisis} p. 151 las que, siendo de
propiedad del Estado o de un ente pblico, prestan el servicio de transporte pblico de personas,
por tierra, agua o aire. De tal manera, los billetes de empresas particulares que efectan el
servicio pblico de transporte, no estn protegidos por el inc. 2 o8.
El inc. 2o no se refiere nicamente a los billetes (boletos o bonos) que autorizan a viajar, sino
tambin a los boletos, tarjetas, etc., que sirven para el acceso a las estaciones, puertos o
aeropuertos o a los depsitos de equipajes de los viajeros.
El delito del inc. 2o, que es doloso, se consuma con la falsificacin de billete, sin necesidad de
que se lo use. La falsificacin consiste en hacer, todo o en parte, un billete falso o en adulterar
uno verdadero.
3. El que falsificare, alterare o suprimiere la numeracin de un objeto registrada de acuerdo con
la ley. La proteccin de esa numeracin individualizadora es ahora de cualquier objeto
registrada oficialmente por disposicin y con arreglo a lo dispuesto por la ley. Esta disposicin
extiende la hiptesis que contemplaba el inc. 4o del derogado art. 289 porque -se argumenta en
la Exposicin de Motivos de la ley de la ley 17.567, las numeraciones que se registran de
acuerdo a un requerimiento legal, no son privativas de las armas, sino que se aplican a
automotores, aeronaves, embarcaciones, calderas, etc 9.
Es por ello que la ley 24.721 derog las disposiciones de la ley de automotores (dec.ley
6582/58. ratificado por la ley 14.457, arts. 33 y ss.), que repriman la adulteracin o
modificacin de la numeracin estampada en el motor o chasis o en la placa individualizadora;
reemplazo de sta y estampado ilegtimo en el motor o en el chasis de la numeracin
individualizadora. Pero derog, tambin, las disposiciones de la ley 13.945, referidas al uso y
tenencia de armas y explosivos, con conocimiento de la falsificcin , alteracin o supresin en
ellas de la numeracin, marcas o contraseas colocadas por la autoridad competente (art. 289,
inc. 4o in fine), sin que esa derogacin haya sido votada por el Senado de la Nacin 10.
7

El inc. 2o del actual art. 289 redujo el contenido del anterior porque en vez de referirse a la
falsificacin de billetes de empresas, sellos, marcas o contraseas de fbricas o establecimientos
particulares exigidos por la ley en ciertas clases de trabajos o de artculos (NUEZ, Tratado, t. VII, p.
208), limita la proteccin a los billetes de empresas pblicas de transporte, porque, por un lado, parte de
las otras falsificaciones deben considerarse frente al inc. Io (Exp. de Motivos de la ley 17.567); y, porque,
por otro lado, para las no comprendidas en el inc. 2o vigente, bastan las figuras de la estafa (Nota al art.
371 del Proyecto de 1960). NUEZ, Anlisis, p. 150.
8
En contra, FONTN BALESTRA, t. VII, p. 477, que admite tambin las de propiedad privada. Pero
-NUEZ dice que con razn- VZQUEZ IRUZUBIETA seala que la ley habla de "empresas pblicas de
transporte"y no de "empresas de transporte pblico"(Cdigopenal comentado, t. IV, p. 615).
9
NUEZ, Anlisis, p. 151.
10
El diario La Nacin dio cuenta de ese anmalo hecho en diciembre de 1997, en una nota titulada 'El
Cdigo perdi un delito", p. 12. Pese a ello el hecho continu siendo punible por configurar un
encubrimiento (C.P., art. 277 inc. 3o).

488

FALSIFICACIN DE SELLO, TIMBRES Y MARCAS

III. Restauracin de sellos, timbre, marcas o contraseas


Comete el delito y ser reprimido con prisin de quince das a un ao, el que hiciere desaparecer
de cualquiera de los sellos, timbres, marcas o contraseas a que se refieren los arts. 288 y 289,
el signo que indica haber ya servido o sido inutilizado para el objeto de la expedicin (CE, art.
290, Io). Tambin comete el delito, el que a sabiendas usare, hiciere usar o pusiere en venta
estos sellos, timbres, etc. inutilizadas. En este caso, la pena ser de multa de setecientos
cincuenta a doce mil quinientos pesos. (CE, art. 290, 2o).
El artculo se refiere a la restauracin, uso o expendio de signos que ya han servido para su
objeto o que por otra razn han sido puestos fuera de servicio, como si no lo hubieran sido. La
ley no considera aqu a la falsificacin por creacin del sello, timbre, marca o contrasea, sino
la falsificacin por la restauracin del usado o inutilizado. En lo que atae a los sellos, el
precepto no se refiere el instrumento del sello oficial (art. 288, inc. Io), sino a los sellos del art.
288, inc. 2o.
Al delito previsto en el Io lo comete el que, eliminando el signo que delata el uso o la
inutilizacin del objeto, mediante lavado, relleno, adicin o de otra manera, lo pone en
condiciones de engaar a ese respecto. El delito del 2 o consiste en usar, hacer usar con otro o
poner en venta el sello, timbre, marca o contrasea en el cual un tercero ha hecho desaparecer el
signo demostrativo de su uso o inutilizacin, a sabiendas de ello, aunque no se sepa quien fue su
autor o se los haya recibido de buena fe.

CAPITULO III
FALSIFICACIN DE DOCUMENTOS EN GENERAL1 I. Falsedad material1
Es autor de este delito el que hiciere en todo o en parte un documento falso o adulterare
uno verdadero, de modo que pueda resultar perjuicio. Si se tratare de un instrumento
pblico el autor ser reprimido con reclusin o prisin de uno a seis aos y, si se tratare
de un instrumento privado, con prisin de seis meses a dos aos.(C.P, art. 292, ler. prr).
Si el documento falsificado o adulterado fuere de los destinados a acreditar la identidad
de las personas o la titularidad del dominio o habilitacin para circular de vehculos
automotores2, la pena ser de tres a ocho aos (CE, ley 20.542, art. 292, 2do. prr.). Para
los efectos del prrafo anterior estn equiparados a los documentos destinados a
acreditar la identidad de las personas, aquellos que a tal fin se dieren a los integrantes de
las fuerzas armadas, de seguridad, policiales o penitenciarias, las cdulas de identidad
expedidas por autoridad pblica competente, las libretas cvicas o de enrolamiento y los
pasaportes, as como tambin los certificados de parto y de nacimiento, segn estalece
el art. 292, 3o. prr. del C.P., incorporado por la ley 21.766 y modificado por la ley
24.410 (B.O. 2/1/1995).
El documento es la expresin de voluntad por escrito, emanada bajo forma pblica o
privada, de una persona fsica o jurdica y que puede producir efectos jurdicos en el
caso de que se trata3.
Por consiguiente, son documentos tanto los escritos instrumentados en forma pblica o
privada con especial destino probatorio, como cualquier escrito que, llenando la
exigencia formal necesaria para constituir un instrumento privado (C.C., art.
1

VRELA, El concepto de documento en el art. 292 del Cdigo penal argentino, Lerner, Crdoba,
1964; id, La "posibilidad de perjuicio", en el delito de falsedad documental (artculo 292 del cdigo penal
argentino); id. El documento, material y formalmente (art. 292 C.R), "Cuadernos de los Institutos", N 88
(U.N.C.).
2
Automotores son los que enumeaba el decreto-ley 6582/58, art. 5, y los vehculos incluidos por va de
la reglamentacin por el RE. de esa ley, derogada por la ley 24..721 (B.O.24/11/1996) Vase la nota de
NUEZ, El concepto de automotor ("Jurisprudencia", Crdoba, t. XXI, 1968, p. XXXVII).
3
Sobre definiciones del documento, VRELA, El concepto del documento cit, cap. III, N II.

I
490

FALSIFICACIN DE DOCUMENTOS EN GENERAL

1012), por su contenido resulte apto en el caso concreto para producir un determinado efecto
jurdico material4.
El documento constituye un instrumento pblico no slo en los casos mencionados en el art.
979 del C.C.5. Tambin tienen esa calidad los actos, actas, resoluciones, relaciones,
certificaciones, constancias, comunicaciones, etc. -o sus testimonios debidamente autenticados-,
extendidos por los funcionarios o escribanos pblicos, legal-mente facultados, en la forma,
solemne o no, que las leyes o sus reglamentacin exigen o admiten, siempre que presenten los
signos que, en los distintos casos, les confieren autenticidad. Por regla, estos signos son las
firmas requeridas8 y el sello. El instrumento pblico puede haber sido otorgado en el extranjero.
El documento es un instrumento privado cuando, sin necesidad de observar una forma especial
y de estar redactado en idioma nacional (C.C, art. 1020), est firmado por las partes otorgantes
(C.C, arts. 1012 y 1013), salvo que la ley disponga lo contrario (v. gr., C.C, art. 3639; C. de
Com., art. 152).
El art. 292 prev dos modos de cometer el delito, a saber: hacer en todo o en parte un
documento falso y adulterar un documento verdadero.
Hacer en todo un documento falso es atribuir su texto a quien no lo ha otorgado. Otorgante del
documento es la persona de quien procede intelectualmente su tenor. Si se trata de un
instrumento privado, la falsedad total del documento requiere la imitacin de la firma 7, como
otorgante, de una persona fsica o jurdica de existencia efectiva, pues, desde que nicamente
esa firma representa un signo de autenticidad del documento, slo su imitacin -y no una firma
de una persona inexistente- le confiere a la falsificacin documental privada la posibilidad de
que, por s misma, por su propio contenido, perjudique a un tercero 8. Si el documento constituye
un instrumen4

Es un documento el pagar que prueba la condicin jurdica de acreedor de su firmante o la historia


clnica firmada destinada a acreditar el estado de salud del paciente, el tratamiento instituido y la
evolucin de la enfermedad (Cmara en lo Criminal y Correccional de la capital, 25/8/1944, Fallos, t. 5,
p. 241); pero tambin lo es la carta de una persona a otra que prueba el hecho de su vinculacin,
cuestionado a los efectos de un juicio (por ej., una misiva amorosa [Cmara en lo Criminal y Correccional
de la Capital, 30/3/1948, J.A., 1948-11, p. 614); o que prueba un adulterio (Cmara en lo Criminal y
Correccional de la Capital, 16/11/ 1936, Fallos, t. 4, p. 33 3 ) o una causal de divorcio (Cmara en lo
Criminal y Correccional de la Capital, 30/3/1948, Fallos, t. 6, p. 171). El pagar fue redactado para
documentar la deuda y, por consiguiente, naci como documento. Por el contrario, la carta no tuvo esa
finalidad ab initio y slo su vinculacin al hecho cuestionado en el juicio le confiri el carcter
documental. Vase el pensamiento de Pessina que transcribe Ramos, VI, 375.
5
Sobre la tesis, en un tiempo prevaleciente, que reduca los instrumentos pblicos a los mencionados
en el art. 979 respecto de los actos jurdicos, y sus consecuencias, Ramos, VI, N". 379 y 380.
6
Cuando la ley lo autoriza puede ser un facsmil impreso (Cmara en lo Criminal y Correccional de la
Capital, Sala III, 27/7/1968, La Ley, t. 1 34, fallo 62.513). La ley 24.989 (B.O. 13/7/1998) autoriza en
los cheques el uso de un sistema electrnico de reproduccin de las firmas.
7
Una factura escrita a mquina que carece de firma no es un instrumento privado (Cmara en lo
Criminal y Correccional de la Capital, 21/12/1934, Fallos, t. 1, p. 439).
8
En contra, la Cmara en lo Criminal y Correccional de la Capital, en pleno 3/6/1949, Fallos
Plenarios, t. I, p. 563. Correctamente, los vocales MEDINA y ODERIGO, especialmente el

FALSIFICACIN DE DOCUMENTOS EN GENERAL


491

to pblico, lo imitado deben ser, adems de la forma solemne, cuando se la exija, los signos de
autenticacin. Por regla, stos son el sello oficial y la firma del escribano o funcionario
otorgante 9. En lo que se refiere al sello, la imitacin debe ser perfecta debido a la individualidad
el signo. Eso no es necesario respecto de la firma del otorgante, bastando la capacidad general
para inducir en error.
Hacer en parte un documento falso significa hacerle agregados falsos a un documento legtimo
en lo que atae a su texto y a su otorgante, como si, v. gr., se agregan manifestaciones no hechas
por el otorgante del documento o se agregan falsos asientos en un registro pblico.
Adulterar un documento verdadero implica que a un documento legtimo en lo que atae a su
otorgante y a su tenor, se lo modifique total o parcialmente respecto de lo ltimo.
La falsedad material de un documento, sea instrumento pblico o privado, slo es punible si la
creacin total o parcialmente falsa del documento o su adulteracin, se ha realizado de modo
que pueda resultar perjuicio (C.P, art. 292). Basta, por lo tanto, el dao potencial 10.
Aunque se trata de un instrumento pblico, el perjuicio no se refiere a la lesin de la fe pblica,
sino a la lesin de otro bien jurdico distinto, patrimonial, moral, poltico , social, afectivo, etc.,
perteneciente a un tercero, aunque no sea la persona a la que el autor quiso perjudicar. La
posibilidad de perjuicio debe ser un efecto directo de la capacidad dispositiva de la creacin o
adulteracin documental obra del autor y no del error causado en un tercero por el uso del
documento n. Esa posibilidad queda excluida en los siguientes casos:
Io) Si la falsedad no altera la verdad real12 o la situacin jurdica a la que se refiere 13
ltimo. Lo dispuesto en un documento privado de persona inexistente no puede tener efectividad jurdica
contra nadie. Otra cosa es que se los use como instrumento defraudatorio. Pero, en este caso, el perjuicio
no tiene su fuente directamente en lo documentado, sino en el error operado en la vctima por el uso
ardidoso del papel. La misma confusin entre la eficacia documental del instrumento y su valor como
medio ardidoso inductor en error, sustenta la idea de que importa falsificacin de cheque su suscripcin
confirma desconocida por el Banco (vase Cmara en lo Criminal y Correccional de la Capital,
7/11/1950, Fallos Plenarios, 1.1, p. 752, con disidencias correctas). Con posterioridad a este plenario, al
modificarse la ley represiva del cheque, se acept la buena tesis (vase Cmara en lo Criminal y
Correccional de la Capital, Sala I, 22/5/1970, El Derecho, t. 42, fallo 20.087).
9
Admite la atribucin de la firma a un funcionario ficticio, la mayora de la Cmara en lo Criminal y
Correccional de la Capital, 27/3/1948, Fallos, t. 6, p. 174. Correctamente, la minora. La mayora
confunde la creacin falsa de un documento inexistente, que exige imitacin de los signos autenticadores
reales, entre ellos la firma del funcionario verdadero, con la pretensin de falsificar un documento pblico
sin atribuirlo a alguien que pueda otorgarlo.
10
El perjuicio potencial -han expresado BAIGN-TOZZINI- es el estado 'causalmente apto para lesionar la
fe pblica en que se encuentra el instrumento con arreglo tanto a sus condiciones objetivas -forma y
destino-, como a las que se derivan del contexto de la situacin".
11
Vase GONZLEZ ROURA, III, 380; Cmara en lo Criminal y Correccional de la Capital, 28/2/1930,
Fallos, 1.1, p. 4 25 ("resulte de la naturaleza misma del documento"); id., 7/3/1950, Fallos, t. 7, p. 158;
d., Sala V, 7/6/1968, El Derecho, t. 42, fallo 20.076.
12
Vase Cmara en lo Criminal y Correccional de la Capital, 16/9/1947, Fallos, t. 5, p. 24 9; id., Sala
VI, 15/3/1968. El Derecho, t. 42, nota al fallo 20.074, sumario 47 ("cuando la

2o) Si el documento es nulo14. No, si el documento es anulable15.


La falsedad material slo es imputable a ttulo de dolo. Este requiere la conciencia y la voluntad
no slo de cometer una falsedad, sino tambin de cometerla de un modo que pueda resultar un
perjuicio para un tercero, porque esta posibilidad no representa un resultado objetivo del acto
delictuoso, sino que constituye uno de sus elementos.
La falsedad material en instrumento pblico se consuma con la creacin del documento falso o
con la adulteracin del verdadero. Por el contrario, la falsedad material en instrumento privado
recin se consuma con el uso del documento. El uso necesario para la consumacin del delito no
consiste, sin embargo, como el uso delictivo (CE, art. 296), slo en la utilizacin del
instrumento con arreglo a su finalidad documental, sino tambin en cualquier acto que
exteriorice la intencin de mantenerlo o presentarlo por su significacin documental I6.
El decreto-ley 15.348/46, ratificado por la ley 12.962, que establece el rgimen de prendas con
registro, castiga con la pena prevista por el art. 292 del C.P., al encargado de ese Registro que
expida certificados falsos (art. 46). Si la falsedad no recae sobre la materialidad del documento,
sino sobre el contenido de las declaraciones hechas en l por quien inviste la calidad de
funcionario pblico, el delito que cometer ser el de falsedad ideolgica del art. 293 y no el del
art. 292 mencionado por aquel decreto-ley. Ambas disposiciones, de todos modos, prevn la
misma escala penal de prisin de uno a seis aos. Si esta disposicin, que constituye una norma
especial en relacin a aqullos artculos, no
falsificacin no tiene otro objeto que crear la prueba de una situacin realmente existente"); id., Sala V,
22/12/1967, La Ley, t. 131, fallo 60331 ("papeles destinados a la prueba de un hecho verdadero").
13
Vase CARRARA, Programa, 3681. La Cmara en lo Criminal y Correccional de la Capital
9/4/1948, Fallos, t. 6 , p. 173, aplic errneamente esta regla, pues si bien el perjuicio patrimonial ya
causado por la estafa estaba excluido, el recibo adulterado pudo tener el efecto jurdico de evitar el
descubrimiento de la estafa. Vase en sentido correcto, Cmara en lo Criminal y Correccional de la
Capital, 28/3/1947, Fallos, t. 5, p. 234, id., 7/3/1950, Fallos, t. 7, p. 158; id., 29/5/195 l,.Fhos, t. 7, p.
164; id., Sala V. 7/6/1968. El Derecho, t. 42, fallo 20.076.
14
C.C., 1047 y 1050; CARRARA, Programa, 3682.
15
C.C., 1046, CARRARA, Programa, 3684.
16
V g r., el archivo de la boleta adulterada con la documentacin del damnificado por el delito que se
trataba de ocultar con aquella (en contra, la Cmara en lo Criminal y Correccional de la Capital,
11/12/1945, Fallos, t. 5, p. 244, pero debido a que confunde el uso consumador del delito con el uso
delictivo); o la presentacin del documento para ser sellado; o la exhibicin de una orden de embargo
falsa para intimidar al deudor y obligarlo al pago de la deuda, si el autor no tuvo el propsito de darle el
debido curso presentndola a quien iba dirigida (en contra la Cmara en lo Criminal y Correccional de la
capital, 25/8/1922, Fallos, 1.1, p. 23 0); o el ofrecimiento del documento sin llegar a agregarlo como
prueba en el juicio (en contra, la Cmara en lo criminal y Correccional de la capital, 18/9/1945, Fallos, t.
5, p. 242); o la presentacin del documento en un juicio penal como elemento de defensa en causa propia
(en contra la Cmara en lo Criminal y Correccional de la Capital, 14/5/1943, Fallos, t. 5, p. 243); o la
presentacin enjuicio a los efectos de desistir el iniciado fraudulentamente por el propio autor (en contra,
incluso sin la exigencia final, la Cmara en lo Criminal y Correccional de la Capital, 22/2/1963, El
Derecho, t. 42, nota al fallo 20.071, sumario 334).

FALSIFICACIN DE DOCUMENTOS EN GENERAL


493

se hubiera dictado o, hipotticamente, se suprimiera, la conducta del funcionario encargado del


Registro prendario sera igualmente delictiva .
La ley 20.974 (B.O. 8/8/1975) incorpor a la ley 17.671 el actual Captulo 10 estableciendo un
nuevo rgimen penal en razn de que el anterior haba sido derogado por la ley 20.509. En l se
castigan, adems de la revelacin ilegtima de constancias de carcter reservado o secreto
relacionadas con la identificacin de las personas (figura especializada en relacin a la del art.
157 C.P.) y de la fabricacin de sellos del Registro Nacional de las Personas, subsidiaria de la
del art. 288 C.P.), otros delitos que punen acciones vinculadas a la falsificacin de esos
documentos. Algunos son delitos especiales por la calidad del sujeto activo (art. 32). Lo
cometen el facultativo o funcionario que expidieran certificados de defuncin ilegales (inc. a);
el extravo negligente de cualquier documento nacional de identidad confiado a su custodia o la
falta de rendicin de cuenta satisfactoria y oportuna del mismo (inc, b); la omisin de entregar
esos documentos confiados a su custodia al alejarse transitoria o definitivamente del cargo (inc.
c), la que pone en riesgo la suerte de esos documentos; la demora ilegtima en hacer la
identificacin de una persona o la comunicacin o remisin de documentos que debe cumplir
(los cuales constituyen incumplimientos especializados de los deberes de funcionario pblico,
art. 249 C.P. (inc. d) y la omisin de oportuna denuncia a la autoridad competente de cualquier
infraccin a la ley 17.671 (inc. e) que configura una especializada omisin de denuncia prevista
en el art. 277 inc. Io, in fine, tipo que se ampla porque aquella ley no slo prev delitos, como
acciones infractoras, sino tambin contravenciones (arts. 35 a 40). El art. 33 reprime con pena
de prisin de uno a cuatro aos, siempre que el hecho no constituya un delito ms severamente
penado, la ilegtima impresin o la accin de mandar imprimir documentos o formularios falsos
destinados a la identificacin de las personas (art. 33 inc. a); el tener ilegtimamente en su poder
documentos nacionales de identidad en blanco o total o parcialmente llenados, autnticos o
falsos (inc. c) y el uso ilegtimo de uno de esos documentos anulado o reemplazado o que
corresponda a otra persona (inc. d). En el art. 34 reprime, con pena de prisin de seis meses a
dos aos, al que a sabiendas se hicire identificar ms de una vez (inc. a) y al que para obtener el
documento nacional de identidad empleare documentacin que no corresponde a su verdadera
identidad (inc. b). Son delitos de peligro abstracto. El juzgamiento de los delitos y de las
contravenciones corresponde a la justicia federal (art. 42).
II. Falsedad ideolgica
Es autor de este delito, castigado con reclusin o prisin de uno a seis aos, el que insertare o
hiciere insertar en un instrumento pblico declaraciones falsas, concernientes a un hecho que el
documento deba probar, de modo que pueda resultar perjuicio. (C.P, art. 293, ler. prr.)
Si se tratase de los documentos o certificados mencionados en el ltimo prrafo del art. 292, la
pena ser de tres a ocho aos. (C.P., ley 24.410, art. 293, 2o. prr.). Estos documentos son los
destinados a acreditar la identidad de las personas que, por ser expedidos por funcionarios
pblicos, son documentos pblicos. Pero los certificados de parto y de nacimiento pueden ser
expedidos por mdicos que, a la vez, son funcionarios pblicos, por pertenecer a un hospital
pblico -y, en consecuencia, sus certificados participan de ese mismo carcter- pero tambin
pueden ser expedidos por mdicos particulares. Dado que la equiparacin de los certificados de
parto y nacimiento emanados de estos ltimos

r1
494

FALSIFICACIN DE DOCUMENTOS EN GENERAL

slo se hace a los fines de la pena, siguen siendo documentos privados, sujetos al rgimen de
stos. Y si es as, debe admitirse que la ley 24.410 ha sumado una nueva excepcin, a la que ya
consagraba el art. 295 del CE, al principio general segn el cual la falsedad ideolgica slo se
da en documentos pblicos17.
Existe una falsedad ideolgica si el instrumento, materialmente verdadero, consigna
declaraciones falsas 18. El instrumento pblico es, en ese caso, verdadero respecto de los
otorgantes y de la materialidad de su tenor, pero no es verdico como manifestacin probatoria
del hecho sobre cuya verdad o veracidad debe hacer fe pblica I9. Por regla, slo el instrumento
pblico puede ser objeto de un atentado contra su veracidad erga omnes de lo manifestado por
elotorgante20.
Por el contrario, el instrumento privado reconocido judicialmente slo hace fe respecto de los
que lo han suscrito y sus sucesores21.
Autores del delito del art. 293 pueden ser los escribanos o funcionarios encargados de extender
el instrumento pblico, que son los nicos que pueden insertar manifestaciones en l. Tambin
pueden ser autores los particulares a cuyo cargo la ley pone la obligacin de hacer insertar por
los escribanos o funcionarios encargados de extender los instrumentos pblicos,
manifestaciones verdicas sobre ciertos hechos 22. Los escribanos o funcionarios encargados de
extender el instrumento pblico responden siempre de la veracidad de sus manifestaciones
acerca de los hechos o actos cumplidos por ellos y de la verdad, pero no de la veracidad, de los
actos cumplidos y manifestaciones hechas en su presencia por los otorgantes o testigos del
acto23. Los otorgantes y los testigos responden, slo si la ley la pone a su cargo, de la veracidad
de sus manifestaciones hechas ante el escribano o funcionario pblico.
17

GAVIER, ENRIQUB A., Refirmas introducidas al Cdigo Penal por la ley 24.41O, Foro de Crdoba, Ao
VI-N31-1996, p.46.
18
Proyecto de 1891 (Ia ed.), p. 221.
19
El acta judicial de un testimonio no es un documento que deba probar la veracidad de aqul. Por esto, el testigo
falso no incurre en falsedad ideolgica, sino en falso testimonio. El acta de la indagatoria tampoco debe probar la
veracidad de la manifestacin de quien, como defensor del imputado, dice falsamente ser abogado (en contra la
Cmara en lo Criminal y Correccional de la Capital, Sala I, 28/11/1969, El Derecho, t. 42, fallo 2 0.086; id., Sala V,
22/ 3/1963, El Derecho, t. 7, p. 584).
20
Vanse los arts. 993, 994 y 995 y las leyes especiales referidas a la fe que hacen los instrumentos pblicos.
21
C.C., 1026 y 1034.
22
Por ej., los testigos de conocimiento; o los denunciantes de un nacimiento (Cmara en lo Criminal y Correccional
de la Capital, en pleno, 1/7/1966, Fallos Plenarlos, 1.1, p. 581) o de una defuncin; o el "cantor" de nmeros de una
lotera (S.C. de Tucumn, 25/7/1942. La Ley, t. 28, p. 759).No existe esa obligacin respecto de la recepcin del
precio con anterioridad, en una escritura de compra-venta (Cmara en lo Criminal y Correccional de la Capital, 13/3/
1937, Fallos, t. 5, p. 325; id., 11/7/1957, La Ley, t. 89, fallo 41.449); ni por parte de uno de los cnyuges respecto del
estado civil del otro al labrarse el acta matrimonial (en contra, la Cmara en lo Criminal y Correccional de la Capital,
SalaV, 17/12/1968, El Derecho, t. 25, p. 571); ni importa una falsedad ideolgica la simulacin de una sesin hecha
en una escritura pblica (Cmara en lo Criminal y Correccional de la Capital, 13/8/1937, Fallos, t. 5, p. 325).
23
Cfse. C.C., 993, 994 y 995.

FALSIFICACIN DE DOCUMENTOS EN GENERAL


495
La falsedad insertada o hecha insertar en el instrumento pblico concerniente a un hecho que el
documento est destinado a probar, slo encuadra en el art. 293, si posee capacidad para
perjudicar los intereses de un tercero.
La falsedad ideolgica es imputable a ttulo de dolo. Este requiere la conciencia y la voluntad de
cometer la falsedad capaz de perjudicar a un tercero.
El delito se consuma con la perfeccin del instrumento pblico.
III. Falsedad por supresin o destruccin
Es autor del delito, reprimido con reclusin o prisin de uno a seis aos o con prisin de seis
meses a dos aos, segn se trate de un instrumento pblico o de uno privado, respectivamente,
el que lo suprimiere o destruyere, en todo o en parte, de modo que pueda resultar perjuicio (CE,
art. 294).
El delito presupone la existencia de un instrumento pblico o privado verdaderos, cuya
supresin o destruccin "afecta la verdad, a cuya prueba de existencia est destinado" 24.
Suprime un documento tanto el que, para evitar su oportuno uso, con la conciencia que pueda
causar perjuicio a un tercero, se lo sustrae a quien dispone de l, como el que, estando
legalmente obligado a exhibirle o entregarle el documento al derecho habiente, no lo hace. Lo
destruye el que para eliminarlo como medio probatorio y con la conciencia de que puede causar
perjuicio a un tercero, deshace materialmente el instrumento o borra o inutiliza la escritura de
manera que no pueda servir con arreglo a su destino 25. La supresin o la destruccin puede ser
de todo el documento o de una de sus partes. La supresin y la destruccin presuponen, no la
sola supresin o destruccin de uno de los ejemplares originales o de una copia del instrumento,
sino la exclusin de la pertinente prueba instrumental, ya que slo as el hecho puede originar el
perjuicio en defecto de ese medio probatorio2S. La posibilidad de perjuicio debe surgir
directamente a raz de la supresin o destruccin documental.
La supresin se consuma en el momento en que el autor omite exhibir o entregar el documento,
generando as la real existencia de la posibilidad de perjuicio. La destruccin se consuma en el
momento en que se produce.
Cuando el mismo hecho constitutivo del delito del art. 255 del CE importa una falsedad del art.
294, ambos delitos concurren idealmente (CE, art. 54).
24

Proyecto de 1891 (Ia ed.), p. 221.


No existe destruccin en los trminos del art. 294 si la rotura del documento no perjudica su
utilizacin (Cmara en lo Criminal y Correccional de la Capital, 26/1/1944, Fallos, t. 5, p. 224).
26
No resulta excluida la respectiva prueba instrumental: si destruida la escritura inserta en el protocolo,
subsisten los testimonios otorgados a las partes (Cmara en lo Criminal y Correccional de la Capital, Sala
V, 30/7/1963, El Derecho, t. 6, p. 859); o si destruido el libro del Registro de la Propiedad donde se
anotaron la inscripcin de la hipoteca y un embargo, subsisten la escritura hipotecaria y el expediente
judicial respectivo (S.C. Tucumn, 9/11/1946, La Ley, t. 46, p. 156).
25

496

FALSIFICACIN DE DOCUMENTOS EN GENERAL

IV Certificado mdico falso


Comete este delito y merece prisin de un mes a un ao, el mdico que diere por escrito un
certificado falso, concerniente a la existencia o inexistencia, presente o pasada, de alguna
enfermedad o lesin cuando de ello resulte perjuicio. La pena ser de uno a cuatro aos, si el
falso certificado debiera tener por consecuencia que una persona sana fuera detenida en un
manicomio, lazareto u otro hospital (CE, art. 295).
Se trata de una excepcin al principio de que la falsedad ideolgica slo puede cometerse en un
instrumento pblico. El certificado expedido por un mdico es un instrumento privado.
Autor puede ser quien tenga ttulo para ejercer el arte de curar a las personas.
El delito requiere que de la falsa certificacin, en si misma, resulte perjuicio efectivo,
econmico o de otra ndole, para alguna persona, que puede no ser la persona a la que se refiere
el certificado o su destinatario.
El delito se agrava y merece de uno a cuatro aos de prisin, si el falso certificado debiera tener
por consecuencia que una persona sana fuera detenida 27 en un manicomio, lazareto u otro
hospital pblico o privado. El trmino "hospital" comprende los establecimientos denominados
sanatorios.
El delito simple se consuma con la produccin del perjuicio. El calificado, con la perfeccin del
certificado que puede producirlo. El delito es imputable a ttulo de dolo. Este requiere la
conciencia de la inexactitud de lo certificado y de la posibilidad del perjuicio emergente.
V Uso del documento o certificado falso
El que hiciere uso de un documento o certificado falso o adulterado, ser reprimido como si
fuere autor de al falsedad (C.P, art. 296).
Como delito per se, independiente de la respectiva falsificacin o adulteracin, el uso de un
documento o certificado falso o adulterado, nacional o extranjero, falseado en el pas o fuera de
l, requiere que su autor no sea ya responsable como autor de aqullos. En caso contrario,
suponiendo al falsedad y la adulteracin el uso del documento o certificado, la calificacin es la
que corresponde a esos hechos, esto es, la de los arts. 292, 293 295. Por el contrario, a ttulo
de autor de uso del documento o certificado falso o adulterado, tambin puede ser castigado el
que fue autor, cmplice o instigador no responsable de la falsificacin o adulteracin 28.
El uso constitutivo de delito por s mismo, consiste en cualquier acto oficial o particular,
ejecutivo de la utilizacin del instrumento pblico o privado con arreglo a su propia finalidad.
Esto supone una actividad dirigida contra el inters jurdico de
27

Judicialmente o no (FONTN BALESTRA, VII, 510).


A veces se exige que el usador no haya tomado parte en la falsificacin (RIVAROLA, III, 222); o que no haya
intervenido en ella como ejecutor o partcipe (FONTN BALESTRA, VII, 506). El art. 296, a diferencia de otras leyes
(Cdigo espaol de 1870, art. 319; Cdigo Italiano, de 1930, art. 489), no contiene, respecto del uso del documento o
certificado, una frmula cuya aplicacin conducira, como en el caso del cmplice de la falsificacin no-adulteracin
que usa el documento o certificado, a la aplicacin de una pena menor que la correspondiente a ese uso entre
nosotros, que es siempre la dispuesta para el autor.
28

FALSIFICACIN DE DOCUMENTOS EN GENERAL


497

un tercero. Por consiguiente, no constituye ese uso la simple tenencia del documento falsificado,
ni el hecho de llevarlo consigo. Pero s lo implica, v. gr., la sola presentacin, para renovarlo, de
un registro de conductor falsificado. Lo es, por supuesto, todo intento, por va judicial o no, de
efectivizar el documento o de hacerlo valer a los efectos de una defensa o excepcin.
La posibilidad de perjuicio, propio de la falsificacin documental, y el perjuicio efectivo, propio
del certificado mdico mencionados en el art. 296, no deben tener, en este caso, su fuente
inmediata en el uso, sino en el documento o en el certificado usados.
El delito, que es instantneo29, se consuma con el acto de uso.
El delito es doloso. El autor debe actuar a sabiendas de la falsedad del documento o certificado.
VI. Documentos equiparados
Para los efectos del Captulo de la falsificacin de documentos en general (Libro II, Tt. XII,
Cap. III), quedan equiparados a los instrumentos pblicos los testamentos olgrafos 30 o
cerrados31, los certificados de parto o de nacimiento, las letras de cambio y los ttulos de crdito
transmisibles por endoso o al portador32, no comprendidos en el art. 28533 (C.P., ley 24.410, art.
297). La modificacin efectuada por la ley 24.410 consisti en agregar al artculo, entre los
documentos equiparados, los certificados de parto o de nacimiento.
A pesar de los trminos del art. 297, la equiparacin no es a los efectos del tipo penal y de la
pena, sino slo de sta. Por eso resulta indebida la inclusin, entre estos documentos, de los
certificados de parto o de nacimiento, porque ya haban sido equipa29

Cfme, la Cmara en lo Criminal y Correccional de la Capital, en pleno, 24/5/1946, Fallos, t. 5, p. 946,


Fallos, t. 5, p. 654 (pero con el error de la mayora de prescindir de la circunstancia de que los distintos
actos prosecutorios de la tentativa de estafa procesal, implican sucesivos actos de uso del documento.
Correcto en este sentido, el voto del Dr. URE).
30
C.C. 3639 y ss.
31
C.C, 3665 y ss.
32
Decreto-Ley 5965/63, ratificado por la Ley 16.478.
33
Aqu entran los cheques privados emitidos en el pas y los oficiales del extranjero (SOLER, V[1963 ],
p. 316). No es indefectible que esa falsedad se produzca en el texto o la firma, ya que tambin puede serlo
en el endoso, porque la equiparacin no es respecto de un cheque en sus "elementos esenciales", sino del
"cheque", la que se produce siempre que ste se haya adulterado en una de las partes esenciales para que
exista como tal o que, como el endoso, las complemente en forma necesaria para efectivizarlo cuando no
es al portador, con tal que la falsedad tenga capacidad de perjudicar a un tercero (en sentido afirmativo, la
C. 2a Crim. San Luis, 26/2/1967, La Ley, t. 127, fallo 58.686, con nota sobre el estado de la cuestin. En
contra la Cmara en lo Criminal y Correccional de la Capital, en pleno, 30/7/1957, La Ley, t. 87, fallo
40.885). La falsedad material del cheque puede realizarse llenando los claros -fecha y cantidad- de uno
cuya firma es autntica y del cual el autor se ha apoderado ilegtimamente (Cmara en lo Criminal y
Correccional de la Capital, en pleno, 21/9/1967, La Ley, t. 128, fallo 59.010). La Ley 16.648 incluy en el
art. 302 el libramiento de un cheque en un formulario ajeno sin autorizacin (inc. 4 ). No importa
falsificacin de cheque su suscripcin por quien no tiene cuenta corriente en el Banco que se la destina
sobre el documento firmado por persona inexistente.

r
498
FALSIFICACIN DE DOCUMENTOS EN GENERAL
rados, a los fines de la pena, a los documentos pblicos, por la misma ley 24.410 (art. 10), que
los incluy en el prr. 3o del art. 292.
Se trata de instrumentos privados y, como tales, slo son susceptibles de una falsedad material.
Siendo los otorgantes personas particulares, los documentos equiparados carecen de la
autenticidad oficial propia de los instrumentos pblicos, presupuesta por las correspondientes
conductas delictivas. Sin embargo, la fe atribuida por distintas consideraciones a estos
documentos, que les hace revestir un carcter semejante al de los instrumentos pblicos, ha
determinado la equiparacin34. La enumeracin es taxativa.
VII. Pena para los funcionarios pblicos
Cuando uno de los delitos previstos en el Captulo de la falsificacin de documentos en general,
fuere ejecutado por un funcionario pblico con abuso de sus funciones, el culpable sufrir,
adems, inhabilitacin absoluta por doble tiempo del de la condena a pena privativa de libertad
(CE, art. 298).
VIII. Facturas de crdito falsas.
Segn el decreto-ley 6601/63, ratificado por la ley 16.478, delinquan quienes expidieran,
aceptaren o endosaren facturas conformadas que no correspondan total o parcialmente a
compraventas realmente realizadas y se los castigaban con la pena prevista en el art. 293 del
Cdigo Penal. En igual pena incurra el vendedor que asentare la factura conformada. El mismo
decreto-ley expresaba que factura conformada era la que, acompaada de un duplicado
resumen, el comerciante vendedor estaba obligado a entregar al comprador cuando en la
compra-venta de mercaderas se convenga un plazo mayor de treinta das para el pago total o
parcial del precio y la operacin no est comprendida en las excepciones legalmente
contempladas.
El decreto del Poder Ejecutivo 3992/84 que orden los textos de todas las leyes modificatorias
del C.P. sancionadas hasta que aqul se dict, ubic a esa disposicin a continuacin del art.
298, como art. 298 bis. La ley 24.064 (B.O. 17/1/1992) derog la segunda clusula pero
conserv la primera, la que, a su vez, fue objeto de reforma por la ley 24.760 (B.O. 13/1/1997).
La ley 24.989 (B.O. 3/7/1998) introdujo modificaciones a esta ltima ley, estableciendo los
casos en los cuales podr emitirse, conjuntamente con la factura o documento equivalente, un
ttulo de valor denominado factura de crdito (art. Io) y los requisitos que sta deber reunir (art.
2o).
Conforme al texto vigente del ar. 298 bis, quienes emitan o acepten facturas de crdito que no
correspondan a compraventa, locacin de cosas muebles, locacin de servicios o locacin de
obra realmente contratadas, sern sancionados con la pena prevista en el art. 293 de este
Cdigo. Igual pena le corresponder a quienes injustificadamente rechacen o eludan la
aceptacin de factura de crdito, cuando el servicio ya hubiese sido prestado en forma debida, o
reteniendo la mercadera que se le hubiere entregado.
Las facturas de crdito a las que la ley ahora alude, adems de referirse al contrato de
compraventa como las facturas conformadas, comprende tambin las distintas formas de
locacin.
34 Proyecto 1891 (Ia ed.), p. 222.

FALSIFICACIN DE DOCUMENTOS EN GENERAL

499

Son dos las conductas tpicas previstas: a) La de emitir o aceptar indebidamente facturas de
crdito.
Emite una de esas facturas quien la extiende en los casos y con los requisitos establecidos en los
arts. Io y 2o de la ley 24.760, modificada por la ley 24.989 y la entrega. No se da el tipo si se
omiten esas formalidades 35. (Ley 24.760, art. 3o)
La acepta quien se obliga de conformidad a lo estipulado en ella 36.
La ley 24.760 excluy la accin de endosar, exclusin que resulta inexplicable si se repara en
que la circulacin de la factura es esencial para que se cumpla el objetivo de resguardar la fe
pblica que se propuso el legislador con la sancin de esas disposiciones 37.
Las emite o acepta indebidamente si no corresponden a una compraventa efectivamente
realizada o a alguna de las locaciones realmente contratadas.
Los de esta primera clusula, son casos de falsedad ideolgica en instrumento privado 38.
Es la tercera excepcin a la regla general segn la cual la falsedad ideolgica slo se da en
documentos pblicos (las otras dos se dan en certificados mdicos, conforme a lo establecido en
el propio artculo 293, 3o. prr. por la ley 24.410 y en el art. 295).
El delito es doloso e instantneo y se consuma con la expedicin, aceptacin, endoso o asiento,
sin necesidad de que resulte perjuicio o posibilidad de que se perjudique un tercero. No admite
tentativa39.
b) Rechazar o eludir injustificadamente la aceptacin de factura de crdito, cuando el servicio
ya hubiese sido prestado en forma debida o reteniendo la mercadera entregada. El tipo contiene
un elemento normativo que exige un obrar a sabiendas de que, a diferencia de los casos
expresamente previstos en la ley 24.760, que pas a ser el Cap. XV del Tt. X del Libro II del
Cdigo de Comercio, no est justificado. Las excepciones a la obligacin de aceptar la factura
de crdito son las consignadas en los cinco incisos del art. 4 o de ese Captulo (dao en la
mercaderas cuando no estuviesen expedidas o entregadas por su cuenta y riesgo; vicios,
defectos y diferencias en la calidad o en la cantidad debidamente comprobados; divergencias en
los plazos o en los precios estipulados; falta de correspondencia con los servicios o la obra
efectivamente contratados y vicios formales en la factura de crdito que causen su inhabilidad).
Las acciones tpicas pueden conducir a castigar meros incumplimientos contractuales (prisin
por deudas). En tal caso, sera cuestionable su constitucionalidad 40.
35

CREUS, con las salvedades que hace, ob. cit., 2415, p. 472.
CREUS, ob. cit., 2414, p. 471.
37
CREUS, ob. y loe. cit.
38
NUEZ, aunque refirindose a la figura introducida por el decreto-ley 6601/63, ratificado por la ley 16.478, pero
su opinin resulta vlida frente a la primera clusula del artculo actual. Manual, la. ed., p. 486.
39
NUEZ, ob. y loe. cit. en nota anterior.
40
Cfme. CREUS, ob. cit., 2420, p. 473.
36

CAPITULO IV
FABRICACIN, INTRODUCCIN O TENENCIA DE INSTRUMENTOS DESTINADOS A
FALSIFICAR
Incurre en el delito, el que fabricare, introdujere en el pas o conservare en su poder, materias o
instrumentos conocidamente destinados a cometer alguna de las falsificaciones legisladas en el
ttulo de los delitos contra la fe pblica (C.P, art. 299).
Es uno de los casos en que la ley eleva a la categora de delito actos que son meramente
preparatorios de otros delitos.
No basta que las materias o los instrumentos puedan servir para cometer falsificaciones o que se
los est utilizando para ello. Es necesario que, con arreglo a su propia naturaleza, estn
destinados, segn es notorio, para cometer alguno de los delitos previstos en el Cap. III, del Tt.
XII, del Libro segundo. No es necesario, empero, que ese destino sea exclusivo.
Sobre la fabricacin y la introduccin, vase lo que decimos al tratar el art. 282. La
conservacin exige una tenencia de cierta permanencia demostrativa del propsito delictivo del
autor.
El delito, que se consuma con la perfeccin de las respectivas acciones, sin necesidad de que se
produzca resultado alguno, es doloso. El dolo exige que el autor obre a sabiendas del destino de
los objetos.

CAPITULO V DE LOS FRAUDES AL COMERCIO Y A LA INDUSTRIA


Se ha negado que los fraudes al comercio y a la industria constituyan, segn los concibe
el Cdigo penal siguiendo al Proyecto de 1906, ofensas a la fe pblica1. Empero, una
cosa es lo que debiera ser de legeferendae y otra lo que es de lege lata. Aqu no se trata
de si cientficamente esos fraudes atenan contra el comercio, la industria y al
economa2; o si formando parte del Ttulo de los delitos contra la buena fe en los
negocios, atenan contra la confianza pblica3; o si tales fraudes deben integrar el Tulo
de los delitos contra lapropiedad4. Se trata, por el contrario, de explicar por qu el
Cdigo penal los incluye entre los delios conra la fe pblica. En ese senido
corresponde decir que si bien los fraudes de que traamos no lesionan la fe pblica como
verdad o veracidad cerificada por cieros signos que oorgan autenticidad probatoria, s
representan aenados a la confianza general en el correcto desenvolvimiento de las
operaciones comerciales o indusriales5.
Como aenados de esa especie, el Cdigo penal prev el agioage (ar. 300, inc. 1 ); el
ofrecimiento fraudulento de efectos (ar. 300, inc. 2o ); los balances e informes falsos
(art. 300, inc. 3o) y la autorizacin de actos indebidos (art. 301 )6. Las cuatro figuras
delictivas esn reprimidas con prisin de seis meses a dos aos. La ltima de ellas se
agrava cuando concurre la circunstancia prevista en el ltimo prrafo del art. 301.
1

GMEZ, VI, 165 y 169; BACIGALUPO, El derecho penal vigente y la nueva ordenacin de sociedades,
N 1 ("Nuevo pensamiento penal", 1973).
2
Segn lo consideran los Proyectos de COLL-GMEZ y de PECO.
3
Proyecto de 1960.
4
Proyecto de 1891, art. 218; BACIGALUPO, ob. y lug. cits. ("Ms bien constituyen delitos de peligro
contra la propiedad"). Vase en contra, GONZLEZ ROURA, N 379. Cfse. SOLER, V (1963), 156, I.
5
CARRERA, DANIEL R La objetividadjurdica del monopolio en nuestra legislacin (J. A., 19/
24/1973).
6
Ley 17.567, privada de eficacia por la Ley 20.509, y la ley 21.338, derogada por la 23.077, haban
modificado en esta materia.

FRAUDES AL COMERCIO Y A LA INDUSTRIA

503

I. Agiotage
Es autor de agiotage el que hiciere alzar o bajar el precio de las mercaderas, fondos pblicos o
valores, por medio de noticias falsas, negociaciones fingidas o por reunin o coalicin entre los
principales tenedores de una mercanca o gnero, con el fin de no venderla o de no venderla
sino a un precio determinado (C.P, art. 300, inc. Io)7.
Autor d el delito slo puede ser el tenedor de mercaderas 8, fondos pblicos9 o valores10.
El delito consiste en producir, por los medios fraudulentos mencionados en el inc. Io, el alza o la
baja efectiva, en cualquier medida 11, de los precios reales de las mercaderas, fondos o valores,
vigentes en el momento del hecho en el mercado nacional o local, por su cotizacin en bolsa u
otra forma de cotizacin pblica. Las infracciones a las leyes que fijan precios mximo
determinados por la autoridad o por convenios, estn fuera del marco del art. 300, inc. Io, y
constituyen la materia propia de las leyes especiales federales o provinciales de carcter
contravencional.
Las noticias falsas, consideradas como uno de los medios agiotistas, consisten en al difusin
pblica, a sabiendas de su falsedad, de hechos ocurridos o a ocurrir, inventados o alterados, con
influencia en la produccin, industrializacin, comercializacin, utilizacin, etc., de una
mercadera; o en la garanta, oferta, comercializacin, etc., a sabiendas de su falsedad, de fondos
pblicos o valores, idneas para determinar un aumento en el precio de una mercadera o
efecto12.
Las negociaciones fingidas no son operaciones fracasadas, sino inexistentes, sobre mercaderas,
fondos pblicos o valores, aparentadas pblicamente para producir el aumento o disminucin de
su precio e idneas por su monto, oportunidad u otra razn para lograrlo. V gr., simular la
constitucin de compaas o suponer operaciones que no se piensa realizar o inventar
combinaciones financieras o industriales que carecen de efectividad.
La reunin o coalicin de tenedores de una mercanca o gnero, como maniobra de agiotage,
consiste en la fusin o acuerdo de las firmas o negocios de distintos fabricantes o productores de
mercancas o gneros o de los intermediarios, tendiente a no venderlos a un precio determinado,
retributivo o no, susceptible por su monto, oportunidad u otra razn, de producir el aumento o la
disminucin del precio de las mercancas o gneros de que se trata.
7

El Proyecto de 1891 prevea este hecho entre las defraudaciones castigadas ms levemente (art. 210,
inc. Io).
8
Con la palabra "mercadera" se designa toda clase de efectos susceptibles de expendio (C.E 77).
9
Son los ttulos de renta pblica emitidos por la Nacin, las provincias o las municipalidades (DAZ [4
ed.], N 1480).
10
Son los "ttulos valores", que no siendo emitidos por la Nacin, las provincias o las municipalidades o
los entes autrquicos o las empresas del estado, pueden ser objeto de oferta pblica y de operaciones en
las bolsas o mercados de comercio (vase ley 17.811).
11
SOLER, V (1963), 356 ("la entidad de la oscilacin en el precio es indiferente"). Exige una fluctuacin
de cierta entidad, DAZ (4a ed.), N 1481.
12
V gr., la prdida de una cosecha, el cierre de la importacin o exportacin o la proximidad de
disturbios sociales.

I
504
FRAUDES AL COMERCIO Y A LA INDUSTRIA
Entre la maniobra agiotista y el alza o baja del precio debe mediar una relacin causal, en el
sentido de que aqulla debe representar, con arreglo a las circunstancias del caso, el factor
desencadenante del alza o baja del precio. No basta, por consiguiente, que haya influido
secundariamente en la alteracin del precio13.
El delito, que slo es imputable a ttulo de dolo y que en todos los casos requiere una conducta
intencionalmente dirigida a influir sobre el precio, se consuma al lograrse su alza o baja. Admite
tentativa, porque es posible que el autor ejecute las maniobras tendientes a alterar el precio y no
lo logre por causas ajenas a su voluntad.

II. Ofrecimientos fraudulento de efectos


Incurre en el delito el que ofreciere fondos pblicos o acciones u obligaciones de alguna
sociedad o persona jurdica, disimulando u ocultando hechos o circunstancias verdaderas o
afirmando o haciendo entrever hechos o circunstancias falsas (CE, art. 300, inc. 2 o).
No se trata del ofrecimiento hecho a persona determinada, que puede encuadrar en la tentativa
de estafa, sino de la oferta pblica regulada por la ley 17.811/70, que es la que puede influir en
el mbito comercial. Por ej., el ofrecimiento de acciones de una sociedad annima.
Los hechos o sus circunstancias objeto de la disimulacin u ocultacin, deben ser perjudiciales
para el valor de los fondos pblicos, acciones u obligaciones. Por el contrario, los hechos o sus
circunstancias inexistentes, afirmadas o insinuadas deben ser favorables para ese valor.
El delito es doloso. El autor debe obrar a sabiendas de la existencia del hecho o circunstancias
disimulados u ocultados o de la inexistencia del hecho o circunstancias afirmados o dejados
entrever.
El delito se consuma con el ofrecimiento acompaado de las indicaciones falsas, sin necesidad
de que se produzca la colocacin o la venta de efectos. El delito, que en relacin a la ofensa de
la propiedad ajena representa slo un acto preparatorio, no admite tentativa.
III. Balances o informes falsos
La redaccin actual del art. 300 inc. 3o del C.P. proviene de la ley 17.567 -a la que priv de
eficacia la ley 20.509, lo que determin el retorno al texto original del Cdigo-y de la ley
21.338, que repuso el texto de la ley 17.567, que a su vez lo haba tomado del Proyecto de 1960
el que lo ubicaba entre los "Delitos contra la confianza pblica"- y al que la ley 23.077 (art. 2 o)
ratific.
Castiga esa disposicin legal al fundador14, director, administrador, liquidador15 o
13
En contra, SOLER (1963), 358; FONTAN BALESTRA, VII, 520. Pero la ley requiere que la
maniobra haga alzar o bajar el precio
14
Son fundadores de una sociedad los socios que han intervenido en su formacin
15
Un liquidador es la persona encargada por disposicin de la ley o por decisin de los socios,
accionistas o componentes de la persona colectiva, de finalizar los negocios pendientes de la
sociedad o persona colectiva en disolucin o liquidacin, realizar su activo, pagar sus deudas y
distribuir, si lo hubiere, el sobrante entre los socios, accionistas o componentes de la entidad.
NvEZ,Anlisis, p. 153.

1
FRAUDES AL COMERCIO Y A LA INDUSTRIA

505

sndico de una sociedad annima o cooperativa o de otra persona colectiva 16 , que a sabiendas
publicare, certificare,o autorizare un inventario, un balance, una cuenta de ganancias y prdidas
o los correspondientes informes, actas o memorias, falsos o incompletos o informare a la
asamblea o reunin de socios, con falsedad o reticencia, sobre hechos importantes para apreciar
la situacin econmica de la empresa, cualquiera que hubiere sido el propsito perseguido al
verificarlo.
Sujeto activo slo pueden ser las personas taxativamente mencionadas en el texto bajo estudio,
por la ley o los estatutos, estn autorizados a publicar, certificar o autorizar los actos que en l se
refieren, con arreglo a lo dispuesto tambin por la ley o los estatutos o a producir los informes a
los que esa norma tambin alude. No incurre en estos delitos el que obra motu propio17.
Cuatro son las acciones punibles, a saber:
a) Lzpublicacin de los actos a los que la misma norma se refiere, falsos o incompletos. La
publicacin ocurre cuando el acto se ha hecho patente o notorio para sus destinatarios legales y
en la forma dispuesta por la ley o los estatutos18.
b) La certificacin de esos mismos actos, la cual consiste en dar fe de ellos o darlos por cierto o
veraces, pese a ser falsos o incompletos19.
c) ^^.autorizacin de esos actos, que se efecta con su aprobacin o certificacin en la forma
establecida por la ley o los estatutos. No es necesario que el balance haya sido aprobado 20.
d) La informacin brindada a la asamblea o reunin de socios, en forma verbal o escrita, con
falsedad o reticencia, sin importar los motivos que lo determinaron a hacerlo, sobre hechos
importantes para apreciar la real situacin econmica de la empresa. Son hechos importantes los
que pueden influir en las decisiones sobre la marcha econmica de la empresa 21.
El elemento subjetivo comn a los cuatro tipos seala con claridad el dolo propio del delito. El
autor, al publicar, certificar o autorizar el acto o al informar sobre l, debe actuar conociendo
positivamente de lo que se trata y de que falsea la verdad, omite algo que debe expresar o
incurre en reticencias respecto de hechos importantes para apreciar la situacin econmica de la
empresa. La ley requiere un actuar malicioso. No basta una actuacin inconsulta o negligente; ni
basta la duda del autor.
Son delitos formales que se consuman con la publicacin, certificacin o autorizacin del acto
falso o incompleto en los casos en que la publicacin, certificacin o autorizacin est ordenada
o autorizada legalmente; o con la presentacin a la asamblea o reunin de socios del informe
falso o reticente. No es necesario que los accionistas o los tenedores de acciones o los terceros
sufran un perjuicio econmico.
IV a. Autorizacin de actos indebidos
Conforme al texto del art. 301 del C.P., que proviene de la ley 17.567, de la cual lo tom la ley
21.338 y que mantiene su vigencia en virtud de la ratificacin hecha por la ley
16
17
18
19
20
21

Son las sociedades civiles o comerciales, las corporaciones, asociaciones y fundaciones.


NUEZ, Tratado, VII, p. 128.
NUEZ, ob. y loe. cit. nota anterior.
NUEZ, Anlisis, p. 153.
NUEZ, Tratado, VII, p. 228.
CREUS, ob. cit., 2448, p. 486.

I
506
FRAUDES AL COMERCIO Y A LA INDUSTRIA
23.077 (art. 2o), incurre en este delito el director, gerente, administrador o liquidador de una
sociedad annima, o cooperativa o de otra persona colectiva que, a sabiendas prestare su
concurso o consentimiento a actos contrarios a la ley o a los estatutos, de los cuales pueda
derivar algn perjuicio.
El delito slo puede ser cometido por una de las personas mencionadas en el art. 301. Los
posibles sujetos activos del delito no son nicamente quienes, en el momento del hecho son
titulares de una de las calidades mencionadas por la ley, sino tambin, quienes, al cometer el
hecho, tienen a su cargo las funciones propias de una de esas denominaciones 22. La sociedad
annima y la cooperativa son de naturaleza comercial. Tambin lo debe ser la persona colectiva
de otra ndole porque slo as los actos ilegales de sus representantes pueden lesionar, segn lo
exige el epgrafe del Captulo V el desenvolvimiento del comercio o de la industria.
No slo es punible el concurso (participacin), en los actos positivos o negativos contrarios a la
ley o a los estatutos, sino, igualmente, su consentimiento, sea por su aceptacin u obediencia.
No basta la simple inactividad. Los actos deben oponerse a lo que sobre el asunto prescriben la
ley o los estatutos que los rigen. No basta el error de interpretacin, pues el autor debe obrara
sabiendas de que el acto al que concurre o consiente es contrario a lo que dispone la norma que
lo regula.
El concurso en esos actos o el consentimiento de ellos, nicamente es punible en los trminos
del art. 301, si a consecuencia de ellos la persona jurdica o la asociacin quedara imposibilitada
de satisfacer los compromisos correspondientes a sus fines o en la necesidad, por una razn de
hecho o de derecho, de ser disuelta23IV b. Agravamiento
Si el acto descripto en el art. 301, Ia. parte, importare emisin de acciones o de cuotas de capital,
el mximo de la pena se elevar a tres aos de prisin, siempre que el hecho no importare un
delito ms gravemente penado. (C.P., art. 301, 2a. parte). Por medio de actos contrarios a la ley o
a los estatutos se puede llegar a emitir acciones o cuotas de capital, que puedan resultar
perjudiciales a los dems accionistas o socios y a la fe pblica en general, porque las emisiones
indebidas son susceptibles de desvalorizar lo que representan en el mercado las acciones y las
cuotas24.
Esta figura agravada cede siempre frente a otro delito que encuadre, simultneamente, en otra
figura penal reprimida con pena ms grave, de conformidad a la expresa subsidiariedad
establecida en la norma. Vgr., si el hecho configurase el delito de administracin fraudulenta
(C.P., art. 173 inc. 7o). Con otros delitos comprendidos en el Ttulo XII, como los previstos en
los arts. 285 o 287 del C.P., puede darse tambin un concurso aparente de leyes pero, en tales
casos, esos tipos no desplazan a esta figura calificada en razn de su subsidiariedad sino por
alternatividad, porque los objetos tpicos son distintos25.
22

Se ha dicho que en el ar t. 301, las palabras que aluden a los posibles sujetos activos no deben ser
tomadas en su sentido conceptual (MOLINARIO, Alcance de las disposiciones del artculo 301 del Cdigo
Penal "Revista Universitaria, 'Jurdicas Sociales'", ao VIII, t. VII, N 6, Nov. y Dic. 1941, p. 220;
WINISKY, Responsabilidad penal de las personas jurdicas mercantiles, Depalma, B.s As., 1951, p. 45 ).
23
Cfse. SOLER, V (1963), 362.
24
Cfme. FONTAN BALESTRA-MILLN, La reforma penal. Ley 21.338., Abeledo Perrot, Bs.As., 1977, p.
365.
25
Cfine. CREUS, ob.cit., 2458, p. 489.

FRAUDES AL COMERCIO Y A LA INDUSTRIA

507

V. Derogacin de la norma del art. 301 bis del C.P.


El decreto-ley 6601/63 haba incorporado al C.P. una norma, a la que se ubic como art. 301 bis,
por la que se castigaba con pena de multa al vendedor que incurriere en incumplimiento o atraso
respecto a disposiciones, expresamente mencionadas, contenidas en el Captulo 15 del Ttulo 10
del Libro segundo del Cdigo de Comercio y alcomprador que incurriera en la omisin de
devolver la factura conformada, como estaba prescripto en ese mismo Captulo, Ttulo y
Cdigo.
El art. 301 bis fue derogado por la ley 24.064 (B.O. 17/1/1992).

CAPITULO VI DEL PAGO CON CHEQUES SIN PROVISIN DE FONDOS1


La ley de cheques N 24.452 (B.O. 2/3/1995) derog el decreto-ley 4776 con las modificaciones
que le haban introducido las leyes 16.613 y 23.549. Segn aquella ley y su modificatoria N.
24.760 (B.O. 13/1/1997), existen dos categoras de cheques: los comunes2 y los cpago diferido
(Anexo I a la ley 24.452, art. Io). El cheque comn posdatado, difiere del cheque de pago
diferido. El primero es una orden de pago protegida por el C.P., art. 302, inc. Io, no revocable
durante el tiempo de su validez -que es de treinta das o de sesenta contados desde la fecha de su
creacin, segn haya sido librado en el pas o en el extrajero- y que no se considera cheque si la
fecha consignada en la frmula es posterior al del da de su presentacin al cobro o depsito.
Por lo tanto, el autor que haya exigido o aceptado de su deudor a ttulo de documento, crdito o
garanta por una obligacin no vencida un documento extendido en formulario de cheque de
fecha posterior (hiptesis del art. 175 inc. 4, C.P.) y lo presentare al cobro o depositare antes de
esa fecha, impide que el librador incurra en el delito del art. 302 inc. Io, por no tratarse de un
cheque.
El cheque de pago diferido es una orden de pago -ello lo diferencia de una letra de cambio o de
un pagar que son una simple promesa de pago- librada a fecha determinada posterior a la de su
libramiento, que no exceda de 360 das, contra un banco en el que posee cuenta corriente y en el
que a la fecha de vencimiento, debe tener fondos suficientes
1

DE LA RA, El nuevo rgimen penal del cheque, Depalma, Buenos Aires, 1966; MILLN, El rgimen
penal del cheque, 3a ed., Abeledo-Perrot B.s As., 1970, cap. IV BACIGALUPO, Cuestiones relativas al
delito de cheques sijondo (en "Insolvencia y delito", Depalma, Bs. As., 1970, cap. V, que citaremos
tambin en "Revista de derecho penal y criminologa", N 2, p. 1968, p. 57); RUBIANES, El libramiento
de cheques sinjondos en la ltima reforma penal (J. A., 1964-1, p. 73); FONTN BALESTRA, VII, 159;
BORINSKY, Derecho penal del cheque, editorial Astrea, Bs. As, 1973.
2
Son cheques comunes: los cheques cruzados (Anexo I a la ley 24.452, art. 44 ), los librados para
acreditar en cuenta (Ibidem., art. 46), los que son imputados (Ibidem., art. 47), certificados (Ibidem., arts.
48 y 49) y los que contienen la clusula cno negociable" (Ib., art. 50), son especies de los cheques
comunes. GMEZ LEO, Osvaldo L.,Cheques. Comentarios al texto de la ley 24.452, Depalma, Bs.As.,
1995, p. 8. Tambin lo son los cheques postales (Ley 21.963, art. 3, segn el cuah'El cheque postal, en
todo lo inherente a su condicin de instrumento de pago, se regir por las disposiciones legales aplicables
al cheque bancario, a todos los efectos, incluso los penales".
3
En contra: LAJE ANAYA, JUSTO, El cheque. Incidencia de la ley 24.452, p. 12, para quien esta multa
tiene carcter penal.

510

CHEQUES SIN FONDOS

a su orden o autorizacin para girar en descubierto. A este tipo de cheques no le es aplicable la


norma del inc. Io del art. 3O2 del C.P. pero s sus restantes incisos (Ib., art. 6 o). En cambio, es
sancionable con una multa que no tiene carcter penal (falta en el caso la lesin a la fe publica)
sino contravencional3.
El delito previsto en el art. 302 (frmula que proviene de la ley 16.648), en sus cuatro formas,
lesiona la fe pblica al atentar contra la confianza general que debe existir respecto de la
veracidad sustancial de la orden de pago sustitutiva de la moneda que constituye el cheque
comn2. La lesionan tambin, cuando el cheque es de pago diferido, si concurren los supuestos
previstos en los incs. 2,3 y 4 de ese mismo artculo.
Las cuatro formas del delito presuponen que no se trate de un cheque falsificado, sino de un
cheque formalmente vlido por contener todas las enunciaciones que la ley considera esenciales,
al momento de su presentacin al cobro o para su registracin. Bajo la vigencia de la ley
anterior, las acciones punibles del art. 302 suponan que el autor entregare o librare un cheque y
no un instrumento que careciera de sus formalidades esenciales 4
El castigo de las cuatro formas del delito, presupone que en el respectivo hecho no concurran las
circunstancias constitutivas del delito de estafa del art. 172 , com surge del texto del art. 302,
CE). Esto no slo sucede cuando el cheque sin fondos se utiliza como medio ardidoso para
lograr una contraprestacin, actividad que entra en la figura general de la estafa, sino,
igualmente, cuando el hecho constituye una forma especial de ese delito, segn sucede si el
cheque se utiliza con arreglo a los incs. 3o y 4o del art. 173.
I. Libramiento de cheque sin provisin de fondos o autorizacin para girar en descubierto
Es autor de este delito el que d en pago o entregue por cualquier concepto 5 a un tercero un
cheque sin provisin de fondos o autorizacin expresa para girar en descubierto, y no lo abonare
en moneda nacional dentro de 24 horas de habrsele comunicado la falta de pago mediante
aviso bancario, comunicacin del tenedor o cualquier forma documentada de interpelacin (CE
302, inc. Io).
4

Vase GENCRATES, La Ley, t. 128, nota al fallo 59.212; NUEZ, Las condiciones del cheque en su libramiento
sin provisin defondos, Nos. 2 y 3 ("La Ley", t. 68, p. 636); DE LA RA, ob. cit., ps. 63 y ss; BORINSKY, ob. cit, 33 y
sgts. Sin embargo, la cuestin se ha discutido, V. gr., si bien se ha sostenido que no es el cheque a que se refiere el art.
302, el dado o entregado sin fecha (c. Ia Apel. Baha Blanca, 19/12/1968, La Ley, t. 134, fallo 62.214, con nota
favorable de A.S.M.; C.N. Penal Econmica, en pleno, 20/10/1967, La Ley, t. 1 28, fallo 59.212, con la nota
favorable de GENCRATES antes citada) y que no lo es aunque lleve la fecha impresa con sello (Cmara en lo
Criminal y Correccional de la Capital, 5/7/1963. La Ley, t. III, fallo50.872), tambin se ha sostenido que el
instrumento es un cheque si est datado al ser presentado para su cobro al Banco girado (S.T. Chaco, en pleno,
9/4/1970, La Ley, t. III, fallo 65.292).
5
Vese MILLAN, ob. cit. p s. 97 y ss. Pero, en contra de su opinin, NUEZ entenda la entrega del cheque con
arreglo al art. 175, inc. 4o, no excluye la figura del inc. 1 del art. 302. Actualmente, en virtud de la reforma de la ley
24.989, (B.O. 13/7/1998), no se considera cheque a la frmula emitida en fecha posterior al da de su presentacin al
cobro o depsito.
.

1I
CHEQUES SIN FONDOS

511

Sujeto activo slo puede ser el librador del cheque, que es quien debe tener la provisin de
fondos o la autorizacin para girar en descubierto. Puede ser un incapaz para obligarse por
cheques6.
El cheque debe ser presentado al banco girado para obtener su pago en el trmino legalmente
establecido. No es necesario que la provisin de fondos suficientes para el pago del cheque o la
autorizacin expresa del banco para girar en descubierto, exista en el momento de la dacin o
entrega del cheque al tercero, sino que ellos deben faltar en el momento de la presentacin del
cheque al banco girado por su tenedor7 o a travs de la Cmara Compensadora, pues es el
momento de su frustracin como medio de pago.
El librador no est obligado a mantener la provisin de fondos para el pago del cheque una vez
expirado el trmino para su presentacin, aunque el banco, si no ha habido revocacin por parte
de aqul, puede abonarlo si existe esa provisin de fondos o la autorizacin para girar en
descubierto8.
No pagado el cheque comn por el banco girado en razn de que el librador no tiene
depositados fondos suficientes para abonarlo en su totalidad o carece de autorizacin expresa
para girar en descubierto9, el librador consuma el delito si no lo abona en dinero efectivo 10 a su
tenedor dentro de las 24 horas de habrsele comunicado la falta de pago mediante aviso
bancario, comunicacin del tenedor (portador) del cheque o cualquier otra forma documentada
de interpelacin. El acto debe ser siempre documentado, esto es, realizado por escrito. La
interpelacin no exige trminos sacramentales, ni intimatorios. Bastan los suficientes para hacer
saber el rechazado del cheque de que se trata y posibilitar su abono. No es necesario que la
interpelacin o reclamacin de pago sea hecha por el propio tenedor del cheque o su
mandatario. El interpelante puede ser un tercero que, informando al librador de la falta de pago
del cheque por falta de fondos, le reclame que lo haga efectivo, individualizando el cheque, su
tenedor y lugar de pago. El aviso bancario, la comunicacin del tenedor o la interpelacin
documentada puede ser hecha mientras no estn prescriptas las acciones judiciales del tenedor
contra el librador11.
6

En contra, MILLN, ob. cit, p. 78. Pero la incapacidad del librador no excluye el requisito formal de su
firma en el cheque. Una cosa es la autora penal y otra la responsabilidad comercial del autor.
7
Si el propio librador presenta el cheque sin fondos al cobro, el hecho no encuadra en el inc. Io, porque
falta la intervencin del tercero (MILLN, ob. cit., p. 99).
8
Ley 24.452, Anexo I, art. 29.
9
La autorizacin expresa requiere una expresin positiva, aunque no formal, de voluntad por parte del
Banco. Puede ser escrita o verbal (C.C. 915 y ss.).
10
En moneda de curso legal en el pas.
11
Vase GENCRATES, La Ley, t. 127, nota al fallo 58.516; Tribunal Superior de Crdoba, Sala en lo
Penal y Correccional, 7/4/1970, Comercio y Justicia, Crdoba, 20/9/1970; BORINSKY, ob. cit., 382.
GAVIER ENRIQUE, EN LAJE ANAYA -GAVIER, Notas al Cdigo Penal p. 278 nota 60 t. III, Marcos Lerner
Editora Crdoba; Tribunal Oral N 2, La Ley, 1994- D p.45 Sobre el punto se han emitido distintas
opiniones: el trmino es el de 48 horas establecido por el art. 39 del Decreto-Ley 4776 (C. Penal y Corree,
de Mercedes, sala I, 3/6/1969, J.A., 12/3/ 1970, fallo 1846, con disidencia correcta del vocal Daireaux y
nota, tambin en sentido correcto, de RODRGUEZ PALMA; MILLN, ob. cit., p. 125); el trmino es de 30
60 das del art. 35 del Decreto-Ley cit. (C. Apel.

I
512

CHEQUES SIN FONDOS

El delito del inciso Io, slo es imputable a ttulo de dolo. Este requiere, adems de la conciencia
y voluntad de dar o entregar un cheque, la conciencia y voluntad, incluso eventual, de no pagar
su importe dentro de las 24 horas de habrsele comunicado el rechazo del cheque por falta de
fondos I2 Esta omisin dolosa presupone, como surge del inc. Io que exige la comunicacin al
autor, que ste conozca el rechazo del cheque. No basta, por consiguiente, el simple hecho en s,
de la existencia de una notificacin no personal, hecha al librador en el domicilio especial o
real13. El domicilio que el librador tenga registrado ante el girado ser considerado domicilio
especial a todos los efectos legales derivados del cheque 14.
El delito se consuma al no ser abonado el cheque en el trmino de 24 horas a partir del momento
en que se le ha comunicado al librador su falta de pago 1SI. Libramiento de cheque sabiendo que no puede ser pagado
Es autor del delito el que d en pago o entregue por cualquier concepto a un tercero un cheque,
a sabiendas de que al tiempo de su presentacin no podr legal-mente ser pagado (CE, art. 302,
inc. 2o ).
La punibilidad del libramiento de cheques existiendo o superviniendo impedimentos legales
para su pago, creaba problemas frente al texto primitivo del art. 302 del CE 16 El actual inc. 2 o
atiende a dar una solucin a ese respecto.
Sujeto activo del delito slo puede ser, aqu tambin, el librador del cheque.
Azul, Sala Crlm. y Corree, 17/5/1967, La Ley t. 127, fallo 58.967, con la nota de GENCRATES cit. en contra; C.N.
Penal econmico, en pleno, 27/11/1968, La Ley, t. 133, fallo 61.880; el trmino es el del art. 25 del mismo DecretoLey, pero duplicable cuando no mediare revocacin del cheque (art. 29) (DE LA RA, ob. cit., p, 81; RUBIANES, ob.
cit. N X, letra C) o slo prorrogable en dos das con arreglo al art. 39 y cuando el cheque hubiere sido presentado al
banco el ltimo da del vencimiento del trmino (RUBIANES, ob. y lug. cits.); el trmino es el de la prescripcin de la
accin penal emergente del delito del art. 302, inc. Io (Silveyra, ob. cit. p. 77). Un resumen de las distintas opiniones,
en BORINSKY, ob. cit., ps. 76 a 81, inclusive.
12
Vase BACIGALUPO, ob. lug. cits., que refuta, con razn a quienes fundan la responsabilidad del autor al no pagar
el cheque rechazado por el banco, en su falta de diligencia o en una presuncin de dolo. Vase en el sentido de la
responsabilidad por culpa, la sentencia de la CE Econmico, Sala III, 14/7/1969, El Derecho, t. 32, fallo 16.057, con
nota en contra de Avila.
13
Esa notificacin, que es decisiva a los efectos comerciales, a los efectos penales no es ms que un medio
probatorio, suficiente, por regla, para comprobar el conocimiento del rechazo por el librador, pero sometido, como
todo medio de prueba, a la crtica del juzgador.
14
Se ha reputado idnea la intimacin efectuada en el domicilio especial, no obstante que el librador haba mudado el
domicilio sin haber registrado el actual en el Banco girado. Cm. Nac. Penal Econ., Sala II, La Ley, 1992-C-368.
15
Sobre el punto existen otras opiniones: para unos la consumacin ocurre al entregarse el cheque (C.S. de la
Nacin, 21/9/1951, Revista de Derecho Penal y Criminologa, N 2, 1968, t. 58 y fallos mencionados en la nota por el
anotador BACIGALUPO; C.N. Penal econmico. Sala I, 25/4/1967; Revista cit. p. 80, con disidencia; id., Sala III,
28/12/1967, Revista, cit., p. 112). Para SILVEYRA, ob. cit., ps. 51 y ss. y 99 el delito se consuma al ser rechazado el
cheque por el Banco. La opinin de la C.S., puede encontrar su razn en que ha sido emitida para determinar la
competencia de los tribunales, lo que puede Influir en la cuestin (vase nuestro Manual de Derecho Penal, Parte
General, Lerner, Crdoba, Bs. As. (Ia y 2a ed.), p. 158, y el t. 1, ps. 279 y ss. del D.EArg.).

CHEQUES SIN FONDOS

513

Existe una imposibilidad legal para el pago del cheque si la ley o el reglamento ajustado a ella la
disponen. Es un caso de imposibilidad la declaracin en quiebra, cuyo efecto es el
desapoderarlo de sus bienes y la negativa del pago del cheque por parte del banco girado No lo
es el concurso preventivo porque el concursado conserva la administracin de su patrimonio
bajo la vigilancia del sndico. Pero s cuando haya sido separado judicialmente de esa
administracin como lo disponen los arts. 15 y 17 de la ley 24.522. Igualmente determinan la
imposibilidad legal de pagar el cheque, el cierre de la cuenta corriente por el banco girado 17.
Son causales de cierre las establecidas por la Reglamentacin del Banco Central 18, el embargo
de los fondos depositados en el banco, la inhibicin del librador y otras situaciones como la de
la omisin de una firma en cuentas conjuntas. Tambin, cuando a sabiendas incurre en defectos
formales en su creacin porque lo invalidan como cheque e impiden su pago. Si no fue a
sabiendas, el hecho no ser tpico, en los trminos del art. 302 inc. 2 o, por no concurrir el
elemento subjetivo que ese tipo exige.
No slo la ignorancia o el error, incluso imputables al librador, son incompatibles con el tipo del
inc. 2o, sino, tambin, la duda y la simple previsin de que suceda esa imposibilidad. La
circunstancia impeditiva del pago debe existir como realidad o como acontecimiento de segura
realizacin, en el momento de la dacin en pago o entrega del cheque, pues ambos casos son
compatibles con el obrar a sabiendas del autor.
El delito se consuma al dar en pago o entregar por otro concepto el cheque a un tercero, aunque
no se lo presente al banco girado para su pago. El inc. 2 o prescinde de la existencia de fondos
suficientes en el banco girado para abonar el cheque y de la interpelacin al librador por la falta
de pago.
I. Bloqueo y frustracin del cheque
Comete este delito el que librare un cheque y diera contraorden para el pago, fuera de los casos
en que la ley autoriza a hacerlo, o frustrare maliciosamente su pago (C.P, art. 302, inc. 3 o).
El inc. 3o, que presupone la posibilidad del pago del cheque por la existencia de fondos
suficientes o por la autorizacin expresa para girar en descubierto 19, no slo comprende toda
contraorden de pago dolosamente dada (bloqueo del cheque), sin que lo permita el sistema legal
del cheque 20 sino tambin, cualquier otro modo malicioso de evitar su pago 21.
16

Vase DE LA RA, ob. cit, ps. 51 y ss.


Si el cierre de la cuenta luego de librado el cheque, ha sido efectuado maliciosamente por el librador, el caso debe
considerarse frente al inc. 3o del art. 302.
18
Anexo a la Com."A" 2329, pargrafos 1.5.1.3.; 1.5.1.5.; 1.4.2 y 1.4.2.1.4.
19
Piensa que puede o no existir la provisin o autorizacin, BORINSKY, ob. cit., p. 142. Empero, esta idea, olvida
que la contraorden ilegal debe ser la causa de la imposibilidad de pago del cheque.
20
Anexo I, ley 24.452, art.5.
21
Casos de frustracin, en MILLAN, ob. cit., p. 153.
17

514

CHEQUES SIN FONDOS

El delito se consuma al recibir el banco la contraorden o con el acto frustratorio del pago. El inc.
3o no exige interpelacin al librador, ni admite la exclusin del delito por pago del cheque.
I. Libramiento de cheque en formulario ajeno
Es autor de este delito el que librare un cheque en formulario ajeno sin autorizacin (CE,
art.302, inc. 4o).
Este hecho haba dividido las opiniones respecto a si, con arreglo al texto original del art. 302,
poda constituir un libramiento de cheque sin provisin de fondos.
Los bancos entregan a sus clientes cuadernos impresos de cheques para que en ellos los libren.
El delito consiste en librar23, sin autorizacin del titular de la cuenta, con la propia firma o con
una firma imaginaria o desconocida por el banco24, un cheque en una frmula que no le
pertenece al librador y que puede o no pertenecer o haber pertenecido a un tercero.
El delito, que es doloso, incluso de dolo eventual, se consuma con el libramiento del cheque, sin
necesidad de otra condicin.
22
23

Librar un cheque significa no slo firmarlo, sino adems, ponerlo en circulacin.


Si imita la firma del titular de la frmula usada, incurre en falsificacin de cheque (CE 297).

NORMAS DE DERECHO PENAL COMN ANALIZADAS EN EL PRESENTE


MANUAL
Se consideran normas de derecho penal comn tanto las que estructuran las conductas
punibles y las consecuencias penales contenidas en el Cdigo Penal, leyes que lo
modifican y leyes que lo complementan (entre las que se hallan algunas disposiciones
penales incluidas en leyes que, ntegramente consideradas, no son penales) sancionadas
por el Congreso de la Nacin en uso de las facultades conferidas en el art. 75 inc. 12 de
la Constitucin Nacional de 1994, cuya aplicacin corresponda a los tribunales federales
(C.N., art. 116) o a los provinciales, "segn que las cosas o las personas cayeran bajo
sus respectivas jurisdicciones". Estas leyes, que a continuacin se mencionan en orden
cronolgico, han sido analizadas dentro de los Ttulos o Captulos del Cdigo que
agrupan delitos que lesionan el mismo bien jurdico al que atacan aqullos o lo hacen de
modo similar y, en caso de ser pluriofensivos, al bien jurdico que se reputa
prevaleciente, o inmediatamente despus del Ttulo cuyo contenido presente mayor
afinidad, cuando el Cdigo no le ha reservado uno especfico. De esa manera, la Parte
especial del Cdigo Penal adquiere una real unificacin. No son normas de derecho
penal comn -y por ello no han sido objeto de tratamiento- las leyes penales federales,
llamadas tambin "especiales", dictadas igualmente por el Congreso en virtud de las
facultades reconocidas por la C.N. en su art. 75 incs. 1, 2, 3, 10,14,18 y 32 (sobre estas
leyes es particularmente esclarecedor el Prlogo de DANIEL P CARRERA al Cdigo
Penal de la Nacin, editado por Advocatus, Crdoba, 1990, ps. 5 a 8 y aunque limitada
a la ley 24.241, la monografa de ADA TARDITTI, Rgimen penal previsional, Revista
de la Facultad, Vol 4 N 2, ao 1996- Nueva Serie, Marcos Lerner Editora Crdoba, p.
209), ni las sancionadas por ste en el carcter de legislatura local, C.N., art. 75 inc. 30
(un ejemplo -mal ejemplo- de una ley que contiene simultneamente normas de derecho
penal comn, normas penales federales y normas dictadas por el Congreso como
legislatura local, es la ley 24.051, sobre residuos peligrosos).
1. Ley 11.179, sancionada por el Congreso como Cdigo Penal, promulgada el
29/10/1921, con correcciones introducidas por la ley 11.221 (fe de erratas), t.o. por
decreto 3992/84 (B.O. 16/1/1985) con fe de erratas (B.O. 19/3/1985). Entr a regir el
30/4/1922, seis meses despus de su promulgacin, conforme a lo dispuesto por su art.
303. Ver NUEZ, RICARDO C, Derecho Penal Argentino, Parte general, I, p. 80, nota 77.

I
516
NORMAS ANALIZADAS DE DERECHO PENAL COMN
2.
Ley 9643 (B.O. 20/11/1914) sobre Warrants y certificados de depsito.Es la nica ley an vigente
complementaria del Libro II del Cdigo Penal cuya sancin es anterior a la del Cdigo de 1921.
3.
Ley 11.723 (B.O. 30/9/1933) sobre propiedad cientfica, literaria y artstica y sus modificatorias:

ley 14.467, promulgada el 23/9/1958, ratificatoria del decreto-ley 12.063/57; ley 23.741 (B.O.
25/10/1989), que le agreg el art. 72 bis. referido a fonogramas; ley 24.249 (B.O. 17/11/1993)
referida a obras cinematogrficas; ley 24.870 (B.O. 16/9/1997) que sustituy los arts. 5 y 84 y
modific el decreto-ley 12.063/57; ley 25.036 (B.O. 11/11/1998), que modific el art. Io e
incorpor el inc. d al art. 4o; el 2o prrafo al art. 9o y los arts. 55 bis y 57 in fine. El decreto N
165 (B.O. 8/2/1994) precisa los conceptos de obras de software, de obras de base de datos y de
procedimientos idneos para reproducir obras de software y de datos; expresa cundo stas
tienen el carcter de publicada o de indita y establece el procedimiento para registrar una y
otra.
4.
Ley 12.331 (B.O. 11/1/1937) sobre profilaxis antivenrea, cuya redaccin actual
estableci la ley 16.666 (B.O. 16/7/1965).
5.
Ley 12.962, ratificatoria del decreto-ley 15.348/46, sobre prenda con registro, que
tipifica defraudaciones prendarias, (t.o. por decreto
397/95, B.O. 18/12/1995).
6.
Ley 13.569 del 21/9/1949, que introdujo el texto del actual art. 245 del CE, cuya
vigencia fue restablecida por la ley 16.648 del 30/10/1964. . Se refiere a la "Simulacin de
delito" o "Falsa denuncia".
7.
Ley 13.944 (B.O. 3/10/1950), que pena el incumplimiento de los deberes de asistencia
familiar y su modificatoria, la ley 24.029, que agreg el art. 2 bis por el que reprime una
insolvencia fraudulenta especializada..
8.
Ley 13.985 (B.O. 16/10/1950), establece penalidades para los que atenan contra la
seguridad de la Nacin. Fue modificada por las leyes 16.648 (18/11/ 1964) y 24.198 (B.O.
3/6/1993). La ley 16.648 reprime el ultraje pblico a los smbolos patrios o emblemas
provinciales.
9.
Ley 14.O34 (B.O. 2/10/1974), reprime a quienes propicien sanciones contra el Estado
Argentino.
10. Ley 14.346 (B.O. 5/11/1954) reprime actos de crueldad y malos tratos a los animales.
11. Ley 14.616 (B.O. 1/10/1958) que modific los arts. 143,144 y 144 bis del CE
12. Ley 15.276 (B.O. 17/2/1960). Modific el art. 211 del C.P dndole la actual redaccin. La
escala penal con la que se conmina ese delito fue establecida por la ley 20.642 (B.O.
20/1/1974). La ley 24.198 (B.O. 3/6/1993) derog el art. 6o de la ley 13.985.
13. Ley 16.478 (B.O. 30/9/1964), ratificatoria del decreto-ley 6673/63 sobre diseos y
modelos industriales.
14. Ley 16.648 (B.O. 30/9/1964), que derog decretos-leyes y decretos, incorpor al Tt.
VIII, del Libro II del CE, el Captulo V, al que denomin "Otros atentados contra el orden
pblico" y el art. 213 bis, posteriormente modificado y al Ttulo XII, el Captulo IX bis, al que
denomin "Enriquecimiento ilcito de funcionarios y empleados" y los arts. 268 1 y 268 2 .
Agreg el 2o y 3o al art. 218; el ltimo al art. 222; el 2o al art. 261 y el 2o al art. 67 CE
Reemplaz los arts. 73 inc. 3o, 157, 256, 258, 259 y 302 y modific escalas penales.

NORMAS ANALIZADAS DE DERECHO PENAL COMN


517
15. Ley Mi.666 (B.O. 16/7/1965), que dio la actual redaccin a las disposiciones de la ley 12.331

(B.O. 11/1/1937).
16. Ley 18.934 (B.O. 15/2/1971) ratificada por la ley 20.509 (B.O. 28/5/1973),
que incorpor el Captulo IV bis al Ttulo VI, Libro II, del CE con la rbrica "Usura".
17. Ley 20.429 (B.O. 5/6/1973), de armas y explosivos. Relacionada con la disposicin del
art. 189 bis. del C.P.
18. Ley 20.509 (B.O. 28/5/1973) que declar la prdida de eficacia de las leyes dictadas
durante el perodo 26/6/1966 - 24/5/1973 (gobierno de facto) Nros. 17.567,
18.953,17.401,18.234, y decreto 8329/67, 18.235, 17.671, 17.649, 17.192, 16.984, decreto
2345/71 y 19.797 y convierte en ley de la Nacin los arts. 173 incs. 7 o y 11 y 179 (2o ), 190,
194 y 198 de la ley 17.567 y 175bis de la ley 18.934; las leyes 19.359 y 20.184; los arts. 7 o,
17,18,19,20 y 21 de la ley 17.250 y arts. 26,27 y 28 de la ley 18.247.
19. Ley 20.642 (B.O. 20/1/1974), que agreg el inc. 4o del art. 80, los arts. 142 bis, 149 bis y
149 ter, 189 bis, el prrafo final del art. 210, el 2o prrafo al art. 292 y el 2o prrafo al art. 293;
aument las escalas penales a los delitos previstos en los arts. 141, 142, 168,169, 209, 210, 211
y 226; modific los arts. 142 inc. Io, 166 inc. 2o , 170, 212 y 213 bis y suprimi el inc. Io del art.
167 del CE
20. Ley 20.655 (B.O. 8/4/1974) de fomento y desarrollo del deporte y sus modificatorias,
las leyes 23.737 (B.O. 11/10/1989) que reemplaz los arts. 25 y 26 de aquella ley e incorpor a
la misma el art. 26 bis; 24.192 (B.O. 26/3/ 1993) que incorpor a aquella ley el Captulo I
"Rgimen penal" y 24.819 (B.O. 26/5/1997) que reprime la prctica del doping y derog los
arts. 25,26 y 26 bis de aquella ley.
21. Ley 20.708 (B.O. 29/8/1974), que modific el art. 199 CE. al que agreg las palabras
"aeronave atacada".
22. Ley 20.840 (B.O. 2/10/1974) que reprime la llamada "subversin econmica" y su
modificatoria la ley 21.459 (B.O. 24/11/1976)
23. Ley 20.974 (B.O. 8/8/1975) sobre identificacin personal, sustituy el Captulo 10 de la
ley 17.671 que haba sido derogado por la ley 20.509. Como figura especializada del art. 157
del CE reprime la revelacin de constancias sobre identificacin de las personas.
24. Ley 21.766 (B.O. 22/3/1978), modific el art. 292 del CE, el cual fue nuevamente
modificado por la ley 24.410 (B.O. 2/1/1995).
25. Ley 22.362 (B.O. 2/1/1981), que estableci figuras delictivas sobre marcas y
designaciones.
26. Ley 22.421 (B.O. 12/3/1981) - implcitamente ratificada por la ley 23.077-sobre
conservacin de la fauna silvestre.
27. Ley 22.990 (B.O. 2/12/1983) -implcitamente ratificada por la ley23.077- llamada "Ley
de sangre".
28. Ley 23.057 (B.O. 5/4/1984), sustituy los arts. 26,27.50,51.52 y 53 del CE y ampli la
figura de violacin de secretos del art. 157 del CE reprimiendo la revelacin de constancias
regstrales penales.
29. Ley 23.077 (B.O. 27/8/1984), de proteccin del orden constitucional y la vida
democrtica. Derog las leyes 21.259,21.264,21.267,21.268,21.272,21.322, 21.325, 21.449,
21.460, 21.461,21.463, 21.634, 21.883 22.928 y diversos

I
518
NORMAS ANALIZADAS DE DERECHO PENAL COMN
artculos de las leyes 20.840 y 21.459; ratific los arts. 19, 20 bis, 20 ter, 22 bis, 55, 56, 67, 88, 84,
94,106, 127 ter (al que incorpor como 127 bis), 178, 300 y 301 de CE, ley 21.338, derogando las
restantes disposiciones de esta ley ; sustituy los arts. 62, 65 y 219 del C.R y el art. 5 o de la ley 21.265;
modific el acpite del Captulo Io del Ttulo 10 del Libro 2o del C.P y el art. 226; agreg los arts. 226
bis, 227 bis, 227 ter, 210 bis y un tercer prrafo al art. 67 y modific las penas de multa del CE y leyes
complementarias.
30. Ley 23.097 (B.O. 29/10/1984), que reprime el delito de tortura y conductas funcionales conexas.
31. Ley 23.468 (B.O. 26/1/1987), que modific los arts. 163, 277, 278 y 279 del CE
32. Ley 23.487 (B.O. 26/1/1987), que sustituy los arts. 72, las rbricas del Captulo III del Ttulo III
y del Captulo XTV del Ttulo XI del Libro II del C.P e incorpor el art. 282 bis.
33. Ley 23.554 (B.O. 5/5/1988) referida a la movilizacin y a las requisiciones dispuestas por la
autoridad competente.
34. Ley 23.588 (B.O. 24/8/1988), sustituy el inc. Io del art. 163 del CE
35. Ley 23.592 (B.O. 5/9/1988), penaliz actos discriminatorios y aument el mnimo y el mximo de
la escala penal de todo delito reprimido por el CE o leyes complementarias cuando sea cometido por
persecucin u odio a una raza, religin o nacionalidad o con el objeto de destruir en todo o en parte a un
grupo nacional, tnico, racial o religioso.
36. Ley 23.737 (B.O. 11/10/1989) que reemplaz el art. 204 , modific el art. 77 del CE e incorpor a
ste los arts. 204 bis, 204 ter y 204 quter. Tipific conductas que la Convencin de la UN de 1988
consider constitutivas del trfico ilcito de estupefacientes; incorpor el art. 18 bis a la ley 10.903;
reemplaz los arts. 25 y 26 de la ley 20.655 y le agreg el art. 26 bis, posteriormente derogado por la ley
24.819 y, asimismo, el art. 27 que reprime el "actuar por otro" . Las multas son segn la ley 23.975 (B.O.
17/9/1991). La ley 24.061 (B.O. 30/12/ 1991) agreg al art. 39 los prrafos 4o, 5o y 6o . La ley 24.112
(B.O. 28/8/1992) modific el art. 30 de la ley 24.061 (B.O. 30/12/1991). La ley 24.424 (B.O. 9/ 1/1995)
agreg al art. 5o su ltimo prrafo y el segundo prrafo al art. 33 y los arts. 23, 26 bis, 29 bis, 29 ter, 31
bis, 31 ter, 31 quter, 31 quinqus, 31 sexies, 33 bis y 34 bis.
37. Ley 23.741 (B.O. 25/10/1989) que agreg a la ley 11.723 el art. 72bis. Referido a fonogramas
(propiedad intelectual).
38. Ley 24.029 (B.O. 18/12/1991) agreg el artculo 2 bis a la ley 13.944 (B.O. 3/ 10/1950) por el que
pune una insolvencia fraudulenta especializada.
39. Ley 24.051 (B.O. 17/1/1992) sobre residuos peligrosos.
40. Ley 24.061 (B.O. 30/12/1991) agreg al art. 39 de la ley 23.737 (de estupefacientes) los prrafos

4o, 5o y 6o.
41. Ley 24.064 (B.O. 17/1/1992), derog la segunda clusula del art. 298 bis (t.o. por decreto
3992/84) y el art. 301 bis del CE Esta ley fue a su vez modificada por la ley 24.760 (B.O.
13/1/1997)
42. Ley 24.112 (B.O. 28/8/1992) que modific el art. 30 de la ley 23.373
43. Ley 24.192 (B.O. 26/3/1993) que modific el Captulo I denominado "Rgimen Eenal"
de laley 23.184y aument las penas de delitos previstos en el Ttulo

NORMAS ANALIZADAS DE DERECHO PENAL COMN


519
I, Captulos I, II, III y V y Ttulo VI, arts. 162 y 164 del CE cuando fueren cometidos con motivo u
ocasin de un espectculo deportivo e incorpor nuevos delitos.
44. Ley 24.193 (B.O. 26/4/1993) sobre transplantes de rganos. Derog las leyes 21.541 y sus
modificatorias 23.464 y 23.885.
45. Ley 24.198 (B.O. 3/6/1993), que sustituy la rbrica del Captulo II del Ttulo XI del Libro II del
CE, derog la figura del art. 244 (desacato) y elart. 6o de la ley 13.985.
46. Ley 24.270 (B.O. 26/11/1993), reprime el impedimento u obstruccin de contacto de menores con
sus padres no convivientes.
47. Ley 24.286 (B.O. 29/12/1993), actualiza penas de multa.
48. Ley 24.316 (B.O. 4/5/1994), incorpora disposiciones al Libro I del CE y establece que esas
disposiciones no alterarn los regmenes especiales dispuestos por las leyes 23.737 (B.O. 11/10/1989)
sobre estupefacientes y 23.771 (B.O. 27/11/1990) sobre rgimen penal tributario (ley penal federal).
49. Ley 24.410 (B.O. 2/1/1995), derog el inciso 2o del art. 81 del CE (infanticidio), sustituy los arts.
106, 107,138, 139, 146 y 297 como as tambin el tercer prrafo del art. 292, que haba introducido laley
21.766 (B.O. 22/3/1978) y el segundo prrafo del art. 293 y modific la denominacin del Captulo II,
Ttulo IV, Libro II del CE
50. Ley 24.424 (B.O. 9/1/1995), modific la ley 23.737 sobre estupefacientes. Agreg a esa ley el
delito de revelar la identidad de un agente encubierto o de un testigo o imputado protegido.
51. Ley 24.441 (B.). 16/1/1995, agreg al art. 173 del CE los incisos 12,13 y 14.
52. Ley 24.452 (B.O. 2/3/1995), sobre la aplicacin de los cuatro incisos del art. 302 del CE a los
cheques comunes y la aplicacin de esos mismos incisos, con excepcin del inc. Io , a los cheques de pago
diferido. Fue modificada por laley 24.989 (B.O. 13/7/1998).
53. Ley 24.453 (B.O. 7/3/1995) que sustituy el art. 73, derog los arts. 74 y 118 y el Captulo I y la
rbrica "Adulterio" del Ttulo III del Libro II del CE
54. Ley 24.454 (B.O. 7/3/1995), que sustituy el art. 181 del CE
55. Ley 24.481 (B.O. 20/9/1995), que tipifica delitos referidos a patentes de invencin y modelos de
utilidad, modificado por la ley 24.572 (B.O. 23/10/1995), t.o. por decreto 260/96 (B.O. 22/3/1996).
Incorpora una figura especializada de violacin de secretos particulares y otra violatoria del deber
funcional de guardar la confidencialidad del contenido de los expedientes tramitados con motivo de la
presentacin de solicitudes de patentamiento y modelos de utilidad.
56. Ley 24.527 (B.O. 8/9/1995), que sustituy el art. 247 del CE
57. Ley 24.572 (B.O. 23/10/1995), modificatoria de la ley 24.481 (B.O. 20/9/ 1995), t.o. por decreto
260/96 (B.O. 22/3/1996)
58. Ley 24.603 (B.O. 5/1/1996) que declar derogada, de modo expreso, la ley 111, promulgada el
11/10/1864, sobre patentes de invencin.
59. Ley 24.721 (B.O. 18/11/1996), que incorpor el inc. 6o al art. 163 del CE y sustituy el inc. 3o del
mismo artculo y derog los arts. 33,34,35,36,37,38 y 39 del decreto-ley 6582/58 (sobre automotores) al
que haba ratificado la ley 14.467
60. Ley 24.759 (B.O. 17/1/1997), que aprob la Convencin Interamericana de la OEA contra la

corrupcin (celebrada en Caracas, Venezuela, el 29/3/1996).

520
NORMAS ANALIZADAS DE DERECHO PENAL COMN
Las conductas que los Estados Partes se comprometieron a reprimir en su derecho interno, se encuentran
contempladas en el Captulos VI, VII y IX bis del Ttulo XI del Libro II de nuestro Cdigo Penal
61. Ley 24.760 (B.O. 13/1/1997), reform el art. 298 bis del C.R
62. Ley 24.766 (B.O. 30/12/1996), que reprime la violacin al deber de guardar la confidencialidad
sobre informes comerciales.
63. Ley 24.782 (B.O. 3/4/1997), modifica la ley 23.592 que pune actos discriminatorios.
64. Ley 24.788 (B.O. 3/4/1997) que prohibe la realizacin de concursos, torneos o eventos que
requieran la ingesta abusiva de bebidas alcohlicas y tipifica su realizacin.
65. Ley 24.819 (B.O. 26/5/1997), que reprime el doping y deroga los arts. 25, 26 y 26 bis de la ley
20.655..
66. Ley 24.827 (B.O. 18/6/1998) que considera adulteracin de sustancia alimenticia (C.R, art. 200)
la presencia de productos nocivos para los enfermos celiacos en envases rotulados de conformidad con las
prescripciones de esta ley.
67. Ley 24.870 (B.O. 16/9/1997), que modific la ley 11.723, de propiedad intelectual cuyos arts. 5 y
84 sustituy y modific el decreto-ley 12.063 ratificado por ley 14.467.
68. Ley 24.989 (B.O. 13/7/1998), que modifico la ley de cheques N 24.452 (B.O. 2/3/1995).
69. Ley 25.036 (B.O. 11/11/1998), que modifico los arts. Io, 4o, 9o y 57 de la ley 11.723 e incorpora el
art. 55 bis.
70. Leyes sancionadas el 14/4/1999, que sustituyen el Ttulo "Delitos contra la honestidad" por el de
"Delitos contra la integridad sexual" y sustituyen los arts. 189bis y 72 del C.R y agrega el art. 189ter.
Esta ley no ha sido an promulgada a la fecha de aparicin de esta obra.
No se ha omitido considerar las leyes extrapenales que inciden en la interpretacin de las normas penales,
entre ellas, la Constitucin Nacional de 1994; las Convenciones que han alcanzado jerarqua
constitucional (C.N. art. 75 inc. 22); las Constituciones provinciales, como la de Crdoba de 1987; las que
introdujeron reformas al Cdigo Civil, tales como las leyes 17.711 (B.O. 26/4/1968), la 10.903 (B.O.
27/9/1919), de patronato de menores, modificada por la ley 23.723 (B.O. 11/10/1989) de estupefacientes;
23.264 (B.O. 23/10/1985), sobre patria potestad compartida; 23.515 (B.O. 12/ 12/6/1987) sobre divorcio
vincular; 24.779 (B.O. 1/4/1997) sobre adopcin o al Cdigo de Comercio, como la ley concursal 24.522
(B.O. 9/8/1995) que ratific la reforma introducida por ley 22.917 a la ley 19.551; la 24.766 (B.O.
30/12/1996), las leyes 24.452 (B.O. 2/3/1995) y 24.989 (B.O. 13/7/1998) sobre cheques u otras leyes
como la N 23.052 y sus decretos reglamentarios 828/84 y 3899/84 y leyes procesales de la Nacin (ley
23.589) o de las provincias, como Crdoba (t.o., ley 8123).

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