PROCESAL CIVIL
Alfaro Valverde* **
REFERENCIAS LEGALES:
En el presente artculo se analiza el nuevo procedimiento instaurado por el legislador procesal (Ley
N 29384) al momento de dar a conocer la medida cautelar concedida y actuada al afectado. Para formular
sus apreciaciones, el autor recurre a un interesante estudio de Derecho Comparado con los ordenamientos
espaol y alemn, y desarrolla un puntual anlisis de
la nueva normativa. Concluye estando a favor de la
modificacin, mas advierte que de no ser aplicada correctamente, habra muchos perjuicios para quien se
benefici de la medida cautelar.
I. ADVERTENCIA INICIAL
Fiscal Provincial Civil Titular del Distrito Judicial del Santa, egresado de la maestra en Derecho Civil y Comercial de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y doctorando por la misma universidad.
**
Respondi Jess y le dijo; lo que yo hago, t no lo comprendes ahora, mas lo entenders despus (Juan 13: 7).
Al respecto, mediante Decreto Legislativo N 1069 se ha creado el llamado proceso nico de ejecucin y mediante Ley
N 29364 del 28 de mayo de 2009 se ha modificado el recurso de casacin. Empero, un sector de la doctrina nacional ha sostenido que habr que dar el beneficio de la duda a los legisladores quines propugnan que se ha expedido una ley para promover
el correcto uso del recurso, restringir su uso y reducir la carga procesal en la Corte Suprema, aunque de la lectura de la norma
se vislumbra un efecto contrario. GUERRA CERRN, J. Mara Elena. En: A dnde vamos con el recurso de casacin?.
diario El Correo, Huancayo, 1 de julio de 2009. Desde una perspectiva crtica se ha dicho que: en general no se advierte que
las modificaciones al recurso de casacin civil, puedan contribuir a la certeza del derecho que es la finalidad de todo proceso, y
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Derecho; incluyendo al Derecho Procesal Civil y su ley principal (Cdigo Procesal Civil).
Uno de los vitales institutos que fue objeto de
algunas inevitables variantes es el de las medidas cautelares (tutela cautelar o tutela asegurativa), que por cierto nefastamente se fue
enmendando y remendando; sin que se sepa
hasta la fecha exactamente cundo se terminar de reformar2. Generando con ello un mayor
grado de inseguridad jurdica en la sociedad
en general y en particular en los justiciables;
pues no es posible hablar de un derecho constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva, sin
un apropiado sistema preventivo o cautelar de
dichos derechos3.
Precisamente, con el pretexto de la implementacin del TLC con los Estados Unidos, el Ejecutivo, mediante Decreto Legislativo N 1069
(28/06/2008) modific algunos aspectos medulares de las medidas cautelares; y cuando creamos que ya se haban efectuado todas las reformas
aumentar la carga procesal. SNCHEZ-PALACIOS PAIVA, Manuel. En: Comentarios a modificaciones de la Ley N 29364, en
el suplemento de Anlisis Legal Jurdico, 30 de junio de 2009, del diario El Peruano.
2
Para un mayor entendimiento, sobre la falta de racionalidad y los problemas por el que atraviesa la ley procesal civil en algunos
modelos jurdicos comparados; conviene revisar necesariamente: TARUFFO, Michele. Racionalidad y crisis de la Ley procesal.
Traducido por Mercedes Fernndez Lpez. En: Doxa, Cuadernos de Filosofa del Derecho. N 22, 1999, p. 313, quien seala que
la crisis que afecta a muchas legislaciones procesales es reconducible a una serie de razones. Algunas de ellas hacen referencia
a la racionalidad como coherencia de la ley procesal, mientras que otras se refieren a su funcionalidad instrumental
Respecto al hecho de si la tutela cautelar tiene fundamento constitucional o es simplemente el resultado de la libertad normativa
del legislador, en la doctrina nacional la jurista Ariano Deho, ha afirmado: Ciertamente no existe un precepto ni constitucional ni
legislativo que as lo establezca, pero hoy se ha abierto paso, gracias a la jurisprudencia europea, en especial la constitucional
y comunitaria, esta visin necesariamente garantista de la tutela cautelar. ARIANO DEHO, Eugenia. La tutela cautelar en el
cuadro de la tutela jurisdiccional de los derechos. En: Problemas del Proceso Civil. Juristas, Lima, 2003, pp. 597-598. En similar
parecer el Tribunal Constitucional peruano, (Pleno Jurisdiccional N 0023-2005-PI-TC) en el proceso de inconstitucionalidad
interpuesto por Walter Albn Peralta, defensor del Pueblo en funciones, contra el tercer y cuarto prrafo del artculo 15 de la Ley
N 28237, Cdigo Procesal Constitucional, ha establecido en su fundamento 49 que: Al igual que el derecho al libre acceso a la
jurisdiccin, la tutela cautelar no se encuentra contemplada expresamente en la Constitucin. Sin embargo, dada su trascendencia en el aseguramiento provisional de los efectos de la decisin jurisdiccional definitiva y en la neutralizacin de los perjuicios
irreparables que se podran ocasionar por la duracin del proceso, se constituye en una manifestacin implcita del derecho al
debido proceso, consagrado en el artculo 139 inciso 3) de la Constitucin. No existira debido proceso, ni Estado Constitucional
de Derecho, ni democracia, si una vez resuelto un caso por la autoridad judicial, resulta de imposible cumplimiento la decisin adoptada por esta. Diario El Peruano, 01-12-2006, tambin en: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00023-2005-AI.
html#_ftn3>.
Si comparamos ambas modificaciones (Decreto Legislativo N 1069 y Ley N 29384) al proceso cautelar, nos daremos con la
desazn de que se trata de simples cambios cosmticos o superficiales, ya sea en el tiempo de los verbos (presente por pasado):
dicta por dictar, es por ser, quedar por queda; o de sencillos cambios de palabras: propuesta por ofrecida, peticin por solicitud; que en lneas generales y en lo sustancial, se trata de una llana repeticin, por qu tal falta de seriedad en
las reformas legislativas?
Antes de la ltima reforma (mediante Ley N 29384) del artculo 637 del Cdigo Procesal Civil, el sujeto pasivo de la medida
cautelar, encontraba limitado su poder de participacin y cuestionamiento (despus de ejecutada la medida), al apersonamiento
y apelacin y al pedido de variacin de la medida cautelar, esta ltima prevista en el artculo 617 del mismo texto procesal: A
pedido del titular de la medida y en cualquier estado del proceso puede variarse esta, sea modificando su forma, variando los
bienes sobre los que recae o su monto, o sustituyendo al rgano de auxilio judicial. La parte afectada con la medida puede
efectuar similar pedido, el que ser resuelto previa citacin a la otra parte. Para resolver estas solicitudes, el juez atender a las
266
PROCESAL CIVIL
Se ha dicho que para comprender el presente, a veces debemos dar una mirada al pasado.
Al parecer dicha expresin cobra validez en el presente caso;
pues en efecto, como sabemos,
en el plano normativo la figura
jurdica de la oposicin ya se
encontraba regulada en el segundo prrafo del
artculo 241 del Cdigo de Procedimiento Civil derogado bajo los siguientes trminos:
circunstancias particulares del caso. La decisin es apelable sin efecto suspensivo. No obstante, tanto recurso de apelacin,
como la solicitud de la variacin de la medida no tienen, en puridad, el efecto revocatorio, que s contiene la oposicin.
6
Al respecto, el profesor de la Universidad de Florencia, Mauro Capelleti, al realizar su destacada labor en el Derecho Procesal
Comparado, sostena: Existen algunas graves dificultades de carcter objetivo que se presentan a quien quiere examinar, aunque sea a grandes rasgos, los actos caractersticos del Proceso Civil en el Derecho Comparado; dificultades que se hacen todava mayores para quien quiere intentar una comparacin no limitada a los pases de una familia jurdica nica, sino extendida a
los sistemas de familias jurdicas diversas. CAPELLETI, Mauro. En: El proceso civil en el Derecho Comparado. Trad. Santiago
Sents Melendo, Ara, Lima, 2006, p. 19.
GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo de procedimientos civiles. T. I, Cientfica S.R.L., 1986, p. 1989.
267
Corresponde ahora hacer un examen del proceso cautelar desde el enfoque del Derecho
Comparado en los sistemas europeos del Civil
Law, especialmente se han establecido una serie de supuestos jurdicos que permiten sopesar, por un lado, el tutelar los derechos e intereses legtimos del demandado, garantizando
el derecho de contradiccin propio de todo
En un comentario casi proftico, la renombrada jurista Ariano Deho sostena que se debe postular la posibilidad de que el sujeto
pasivo de la cautela puede pedir que se revoque la misma ante el propio juez que la concedi. ARIANO DEHO, Eugenia. Estabilidad de la tutela cautelar. En: Problemas del proceso civil. Jurista Editores, Lima, 2003, p. 635. Por su parte, Nelson Ramrez
sostena la posibilidad de solicitar la nulidad de la resolucin cautelar, bajo el siguiente argumento: debe admitirse la potestad a
solicitar la nulidad del auto cautelar y regular un procedimiento a ese especfico fin, sin tener que esperar la ejecucin de la medida cautelar para posterior apelacin RAMREZ JIMNEZ, Nelson. El abuso de las medida cautelares. En: Derecho Procesal
Civil. III Congreso Internacional. Universidad de Lima, Lima, 2005, p. 319.
10
ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho Jurisdiccional. T. II, Proceso Civil. Tirant lo Blanch, 7 ed., p. 644. Actualmente, nuestro
sistema procesal, se ubicara en el tercer y cuarto supuesto mencionado, pues por un lado se permite la interposicin del recurso
de apelacin y por el otro con la modificatoria (Ley N 29364) del artculo 637 del Cdigo Procesal Civil, se incorpora tambin la
figura de la oposicin.
268
PROCESAL CIVIL
1.
2.
3.
4.
MODELOS DE CONTRADICCIN EN LA
TUTELA CAUTELAR
En efecto, tal como podemos apreciar, la figura procesal de la oposicin tampoco es nueva
en el Derecho Comparado; sin embargo, en
relacin ha dichos supuestos, no podemos dejar de mencionar que permitir una amplitud
ilimitada de los mecanismos de contradiccin
podra generar o, mejor dicho, degenerar la
naturaleza urgente y sumaria de la tutela cautelar11. As, en esta oportunidad, nos detendremos unos momentos para analizar dos de los
modelos jurdicos que ms han influenciado
en nuestro sistema procesal civil; nos referimos al sistema espaol y al alemn. A continuacin veamos su tratamiento normativo en
dichos sistemas jurdicos:
1. El modelo espaol
11
En este sentido, Ortells Ramos, afirma que la amplitud de las alegaciones y prueba o acreditamiento que se le pueden admitir
al demandado es tambin problemtica por la sumariedad que ha de caracterizar al proceso cautelar, en especial en cuanto a la
apreciacin del presupuesto de la situacin jurdica cautelable. ORTELLS RAMOS, Manuel. Ob. cit., p. 644.
12
De igual forma, el artculo 797 del Cdigo de Proceso brasileo establece que Solo en casos excepcionales, expresamente
autorizados por ley, determinar el juez medidas cautelares sin audiencia de las partes. En suma, en las medidas cautelares la
bilateralidad es la regla y la medida inaudita et altera pars, la excepcin.
13
Artculo 733. Audiencia al demandado. Excepciones 1. Como regla general, el tribunal proveer a la peticin de medidas cautelares previa audiencia del demandado. 2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, cuando el solicitante as lo pida
y acredite que concurren razones de urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar,
el tribunal podr acordarla sin ms trmites mediante auto, en el plazo de cinco das, en el que razonar por separado sobre
la concurrencia de los requisitos de la medida cautelar y las razones que han aconsejado acordarla sin or al demandado.
Contra el auto que acuerde medidas cautelares sin previa audiencia del demandado no cabr recurso alguno y se estar a lo
dispuesto en el captulo III de este ttulo. El auto ser notificado a las partes sin dilacin y, de no ser posible antes, inmediatamente despus de la ejecucin de las medidas. Ntese, en dicho enunciado legal, que en caso de que se conceda una medida
cautelar en forma excepcional sin escuchar a la otra parte, dicha resolucin no puede estar sujeta a recursos; sino nicamente a
269
lo dispuesto en el captulo III de dicho ttulo; en donde precisamente se encuentra regulado todo lo que corresponde a la oposicin. No as en el caso peruano, no existe una mencin expresa de la improcedencia de todo recurso; por lo que se podra
inferir su procedencia y no restringirla nicamente si procede la oposicin; pues si hacemos una revisin al Cdigo Procesal Civil
peruano, podremos encontrar algunos supuestos en que el Legislador ha hecho mencin expresa de la inimpugnabilidad de algunas resoluciones, como en el caso del auto que resuelve el recurso de reposicin (art. 636) y en el auto que contiene la iniciativa
probatoria ex oficcio (art. 194). En tal sentido, consideramos que esta situacin debe ser prontamente enmendada o aclarada, a
fin de evitar que la jurisprudencia emita pronunciamientos contradictorios.
14
Cfr. ORTELLS RAMOS. En: Las medidas cautelares. La Ley, Madrid, 2000, p. 292 y ss.
15
Autorizada doctrina espaola, en relacin a la importancia de la oposicin al embargo preventivo, sostiene que despus de practicada del embargo ha de restablecerse la vigencia de la contradiccin, porque en caso contrario se dara lugar a una indefensin
no justificada. ORTELLS RAMOS, Manuel. Ob. cit., p. 658.
16
Contrario a esta tendencia aparentemente uniforme en los modelos jurdicos de Latinoamrica (en materia de justicia civil), no as
en Europa; a nivel de tutela de derechos fundamentales, se advierte algunos atisbos de variacin de dicha formante legislativo,
pues en el sistema procesal constitucional peruano, en el prrafo tercero del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional (modificado por el artculo 1 de la Ley N 28946, publicada el 24 diciembre 2006), se establece que Cuando la solicitud de medida
cautelar tenga por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en el mbito de aplicacin de la legislacin municipal o
regional, se correr traslado por el trmino de tres das, acompaando copia certificada de la demanda y sus recaudos, as como
la resolucin que la da por admitida, tramitando el incidente por cuerda separada, con intervencin del Ministerio Pblico. Con la
contestacin expresa o ficta, el juez resolver dentro del plazo de tres das, bajo responsabilidad.
270
PROCESAL CIVIL
924 del Cdigo Procesal Civil Alemn (Zivilprozessordnung o simplemente ZPO), que
establece lo siguiente: Oposicin: 1) Contra
el auto mediante el cual se ordene el embargo
preventivo cabe oposicin. () Sin embargo,
corresponde hacer ciertas precisiones; pues tal
como sucede en el sistema espaol, en el sistema alemn la regla general es que las medidas
cautelares se concedan con audiencia previa17;
no obstante, tambin se admite la posibilidad
de que, en casos de urgencia, el demandante
pueda solicitar que las medidas previsorias se
adopten sin dar audiencia de la parte demandada18. De modo que en caso de que se dicte
una medida cautelar sin audiencia previa o
debate oral, la ZPO regula el instrumento de
la oposicin como el auxilio jurdico para el
adversario de la solicitud contra el auto de embargo del Tribunal de primera instancia o del
de queja19.
Tambin, en dicho sistema procesal, a nivel del
formante doctrinal y jurisprudencial, (no as
legal) existe un peculiar instrumento procesal
que permite rebatir la adopcin de la medida
cautelar inaudita altera pars; nos estamos refiriendo al denominado: Schutzschrift (escrito
de proteccin). As, el escrito de proteccin
es definido como un medio de defensa preventivo contra una temida peticin de adopcin
de medidas provisorias, que procede cuando
el proceso an no se ha iniciado, pero se tiene
la sospecha de que se han solicitado o se van
dictada
la
medida
17
Al respecto, el maestro Alzamora Valdez sostena contundentemente que no se concibe el proceso sin la intervencin de las
dos partes. Auditad et altera pars, reza el proverbio romano equivalente al antiguo alemn la alegacin de un solo hombre no es
alegacin; el Juez debe or a ambas partes. ALZAMORA VALDEZ, Mario. Derecho Procesal Civil. Teora General del Proceso.
2 ed., Lima, 1959, p. 272.
18
En cuanto a la adopcin de medidas cautelares inaudita parte, en el sistema alemn, autorizada doctrina alemana ha sostenido:
Como regla general, la adopcin de medidas provisorias procede audita altera pars, esto es con audiencia previa de la parte contraria. Sin embargo, se admite la posibilidad de que, en casos de urgencia, el demandante (o futuro demandante) pueda solicitar
que las medidas provisorias se adopten sin dar audiencia a la parte contraria. () La posibilidad de adoptar medidas cautelares
sin audiencia previa se recoge en los 922 (para el embargo preventivo), 934 (para la anulacin de la ejecucin del embargo
preventivo mediante prestacin de una fianza), 937 (adopcin de medidas provisorias en casos urgentes), 942 (competencia del
tribunal del lugar donde se halla la cosa litigiosa, tambin en casos urgentes, o 944 (decisin de presidente del rgano judicial
en casos urgentes) todos ellos del ZPO. PREZ RAGONE, lvaro y ORTIZ PRADILLO, Juan. En: Cdigo Procesal Civil alemn
(ZPO), Honrad Adenauer Stiftung, Alemania, 2006, p. 146.
19
ROSENBERG, Leo. En: Tratado de Derecho Procesal Civil. T. II, Ara, 2007, p. 915.
20
() Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposicin dentro de una plazo de cinco (5) das, contando desde que toma conocimiento de la resolucin cautelar, a fin de que pueda formular la defensa pertinente. La formulacin
de la oposicin no suspende la ejecucin de la medida.
De ampararse la oposicin, el Juez deja sin efecto la medida cautelar. La resolucin que resuelva la oposicin es apelable sin
efecto suspensivo.
271
21
En doctrina se acepta, excepcionalmente, que este principio de bilateralidad, conocido tambin como contradictorio, pueda ser
afectado, pero en los casos en los que el derecho material discutido resulta ser ms trascendente que dicho principio, configurndose as la presencia del denominado proceso urgente, en donde se resuelve y se ejecuta lo resuelto inaudita part, es decir, se
recorta o suspende el derecho a contradecir y a impugnar de la parte emplazada; escenario donde se encontrara supuestamente
inmerso el proceso cautelar.
22
Esta locucin latina es conceptuada jurdicamente de la siguiente manera: No oda la otra parte; y, por ello, sin la garanta elemental para juzgar. En efecto, por evidente que resulte el derecho del litigante, no cabe excluir alguna circunstancia ocultada por
l, o que le sea desconocida, que lo invalide o paralice, o que permita absolver a un procesado o atenuar la sancin contra l.
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. T. IV, Heliasta, p. 366.
23
Nuestro ordenamiento procesal siguiendo una uniformidad en el Derecho Comparado ha previsto un rgimen o sistema intermedio de regulacin de las formas procesales, es decir una coexistencia entre los principios de legalidad y finalidad de las formas,
que como refiere el procesalista Alberto Maurino, radica su fundamento en el reforzamiento de los poderes del juez, ya que la
aplicacin del sistema de legalidad, derivado del principio dispositivo, sin atenuaciones, reduce al magistrado a una mera tarea
mecnica de confrontacin de materiales (tcticos y procesales) y lo obliga a menudo a pronunciarse sin haber llegado a una
plena conviccin; seala que el principio dispositivo es impetrado as por el de autoridad, lo que implica el trnsito del juez espectador al juez director. MAURINO, Alberto Luis. Nulidades procesales. Buenos Aires, Astrea, 1985, p. 6.
24
En tal sentido, es preciso referirse al principio basado en la finalidad de las formas, que como tiene dicho el jurista Roberto O.
Berizonce, es aquel en virtud del cual los actos procesales son vlidos en tanto se hayan realizado de cualquier modo apropiado
para la obtencin de su finalidad BERIZONCE, Roberto O. Las formas de los actos procesales. En: Estudio de Nulidades Procesales. Hammurabi, Buenos Aires, 1980, p. 33. Es decir, las formas procesales no constituyen un fin en s mismas, de ah que la
validez de los actos del proceso debe juzgarse atendiendo a la finalidad que en cada caso concreto estn destinados a conseguir,
no procediendo la nulidad cuando an siendo defectuosos han logrado cumplir su objeto.
25
La notificacin judicial es una garanta del derecho de contradiccin, tal como lo ha sealado la doctrina ms actualizada (...)
deriva del principio de raigambre constitucional llamado de bilateralidad de la audiencia, la notificacin constituye una exigencia
del contradictorio, sin la cual se afectara el debido proceso, la igualdad de las partes, etc. (...) MAURINO, Alberto Luis. Las
notificaciones procesales. En: Material de Lectura del Curso de Derecho Procesal Civil I. Universidad de Lima, p. 74.
272
PROCESAL CIVIL
El dispositivo normativo seala que el afectado con la medida puede formular la defensa pertinente. Este aspecto tiene que ver con
la finalidad de la oposicin, o dicho de otra
manera, su objeto de cuestionamiento. As,
se pueden desprender dos posibilidades: la
primera es que con la oposicin nicamente
se objetara los presupuestos de toda medida
cautelar (verosimilitud del derecho invocado, peligro en la demora y razonabilidad de
la medida), pues cuando se hace mencin a
26
27
Autorizada doctrina argentina, sostiene que el acto procesal es un hecho que acontece en el mundo de la realidad, y al modo
como se manifiesta el contenido de dicho acto, es decir, como aparece exteriormente se le denomina forma. PALACIO, Lino
Enrique. En: Derecho Procesal Civil. T. IV, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1977, p. 85.
28
A este respecto, debemos tener en cuenta que el legislador nacional ha regulado anteladamente el supuesto de variacin de
medida cautelar, en el artculo 617 del Cdigo Procesal Civil, bajo lo siguientes trminos: Variacin.- A pedido del titular de la
medida y en cualquier estado del proceso puede variarse esta, sea modificando su forma, variando los bienes sobre los que recae
o su monto, o sustituyendo al rgano de auxilio judicial. La parte afectada con la medida puede efectuar similar pedido, el que
ser resuelto previa citacin a la otra parte. Para resolver estas solicitudes, el juez atender a las circunstancias particulares del
caso. La decisin es apelable sin efecto suspensivo.
273
Si no se hace un uso
Consideramos que el hecho
adecuado de la oposicin
de la no suspensin de la ejeen el marco de la naturaleza
cucin de la medida cautelar,
urgente y asegurativa que
conlleva a la presentacin de
caracteriza a la tutela cauV. ALGUNAS IMPREVIdiversas hiptesis; una de ellas,
telar, podra de ser un instruSIONES
cuando se encuentre ejecutada
mento til para indebidas
La incorporacin de una figula resolucin cautelar, el hecho
dilaciones del procedimiento
ra de contradiccin del procede que se interponga una opocautelar, degenerando as su
dimiento cautelar, como es la
sicin, esta no la suspender,
vital naturaleza. Y es que la
oposicin, debe ser articulalo que implica una mayor dilioposicin debe ser conceda o concordada con la nueva
bida como un mecanismo o
gencia o prontitud de resolver
sistematizacin de las medidas
medio de ejercer el derecho
dicho medio de defensa, ya sea
cautelares y no en forma aisde contradiccin, que perestimndolo o denegndolo,
lada, pues de no ser as, en la
mite al juzgador reevaluar
pues su retardo o dilacin en
los
motivos
y
razones
de
prctica se pueden ocasionar
resolverlo podra ser perjudila
concesin
de
la
medida
involuntariamente afectaciocial e irreparable para el afeccautelar.
nes a los derechos y garantas
tado. Adems, se puede dar el
de los justiciables, quienes son
caso de que el afectado de la
los receptores finales de la admedida tome conocimiento
antes de su ejecucin, lo cual hace completa- ministracin de justicia. De este modo, apremente viable la formulacin de la oposicin; ciamos que el Legislador no ha considerado la
por lo que con mayor razn se necesitar una interposicin del recurso de apelacin en caso
resolucin pronta de dicho medio de defensa; de que se ejecute la medida cautelar, tal como
toda vez que, como hemos afirmado, la inter- se encontraba regulado anteriormente.
posicin de la oposicin por ningn motivo
suspende la ejecucin.
1. Oposicin en reemplazo de
apelacin?
29
En cuanto a los criterios de interpretacin, Rafael de Asis Roig hace una sistematizacin general y compleja, estableciendo los
siguientes criterios: a) por su sentido: criterios de coherencia semntica o literal (gramatical, analgica); coherencia teleolgica
(teolgico estricto, de racionalidad y de proporcionalidad, de razn mayor); coherencia valorativa (de justicia y equidad, de naturaleza de las cosas, del contrapeso y razonabilidad); b) proyecciones: pasado (criterio histrico estricto esttico, criterio de la
voluntad o psicolgico, criterio del precedente); presente (criterio del lugar material, criterio de conformidad con la Constitucin);
futuro (criterio histrico estricto dinmico), c) lmites: criterio de la no redundancia, apaggico, criterio de la consecuencialista
estricto, criterio de la ordenacin. ROIG, Rafael de Asis. En: Jueces y normas, la decisin judicial desde el ordenamiento. Madrid,
Marcial Pons, Ediciones Jurdicas, 1995, p. 209.
274
PROCESAL CIVIL
demandante, a fin de que haga valer los argumentos que considere pertinentes con el fin de
la pervivencia de la medida cautelar concedida
en su favor. En el modelo espaol s se advierte un tratamiento pormenorizado del procedimiento a seguir, que nos puede servir de gua
para garantizar el derecho de contradiccin
que tienen todas las partes y no solo el demandado. As, el artculo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Civil seala lo siguiente: Traslado
de la oposicin al solicitante, comparecencia
en vista y decisin. 1. Del escrito de oposicin
se dar traslado al solicitante, procedindose
seguidamente conforme a lo previsto en el artculo 734. 2. Celebrada la vista, el tribunal,
en el plazo de cinco das, decidir en forma
de auto sobre la oposicin. Si mantuviere las
medidas cautelares acordadas condenar al
opositor a las costas de la oposicin. Si alzare
las medidas cautelares, condenar al actor a
las costas y al pago de los daos y perjuicios
que estas hayan producido. 3. El auto en que
se decida sobre la oposicin ser apelable sin
efecto suspensivo.
VI. REFLEXIONES CONCLUSIVAS
30
Frente a dicha disyuntiva, resulta esclarecedor lo afirmado por la jurista nacional Ariano Deho, quien anticipndose a dicha
disyuntiva sostuvo que: Por cierto ello no debe confundirse con la posibilidad de que el ordenamiento procesal le permita al
sujeto pasivo de la cautela de poder apelar la resolucin concesoria de la tutela cautelar pues aquella revocacin, a la que puede
llegarse a travs del recurso, se producira por la revisin de otro juez (el de apelacin) y no necesariamente estar sustentada
en la variacin de las circunstancias que motivaron su concesin. ARIANO DEHO, Eugenia. Ob. cit., p. 635.
31
El maestro Alzamora Valdez, sostena que el principio de bilateralidad exige que ambas partes comparezcan ante el juez, salvo
el demandado se niegue, en cuyo caso debe ser declarado rebelde o contumaz. ALZAMORA VALDEZ, Mario. Ob. cit., p. 47.
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