DIR.

ECONMICO

DIREITO ECONMICO

- Valorizao do Trabalho
- Livre Iniciativa
- Dignidade da Pessoa Humana
- Justia Social
- Busca do desenvolvimento econmico

O art. 170 vai apresentar a ordem econmica, mas no esgota a

matria. Vamos estudar os princpios, sendo que alguns deles tm
correspondncia no art. 1 e no art. 3 da CF/88.
Vejamos o art. 170: A ordem econmica, fundada na
valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim
assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia
social, observados os seguintes princpios:
A interpretao literal nos levaria a concluir que os princpios
seriam estes elencados. No caput ns j extramos esses pirncpios. Por
coincidncia ou no, o princpio da valorizao do trabalho humano vem
antes do que o princpio da livre iniciativa e, a rigor, ns vamos encontra-los
no art. 1 da CF/88, incisos I e III. O art. 3 traz ainda, constituem objetivos
fundamentais da Repblica Federativa do Brasil e no inciso II traz um
princpio nitidamente de Direito Econmico, mas que no aparece no art.
170, garantir o desenvolvimento nacional.
Ns mencionamos que na noo do direito econmica, a busca
do desenvolvimento econmico a palavra chave, tanto quanto ordem
econmica interna quanto nova ordem econmica internacional.
Vamos ver esses diversos princpios, como visto na aula passada,
se conjugando atravs da ponderao de interesses.
A princpio da livre iniciativa, que um dos valores
fundamentais do capitalismo, se subdivide em: liberdade de empreendimento,
liberdade de organizao e liberdade de contratao. Aqui nos at
mencionamos o dirigismo contratual como um limitador da liberdade de
contratao, que nada mais do que um desdobramento do princpio da livre
iniciativa.
Pois bem, exatamente como esses princpios no so valores
absolutos, ns vamos facilmente perceber, por ex., na livre iniciativa, mais
especificamente na vertente liberdade de contratao, ns vamos ter
contratao de matria prima, contratao de mo-de-obra, contratao de
produto final. De qualquer maneira a liberdade de iniciativa e de contratao

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vai se conjugar com o princpio da valorizao do trabalho humano, que vai

significar, portanto, a insero dos direitos sociais. Vai funcionar como um
limitador da livre iniciativa. A livre contratao no pode deixar de aplicar o
princpio da valorizao do trabalho humano.
Dignidade da pessoa humana, que ns mencionamos aqui, vai
servir como norteador, no prprio caso da ponderao de interesses, embora
no haja propriamente hierarquia entre os princpios, ns no temos como
em abstrato, a priori, apontar o princpio que vai preponderar.
A justia social tambm vai estar funcionando a como um
limitador do princpio da livre iniciativa. E tambm aqui a prpria
interveno do Estado no domnio econmico no deixa ser um fator
limitador do princpio da livre iniciativa, abandonando o carter absoluto. A
livre iniciativa do Estado Liberal Clssico no aceitaria, no poderia conviver
com a interveno do Estado no domnio econmico, mas atualmente o
princpio est limitado pela interveno estatal.
No se perde da perspectiva a opo do legislador, a opo pelo
tipo de economia, a opo ideolgica, a questo da ideologia
constitucionalmente adotada no sentido de uma economia descentralizada,
o princpio da livre iniciativa mais a propriedade privada. A opo do
legislador constituinte no sentido de uma economia descentralizada. No
h uma norma expressa neste sentido, mas o que se infere do princpio da
livre iniciativa mais o princpio da propriedade privada, que so valores
fundamentais do capitalismo, um capitalismo intervencionista porque a
prpria Constituio vai consagrar formas de interveno do Estado na
atividade econmica. Ento princpio da propriedade privada, que se
conjuga com o princpio da funo social, o exerccio desse direito h que se
pautar na funo social.
Vejam que propriedade privada j aparece no art. 5 da CF/88,
mas aqui adquire uma conotao econmica como um dos valores do
capitalismo. Apenas quem tem a propriedade privada do capital que vai ter
a liberdade de empreender.
O inciso I trata da soberania nacional enquanto princpio
constitucional econmico. Ns temos o conceito clssico de soberania, mas
aqui ns vamos ter uma conotao de direito econmico. da caracterstica
do direito econmico uma releitura dos institutos, uma nova metodologia de
abordagem dos institutos. Aqui a insero da soberania nacional entre os
princpios constitucionais econmicos nos traz uma idia de que um
compromisso do Estado, um objetivo do Estado romper com a dependncia
econmica em relao aos estados centrais, romper com a situao de
colnia dependente da metrpole. Mas soberania nacional, por um lado, no
significa isolamento econmico. As polticas protecionistas tendem a se ceder

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diante de uma economia globalizada, mas importante fazermos meno

aqui ao artigo 219 da CF/88 que consagra o mercado interno como
integrante do patrimnio nacional e ser incentivado de modo a viabilizar o
desenvolvimento cultural e scio-econmico, o bem estar da populao e a
autonomia tecnolgica do Pas, nos termos de lei federal.
Ns vamos ver mais adiante como fica a questo da poltica
econmica e a defesa do mercado interno diante da revogao do art. 171
(CF/88), que fazia entre o capital nacional e estrangeiro, como fica o regime
do capital estrangeiro tendo que se conciliar a soberania nacional (art. 219)
com o desenvolvimento econmico, porque a soberania nacional d a idia de
isolamento, mas teremos que aplicar a teoria da ponderao de interesses.
importante ns mencionarmos, em termos de soberania, o que
dispe o art. 4, nico da CF/88, A Repblica Federativa do Brasil
buscar a integrao econmica, poltica, social e cultural dos povos
da Amrica Latina, visando formao de uma comunidade latinoamericana de naes..
Vamos ver que a idia de integrao no se confunde com a
idia de comunidade. O Direito de integrao no a mesma coisa que
direito comunitrio. De qualquer maneira vamos voltar neste dispositivo mais
frente quando tratarmos de Mercosul, pois embora haja esse objetivo do
nico do art.4, para se alcanar verdadeiramente um comunidade
econmica internacional preciso a alterao de outros dispositivos porque
da caracterstica do direito comunitrio que as normas comunitrias tenham
aplicao direta sem necessidade de ratificao, independentemente de
internalizao. Essa uma norma programtica que deve ser interpretada
sistematicamente. A rigor no h como se alcanar esse objetivo se no
houver uma reforma nesta parte relativa vigncia dos tratados
internacionais, de qualquer maneira essa idia de soberania nacional vai
sofrer reformulaes diante desse contexto de integrao em comunidades
regionais. A soberania que normalmente era intangvel, vai cedendo a uma
idia de soberania divisvel, onde o Estado pode abrir mo de parcela desta
soberania, como o caso dos estados integrantes da Comunidade Europia,
da Unio Europia, na medida em que h a formao de rgos supranacionais, com a delegao dos estados em prol destes rgos.
Seguindo aqui, ns vamos ter no inciso IV o princpio da livre
concorrncia. Esta a primeira vez que este princpio aparece
expressamente na Constituio, mas seria um desdobramento do prprio
princpio da livre iniciativa. Ns vimos que o direito econmico surge
indissociado com a crise do capitalismo, com as imperfeies do capitalismo
liberal, em que uma delas a concentrao econmica, que coloca em risco o

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princpio da livre iniciativa, o efeito auto-destrutivo do capitalismo, ento o

Estado vai estar legitimado a intervir para assegurar essa liberdade de
concorrncia, reprimindo as concentraes econmicas. o que vai estar
expresso no 4 do art. 173 da CF/88, a lei reprimir o abuso de poder
econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da
concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros.
Volto que o princpio da livre concorrncia, a exemplo dos
demais, no um valor absoluto, ento vamos conviver com o princpio da
livre concorrncia e algumas formaes tidas como concentrao econmica,
fenmeno concentracionista convivendo com o princpio da livre
concorrncia. Estaremos anlisando como se admite por ex. a formao da
AMBEV frente ao princpio da livre concorrncia.
Na seqncia ns temos a defesa do consumidor, que
certamente (...) como sujeito do direito econmico, mas importante a gente
perceber que, na verdade, o enfoque que vai ser dado ao consumidor, para
fins de direito econmico (como j visto, este pressupe um aspecto
macroeconmica). O direito econmico no vai se ocupar propriamente da
aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor no que se refere s relaes
individuais pontuais, assume relevncia para o direito econmico quando os
consumidores figuram enquanto sujeitos de direito econmico, de forma
agregada.
Quanto defesa do meio ambiente, a necessidade de
preservao dos recursos naturais. E aqui vamos conjugar a defesa do meio
ambiente com o princpio do desenvolvimento econmico. Nasce da a idia
de desenvolvimento sustentvel, que est na ordem econmica internacional.
Os incisos VII, VIII e IX so apontados pela doutrina so
apontados como objetivos e no como princpios, mas que trazem valores,
que seriam reduo das desigualdades regionais e sociais, ou seja, a
busca pelo desenvolvimento econmico, equilbrio; busca do pleno
emprego, que refora o princpio da valorizao do trabalho humano;
tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte
constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e
administrao no pas, esse tratamento favorecido, entenda-se, um
tratamento diferenciado em virtude das diferenas entre as empresas de
pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e
administrao no pas. No tratamento privilegiado, no um privilgio,
aplica-se aqui o princpio da isonomia, mas tendo em vista esse fenmeno
concentracionista, ou seja, com a tendncia de as grandes empresas
absorverem as de pequeno porte, essa interveno do Estado vai estar
voltada para minimizar essa diferena sob o ponto de vista econmico.

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O nico do art. 170 traz ainda o seguinte enunciado:

assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica,
independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nos casos
previstos em lei. a consagrao da livre iniciativa, mas sofre limitaes,
diversas limitaes, ento muitas vezes vai depender sim de autorizao.
A rigor ns teramos na seqncia o art. 171 revogado, mas a
professora prefere ver primeiro as formas de interveno do Estado no
domnio econmico. Ns vimos a definio do Manoel Gonalves Ferreira
Filho de Constituio Econmica como aquela que define o tipo de economia,
se centralizada ou descentralizada. O 3 elemento, a delimitao do
campo, se seria prpria da iniciativa privada ou se seria prprio do setor
pblico, at que ponto vai o limite de interveno. O ltimo elemento
seriam os princpios.
Para a idia de constituio econmica faltam as formas de
interveno do Estado no domnio econmico.
- DIRETA: O Estado assume a funo de agente econmico
- INDIRETA: Interfere na conduta dos agentes econmicos (art. 174)
A doutrina faz distino entre interveno e atuao. Atuao
seria na esfera prpria e interveno seria na esfera de outrem. Mas isso
para ns no serve muito pois quando o Estado atua de forma direta na
atividade econmica significa que ele prprio assume a condio de agente
econmico no sentido da explorao da atividade econmica produtiva, ento
ns poderamos considerar isso como uma interveno, ou seja, como o
Estado atuando na esfera de outrem, seria da iniciativa privada, ora, mas se
ele prprio est atuando ele o agente. Fica a crtica. De novo aquela idia
de que ns devemos avaliar as classificaes teis e as no teis.
Quando ele atua de forma indireta, o Estado interfere no
comportamento dos agentes econmicos, mas sem assumir essa qualidade de
agente econmico, ento aqui ele funciona na funo de disciplinador,
regulador, de fiscalizador, mas sem tomar parte ele prprio.
Ele pode fazer isso sob o regime concorrencial ou sob o regime
de monoplio. Sob o regime concorrencial, ele vai estar atuando como agente
econmico ao lado, paralelamente aos demais agentes econmicos, enquanto
no regime de monoplio h a absoro de determinado setor da atividade
econmica. Aqui ns vamos ter assentado nos art.s 173 e 177,
respectivamente.
Dispe o art. 173, ressalvados os casos previstos nesta
Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser

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permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a

relevante interesse coletivo, conforme definido em lei. Consagra-se aqui o
princpio da subsidiariedade, ou seja, a explorao da atividade econmica
prpria da iniciativa privada e subsidiariamente o Estado pode atuar em
seara que seria prpria da iniciativa privada. Para a Professora, o princpio
da subsidiariedade j existia desde a Ordem Econmica anterior, mas na
verdade o art. 173 traa uma ruptura com aquela ideologia, a redao, na
verdade, a contrario sensu, se a explorao de atividade econmica pelo
Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana
nacional ou a relevante interesse coletivo, a contrario sensu, o que estiver
fora desta previso proibida, vedada. Na verdade, o art. 173 traz uma
exceo, no uma regra, ou seja, a explorao vai se dar apenas em carter
excepcionalmente. A Carta Constitucional anterior falava em caber
iniciativa privada preferencialmente, ento naquele momento havia quase
que um compartilhamento da explorao da atividade econmica pelo setor
pblico, o Estado teria uma faculdade de explorar a atividade. A redao
atual bem diferente e a atividade pelo Estado, via de regra, estaria vedada.
bem verdade que as excees no esto bem definidas, pois imperativos
da segurana nacional e relevante interesse coletivo, o que seria essas
expresses vagas?? O Celso Antnio Bandeira de Mello chega a afirmar que
esse dependeria de regulamentao, dependeria de uma lei que viesse
disciplinar esses requisitos de segurana nacional ou relevante interesse
coletivo. Mas na verdade, o que ns temos aqui so conceitos jurdicos
indeterminados e ns s vamos conseguir interpretar no caso concreto.
Manoel Gonalves diz que o legislador constituinte deveria deixar mais
precisos objetivamente quais os requisitos para a interveno direta do
Estado sob o regime concorrencial, restaria ao legislador estabelecer em
cada caso esses requisitos porque quando o Estado explora diretamente a
atividade econmica, ele o faz necessariamente atravs das Sociedade de
Economia Mista ou Empresas Pblicas. Para o Estado explorar diretamente a
atividade, ele tem que criar uma dessas duas entidades e ns sabemos que
essas entidades dependem de autorizao de lei. O ideal seria que o
legislador, ao criar as entidades, estabelecesse quais so os motivos de
segurana nacional e relevante interesse coletivo. Viria na exposio de
motivos.
At porque essa lei que vai estabelecer a finalidade para a qual
as entidade sero criadas. Nesse art. 173, ele vai pautar a criao dessas
entidades para a explorao de atividade econmica, assim como ele vai
servir para o movimento inverso, que seria o fundamento constitucional do
processo de desestatizao. O AMRICO LUS MARTINS DA SILVA chega ao ponto
de afirmar que todas as participaes societrias precisariam ser revistas
luz do art. 173, para que fosse verificado se realmente esto presentes os

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imperativos de segurana nacional e relevante interesse coletivo, sob pena de

inconstitucionalidade. A Prof. Andra no vai a este extremo por se tratarem
de conceitos jurdicos indeterminados, ento o art. 173 vai pautar o processo
de desestatizao, mas no ao ponto de rever todas as participaes
societrias do Unio.
Na seqncia vamos ver a interveno direta do Estado sob o
regime de monoplio. Primeiro detalhe que estamos falando de atividade
econmica, no se confunde com a prestao de servio pblico. Essa
expresso monoplio muitas vezes utilizada em outra acepo, mas no h
que se falar em monoplio de prestao servio pblico e na verdade a
situao de monoplio significa a subtrao deliberada da iniciativa privada.
Estamos falando aqui de um monoplio, diferente do chamado monoplio
de fato, como conseqncia do fenmeno concentracionista (monoplio de
fato o monoplio privado). O monoplio vai ser reprimido pelo Estado.
O art. 177 diz expressamente que constituem monoplio da
Unio: a pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e gs natural (...).
Se ns fizermos a leitura deste inciso, vamos perceber que so trs as
hipteses de ocorrncia de monoplio: petrleo, gs natural e minerais
nucleares. So seis tratos: a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o
reprocessamento, a industrializao e o comrcio de minrios e de minerais
nucleares e seus derivados. Pois bem, o 1 do art. 177, com a redao dada
EC n. 9/95, permite uma abertura desse monoplio, a seguinte a redao,
a Unio poder contratar com empresas estatais ou privadas a realizao
das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo, observadas as
condies estabelecidas em lei, os incisos I a IV referem-se a petrleo e gs
natural, ento fica de fora dessa abertura do monoplio os minerais
nucleares, agora o que significa essa possibilidade da Unio contratar? Ns
no podemos perder de perspectiva que monoplio diz respeito explorao
direta pelo Estado, como agente econmico, da atividade econmica. Ora,
sendo assim, essa contratao a no significa contrato (inaudvel) de
prestao de servio pblico, ento isso que vai justificar a afirmao de
que o monoplio subsiste, pois poderia se pensar que se a Unio pode
contratar com empresas estatais e at mesmo empresas privadas no haveria
mais monoplio. No esta a interpretao que devemos fazer, na verdade o
monoplio subsiste, o que ocorre uma flexibilizao deste monoplio, no
apenas porque o 1 tem que ser interpretado de acordo com o caput do art.
177, mas alm disso, porque s faz sentido dizer que a Unio pode contratar
a explorao desta atividade econmica se ns considerarmos a existncia do
monoplio, pois do contrrio a atividade econmica (art. 174) livre.
Ora, no haveria que se falar em contratao da explorao da
atividade econmica diante de uma hiptese de monoplio porque do
contrrio caberia iniciativa privada independentemente de contratao pela

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Unio, fica claro isso? Fala-se que o monoplio subsiste apenas com uma
flexibilizao, isso fica reforado se levarmos em conta o prprio art. 20,
quanto aos bens da Unio, os recursos minerais, recursos naturais de modo
geral.
Agora quanto aos minerais nucleares o monoplio permanece
hgido, e isso est reforado pelo art. 21, XXIII, que compete Unio
explorar os servios e instalaes nucleares de qualquer natureza e exercer
monoplio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e
reprocessamento, a industrializao e o comrcio de minrios nucleares e
seus derivados, atendidos os seguintes princpios e condies. No caso de
utilizao de radioistopos (alnea b deste dispositivo) tambm seria possvel.
Com relao a gs natural, o art. 25, 2 no que se refere a gs
canalizado, estabelece que cada um dos estados explorar diretamente, ou
mediante concesso, os servios locais de gs canalizado, na forma da lei.
Concluindo, em relao aos minerais nucleares permanece o
monoplio e em relao ao petrleo e gs natural ocorreu uma flexibilizao
do monoplio, e a a ressalva l do art. 173, segundo a doutrina, ressalvados
os casos previstos nesta Constituio (...), ou seja, ressalvados os casos,
ressalvados os casos de monoplio, em que se d a atividade econmica
direta pelo Estado. No que no fossem exigveis os requisitos, os
imperativos de segurana nacional e o relevante coletivo, mas por uma
questo de presuno, o legislador constituinte j definiu as hipteses de
monoplio, ento a doutrina vai apontar o monoplio como uma das
ressalvas do artigo 173, a outra ressalva seria a prestao de servio
pblico, que ns vamos abordar.
A explorao indireta da atividade econmica pelo Estado, como
j foi dito, significa o Estado atuando de forma a intervir, mas sem assumir a
condio de agente econmico, portanto a funo reguladora que est
associada prpria origem do direito econmico como resposta s
imperfeies do capitalismo liberal, entre elas a falta de capacidade de autoregulao, ento o Estado vai intervir para regular a atividade econmica, o
art. 174, como agente normativo e regulador da atividade econmica, o
Estado exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e
planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo para
o setor privado. Ora, importante lembrar que a interveno indireta pelo
Estado na atividade econmica, numa economia do tipo descentralizada tem
por caracterstica uma interveno global. A questo do planejamento no
poderia ser diferente do que est estabelecido, meramente indicativo, no
vincula, sob pena de descaracterizar uma economia descentralizada para
uma economia planificada. Em termos de planejamento ns no temos muita
tradio, nossa experincia at certo ponto negativa, ns assistimos tantos

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planos econmicos relmpagos e mirabolantes que buscavam solucionar

todos os problemas num passe de mgica. No esse o planejamento que
se estabelece.
Fiscalizao e incentivo. Fiscalizao vai ser uma forma de
limitar a atividade econmica. Incentivo uma via de mo dupla, pois pode
ser alguma forma de iseno para fomentar determinada atividade
econmica, ou uma forma de restringir a atividade pois no fundo se estar
atingindo o objetivo de crescimento de um outro setor, ento os tributos de
carter extrafiscal de modo geral vo servir de instrumento para essa forma
incentivo. Se ns pegarmos por exemplo o aumento da alquota de
importao, significa uma restrio s importaes, mas que vai servir de
incentivo aos produtos nacionais.
A respeito disso, h uma questo que se coloca quanto fixao
de preos. A questo que se coloca com controvrsia na doutrina quanto ao
tabelamento de preos. Ns vamos ter a maior parte da doutrina
considerando que o Estado tem legitimidade para efetuar o tabelamento de
preos (Fbio Konder Comparato), que seria compatvel com a Constituio
este tabelamento, este congelamento, mas vamos ter tambm a posio do
Manoel Gonalves Ferreira Filho no sentido de que o tabelamento de preos
viola o princpio da livre iniciativa, portanto a fixao de preos se d no
exerccio da livre iniciativa, ento o Manoel Gonalves Ferreira Filho
considera incompatvel com esta livre iniciativa o tabelamento e ele utiliza
como reforo de argumentao que a redao originria do art. 174 antes da
promulgao a continha expresso controle ao invs de incentivo, ento o
Estado como agente normativo tinha as funes fiscalizao, controle e
planejamento, at que por obra do Centro foi retirada a expresso
controle e inserida a expresso incentivo, ento ele diz que se fosse
controle pelo Estado o tabelamento seria possvel e a Constituio usaria a
expresso controle, o que inocorreu, mas como fiscalizao uma coisa e
controle outra, essa fiscalizao no pode ir ao ponto de impor um
congelamento de preos. Daniel Sarmento vai analisar especificamente essa
posio de Manoel Gonalves, dizendo que, na verdade, Manoel Gonalves
Ferreira Filho est partindo da aplicao da teoria da ponderao de
interesses mas do ponto de vista da restrio absoluta, quando na verdade
ns temos que aplicar a ponderao de interesses relativa, sempre
dependente do caso concreto, ento no h como se afastar, a priori, o
tabelamento de preos, mas vai depender, no caso concreto, analisar se
houve a observncia dos princpios j analisados. Ele chega a mencionar o
caso das mensalidades escolares como precedente de se admitir o controle
de preos por parte do Poder Pblico. Tem uma outra jurisprudncia a
respeito, mas que anterior CF/88, diz: dispositivos constitucionais
enunciadores da livre iniciativa privada no so vulnerados quando o Estado,

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tambm autorizado pela Carta Poltica, intervm no domnio da atividade

econmica via tabelamento de preos. Seria uma forma de interveno
indireta do Estado na atividade econmica, ok?
Dito isto, importante estabelecer o seguinte, a redao do art.
173 com relao ao regime das estatais quanto explorao da atividade
econmica. O art. 173, no 1, at mesmo antes da redao dada pela
emenda constitucional 19/98 j continha uma vinculao destas entidades,
quando exploradoras da atividade econmica, ao regime prprio de direito
privado, ento a redao original do 1, a empresa pblica, a sociedade de
economia mista e outras entidades que explorem atividades econmicas
sujeitam-se ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive
quanto s obrigaes trabalhistas, esta a redao anterior. S para chamar
para este aspecto, vinculao ao regime jurdico prprio das empresas
privadas. Na verdade o 1 do art. 173, na redao atual, tambm traz
referncia ao regime prprio das empresas privadas, mas nessa redao
anterior, essas outras entidades j se tinham como subsidirias das
primeiras, pois tanto a sociedade de economia mista quanto empresa pblica
no mbito da Administrao, vamos ter a formao em autarquia que no tem
a explorao econmica como objeto.
O 1, com a redao dispe: a lei estabelecer o estatuto
jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas
subsidirias (...), ento aqui a redao foi aprimorada. Continuando (...)
que explorem atividade econmica de produo de bens ou de prestao de
servios, dispondo sobre: II sujeio ao regime jurdico prprio das
empresas privadas ento precisamos situar a questo sob o seguinte
aspecto, o art. 173 est se referindo a atividade econmica, enquanto que o
art. 175 vai se referir prestao de servios pblicos, incumbe ao Poder
Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob o regime de concesso ou
permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.
Ento a primeira questo que devemos colocar aqui a seguinte, h uma
distino entre atividade econmica e a prestao de servio pblico? Em
havendo esta distino, qual a repercusso que isso vai ter para o regime
destas entidades, da sociedade de economia mista ou das empresas pblicas?
Na verdade a doutrina vai situar da seguinte forma: de modo
geral os autores vo considerar que h uma distino sim, a MARIA SYLVIA
ZANELLA DI PIETRO vai chamar a ateno desse aspecto, lamentando que o
legislador no tenha definido de forma mais objetiva qual esta distino,
nem o legislador, nem a doutrina ainda chegou concluso de qual seria a
distino, mas, primeiro, no se nega de que h distino, caso contrrio no
faria sentido, por ex., que o legislador disciplinasse um no art. 173 e outro no
art. 175.

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Ento precisamos saber o que servio pblico. Se ns

partirmos da definio do Direito Administrativo, vamos ter uma definio do
servio pblico sob o ponto de vista objetivo, ponto de vista subjetivo e um
aspecto formal. Sob o ponto de vista subjetivo, definia-se o servio pblico
como aquele prestado pelo Poder Pblico, sob o ponto de vista objetivo,
significa a classificao quanto ao objeto, diz respeito atividade essencial
prestado pelo Estado. E sob o ponto de vista formal? o servio que se
submete ao regime jurdico de direito pblico, so os princpios da
supremacia do interesse pblico, continuidade do servio pblico, da
modicidade da tarifa etc. Essa definio, aos poucos, deixou de ser suficiente,
ns vamos perceber uma evoluo do conceito de servio pblico diante da
evoluo do prprio Estado. Ento, sob o ponto de vista subjetivo, chegamos
concluso de que esta definio estaria furada porque o Poder Pblico
pode delegar, fazer concesses ou permisses, de tal modo que o particular
tambm pode prestar servio pblico e nem por isso fica descaracterizado o
servio como pblico, ento sob o ponto de vista subjetivo essa definio no
vai mais nos ajudar a distinguir servio pblico de atividade econmica.
No aspecto objetivo, vamos ter a petio de princpio, definir
atravs do prprio objeto a ser definido, em outras palavras, dizer que
servio pblico atividade econmica essencial, se ns no sabemos o que
seja atividade econmica essencial no nos leva muito adiante, at porque
aqui ns poderamos tirar como desdobramento desta definio a
classificao entre servio pblico tpico e atpico, e a prpria definio de
atividade econmica essencial para o Estado vai depender do momento
histrico do Estado. Num Estado Liberal Clssico o que seria essencial para a
sociedade no seria o mesmo que seria essencial para o Estado do Bem Estar
Scia. Ento tambm sob este aspecto no vamos avanar muito.
Resta apenas o aspecto relativo ao regime jurdico de direito
pblico. No resta dvida de que o servio pblico se d sob a forma do
regime jurdico de direito pblico, at aqui estava toda a doutrina assente, s
que h uma dvida que subsiste, como que vai se saber que o regime a ser
aplicado o de direito pblico ou no, o legislador que vai indicar quando
haja o regime jurdico de direito pblico de forma a configurar a prestao de
servio pblico e no atividade econmica. Essa doutrina, na verdade, vai
sofrer crticas pois no a partir do que diz o legislador que vamos extrair a
essncia das coisas, h uma inverso, no porque amanh ou depois o
legislador diz que de direito pblico que ser. At aqui a doutrina estava
assente.1
1

A professora fez uma indicao bibliogrfica: Direito Administrativo

Econmico (Editora Malheiros), onde existem artigos e j vamos encontrar quem
afirme ser possvel a prestao de servio pblico sobre o regime jurdico de
direito privado. uma posio mais inovadora, que serve para demonstrar que o
conceito de servio pblico est em mutao.

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H uma 3 posio (EROS ROBERTO GRAU) dizendo que no h

grande diferena atividade econmica e prestao de servio pblico, muito
sutil a distino tendo em vista que ambos so espcies do gnero Atividade
econmica, ou seja, Atividade econmica gnero da qual so espcies a
atividade econmica propriamente dita e a prestao de servio pblico. O
que vai distinguir aqui que atividade econmica, at por sua origem, tem
por objeto a especulao lucrativa, a estaria uma diferena quanto
natureza das atividades, at porque sabemos que no servio pblico vigora o
princpio da modicidade das tarifas, no alvo de especulao lucrativa, o
prprio 1, do art. 173 nos ajuda nesta distino porque ele se reporta
atividade econmica de produo ou comercializao de bens, ento aqui
seria propriamente quanto natureza.
Quem define servio pblico atravs do legislador, tanto se
reporta ao legislador constituinte quanto ao infraconstitucional, ento seria o
exemplo do art. 21 da CF/88, compete Unio, inciso XI, explorar servio
de telecomunicaes (...), inciso XII, a, explorar servios de radiodifuso
sonora (...), inciso XII, b, servio de instalao eltrica (...) etc. Seriam
exemplos de servios pblicos que foram opo do legislador constitucional.
Pois bem, em qualquer das trs posies vamos ter uma
distino entre atividade econmica e servio pblico, de tal modo que isso
vai repercutir neste regime jurdico, pois o 1, do art. 173 submete estas
entidades, quando exploram atividade econmica, ao regime que prprio
das empresas privadas, enquanto que a prestao de servio pblico sujeitase ao regime de direito pblico.
A 1 resposta, portanto, que h, sim, distino entre atividade
econmica e prestao servio pblico e em havendo esta distino, vai
repercutir no regime jurdico destas entidades. Em outras palavras, dito
pela doutrina (Eros Roberto Grau, Maria Sylvia Di Pietro) que o art. 173 trata
da atividade econmica propriamente dita, da espcie e no do gnero e isso
fica claro diante deste carter de excepcionalidade do prprio artigo, no
faria sentido referir-se ao servio pblico que por definio atribuio do
Poder Pblico. O art. 173 est tratando da atividade econmica propriamente
dita, diferentemente do art. 174, que ns acabamos de ver. Aqui a atividade
econmica se refere ao gnero pois o Estado pode funcionar como regulador,
fiscalizador, tambm da prestao do servio pblico.
Ento como que fica a questo do regime jurdico? o 1 do
art. 173. Celso Antonio Bandeira de Mello e Jos dos Santos Carvalho Filho,
interpretando este dispositivo vo dizer que na verdade no houve
equiparao pois aqui no est dito prestao de servio pblico, at
porque como regra de hermenutica, o pargrafo tem que ser interpretado
de acordo com o caput e no caput ns temos o carter da excepcionalidade

DIR. ECONMICO

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da explorao da atividade econmica, ento mesmo diante da nova redao

deste dispositivo, subsiste esta distino doutrinria.
A questo aqui como conciliar esse regime prprio das
empresas privadas com a exigncia de concurso pblico, a exigncia de
licitao do art. 37 da CF/88, a submisso ao controle pelo Tribunal de
Contas (art. 71) da Adm. Direta e Indireta, sem fazer distino entre essas
entidades quando exploradoras de atividade econmica.
importante no perdermos de perspectiva o seguinte, no
confundam esta classificao de forma de interveno direta e
indireta com a Administrao direta e indireta.
(...) diz respeito atividade econmica propriamente dita, n,
quando o Estado intervm de forma direta ele faz, necessariamente,
atravs da sociedade de economia mista ou empresa pblica.
O artigo 173 que vai regular a atividade, a explorao direta
da atividade econmica pelo Estado sob o regime concorrencial, e ns
dissemos que aqui o legislador est se referindo atividade
econmica propriamente dita, ou seja, a espcie do gnero atividade
econmica que engloba, ao lado dessa espcie a prestao de servio
pblico. Ento, ns apresentamos trs distines, n, entre atividade
econmica propriamente dita e prestao de servio pblico. Uma,
quanto natureza, quanto essncia, e a ns fizemos meno
posio do Eros Roberto Grau no sentido de que a atividade
econmica propriamente dita se refere matria que apresenta
potencial de especulao lucrativa, n, a matria que representa a
especulao lucrativa.
Vimos uma distino que se baseia no regime, no sentido de
que servio pblico necessariamente se submete ao regime de direito
pblico e, por fim, uma distino a partir de servio pblico
positivado, a partir da opo do legislador de instituir, para
determinadas atividades, esse regime jurdico que vai caracterizar
servio pblico, n, ento servio pblico aquele segundo uma
opo positiva, uma opo do legislador. Pois bem. Ento, embora seja
sutil essa distino, at por que so ambos espcies de uma categoria
mais genrica que seria a atividade econmica, ns percebemos que o
artigo 173 se refere, ento, atividade econmica propriamente dita.
E o art. 173 quer na redao originaria, quer na redao dada pela lei
(ininteligvel), vai vincular a explorao direta de atividade econmica
propriamente dita por parte do Estado a um regime jurdico prprio

DIR. ECONMICO

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das empresas privadas. o art. 173, pargrafo primeiro, inciso II: a

sujeio a um regime jurdico prprio das empresas privadas.
Ento, ns havamos feito dois questionamentos o primeiro:
h uma distino entre atividade econmica propriamente dita e
servio pblico? H. E em havendo, que isso repercute no que se
refere ao regime jurdico de um e outro? Por esse quadro aqui a gente
v que o servio publico se submete ao regime de direito publico e a
atividade econmica a um regime jurdico privado. Mas isso no
uma verdade absoluta, ne, se ns fizemos meno, inclusive, que
ainda h quem reconhea a categoria de servio pblico com
economia de direito privado.
E como que fica essa afirmativa diante do que estabelece o artigo
37, por exemplo, que quando trata da administrao no faz uma distino
quanto explorao da atividade econmica ou a prestao de servio
pblico. Art. 37 se refere administrao pblica direta ou indireta de
fomento entre a Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. Ento sujeita,
inclusive, essas entidades que fazem parte da Administrao ao regime la do
art. 37, necessidade de concurso pblico, exigncia de licitao, controle pelo
Tribunal de Contas, ento ns vamos ver que essa afirmativa do pargrafo
primeiro, inc. II, do art. 173, na verdade, precisa de algum temperamento,
pra gente compatibilizar l com o artigo 37, dentre outros, no tratar da
administrao pblica.
Quanto a isso, ns vamos ter o seguinte posicionamento: Lcia Valle
de Figueiredo vai posicionar, ento, essa categoria de explorao direta da
atividade econmica pelo Estado sujeita a um regime jurdico hbrido, ela vai
dizer que no nem regime de direito pblico nem regime de direito privado.
Acontece que essa expresso regime jurdico hbrido no esclarece muito o
que se aplica o regime jurdico pblico e que parte se aplica o regime jurdico
privado, n, alis, , tem algumas situaes, algumas zonas cinzentas no
direito que os juristas se deparam e a pem em categorias do tipo ,
hbridas, categorias sui generis, que no sistematizam a questo.
A gente vai ter a posio do Jos dos Santos Carvalho Filho em que
ele vai dizer: tudo bem, no se aplica integralmente nem o regime de direito
pblico e nem integralmente o regime de direito privado. E quando da
explorao da atividade econmica propriamente dita se aproxima mais do
regime de direito privado, sem prejuzo l do disposto no art . 37, em funo
dessas entidades servirem de instrumento ao Estado empresrio. Ento, na

DIR. ECONMICO

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verdade, ele vai fazer uma distino entre a atividade-fim e a atividade-meio.

Defendendo, ento, que, no que se refere atividade-meio, no h dvida,
sujeita-se, aproxima-se mais do regime de direito publico. E no que se refere
atividade-fim, sempre que a submisso ao regime de direito pblico puder
prejudicar a postura do Estado empresrio, prevalece, vamos dizer assim, o
regime de direito privado. Nessa mesma linha a posio de Celso Antonio
Bandeira de Mello.

Celso Antonio Bandeira de Mello vai afirmar o seguinte: ora, o art.

173 traz implcito a o princpio da subsidiariedade, e ns dissemos que
mais do que subsidiria, a explorao direta da atividade econmica pelo
Estado excepcional, mas no art. 173 traz tambm a implcito o
princpio da igualdade, o Estado, ao explorar diretamente a atividade
econmica, sob o regime concorrencial, ele est concorrendo, n, ele
atua em paralelo iniciativa privada. Ento, o Estado no pode, pela sua
s condio, n, assumir uma posio de empresrio, a posio de status
que ele poder se valer de algum privilgio. Tanto que o pargrafo
quarto do art. 173, alis, perdo, o pargrafo segundo do art. 173 vai
dispor que as empresas pblicas ou sociedades de economia mista no
podero gozar dos privilgios fiscais no extensveis, no caso, ao setor
privado, n, ento, no s privilgios fiscais; no poder gozar de
nenhum privilgio de qualquer natureza porque o Estado vai se despir
da sua condio para atuar em igualdade com a iniciativa privada. Ora,
se o Estado no pode se colocar em posio de privilgio em relao
iniciativa privada, tambm no vai poder se colocar de forma desigual,
do ponto de vista desfavorvel. Ento nessa linha que Celso Antonio
Bandeira de Mello vai afirmar que em se tratando de atividade
econmica parte-se do pressuposto que toda atividade requer uma
desenvoltura, uma agilidade por parte do Estado, assim como por parte
da iniciativa privada.
Ento, em razo disso, toda vez que a submisso ao regime

jurdico de direito pblico puder colocar o Estado em situao de

desvantagem, fica derrogada a norma do artigo (...) at para que essa
entidade possa alcanar a finalidade estabelecida na lei de criao.
Ns sabemos que para criao de uma sociedade de economia ou
empresa pblica depende de autorizao, que vai determinar a
finalidade destas entidades. Ora, em determinadas situaes submeter
essas entidades ao regime jurdico de direito pblico pode frustrar
essas finalidades estabelecidas na lei que autorizou a criao. Ento
ele vai especificar os momentos e hipteses de contratao (...) que

DIR. ECONMICO

16

est sendo disputado a tapa no mercado. Jamais ia se submeter a

concurso pblico. Ento a hiptese em que poderia haver uma
dispensa de concurso pblico para assegurar essa finalidade. E
tambm nas hipteses de licitao, n, ele exclui a, por exemplo,
aquisio de mobilirio, por qu? Porque isso no traria nenhum
empecilho, nenhum entrave para o Estado-empresrio desenvolver
essa atividade econmica propriamente dita. Ento, na verdade, eles
vo estar basicamente falando a mesma coisa, n, a posio do Celso
Antonio Bandeira de Mello bem semelhante do Jos dos Santos
Carvalho Filho no sentido de excepcionar em algumas situaes o
regime jurdico de Direito Pblico. Existe uma posio mais isolada na
outra ponta que a do Jos Edwaldo Tavares Borba, em que ele vai
afirmar o seguinte: essa discusso toda, essa discusso de atividade
econmica propriamente dita, servio pblico, isso um bl, bl, bl,
por qu? Por que essas entidades, como mencionado na prpria lei,
so pessoas jurdicas de direito privado. Ento ele vai afirmar o
seguinte: independente do objeto, uma vez que o legislador faa a
opo pela criao dessas entidades, por que so pessoas jurdicas de
direito privado, se sujeitam ao regime de direito privado, ponto e
acabou. Ou seja, ele vai conceber que sempre essas entidades estaro
explorando a atividade econmica. Se o Estado, atravs do legislador,
fez a opo por criar essas entidades, o que elas vo tratar so,
necessariamente, atividades econmicas, pela prpria natureza de
pessoa jurdica de direito privado. Ento, ele abstrai toda essa
discusso para incluir essas categorias todas de explorao de
atividade econmica propriamente dita.
Mas a gente sabe que, na realidade, existem sociedades de economia
mista e empresas pblicas que exploram atividades econmicas, assim como
existem sociedades de economia mista e empresas pblicas prestadoras de
servios. Ento, aquela crtica que se faz ao atribuir ao legislador a
definio, n, a conceituao dos institutos, a natureza, j que o legislador
assumiu essa figura, essa forma, empresa pblica ou sociedade de economia
mista,

atividade

vai

assumir

natureza

de

atividade

econmica

propriamente dita. Mas, de qualquer maneira, uma posio que vale a pena
a gente registrar.
Agora, o legislador da reforma, a Emenda 19, por um lado, poderia,
digamos assim, contribuir para elucidar essas questes, n, isso tudo aqui
construo doutrinria, no h uma distino expressa no texto, n, e o 1,
com a redao dada pela Emenda 19, aperfeioou a redao de uma parte,

DIR. ECONMICO

17

quando a lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica e da

sociedade de economia mista e suas subsidirias, ento aqui a expresso foi
mais apropriada do que na redao anterior, que explore a atividade
econmica de produo ou comercializao de bens. Nesse sentido, fica mais
claro, esse divisor aqui atividade econmica propriamente dita, ento, a
atividade de produo e comercializao de bens. S que incluiu aqui ou
prestao de servios, dispondo sobre, a vai: a sujeio ao regime jurdico
prprio das empresas privadas, inciso III licitao e contratao de obras,
servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao
pblica.
Ento, primeira ressalva: no por que o dispositivo faz meno
prestao

de

servios

que

ficou

equiparada

atividade

econmica

propriamente dita ao servio pblico. Ento, no isso, tanto Celso Antonio

Bandeira de Mello, quanto Jos dos Santos Carvalho Filho comentando

esse

dispositivo j com a Emenda, com a redao da Emenda 19, vo afirmar o

que? No est dito aqui prestao de servio pblico, ento continua se
referindo atividade de direito pblico, ta? com as conseqncias legais. De
qualquer maneira, o tem de ser interpretado de acordo com o caput e o
caput traz uma excepcionalidade: ressalvados os casos previstos nesta
Constituio, a explorao direta da atividade econmica pelo Estado s ser
permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a
relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. A contrrio senso,
ser proibida, ser vedada. Ento, esse carter excepcional no convive com
o conceito ou definio de servio pblico, porque o Estado no presta
servio pblico em carter excepcional. Ento, na verdade, de qualquer
maneira, ns vamos concluir que o dispositivo trata da atividade econmica
propriamente dita.
Mas, o inciso III remete aos princpios da Administrao Pblica, n,
tem toda aquela discusso doutrinria que permanece mesmo luz da
redao dada pela Emenda Constitucional.
E, pra complicar um pouquinho, a Emenda 19 tambm alterou a
redao do art. 22, inciso XXVII: compete privativamente Unio legislar
sobre normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades,
para as Administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da
Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art.
37, XXI (...)
Bom, para a administrao direta autrquica e fundacional remete ao
art. 37 e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos
termos do art. 173, 1, inciso III.

DIR. ECONMICO

18

Ora, como que fica a posio das sociedades de economia mista e

empresas pblicas prestadoras de servios? Elas no vo se incluir nem na
primeira parte desse dispositivo, porque no so, no se incluem na categoria
de Administrao pblica direta, autrquica nem fundacional, e no se
incluem na parte final do dispositivo, porque remete ao art. 173 e o art. 173,
como ns vimos, diz respeito atividade econmica propriamente dita.
Ento, uma primeira leitura desse dispositivo poderia levar crer a
que ento, para as empresas pblicas e sociedades de economia mista
prestadoras de servios no haveriam de se submeter s normas gerais de
licitao? Seria uma interpretao que chega ao absurdo, por qu? Ora, se
para as sociedades de economia mista e empresas pblicas, remetendo l ao
art. 173, exploradoras de atividade econmica, h de se sujeitar ao regime de
licitao, com maior razo, no caso dessas entidades prestarem servio
pblico, porque da natureza do servio pblico a sujeio ao regime de
direito pblico, n, ento no faria sentido colocar de fora essas entidades.
Ento, ou ns podemos interpretar que aqui fica consagrada a posio do
Jos Edwaldo Tavares Borba, ou ento essas entidades realmente, n, vo ter
formas de explorao da atividade econmica, ou ento a gente tem que
buscar uma outra interpretao sistemtica, a rigor, esse dispositivo no
anula com a norma do artigo 37, submetendo a Administrao, como um
todo, a um regime de licitao.
Agora, esse dispositivo, por outro lado, abre uma possibilidade do
legislador

infraconstitucional

constitucional

perdeu

essa

resolver

esse

oportunidade,

impasse,
na

verdade

legislador
a

reforma

administrativa introduzida pela Emenda 19 j poderia ter estabelecido de

forma mais objetiva essas questes. Mas, de qualquer maneira, o que esse
dispositivo aqui traz a possibilidade de o legislador infraconstitucional
tratar

de

normas

gerais

para

administrao

direta,

autrquica

fundacional e para as sociedades de economia mista e empresas pblicas

prestadoras de servio pblico de forma diferente das normas gerais para as
sociedades de economia mista e empresas pblicas prestadoras de atividade
econmica. Agora, como o prprio dispositivo remete para o 1, inciso III,
do art. 173, o que ns vamos perceber o seguinte: o legislador
infraconstitucional no pode, simplesmente abolir o regime jurdico pblico
para essas entidades, porque o art. 173 remete para os princpios da
Administrao Pblica, ento, licitao, observados os princpios da
administrao pblica.
Ento, no poderia o legislador infraconstitucional simplesmente
definir para as empresas pblicas e sociedades de economia mista e suas

DIR. ECONMICO

19

subsidirias no h que se sujeitar ao regime de licitaes, haveria uma

incompatibilidade com a Constituio. O que poderia o legislador
infraconstitucional absorver essa distino, atividade fim e atividade meio,
n, disciplinar de acordo com essa construo doutrinria.
Enquanto no regulamentado o art. 22, inc. XXVII, prevalece o
disposto na 8.666, mas no faz distino quanto s exploradoras de atividade
econmica propriamente dita e as prestadoras de servio pblico. Na prtica,
o que acontece, n, que que ocorre? Na prtica essas entidades chamadas
estatais foram a barra para que as situaes extremas sejam includas l
nas hipteses de dispensa e inexigibilidade de licitao. Foram essa
interpretao para tentar afastar a exigncia de licitao, sob pena de
frustrar essa finalidade. Agora, e como que fica a jurisprudncia em relao
a essa matria? Eu tinha deixado um material na xerox, h alguns acrdos
fazendo meno a esse regime, valendo lembrar o seguinte: o prprio art.
173 ele ressalva algumas situaes, n? Ressalvados os casos previstos
nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado
s ser permitida quando necessria (...).
E qual o alcance dessa ressalva aqui do art. 173, quais so os casos
ressalvados? Ento, a gente vai encontrar na doutrina duas situaes: uma,
que essa ressalva diz respeito ao monoplio, por qu? Porque o monoplio
(legal, art. 177 da Constituio), as situaes do monoplio so hipteses
de explorao direta da atividade econmica propriamente dita, a concepo
tcnica do monoplio do art. 177 quanto atividade econmica, embora a
expresso vulgarmente acabe por ser utilizada, s vezes confundindo, fala-se
em monoplio da prestao de servio pblico, ou seja, no seria apropriada,
no seria adequada a utilizao dessa expresso.
Pois bem. O monoplio uma hiptese de explorao direta da
atividade econmica propriamente dita, ento ficaria ressalvado l do art.
173, na medida em que o prprio legislador constituinte j estabelea e a a
maioria da doutrina vai, inclusive, considerar que o art. 177 traz um elenco
taxativo, no poderia o legislador infraconstitucional estabelecer outras
hipteses de monoplio alm das do art. 177. Essa posio quase unnime,
ressalvando a a posio do Eros Roberto Grau que considera que possvel o
legislador infraconstitucional estabelecer outros monoplios.
Pois bem. Ressalvados os casos, essa ressalva diz respeito ao
monoplio, no que o monoplio estivesse dispensado desses requisitos,
imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, mas
porque ficam presumidos pela prpria opo do legislador constituinte. E a
outra ressalva? A outra ressalva seria com relao ao servio pblico, se a

DIR. ECONMICO

20

gente considerar que o art. 173 trata do gnero atividade econmica.

Ento, se ns, na verdade so duas formas de dizer a mesma coisa, n? Ou a
gente considera que o art. 173 trata da atividade econmica propriamente
dita ou a gente considera que essa expresso poderia ser concebida como o
gnero, e por isso a ressalva, percebem? Ento, ressalvados os casos
previstos nesta Constituio, seria o caso de servio pblico, ou seja, de
qualquer maneira, servio pblico fica de fora l da disciplina do art. 173, ok?
Ento, a jurisprudncia que eu ia fazer referncia mais de um
acrdo que vai abordar a questo do regime jurdico, a maioria deles vai s
fazer meno, transcrever o que o art. 173 j estabelece, ento, a explorao
pelo Estado da atividade econmica, as empresas pblicas e as sociedades de
economia mista, reger-se-o pelas normas aplicadas s empresas privadas.
Nesse caso aqui, no elucida muito nem o que seja atividade econmica, e
nem o temperamento que h de ser feito quanto a essa expresso l do 1,
inc. II. A outra, no sentido de que o art. 173 submete ao direito privado no
apenas a prpria organizao e funcionamento daquelas entidades, mas sua
atividade empresarial, aqui a gente j pode perceber um pouco mais claro
que se trata da atividade econmica propriamente dita e no da prestao de
servio pblico.
Tem um acrdo aqui, no caso na Xerox, traz, que apresenta Recurso
Extraordinrio n. 172286, no que se refere posio da Cia. Docas do Rio de
Janeiro e vai afirmar que a norma do art. 173, 1, CF/88, aplica-se s
entidades pblicas que exercem atividade econmica em regime de
concorrncia, no tendo aplicao s sociedades de economia mista e
empresas pblicas que, embora exercendo atividade econmica, gozam de
exclusividade. O dispositivo constitucional no alcana com maior razo a
sociedade de economia mista federal que explora servio pblico reservado
Unio. Ento, aqui a gente percebe que fica claro que a ressalva abrange
tanto a atividade explorada com exclusividade, no caso o monoplio, quanto a
situao da prestao de servio pblico.
E, por fim, vale fazer meno deciso sobre uma ao da EBCT
Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, est l no informativo n. 213.
bem verdade que h uma situao peculiar quanto legislao dos correios,
mas a deciso expressa em absorver essa distino, no sentido de que,
dispe o art. 173, caput, que ressalvados os casos previstos nesta
Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser
permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a
relevante interesse coletivo, esse pargrafo 1 reza que a empresa pblica, a
sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade

DIR. ECONMICO

21

econmica sujeitem-se ao regime de monoplio prprios de empresas

privadas. A Constituio em seu art. 173 cuida da explorao direta da
atividade econmica pelo Estado, a respeito da matria escreveu o
constitucionalista Celso Ribeiro Bastos que por tais atividades deve-se
entender toda funo voltada produo de bens e servios, reservadas
aquelas atividades que a prpria CF/88 j reservou como prprias do Estado
por via da definio como sendo servio pblico, nos termos dos incisos XI e
XII do art. 21. Ento, aqui a gente percebe uma distino quanto natureza,
entre atividade econmica como voltada produo e comercializao de
bens, enquanto que o servio pblico estaria definido pelo prprio legislador,
uma definio de servio pblico positivado, reservada pelo legislador para a
explorao prpria pelo Estado. Ou ento, quando forem reservadas a ttulo
de monoplio da Unio, tal circunstancia que justifica a insero da
clusula Ressalvados os casos previstos nesta Constituio. Assim, a
explorao da atividade econmica pela EBCT no importa a sujeio ao
regime jurdico das empresas privadas, pois sua participao neste cenrio
est ressalvada

pela primeira parte do art. 173, por se tratar de servio

publico mantido pela Unio, e a conclui que, logo, so impenhorveis os seus

bens por pertencerem atividade estatal mantenedora, n? Ento ressalvada
a legislao especfica, esse um precedente que pode se questionar, porque
poderia se concluir em ltima anlise que toda sociedade de economia mista
ou

empresa

pblica

prestadora

de

servio

pblico

teria

seus

bens

considerados impenhorveis, quando, na verdade, so pessoas jurdicas de

direito

privado.

Mas,

de

qualquer

maneira,

serve

pra

exemplificar

exatamente essa interpretao que a gente mencionou aqui, essa distino

entre atividade econmica e servio pblico e, por conseguinte, o regime
jurdico distinto, ok?
Agora, alm dessa classificao aqui, eu queria mencionar pra gente
encerrar essa primeira etapa, uma classificao que se assemelha e que, em
algumas ocasies, j se colocou nas questes de concurso pblico, ento, s
para que vocs tenham conhecimento. uma classificao que o Eros
Roberto Grau, por exemplo, vai apresentar. Das formas de interveno do
Estado

na

atividade

econmica,

ele

vai

colocar

interveno

por

participao, por absoro, por induo, por direo.

Por participao o Estado participa, ele partcipe. Ento, ele
assume a qualidade de agente econmico atuando ao lado da iniciativa
privada. Por participao corresponde explorao direta sobre regime
concorrencial.

DIR. ECONMICO

22

Por absoro, ele absorve aquele encargo, aquela rea . Ento,

corresponde hiptese do monoplio.
Por induo e por direo, so situaes que se incluem na forma de
interveno indireta, n, em que o Estado no assume a qualidade de agente
econmico, mas interfere no comportamento dos agentes econmicos, art.
174, que a gente j analisou. Ento, por induo ou por direo, apenas
quando, , na verdade, por direo, ns vamos estar diante de normas
cogentes, ento, quando, por ex., o Estado aumenta a alquota de uma
determinada

importao,

norma

cogente,

ele

vai

interferir

no

comportamento dos agentes econmicos, mas sem possibilidade, sem

faculdade para o interessado.
E por induo, seriam normas expositivas, talvez uma hiptese de
interveno, caso o agente econmico se inclua em uma determinada
situao, essa a distino que ele coloca, ok?
Bom, dito isso, vamos retornar um pouquinho, a gente analisou o art.
170, pulamos os arts. 171 e 172, para a gente terminar essa seqncia a,
agora a gente vai voltar para o art. 171 e o art. 172 para a gente poder
analisar a questo do capital estrangeiro, o regime do capital estrangeiro ou
o controle do capital estrangeiro.
Na verdade, aqui, algumas questes se colocam, a partir da
revogao do art. 171. O art. 171 trazia aquela distino, aquela
classificao entre capital, empresa brasileira estatal nacional, e empresa
brasileira

de

capital

estrangeiro.

Ento,

subsiste

na

doutrina

questionamento acerca da possibilidade de um regime diferenciar qual o

capital estrangeiro, uma vez revogado o art. 171. Pode o Estado controlar
esse capital estrangeiro? Pode o Estado estabelecer, o legislador estabelecer
normas diferenciadas para o capital estrangeiro, uma vez que a distino
concebida no art. 171 foi revogada?
Quanto ao capital estrangeiro, o que a gente percebe, cada vez mais,
que ns temos uma srie de princpios constitucionais em jogo, uma srie
de valores que o Estado vai se deparar a, vai quase que dramtico equilbrio
entre esses valores por parte do Estado, por qu? Porque ns vamos ter o
desenvolvimento econmico como, n, a pedra, a base de toda a ordem
econmica constitucional e at mesmo internacional, tambm est voltada
para o desenvolvimento econmico como uma das exigncias do Estado, da
qual ele no pode, n, se desvencilhar. E, muitas vezes, para alcanar esse
desenvolvimento econmico, o Estado tem que adotar medidas para atrair o
investidor estrangeiro. E, muitas vezes, o controle sobre esses investimentos

DIR. ECONMICO

23

fica, em algumas situaes, difcil, por ex., a posio das multinacionais, o

Estado muitas vezes fica a entre a cruz e a espada, por qu? Se o Estado
retira,

n,

subsdios,

incentivos,

ou

sobrecarrega

tributao,

multinacional pode considerar: vamos procurar um lugar onde o meu lucro

possa ser maior, ento muitas vezes isso colocar em risco a busca pelo
desenvolvimento.
A gente precisa, ento, perceber, como que se d o investimento
desse capital estrangeiro, quais as formas de investimento do capital
estrangeiro. O capital pode ser investido diretamente ou indiretamente.
Diretamente, seria a situao da multinacional, n, o investidor vem e se
instala no territrio nacional para produzir, comercializar aqui os seus
produtos. De forma indireta, atravs de financiamento a essas atividades, do
capital em si ou atravs da transferncia de tecnologia, concesso de marcas
e patentes, ou atravs da importao, e muitas vezes a escolha pelo
investidor da importao ou do investimento direto se d a partir dessas
condies, n, ora, quanto menor for a alquota de importao, quanto maior
forem os encargos sociais, os encargos tributrios da produo em si, o
investidor vai optar por essa via, por essa forma de investimento, e no essa,
percebem?
Pois bem, sendo assim, ns precisamos analisar, ento, quais so as
formas, as hipteses de controle, tendo em vista essas diversas formas de
investimento. A prpria questo aqui da importao, aumento de alquota de
importao, no seria, um efeito de controle desse capital estrangeiro? Sem
dvida, ento a gente vai encontrar aqui, como forma de controle do Estado,
e na verdade, esse controle nada mais do que formas de interveno do
Estado no domnio econmico, a gente acabou de ver, n? Art. 174, ento,
ora, se o Estado pode intervir sobre a atividade econmica explorada
segundo essa origem do capital, n, pelo capital nacional, por que no
poderia explorar, intervir no que se refere ao capital estrangeiro, a despeito
l da revogao do art. 171, n?
Ento a gente coloca aqui que a tributao vai ser um instrumento de
controle, de interveno do Estado sobre esse capital estrangeiro e,
sobretudo aqui, os tributos de carter extrafiscal. Alm disso, alm da
tributao, o controle sobre o cmbio, poltica de cmbio, vai interferir, sem
dvida, sobretudo aqui, nessa forma de interveno, vai repercutir no
comrcio exterior (desvalorizao do real influncia no Mercosul), e a
vai fazer meno ao art. 22, inciso VII, compete privativamente Unio
legislar sobre poltica de crdito, cmbio, seguros e transferncia de

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valores. Ento, a poltica de cmbio tambm vai ser um instrumento de

interveno do Estado na esfera tributria.
A imposio, seria at o desdobramento da tributao, a imposio
de barreiras alfandegrias, tarifrias ou no tarifrias. Tarifrias so os
encargos da relao do comrcio exterior, de natureza tributria. No
tarifrias, quaisquer outras restries, n, ento o estabelecimento de cotas
de importao, a vedao da importao com relao a determinada
mercadoria, so formas, ento, a, de controle, de interveno.
E, finalmente, o controle, no sentido do registro desse capital. H
necessidade de registrar o capital em si, h uma exigncia legal a esse
respeito, do capital, das remessas para o exterior a ttulo de remessa de
lucros, repatriamento do capital do capital e dos reinvestimentos. Isso vai
ficar regulamentado a partir do disposto no art. 172, que tem a seguinte
redao: a lei disciplinar, com base no interesse nacional, os investimentos
do capital estrangeiro e incentivar os reinvestimentos e regular a remessa
de lucros. Ora, isso t disciplinado na Lei 4131/62, art; 72, teve uma
(...inaudvel...). H uma outra hiptese de controle (...)
(...) que seria a pura e simples restrio do acesso ao capital
estrangeiro. Ento, a vedao, proibio de importao de determinado tipo
de mercadoria ou a vedao ao acesso, aqui, ou seja, a forma de investimento
direto. Eu vou colocar isso aqui que ns vamos voltar.
O Estado pode, simplesmente, restringir o acesso a determinadas
reas ou quanto a determinadas mercadorias. A Lei 4131 vai estabelecer,
ento, este registro que se d junto ao Banco Central, por fora da 4131.
Ento, art.1: consideram-se capitais estrangeiros para os efeitos desta lei,
os bens, mquinas e equipamentos entrados no Brasil sem dispndio inicial
de divisas, destinado produo de bens e servios Ento, forma de
investimento aqui direto, a primeira parte se refere a investimento direto
bem como os recursos financeiros ou monetrios introduzidos no pas para
aplicao em atividades econmicas, desde que ambas as hipteses
pertenam a pessoas fsicas ou jurdicas residentes e domiciliadas ou com
sede no exterior.
Art. 3: Fica institudo no Banco Central do Brasil um servio
especial de registro de capitais estrangeiros, qualquer que seja sua forma de
ingresso no pas, bem como de operaes financeiras com o exterior, no qual
sero registrados: a) os capitais estrangeiros que ingressem no pas, sob a
forma de investimento direto ou emprstimo, quer em moedas, quer em bens;
b) as remessas feitas para o exterior, como retorno de capitais, ou

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reinvestimento desses capitais, lucros e dividendos, lucros e amortizaes,

bem como os royalties de pagamento de assistncia tcnica (forma de
investimento transferncia de tecnologia) ou por qualquer outro ttulo que
implique transferncia de rendimentos para fora do pas, ok? Reinvestimento
de lucro de capital estrangeiro.
E a prpria Lei 4131 vai trazer uma definio do que sejam esses
reinvestimentos, o art. 7: consideram-se reinvestimentos, para efeitos
desta lei, os rendimentos auferidos por empresas estabelecidas no pas e com
domiclio no exterior e que forem reaplicados nas mesmas entidades ou em
outro setor da economia, ou seja, aquela parcela que poderia ser remetida
ao pas de origem e que reaplicada numa atividade no territrio nacional.
Durante algum tempo, houve uma opo do legislador de estipular
cotas a respeito dessa remessa, limitar a remessa de lucros para o exterior.
Mas isso sujeitava muito a fraudes, ento cada vez mais a postura no
sentido de que essa forma de controle do capital se conjugue com a
tributao, no sentido de que incide a tributao no lucro, na parcela, como
forma, inclusive, de incentivar esse reinvestimento. Ento fica muito claro
que so medidas tomadas pelo Estado como forma de interveno na
atividade econmica, no verdade? A gente vai ter, portanto, um
posicionamento na doutrina a respeito dessa matria, que se apresenta em
trs formas, trs posies, duas extremadas e antagnicas entre si, e uma
posio mais intermediria, a respeito da interveno do controle sob o
capital estrangeiro.
O Celso Ribeiro Bastos, e a tem uma referncia bibliogrfica que no
consta na apostila, que o livro Direito Constitucional Econmico, alguma
coisa, assim, mais recente. Ento, o Celso Ribeiro Bastos vai dizer o seguinte:
ora, o art. 171 foi revogado. Ento, a gente no pode perder a perspectiva. E
embora o art. 172 faa meno, aqui, que o legislador disciplinar, a lei
disciplinar, com base no interesse nacional, os investimentos de capital
estrangeiro, ele vai afirmar o seguinte: mas no faz sentido, no poderia o
legislador disciplinar esse capital estrangeiro se no com base no princpio
da isonomia, a idia do Celso Ribeiro Bastos vai ser no sentido de que, sendo
assim, no h como o legislador infraconstitucional estabelecer tratamento
diferenciado, em razo da origem do capital. Ora, mas a prpria lei 4131, no
art. 2, j estabelecia a observncia do princpio da isonomia, ao capital
estrangeiro se investido no pas, ser dispensado tratamento jurdico idntico
ao concedido ao capital nacional, em igualdade de condies, sendo vedadas
quaisquer discriminaes. o princpio da igualdade, tratamento idntico,
sem qualquer discriminao, em igualdade de condies, mas o princpio da

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igualdade no fica atingido por conta de um tratamento diferenciado que a

prpria lei 4131, por ex., vai instituir, ento, ao capital nacional, no se impe
o registro no Banco Central. Aqui ns vamos ter um tratamento diferenciado.
O que a gente percebe que o princpio da isonomia no representa
tratamento idntico, significa o tratamento igualitrio na medida das
condies, e certamente o capital estrangeiro no vai estar em igualdade,
pelo menos no em todas as situaes. E a que a gente vai encontrar a
segunda posio, mediadora, vamos dizer assim, que a do Denis Borges
Barbosa. Vale fazer meno a ao Direito de Acesso ao capital estrangeiro
para quem se interessar em saber mais.
Denis Borges Barbosa vai afirmar o seguinte, no porque foi
revogado o art. 171 que o legislador infraconstitucional no possa conferir
tratamento diferenciado em razo da origem desse capital. O que aconteceu
foi apenas a desconstitucionalizao da matria, a matria deixou de ser
tratada

em

possibilidade

sede
de

constitucional,
o

legislador

mas no fica
infraconstitucional

excluda,
conferir

priori,

tratamento

diferenciado, e at mesmo instituir aquela mesma distino, desde que

observado esse princpio da isonomia, e ele vai elucidar esse princpio
valendo-se das lies do Celso Antonio Bandeira de Mello no sentido de que,
para que haja esse tratamento diferenciado, que ele no exclui a priori, ele
admite em tese, mas o que vai autorizar, na prtica, tratamento diferenciado
a observncia de um nexo causal entre a situao concreta desigual e a
medida dessa diferena. No s pela diferena na origem do capital que fica
permitida ou proibida, a priori, essa possibilidade do legislador disciplinar de
forma diferenciada, desde que o legislador atenda a esse nexo lgicocausal, desde que atenda ao princpio da razoabilidade, e a ele vai dar um
exemplo que o disposto na lei n. 4728, no art. 22 fica estabelecido que em
perodos de balanos de pagamento reconhecidos pelo Conselho Monetrio
Nacional, o Banco Central, ao adotar medidas de conteno de crdito,
poder limitar o recurso ao sistema financeiro do pas nos casos em que
tiverem acesso ao Mercado Financeiro Internacional.
Ento vejam, um tratamento diferenciado em razo de uma
diferena plausvel. A multinacional vai ter muito mais condies de acesso
ao Mercado Financeiro Internacional do que a sua congnere nacional, ento
em razo dessa diferena de fato que o legislador pode atribuir esse
tratamento diferenciado. Ento se ela est em posio favorvel de obter
recursos no Sistema Financeiro Internacional, vai ficar restrito o acesso ao
Sistema Financeiro Nacional. Aqui haveria observncia ao princpio da
razoabilidade. E a vale meno at ao art. 192, inciso III, o sistema

DIR. ECONMICO

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financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento

equilibrado do Pas e a servir aos interesses da coletividade, ser regulado
em lei complementar, que dispor, inclusive, sobre: III - as condies para a
participao do capital estrangeiro nas instituies a que se referem os
incisos anteriores, tendo em vista, especialmente: a) os interesses nacionais;
b) os acordos internacionais. Aqui o art. 192, de novo fazendo referncia ao
interesse nacional. No fica excluda, a priori, a possibilidade do legislador
infraconstitucional estabelecer tratamento diferenciado, mas nem em todas
as hipteses ser observado o princpio da razoabilidade. O Denis Borges
Barbosa vai comentar ainda a lei 7232 e a lei 8248. A lei 7232 trazia
exatamente trazia exatamente aquela distino entre empresa brasileira de
capital nacional e empresa brasileira de capital estrangeira e com uma srie
de formas de incentivo. Na verdade, ambas vo tratar da poltica nacional de
informtica e das medidas protetivas, por ex., o art. 13 estabelecendo
medidas de incentivo s empresas nacionais para a realizao de projetos de
pesquisa, desenvolvimento, produo de bens etc.
A lei 8248 faz referncia expressa lei 7232 no sentido de que
considera-se

empresa

brasileira

de

capital

nacional

pessoa

fsica

constituda e com sede no Brasil, at a a definio de empresa brasileira,

cujo controle efetivo esteja em carter permanente e sob a titularidade direta
ou indireta de pessoas fsicas domiciliadas e residentes no pas. Ora,
exatamente o que dispunha o art. 171, at porque essa lei anterior
revogao do art. 171. O art. 3 inclusive fazia meno ao art. 171 ao
conceder o seguinte benefcio, os rgos e entidades da Administrao
Pblica Federal Direta ou indireta, assim como fundaes constitudas pelo
Poder Pblico e demais entidades sob controle direto ou indireto da Unio,
daro preferncia na aquisio de bens e servios de informtica, nos termos
do art. 171, aos produzidos por empresa brasileira de capital nacional, ento
esse art. 3 vai ser analisado, bem, para o Celso Ribeiro Bastos est tudo
revogado, mas para o Denis Borges Barbosa, vai considerar que essa
preferncia no se justifica luz do princpio da razoabilidade, poderia o
legislador excluir o acesso, mas essa uma situao em que no estaria
sendo observado o princpio da razoabilidade. Quando a gente faz referncia
a esse diploma a ttulo de ilustrao porque a lei 10176 alterou esse
dispositivo, e o art. 3 passou a ter a seguinte redao, (...) daro
preferncia na aquisio de produtos e servios de informtica, observada a
seguinte ordem: os bens e servios com tecnologia desenvolvida no pas. O
legislador

aqui aprimorou, inclusive para atender outros dispositivos

constitucionais, como o art. 218, no sentido de que o Estado promover e

incentivar o desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a capacitao

DIR. ECONMICO

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tecnolgica. A capacitao tecnolgica a como a medida que caracteriza o

desenvolvimento.
Pois bem, mas de qualquer maneira vale fazer a meno ao fato de
que a lei foi objeto de uma ADIn, depois vocs dem uma olhada, a ADIn
2399-3, no impugnado esse dispositivo aqui, mas o que eu quero dizer que
essa uma situao que o prprio Denis Borges Barbosa considerou que no
atende ao princpio da razoabilidade e que se repete na lei 8666/93.
A lei 8666 tem um dispositivo semelhante ao da 8248, o art. 2 ou
3, acho que o , depois vocs dem uma olhada, a 8666 tem um dispositivo
semelhante, como critrio desempate nas hipteses de licitao, um dos itens
exatamente a empresa brasileira de capital nacional teria preferncia como
critrio de desempate. Tambm neste caso da 8666, o Denis Borges Barbosa
considera que no foi atendido o princpio da razoabilidade.
A outra posio mais extremada a do Eros Roberto Grau, ele vai
afirmar o seguinte, seria constitucional, se no tivesse sido revogada, a 8248
e a 8666, ele considera vlido pois ele vai reforar a questo do interesse
nacional, que vai aparecer no art. 192. Ele vai considerar o 170, I, quando
trata da soberania nacional. Ele vai considerar o art. 202, que j analisamos
e, sobretudo, o art. 219.
O art. 219 estabelece que o mercado interno integra o patrimnio
nacional e ser incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e
scio-econmico, o bem-estar populao e autonomia tecnolgica do pas, nos
termos de lei federal. O mercado interno integra o patrimnio nacional, e ele
vai extrair da o qu? A possibilidade de poltica protecionista desse mercado
interno, a insero do mercado interno como uma parte do patrimnio
nacional s pode ser entendida como expresso dessa Soberania.
Ento

conjugando

esses

diversos

princpios,

esses

diversos

dispositivos, o Eros Roberto Grau vai considerar que o legislador pode sim
em qualquer situao trazer um tratamento diferenciado a esse capital
estrangeiro.
Ns temos uma posio mais extremada num sentido, de que nunca
poder o legislador estabelecer, o que seria uma contradio com o disposto
no art. 172 e regulamentado pela lei 4131. Uma outra posio, no outro
extremo, no sentido de que sempre poder e essa posio intermediria.
Agora, importantssimo gente, primeiro a gente separar isso aqui, todos
eles vo considera que uma coisa o Estado admitir o acesso desse capital
estrangeiro e outra coisa o tratamento que ele vai dar, uma vez admitido,
ento, para todos eles, nesse aspecto unnime a doutrina em considerar

DIR. ECONMICO

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que o Estado pode simplesmente vedar o acesso, por ex., transmisso de

televiso, navegao de cabotagem (que j foi retirada), determinadas reas
de atuao podem simplesmente serem excludas, por qu? Porque no h
um direito subjetivo ao acesso, no h um direito por parte do investidor
estrangeiro ao acesso, no h direito de acesso. Aqui ns tambm temos que
incluir um outro princpio que o princpio da livre iniciativa. Lgico, o
princpio da livre iniciativa aplica-se tambm ao investidor estrangeiro, mas
no h um direito subjetivo ao acesso.
(pergunta Inaudvel)
(resposta) No h direito subjetivo por conta desses princpios, da
soberania, da prpria legitimidade do Estado intervir na atividade econmica.
(pergunta de aluno) No expectativa de direito?
(resposta) no nem expectativa de direito, no existem prrequisitos estabelecidos, o Estado pode, no exerccio de sua soberania, pura e
simplesmente excluir o acesso do investidor estrangeiro a uma determinada
rea
Agora, uma vez admitido o ingresso desse capital que ns vamos
ter essa discusso doutrinria. Uma vez admitido o ingresso, para o Celso
Ribeiro Bastos, esse acesso tem que ser tratado em igualdade de condies,
ou, pode haver, a priori, no fica afastado esse tratamento diferenciado,
desde que observado o princpio da razoabilidade e o foi no caso da lei 4728,
j no foi no caso da 8666.
E, no outro extremo, a posio do Eros Roberto Grau, de que poder
haver tratamento diferenciado sim, independentemente de se ter que
analisar essas questes por qu? Pois prevalecem outros princpios, uma
restrio ao princpio da isonomia.
Qual seria a posio melhor? Talvez a do Denis Borges Barbosa? Ah,
s porque o meio termo? S por que intermediria? , a meu ver, a posio
mais adequada pois ele est dizendo, em ltima anlise, que a aplicao da
teoria da ponderao de interesses. Ns temos uma srie de princpios, uma
srie de valores constitucionais que precisam ser interpretados e conjugados,
e nessa medida um poder sofrer restries, mas dependendo da anlise do
caso

concreto

para

aplicar

princpio

da

razoabilidade

da

proporcionalidade, ok? Alguma colocao? Ento eu acho que eu j avancei

um pouquinho. Ns continuamos na prxima aula!
(...) a nota de p de pgina do livro do Luiz Oliveira Jungstedt,
ele coloca como extinto aps a promulgao da emenda e a revogao do art.

DIR. ECONMICO

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171. Ento cuidado! Primeiro porque no seria adequada a expresso

extinto, quando muito existiria a incompatibilidade aps a emenda, mas
mesmo assim ns vamos ter 3 posies a respeito dessa interpretao. Vale
lembrar a posio do Eros Roberto Grau, no sentido da compatibilidade deste
dispositivo com a CF mesmo aps a revogao do art. 171.
Pois bem, a aula vai ser destinada questo das agncias
reguladoras, dentro de um contexto mais amplo que o do Estado Regulador.
Ns situamos dois pontos histricos, um do Estado Liberal Clssico e outro
do Estado Intervencionista, acontece que a legitimidade para o Estado
intervir na atividade econmica gerou, num primeiro momento, um excesso
de estatizao, no Brasil isso foi visto atravs da proliferao de estatais.
Com a evoluo do capitalismo, percebe-se uma necessidade de se rever o
tamanho do Estado, ento passa-se a um estgio que seria a idia de um
Estado Mnimo, o que se prega num contexto de globalizao. Acontece
que, luz da CF/88, a rigor, no h que se falar em desinterveno, essa
Estado Mnimo est atrelado ideologicamente questo do Neoliberalismo e
da Globalizao no significa, pelo menos no caso, no significa uma
desinterveno. bem verdade que o processo de desestatizao aparece
aqui quase que como inevitvel, da porque a questo da desestatizao
colocada muito mais em termos da forma. J que inevitvel, a questo
como conduzir esse processo de desestatizao, mas que no significa um
retorno absteno prpria do Estado Liberal Clssico.
Ento, de um lado ns percebemos esse movimento, ento o que
se coloca dentro deste contexto de globalizao? Na verdade ns vamos ter
que procurar aqui um Estado intermedirio entre o Estado Liberal Clssico e
o Estado Intervencionista. A pretexto de compor esse meio termo que se
inseriu a idia do Estado Mnimo atrelado ao contexto da Globalizao, s
que globalizao na verdade um movimento das grandes empresas, a
maioria com sede nos EUA, para submeter os Estados. E a com todas as
crticas que so feitas a esse fenmeno, sobretudo pela falta de compromisso
com os direitos sociais, flexibilizao dos direitos fundamentais, ora, esse
contexto para ns vai significar aqui uma necessidade de compor esse meio
termo entre o Estado Liberal Clssico e o Estado Intervencionista, seria
ento o estgio regulador. Cada vez mais o Estado se retira da linha de
execuo, da linha de produo, para assumir com maior relevncia a funo
reguladora, a funo disciplinadora como expresso do intervencionismo
estatal. Ento na verdade no uma desinterveno, o Estado continua
legitimado a intervir, a questo que se coloca quanto forma de
interveno, que tem que ser mais racional, mais eficiente, que no caso do
Brasil significa romper com uma tradio de favoritismo, de paternalismo, de
favorecimento a alguns setores da economia.

DIR. ECONMICO

31

Pois bem, essa funo reguladora est atrelada origem do

Direito Econmico (falta de capacidade de se auto-regular).
O enfoque que vamos dar agora quanto a essa funo
reguladora, que nada mais do que o desdobramento da competncia
prevista l no art. 174. Ns vimos que so formas de interveno do Estado
na atividade econmica, a explorao direta da atividade econmica, quer
sobre o regime concorrencial, quer sobre o regime de monoplio e a
interveno indireta. Art. 174, como agente normativo e regulador da
atividade econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as funes de
fiscalizao, incentivo e planejamento, ento a CF/88 fala em regulador da
atividade econmica, atividade econmica no art. 174 vai aparecer como
gnero, diferentemente do art. 173, que ns frisamos se tratar da atividade
econmica propriamente dita. Ento, com base nesta competncia do art.
174, na verdade a funo reguladora, disciplinadora e fiscalizadora alcana a
atividade econmica como gnero e portanto os servios pblicos.
Essa funo vai se desdobrar em uma funo de disciplina
propriamente e de fomento, o art. 174, uma vez que planejamento no se
insere exatamente em explorao da atividade econmica, seria uma
competncia parte.
Ento, disciplina, aqui ns vamos ter uma competncia
normativa, tanto as leis quanto os atos administrativos normativos que
regulam, que disciplinam a atividade econmica quanto questo do
exerccio do poder de polcia. Na verdade isso uma classificao quanto s
formas de interveno do Estado na atividade econmica e quanto funo
de fomento ns mencionamos aqui que seriam: incentivos fiscais;
manipulao de alquotas de tributos, especialmente aqueles com carter
extrafiscal; Financiamentos pblicos (BNDES etc.). Seria o fomento como
incentivo ou desincentivo, dependendo da rea a que se destina a
interveno do Estado.
Agora, essa funo reguladora, portanto, vai estar destacada
aqui nesta forma de interveno indireta, portanto, da caracterstica de um
Estado descentralizado, que a interveno, no que se refere funo
reguladora disciplinadora se dar de forma indireta, portanto de forma global,
porque do contrrio seria a economia planificada, centralizada. Ora, essa
figura do Estado regulador traz embutida a a maior relevncia para a funo
reguladora do Estado, da porque ns vamos encontrar as agncias
reguladoras to em voga, quase que num modismo, que vai estar associada
com a globalizao. A rigor, a funo reguladora no surge enquanto a busca
desse Estado Mnimo, desse Estado regulador enquanto meio termo entre o
Estado de absteno e o Estado intervencionista, a funo reguladora
antecede e no est atrelado nem ao processo de estatizao e nem ao

DIR. ECONMICO

32

processo de desestatizao, mas no nosso caso isso ficou conjugado

por uma opo poltica, uma opo at mesmo poltico-legislativa,
porque esse processo de desestatizao foi deflagrado quase que
concomitantemente com o surgimento de determinadas agncias
reguladoras, ento as agncias exerceram um papel importante no
processo
de
desestatizao,
mas
no
que
isso
estivesse
necessariamente atrelado.
Ns vamos ter inclusive uma classificao entre agncias
reguladoras e agncias executivas, e vamos perceber que as agncias
reguladoras nada mais so do que entidades, rgos da Administrao Direta
ou Indireta, encarregados da funo disciplinadora para determinada rea
que lhe seja conferida em lei. Ora, partindo dessa definio, seriam exemplos
de agncias reguladoras o BANCO CENTRAL, COMISSO DE VALORES
MOBILIRIOS (CVM), CONSELHO MONETRIO NACIONAL, COMISSO
NACIONAL DE ENERGIA NUCLEAR (CNEN), entre vrios outros exemplos.
Da podemos perceber que essa agencificao por um lado um modismo
que se insere nesse processo de globalizao e por outro lado, a rigor, no
tem grande novidade, a princpio, ns podemos apontar rgos que exercem
exatamente essa funo, embora no assumam a denominao de AGNCIA.
Ainda h muita coisa a se sedimentar, ns estamos dentro de um processo em
que, a pretexto de inovar uma estrutura da administrao, ainda traz alguns
pontos de interrogao, algumas questes ainda no esto sedimentadas,
principalmente pela falta de uma lei geral contendo preceitos gerais acerca
da funo reguladora fim e acerca da estrutura destas ditas agncias
reguladoras, o que vamos encontrar so leis esparsas que seguem mais ou
menos o mesmo modelo. Que modelo esse? Autarquias especiais ou
autarquias sob regime especial. Ora, o que tem uma autarquia especial ou
autarquia sob regime especial de diferente de uma autarquia comum? So
especiais em comparao s autarquias comuns e em que so especiais?
Alguns vo fazer meno, vo atrelar essa categoria de especial a uma figura
que foi introduzida pela Reforma Administrativa, que seria o instituto do
Contrato de Gesto, ento precisamos perceber do que se trata esse
chamado contrato de gesto, o 8 do art. 37 da CF/88, com a redao da
EC n. 19, que vai trazer essa referncia, de qualquer maneira, o que se diz
de modo geral que elas tm maior autonomia em comparao com as
autarquias comuns. Na verdade, mesmo com relao s autarquias comuns,
no h que se falar em subordinao hierrquica, apenas um controle
finalstico, quanto s finalidades estabelecidas em lei, mas esse controle se
verifica tanto na forma de indicao dos dirigentes das autarquias quanto na
forma da chamada recurso prprio (??? No sei se essa expresso ???) ao
chefe da pasta a que se vincula a autarquia.

DIR. ECONMICO

33

Essa maior autonomia que dita quanto s agncias, para

muitos relaciona-se ao contrato de gesto e por isso que muitas questes
so controvertidas pois em quase todas essas leis vai haver referncia ao
contrato de gesto, mas esse contrato ainda no est disciplinado, ainda no
h uma lei especfica para os contratos de gesto.
Art. 37, 8, A autonomia gerencial, oramentria e financeira
dos rgos ou entidades da administrao direta ou indireta poder ser
ampliada mediante contrato, o contrato de gesto, continuando, a ser
firmado entre seus administradores e o poder pblico, que tenha por objeto,
a fixao de metas de desempenho para o rgo ou entidade, cabendo lei
dispor sobre: I o prazo de durao do contrato; II os controles e critrios
de avaliao de desempenho, direitos, obrigaes e responsabilidades dos
dirigentes; III a remunerao do pessoal, exatamente a hiptese de
ampliar a autonomia mediante esse contrato, agora o 8 do art. 37 faz
meno a entidade da Adm. Direta e Indireta, ento vejam que um pouco
mais amplo, no se restringe hiptese de autarquia, a Administrao direta
ou indireta para conferir maior autonomia. Essa idia de maior autonomia, de
independncia das agncias reguladoras na verdade est associada ao
modelo em que se espelha a criao dessas novas agncias, que seria o
modelo norte-americano. Aqui sim, neste modelo norte-americano, ns vamos
ter uma estrutura de independncia e de autonomia, no s em relao ao
Poder Executivo, mas tambm a outros poderes. O modelo norte-americano
traz nsito uma autonomia em relao ao Poder Legislativo, uma vez que as
agncias norte-americanas tm o poder de inovar, tm o poder legiferante e
quanto ao controle jurisdicional, tambm se resume, at porque o sistema
totalmente diferente do nosso, mas de qualquer maneira essas agncias se
incluem numa categoria de quase-judicial. Aqui ns temos sim uma
autonomia e independncia que se quer transplantar para o nosso sistema, s
que a ns vamos ter que fazer certas adequaes, essa idia das agncias
atreladas ao regime especial que confere maior autonomia precisa ser
respondida tendo em vista o nosso sistema, no h como simplesmente se
importar o modelo norte-americano, logo, esta autonomia precisa ser
analisada luz do 8 do art. 37, que prev sim a criao da autonomia
atravs de um contrato, acontece que esse 8 do art. 37 da CF/88 precisa
de regulamentao e no h exatamente uma definio em lei do que seja um
contrato de gesto. Ns vamos encontrar uma referncia na lei 9649, fazendo
referncia ao contrato de gesto no art. 51 e 52, art. 51, o Poder Executivo
poder qualificar como agncia executiva a autarquia ou fundao que tenha
cumpridos os seguintes requisitos, ento a lei 9649, no art. 51 j delimita
um pouco o alcance do 8 do art. 37 porque no que se refere ao contrato de
gesto (...) s autarquias e fundaes, diferentemente do 8, que se
direciona Administrao Direta e Indireta, pois bem, o Poder Executivo

DIR. ECONMICO

34

poder qualificar como agncia executiva a autarquia ou fundao desde que

cumpra os seguintes requisitos: I ter plano estratgico de reestruturao e
de desenvolvimento institucional; II ter celebrado contrato de gesto. Ento,
agncia executiva, por definio legal, seria autarquia ou fundao que tenha
plano estratgico de reestruturao + contrato de gesto.
Na verdade o contrato de gesto, assim como a prpria agncia
executiva est inserida dentro de um contexto de modernizao da
Administrao, dentro desta idia do Estado Mnimo, de remodelamento do
Estado. Buscando, portanto, alcanar o princpio da eficincia. Por que
estamos falando isso tudo? Porque essas agncias reguladoras criadas mais
recentementes fazem referncia ou explicitamente ao contrato de gesto ou a
essa figura da agncia executiva, por isso que estamos tentando entender o
contrato de gesto porque imprescindvel para a qualificao de agncia
executiva e em ltima anlise para a caracterizao destas agncia, percebe?
bem verdade que vamos encontrar essa classificao de agncias
reguladoras um pouco distinta, o Marcos Juruena V. Souto vai fazer essa
classificao de agncia executiva voltada para a execuo da poltica
regulatria, enquanto que as agncias reguladoras teriam a funo de definir
a prpria poltica regulatria, ento, em que pese essa referncia, eu
(professora Andra Esmeraldo) parto de uma definio de agncia executiva
definida em lei, art. 51 da lei 9649, que no 2 dispe que o Poder Executivo
editar medidas de organizao administrativa especfica para as agncias
executivas, buscando assegurar sua autonomia de gesto, bem como
disponibilidade de recursos. E o art. 52 tambm faz meno a esse aspecto,
aos planos estratgicos de reestruturao e desenvolvimento institucional
definiro diretrizes polticas e medidas voltadas para a racionalizao de
estruturas e do quadro de servidores, a reviso dos processos de trabalho,
desenvolvimento de recursos humanos e fortalecimento da entidade
institucional da agncia. O 2 do art. 52 estabelece ainda que o Poder
Executivo definir os critrios e procedimentos para a elaborao e
acompanhamento dos contratos de gesto e planos estratgicos de
reestruturao, o que o 2 do art. 52 fez? Delegou para o Poder Executivo
a definio desse contrato de gesto, ento o art. 51 faz meno a essa
figura, que seria aquela constitucionalmente delineada no 8 do art. 37,
CF/88, mas no define esse contrato de gesto, mas delega o que seria
prprio de lei. O que a doutrina vai criticar aqui que no poderia um ato
infra legal regulamentar um dispositivo constitucional.
Ns vamos encontrar na lei 9637 a definio de contrato de
gesto, em seu art. 5, para os efeitos desta lei, entende-se por contrato de
gesto o instrumento firmado entre o poder pblico e a entidade qualificada
como Organizao Social, com vistas formao de parceria entre as partes
para o fomento e execuo de atividades relativas s reas relacionadas no

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1, ento essa lei aqui trata das organizaes sociais, que em nada se
confundem com aquelas entidades referidas no 8 do art. 37 (CF/88) e muito
menos as referidas no 9641. As Organizaes Sociais no so entidades da
Administrao. So organizaes particulares que recebem incentivos, certos
benefcios por parte do Poder Pblico, em termos de bens, recursos (inclusive
recursos humanos) para o desenvolvimento, em parceria, das atividades
referidas no art. 1 da lei 9637, o Poder Pblico poder qualificar como
Organizaes Sociais, pessoas jurdicas de Direito Privado sem fins
lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, pesquisa cientfica,
ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente,
cultura e sade, atendidos aos requisitos previstos em lei . Ento so
reas especficas fomentadas pelo Poder Pblico atravs desta parceria,
ento, na verdade, a lei 9637, art. 6, ainda acrescenta que o contrato de
gesto, elaborado de comum acordo entre o rgo ou entidade supervisora e
a organizao social, discriminar as atribuies, responsabilidades e
obrigaes do Poder Pblico e da organizao social. O que percebemos
ento? Essa figura contrato de gesto utilizada para hipteses
absolutamente distintas e como ns no temos um disciplinamento em lei,
esta figura ainda est um pouco nebulosa, tanto assim que vamos ver uma
crtica acirrada do Celso Antnio Bandeira de Mello quanto a esse instituto. O
que percebemos aqui? O que haveria de comum? Em um e outro caso, na
verdade essa figura estaria um pouco nebulosa, inclusive a referncia a essas
leis ficaria ainda no muito clara porque sobre a mesma expresso ns vamos
encontrar duas figuras, o contrato de gesto que vem conferir maior
autonomia e o contrato de gesto que institui as Organizaes Sociais, eles
tm em comum que em um e outro caso o contrato que tem a caracterstica
instituidora, o contrato que qualifica como tais as Organizaes Sociais, o
contrato de gesto que qualifica como tais as agncias executivas, elas tm
esse carter instituidor, e vo servir os contratos de gesto, como um
instrumento de fiscalizao dos objetivos a serem alcanados, notem que
tanto a 9637 como a 9649 fazem referncia a que o Poder Executivo ir
qualificar como agncia executiva ou ir qualificar como organizao social e
vai qualificar como? A partir do momento em que institua o contrato de
gesto.
H ainda uma referncia ao contrato de gesto na lei
complementar 101, lei de responsabilidade fiscal, no art. 47 que trata das
empresas controladas pelo setor pblico, e ali neste art. diz que a empresa
controlada pelo setor pblico que firmar contrato de gesto em que se
estabeleam objetivos e metas de desempenho, na forma da lei, dispor de
autonomia gerencial, oramentria e financeira, ento de novo h referncia
ao contrato de gesto. Ora, em nenhum destes diplomas, salvo a lei 9637/98,
que no se aplica nem por analogia porque diz respeito s organizaes

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sociais e no s agncias reguladoras, ns no vamos encontrar a definio

destes contratos de gesto.
E portanto, ns vamos encontrar apenas no plano infralegal essa
referncia, que so os decretos 2487 e 2488. Esses decretos dizem respeito a
essa delegao do 2 do art. 52 da lei n. 9649, aquela referncia que diz
que cabe ao Poder Executivo definir os critrios e procedimentos para a
elaborao e acompanhamento do contrato de gesto. Ora, seria da
competncia legislativa regular a elaborao deste contrato, mas foi
delegado ao Poder Executivo a elaborao deste contrato. No dec. 2487, art.
1, 1, vamos ter a referncia, caput, as autarquias e fundaes
integrantes da Administrao Pblica Federal podero, observadas as
diretrizes do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, ser
qualificadas como Agncias Executivas, ento de novo inserido nesta idia
de reestruturao da organizao administrativa. 1, a qualificao de
autarquia ou fundao como Agncia Executiva poder ser conferida
mediante iniciativa do Ministrio supervisor, com anuncia do Ministrio da
Administrao Federal e Reforma do Estado, que verificar o cumprimento,
pela entidade candidata qualificao, dos seguintes requisitos: a) ter
celebrado contrato de gesto com o respectivo Ministrio supervisor; b) ter
plano estratgico de reestruturao e de desenvolvimento institucional,
voltado para a melhoria da qualidade da gesto e para a reduo de custos,
j concludo ou em andamento.
E o art. 1 do decreto n. 2488 (02.02.1998) que vai fazer
meno criao desta autonomia, As autarquias e as fundaes integrantes
da Administrao Pblica Federal, qualificadas como Agncias Executivas,
sero objeto de medidas especficas de organizao administrativa, com a
finalidade de ampliar a eficincia na utilizao dos recursos pblicos,
melhorar o desempenho e a qualidade dos servios prestados, assegurar
maior autonomia de gesto oramentria, financeira, operacional e de
recursos humanos e eliminar fatores restritivos sua atuao institucional.
Ora, o que vai ser dito que no caberia ao ato administrativo normativo,
portanto, a norma infralegal, regulamentar dispositivo da CF/88 e a que se
faz meno crtica do Celso Antnio Bandeira de Mello de que essa
qualificao como agncia executiva seria uma intitulao inconseqente e
mais do que isso, uma vez que no est definido em lei o contrato de gesto,
e mais do que isso, com fins imprecisos, ele vai dizer que houve uma
manobra do legislador para se beneficiar da ampliao das hipteses de
dispensa de licitao, ento ele faz meno lei n. 9648, que alterando o
art. 27 da 8666, que trata das hipteses em que dispensada a licitao, no
inciso XXIV e no nico contm referncia a esses contratos de gesto ou s
entidades que so criadas a partir do contrato de gesto. Ento no inciso
XXIV do art. 24 da 8666, com a redao da 9648, para a celebrao de

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contrato de prestao de servio com as organizaes sociais qualificadas no

mbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no
contrato de gesto, ento as atividades contempladas no contrato de gesto
que do ensejo criao das organizaes sociais ficariam dispensadas de
licitao. E o nico, Os percentuais referidos nos incisos I e II deste artigo,
sero 20% (vinte por cento) para compras, obras e servios contratados por
sociedade de economia mista e empresa pblica, bem assim por autarquia e
fundao qualificadas, na forma da lei, como Agncias Executivas, ento
ampliou o limite. Ora, qualificadas, na forma da lei, que lei? A lei n. 9649,
que determina que para a qualificao como agncia executiva necessrio o
plano estratgico e o contrato de gesto. Ento o que o Celso Antnio
Bandeira de Mello vai estabelecer que, na verdade, essa figura nebulosa do
contrato de gesto trouxe na prtica o que? Esse desvio em termos de
aumento das hipteses de dispensa de licitao, ento ele considera que o
contrato de gesto ou inexiste, enquanto no regulamentado o 8 do art. 37
da CF/88, ou se existi seria invlido. Ora, em que pese a relevncia dos
argumentos do Celso Antnio Bandeira de Mello, essa uma realidade
inegvel, a maioria dessas leis fazem referncia expressa ao contrato de
gesto, ento o que podemos fazer? e faz o que com essa realidade que se
coloca? Na verdade, ns temos que analisar as agncias reguladoras at
mesmo abstraindo dessa discusso toda do contrato de gesto. Alm da
posio do Celso Antnio Bandeira de Mello, que mais radical, ns vamos
encontrar outras crticas na doutrina quanto a essa figura, at porque a
expresso contrato no seria nem um contrato administrativo quanto sua
definio jurdica porque na verdade se trata de um contrato da
Administrao com ela mesma, agora de qualquer maneira, importante
fazermos todo esse movimento para compreendermos a questo do contrato
de gesto, que est inserida, no caso dessas agncias reguladoras, para a
gente entender essa classificao das agncias executivas, ento o que a
gente percebe que poder haver uma agncia que se qualifica como
agncia executiva que no seja agncia reguladora e uma agncia reguladora
que no seja agncia executiva, porque essa idia de agncia executiva est
voltada para o remodelamento da Administrao. Ex.: O INSS, que uma
autarquia federal, j passou por vrias reestruturaes, pode ser qualificado
como agncia executiva, mas nem por isso vai assumir a qualificao de
agncia reguladora porque o INSS no tem atribuies quanto a essa funo,
de competncia normativa, seria uma autarquia meramente executiva, seria
uma agncia executiva que no seria agncia reguladora, esse exemplo que
j apontamos aqui (BACEN, CVM etc.) seriam agncias reguladoras, mas sem
assumir a caracterstica de agncia executiva, pode at vir a ser, desde que
enquadrados aqui na definio legal.

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De qualquer maneira importante fazer essa digreo para

entender as agncias porque essas agncias especialmente tm uma
caracterstica hbrida, so ao mesmo tempo agncias reguladoras, que uma
definio mais geral, qualquer rgo ou entidade da Administrao
encarregada da funo, e so ao mesmo tempo agncias executivas por fora
dessa qualificao legal. Agora, de qualquer maneira, abstraindo dessa
impreciso em torno do contrato de gesto, resta a gente analisar, ainda, em
que termos possam ser colocadas as questes relativas maior autonomia.
De qualquer maneira subsiste em toda essa discusso a questo
da maior autonomia. A argumentao do Celso Antnio Bandeira de Mello
vlida?? !! para concluirmos que no se aplica essas hipteses de dispensa
de licitao introduzidas pela lei n. 9648/98 enquanto no houver a lei
regulando o 8 do art. 37 (...) troca de lado da fita
(...) subsiste a questo quanto maior autonomia, ento
independentemente do contrato de gesto, cumpre a ns analisarmos em que
essas autarquias possam ser consideradas especiais em relao com as
autarquias comuns e essa classificao em autarquias especiais, na verdade,
j se apresentava na doutrina bem antes da criao dessas agncias, o HELY
LOPES MEIRELLES j fazia meno em que as autarquias especiais so
especiais em razo da maior autonomia conferida por lei do que para as
autarquias comuns, em razo de fins especficos que devem alcanar, ento
se for assim que o prprio BACEN teria essa caracterstica de maior
autonomia.
Mas tem muita gente boa por a pregando uma maior autonomia
para as agncias reguladoras que a rigor seria incompatvel com o nosso
sistema constitucional, ento precisamos analisar que apenas com relao
ANATEL e ANP h referncia na prpria Constituio, ento apenas com
relao a essas duas agncias estar traado um perfil constitucional, art. 21,
inciso XI, nos seguintes termos, compete Unio: XI - explorar, diretamente
ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de
telecomunicaes, nos termos da lei, que dispor sobre a organizao dos
servios, a criao de um rgo regulador e outros aspectos institucionais,
ento a meno a ao rgo regulador, e o art. 177, 2, inciso III, a lei a
que se refere o 1 dispor sobre: III - a estrutura e atribuies do rgo
regulador do monoplio da Unio, ns no vamos encontrar meno com
relao s outras agncias, o que no invalida essas estruturas, na medida
em que so apenas autarquias especiais, portanto inseridas dentro de um
conceito da Administrao.
Disso conclumos que no h como pura e simplesmente
transportarmos o modelo norte-americano, de qualquer maneira, como essas

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leis trazem mais ou menos o mesmo modelo, precisamos analisar o que elas
tm de comum, abstraindo a discusso acerca do contrato de gesto.
O primeiro aspecto importante da caracterstica das agncias
associada idia de maior autonomia seria a questo da escolha de
dirigentes e mais do que isso, a escolha dos dirigentes segue a forma prevista
no art. 52 da CF/88, acontece que h previso de certa estabilidade desses
dirigentes aps um prazo inicial, um prazo probatrio, aps esse prazo o
dirigente passaria a gozar de estabilidade, ora, isso sim uma inovao,
uma novidade em relao caracterstica das autarquias comuns, ns
mencionamos o controle finalstico exatamente a partir de escolha e
destituio dos dirigentes. Vamos pegar, por ex., a lei que institui a ANEEL
faz meno no art. 1 qualificao como autarquia sob regime especial,
ento instituda a Agncia Nacional de Energia Eltrica, autarquia sob
regime especial vinculado ao Ministrio das Minas e Energias, com sede e
foro no DF. O art. 7 faz meno ao contrato de gesto, s para exemplificar,
vai se referir exatamente ao contrato de gesto, ento a Administrao da
ANEEL ser objeto de contrato de gesto negociado e celebrado entre a
diretoria e o Poder Executivo, e portanto ficaria qualificada como Agncia
executiva.
O art. 5 refere-se escolha de dirigentes e ao prazo de durao
do mandato, o diretor e os demais diretores sero nomeados pelo Presidente
da Repblica para cumprir mandato de 4 anos, ressalvado o disposto no art.
29, esse mandato vai variar entre 3 e 4 anos em cada uma destas agncias.
O nico estabelece que a nomeao dos membros da diretoria depender
de prvia aprovao do Senado Federal, nos termos da alnea f do inc. III
do art. 52, esse dispositivo, compete privativamente ao Senado Federal
aprovar previamente por voto secreto, aps argio pblica, a escolha de:
III- os titulares de cargos pblicos que a lei determinar, em cada uma dessas
leis vai haver referncia a esse dispositivo constitucional, mas
diferentemente do que ocorre no caso do presidente do BACEN, por ex., que
so eleitos desta forma e podem ser destitudos, aqui h uma previso para
que esses dirigentes gozem de estabilidade, por ex., no caso da ANEEL, o art.
8 diz que a exonerao imotivada de dirigente da ANEEL somente poder
ocorrer nos 4 meses iniciais do mandato (...), a no ser em caso de
condenao criminal, improbidade etc.
Esses cargos que classicamente seriam considerados de
exonerao ad nutum, independente de motivao, findo esse prazo, a rigor,
s poder haver a exonerao por causas vinculadas, motivos explicitados:
atos de improbidade, processo adm. disciplinar, condenao penal,
descumprimento do contrato de gesto. Fora dessas hipteses no poderia
haver a destituio, por isso que se configura essa estabilidade, bvio que
durante o mandato.

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Ento no porque o dirigente tenha adotado medida que no

seja do interesse do chefe da pasta a que esteja vinculada a agncia que o
diretor poder ser exonerado. Aqui ns vislumbramos uma hiptese de
inovao e a vamos ter referncia em cada uma das leis que tratam da
criao das agncias. Por ex., a ANATEL, a definio como autarquia especial
est no art. 8 e a escolha dos conselheiros no art. 23, o art. 26
estabelecendo as hipteses de perda de mandato.
A lei 9986 vai trazer referncia a esses aspectos e seria a nica
lei que traz normas gerais para as agncias reguladoras, consolidando de
certa forma o que cada uma dessas leis esparsas j fazia referncia. O art. 5
da lei n. 9986/00 traz referncia forma de escolha e nomeao das
agncias, o Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente (CD I) e os
demais membros do Conselho Diretor ou da Diretoria (CD II) sero
brasileiros, de reputao ilibada, formao universitria e elevado conceito
no campo de especialidade dos cargos para os quais sero nomeados,
devendo ser escolhidos pelo Presidente da Repblica e por ele nomeados,
aps aprovao pelo Senado Federal, nos termos da alnea f do inciso III do
art. 52 da Constituio Federal., ento um dos requisitos exatamente a
especialidade porque, pelo menos no mbito federal, a idia de
especializao por setor para assegurar o conhecimento tcnico.
O art. 6 estabelece que O mandato dos Conselheiros e dos
Diretores ter o prazo fixado na lei de criao de cada Agncia. O art. 8
estabelece a hiptese denominada de quarentena, o ex-dirigente fica
impedido para o exerccio de atividades ou de prestar qualquer servio no
setor regulado pela respectiva agncia, por um perodo de quatro meses,
contados da exonerao ou do trmino do seu mandato, e a idia a de
continuar remunerado neste perodo.
O 4 do art. 8 estabelece ainda que incorre na prtica de
advocacia administrativa, sujeitando-se s penas da lei, o ex-dirigente que
violar o impedimento previsto neste artigo2.
O art. 9 traz referncia exatamente questo da estabilidade,
dispondo que os Conselheiros e os Diretores somente perdero o mandato
em caso de renncia, de condenao judicial transitada em julgado ou de
processo administrativo disciplinar e a revogou o art. 8 que havamos
lido, substituindo por essas hipteses.
E diz ainda o nico, que A lei de criao da Agncia poder
prever outras condies para a perda do mandato, que em geral essa outra
condio exatamente o descumprimento do contrato de gesto, ento, sem
dvida alguma, isso traz uma autonomia maior em relao a essas agncias
No site do planalto, em consulta realizada em 25.11.2001, consta
que este pargrafo foi revogado pela medida provisria n 2.21637, de 31.8.2001
2

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do que teria a chamada autarquia comum, cujos dirigentes podem ser

exonerados ad nutum. Ento a podemos inserir um aspecto da maior
autonomia. E uma outra caracterstica a questo da receita prpria atravs
da instituio de uma taxa de fiscalizao ou taxa suplementar, portanto,
tendo receita prpria no depende de repasse por parte do Tesouro, por ex.,
no caso da ANEEL o art. 12, seria uma taxa cobrada pelo exerccio regular
do poder de polcia, inclusive o STF j teve a oportunidade de reconhecer
isso, sendo taxa cobrada pelo exerccio regular do poder de polcia
decorrente dessa competncia. Por ex., no caso da ANS o art. 17 da 9961
que traz a meno Constituem receitas da ANS: I - o produto resultante da
arrecadao da Taxa de Sade Suplementar de que trata o art. 18, vai
aparecer ou sobre a expresso taxa de fiscalizao ou taxa suplementar. Ora,
aps esses aspectos, o que percebemos? Que no existem tantas inovaes
nestas agncias reguladoras pois essa maior autonomia apenas se coloca face
ao Poder Executivo. No que se refere ao Poder Legislativo e ao Judicirio,
essas agncias so denominadas autarquias, submetendo-se ao princpio da
legalidade, que se impe ao Poder regulamentar para a Administrao de um
modo geral e no que se refere ao controle jurisdicional da mesma forma, visto
que as decises das agncias so atos administrativos e, portanto, sujeitos ao
controle jurisdicional dos atos administrativos.
O que se pode perceber em ltima anlise que o grande
benefcio que as agncias poderiam trazer seria quanto questo da
autonomia tcnica e no questes outras relacionadas a questes polticas
subjacentes. As agncias vo ter um papel de dirimir eventuais conflitos, e
por possuir autonomia tcnica, vo poder colocar-se numa posio
eqidistante entre os interesses do prprio governo, entre os interesses das
concessionrias e do usurio, e por isso, as agncias vo exercer esse papel
de rbitro entre esses eventuais interessados, e na medida em que isso
funciona, ocorrer uma filtragem das aes que chegaro at o Judicirio.
E essa autonomia tcnica que trouxe ainda um diferencial no
decorrer do processo de desestatizao porque, no mbito federal, no caso
das agncias estaduais h uma certa diferena, mas o que se coloca quanto
transferncia do poder concedente para as agncias. So as agncias que
ficam encarregadas da outorga de concesses ou de permisses setorizadas,
e portanto, da fiscalizao, no exerccio do poder de polcia, mas isso tambm
permite uma certa mobilidade, que permitiram s agncias que elas
pudessem se situar mais prximas da realidade de cada setor, para os
contratos que por sua prpria natureza deveriam ser de longo prazo, as
agncias puderam acompanhar esses contratos.
Na verdade fez uma opo de agencificao como atrativo do
processo de desestatizao para o investidor estrangeiro. Neste sentido deve
ser feita meno a um dispositivo da lei n. 9961/00, que o nico do art.

DIR. ECONMICO

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1, na verdade vamos encontrar uma referncia do que seja essa maior

autonomia, neste caso especfico, a natureza de autarquia especial conferida
ANS caracterizada por autonomia administrativa, financeira, patrimonial
e de gesto de recursos humanos, autonomia nas suas decises tcnicas e
mandato fixo de seus dirigentes. Podemos inferir desta parte final a
definitividade desta deciso no mbito da Administrao, ento no caberia a
reviso, no mbito do Poder Executivo, inclusive quanto ao chamado recurso
imprprio. Em outras palavras, essa autonomia se coloca apenas e to
somente com relao ao Poder Executivo. E haveria alguns desdobramentos
devido ao confronto dessa estabilidade de dirigentes com o disposto no art.
84, inciso II da CF/88, compete privativamente ao Presidente da Repblica
exercer, com o auxlio dos Ministros de Estado, a direo superior da
administrao federal
Ento h ainda questes porque estaria suprimindo a
competncia constitucional. Vamos ver sobre isso na prxima aula duas
decises no mbito do STF quanto s agncias reguladoras

Agncias Reguladoras

(...) autarquia de regime especial e portanto elas tm maior

autonomia em comparao com as autarquias comuns, sendo o aspecto
relevante a questo da maior autonomia.
E isso caracterizado, de um lado, por se estabelecer um
contrato de gesto, com todas aquelas discusses de um contrato de gesto,
ento abstraindo aquela discusso, e vamos ver ainda a questo de
autonomia poltica-administrativa que decorre da estabilidade dos dirigentes.
E uma autonomia financeira-oramentria, por conta de uma receita prpria,
decorrente, sobretudo, da taxa de fiscalizao ou taxa de complementao
(..?..?..) , enfim cada uma daquelas leis que a gente j elencou, estabelece.
Agora, alm disso, alm da questo da maior autonomia, importante a
gente destacar em relao ao papel das agncias reguladoras, o primeiro
aspecto: que no mbito federal, sobretudo, nada impede que isso ocorra
no mbito estadual, mas no tem sido como ocorre, a transferncia do
poder cedente, ou concedente, para as agncias reguladoras, e por
conseguinte do poder de polcia.
Por que que eu digo que isso no ocorre com relao s agncias
estaduais? O prprio MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO chega a afirmar que
isto no ocorre taxativamente. Eu digo que pode no ocorrer, porque no caso
das agncias estaduais, as que j existem, optou-se por uma caracterstica
multi-setorial, e ento, no caso do Rio de Janeiro, no caso do Rio Grande do
Sul, optou-se pela criao de uma agncia que rena os servios pblicos
daquele estado. Ento uma caracterstica multi-setorial que difere um
pouco da caracterstica das agncias federais, que tm como norma

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principal, a questo de uma autonomia tcnica em razo de uma

especialidade. Ento, as agncias federais tm se pautado numa
especializao mesmo, por setor, porque so agncias setoriais
diferentemente de alguns casos de agncias estaduais, mas como eu falei,
nada impede que o estado opte por transferir para as agncias o poder
cedente, o exemplo disso seria o caso da agncia do Rio Grande do Sul, que a
gente vai ter oportunidade de ver hoje, algumas decises do Supremo
Tribunal Federal, especificamente com relao agncia estadual do Rio
Grande do Sul.
Decorrente dessa autonomia tcnica, ns vamos extrair aqui o papel
tambm, muito importante, o que seriam as funes destacadas, as
funes principais das agncias reguladoras, que o papel de rbitro, de
arbitragem dos conflitos que envolvam concessionrias, usurias, enfim, a
soluo de conflitos naquele setor, que se pretenda uma soluo com base
no critrio tcnico desta especializao. a questo de uma filtragem, at
mesmo para (..?..?..) no Poder Judicirio
H ainda uma questo relativa fixao, que na verdade decorre daqui,
n? a transferncia do poder cedente para as agncias importa em que
elas fiquem encarregadas da outorga de concesses e permisses, da
fiscalizao como um exerccio do poder de polcia, e tambm a fixao de
tarifas. A fixao e, sobretudo, a questo do reajuste das tarifas.
Ento, idealmente, se considera que as agncias permaneceriam numa
posio eqidistante dos interesses do prprio governo, dos interesses das
concessionrias e do interesse dos usurios. Ento, neste aspecto, que
realmente que se defende a posio das agncias reguladoras,
exatamente por se colocarem de uma forma eqidistante, e a a gente
coloca a questo poltica mesmo, idealmente as agncias no sofreriam
interferncias da conjuno poltica, porque, como j vimos, a questo
da estabilidade dos dirigentes. Mas isso, idealmente. Na prtica, a gente
percebe que a prpria questo do contrato de gesto da forma como vem
sendo colocada pelo legislador, como a gente viu na aula passada, a falta
de uma definio legal do contrato de gesto, em regulamentao ao 8 o
do art 37, que a gente percebe que, na prtica, as coisas tm tomado
outro rumo, e se distanciando de certa forma, desse papel sublime, sob o
ponto de vista terico, das agncias deveriam, poderiam absorver.
Ento preciso tomar muito cuidado com o discurso em torno da
maior autonomia. Muitas pessoas tm focado s neste aspecto: Ah! Ento,
tem que ter maior autonomia, maior autonomia, maior autonomia. Sim, isto
uma caracterstica das agncias, at se agente pegar l o modelo em que se

DIR. ECONMICO

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espelhou o modelo brasileiro, que o modelo norte-americano, e se pauta,

sem dvida alguma, na questo da independncia quase que absoluta, em
relao aos trs poderes. No caso do nosso sistema, h restries que
precisam ser adequadas.
Ento, importante a gente enfocar isto aqui, com as limitaes
prprias do nosso sistema constitucional. Ento esta autonomia, pelo que a
gente infere destas duas vertentes que caracterizam maior autonomia,
abstrada a a questo relativa ao contrato de gesto, na verdade s vo
conferir uma maior autonomia em relao ao Poder Executivo.
Ento, a rigor, a rigor, uma grande vantagem em torno dessas
agncias reguladoras, porque so autarquias, fazem parte da Administrao.
Tem um regime especial? Tem, em razo destas duas peculiaridades. Fora
isto, no h grande novidade, tanto que a gente ressaltou aqui uma
classificao entre agncias reguladoras e agncias executivas e a rigor esta
classificao aqui, no traz l grande utilidades. Na verdade, a gente deu
uma definio legal de agncia executiva, em razo do contrato de gesto,
sobretudo. Mas se a gente analisar a definio de agncia reguladora
propriamente dita, ns vimos que no h grande novidade, o prprio Banco
Central estaria aqui nesta classificao.
Ento importante a gente desmistificar, porque o grande risco de se
verificar, no caso dessas agncias reguladoras, o da m utilizao.
Ento, a gente est estabelecendo, teoricamente, essa questo da soluo
dos conflitos, da prpria questo do reajuste, a posio tcnica e,
portanto, eqidistante, imparcial, sob o ponto de vista poltico, o ideal,
mas na prtica como que isso tem se dado? Ento o grande risco de se
colocar, como a gente j est vendo, as agncias reguladoras como a
grande soluo, a mgica, o grande remdio. Ento, todos os setores que
entram em crise acham que a soluo a criao de agncia reguladora.
Agora, criar uma agncia reguladora significa aumentar a prpria
estrutura do Estado, sob o ponto de vista organizacional.
Ento, por exemplo, quando a gente pega a lei que criou, a Lei
n.10.233/2001, at a prpria colega chamou a ateno na aula passada,
que cria as agncias de transportes, o legislador optou por criar duas
agncias de transportes, qual a necessidade disso? Uma de transporte
terrestre e outra de transporte aquavirio. Ora, isso significa um inchao
porque h de ter um quadro de servidores para compor essa agncia.
Ento, volto a dizer que o grande risco o da m utilizao, como outrora
ocorreu em relao as estatais. Quando as estatais foram criadas era a
grande novidade, era a soluo para tudo, e o que aconteceu? Uma

DIR. ECONMICO

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proliferao de estatais, sem muito critrio, de uma forma desmedida e o

inchao do Estado.
Ora, esse fenmeno de agencificao, da criao de agncias, est
inserido no contexto maior, associado at mesmo questo da
globalizao, do chamado de Estado Mnimo, e portanto, estaria na
contra-mo do propsito, que um propsito inclusive associado a
questo da desestatizao e, portanto, com o propsito de
redimensionamento do Estado.
Ento preciso tomar cuidado ao se enfocar a questo de maior
autonomia para justificar a criao de agncias e mais agncias que,
teoricamente, teriam uma funo, sem dvida, de destaque, mas no que
se possa se sobrepor aos demais poderes e a essa autonomia fica limitada
a uma autonomia em relao ao Poder Executivo e ainda assim com
aspectos bem claros. No uma autonomia total, a questo que se coloca
tambm em relao autonomia em face do Poder Executivo quanto
questo da definitividade das decises tomadas no mbito da agncia, que
no h dispositivo expresso nesse sentido nas leis relativas matria. A
gente mencionou aqui a Lei da Agncia Nacional de Sade que prev a
autonomia nas decises tcnicas. O que se possa inferir a a no
possibilidade de se submeter um recurso chamado recurso imprprio, ao
chefe do Ministrio correlato, do Ministrio a que a agncia fica
vinculada. A gente pode at inferir, mas no h uma norma expressa nesse
sentido. Ento, na verdade, as agncias, por serem autarquias federais,
que fazem parte da administrao, tm que se nortear de forma
harmnica com os demais rgos ou entidades da Administrao.
Ento a gente vai hoje tambm ver, que uma questo importante, a
questo relativa convivncia das agncias entre si e com relao aos outros
rgos, com relao ao Banco Central e com relao ao CADE, sobretudo.
Esse dispositivo da Lei da Agncia Nacional de Sade o prprio art.
1, pargrafo nico da Lei n 9.961, referindo-se autonomia das decises
tcnicas.
O outro papel que se colocou em relao s agncias, o de
conduzir o processo de universalizao dos servios, como, por opo
poltica, a criao sobretudo de certas agncias estarem atreladas a um
processo de desestatizao, uma das justificativas e um dos objetivos desse
processo de desestatizao seria, realmente, a ampliao dos servios, o que
se denominou universalizao dos servios, alguns servios considerados
obsoletos, com a idia de que o Estado no estava prestando adequadamente
o servio, da a justificativa para a desestatizao e portanto este objetivo de

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universalizao iria requerer investimentos. Ento, importante a gente

perceber o seguinte: a questo da receita destinada esta universalizao.
Ento, o fato da agncia conduzir este processo de universalizao, ou seja,
uma das suas funes seria promover essa universalizao, est relacionado
com a questo do investimento que esses servios exigiam, no sentido de
melhor qualidade e de expanso da rede dos servios prestados.
Ora, a posio das agncias, em razo do conhecimento tcnico e
especfico dos setores, permitia contratos de longo prazo, exatamente
para que houvesse um investimento necessrio, na medida que a agncia
estaria acompanhando o desenvolvimento tecnolgico, para proceder s
adequaes do contrato na medida do necessrio. Isso de certa forma,
serviu como uma garantia das concessionrias.
E projetando-se a, qual seria esse custo dessa universalizao. Na
verdade, houve a necessidade de se ampliar a receita para esses fundos.
Por exemplo, no caso do setor de telecomunicaes, no art. 50 da Lei que
trata da ANATEL, que a lei n. 9.472, j previa um Fundo de
Fiscalizao das Telecomunicaes (FISTEL) que j havia sido criado pela
Lei n. 5.070 passar administrao exclusiva da agncia. E a, enfim,
estabelecendo a estas receitas.
Ora, isso no foi suficiente e o art. 81 da lei n. 9.472 inclusive previa os
recursos para atender a questo da universalizao, os recursos
complementares destinados conter a parcela do custo, exclusivamente,
atribuvel ao cumprimento das obrigaes de universalizao de
prestadora de servio de telecomunicaes, que no possa ser recuperado
com a explorao eficiente do servio, podero ser oriundos das seguintes
fontes (...)
Ento, em princpio, essa extenso, essa ampliao, essa
universalizao dos servios seria retribudo pelo prprio custo do servio.
Ento, esse fundo vem atender o qu? Na prtica, no se alcanou
exclusivamente, atravs da explorao do servio em si, esse equilbrio. E ali,
prevendo, inclusive, o oramento da Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios, um fundo especificamente constitudo para esta finalidade.
S para registrar, eu queria mencionar a Lei n 9.998/2000, que
acabou instituindo, especificamente, o fundo de universalizao dos servios
de telecomunicaes. Ento, fica institudo o Fundo de Universalizao dos
Servios de Telecomunicaes (FUST), tendo por finalidade propiciar
recursos destinados a cobrir a parcela do custo exclusivamente atribuvel ao
cumprimento da obrigao de universalizao de prestadora de servio de

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telecomunicaes, que no possa ser recuperado com a explorao eficiente

do servios, nos termos do art. 81, da 9.472.
Depois vocs dem uma olhada porque isso vai ter algumas
repercusses no mbito do Direito Tributrio.
(pergunta de aluno) quando a sra. fala em Universalizao dos
Servios de acordo com as metas estabelecidas no contrato de cesso, e a
sra. falou da ANATEL que havia estabelecido meta de ampliao da rede...
(professora interrompe a pergunta) mas a a gente est falando at
mesmo, no apenas da ampliao, mas sim da questo da eficincia. Estas
metas esto atreladas tambm qualidade do servio prestado, em termos de
desenvolvimento da tecnologia. S que o ideal seria que estas metas
pudessem ser cumpridas exclusivamente com a retribuio do servio em si.
Ento, quando do processo de desestatizao projetou-se que isso seria
vivel, mas na prtica, no houve o retorno, vamos dizer assim, necessrio.
Ento por isso que se coloca a posio da agncia, no que se refere a este
conhecimento tcnico, a essa autonomia tcnica, podendo sinalizar neste
sentido, por qu? Porque ela especializada naquele setor. Em razo desse
conhecimento tcnico especfico daquele setor, a agncia pode estar sensvel
a estes aspectos. Ento o contrato foi feito, forram estabelecidas regras? Sim,
mas o servio em si no est atendendo idia de equilbrio, ento foram
institudos fundos, especificamente, para a universalizao, independente da
questo do contrato em si, na verdade houve uma alterao em razo de
situao concreta, por no se atingir aquele equilbrio.
(pergunta de aluno) No entendi muito bem, professora, ento a
obrigao que era da concessionria passou a ser da agncia? Ela passa a
contribuir com o que teria ser obrigao do...
(novamente a professora interrompe a pergunta) a agncia, na
verdade, ela vai servir como captadora desses recursos, vamos dizer assim,
ela vai estar administrando estes recursos.
(pergunta de aluno) estes recursos vm de onde?
(resposta da professora) voc vai ter na prpria Lei n. 9.998/00 a
composio dessa receita. Ento, dotaes designadas na lei oramentria
anual da Unio, crditos adicionais, 50% dos recursos a que se referem a Lei
que instituiu o FUST inicialmente, com a redao dada pela lei n. 9472, e
voc vai ter o preo a ser cobrado pela Agncia Nacional de
Telecomunicaes como condio para transferncia de concesso,
permisso e autorizao dos servios de telecomunicaes (o preo, talvez,
nem seria o termo tcnico adequado, eu nem quero entrar muito na seara do
Direito Tributrio sobre qual seria a natureza dessa exao), contribuio de
1% sobre a receita operacional bruta decorrente de prestao de servio de

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telecomunicaes nos regimes pblicos e privados, institudo em imposto

sobre circulao de mercadoria e alguns outros tributos.
Ento, a cobrana de uma contribuio sobre a receita operacional
bruta, da voc vai ter questionamentos no mbito Direito Tributrio, sobre a
questo de sobreposio de contribuies sociais, por exemplo, doaes,
enfim, basicamente seria isso.
Ento a agncia que vai ficar encarrega da administrao desses
recursos para repor o que seja exclusivamente decorrente da obrigao de
universalizao e que no possa ser cobrido pela prestao em si. Ento a
agncia que vai ter condies, sob o ponto de vista tcnico, de avaliar essa
questo.
(Pergunta inaudvel de aluno)
(resposta da professora) mas voc tem uma parcela que vem do
oramento, sem dvida.
(Pergunta inaudvel de aluno) Ento caberia ao Poder Pblico investir
nas empresas privatizadas?
(resposta da professora) estranho, mas por a. Na verdade voc
est entendendo, pasmem!!! Por isso que eu quero frisar aqui a questo do
risco da m-utilizao das agncias, ento foi feito um processo de
desestatizao...
(outro aluno interrompe a professora) em que no se previu os gastos
dessa universalizao, seria isso?
(resposta da professora) seria isso, no sei se a expresso seria essa,
pois eu no sei at que ponto houve um erro tcnico ou um erro poltico,
ento o que a gente est colocando aqui que teoricamente louvvel se
defender a maior autonomia das agncias? Sim, sobre esse aspecto sim, mas,
na prtica, at que ponto a criao desse fundo no para tapar o buraco
decorrente de um mau processo de desestatizao por questes que no
foram tcnicas? Realmente a questo essa, houve um furo a! porque o
que se previa a no se configurou na prtica, mas a eu deixo para vocs...
(risos)
Dem uma de qualquer forma nessa legislao e de novo,
mencionando a, chamar a ateno para o que na prtica tem ocorrido, a
prpria questo dessa atribuio, alguns autores vo incluir dentre as
funes das agncias reguladoras, e eu colocaria tambm, uma funo de
fiscalizar, mas tambm uma funo de regular. S que quanto a isso preciso
tomar um certo cuidado porque a definio da poltica regulatria tem que
estar estabelecida em lei. O que a gente percebe na prtica que existem
portarias e mais portarias criando restries a direitos, e a como que fica o
princpio constitucional de que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de
fazer algo seno em virtude de lei? Essa funo de regular precisa ser

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entendida sob certa medida porque essa autonomia no pode ir ao ponto de,
no que se refere ao Poder Legislativo, extrapolar o princpio da legalidade.
No que a agncia no tenha certa autonomia sob esse aspecto, vai ter na
medida de uma certa discricionariedade tcnica, seno ns estaramos nos
contradizendo, importante a posio da agncia porque ela est prxima de
uma realidade especfica e detm conhecimento tcnico, em razo disso o
legislador no teria como prever todas as situaes, ento sem dvida que
uma margem vai ficar cargo das agncias, mas est margem tem que estar
estabelecida na prpria lei, ento a poltica regulatria, a rigor, tem que
estar com os seus parmetros definidos na lei e no em ato
administrativa regulamentar. Ento na prtica a gente est percebendo
que vrias portarias e vrios atos administrativos das agncias reguladoras
esto extrapolando o princpio da legalidade, e at mesmo por uma lacuna
por parte do legislador, ento aquilo que eu estou frisando bastante,
teoricamente tudo muito bonito, mas da forma que o legislador tem
conduzido deixam uma certa perplexidade tendo em vista o risco da mutilizao das agncias reguladoras, de certa forma, o mesmo que j
acontecia com o Banco Central, a legislao para o sistema financeiro e para
o Banco Central muito lacunosa e permite ao Banco Central se espalhar
um pouco mais. o que est acontecendo com as agncias, se os critrios
estivessem mais claros na prpria lei, objetivamente, ainda que ainda h uma
margem para a agncia. O limite tem que estar pr-estabelecido na prpria
lei, ento cuidado que a questo da autonomia no pode se colocar em
prejuzo do princpio da legalidade, ento tanto em relao ao Poder
Legislativo, como em relao ao Poder Judicirio, essa autonomia no se
coloca para fins de caracterizar a autarquia como especial. Ns dissemos, so
autarquias sob regime especial porque tem maior autonomia, mas essa maior
autonomia s se coloca em relao ao Poder Executivo, nestes termos, por
que? Porque a sistemtica em relao a esses outros dois poderes, o
sistema constitucional vigente para a Administrao como um todo,
importante no perder de perspectiva que essas agncias so autarquias e
portanto fazem parte da Administrao, e portanto sujeitas ao princpio da
legalidade e ao controle jurisdicional de seus atos, que so atos
administrativos.
Dentre as funes, alguns vo colocar aqui uma funo como de
fomentar a competitividade, e realmente vamos encontrar meno, em
algumas leis de agncias reguladoras, uma atribuio com relao defesa
da concorrncia, represso de prticas de concentrao econmica. Nesse
aspecto eu (Prof. Andra Esmeraldo) queria mencionar a posio das
agncias em relao ao CADE.
Ah, me desculpem, s um outro aspecto que eu queria chamar a
ateno dentro dessa linha do risco de m-utilizao das agncias, eu queria

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chamar ateno para a questo da composio dos quadros das agncias. Em

todas as leis que criaram as agncias h a previso para a contratao
temporria. Ora, as vagas foram criadas e h a necessidade de um quadro de
servidores para dar andamento a essa estrutura. Ento considerou-se que
no seria o caso de proceder de imediato a concurso pblico que seria mais
demorado etc., ento o legislador optou pela forma de contratao
temporria que seria mais clere, ento a ttulo de exemplificao, em cada
uma dessas leis se vocs tiverem a oportunidade de ler vo encontrar um
dispositivo semelhante, por ex., no caso da Agncia Nacional de Sade, que
a lei 9961, o art. 28 vai estabelecer que, nos termos do inciso IX do art. 37
da Constituio Federal, a ANS autorizada a efetuar contratao
temporria por prazo no excedente a trinta e seis meses, a contar de sua
instalao, ento, por ex., na ANS, 36 meses da instalao da Agncia, que
seria o prazo razovel para se organizar e efetivar o concurso pblico.
Acontece que a lei 9986, que a gente j se referiu na aula passada, acabou
dilatando esse prazo, o que est estabelecido no art. 26, as Agncias
Reguladoras j instaladas podero, em carter excepcional, prorrogar os
contratos de trabalho temporrios em vigor, por prazo mximo de vinte e
quatro meses alm daqueles previstos na legislao vigente, a partir do
vencimento de cada contrato de trabalho , ento no mais a partir da
instalao, ento vamos ter mais 24 meses da contratao, ento o que seria
em carter excepcional, temporrio, acaba que vem sendo perpetuado, ento
bom chamar o seguinte, as agncias so autarquias, fazem parte da
Administrao e essa contratao temporria se submete regra geral para a
Administrao, que est regulada na lei 8.745, ento essa contratao
temporria est sujeita a um processo seletivo, est bem que mais
simplificada que o concurso pblico, mas imprescindvel um processo
seletivo, mas na prtica as agncias esto contratando temporariamente, que
est se perpetuando de certa forma, atravs de anlise de currculo, de novo
o risco das agncias se tornarem o que outrora foram as estatais: cabide de
emprego etc., ento essa proposta tem que estar claramente inserida no
processo de desestatizao, que como ns j mencionamos, no significa
desinterveno, mas sim uma interveno mais racional, rompendo com uma
tradio do Estado brasileiro, de favoritismo, de paternalismo para
determinados setores. E a esse respeito eu queria mencionar uma deciso do
STF que, embora no tenha sido tomada com relao s agncias
reguladoras trazem bem a questo, porque foi decidida com relao ao INPI
e vocs vo ver que tem paralelo com a situao das agncias reguladoras.
Essa deciso est no informativo n. 233 do STF, em que foi deferido pedido
de liminar em ao direta ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores para
suspender, at deciso final, a eficcia da alnea c do inciso VI do art. 2 da
Lei 8.745/93, na redao dada pela Lei 9.849/99, que autoriza a contratao

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temporria de servidores para a atividade de anlise e registro de marcas e

patentes pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial - INPI, por doze
meses, mediante anlise do curriculum vitae. O Tribunal, primeira vista,
reconheceu a plausibilidade jurdica da tese de inconstitucionalidade por
ofensa ao art. 37, IX da CF (a lei estabelecer os casos de contratao por
tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional
interesse pblico;), uma vez que o cargo a ser preenchido consubstancia
uma atividade pblica permanente, a ser desempenhada por servidores
pblicos devidamente concursados (CF, art. 37, II), no se configurando, pois,
como necessidade temporria de excepcional interesse pblico. Aplica-se,
ipsi literis, s agncias reguladoras, sobretudo se considerarmos esse papel
de fiscalizao e exerccio do papel de polcia, s para registrar esse
precedente.
Os outros precedentes que eu gostaria de mencionar, todos do STF,
so 1, quanto questo da estabilidade dos dirigentes, o STF teve a
oportunidade de apreciar essa matria porque havia um aspecto que se
colocou de eventual incompatibilidade com o art. 84, II da CF/88. Ns vimos
que aps aquele prazo inicial, que em geral de 4 meses, dependendo de
cada lei de cada uma das agncias, mas findo aquele prazo inicial, o dirigente
no pode ser destitudo, seno por justa causa e, mais do que isso, hipteses
vinculadas, hipteses taxativamente definidas como motivos para exonerao.
Ora, mas classicamente da natureza deste cargo a exonerao ad nutum,
independente de motivao, ento o que coloca ser que essa estabilidade
no fere o art. 84, inciso II, que estabelece que compete privativamente ao
Presidente da Repblica exercer com o auxlio dos Ministros de Estado a
direo superior da Administrao Federal? Ora, so autarquias que fazem
parte da Administrao Federal e a impossibilidade de o presidente destituir
um desses dirigentes poderia estar retirando esta competncia
constitucionalmente estabelecida ao Presidente da Repblica e aos Ministros.
Ento essa questo foi debatida no STF, no especificamente sobre as
agncias de mbito federal, ento esses precedentes que eu vou mencionar
se referem agncia estadual de regulao de servios pblicos delegados
do RS (AGERGS), mas que se aplicam tambm ao caso das agncias federais
porque a lei que criou a AGERGS segue o modelo estabelecido para as
agncias de mbito federal, embora de carter multi-setorial, uma agncia
que se prope a regular e fiscalizar os servios pblicos de um modo geral no
estado do Rio Grande do Sul, mas h um dispositivo semelhante no que diz
respeito escolha dos dirigentes, ento o informativo 144 do STF traz uma
referncia questo da escolha prvia. Um detalhe que diferente que o
dispositivo previa a autorizao da Assemblia tanto para a escolha quanto
para a sua destituio, ento, iniciado o julgamento de medida liminar em
ao direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Governador do Estado do

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Rio Grande do Sul (...), interessante destacar que essa agncia foi criada
em um mandato e foi o governador do mandato subseqente que impugnou,
por isso que tem vrias referncias agncia do RS, questes relativas
prpria autonomia das agncias, o que refora o que a gente falou, se a
agncia efetivamente se coloca de forma eqidistante, ela pode exercer muito
bem esses papis todos, muitas vezes aquele dirigente que foi escolhido por
um determinado governo, ele vai exercer o mandato dele, com estabilidade,
no perodo subseqente, o que permitiria manter a atividade regulatria sob
o ponto de vista tcnico-coerente, independentemente de interferncias
polticas. Ento prosseguindo, o Min. Seplveda Pertence votou (...)votou no
sentido do deferimento da medida liminar para suspender a eficcia do art.
8 da Lei 10.931/97 - tanto na redao que lhe deu o art. 1 da Lei estadual
11.292/98, assim como na sua redao original, uma vez que o dispositivo
primitivo e o posterior so substancialmente idnticos -, que estabelece que o
conselheiro da autarquia estadual referida s poder ser destitudo, no curso
de seu mandato, mediante deciso da Assemblia Legislativa, por entender,
primeira vista, relevante a argio de inconstitucionalidade, tendo em vista
o disposto na Smula 25 do STF, ento no caso da AGERGS era um
pouquinho diferente porque dependia da aprovao da Assemblia tanto para
a escolha quanto para a destituio. O curioso que essa smula 25 se refere
questo da demissibilidade independentemente de motivao, ento a
smula 25 tem a seguinte redao, "a nomeao a termo3 no impede a livre
demisso, pelo Presidente da Repblica, de ocupante de cargo dirigente de
autarquia, ora, num primeiro momento poderamos concluir que no seria o
caso dessa estabilidade, mas no foi exatamente isso que o STF decidiu.
Prosseguindo, l no art. 171 foi concludo o julgamento da medida
liminar, no houve julgamento definitivo, mas de qualquer maneira a questo
que se colocou foi a seguinte, mas era o mesmo da lei estadual que previa a
escolha mediante aprovao da Assemblia, era o mesmo que previa a
destituio, ento a declarao de inconstitucionalidade poderia importar
num vazio, ento no tem mais como escolher, nem como destituir, foi dada
uma interpretao conforme a Constituio, em que o Tribunal,
considerando que o vazio legislativo decorrente da suspenso desta norma,
que a nica forma de demisso prevista na referida Lei, seria mais
inconstitucional do que a prpria norma impugnada, declarou, por maioria,
que a suspenso cautelar do art. 8 se dava sem prejuzo das restries
demissibilidade, pelo Governador do Estado, sem justo motivo, conseqentes
da investidura a termo dos conselheiros da AGERGS, ou seja, sem prejuzo
das restries demissibilidade e, portanto, reconhecendo a questo da
estabilidade, depois vocs dem uma olhadinha nessa deciso4.

o caso quando h mandato para esses dirigentes

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A outra deciso que eu queria fazer meno a que foi tomada na

ADIn, medida liminar n. 2095, que eu acho que saiu em algum dos
informativos, tambm com relao ao Rio Grande do Sul, que, por maioria
conheceu da ao no que tange ao dispositivo da lei estadual e, por
unanimidade, indeferiu a suspenso cautelar do dispositivo que continha as
expresses fixar, reajustar, revisar e homologar as tarifas. Ento vale
igualmente para as agncias em mbito federal.
E, finalmente, a deciso tomada na ADIn n.1948, tambm medida
liminar, no que se refere a essa taxa de fiscalizao com relao agncia do
RS. Infelizmente no temos referncia no mbito federal, as referncias so

A ementa da deciso publicada no informativo do STF, n. 171:

Concludo o julgamento de medida liminar em ao direta de
inconstitucionalidade ajuizada pelo Governador do Estado do Rio
Grande do Sul contra os artigos 7 e 8 da Lei estadual 10.931/97,
que criou a Agncia Estadual de Regulao dos Servios Pblicos
Delegados do Rio Grande do Sul - AGERGS (v. Informativo 144). Por
aparente ofensa ao princpio da separao dos Poderes (CF, art. 2), o
Tribunal deferiu o pedido de medida liminar para suspender, at
deciso final da ao, a eficcia do art. 8 da Lei estadual 10.931/97
("O conselheiro s poder ser destitudo, no curso de seu mandato,
por deciso da Assemblia Legislativa."), na redao que lhe deu o
art. 1 da Lei estadual 11.292/98, assim como na sua redao
original. Ademais, o Tribunal, considerando que o vazio legislativo
decorrente da suspenso desta norma, que a nica forma de
demisso prevista na referida Lei, seria mais inconstitucional do que
a prpria norma impugnada, declarou, por maioria, que a suspenso
cautelar do art. 8 se dava sem prejuzo das restries
demissibilidade, pelo Governador do Estado, sem justo motivo,
conseqentes da investidura a termo dos conselheiros da AGERGS,
conforme o art. 7 da Lei 10.931/97 - que condiciona a posse dos
conselheiros prvia aprovao de seus nomes pela Assemblia
Legislativa, cujo pedido de suspenso liminar fora indeferido na
assentada anterior -, e tambm sem prejuzo da supervenincia de
legislao vlida. Vencido em parte o Min. Marco Aurlio, que se
limitava suspenso de eficcia do mencionado art. 8, por entender
que o STF estaria atuando como legislador positivo ao declarar que o
conselheiro no seria demissvel ad nutum, ou seja, que o seu
afastamento s poderia ocorrer mediante justa motivao. (ADInMC
1.949-RS, rel. Min. Seplveda Pertence, 18.11.99)
4

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do RS, mas tambm se aplicam, ento, o tribunal, por maioria, inferiu

medida cautelar com relao ao dispositivo da lei que previa taxa de servios
diversos, reconhecendo a a inconstitucionalidade.
Pois bem, para ns finalizarmos essa questo das agncias, eu queria
destacar o RELACIONAMENTO DAS AGNCIAS COM RELAO AO CADE , que por
enquanto uma autarquia federal, com uma proposta de se tornar uma
agncia reguladora ou fazer parte da estrutura de uma agncia e cuja
atribuio ns vamos analisar detidamente e que est relacionada tutela da
defesa da concorrncia, ento o CADE o rgo encarregado
primordialmente da tutela da livre concorrncia. Acontece que, 1, h cada
vez mais a necessidade de se estabelecer uma competitividade tambm no
mbito da prestao de servios, embora em alguns setores no h como se
estabelecer uma competitividade pois seria economicamente invivel, mas a
noo de servio pblico cuja preciso to difcil estabelecer, ns j
tentamos isso aqui, ao mediar atividade econmica propriamente dita e
prestao de servio pblico, e o que a gente percebeu que essa noo de
servio pblico est cada vez mais elstica, j se concebe inclusive a
prestao de servios pblicos sob o regime privado. Ora, ento cada vez
mais tem se destacado dentro desta noo de servio pblico a necessidade
de se estabelecer a competitividade, isso de um lado. De outro lado, o CADE
est encarregado da livre concorrncia e a lei que estabelece as suas
atribuies, que a lei 8884, regulamenta o art. 173, 4, que, como ns
vimos, diz respeito atividade econmica propriamente dita, ento impasse
, quem vai ficar encarregado de fomentar essa competitividade, no
mbito do servio pblico, e at mesmo reprimir hipteses de abuso
de poder econmico, de concentrao econmica? essa competitividade
se justifica quanto prestao do servio em si e se justifica na medida em
que a prestao de servios pblicos assume relevncia no mbito da
economia, sob o ponto de vista macro, ento as repercusses que isso traz
para a economia.
Pois bem, ento quem ficaria encarregado dessas atribuies
relativas defesa da concorrncia? A gente vai ter sob um aspecto, definio
em algumas das leis das agncias, ento, por ex., o caso da lei da ANEEL (lei
n. 9427) h um dispositivo expresso atribuindo ser da agncia as atribuies
relativas defesa da concorrncia, o que est estabelecido no art. 3,
incisos VIII, IX, X e o nico, ento compete ANEEL, VIII - estabelecer,
com vistas a propiciar concorrncia efetiva entre os agentes e a impedir a
concentrao econmica nos servios e atividades de energia eltrica,
restries, limites ou condies para empresas, grupos empresariais e
acionistas, quanto obteno e transferncia de concesses, permisses e

DIR. ECONMICO

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autorizaes, concentrao societria e realizao de negcios entre si 5;

ento tem por objetivo propiciar concorrncia efetiva e impedir a
concentrao econmica. O inciso IX, zelar pelo cumprimento da legislao
de defesa da concorrncia, monitorando e acompanhando as prticas de
mercado dos agentes do setor de energia eltrica 6. Inciso X, fixar as multas
administrativas a serem impostas aos concessionrios, permissionrios e
autorizados de instalaes e servios de energia eltrica (...)7. Pargrafo
nico, no exerccio da competncia prevista nos incisos VIII e IX, a ANEEL
dever articular-se com a Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da
Justia, a gente vai ver mais adiante, analisando a lei 8884, que ao lado do
CADE, existem dois rgos auxiliares: Secretaria de Direito Econmico e
Secretaria de Acompanhamento Econmico. A Secretaria de Direito
Econmico auxiliar do CADE, mas desprovida de personalidade jurdica
prpria, faz parte da estrutura do Ministrio da Justia. Ento vejam, esse
pargrafo nico no neutraliza a questo, por qu? Atribuio de represso a
atos de violao concorrncia do CADE e no da Secretaria de Direito
Econmico, ento de qualquer maneira, o que a gente tem aqui a lei da
ANEEL estabelecendo como atribuio da prpria agncia propiciar a
concorrncia e coibir os atos de concentrao econmica, que seriam
atribuies exatamente do CADE, por fora da lei n. 8884.
Vamos ter no caso da ANATEL (lei 9472/97) um dispositivo no
art. 19, inciso XIX. Tambm entre as atribuies da ANATEL est exercer,
relativamente s telecomunicaes, as competncias legais em matria de
controle, preveno e represso das infraes da ordem econmica (...). Ora,
as infraes da ordem econmica esto tipificadas na lei 8884, cuja
atribuio dada ao CADE, e continuando, (...) ressalvadas as pertencentes
ao Conselho Administrativo de Defesa Econmica - CADE. Vejam, seria at
uma contradio entre os prprios termos, pois atribui ANATEL, ressalvada
a competncia do CADE, que exatamente aquela atribuda ANATEL, ento
o impasse continua.
A posio que nos parece mais adequada da ANP, no art. 10,
quando, no exerccio de suas atribuies, a ANP tomar conhecimento de
Inciso acrescentado pela Lei n 9.648, de 27.05.98
Inciso acrescentado pela Lei n 9.648, de 27.05.98
7
Inciso acrescentado pela Lei n 9.648, de 27.05.98. Redao integral do inciso:
fixar as multas administrativas a serem impostas aos concessionrios,
permissionrios e autorizados de instalaes e servios de energia eltrica,
observado o limite, por infrao, de 2% (dois por cento) do faturamento, ou do valor
estimado da energia produzida nos casos de autoproduo e produo
independente, correspondente aos ltimos doze meses anteriores lavratura do
auto de infrao ou estimados para um perodo de doze meses caso o infrator no
esteja em operao ou esteja operando por um perodo inferior a doze meses
5
6

DIR. ECONMICO

56

fato que possa configurar indcio de infrao da ordem econmica, dever

comunic-lo imediatamente ao Conselho Administrativo de Defesa Econmica
CADE e Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia, para
que estes adotem as providncias cabveis, no mbito da legislao
pertinente8
Pargrafo nico, Independentemente da comunicao prevista
no caput deste artigo, o Conselho Administrativo de Defesa Econmica
CADE notificar a ANP do teor da deciso que aplicar sano por infrao da
ordem econmica cometida por empresas ou pessoas fsicas (...)9, ento aqui
haveria exatamente um intercmbio, a agncia notifica o CADE, a Secretaria
de Direito Econmico, ao se deparar com indcios de infrao da ordem
econmico definidas na lei 8884, e em contrapartida o CADE comunica
quando eventualmente tenha aplicado penalidades, ento essa seria a
convivncia mais harmnica. No caso da ANEEL, que ns vimos inclusive a
possibilidade de imposio de multa, ora a lei 8884 prev, alm de outras que
ns vamos ver adiante, exatamente a aplicao de multa, ento imagine se a
ANEEL estabelece uma multa por prtica de concentrao econmica e o
CADE tambm estabelea uma multa por penalidade com base na 8884. Qual
a posio que se adota em relao a esse tema? Vale registrar a posio do
MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO10, no sentido de que a atribuio deve
permanecer com as agncias, por uma regra de regra hermenutica, a norma
especial afasta a norma geral. Ora a lei 8884 norma geral, ento deve
prevalecer a atribuio s agncias. Mas sob esse aspecto o que que
especial e o que geral? Poderamos considerar tambm que o que especial
a defesa da concorrncia, que atribuio do CADE, a agncia que tem
uma atribuio mais geral, nesse aspecto. Ento o que ocorre na prtica , de
novo, uma tentativa do legislador que gera uma certa uma certa
preocupao, que o risco de abuso por parte da agncia. O que ns vemos
com o CADE, que uma autarquia federal, mas que antes de ser autarquia j
existia no mbito da Administrao, a lei 8884 que d ao CADE o status de
autarquia federal, mas ele j existe desde 1962, se no me engano, com uma
estrutura toda sedimentada cujas decises podem ser at criticadas, mas o
que se percebe aqui uma tentativa de enfraquecimento do CADE, a
posio das agncias em detrimento do prprio CADE. Ento nesse sentido,
de lege ferenda seria ideal a postura adotada pela ANP, que permitiria a
convivncia harmnica entre esses rgos, at porque todos eles, inclusive o
CADE, so autarquias federais, fazem parte da Administrao e devem,

Redao dada pela lei n. 10202, de 20.02.2001

Pargrafo includo pela lei n. 10202, de 20.02.2001
10
Professor da EMERJ e da FGV; Procurador do Estado do Rio de Janeiro,
integrante da banca de Direito Administrativo no concurso para a PGE
8
9

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57

ento, se pautar de forma harmnica dentro dessa estrutura maior que a

Administrao.
Eu quero comear a tratar a um aspecto que, de certa forma,
est correlato ao desse fenmeno de agencificao, que a questo relativa
DESESTATIZAO.
Em termos de desestatizao importante mencionarmos
novamente aquela evoluo desde o Estado Liberal Clssico em que vigorava
o princpio da absteno do Estado na atividade econmica at o Estado
Intervencionista, em que o Estado se legitimou a intervir no domnio
econmico, na esfera da atividade econmica, portanto na esfera individual.
Isso provocou num 1 momento um excesso de interveno, como se fosse
mesmo a idia da evoluo natural das coisas, fluxo e refluxo.
Pois bem, isso redundou no fenmeno da estatizao, que no
ocorreu apenas no mbito brasileiro, de empresas serem encampadas, isso se
deu tambm na Europa . O exemplo clssico aqui no Brasil o da LIGHT, mas
alm dessas formas de encampao e de estatizao, houve o que se
denominou proliferao das estatais, ento no auge do Estado
Intervencionista, cujas formas seriam o Estado do Bem-Estar Social, o Estado
providncia, no nosso caso ns no atingimos essa forma, seria muito mais o
Estado Assistencialista, em que ocorreu ento essa proliferao de estatais.
Ora, num segundo momento h a necessidade de um
redimensionamento desse Estado sob o ponto de vista ideolgico e sob o
ponto de vista financeiro. Sob o ponto de vista ideolgico o que se
denominou de GLOBALIZAO, a idia do Estado Mnimo defendido por
Margaret Tatcher e portanto tem a ver com a prpria evoluo do capitalismo
sob o ponto de vista ideolgico, e a importante fazermos meno ao que
ns dissemos na 1 aula, sobre a prpria definio do Direito Econmico, ns
chamamos ateno para um aspecto que dito pelo Washington Pelluso, ele
define o Direito Econmico como as normas jurdicas em matria de
economia segundo a ideologia constitucionalmente adotada, importante
registrarmos que esse aspecto na verdade significa a ideologia
constitucionalmente adotada. Esse redimensionamento do Estado, portanto,
vai dizer respeito tanto atividade econmica propriamente dita, quanto
prestao de servios pblicos, embora com fundamentos constitucionais,
fundamentos de validade diversos.
No caso da atividade econmica propriamente dita, isso vai
estar expresso no art. 173, ressalvados os casos previstos nesta
Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser
permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a
relevante interesse coletivo (...), a contrario sensu, no ser permitida, ser

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proibida, portanto uma regra de vedao, o princpio da subsidiaridade e

mais do que isso, a excepcionalidade da explorao direta da atividade
econmica pelo Estado. E o art. 173 rompe claramente com a ideologia
constitucional anterior, o art. 170 tinha uma redao mais ou menos assim,
cabe, preferencialmente, iniciativa privada a explorao da atividade
econmica, ento o Estado tinha uma faculdade de compartilhar com a
iniciativa privada, embora ela preferencialmente fosse atribudo iniciativa
privada, mas o Estado teria essa faculdade. Ento vejam que a redao do
art. 173 muito clara no sentido de romper com essa ideologia do art. 170 11,
tanto assim que o AMRICO LUS DA SILVA MARTINS chega a afirmar que a
partir da CF/88, todas as participaes societrias do Estado deveriam ser
revistas sob pena de inconstitucionalidade. Eu no iria a esse extremo porque
na verdade as excees estabelecidas no art. 173 so expresses de certa
forma vagas, que a doutrina tem criticado, ns j mencionamos isso aqui,
imperativo de segurana nacional e relevante interesse coletivo so conceitos
jurdicos indeterminados, ento no importaria em, de imediato, considerar
toda e qualquer participao do Estado inconstitucional, mas sim uma
necessidade de rever se persiste. O que eu quero dizer que o art. 173 vai
servir tanto para a criao da sociedade de economia mista ou empresas
pblicas, que ns vimos aqui, que dentre as formas de interveno do Estado
na economia, a interveno direta que exatamente na forma de explorao
direta da atividade econmica feita sempre que necessariamente atravs de
sociedade de economia mista ou empresa pblica, cuja criao depende de
criao em lei. Ento a idia : a lei deveria, para a criao, conter a
exposio de motivos que configurem imperativo de segurana nacional ou
relevante interesse coletivo, ento da mesma forma aqui, quando se fala em
desestatizao, o mesmo art. 173 que serve de fundamento para a criao
o que vai servir para justificar o processo de desestatizao. E quanto
prestao de servios pblicos, isso decorre do prprio artigo 37, quando
inclui o princpio da eficincia, como a necessidade de redimensionamento,
da organizao do Estado, dessa estrutura da Administrao. Isso do ponto
de vista ideolgico.
E do ponto de vista financeiro, ns temos a a crise do Estado do
Bem Estar Social, do Estado Providncia, a crise financeira, no h como
bancar todas as despesas que aquele modelo de Estado se propunha a
abarcar. Do ponto de vista financeiro, ns vamos ter que um dos objetivos da
desestatizao exatamente a reduo da dvida pblica, por conta desse
aspecto. Ora, o que significa ento desestatizao? o movimento de
redimensionamento do Estado e, portanto, significa o Estado se retirar
daquelas atribuies indevidamente, ou excessivamente absorvidas por ele.

11

refere-se ao art. 170 da Constituio Federal de 1969

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Indevidamente quando no h imperativo de segurana nacional ou relevante

interesse coletivo, por exemplo, ou excessivamente.
Ento, desestatizao seria o gnero, seriam vrias formas de
atuao do Estado imbudas por essa idia de desestatizao. Ns vamos
analisar duas modalidades: PRIVATIZAES e CONCESSES E
PERMISSES. Privatizaes no sentido da alienao mesmo, da
transferncia de direitos, de participaes societrias nas estatais. Ento,
privatizao diz respeito tanto atividade econmica quanto prestao de
servio pblico, que ns podemos ter uma estatal, por assim dizer, uma
sociedade de economia mista ou uma empresa pblica, tanto aquelas que
exploram a atividade econmica propriamente dita, quanto aquelas que
prestam servios pblicos. E por que ns vamos nos ater somente a essas
duas modalidades? O MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO , por ex., naquele
livro
Desestatizao

privatizaes,
concesses,
permisses
e
12
terceirizao . No entanto, o fenmeno da terceirizao no afeto
exclusivamente Administrao e se ns quisssemos incluir todas as
hipteses, at mesmo a venda de bens pblicos, algo do gnero, estaria
dentro desta noo de desestatizao.
Ns vamos nos ater a essas duas hipteses porque so as
hipteses tratadas no Plano Nacional de Desestatizao, portanto so as
hipteses tratadas em lei, a lei 9491/97, que traz expressamente essas
modalidades. O que percebemos o seguinte, privatizao e desestatizao
so sinnimos? As pessoas usam indistintamente, mas a rigor privatizao
um conceito mais restrito, mais especfico e se trata de uma espcie, de uma
modalidade de desestatizao. A lei 9491/97 revogou a 8031. A 8031 foi uma
converso de uma srie de medidas provisrias e com base na 8031 que foi
declarado o incio do processo de desestatizao. Muitos dos dispositivos so
semelhantes e continuam na lei 9491, mas vale fazer meno a essas
modalidades aqui referidas no art. 2 e art. 4. O art. 2 estabelece que
podero ser objeto de desestatizao, nos termos desta Lei: I - empresas,
inclusive instituies financeiras, controladas direta ou indiretamente pela
Unio, institudas por lei ou ato do Poder Executivo, so as estatais
propriamente. Inciso II, empresas criadas pelo setor privado e que, por
qualquer motivo, passaram ao controle direto ou indireto da Unio, aquela
modalidade de encampao do perodo anterior. Inciso III, servios pblicos
objeto de concesso, permisso ou autorizao. 1 do art. 2, Considerase desestatizao: a) a alienao, pela Unio, de direitos que lhe assegurem,
diretamente ou atravs de outras controladas, preponderncia nas
deliberaes sociais, seria a privatizao propriamente, e alnea b, a
transferncia, para a iniciativa privada, da execuo de servios pblicos
livro editado pela Ed. Lumen Juris, que est na 4 edio (2001), na verdade o
ttulo Desestatizao Privatizao, Concesses, Terceirizaes e Regulao
12

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explorados pela Unio, diretamente ou atravs de entidades controladas,

bem como daqueles de sua responsabilidade.
Ento, exatamente as duas modalidades: privatizaes e
concesses/permisses como modalidades do processo de desestatizao e
que portanto abarcam tanto a atividade econmica propriamente dita quanto
a prestao de servios pblicos. A atividade econmica propriamente dita
para atender um comando sob o ponto de vista da ideologia
constitucionalmente adotada, cujo fundamento de validade est no art. 173, e
para a prestao de servio pblico no art. 37.
De qualquer maneira, num ou noutro aspecto, a desestatizao
significa a retirada do Estado da via da execuo, e portanto cada vez mais
assume maior relevncia a funo reguladora, ento o Estado se retira da
execuo tanto da explorao da atividade econmica, quanto da prestao
de servios, entregando iniciativa privada, para priorizar a funo
reguladora, da a importncia das agncias reguladoras, e a que ns
estabelecemos a idia de que a desestatizao no significa desinterveno
sob o ponto de vista do retorno ao Estado Liberal Clssico, ao princpio da
no-interveno, jamais possvel alcanar aquela situao, por conta de
uma legitimao do Estado para intervir, o cerne dessa questo o
redimensionamento dessa composio do Estado e portanto o meio termo
entre o Estado intervencionista e o Estado Liberal Clssico seria a do Estado
Regulador, volto a dizer que o fenmeno da desinterveno, a rigor, no est
atrelado nem ao processo de desestatizao, nem ao processo de estatizao,
apenas por uma questo de opo poltica, esse processo de desestatizao,
de certa forma esteve atrelado criao de algumas agncias especficas,
como forma, e a essas agncias, sem dvida desempenharam papel
importante no processo de desestatizao, mas muito mais como uma forma
de dar maior segurana, maior credibilidade a esse processo de
desestatizao e portanto atrair os investimentos estrangeiros, mas no que
estivesse intrinsecamente relacionado.
Na prxima aula ns continuamos.
(...) introduo sobre a desestatizao, quanto aos
fundamentos filosficos, uma finalidade bem pragmtica, no mbito
financeiro, quanto ao que refletimos desse processo. Ento um fundamento
filosfico e um mais pragmtico que tem a ver com o aspecto financeiro.
Ento ns vimos que, inclusive, um dos objetivos do processo
de desestatizao a reduo da dvida pblica. Pois bem, as modalidades de
desestatizao so aquelas estabelecidas na Lei 9491, o art. 2, 2
considera-se desestatizao, alienao no campo das privatizaes a
transferncia de direitos e titularidades, portanto de participaes

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societrias do Poder Pblico quanto as suas interdies. Portanto, atinge

tanto a atividade econmica propriamente dita para dar cumprimento ao
comando do art. ??? da CF/88.
(Pergunta) - Qual a lei?
(Resposta) a lei 9491/97.
A lei 9491 vai estabelecer no seu art. 6 como se deflagra esse
processo de desestatizao concretamente, na prtica, ento o art. 6:
compete ao Conselho Nacional de Desestatizao a recomendar para
aprovao do Presidente da Repblica meios de pagamentos e incluso ou
excluso de empresas, servios pblicos e participaes no Programa
Nacional de Desestatizao. Ento, a incluso ou excluso de empresas
estatais, portanto, bens ou de servios pblicos ficaria a cargo do Presidente
da Repblica. Ento, a primeira colocao que se fez sobre a desestatizao
foi a questo da necessidade de uma autorizao legislativa. O art. 37 da
Constituio/88 estabelece a necessidade de aprovao por lei para a criao
dessas entidades, ento o art. 37, inciso XIX; art. 37, inciso XIX que
estabelece que somente por lei especfica poder ser criada autarquia....
Pois bem, depende de autorizao por lei especfica. Houve quem sustentasse
que uma das implicaes, uma das teses de impugnao foi no sentido de que
no art. 6 na verdade importa numa delegao oblqua de matria que seria
reserva de lei, estaria sendo delegada por vias transversas ao Presidente da
Repblica, ta? Portanto, isto estaria ofendendo a sistemtica da Constituio.
Mas, na verdade, o art. 37 estabelece essa exigncia para a criao dessas
entidades tanto as empresas pblicas quanto as sociedades de economia
mista, mas no estabelece, pelo menos expressamente, essa mesma exigncia
para o caso de extino, e quando h essa alienao aqui nada mais h do
que a prpria extino da entidade, pelo menos enquanto uma empresa
pblica ou enquanto uma sociedade de economia mista. Ento, como o art. 36
no estabelece uma exigncia para a extino, predominou o entendimento
de que, ento o que acontece, que o art. 6 j seria a autorizao
legislativa, o art. 6 e a tambm na lei 8.081 havia um dispositivo
semelhante, n? nesse mesmo sentido, delegando ao Presidente da
Repblica. Ora ento o art. 6 da lei 9.491/91, a gente est analisando
dispositivos especficos da 9491, ta?
Ento, a interpretao que predominou no Supremo Tribunal
Federal no sentido de que a lei 9.491 que substituiu 8.031, revogou a 8.031.
E a 8031 no que tinha dispositivo semelhante j representa uma autorizao
legislativa ainda que genrica, ou seja, a rigor esse art. 6 autoriza a extino
de toda e qualquer empresa pblica e sociedade de economia mista. Ento, o
ato do Presidente da Repblica apenas estaria complementando, inclusive,
segundo o juzo de convenincia e oportunidade, o melhor momento para

DIR. ECONMICO

62

incluir ou no essas entidades no Programa Nacional de Desestatizao.

Ento, se art. 37 exige uma autorizao legislativa especfica e o faz apenas
para a criao dessas entidades, essa autorizao legislativa genrica contida
no art. 6 da 9491 e na 8.031 em dispositivo semelhante j seriam
suficientes. Em outras palavras, no haveria necessidade de uma lei para
cada hiptese de desestatizao. bem verdade, que o art. 173, por exemplo,
que vai trazer aquelas excees explorao direta da atividade econmica
pelo Estado, quando necessrio imperativo de segurana nacional ou
relevante interesse coletivo conforme definido em lei. Ns fizemos meno
que alm de criao das entidades que fossem explorar diretamente
atividade econmica deveria trazer quais so concretamente os fatos que
indicam imperativo de segurana nacional ou relevante interesse coletivo,
n? Ento aqui da mesma forma haveria de se extrair, portanto, os motivos
para a incluso no processo de desestatizao, ou seja, a falta de imperativo
de segurana nacional ou relevante interesse coletivo, no caso da atividade
econmica propriamente dita, ta? Ento, seria a interessante que o
Presidente da Repblica motivasse nestes termos. Mas o que foi dito pelo
Supremo Tribunal Federal que bastaria a autorizao legislativa genrica e
isso vai estar na ADIN 562 e na 234, a 234 acho at que est no material a
de jurisprudncia que a gente j tinha separado, a 234 inclusive se refere ao
processo de desestatizao no mbito do Estado do Rio de Janeiro,
analisando os dispositivos da Constituio Estadual no sentido de atribuir a
competncia privativa Assemblia Legislativa para autorizar a criao,
incluso ou extino de Empresas Pblicas ou Sociedades de Economia
Mista. A o Supremo interpretou que no cabe excluir o Governador do
Estado do processo para autorizao legislativa destinada a alienar aes do
Estado, em Sociedades de Economia Mista, interpretao do dispositivo da
Constituio, ento, assim para declarar parcialmente a inconstitucionalidade
do art. 69 da Constituio Estadual quanto s interpretaes que no sejam
de considerar exigvel autorizao legislativa somente para acordo de
alienao de aes do Estado ou de Sociedades de Economia Mista que visam
apenas seu controle acionrio.
nto, cuidado que a interpretao conforme a Constituio,
ta? E ainda a ADIN, acho que a 586, todas no sentido que basta uma
autorizao legislativa genrica. Eu queria fazer meno ainda a uma
jurisprudncia no que se refere a autorizao legislativa, mas ainda para o
caso da criao, que est no informativo 90, no que se refere a criao de
subsidirias. Uma hiptese de subsidiria da Petrobrs, ento, foi afastada a
alegao de que seria necessria a autorizao especfica do Congresso
Nacional para se instituir cada uma das subsidirias de uma mesma entidade.
Ento, at mesmo no que se refere interpretao do art. 37, e portanto,

DIR. ECONMICO

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para a criao de uma entidade o Supremo deu uma interpretao

temperando muito de forma flexvel este dispositivo.
Pois bem, a outra questo que se coloca, em termos de
controvrsias, a rigor, diz respeito mais questo de uma privatizao de
uma Estatal cujo o objeto seja a prestao de servio pblico, foi colocado,
que em termo de questionamento, se seria possvel essa alienao ou do
contrrio isto estaria ofendendo o art. 175 da Constituio. O art. 175
estabelece que incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou
sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a
prestao de servios pblicos. Ento, houve quem entendesse que a rigor a
privatizao de uma estatal prestadora de servio pblico no garantiria que
aps a privatizao pudesse continuar, vamos dizer assim, pudesse continuar
com aquela delegao, n, sob pena de ofenso do art. 175. A tese seria de
que na verdade uma coisa seria a privatizao e depois dessa alienao a
empresa privatizada deveria participar do processo de licitao especfico, ou
seja, no estaria assegurada a explorao desse objeto da estatal sob pena de
violao ao art. 175. Esse no foi o entendimento que predominou, sob vrios
aspectos o Marcos Juruena vai chamar ateno para o aspecto de que na
verdade essa alienao, essa transferncia de titulariedade seria
indissocivel do objeto da estatal, n. O objeto, a prestao, a atividade
desenvolvida, no caso a atividade social, objeto social seria a prestao do
servio pblico. Ora, isso faz parte de qu? Isso faz parte do patrimnio que
est sendo alienado, n. At mesmo se a gente tomar por emprstimo um
conceito de Fundo de Comrcio, por exemplo, ento seria indissocivel da
venda da alienao a outorga da concesso ou permisso, estaria rigor
embutido, seria, portanto, concomitante nessa alienao. Esse entendimento,
como eu falei foi o que prevaleceu, inclusive, isso depois foi confirmado pelo
prprio legislador o ar o art. 27 da Lei 9.074: nos casos em que os
servios pblicos prestados por pessoas jurdicas, sob controle direto ou
indireto da Unio, para promover as privatizaes simultaneamente com a
outorga de uma concesso ou prorrogao da concesso existente a Unio
poder, inciso I, utilizar no processo licitatrio a modalidade de leilo.
Ento, ora se o leilo uma das modalidades de licitao, no estaria
ofendido de qualquer maneira o art. 175. Ento, nada impede que essa
licitao se d de forma concomitante, n? sob pena inclusive de no atrair,
interessados. Por que se eu tiver que participar de uma privatizao depois
disso participar de uma licitao, qual a vantagem de adquirir aquele
patrimnio.
A prpria lei 9491 vai fazer referncia tambm a esse aspecto
de que, a rigor, quando da privatizao de uma estatal cujo objeto seja a
prestao de servio, a privatizao em si deve se dar atravs de leilo que
a forma de assegurar o cumprimento do art. 175. Porque, na verdade, a

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licitao pretende garantir a publicidade, o acesso dos participantes e isso

ficaria atingido dessa forma. Ento, 4 do art. 2 agora a gente que voltou
a fazer referncia 9491, na hiptese do pargrafo anterior que se refere a
transferncia de execuo de servios pblicos, a licitao para outorga ou
transferncia de concesso de servio a ser desestatizado poder ser
realizado na modalidade de leilo. E o art. 7 estabelece que a
desestatizao dos servios pblicos efetivada mediante uma das
modalidades previstas no art. 4 pressupe a delegao pelo Poder Pblico
de concesso ou permisso do servio, objeto de explorao, observada a
legislao aplicvel ao servio. Ento exatamente a idia de que a
concesso ou permisso se d de forma concomitante com a privatizao. E
isso s vezes no fica muito claro porque as pessoas questionam: Ah, ento,
no seria mais simples, pura e simplesmente fazer uma licitao para
concesso, para outorga de concesso e permisso? isso se no houvesse j
uma estatal prestando aquele servio. bvio, n! Seria muito mais simples,
sim. Mas o caso que aquele patrimnio da estatal que j prestava servio,
percebe! Ento, por essa razo que d a alienao concomitante.
A respeito de concesses e permisses, vale lembrar, embora
isso seja uma tema mais especfico do direito administrativo, mas vale a
gente fazer uma breve referncia questo da distino de concesso e
permisso. Tradicionalmente, concesso surge a partir de um contrato
administrativo, portanto um acordo de vontades bilateral para transferncia
justamente da prestao de servio pblico. Enquanto que a permisso
classicamente decorre de ato unilateral, ento da caracterstica da
permisso a discricionariedade, portanto a precariedade, ao contrrio, da
concesso que geraria portanto um direito subjetivo, portanto, ato vinculado,
a partir de um contrato administrativo ou de um acordo de vontades,
enquanto que a permisso poderia ser para qualquer para fim, a
caracterstica de precariedade.
E o que se colocou a partir da Constituio de 88 seria um
questionamento sobre se faria sentido permanecer essa distino, na medida
em que o art. 175 estabelece a exigncia de licitao tanto para concesso
quanto para permisso houve quem defendesse na doutrina que, na prtica,
embora o legislador tenha mantido a referncia s duas expresses, na
prtica estariam equiparadas, seriam equivalentes a partir dessa exigncia
de licitao. Ento, uma idia de que a permisso teria ficado
contratualizada perdendo, portanto, o carter de precariedade, essa uma
posio defendida pela Maria Sylvia Di Pietro. E ela vai colocar uma exceo
em que a permisso manteria as suas caractersticas, a sua essncia... no
que se refere na permisso de uso de bem pblico, porque a no estaria
includo na exigncia l do art. 175 da Constituio. No entanto, esse,
embora no seja unnime o entendimento, a controvrsia permanece na

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doutrina de direito administrativo, mas o entendimento majoritrio

defendido, por exemplo pelo Marcos Juruena, no sentido de que no, se fosse
inteno do legislador equiparar no faria sentido manter as duas
expresses. E por outro lado, a rigor, a permisso no decorre
necessariamente de um contrato administrativo ainda que o legislador
impropriamente faa meno a um contrato, quando muito, ns poderamos
conceber um contrato de adeso, mas que na verdade aqui seria um termo de
permisso. Inclusive a lei da ANATEL que a 9.472, no sei se 9472 ou
9427, mas faz meno a termo de permisso e no contrato de permisso,
n.? Est reforando essa idia defendida pelo Juruena, que aqui no caso da
ANATEL o legislador poderia ter sido mais tcnico quanto a essa expresso.
E portanto, ficariam mantidas as caractersticas quanto permisso, ok?
A outra questo que se coloca quanto lei n. 9491 a
respeito do controle por parte do Poder Pblico ps-privatizao, haveria
algum tipo de gerncia por parte do Poder Pblico mesmo aps a alienao?
E aqui de novo a gente tem que lembrar dessa situao de estmulo, essa
distino de atividade econmica e servio pblico, por mais sutil que seja, e
a gente j desenvolveu isso aqui, na verdade para Direito Econmico
fundamental e volta e meia, em vrios momentos a gente vai se deparar com
esses aspectos. Quando ns vimos quanto a questo dos regimes das estatais
e agora aqui, em termos de privatizao, tambm, importante a gente ficar
atento a essa distino por qu? Porque quando da privatizao, da alienao
de uma estatal exploradora de atividade econmica, em princpio, ocorrida a
alienao encerra-se qualquer tipo de interferncia de Poder Pblico, a no
ser atravs da instituio das aes golden share , art. 8 da 9491. So as
aes de classe especial, ento, art. 8 sempre que houver razes que
justifique a Unio dever, direta ou indireta, ao de classe especial do
capital social da empresa ou instituio financeira ou diversa da
desestatizao que lhe confira poderes especial em determinadas matrias,
as quais devero ser caracterizadas em seus Estatutos Sociais. Ento,
permaneceria o poder de deliberao, portanto um controle por parte do
Poder Pblico. Agora foi questionada quanto natureza dessas aes, se
realmente poderia a lei 9491 estabelecer uma modalidade, que no estaria
prevista no mbito do direito societrio, isso foi superado por Evandro
Tavares Borba que apresentou um argumento no sentido de que na verdade
seria uma hiptese de aes preferenciais, superada essa discusso das
aes preferenciais j prevista no Direito Societrio.
E quanto a prestao de servio pblico, a rigor seria at
incuo estabelecimento dessas aes, n? Por qu? Esse controle a ser
exercido pelo Poder Pblico decorre desse regime aqui, da caracterstica
prpria quando da outorga de concesso ou permisso. Ento, ainda que no
seja estabelecida ao golden share haver um controle mesmo ps-

DIR. ECONMICO

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privatizao por parte do Poder Pblico, no se refere a prestao de servio

pblico, no em funo privatizao, mas em razo do regime prprio para a
concesso e permisso, percebe? ento no mnimo vai ser desnecessrio a
instituio de aes desse tipo porque o controle permanece, inclusive pode
haver a retomada, n? A concesso e a permisso nada mais que a
transferncia da execuo do servio pblico, a rigor poderia at mesmo
haver a retomada e nesse aspecto aqui a gente tem que fazer essa distino,
a privatizao permaneceria hgida, vamos chamar assim, a alienao, a no
ser que houvesse uma desapropriao ou algo parecido.
Quanto s formas de pagamentos, ento o art. 6, inciso I,
como ns vimos, estabelece que da competncia do Conselho Nacional de
Desestaztizao recomendar para aprovao do Presidente da Repblica
meios de pagamento. Ento, o Presidente da Repblica que define tanto a
incluso ou a excluso da empresa no Programa de Desestatizao, mas ele
tambm que estabelece os meios de pagamentos, que vo ter uma referncia
l no art. 14, reforando essa atribuio do Presidente da Repblica, ento,
fica o Presidente da Repblica por recomendao do Conselho Nacional de
Desestatizao autorizado a definir os meios de pagamentos aceitos para
aquisio de bens e direitos no mbito do Programa Nacional de
Desestatizao atendidos os seguintes princpios: aquisio de moeda
corrente, etc. e etc...e admisso de pagamento no mbito do Programa
Nacional de Desestatizao de ttulos e crditos lquidos e certos
diretamente contra a Unio ou por entidades por ela controladas, ou seja,
aqui ns vamos inserir a situao das chamadas moedas podres, que so
exatamente esses ttulos da Dvida Pblica vencidos e no honrados e em
razo disso apresentam decrscimo em termos de valor de mercado, valor
venal inferior ao valor de fato. Ento, isso gerou muito problema, mas acabou
prevalecendo o entendimento da admisso desses ttulos. O Marcos Juruena
vai apresentar um argumento, vamos dizer assim, extra-jurdico, ele coloca o
seguinte, que admissibilidade das denominadas moedas podres traz maior
credibilidade a esse processo de desestaztizao. Ento importante que o
Estado honre seus prprios compromissos, para efeito de credibilidade desse
processo de desestatizao. E o Jos Edwaldo Tavares Borba vai apresentar
um outro argumento que no sentido de que se um dos objetivos da
desestatizao, sobre esse aspecto aqui, exatamente a reduo da dvida
pblica esses ttulos tm mais que serem aceitos e esse entendimento
prevaleceu, eu queria registrar uma jurisprudncia que vai fazer meno,
mas implicitamente admitindo e estabelecendo, inclusive, que aqui seria um
ato discricionrio do Presidente da Repblica. E essa jurisprudncia, por
outro lado, estabelece, que no h para participante desse processo de
privatizao, nenhum direito subjetivo a utilizao dessas moedas podres,

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ento, o Mandado de Segurana 22493, se eu no me engano foi na hiptese

da Light, em que a foi estabelecido um limite, uma quota para a utilizao
das chamadas moedas podres e ento foi impugnado. O Supremo Tribunal
Federal interpretou que dispe o Presidente da Repblica do poder
discricionrio, por recomendao do Conselho Nacional de Desestatizao,
para estabelecer os quantitativos em moeda corrente nacional e em ttulos da
dvida pblica que podero ser utilizados nos procedimentos licitatrios de
venda de empresas estatais em processo de privatizao.
Ento, portanto no sentido de que no haveria o direito
subjetivo, ento refora aquela interpretao do art. 6, em que aqui h uma
atribuio discricionria por parte do Poder Pblico tanto no que se refere
incluso ou excluso no processo de desestaztizao quanto no que se refere
instituio da forma de pagamento. E aqui vai fazer referncia tambm a
ttulo do capital estrangeiro que, embora no haja referncia expressa no art.
14 tambm foi considerada admissvel sob o mesmo raciocnio. Ento, ainda
que no estabelecida expressamente na lei os editais de desestatizao
acabaram consagrando isso.
Em termos de desestatizao, por fim, eu queria fazer meno
ao art. 4, inciso I da lei n. 9491, eu estou optando por apenas trazer para
vocs os dispositivos mais controvertidos, mas vale a a referncia que vocs
dem uma lida depois na lei toda, s para a gente poder avanar mais
rapidamente, ento o art. 4 estabelece o seguinte: as desestatizaes sero
executadas mediante as seguintes modalidades operacionais: I alienao de
participao societria inclusive de controle acionrio, preferencialmente
mediante a pulverizao de aes. Ento, aqui a idia de democratizao
desse processo de desestatizao que tambm est embutido aqui, uma idia
de que no seria aconselhvel a concentrao econmica decorrente desse
processo de desestatizao. Mas como o legislador valeu-se da expresso
preferencialmente surgiu um questionamento no sentido de que, mas e se
no for prefervel, n? e Se numa dada situao concreta, no for
interessante sob o ponto de vista estratgia, para alcanar os objetivos da
desestatizao?. Ento, por exemplo, quando o objeto da entidade a ser
privatizada, enfim, requeira um investimento de grande lucro, a questo que
se coloca se houver, e se configurar aps o processo de desestatizao, e se
eventualmente ficar configurado uma situao de monoplio de fato.
importante a gente registrar aqui a distino entre o monoplio legal e
monoplio autorizado que nada mais que a subtrao deliberada da
iniciativa privada sobre um setor especfico, em geral um setor de base da
economia e em que so explorados exclusivamente pelo Estado, vamos dizer
assim. Enquanto que o monoplio de fato no, uma situao de
concentrao econmica. E a no precisa ser, monoplio no precisa ser

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necessariamente, aquela idia de um detendo toda uma parcela de um

determinado mercado, ns vamos encontrar graus de concentrao
econmica. Mas de qualquer maneira, o monoplio de fato, e a gente vai
comear a ver isso na aula de hoje, objeto de tutela por parte do Direito
Antitruste, n, a defesa da concorrncia. Ento, no desejvel essa
situao. Mas se uma estatal que j vinha explorando com exclusividade, se
no momento da privatizao tem uma medida para tomar, no sentido de
abertura do mercado pode ocorrer que aps a desestatizao persista essa
situao. Ento, a questo que se coloca aqui como que fica a atuao do
CADE? O ideal a pulverizao de aes, ou ento, como aconteceu no caso
do setor de Telecomunicaes, primeiro a abertura do mercado, ento,
telefonia celular banda A, banda B, ento, uma abertura para a sim ocorrer,
finalmente, a privatizao para evitar essa situao. Mas enquanto no
estiver regularizado como que fica a situao do CADE? Poderia o CADE
impugnar esse processo de desestatizao e eventualmente, anular esse
processo de desestatizao que redunde numa situao de concentrao
econmica? Ora, a gente vai analisar a estrutura do CADE, e o CADE nada
mais que uma autarquia federal, o CADE tem uma atribuio e papel
fundamental em termos de implementao na poltica econmica seria no
mnimo incoerente que um rgo que faz parte da administrao pudesse
destoar de vrios outros rgos envolvidos no processo de desestatizao, n.
Ento o prprio Marcos Juruena citando um ex-conselheiro do CADE faz
referncia, que o ideal seria que o prprio legislador tivesse estabelecido,
assim como fez com relao ao BNDES, o prprio Banco Central, que so
rgos que vo atuar no decorrer desse processo de desestatizao. O ideal
seria que tambm o CADE teria essa possibilidade de, enfim, fazer um exame
prvio sobre o impacto da desestatizao na concorrncia. Ele at fala que o
ideal era o CADE fazer uma relatrio do impacto concorrencial semelhante
de relatrio de impacto ambiental, mas o fato que na legislao relativa a
desestatizao no h essa previso para o CADE opinar previamente ao
processo de desestatizao. Ento, a rigor, o que vai acontecer que o CADE
no poderia anular. A gente vai ver mais adiante que existe uma coletnea de
decises do CADE, em que num dado momento o prprio CADE teve a
oportunidade de decidir que a privatizao s vale aps a confirmao pelo
CADE, mas essa seria uma viso econmica, porque ,a rigor, no essa
previso para participao do CADE. Ento, a atuao do CADE se d a
posteriori, equivale dizer que a empresa privatizada vai estar sob a
fiscalizao do CADE. At porque a gente vai ver que no a concentrao
econmica em si que configura infrao contra ordem econmica. Tanto
assim, que o CADE j teve oportunidade, e tem autorizao legislativa, tem
previso legal para atribuio, no sentido de aprovar atos de concentrao
econmica, vide exemplo o famoso caso da Ambev. Ento, no por que se

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verifica uma hiptese de concentrao econmica ps-privatizao ou no

que o CADE necessariamente vai atuar de forma repressiva. Ento o que vai
acontecer que se aquela empresa privatizada se mantm (inaudvel)e
incorrer em infrao contra a ordem econmica, ento, vai depender do
comportamento da empresa ps privatizada e a o CADE vai atuar como faria
em qualquer empresa privada, ok! Ento isso gente com relao a
desestatizao, mas importante registrar que o prprio CADE decidiu de
forma diferente.
Eu quero, ento, agora passar para anlise do DIREITO
ANTITRUSTE que considerado um ramo genuinamente do Direito
Econmico. O Direito Antitruste no vai se enquadrar nem na parte de
Direito Administrativo, seria um ramo genuinamente do Direito Econmico
que trata exatamente da defesa da concorrncia. A defesa da concorrncia,
tendo em vista aquele momento de crise do capitalismo, que a gente j se
referiu aqui na anlise da prpria origem do Direito Econmico, do conceito
de Direito Econmico, ns vimos que o Direito Econmico surge a partir da
legitimao do Estado para intervir na atividade econmica do domnio
econmico. Portanto, intervir no que se refere aos valores fundamentais do
capitalismo, livre iniciativa e propriedade privada, para fins de minimizar
essa crise do capitalismo, a chamada imperfeio, as chamadas imperfeies
detectadas. No capitalismo liberal a partir de crise 29, a partir das duas
grandes guerras mundiais. Ento, essas imperfeies seriam a falta de
capacidade de autoregulao, ento o Estado intervm para regular, j vimos
a a funo reguladora do Estado e a outra imperfeio seria exatamente a
concentrao econmica. A concentrao econmica foi vista, num primeiro
momento como um efeito autodestrutivo do capitalismo liberal. Por que a
concentrao econmica coloca em risco o princpio da livre concorrncia,
portanto o princpio da livre iniciativa, um dos valores fundamentais do
capitalismo. Ento, havia a necessidade de uma resposta do Estado para essa
situao sob pena de configurar esse efeito autodestrutivo no sentido mesmo,
aqui essa concentrao econmica no sentido desse despotismo econmico,
da hegemonia econmica. Portanto, o Estado num primeiro momento
intervm para reprimir essa concentrao econmica, ento, tem isso no
Direito Norte-Americano, Cherno..... seria o primeiro diploma referente a
tutela da concorrncia, com essa caracterstica repressiva. Acontece que esse
fenmeno concentracionista, a rigor, vai, vamos dizer assim, vai apresentar
outras causas, no decorrer, que tm a ver com a prpria evoluo do
capitalismo. Ento, se a concentrao econmica num primeiro momento foi
tida como malfica, como destrutiva porque era o poder econmico pelo
poder econmico, no decorrer da evoluo do capitalismo essa evoluo
econmica vai apresentar outras causas. Ento, agora, por exemplo, num

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contexto de globalizao tem um conflito na hiptese de Direito Comunitrio,

por exemplo, a comunidade europia tem adotado medidas at mesmo para
incentivar a concentrao econmica como forma de fortalecimento, de
autofortalecimento, para fazer face a uma competio, aumentar a sua
condio de competitividade num mercado global, no mercado globalizado.
Ento, nesse exemplo que eu acabei de dar seria uma situao concentrao
econmica benfica, ou seja, aos poucos o direito antitruste vai alterando
essa sua caracterstica inicial de tutela pura e simplesmente da concorrncia.
E portanto de tutela das estruturas do mercado para tutelar o
comportamento dos agentes econmicos e assumir aqui tambm o carter
instrumental. Ento, o direito antitruste vai cada vez mais afirmando um
papel de instrumento na implementao da poltica econmica. da que se
extrai uma classificao da concentrao econmica em trs nveis:
reprimida, consentida, no sentido de tolerada, e estimulada. Concentrao
econmica reprimida seria a hiptese de abuso do poder econmico, o art.
173, 4 da Constituio: a lei reprimir o abuso do poder econmico que
vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento
arbitrrio dos lucros. Ento, esse dispositivo est regulamentado pela lei
8884, que vai trazer hipteses de infrao ordem econmica e vo ser
objeto de represso com aplicao de penalidades previstas na 8884. Ora,
mas nem toda concentrao econmica vai ser objeto de represso, vai
depender do qu? De consider-la benfica ou malfica. Porque o importante
a gente lembrar o seguinte, o que ns dissemos em relao aos princpios
constitucionais de um modo geral, que no so valores absolutos. Ento,
tambm a concorrncia no o valor absoluto (fim do lado A)
(...) a autorizao a cargo do CADE no sentido do art. 54 da
8884, os atos sob qualquer forma manifestados que possam prejudicar a
concorrncia ou resultar na dominao de mercado relevante de bens e
servios devero ser submetidos apreciao do CADE. No pargrafo
primeiro o CADE poder autorizar esses atos desde que configurados uma
srie de requisitos e um deles exatamente a Economia Nacional, o
contexto da poltica econmica que vai permitir ao CADE aprovar um ato de
concentrao econmica, a hiptese de concentrao econmica
consentida, ou at mesmo concentrao econmica estimulada, como esse
exemplo que eu dei no Direito Comunitrio, ou um registro, no caso
brasileiro propriamente, quanto ao incio do processo de industrializao
em que havia legislao incentivando, portanto, havia um estmulo
concentrao econmica. As empresas que optassem pela fuso ou
incorporao recebiam benefcios financeiros, isenes tributrias e por qu?
Exatamente para o fortalecimento da indstria embrionria. Ento, esse
contexto da poltica econmica que vai mediar essa classificao aqui.

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Atualmente a gente no tem um exemplo completo, mas em tese seria

admissvel. Isso quanto ao fenmeno concentracionista de modo geral, eu fiz
referncia aqui s hipteses de fuso e de incorporao que so as mais
conhecidas, mais tradicionais, mas qualquer situao que possa configurar
concentrao econmica, ento, do tipo grupo econmico, aglomerado,
conglomerado, determinados contratos como joint venture, que possam
configurar essa concentrao econmica que vo objeto ora de represso, ora
de tolerncia, e at mesmo de estmulo, dependendo de se considerar essa
concentrao benfica ou malfica. Portanto, concentrao econmica por si
s no configura necessariamente infrao contra a ordem econmica,
importante desde de agora estabelecer isso.
Pois bem, dito ainda com relao ao Direito Antitruste de
uma caracterstica que ao longo do tempo, mas atualmente, o Direito
Antitruste concebido como uma caracterstica marcante da sua
flexibilidade, flexibilidade esta que a Paula Forgioni tem uma referncia a na
apostila, para quem pretenda fazer o concurso na rea da Procuradoria da
Repblica seria de leitura bastante recomendada que o livro O Direito
Antitruste Brasileiro, no alis esse do Fbio Ulha, Os fundamentos do
Antitruste, Paula Forgioni. Ela vai estabelecer como parmetros dessa
flexibilidade que ela denominou de vlvulas de escape. Vlvulas de escape, o
que seriam? Primeiro a incorporao nas legislaes de regras de tolerncia.
Ento, regras de tolerncia, os regimes do Direito Antitruste de um modo
geral vo conceber regras de tolerncia que podem se apresentar sob a
forma de regra da razo, ( )com isso no Direito Norte-Americano, regra de
iseno, no caso do Direito Tributrio, algumas situaes que ficam parte
da represso, embora configurando concentrao econmica ou um critrio,
uma regra de autorizao, de aprovao que exatamente o nosso caso l do
art. 54 da lei 8.884, que prev a atribuio do CADE para aprovar, autorizar
determinados atos de concentrao, isso d uma flexibilidade ao Direito
Antitruste, essa tolerncia.
A outra situao, o outro critrio que ela estabelece seria a
questo do jogo de interesses, ou seja, na ponderao, na verdade a
concentrao econmica vai ser tolerada desde que possa em contrapartida
trazer algum aspecto positivo, desde de que possa ser considerada uma
concentrao econmica benfica. Portanto, tende haver, trazer, ou melhor
dizendo, trazer um benefcio, em termos da poltica econmica, ento aqui a
gente vai estar falando em outras palavras da aplicao da Teoria da
Ponderao dos Interesses, exatamente porque a concorrncia no um
valor absoluto que vai poder sofrer restrio, que vai poder sofrer
restrio desde que no balizamento dos interesses em jogo haja um resultado
benfico, um resultado positivo em termos da poltica econmica, e isso vai
estar de certa forma configurado l nos requisitos do art. 54. A terceira e

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ltima vlvula de escape, e ela no estabelece nada dessa seqncia, seria

uma definio elstica de mercado relevante.
Mercado relevante um conceito fundamental em termos de
Direito Antitruste, imprescindvel a gente primeiro identificar qual o
mercado para qualquer tipo de anlise em termos da concorrncia. Ento
essa definio de mercado relevante vai ser fundamental, inclusive, para se
analisar as hipteses de infrao contra a ordem econmica e tudo vai
depender muito das caractersticas do mercado relevante. A prpria
autorizao com base o art. 54 vai estar atrelada s caractersticas do
mercado relevante. E porque dito que essa uma definio elstica?
Porque mercado relevante no um conselho, no uma pr-formulao, no
um conceito pr-concebido, na verdade mercado relevante uma noo que
se extrai caso a caso, uma noo casustica, em cada caso concreto
importante a gente perceber qual o seguimento da atividade econmica que
est sob anlise. Ento, portanto, mercado relevante onde se travam as
relaes de concorrncia e em que est inserido um determinado agente
econmico cujo comportamento se quer analisar. Ento, mercado relevante
vai estar sempre atrelado, e a importante a gente estabelecer o seguinte
que essa expresso relevante, mercado relevante no significa uma
relevncia do ponto de vista da repercusso na economia nacional, no, pode
ocorrer do mercado relevante local, do mercado relevante pequeno. Ento,
expresso relevante aqui significa o mercado em causa, o mercado especfico,
o segmento da economia que est sendo analisado, ok? Ento, ora se
mercado relevante onde se travam as relaes de concorrncia cujo
comportamento de um determinado agente econmico se quer analisar, esse
conceito acaba se desdobrando em dois aspectos. Um que sob o ponto de
vista geogrfico, quando fala em mercado relevante geogrfico e tambm que
fala do mercado relevante material, quer dizer o mesmo mercado relevante
que h de ser delimitado, o mercado relevante do ponto de vista geogrfico
o espao fsico, o aspecto espacial mesmo, at onde vai, qual o limite
desse mercado relevante? E sob ponto de vista material? Se refere ao
produto em causa. Ento, o espao at onde ele vai, at onde o mercado
relevante vai e com relao a que produto e aqui entenda-se bem ou servio,
o mercado relevante vai atingir um ou outro. H ainda uma classificao com
base em mercado relevante horizontal e mercado relevante vertical. Deixa eu
s colocar aqui entre parnteses s para registrar porque eventualmente o
CADE vai fazer meno essa expresses e, enfim, algumas vezes isso vai ser
importante e outras nem tanto. Mercado relevante horizontal seria
mercado relevante restrito a uma faixa, a uma zona, a uma etapa da cadeia
de produo ento ns vamos ter um mercado relevante com relao aos
fornecedores de matria-prima, por exemplo, o prprio art. 20 nos traz uma
idia quando faz meno ao pargrafo segundo ao mercado relevante como

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fornecedor, intermedirio, adquirente, financiador de produtos e servios de

tecnologia. Ento uma etapa, tanto que o mercado relevante vertical se d
quando mais de uma etapa da cadeia de produo que esteja envolvida para
configurar num caso concreto esse mercado relevante. Ento quando, por
exemplo, o comportamento do fornecedor vai estar atingindo o mercado
relevante subseqente da cadeia de produo. Pois bem, ento, o mercado
relevante sobre o ponto de vista geogrfico e material j que depende da
anlise do caso concreto uma noo que vai ser extrada a partir de alguns
fatores. Ento alguns fatores econmicos envolvidos vo estar atuando aqui
de modo a configurar o mercado relevante, quais so eles? Os hbitos do
consumidor, vai ser fundamental qual o comportamento do consumidor. A
qualidade e a necessidade do produto, eventual existncia de barreiras
alfandegrias, vai tambm interferir aqui, tanto barreiras tarifrias quanto
barreiras no tarifrias qualquer restrio no comrcio exterior, a questo
dos custos envolvidos nas operaes, inclusive o custo de transporte do
produto e a existncia de incentivos fiscais, incentivos por parte das
autoridades. Esse o elenco que a Paula Forgioni vai fazer meno, mas
obviamente que no um elenco taxativo, meramente exemplificativo que
nos traz fatores que vo estar se combinando para configurar o mercado
relevante numa situao de caso concreto. Ento, por exemplo, o hbito do
consumidor vai ser fundamental, ento vamos dar dois exemplos, um para a
gente tentar identificar uma situao para delimitar sob o ponto de vista
geogrfico, outro para delimitar sob o ponto de vista material. Ento
imaginemos uma situao em que o consumidor em uma determinada
localidade tem por hbito o consumo de bananas. Ento na sua mesa, na sua
alimentao imprescindvel que haja banana. No outro exemplo, numa
outra localidade, o consumidor tem por hbito o consumo de frutas frescas de
um modo geral, ento pode ser banana, pra, maa etc. Ento vejam, no
primeiro exemplo o mercado relevante mais restrito do que no segundo
exemplo, por qu? Porque a gente est querendo saber onde se travam as
relaes de concorrncia. Agora o fornecedor de banana no primeiro
exemplo, ele vai estar travando concorrncia com quem? S com fornecedor
de banana, com outros fornecedores de bananas. Enquanto, que o no
segundo exemplo aquele fornecedor de banana, produtor de banana vai estar
concorrendo com produtor de maa, de pra etc, percebem? Isso altera a
caracterstica do mercado relevante num outro exemplo, num menor, no
primeiro exemplo um mercado relevante menor e num segundo exemplo num
mercado relevante maior, por isso que ele elstico. E a a gente est falando
sob o ponto de vista do produto em causa.
Pois bem, um exemplo ainda quanto aos hbitos do
consumidor, e aqui importante a gente sempre perceber o seguinte, qual
a disposio desse consumidor para se deslocar, de deslocamento para

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aquisio do produto? Ento, vamos imaginar que uma determinada padaria

produza um po extremamente saboroso, atrai o consumidor. Ento, um
hbito do consumidor, simplesmente um po espetacular, magnfico.
(Pergunta de aluna) Professora essa disposio no tem nada
haver com logstica no, n?
(Resposta da professora) No a questo, voc pode at
encontrar o aspecto logstico interferindo no mercado relevante. Sem dvida,
sem dvida. Isso vai interferir no consumidor, n? Se ele est disponvel para
se deslocar ou no.
(Novamente aluna) Vai alterar o custo que est l embaixo?
(Professora) Por isso esses fatores esto se combinando entre
si. Ento nesse exemplo que eu dei por mais saboroso que seja o po numa
padaria em Jacarepagu, isso no vai fazer com que o consumidor de Bangu
se desloque at l para poder consumir porque aqui vai entrar a questo da
qualidade, da necessidade do produto e a a gente pode at lembrar aqui o
aspecto da fungibilidade tambm, n. Ora por mais saboroso que, a gente
est pesando aqui qualidade do produto, no se justifica at mesmo por conta
do custo deste deslocamento seria inconcebvel que um sujeito sair de Bangu
para poder comprar um po em Jacarepagu, ou seja, no h um mercado
relevante sob ponto de vista geogrfico que englobe uma padaria de
Jacarepagu com uma padaria de Bangu. Ento o mercado relevante seria
nas imediaes mesmo, ali em Jacarepagu, dentro do mesmo bairro que
configurasse um mercado relevante, mas ele no seria vasto a esse ponto.
Agora um outro exemplo, ento, em termos de qualidade, de necessidade do
produto, mas voltado para o aspecto da fungibilidade. Mercado relevante de
canetas esferogrficas, ora o mercado em que est inserido a caneta Mont
Blanc um mercado relevante material que no se confunde com o mercado
relevante de canetas do tipo de caneta Bic, porque no h esse aspecto de
fungibilidade, da substituio porque no so do mesmo gnero, qualidade
etc. Quem pretenda adquirir uma caneta Mont Blanc talvez, para presentear
algum no est disposto, ento de novo o consumidor tambm direcionando
o mercado relevante, no estaria disposto a adquirir uma caneta Bic em
substituio caneta Mont Blanc. Ento um fator que vai separar mercados
relevantes distintos sob ponto de vista material. Agora, vejam bem, eu dei
esse exemplo da padaria e eu queria dizer o seguinte, certamente o CADE,
algum poderia estar pensando, mas o CADE vai se ocupar de uma padaria l
em Jacarepagu? Ento, eu estou me valendo desses exemplos mais singelos
para a gente poder raciocinar em torno dessa noo de mercado relevante.
Agora, se por um lado ns dissemos que o mercado relevante o mercado em
causa, portanto no o mercado relevante sob o ponto de vista da

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repercusso em termos da economia, a gente no pode perder de perspectiva

um detalhe importante que a gente viu quando do prprio conceito do Direito
Econmico que o aspecto macro-econmico, portanto, macro-jurdico; isso
da caracterstica do Direito Econmico, ento aqui tambm vai estar
presente. Esses so exemplos singelos para a gente poder raciocinar e
perceber a noo de mercado relevante, mas no que todo mercado relevante
vai dele se ocupar o CADE, percebe? Ento, relevncia a, no questo da
relevncia econmica, mas por outro lado a gente no pode perder a
perspectiva o aspecto macro-econmico que tambm vai estar presente no
Direito Antitruste.
Da existncia de barreiras alfandegrias, bvio, n? A
diminuio da alquota de importao interfere no mercado relevante e
expande esse mercado relevante. Por qu? Porque importa no aumento de
importaes, portanto, a mercadoria importada vai estar concorrendo com
um congnere nacional. E mercado relevante no onde se trava as relaes
da concorrncia se o produto t concorrendo com produto nacional, ele faz
parte desse mercado relevante, ok!
A questo do custo de transporte a gente j mencionou. A
questo da concesso de incentivos, eu dei um exemplo a que tem at haver
com a questo da guerra fiscal dos Estados quererem atrair os clientes para
suas regies. Ento, houve uma poca em que, isso foi at noticirio de
televiso, uma questo da diminuio das alquotas de ICMS de veculos
automotores no Estado de So Paulo, ento, foi noticiado na televiso a
situao do consumidor de Resende. O municpio faz parte do Estado do Rio
de Janeiro, mas aquele incentivo concedido pelo Estado paulista fez com que
o consumidor se deslocasse at o primeiro municpio de So Paulo. Porque a,
lgico vo estar se combinados outros aspectos, n? a questo do produto
em si, um produto que economicamente justificaria esse deslocamento, a
questo do custo. Ento, vejam se num primeiro momento as concessionrias
de automveis de Resende concorriam entre si, ou quando muito com de uma
ou outra cidade vizinha a partir desse incentivo, elas passaram a concorrer
com municpios mais distantes, com municpios do Estado de So Paulo. Por
isso que esse conceito elstico. Ento o mercado relevante era um num
dado momento e por um fator como esse, esse mercado relevante aumentou,
se ampliou.
Ento, a mesma hiptese naquela situao do aumento de
imposto na alquota de exportao, isso vai fazer com que o mercado
relevante se expanda ou se reduza. E aqui importante a gente chamar a
ateno tambm, porque a gente vai inclusive visualizar determinadas

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situaes de um mercado relevante fora do mbito do territrio nacional,

algumas situaes do Mercosul a gente pode configurar mercado relevante,
desse porte, um mercado relevante que pode ser bem pequeno ou como pode
assumir propores desse gnero, n. Ento, perceberam? alguma dvida at
aqui? E como esse fatores vo estar se conjugando, se combinando
continuamente essas caractersticas, o mercado relevante vai tambm se
moldando. Ento, por exemplo, quando o CADE vai analisar uma situao
com base no art. 54, n, ento, por exemplo no caso da Ambev, para que o
CADE conclua pela aprovao ou no de uma situao de concentrao
econmica, n, de uma prtica restritiva da livre concorrncia, ele vai
primeiro analisar a caracterstica desse mercado relevante, porque em
algumas situaes, se esse mercado relevante est em expanso, em
crescimento, a gente vai considerar a uma concorrncia em potencial. O
CADE costuma usar uma expresso que vigor concorrencial, o mercado
relevante mantm o vigor concorrencial a despeito de uma concentrao
econmica. Ento a gente vai perceber aqui que de um lado a gente vai ter
situao de concentrao econmica, concentrao econmica e por outro
lado a questo da concorrncia. Sempre, sempre e sempre diante de um
mercado relevante em potencial, no caso concreto.
(Pergunta inaudvel)
(Resposta da professora) Poder aquisitivo. a voc vai inserir
aqui na condio do consumidor, na disposio do consumidor, essa
disposio tambm de poder econmico, ele tem capital para adquirir um
produto X ou Y, de qualquer maneira a condio do consumidor. Aqui no
seria hbito propriamente, a gente pode colocar de uma forma mais genrica.
Qual a posio do consumidor? Sem dvida, sem dvida, a voc vai ter o
segmento da atividade econmica mais voltadas para determinadas classes
econmicas. Mas a de qualquer maneira vai estar inserido aqui, mas o que
eu falei tambm esse tambm no um elenco taxativo. Ento, por exemplo,
a situao atual internacional vai estar repercutindo nos mercados
relevantes, vrios fatores econmicos que se combinam, que se conjugam
diante de um caso concreto, para moldar esse mercado concreto. Ento
sempre a gente vai ter que primeiro visualizar at onde vai o mercado
relevante e a que se refere, a que produto se refere esse mercado relevante,
ok?

Bom, gente, se eu no me engano a gente parou na parte do

direito antitruste, analisando o mercado relevante, no isso? Chegamos a
ver os tipo de infrao ordem econmica, no n?

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Defesa da Concorrncia
Ns fizemos uma introduo para afirmar que a defesa da
concorrncia, o direito antitruste surge em resposta a uma das imperfeies
do capitalismo, que exatamente a concentrao econmica como um efeito
autodestrutivo do capitalismo liberal, na medida em que a concentrao
econmica coloca em risco as bases, um dos valores fundamentais do
capitalismo que seria a liberdade de iniciativa, s que paulatinamente o
direito antitruste que num primeiro momento tutela a livre concorrncia em
si, vai assumindo um carter instrumental para a implementao de polticas
econmicas, polticas pblicas. Vale dizer que essa concentrao econmica,
de acordo com a prpria evoluo do capitalismo, nem sempre vai ser
considerada malfica como nessa origem de modo a ser objeto de represso.
Da ns falarmos em:
a) concentrao econmica reprimida;
b) concentrao econmica consentida ou tolerada;
c) concentrao econmica estimulada.

E por que? Porque liberdade de concorrncia no um valor

absoluto, no um fim em si mesmo. Ento, tendo em vista determinadas
circunstncias, e desde que essa concentrao traga algum benefcio em
termos da economia no necessariamente vai ser objeto de represso.
Pois bem, o art. 173, 4 da CF/88 vai trazer meno
concentrao econmica reprimida, a lei reprimir o abuso do poder
econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia
e ao aumento arbitrrio dos lucros.Ento vejam:
I) dominao dos mercados;
II) eliminao da concorrncia;
III) aumento arbitrrio dos lucros
Ora, para ns analisarmos cada um desses tipos, cada uma
dessas infraes administrativas, ns temos que ter em mente exatamente
aquela noo que ns vimos na aula passada, a noo de mercado relevante,
que ao lado das regras de tolerncia e da ponderao do jogo de interesse
protegido vai exatamente configurar a flexibilidade que da caracterstica do
direito administrativo.

DIR. ECONMICO

78

Regras de tolerncia do nosso caso vo ser as regras do art. 54

da lei n. 8884, que prev a possibilidade de autorizar, portanto tolerar...
essas regras de tolerncia ns nos referimos, n? Regra da razo of reason
do direito norte-americano, regra de iseno e regras de autorizao. Na
verdade significa da incorporao s legislaes antitrustes de ressalvas
quanto aplicao das normas repressivas. Mas para a gente compreender o
art. 54 ns temos que analisar primeiro as infraes ordem econmica. O
art. 173, 4 est regulamentado pela lei 8884, que no artigo 20 vai trazer
meno a exatamente essas hopteses.
O 4 do art. 173 faz meno expresso que vise, tenham
cuidado, no significa o aspecto subjetivo no sentido da inteno do infrator,
no! Na verdade essa expresso contida no 4 do art. 173 nos d a idia de
resultado a ser produzido. a conduta no sentido de estar apta a produzir
aqueles resultados, por isso que se fala que contribuiu para a infrao
ordem econmica tanto o dano potencial quanto o dano efetivo, ou seja, no
necessariamente precisa-se atingir o resultado, desde que a conduta seja
apta a produzi-los, e isso vai ficar muito claro no art. 20 da lei n. 8884, que
afasta exatamente o elemento subjetivo, traz muito evidente que se trata de
responsabilidade

objetiva,

responsabilidade

objetiva

no

sentido

da

responsabilidade independente de culpa, sem a anlise de qualquer elemento

subjetivo.
Detalhe que vale pena ressaltar que a responsabilidade civil
no mbito do direito civil est relacionada com condutas lcitas, mas tendo
em vista a necessidade de socializao do dano, enquanto que aqui estamos
diante de condutas ilcitas, de ilcitos administrativos, portanto entenda-se
responsabilidade civil objetiva como responsabilidade sem culpa, o que alis
comum diante de infraes administrativas, vide infraes de trnsito por
ex., onde tambm no h que se perquirir o elemento objetivo. Ento vamos
leitura do caput do art. 20 que deixa bem claro o que acabamos de afirmar,
constituem infrao da ordem econmica, independentemente de culpa, os
atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam
produzir os seguintes efeitos, ainda que no sejam alcanados, ento ao
invs do dano efetivo, o dano potencial, que a conduta esteja apta a
produzir esses resultados. Inciso I, limitar, falsear ou de qualquer forma
prejudicar a livre concorrncia ou a livre iniciativa, ento o inciso I do art.
20 corresponde a esse item do 4 do art. 173 da CF/88. Inciso II, dominar
mercado relevante de bens ou servios, dominao de mercado de mercado
tambm est aqui13, n?. Inciso III, aumentar arbitrariamente os lucros,
13

Refere-se ao 4 do art. 173 da Constituio Federal

DIR. ECONMICO

79

tambm corresponde a um item do 4 do art. 173 da CF/88. Mas o art. 20

traz ainda um inciso IV, exercer de forma abusiva posio dominante, ento
o abuso de posio dominante.
Quem fizesse uma primeira leitura do art. 20 poderia questionar
o seguinte: ah, mas esse inciso no est includo no 4 do art. 173, ento
poderia o legislador infraconstitucional estabelecer uma hiptese para alm
do que est estabelecido no 4 do art. 173?. O que a gente vai perceber
que esse inciso no est aparentemente expresso no art. 173, mas a rigor,
abuso de posio dominante acaba por se confundir com dominao de
mercado, e por qu? Bom, dominao de mercado ou posio dominante est
ligado idia do controle sobre o mercado relevante, a possibilidade, a
posio do agente que lhe permite controlar os demais concorrentes, os
demais agentes econmicos, interferir no comportamento desses agentes, de
forma independente, de forma autnoma. Isso que caracteriza a dominao
de mercado, ora, mas como o prprio direito antitruste vem paulatinamente
abandonando a tutela, pura e simplesmente, da livre concorrncia, o que a
gente vai perceber que, na verdade, o direito antitruste que num primeiro
momento se ocupava com as estruturas do mercado, cada vez mais est
voltado para o aspecto do comportamento do agente econmico. Ento no
a posio dominante em si e por si que vai configurar infrao contra a
ordem econmica. A infrao se caracteriza a partir do comportamento que
esse agente, em posio dominante, possa adotar.
O 2 do art. 20 inclusive traz uma definio sobre posio
dominante: ocorre posio dominante quando uma empresa ou grupo
de empresas controla parcela substancial do mercado relevante como
fornecedor, intermedirio, adquirente ou financiador de um produto, servio
ou

tecnologia.

Ento

posio

dominante

seria

controle

de

parcela

substancial do mercado relevante. Isso posio dominante, ns ainda vamos

ver a questo da abusividade. E quando que isso vai acontecer? Para
compreendermos

essa

questo

do

controle

do

mercado

relevante

importante a gente analisar uma classificao que muito bem descrita pelo
Joo Bosco Leopoldino da Fonseca, que a noo de concorrncia perfeita.
Ento de um lado ns temos a idia de concorrncia perfeita, que se
contrape de outro lado a uma noo de monoplio, a uma noo de
concentrao econmica em ltimo grau, na verdade quando se fala em
eliminao da concorrncia no se leva em conta a idia de monoplio como
uma concentrao integral de um determinado relevante, no necessria
uma concentrao de 100% (cem por cento) do mercado relevante. No
isso, a eliminao da concorrncia ainda que parcial desse mercado, pois

DIR. ECONMICO

80

bem, aqui ns teremos uma situao extrema de uma absoro do mercado

relevante que se contrape idia de concorrncia perfeita, ento para Joo
Bosco Leopoldino da Fonseca, a noo de concorrncia perfeita est ligada
de atomicidade e fluidez do mercado relevante. Atomicidade no sentido de se
considerar cada componente, cada um dos agentes econmicos que compe
aquele mercado relevante, daquele segmento em causa, ele h de ser
considerado um tomo, no sentido de que o seu comportamento no vai
necessariamente interferir no conjunto de tomos que dinamicamente
interagem naquele mercado relevante, ento a idia de fluidez a idia de
mercado relevante dinmico. Ora, na verdade, quando a gente percebe uma
situao de concentrao econmica, ns comeamos a nos afastar dessa
idia de concorrncia perfeita. A idia de concorrncia perfeita seria quase
que utpica no sentido da colocao desse mercado to aberto, to fluido,
composto por agentes econmicos na situao de tomos, sobretudo na
medida em que essa concentrao econmica vai sendo consentida pelas
legislaes, em alguns casos at estimulada, ns vamos conviver aqui com
uma noo intermediria que seria a noo de concorrncia imperfeita, em
que ns vamos ter algum de concentrao econmica, de qualquer maneira
quando falamos em posio dominante e portanto nessa capacidade controle
de parcela substancial do mercado relevante ns temos em visto o que,
exatamente afastar-se dessa situao de concorrncia perfeita, porque numa
concorrncia perfeita no se concebe que um dos agentes, se ele apenas
um tomo, como que ele vai conseguir controlar os demais agentes
econmicos daquele mercado, percebe? Ento, em ltima anlise, quando
falamos em dominao do mercado e controle do mercado a gente est
falando de algum grau de concentrao econmica e, em ltima anlise, em
eliminao da concorrncia, porque ns s vamos conceber algum que
possa dominar o mercado, ou seja, influir e interferir no comportamento dos
demais agentes econmicos sem que em contrapartida sofra as presses
prprias do mercado quanto menor seja o grau de concorrncia, de
competitividade desse mercado, percebem? No ficou claro?
Ento vamos tentar explicar de uma outra forma. Controle de
um mercado relevante significa que um determinado agente econmico ou
grupo de agentes econmicos tem a capacidade de interferir no mercado
relevante, por ex., ele alterou o preo da mercadoria dele e isso vai
repercutir na esfera dos demais agentes, mas sem que ele sofra, em
contrapartida, a interferncia desses outros agentes, ele vai estar atuando de
forma independente, de forma autnoma, independente da existncia e do
comportamento desses outros agentes econmicos, ele interfere sem que
sofra interferncia desses agentes, presses do mercado, ento, ora, ele s

DIR. ECONMICO

81

vai conseguir isso fora de uma noo de concorrncia perfeita, se aqui ele
meramente

um

tomo,

ele

no

vai

conseguir

interferir

de

forma

independente, de forma autnoma. Ento ele aumentou o preo dele e numa

idia de concorrncia perfeita ele vai ter que reduzir porque o prprio
mercado vai pressionar para isso.
A liberdade de concorrncia significa a liberdade de ingressar,
permanecer ou retirar-se do mercado relevante sem que isso traga efeitos a
esse mesmo mercado. a possibilidade de ingressar, permanecer ou sair
desse mercado sem que isso cause efeitos para os demais agentes
econmicos concorrentes, ento, ora, se essa posio dominante, esse
controle do mercado relevante significa a possibilidade do agente econmico
interferir no comportamento dos demais sem sofrer, em contrapartida, essas
presses de uma situao de concorrncia perfeita, de um mercado fluido,
em outras palavras o que estamos falando que s vai haver posio
dominante quanto menor for o grau de competitividade daquele mercado,
quanto mais ele se afasta dessa noo de concorrncia perfeita porque se o
grau de competitividade for elevado, o agente no consegue assumir essa
posio de controlar esse mercado, e a vo prevalecer as regras de
concorrncia perfeita: atomicidade e fluidez. E nesse sentido que a gente
coloca que posio dominante e dominao de mercado se confundem
enquanto controle do mercado relevante e alm disso s configuram infrao
contra a ordem econmica portanto tendo em vista o aspecto da abusividade,
ento no meramente a posio dominante e sim o comportamento que o
agente em posio dominante passe a adotar. Ento vamos dizer, o sujeito
pode ter, inclusive essa posio dominante aqui presumida, a partir de 20%
do mercado relevante, essa parcela de 20% ou mais do mercado relevante, j
configurada a posio dominante, mas nem por isso vamos ter a hiptese de
infrao ordem econmica, vai depender do comportamento daquele que
est em posio dominante, em se configurar de forma abusiva.
Essa presuno est estabelecida no 3 do art; 20, A posio
dominante a que se refere o pargrafo anterior presumida quando a
empresa ou grupo de empresas controla 20% (vinte por cento) de mercado
relevante, podendo este percentual ser alterado pelo CADE para setores
especficos da economia, por qu? Porque vai depender das caractersticas
do mercado relevante, se um mercado relevante mais amplo ou com uma
concorrncia em potencial, pode ser que 20% seja excessivo, ou do contrrio,
pode ser um mercado relevante mais contido em que 5% j configure essa
situao de possibilitar que o agente econmico controle do mercado
relevante. Ora, essa uma presuno relativa no sentido de que a posio

DIR. ECONMICO

82

dominante por si s no configura infrao contra a ordem econmica, ento

quem

tem

20%

ou

mais

do

mercado

relevante,

de

um

lado

vai

necessariamente se submeter a uma fiscalizao direcionada, ento de

qualquer maneira podemos mencionar a que um dos efeitos da posio
dominante est previsto no art. 14, inciso II, compete Secretaria de Direito
Econmico

acompanhar

permanentemente

as

atividades

prticas

comerciais de pessoas fsicas ou jurdicas que detiverem posio dominante

em mercado relevante de bens ou servios, para prevenir infraes da ordem
econmica etc.
Ento quem tem acima de 20% est presumidamente em posio
dominante, vai sofrer uma fiscalizao por parte da Secretaria de Direito
Econmico, mas s vai incorrer em infrao se do seu comportamento
pudermos inferir uma conduta abusiva. o exerccio do direito desviado de
suas finalidades, dos fins sociais do direito, e visando um prejuzo de terceiro,
ento essa idia de abusividade vai estar obrigatoriamente presente
(pergunta) O monoplio por si s j no representa essa
infrao?
(resposta)

No,

vamos

supor

que

uma

pessoa

resolve

desenvolver atividade de sapateiro e o nico que explora economicamente,

tem 100% do mercado relevante, podemos dizer que ele incorre em prtica
de infrao contra a ordem econmica? No, vai depender do comportamento
dele., vai depender das caractersticas do mercado relevante. Vamos supor
que o vizinho resolva desenvolver a mesma atividade, o ingresso de um
novo agente econmico. Dependendo do comportamento dele, a sim
poderemos caracterizar infrao, vamos supor, por ex., que ele abaixe os
preos dele, ele j tem o estoque, o outro est iniciando e est fazendo
investimentos. A sim estaria configurada infrao contra a ordem econmica
porque ele est abusando da posio de dominncia naquele mercado.
(pergunta inaudvel)
(resposta) voc precisa da ao, voc precisa do ato, at para
voc (PROBLEMA NA FITA)
(...) Houve o comportamento do primeiro, mas no houve esse
resultado eliminao da concorrncia mas ainda assim est configurada a
infrao contra a ordem econmica, do tipo abuso de posio dominante.
Ento quando se fala, a conduta que est apta a se produzir um
determinado, qual seja, um desses. Ainda que efetivamente voc no tenha

DIR. ECONMICO

83

um dano efetivo, ainda que efetivamente aquele resultado no tenha sido

alcanado.
(pergunta inaudvel)
(resposta)

quanto

ao resultado,

quanto

quele

efeito,

dominao, eliminao ou aumento arbitrrio. Agora, lembrando de qualquer

forma, o efeito dominao de mercado, como a gente est dizendo, que se
confunde com a noo de abuso de posio dominante, na verdade, o que a
gente vai ter em conta, o que essa abusividade, o que numa e em outra
situao o efeito a ser potencialmente gerado o da eliminao da
concorrncia.
Se a posio dominante s se concebe, quando o grau de
competitividade for baixo, porque do contrrio, o agente vai ser meramente
um ato e ele vai estar sujeito s condies do mercado, ao invs dele prprio
impor as regras do mercado, ao invs dele interferir de forma independente e
autnoma no comportamento dos outros agentes. O que a gente est falando
em ltima anlise, que o abuso de posio dominante que se confunde com
a noo de dominao de mercado que em um e em outro caso a gente vai ter
presente a idia de abuso, na verdade se subsumem na situao eliminao
da concorrncia. Percebem isso? Porque em ltima anlise o que est em
risco a concorrncia, quanto maior for o grau de concorrncia menor a
chance de um agente alcanar essa posio de dominncia.
Ento, um e outro se subsumem aqui na hiptese de eliminao
de concorrncia. Mas, a recproca no verdadeira, nem toda infrao do
tipo eliminao da concorrncia vai se configurar a partir de uma posio
dominante ou de uma situao de dominao de mercado, que significa a
mesma coisa. Ento, a gente vai poder ter,por exemplo,uma situao em que
determinados agentes econmicos que no estejam em posio dominante,
nem mesmo somada a sua participao no mercado, podem entrar em acordo
sobre o preo, por exemplo, para interferir no comportamento, para produzir
efeito naquele mercado, no sentido de prejuzo aos demais agentes
concorrentes daquele mercado. Ento, eles no esto em posio dominante,
nem mesmo somado a sua participao mas, esto incorrendo em prtica do
tipo eliminao do concorrncia.
Um outro detalhe importante, quando a gente falou aqui de
presuno relativa dessa posio dominante, toda presuno relativa admite
prova em contrrio, que provem o contrrio do qu? Provem o contrrio do
exerccio regular do direito, que isso que se contrape idia de
abusividade. Ento, de um lado a gente tem o abuso do exerccio do direito e

DIR. ECONMICO

84

do outro lado o exerccio regular do direito. Ento, aquele que est em

posio dominante, poder provar que est no exerccio regular do direito.
Ento, por exemplo, o sujeito que desenvolva uma tecnologia mais avanada
enfim, que consiga produzir um determinado bem de melhor qualidade do
que o que vinha sendo colocado no mercado, e com isso ele atrai o
consumidor, elimina alguns concorrentes, a gente est numa situao de
eliminao da concorrncia mas, isso poderia se configurar uma infrao
contra a ordem econmica? Certamente que no, porque falta carter
abusivo, ele est absorvendo aquele mercado eliminando alguns concorrentes
mas no exerccio regular do direito de livre iniciativa. Tanto assim que o
art.20 vai fazer uma ressalva expressa quanto a essa situao, ento o
pargrafo 1 do art. 20. a conquista de um mercado resultante de um
processo natural fundado na maior (inaudvel) do agente econmico em
relao aos seus competidores no caracteriza o ilcito, exatamente porque
falta o carter de abusividade. Eu mencionei aqui que essa liberdade de
concorrncia, significa liberdade de ingressar, permanecer ou se retirar do
mercado relevante, a algum pode se perguntar, mas a retirada do mercado
relevante pode configurar a infrao contra a ordem econmica? Mas, no
seria o prprio da livre iniciativa o sujeito resolveu empreender uma
determinada atividade econmica e depois ele desistiu. Vejam, de novo aqui,
vai depender desse comportamento dele, se ele resolve simplesmente sair do
mercado relevante uma coisa, agora, se essa sada do mercado relevante,
na verdade visa um desses efeitos, por exemplo, se ele se retira para gerar
uma instabilidade no mercado relevante e da um tempo ele se restabelece
numa posio mais agressiva, evidentemente a gente vai estar configurando
uma infrao da ordem econmica. Ento, at mesmo a retirada a gente vai
ver as hipteses do art.21, uma delas exatamente, interromper ou reduzir
em grande escala a produo sem justa causa comprovada. O art. .21 vai
trazer algumas condutas exemplificativas de infraes da ordem econmica.
Na verdade, as infraes ordem econmica esto tipificadas no art.20. O
art.21 vai trazer um elenco de situaes que exemplificadamente podem
estar includas no art. 20 e s sero infraes contra a ordem econmica na
medida em que estejam caracterizadas, enquadradas l no art.20. Ento, o
art. 21 tem que ser interpretado de forma conjugada com o art. 20, alis
expressamente dito isso as seguintes condutas, alm de outras que nos d
a idia de um elenco meramente exemplificativo, na medida em que
configurem hiptese prevista no art.20 e seus incisos caracterizam infrao
da ordem econmica. Ento, s na medida em que se incluam tambm no
art.20. E nem poderia ser de forma diferente, porque se a gente est falando
de infrao, de tipificao de infrao administrativa at pelo princpio da

DIR. ECONMICO

85

reserva legal, tem destaque, tende haver prvia, previso legal, ento o art.
21 embora seja um elenco aberto, na verdade a tipificao deporta do prprio
art. 20. Mas, vale a pena mencionar rapidamente alguns dos incisos, por
exemplo, o inciso1 fixar ou praticar em acordo com o concorrente sob
qualquer forma preos e condies de venda de bens ou prestao de
servio, aquela idia da conduta consertada, da conduta combinada que
exatamente o exemplo que eu mencionei, de uma situao do tipo infrao de
eliminao da concorrncia que independe da posio que o agente
econmico tenha sobre aquele mercado relevante, independente de uma
posio dominante. Inciso IV, por exemplo, limitar ou impedir o acesso de
novas empresas ao mercado, como estabilizar o ingresso de novos agentes.
Inciso XIII, recusar a venda de bens ou prestao de servio dentro das
condies de pagamento normais aos usos e costumes comerciais, ento,
por exemplo, se essa recusa decorre do fato do sujeito estar com o nome dele
inscrito num servio de defesa de crdito, evidentemente no seria
configurado uma infrao contra a ordem econmica, falta o carter da
abusividade, isso se enquadraria nessa ressalva, dentro das condies
normais de pagamento. Inciso XVIII, por exemplo, vender injustificadamente
mercadoria abaixo do preo de custo, ento cuidado com essas expresses
que j caram em provas de mltipla escolha, vender mercadoria abaixo do
preo de custo, a o candidato lembra que j leu isso na 8884, vai l e marca
a questo, mas no , por qu? Vamos imaginar uma situao do estoque de
natal que o sujeito imaginou vender X e vendeu aqum. Ento, ele vai vender
abaixo do preo de custo, para minimizar o prejuzo. Ento, ele est
vendendo abaixo do preo de custo justificadamente. Ento, de novo, aqui
faltaria o carter de abusividade desse comportamento: venda abaixo do
preo de custo. E a, a situao de dumping, importar quaisquer bem abaixo
do preo de custo do pas exportador, inciso XIX. Inciso XXI, cessar
parcialmente ou totalmente as atividades da empresa, sem justa causa
comprovada, aquele exemplo que eu mencionei, em que o sujeito se retira,
mas na verdade se estabelece posteriormente para tirar algum proveito
disso. Inciso XXIII subordinar a venda de um bem aquisio de outro ou
utilizao de um servio ou subordinar a prestao de um servio ou
utilizao de um outro para a aquisio de um bem. a chamada hiptese de
venda casada que tem a previso tambm no Cdigo de Defesa do
Consumidor. E o inciso XXIV impor preos excessivos ou aumentar sem justa
causa o preo do bem ou servio. Ento, nesse item aqui, a gente se reporta
ao inciso que ficou faltando l no art. 20, que do aumento arbitrrio dos
juros. A questo que se coloca a seguinte: essa infrao se configura de
forma autnoma? ou do contrrio, assim como abuso de posio dominante e

DIR. ECONMICO

86

dominao de mercado se subsumem na hiptese de eliminao da

concorrncia, se ele um caso tambm aumento arbitrrio do lucro estar
vinculado idia de eliminao da concorrncia? Afinal de contas, a gente
est diante de um diploma legal que tem por objeto a tutela da livre
concorrncia. E o lucro, ao contrrio, seria um atrativo concorrncia, em
princpio no seria um fator de eliminao da concorrncia. E nesse aspecto
a gente vai ter divergncias na doutrina. A Paula Forgione, por exemplo, ela
vai considerar que o aumento arbitrrio dos lucros pode sim se configurar
como uma infrao autnoma, independente de se perquirir qualquer aspecto
relativo livre concorrncia. E isso vai ter relevncia, vai repercutir nas
atribuies do CADE, poderia o CADE autuar por uma infrao do tipo
aumento arbitrrio dos lucros independente de qualquer questo da
concorrncia? Mas, se ele fizer isso, ele no vai estar, na verdade tutelando o
consumidor? Ento, o que a gente tem que ter em mente o seguinte, que a
legislao antitruste, especialmente a de 84, tutela de forma imediata e
direta a livre concorrncia, mas ningum teria dvida de que o consumidor
est sendo tutelado, ainda que indireta, ainda que mediatamente. Quanto
mais ns estivermos diante de uma situao de um mercado de concorrncia,
melhor vai ser para o consumidor, com certeza, vtima de abuso do poder
econmico. Ento, de um lado ns temos essa posio da Paula Forgione, ora
legislao antitruste tutela de forma direta e imediata a livre concorrncia e
de forma mediata e indireta o consumidor, ento nada impede que, isso no
seu contexto, nada impede que num dispositivo isoladamente esteja a tutelar
diretamente o consumidor. Ento aqui, na verdade, estaria em causa muito
mais

Defesa

do

Consumidor

do

que

propriamente

Defesa

da

Concorrncia. A posio do Fbio Ulhoa difere um pouco na medida em que

ele afirma que o aumento arbitrrio dos lucros s configura infrao contra a
ordem econmica se interferir nas estruturas do mercado. O prprio CADE
no vai ter uma posio uniforme a esse respeito, ns vamos ter decises e
vale fazer meno de coletnea das decises do CADE, vale fazer meno
algumas decises ora no sentido de que o CADE tenha atribuio sim para
atuar na Defesa do Consumidor e, portanto coibindo o aumento arbitrrio dos
lucros, puro e simplesmente, independente de qualquer questo relativa
concorrncia e em outras situaes o CADE teve oportunidade de decidir
diferente. Ento, por exemplo, a matria de reajuste abusivo de preos
escapa rea de atuao dos rgos de Defesa da Concorrncia, o aumento
abusivo puro e simplesmente. E ainda, num outro sentido o CADE decidiu
que a lei 8884 confere ao CADE competncia para conhecer e julgar no
apenas

de

matria

ligada

concorrncia,

assim

tem

Conselho,

competncia para apreciar a eventual abusividade do aumento de preo

DIR. ECONMICO

87

pblicos e tarifas de servios pblicos, reconhecendo a o controle sobre o

aumento abusivo de preos.
E uma outra deciso que eu queria fazer meno e que me
parece mais acertada se a gente raciocinar o seguinte, para fechar essa
controvrsia sobre o inciso III do art. 20, seria concebvel o aumento
arbitrrio de lucros? Se o aumento do preo se d em razo do aumento
matria-prima, por exemplo, numa situao de entresafra ou de prejuzo
fim do lado A
(...) sustentar esse aumento, se isoladamente um determinado
agente econmico resolve aumentar o preo para aumentar a sua margem de
lucro, de duas uma, ou o mercado vai pression-lo para ele voltar atrs e a
ele obrigado ao seu preo, ou ele consegue manter isso, ento na verdade,
muito dificilmente ns vamos conceber a hiptese de aumento arbitrrio dos
lucros, independente dessa posio de dominncia, porque ele s vai
conseguir sustentar isso se ele tiver uma posio dominante.
Ento, a rigor, o aumento arbitrrio dos lucros seria uma forma
de abuso de posio dominante, porque se ele aumenta isoladamente e no
est

em

posio

dominante,

mercado

vai

fazer

ele

voltar

atrs,

necessariamente. Ento tem duas decises do CADE que eu gostaria de

mencionar que vo mais nessa linha: no pode infringir a ordem econmica
quem no disponha de poder econmico capaz de, por seu abuso, restringir
ou limitar a livre concorrncia no mercado relevante, porque do contrrio ele
no consegue manter esse preo elevado. E para a prtica de aumento
abusivo de preos faz-se mister que o agente ativo goze de poder no mercado
relevante. Ento vale registrar a controvrsia. No mbito do prprio CADE
ns temos decises nos dois sentidos, mas de qualquer maneira, na prtica,
dificilmente vamos conseguir configurar essa infrao se no segundo uma
posio de dominncia.
Com isso, a gente passa a analisar finalmente o art. 54, a gente
vai dar um pulinho nos outros dispositivos e depois voltamos neles. S uma
coisa, ns vimos as infraes administrativas contra a ordem econmica, cuja
penalidade vai estar estabelecida no art. 23, sobretudo a penalidade de
multa. Mas o art. 24 traz ainda outras penalidades, que sem prejuzo da
penalidade de multa, podem ser adotadas pelo CADE, ento o art. 24
estabelece, um detalhe ainda mais, no nico do art. 23, vai ficar
estabelecido que em caso de reincidncia a pena ser aplicada em dobro,
importante a gente registrar isso. O art. 24 traz outras penalidades, e tem a
seguinte redao, sem prejuzo das penas cominadas no artigo anterior
(...), basicamente a pena de multa, (...) quando assim o exigir a gravidade

DIR. ECONMICO

88

dos fatos ou o interesse pblico geral (...), e quem que vai fazer esse juzo?
O prprio CADE, a dosimetria da pena vai ser feita pelo CADE, que tem
atribuies previstas no art. 7, II, compete ao plenrio do CADE decidir
sobre a existncia de infrao ordem econmica e aplicar as penalidades
previstas em lei, ento o art. 24 traz que sem prejuzo das penas cominadas
no artigo anterior, quando assim o exigir a gravidade dos fatos ou o interesse
pblico geral, podero ser impostas as seguintes penas, isolada ou
cumulativamente, inciso I, a publicao, em meia pgina e s expensas do
infrator, em jornal indicado na deciso, de extrato da deciso condenatria,
por dois dias seguidos, de uma a trs semanas consecutivas, isso se assim
entender o CADE pela gravidade dos fatos. Inciso II, a proibio de
contratar com instituies financeiras oficiais e participar de licitao, inciso
III, a inscrio do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor,
e eu ainda queria chamar a ateno dos senhores para o inciso V, o CADE
pode ainda impor a ciso de sociedade, transferncia de controle societrio,
venda de ativos, cessao parcial de atividade, ou qualquer outro ato ou
providncia necessrios para a eliminao dos efeitos nocivos ordem
econmica, so penalidades extremas porque atingem o princpio da livre
iniciativa no seu mago. Ento, ao mesmo tempo que a defesa da
concorrncia tem em vista a defesa da livre iniciativa mesmo, em alguma
medida essa livre iniciativa vai sofrendo limitaes, dentro daquela idia de
que, na verdade, por no ser um valor absoluto, possvel sim que haja esse
tipo de restrio, e vale ainda fazer meno de que para o cumprimento
dessas penalidades, muitas vezes ser necessria a interveno judicial,
imposio de obrigao de fazer, ento o art. 69 e seguintes da lei 8884 vo
estabelecer a hiptese de interveno judicial quando necessria para
permitir a execuo especfica, nomeando o interventor.
Ns j vimos as hipteses de infrao ordem econmica e as
penalidades aplicadas, resta agora analisarmos aquela situao de tolerncia,
a regra de autorizao e de aprovao que compete tambm ao CADE, o
que prev o art. 54 basicamente, a gente vai encontrar referncia tambm no
art. 7, inciso XII, compete ao CADE apreciar os atos ou condutas, sob
qualquer forma manifestados, sujeitos aprovao nos termos do art. 54,
fixando compromisso de desempenho, quando for o caso, ento vamos
analisar primeiro o art. 54 e a ns vamos fazer meno tambm ao
compromisso de desempenho.
O art. 54 estabelece que Os atos, sob qualquer forma
manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre
concorrncia, ou resultar na dominao de mercados relevantes de bens ou

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89

servios, devero ser submetidos apreciao do CADE, ento dominao

de mercado. Ora, so duas situaes tipificadas como infrao ordem
econmica, que devero ser submetidas apreciao do CADE, para qu?
Para eventualmente serem aprovadas, por isso que a gente fala da
tolerncia a determinadas prticas restritivas da concorrncia, que em tese
configuram infrao contra a ordem econmica e por isso devem ser
submetidas

previamente

apreciao

do

CADE,

inclusive

uma

classificao da doutrina quanto aos procedimentos administrativos junto ao

CADE ns vamos ter repressivos ou preventivos, que aqui deflagrados de
ofcio ou por provocao do interessado. O CADE vai ter uma atuao
repressiva, no sentido de repreender as infraes ordem econmica e uma
atuao no sentido de prevenir a prtica de infraes ordem econmica.
Ento cuidado com essa expresso preventiva, pois na verdade significa
uma atuao prvia, antes que se possa considerar determinada conduta
como infrao ordem econmica, o interessado submete, previamente,
ento essa atuao significa uma atuao prvia, no confundir com medidas
preventivas que podem ser tomadas no mbito do processo repressivo (art.
52).
Mas uma atuao no sentido do CADE ser chamado a apreciar
previamente a prtica do ato. Agora, ns vamos estar no limite entre o que
configura infrao contra a ordem econmica e o que vai ser tolerado. E o que
vai ser tolerado na verdade vai ser considerada prtica lcita e no ilcito
administrativo. E chamo a ateno dos senhores para o seguinte aspecto,
aumento arbitrrio dos lucros em hiptese alguma pode ser tolerado, o
prprio caput do art. 54 exclui a possibilidade de se tolerar o aumento
arbitrrio dos lucros, somente as outras que em tese constituem infrao
podero ser submetidas e aprovadas pelo CADE. Ento a aprovao pelo
CADE se d a partir da anlise dos requisitos do art. 54 e pargrafos da lei
8884. 1, O CADE poder autorizar os atos a que se refere o caput, desde
que atendam as seguintes condies: I - tenham por objetivo, cumulada ou
alternativamente, a) aumentar a produtividade; b) melhorar a qualidade de
bens ou servio; ou c) propiciar a eficincia e o desenvolvimento tecnolgico
ou econmico etc.
Ento o que a gente est falando exatamente daquela noo de
concentrao econmica consentida ou estimulada, desde que traga outros
benefcios

que

possam

compensar

aquela

prtica

restritiva

da

livre

concorrncia, a gente est falando da defesa da concorrncia, mas como

sabemos que no um valor absoluto, estamos falando de tolerncia de
determinadas prticas que violam a livre concorrncia sim, mas que so

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toleradas porque trazem outros benefcios que compensam essa restrio

livre concorrncia, em outras palavras a gente est falando da aplicao do
princpio da ponderao de interesses. Quais so esses outros benefcios?
Aumento da produtividade, melhoria da qualidade dos bens, eficincia do
desenvolvimento tecnolgico. O 2 vai trazer ainda Tambm podero ser
considerados legtimos os atos previstos neste artigo, desde que atendidas
pelo menos trs das condies previstas nos incisos do pargrafo anterior,
quando necessrios por motivo preponderantes da economia nacional
e do bem comum, e desde que no impliquem prejuzo ao consumidor
ou usurio final, ento alm desses benefcios elencados no 1, o 2 vai
fazer meno a motivo preponderantes da economia nacional, ento esses
benefcios vo ser analisados tendo em vista a economia nacional, em outras
palavras, tendo em vista a poltica econmica. Fica claro esse carter
instrumental do direito antitruste. o direito antitruste como instrumento da
poltica econmica, na medida em que determinadas prticas restritivas da
concorrncia vo ser toleradas sob a perspectiva de trazerem benefcios
outros que compensem. E esse seria o fundamento para a aprovao do
CADE. Vale registrar ainda que quando o art. 54 estabelece que esses atos
devero ser submetidos apreciao do CADE, na verdade esse processo
administrativo preventivo no ser deflagrado de ofcio, ser necessariamente
por provocao, o interessado que deve provocar o CADE, o processo
repressivo que poder ser de ofcio ou por provocao e a seria por
provocao no daquele que est a praticar a conduta, mas de algum outro
concorrente no mercado ou vtima da prtica. O processo preventivo s ser
deflagrado

por

provocao

do

interessado,

ser

necessariamente

deflagrado? O art. 54 estabelece que devero ser submetidos apreciao

do CADE, ser que ns temos a um dever jurdico que corresponda a uma
conseqncia? Ns vamos perceber que no 5 do art. 54 h a previso de
uma conseqncia para aquele que no submeteu o ato que em tese constitui
infrao contra a ordem econmica apreciao do CADE. Estabelece o 5,
A inobservncia dos prazos de apresentao previstos no pargrafo anterior
ser punida com multa pecuniria (...), mas na verdade o que vamos ter aqui
muito mais um nus para o interessado, no sentido de evitar um mal maior,
evitar um prejuzo, por qu? Ns estamos dizendo os atos, as condutas
previstas no art. 54, em tese configuram infrao contra a ordem econmica,
ento, a rigor, o interessado tem o nus de submeter ao CADE, por qu?
Porque se ele obtm a aprovao do CAD ele fica ileso de um processo
repressivo, de se sujeitar a uma apurao da conduta enquanto infrao
administrativa e da aplicao da penalidade, nesse sentido seria muito mais
um nus do que um dever, agora como so situaes limites, n? Na dvida

DIR. ECONMICO

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prefervel que o interessado submeta ao CADE, e h um prazo, como

estabelece o 4, ss atos de que trata o caput devero ser apresentados para
exame, previamente ou no prazo mximo de quinze dias teis de sua
realizao, mediante encaminhamento da respectiva documentao em trs
vias SDE, que imediatamente enviar uma via ao Cade e outra Seae, a
gente vai ver ainda essa estrutura administrativa.
Ento podemos dizer que o 5, se combinado com o 4, significa
que essa multa ir incidir em razo da no observncia do prazo de 15 dias,
mas no propriamente de se enquadrar no art. 54, pois se o interessado no
se submete, mais adiante ele poder sofrer um processo repressivo.
E como fica a eficcia desse ato? O 4 estabelece uma tolerncia de
15 dias teis da realizao doa to. Ele estar produzindo efeitos? O CADE
poder uma condio suspensiva desse ato, do contrrio ele estar
produzindo efeitos at que, e desde que, haja finalmente a aprovao por
parte do CADE, ento a aprovao pelo CADE configura uma condio
resolutiva tcita, mas j poder estar produzindo efeitos. o que estabelece o
7 combinado com o 9, A eficcia dos atos de que trata este artigo
condiciona-se sua aprovao, caso em que retroagir data de sua
realizao; no tendo sido apreciados pelo CADE no prazo estabelecido no
pargrafo anterior, sero automaticamente considerados aprovados, e o 9,
se os atos especificados neste artigo no forem realizados sob condio
suspensiva ou deles j tiverem decorrido efeitos perante terceiros, inclusive
de natureza fiscal, o Plenrio do CADE, se concluir pela sua no aprovao,
determinar

as

providncias

cabveis

no

sentido

de

que

sejam

desconstitudos, total ou parcialmente, seja atravs de distrato, ciso de

sociedade, venda de ativos, cessao parcial de atividades ou qualquer outro
ato ou providncia que elimine os efeitos nocivos ordem econmica,
independentemente

da

responsabilidade

civil

por

perdas

danos

eventualmente causados a terceiros, ento na verdade, em no aprovando o

ato, ele ir regulamentar os efeitos produzidos pelo ato no decorrer do
procedimento administrativo.
Afinal de contas, qual o limite para a atuao do CADE, sobretudo
essa atuao preventiva do art. 54, presentes esses requisitos dos benefcios
que o ato poder trazer o quanto basta ao CADE para autorizar o ato que
restritivo da livre concorrncia?Ento quando questionamos sobre os limites
da atuao do CAD, temos que ter em mente, primeiro, qual a natureza
dessa atribuio do CADE. O CADE teria discricionariedade nessa atuao e a
esse respeito, ns sabemos que repercutiu em termos de limite da atuao do
CAD por qu? Porque a reviso jurisdicional desse ato em sendo

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discricionrio um pouco mais limitado do que os atos vinculados.

importante a gente mencionar ainda a natureza do CADE, o art. 3 vai
estabelecer que o Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE),
rgo judicante com jurisdio em todo o territrio nacional, criado pela Lei
n 4.137, de 10 de setembro de 1962, passa a se constituir em autarquia
federal, vinculada ao Ministrio da Justia, com sede e foro no Distrito
Federal, e atribuies previstas nesta lei, ento o CADE, a partir da lei 8884,
se tornou autarquia federal, o CADE j existia antes, mas como um rgo
dentro da estrutura do Min. da Justia. Ora, se o CADE uma autarquia
federal, as suas decises so atos administrativos, ento cuidado com a
expresses rgo judicante, com jurisdio em todo o territrio nacional, o
CADE no rgo do Poder Judiciria, uma autarquia federal, portanto faz
parte da Administrao Pblica, cuidado com questo de mltipla escolha a
esse respeito, pois, a rigor, uma autarquia federal e suas decises no
gozam de definitividade, no fazem coisa julgada, o legislador possivelmente
se utilizou dessa expresso porque dentro da estrutura do CADE
estabelecido todo um procedimento administrativo formal semelhana de
um processo judicial, e o CADE se incluiu entre aqueles rgos quase
judiciais, semelhana do Tribunal Martimo, do Conselho de Contribuintes,
seria mais nesse sentido a expresso utilizada pelo legislador, mas no que se
possa afirmar da excluso da reviso judicial dos atos administrativos do
CADE.
Agora,

essa

reviso

judicial

passa

pela

anlise

quanto

discricionariedade da atuao do CADE, a gente vai ter o Fabio Ulhoa

defendendo a seguinte posio, na verdade o CADE s uma atuao vinculada
no que se refere a atribuio repressiva, no que se refere a apurao de
infrao contra a ordem econmica, onde o CADE no pode deixar de
considerar infrao aquelas situaes elencadas como tais, nem pode incluir
situaes outras que no estejam tipificadas, mas tanto a dosimetria da pena
quanto a atuao com base no art. 54 seriam discricionrias. Tudo bem, mas
dificilmente a gente vai conceber que o CADE reconhea a existncia de
infrao do tipo eliminao da concorrncia, mas mesmo assim autorizar. Na
verdade o CADE vai conduzir para a anlise do mercado relevante, de forma a
excluir aquela hiptese de infrao ordem econmica, em ltima anlise o
CADE vai estar chancelando aquela conduta, vai estar reconhecendo como
uma conduta lcita, ento essa posio do Fabio Ulhoa parece um pouco
delicada.
Vale registrar, ainda, a posio do Marcos Juruena V. Souto, para
quem essa atribuio do CADE com base no art. 54 se configura como uma

DIR. ECONMICO

hiptese

de

discricionariedade

tcnica

no

sentido

de

que,

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rigor,

discricionariedade no h, dentro da doutrina administrativista quando se fala

em discricionariedade tcnica significa situaes em que o administrador,
valendo-se da aplicao de conceitos tcnicos chega a um resultado tambm
tcnico, ento no haveria discricionariedade, no haveria margem de
escolha, o resultado seria s um, ainda que valendo-se de conceitos tcnicos,
mas vejam, seria essa exatamente a situao do art. 54, a posio do Marcos
Juruena seria louvvel uma forma de limitao da atribuio do CADE, mas o
que ns poderamos afirmar que se fosse assim no haveria deciso que no
fosse unnime entre os conselheiros, na verdade, mercado relevante, posio
dominante, dominao de mercado so conceitos tcnicos, nesse sentido de
que de sua aplicao se alcana um resultado tcnico? Me parece que no,
que na verdade so conceitos jurdicos indeterminados cuja determinao s
pode ser feita diante de uma situao concreta, a prpria definio de
mercado relevante se d de forma casustica, s diante do caso concreto,
ento haveria sim uma certa margem de discricionariedade da atuao do
CADE, da delimitao no caso concreto daqueles conceitos jurdicos
indeterminados. No final das contas, o que a gente vai ter que por fora do
art. 46, estabelece que a deciso do CADE, que em qualquer hiptese ser
fundamentada (...), essa questo acaba sendo neutralizada pela aplicao da
Teoria dos Motivos Determinantes, se a deciso do CADE necessariamente
ser fundamentada, o motivo apontado se tornar vinculado. Alis, a lei do
procedimento administrativo no mbito federal j prev essa exigncia de
fundamentao das decises, ento de certa forma essa controvrsia da
doutrina vai ficar um pouco neutralizada desde que o CADE cumpra essa
exigncia, agora, se de um lado, quanto aprovao do ato h alguma
controvrsia, importante destacar que uma fez aplicado o ato, no h
discricionariedade do CADE para rev-lo, ento se fosse assim, isso causaria
muita insegurana nas relaes jurdicas, pois uma vez aprovado pelo CADE,
a pessoa vai investir recursos e no poderia ficar merc do CADE rever o
seu entendimento, mas o CADE poder rever sim a deciso em decises
vinculadas, ento o art. 55 vai estabelecer que a aprovao de que trata o
artigo anterior poder ser revista pelo Cade, de ofcio ou mediante
provocao da SDE, se a deciso for baseada em informaes falsas ou
enganosas prestadas pelo interessado, se ocorrer o descumprimento de
quaisquer das obrigaes assumidas ou no forem alcanados os benefcios
visados, ento vejam, so esses benefcios que eu falei, o CADE vai fazer
uma anlise do ato, de acordo com a perspectiva de um dado mercado
relevante, mas ele vai fazer uma projeo e essas obrigaes assumidas
significam a decorrncia da atribuio do CADE de condicionar a aprovao

DIR. ECONMICO

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do ato, ento o CADE pode exigir determinadas condies para a aprovao

do ato, ex., o ato aprovado desde que a empresa invista uma cifra X
durante tanto tempo, o CADE pode impor essas condies e ele vai fazer isso
atravs do compromisso de desempenho, esse compromisso de desempenho
vai trazer essas condies e vai trazer expressos esses benefcios. Ora, mas se
a gente est falando que uma mera projeo, o CADE ento supe que
aquelas prticas restritivas de livre concorrncia, de acordo com as condies
do mercado em que ela se insere vai redundar num aumento da oferta de
empregos, por ex., se mais adiante isso no se concretizar, isso no se
configurar, o ato poder ser revisto, ou ento se o CADE aprova desde que a
empresa mantenha o seu quadro, para evitar desemprego e isso no se
configura, ou seja, no respeitada essa condio imposta pelo CADE, da
mesma forma poder haver a reviso desse ato.
Na prxima aula a gente continua analisando esse compromisso de
desempenho, alguma dvida?