Direito Penal: Introdução e Conceitos Fundamentais

SUMRIO
Apresentao,
Nota do Autor,
INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO PENAL. 1.1 Conceito
de direito penal. 1.1.1
Noes bsicas. 1.1.2 Definies. 1.1.3 Cincia
penal. 1.1.4 Caractersticas do direito penal. 1.1.4.1 Positivo. 1.1.4.2

Pblico. 1.1.4.3 Constitutivo, original e autnomo. 1.1.4.4Valorativo.
1.1.5
Direito penal objetivo e direito penal subjetivo. 1.1.6 Direito penal comum e
direito penal especial. 1.1.7 Direito penal e direito processual penal. 1.2
O bem jurdico e o fim do direito penal. 1.3 Sano penal. 1.3.1 Teoria
da retribuio. 1.3.2
Teoria da preveno especial. 1.3.3 Teoria da
preveno geral. 1.3.4 Teoria unificadora dialtica. 1.3.5 Concluso.
NOTAS SOBRE A HISTRIA DO DIREITO PENAL. 2.1 Histria
geral. 2.1.1 As faces de vingana e o talio. 2.1.2 Direito
grego.
2.1.3
Direito romano. 2.1.4 Direito germnico. 2.1.5 Direito cannico. 2.1.6 Direito
medieval. 2.1.7 Perodo humanitrio. 2.1.8
Perodo
Escola clssica. 2.1.8.2 Escola positiva. 2.1.8.3
cientfico.
2.1.8.1
Escola moderna alem.
2.1.9 Outras tendncias. 2.2 Histria no Brasil. 2.2.1 Perodo colonial.

2.2.1.1 Ordenaes Afonsinas. 2.2.1.2 Ordenaes Manuelinas. 2.2.1.3
Ordenaes Filipinas. 2.2.2 Perodo imperial. 2.2.3 Perodo republicano.
2.2.4 Tendncias atuais.
PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO PENAL. 3.1
Introduo. 3.2 Princpio da legalidade. 3.2.1Enunciado e breve histrico.

3.2.2 Significado. Princpio da extra-atividade da lei penal mais favorvel.
3.3.1 Enunciado. 3.3.2 Significado. 3.4 Princpio da individualizao da pena.
3.4.1 Enunciado e conceito. 3.4.2
Cominao. 3.4.3 Aplicao.
3.4.4
Execuo. 3.5 Princpio da responsabilidade pessoal ou da personalidade da

pena. 3.5.1 Enunciado. 3.5.2 Significado. 3.5.3 Reparao do dano. 3.6
Princpio da limitao das penas. 3.6.1 Enunciado e significado. 3.6.2 Pena
de
morte.
3.6.3
Penas
perptuas.
3.6.4
Trabalhos
forados.
3.6.5
Banimento. 3.6.6 Penas cruis. 3.7 Princpios do respeito ao preso. 3.7.1
Enunciado. 3.7.2 Significado. 3.8 Princpios da presuno da inocncia. 3.8.1

Enunciado. 3.8.2 Significado.
A LEI PENAL. 4.1 Fontes do direito penal. 4.1.1 Fontes
materiais:
a sociedade e o Estado. 4.1.2 Fonte formal imediata: a lei penal. 4.1.3

Fontes formais mediatas: costume e princpios
4.1.3.1
gerais de direito.
Costume jurdico. 4.1.3.2 Princpios gerais de direito. 4.2
A lei penal e a norma penal. 4.2.1 Classificao das normas penais. 4.2.1.1
Normas penais incriminadoras. 4.2.1.2 Normas penais no incriminadoras.
4.2.1.2. Normas penais permissivas justificantes. 4.2.1.2.2 Normas penais
permissivas exculpantes. 4.2.1.2.3 Normas penais explicativas. 4.2.2
Caractersticas das normas penais incriminadoras. 4.2.3 Preceito e sano.
4.2.4 Norma penal incriminadora em branco. 4.2.4.1 Norma penal em
branco em sentido estrito.
4.2.4.2 Norma penal em branco em sentido
amplo.
APLICAO DA LEI PENAL. 5.1 Aplicao da lei penal no tempo.
5.1.1 Tempo do crime. 5.1.2 Soluo dos conflitos. 5.1.3 Abolitio

5.1.4 Novatio legis in mellius. 5.1.5
intermdia. 5.1.7
Novatio legis in pejus. 5.1.6
criminis.
Lex
Lex tertia. 5.1.8 Lei excepcional e lei temporria. 5.1.9
Sntese. 5.2 Aplicao da lei penal no espao. 5.2.1 Lugar do crime.

5.2.2 Princpios
de
direito
penal
internacional.
5.2.2.1
Princpio
da
territorialidade. 5.2.2.2 Princpio da nacionalidade. 5.2.2.3 Princpio da

defesa ou princpio real. 5.2.2.4 Princpio da justia penal universal. 5.2.2.5
Princpio da representao. 5.2.3 Territorialidade. 5.2.3.1 Territrio jurdico.
5.2.3.2 Extenso do territrio nacional. 5.2.4 Extraterritorialidade.
Extraterritorialidade
incondicionada.
5.2.4.2
5.2.4.1
Extraterritorialidade
condicionada. 5.3 Aplicao da lei penal em relao s pessoas. 5.3.1

Imunidades
diplomticas.
Imunidades
5.3.2
parlamentares
Imunidades
absolutas.
parlamentares.
5.3.2.2
5.3.2.1
Imunidades
parlamentares processuais ou relativas. 5.3.3 Imunidade do advogado.

5.3.4 Presidente da Repblica e governadores de Estado. 5.3.5 Deputados
estaduais, distritais e vereadores. 5.3.6 Prefeitos municipais. 5.4 Outras
disposies sobre a aplicao da lei penal. 5.4.1
Eficcia
da
sentena
penal estrangeira. 5.4.2 Contagem de prazo. 5.4.3 Fraes no computveis

na pena. 5.4.4
Legislao especial, 128.
INTERPRETAO DA LEI PENAL. 6.1 Espcies de interpretao.
6.1.1 Interpretao autntica ou legislativa. 6.1.2 Interpretao doutrinria.

6.1.3 Interpretao judicial. 6.2 Mtodos de interpretao. 6.2.1 Mtodo
literal. 6.2.2 Mtodo teleolgico ou finalstico. 6.2.2.1 Ratio legis. 6.2.2.2
Elemento sistemtico. 6.2.2.3
Elemento
histrico.
6.2.2.4
Outros
elementos. 6.3 Resultado da interpretao. 6.3.1 Interpretao declarativa.

6.3.2 Interpretao restritiva. 6.3.3
Interpretao
extensiva.
6.3.4
Concluso. 6.4 Analogia. 6.4.1 Analogia in malan partem. 6.4.2 Analogia in

bonam partem. 6.5 Interpretao analgica.
CONCEITO DE CRIME. 7.1 Conceitos. 7.1.1 Conceitos formais.
7.1.2 Conceitos materiais. 7.1.3 Conceito de Carrara. 7.1.4 Definio legal

de crime. 7.1.5 Conceito analtico. 7.1.6 Definies. 7.1.6.1
Sujeitos
do
crime. 7.1.6.1.1 Sujeito ativo. 7.1.6.1.2 Sujeito passivo. 7.1.6.2 Objeto do

crime. 7.1.6.3 Denominao do crime. 7.2 Crime e contraveno.
FATO TPICO. 8.1 Conduta. 8.1.1 Teoria causalista. 8.1.2 Teoria
finalista. 8.1.3 Teoria social da ao. 8.1.4 Teoria jurdico-penal. 8.1.5

Concluses. 8.2 Ausncia de conduta. 8.2.1 Coao fsica absoluta ou fora
irresistvel. 8.2.2 Movimentos reflexos. 8.2.3 Estados de inconscincia. 8.3
Formas de conduta. 8.3.1 Ao. 8.3.2 Omisso. 8.3.2.1 Omisso pura.
8.3.2.2 Omisso imprpria. 8.4 Dolo. 8.4.1 Teorias do dolo. 8.4.1.1 Teoria da
vontade. 8.4.1.2
Teoria da representao. 8.4.1.3
Teoria
do
assentimento ou do consentimento. 8.4.1.4 Dolo no Cdigo Penal brasileiro.

8.4.2 Natureza e elementos do dolo. 8.4.3 Espcies de dolo. 8.4.4 Conceito
de dolo. 8.5 Culpa, em sentido estrito. 8.5.1 Conceito e elementos da culpa,
em sentido estrito. 8.5.2 Conduta voluntria. 8.5.3 Inobservncia do dever
de cuidado objetivo. 8.5.3.1 Imprudncia. 8.5.3.2 Negligncia. 8.5.3.3
Impercia.
8.5.3.4
indesejado. 8.5.5
8.5.5.2
Culpa
Concluso.
Previsibilidade
consciente
8.5.4
objetiva.
dolo
Resultado
8.5.5.1
eventual.
Culpa
8.5.6
naturalstico
inconsciente.
Tipicidade.
8.5.7
Compensao e concorrncia de culpas. 8.6 Resultado. 8.6.1 Teoria

naturalstica. 8.6.2 Teoria
normativa.
8.6.3
Discusso.
8.7
Nexo
de
causalidade. 8.7.1 Noes bsicas. 8.7.2 Teoria da equivalncia das

condies. 8.7.3
Supervenincia de causa relativamente independente.
8.7.4
Concausas
relativamente
concomitantes. 8.7.5
independentes
preexistentes
Concausas absolutamente independentes. 8.7.6
Teoria da imputao objetiva. 8.8
Preterdolo. 8.8.1 Crimes qualificados
pelo resultado. 8.8.2 Crimes preterdolosos. 8.9
Tipicidade e tipo. 8.9.1
Funes dos tipos. 8.9.2 Elementos dos tipos. 8.9.2.1 Elementos objetivos.
8.9.2.2
Elementos
normativos.
8.9.2.3
Elementos
subjetivos.
8.10
Tipicidade direta e consumao. 8.10.1 Tipicidade direta. 8.10.2 Iter

criminis e consumao. 8.11 Tipicidade indireta. 8.11.1 Tentativa de crimes.
8.11.1.1
Conceitos.
8.11.1.2
Elementos.
8.11.1.3
Formas.
8.11.1.4
Punibilidade da tentativa. 8.11.1.5 Desistncia voluntria e arrependimento

eficaz. 8.11.1.6 Arrependimento posterior. 8.11.1.7 Crime impossvel. 8.11.2
Concurso de pessoas. 8.11.2.1 Autoria. 8.11.2.1.1 Autor
intelectual.
8.11.2.1.2 Autor executor. 8.11.2.1.3 Autor mediato. 8.11.2.1.4 Co-autoria.

8.11.2.1.5
Co-autoria em crime culposo. 8.11.2.2 Participao. 8.11.2.3
Participao de menor importncia. 8.11.2.4 Cooperao dolosamente

diversa. 8.11.2.5
Circunstncias
incomunicveis.
8.11.2.6
Caso
de
impunibilidade da participao. 8.12 Conflitos aparentes de normas. 8.12.1

Princpio da especialidade. 8.12.2 Princpio da subsidiariedade. 8.12.3
Princpio da absoro ou da consumao. 8.12.4
Observao importante.
8.13 Classificao doutrinria dos tipos de crimes. 8.13.1 Crimes materiais,

formais e de mera conduta. 8.13.2
Crimes
simples,
privilegiados
qualificados. 8.13.3 Crimes comuns, especiais, prprios e de mo prpria.

8.13.4 Crimes polticos e de responsabilidade. 8.13.5 Crimes de dano, de
perigo
de
opinio.
8.13.6
Crimes
instantneos,
permanentes
instantneos de efeitos permanentes. 8.13.7 Crimes complexos. 8.13.8

Crimes hediondos. 8.13.9 Crimes organizados. 8.13.10 Crimes de menor e
de mdio potencial ofensivo.
EXCLUSO DA TIPICIDADE. 9.1 Atipicidade. 9.2 Princpio de
adequao social. 9.3
Princpio da insignificncia. 9.4 Erro de tipo. 9.4.1
Erro de tipo evitvel. 9.4.2
Erro de tipo inevitvel. 9.4.3
Erro sobre a
pessoa. 9.4.4 Erro na execuo e resultado diverso do pretendido. 9.5

Concluso.
10
ILICITUDE. 10.1 Conceito. 10.1.1
Ilicitude
formal
ilicitude
material. 10.1.2 Ilicitude e injusto. 10.1.3 Carter objetivo da ilicitude. 10.2
Excluso da ilicitude. 10.3 Estado de necessidade. 10.3.1 Breve histrico e

conceito. 10.3.2 Requisitos. 10.3.2.1 Perigo atual. 10.3.2.2
Qualquer
direito, prprio ou de terceiro. 10.3.2.3 Perigo no causado dolosamente

pelo sujeito. 10.3.2.4
Ausncia do dever legal de enfrentar o perigo.
10.3.2.5 Inevitabilidade do sacrifcio do outro bem. 10.3.2.6 Inexigibilidade

do sacrifcio do bem em perigo. 10.3.2.7
10.3.2.8 Elemento subjetivo. 10.4
Causa de diminuio da pena.

Legtima
defesa.
10.4.1
Dados
histricos e fundamento. 10.4.2 Conceito e requisitos. 10.4.2.1 Agresso

injusta. 10.4.2.2 Agresso atual ou iminente. 10.4.2.3 Qualquer direito,
prprio ou de terceiro. 10.4.2.4 Uso
dos
meios
necessrios.
10.4.2.5
Moderao na utilizao dos meios necessrios. 10.4.2.6 Conscincia e

vontade de agir conforme o direito. 10.4.3 Questes diversas sobre a
legtima defesa. 10.4.3.1 Embriaguez do defendente. 10.4.3.2 Embriaguez
do agressor. 10.4.3.3 Legtima defesa e estado de necessidade. 10.4.3.4
Legtima defesa e erro na execuo. 10.4.3.5 Ofendculos. 10.5 Estrito
cumprimento do dever legal e exerccio regular de direito. 10.5.1
Estrito cumprimento do dever legal. 10.5.2 Exerccio
regular
de
direito. 10.6 Consentimento do ofendido. 10.6.1 Consentimento como

excludente da tipicidade. 10.6.2 Consentimento como excludente da
ilicitude. 10.7 Excesso nas excludentes de ilicitude. 10.7.1 Excesso doloso.
10.7.2 Excesso culposo. 10.7.3 Excesso de legtima defesa intensivo e
extensivo. 10.7.4 Excesso acidental. 10.7.5 Excesso exculpante. 10.8
Concluso.
11
CULPABILIDADE. 11.1 Conceito. 11.1.1 Noes bsicas e algumas
notas histricas. 11.1.2 Teoria psicolgica da culpabilidade. 11.1.3 Teoria

normativa ou teoria psicolgico-normativa da culpabilidade. 11.1.4 Teoria
normativa
pura.
11.2
Imputabilidade.
11.2.1
Conceito.
11.2.2
Inimputabilidade espcies. 11.2.2.1 Inimputabilidade por doena mental,

desenvolvimento mental incompleto ou desenvolvimento mental retardado.
11.2.2.2 Inimputabilidade por menoridade. 11.2.2.3
Inimputabilidade por
embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou fora maior.11.2.3

Embriaguez voluntria, preordenada ou no, e embriaguez culposa. A actio
libera in causa. 11.2.4 Capacidade diminuda. 11.2.5 Emoo e paixo.
11.2.6 Concluso. 11.3 Elementos da culpabilidade. 11.3.1
Potencial
conscincia da ilicitude. 11.3.2 Exigibilidade de conduta diversa. 11.4
Causas legais de excluso da culpabilidade. 11.4.1 Erro de proibio.

11.4.1.1 Erro de proibio inevitvel. 11.4.1.2 Erro de proibio evitvel.
11.4.2 Descriminantes putativas. 11.4.3
Obedincia
hierrquica.
11.5
Causas
Coao moral irresistvel. 11.4.4

supralegais
de
excluso
da
culpabilidade. 11.5.1 Excesso de legtima defesa exculpante. 11.5.2

Inexigibilidade de conduta diversa. 11.6 Concluso.
12
CULPABILIDADE:
PRESSUPOSTO
CARACTERSTICA DO CRIME?. 12.1
DA
PENA
Polmica. 12.2
OU
Discusso e
concluso.
13
TEORIA DA PENA. 13.1 Um pouco da histria da pena. 13.2
Finalidade e teorias da pena. 13.2.1 Teorias absolutas. 13.2.2 Teorias

relativas. 13.2.2.1 Teorias da preveno geral. 13.2.2.2 Teorias da
preveno especial. 13.2.2.3 Teoria de Von Liszt. 13.2.3 Teorias mistas.
13.2.4 Teoria unificadora dialtica de Claus Roxin. 13.2.5 Direito penal
simblico: teoria da preveno positiva. 13.3 Conceito e caractersticas.
13.4 Classificao. 13.5 Sistemas penitencirios. 13.5.1 Sistema de
Filadlfia. 13.5.2 Sistema de Auburn. 3.5.3 Sistema irlands ou progressivo.
13.5.4 Sistema brasileiro. 13.6 Concluso.
14
PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE. 14.1 Recluso e deteno.
14.2 Sistema progressivo e regimes prisionais,. 14.2.1 Exame criminolgico,

classificao e programa individualizador. 14.2.2 Regime fechado. 14.2.3
Regime semi-aberto. 14.2.4 Regime aberto. 14.2.5 Priso domiciliar. 14.2.6
Estabelecimento prisional feminino. 14.2.7 Regime inicial de cumprimento
da pena. 14.2.8 Progresso. 14.2.9 Revogao do art. 2 da Lei n 8.072/90.
14.2.9.1 Lei dos crimes hediondos. 14.2.9.2 Lei dos crimes de tortura.
14.2.9.3 Finalidade da nova lei. 14.2.9.4 Descobrindo a vontade da lei.
14.2.9.5 O subsistema de restries da nova lei incompatvel com o da Lei
n 8.072/90. 14.2.9.6 A nova lei regulou inteiramente a matria restritiva da
lei anterior. 14.2.10 Regresso. 14.3 Direito ao trabalho e remio. 14.4
Detrao. 14.5 Deveres e direitos do preso. 14.5.1 Respeito integridade
fsica e moral. 14.5.2 Alimentao e vesturio. 14.5.3 Atribuio de
trabalho, previdncia social e peclio. 14.5.4 Descanso, recreao e
atividades
anteriores.
14.5.5
Assistncia
proteo
contra
sensacionalismo.
14.5.6
Entrevista
com
advogado.
14.5.7
Visitas
comunicao com o mundo exterior. 14.5.8 Chamamento nominal e

igualdade de tratamento. 14.5.9 Audincia com diretor, representao e
petio. 14.6
15
Direitos polticos dos condenados.
PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. 15.1 Notas introdutrias. 15.2
Condies de substituio da pena privativa de liberdade. 15.3 Converso

da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos. 15.4
Transao nos crimes de menor potencial ofensivo. 15.5 Espcies de penas
restritivas de direitos. 15.5.1 Prestao pecuniria. 15.5.2 Perda de bens e
valores. 15.5.3 Prestao de servios comunidade ou a entidades
pblicas. 15.5.3.1 Conceito e regras. 15.5.3.2 Converso em pena privativa
de liberdade. 15.5.4 Interdio temporria de diretos. 15.5.4.1 Conceito e
regras. 15.5.4.2 Converso em pena privativa de liberdade. 15.5.5
Limitao de fim de semana. 15.5.5.1 Conceito e regras. 15.5.5.2
Converso em pena privativa de liberdade.
16
PENA DE MULTA. 16.1 Aspectos histricos e gerais. 16.2 Conceito.
16.3 Comunicao. 16.4 Pagamento da multa. 16.5 Suspenso da execuo

da multa.
17
APLICAO DA PENA. 17.1 Noes gerais. 17.2 Clculo da pena.
17.3 Fixao da pena-base.

17.3.3 Conduta
17.3.1 Culpabilidade. 17.3.2 Antecedentes.
social. 17.3.4 Personalidade. 17.3.5 Motivos. 17.3.6
Circunstncia do crime. 17.3.7 Conseqncias. 17.3.8 Comportamento da

vtima. 17.3.9 Concluso da anlise das circunstncias judiciais. 17.4
Circunstncias agravantes e atenuantes. 17.4.1 Questes gerais. 17.4.2
Agravantes. 17.4.2.1 Reincidncia. 17.4.2.2 Motivo ftil ou torpe. 17.4.2.3
Finalidade de facilitar ou assegurar outro crime. 17.4.2.4 Recursos que
dificultam ou impossibilitam a defesa do ofendido. 17.4.2.5 Meios insidiosos
ou cruis, ou dos quais resulta perigo comum. 17.4.2.6 Ascendente,
descendente, irmo ou cnjuge. 17.4.2.7 Abuso de autoridade, de relaes
domsticas, de coabitao ou de hospitalidade. 17.4.2.8 Abuso de poder ou
violao de dever inerente a cargo, ofcio, ministrio ou profisso. 17.4.2.9
Criana, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grvida. 17.4.2.10 Ofendido
sob
imediata
proteo
da
autoridade.
17.4.2.11
Incndio,
naufrgio,
inundao, ou qualquer calamidade pblica, ou desgraa particular do

ofendido. 17.4.2.12 Embriaguez preordenada. 17.4.2.13 No concurso de
pessoas. 17.4.3 Atenuantes. 17.4.3.1 Menor de 21 anos e maior de 70 anos.
17.4.3.2 Desconhecimento da lei. 17.4.3.3 Motivo de relevante valor social
ou moral. 17.4.3.4 Evitar ou minorar eficientemente as conseqncias do
crime.
17.4.3.5
Reparao
do
dano.
17.4.3.6
Coao
resistvel
cumprimento de ordem. 17.4.3.7 Violenta emoo. 17.4.3.8 Confisso

espontnea. 17.4.3.9 Multido em tumulto. 17.4.3.10 Outra circunstncia
relevante. 17.4.4 Concurso de agravantes e atenuantes. 17.5 Causas de
aumento e diminuio. 17.5.1 Causas de aumento. 17.5.1.1 Da parte geral.
17.5.1.2 Da parte especial. 17.5.2 Causas de diminuio. 17.5.2.1 Da parte
geral. 17.5.2.2 Da parte especial. 17.5.3 Concurso de causas de aumento e
de diminuio. 17.6 Substituio por pena restritiva de direito ou fixao do
regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade. 17.7
Concurso de crimes. 17.7.1 Concurso material. 17.7.2 Concurso formal.
17.7.3 Crime continuado. 17.7.3.1 Crimes da mesma espcie. 17.7.3.2 Nexo
de continuao. 17.7.3.3 Aplicabilidade do crime continuado a bens
personalssimos. 17.8 Erro sobre a pessoa e erro na execuo (aberratio
ictus e aberratio delicti). 17.8.1 Erro sobre a pessoa. 17.8.2 Aberratio ictus.
17.8.2.1 Aberratio ictus com resultado nico. 17.8.2.2 Aberratio ictus com
resultado duplo. 17.8.3 Aberratio delicti. 17.9 Limite das penas privativas de
liberdade. 17.10 Aplicao da pena de multa.17.11 Concluso.
18
SUSPENSO
CONDICIONAL
DA
PENA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE (SURSIS). 18.1 Noes preliminares e conceito. 18.2

Espcies. 18.3 Requisitos. 18.3.1 Objetivos. 18.3.2 Subjetivos. 18.4 Perodo
de prova e condies. 18.4.1 Condies legais. 18.4.1.1 No sursis simples.
18.4.1.2 No sursis especial. 18.4.1.3 No sursis etrio. 18.4.2 Condies
judiciais. 18.5 Revogao. 18.5.1 Causas de revogao obrigatria. 18.5.2
Causas de revogao facultativa. 18.6 Prorrogao do perodo de prova e
extino da pena.
19
LIVRAMENTO
CONDICIONAL.
19.1
Noes
gerais.
19.2
Requisitos. 9.2.1 Requisitos objetivos. 19.2.1.1 Pena privativa de liberdade

igual ou superior a dois anos. 19.2.1.2 Cumprimento de mais de 1/3, da
metade ou de 2/3 da pena. 19.2.1.3 Reparao do dano. 19.2.2 Requisitos
subjetivos.
19.2.2.1
Bons antecedentes, para obteno de livramento
condicional com o cumprimento de 1/3 da pena. 19.2.2.2 Comportamento

satisfatrio durante a execuo da pena. 19.2.2.3 Bom desempenho no
trabalho. 19.2.2.4 Aptido para prover o prprio sustento. 19.2.2.5
Presuno de que o condenado por crime doloso, com violncia ou grave
ameaa, no voltar a delinqir. 19.3 Perodo de prova e condies. 19.3.1
Obrigatrias. 19.3.1.1 Obter ocupao lcita, dentro de prazo razovel,
sendo apto. 19.3.1.2 Comunicar, periodicamente, ao juiz sua ocupao.
19.3.1.3 No mudar de territrio da comarca do juzo da execuo, sem
prvia autorizao deste. 19.3.2 Facultativas. 19.3.2.1 No mudar de
residncia sem comunicao ao juiz e autoridade encarregada da
observao cautelar e da proteo. 19.3.2.2 Recolher-se moradia, em
horrio fixado na sentena. 19.3.2.3 No freqentar determinados lugares.
19.3.2.4 Outras condies. 19.4 Revogao do livramento e seus efeitos, e
prorrogao do perodo de prova. 19.4.1 Revogao obrigatria. 19.4.2
Revogao facultativa. 19.4.3
Efeitos da revogao. 19.4.3.1 Condenao
por crime anterior ao perodo de prova. 19.4.3.2 Condenao por crime

durante o perodo de prova. 19.4.3.3 Descumprimento de condies. 19.4.4
Prorrogao do perodo de prova. 19.5 Extino da pena.
20
EFEITOS DA CONDENAO E REABILITAO. 20.1 Efeitos
genricos automticos. 20.1.1 Obrigao de reparar o dano. 20.1.2

Absolvio na jurisdio penal e reparao do dano. 20.1.2.1
Porque o fato no ocorreu. 20.1.2.2 Porque no h prova de que o
fato ocorreu. 20.1.2.3 Porque o fato atpico. 20.1.2.4 Porque no h prova
de que o ru concorreu para o crime. 20.1.2.5 Porque h dvidas. 20.1.2.6
Porque
ru
agiu
licitamente.
20.1.2.7
Porque
ru
no
agiu
culpavelmente. 20.1.3 Confisco de instrumentos e produtos do crime. 20.2

Efeitos especficos no automticos. 20.2.1 Perda de cargo ou funo
pblica. 20.2.2 Perda do mandato eletivo. 20.2.3 Incapacidade para o
exerccio do ptrio poder, tutela ou curatela. 20.2.4 Inabilitao para dirigir
veculo. 20.3 Reabilitao. 20.3.1 Conceito. 20.3.2 Requisitos. 20.3.3
Efeitos. 20.3.4 Revogao.
21
MEDIDAS DE SEGURANA. 21.1 Conceito. 21.2 Espcies. 21.2.1
Internao. 21.2.2 Tratamento ambulatorial. 21.3 Aplicao requisitos.
21.3.1 Periculosidade presumida. 21.3.2 Periculosidade real: aplicao ao

imputvel. 21.3.3 Execuo, durao e revogao. 21.3.4 Extino da
punibilidade.
22
AO PENAL. 22.1 Generalidades. 22.2 Ao penal. 22.2.1 Ao
penal de iniciativa pblica. 22.2.1.1 Ministrio Pblico. 22.2.1.2 Ao penal

de iniciativa pblica incondicionada. 22.2.1.3 Ao penal de iniciativa
pblica condicionada. 22.2.1.4 Ao penal no crime complexo. 22.2.2 Ao
penal de iniciativa privada. 22.2.2.1 Ao penal de iniciativa privada
exclusiva. 22.2.2.2 Ao penal de iniciativa privada subsidiria de pblica.
23
EXTINO
DA
PUNIBILIDADE.
23.1
Punibilidade.
Conceito. 23.1.2 Condies objetivas de punibilidade. 23.1.3

absolutrias. 23.1.4
Efeitos
da
extino
da
23.1.1
Escusas
punibilidade.
23.1.5
Extino da punibilidade nos crimes acessrios, complexos e conexos. 23.2

Causas de extino da punibilidade. 23.2.1 Morte do agente. 23.2.2 Anistia,
graa e indulto. 23.2.3 Decadncia. 23.2.4 Perempo. 23.2.5 Renncia.
23.2.6 Perdo do ofendido, aceito. 23.2.7 Retratao do agente. 23.2.8
Perdo judicial.
24
SUSPENSO
CONDICIONAL
DO
PROCESSO.
24.1
Generalidades. 24.2 Conceito. 24.3 Pressupostos para a concesso. 24.4

Perodo de prova. 24.5 Condies. 24.5.1 Condies legais (obrigatrias).
24.5.2 Condies judiciais (facultativas). 24.6 Revogao e prorrogao do
perodo
de
prova.
24.6.1
Revogao
obrigatria.
24.6.2
Revogao
facultativa. 24.6.3 Prorrogao do perodo de prova. 24.7 Extino da

punibilidade.
25
PRESCRIO.
25.1
Generalidades.
25.1.1
Pretenso punitiva. 25.1.3 Pretenso executria. 25.2
Conceito.
25.1.2
Prescrio
da
pretenso punitiva. 25.2.1 Termo inicial da prescrio. 25.2.2

suspensivas da prescrio. 25.2.2.1
Causas
Legais. 5.2.2.2 Constitucionais. 25.2.3
Causas interruptivas da prescrio. 25.2.3.1 Recebimento da denncia ou

queixa. 25.2.3.2 Pronncia e deciso confirmatria. 25.2.3.3 Publicao da
sentena ou do acrdo condenatrios recorrveis. 25.2.3.4 Incio ou
continuao
do
cumprimento
da
pena
reincidncia.
25.2.3.5
Comunicabilidade das causas interruptivas. 25.2.4 Prescrio pela pena
abstrata (antes da deciso condenatria). 25.2.4.1 Critrio bsico. 25.2.4.2

Reduo dos prazos em razo da idade do agente. 25.2.4.3 Clculo do
prazo no concurso de crimes. 25.2.4.4 Clculo do prazo no caso de
tentativas de crime e de outras causas de aumentos e de diminuio.
25.2.4.5 Clculo do prazo diante das figuras qualificadas. 25.2.4.6 Clculo
do prazo diante de atenuantes e agravantes. 25.2.4.7 Reconhecimento da
prescrio. 25.2.5 Prescrio pela pena imposta (depois da deciso
condenatria).
25.2.5.1
Prescrio
intercorrente.
25.2.5.2
Prescrio
retroativa. 25.2.6 Prescrio retroativa antecipada. 25.3 Prescrio da

pretenso executria. 25.3.1 Termo inicial do prazo. 25.3.1.1 Trnsito em
julgado da condenao para acusao. 25.3.1.2 Trnsito em julgado da
revogao do sursis e do livramento. 25.3.1.3 Fuga do condenado. 25.3.2
Prescrio no caso de fuga do condenado ou de revogao do livramento.
25.3.3 Aumento do prazo em razo da reincidncia. 25.3.4 Reduo dos
prazos em razo da idade do agente. 25.3.5 Causa suspensiva. 25.3.6
Causas interruptivas. 25.3.6.1 Incio ou continuao do cumprimento da
pena. 25.3.6.2 Reincidncia. 25.4 Prescrio no caso de pena de multa e de
penas restritivas de direito. 25.4.1 Pena de multa. 25.4.2 Pena restritiva de
direito. 25.5 Efeitos da prescrio. 25.6 Prescrio no caso de crimes
previstos em leis especiais. 25.6.1 Crimes de imprensa. 25.6.2 Crimes
falimentares. 25.7 Imprescritibilidade.
Bibliografia.
APRESENTAO
____________________________
H quase vinte anos, o Instituto de Cincias Penais do Rio de Janeiro fez
realizar um debate sobre os problemas da advocacia criminal, de que ELIZABETH
SUSSEKIND e NILO BATISTA publicaram notcia, a ttulo de comunicao na revista
Cincia Penal. Impossvel a quem conhea essa comunicao tratando de questes
que muitos decerto supunham fossem suas, exclusivamente suas, fruto de suas
idiossincrasias no exultar diante de trabalhos como o que resolveu produzir e
publicar o advogado diuturnamente atuante NEY MOURA TELES, que tambm , paralela
ou concomitantemente, professor de Direito.
que do advogado criminalista, legal e socialmente, tem-se uma idia
mitolgica, quase mstica: um trabalho tcnico, envolvendo dedicao, persistncia,
habilidade e preparo, tende a ser substitudo aqui pela viso de um trabalho misterioso,
envolvendo dons apenas intudos pelo resto dos mortais. A advocacia criminal ainda
sentida, pelo leigo e pelos estudantes de direito, como um carisma, indecifrvel e
intransmitvel.
verdade que os mtodos de trabalho do criminalista, conservadoramente
(embora no o sejam eles prprios), mantm-se no velho e desconfiado jeito artesanal,
trabalhando ele solitariamente no atendimento dos casos, de ouvir a histria do cliente,
adapt-la a freqentar o foro, realizar as audincias, inteirar-se das novidades nos
processos, preparar as peties. Resiste a organizar-se empresarialmente, delegando
atribuies, dedicando-se s ocupaes mais gratificantes ou intransferveis.
NEY MOURA TELES, pelo fascinante trabalho que oferece, permite deduzir que h
novidades na advocacia criminal e no ensino do Direito: sua obra mostra que, em vez
de ter formado conhecimento terico, dele se aproveitando no exerccio da advocacia,
fez e bem, muito bem o contrrio: estudou tanto, preparou-se com tal afinco para a
advocacia que pde inverter a ordem tradicional do binmio e levou a advocacia
misto de preparo tcnico e vivncia profissional para as salas de aula: o Direito Penal
que edita serve aos estudos tericos e adestra, encaminha pedaggica e
cuidadosamente, a utilizao prtica, ch do conhecimento nos fatos da vida, na

intermediao dos direitos entre os protagonistas do drama e os que o devem
compreender e resolver.
De excelente qualidade as informaes acadmicas, eruditas sem eruditismo,
substanciosas, fundadas, lgicas e respeitosamente conscientes da capacidade de
discernimento de seus leitores. E responsavelmente atual, moderno, o mundo das
idias sobre os temas bsicos do Direito Penal e sobre a legislao, com toda a
pretendida revoluo trazida pelos diplomas inovadores recm-editados.
Que se pode mais dizer de um produto que no depende de ser apresentado?
l-lo, metodicamente, ou abri-lo ao acaso e no conseguir o leitor desligar-se do texto,
fluente, elegante, substancioso.
O advogado homenageia o terico, trazendo-o compreenso dos que, sem o
privilgio do conhecimento, precisam, mesmo assim, estar aprestados para exercitar as
fascinantes lides do Direito Penal com fundamento e inteligncia.
NEY MOURA TELES credor de nossa admirao, de nosso reconhecimento e de
nossa gratido; como disseram ELIZABETH SUSSEKIND e NILO BATISTA, a advocacia
pressupe o conhecimento jurdico, mas no se exaure nele; existe entre um e outro
mais ou menos a relao que existe entre crtica e esttica. Recebemo-las prontas,
acessveis, conciliadas e imbricadas, graas ao jovem estudioso.
Wanderley de Medeiros
NOTA DO AUTOR
____________________________
Depois de seis anos da edio dos primeiros volumes deste manual, agora condensados
num nico, consegui dar seqncia obra, com a abordagem da parte especial do
Cdigo Penal, em dois volumes. Por que tanta demora?
Em 1997, quando comeava a escrever os comentrios sobre a parte especial, fui
nomeado, pelo Ministro da Justia, membro da Comisso de Reforma do Cdigo Penal,
presidida pelo ento Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro e integrada tambm pelos
juristas Ela Wiecko Volkmer de Castilho, Licnio Leal Barbosa, Miguel Reale Jnior,
Ren Ariel Dotti e Juarez Tavares, tendo como consultores o saudoso Evandro Lins e
Silva e o grande Damsio Evangelista de Jesus. Resolvi esperar.
Mesmo com a sada de trs dos seus membros a Comisso conseguiu, com grande
dedicao e afinco, tomando como ponto de partida o esboo Evandro Lins e Silva,
fruto de intensa atividade de comisso anteriormente constituda com o mesmo fim,
concluir seus trabalhos e apresentar um anteprojeto de Cdigo Penal, que foi levado ao
conhecimento de toda a sociedade, especialmente do mundo jurdico.
Aps receber inmeras sugestes e propostas, advindas de estudiosos e interessados de
todos os cantos do pas, nova Comisso foi constituda pelos mesmos que elaboraram a
primeira proposta e enriquecida com as presenas do grande advogado e Conselheiro
Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, Dr. Antonio Nabor Areia Bulhes, dos
Profs. Dr. Luiz Alberto Machado e Dr. Srgio Antonio Mdici, e dos Desembargadores
Menna Barreto e Dirceu de Mello, ento Presidente do Tribunal de Justia do Estado de
So Paulo, com a finalidade de revisar o trabalho da primeira, levando em conta as
inmeras sugestes recebidas.
O anteprojeto de novo Cdigo Penal foi entregue ao Ministro da Justia no dia 8 de
abril de 1999.
Os quase dois anos de atividades nas duas comisses e a esperana de que o pas
pudesse ter, em tempo razovel, um novo Cdigo Penal levaram-me a adiar a tarefa de
dar continuidade obra. Se um novo Cdigo Penal estava a caminho, melhor esper-lo.
Como fui ingnuo em pensar que o Congresso Nacional iria discutir e votar a proposta
em tempo razovel. Pouco depois da entrega do anteprojeto houve substituio do
ento Ministro da Justia, e o trabalho da Comisso foi engavetado.
Alm disso, minhas atividades na advocacia, cada vez mais intensas e complexas,
tornaram ainda mais difcil a concluso da obra que, felizmente, s agora posso
apresentar ao leitor. O advogado militante, diferentemente dos demais operadores do
Direito, um escravo, com prazos a cumprir, os quais comeam e terminam,
rigorosamente, segundo as normas processuais.
Mais uma vez a inteno apresentar um simples manual, com a utilizao da
linguagem mais acessvel possvel, para auxiliar no s o acadmico de Direito, mas
tambm os bacharis que se preparam para o ingresso no servio pblico, os
advogados, juzes, promotores e demais operadores do Direito no seu dia-a-dia
profissional. Presentes estaro, sempre que pertinente, a discusso e a reflexo sobre os
temas mais interessantes e importantes do Direito Penal.
Agradeo, pela inestimvel colaborao crtica, Dra. Thaissa de Moura Guimares.
O Autor
1
INTRODUO
AO
ESTUDO
DO
DIREITO PENAL
___________________________
1.1
CONCEITO DE DIREITO PENAL
1.1.1 Noes bsicas

A vida em sociedade complexa e exige de todos a obedincia a um conjunto de
regras de comportamento. O homem no absolutamente livre para fazer o que bem
quiser, pois vive sob a gide de normas de conduta, que foram criadas por ele mesmo,
por meio do Estado, que ele tambm instituiu. O conjunto das normas estabelecidas em
uma sociedade o direito positivo.
As normas jurdicas so comandos a serem obedecidos por todos os homens,
pois demarcam o que , e o que no , lcito fazer, o permitido e o proibido, o certo e o
errado.
O estabelecimento de normas de comportamento exigncia da vida em
sociedade. Desde o momento em que o homem decidiu agrupar-se, viver em
comunidade, tornou-se imprescindvel a regulao dessa vida, com a criao de regras
de convivncia, sem as quais no teria sido possvel surgirem e desenvolverem-se
tribos, Estados, naes, enfim, o mundo e a realidade de hoje.
Quem vive o agitado dia-a-dia contemporneo nem se preocupa em verificar o
quanto essas normas esto presentes em todos os momentos da vida de cada
indivduo.
A primeira coisa que o homem faz ao acordar, diariamente, , quase sempre,
acender as luzes de seu quarto e, ao faz-lo, muitas vezes, ele nem se d conta de que
est consumindo uma mercadoria adquirida mediante o pagamento de um preo. O
simples gesto de apertar um interruptor est sujeito ao Direito.
Quem adquire um bem deve pagar o preo. Paga-se em dinheiro ou por meio de
um documento denominado cheque. A vista ou a prazo. Quem contrata est obrigado e
adquire direitos.
2 - Direito Penal Ney Moura Teles

Nenhum momento da vida est distanciado do direito. As relaes e os vnculos
entre as pessoas tambm tm seus reflexos no direito: casamento, filhos, separao e
divrcio, guarda, visitas, penso alimentcia, proteo, vigilncia, bens, partilha etc.
As normas jurdicas objetivam proteo dos bens considerados importantes,
pois que, tendo valor, so, comumente, objeto de ataques; por isso, precisam ser
protegidos.
A sociedade que preserva a famlia elabora normas que dizem respeito ao
surgimento e proteo dessa instituio, colocando-a sob o amparo do direito,
mediante diversos comandos ordens a que todos os indivduos devem obedecer.
Nessa mesma linha, h normas que protegem o casamento e a unio estvel entre
homem e mulher.
Igualmente, a propriedade privada sobre os meios de produo encontra um
nmero grande de regras jurdicas que a protegem, regulando sua aquisio,
transmisso, conservao etc.
Todos os valores importantes para a sociedade esto sob a tutela do direito, por
meio das vrias regras jurdicas. Vida, liberdade, integridade fsica, trabalho, lazer,
meio ambiente, famlia, propriedade, patrimnio, Estado etc. so valores sociais
amparados pelo Direito.
Algumas atitudes humanas voltam-se contra esses bens jurdicos, violando a
norma jurdica. O comportamento humano que contraria a norma jurdica constitui o
ilcito jurdico, o proibido, o que no deve ser.
violao da norma corresponde a sano, que a conseqncia jurdica
imposta coativamente pelo Estado ao infrator de sua ordem, visando ao
restabelecimento do equilbrio social.
Violando o marido um dever do matrimnio, nasce, para a mulher, o direito
separao conjugal, podendo ela procurar o Estado, por meio do Poder Judicirio, que
decretar a separao do casal, estabelecendo obrigaes da decorrentes, para os dois,
entre si e com relao aos filhos por eles porventura havidos.
Se o adquirente no pagar o preo da mercadoria que comprou e recebeu, o
vendedor que tiver extrado a nota fiscal poder emitir uma duplicata e pedir ao juiz
que mande executar a dvida. O devedor ser chamado para, em 3 dias, pagar o valor do
dbito, sob pena de lhe serem penhorados seguros, e at apreendidos, se necessrio
tantos bens quantos bastem para satisfazer ao valor devido.
Se algum, por descuido, destri um livro, um caderno, uma pea de vesturio,
Introduo ao Estudo do Direito Penal - 3

qualquer outro bem, de outra pessoa, ser compelido, pelo Estado a pedido da pessoa
prejudicada , a pagar o valor da coisa destruda. O Direito est presente na vida dos
indivduos exatamente para proteger seus interesses contra as vrias formas de
agresses praticadas pelas pessoas.
De modo geral, a sano jurdica consiste numa condenao do infrator ao
pagamento de uma indenizao, uma prestao pecuniria que, na maioria das vezes,
repara o dano sofrido. Noutras, condena-se algum a fazer ou a no fazer alguma coisa,
a dar ou a entregar algo.
Os bens jurdicos tm valores diferentes uns mais, outros menos importantes
do mesmo modo que existem agresses mais e outras menos graves.
Alguns comportamentos humanos voltam-se contra determinados bens de
modo muito grave, causando-lhes leses muito grandes. Por exemplo, o gesto daquele
que destri a vida de outro homem. Tambm a atitude do indivduo que, com violncia,
se apodera de um objeto que pertence a outro, ou a ao do homem que obriga a
mulher ao ato sexual.
Se a conseqncia jurdica para esses comportamentos fosse simplesmente a
reparao do dano causado, a vida, no primeiro exemplo, e a liberdade sexual, no
ltimo bens importantssimos , no estariam adequadamente protegidos pelo
Direito. Pessoas com recursos financeiros suficientes para indenizar o prejuzo sentirse-iam livres para matar e obter relaes sexuais dissentidas o tempo todo, na certeza
de que, pagando um preo, jamais seriam incomodadas por algum.
Estes fatos mais graves comportamentos humanos que se voltam gravemente
contra os valores sociais mais importantes so chamados de crimes ou delitos. E para
proteger esses bens mais importantes dos ataques mais graves, dos crimes, o Direito
estabelece uma conseqncia jurdica, uma sano tambm mais severa: a sano penal
ou pena criminal.
Sua modalidade mais grave, para os crimes mais graves, em certos pases,
consiste na prpria morte do infrator da norma e, no Brasil, na privao de sua
liberdade por um tempo determinado, com a segregao do infrator da norma num
estabelecimento
estatal
destinado
ao
cumprimento
das
penas,
denominado
penitenciria.
1.1.2
Definies
Ao conjunto das normas jurdicas que tratam dos crimes e das sanes penais

d-se o nome de Direito Penal.
O Direito Penal era, antigamente, denominado Direito Criminal, expresso
talvez mais adequada, por mais ampla e que ainda hoje se encontra incrustada em
muitas das instituies atinentes: advogado criminalista, vara criminal, cmara
criminal etc.
VON LISZT definia o Direito Penal como o conjunto das prescries emanadas
do Estado, que ligam ao crime, como fato, a pena como conseqncia.1 E MEZGER o
entende como o conjunto das normas jurdicas que regulam o exerccio do poder
punitivo do Estado, associando ao delito, como pressuposto, a pena como
conseqncia.2
Outras definies muito prximas: conjunto de normas jurdicas que o Estado
estabelece para combater o crime, atravs das penas e medidas de segurana (BASILEU
GARCIA)3, conjunto de normas jurdicas que regulam o poder punitivo do Estado,
tendo em vista os fatos de natureza criminal e as medidas aplicveis a quem os pratica
(MAGALHES NORONHA)4, conjunto das disposies emanadas do Estado que
qualificam os crimes e determinam-lhes as respectivas penas (GALDINO SIQUEIRA)5.
Outros doutrinadores entendem o Direito Penal como o
conjunto de normas e disposies jurdicas que regulam o exerccio do poder
sancionador e preventivo do Estado, estabelecendo o conceito de crime como
pressuposto da ao estatal, assim como a responsabilidade do sujeito ativo, e
associando infrao da norma uma pena finalista ou uma medida de
segurana (JIMNEZ DE ASUA)6,
ou aquela parte do ordenamento jurdico que estabelece e define o fato-crime, dispe
sobre quem deva por ele responder e, por fim, fixa as penas e medidas de segurana a
serem aplicadas (FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO).7
Tratado de direito penal. Madri: Reus, 1927.
Tratado de derecho penal. Madri: Revista de Derecho Privado, 1955. p. 3.
Instituies de direito penal. 5. ed. So Paulo: Max Limonad, 1980. p. 9.
Direito penal. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 1954. v. 1, p. 11.
Tratado de direito penal. 2. ed. Rio de Janeiro: J. Konfino, 1950. v. 1, p. 17.
Tratado de derecho penal. Buenos Aires: Losada, 1950. v. 1, p. 27.
Princpios bsicos de direito penal. So Paulo: Saraiva, 1991. p. 1.

Para outros, o complexo de normas positivas que disciplinam a matria dos
crimes e das penas (BETTIOL)8, ou o conjunto de normas jurdicas mediante as quais
o Estado probe determinadas aes ou omisses, sob ameaa de caracterstica sano
penal (HELENO CLUDIO FRAGOSO).9
Nesse sentido, o Direito Penal , efetivamente, a parte do ordenamento jurdico
que trata do crime e das penas e das medidas de segurana, mas, uma nota da mais alta
importncia que exsurge do ordenamento jurdico penal fica esquecida em todas as
definies transcritas: a liberdade do indivduo que pode ser coarctada pela incidncia
das normas penais, mas que, igualmente, protegida por elas, medida que s pode
ser suprimida nos estritos limites da lei.
o Direito Penal que define o crime, mas tambm ele que diz quando um fato
aparentemente criminoso , entretanto, permitido, ou quando, mesmo proibido, no
ensejar a aplicao da sano penal.
Melhor, por ser mais completa, a definio de JOS FREDERICO MARQUES, que
DAMSIO E. DE JESUS abraa: Direito Penal
o conjunto de normas que ligam ao crime, como fato, a pena como
conseqncia, e disciplinam tambm as relaes jurdicas da derivadas, para
estabelecer a aplicabilidade das medidas de segurana e a tutela do direito de
liberdade em face do poder de punir do Estado.10
1.1.3 Cincia penal

A expresso DIREITO PENAL tambm sinnima de CINCIA PENAL. Esta, no
dizer de FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO, o
conjunto de conhecimentos e princpios, ordenados metodicamente, de modo
a tornar possvel a elucidao do contedo das normas penais e dos institutos
em que elas se agrupam, com vistas sua aplicao aos casos ocorrentes,
segundo critrios rigorosos de justia.11
Cincia prtica, cultural, no visa ao estudo da realidade social; todavia, segundo
Direito penal. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977. v. 1, p. 62.
Lies de direito penal: parte geral. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 3.
10
Direito penal: parte geral. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 1991. p. 5.
11
Op. cit. p. 2.

ensina HELENO CLUDIO FRAGOSO, ao
jurista moderno essencial uma postura crtica perante o sistema vigente,
para abrir passo s reformas que uma poltica criminal progressiva
recomenda, com base na pesquisa criminolgica.12
Nos dias de hoje, com enorme e preocupante aumento da criminalidade violenta
e organizada, assiste-se tentativa de transformar o Direito Penal no salvador da
ptria, como se ele fosse capaz de eliminar o crime e transformar os homens.
O legislador brasileiro, ultimamente, tem acenado com a exasperao de penas,
criao de novas figuras de crime, com a restrio de direitos e garantias processuais,
como se isso resolvesse alguma coisa.
Em 1990, entrou em vigor a Lei n 8.072 que definiu os crimes hediondos ,
elaborada dentro desse esprito e, passados quase vinte anos, nenhum fruto se colheu:
simplesmente aumentou a quantidade dos crimes definidos como hediondos.
Em 1995, surgiu a Lei n 9.034, de 3 de maio, no mesmo sentido, como se os
crimes resultantes de atividades de organizaes criminosas pudessem ser coibidos
com mais leis ou mais engenhosas medidas.
Cabe ao estudioso levantar-se contra essas investidas autoritrias que apontam
apenas para um Direito Penal extremamente rigoroso, que busca mostrar-se como um
smbolo, afastando-se dos princpios democrticos.
A cincia penal tem carter dogmtico, posto que seu objeto o direito positivo;
todavia, no pode o cientista ignorar a dinmica e os interesses da sociedade, que, em
ltima anlise, , a um s tempo, fonte e destinatria do Direito Penal. Sociedade
brasileira que aps longo perodo autoritrio fez clara e indiscutvel opo por um
regime democrtico, no qual as liberdades pblicas e individuais foram consagradas
de modo cristalino e brilhante na Carta Magna de 1988, pilar de toda a ordem jurdica
em vigor e da sociedade que a gente brasileira est construindo.
Nesse sentido, a construo do direito positivo h de se moldar e nortear em
todos os seus momentos pela ordem constitucional vigente, de modo a no restar a
mnima dvida ou incongruncia, para que, no momento da interpretao da norma
penal, no se venha a olvidar dever estar ela em perfeita consonncia com a lei maior, a
Constituio.
O operador do Direito, especialmente o aplicador da norma, no pode jamais
12
Op. cit. p. 15.

diante de leis que se voltam contra os princpios constitucionais, elaboradas ao sabor de
exigncias esprias de manipuladores da opinio pblica olvidar que a lei deve ser
interpretada em consonncia com a Constituio Federal e no esta ser compreendida
em harmonia com aquela.
O Direito no est pronto e acabado, e tampouco imutvel. Decises hoje
adotadas pela Suprema Corte, se consideradas injustas, inconstitucionais, ou contrrias
aos princpios maiores, da humanidade e do interesse pblico, havero de ser
combatidas, at que sejam modificadas. meta possvel, que deve ser perseguida
sempre, pois o pensamento dos homens muda com o tempo e pela luta dos que no
desanimam, e a composio da Corte Suprema tambm se altera ao longo dos anos.
A quem faz o Direito juzes, advogados e promotores de justia, especialmente
cabe estudar e pugnar pelo estabelecimento de um Direito Penal verdadeiramente
democrtico. Sem ele, no haver espao para a vida livre e digna.
1.1.4 Caractersticas do direito penal

1.1.4.1
Positivo
O Direito Penal positivo: aquele que o Estado promulgou. Positivo quer dizer
posto, colocado, mostrado sociedade, publicado, dado a conhecer a todos os
indivduos, em vigor, por meio de um conjunto de documentos emanados do Poder
Legislativo, as leis, que so obrigatrias.
Dizer que positivo, contudo, no o mesmo que afirmar que fora do direito
legislado no existiria Direito Penal. A afirmao de sua positividade, como ensina
BETTIOL, s tem sentido desde que no se queira fazer dela
um elemento essencial da noo do direito, dada a existncia de um direito
natural que nenhuma positividade jamais pde sufocar, e desde que no se negue
a utilidade de um enquadramento das normas penais na perspectiva filosficocultural do perodo histrico no qual o jurista chamado a atuar.13
A positividade do direito no pode impedir a incidncia de princpios superiores,
como o da humanidade e o da dignidade do homem, e tampouco de causas que excluam a
proibio ou que desculpem certos fatos definidos como crime, os quais, muito embora
no escritos, devem imperar no momento da aplicao do Direito.
13
Op. cit. p. 105.

Alm disso, no pode fazer impedir a crtica do ordenamento penal, destinada
no apenas obteno das modificaes que se fizerem necessrias, mas,
principalmente, sua aplicao mais justa, que atenda aos interesses da sociedade, que
o constri.
Essa positividade submete-se interpretao, que haver de se harmonizar com
as outras cincias afins, a criminologia, a poltica criminal, o direito processual penal,
inclusive o das execues penais, e no pode impedir o conhecimento e a crtica das
incongruncias, injustias, violncias, deficincias e necessidades do Direito Penal, para
que se encontrem caminhos que o tornem mais harmnico com os interesses dos
indivduos.
1.1.4.2
Pblico
O Direito Penal tem natureza pblica, uma vez que a proteo dos bens jurdicos
colocados sob sua tutela interessa a toda a sociedade. Ainda que sejam, muitas vezes,
individuais, dada sua importncia, a natureza e a gravidade dos ataques proibidos sob a
ameaa da pena criminal, a proteo desses bens indispensvel manuteno e ao
desenvolvimento da vida social.
Por essa razo, e para retirar do indivduo a possibilidade de vingar-se do
agressor de seu bem jurdico, o direito de punir o infrator da norma penal privativo
do Estado, que ir, quando necessrio, em nome da coletividade, aplicar a sano
penal.
A relao jurdica que nasce com a prtica do crime estabelecida entre o
infrator da norma penal e o Estado, e, mesmo nos casos em que a lei reserva ao
ofendido a faculdade de iniciar a ao penal, o direito de punir continua nas mos
exclusivas do Estado.
A Lei n 9.099/95 que criou os juizados especiais criminais, permitindo a
transao (a composio, o acordo) e a suspenso condicional do processo penal no
retirou do Estado a titularidade do ius puniendi, o direito de punir o infrator da norma
penal.
Autorizando a composio, com a importante preocupao com a reparao do
dano sofrido pela vtima, e evitando a aplicao de penas privativas de liberdade, nem
por isso o Estado perdeu o direito de punir o agente do crime.
Nem mesmo quando se sujeita a ao de determinados delitos
iniciativa discricionria das partes, ou quando se criam institutos, como o

perdo ou a renncia, nem assim o Estado abre mo de sua competncia,
posto que foi ele, pela lei penal, que delegou, parcial e revogavelmente, aos
particulares, apenas um poder iniciador ou extintor da ao nos casos, nas
formas e com as conseqncias que estabelecer.14
Em verdade, apenas avana a sociedade na construo de um novo Direito
Penal, primacialmente voltado para a proteo do bem jurdico e distante de objetivos
como punio, vingana ou retribuio. Mas, para que ele no se afaste de seus
objetivos democrticos, deve o direito de punir permanecer, sempre, nas mos
exclusivas do Estado.
1.1.4.3
Constitutivo, Original e Autnomo
Discute-se muito sobre ser o Direito Penal meramente sancionador ou,

diferentemente, constitutivo, original e autnomo.
O Direito Penal seria um complemento dos demais ramos do direito, surgindo
como o sancionador, diante das situaes em que os outros ramos no forem eficazes,
ou seria um ramo que, por si s, constituiria um direito original e autnomo?
Para os adeptos da primeira idia, a norma penal estabelece uma sano mais
severa para a violao de preceitos contidos, primariamente, noutros ramos do
ordenamento jurdico. Assim, diversas normas jurdicas protegem a vida humana,
cabendo, porm, ao Direito Penal proteg-la de sua destruio por ato humano. A
norma penal seria secundria, acessria, em relao a outras normas do direito civil,
entre elas, em geral, a do art. 186 do novo Cdigo Civil, que considera ilcito o ato
daquele que tiver violado direito e causado dano, inclusive moral, e a do art. 927 da Lei
Civil, que obriga reparao do dano.
MIRABETE defende que, em princpio, o ilcito penal no tem autonomia, no se
podendo, portanto, falar em carter constitutivo do Direito Penal, j que a norma
penal sancionadora, reforando a tutela jurdica dos bens regidos pela legislao
extrapenal. 15
Apesar disso, o Direito Penal protege outros bens no tutelados por outros
ramos do direito e, de conseguinte, o mais correto afirmar, como Zaffaroni, que o
14 LOPES, Maurcio Antonio Ribeiro; FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Comentrios lei dos juizados
especiais cveis e criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 256.
15
Manual de direito penal. 6. ed. So Paulo: Atlas, 1991. p. 24.

Direito Penal predominantemente sancionador e excepcionalmente constitutivo. 16
Na verdade, ainda que muitas vezes o preceito civil e o preceito penal cuidem
dos mesmos bens jurdicos, no se pode olvidar que o primeiro visa proteo de um
interesse privado, ao passo que o segundo objetiva tutela do interesse social. Ainda
quando parea que um interesse privado amparado pela norma penal, isso ocorre
(...) apenas por via indireta, pois sempre e apenas um interesse estatal a ser
garantido. 17
A sano penal no acessria, nem secundria, mas estabelecida no s pela
verificao da insuficincia ou ineficcia das outras sanes civis, administrativas,
tributrias, previdencirias, trabalhistas etc. , o que no quer dizer venha incidir a
posteriori, em segundo plano, num outro momento, ou alternativamente, mas,
principalmente, em razo da importncia do bem jurdico e da gravidade do ataque a
ele dirigido, que se quer evitar. At porque a definio de crime independe da prvia
existncia de um ilcito civil, tributrio ou administrativo, que nem precisa ser
construdo, quando se verificar previamente a sua ineficcia.
A construo das figuras de crimes atende, precipuamente, ao interesse coletivo
de preservar de determinados ataques os mais graves os bens jurdicos mais
importantes, mediante a imposio de uma sano mais severa.
Assim, no s em razo da natureza da sano, mas, principalmente, do
contedo de seus preceitos, o Direito Penal no meramente sancionador, mas
autnomo, original e constitutivo.
1.1.4.4
Valorativo
O Direito Penal tem carter valorativo, porquanto probe os comportamentos

humanos que se voltam contra os mais importantes valores tico-sociais, selecionados
pela sociedade, dos ataques mais graves. Ao faz-lo, pretende, certo, que os homens se
conduzam em consonncia com as exigncias da vida social. Alm do fundo tico que o
inspira, o Direito Penal revela a indispensvel necessidade de aquilatar, pesar e medir
todos os valores da coletividade, de modo a, selecionando-os, escolher apenas os mais
importantes e buscar coloc-los a salvo dos ataques mais graves, visando impedir sejam
objeto dessa modalidade de agresso, venha de onde vier.
16
Idem. p. 25.
17
BETTIOL. Op. cit. p. 112.

De qualquer modo, todos os comportamentos humanos so valorados pelo
Direito Penal, sejam os proibidos aos quais corresponder a sano penal, como
resposta do Estado , sejam os demais, que, por serem permitidos, so, igualmente,
objeto da valorao. Como diz Bettiol, apenas no possvel a valorao jurdica
quando falte a ao humana.18
1.1.5 Direito penal objetivo e direito penal subjetivo

Direito Penal objetivo o conjunto das normas jurdicas que definem os crimes,
cominam as penas, bem assim as demais normas de natureza penal, que tratam dos
institutos e das questes penais. So as normas contidas no Cdigo Penal e nas demais
leis penais, ou, no dizer de DAMSIO E. DE JESUS, o prprio ordenamento jurdicopenal, correspondendo sua definio. 19
Direito Penal subjetivo o ius puniendi, o direito de punir o infrator da norma
penal, aquele que vier a ser condenado. o direito estatal de punir. Seu nico titular o
Estado, ainda quando a lei exigir a interveno do ofendido como condio para a
formao do processo destinado a apurar a verdade e conferir ao Estado o ttulo
indispensvel para a execuo da pena.
1.1.6 Direito penal comum e direito penal especial

Para DAMSIO E. DE JESUS, comum o Direito Penal que se aplica a todos os
cidados, e especial aquele que se aplica a uma classe deles, pois o critrio
diferenciador entre o direito comum e o especial est no rgo encarregado de aplicar
o direito objetivo.20 Assim, o Cdigo Penal Militar especial; todavia, o Direito Penal
Eleitoral no, pois a quase totalidade da justia eleitoral exercida por juzes da justia
comum.
J MIRABETE, lembrando que tal distino no encontra apoio na legislao,
afirma que
pode-se falar em legislao penal comum em relao ao Cdigo Penal, e em
legislao penal especial como sendo as normas penais que no se encontram
18
Op. cit. p. 118.
19
Op. cit. p. 7.
20
Op. cit. p. 8.

no referido Estatuto.21
O primeiro critrio guarda relao com a especialidade do rgo do judicirio
aplicador do Direito, que, de seu lado, existe exatamente para decidir questes
especficas das relaes, tambm especiais, reguladas por um ramo especfico do
Direito.
Assim, o Direito Penal e a justia militar, bem como o Direito Penal eleitoral e a Justia
Eleitoral. A Justia Eleitoral no se realiza pela justia comum, apenas,
circunstancialmente, a maioria dos juzes eleitorais so, simultaneamente, integrantes
da justia comum, por uma questo de economia e praticidade.
Indiscutvel sua
especializao, que decorre da autonomia do direito eleitoral, da natureza dos crimes

por ele definidos, de seus sujeitos, do bem jurdico tutelado e, ainda, das normas do
processo eleitoral.
O segundo critrio tem como elemento diversificador pura e simplesmente estar
o direito objetivo contido no Cdigo Penal, ou fora dele, e nada mais. Dessa forma,
pensamos, no h nenhum elemento especializante, at porque no seria desarrazoado
dizer, ao contrrio, que comum o direito que no est no Cdigo e especial, porque
codificado, o que nele se contm.
1.1.7 Direito penal e direito processual penal

Direito Penal, simplesmente, ou Direito Penal material ou substantivo, o
conjunto das normas que definem os crimes, cominam as penas e estabelecem os
princpios e normas gerais de Direito Penal. O Cdigo Penal, a Lei das Contravenes
Penais e as demais leis tratam dos crimes e das penas, e das relaes da derivadas.
Direito Processual Penal o conjunto das normas de aplicao do Direito Penal.
Conquanto seja disciplina autnoma, no se pode aceitar a antiga denominao de
Direito Penal adjetivo.
1.2
O BEM JURDICO E O FIM DO DIREITO PENAL

Para a prpria existncia, a conservao e o desenvolvimento de toda e qualquer
sociedade, indispensvel a proteo de seus pilares, suas bases, as coisas que valem,
que so consideradas interessantes, que so pretendidas, desejadas, almejadas, sonhadas,
enfim, que tm importncia para os indivduos.
21Op.
cit. p. 26.

As coisas importantes, materiais ou espirituais, podem ser chamadas de valores
ou de bens, porque valem. E, exatamente porque so importantes e tm valor, podem
ser atacadas e, por isso, devem ser protegidas.
Entre os vrios bens que existem na vida, um nmero grande deles
selecionado e colocado sob a proteo do direito.
So eles os chamados bens jurdicos, na definio de ASSIS TOLEDO,
valores tico-sociais, que o direito seleciona, com o objetivo de assegurar a
paz social, e coloca sob a sua proteo para que no sejam expostos a perigo
de ataque ou a leses efetivas.22
So bens jurdicos a vida, a liberdade, a propriedade, o casamento, a famlia, a
honra, a sade, enfim, todos os valores importantes para a sociedade.
Entre os bens jurdicos, alguns, os mais importantes, so colocados sob a
proteo do Direito Penal, que seleciona algumas formas de ataques ou de perigo de
leses as mais graves , proibindo-as sob a ameaa da pena criminal.
Definindo o crime e impondo, como conseqncia, a pena, diz-se comumente que
a tarefa do Direito Penal a luta contra o crime, como se fosse esse seu objetivo.
Enganam-se os que assim pensam. O crime no pode ser combatido
eficazmente pelo Direito Penal, que, alis, se volta para as conseqncias e no para
suas causas.
Qualquer fenmeno social indesejvel h de ser combatido por meio de aes
sociais que ataquem suas causas, e no com aquelas que apenas se voltem contra seus
efeitos. lio de vida elementar, velha, a de que no se cura a doena com
medicamentos que alcanam apenas a dor, ou que faam to-somente ceder a febre,
sem que se combata a causa da molstia.
Querer combater a criminalidade com o Direito Penal querer eliminar a infeco
com analgsico. O crime h de ser combatido com educao, sade, habitao, trabalho
para todos, lazer, transportes, enfim, com condies de vida digna para todos os
cidados. , portanto, tarefa para toda a sociedade, para o Estado, para os organismos
vivos da sociedade civil, e no para o Direito Penal.
Alm disso, no o Direito Penal instrumento para a transformao dos homens
em seres perfeitos.
22
Op. cit. p. 16.

A tarefa imediata do Direito Penal , portanto, de natureza
eminentemente jurdica e, como tal, resume-se proteo de bens jurdicos.
Nisso, alis, est empenhado todo o ordenamento jurdico. E aqui
entremostra-se o carter subsidirio do ordenamento penal: onde a proteo
de outros ramos do direito possa estar ausente, falhar ou revelar-se
insuficiente, se a leso ou exposio a perigo do bem jurdico tutelado
apresentar certa gravidade, at a deve estender-se o manto da proteo
penal, como ultima ratio regum. No alm disso.23
bvio que, ao proteger os bens jurdicos, o Direito Penal, por extenso, empresta
uma contribuio importante para o combate criminalidade, como conseqncia
natural de sua atuao. Mas no mais que isso.
A observao importante, para que no se procure buscar a resoluo dos
problemas da criminalidade com leis penais mais severas, com restries liberdade,
com a criao de novos crimes, enfim, com o endurecimento do Direito Penal.
dever do estudioso e de seu operador demonstrar, no seio da sociedade, fora de
seu ambiente de trabalho, sempre, enfim, a limitao do Direito Penal, seu carter
fragmentrio e, principalmente, sua tarefa de proteo jurdica dos bens mais
importantes das leses mais graves, para que sobre ele no se lancem as injustas
acusaes de ineficincia e inoperncia, nem que lhe continuem a chamar para tudo
salvar, ou tudo resolver.
Conformado a sua misso jurdica, o Direito Penal tem muito a oferecer
sociedade que o constri, desde que, evidentemente, sejam respeitados seus princpios
fundamentais, especialmente os que o informam como de interveno mnima,
democrtica e, essencialmente, tutelar.
No pode intervir a todo momento, nem onde no seja indispensvel, e s pode
atuar para proteger o bem jurdico.
1.3
SANO PENAL
A sano do Direito Penal de uma severidade enorme: priva, em regra, o infrator
da norma de sua liberdade, por certo tempo, mantendo-o num lugar diferente do seu,
longe de seus entes queridos, suas coisas, sua profisso, sua vida, junto de outros, que
nem conhecia, sob a gide de um conjunto de regras antes jamais vistas, numa
inominvel violncia contra o ser humano, pois atinge o bem mais sagrado que ele tem.
23
TOLEDO, Francisco de Assis. Op. cit. p. 14.

A liberdade bem de maior valor que a vida, pois vida sem liberdade no vida.
Qual o fundamento da pena privativa de liberdade? Com base em que pode o
Estado intervir de modo to violento na vida do indivduo?
So trs as principais e tradicionais teorias que procuram responder a essa
questo.
1.3.1 Teoria da retribuio

Para esta teoria, a pena no tem uma finalidade, pois contm um fim em si
mesma: realizar a justia, mediante a retribuio do malfeito pelo infrator da norma
penal, infligindo-lhe outro mal, que o sofrimento da pena criminal, seja ela de morte,
de suplcio, de privao de liberdade, perptua ou por tempo determinado.
A pena, segundo Hegel, seria a negao da negao do Direito, que o crime.
Pelo sofrimento do condenado, o direito lesado restaria restabelecido.
Tal teoria no apresenta um objetivo a ser alcanado com a pena, o que, de
plano, um absurdo, pois no lgico, racional, nem humano, possa o Estado infligir
um mal a um cidado, sem nenhum objetivo, sem nenhuma finalidade a ser alcanada.
Esse raciocnio absolutamente inaceitvel, especialmente nos tempos de hoje,
pois
tal procedimento corresponde ao arraigado impulso de vingana humana, do
qual surgiu historicamente a pena; mas considerar que a assuno da
retribuio pelo Estado seja algo qualitativamente distinto da vingana
humana, e que a retribuio tome a seu cargo a culpa de sangue do povo,
expie o delinqente, etc., tudo isto concebvel apenas por um ato de f que,
segundo a nossa Constituio, no pode ser imposto a ningum, e no vlido
para uma fundamentao, vinculante para todos, da pena estatal.24
No fundamenta nem limita o poder do Estado que a partir da pode construir
as definies de crimes que bem entender, e impor as penas que bem quiser, na
qualidade e quantidade que desejar, porque se trata, pura e simplesmente, de retribuir
o mal causado a um interesse do indivduo ou da sociedade.
Infelizmente, ainda h os que entendem a pena como simples retribuio, no
sendo desarrazoado enxergar tal viso no prprio art. 59 do Cdigo Penal, que diz que
24
ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. Lisboa: Vega, 1986. p. 19.

ela ser fixada conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno
do crime.
A pena como exclusiva retribuio no pode ser aceita porque est
absolutamente divorciada da misso do Direito Penal, que a proteo dos bens
jurdicos.
1.3.2 Teoria da preveno especial

Para esta teoria, o fim da pena prevenir novos delitos do infrator da norma
penal. Enquanto preso, no cometeria novos crimes. Se o condenado fosse corrigvel,
seria corrigido. Se apenas intimidvel, ficaria intimidado e, se nem corrigvel, nem
intimidvel, restaria, pelo menos, neutralizado, durante o cumprimento da pena.
ROXIN faz objees. Essa teoria, tanto quanto a da retribuio, no permite
delimitao do contedo do poder punitivo do Estado, seja na criao dos crimes, seja
na quantificao das penas. Alm disso, para ser coerente, teria que manter o corrigvel
preso at que se lhe desse a correo mesmo que precisasse permanecer preso
indefinidamente , o que seria um absurdo.
Por outro lado, se a idia prevenir novos crimes do infrator da norma penal,
no haveria necessidade da pena quando se verificasse a inexistncia de perigo de
repetio da infrao.
Criminosos eventuais, por fatos que muito provavelmente no mais se
repetiriam, no deveriam ser punidos, pois no haveria nenhum perigo de voltarem a
delinqir. Exemplo: homicidas dos campos de concentrao, que vivem, hoje,
plenamente integrados na sociedade, sem necessidade de ressocializao. Inmeros so
os casos de indivduos que cometem crimes mormente passionais e que nunca mais
voltam a cometer qualquer ato ilcito. Tais pessoas no precisariam ser ressocializadas;
no entanto, devem sofrer a pena. A que ttulo e com que fim? A teoria no responde. 25
Se eles, apesar de terem cometido um crime, no representam nenhum perigo,
porque no tm personalidade voltada para o crime, porque o crime cometido fora, em
verdade, um acidente, por que mant-los encarcerados, se no necessria qualquer
preveno especial?
Esta teoria s consegue justificar a pena para aqueles que, tendo cometido um
crime, voltariam, necessariamente, a cometer outros, mas como descobrir quem esse
25
ROXIN, Claus. Op. cit. p. 21-22.

que, obrigatoriamente, vai reincidir?
Impossvel tal descoberta, pelo menos enquanto Deus no vier a operar o direito
dos homens.
1.3.3 Teoria da preveno geral

A razo de ser da pena criminal estaria nos efeitos intimidatrios sobre a
generalidade das pessoas, que, diante da ameaa abstrata e concreta da pena, ficariam
motivadas a no transgredir a norma penal.
Tanto quanto as duas teorias anteriores, tambm esta no delimita o campo do
que pode ser definido como crime, deixando ao Estado plena liberdade para criar
novas figuras criminosas e estabelecer toda a espcie de penas, em qualidade e
quantidade. Da o grande perigo de, com o objetivo de intimidar e prevenir novos
crimes, exacerbar, em demasia, as quantidades das penas e criar novos delitos. o que
vem ocorrendo no Brasil nos ltimos anos, infelizmente.
Com relao criminalidade organizada, sofisticada, ento, esta funo
intimidatria absolutamente nula. Exemplo brilhante so as extorses mediante
seqestros no Brasil. Elevadas categoria de crimes hediondos apenadas com
reprimendas bem mais severas e contempladas com diversas restries s garantias
processuais e constitucionais , seu nmero tem aumentado, vertiginosamente, aps a
vigncia da lei que procurou intimid-las. De nada valeram, portanto, penas mais
severas.
A mais importante crtica a essa teoria vem, novamente, de ROXIN:
Como pode justificar-se que se castigue um indivduo no em
considerao a ele prprio, mas em considerao a outros? Mesmo quando
seja eficaz a intimidao, difcil compreender que possa ser justo que se
imponha um mal a algum para que outros omitam cometer um mal. J KANT
o criticou por atentar contra a dignidade humana, tendo afirmado que o
indivduo no pode nunca ser utilizado como meio para as intenes de
outrem, nem misturado com os objetos do direito das coisas, contra o que o
protege a sua personalidade natural.26
Apesar de tudo, no se pode negar que a pena exerce, na prtica, essa funo, j
que muitas so as pessoas que deixam de cometer crimes exatamente pelo medo de
26
Op. cit. p. 24.

virem um dia, em razo deles, sofrer a pena criminal.
1.3.4 Teoria unificadora dialtica

Contrapondo-se s teorias monistas e teoria meramente unificadora das trs
concepes referidas, CLAUS ROXIN elaborou a Teoria Unificadora Dialtica, com base
no seguinte raciocnio.
O Estado s pode punir as leses de bens jurdicos se for imprescindvel, se no
forem eficazes os outros ramos do direito. Se o direito civil, o direito tributrio ou o
direito administrativo se mostrarem impotentes para proteger certos bens, coibindo
certos comportamentos, ento o problema deve ser levado para o mbito do Direito
Penal. S neste caso.
Conquanto seja a mais severa das sanes, a pena criminal s pode ser utilizada
em ltimo caso, excepcionalmente.
Dessa forma, no pode o Estado proibir comportamentos no lesivos, ainda que
sejam imorais. Assim, o Direito Penal est limitado pelo grau elevado da importncia
do bem jurdico e pela alta gravidade da leso a ele causada.
Nesse sentido, a pena criminal bem limitada s pode ter como primeira
finalidade a preveno geral. Abstratamente, intimidar a generalidade das pessoas com
o fim de prevenir as leses mais graves aos bens mais importantes. Sendo o objetivo do
Direito Penal a proteo de apenas alguns bens, os mais importantes, de apenas
algumas formas de leses, as mais graves, ento claro que a criao dos crimes, com a
cominao das penas, tem como fundamento prevenir, de modo geral, a ocorrncia
desses ataques. Nesse sentido, admite-se a preveno geral, mas, claro, apenas para
as leses mais graves aos bens mais importantes.
Num segundo momento, quando falha a preveno geral, a pena concretizada
ao infrator culpado pelo fato cometido, que dever suportar o mal porque, como
membro da coletividade, deve responder por seus atos, na medida da sua
responsabilidade. Serve a pena, ento, falhada a preveno geral, no s para proteger
os bens jurdicos mais importantes das leses mais graves, de modo geral, mas
tambm, a partir da violao do preceito, para prevenir a continuidade do indivduo na
atividade agressiva dos bens jurdicos mais importantes, observado, claro, o limite da
responsabilidade individual do criminoso. Ocorre, aqui, a dita preveno especial.
Por ltimo, a pena s pode ser compreendida se tiver, tambm, o sentido de
buscar a ressocializao do delinqente. Nada pode justificar querer impor a algum

alguma coisa, se no houver um interesse tico, superior, de proporcionar ao que
agrediu um bem da sociedade, condies para aprender a respeitar os valores ticosociais.
S faz sentido a pena que tiver como finalidade educar o homem que delinqiu,
para mostrar-lhe a importncia e as vantagens do respeito aos bens alheios, de modo
que, apreendendo novos conceitos, possa voltar a viver em liberdade.
Em sntese:
uma teoria unificadora dialtica, como a que aqui se defende, pretende evitar
os exageros unilaterais e dirigir os diversos fins da pena para vias socialmente
construtivas, conseguindo o equilbrio de todos os princpios, mediante
restries recprocas. A idia de preveno geral v-se reduzida sua justa
medida pelos princpios da subsidiariedade e da culpa, assim como pela
exigncia de preveno especial que atende e desenvolve a personalidade.27
A teoria que justifica a pena, assim, , dialeticamente, a composio do que h
de aceitvel em cada uma das particularmente inaceitveis teorias. Como dizia HEGEL,
a quantidade pode transformar-se em qualidade. Aqui, partes aceitveis de trs todos
inaceitveis, agregadas, podem constituir-se num nico razovel ou, pelo menos,
qualitativamente melhor.
Infelizmente, a pena privativa de liberdade uma violncia ainda necessria,
mas apenas para alguns muito poucos agentes de fatos considerados crimes, os
mais graves, praticados contra os bens mais importantes. Uma minoria de
delinqentes.
A maior parte dos que violam as normas penais no pode sofrer penas severas,
que, longe de trazerem qualquer benefcio a quem as sofre, proporcionam, ao contrrio,
males irreparveis, que se transmitem a todos os familiares do condenado.
1.3.5 Concluso
A realidade indica que a pena privativa de liberdade um instituto falido. Podese concluir, com facilidade, que ela no alcana, a contento, seus fins de preveno
geral, nem especial, muito menos o fim ressocializador ou socializador.
O crime um fennemo social que muito provavelmente no ser extirpado da
27
ROXIN, Claus, Op. cit. p. 44.

face da Terra. O Direito Penal, enquanto protetor dos bens jurdicos mais importantes,
das leses mais graves, deve, nesse sentido, encontrar outras modalidades de penas,
para responder aos delitos praticados.
A privao da liberdade no intimida e, o que mais grave, no s no recupera
o condenado, como tambm o transforma negativamente. No podia ser diferente, pois
no se ensina a viver em liberdade, respeitando os valores sociais, suprimindo a
liberdade do educando.
como desejar ensinar um beb a caminhar atando-lhe as pernas. Ele jamais
vai conseguir.
O caminho o da limitao, cada vez maior, da presena do Direito Penal na
vida das pessoas. Somente quando a leso ao bem jurdico mais importante for muito
grave que o Direito Penal deve ser chamado.
E, enquanto no se encontram as alternativas, somente para a criminalidade
violenta que se responder com penas privativas de liberdade. Aos crimes de menor
gravidade devem corresponder penas no privativas de liberdade de prestao de
servios comunidade e de restries de direitos, e outras formas que devem ser
criadas, inventadas, emanadas da conscincia da sociedade.
Importante passo nesse sentido deu o legislador brasileiro com a Lei n
9.099/95, que criou os juizados especiais criminais, permitindo a transao em Direito
Penal o acordo com a vtima do crime, mediante a reparao do dano e aplicao de
penas no privativas de liberdade e, mais importante, a suspenso condicional do
processo, com a imposio de condies para o processado, que, durante certo tempo,
se submeter a um chamado perodo de prova, em que ser observado seu
comportamento, e, no fim, sendo merecedor, extinguir-se- o processo, sem
julgamento, sem condenao nem absolvio, esquecendo-se o que aconteceu. Outro
passo maior foi o dado pelo legislador de 1998, com a Lei n 9.714, que criou novas
penas restritivas de direito, ampliando o mbito de sua incidncia, alcanando
condenados a penas de at quatro anos de privao de liberdade.
O caminho a continuar trilhando esse, e no o da exasperao das penas e do
endurecimento do Direito Penal.
2
NOTAS SOBRE A HISTRIA DO
DIREITO PENAL
___________________________
2.1
HISTRIA GERAL
Dizem que o primeiro foi o Direito Penal. Que o direito nasce com a sociedade
no se pode negar, no sendo desarrazoado concordar com essa afirmao, quando se

compreende o direito como as primeiras manifestaes de vingana do homem contra o
homem, primeira forma de sano, visando preservao de interesses dos indivduos
em grupo.
O certo, mesmo, que a sociedade primitiva era bastante rudimentar, mas,
desde os primrdios, talvez com o prprio surgimento da vida grupal, deve ter existido
a pena, como resposta do homem ao mal causado por um de seus semelhantes.
O homem primitivo, assim que passou a viver em grupo, sentiu a necessidade de
reprimir aquele que tivesse agredido algum interesse de seus membros e tambm de
punir o estranho que se tivesse colocado contra algum valor individual ou coletivo.
O primeiro punia-se com a perda da paz, que consistia em sua proscrio da
tribo, e o segundo, o estrangeiro, punia-se com a vingana de sangue.
As penas tm, primitivamente, forte contedo religioso, pois a paz era originria
dos deuses e, tendo sido violada, impunha-se a vingana, o castigo, contra seu agressor.
A doutrina examina a histria do Direito Penal, delimitando-a em vrias fases
de desenvolvimento.
2.1.1 As fases de vingana e o talio

A primeira fase da evoluo do Direito Penal, denominada Vingana Privada,
mostra um Direito Penal praticado pelo prprio ofendido ou por algum que dele se
apiedasse, a quem ficava reservado o direito de voltar-se contra o ofensor, sem
nenhuma limitao.
2 Direito Penal Ney Moura Teles

Alm de fazer a justia pelas prprias mos, as penas no guardavam a devida
proporo com o delito que visavam responder. Verdadeira vingana de sangue,
tratava-se da lei do mais forte, cujo interesse individual se colocava acima de tudo.
Nesta fase, no existia ainda um Estado, mas apenas famlias, cls e tribos, com
nvel muito baixo ainda de organizao social.
medida que as sociedades primitivas se desenvolvem, instala-se um poder
social, baseado nas religies, que passa a controlar melhor as relaes sociais, e vai
modificando-se paulatinamente a natureza da sano penal. Ento, j no se trata da
vingana do particular, do interesse individual, mas da vingana dos deuses, cuja ira h
de ser aplacada com o castigo daquele que desatendeu a sua vontade.
A essa poca os sacerdotes so magistrados. As leis so ditadas em nome
de Deus, e o legislador invoca seu nome e pede sua inspirao para redigi-las,
quando no as recebe diretamente do Ser Supremo.1
As sanes continuam extremamente severas.
Quando o poder poltico evolui e se pode falar na existncia do Estado primitivo,
tambm o Direito Penal evolui e passa a ser aplicado em funo do interesse coletivo,
distinto do individual. Este o nico trao de evoluo que se pode verificar.
O talio olho por olho, dente por dente surge na histria da humanidade
como limitao da vingana privada. Apesar de hoje o acharmos um absurdo, foi um
avano, medida que veio estabelecer certa proporcionalidade entre o delito e a pena,
at ento inexistente.
Como exemplo, transcreva-se a seguinte norma penal do Cdigo de Hamurbi,
da Babilnia, o mais antigo texto legislativo conhecido: Se algum bate numa mulher
livre e a faz abortar, dever pagar dez siclos pelo feto. Se essa mulher morre, ento
dever matar o filho dele.
No xodo, dos Hebreus: Aquele que ferir, mortalmente, um homem, ser
morto.
Na Lei das XII Tbuas, dos Romanos: Se algum fere a outrem, que sofra a pena
de Talio, salvo se houver acordo.
Surge tambm a composio, que consistia no pagamento em valor econmico,
pelo dano causado, de que exemplo a norma das Leis Mosaicas: Se um homem furtar
um boi ou um carneiro, e o matar ou vender, pagar cinco bois pelo boi e quatro
1
CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Estrutura do direito penal. 2. ed. So Paulo: Jos Bushatsky, 1976. p. 13.
Notas sobre a Histria do Direito Penal - 3

carneiros pelo carneiro.
No direito hebreu, h notcia da legtima defesa:
Se o ladro surpreendido de noite em flagrante delito de arrombamento for
ferido de morte, no haver homicdio. Mas se o sol j se tiver levantado,
haver homicdio.
2.1.2 Direito grego

Entre os gregos, possvel encontrar a distino entre os crimes pblicos, com
penas coletivas aplicadas aos sucessores do delinqente, e os delitos privados, em que a
responsabilidade era individual, da maior relevncia, pois aponta para o que se conhece
hoje no Direito Penal moderno: a responsabilidade individual.2
2.1.3 Direito romano

Em Roma, desde a formao, o crime e a pena, predominantemente, tm um
carter pblico, pois que se entendia o crime como atentado ordem estabelecida, e a
pena era a resposta estatal, existentes, tambm, as penas privadas primitivas,
executadas pelo pater familias, que aplicava o talio e a composio.
A palavra crimen referia-se aos crimes de natureza pblica e delictum aos de
natureza privada. A principal pena pblica era a de morte, denominada supplicium,
cominada para os crimes de traio nao, de morte do cidado livre, o chamado
parricidium, de incndio, de falso testemunho, de suborno do juiz e de stira injuriosa.3
No perodo da repblica, vo diminuindo os crimes privados, desaparecendo a
vingana privada4, assumindo o Estado suas funes de jurisdio, tendo, por certo e
pouco tempo, imperado ali algo parecido com o princpio da legalidade.
Mais adiante, a pena de morte, aplicada pelo fogo, pela forca, substituindo a
crucificao, pela espada, volta a ser aplicada aos crimes mais graves, presentes
tambm penas de trabalhos forados.
Deve o estudioso atentar para o fato de que os romanos tinham j uma noo de
CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Op. cit. p. 22.
SIQUEIRA, Galdino. Tratado de direito penal. 2. ed. Rio de Janeiro: J. Konfino, 1950.
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal: parte geral. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p.
27-29.

dolo inteno e de culpa negligncia , noes fundamentais do Direito Penal
moderno, que sero objeto de estudo adiante, no momento certo, e j consideravam a
legtima defesa e o estado de necessidade institutos importantssimos do Direito Penal
atual, tambm objeto deste estudo.
Se Roma conduziu vitria o Direito Penal pblico, e, em particular, a
doutrina da culpabilidade, de influncia ainda em outros aspectos, no
complexo, porm, do direito da poca imperial, com a sua incerteza, seu vigor,
seu arbtrio, no representa um modelo.5
2.1.4 Direito germnico

Antes da invaso romana, o direito dos germanos era consuetudinrio, existindo
j os delitos pblicos praticados contra o interesse coletivo, punidos com a perda da
paz pblica, o que permitia a qualquer pessoa matar o delinqente e os crimes
privados, inclusive o homicdio, punidos com a vingana e a composio.
Aps a invaso, o direito germnico vai adquirir feies publicsticas, limitando,
a princpio, e depois extinguindo a vingana de sangue. Vale ressaltar a existncia das
penas de morte, corporais, como a mutilao, e o exlio, mantida em grande parte a
composio.
2.1.5 Direito cannico

Direito Cannico o direito estabelecido pela Igreja Catlica, cujas normas esto
escritas em canons, que equivalem aos artigos de lei, e destinava-se, no princpio, a
regular a vida interna da Igreja, impondo regras e disciplinas a seus membros.
Com o crescimento da igreja e sua influncia sobre os governantes, seu direito
passou, aos poucos, a ser aplicado s demais pessoas, s populaes em geral.
Igualmente, o direito cannico vai exercer enorme influncia sobre os ordenamentos
jurdico-penais de toda a Europa, como se ver.
Algumas de suas caractersticas devem ser ressaltadas.
Primeiramente, procurou estabelecer um sistema de penas mais suave e
moderado, com a abolio da pena de morte. Suas penas eram espirituales e
temporales, aquelas consistindo em penitncias e na excomunho, todas com o sentido
SIQUEIRA, Galdino. Op. cit. p. 44.

da retribuio do mal realizado, mas igualmente voltadas para o arrependimento do
ru, chamadas, por isso, penas medicinales.
Mantinha e desenvolvia princpios romansticos acerca da responsabilidade
subjetiva, contrapondo-se ao objetivismo dos germanos, e proclamou a igualdade de
todos os homens, acentuando o aspecto subjetivo do crime.6
A penitenciria estabelecimento para o cumprimento de penas privativas de
liberdade tem sua origem no direito cannico, que instituiu as penas carcerrias,
como substituio das penas mais graves.
2.1.6 Direito medieval

Na Idade Mdia, o Direito Penal, conhecido como Direito Comum, o resultado
da juno do direito romano, do direito germnico e do direito cannico com os direitos
locais.
Por longos anos, em toda a Europa o que vai existir um Direito Penal
extremamente rigoroso, com penas cruis, infamantes, extensivas aos familiares do
condenado, corporais, mutilao, torturas, a de morte executada pelas formas mais
brbaras e violentas a forca, a fogueira, a roda, a empalao, o esquartejamento e
sem qualquer respeito aos direitos da personalidade do homem.
Esse direito era aplicado sem possibilidade de o acusado defender-se por meio de
um processo em que a tortura era meio legtimo para a obteno da verdade.
Fragmentos da legislao de antigo povo conquistador, reunidos por
ordem de um prncipe que reinou em Constantinopla, h doze sculos,
juntados depois aos costumes dos lombardos e amortalhados em volumoso
calhamao de comentrios pouco inteligveis, so o antigo acervo de opinies
que uma grande parte da Europa prestigiou com o nome de leis; e, ainda hoje,
o prejuzo da rotina, to nefasto quando difundido, faz com que uma opinio
de CARPOSOW, uma velha prtica preconizada por CLARO, um suplcio que
FRANCISCO imaginou com brbara complacncia, continuem sendo orientaes
friamente seguidas por esses homens, que deveriam tremer ao decidirem da
vida e da sorte de seus concidados.7
6 FRAGOSO,
Heleno Cludio. Op. cit. p. 33.
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. So Paulo: Hemus, 1974. Primeiro pargrafo do prefcio da
edio de Milo, em 1764, sintetizando o que era o Direito Penal em toda a Europa.
2.1.7 Perodo humanitrio

Foi no sculo XVIII que pensadores europeus constituram, com suas idias, um
dos mais importantes movimentos da histria da humanidade: o Iluminismo, que vai
revolucionar o planeta.
Tambm no Direito Penal, as idias iluministas vo-se refletir, a partir da
publicao, em Milo, no ano de 1764, da obra Dei delitti e delle pene, escrita por
CESARE BECCARIA, na qual combate com vigor o uso da tortura, a pena de morte, a
atrocidade das penas, e aponta para que a pena seja aplicada apenas para que o
delinqente no volte a delinqir, bem assim como exemplo para toda a comunidade.
Exige a prevalncia do princpio da legalidade, que ser estudado no prximo captulo,
com a elaborao de leis penais claras, com a proibio de o juiz interpret-las, e defende
um processo em que seja assegurado o direito de defesa ao acusado.
A partir das idias de BECCARIA, inaugura-se no Direito Penal o que se chama de
perodo humanitrio e, no muito se passa, surgem leis aderindo aos preceitos por ele
defendidos. Em 1767, na Rssia, Catarina II promove profunda reforma legislativa. Na
Toscana, em 1786, so abolidas a tortura e a pena de morte. Na mesma linha, na
ustria e na Prssia as idias iluministas se concretizam em leis humanitrias.
Em 1789, a Revoluo Francesa vai culminar com a Declarao dos Direitos do
Homem e do Cidado, que consagra os fundamentais direitos humanos, ainda hoje
atual.
2.1.8 Perodo cientfico

As idias iluministas fortaleceram-se e inspiraram a necessidade de se tratar o
direito como cincia. J no sculo XIX vai ocorrer o desdobramento daquelas idias
iniciais, dando origem a discusses doutrinrias acerca dos vrios aspectos do Direito
Penal, com a evoluo do pensamento, no sentido do encontro das solues para os
problemas que vo sendo conhecidos. Costuma-se, para efeitos didticos, tratar a
histria a partir das chamadas Escolas Penais, denominaes dadas s vrias
correntes de pensamento do Direito Penal.
2.1.8.1
Escola clssica

HELENO FRAGOSO
ensina que no existiu realmente uma Escola Clssica,
mas que este nome foi dado, pejorativamente, pelos positivistas, quando se referiam a
toda a atividade doutrinria dos juristas que os antecederam, cujo pensamento
combatiam.
Suas idias, que promanam de BECCARIA, foram desenvolvidas e disseminadas
principalmente por CARMIGNANI, que escreveu Elementa juris criminalis, publicado em
1847, ROSSI, autor do Trattato di diritto penale, de 1859, e FRANCESCO CARRARA, autor
do inigualvel Programa del corso di diritto criminale, publicado em 1859.
Seus princpios bsicos so: (1) o crime um ente jurdico, , pois, a violao do
direito; (2) a responsabilidade penal funda-se na liberdade do homem, pois s pode ser
punido aquele que agiu livremente; (3) a pena a retribuio jurdica do mal,
restabelecendo-se, assim, a justia.
2.1.8.2
Escola positiva
No final do sculo XIX, ganham corpo e dominam as idias positivistas, opondo-se

ao racionalismo, atacando o pensamento clssico de combate ao crime, com base em
estudos antropolgicos do delinqente e sociolgicos do crime, propugnando por um
sistema penal de preveno especial.
Seus precursores so CESARE LOMBROSO, autor de Luomo delinquente no qual
desenvolve a idia do criminoso nato e Antropologia criminal, e RAFFAELE
GARFALO, e seus expoentes so GRISPIGNI, ALTAVILLA e ENRICO FERRI.
Seus princpios bsicos: (1) o crime um fenmeno natural e social; (2) o
fundamento da responsabilidade penal, que resulta de ser o homem um ser social, a
periculosidade do delinqente; (3) a pena medida defensiva da sociedade e seu
objetivo recuperar o delinqente ou, pelo menos, neutraliz-lo; (4) o delinqente um
anormal do ponto de vista psquico, podendo ser classificado em tipos.
2.1.8.3
Escola moderna alem
No ltimo quartel do sculo XIX, surge, na Alemanha, um movimento

reformista liderado pelo austraco VON LISZT, autor do programa de Marburgo e das
Tarefas poltico-criminais, combatendo o pensamento de LOMBROSO, sobre a
existncia do criminoso nato, e mostrando que as razes do crime situavam-se nas
8
Op. cit. p. 41.

relaes sociais.
Defendia VON LISZT a necessidade de conhecer as causas do crime,
especialmente as de natureza antropolgica e sociolgica, para a construo de uma
pena que conseguisse combater o crime, com uma funo eminentemente preventiva
especial.
A disputa entre as escolas, muito acesa em fins do sculo passado e ao
incio deste, comeou a atenuar-se aps a Primeira Grande Guerra, e hoje,
na Alemanha, puramente histrica. A corrente de Von Liszt passou a admitir a
possibilidade de realizar a reforma pretendida, mesmo dentro do sistema da
pena de culpa, fundada na idia de retribuio, ao passo que a tendncia
clssica admitia, por seu turno, a necessidade de completar o sistema das
penas retributivas atravs de medidas de segurana, tendo por base apenas a
periculosidade do agente e a funo preventiva. (...) A escola de Von Liszt
transformou-se, assim, numa corrente ecltica (a que se chamou tambm de
escola da Poltica Criminal), que veio a exercer enorme influncia na
legislao penal, pois acolhia as vigorosas exigncias de reformas, inspiradas
na necessidade de mais eficiente combate criminalidade, mantendo o
enquadramento essencial do Direito Penal clssico.9
2.1.9 Outras tendncias

Na Itlia, surgem opinies que se aproximavam das idias de VON LISZT, negando
o livre-arbtrio, defendidas por ALIMENA e IMPALLOMENI; na Frana, uma chamada
Escola Sociolgica Francesa, representada por LACASSAGNE e MANOUVRIER, que, como
bvio, colocam no centro de suas preocupaes as causas sociais do crime.
KARL BINDING publica, na Alemanha, no final do sculo XIX e incio do sculo XX,
importantssimas obras doutrinrias: As normas e sua transgresso, Manual de
direito penal, Compndio de direito penal e um Tratado sobre a parte especial, alm de
diversas monografias, nas quais proporciona uma contribuio indispensvel
moderna teoria do Direito Penal. Sua obra vai influenciar toda a moderna doutrina
penalista na Alemanha, na Itlia, no Brasil, enfim, em vrios pases do mundo.
Na Itlia, ARTURO ROCCO, que foi Ministro da Justia, liderou a corrente do
tecnicismo jurdico, destinada a lutar pela restaurao dos critrios jurdicos na cincia
FRAGOSO, Heleno Cludio. Op. cit. p. 48.

do Direito Penal.
O sculo XX, como no poderia deixar de ser, foi rico na evoluo do Direito
Penal; todavia, ainda cedo para contar toda sua histria.
O que se deve, no momento, ressaltar a necessidade atualssima de entender o
Direito Penal como um simples e limitado instrumento de proteo de bens jurdicos
no como combatente do crime, purificador dos homens e de verificar que a pena
privativa de liberdade, apesar de concebida como meio para obter a reinsero do
condenado, reeducando ou educando, no meio social, est lamentavelmente fracassada,
como no poderia, mesmo, deixar de ter acontecido.
2.2
HISTRIA NO BRASIL
Antes de 1500, as sociedades existentes em nosso territrio, primitivas,
rudimentares, encontravam-se ainda na fase da vingana privada, com a presena do

talio e da perda da paz. claro que o Direito dos primitivos habitantes desta terra
nenhuma influncia vai ter na formao do Direito Penal brasileiro, de sorte que, para
se falar da histria do Direito Penal brasileiro, preciso, inicialmente, falar do Direito
Penal portugus. Os historiadores recomendam trat-lo em trs fases distintas: o
perodo colonial, o imperial e o republicano.
2.2.1 Perodo colonial

2.2.1.1
Ordenaes Afonsinas
Quando Cabral aportou na Bahia, vigoravam em Portugal as Ordenaes

Afonsinas, promulgadas em 1446, por D. Afonso V, alm, certo, de normas oriundas
do direito romano, cannico e costumeiras. No famigerado Livro V que se
encontravam as normas de Direito Penal. Era um tempo ainda da vingana pblica e,
como tal, algumas de suas notas caractersticas no podiam deixar de ser: a crueldade
das penas, a inexistncia do direito de defesa e do princpio da legalidade, penas
arbitrrias e desigualmente fixadas pelo julgador.
Felizmente, pouca ou quase nenhuma aplicao tiveram tais normas em nosso
territrio, pois s tiveram vigncia at 1514, nos primeiros anos aps a chegada dos
portugueses, em que no havia, ainda, nenhuma cidade neste vasto continente, nem
um arremedo de Estado neste que hoje o Brasil.
2.2.1.2
Ordenaes Manuelinas
Editadas em 1514, por ordem de Dom Manuel, o Venturoso, para consolidar o

direito portugus, novamente no Livro V das Ordenaes que encontrado o Direito
Penal, que iria valer por quase um sculo, at 1603.
No h diferenas substanciais entre essas e as anteriores Ordenaes. Ainda na
fase da vingana pblica, nenhuma evoluo se verificou. Era um tempo em que os
sculos transcorriam sem grandes transformaes na esfera do pensamento.
O Direito Penal de ento era to cruel que a priso no era, em regra, pena
criminal, mas medida cautelar, processual, destinada a guardar o condenado at a
execuo da pena, de morte, corporal, de aflio ou de suplcio. Ainda que rara, existia a
pena de servido, que submetia ao cativeiro o mouro ou judeu que se fizesse passar por
cristo.
No primeiro sculo da existncia dessa grande Colnia, esse direito era aplicado
pelos donatrios das capitanias hereditrias, que, como senhores, juzes, verdadeiros
reis, interpretavam, diziam e executavam o Direito Penal, como se fossem deuses.
2.2.1.3
Ordenaes Filipinas
Editadas em 1603, as Ordenaes de Felipe II, de Espanha, reinando tambm

em Portugal, vigoraram mesmo depois de 1640, ano da restaurao da independncia
de Portugal, vindo punir, em 1792, no Brasil, o mrtir da independncia, Joaquim Jos
da Silva Xavier, o Tiradentes.
Em quase nada elas se distinguiam das Ordenaes Manuelinas e Afonsinas.
Punies severas e cruis, inexistncia do princpio da reserva legal e do direito de
defesa, penas arbitradas desproporcionalmente pelos juzes, e desiguais, conforme o
status do apenado, e punio de delitos religiosos e absurdos, como a heresia e o
benzimento de animais. Penas de fogo em vida, de ferro em brasa, de mos cortadas, de
tormentos, alm, claro, da transmisso da infmia aos descendentes do criminoso,
revelam o grau de crueldade e desumanidade desse direito.
Foram mais de trs sculos de terror absoluto, abaixo da linha do equador, para
a massa dos primeiros habitantes, construtores desta sociedade, ainda hoje,
majoritariamente marginalizada.
bvio que, j naquela poca, uma parcela ficava margem de tudo isso, os

fidalgos, os cavaleiros, os escudeiros, os desembargadores etc.10
Quando BECCARIA j no era uma novidade, as colnias americanas
proclamavam sua independncia, os franceses sua Declarao dos Direitos do Homem,
os portugueses e habitantes da colnia do Brasil ainda viviam sob o mais cruel regime
penal e processual penal.
Era o territrio brasileiro, como diria o poeta, um imenso Portugal.
2.2.2 Perodo imperial

Com alguns anos de atraso, o ideal iluminista consegue algum sucesso no Brasil,
a partir da vinda da famlia real em 1808 e da emancipao poltica, de 1822, quando o
Prncipe D. Pedro resolve tornar-se o Imperador do Brasil. Um ms antes do 7 de
setembro, aboliu a tortura e certas penas cruis e infamantes, determinando a adoo
do princpio da responsabilidade pessoal, proibindo a transmisso da pena aos
sucessores do condenado11. No entanto, quanto ao mais, ainda vigoravam as
Ordenaes Filipinas.
A primeira Constituio Brasileira, a do Imprio, de 1824, incorpora
importantes princpios: a lei penal no ter efeito retroativo; todos so iguais perante a
lei; nenhuma pena passar da pessoa do delinqente; e determinou a abolio dos
aoites, torturas, marcas de ferro quente e penas cruis.
Por meio de Lei, de 11-8-1827, so criados no Brasil os cursos jurdicos, com
uma escola em Olinda e outra em So Paulo, que, depois, veio a tornar-se a conhecida
Faculdade de Direito do Largo de So Francisco, posteriormente e at hoje integrante
da Universidade de So Paulo.
Em 1830, surge, sob influncia da Escola Clssica, o Cdigo Criminal do
Imprio, incorporando os princpios da responsabilidade moral e do livre arbtrio,
segundo o qual no h criminoso sem m-f, sem conhecimento do mal e sem a
inteno de pratic-lo.
As penas cominadas so: a morte na forca (para os crimes de insurreio de
escravos, homicdio agravado e roubo com morte), a de gals trabalho forado,
10
DOTTI, Ren Ariel. Um pouco de histria luso-brasileira. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So
Paulo: Revista dos Tribunais, n 10, p. 179, 1995.
11
BRUNO, Anbal. Direito penal. Rio de Janeiro: s. n., 1959. t. 1, p. 162.

levando os condenados calcetas aos ps e corrente de ferro, juntos ou separados12 ,
priso simples e priso com trabalhos, banimento, degredo e desterro, multa e
suspenso de direitos. bvio, para os cidados livres. Os escravos, enquanto
semoventes, podiam, claro, ser aoitados.
As mudanas que se seguiram ao advento do Cdigo Criminal foram enormes,
culminando com a abolio da escravatura e a proclamao da Repblica, que ocorrem
em momento em que, aps diversas modificaes na legislao vigente, j se procurava
elaborar um novo Cdigo.
2.2.3 Perodo republicano

A abolio do regime escravista, aliada s vrias modificaes da legislao
penal, impunha a necessidade de um novo Cdigo, e, quando proclamada a
Repblica, o ministro da Justia do Governo Provisrio de Deodoro, Campos Sales,
encarrega o Professor Joo Baptista Pereira que antes da Repblica j trabalhava
na elaborao de uma reforma da tarefa de organizar um projeto de novo cdigo, que
em trs meses foi apresentado e rapidamente incorporou-se ao ordenamento jurdico.
Antes da vigncia do novo Cdigo, em 20-9-1890, o Governo Provisrio editou o
Decreto n 774, que aboliu a pena de gals, fixou em 30 anos o tempo da antiga priso
perptua e estabeleceu a prescrio das penas.
As penas previstas eram: priso celular, recluso, priso com trabalho
obrigatrio, priso disciplinar, interdio, suspenso e perda de emprego pblico, com
ou sem inabilitao para o exerccio de outro, multa e banimento, que veio a ser abolido
pela Constituio de 1891.
Art. 45. A pena de priso celular ser cumprida em estabelecimento especial
com isolamento celular e trabalho obrigatrio.
Art. 47. A pena de recluso ser cumprida em fortalezas, praas de guerra, ou
estabelecimentos militares.
Art. 48. A pena de priso com trabalho ser cumprida em penitencirias
agrcolas, para esse fim destinadas, ou em presdios militares.
Art. 49. A pena de priso disciplinar ser cumprida em estabelecimentos
industriais especiais, onde sero recolhidos os menores at a idade de 21 anos.
12
SIQUEIRA, Galdino. Op. cit. p. 71.

O Cdigo Penal de 1890, de inspirao clssica, num tempo em que o
positivismo fazia sucesso, recebeu muitas crticas, e com seu nascimento surgiu a idia
de reform-lo13.
A Constituio de 1891 incorporou princpios fundamentais: ningum ser
sentenciado seno pela autoridade competente, em virtude de lei anterior e na forma
por ela regulada; nenhuma pena passar da pessoa do delinqente, tendo
expressamente abolido as penas de gals (confirmando o Decreto do Governo
Provisrio), de banimento e a pena de morte, exceto para os crimes militares em tempo
de guerra.
Quer por seus defeitos, quer pelo tempo que vigorou esse estatuto,
numerosas foram as leis extravagantes que o completaram, tornando, s
vezes, aos homens do direito, embaraosa a consulta e rdua a pesquisa. Foi o
Des. Vicente Piragibe encarregado, ento, de reunir em um s corpo o Cdigo
e as disposies complementares, da resultando a Consolidao das Leis
Penais, que se tornou oficial pelo Decreto n 22.213, de 14 de dezembro de
1932, e cuja vigncia findou com o advento do atual diploma, com a redao
original de 1940.14
A Constituio de 1934 traz novos preceitos: A lei penal s retroagir quando
beneficiar o ru, no ser concedida a Estado estrangeiro extradio por crime
poltico ou de opinio, nem em caso algum de brasileiro.
A Carta de 1937 apresenta, num nico artigo, importante conquista e um
enorme retrocesso:
No haver penas corpreas perptuas. As penas estabelecidas ou agravadas
na lei nova no se aplicam aos fatos anteriores. Alm dos casos previstos na
legislao militar para o tempo de guerra, a lei poder prescrever a pena de
morte para os seguintes crimes: a) tentar submeter o territrio da Nao ou
parte dele soberania de Estado estrangeiro; b) tentar, com auxlio ou subsdio
de Estado estrangeiro ou organizao de carter internacional, contra a
unidade da Nao, procurando desmembrar o territrio sujeito sua
soberania; c) tentar por meio de movimento armado o desmembramento do
territrio nacional, desde que para reprimi-lo se torne necessrio proceder a
13
NORONHA, E. Magalhes. Direito penal. 25. ed. So Paulo: Saraiva, 1978. v. 1, p. 60.
14
NORONHA, E. Magalhes. Op. cit. p. 59.

operao de guerra; d) tentar, com auxlio ou subsdio de Estado estrangeiro ou
organizao de carter internacional, a mudana da ordem poltica ou social
estabelecida na Constituio; e) tentar subverter por meios violentos a ordem
poltica e social, com o fim de apoderar-se do Estado para o estabelecimento da
ditadura de uma classe social; f) o homicdio cometido por motivo ftil e com
extremos de perversidade.
Surge em 1940 o novo Cdigo Penal, por meio do Decreto-lei n 2.848, de 7 de
dezembro, que entrou em vigor no dia 1-1-1942, o qual, apesar do autoritarismo da
Constituio ento em vigor, incorpora fundamentalmente as bases de um direito
punitivo democrtico e liberal15. Em 3-10-1941, expedido o Decreto-lei n 3.688,
estabelecendo a Lei das Contravenes Penais.
O novo sistema elege a privao da liberdade como pena principal, a recluso e
deteno, para os crimes, e priso simples para as contravenes penais, e as medidas
de segurana para os incapazes e perigosos. O Cdigo orienta-se para uma poltica
criminal de transao e conciliao, abraando princpios das duas escolas, clssica e
positiva.
Era e um Cdigo Penal ecltico, como se falou e declara a Exposio de
Motivos. Acende uma vela a Carrara e outra a Ferri. alis o caminho que
tomam e devem tomar as legislaes contemporneas.16
Em 1969, foi promulgado por decreto um novo Cdigo Penal, para ter vigncia a
partir de 1-1-1970, adiada vrias vezes, vindo o mesmo a ser revogado em 1978, sem
jamais ter vigorado.
Na dcada de 80, os problemas eram enormes. O sistema penitencirio
mostrava uma superpopulao carcerria jamais vista, com um nmero elevadssimo
de mandados de priso sem cumprimento, por impossibilidade de encarcerar novos
delinqentes. Ao mesmo tempo, novas orientaes doutrinrias povoam as discusses
entre os juristas do pas.
Em 1984, a parte geral do Cdigo Penal que trata dos princpios bsicos do
Direito Penal integralmente reformada, por meio da Lei n 7.209, de 11 de junho,
com a introduo de novos e modernos conceitos, e a consolidao do novo sistema de
cumprimento de penas com progresso de regime mais severo, fechado, a mais
15
FRAGOSO, Heleno C. Op. cit. p. 63.
16
NORONHA, E. Magalhes. Op. cit. p. 61.

brando, aberto e tambm a regresso, a possibilidade de novas modalidades de
penas, chamadas alternativas, de prestao de servios comunidade e restrio de
direitos. A Lei n 7.210, da mesma data, reformulou ampla e positivamente a execuo
penal.
Como o Cdigo de 1940, a Reforma de 1984 foi gerada sob a gide de um regime
poltico autoritrio, mas, felizmente, constituiu grande avano no rumo da
democratizao do Direito Penal, colocado entre os da atualidade que consagram os
mais modernos princpios.
2.2.4 Tendncias atuais

De 1984 para c, o pas continuou crescendo e com ele as desigualdades
sociais, a misria, a fome, a desnutrio, o analfabetismo, a explorao da maior parte
da populao, e, como no poderia deixar de ser, a criminalidade. A situao pior do
que a da dcada de 80, no que diz respeito superpopulao carcerria e aos mandados
de priso expedidos e no cumpridos, apesar do novo sistema estabelecido pela
Reforma.
A propsito, bom lembrar que o sistema progressivo de cumprimento de
penas no pde ser implementado a contento porque a Unio e os Estados federados
no cumpriram suas obrigaes, no sentido da construo dos estabelecimentos
adequados. Construir presdios no rende voto, apesar de render propinas. Mesmo
assim, os governantes no investiram no sistema penitencirio, mas a nova sistemtica
de execuo penal foi e continua sendo um grande avano.
Nos ltimos anos, com o aumento da criminalidade, especialmente a violenta, e
a organizada, dos grandes centros urbanos, surge uma tendncia de endurecimento do
tratamento penal e processual penal com o aumento da quantidade das penas,
proibio ou restrio da progresso para regime mais brando, criao de novas figuras
de crimes, restries ao direito de liberdade durante o processo como se fosse o
Direito o instrumento indicado para combater o crime.
Exemplo desse pensamento equivocado foi a Lei n 8.072, de 25-7-1990, que
disps sobre os crimes hediondos. Aumentou penas, o prazo de priso temporria,
proibiu liberdade provisria, determinou o cumprimento integral das penas aplicadas
para os que cometerem tais crimes em regime fechado, o que, felizmente, foi, depois de
muito tempo e muita dificuldade, considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal
Federal.

A definio de crimes hediondos atendeu a um comando da Constituio de
1988, que no art. 5, XLIII, mandou o legislador defini-los e consider-los tanto
quanto a tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e o terrorismo insuscetveis de
fiana, graa e anistia, benefcios que sero estudados no Captulo 23 deste manual.
Infelizmente, o legislador constituinte, quando mandou, e o ordinrio, quando
obedeceu e exorbitou a ordem constitucional pois restringiu direitos que a lei maior
no mandou , no conseguiram resistir s presses do Movimento da Lei e da Ordem,
a chamada ideologia da law and order, nascida e cultivada na sociedade norteamericana, e que vem ganhando, nos ltimos tempos, cada vez mais adeptos no pas. A
Corte Suprema tambm acolheu, por longo tempo, esse pensamento, abandonando-o
s depois.
Este movimento, segundo JOO MARCELO ARAJO JR., rege-se por uma poltica
criminal sustentada nos seguintes princpios:
a) a pena se justifica como um castigo e uma retribuio no velho
sentido no se confundindo esta expresso com o que hoje se denomina por
retribuio jurdica; b) os chamados delitos graves ho de castigar-se com
penas severas e duradouras (morte e privao de liberdade de longa
durao); c) as penas privativas de liberdade impostas por crimes violentos
ho de cumprir-se em estabelecimentos penitencirios de mxima segurana,
submetendo-se o condenado a um excepcional regime de severidade distinto
dos demais condenados; d) o mbito da priso provisria deve ampliar-se de
forma que suponha uma imediata resposta ao delito; e) deve haver uma
diminuio dos poderes individuais do juiz e um menor controle judicial na
execuo que ficar a cargo, quase exclusivamente, das autoridades
penitencirias.17
A lei hedionda foi votada s pressas, em razo da repercusso de extorses
mediante seqestros praticados contra alguns dos homens mais ricos do pas, e os
frutos por ela colhidos esto mostra de todos: os crimes ditos hediondos, estupros,
latrocnios, extorses mediante seqestro, entre outros, aumentam dia a dia, ano a ano.
Em 1994, o legislador ordinrio, atendendo a presses desenvolvidas por uma nica
pessoa, me de uma atriz de televiso alis, da Rede Globo de Televiso vtima de
homicdio, incluiu, entre os crimes hediondos, o homicdio qualificado e para no
parecer que s atendia a ela tambm o homicdio praticado em atividade tpica de
17
Apud FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 34-35.

grupo de extermnio.
Em 3-5-1995, foi sancionada a Lei n 9.034, que dispe sobre a utilizao de
meios operacionais para a preveno e represso de aes praticadas por organizaes
criminosas, chamada de Lei do Crime Organizado, proibindo liberdade provisria,
impedindo o direito de apelar em liberdade, e determinando o regime fechado como
incio de cumprimento da pena, alm de outras medidas de natureza processual que
atendem ao movimento da law and order.
Apesar de existirem, em tramitao, no Congresso Nacional, diversos projetos
de lei aumentando penas, criando novas espcies de crimes, no sentido do
endurecimento do Direito Penal, algumas importantes inovaes legislativas
ingressaram no ordenamento jurdico-penal brasileiro.
A Lei n 9.099/95 criou os juizados especiais criminais para julgar os crimes
de menor potencial ofensivo e permitiu a suspenso condicional do processo penal,
para crimes de mdio potencial ofensivo. Maior foi o avano da Lei n 9.714/98, que
criou duas novas penas restritivas de direitos a prestao pecuniria e a perda de
bens e valores e permitiu sua aplicao para condenados a penas privativas de
liberdade de at quatro anos, caminhando no rumo de evitar-se a priso desnecessria,
reservando-a apenas para as hipteses de crimes graves e de condenados de intensa
periculosidade.
No final de 1997, o Ministrio da Justia constituiu comisso composta por Luiz
Vicente Cernicchiaro, Evandro Lins e Silva, Damsio Evangelista de Jesus, Ney Moura
Teles, Ela Viecko Volkmer de Castilho, Licnio Leal Barbosa, Ren Ariel Dotti, Miguel
Reale Jr. e Juarez Tavares, incumbindo-a de elaborar anteprojeto de Cdigo Penal, que
deveria ser publicado para conhecimento da sociedade e para receber suas sugestes.
Os trs ltimos abandonaram os trabalhados da comisso, mas os demais elaboraram
anteprojeto que foi publicado no Dirio Oficial da Unio, esteve disposio dos
interessados na Internet, no site do Ministrio da Justia, e recebeu milhares de
sugestes e crticas de importantes segmentos da sociedade brasileira, valendo
destacar as encaminhadas pela OAB-MG, Ministrio Pblico Federal, Procuradoria do
Estado de So Paulo, Universidade de Fortaleza, dentre outras entidades.
As sugestes foram examinadas por uma comisso revisora dos trabalhos,
integrada por Luiz Vicente Cernicchiaro, Damsio Evangelista de Jesus, Ela Viecko
Volkmer de Castilho, Joo de Deus Menna Barreto, Dirceu de Mello, Antonio Areias
Nabor Bulhes, Srgio de Oliveira Mdici, Luiz Alberto Machado, Licnio Leal Barbosa
e Ney Moura Teles, que elaboraram o projeto de Cdigo Penal, para encaminhamento

ao Congresso Nacional, pelo Presidente da Repblica.
O projeto modernizava a parte especial do Cdigo, com importantes propostas
de um direito penal de interveno mnima e democrtico, protegendo os valores
efetivamente importantes da sociedade brasileira.
No chegou, todavia, a ser
examinado pelo Poder Legislativo.

Diversas mudanas pontuais vem sendo feitas no Cdigo Penal e em outras leis
penais, o que agride a harmonia do sistema. Melhor uma reforma global.
Evidentemente, ao Congresso Nacional, como legtima fonte produtora do
Direito que , caber discuti-lo, aperfeio-lo e transform-lo em lei.
3
PRINCPIOS
CONSTITUCIONAIS
DO DIREITO PENAL
___________________________
3.1
INTRODUO
A Constituio a base o alicerce do Estado e da sociedade. nela que esto
insertas as normas bsicas de organizao estatal e os princpios fundamentais sobre os

quais se assentam todas as relaes entre os indivduos. Na Constituio do Estado,
esto estabelecidos os primados sobre os quais tudo o mais existe.
na Carta Magna que est dito: repblica ou monarquia, parlamentarismo ou
presidencialismo; propriedade privada sobre os meios de produo ou propriedade
coletiva, estatizada: capitalismo ou socialismo. Desde as questes mais complexas aos
mecanismos mais simples da vida, do sistema financeiro relao de emprego, todos
encontram, na Carta Constitucional de um Estado, suas origens, suas bases, suas razes,
suas diretrizes e regras.
Na Constituio Federal brasileira, esto estabelecidos todos os princpios que
regem o Direito Civil, o Direito Administrativo, o Comercial, Trabalhista, Tributrio,
Processual e, no podia ser diferente, tambm o Direito Penal.
Nela est determinado que a base da sociedade a famlia, a qual tambm se
constitui por meio da unio estvel entre homem e mulher. Ali est escrito que nenhum
tributo ser estabelecido seno para ser cobrado no exerccio seguinte. E est definido
que a sade um direito de todos e um dever do Estado. Est inscrito, felizmente, que
ningum ser privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
So os fundamentos, os alicerces, que sustentam a vida da sociedade brasileira, do
homem. Todas as demais normas do direito devem harmonizar-se com os princpios
constitucionais, sob pena de se tornarem invlidas.
Todo o Direito Penal, igualmente, construdo com base em princpios inseridos
na Constituio Federal, os quais norteiam sua construo e a sua vida, devendo, de
conseqncia, ser respeitados. As normas penais ordinrias que vierem a ser

elaboradas em dissonncia com os princpios constitucionais simplesmente no tero,
em substncia, nenhum valor, ainda que sejam votadas, promulgadas, publicadas etc.
Tudo aquilo que colidir com o preceito constitucional ser banido do ordenamento
jurdico, ainda que formalmente nele tiver ingressado.
Por isso, para se estudar o Direito Penal, o ponto de partida deve ser o estudo de
suas bases, seus alicerces, seus princpios mais importantes, os quais, por essa razo,
esto escritos na Constituio Federal. So eles: o princpio da legalidade, o princpio da
extra-atividade da lei penal mais favorvel, o princpio da individualizao da pena, o
princpio da responsabilidade pessoal, o princpio da limitao das penas, o princpio do
respeito ao preso e o princpio da presuno da inocncia.
3.2
PRINCPIO DA LEGALIDADE
3.2.1 Enunciado e breve histrico

O inciso XXXIX do art. 5 da Constituio Federal estabelece: No h crime
sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal,
preceito repetido no art. 1 do Cdigo Penal: No h crime sem lei anterior que o
defina. No h pena, sem prvia cominao legal, que j se encontrava no art. 153,
16 da Carta Constitucional de 1967, no 27 do art. 141 da Constituio de 1946, no art.
122 da Constituio de 1937, no 26 do art. 113 da Constituio de 1934, no 15 do art.
72 da Constituio de 1891 e que constava do 11 do art. 179 da Constituio do
Imprio, de 1824, assim: ningum ser sentenciado seno por autoridade competente
e em virtude de lei anterior e na forma por ela prescrita.
J o art. 1 do Cdigo Criminal do Imprio, de 1830, dizia: no haver crime, ou
delito sem uma lei anterior que o qualifique, e o art. 33,
nenhum crime ser punido com penas que no estejam estabelecidas nas leis,
nem com mais, ou menos, daquelas que estiverem decretadas para punir o
crime no grau mximo, mdio ou mnimo, salvo o caso em que aos juzes se
permitir o arbtrio.
O Cdigo Penal de 1890, no art. 1, consignava:
Ningum poder ser punido por fato que no tenha sido anteriormente
qualificado crime, e nem com penas que no estejam previamente
estabelecidas. A interpretao extensiva por analogia ou paridade no
admissvel para qualificar crimes, ou aplicar-lhes penas.
Princpios Constitucionais do Direito Penal - 3

O princpio, apesar de expressar-se, comumente, na frmula latina nullum crimen,
nulla poena sine lege, no tem, como muitos pensam, sua origem no Direito Romano.
A, apesar da existncia de definies de crimes e penas, a punio sem lei anterior era
permitida, a no ser num pequeno tempo, o de Silla, e com a ordo judiciorum
publicorum, em que a analogia passou a ser proibida1. No mais, todo o Direito Romano
aceitou a aplicao de penas sem prvia definio legal de crimes.
Durante toda a Idade Mdia, em que prevaleceu o direito consuetudinrio,
permitiu-se o plenum arbitrium dos juzes. Foi a idade de ouro das penas
arbitrrias. Ao juiz s era vedado, quando muito, excogitar uma espcie nova
de pena. E ao lado do arbtrio do juiz ainda havia o arbtrio do rei, de que
foram atestado, em Frana, as clebres lettres de cachet2.
JOS FREDERICO MARQUES ensina que
as razes do princpio de reserva legal nas normas punitivas encontram-se no
Direito medieval, mormente nas magnficas instituies do Direito ibrico.
Nas Cortes de Leo, em 1186, declara AFONSO IX, sob juramento, que no
procederia contra a pessoa e propriedade de seus sditos, enquanto no
fossem chamados perante a Curia. E nas Cortes de Valladolide foi
proclamado, em 1299, que ningum pode ser privado da vida ou propriedade
enquanto sua causa no for apreciada segundo o fuero e o Direito. Em 1351,
essas mesmas Cortes pediram a Pedro I que ningum fosse executado ou preso
sem investigao do foro e direito, no que acedeu o rei. E essa promessa foi
depois renovada com nfase por Henrique II, nas Cortes de Toro, em 13713.
Na Inglaterra, o princpio constou, pela vez primeira, na Magna Charta de 1215,
ao tempo de Joo Sem Terra, com a proibio da analogia para definir crimes e aplicar
penas. A tambm se inscreveu o grmen da idia de limitar-se o poder do Estado em
face da liberdade do indivduo que, mais tarde, ganharia foros de princpio maior de
todas as naes civilizadas.
A frmula latina foi elaborada por Feuerbach, no princpio do sculo XIX, mas o
princpio constou dos Bills of Rights, as constituies das colnias inglesas na Amrica
do Norte, e foi includo entre os direitos fundamentais do homem no Congresso de
1
HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao cdigo penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1955. v. 1, t. 1, p. 26.
Idem p. 29.
Tratado de direito penal. Campinas: Bookseller, 1997. p. 181-182.

Filadlfia, de 1774, na Constituio Federal Americana de 1787, e consagrou-se no art.
8 da Declaration des droits de lhomme et du citoyen, de 28-8-1789, assim: nul ne
peut tre puni quen vertu dune loi tabli et promulge antrieurement au delit et
lgalement applique.
3.2.2 Significado
o mais importante dos princpios do Direito Penal, a base, a viga mestra, o
pilar que sustenta toda a ordem jurdico-penal. Seu significado claro e lmpido. S
pode algum receber uma resposta penal, uma pena criminal, se o fato que praticou
estivesse, anteriormente, proibido por uma lei sob a ameaa da pena. O homem s
pode sofrer a pena criminal ser privado da sua liberdade, em regra se tiver
realizado um comportamento previamente definido como crime, por uma lei em vigor.
Por mais imoral que seja uma conduta humana, a ela s corresponder uma
sano penal se, antes de sua prtica, tiver entrado em vigor uma lei considerando-a
crime.
O incesto prtica de atos sexuais entre pai e filha ou me e filho, ou entre
irmos, sem violncia, real ou moral , apesar de, moralmente, repugnar a todos, no
crime e, por isso, no merecer nenhuma sano do direito.
Antes de ser um critrio jurdico-penal, o nullum crimen, nulla poena
sine lege um princpio poltico pois representa um anteparo da liberdade
individual em face da expansiva autoridade do Estado. Em reao
estatolatria medieval, adotou-o a Revoluo Francesa, incluindo-o em frmula
explcita, entre os direitos fundamentais do homem; e somente o retorno ao
ilimitado autoritarismo do Estado pode explicar o seu repdio nos ltimos
tempos, como aconteceu na Rssia sovitica e na Alemanha de Hitler.4
Significa, pois, o princpio que s a lei pode definir crimes e cominar penas. A
edio de normas sobre crimes e penas matria reservada lei, da o nome de
Princpio da Legalidade ou da Reserva Legal. O Princpio quer dizer: lei, anterior, no
sentido estrito e certa.
S a lei ordinria, aprovada no Congresso Nacional, com observncia de todas
as regras que regem o processo legislativo, vedada esta atividade ao legislador estadual
ou distrital e municipal. Igualmente, no se admite a criao de crimes e penas por
HUNGRIA, Nelson. Op. cit. p. 12.

meio de Medida Provisria ou de Lei Delegada. Do mesmo modo, em nenhuma
hiptese, permite-se a utilizao da analogia para incriminar comportamentos ou
cominar penas.
Por outro lado, a Lei Penal h de ser certa, exata, precisa, proibida a utilizao
de frmulas excessivamente genricas ou de interpretao duvidosa, devendo, pois, o
legislador, no momento de definir os comportamentos humanos que deseja considerar
crimes, evitar a utilizao de expresses vagas ou ambguas, a fim de que todos os
indivduos possam, com facilidade, compreender a extenso e o alcance das normas de
proibio.
Modernamente, na doutrina do magistral ALBERTO SILVA FRANCO, o princpio
adquire novos significados. Segundo o maior dos penalistas brasileiros da atualidade, o
carter material do princpio da legalidade impede a definio de crimes que
retratem atitudes internas, que se refiram a valores puramente morais, que
incriminem simples estados ou condies existenciais, que no comprometam
interesses bsicos da sociedade, que mencionem atos materiais no lesivos de
nenhum bem jurdico, que se apiem mais de uma vez no mesmo pressuposto
ftico ou que tratem igualmente situaes desiguais ou desigualmente
situaes iguais, fundando no puro arbtrio as razes da igualdade ou da
desigualdade.5
Isso quer dizer, entre outras coisas, que no pode o legislador definir como
crime o simples pensar do homem, nem tampouco atitudes exclusivamente morais. Por
isso, seria inconstitucional a lei que considerasse crime o simplesmente ser algum
homossexual.
Nesse sentido, o princpio da legalidade d origem aos princpios do fato, da
lesividade, do ne bis in idem, e da igualdade, cuja importncia adquire, no dia-a-dia,
maior relevncia.
S haver crime se houver um fato; impossvel a incriminao de atitudes
puramente psquicas do homem. O Direito Penal no se importa com o simples
pensamento do homem, com o pecado, tarefa das religies.
Pouco importa o que ocorre puramente no interior do pensamento humano. O
homem pode desejar ardentemente, com toda a sinceridade, a morte de seu desafeto, e
isso nada importa para o Direito Penal, desde que esta seja apenas uma atitude interna.
Cdigo penal e sua interpretao jurisprudencial. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 24.

Pode orar o tempo todo, para que ocorra tal ou qual fato lesivo, e se no passar
dessa atitude puramente psquica, tal acontecimento no passa de um indiferente
penal.
Por essa razo, o legislador est obrigado a s construir definies de crimes
que constituam fatos concretos, e no meros acontecimentos psicolgicos, sem
conseqncia concreta.
Do mesmo modo, no pode o legislador incriminar comportamentos humanos
que no sejam suficientemente idneos para causar leso ou, no mnimo, ameaar de
leso o bem jurdico.
o mais importante dos primados do Direito, e, segundo muitos, situando-se
antes e alm do direito positivo, como conseqncia que da inviolabilidade da
dignidade humana, um princpio concreto de direito natural.
3.3
PRINCPIO DA EXTRA-ATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS

FAVORVEL
3.3.1 Enunciado
O inciso XL do art. 5 da Constituio Federal dispe: A lei penal no
retroagir, salvo para beneficiar o ru. A primeira parte do preceito: a lei penal
no retroagir pura reafirmao do princpio da legalidade, no ponto em que este
impe a anterioridade da lei penal.
Cuidadosamente, o legislador constituinte, no satisfeito com impor a
anterioridade da lei penal, veio, no inciso seguinte, reafirmar que a lei penal no pode
retroagir, isto , no pode ser aplicada a fatos acontecidos antes de sua vigncia.
No havia necessidade, pois o princpio da reserva legal claro ao dizer que s
haver crime e pena, se houver, previamente, uma lei anterior. Mas o objetivo no era o
de reafirmar o princpio da legalidade, mas o de construir outro pilar sobre o qual se
sustenta o Direito Penal, o de que a lei penal mais favorvel retroagir ou ultra-agir.
3.3.2 Significado
na segunda parte que est o preceito salvo para beneficiar o ru, cuja leitura
h de ser: a lei penal retroagir para beneficiar o ru.
O Direito dinmico como a sociedade. Os interesses sociais esto em constante

movimento e, medida que se desenvolve a sociedade, impem-se mudanas na ordem
jurdica. Novas conquistas tecnolgicas impem novos tratamentos a questes que
surgem no dia-a-dia.
Valores substituem-se, formas de ver os fatos sociais alternam-se, de modo que
se torna sempre necessria a criao de novas leis.
A regra geral de aplicao da lei a prevalncia da lei do tempo do fato,
decorrncia do princpio da legalidade (tempus regit actum). Aplica-se ao fato a lei
vigente ao tempo de sua prtica.
Leis sucedem-se, criando novos crimes, modificando o tratamento dado aos
crimes j existentes, ora com maior severidade, ora abrandando a resposta penal e, at,
simplesmente, extinguindo espcies de crimes.
Nessas hipteses, incide o princpio, que probe a retroatividade da lei mais
severa: no poder a lei mais grave ser aplicada aos fatos ocorridos antes de sua
vigncia. Se, contudo, a lei posterior , de qualquer modo, mais benfica, vai retroagir,
para ser aplicada aos fatos acontecidos antes de sua vigncia.
No podia ser diferente. A pena a resposta que a sociedade d aos indivduos que
atacarem, de modo grave, os bens jurdicos mais importantes. Se, em dado momento, a
sociedade entende que a pena deve ser menor do que era, porque considera que a
resposta ao crime praticado deve, igualmente, ser de menor intensidade. Se, a partir de
uma nova lei, esta pena mais branda, deve o ser para todos, inclusive para os que
praticaram o crime antes da lei.
No teria nenhum sentido punir algum com uma pena que j no est em vigor. A
pena a medida da reprovao do comportamento humano. Se o fato antes punido
mais severamente passa a ser, depois, punido com menor severidade porque a
sociedade entendeu que a punio anterior mais severa no era justa. Se a reduziu
porque ela no se justificava. E se no era justa antes, porque aplic-la, depois de
consider-la injusta?
O inverso, punir algum, com maior rigor que o previsto no tempo em que ele
praticou o crime, seria injusto e iria de encontro dignidade humana. Quando algum
pratica um fato definido na lei como crime, conhece a pena a ele correspondente, em
qualidade e em quantidade. Se esta pena, depois da prtica do fato, aumentada, no
pode, em nenhuma hiptese, ser aplicada quele que violou a norma no tempo da lei
anterior, sob pena de violar sua dignidade. Ele, ao violar a norma, sabia que o mximo
que poderia receber era a pena ento vigente. Se, mesmo assim, violou a norma porque
aceitou, na pior das hipteses, sofrer aquela pena, somente ela, em qualidade e

quantidade, e no mais que ela. Aplicar-lhe pena ento inexistente porque maior ou
diferente violar o princpio da dignidade do homem. trair o indivduo e o direito
h de ser, sempre, verdadeiro e sincero.
A lei penal que for mais favorvel ao acusado da prtica do crime sempre ser
aplicada, em qualquer hiptese. Por isso, diz-se que a lei mais benfica sempre extraativa: se ela a lei posterior, e sempre ser retroativa; se ela a lei do tempo do fato,
e ser sempre ultra-ativa.
A lei mais favorvel , pois, extra-ativa.
3.4
PRINCPIO DA INDIVIDUALIZAO DA PENA
3.4.1 Enunciado e conceito

Dispe o inciso XLVI do art. 5 da Carta Magna:
A lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as
seguintes: a) privao ou restrio da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d)
prestao social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos.
Como se pode observar, o legislador constituinte no definiu o que seja
individualizao da pena, tarefa que cabe doutrina.
Individualizar significa particularizar, adaptar a pena ao condenado. A cada
indivduo, uma pena. Para particularizar a pena, a lei haver, evidentemente, de
balizar-se em parmetros que, como no poderia deixar de ser, so o homem que violou
a norma e o fato por ele praticado, cada qual, com suas particularidades, suas
peculiaridades, suas caractersticas prprias, subjetivas
e objetivas,
que os
individualizam.
Para adaptar a pena ao homem, seu destinatrio, a lei levar em conta suas
caractersticas e as do fato realizado.
A individualizao da pena faz-se em trs etapas: cominao, aplicao e
execuo.
3.4.2 Cominao
No primeiro momento da individualizao, a tarefa incumbe ao legislador, que,
ao definir os vrios comportamentos humanos que considera crime cumprindo,
assim, o princpio da legalidade , estabelece, para cada um, uma pena, em qualidade e

em quantidade. Esta a chamada fase da cominao das penas.
O legislador se orientar pela importncia dos bens jurdicos e pela gravidade
do ataque contra eles perpetrados, estabelecendo, para cada comportamento
considerado criminoso, uma qualidade e uma quantidade de pena, que ser de maior
severidade, conforme seja mais importante o bem e mais grave o ataque contra ele
efetuado.
Assim, a morte de um homem por outro, que a desejou, merecer a mais severa
das penas. J ao simples e leve ferimento do corpo humano, causado intencionalmente
por outro, corresponder uma pena bem mais branda.
Se o causador da leso no a queria, nem a aceitava, mas foi descuidado, a pena
ser mais leve ainda.
Isso porque a vida um bem jurdico muito mais importante que a integridade
corporal do indivduo, e porque o comportamento de algum que deseja causar um mal
a outro muito mais grave do que o de quem s agiu com descuido.
J a agresso liberdade sexual da mulher bem de maior valor merecer
uma reprimenda mais severa que a leso corporal.
Aps fixar a natureza da pena, o legislador determina, abstratamente, um grau
mnimo e um grau mximo, fixos, determinados, precisos, pelo que fica estabelecido
um intervalo dentro do qual a pena ser aplicada ao caso concreto.
Assim acontece com aquele homem que, intencionalmente, matar outra pessoa.
Estar sujeito a uma pena privativa de liberdade por, no mnimo seis e, no mximo, 30
anos. Se, todavia, obrigar uma mulher a uma relao sexual, a punio mxima no
ultrapassar os 10 anos de perda de sua liberdade.
No Cdigo Penal e na legislao penal complementar esto definidos todos os
fatos considerados crimes, e cominadas as respectivas penas, em qualidade e
quantidade.
este o primeiro momento da individualizao. Nele o legislador d o
primeiro passo para adaptar a pena ao que vier a ser condenado. a primeira
particularizao.
Para os furtos, recluso de um a quatro anos de deteno e multa. Para os
estelionatos, o mesmo grau mnimo e o mximo de cinco anos de recluso e multa. J
se for um delito prprio de funcionrio pblico, o peculato (apropriar-se o servidor
pblico de dinheiro pblico em proveito prprio, por exemplo), a pena ficar entre dois
e 12 anos de recluso, alm da multa.

Para cada crime, uma pena, fixada abstratamente, e que paira sob todos os
indivduos como uma ameaa. Todos, portanto, tm conhecimento de que, se
cometerem esse ou aquele crime, estaro sujeitos a essa ou quela pena.
3.4.3 Aplicao
Se o homem, apesar da ameaa, no se intimida e pratica o fato definido como
crime, poder receber a pena correspondente. A pena ser aplicada pelo julgador
com observncia de normas legais que tratam da individualizao.
O julgador no livre para escolher a qualidade nem a quantidade da pena.
Se o infrator da norma tiver cometido um crime de estupro constranger
mulher conjuno carnal mediante violncia ou grave ameaa o juiz dever, em
primeiro lugar, verificar qual a qualidade e quantidade da pena cominada na lei,
encontrando-as no art. 213 do Cdigo Penal: recluso, de 6 a 10 anos.
Para estabelecer a pena concreta, a ser cumprida, o juiz dever analisar as
caractersticas do infrator da norma e do fato por ele praticado.
A primeira observao, a propsito, de que a pena a ser aplicada no poder
ser nem alm nem aqum do necessrio e suficiente para a reprovao e preveno do
crime. Isto quer dizer que, dentro dos limites fixados mnimo e mximo , a pena
deve ser fixada de modo justo, exato.
Para se alcanar esse difcil fim, manda o art. 59 do Cdigo Penal que o juiz
considere vrias circunstncias, do homem, e do fato por ele praticado, que so: a
culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do infrator da norma
penal, os motivos, as circunstncias e conseqncias do fato e o comportamento da
vtima.
evidente que, tratando-se de um homem de passado ilibado, de personalidade
pacfica, de boa ndole, de conduta social respeitvel, no haver necessidade de uma
quantidade de pena distante do grau mnimo. Se, ao contrrio, tratar-se de pessoa que
agiu com muita culpa, a pena haver de se distanciar do grau mnimo, aproximando-se
do grau mximo.
Se, entre aquelas circunstncias, umas favorecem, outras prejudicam o acusado,
cabe ao juiz verificar quais preponderam e, entre elas, atentar para as que mais
importam para o direito. As de natureza pessoal a primariedade havero de ser
relevadas, at porque o fim e a razo de ser de toda a vida, da humanidade, o homem,
objetivo de todos ns.

Aps a fixao dessa que se chama pena-base, o julgador verificar se ocorrem
circunstncias agravantes, que se encontram definidas nos arts. 61 e 62 do Cdigo
Penal, e circunstncias atenuantes, dos arts. 65 e 66 e, em conseqncia, agravar ou
atenuar a pena-base.
Em seguida, observar a existncia de causas especiais de aumento ou de
diminuio de pena, previstas no Cdigo Penal, seja na parte geral, seja na parte
especial, aumentando ou diminuindo a pena, dentro das quantidades permitidas,
chegando, ento, pena definitiva.
Fixada a pena definitiva, o juiz estabelecer o regime de seu cumprimento, se
privativa de liberdade, como manda o art. 33 do Cdigo Penal, ou a substituir,
conforme determina o art. 60, 2, e art. 44 do Cdigo Penal.
Assim, ter particularizado a pena ao condenado. Com a individualizao da
pena, pode uma pessoa que cometeu um estupro ser condenada a seis, sete, nove ou a 10
anos de recluso, conforme sejam as suas caractersticas e as do fato praticado.
Desse modo, para um mesmo crime, cometido por duas pessoas, as penas
aplicadas no sero, necessariamente, as mesmas. Se Pedro e Clio, irmos, com mesmas
caractersticas, pela mesma razo, cometem em conjunto o mesmo crime e so ambos
condenados, Pedro, de 20 anos, e Clio de 22, no recebero penas iguais, ainda que
todas as circunstncias judiciais lhes sejam igualmente favorveis ou desfavorveis, por
uma nica razo: Pedro tem, em seu favor, uma circunstncia atenuante que no
favorece Clio: ter menos de 21 anos ao tempo do fato (art. 65, I, CP). Por isso, se, em face
das circunstncias judiciais, ambos receberem pena-base igual ao mnimo, a atenuante
h de fazer a pena ficar aqum do mnimo legal.
Esta posio que se considera a justa, e que melhor ser detalhada no Captulo
17 desta obra, onde esta segunda fase da individualizao da pena, da mais alta
importncia, ser examinada de forma mais pormenorizada.
3.4.4 Execuo
Aplicada a pena, no sendo mais possvel qualquer recurso contra a deciso que
a fixou, o Estado adquire o ttulo com o qual dever executar a pena, que ser cumprida
pelo condenado. Tambm a execuo da pena no pode ser igual para todos os
condenados, que, alm de terem cometido crimes distintos, so diferentes entre si, cada
qual com sua personalidade, sua necessidade de reprovao e preveno.
O inciso XLVIII do art. 5 da Constituio Federal estabelece: a pena ser

cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do
delito, a idade e o sexo do apenado.
Individualizar, nesta fase, proporcionar a cada condenado as oportunidades
necessrias para que ele possa, durante e aps o cumprimento da pena, ser reinserido
na sociedade de modo a, posteriormente, poder ser aceito por ela e com ela viver em
plena harmonia.
O art. 5 da Lei de Execuo Penal (7.210/84) determina que o condenado ser
classificado, segundo seus antecedentes e personalidade, para orientao da
individualizao da pena. E o art. 6 manda que a classificao seja feita por uma
Comisso Tcnica, a quem compete elaborar um programa individualizador, que
dever ser acompanhado no decorrer do cumprimento da pena.
Os condenados sero submetidos a exame criminolgico tcnico-pericial
capaz de fornecer aos executores da pena os elementos indispensveis
individualizao da execuo da pena.
Na prtica, todavia, a situao diferente. Infelizmente, o Estado brasileiro no
cumpriu, a contento, suas obrigaes estatudas pelas Leis nos 7.209 e 7.210, edificando
estabelecimentos
penitencirios,
dotando
sistema
prisional
das
condies
indispensveis execuo das penas privativas de liberdade.

O princpio da individualizao da pena uma garantia constitucional, devendo
ser observado a fim de que cada indivduo receba uma pena correspondente a suas
necessidades, em face de seu comportamento, e que seja apenas e no mais do que o
suficiente para a reprovao que se lhe faz, pelo que ele fez e para a preveno do crime.
A Lei n 8.072/90, ao determinar o cumprimento das penas aplicadas aos
agentes dos crimes hediondos em regime fechado, integralmente, foi o mais
contundente e vivo exemplo de violao do princpio da individualizao da pena. O
Supremo Tribunal Federal, todavia, julgando o HC n 82.959, declarou a
inconstitucionalidade do 1 do art. 2 da Lei n 8.072/90, afastando, assim, a
proibio da progresso do regime de cumprimento da pena para os condenados por
crimes hediondos, de tortura, de trfico ilcito de entorpecentes e de terrorismo.
Se o juiz ficasse obrigado a fixar determinado regime de cumprimento de pena
para certos crimes mormente o regime fechado , estaria impossibilitado de
individualizar, particularizar, o regime. Se o condenado por tal crime ficasse obrigado a
cumprir sua pena integralmente nesse regime, no teria havido, na execuo, a
individualizao. Isso da mais gritante obviedade, mas s depois de dezesseis anos
que o STF compreendeu isso.

A individualizao s possvel e s entendvel se se puder concretizar nas
trs fases: cominao, aplicao e execuo. Deixando de ser possvel individualizar
numa delas, no ter havido individualizao.
Em todas as etapas, o indivduo
condenado tem o direito individualizao de sua pena.
3.5
PRINCPIO DA RESPONSABILIDADE PESSOAL OU DA

PERSONALIDADE DA PENA
3.5.1 Enunciado
Dispe o inciso XLV do art. 5 da Constituio Federal:
Nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de
reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei,
estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do
patrimnio transferido.
A primeira parte desse preceito constou da primeira Constituio Brasileira, a de
1824, no 20 do art. 179, tendo sido repetida nas de 1891 (art. 72, 19), de 1934 (art.
113, 28), de 1946 (art. 141, 30), e de 1967 (art. 153, 13). Apenas a Carta de 1937 no
o inseriu entre as garantias fundamentais.
A Constituio de 1988, como no poderia deixar de ser, reafirmou-o, com uma
importante inovao. Ao lado da garantia individual aos sucessores do condenado, de
que a pena no lhes ser estendida, estabeleceu a garantia civil ao titular do bem
jurdico lesado pela conduta criminosa, de executar, contra os sucessores do
condenado, a obrigao de reparar o dano. Antes, essa garantia no tinha status
constitucional, estabelecido apenas na legislao ordinria.
3.5.2 Significado
O princpio claro: s o condenado pode sofrer a pena criminal, seja ela
privativa de liberdade, de multa, de prestao social alternativa, restritiva de direitos,
seja qualquer outra que vier a ser cominada.
Hoje, pode-se pensar que essa afirmao bvia e, de to indiscutvel, nem
precisava constar de uma norma, mormente constitucional.
Todavia, voltando-se os olhos para a histria, possvel verificar que o princpio

uma conquista poltica penosa6. Em verdade, nos tempos primitivos, da vingana
privada, a reao ao agressor do bem importante no s era ilimitada, mas tambm se
voltava contra o delinqente e outros de seu grupo, familiar ou social.
E tal comportamento grassou por longos anos, tanto que somente com as idias
iluministas vitoriosas na Frana, foi insculpido na Declarao dos Direitos do Homem,
de 1789.
Basta lembrar que, no Brasil, trs anos depois, ainda era lavrada e executada
sentena penal contra Joaquim Jos da Silva Xavier, o Tiradentes, da qual constou:
Na Capitania de Minas alguns Vassallos da dita Senhora, animados do
espirito de perfida ambio, formaram um infame plano, para se subtrahirem
da sujeio, e obedincia devidda mesma Senhora; pretendendo
desmembrar, e separar do Estado aquella Capitania, para formarem uma
republica independente, por meio de uma formal rebellio, da qual se erigiram
em chefes e cabeas (...). Portanto condemnam ao Ru Joaquim Jos da Silva
Xavier por alcunha o Tiradentes Alferes que foi da tropa paga da Capitania de
Minas a quem com barao e prego seja conduzido pelas ruas pblicas ao
lugar da forca e nella morra morte natural para sempre, e que depois de
morto lhe seja cortada a cabea e levada a Villa Rica aonde em o lugar mais
publico della ser pregada, em um poste alto at que o tempo a consuma, e o
seu corpo ser dividido em quatro quartos, e pregados em postes, pelo
caminho de Minas no sitio da Varginha e das Sebolas aonde o Ru teve as suas
infames praticas, e os mais nos sitios nos sitios (sic) de maiores povoaes at
que o tempo tambm os consuma; declaram o Ru infame, e seus filhos e
netos tendo-os, e os seus bens aplicam para o Fisco e Camara Real, e a casa
em que vivia em Villa Rica ser arrasada e salgada, para que nunca mais no
cho se edifique, e no sendo proprio ser avaliada e paga a seu dono pelos
bens confiscados, e no mesmo cho se levantar um padro, pelo qual se
conserve na memoria a infamia deste abominavel Reu.7
Como se v, h pouco mais de 200 anos, ainda se fazia estender aos sucessores
do condenado as conseqncias penais de seu comportamento, o que inadmissvel, j
que fere a dignidade humana.
Ningum pode sofrer qualquer restrio em sua liberdade, nem qualquer
6
CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Estrutura do direito penal. 2. ed. So Paulo: Jos Bushatsky, 1976. p. 72.
7 BRASIL.
Biblioteca Nacional. Custos de devassa da Inconfidncia Mineira. Rio de Janeiro: Ministrio da

Educao, 1938. v. 2, p. 145 ss e 194.

punio, por fato que no praticou, por dano que no causou, por acontecimento para o
qual no concorreu.
3.5.3 Reparao do dano

A indenizao do prejuzo causado pelo condenado sano civil, e por isso
pode ser estendida aos sucessores e contra eles executada, bvio, at o limite do valor
do patrimnio transferido.
Se o condenado por crime contra o patrimnio vier a morrer logo aps a
sentena condenatria irrecorrvel, o prejuzo sofrido pela vtima poder ser cobrado
dos sucessores do infrator da norma penal, que estaro obrigados a indenizar o credor,
observado o limite do patrimnio que tiverem recebido. Se tiver sido transferido valor
inferior ao da indenizao, o credor s poder executar o valor da importncia
transmitida. Se nada tiver sido transferido, nada poder ser cobrado.
No podia ser diferente, j que, no direito das sucesses, so transmitidos
obrigaes e direitos, e estes s so partilhados aps o cumprimento daquelas.
Primeiro, pagam-se as dvidas do autor da herana e, somente aps a liquidao de
todas as suas obrigaes, inclusive as tributrias e decorrentes da prpria morte, que
se apura o saldo a partilhar. Como o dever de indenizar se inclui entre as dvidas do
morto, s aps seu pagamento que os sucessores recebero a herana.
A importncia do preceito considerar tambm os direitos da vtima do crime,
por longos anos esquecida pelo Direito Penal. Em sua tarefa de romper com a vingana
privada e, depois, pblica, o Direito Penal acabou por olvidar os direitos da vtima, que
s s vsperas do terceiro milnio voltou a colocar-se entre os interesses do Direito
Penal.
A Lei n 9.099/95, que instituiu no Brasil os juizados especiais criminais,
privilegiando a composio e a reparao do dano, constituiu o primeiro grande passo
do legislador ordinrio, para colocar os direitos da vtima do crime como uma das
preocupaes do Direito Penal.
A pena de prestao pecuniria, instituda pela Lei n 9.714/98, outro
instituto importante para a proteo do direito da vtima, j que pode constituir-se em
antecipao, no mbito da jurisdio penal, da obteno da reparao do dano
causado.
Se para evitar as perseguies, as arbitrariedades, a violncia contra o
delinqente, o Direito Penal se posicionou e construiu os direitos do delinqente,

hora, mais do que nunca, de criar os instrumentos para, igualmente, proteger os
direitos do ofendido, daquele que teve seus direitos violados.
3.6
PRINCPIO DA LIMITAO DAS PENAS
3.6.1 Enunciado e significado

Diz o art. 5, XLVII, da Carta Magna:
No haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos
do art. 84, XIX; b) de carter perptuo; c) de trabalhos forados; d) de
banimento; e) cruis.
A Constituio Federal proibiu, expressamente, a adoo dessas cinco espcies de
penas, inserindo tal proibio no rol dos direitos e garantias fundamentais do homem,
de modo que impossvel sua adoo em nosso direito, conforme manda o art. 60,
4, inciso IV: No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a
abolir: ... IV os direitos e garantias individuais.
Essas penas foram banidas do ordenamento jurdico, porque no se coadunam
com o estgio atual de desenvolvimento de nossa sociedade, uma vez que ferem a
dignidade humana e violentam profundamente o princpio da humanidade e do
interesse social.
No passar muito tempo e no mesmo dispositivo constitucional (art. 5, XLVII)
certamente constar uma alnea a mais: f) privativas de liberdade, tempo em que se
ter alcanado um novo estgio de civilizao.
Em verdade, como j se disse anteriormente, a prpria pena privativa de
liberdade um mal, no resolve coisa alguma, ao contrrio, traz enormes prejuzos para
a sociedade. O caminho outro, a criao de novas modalidades de sanes penais,
com a abolio da prpria pena de priso.
3.6.2 Pena de morte

Vigente no Brasil at o Cdigo Criminal de 1830, a pena de morte, desde o
advento da Repblica, com o Cdigo Penal de 1890, no consta do Direito Penal
brasileiro, a no ser como exceo, nos casos de guerra externa declarada, como
resposta agresso estrangeira.
A pena de morte demonstrao da mais absoluta irracionalidade que ainda

preside certos ordenamentos jurdicos. Em verdade, resqucio de pensamento
autoritrio que imaginava ser possvel a criao de um mundo povoado por homens
superiores, dotados de caractersticas diferenciadas, destinados a dominar os demais
seres vivos sobre a face da Terra, neles includos os homens das outras raas. Aceit-la,
no terceiro milnio, de uma incongruncia inominvel. Trata-se de pena que apenas
retribui o mal causado com outro mal. Revela, por isso, um pensamento grotesco, de
quem no consegue entender a natureza humana e, especialmente, a daquele que
delinqiu.
Ignora que o crime tem causas que no so combatidas, e que o homem que o
cometeu , na maioria das vezes e antes de tudo, um desajustado social, um doente que
no recebeu qualquer tratamento, e que no teve as mnimas oportunidades a que tinha
direito, para no delinqir, vtima de uma sociedade desigual, injusta e desumana.
Se o homicdio crime, assim definido no Cdigo Penal, porque se volta contra o
interesse pblico, igualmente a pena de morte no passa de um homicdio, oficializado,
o que mais grave, e atinge, igualmente, o interesse pblico.
O princpio humanitrio exige que se busque a recuperao do condenado e no
sua eliminao.
O objetivo da sociedade h de ser eliminar o crime e no o criminoso. preciso
combater a doena, e no se acaba com ela matando o doente.
O preceito exclui da proibio a hiptese de guerra declarada, sob a justificativa de
que se trata de situao excepcionalssima, em que h perigo para a prpria soberania
do pas. Nem assim se pode aceitar a hiptese, especialmente nos dias de hoje em que,
mesmo em se tratando de guerras, pugnam todos por tratamento humanitrio aos
homens dos Estados beligerantes.
3.6.3 Penas perptuas

Igualmente abominveis, as penas de carter perptuo tambm violam os
princpios humanitrios e do interesse social, ferem a dignidade humana e no
apontam para a recuperao do condenado.
Se ele no vislumbrar a perspectiva de voltar ao convvio social, no ter motivo
para aprender a respeitar os valores sociais.
A pena de priso perptua mais odiosa que a prpria pena de morte. Se esta ,
como se diz, irreparvel, e s por isso hedionda, a manuteno de um homem
encarcerado pelo resto de seus dias de uma crueldade inimaginvel.

prprio da natureza animal a vida em liberdade. Todos nasceram livres. O
irracional privado de liberdade torna-se agressivo ou passivo. Em qualquer das
hipteses sua natureza resta violentada. Com o homem se d o mesmo, com uma
diferena: sua enorme capacidade de adaptao, que d a aparncia de que ele aceita a
perda da liberdade, mas que na verdade significa sua reduo a uma condio inumana,
pior do que a do irracional, posto que, s vezes, nem reage.
A proibio constitucional impe ao legislador ordinrio o dever de no cominar
penas muito elevadas, pois, se o fizer, poder, na prtica, estabelecer penas de carter
perptuo.
Se vier a ser cominada uma pena de, no mximo, 40 anos de recluso, o
condenado com 20 anos somente sair do presdio aos 60 anos, ou nem sair, pois muito
provavelmente morrer antes, especialmente se se levarem em conta as condies de
vida em um presdio.
Alm disso, esse princpio h de ser conjugado com o da humanidade e o do
interesse pblico, pelo que se conclui que, sendo um dos fins da pena a recuperao do
delinqente, no se pode mant-lo por muito tempo privado de liberdade. De
conseqncia, no s so proibidas penas muito longas, mas o princpio exige a
cominao de penas no muito elevadas.
Desejando recuper-lo, reinseri-lo no meio social, inclusive para que ele possa ser
til sociedade, deve-se trabalhar para que o condenado possa viver o mximo possvel
com dignidade e com respeito aos valores importantes.
A pena excessivamente longa, tanto quanto a perptua, desestimula o condenado,
quando no gera nele verdadeira revolta, capaz de transform-lo no no recuperado
que se almeja, mas no marginalizado indesejado.
No Brasil, o limite mximo de cominao de 30 anos, o que j um tempo muito
longo, mormente se se considerar que a vida mdia do brasileiro pouco passa dos 70
anos. Se o homem comear a cumprir sua pena aos 25 anos, pouco tempo de vida til
lhe restar em liberdade.
Em obedincia ao preceito, o art. 75 do Cdigo Penal estabelece que o tempo
mximo de cumprimento das penas privativas de liberdade , igualmente, de 30 anos e
que o condenado a vrias penas, cuja soma superar aquele limite, no cumprir seno
os 30 anos, a no ser por fato posterior ao incio da execuo da pena ( 1 e 2).
Lamentavelmente, nos ltimos anos, o legislador brasileiro vem, influenciado por
manipuladores de opinio, marchando para exasperar penas de delitos de maior
gravidade, com o objetivo de diminuir sua incidncia. Foi assim com a Lei dos Crimes

Hediondos, e o que se colheu foi o aumento dessa criminalidade.
preciso caminhar exatamente no sentido contrrio, o da diminuio do grau
mximo das penas privativas de liberdade e o de sua limitao aos crimes de maior
gravidade. Infelizmente, ainda necessria a pena privativa de liberdade, que, por isso,
h de ser restringida apenas aos casos em que for absolutamente indispensvel. Como
diz CERNICCHIARO, repensar as penas excessivamente elevadas pensar o homem8.
3.6.4 Trabalhos forados

A proibio da pena de trabalhos forados harmoniza-se com as conquistas
obtidas pela humanidade contra o arbtrio e a prepotncia.
Os trabalhos forados nas gals, de triste memria na histria do Direito Penal,
afrontam os princpios da humanidade e de respeito dignidade do homem.
Mormente quando se busca na pena a idia de ressocializao, torna-se
inadmissvel a idia de trabalhos forados como pena criminal. Nem se coadunaria com
o fim do regime escravagista, de mais de um sculo.
Outra coisa, permitida e que deve ser incentivada, a atividade laborativa nos
presdios, cuja finalidade a educao e, tambm, a produo, devendo, como bvio,
ser remunerado o trabalho do preso.
No se confunde, igualmente, com a prestao de servios comunidade, que
uma modalidade de pena alternativa da mais alta importncia e que objeto de estudo
no Captulo 15 deste manual.
3.6.5 Banimento
O banimento existiu no Brasil durante o Imprio, ao lado do degredo e do
desterro, e foi ressuscitado pela ditadura militar, como sano poltica, mas, felizmente,
vigorou por pouco tempo e foi expurgado do ordenamento jurdico.
Banimento era a privao, para sempre, dos direitos de cidadania e proibio
perptua de habitar o territrio da nao. Degredo era a imposio ao condenado de
residncia em determinado lugar, que no o da moradia da vtima, dele no podendo
sair, por um tempo determinado. Desterro era a proibio do condenado de residir ou
mesmo ir ao lugar do crime, ao de sua principal residncia e ao da moradia da vtima,
8
Op. cit. p. 114.

por tempo determinado.
O banimento era perptuo no Imprio, mas o Cdigo Penal de 1890, j no
perodo Republicano, o admitiu por tempo determinado; todavia, a Constituio de
1891 o aboliu, definitivamente.
No regime de ditadura militar instaurada com o golpe de 1964, o banimento foi
institudo em 1968, no como pena criminal, mas como instrumento de ao do Poder
Executivo, que o aplicou a seus adversrios polticos. Naquela poca de trevas, tudo se
fez.
3.6.6 Penas cruis

Igualmente proibidas as penas cruis, porque o Estado no pode, na execuo
das penas, infligir padecimentos fsicos ou morais ao condenado. E mais. Vedado at
cominar penas que, em si mesmas, conduzam a essa situao9.
de todo bvio. Nenhuma pena pode voltar-se contra a dignidade do ser
humano. A inflio de sofrimento fsico ou moral, a tortura, fsica ou psicolgica, a
privao das condies mnimas de existncia, a desmoralizao, a marcao a fogo, a
amputao de membros, os maus-tratos, todos esses meios conhecidos e, infelizmente,
utilizados no pas h pouco tempo so terminantemente proibidos.
A pena privativa de liberdade, por si s, j constitui enorme sofrimento para o
homem, de modo que haver de ser executada com todas as cautelas necessrias a fim
de que o condenado sofra apenas os efeitos da perda da liberdade. Nada alm.
Dessa forma, h de se verificar que, na quase totalidade dos casos, as penas de
priso no Brasil esto sendo cumpridas de modo cruel. So inmeras as notcias de
prises superlotadas, onde 20 ou mais homens convivem em ambientes em que no
poderiam ficar nem quatro. tratamento desumano e degradante, verdadeira
crueldade, violador da Carta Constitucional.
J de h muito que existem regras para o tratamento aos presos, detalhadas
adiante, e no se pode admitir a continuidade do descuido do Estado brasileiro, que
no se preocupa com dotar o sistema de estabelecimentos adequados quantitativa e
qualitativamente.
CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Op. cit. p. 123.
3.7
PRINCPIO DO RESPEITO AO PRESO
3.7.1 Enunciado
Diz o art. 5, XLIX, CF:
assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral e o inciso L:
s presidirias sero asseguradas condies para que possam permanecer com
seus filhos durante o perodo de amamentao.
O preceito se especifica no art. 38 do Cdigo Penal: O preso conserva todos os
direitos no atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o
respeito sua integridade fsica e moral. Tambm a Lei de Execuo Penal (LEP)
contm dispositivo semelhante: Impe-se a todas as autoridades o respeito
integridade fsica e moral dos condenados e dos presos provisrios (art. 40).
O princpio abrange no apenas os condenados, mas tambm todos aqueles que
estiverem presos, seja a priso civil ou penal, processual ou definitiva.
3.7.2 Significado
O homem, apesar de condenado ou apenas preso, no deixa de ser humano, e
continua com todos os seus direitos, com exceo apenas dos incompatveis com a
perda da liberdade. De conseqncia, deve ser protegido, enquanto ser humano e
cidado.
Principalmente, porque um ser destitudo de liberdade, incapaz de, por isso,
defender-se em sua plenitude. O homem encarcerado, algemado, no capaz de
enfrentar a maior parte das dificuldades e dos percalos da vida em priso.
O art. 41 da Lei n 7.210 enumera direitos do preso: alimentao suficiente e
vesturio; atribuio de trabalho e sua remunerao; previdncia social; constituio de
peclio; proporcionalidade na distribuio do tempo para o trabalho, o descanso e a
recreao; exerccio das atividades profissionais, intelectuais, artsticas e desportivas
anteriores, desde que compatveis com a execuo da pena; assistncia material,
sade, jurdica, educacional, social e religiosa; proteo contra qualquer espcie de
sensacionalismo; entrevista pessoal e reservada com o advogado; visita do cnjuge, da
companheira, de parentes e amigos em dias determinados; chamamento nominal;
igualdade de tratamento salvo quanto s exigncias da individualizao da pena;
audincia especial com o diretor do estabelecimento; representao e petio a
qualquer autoridade, em defesa de direito; contato com o mundo exterior por meio de

correspondncia escrita, da leitura e de outros meios de informao que no
comprometam a moral e os bons costumes.
O art. 88 da LEP contm uma norma da mais alta importncia:
O condenado ser alojado em cela individual que conter dormitrio, aparelho
sanitrio e lavatrio. Pargrafo nico. So requisitos bsicos da unidade
celular: a) salubridade do ambiente pela concorrncia dos fatores de aerao,
insolao e condicionamento trmico adequado existncia humana; b) rea
mnima de 6 m2 (seis metros quadrados).
Lamentavelmente, a mesma lei, no art. 92, permite o alojamento do condenado em
compartimento coletivo, que atenda aos requisitos da alnea a do art. 88.
A realidade brasileira outra. No faz muito tempo o Brasil assistiu, pela
televiso, notcia de que presos de Belo Horizonte, numa cela superlotada, chegaram
ao ponto de celebrar um pacto de morte, mediante sorteio, a fim de obter mais espao
para os sobreviventes e, com isso, chamar a ateno das autoridades responsveis.
No se esquea ademais das mortes por asfixia e intoxicao por fumaa noutra
cela, da cidade de So Paulo. Massacres como os do Carandiru continuam na memria
de todos, quando dezenas de homens foram fuzilados sem a menor possibilidade de
defesa.
Na verdade, o que se pode afirmar que a quase totalidade dos presos brasileiros
est cumprindo penas em total desrespeito Constituio e Lei de Execuo Penal.
Penas cruis, com desrespeito integridade fsica e moral dos condenados, so
absolutamente inconstitucionais.
Infelizmente, essa a realidade que o operador do Direito no pode ignorar. O
mais lamentvel que a situao se perpetua, integra o cotidiano, chega a parecer
normal, passando a no mais indignar. De tanto visitar os presdios, as cadeias dos
distritos policiais, o operador do Direito corre o risco de ir-se acostumando com todas
essas mazelas, e de se esquecer de combat-las apropriadamente.
Juzes, promotores e advogados, especialmente, no podem, em nenhum
momento, descurar de seus deveres ticos, do senso de justia e de humanidade, e
devem, diante de quadros como aqueles, adotar as medidas indispensveis
preservao da ordem constitucional e da dignidade do homem, fim do Direito.
3.8
PRINCPIO DA PRESUNO DA INOCNCIA
3.8.1 Enunciado
Est no inciso LVII do art. 5 da Constituio Federal:
Ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de
sentena penal condenatria.
Esse princpio, tambm chamado do estado de inocncia ou da noculpabilidade, aparece pela primeira vez numa Constituio Brasileira, e significa uma
das maiores conquistas do cidado brasileiro s vsperas do terceiro milnio, como
coroamento de uma srie de vitrias do homem contra o arbtrio.
3.8.2 Significado
J se falou que a pena s pode ser aplicada pelo julgador, que o funcionrio do
Estado encarregado de dizer o Direito, distribuindo a justia. Para concluir, se algum
deve sofrer a punio, o juiz adotar uma srie de medidas, realizar um conjunto de
atos, dirigir vrias atividades destinadas a descobrir a verdade: o homem ou no
culpado pelo que fez? Se for culpado, ento sofrer a pena.
A descoberta da verdade d-se no mbito do processo, o conjunto daqueles atos
que culmina com a prolao de uma deciso do juiz, chamada sentena. Essa sentena
pode ser atacada pelo condenado, e ser submetida a instncias superiores do Poder
Judicirio, que podero modific-la ou no.
Existe um conjunto de normas jurdicas que tratam do processo penal, da busca
da verdade real, que devem ser obedecidas por todos os operadores do Direito Penal. A
certa altura, aquela deciso acerca do crime, sobre ser o homem culpado, torna-se
definitiva, j no pode ser alterada dentro do processo. Diz-se, ento, que a sentena
penal condenatria transitou em julgado.
Antes disso, enquanto est sendo processado, mesmo que estiver preso
provisoriamente, ele no poder ser considerado culpado.
Talvez porque esteja inscrito em nossa Carta Magna pela vez primeira, o
princpio no tem sido bem compreendido, inclusive por instncias superiores do
Judicirio brasileiro. O preceito, no entanto, surgiu na Declarao dos Direitos do
Homem e do Cidado de 1789, no art. 9, e j estava inscrito na Declarao Universal
de Direitos Humanos, aprovada pela Assemblia Geral da ONU, em dezembro de 1948,
e no deveria ensejar tanta incompreenso de nossos tribunais.

O art. 5, inc. LVII, da Constituio Federal, em virtude de uma redao
no muito feliz, permitiu no comeo da sua vigncia certa tergiversao
interpretativa. Agora, no entanto, como bem destacou MAGALHES GOMES
FILHO (1994, p. 30), com amparo no art. 5, 2 da CF, tornou-se indiscutvel
no nosso ordenamento jurdico a extenso da presuno de inocncia desde
que o Congresso Nacional, atravs do Decreto Legislativo n 27, de 26 de maio
de 1992, aprovou o texto da Conveno Americana sobre Direitos Humanos
(Pacto de So Jos da Costa Rica) e o Governo brasileiro, em 25 de setembro
de 1992, depositou a Carta de Adeso a essa Conveno, determinando-se seu
integral cumprimento pelo Decreto n 678, de 06 de novembro de 1992,
publicado no Dirio Oficial de 09-11-92, p. 15.562 e ss. Referido Pacto de San
Jose, que tambm foi publicado na Revista Brasileira de Cincias Criminais (do
IBCCrim, n 1, jan./mar. 1993, p. 253 e ss.), em seu art. 8, n 1, consagrou o
citado princpio, dizendo: Toda pessoa acusada de delito tem direito a
que se presuma sua inocncia enquanto no se comprove
legalmente sua culpa.10
O preceito projeta-se principalmente no campo do direito processual penal
por, entre outras conseqncias, impor o nus da prova legal da ocorrncia do fato e da
culpabilidade do acusado ao acusador e permitir ao ru o direito ao silncio, sem que
possa o julgador interpret-lo em seu desfavor mas tem tambm importante reflexo
no Direito Penal: nenhuma norma penal poder estabelecer a responsabilidade com
base em fatos presumidos, porque ningum pode ser punido por presunes, mas
apenas por fatos reais.
10 GOMES, Luiz Flvio. Direito de apelar em liberdade. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 3637.
4
A LEI PENAL
____________________________
4.1
FONTES DO DIREITO PENAL
4.1.1 Fontes materiais: a sociedade e o Estado

A expresso fonte identifica-se com nascente, da por que se falar em fontes do
Direito Penal dizer de seu nascimento. O direito, como j se disse, emana das
necessidades da vida em sociedade, e pode-se afirmar, sem medo de errar, que ambos
surgem simultaneamente. Onde h sociedade, h direito, e vice-versa.
O direito a expresso da vontade da sociedade. Nasce da vontade dos
indivduos que a compem. A conscincia do povo que integra a nao a fonte maior
do direito.
A sociedade est organizada no Estado, com seus trs poderes, entre eles o
encarregado de elaborar as normas de comportamento: o Poder Legislativo, pelo
Senado Federal e Cmara dos Deputados.
a sociedade que escolhe um grupo de indivduos e confere-lhes o dever e o
direito de construir as figuras consideradas crimes, estabelecer as penas e outras regras
relativas aos infratores das normas.
Uma sociedade pode considerar crime a conduta humana que outra sociedade
considera comportamento justo. Por exemplo, no Brasil crime interromper a
gravidez, com a morte de seu produto, definido com o nome de aborto, salvo se no
houver outro meio para salvar a vida da gestante ou se a gravidez tiver sido fruto de um
estupro (relao sexual violenta e dissentida pela mulher) e, neste ltimo caso, se a
gestante ou seu representante consentirem no aborto. Em outras sociedades do mundo,
esse mesmo fato no considerado crime, sendo, por isso, plenamente normal e aceito
pelos membros daquelas sociedades. Exemplos: China, Frana, Noruega.
Em certas sociedades, atitudes humanas que se voltam contra valores religiosos
so consideradas crime, como o caso do Ir, ao passo que nas sociedades

desenvolvidas tais fatos no interessam ao Direito Penal.
A fonte de produo, ou substancial, do Direito Penal remotamente a
conscincia popular, e diretamente o Estado, por fora do que dispe o art. 22, I, da
Constituio Federal, que diz competir, privativamente, Unio legislar sobre Direito
Penal.
A Unio, por meio do Poder Legislativo, por seus deputados e senadores, a
fonte produtora, material ou substancial do Direito Penal.
4.1.2 Fonte formal imediata: a lei penal

O Direito conjunto das normas de comportamento para se estabelecer no
seio da sociedade, para valer e imperar, para ser obedecido pelos membros da
sociedade, os indivduos, precisa ser conhecido da sociedade, exteriorizar-se, ganhar
forma, tornar-se concreto. Esta concretizao se d por meio de instrumentos de
comunicao criados, ao longo do tempo, pelos vrios povos.
Modernamente, o instrumento utilizado para a exteriorizao do Direito Penal
a lei, documento que contm a norma jurdica emanada do rgo Estatal encarregado
de sua produo, segundo determina a Constituio do Estado.
Tratando-se de Direito Penal, por fora do j conhecido Princpio da Legalidade,
s a lei pode definir o crime e cominar a pena. Conseqentemente, s a lei fonte de
exteriorizao da criao dos crimes e das penas.
A doutrina denomina esses meios de exteriorizao do Direito de fontes
formais, ou de cognio; todavia, segundo HELENO CLUDIO FRAGOSO, no so fontes,
mas formas do direito, como bem assinalou Goldschmidt1.
Correto o entendimento do saudoso advogado e jurista brasileiro, pois fonte s
pode ser a substancial, de produo do Direito. A lei, na verdade, o instrumento
utilizado pelo Estado para dar expresso real s normas que elabora. Nesse sentido,
no pode ser fonte.
Fonte, ento, to-somente a conscincia da sociedade, o Estado, ao passo
que a lei a nica forma ou o nico instrumento pelo qual o povo, por meio do Estado,
define os fatos considerados criminosos, e estabelece as penas que a sua prtica
correspondem.
A Lei Penal - 3
4.1.3 Fontes formais mediatas: costume e princpios gerais de

direito
A sociedade constri o direito tambm por meio do costume jurdico e dos
Princpios Gerais de Direito.
Diz, alis, a Lei de Introduo ao Cdigo Civil que, quando a lei for omissa, o
juiz decidir o caso de acordo com a analogia, o costume jurdico e os princpios gerais
de direito. De analogia, fala-se mais adiante.
4.1.3.1
Costume jurdico
Dentro de uma sociedade, ao longo dos anos, muitas vezes, vo as pessoas

realizando certos comportamentos, reiteradamente, no tempo, sempre de um mesmo
modo. Com o passar dos dias, anos, das dcadas, todos resolvem obedecer a certa
orientao, por entenderem necessria e proveitosa para a sociedade, de tal modo que
chegam a considerar que esto obrigados a agir sempre daquela forma.
Surgem, assim, na sociedade diversas normas de comportamento, no escritas
em lei, que as pessoas obedecem, de modo uniforme e constante, pela certeza que elas
tm de que esto obrigadas a assim se comportarem.
o costume uma norma no escrita a que as pessoas obedecem, de modo
uniforme e constante, na certeza de que esto obrigadas a obedec-la.
Ressalte-se a importncia de que haja a constncia e a uniformidade, que so os
elementos objetivos do costume jurdico, e a convico da obrigatoriedade da norma
costumeira, que seu elemento subjetivo.
O costume no tem o poder de revogar a norma penal, e tampouco de criar
delitos ou cominar penas, por fora do princpio da legalidade.
Apesar de muito comum no Brasil, a prtica do chamado jogo do bicho no
comportamento permitido, pois ainda est em vigor uma norma penal que o considera
um comportamento proibido.
Do mesmo modo, o desuso de uma norma, ao longo do tempo, no a revoga.
Tome-se como exemplo a questo do adultrio. Nos ltimos anos, mormente aps a
instituio do instituto do divrcio, a sociedade brasileira passa a tratar o adultrio de
modo bem mais compreensivo que nos anos anteriores e nos que se seguiram edio
do Cdigo Penal. Hoje, o homem moderno vem compreendendo que no proprietrio

de sua mulher e esta, medida que deixa o lar e a cozinha, disputando o mercado de
trabalho com o homem, j no tem aquele comportamento do passado. O adultrio
deixou, h muito, de ser, na prtica forense, assunto do Cdigo Penal. Mas s a
revogao expressa do art. 240 do Cdigo Penal, pela Lei n 11.106, de 28.03.2005,
baniu o adultrio do ordenamento jurdico-penal brasileiro. Um importante avano
que, h muito, vnhamos reclamando.
O costume jurdico ter importncia para o Direito Penal como elemento
auxiliar na interpretao das normas penais, como se ver, oportunamente.
4.1.3.2
Princpios gerais de direito
Nem tudo o que Direito est escrito na Constituio Federal e nas leis vigentes
no pas. Em outras e mais lmpidas palavras, de CARLOS MAXIMILIANO: no
constitucional apenas o que est escrito no estatuto bsico, e, sim, o que se deduz do
sistema por ele estabelecido2.
O Direito um sistema harmnico de normas, do qual se deduzem alguns
preceitos fundamentais que no precisam estar escritos para terem validade. So as
bases, os fundamentos, os pilares que decorrem de todo o ordenamento jurdico, que
tm valor e aplicao geral.
O Direito Penal no est interessado na punio daquele que realizar uma leso
insignificante de um interesse jurdico, porque, como j se disse, sua finalidade a
proteo dos bens mais importantes das leses mais graves. Se ela insignificante, no
interessa ao Direito Penal. Esta concluso advm do Princpio da Insignificncia, que
ser estudado mais adiante, juntamente com outros princpios gerais de direito.
Desnecessrio dizer que os princpios gerais de direito no definem crimes, nem
estabelecem penas, mas aplicam-se exatamente para deixar de considerar delitos certos
fatos que como tal so definidos.
4.2
A LEI PENAL E A NORMA PENAL

Lei um documento elaborado e emanado do Congresso Nacional, sancionado
pelo Presidente da Repblica, publicado no Dirio Oficial da Unio, que contm

normas jurdicas, regras obrigatrias a que todos esto obrigados a obedecer, posto que
Comentrios Constituio brasileira de 1946. 5. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1948. v. 3, p. 175.
A Lei Penal - 5
impostas coativamente pelo Estado.
A lei o nico instrumento utilizado pelo Estado para dar conhecimento do que
o Direito Penal. nela, somente nela, que esto contidas as normas que definem
crimes e cominam penas.
So leis penais o Cdigo Penal, a Lei das Contravenes Penais, o Cdigo Penal
Militar, a Lei de Segurana Nacional, a Lei de Entorpecentes, encontrando-se normas
penais tambm nas Leis de Falncia, de Imprensa, de Alimentos, no Estatuto da
Criana e do Adolescente, no Cdigo de Defesa do Consumidor, e em nmero muito
grande de outras leis elaboradas pelo Poder Legislativo.
Nas leis esto contidas as normas. Esta afirmao conduz necessidade de se
mostrar a diferena entre lei e norma.
A norma a regra de conduta, imposta coativamente pelo Estado. o comando.
a ordem. A norma est contida na lei. Esta o instrumento de manifestao da norma.
o meio pelo qual a norma comunicada aos indivduos.
A norma penal por excelncia aquela que define o crime e comina a pena.
4.2.1 Classificao das normas penais

O Direito Penal um sistema harmnico de normas jurdicas. Um grupo dessas
normas composto de regras que definem os comportamentos que so considerados
crimes e estabelecem as penas correspondentes. No bastam, porm, essas normas.
necessrio, tambm, que o direito se preocupe com algumas situaes
excepcionais, em que certos comportamentos definidos como crimes no podem ser
assim considerados, em razo de peculiaridades que os tornam justificados.
Por exemplo, se matar algum crime, em certas circunstncias pode no o ser.
Basta que a pessoa que tira a vida da outra estivesse sendo, no exato momento
antecedente a sua atitude, agredida pela outra, de modo injusto, e tivesse reagido como
nica forma de preservar sua prpria vida. No seria justo que o direito no permitisse
ao agredido defender-se por seus prprios meios.
Com base nessas observaes e na necessidade de o Direito Penal construir outras
espcies de regras, podem-se classificar as normas penais em dois grandes grupos: o
das normas penais que definem crimes e estabelecem penas e o das normas penais que
no definem crimes, nem cominam penas, respectivamente chamadas de normas
penais incriminadoras e normas penais no incriminadoras.
4.2.1.1
Normas penais incriminadoras
So aquelas que definem o crime e cominam a pena. Exemplos:

1. a norma contida no art. 121, caput, do Cdigo Penal: Matar algum: Pena
recluso, de 6 a 20 anos.
2. a norma contida no art. 213, do Cdigo Penal: Constranger mulher conjuno
carnal, mediante violncia ou grave ameaa: Pena recluso, de 6 a 10 anos.
4.2.1.2
Normas penais no incriminadoras
O Direito Penal no se limita a definir o comportamento criminoso e a estabelecer

a pena correspondente. Em algumas situaes de fato, o Direito permite ao indivduo
realizar um comportamento por ele mesmo definido como crime, desde que se
observem algumas condies.
Noutras oportunidades, o Direito, mesmo no permitindo a realizao do fato
considerado crime, entende que no deve ser aplicada a pena criminal. Exemplo: os
menores de 18 anos so considerados, pelo Direito Penal, incapazes de cometer crimes.
Para eles, a conseqncia jurdica que o direito reserva diferente, no a pena, mas
uma medida que visa a sua socializao e educao.
Aquelas e estas situaes so reguladas por normas penais no incriminadoras,
que so chamadas pela doutrina de normas penais permissivas. So duas as espcies
de normas penais permissivas.
4.2.1.2.1
Normas penais permissivas justificantes
So as que tornam lcitas, permitidas, justificadas, condutas definidas como

crime. Fatos definidos como crime por normas penais incriminadoras so considerados
lcitos, justos, deixando, de conseqncia, de ser crime.
Exemplo dessas normas a contida no art. 23 do Cdigo Penal:
No h crime quando o agente pratica o fato: I em estado de necessidade; II
em legtima defesa; III em estrito cumprimento de dever legal ou no
exerccio regular de direito.
Isto significa que, se algum matar outrem em legtima defesa, no ter
havido crime ou, em outras palavras, matar em legtima defesa no crime, porque
A Lei Penal - 7
permitido pelo Direito Penal.
Outros exemplos se encontram no art. 128, I e II, do Cdigo Penal. Estas so,
portanto, normas penais permissivas justificantes, pois tornam lcitas condutas
definidas como crime.
4.2.1.2.2
Normas penais permissivas exculpantes
A outra espcie daquelas normas que isentam de pena condutas definidas

como crime no justificadas. Em algumas situaes, fatos definidos como crime, no
tornados lcitos por nenhuma norma penal permissiva justificante, devem ser, contudo,
desculpados. Mesmo proibidos, mesmo no justificados, a eles no deve corresponder
uma pena criminal.
Por exemplo, o fato praticado por pessoa doente mental e totalmente incapaz de
compreender seu comportamento. Ou o fato praticado por pessoa capaz que, nas
circunstncias em que agiu, no tinha nenhuma possibilidade de compreender o real
significado de seu comportamento.
Essas situaes sero objeto de estudo, quando for abordada a teoria geral do
crime.
Exemplo dessas normas a que est contida no art. 26 do Cdigo Penal:
isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental
incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente
incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com
esse entendimento.
Outros exemplos se encontram nos arts. 27, 28, 1, e 21, do Cdigo Penal. Essas
so as chamadas normas penais permissivas exculpantes.
A expresso permissiva, contida na denominao adotada por grande parte da
Doutrina, no
precisa porquanto sugere a idia de que o fato, na hiptese,
permitido pelo direito, o que somente ocorre quando se estiver diante de norma
justificante. Esta permite, mas a norma exculpante no permite o fato, apenas o
desculpa.
4.2.1.2.3
Normas penais explicativas
Alm das normas permissivas, h outra espcie de normas penais, aquelas que
tornam claras questes penais ou que explicam o contedo de outras normas. Quando

se analisa a norma do art. 23, v-se que nela est dito que no h crime quando o
agente pratica o fato em legtima defesa (inciso II).
Mas a norma do art. 23 no esclarece, no explica, o que a legtima defesa.
Esta uma questo penal que precisa ser explicada pelo direito.
Por essa razo, no art. 25 est esclarecido o conceito de legtima defesa, com
seus requisitos, assim: Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente
dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de
outrem.
Tal norma no incriminadora nem permissiva, mas simplesmente explicativa
do contedo de outra norma. As demais normas do Cdigo Penal, que no se
enquadrarem nas classificaes anteriores, sero explicativas, por conterem o
aclaramento de questes penais ou a explicao de institutos penais ou, ainda, o
contedo de outras normas.
4.2.2 Caractersticas das normas penais incriminadoras

Entre as caractersticas da norma penal incriminadora, que a norma penal em
sentido estrito, vale ressaltar as seguintes.
A norma penal exclusiva, porque s ela define o crime e comina a pena. Alm
disso, imperativa, porquanto faz incorrer na sano aquele que no cumprir seu
mandamento.
Tem, ademais, a caracterstica da generalidade, pois se dirige a todos os
indivduos, valendo erga omnes. A norma penal incriminadora dirige-se inclusive aos
homens absolutamente incapazes de responder por seus atos, que, mesmo assim, esto
obrigados a obedec-la. , ademais, abstrata e impessoal, pois no se dirige a um
indivduo.
4.2.3 Preceito e sano

Para obedecer ao princpio da reserva legal, a norma penal incriminadora
elaborada de modo diferente das demais normas do direito, com uma tcnica toda
prpria. constituda por duas partes, bem delimitadas na aparncia, em sua forma: o
preceito e a sano.
O preceito, tambm chamado preceito primrio ou preceptum iuris, est
contido na primeira parte da norma, que a descrio da conduta proibida, do
A Lei Penal - 9
comportamento que o direito deseja que no ocorra.
No art. 121 do Cdigo Penal, o preceito est contido em: matar algum. Esse
comportamento proibido. A lei, como se observa, criou o crime de homicdio, e, nela,
implicitamente, est a norma, o comando, a ordem, o preceito, ordenando: no
matar.
A segunda parte da norma a sano, tambm chamada preceito secundrio ou
sanctio juris. a conseqncia jurdica da violao do preceito primrio, do
descumprimento do mandamento.
A tcnica legislativa da norma penal diferente das demais normas jurdicas,
ficando bem delimitada a conduta que proibida, o fato que considerado crime.
A razo a construo de uma norma clara, exata e precisa, de modo a no
pairarem dvidas, em ateno ao princpio da legalidade.
4.2.4 Norma penal incriminadora em branco

J foi visto que a norma penal incriminadora deve ser clara, exata e precisa, de
modo que todos os indivduos possam saber exatamente qual o comportamento
proibido, qual a conduta que no deve ser realizada, enfim, qual o fato que a lei
considera crime.
Veja-se agora o caso das substncias entorpecentes que causam dependncia fsica ou
psquica, as famosas drogas. Maconha, cocana, herona, LSD, crack so algumas das
conhecidas substncias que a sociedade considera perniciosas, e cuja comercializao,
fora das normas regulamentares, constitui crime.
A sociedade considera importante proibir a disseminao dessas drogas, e a
sada encontrada foi a de construir algumas figuras de crime, visando a proteger a
sade pblica, com vista em impedir que as pessoas consumissem com facilidade essas
substncias.
Para obedecer ao princpio da legalidade, caberia ao legislador elaborar leis
proibindo a venda, a entrega, o transporte, enfim, toda e qualquer conduta relativa a
distribuio de todas as substncias entorpecentes. Ora, elas so centenas e centenas, e
a cada dia novas delas so descobertas, na natureza, ou sintetizadas, nos laboratrios.
Isto significa que, se o legislador tivesse listado todas as substncias, e uma
nova viesse a ser descoberta, ou sintetizada, seria necessria a elaborao de uma nova
lei, acrescentando lei anterior o nome da nova substncia que devesse ser proibida.

Isto demandaria tempo, pois o processo de elaborao de uma lei demorado.
Enquanto no fosse elaborada, sancionada, publicada e entrasse em vigor a nova lei, a
dita substncia poderia ser livremente comercializada ou distribuda. Nesse tempo, da
descoberta da substncia e da entrada em vigor da nova lei, o bem jurdico, a sade
pblica, ficaria, com relao a ela, absolutamente desprotegido.
Para resolver problemas como esse e outros, existe uma espcie de norma penal
incriminadora sui generis, a chamada norma penal em branco, cega ou aberta.
Essa norma penal traz a sano completa, perfeita, pronta e acabada, mas traz
seu preceito primrio incompleto, com seu contedo indeterminado, o qual se completa
por outra norma jurdica.
Tome-se o exemplo da Lei de Entorpecentes, n 11.343 /2006. Diz o seu art. 33:
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor
venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever,
ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem
autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar. Pena
recluso, de 5 a 15 anos, e pagamento de 500 a 1500 dias-multa.
Observa-se que a sano est completa; todavia, o preceito est indeterminado
ou incompleto, pois no est claro, preciso, exato, o significado de drogas.
Sabe-se que os cigarros comuns, legalmente vendidos no pas, e sobre cuja
venda o Estado arrecada grande volume de tributos, so drogas, substncias que
causam dependncia psquica; todavia, como bvio, sua comercializao no
proibida.
Torna-se necessrio saber, ento, quais so as substncias que se enquadram no
preceito. Como se afirmou, a norma penal em branco tem preceito que se completa por
outra norma jurdica.
Na mesma Lei n 11.343 /2006, no pargrafo nico do art. 1 est estabelecido:
Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substncias ou os produtos
capazes de causar dependncia, assim especificados em lei ou relacionados em
listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da Unio..
A norma do pargrafo nico do art. 1 esclarece que o preceito do art. 33 ser
completado por outra lei, ou por uma norma jurdica elaborada pelo rgo pblico, que
a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria - ANVISA. A norma em branco do art. 33
da Lei n 11.343/2006 ser completada por outra lei ou por uma resoluo expedida
pela ANVISA.
A Lei Penal - 11
Todas as substncias proibidas pela Lei n 11.343/2006 so relacionadas em ato
administrativo do rgo competente. O problema apontado no incio fica superado. Se
uma nova substncia vier a ser descoberta, sintetizada, importada, no ser necessria
a elaborao de uma nova lei, bastando uma simples resoluo ou portaria do rgo
competente, que pode ser expedida imediatamente e, desde que publicada no Dirio
Oficial da Unio, a substncia nela relacionada ser proibida, tornando-se, a partir de
ento, crime sua comercializao, nos termos do art. 33 da Lei n 11.343/2006.
A norma penal em branco construda no apenas para resolver situaes como
estas, mas, em outros casos tambm, por exemplo, quando o Direito Penal visa a
proteger o cumprimento de certas decises administrativas que possam ser necessrias
no futuro. Em casos de calamidade pblica ou de grave epidemia, ou outras situaes
emergenciais, o Poder Executivo necessita adotar certas medidas e v-las respeitadas
pelos cidados. Desse modo, pode-se entender necessrio colocar o cumprimento de
tais ordens sob a proteo do Direito Penal.
Para isso, recorre-se construo de normas penais em branco como as do art.
268 do Cdigo Penal:
Infringir determinao do poder pblico, destinada a impedir introduo ou
propagao de doena contagiosa: Pena deteno, de 1(um) ms a 1(um) ano,
e multa.
Esta norma tem seu preceito impreciso, que pode ser completado a qualquer
momento, com a edio de um ato administrativo, emanado do Poder Executivo,
Federal, Estadual ou, mesmo, Municipal. Como se v, a norma em branco est em
pleno vigor, aguardando seu complemento, que a torna viva e perfeita, pronta para
surtir efeito no mundo.
4.2.4.1
Norma penal em branco em sentido estrito
Chama-se norma penal em branco em sentido estrito aquela cujo complemento

emana de outra instncia legislativa, por exemplo um decreto, uma portaria, uma
resoluo. Exemplos: art. 33 da Lei n 11.343/2006, completado por Resoluo da
ANVISA; art. 269 do Cdigo Penal, completada por Portaria do Ministrio da Sade;
art. 2, VI, da Lei n 1.521, completada por Portaria da Sunab.
4.2.4.2
Norma penal em branco em sentido amplo
Quando o complemento provier de outra lei, chama-se norma penal em branco

em sentido amplo, como ocorre com a norma do art. 237 do Cdigo Penal: Contrair
casamento, conhecendo a existncia de impedimento que lhe cause a nulidade
absoluta: Pena deteno, de trs meses a um ano.
Os impedimentos de que trata esta norma so listados no art. 1.521 do novo
Cdigo Civil.
Neste caso, se houver qualquer mudana na lei civil, acrescentando ou
suprimindo um impedimento que torna o casamento absolutamente nulo, no ser
necessria qualquer modificao da norma penal incriminadora.
5
APLICAO DA LEI PENAL
___________________________
Toda e qualquer lei existe para ser aplicada aos fatos praticados pelos indivduos,
em determinado tempo, num Estado.
H mais de uma centena de Estados no planeta, cada qual com sua sociedade e
com seu direito. Os homens relacionam-se internacionalmente e da advm problemas
e conflitos de aplicao das leis.
As sociedades esto em pleno movimento. Leis so criadas, modificadas,
substitudas, eliminadas. O tempo passa, as leis ficam ou tambm passam.
preciso verificar as normas que regem a aplicao das leis penais no tempo, no
espao e em relao a algumas pessoas que, pelas funes que exercem, recebem
tratamento especial, como se ver.
5.1
APLICAO DA LEI PENAL NO TEMPO

As leis penais, regra geral, so feitas para se aplicarem apenas aos fatos ocorridos
aps sua vigncia, que o momento em que elas adquirem fora obrigatria. Pela regra
da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, a lei brasileira comea a vigorar, salvo disposio
expressa em contrrio, 45 dias aps sua publicao no Dirio Oficial da Unio.
Na prtica, todavia, as leis entram em vigor na data de sua publicao, por fora de
disposio expressa nesse sentido.
Em vigor, a lei passa a ser aplicada a todos os fatos que ocorrem da em diante.
Acontece, todavia, que as leis podem ser modificadas por outras, que lhes sucedem,
umas mais severas, outras mais brandas, como j visto.
5.1.1 Tempo do crime

O primeiro ponto a ser esclarecido quanto eficcia da lei no tempo o que diz

respeito ao tempo do crime: quando que se deve considerar praticado um crime.
Grande parte dos fatos considerados crimes constituda por um comportamento
humano que tem como conseqncia determinado evento, como, por exemplo, no
homicdio.
Quando Joo dispara uma arma de fogo, matando Pedro, verifica-se o
comportamento (disparar a arma) e sua conseqncia (a morte de Pedro).
Quando ao e resultado ocorrem no mesmo dia, no h problemas, mas pode
acontecer que a ao de Joo ocorra num dia e a morte de Pedro s se d dias ou at
meses depois. De se perguntar quando ocorreu o homicdio: no dia em que Joo
disparou os tiros ou no momento em que Pedro morreu?
A soluo deste problema importante, por exemplo, nessa hiptese: Joo tem
17 anos, 11 meses e 20 dias no dia em que disparou os tiros, e 18 anos e 10 dias no dia
da morte de Pedro. Se se considerar como dia do crime a data da ao, Joo no ser
punido, porque, menor de 18 anos, no tem capacidade penal. Se, entretanto, entenderse como dia do crime a data da morte de Pedro, ento Joo ser punido.
Outra situao. No dia em que algum comete a ao, est em vigor uma Lei X,
e no dia em que ocorre o resultado, vigora a Lei Y, que d tratamento diferenciado ao
crime. Quando este aconteceu?
Para explicar o tempo do crime, a doutrina construiu trs principais teorias: a
da atividade, que considera praticado o crime no momento da ao, a do resultado, que
o considera praticado no momento da ocorrncia do resultado, e a mista, ou da
ubiqidade, que o considera praticado nos dois momentos.
Esta ltima inaceitvel, pois que, em vez de solucionar os problemas
apontados, pode gerar situaes de absoluta e insolvel perplexidade.
Entre as duas primeiras, a da atividade a correta e, por isso, adotada pelo
Cdigo Penal Brasileiro, que em seu art. 4 dispe: Considera-se praticado o crime no
momento da ao ou omisso, ainda que outro seja o momento do resultado.
O que mais importa no crime , primordialmente, o comportamento do homem,
com todas suas caractersticas, seu desvalor, que o diferencia, e no a conseqncia da
conduta.
Sem comportamento, no existe resultado, ao passo que, se certo que o Direito
Penal busca proteger os bens jurdicos mais importantes das leses mais graves, no
menos exato que podem existir leses sem que haja, necessariamente, resultado,
conseqncia da conduta definida como crime.
Aplicao da Lei Penal - 3

H casos em que um comportamento, independentemente de causar esta ou
aquela conseqncia, constitui uma leso ou uma ameaa de leso a determinado bem
jurdico, e que j considerado crime, como na conduta do mdico que deixa de
comunicar, autoridade pblica, a ocorrncia de uma doena cuja notificao
compulsria (art. 269, CP).
Neste caso, no necessrio nenhum contgio. Nenhuma contaminao. Basta
que o mdico deixe de realizar a comunicao. Este seu comportamento de inrcia por
si s j considerado crime, j constitui uma leso sade pblica, sem, contudo, existir
qualquer conseqncia natural. Por isso tambm, quanto ao tempo do crime, a teoria
correta a da atividade, abraada pelo Cdigo Penal.
5.1.2 Soluo dos conflitos

Sucedendo-se leis no tempo, eventuais e aparentes conflitos se resolvem com a
aplicao de regras muito simples. A primeira a de que se aplica, em princpio, a lei do
tempo do fato, tempus regit actum. Se Alfredo cometer um crime sob a vigncia da Lei
A, esta, em princpio, a lei a ser aplicada.
Em seguida, toma-se como regra o princpio da extra-atividade da lei penal mais
favorvel. Sucedendo lex gravior, lei que d ao fato tratamento mais rigoroso, ela no
retroagir. Sucedendo lex mitior, aquela que, de qualquer modo, beneficia o infrator da
norma, ela retroagir.
5.1.3 Abolitio criminis

Pode ocorrer que uma lei que define certo fato como crime venha a ser revogada
por outra lei, em ateno ao desejo da sociedade de no mais punir aquele
comportamento humano. Desaparece, assim, do ordenamento penal aquela figura de
crime. claro que essa lei posterior vem beneficiar todo aquele que tiver praticado o tal
fato antes considerado criminoso.
possvel que haja pessoas sendo processadas, outras at cumprindo penas,
quando entra em vigor a lei nova abolindo o crime. Esta lei vai retroagir, vai aplicar-se a
todos os fatos ocorridos antes de sua vigncia. Extingue-se o processo que estiver em
curso. Liberta-se o sentenciado que estiver cumprindo sua pena.
O art. 2 do Cdigo Penal complementa aquele princpio constitucional:
Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime,
cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria.
5.1.4 Novatio legis in mellius

Pode ocorrer que uma lei posterior venha a dar tratamento mais brando a um
crime, por exemplo, diminuindo o grau mximo da pena cominada, ou criando uma
circunstncia atenuante, eliminando uma agravante, enfim, beneficiando, de qualquer
modo, o infrator da norma penal.
Essa lei, igualmente, vai retroagir, consoante bem esclarece o pargrafo nico
do mesmo art. 2 do Cdigo Penal:
A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos
anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria transitada em
julgado.
5.1.5 Novatio legis in pejus

O contrrio tambm ocorre; alis, nos ltimos anos, o que mais tem ocorrido
no Brasil, pois o legislador vem, equivocadamente, utilizando-se do Direito Penal como
fosse ele instrumento de combate ao crime, e no tm sido poucas as propostas de
endurecimento do Direito Penal.
Exemplo a Lei n 8.072/90, que definiu os chamados crimes hediondos, que
exacerbou penas e agravou a situao dos acusados desses delitos. Essas leis so
absolutamente irretroativas.
Somente sero aplicadas aos fatos ocorridos aps sua vigncia. A lei anterior, a
lei do fato, deve, pois, ser aplicada, por ser a mais favorvel. essa, portanto, ultraativa.
5.1.6 Lex intermedia

Pode acontecer uma situao peculiar. Um fato ocorre sob a gide de uma Lei X,
que para ele comina uma pena de, por exemplo, recluso de quatro a oito anos. Iniciado
o processo, antes de sua concluso, entra em vigor a Lei Y, com pena entre dois e seis
anos; portanto, mais favorvel ao acusado. Esta Lei Y, contudo, acaba por ser revogada,
pouco tempo depois, pela Lei Z, que comina pena de cinco a 12 anos de recluso.
Em vigor esta lei, chega o momento da prolao da sentena condenatria. Qual
Lei dever o juiz aplicar? A do fato, X, que mais benfica que a lei que est em vigor?
Pode ele aplicar a Lei Y, que a mais favorvel, mas que no a lei do fato e que nem

est mais em vigor? Pode ser aplicada uma lei revogada, que no seja a lei do fato?
Se, entre o fato e aplicao concreta da lei, se sucederem mais de duas leis,
regulando o mesmo fato, e uma delas, que no a do fato, nem a do tempo da aplicao,
for a mais benfica, ser, mesmo assim, aplicada ao caso. Ser ultra-ativa e retroativa,
pois vai ser aplicada, mesmo no estando em vigor, a fato ocorrido antes de sua
vigncia.
que o acusado do crime adquiriu o direito de ser punido pela lei mais favorvel,
a intermediria, no exato momento em que ela entrou em vigor, no podendo ser
prejudicado em razo da demora na concluso do processo.
A lei do tempo da sentena mais severa no pode ser aplicada, pois, se assim
fosse, estaria retroagindo, o que, por ser mais dura, no se admite, em nenhuma
hiptese.
A lei penal mais benfica , portanto, extra-ativa.
5.1.7 Lex tertia

Outra situao bastante interessante. Imagine-se que vigore no pas a Lei A, que
define certo fato-crime e comina, para seu cometimento, uma pena de recluso de
quatro a 10 anos, e estabelece o regime fechado para o incio de cumprimento da pena,
qualquer que seja a quantidade fixada. Se o agente daquele crime vier a ser condenado
pena mnima, ainda assim iniciar o cumprimento da pena em regime fechado.
Sob a gide desta lei ocorre o fato por ela considerado crime, iniciando-se o
processo, quando entra em vigor a Lei B, que estabelece, para o mesmo fato, a pena de
seis a 12 anos, todavia, manda o juiz observar, no que diz respeito fixao do regime, a
norma do Cdigo Penal, que diz:
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos dever comear a cumpri-la
em regime fechado; b) o condenado no reincidente, cuja pena seja superior a
4 (quatro) anos e no exceda a 8 (oito), poder, desde o princpio, cumpri-la
em regime semi-aberto; c) o condenado no reincidente, cuja pena seja igual
ou inferior a 4 (quatro) anos, poder, desde o incio, cumpri-la em regime
aberto (art. 33, 2).
Se o juiz for condenar o infrator pena mnima, como dever proceder? Aplicar
quatro anos em regime fechado, de acordo com a lei do fato, ou seis anos em regime
semi-aberto, de acordo com a lei da sentena?

Poderia ele aplicar quatro anos, em regime aberto, combinando os dispositivos
das duas leis, a pena cominada pela Lei A e o regime de cumprimento fixado pela Lei B?
Diverge a doutrina sobre ser possvel combinar dispositivos legais de mais de uma
lei, extraindo de ambas o que, em cada uma, for mais favorvel ao agente do fato. Para
os que combatem esta possibilidade, se assim fizesse o juiz, estaria criando uma
terceira lei, inexistente e, por isso, invadindo a esfera do Poder Legislativo, o que no se
pode admitir.
Mas, se a Constituio Federal manda a lei penal mais benfica retroagir sempre, o
que se pode afirmar que apenas o dispositivo benfico retroage, irretroativo o mais
severo. O desejo da lei maior que retroaja a norma mais benfica, e no o texto legal
integral, a no ser que fosse ele, integralmente, mais favorvel. Se num mesmo texto h
vrios dispositivos, uns benficos, outros prejudiciais, claro que s aqueles retroagem.
Ao combinar os dispositivos de duas leis, o juiz no cria uma terceira lei, mas
apenas obedece ao preceito constitucional, maior, que no manda a lei retroagir por
inteiro, mas determina a retroatividade de todo e qualquer dispositivo legal que vier
favorecer o ru.
A concluso de que o juiz no s pode, como tambm tem o dever de aplicar os
dispositivos mais benficos ao acusado, no importa se estiverem contidos em duas,
trs ou quantas leis diferentes.
5.1.8 Lei excepcional e lei temporria

Algumas leis existem para vigorar por certo tempo, dependendo da ocorrncia de
certa condio ou de certo termo. Em determinadas situaes, pode o legislador criar
leis para ter vigncia por um prazo determinado (90 dias, um semestre, um ms, um
ano, uma semana), ou, enquanto perdurar certa situao (uma guerra, uma epidemia
etc.).
As leis temporrias, aps o trmino do prazo de sua vigncia, e a lei excepcional,
com o fim da situao que a determinou, sero, mesmo assim, aplicadas aos fatos
ocorridos durante sua vigncia, depois de findo aquele prazo ou cessada aquela
situao determinante.
No podia ser diferente. Se se pensasse que tais leis s seriam aplicadas enquanto
estivessem em vigor, nenhum de seus destinatrios, nenhuma das pessoas evitaria a
prtica dos fatos por elas coibidos, na certeza de que, mais cedo ou mais tarde, a lei no
mais vigoraria, e, nesse tempo, nenhum processo chegaria a seu termo, pelo que no

haveria motivo para obedecer-lhe. Seriam leis incuas.
A regra do art. 3 do Cdigo Penal clara:
A lei excepcional ou temporria, embora decorrido o perodo de sua
durao ou cessadas as circunstncias que a determinaram, aplica-se ao fato
praticado durante sua vigncia.
No se est diante de uma exceo ao princpio da extra-atividade da lei penal
mais benfica, j que no se trata de lei posterior mais favorvel revogando a anterior,
mas de lei anterior excepcional e temporria. Como bem alerta CERNICCHIARO,
o conceito de lei mais favorvel relativo. H de haver pelo menos duas para
confronto. (...) Cessao de vigncia no se confunde com revogao. Esta
retira a lei do ordenamento jurdico. Aquela, apesar de expirado o prazo legal,
permanece no Direito, evidentemente apenas quanto s relaes jurdicas
constitudas durante a vigncia e ainda no desconstitudas por outro fato1.
5.1.9 Sntese
A concluso a que se deve chegar que a lei penal mais benfica, o dispositivo
penal mais brando, mais favorvel ao acusado da prtica de um crime, deve ser
aplicado sempre.
O fato definido como crime o ponto de partida. Verifica-se a lei ento vigente e as
leis posteriores, para descobrir qual delas a mais benfica.
Se a mais benfica a lei do tempo do fato, apesar de revogada, vai ser aplicada, e,
nesse caso, estar sendo ultra-ativa. Ser aplicada mesmo j no estando em vigor.
Se a mais benfica a norma da lei posterior do fato, a do tempo da sentena, ou
mesmo posterior a esta, ser aplicada, e, portanto, retroativa.
Algumas vezes, o julgador pode ver-se diante de enorme dificuldade na definio
de qual das leis a mais benfica. Neste caso, impe-se ouvir o acusado, por si ou por
seu defensor, que sabero indicar ao juiz qual a mais benfica.
No h segredo, nem dificuldade: a lei mais benfica sempre ser aplicada. Ela
ser, pois, retroativa ou ultrativa, numa palavra: extra-ativa.
1 CERRNICCHIARO, Luiz Vicente; COSTA JR., Paulo Jos. Direito penal na constituio. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1990. p. 67.
5.2
APLICAO DA LEI PENAL NO ESPAO

As leis so elaboradas para ser aplicadas no territrio do Estado que as elaborou. A
lei brasileira, no Brasil, a japonesa, no Japo.

O mundo, todavia, no um conjunto de compartimentos estanques. As pessoas
comunicam-se, interagem, independentemente das fronteiras nacionais. Os homens
relacionam-se apesar das vrias naes. Assim como se rompem barreiras no sentido
de uma sociedade futura sem limitaes, sem preconceitos, tambm a outra face da
moeda se faz notar: a criminalidade, igualmente, no respeita as fronteiras dos pases.
Cometem-se crimes distncia. Comportamento realizado no Brasil pode produzir
efeitos no Paraguai, na China e na Noruega, ao mesmo tempo, no mesmo dia.
Com um gesto realizado em Hong-Kong, um homem pode apropriar-se de
dinheiro depositado num banco situado em Berna, de propriedade de pessoas
residentes em Berlim, Cingapura, Braslia e Paris.
Uma nica ao realizada num ponto do planeta, num Estado, vai produzir efeito
noutro, importando na leso de bens cujos titulares so nacionais de quatro outros
Estados distintos.
medida que mais se desenvolvem as relaes entre os vrios povos, mais
facilmente podem ocorrer crimes.
Conflitos de leis de vrios Estados podem estabelecer-se e devem ser resolvidos.
So necessrias regras para dirimir eventuais situaes de perplexidade. Onde ocorreu
o crime? Qual lei aplicar? Como fazer?
5.2.1 Lugar do crime

A primeira tarefa definir onde ocorreu o crime. No lugar onde a conduta foi
realizada, ou onde o resultado aconteceu?
Imagine-se a seguinte hiptese, bem simples. Eduardo, da cidade de Santana do
Livramento, no Rio Grande do Sul, efetua um disparo de arma de fogo em direo ao
outro lado da rua, atingindo a pessoa de Pablo, cidado uruguaio, que se encontra na
cidade de Rivera, produzindo-lhe ferimentos que do causa a sua morte, que ali ocorre,
imediatamente.
As duas cidades situam-se exatamente na fronteira entre Brasil e Uruguai,
separadas por alguns poucos metros de uma simples rua.
A conduta ocorreu no Brasil, o resultado, no Uruguai. Onde ocorreu o crime: l

ou c? A hiptese, bastante simples, torna-se cada vez mais comum e sofisticada, com o
uso do computador e das comunicaes telefnicas e por satlite, pela Internet,
especialmente com o trfico internacional de entorpecentes, e outros crimes que
envolvem o sistema financeiro internacional.
Trs teorias buscam explicar o lugar do crime: a da atividade, que o considera
praticado no lugar do comportamento, a do resultado, que leva em conta o lugar onde
ocorre a conseqncia do comportamento, e a mista, ou da ubiqidade, que considera
praticado o crime num como noutro lugar, tanto l, quanto c.
Aqui, diferentemente do raciocnio realizado quando se tratou do tempo do
crime, preciso pensar na seguinte hiptese: no pas A, vigora a teoria da atividade e no
pas B, a teoria do resultado.
No pas B, Cludio dispara um tiro de revlver contra Antnio que, ferido,
transportado para o pas A, onde vem a falecer.
Houve um homicdio, bvio, pois Cludio queria e conseguiu matar Antnio.
Onde ocorreu o crime de homicdio?
Se no pas B, onde aconteceu a conduta, vige a teoria do Resultado, o Direito
desse pas considera que a no aconteceu o crime, pois Antnio no morreu a. Apenas
Cludio realizou a conduta.
Se no pas A, onde aconteceu o resultado, vale a teoria da atividade, o direito
desse pas considera que a no aconteceu o crime, pois Cludio no realizou nenhum
comportamento a. O que houve foi o resultado, a morte de Antnio.
Apesar de Cludio ter agido com vontade de matar e de Antnio ter morrido em
conseqncia do comportamento daquele, o crime no ter acontecido em nenhum
lugar, o que equivale a dizer que no houve crime, o que um absurdo.
Por isso, o Cdigo Penal brasileiro adota a teoria da ubiqidade, que a correta,
no art. 6, assim:
Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ao ou omisso, no
todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o
resultado.
No exemplo dado, o crime ocorreu no Brasil e no Uruguai. No outro exemplo,
ocorreu nos dois lugares, A e B. Esta teoria evita a possibilidade de o crime ficar sem
punio.
certo que ningum ser punido duas vezes, em dois pases distintos, por um
nico fato, uma vez que h um princpio geral de Direito escrito em alguns

ordenamentos, inclusive no Cdigo Penal (art. 8) que probe a dupla punio pelo
mesmo fato, vedando o chamado bis in idem.
5.2.2 Princpios de direito penal internacional

Definido o lugar do crime, onde ocorreu a conduta e onde aconteceu o
resultado, ainda assim permanece a possibilidade de conflitos.
Pense-se na seguinte situao: o Presidente da Repblica do Brasil, em viagem
China, tem sua liberdade pessoal agredida, por terroristas internacionais que o
seqestram, exigindo, do governo brasileiro, a libertao de certo prisioneiro.
Trata-se, pois, da agresso de um bem jurdico da mais alta importncia para o
pas a liberdade pessoal do Chefe do Estado Brasileiro realizada fora do territrio
nacional. Qual lei ser aplicada?
Outra hiptese: Srgio, brasileiro, comete um crime na Alemanha, e consegue
fugir para o Brasil, antes de ser preso e processado. O governo alemo, desejoso de
punir o brasileiro que violou sua lei penal, pede ao governo brasileiro que lhe entregue
Srgio, para que, em Bonn, seja julgado. O Brasil entregar seu cidado?
Outra situao. Quadrilhas internacionais realizam trfico de drogas,
praticando atos em locais situados em cinco pases diferentes. Qual deles ser o
competente para julgar tais crimes?
Para solucionar esses problemas, existem cinco princpios que cuidam do
mbito de eficcia espacial da lei penal de cada Estado.
5.2.2.1
Princpio da territorialidade
O princpio da territorialidade, ou princpio territorial exclusivo, afirma que a

lei penal do Estado aplica-se ao crime ocorrido dentro, e to-somente dentro, do
territrio do referido Estado. A lei penal s tem aplicao no territrio do Estado que a
determinou, pouco importando a nacionalidade do infrator da norma e a do indivduo
ofendido. Por este princpio, a lei penal de um Estado nunca seria aplicada a um fato
ocorrido no territrio de outro Estado.
Se tiver havido um crime, em Braslia, praticado por um espanhol, contra um
holands, a lei a ser aplicada a brasileira, pouco importando que as leis da Espanha ou
da Holanda sejam mais favorveis ou mais severas para o infrator da norma penal. Este
princpio exclui, portanto, a aplicao da lei penal de um Estado a um crime ocorrido
no estrangeiro.
5.2.2.2
Princpio da nacionalidade
Diz o princpio da nacionalidade que a lei penal do Estado ser aplicada a seus
cidados, onde quer que eles se encontrem. A razo do princpio que o cidado deve
obedincia lei de seu pas, ainda que fora dele se encontre.
Se um brasileiro cometesse um crime na Hungria, aplicar-se-ia a lei brasileira.
Do mesmo modo, se um cubano cometesse um crime no Brasil, a lei a ser aplicada seria
a de Cuba.
O princpio apesar de ponderveis razes em seu favor, especialmente as de
ordens histrica, sociolgica e psicolgica no resolve os problemas verificados.
Como aplicar ao crime cometido no Brasil a lei da China? Onde seria ela aplicada, l ou
c? A soberania dos Estados nacionais restaria gravemente violada.
Impossvel, ainda, a aplicao do princpio, irrestritamente, levando-se em
conta a diversidade dos vrios ordenamentos penais. Aquilo que definido como crime
num Estado pode no ser em outro, e vice-versa.
Este princpio se desdobra em dois. Chama-se princpio da nacionalidade ativa
aquele segundo o qual se aplica a lei do Estado ao delinqente, onde quer que ele se
encontre. J o princpio da nacionalidade passiva exige que, alm de ser nacional o
sujeito ativo do crime, seja nacional tambm o titular do bem jurdico atacado ou
ameaado de leso.
5.2.2.3
Princpio da defesa ou princpio real
Este preceito leva em conta exclusivamente a nacionalidade do bem jurdico

atacado, independentemente do local onde aconteceu o ataque, e da nacionalidade da
vtima.
Segundo o princpio, a lei penal do Estado seria aplicada ao crime praticado
contra o bem jurdico nacional, onde quer que fosse o lugar do crime e
independentemente da nacionalidade do delinqente.
Por ele, a lei brasileira seria aplicada ao crime cometido contra bem jurdico
nacional, ou cujo titular fosse nacional, qualquer que fosse o lugar do crime. Se o
automvel de Joo, brasileiro, viesse a ser furtado na Argentina, por um argentino,
equatoriano ou canadense, a lei brasileira seria aplicada.
5.2.2.4
Princpio da justia penal universal
Pelo princpio da justia penal, cada Estado poderia punir qualquer crime, seja
qual fosse a nacionalidade de seus sujeitos ou o lugar de sua prtica, bastando que o
delinqente ingressasse no territrio desse Estado.
Se Pedro, brasileiro, cometesse um crime no Equador, contra um alemo, e fugisse
para a Hungria, seria punido segundo a lei hngara. Se tivesse entrado na Dinamarca,
ali seria julgado, conforme a lei dinamarquesa.
Se este princpio pudesse ser adotado em todos os Estados, ficaria diminuda, em
grande parte, a impunidade, pois a fuga seria incua. Todavia, no atual estgio da
organizao dos Estados, praticamente impossvel a adoo integral desse princpio.
As dificuldades com a instruo dos processos, com a apurao dos fatos, aliadas
inexistncia de um Direito Penal nico, em todo o planeta, mantm o princpio ainda
no campo da utopia.
5.2.2.5
Princpio da representao
Este princpio, para melhor compreenso do leitor, ser estudado no item 5.2.4.2.
5.2.3 Territorialidade
Para a resoluo dos conflitos espaciais das leis penais, o Cdigo Penal Brasileiro
encontrou a frmula mais utilizada entre todos os povos modernos. Adota o princpio
da territorialidade como regra, e os demais princpios como exceo.
Diz-se, por isso, que entre ns vigora a territorialidade temperada. Dispe o art. 5
do Cdigo Penal: Aplica-se a lei brasileira, sem prejuzo de convenes, tratados e
regras de direito internacional, ao crime cometido no territrio nacional.
Esta a regra: a lei brasileira ser aplicada aos crimes que forem cometidos dentro
do territrio nacional. Excepcionalmente, poder ser aplicada a crimes cometidos fora
de nosso territrio. A propsito, importa, em primeiro lugar, conceituar, juridicamente,
territrio.
5.2.3.1
Territrio jurdico
Territrio jurdico todo o espao em que o Estado exerce sua soberania. O

territrio nacional o espao terrestre, martimo e areo, sujeito soberania do Estado,

quer seja compreendido entre os limites que o separam dos Estados vizinhos, ou do
mar livre, quer esteja destacado do corpo territorial principal ou no. Esta a definio
que NELSON HUNGRIA2 apresenta, de acordo com MANZINI.
5.2.3.2
Extenso do territrio nacional
So consideradas extenses do territrio nacional as embarcaes e as aeronaves

brasileiras pblicas, ou a servio do governo, onde quer que se encontrem.
Os avies da Fora Area Brasileira, ou o de propriedade particular que estiver a
servio do governo brasileiro, so considerados extenso do territrio brasileiro, em
qualquer parte do planeta, de modo que, ocorrendo um crime no interior de uma
dessas aeronaves, mesmo que ela se encontre em pouso no aeroporto de qualquer
nao do mundo, ou em vo pelo espao areo sujeito soberania de outro pas, o
crime ter ocorrido no territrio brasileiro, aplicando-se a ele, por isso, a lei brasileira.
Igualmente, so consideradas extenses do territrio nacional as aeronaves e
embarcaes brasileiras mercantes privadas, quando se encontrarem no espao areo
correspondente ao alto-mar, local em que nenhuma nao exerce soberania. a norma
do art. 5, 1, do Cdigo Penal.
Obviamente, as aeronaves e embarcaes estrangeiras pblicas, ou a servio de
governos estrangeiros, quando em pouso ou ancoradas em territrio brasileiro, ou
mesmo no mar territorial e no espao areo nacional, so consideradas territrio
estrangeiro.
E, como no poderia deixar de ser, havendo crime no interior de embarcaes ou
aeronaves estrangeiras privadas, quando no territrio brasileiro, ou no espao areo ou
no mar territorial, aplicar-se- a lei brasileira.
5.2.4 Extraterritorialidade
Excepcionalmente, a lei penal brasileira poder ser aplicada a fatos ocorridos fora
do territrio nacional. Pelas mais diferentes razes, em algumas situaes particulares,
torna-se indispensvel que a lei brasileira seja aplicada a fatos ocorridos no estrangeiro.
Em alguns casos, isso ocorrer independentemente de qualquer condio. Noutros,
a lei exige algumas condies para que possa ser aplicada ao fato ocorrido fora do Brasil.
HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao cdigo penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1955. v. 1, t. 1, p. 155.

Vejam-se, primeiramente, os casos de crimes que, ocorridos no estrangeiro, ficaro
sujeitos lei brasileira, independentemente de qualquer condio.
5.2.4.1
Extraterritorialidade incondicionada
Dispe o art. 7, I, do Cdigo Penal, que ficaro sujeitos lei brasileira, embora
cometidos no estrangeiro, os seguintes crimes:
a) praticados contra a vida ou a liberdade do Presidente da Repblica. Se o Chefe
do Estado brasileiro, em viagem ao exterior, vier a tornar-se vtima de homicdio (art.
121, CP), tentativa de homicdio (art. 121, c/c 14, II, CP), ameaa (art. 147, CP),
seqestro e crcere privado (art. 148, CP), constrangimento ilegal (art. 146, CP), a lei
penal brasileira ser aplicada. Trata-se da adoo do princpio da defesa, pois se leva
em conta a nacionalidade do bem jurdico e, bvio, a sua importncia. A vida e a
liberdade do Chefe da Nao so bens da mais alta considerao, no em razo da
pessoa do Presidente, mas da funo que exerce;
b) os crimes contra o patrimnio ou a f pblica da Unio, do Distrito Federal, das
unidades federadas, dos municpios, de empresas pblicas, sociedades de economia
mista, autarquias ou fundaes institudas pelo Poder Pblico. Incluem-se entre tais
crimes: roubo (art. 157, CP), furto (art. 155, CP), estelionato (art. 171, CP), falsificao
de moeda (art. 289, CP), falsidades de ttulos pblicos (art. 293, CP) e outras falsidades.
c)os crimes contra a administrao pblica, por quem estiver a seu servio, como, por
exemplo, o peculato (art. 312, CP) e a concusso (art. 316, CP);
d) os crimes de genocdio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil. Os
crimes de genocdio esto definidos pela Lei n 2.889, de 1-10-1956, assim:
Quem, com a inteno de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional,
tnico, racial ou religioso, como tal: a) matar membros do grupo; b) causar
leso grave integridade fsica ou mental de membros do grupo; c) submeter
intencionalmente o grupo a condies de existncia capazes de ocasionar-lhe
a destruio fsica total ou parcial; d) adotar medidas destinadas a impedir
os nascimentos no seio do grupo; e) efetuar a transferncia forada de
crianas do grupo para outro grupo.
Na hiptese da ocorrncia desses crimes, a lei brasileira ser aplicada
independentemente de qualquer condio, inclusive se o infrator da norma tiver sido
absolvido ou condenado no estrangeiro.
Para evitar, nesses casos, o bis in idem, que a possibilidade de vir algum a

sofrer punio duas vezes pelo mesmo fato, o art. 8 do Cdigo Penal determina que a
pena que tiver sido cumprida no estrangeiro vai atenuar aquela a ser imposta no Brasil,
se for diferente. Se for idntica, ser computada na pena a ser aplicada no Brasil.
Exemplo: no Japo, um indivduo tenta contra a vida do Presidente da
Repblica do Brasil. L preso, julgado e condenado. Ser igualmente julgado aqui no
Brasil, onde acaba por ser, tambm, condenado. Tendo cumprido pena no Japo, e
ingressado no territrio brasileiro, por ter o governo japons atendido ao pedido de
extradio de nosso governo, sua situao ser a seguinte: (a) se a pena cumprida no
Japo tiver sido de recluso de cinco anos, e aqui tiver sido condenado a oito anos de
recluso, aquele tempo ser computado nos oito, e ele s cumprir trs anos no Brasil;
(b) se l tiver cumprido pena de deteno, e aqui vier a ser condenado a pena de
recluso, ter esta pena atenuada, diminuda em alguma quantidade de tempo.
5.2.4.2
Extraterritorialidade condicionada
Em outras situaes, a aplicao da lei brasileira a crimes ocorridos no

estrangeiro depender do preenchimento de algumas condies.
Os crimes esto relacionados no art. 7, II, Cdigo Penal, entre eles os que, por
tratado ou conveno, o Brasil tiver-se obrigado a reprimir. Incide o princpio da justia
universal. Por razes de interesse poltico de todos os Estados, eles celebram tratados
de cooperao internacional tambm no campo do Direito Penal, para combater, por
exemplo, o trfico ilcito de entorpecentes.
Outra situao difcil. Um cidado brasileiro comete um crime no estrangeiro e
consegue retornar ao Brasil, sem que tenha sido preso. O Estado estrangeiro tem
interesse em aplicar sua lei penal, posto que o brasileiro a desrespeitou. Sem que ele ali
comparea, no poder o Estado estrangeiro aplicar a sua lei, isto , no poder ser
imposta a pena a que ter sido condenado o cidado brasileiro.
Para resolver situaes como essa, o direito internacional criou o instituto da
extradio, um instrumento jurdico por meio do qual se d a entrega de uma pessoa,
por um Estado, a outro, para que, por este, seja ela julgada ou punida.
Pois bem, se o governo estrangeiro solicita a extradio daquele brasileiro, o
governo entregar o cidado nacional?
No, porque segundo manda a Constituio Federal, art. 5, LI, o Brasil no
extradita nacionais. Assim, diz a Carta Magna:
Nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime

comum, praticado antes da naturalizao, ou de comprovado envolvimento
em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei.
O brasileiro nato, portanto, no ser extraditado em nenhuma hiptese. O
naturalizado, sim, em duas situaes. Se o pedido for pela prtica de crime comum,
somente poder ser extraditado se o tiver praticado antes da obteno da nacionalidade
brasileira. Se o motivo da extradio for trfico ilcito de entorpecentes, o naturalizado
s ser extraditado se j estiver condenado no estrangeiro, por sentena transitada em
julgado.
Se o Brasil no extradita seus nacionais, dever, ento, julg-los aqui, segundo a
lei brasileira, pois, se no o fizesse, estaria consagrando a impunidade para seus
cidados que delinqissem fora do Brasil e conseguissem aqui se homiziar. Por isso, a
alnea b do inciso II do art. 7 do Cdigo Penal inclui, entre os casos de
extraterritorialidade condicionada, os crimes praticados, no estrangeiro, por brasileiro,
incidente, a, o princpio da personalidade ativa.
Outra situao: um crime cometido no interior de uma aeronave ou
embarcao brasileira mercante ou de propriedade privada, em territrio estrangeiro,
e, por qualquer razo, no julgado nesse pas. Acontece, por exemplo, quando a
aeronave j se encontrava no espao areo de outro Estado, mas a caminho do Brasil, e
seu comandante no retorna ao aeroporto estrangeiro, preferindo continuar at seu
pas. Esse crime ocorreu no estrangeiro e l no ser punido. Nesse caso, a lei brasileira
tambm pode ser aplicada, por fora do disposto no art. 7, II, c, do Cdigo Penal. Este
o princpio da representao.
Para que a lei brasileira seja aplicada nessas hipteses, necessrio o concurso
das seguintes condies (art. 7, 2):
1 entrar o agente no territrio nacional. necessrio que o infrator da norma entre
no Brasil, seja espontaneamente, seja por fora de extradio;
2 ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado. indispensvel que o fato
praticado seja definido como crime no pas estrangeiro e no Brasil. Por exemplo, se
Maria, brasileira, realiza aborto consentido na Frana e retorna ao Brasil, no poder
ser punida aqui, apesar de o aborto aqui ser proibido;
3 estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a
extradio;
4 no ter sido o agente absolvido no exterior ou no ter a cumprido pena. Se ele j
tiver sido julgado e absolvido ou cumprido a pena, no poder a lei brasileira ser

aplicada;
5 no ter sido o agente perdoado no estrangeiro, ou no estar extinta a punibilidade,
segundo a lei mais favorvel.
A lei penal brasileira ainda poder ser aplicada ao crime praticado fora de nosso
territrio por estrangeiro contra brasileiro se alm das condies previstas no 2 do
art. 7 no tiver sido pedida ou tiver sido negada sua extradio e houver requisio
do Ministro da Justia (art. 7, 3, CP).
5.3
APLICAO DA LEI PENAL EM RELAO S PESSOAS

A lei penal existe para ser aplicada a todas as pessoas; vale, portanto, erga omnes,
alcanando a todos, sem distino, at porque todos so iguais perante a lei.

A esta regra torna-se indispensvel excepcionar alguns casos. Algumas
pessoas, no por suas qualidades pessoais, mas pela importncia das funes que
exercem,
necessitam ficar fora do alcance das leis penais. Essa condio desses
sujeitos chama-se imunidade, porque ficam imunes lei penal, que no os alcana.
No
direito
brasileiro
esto
contempladas
imunidades
diplomticas,
parlamentares, e outras, como a do advogado, relativamente a alguns crimes.
5.3.1 Imunidades diplomticas

Como bem ressalvou o caput do art. 5 do Cdigo Penal, a lei brasileira aplicase ao crime cometido no territrio brasileiro, sem prejuzo de convenes, tratados e
regras de direito internacional...
Ao longo dos anos, multiplicaram-se as naes no planeta, e, ao mesmo tempo,
elas foram estabelecendo relaes entre si, as mais diversas, comerciais, culturais,
cientficas etc. Tambm os conflitos entre os Estados continuam.
Depois da Segunda Grande Guerra Mundial, o mundo dividiu-se: o mundo
socialista e o capitalista, alm, certo, de um terceiro mundo marginalizado, em que se
situa o Brasil. Recentemente, o mundo assistiu ao fim da Unio Sovitica, com
modificaes no sistema poltico dos pases do leste europeu.
A China parece ter realizado nova revoluo silenciosa, permanecendo, do
ponto de vista poltico, fiel ao socialismo, mas economicamente aceitando os
mecanismos da sociedade capitalista: um mistrio ainda.

rabes e judeus ainda no encontraram a soluo para seus problemas. Rabin,
chefe do Governo israelense, foi morto por um jovem judeu, lamentavelmente
estudante de Direito.
O mundo ainda no encontrou a paz, que a aspirao de toda a humanidade. Os
Estados relacionam-se e este relacionamento deve ser o mais amistoso possvel, a fim
de que se possa caminhar no rumo da construo da paz global entre todos.
Para melhor estreitarem o relacionamento entre si, os Estados estabelecem, nos
territrios estrangeiros, escritrios de representao, onde so mantidos funcionrios
que os representam, encarregados dos interesses nacionais junto ao Estado amigo.
Essas relaes, chamadas diplomticas, so indispensveis para que os povos possam
colaborar mutuamente, intercambiar suas experincias, sempre com o objetivo de
alcanar tempos de paz e de prosperidade. Seus funcionrios so chamados agentes
diplomticos (embaixadores, secretrios etc.).
Para procurar preservar o bom nvel do relacionamento entre os Estados,
evitando constrangimentos e represlias, os vrios Estados estabeleceram as
imunidades diplomticas, instituto segundo o qual os agentes diplomticos so imunes
lei penal do pas em que estiverem servindo.
MAGALHES NORONHA diz que no se trata evidentemente de privilgio
pessoa fsica do representante estrangeiro, mas de acatamento soberania da nao
que ele representa3 lembrando, ainda, que as imunidades diplomticas devem ser
recprocas.
Significa que, se o embaixador de uma nao amiga cometer, no Brasil, um fato
definido como crime, a lei penal brasileira a ele no ser aplicada. Em verdade, o fato
ocorreu, proibido, mas quem o praticou no ser processado, nem julgado no Brasil,
mas em seu pas, segundo sua lei.
A imunidade alcana apenas seu titular o agente diplomtico da que, se
outra pessoa, sem imunidade, tiver participado do fato considerado crime, a ela ser
aplicada a lei nacional. Exemplo: o embaixador e um seu amigo brasileiro, dentro da
embaixada do pas estrangeiro em Braslia, obrigam uma mulher a praticar com ambos
atos libidinosos diversos da conjuno carnal, realizando assim o fato definido como
crime de atentado violento ao pudor (art. 214, CP). O embaixador ser julgado por seu
pas, segundo sua lei, e o brasileiro aqui no Brasil, nos termos do Cdigo Penal.
As sedes das representaes diplomticas no constituem territrio estrangeiro,
3
Direito penal. 25. ed. So Paulo: Saraiva, 1978. v. 1, p. 90.

como se dizia no passado. Qualquer sede diplomtica situada no Brasil embaixada,
consulado territrio brasileiro. So, todavia, inviolveis, por fora de tratados
internacionais, mas ao crime cometido em seu interior aplica-se a lei brasileira, que no
ser aplicada apenas ao agente diplomtico.
As imunidades foram estabelecidas pela Conveno de Viena, de 18-4-61,
aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo n 103, de 1964, ratificada em 23-2-65, e
alcanam os agentes diplomticos embaixador, secretrios de embaixada, pessoal
tcnico e administrativo das representaes, membros de suas famlias, funcionrios
das organizaes internacionais, chefes de Estado estrangeiro em visita ao pas e os
membros de suas comitivas.
5.3.2 Imunidades parlamentares

Uma segunda espcie de imunidade a de que gozam os parlamentares,
deputados federais e senadores da repblica.
Para que o membro do Poder Legislativo possa desempenhar com plena
liberdade sua funo de representante do povo, foram institudas imunidades, que so
prerrogativas destinadas a assegurar a maior liberdade de atuao possvel.
Imaginem o deputado que viesse a defender, em pblico, a revogao da norma
penal que probe a aquisio de maconha, para uso prprio, crime definido no art. 28
da Lei n 11.343/2006.
Tal parlamentar poderia, para mostrar a justeza de sua proposio, alardear
como benfico para a sade o uso da referida droga, at porque existem opinies
cientficas que demonstram certo poder calmante na referida substncia.
Pois bem, este deputado, ao fazer a propaganda do uso da maconha, poderia
estar realizando um comportamento proibido pela norma do art. 287 do Cdigo Penal:
Fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime: Pena
deteno de 3(trs) a 6(seis) meses, ou multa.
O parlamentar representa o povo, a sociedade. E mais, relembre-se, o Direito
Penal produto da vontade da sociedade. Se uma parcela desta que elegeu o tal
deputado deseja permitir o uso da substncia, ou no deseja considerar crime a
aquisio da maconha para uso prprio, essa sua opinio deve ser, livremente,
divulgada no seio da sociedade e, para tanto, seu representante precisa estar imune
quela lei que o probe de defender o fato criminoso.
Noutras situaes, o parlamentar, que , alm de elaborador das leis, encarregado

da fiscalizao da ao do Poder Executivo, tem a necessidade de formular crticas
severas a funcionrios pblicos ou a outros cidados da sociedade. Em certas situaes,
necessita inclusive relatar fatos que atingem a honra do indivduo, como, por exemplo,
quando denuncia a prtica de atos de improbidade administrativa. Precisa, s vezes, at
mesmo, ofender a dignidade de um Ministro de Estado.
Para que o parlamentar possa exercer, com plena liberdade, seu mandato, a
Constituio Federal estabelece as imunidades parlamentares, que so absolutas ou
relativas.
5.3.2.1
Imunidades parlamentares absolutas
Dispe o art. 53, caput, da Constituio Federal: Os deputados e senadores so

inviolveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opinies, palavras e votos.
Significa que os parlamentares no cometem os chamados delitos de palavra ou
de opinio, neles includos os crimes contra a honra (calnia, difamao, injria), de
incitao ao crime, apologia do crime ou do criminoso, nem aqueles delitos de opinio
definidos na Lei de Imprensa e na Lei de Segurana Nacional.
evidente que so imunes s leis penais que definem tais crimes, quando
praticarem os fatos respectivos durante e em razo do exerccio do mandato
parlamentar. Se um deputado ofender a reputao de sua mulher, por questes
meramente pessoais, particulares, no estar imune lei, mas como simples cidado, a
ela estar sujeito.
Como se v, a imunidade para o parlamentar, e apenas para amparar o
exerccio legtimo do mandato.
5.3.2.2
Imunidades parlamentares processuais ou relativas
O legislador constituinte de 1988 estabeleceu, no mesmo art. 53, as chamadas

imunidades relativas ou processuais, que alcanam todos os outros crimes. Segundo as
normas ento criadas, o parlamentar, desde a expedio do diploma pela Justia
Eleitoral documento que lhe assegura a posse e o exerccio no cargo para o qual foi
eleito , no poderia ser preso, salvo em flagrante de crime inafianvel, nem
processado criminalmente, em nenhuma hiptese, sem prvia licena de sua casa.
Quando a licena no fosse concedida, ou na ausncia de deciso a esse respeito,
no corria a prescrio a perda, pelo Estado, do direito de punir o infrator da norma

penal, pelo decurso do tempo. Encerrado o mandato, o processo reiniciar-se-ia, como
se no tivesse decorrido nenhum tempo.
Muito se criticou essas imunidades parlamentares, sob a alegao de que se
tratava de verdadeira impunidade. Havia um nmero pondervel de pessoas acusadas
da prtica de crimes que conquistaram mandatos parlamentares exatamente para
fugirem aos processos, na certeza que tinham de que, uma vez diplomados e
empossados, seus pares dificilmente concederiam licena para o prosseguimento do
processo.
Verdade tambm que certos indivduos obtiveram mandatos exatamente com o
fim de cometerem crimes e ficarem acobertados pela imunidade processual.
Amplas manifestaes na mdia levaram o Congresso Nacional a discutir as
imunidades relativas, acabando por alterar as normas constitucionais ento vigentes,
por meio da Emenda Constitucional n 35, promulgada em 20 de dezembro de 2001.
As mudanas foram importantes.
Os parlamentares continuam imunes priso, salvo no caso de flagrante de
crime inafianvel. Nesse ponto, no houve qualquer modificao em relao ao texto
constitucional anterior.
Considera-se em flagrante delito quem:
a) est cometendo o fato definido como crime;
b) acabou de comet-lo;
c) perseguido, logo aps, em situao que faa presumir ser ele o infrator da
norma; ou
d) encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papis que
faam presumi-lo autor do fato.
Esta a definio do art. 302 do Cdigo de Processo Penal. Em qualquer uma
dessas condies, a pessoa est em flagrante.
A fiana criminal uma cauo, uma garantia do cumprimento das obrigaes
processuais do acusado da prtica de um fato definido como crime. O preso em
flagrante, pode obter a sua liberdade, mediante o pagamento da fiana, e assim passa
a responder ao processo.
O ordenamento jurdico brasileiro considera insuscetveis de fiana os crimes
mais graves, quando determina que so inafianveis os crimes punidos com recluso
cuja pena mnima seja superior a dois anos (art. 323, I, CPP).

De conseqncia, os crimes cuja pena seja de deteno ou com pena mnima de
recluso de at dois anos podem ser afianados.
O parlamentar no pode ser preso em flagrante, se tiver praticado fato definido
como crime afianvel.
Caso o fato seja definido como crime inafianvel, a priso em flagrante do
parlamentar pode ser efetuada, mas, nesse caso, o auto de priso em flagrante deve ser
remetido dentro de 24 horas Cmara ou ao Senado, que, ento, pelo voto secreto da
maioria de seus membros, decidir sobre a priso: manter ou a relaxar.
A mudana fundamental diz respeito ao processo. Na ordem anterior, o
processo contra o parlamentar dependia de licena da casa legislativa. Pela nova regra,
o parlamentar pode ser processado, independentemente de licena, perante o Supremo
Tribunal Federal, que, ao receber a denncia, dever comunicar casa respectiva.
Se se tratar de crime cometido antes da diplomao, o processo ter seu curso
normal, e no cabe sequer a comunicao pela Corte Suprema. Se, todavia, for
instaurada a ao penal por crime ocorrido aps a diplomao, a comunicao ser
feita, mas o processo pode ser sustado, desde que a requerimento de um partido
poltico representado na Casa do parlamentar, aprovado pelo voto da maioria dos
membros da Casa.
O pedido de sustao do processo poder ser feito a qualquer tempo, antes,
bvio, da deciso final do Supremo Tribunal, e dever ser votado pela casa no prazo de
45 dias de seu recebimento pela Mesa Diretora. Por deciso final, deve-se entender o
trnsito em julgado, da que, mesmo aps a sentena final suscetvel de recurso, poder
a Casa sustar o andamento do feito.
Concedida a sustao do processo, ficar suspenso o curso da prescrio
enquanto durar o mandato, reiniciando-se o processo, aps, como se no tivesse
decorrido tempo algum.
Com esse novo tratamento dado imunidade processual, de se perguntar se
continua em vigor a norma do 2 do art. 55 da Constituio Federal, que exige seja a
perda do mandato do parlamentar que sofrer condenao criminal transitada em
julgado
decidida pela Cmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por voto secreto e
maioria absoluta, mediante provocao da respectiva Mesa ou de partido poltico
representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa.
Ora, essa norma s tinha sentido no regime anterior, quando a casa legislativa

tinha o poder de decidir sobre a instaurao ou continuidade de processo penal contra
parlamentar. Era um complemento daquele sistema de imunidades que reservava
casa legislativa o direito de condicionar a instaurao e prosseguimento da ao penal.
Agora, quando a casa legislativa no pode impedir a ao penal por crime
cometido antes da diplomao, poder ela impedir a perda do mandato decorrente de
condenao criminal transitada em julgado? A meu sentir, uma incoerncia.
Se o trnsito em julgado de condenao criminal de um parlamentar referir-se a
crime posterior diplomao, ter sido sem sustao do processo pela casa legislativa,
o que significa que a casa considerou, implicitamente, necessrio o curso do processo.
Poder, ainda assim, o condenado conservar o mandato, por deciso do
Parlamento?
Penso que h uma incompatibilidade gritante entre o novo sistema de
imunidade processual e esse dispositivo constitucional, o qual, por isso, a meu ver, est
revogado tacitamente pela Emenda Constitucional n 35/2001.
Alm dessas imunidades processuais, os parlamentares no so obrigados a
testemunhar sobre informaes recebidas ou prestadas em razo do exerccio do
mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informaes.
O novo tratamento constitucional conferido aos parlamentares, relativamente
ao processo penal, , evidentemente, um avano em relao ordem anterior.
Doravante, a instaurao e o desenvolvimento da ao penal o processo no
depende de licena, e s poder ter impedido seu curso, se houver pedido expresso
formulado por um partido poltico representado na Casa do parlamentar acusado, e
aprovao pela maioria absoluta, isto , por mais de cinqenta por cento dos membros
da Casa. E no alcana os crimes cometidos antes da diplomao.
Desse modo, a conquista de um mandato parlamentar no mais servir a
pessoas que estejam sendo processadas. Por outro lado, cometido crime aps a
diplomao, o processo somente ser sustado se houver interesse expresso de um
partido poltico que arcar com o nus de promover o requerimento, enfrentando a
opinio pblica e a aprovao da maioria dos membros da Casa Legislativa.
5.3.3 Imunidade do advogado

O art. 133 da Constituio Federal estabelece:
O advogado indispensvel administrao da justia, sendo inviolvel por

seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei.
O art. 142 do Cdigo Penal, de 1940, dispe:
No constituem injria ou difamao punvel: I a ofensa irrogada em juzo,
na discusso da causa, pela parte ou por seu procurador.
J a Lei n 8.906/94, no 2 do art. 7, assim estatui:
O advogado tem imunidade profissional, no constituindo injria, difamao
ou desacato punveis qualquer manifestao de sua parte, no exerccio de sua
atividade, em juzo ou fora dele, sem prejuzo das sanes disciplinares perante
a OAB, pelos excessos que cometer.
O Supremo Tribunal Federal concedeu, em 5 de outubro de 1994, liminar na
Ao de Declarao de Inconstitucionalidade n 1.127-8, proposta pela Associao dos
Magistrados Brasileiros, suspendendo a eficcia da expresso ou desacato, e,
julgando o mrito, em 17 de maio de 2006, declarou a inconstitucionalidade da
expresso, contida no 2 do art. 7 da Lei n8.906/94.
A imunidade do advogado, em verdade, no se destina a sua pessoa, mas ao
exerccio de sua funo, que, segundo a prpria Carta Magna, indispensvel
administrao da Justia. Com efeito, o advogado, para postular em juzo o direito de
seu constituinte, necessita de ampla liberdade de expresso do pensamento,
especialmente no relato de fatos e na emisso de opinies sobre as pessoas contra as
quais se deduzir a pretenso, sobre testemunhas, sobre funcionrios da justia, enfim,
sobre situaes e sujeitos.
No pode ficar manietado no momento da comunicao das idias, diante da
possibilidade de vir a cometer os delitos de difamao e injria. Esta imunidade vem
estatuda no prprio Cdigo Penal, desde as Constituies anteriores.
Por exemplo, ao elaborar o pedido inicial de uma ao de separao judicial, o
advogado poder necessitar, algumas vezes, fazer o relato de fatos ofensivos
reputao do outro cnjuge, como violadores do dever do matrimnio, por exemplo a
prtica de atos homossexuais.
No h dvida em relao justeza da imunidade quanto aos crimes de
difamao e injria.
Por que o advogado no goza da imunidade em relao ao crime de calnia? E por
que tambm no quanto ao crime de desacato, como decidiu, em liminar, o Supremo
Tribunal Federal?
Caluniar atribuir, falsamente, a algum, um fato definido como crime (art. 138,

CP). Para haver este crime, o caluniador deve saber que o fato que atribui a outro
falso. bvio, portanto, que no se poderia conferir ao advogado o direito de falsear a
verdade. Se, no processo instaurado perante o poder judicirio, se busca a verdade, no
se pode legitimar a conduta do advogado que, para defender o interesse de seu cliente,
usa da falsidade.
J desacatar ofender, humilhar, ultrajar o funcionrio pblico, em razo de suas
funes.
No exerccio de sua funo, o advogado necessita de plena liberdade de
manifestao de seu pensamento e, em algumas situaes, diante do delegado
arbitrrio, do promotor perseguidor, do juiz autoritrio, precisa levantar sua voz com
galhardia, criticando atitudes desses funcionrios, mostrando-lhes a arbitrariedade, o
esprito perseguidor, o autoritarismo, por exemplo: Vossa Excelncia, MM. Juiz, est
sendo autoritrio, ignorando o direito do acusado. Respeite o ru, Excelncia, no o
chame de criminoso!
Ou, para o Promotor, durante os debates no Tribunal do Jri: O Sr. Promotor de
Justia mentiu para os jurados, quando afirmou que o ru estava com a arma na mo.
Vossa Excelncia, Dr. Promotor, deve estudar melhor os autos e agir com seriedade na
conduo da acusao.
evidente que tais expresses trazem forte contedo ofensivo ao juiz e ao
promotor. O primeiro foi implicitamente chamado de autoritrio, ignorante,
desrespeitador. O segundo, de mentiroso, de no ser srio, de no estudar o processo.
Tais comportamentos do advogado configuram ofensa ao funcionrio pblico, em
razo de suas funes e, como tal, o fato definido como crime de desacato.
evidente que, sem a imunidade, a atividade do advogado restaria, nessas
hipteses, cerceada, e no esse o desejo da Carta Constitucional.
A questo, parece, no saber se a imunidade abrange o desacato ou restringe-se
difamao e injria, e tampouco se no pode ser dirigida ao juiz. O cerne do problema
saber se a ofensa era necessria, para o desempenho da atividade do advogado, pouco
importando tenha ela sido dirigida a funcionrio pblico ou no.
No mandado de segurana contra ato judicial, a pretenso deduzida contra juiz
de direito. Como no ofend-lo, s vezes, se ele parte no processo? Como no mostrar
o absurdo, ou o abuso da deciso impugnada? O mesmo se diga do magistrado na
exceo de suspeio, quando ele pode estar agindo com interesse pessoal no deslinde da
causa. No processo criminal, o promotor parte. E no habeas corpus em que o direito
de liberdade do paciente se deduz contra o ato praticado pelo juiz?

Enfim, a ofensa do advogado pode dirigir-se contra qualquer pessoa, inclusive o
juiz e o promotor. O que no pode ser admitido a ofensa desnecessria, gratuita.
Para que seja necessria, indispensvel que seja proferida na discusso da
causa, em razo dela, em juzo ou fora dele, instaurado ou no o processo judicial ou
administrativo.
A imunidade do advogado , portanto, do profissional, mas destina-se a proteger
os interesses dos cidados na defesa de seus direitos legais e constitucionais.
5.3.4 Presidente da Repblica e governadores de Estado

O Presidente da Repblica no goza da imunidade absoluta, no est imune lei
penal, mas s poder ser processado, aps licena da Cmara dos Deputados, mediante
o voto de, pelo menos, dois teros de seus membros, em votao aberta, e somente
poder ser preso depois de sentena condenatria.
Tratando-se de fato definido como crime comum, o Presidente ser julgado pelo
Supremo Tribunal Federal e, se definido como crime de responsabilidade, pelo Senado
Federal, devendo ser afastado das funes, por 180 dias, quando da instaurao do
processo no Supremo, pelo recebimento da denncia ou da queixa, ou no Senado
Federal (art. 86, CF).
Alm disso, o Presidente da Repblica, na vigncia do mandato, no pode ser
responsabilizado por atos estranhos ao exerccio de suas funes (art. 86, 4, CF).
A quase totalidade das Constituies dos Estados da Federao reproduziu os
dispositivos do art. 86, outorgando aos governadores idnticas prerrogativas
processuais, especialmente a imunidade priso em flagrante, temporria ou
preventiva ( 3) e a imunidade a qualquer processo penal por delitos estranhos
funo governamental ( 4).
O Supremo Tribunal Federal, todavia, tem decidido que esses dois dispositivos
das constituies estaduais so inconstitucionais, porque tais prerrogativas so
compatveis apenas com a condio de Chefe de Estado, exclusivas do Presidente da
Repblica, em face do princpio republicano.
Os governadores dos Estados, portanto, gozam apenas da prerrogativa de
somente serem processados aps prvia licena das Assemblias Legislativas, sendo o
Superior Tribunal de Justia o foro competente para seu julgamento, como manda o
art. 105, I, a, da Constituio Federal.
5.3.5 Deputados estaduais, distritais e vereadores

Por fora do que dispe o art. 27, 1, da Constituio Federal, tambm os
deputados estaduais e distritais gozam das imunidades parlamentares, absoluta e
relativa. No cometem os delitos de palavra e s podem ser presos em flagrante de
crime inafianvel, e mantidos na priso se a Casa legislativa no a relaxar. Quanto ao
processo penal, o tratamento a eles conferido o mesmo dado ao parlamentar federal
(item 5.3.2).
J os vereadores gozam apenas da imunidade absoluta, ou material; so inviolveis por
suas opinies, palavras e votos no exerccio do mandato e na circunscrio do
Municpio.
5.3.6 Prefeitos municipais

Os prefeitos municipais no gozam de imunidade, nem material, nem processual;
todavia, sero julgados pelo Tribunal de Justia dos Estados, consoante determina o
art. 29, VIII, da Constituio Federal. Trata-se de prerrogativa de funo que
acompanha o prefeito, pelo crime cometido durante o mandato, mesmo depois de este
estar encerrado. No se trata, como possa algum entender, de um privilgio; muito
ao contrrio, trata-se de uma medida da mais alta importncia no sentido de fazer
prevalecer o princpio da igualdade, tratando os desiguais desigualmente.
certo o prestgio poltico do prefeito municipal no mbito de seu municpio,
indiscutveis sua fora moral, sua influncia sobre os cidados, a comunidade e, at
mesmo, o Juiz de Direito, que pode sentir-se pressionado no momento em que tiver de
julgar o atual ou o ex-prefeito.
Tratando-se de julgamento pelo Tribunal do Jri o jri popular composto de
cidados leigos da sociedade, competentes para julgar, por exemplo, o homicdio
intencional, de se antever que dificilmente um prefeito seria condenado, dada a fora
de seu prestgio junto a seus pares, ou do temor que infunde, igualmente.
Por isso, o dispositivo constitucional da mais alta importncia, uma vez que os
membros do Tribunal estadual, alm de infensos s influncias polticas, realizaro
julgamento tcnico.
5.3.7 Magistrados e Membros do Ministrio Pblico

A Lei Complementar n 35, de 14.3.79, a Lei Orgnica da Magistratura Nacional
LOMAN, estabelece, no art. 33, inciso II, que prerrogativa do magistrado no ser
preso seno por ordem escrita do Tribunal ou do rgo Especial competente para o
julgamento, salvo em flagrante de crime inafianvel, caso em que a autoridade far
imediata comunicao e apresentao do magistrado ao Presidente do Tribunal a que
esteja vinculado.
A Lei Complementar n 75, de 20.5.1993, o Estatuto do Ministrio Pblico da
Unio, no art. 18, inciso II, alnea d, tambm assegura aos membros do Ministrio
Publico da Unio a prerrogativa de ser preso ou detido somente por ordem escrita do
tribunal competente ou em razo de flagrante de crime inafianvel, caso em que a
autoridade far imediata comunicao
quele tribunal e ao Procurador-Geral da
Repblica, sob pena de responsabilidade.

A Lei n 8.625, de 12.2.1993, a Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico,
estabelece, no art. 40, incisos III e IV, asseguram aos membros do Ministrio Pblico a
prerrogativa de somente ser preso por ordem judicial escrita, salvo em flagrante de
crime inafianvel, devendo a autoridade, em no mximo 24 horas, comunicar a priso
e apresent-lo ao Procurador Geral de Justia. Tambm tem a prerrogativa de ser
processado e julgado pelo Tribunal de Justia do seu estado.
Como se demonstrou neste Captulo, as imunidades, dos senadores, deputados
federais, distritais, vereadores, do presidente da repblica, governadores, prefeitos
municipais, advogados, todas elas, tem sua matriz na Constituio Federal.
Em relao priso processual, a Constituio Federal limitou-se a impedir a sua
execuo contra o Presidente da Repblica, enquanto no prolatada a sentena
condenatria, e proibiu a priso por crime afianvel para os Senadores e Deputados,
Federais, Estaduais e Distritais. No contemplou Governadores, Prefeitos, Vereadores e
nem advogados com qualquer prerrogativa em relao priso.
A propsito, o Supremo Tribunal Federal j decidiu por diversas vezes, em Aes
Diretas de Inconstitucionalidade, que
o Estado-membro, ainda que em norma
constante de sua prpria Constituio, no dispe de competncia para outorgar ao

Governador a prerrogativa extraordinria da imunidade a priso em Flagrante, a priso
preventiva e a priso temporria, pois a disciplinao dessas modalidades de priso
cautelar submete-se, com exclusividade, ao poder normativo da Unio Federal, por
efeito de expressa reserva constitucional de competncia definida pela Carta da
Republica. - A norma constante da Constituio estadual - que impede a priso do
Governador de Estado antes de sua condenao penal definitiva - no se reveste de
validade jurdica e, conseqentemente, no pode subsistir em face de sua evidente

incompatibilidade com o texto da Constituio Federal. (...) Os Estados-membros no
podem reproduzir em suas prprias Constituies o contedo normativo dos preceitos
inscritos no art. 86, PAR.3. e 4., da Carta Federal, pois as prerrogativas contempladas
nesses preceitos da Lei Fundamental - por serem unicamente compatveis com a
condio institucional de Chefe de Estado - so apenas extensveis ao Presidente da
Republica. (ADI 1014/BA, relator para o Acrdo, Ministro Celso de Mello, DJ
17.11.1995, pg. 39199).
V-se, portanto, que somente a Constituio Federal pode conceder a prerrogativa
relativa a priso e flagrante, preventiva e priso temporria.
A Constituio, no art. 95, trata das garantias e prerrogativas dos juzes, e no art.
128, 5, I, as garantias dos membros do Ministrio Pblico, e, em nenhum preceito,
h qualquer meno priso cautelar. Logo, se a Constituio Federal no conferiu a
eles, qualquer imunidade priso, no pode a Lei Complementar ou a Lei Ordinria
faz-lo, da porque penso que so inconstitucionais os dispositivos que asseguram aos
juzes e membros do Ministrio Pblico imunidade priso em flagrante de crime
afianvel.
5.4
OUTRAS DISPOSIES SOBRE A APLICAO DA LEI

PENAL
O Cdigo Penal estabelece nos arts. 9, 10, 11 e 12 outras disposies pertinentes
aplicao da lei penal, relativas eficcia da sentena penal estrangeira no Brasil, s

contagens de prazo, fraes no computveis na pena e sobre a chamada legislao
especial, que devem, nesta oportunidade, ser analisadas.
5.4.1 Eficcia da sentena penal estrangeira

Sentena penal, como j se falou, a deciso final do juiz acerca do fato definido
como crime atribudo a algum. A sentena prolatada em pas estrangeiro pode
produzir efeitos aqui no Brasil.
Em algumas hipteses, no necessria nenhuma condio, bastando que seja ela,
por documento autntico e idneo, apresentada ao Presidente do Supremo Tribunal
Federal, para ter eficcia em nosso pas. Isto ocorre, por exemplo, quando certo agente
de fato definido como crime praticado no estrangeiro que se encontra no territrio
brasileiro, para evitar a aplicao da lei penal brasileira, apresenta a sentena
estrangeira provando ter sido absolvido ou perdoado no estrangeiro (art. 7, 2, d e e,

CP).
Em algumas outras situaes, para que a sentena penal estrangeira produza
efeitos no Brasil, dever ser homologada, pelo juiz brasileiro. Tal exigncia diz respeito
a dois efeitos: (a) obrigar o condenado a reparar o dano, a restituies e a outros efeitos
civis; (b) sujeitar o condenado medida de segurana. Nas duas hipteses, a sentena
estrangeira deve ser, previamente, homologada, convalidada pelo rgo competente da
justia brasileira, o Supremo Tribunal Federal.
Para o primeiro caso, a parte interessada deve requerer a homologao, e para o
segundo, indispensvel que exista, entre o Brasil e o pas onde foi prolatada a
sentena, tratado de extradio, ou, se inexistente este, preciso requisio do Ministro
da Justia.
5.4.2 Contagem de prazo

As penas estabelecidas no Cdigo Penal so fixadas e devem ser aplicadas por
certo lapso temporal: por exemplo: cinco anos, seis meses etc.
O prazo o espao do tempo situado entre o incio e o final, e a norma do art. 10
do Cdigo Penal estabelece que o dia do comeo inclui-se no cmputo do prazo. Se
algum comear a cumprir uma pena s 20 horas de certo dia, este dia ser computado
por inteiro como o primeiro dia do cumprimento da pena.
A segunda parte da norma manda que os dias, meses e anos sejam contados
segundo o calendrio comum, o gregoriano. O dia o perodo de tempo compreendido
entre a meia-noite e a meia-noite seguinte. O ms contado de acordo com o nmero
de dias que cada um tem, 28 ou 29 (fevereiro), 30 (abril, junho, setembro e novembro),
e 31 os demais. O ano ter 365 ou 366 dias.
5.4.3 Fraes no computveis na pena

Manda o art. 11 do Cdigo Penal que as horas, que so as fraes de dia, sejam
desprezadas nas penas privativas de liberdade e nas restritivas de direito, e, na de
multa, as fraes de cruzeiro, hoje real, os centavos.
Ningum ser condenado, por exemplo, a uma pena de 30 dias e doze horas.
5.4.4 Legislao especial

Finalmente, o art. 12 manda sejam aplicadas as normas gerais contidas na parte
geral do Cdigo Penal as normas penais permissivas e explicativas aos fatos definidos
como crime em outras leis, se estas no dispuserem de modo diferente.
6
INTERPRETAO DA LEI PENAL
___________________________
A lei penal contm uma norma, que uma ordem estatal dirigida a todos os
cidados, no sentido de fazer ou no fazer alguma coisa. A norma penal incriminadora,
por exemplo, contm um mandamento que impe determinado comportamento: no
matar (art. 121, CP), no constranger mulher a conjuno carnal mediante violncia ou
grave ameaa (art. 213, CP).
O conjunto das normas penais incriminadoras que definem o crime e
cominam a pena contm o conjunto dos comportamentos humanos que so proibidos
sob a ameaa de pena criminal. Quem violar o preceito pode sofrer a sano penal.
As leis, contendo as normas, dirigem-se a todos os indivduos da sociedade, e
trazem ordens que todos devem cumprir. Toda ordem deve ser clara, precisa, exata,
mas, alm disso, deve ser compreendida por todos os seus destinatrios.
Por mais que o legislador se esforce na misso de elaborar a norma com
preciso e clareza, as palavras, as frases, as construes, a lngua utilizada na
comunicao, exigem uma anlise a fim de bem delimitar seu contedo. Esta anlise do
texto da lei busca encontrar o sentido exato de seu contedo.
que a norma penal o marco que delimita o terreno dos comportamentos
permitidos daquele outro campo das condutas proibidas, at porque, na vida em
sociedade, s existem comportamentos permitidos e comportamentos proibidos. Por
isso, no podem pairar dvidas sobre o contedo, a extenso e o significado de cada
norma penal.
Toda norma, de conseqncia, necessita ser conhecida em sua inteireza para que
se possa bem saber o que se pode e o que no se pode fazer, o que certo e o que
errado, distinguindo o proibido do permitido.
Por mais clara que seja, aparentemente, uma norma, ainda assim precisa ser
analisada e examinada. Quando se diz que uma norma clara e, por isso, no precisa
ser interpretada, porque, quando se a considerou clara, j se a tinha analisado e
conhecido, previamente, seu verdadeiro significado.
Interpretar a lei extrair o significado e a extenso da norma, em face da
realidade; descobrir sua real dimenso, sua amplitude, o mbito de sua incidncia na

vida prtica.
A interpretao uma operao lgica que visa descobrir a vontade da lei, para
aplic-la aos casos que ocorrem no dia-a-dia.
Muitos pensam que, com a interpretao, busca-se descobrir o que pretendia o
legislador no momento em que elaborou a lei, o que absolutamente incorreto.
Lembra BETTIOL:
Afirma-se algo de todo inexato quando se diz que tarefa da
hermenutica ir procura da vontade do legislador, compulsando trabalhos
preparatrios. O legislador, como tal, um mito, porque na realidade
composto por um grupo de homens que, sentados em torno de uma mesa,
concordam, qui com sacrifcio de suas idias pessoais, em elaborar uma
ordenao. Mas a ordenao, uma vez elaborada, se objetiva, desvincula-se do
pensamento daqueles que a tomaram, vive uma vida autnoma. Repetindo
Calamandrei, a lei como um filho que sai da casa paterna para ir ao
encontro da vida, para seguir a sua prpria estrada, frustrando, talvez ou
superando toda a expectativa do genitor. Assim, a lei independente da
vontade do legislador, mas independente tambm do complexo de condies
histrico-ambientais que a determinaram, pelo que deve saber adaptar-se a
um complexo de novas condies sociais que se podem apresentar, com o fluir
do tempo.1
verdade, viva, a lei tem luz prpria, impondo sua vontade at mesmo contra a
vontade do legislador.
6.1
ESPCIES DE INTERPRETAO
A doutrina distingue a interpretao da lei penal quanto ao sujeito que a faz, em
autntica ou legislativa, doutrinria e judicial.
6.1.1 Interpretao autntica ou legislativa

Esta a interpretao feita pelo prprio legislador, por meio da prpria lei. Ao
elaborar determinada lei, verifica o legislador a existncia de um conceito, um termo,
um instituto, inserido na norma que pode ser interpretado de forma dbia ou ambgua
e, como a norma penal deve ser precisa, ele mesmo apresenta a soluo da dvida ou da
BETTIOL, Giuseppe. Direito penal. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977. v. 1, p. 152.
Interpretao da Lei Penal - 3

ambigidade, espancando futuras controvrsias.
Trata-se da mais verdadeira interpretao da lei, pois ela mesma quem diz qual sua
vontade, qual a extenso do contedo e o significado das expresses que utiliza.
Quando o legislador interpreta a lei em seu prprio contexto, h interpretao
autntica contextual.
Exemplos dessa espcie de interpretao encontram-se no Cdigo Penal.
No art. 150, est definido o crime de violao de domiclio, assim: entrar ou
permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa de quem de
direito, em casa alheia ou em suas dependncias.
Qual a amplitude, a extenso, da expresso casa? O prprio legislador do Cdigo
Penal, antevendo dvidas futuras, tratou de esclarecer, no prprio texto legal, no 4
do mesmo artigo, o significado do termo:
A expresso casa compreende: I qualquer compartimento habitado; II
aposento ocupado de habitao coletiva; III compartimento no aberto ao
pblico, onde algum exerce profisso ou atividade.
V-se, assim, que por casa se deve entender qualquer lugar, ou compartimento
onde algum more, vale dizer, um barraco, uma barraca, um trailer, bem assim o
escritrio do profissional liberal, exceto a sala de espera, aberta ao pblico.
Nos arts. 312 a 326 do Cdigo Penal esto definidas vrias espcies de crimes que
s podem ser praticados por funcionrio pblico. O legislador, prevendo ambigidades
na conceituao de funcionrio pblico, antecipou-se e fez no art. 327 sua
interpretao:
Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora
transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo
pblica. 1 Equipara-se a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego
ou funo em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora
de servio contratada ou conveniada para a execuo de atividade tpica da
Administrao Pblica.
A Lei n 6.538, de 22-6-78, que, entre outras coisas, definiu crimes contra o
servio postal e o de telegrama, no art. 47 esclareceu o contedo de vrios termos, como
carta, carto-postal, encomenda etc., tornando claros os significados dessas
expresses, evitando, com isso, a incerteza e a dvida.
Pode ocorrer que, em vigor uma lei e surgindo dvidas quanto a sua vontade, o
legislador entenda necessrio elaborar nova lei, esclarecendo o contedo da lei anterior,
dirimindo assim a dvida ou ambigidade. Esta outra espcie de interpretao
legislativa, chamada posterior. Trata-se de lei nova, com o objetivo de interpretar a
anterior.

Conquanto a interpretao autntica seja a prpria lei, bvio que obrigatria.
6.1.2 Interpretao doutrinria

Esta a interpretao realizada pelos juristas, pelos estudiosos, pelos cientistas
do Direito.
To logo em vigor uma lei, torna-se necessrio interpret-la. As dvidas
aparecem, e os cientistas sobre ela se debruam e, conquanto sejam profundos
conhecedores do Direito, investigam, com base nos mtodos cientficos indicados, e
apresentam comunidade dos operadores do Direito seu entendimento acerca da
vontade da lei.
A interpretao doutrinria, certo, no tem fora obrigatria, pois no passa
da opinio de um homem; todavia, sendo ele um cientista, seu pensamento ser levado
em conta pelos profissionais do Direito. medida que determinado jurista se impe
perante a sociedade pela seriedade de seu trabalho, pela cientificidade de suas obras
e, sobretudo, pela coerncia de suas idias, e seu ajustamento ao sistema jurdico
suas opinies so respeitadas e acabam por se tornar de aceitao geral.
Especialmente no Brasil, em que o legislador, muitas vezes, no atenta para a
necessidade de maiores discusses, aceitando, facilmente, tudo o que vem do Poder
Executivo, e, principalmente, quando busca legislar para atender a manifestaes da
opinio pblica manipulada, o papel dos doutrinadores do Direito da mais alta
importncia, pois so eles os primeiros a apontar as incongruncias, as contradies, os
erros das leis e a necessidade de modific-las.
No Brasil, sempre houve juristas da mais alta respeitabilidade. No passado,
Galdino Siqueira, Bento de Faria, Roberto Lyra, Nelson Hungria, Anbal Bruno e
Magalhes Noronha. Depois deles, os saudosos Heleno Fragoso,
Manoel Pedro
Pimentel, Francisco de Assis Toledo e Julio Fabbrini Mirabete; hoje, so expoentes do

Direito Penal, entre outros, Damsio Evangelista de Jesus, e Alberto da Silva Franco.
6.1.3 Interpretao judicial

a interpretao realizada pelos juzes e pelos tribunais, quando do julgamento
dos casos concretos.
Ocorrendo o crime e nascendo, para o Estado, o direito de punir o infrator da
norma penal, vai ele, perante o juiz, pedir a condenao do homem acusado de
desobedecer o mandamento. Ao juiz caber descobrir qual a vontade da norma, qual
seu alcance, qual sua extenso e profundidade, seu significado, o mbito de sua eficcia,

diante daquele caso ocorrido.
Para aplicar a lei, o juiz deve conhecer a norma e interpret-la diante do caso
concreto. Deve, pois, descobrir a vontade da lei.
Esta interpretao tem fora obrigatria apenas para o caso que estiver sendo
julgado. Isto significa que o juiz no est obrigado a dar lei a mesma interpretao
dada, anteriormente, por outro juiz, ou pelo tribunal.
No est o juiz vinculado interpretao dada pela instncia superior, nem pelo
Supremo Tribunal Federal.
Ao interpretar a lei penal, decidindo o caso concreto, o juiz deve estar atento para
a lio do grande NELSON HUNGRIA:
Como adverte Calamandrei, no seu Elogio dos juzes, as sentenas
judiciais no precisam ser amostras de rebrilhante cultura de vitrina. O que
lhes convm que, dentro das possibilidades humanas, sejam justas, servindo
ao fim prtico de implantar a paz entre os homens. Longe de mim afirmar que
o juiz no deva ilustrar-se, consultando a lio doutrinria e pondo-se em dia
com a evoluo jurdica; mas se ele se deixa seduzir demasiadamente pelo
teorismo, vai dar no carrascal das subtilitares juris e das abstraes inanes,
distanciando-se do solo firme dos fatos, para aplicar, no a autntica justia,
que sentimento em face da vida, mas um direito cerebrino e inumano; no o
direito como cincia da vida social, mas o direito como cincia de lgica pura,
divorciado da realidade humana; no a verdadeira justia, que funo da
alma voltada para o mundo, mas um direito postio, arrebicado, sabendo a
palha seca e cheirando a naftalina de biblioteca. O juiz que, para a
demonstrao de ser a linha reta o caminho mais curto entre dois pontos, cita
desde Euclides at os gemetras da quarta dimenso, acaba perdendo a
crena em si mesmo e a coragem de pensar por conta prpria. Dele jamais se
poder esperar uma soluo cautamente pretoriana, um milmetro de avano
na evoluo do direito, o mais insignificante esforo de adaptao das leis. O
juiz deve ter alguma coisa de pelicano. A vida variedade infinita e nunca lhe
assentam com irrepreensvel justeza as roupas feitas da lei e os figurinos da
doutrina. Se o juiz no d de si, para dizer o direito em face da diversidade de
cada caso, a sua justia ser a do leito de Procusto: ao invs de medir-se com
os fatos, estes que tero de medir-se com ela. (...)
Da mesma tribo do juiz tcnico-apriorstico o juiz fetichista da
jurisprudncia. Esse o juiz burocrata, o juiz de fichrio e catlogo, o juiz
colecionador de arestos segundo a ordem alfabtica dos assuntos. o juiz que
se pe genuflexo diante dos repertrios jurisprudenciais como se fossem livros

sagrados de alguma religio cabalstica. Para ele, a jurisprudncia o direito
imutvel e eterno: segrega-se dentro dela como anacoreta na sua gruta,
indiferente s aventuras do mundo.2
Hoje, o perigo reside nas facilidades que o banco de dados instalado no
microcomputador oferece e na gravao de modelos de sentena no disco rgido, no
arquivo do processador de texto, que devem servir ao homem e no comand-lo.
Outra lio pertinente a de RANULFO DE MELO FREIRE:
O juiz atual deve perder sua incontaminada inocncia, imiscuindo-se nas
impurezas do social, e deve tomar conscincia de que o apego literal norma
pode, no poucas vezes, torn-lo mero instrumento de interesses menos
legtimos; mas o papel do juiz criminal no se resume apenas em infundir, em
relao a determinadas normas de incriminao, o sopro do social. sua
incumbncia ainda posicionar-se na relao de tenso Indivduo-Estado para
assegurar sempre uma esfera individual frente onipotncia do Estado. E, no
exerccio desse mister, no pode validar nenhum agravo aos princpios
constitucionais, que velam pela rea de liberdade e de segurana jurdica que
cada cidado possui frente ao Estado. (...)
seu dever zelar para que a lei ordinria nunca elimine o ncleo essencial
dos direitos do cidado, constitucionalmente protegido. seu dever, ainda, no
tolerar interpretaes que acarretem o esvaziamento de sua jurisdio, em favor
de jurisdies especiais. seu dever tambm garantir a ampla e efetiva defesa, o
contraditrio e a isonomia de oportunidades, favorecendo, assim, o concreto
exerccio da funo de defesa. seu dever, por fim, invalidar as provas obtidas
com a violao da autonomia tica da pessoa, ou seja, todos aqueles meios de
prova que importem ofensa dignidade da pessoa humana, integridade
pessoal (fsica ou moral) do argido e, em especial, os que importem qualquer
perturbao da sua liberdade de vontade e de deciso.3
A descoberta da vontade da lei, pelo juiz, portanto, h de ser feita sem esquecer
que estar sendo aplicada ao homem, que a razo de ser de tudo.
6.2
MTODOS DE INTERPRETAO
No se descobre a vontade da lei ao acaso, nem amadoristicamente, mas com a
HUNGRIA, Nelson. Op. cit. p. 61-64.
In: FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 18.

utilizao de mtodos.
6.2.1 Mtodo literal

As normas so comandos que se expressam por palavras da lngua oficial. A
primeira coisa a fazer examin-las, descobrir qual seu significado lxico e gramatical.
Assim, no art. 121, Cdigo Penal, matar algum; preciso examinar ambas as
expresses. Por matar deve-se entender tirar a vida ou causar a morte. E por
algum deve entender-se qualquer pessoa.
Com este mtodo, busca-se descobrir o significado denotativo das palavras.
Todavia, com o mtodo gramatical, exclusivamente, no se consegue descobrir a
vontade da lei. Basta pensar a seguinte hiptese: certo mdico, encarregado de realizar
uma cirurgia abdominal num seu paciente, aproveita-se e extrai do mesmo um rim,
para realizar um transplante para outro paciente.
Realizando-se uma interpretao puramente gramatical, pode-se concluir que tal
mdico praticou o crime de furto, definido no art. 155 do Cdigo Penal (subtrair, para si
ou para outrem, coisa alheia mvel). Com efeito, o mdico subtraiu, tirou, para terceira
pessoa, uma coisa, o rim, alheia, do paciente que, aps extirpado do corpo, tornou-se
mvel. Estar, assim, a princpio, sujeito a uma pena de recluso de um a quatro anos e
multa.
Estar correta esta interpretao?
Claro que no, apesar de literalmente ser aceitvel tal concluso.
E no est porque a vontade da norma do art. 155 do Cdigo Penal no proteger
a sade das pessoas, mas seu patrimnio. E o rim no patrimnio, mas rgo
indispensvel manuteno da vida do homem.
Se no est certa esta interpretao, como, ento, descobrir, qual norma se aplica
ao fato narrado?
O mtodo literal no o nico, pois preciso, alm dele, utilizar o intrprete do
mtodo teleolgico ou finalstico, com o qual se descobre a vontade da lei.
6.2.2 Mtodo teleolgico ou finalstico

Por meio deste mtodo, o intrprete vai descobrir a vontade da lei, perguntando
quais seus objetivos, qual sua finalidade.
Como j foi dito, a tarefa do Direito Penal a proteo dos bens jurdicos mais
importantes, das leses mais graves. De conseqncia, claro que as normas penais
incriminadoras foram elaboradas para dar proteo aos ditos bens jurdicos. Cada

norma penal incriminadora visa proteo de um ou mais bens jurdicos. A norma do
art. 155 do Cdigo Penal, que define o crime de furto, visa proteger o patrimnio bens
materiais de valor econmico das pessoas, dos ataques consistentes na apropriao
das coisas que integram o patrimnio, sem violncia contra a pessoa e sem nenhuma
outra agresso a qualquer outro bem jurdico.
J a norma do art. 157, Cdigo Penal que define o crime de roubo visa proteger
o mesmo patrimnio das pessoas, mas dos ataques violentos protegendo, igualmente,
a vida, a integridade fsica ou a tranqilidade dos indivduos.
Nas duas normas citadas, protege-se o patrimnio, e na segunda, alm dele, a
pessoa.
Para descobrir, portanto, a vontade da lei, indispensvel, em primeiro lugar,
considerar o bem jurdico. No exemplo da extrao do rim, de se concluir que no
pode ser furto, pois aquele rgo no se inclui entre os bens do patrimnio da pessoa,
mas um rgo integrante de sua integridade fsica, sem o qual resta atingida sua
sade.
Ora, existe alguma norma penal que protege a integridade corporal e a sade das
pessoas? Claro que existe. J no Cdigo Penal encontrava-se o art. 129:
Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem: Pena deteno
de 3 (trs) meses a 1 (um ano). 1 Se resulta: (...) II debilidade permanente
de membro, sentido ou funo; Pena recluso, de 1 (um) a 5 (cinco) anos.
E na Lei n 9.434, de 4-2-1997, que disps sobre a remoo de rgos, tecidos e
partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento, esto inscritas
algumas figuras criminosas que protegem especificamente a integridade fsica e a sade
das pessoas contra ataques que se destinam exatamente a extrair-lhes rgos, tecidos e
partes do corpo, valendo transcrev-las:
Art. 14. Remover tecidos, rgos ou partes do corpo de pessoa ou
cadver, em desacordo com as disposies desta Lei: Pena recluso, de dois
a seis anos, e multa, de 100 a 360 dias-multa. (...) 2 Se o crime praticado
em pessoa viva e resulta para o ofendido: (...) debilidade permanente de
membro, sentido ou funo; Pena recluso, de trs a dez anos, e multa, de
100 a 200 dias-multa.
No caso, o mdico estaria sujeito a pena de 3 a 10 anos de recluso, pela prtica do
crime de remoo de rgo de pessoa viva, seguido de leso corporal de natureza grave
e no do delito de furto. Esta a vontade da lei, inclusive de punir com maior
severidade o comportamento daquele mdico.
6.2.2.1
Ratio legis
O mtodo teleolgico ou finalstico impe ao intrprete a obrigao de perguntar

quais motivos determinaram o estabelecimento do preceito penal, bem assim quais
necessidades e qual princpio superior deram origem norma penal. Ao faz-lo, estar
descobrindo o fim da lei, sua razo de ser, seu elemento teleolgico.
A interpretao finalstica exige no apenas descobrir a ratio legis razo
teleolgica, que a considerao do bem jurdico , mas impe ao intrprete a ateno
para com outros elementos: o sistemtico, o histrico, o direito comparado e outros,
extrapenais e extrajurdicos.
6.2.2.2
Elemento sistemtico
Na busca da vontade da lei, no pode o intrprete esquecer que o ordenamento

jurdico-penal um sistema de normas jurdicas que no se contradizem, no se
repudiam, mas se completam, harmonicamente, no sentido de conferir proteo aos
bens jurdicos importantes, em face das leses mais graves. Igualmente, a ordem
jurdico-penal contm um conjunto de princpios jurdicos que formam um todo.
O conhecimento da vontade da norma penal incriminadora exige o conhecimento
da vontade de todo o ordenamento jurdico. Assim, por exemplo, matar proibido,
mas, se quem o faz age em legtima defesa, no h o crime.
Um exemplo. No caput do art. 342 do Cdigo Penal est definido o crime de falso
testemunho ou falsa percia, assim:
Fazer afirmao falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito,
contador, tradutor, ou intrprete em processo judicial ou administrativo, inqurito
policial, ou em juzo arbitral.
J no 2 do mesmo artigo, h uma norma que impede a aplicao da pena
para este crime: O fato deixa de ser punvel se, antes da sentena no processo em que
ocorreu o ilcito, o agente se retrata ou declara a verdade.
Se o intrprete examinar apenas o caput do art. 342, poder cometer lamentvel
engano, ignorando que, na hiptese de a testemunha, antes da sentena, desmentir-se,
no haver punio.
O intrprete, portanto, deve estar atento ao sistema. Examinar todas as normas
que regulam o mesmo fato. Nunca contentar-se com a primeira concluso, com a
leitura superficial das normas.
O Cdigo Penal um sistema dividido em duas partes, a parte geral e a parte
especial. Na primeira, esto os princpios gerais do Direito Penal; na segunda, a
definio das vrias espcies de crime com suas respectivas penas.

Na parte geral, no ttulo I (arts. 1 a 12), as regras de aplicao da lei penal. Nos
ttulos II, III e IV (arts. 13 a 31), as normas que tratam do crime, em todas as suas
caractersticas gerais.
No ttulo V (arts. 32 a 95), as normas sobre as penas, e no VI (arts. 96 a 99), as
medidas de segurana. O ttulo VII (arts. 100 a 106) traz os princpios diretores da ao
penal e, finalmente, o ttulo VIII (arts. 107 a 120) cuida da extino da punibilidade.
Na segunda parte, a Parte Especial, que vai do art. 121 at o 359, esto definidas
as vrias modalidades de condutas consideradas criminosas, com algumas normas
penais permissivas especiais, e outras normas explicativas, relativas aos crimes em
espcie.
As vrias espcies de crime esto agrupadas em funo do bem jurdico. Nos
arts. 121 a 154, esto reunidos os chamados crimes contra a pessoa, ou seja, os crimes
contra o ser humano.
Dentre deles, os crimes contra a vida encontram-se nos arts. 121 a 128, que so:
as vrias espcies de homicdio simples, privilegiado, qualificado, culposo simples,
culposo qualificado , o induzimento, a instigao ou auxlio ao suicdio, o infanticdio
e as vrias modalidades de aborto.
Como se v, portanto, existe uma ordem harmnica, de modo que o intrprete,
quando vai aplicar a norma incriminadora ao fato, deve considerar a existncia de
vrias normas e uma s delas aplicvel, e que ela deve estar coerentemente ajustada ao
sistema.
preciso, pois, considerar o sistema, que, sendo harmnico, no admite
ambigidades, dvidas ou incertezas. A vontade da lei uma s.
6.2.2.3
Elemento histrico
Conhecer a histria da lei, o contexto em que foi determinada, suas razes

determinantes, sua gnese e suas transformaes, pode, s vezes, ser importante no
momento da descoberta de sua vontade.
BETTIOL, todavia, nos explica
que o estudo da histria do Direito Penal nem sempre til para a
compreenso do Direito Penal moderno, porque o que interessa o significado
que a norma num determinado momento apresenta, no as modalidades de
suas formas precedentes, o como veio luz. Mas se a indagao sobre
transformaes formais da norma em perodos sucessivos pode tambm
trazer esclarecimentos, acerca do contedo substancial da prpria norma,
idntica indagao deve ser realizada a respeito dos valores que ela

atualmente tutela e tal indagao se enquadra perfeitamente nas exigncias
de uma interpretao teleolgica.4
6.2.2.4
Outros elementos
Em algumas oportunidades, confrontar o direito nacional com o de outros

pases, para verificar o tratamento dispensado por outros povos ao mesmo instituto,
de acentuada importncia para a descoberta da vontade da lei. Assim, tambm o estudo
do direito comparado tem seu lugar na interpretao finalstica.
Deve o intrprete atentar para o chamado elemento poltico-social, de natureza
extrapenal, que consiste na verificao do ajustamento harmnico da norma penal com
as instituies polticas e sociais da sociedade e, particularmente, com os interesses dos
cidados. claro que a norma penal no pode integrar-se em dissonncia com os
anseios da sociedade, que se expressam por meio de suas instituies legtimas.
A propsito, preciso enorme cuidado com as manipulaes dos sentimentos
populares, realizadas por alguns rgos dos meios modernos de comunicao de
massas, que, infelizmente, conseguem transmitir a falsa impresso de uma vontade
popular inexistente.
Deve o intrprete ter em mente que os conceitos jurdicos no so, sempre,
suficientes para o estabelecimento da vontade da norma, devendo buscar, em outras
cincias, o auxlio indispensvel, por exemplo, conceituao do que seja molstia,
sade,
doena
mental,
perturbao
psquica
etc.
Elementos
extra-jurdicos,
sociolgicos, psiquitricos, antropolgicos, colaboram com o alcance do objetivo

visado.
6.3
RESULTADO DA INTERPRETAO
Interpretar, j se disse, descobrir o significado e a extenso da letra da lei. As
palavras, s vezes, dizem mais do que a lei deseja, outras vezes, menos, e, na maior
parte delas, correspondem, integralmente, a sua vontade.
6.3.1 Interpretao declarativa

Quando a letra da lei corresponder a sua vontade, sem necessidade de se
Op. cit. p. 161.

estender ou de se restringir o alcance de suas palavras, chega-se a um resultado
meramente declarativo. o que se chama interpretao declarativa.
Veja-se o exemplo, emprestado de NELSON HUNGRIA5. O art. 141 do Cdigo Penal
determina que, quando os crimes de calnia atribuir, falsamente, a algum a prtica
de um fato definido como crime , difamao imputar a algum fato ofensivo a sua
reputao e injria ofender a dignidade ou o decoro de algum tiverem sido
cometidos na presena de vrias pessoas..., as penas cominadas nas normas penais
incriminadoras sero aumentadas de 1/3 (um tero).
A pena para o crime de calnia de deteno de seis meses a dois anos e multa.
Se a calnia for feita na presena de vrias pessoas, a pena ser de, no mnimo, oito
meses e, no mximo, dois anos e oito meses, alm da multa.
Como interpretar o significado da expresso vrias? Qual o mnimo de pessoas
que devem presenciar tais crimes, para que as penas sejam aumentadas de 1/3? Duas
pessoas, trs pessoas ou quatro pessoas?
Quando se fala em vrias pessoas, pode-se estar falando em cinqenta, mil,
duas mil pessoas. O nmero mximo de pessoas que pode presenciar uma calnia o
nmero de pessoas que existe no planeta, menos o caluniador e a vtima. E o nmero
mnimo uma pessoa. Uma pessoa, todavia, no so vrias pessoas. Para que sejam
vrias pessoas, esse mnimo pode ser duas, trs ou quatro.
Se o intrprete chegar concluso de que o nmero mnimo dois, ter
interpretado a expresso vrias da forma mais ampla possvel, ou seja, vrias pessoas
, no mnimo, duas pessoas.
Entendendo que o nmero mnimo quatro, ter interpretado a expresso de
forma a restringir sua amplitude, isto , vrias pessoas , no mnimo, quatro pessoas,
indica que se est diante de um nmero de pessoas menor, menos amplo, do que se o
mnimo fossem duas pessoas.
Concluindo que o mnimo trs pessoas, no ter nem ampliado, nem
restringido o significado da expresso vrias.
Em concluso, se o intrprete confere letra da lei um contedo mais amplo,
mais extenso, estar chegando a um resultado extensivo, se, ao contrrio, diminui a
amplitude da palavra, seu alcance, estar atingindo um resultado restritivo; se no
estende nem restringe, estar to-somente declarando o contedo denotativo da
palavra.
No exemplo de HUNGRIA, o resultado correto da interpretao declarativo. A
Comentrios ao Cdigo Penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1955. v. 1, t. 1, p. 80.

vontade da norma do art. 141 do Cdigo Penal aumentar as penas daqueles crimes
quando forem eles cometidos na presena de no mnimo trs pessoas.
Como chegar a essa concluso? Com a utilizao do mtodo finalstico de
interpretao, especialmente com amparo no elemento sistemtico, j explicado.
O Cdigo Penal um sistema harmnico de normas que, por isso, no se
contradizem, antes se ajustam com perfeio.
Observando-se todo o Cdigo Penal, encontram-se outras normas nas quais h
meno quantidade de pessoas. Assim o art. 226, I, que contm um dispositivo que se
aplica aos crimes contra os costumes, estupro, seduo etc. Diz aquela norma que, se
qualquer daqueles crimes for cometido com o concurso de duas ou mais pessoas, a
pena ser aumentada de quarta parte. O 1 do art. 150, por sua vez, faz aumentar a
pena do crime de violao de domiclio, se ele for cometido por duas ou mais pessoas.
Ento pode-se verificar que o Cdigo Penal quando quer referir-se quantidade
mnima de duas pessoas, expressamente refere-se ao nmero dois, utilizando-se da
frmula duas ou mais pessoas, para se referir ao mnimo de pessoas que exige.
A concluso a que se deve chegar a de que, se o Cdigo quisesse que a pena
para o crime de calnia fosse aumentada de 1/3 quando cometida na presena de, no
mnimo, duas pessoas, no teria usado a expresso vrias, mas, coerentemente com o
sistema, teria dito: na presena de duas ou mais pessoas. Afasta-se, portanto, o
resultado extensivo na interpretao.
Se o mnimo no duas pessoas, por que no seriam quatro pessoas?
Responda-se negativamente, com base no mesmo elemento sistemtico. O
mesmo Cdigo, quando quer referir-se a uma quantidade mnima de quatro pessoas,
expressamente diz: mais de trs pessoas, como na norma penal incriminadora do art.
288, que define o crime de quadrilha ou bando. Ali, para deixar claro que o mnimo de
pessoas exigido quatro, o Cdigo no usou a expresso vrias, mas, mais de trs, e
mais de trs , no mnimo, quatro pessoas.
Dar outra interpretao para a expresso vrias seria, portanto, ignorar a
harmonia do sistema do Direito Penal.
Declarativa a interpretao que no confere, ao texto da lei, nenhum sentido
mais amplo, nem mais restrito, mas to-somente declara uma correspondncia. So as
palavras da lei, o texto da lei, correspondentes a sua vontade, sem necessidade de
extenso, nem de restrio do alcance das palavras que a compem.
6.3.2 Interpretao restritiva

Quando as palavras do texto legal disserem mais do que sua vontade, o

intrprete deve restringir seu alcance, amoldando-o inteno da lei. Outro exemplo de
HUNGRIA bem ilustra essa situao6.
Diz o art. 28, I, do Cdigo Penal, que a emoo ou a paixo no excluem a
responsabilidade penal. Se algum cometer um fato definido como crime sob o domnio
do estado de emoo ou da paixo, no estar, por isso, excluda sua responsabilidade
penal. Em outras palavras, a emoo e a paixo no retiram do homem sua capacidade
de responder por seus atos. No ser ele eximido da pena criminal pela simples razo
de ter agido sob domnio de emoo ou de paixo.
A interpretao meramente denotativa do texto dessa norma leva ao
entendimento de que toda e qualquer emoo, bem assim toda e qualquer paixo
no excluem a responsabilidade penal. Sim, porque a letra da lei no adjetivou tais
substantivos, no conferindo a eles nenhuma qualificao, pelo que no restringiu seu
alcance.
Se a letra da lei no restringiu, de se perguntar, f-lo porque era essa sua
vontade? A vontade do Cdigo Penal dizer que nenhuma emoo ou nenhuma
paixo exclui a capacidade penal? Ser essa a vontade da lei?
claro que no. O Cdigo, repita-se, outra vez, um sistema. Suas normas no
esto em conflito, mas convivem e amoldam-se com harmonia.
Emoo um estado afetivo que perturba o equilbrio psquico do indivduo, de
forma aguda e por curto perodo de tempo. A ira, o medo, a alegria, a surpresa, a
vergonha, o prazer ertico so conhecidos estados de emoo.
A paixo j uma crise psicolgica mais profunda e de maior durao, que, de
modo crnico e estabilizado, ataca a integridade do esprito humano e reflete-se no
corpo, como no amor, no dio, no cime e na ambio.
Esses estados que agridem a alma do homem, enquanto no tenham afetado a
psique humana de modo mais profundo, efetivamente no tm o condo de afetar a
capacidade de o homem entender as coisas, ou de governar-se.
H casos, todavia, em que tais estados, de to intensos, ou em face da
fragilidade da sade mental de certo indivduo, nele se instalam e se convertem em
verdadeira patologia, transformando-o num doente mental. Tais estados, portanto,
podem caracterizar-se como uma anomalia mental e, em funo disso, o indivduo pode
no ter a capacidade de discernir ou de se determinar.
Para incidir sobre casos como esses existe a norma do art. 26 do Cdigo Penal, a
qual informa ser incapaz, do ponto de vista penal, aquele indivduo portador de doena
mental que, em virtude desta, ao cometer um fato definido como crime, no tem
6
Op. cit. p. 80.

nenhuma capacidade de entender que seu comportamento proibido, ou, quando
entende, no tem nenhuma capacidade de se controlar, de se governar.
De conseqncia, no vontade da norma do art. 28, I, afirmar, como
literalmente afirma, que nenhuma emoo, ou nenhuma paixo, exclui a
responsabilidade penal, porque a emoo e a paixo patolgicas quando
constiturem doena mental podem excluir a capacidade penal.
Em outras palavras, a vontade da norma do art. 28, I, no dizer literalmente: a
emoo ou a paixo no excluem a responsabilidade penal. Sua vontade dizer: no
excluem a imputabilidade penal: I a emoo ou a paixo no patolgicas.
Esta a vontade da lei.
Como se observa, fez-se uma interpretao que restringiu o alcance das
palavras, sua amplitude, sua extenso. Literalmente amplas, abarcando toda e qualquer
situao, so, todavia, restringidas, para corresponderem vontade da lei.
O resultado da interpretao foi, portanto, restritivo. Esta a chamada
interpretao restritiva.
6.3.3 Interpretao extensiva

O inverso tambm ocorre. A letra da lei, em certas situaes, diz menos que
sua vontade. O significado denotativo das palavras utilizadas no corresponde, por ser
menos amplo, ao que a norma pretende.
Tratando-se de normas penais incriminadoras, aquelas que definem o crime e
cominam as penas, em face do princpio da legalidade, que exige que a lei penal seja
exata, precisa, certa, clara, preciso muito cuidado com a interpretao que estenda o
sentido, o alcance, o contedo das palavras, conferindo norma, de conseqncia,
maior alcance. Em se tratando de normas definidoras de crime, o intrprete deve
atentar para, conferindo maior alcance s palavras, no violar o princpio da reserva
legal.
So raros os casos em que se pode fazer, com normas penais incriminadoras,
uma interpretao extensiva. Outro exemplo clssico de HUNGRIA7, alis, no diz
respeito, propriamente, a uma norma penal incriminadora, mas ao nome jurdico de
um crime: a bigamia. O grande penalista ptrio mostra que, quando a lei faz referncia
ao crime de bigamia, no deseja ela proibir apenas o segundo casamento, ou dois
casamentos, mas o terceiro, quarto, mais de um casamento.
Deseja a lei, portanto, definir como crime no apenas a bigamia, mas tambm a
7
Op. cit. p. 82.

poligamia. Ento, o sentido da expresso bigamia deve ser interpretado extensivamente,
como abarcando, igualmente, a trigamia, tetragamia, enfim, a poligamia.
O exemplo bem revela que raramente se podem interpretar extensivamente
normas penais incriminadoras. Tanto que a prpria definio do crime de bigamia no
carece de nenhuma interpretao extensiva, pois, na definio, as palavras
correspondem, precisamente, ao texto da lei: contrair algum, sendo casado, novo
casamento. A vontade da norma proibir que algum, sendo casado, contraia novo
casamento, seja o segundo, o terceiro ou o quarto. A norma incriminadora, portanto,
no exigiu interpretao extensiva.
Diz a doutrina que um exemplo de interpretao extensiva est na necessidade
de se compreender, na locuo expor a contgio de molstia venrea tambm a
expresso contagiar, do crime de perigo de contgio venreo, do art. 130 do Cdigo
Penal, porque a lei desejaria punir no s a exposio ao perigo de contgio, mas,
igualmente, o prprio contgio.
No me parece correto esse entendimento. O crime definido no art. 130 do
Cdigo Penal define apenas o comportamento perigoso, pune simplesmente a criao
da situao de perigo de contgio venreo. Se este vier a ocorrer, o crime praticado ser
outro, o de leso corporal.
6.3.4 Concluso
A interpretao finalstica vai conduzir, necessariamente, a um resultado
harmnico e conclusivo, induvidoso, e o intrprete no deve se preocupar se o
resultado ser restritivo, extensivo ou meramente declarativo. Se o mtodo teleolgico
tiver sido aplicado com critrio, especialmente com ateno razo de ser da norma,
considerando-se o bem jurdico, a agresso perpetrada e elemento sistemtico, a
interpretao ter sido realizada corretamente.
Aplicado o mtodo teleolgico e se, mesmo assim, no se chegar a um resultado
harmnico, induvidoso, remanescendo ainda dvidas, o caminho no pode ser outro:
interpreta-se conforme seja mais favorvel ao perseguido, ao acusado da prtica do
crime.
6.4
ANALOGIA
Por mais que o ordenamento jurdico procure ser abrangente de todas as
situaes que busca regular, por mais que a lei queira alcanar todos os
comportamentos que atingem de modo grave os bens mais importantes, por mais que o

direito procure tratar de todas as hipteses em que no se deve punir, por mais, enfim,
que o homem procure alcanar, com o Direito, todas as situaes passveis de proibio
penal, ou de permisso excepcional, sempre haver lacunas, omisses.
As leis so feitas em determinado momento histrico e, mal entram em vigor,
novas hipteses ocorrem, algumas jamais imaginadas.
O grande NELSON HUNGRIA, por exemplo, dizia, na dcada de 508, a propsito
do delito de aborto, que a cincia no podia fornecer uma prova irrefutvel de que um
feto fosse portador de anomalia fsica ou mental, o que, hoje, plenamente possvel, em
grande parte dos hospitais do pas, por meio de exames realizados no tero, no feto, no
lquido amnitico, j nos primeiros meses da gravidez, que apontam, com segurana
absoluta, a existncia de anomalia grave, fsica ou mental.
O prprio ordenamento jurdico prev a possibilidade de inexistncia de lei para
regular certas situaes, mandando que: Quando a lei for omissa, o Juiz decidir o
caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito (Lei de
Introduo ao Cdigo Civil, art. 4).
Quando tiver o julgador de decidir um caso e no houver lei, dever julg-lo, em
primeiro lugar, de acordo com a analogia, depois com os costumes e, finalmente, com
os princpios gerais de direito.
Sobre os costumes e os princpios gerais de direito, j se falou antes,
especialmente que eles no podem ser utilizados para definir crimes, nem para cominar
penas.
E analogia, o que ?
Usar analogia , em palavras bem simples, diante de um caso para o qual no
existe lei, aplicar a lei que se aplica a um caso bastante semelhante, bem parecido.
Um exemplo: todos sabem o que uma procurao. Um contrato por meio do
qual algum, mandante, outorga a outra pessoa, mandatrio, poderes para agir em seu
nome. Materializa-se por intermdio de um documento escrito. Diz a lei civil que o
terceiro com quem o mandatrio tratar poder exigir que a procurao traga a firma
reconhecida (novo Cdigo Civil, art. 654, 2).
A procurao outorgada a Joo pode ser, por ele, substabelecida a Pedro, para
que este o substitua, exercendo o mandato conferido pelo outorgante. Esta
transferncia de poderes chama-se substabelecimento. A lei civil omissa no que diz
respeito possibilidade de o terceiro exigir tambm o reconhecimento, pelo tabelio,
da assinatura do procurador constitudo (Joo) no instrumento de substabelecimento.
Pois bem, se um juiz tiver de decidir sobre a exigibilidade do reconhecimento da
8
Op. cit. v. 5, p. 305.

firma no instrumento de substabelecimento, verificando a inexistncia de lei a esse
respeito, dever, como manda o art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil,
considerar que o terceiro tem o direito a exigir o reconhecimento da firma no
substabelecimento.
Ter, ento, decidido usando a analogia.
6.4.1 Analogia in malam partem

Tratando-se de Direito Penal, de se perguntar: pode o juiz, diante de um fato a
ele relatado, e na ausncia de norma penal incriminadora, aplicar, ao fato, a norma
penal que incide sobre um fato parecido?
A resposta , com todas as letras, garrafais: NO. O uso da analogia no que diz
respeito s normas penais incriminadoras terminantemente proibido, pelo princpio
da legalidade: nullum crimen, nulla poena, sine lege. S a lei pode definir crimes e
cominar penas.
Se no h lei considerando o fato um crime, o juiz est impedido de, usando a
analogia, aplicar uma pena pessoa que o praticou.
O art. 155 do Cdigo Penal define como crime o comportamento de uma pessoa
consistente em subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel. Este o delito
denominado furto.
Se Cludio, com vontade de ir ao shopping, estando atrasado e no tendo um
veculo, abre o veculo de Alfredo, no estacionamento da faculdade, consegue faz-lo
funcionar e, com ele, vai at o lugar desejado, deixando o veculo no estacionamento,
ter cometido uma subtrao de coisa alheia mvel para, simplesmente, us-la.
Apresentado tal fato ao juiz, para julgamento, este, inicialmente, verificar que
Cludio no subtraiu o veculo para si, nem para terceira pessoa. Logo, tal fato no est
proibido pela norma do art. 155 do Cdigo Penal.
O juiz, verificando que no existe norma proibindo Cludio de realizar tal
subtrao, poder, por analogia, aplicar a norma do art. 155, que se aplica a fatos bem
parecidos, bem semelhantes?
Claro que no. S h furto quando a subtrao feita com o nimo de
assenhoreamento da coisa, isto , para o prprio agente ou para terceira pessoa.
No houve crime de furto. Cludio, evidente, cometeu um fato contra o
Direito, mas no contra o Direito Penal. Sua atitude ilcita, mas na esfera do direito
civil. Violou um direito de Alfredo e, segundo manda o art. 927 do Cdigo Civil, dever
reparar os danos causados. Crime de furto, todavia, no praticou.
O uso da analogia para suprir omisses ou lacunas do sistema de normas penais

incriminadoras terminantemente proibido, porque viola o Princpio da Reserva Legal.
Definir crimes, cominar penas, matria reservada lei ordinria federal e s ela pode
fazer.
O Juiz, no.
6.4.2 Analogia in bonam partem

O Cdigo Penal (nos arts. 124 a 127) probe a realizao do aborto interrupo
da gravidez, com a morte do produto da concepo , cominando-lhe severa sano
penal. O art. 128, II, do Cdigo Penal, todavia, contm uma norma penal permissiva,
que diz:
No se pune o aborto praticado por mdico: II se a gravidez resulta de
estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou, quando
incapaz, de seu representante legal.
Trata-se de uma norma penal permissiva justificante, daquelas que consideram
justificada, lcita, a conduta definida como crime.
Isto significa que, se Maria, estuprada, ficar grvida, poder consentir em que o
mdico realize interveno cirrgica com o fim de interromper sua gravidez, e matar o
produto daquela concepo. permitido esse aborto. No ofende o Direito. justo.
Antes da vigncia da Lei n 12.015, de 7.8.2009, o crime de estupro era assim
definido no art. 213: constranger mulher conjuno carnal, mediante violncia ou
grave ameaa.
A norma era clara, o aborto somente seria justificado, se a gravidez tivesse
resultado de um estupro, que era a conjuno carnal obtida mediante violncia ou
grave ameaa.
Na poca, podia se pensar noutra situao, um pouco diferente da anterior, a de
Ana, que foi constrangida, mediante gravssima ameaa ou, at, violncia fsica, por
Jos, a praticar com ele diversos atos libidinosos.
Fora constrangida a sexo oral, sexo anal, enfim, a uma srie de contatos fsicos,
sem, contudo, ter havido conjuno carnal, a penetrao do pnis na vagina.
Apesar da ausncia da conjuno carnal, Ana, dias depois, verificou estar grvida.
Como no tivera qualquer contato sexual com outro homem, bvio que, por uma
dessas situaes inusitadas da natureza, engravidou sem penetrao, sem conjuno
carnal. A cincia mdica unssona em reconhecer a possibilidade de ocorrer gravidez
nessas hipteses.
A gravidez de Ana no resultara de estupro que era a conjuno carnal violenta -,
mas de atentado violento ao pudor, crime ento definido no art. 214 do Cdigo Penal,

assim: Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a praticar ou
permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjuno carnal.
Poderia o mdico realizar o aborto em Ana? A norma do art. 128, II, no o
amparava, pois ali s era justificado o aborto, quando a gravidez resultasse do crime do
art. 213 do Cdigo Penal, de estupro, e no do delito definido no ento art. 214, de
atentado violento ao pudor.
Apresentado um caso desses ao julgador e verificando ele a omisso da lei, a
inexistncia de norma penal permissiva que tornasse lcita a conduta do mdico,
poderia usar da analogia, para aplicar a norma do art. 128, II?
A norma permitia o aborto numa situao semelhante, anloga, parecida, ento
havia de permitir na outra, porquanto, omissa a lei, incidiria a norma do art. 4 da Lei
de Introduo ao Cdigo Civil, que manda o juiz aplicar a analogia. No h, como
quando se trata de norma penal incriminadora, um princpio ou outra norma proibitiva
do uso da analogia em benefcio do acusado. O juiz devia, portanto, aplicar o preceito
do art. 128, II, mesmo quando a gravidez resultasse de atentado violento ao pudor.
Esta a analogia in bonam partem, aquela que beneficia o acusado, que deve ser
aplicada sempre, no Direito Penal.
O problema agora no existe mais, pois a Lei 12.015, de 7.8.2009, unificou aqueles
dois delitos no art. 213, sob a mesma denominao de estupro, assim tipificado:
Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou
a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Desnecessrio,
agora, usar a analogia, para considerar lcito o aborto quando a gravidez resulte de
outro ato libidinoso. No h mais omisso da lei. A nova norma benfica e retroage
para alcanar fatos anteriores sua vigncia.
E se a gravidez tiver resultado de um fato como o definido no art. 215 do Cdigo
Penal ? Qual o critrio para o uso da analogia? Nesse artigo, est definido o crime
denominado de violao sexual mediante fraude. At onde se pode usar a analogia?
Certas opinies falam na necessidade da existncia de violncia no ato causador da
gravidez, isto , admitir-se-ia, excepcionalmente, o aborto, apenas e to-somente em
razo da atitude violenta real ou moral do homem sobre a mulher, no momento da
conjuno carnal. Nesse caso, a mulher no tinha vontade de engravidar. Logo, no
poderia ser compelida a manter a gestao e ter o filho.
Nessa situao, a vida do feto no estaria sob a proteo do Direito Penal, que
protege, sim, o direito de a gestante no procriar o fruto indesejado da violncia. Por
questo de coerncia, no poderia a lei obrigar uma mulher a ter um filho, de uma
gravidez que se sustenta num ato que a mesma lei considera no s proibido, mas
tambm sob ameaa de pena criminal.

Melhor pensar que o Direito no pode obrigar a mulher a continuar uma
gravidez que tenha resultado de um fato que o prprio direito considera crime. Dessa
forma, no se pode exigir que a gravidez seja causada exclusivamente por ao violenta,
mas qualquer outra ao proibida pela norma penal. Analogicamente, tambm deve ser
permitido o aborto, quando resultar a gravidez no s do atentado violento ao pudor,
mas tambm do crime dos art. 215 do Cdigo Penal.
6.5
INTERPRETAO ANALGICA
Bem demonstrado que a analogia in malam partem terminantemente
proibida em Direito Penal, preciso tratar de um instituto bem diferente do uso da

analogia que, freqentemente, confundido com ele. Trata-se da interpretao
analgica.
Ao definir as condutas proibidas consideradas crime , a lei tem de atender a
duas necessidades bsicas: uma, a de no violar o princpio da legalidade, descrevendo,
o mais exatamente, precisamente, possvel o comportamento que deseja proibir sob a
ameaa de pena.
A
outra
necessidade
de
alcanar,
abarcar,
abranger
todos
os
comportamentos que constituam graves agresses aos bens jurdicos mais importantes.
Tome-se como exemplo o bem jurdico mais importante: a vida, e a agresso
mais grave contra ela perpetrada: a causao da morte, a destruio da vida humana
por um homem.
A lei definiu tal fato como homicdio. Quando algum mata outra pessoa, com
vontade efetiva de alcanar esse fim, realiza um fato que se identifica, que corresponde
definio do crime de homicdio doloso simples. A pena prevista no art. 121, Cdigo
Penal, de recluso de seis a 20 anos.
agresso maior destruir ao direito maior a vida h de corresponder
uma resposta igualmente maior: pena de privao de liberdade.
Lamentavelmente, o homem capaz de matar seu semelhante dos mais
diferentes modos, cada um com grau de gravidade diferente. Por exemplo: matar
algum com um nico tiro no corao diferente de matar uma pessoa privando-a de
alimentar-se, mantendo-a amarrada e faminta, durante o tempo necessrio para que
suas funes vitais peream naturalmente, causando-lhe um sofrimento muito grande,
alm do necessrio para, simplesmente, mat-la.
Em ambos os casos, o mesmo bem jurdico violado; todavia, as agresses so
distintas, a segunda, bem mais grave.
O Direito Penal responde de modo diferente s duas formas de agresso.

primeira corresponder uma pena de recluso, varivel de seis a 20 anos. Na segunda,
em que o delinqente usou de meio cruel, a pena mais severa, de 12 a 30 anos de
recluso. Essa uma das hipteses do chamado homicdio qualificado.
Como se v, a resposta penal leva em conta no s a importncia do bem
jurdico, mas tambm a natureza e a gravidade da leso.
Ao definir os crimes, a lei deve abranger todas as situaes que deseja alcanar,
descrevendo-as do modo mais claro possvel. Assim, diz que homicdio qualificado,
entre outros, aquele cometido: (a) mediante paga ou promessa de recompensa; (b) com
emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia ou tortura; (c) traio, de emboscada ou
mediante dissimulao.
Mas, como se pode observar, existem outras situaes, muito parecidas com as
mencionadas, que, igualmente, merecem a mesma resposta penal, devendo ser
qualificadas do mesmo modo.
Por exemplo, o homicdio cometido por um motivo to repugnante quanto o
realizado mediante pagamento. Ou aquele antes relatado, em que a vtima impedida
de alimentar-se, com sofrimento alm do necessrio. Ou, ento, um homicdio
praticado de surpresa. So situaes anlogas quelas definidas precisamente na lei.
Para obedecer ao princpio da legalidade, a lei deveria descrever cada uma das
situaes que pretendesse abarcar. Se fizesse assim, s para definir o homicdio
qualificado, a lei precisaria de centenas de locues que expressassem cada um dos
casos possveis e, por mais que se esforasse, no alcanaria todas, pois a imaginao
humana e o avano tecnolgico cada vez criariam novas formas graves de agresses.
Seria impossvel listar todas as hipteses possveis.
Para no deixar nenhuma delas fora do alcance da norma, utiliza a lei um
recurso parecido com aquele das normas penais em branco. Nestas o preceito deixado
incompleto, devendo ser completado por outra norma. Aqui, o preceito est completo,
mas exige uma interpretao analgica.
Inteligentemente, a lei utiliza um mecanismo que resolve o problema: seleciona
uma ou mais situaes concretas, descreve-as minuciosamente e, em seguida, manda,
por meio de uma frmula genrica, que todas as situaes anlogas quelas sejam
consideradas como as situaes concretas.
o que se v na definio de homicdio qualificado de que trata o 2 do art.
121 do Cdigo Penal:
I mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
II (....); III com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro
meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; IV
traio, de emboscada, ou mediante dissimulao ou outro recurso que

dificulte ou torne impossvel a defesa do ofendido.
Com esse artifcio, a lei consegue alcanar todas as condutas que deseja, sem
precisar descrever, casuisticamente, cada uma delas. Ser homicdio qualificado no s
aquele cometido mediante paga ou promessa de recompensa, como tambm qualquer
outro homicdio cometido por outro motivo torpe. Torpe ser todo e qualquer motivo
anlogo torpeza do que recebe pagamento ou recompensa para matar.
V-se, portanto, que a lei manda seja feita uma interpretao analgica.
O homicdio cometido mediante surpresa qualificado, porque a surpresa uma
situao anloga traio, emboscada, pois que dificulta ou torna impossvel a defesa
da vtima.
No se trata de uso da analogia, pois que nesta h omisso da lei.
Na interpretao analgica, a lei que determina ao intrprete, quando for
aplic-la ao caso concreto, complementar seu preceito analogicamente. O outro
motivo torpe deve ser interpretado analogicamente paga ou promessa de
recompensa. O outro recurso que dificulte ou torne impossvel a defesa do ofendido
deve ser interpretado analogicamente situao de traio, ou emboscada, ou
dissimulao.
A interpretao analgica no determinada apenas em normas penais
incriminadoras, mas tambm em normas explicativas, como exemplo o preceito do
art. 28, II, do Cdigo Penal. Ali est prescrito: No excluem a imputabilidade penal: II
a embriaguez, voluntria ou culposa, pelo lcool ou substncia de efeitos
anlogos.
Aqui, a lei manda que o intrprete verifique a substncia causadora da embriaguez
e a considerar alcanada por seu preceito se seus efeitos forem anlogos aos efeitos
produzidos pelo lcool.
A interpretao analgica, portanto, uma determinao da prpria lei, que
manda o intrprete estender seu prprio contedo, analogicamente frmula
casustica que determinou. No se confunde, portanto, com uso da analogia, em que
existe omisso da lei.
7
CONCEITO DE CRIME
____________________________
7.1
CONCEITOS
At aqui se travou superficial contato com algumas figuras de ilcitos penais, de
crimes. Falou-se de homicdio, de aborto, de furto, de estupro, de seduo, de violao

de domiclio etc.
Cada um desses crimes tem suas caractersticas prprias, cada qual tratando de
bens jurdicos diversos, cada um com sua pena abstrata, ora mais severa, ora mais
branda. Num se protege a vida, no outro o patrimnio, ora protege-se a liberdade
sexual da mulher, ou a paz e a tranqilidade da casa.
No segundo e terceiro volumes deste manual, cada figura de crime ser
estudada detidamente, com suas nuanas prprias e suas particularidades. Neste
momento, o objetivo descobrir e estudar o que existe de comum em todo e qualquer
crime, as caractersticas comuns a todo e qualquer delito.
Essa tarefa essencial, porque se constituir na extrao das notas que sejam
comuns a todos os crimes. No se ir conceituar cada crime em particular, mas o crime
em geral, de modo que, ao final, ser possvel obter uma definio que se aplique a todo
e qualquer crime. Conceituando o crime, em geral, ser dado um passo indispensvel
para conhecer e compreender cada crime em particular.
Ao longo dos anos, os estudiosos do Direito Penal digladiam-se em torno de
concepes opostas, com a finalidade de encontrar a adequada conceituao de crime.
Cada qual apresenta seu conceito, como se passa a demonstrar.
7.1.1 Conceitos formais

Do ponto de vista da aparncia externa, da exteriorizao do crime, pode-se,
com GIUSEPPE MAGGIORE, conceituar o crime como qualquer ao legalmente punvel

(ogni azione legalmente punibile)1 ou, com HELENO CLUDIO FRAGOSO, afirmar ser
toda ao ou omisso proibida pela lei sob a ameaa de pena2, ou, ento, nas palavras
de MANOEL PEDRO PIMENTEL, uma conduta contrria ao Direito, a que a lei atribui
uma pena3. Para FRANCISCO MUOZ CONDE, toda conduta que o legislador sanciona
com uma pena4.
Crime, do ponto de vista formal, o comportamento humano, proibido pela
norma penal, ou, simplesmente, a violao desta norma5. Crime , simplesmente, aquilo
que a lei considera crime.
Tais conceitos so insuficientes para o estudioso do Direito Penal que pretende
e deve debruar-se sobre esse fenmeno de modo a conhec-lo em sua inteireza, em sua
profundidade, porque no desnudam os aspectos essenciais do crime, ou, no dizer de
MUOZ CONDE, porque um conceito exclusivamente formal nada diz acerca dos
elementos que deve ter essa conduta para ser assim punida6. No informam a
atividade legislativa, no limitam o poder estatal de punir e no explicam nada a
ningum. No servem ao operador do Direito, no servem ao estudante, no servem a
quem quer que seja.
7.1.2 Conceitos materiais

Ao lado dos conceitos formais, os doutrinadores do Direito constroem conceitos
substanciais, ditos materiais, que procuram desvendar as profundezas do crime, no
termo de BETTIOL.
Para HELENO FRAGOSO, do ponto de vista material, o crime a ao ou omisso
que, a juzo do legislador, contrasta violentamente com valores ou interesses do corpo
social, de modo a exigir seja proibida sob ameaa de pena7. Como se pode observar, no
conceito includa, como essncia do crime, a relao de antagonismo entre o
Diritto penale. 5. ed. Bolonha: Nicola Zanuchelli, 1951. v. 1, p. 189.
O crime e a pena na atualidade. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1983. p. 2.
Teoria geral do delito. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1988. p. 2.
SIQUEIRA, Galdino. Tratado de direito penal: parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: J. Konfino, 1950. t. 1, p.
229.
Op. cit. p. 2.
Op. cit. p. 145.
Conceito de Crime - 3
comportamento humano e os valores do corpo social, a ofensa aos interesses
importantes da sociedade.
GIUSEPPE BETTIOL apresenta interessante conceito substancial de crime: todo
fato humano lesivo de um interesse capaz de comprometer as condies de existncia,
de conservao e de desenvolvimento da sociedade.8
Nesse conceito do grande penalista italiano, verifica-se a mesma exigncia de
que o crime seja um comportamento que produza leso ao bem jurdico, com o
requisito de que tal leso seja capaz de comprometer afetar de modo grave a
prpria existncia da sociedade.
Com base nesses conceitos, pode-se concluir que, para o legislador definir certo
fato humano como crime, deve, previamente, verificar se o mesmo daqueles que
lesionam bens jurdicos, ou pelo menos expem-nos a grave perigo de leso, e se tais
leses so de gravidade acentuada, de modo a serem proibidas sob a ameaa da pena
criminal. Do contrrio, no poder o legislador consider-las crime.
A importncia dos conceitos substanciais essa: fundamentar e limitar a
atividade do legislador no momento da construo das figuras que deseja proibir sob a
ameaa da pena criminal. No pode, pois, o legislador construir definies de crime que
no constituam graves leses ou ameaas de leses a bens jurdicos de grande
importncia.
Ocorre, todavia, que se tais conceitos, de um lado, servem para limitar a atuao
do legislador, so, por outro, insuficientes e incompletos, pois, como bem lembra
BETTIOL, nem todas as condutas humanas consideradas criminosas so daquelas que
comprometem as condies de existncia da sociedade, como no crime de injria, que
consiste na ofensa dignidade de um indivduo. No caso, apesar de no constituir grave
perigo para as condies de conservao da sociedade, trata-se de conduta que deve ser
proibida para a preservao de valores individuais cuja proteo constitui interesse
pblico da mais alta importncia.
7.1.3 Conceito de Carrara

FRANCESCO CARRARA, um dos maiores penalistas clssicos, em sua monumental
obra Programa do curso de direito criminal, definiu o crime como
a infrao da lei do Estado, promulgada para proteger a segurana dos
Direito penal. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977. v. 1, p. 241.

cidados, resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo,
moralmente imputvel e politicamente danoso9.
Desse conceito, pode-se concluir que o crime deve ser sempre um
comportamento do homem s do homem, no dos animais, nem das entidades
jurdicas que se concretiza, que se materializa no mundo, no podendo ser
consideradas crimes as atitudes puramente internas do homem, como o pensamento, o
simples querer, o sonhar, o pensar (ato externo do homem).
Esse comportamento humano pode ser fazer alguma coisa, ou a absteno de
um fazer, o no fazer algo, ao ou omisso (positivo ou negativo), e somente ser
considerado crime se previsto anteriormente na lei (infrao da lei do Estado
promulgada).
Alm disso, ser comportamento que significa leso ou perigo de leso para
interesses dos indivduos (para proteger a segurana dos cidados, politicamente
danoso) e que possa ser atribudo a pessoa capaz de responder por seus atos
(moralmente imputvel).
Todos os conceitos apresentados formais e materiais no respondem ao
interesse do estudioso do Direito Penal que, com eles, no pode afirmar, com
segurana, diante de um fato qualquer, se ele ou no considerado crime. Sim, porque
existem fatos que constituem ofensas a bens jurdicos importantes e que, nem por isso,
so considerados crime, como, por exemplo, o incesto. Outros, como j se disse, no to
graves como a injria o so.
7.1.4 Definio legal de crime

O art. 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Penal define crime, desta forma:
Considera-se crime a infrao penal a que a lei comina pena de recluso ou de
deteno, quer isoladamente, quer alternativamente ou cumulativamente com
a pena de multa; contraveno, a infrao penal a que a lei comina,
isoladamente, pena de priso simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou
cumulativamente.
Trata-se, como se v, de um conceito puramente formal, que nada explica, a no
ser quais penas correspondem ao crime e quais contraveno penal.
Programa do curso de direito criminal: parte geral. So Paulo: Saraiva, 1956. v. 1, p. 48.
7.1.5 Conceito analtico

Se nenhum dos conceitos apresentados atende aos interesses do penalista, a
soluo procurar uma nova forma de conceituar o crime, partindo do ordenamento
jurdico vigente, analisando todas as normas penais, incriminadoras, permissivas
justificantes e permissivas exculpantes, bem assim as explicativas, para construir, com
base no conjunto do ordenamento jurdico-penal e dos fatos que a vida revela, um
conceito analtico de crime, partindo do geral para o particular, decompondo o crime
em suas caractersticas mais simples.
Conceituar, analiticamente, o crime extrair de todo e qualquer crime aquilo
que for comum a todos eles, descobrir suas caractersticas, suas notas essenciais, seus
elementos estruturais. Essa a tarefa que se impe.
A observao de todo e qualquer crime homicdio, furto, estupro, estelionato,
injria, qualquer crime definido em qualquer lei penal conduz concluso de que, em
todos eles, existe um comportamento do ser humano, uma atitude externa, um fazer ou
um no fazer: uma ao, em seu sentido amplo, que engloba o fazer algo e o no fazer
alguma coisa.
S o homem, segundo a lei brasileira, capaz de cometer crimes; logo, deve-se
fazer uma primeira afirmao. Todo crime uma ao do homem, uma ao humana.
Nem toda ao humana , todavia, considerada crime. Ao contrrio, a maior
parte das aes do homem so comportamentos lcitos e mesmo alguns deles,
considerados ilcitos, no so, apenas por isso, considerados crimes. Danificar, sem
querer, por falta de ateno, o veculo alheio uma ao ilcita, mas no um crime.
Trata-se de um ilcito de natureza civil, cuja sano a obrigao, para o responsvel,
de reparar o dano causado negligentemente. a regra do art. 927 do Cdigo Civil
Brasileiro que impera.
S algumas aes humanas so consideradas crime: aquelas que estiverem
previamente definidas numa lei como tal, consoante manda o Princpio da Legalidade
ou da Reserva Legal. Ento, j se pode limitar aquela primeira afirmao. O crime
uma ao humana assim definida previamente por uma lei penal.
A definio de crime contida na lei penal, por exemplo, matar algum (art.
121, Cdigo Penal), ou subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel (art. 155,
Cdigo Penal), recebe da doutrina o nome de tipo. Tipo legal de crime.
Aquela primeira o chamado tipo de homicdio, a segunda o tipo de furto.

Assim, tambm existem os tipos de roubo, de estelionato, de leso corporal, de aborto
etc.
O conceito de tipo remonta historicamente ao de corpus delicti, sendo
empregado na antiga doutrina para significar o conjunto das caractersticas
de determinado delito. Adquiriu funo autnoma na estrutura do fato punvel
com a obra de Beling (1906), que limitava o conceito de tipo s caractersticas
objetivas do crime, por contraposio antijuridicidade e culpabilidade.10
Tipo, modernamente, dentro da teoria geral do crime, a descrio do
comportamento proibido pela norma penal, um modelo de comportamento humano
que a lei considera crime e que, por isso, probe sob a ameaa da pena criminal. Adiante
ser aprofundado o estudo dos tipos, cuidando de sua estrutura, apresentando seus
elementos integrantes. Nesta quadra, o objetivo apenas uma viso global do conceito
analtico de crime.
Pois bem, se foi dito que nem todas as aes humanas so consideradas crimes,
mas apenas aquelas que estiverem, previamente, definidas em lei como tal, e se esta
definio recebe o nome de tipo, pode-se dizer que o crime uma ao que se
identifica integral e totalmente com um tipo de crime. Correto afirmar com
tranqilidade que o crime uma ao que corresponde fielmente a determinado tipo.
Para existir crime, necessrio que a ao humana seja igual ao descrita
num tipo, ou seja, que a ao humana corresponda exatamente a um tipo. Logo, podese resumir dizendo que o crime uma ao tpica, isto , adequada, ajustada, a um
tipo.
As aes do homem, mormente aquelas que geram uma conseqncia concreta,
so, na verdade, verdadeiros acontecimentos da vida em sociedade, ou, em outras
palavras, so fatos sociais.
Joo, a tiros de revlver, matou Alberto um desses acontecimentos, desses
fatos da vida, composto de um comportamento humano (disparar tiros de revlver) e
de uma conseqncia (morte de algum), assim como este outro: Paulo comprou um
automvel, pagando, em moeda corrente, por ele, um preo. Desses dois fatos, apenas
o primeiro definido como crime pela lei penal.
Por isso, afirma-se que o crime um fato tpico, o que significa dizer que um
fato da vida, um acontecimento que se amolda, se ajusta, a um tipo legal de crime.
10
FRAGOSO, Heleno C. Op. cit. p. 153.
Com esse raciocnio, chega-se a uma primeira concluso: todo crime um fato
tpico. Se no houver um tipo legal de crime que corresponda ao fato da vida, este no
pode ser crime, porque no tpico. Logo, a primeira caracterstica do crime ser ele
um fato tpico.
Se todo crime um fato tpico, nem todo fato tpico , contudo, um
crime.
O Direito Penal, s vezes, por meio das normas permissivas justificantes,
considera justa, em algumas circunstncias, a prtica de certos fatos que o mesmo
Direito Penal probe, e que so definidos como crime.
Por exemplo, sabe-se que existe uma norma penal incriminadora proibindo a
prtica de aborto que a interrupo da gravidez, com a morte do ser humano em
formao. Tal fato tpico, pois existem descries na lei penal a esse respeito, nos arts.
124 (provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: pena
deteno, de 1 a 3 anos), 125 (provocar aborto, sem o consentimento da gestante:
pena recluso, de 3 a 10 anos) e 126 (provocar aborto com o consentimento da
gestante: pena recluso, de 1 a 4 anos) do Cdigo Penal.
Aborto ou abortamento , assim, um fato definido como crime; realiz-lo ,
conseqentemente, realizar um fato tpico.
Apesar disso, o Direito Penal considera justificada a realizao de um aborto, por
um mdico, se no houver outro meio para salvar a vida da gestante. Numa situao de
perigo para a vida da me, o direito permite seja sacrificada a vida do feto. Por isso, o
mdico est autorizado a provocar o aborto em uma gestante, com ou sem seu
consentimento, desde que seja esta a nica maneira de salvar-lhe a vida. Tal permisso
concedida pela norma do art. 128, I, do Cdigo Penal: No se pune o aborto praticado
por mdico: I se no h outro meio de salvar a vida da gestante.
Do mesmo modo, se a mulher engravidar de um homem que a constrangeu, com
violncia ou grave ameaa, conjuno carnal, entre a vida do feto e a liberdade da
gestante estuprada, o Direito Penal protege esta, deixando a critrio dela, ou de quem a
represente, se ela for incapaz, deixar ou no deixar nascer o fruto da violncia sexual.
outra modalidade de aborto permitido, inserta no inc. II do mesmo art. 128 do Cdigo
Penal: Se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da
gestante, ou, quando incapaz, de seu representante legal.
Ento, se um mdico provoca um aborto em Maria porque a vida desta estava
em grave perigo, evitvel apenas atravs da antecipada interrupo da gravidez, com
morte do feto , ter cometido um fato tpico, porm justificado pelo Direito. Seu

comportamento, em conseqncia, no se volta contra a ordem jurdica, no por ela
proibido; ao contrrio, permitido, considerado justo e pode ser realizado. No ,
portanto, um crime, apesar de ser um fato tpico.
Para ser crime, de conseguinte, o fato tpico, ao mesmo tempo, no pode estar
autorizado por uma norma penal permissiva justificante.
Quando o fato autorizado, justificado, diz-se que ele, apesar de tpico, lcito,
pois no contraria a ordem jurdica. Inversamente, para que haja o crime, o fato tpico
deve ser, a um s tempo, injustificado ou ilcito. Deve estar contrariando todo o
ordenamento jurdico.
Essa relao de contrariedade ou de antagonismo entre o fato tpico e a ordem
jurdica o que se chama ilicitude, que a segunda caracterstica do crime.
Ento, deu-se outro passo: todo crime um fato tpico e ao mesmo tempo
ilcito, proibido pelo Direito, injustificado, no permitido, proibido pela ordem
jurdica.
A pergunta que se faz agora : todo fato tpico e ilcito crime?
O Direito Penal, mesmo no justificando certo fato praticado, entende, em
algumas hipteses, que no pode ser imposta a pena criminal.
Por exemplo, os menores de 18 anos, segundo manda a Constituio Federal, no
podem ser responsabilizados perante o Direito Penal. Tambm os doentes mentais que
sejam incapazes de entender o significado de seu gesto no podem ser punidos,
porquanto no faz sentido, no humano, punir quem no sabia o que fazia. Aquele
que, se soubesse, no faria o que fez.
Para que haja o crime, indispensvel no s que o homem que praticou o fato
tpico e ilcito seja capaz de responder por seus atos, mas, ainda, que seu
comportamento seja merecedor de censura, de reprovao do Direito. que s vezes a
pessoa comete um fato tpico e ilcito e, mesmo sendo plenamente capaz de entend-lo,
no pode ser reprovada.
Por exemplo: um cidado chega em sua casa e encontra sua mulher e filhos sob a
mira de armas pesadas, empunhadas por homens que exigem dele, chefe da famlia, que
volte ao Banco onde gerente e de l lhes traga certa quantia em dinheiro.
O pai acede aos desejos daqueles, retorna ao banco e de l retira a importncia e a
entrega ao chefe do grupo, obtendo, em seguida, a paz e a tranqilidade de seu lar, com
o fim do perigo para a vida de seus entes queridos.
O fato praticado pelo gerente do Banco tpico, pois ter se apropriado de
importncia da qual tinha a posse (art. 168, CP). igualmente ilcito, porquanto no
incide uma norma penal permissiva justificante, como a da legtima defesa ou a do
estado de necessidade, que sero estudadas adiante.
Esse fato tpico , ao mesmo tempo, ilcito, injustificado, proibido pelo Direito. O
gerente, maior de 18 anos, plenamente capaz, um cidado mentalmente capaz de
compreender que seu gesto era proibido, mas, mesmo assim, no merecer reprovao
do Direito Penal, no ser censurado, pois agiu sob coao, de natureza moral, a que
no podia resistir.
Ningum, nem a sociedade, pode exigir dele que, em vez de apropriar-se do
dinheiro e entreg-lo aos que ameaavam seus familiares, tivesse ido atrs da polcia,
colocando em risco a vida de seus entes queridos. Essa exigncia o ordenamento
jurdico-penal, em nome da vontade da sociedade, sua fonte produtora, no faz quele
homem, preferindo desculp-lo, perdo-lo, isentando-o da pena criminal, porque, nas
circunstncias em que ele se encontrava, no se pode censur-lo pelo que fez.
Quando no se pode censurar o comportamento daquele que pratica o fato tpico e
ilcito, quando no se pode reprov-lo, o Direito o desculpa. Nesse caso, igualmente,
no h crime.
Essa reprovabilidade do fato praticado pelo agente, a censurabilidade do
comportamento humano, a terceira caracterstica do crime, denominada
culpabilidade. O crime, portanto, deve ser, sempre, um fato tpico, ilcito e
reprovvel, censurvel, culpvel. Em concluso, crime um fato tpico, ilcito e
culpvel.
Com base em todo o ordenamento jurdico-penal, que contm todas as normas
penais incriminadoras, permissivas justificantes e permissivas exculpantes, alm das
explicativas, fez-se a decomposio de todo e qualquer crime em trs notas
caractersticas, elementos ou faces, no importa que expresso se queira utilizar.
Descobriram-se os trs componentes do crime.
Estudar o crime, ento, estudar essas trs caractersticas: o fato tpico, a ilicitude
e a culpabilidade, tarefa sobre a qual se debruar daqui por diante.
7.1.6 Definies
A partir deste ponto, torna-se necessria a fixao de algumas definies que,
doravante, sero utilizadas neste livro.
7.1.6.1
7.1.6.1.1
Sujeitos do crime
Sujeito ativo
A pessoa que pratica o fato tpico, que realiza a conduta descrita na lei penal
incriminadora, chamada de sujeito ativo do crime. No Direito brasileiro, somente o
ser humano pode ser sujeito ativo do crime. Ultimamente, muito se tem discutido
sobre a possibilidade de se responsabilizar, criminalmente, tambm a pessoa jurdica.
LUIZ FLVIO GOMES, com a ousadia que lhe peculiar, apresenta sua viso a
esse respeito:
A complexidade da vida moderna, a internacionalizao da economia e o
poder cada vez maior das empresas aconselham, sem dvida, renunciar ao
clssico princpio societas delinquere non potest, dizer, as pessoas jurdicas
devem ser sancionadas penalmente sempre que o fato delitivo for executado
dentro da esfera das operaes ou negcios da sociedade, se tem alguma
relao com as atividades, se utilizaram meios ou recursos da empresa e,
sobretudo, se o fato proporcionou algum proveito ou benefcio econmico ou
de outro tipo empresa ou se ela foi utilizada para encobrir o fato punvel.11
Contrapondo-se a essas idias corajosas, REN ARIEL DOTTI tem uma posio
muito clara: A pretenso de atribuir a imputabilidade penal s pessoas jurdicas no
est em harmonia com a letra e o esprito da Constituio, mostrando que restariam
violados os princpios da igualdade, da humanizao das sanes, da personalidade da
pena, o direito de regresso e as regras de aplicao da lei penal, ofendendo, ainda,
vrios princpios relativos teoria do crime, ressaltando, a propsito, que a conduta,
revelada atravs da ao ou da omisso, como primeiro elemento estrutural do crime,
produto do homem12.
J LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, com seu inigualvel equilbrio, chama a ateno para
a necessidade de no se romper com princpios importantssimos do Direito Penal,
especialmente o da culpabilidade, lembrando que ...no Direito Penal, a pessoa fsica e
a pessoa jurdica reclamam tratamento diferente, e que o Direito Penal, sublinhe-se
mais uma vez, contm princpios que s fazem sentido relativamente pessoa fsica,
mas que nada impede, pragmaticamente, e disso h exemplos, repita-se, em outras
11 Sobre a impunidade da macrodelinqncia econmica desde a perspectiva criminolgica da teoria da

aprendizagem. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo: Revista dos Tribunais, n 11, p. 171172, 1995.
12 A incapacidade criminal da pessoa jurdica. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo: Revista
dos Tribunais, n 11, p. 187-191, 1995.
legislaes, estabelecer sanes penais s pessoas jurdicas13.
preciso, portanto, muito cuidado com as propostas inovadoras, que privilegiam
solues pragmticas, pois no se deve utilizar o Direito Penal, como se quer
ultimamente, como panacia, como nico instrumento de combate ao crime. Assim
como necessrio contraporem-se os adeptos de um Direito Penal democrtico ao
movimento de Lei e de Ordem, que busca o endurecimento e as restries liberdade
atingindo, como certo, preponderantemente, membros das classes subalternas,
explorados, negros, pobres, minorias marginalizadas no se pode, igualmente,
quando se tratar de combater a chamada criminalidade do colarinho branco,
esquecer-se de que tambm seus sujeitos gozam das mesmas garantias constitucionais
e legais, e que os delitos por eles praticados so regidos pelos mesmos princpios de
natureza penal e processual penal, no sendo coerente, quando se tratar dos poderosos,
o abandono dos princpios fundamentais do Direito.
A mxima de que igualdade significa tratar os desiguais desigualmente no
importa na construo de outro Direito Penal, feito pelos humilhados, para reprimir os
poderosos. A experincia do chamado socialismo real por todos conhecida, e no
correspondeu aos sonhos de Karl Marx e Frederich Engels, nem aos de Vladimir Ilitch
Ulianov.
As conquistas do moderno Direito Penal da culpabilidade no podem sucumbir
aos anseios, legtimos, de combate criminalidade organizada ou do colarinho branco.
Nunca demais lembrar que o Direito Penal limitado e tem natureza subsidiria e s
deve ser chamado quando o direito tributrio, civil, administrativo etc. forem
insuficientes para a proteo do bem jurdico. Encontrar frmulas para sancionar a
pessoa jurdica mais eficazmente, mais rapidamente, tarefa urgente, mas para os
outros ramos do Direito.
Em sntese, apesar das discusses atuais, sujeito ativo do crime no direito
brasileiro apenas o homem.
No Cdigo Penal, o sujeito ativo chamado de agente, ainda que o fato tpico seja
relativo a um comportamento omissivo, negativo, um no fazer.
Assim que ocorre um fato tpico, tem a autoridade policial a obrigao de iniciar
um procedimento destinado a investig-lo, o chamado Inqurito Policial. A, o agente
denominado indiciado. Quando se instaura o processo, costuma-se nome-lo de
13 Direito penal tributrio: observaes de aspectos da teoria geral do direito penal. Revista Brasileira de
Cincias Criminais, So Paulo: Revista dos Tribunais, n 11, p. 182-183, 1995.

acusado, denunciado ou ru. Terminado o processo, com a condenao, ao agente d-se
o nome de sentenciado ou condenado.
As expresses criminoso e delinqente so adotadas por outras cincias, no
sendo de boa tcnica utiliz-las em Direito Penal. At este ponto, no se tinha mostrado
esta preocupao, at porque, por mais popularizadas, foram as expresses que se
preferiu utilizar, por serem mais simples e de mais fcil compreenso. Daqui para a
frente, contudo, a referncia ao sujeito ativo do fato tpico ser sempre como o agente.
7.1.6.1.2
Sujeito passivo
O sujeito passivo o titular do bem jurdico visado pela conduta tpica. Os

doutrinadores fazem distino entre sujeito passivo material e sujeito passivo formal.
Aquele , efetivamente, o titular do bem atacado, podendo ser o particular ou mesmo o
Estado, que pode ser vtima de furto, de estelionato etc. J sujeito passivo formal seria
sempre o Estado, que o titular da ordem proibitiva da conduta tpica.
7.1.6.2
Objeto do crime
Objeto jurdico do crime o bem jurdico visado pela conduta tpica, o interesse
contra o qual o comportamento proibido se dirige. No tipo de homicdio, a vida; no de
furto, o patrimnio; no de estupro, a liberdade sexual da mulher.
Objeto material do crime a pessoa ou a coisa sobre a qual a conduta tpica vai
incidir. No tipo de homicdio e no de estupro, o corpo humano; no furto, a coisa
subtrada.
7.1.6.3
Denominao do crime
Alm de definir os fatos como crime, a lei penal confere-lhes um nome, pelo
qual podem ser identificados. Matar algum, do caput do art. 121, denominado na
lei de homicdio simples. O crime definido no art. 155 denominado furto.
Os crimes que tm mesmo objeto jurdico so agrupados no Cdigo Penal em
captulos, e os mais especficos, em sees, recebendo, igualmente, denominaes
genricas, tais como: Crimes contra a Pessoa, Crimes contra a Vida, Crimes Contra a
Honra, Crimes contra o Patrimnio.
Em outras leis penais, os crimes nelas definidos so, igualmente, nominados:
Crimes contra a Ordem Econmica (Lei n 8.176, de 8-2-91), Crimes contra a Ordem
Tributria (Lei n 8.137, de 27-12-90).
Assim, quando no dia-a-dia da vida dos operadores do Direito, algum fala em
prevaricao, est-se referindo ao tipo legal de crime do art. 319 do Cdigo Penal. Se
a expresso empregada peculato, trata-se do tipo inscrito no art. 312 do Cdigo
Penal.
Se algum disser que Joo praticou atentado violento ao pudor, estar
dizendo exatamente que seu comportamento foi: constranger algum, mediante
violncia ou grave ameaa, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato
libidinoso diverso da conjuno carnal (art. 214, Cdigo Penal).
7.2
CRIME E CONTRAVENO
A lei penal brasileira, alm de definir como crime certas condutas do homem
cominando-lhe penas define, sob o nome de contraveno penal, outros

comportamentos, cominando-lhes, igualmente, sanes penais.
Contraveno penal tambm um fato tpico, ilcito e culpvel, um fato
definido e proibido por uma lei sob a ameaa de uma pena, a qual, tanto quanto o
crime, deve ser contrria ao Direito e reprovvel.
Pode-se dizer que outra categoria de crime, chamada de contraveno penal.
Os italianos chamam a contraveno de delito ano, o que indica tratar-se de um crime
de menor gravidade.
A diferena que ressalta primeiro entre crime e contraveno no est em
nenhum deles, mas em sua conseqncia, como se viu da definio legal da Lei de
Introduo ao Cdigo Penal: a pena para a contraveno penal consiste em priso
simples e/ou multa, ao passo que para o crime a pena de recluso, deteno e/ou
multa.
A diferena entre a priso simples e as penas reclusivas e detentivas est no s
no estabelecimento penal onde devem ser cumpridas, mas tambm no rigor com que
so executadas. A priso simples aquela cumprida em estabelecimento especial, sem
rigor penitencirio, ao passo que as penas de recluso e deteno so, respectivamente,
cumpridas em estabelecimentos penais de segurana mxima, mdia ou mnima.
Haveria alguma diferena, substancial, entre o que a lei considera crime e aquilo
que ela considera contraveno penal?
Tomem-se trs hipteses: um fato definido como crime: ofender a integridade

corporal ou a sade de outrem (art. 129, Cdigo Penal), outro: expor a vida ou a sade
de outrem a perigo direto e iminente (art. 131, Cdigo Penal), e, finalmente, um fato
considerado contraveno penal: Deixar em liberdade, confiar guarda de pessoa
inexperiente, ou no guardar com a devida cautela animal perigoso (art. 31, LCP).
No tipo de leso corporal, h a descrio de um comportamento humano que
tem, como conseqncia, a leso de um bem jurdico, a integridade corporal ou a sade
de outra pessoa. Na segunda hiptese, a sade de algum no sofre nenhuma leso, mas
fica exposta a um perigo concreto de ser lesionada. Na terceira situao, no h leso ao
bem jurdico, nem perigo concreto, mas abstrato, de leso do bem jurdico.
O perigo uma pura representao do esprito ou uma realidade concreta?
Para os adeptos da teoria subjetiva, perigo apenas uma idia, uma abstrao, no um
fato ou um ente concreto. uma impresso de temor, uma representao mental, uma
pura induo subjetiva.
J para os que abraam a teoria objetiva, o perigo um trecho da realidade, pois
sempre existe probabilidade objetiva de acontecer um evento, e o perigo um estado
que contm as condies incompletamente determinadas de um evento lesivo. O
perigo seria o fenmeno objetivamente provvel.
H duas espcies de perigo: o subjetivo ou abstrato, que uma representao
mental, e o objetivo, concreto, que um trecho da realidade, a probabilidade de
ocorrncia da leso.
Havendo leso ou perigo objetivo, concreto, de leso, deve haver um crime. Se,
todavia, o comportamento proibido chega apenas a criar uma situao subjetiva,
abstrata, de perigo, deve-se estar diante de uma simples contraveno penal. Por isso,
foi criado o tipo legal de crime, no art. 131 do Cdigo Penal, uma vez que existe o perigo
objetivo, concreto, da ocorrncia de uma leso da sade alheia.
J na contraveno penal do art. 31 da Lei das Contravenes Penais, h apenas
um perigo puramente subjetivo, abstrato, pois a simples presena do animal perigoso
em liberdade ou sob o comando de uma criana no constituiria, ainda, um perigo
objetivo, concreto, mas to-somente a incerteza que tal situao gera, um perigo
abstrato. Esse perigo subjetivo poderia ser chamado de perigo de ocorrncia de perigo
objetivo.
Conquanto o perigo objetivo seja um trecho da realidade, que antecede a leso,
h um momento antecedente a esse trecho, e em sua presena, deveria o legislador
construir a figura de uma contraveno penal e no de um crime, para evitar sua
evoluo para um perigo concreto ou, mesmo, uma leso.
Essas construes tericas, todavia, no se sustentam, pois dependem,
exclusivamente, de o legislador definir tal ou qual conduta como crime ou como
contraveno.
Nada impediu, por exemplo, que a contraveno penal definida no art. 19 da Lei
das Contravenes Penais, porte de arma, fosse tornada crime pela Lei n 9.437, de
20-2-1997. A matria est regulada pela Lei n 10.826, de 22-12-2003. Dependeu, tosomente, do legislador que, igualmente, pode considerar contraveno penal a leso
corporal de que trata o art. 129, caput, do Cdigo Penal.
As conceituaes de ordem cientfica, todavia, destinam-se a orientar o
legislador no sentido de no construir um direito positivo incoerente, promscuo e
desorganizado, divorciado de um sistema harmnico, especialmente no que diz respeito
a construes dos tipos de comportamentos proibidos, sejam nominados crimes, sejam
declarados contravenes.
Nunca se deve esquecer de que o Direito Penal s deve ser chamado em ltimo
caso, quando os bens mais importantes necessitarem proteo mais rgida; diante de
certas leses, preciso ver que a construo de tipos de contraveno s pode ser
entendida como medida de poltica criminal destinada a divulgar, no seio da
comunidade, o interesse do Direito em proteger os bens que seleciona, por meio da
mais branda de suas sanes, que a correspondente contraveno penal.
Recentemente, h propostas de descriminalizar a maioria das contravenes
penais e os crimes de pequena gravidade objetiva, como uma das medidas de poltica
criminal reclamadas, a fim de construir um Direito Penal de interveno mnima, como
se exige para a consecuo de seus verdadeiros e legtimos objetivos14.
Algumas diferenas prticas importantes entre crime e contraveno devem ser
mencionadas. Nesta, no se conhece a tentativa e admite-se o erro de direito; ela no
punvel se o fato ocorre no estrangeiro, e o tempo mximo de cumprimento de penas
no pode ultrapassar cinco anos.
As contravenes, em sua maior parte, so simples comportamentos
considerados proibidos, pois no do causa a qualquer conseqncia concreta. So as
chamadas infraes de mero comportamento ou de mera atividade, no exigindo os
tipos que as definem a produo de qualquer conseqncia concreta. Algumas
contravenes penais: fabricar armas ou munies, sem autorizao legal, sem a devida
14
JESUS, Damsio E. de. Diagnstico de legislao criminal brasileira: crtica e sugestes. Revista
Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo: Revista dos Tribunais, n 12, p. 115, 1995.

autorizao, anunciar meios abortivos, vias de fato, jogo do bicho, jogo de azar, loteria
no autorizada, exerccio ilegal de profisso ou atividade, vadiagem e mendicncia. Elas
esto definidas no Decreto-lei n 3.688, de 3-10-1941.
8
FATO TPICO
____________________________
A primeira caracterstica do crime ser um fato tpico, descrito, como tal, numa
lei penal. Um acontecimento da vida que corresponde exatamente a um modelo de fato
contido numa norma penal incriminadora, a um tipo.
Para que o operador do Direito possa chegar concluso de que determinado
acontecimento da vida um fato tpico, deve debruar-se sobre ele e, analisando-o,
decomp-lo em suas faces mais simples, para verificar, com certeza absoluta, se entre o
fato e o tipo existe relao de adequao exata, fiel, perfeita, completa, total e absoluta.
Essa relao a tipicidade.
Para que determinado fato da vida seja considerado tpico, preciso que todos
os seus componentes, todos os seus elementos estruturais sejam, igualmente, tpicos.
Os componentes de um fato tpico so a conduta humana, a conseqncia
dessa conduta se ela a produzir (o resultado), a relao de causa e efeito entre aquela
e esta (nexo causal) e, por fim, a tipicidade.
O objetivo, neste captulo, estudar cada um desses elementos do fato tpico,
inclusive decompondo, cada um deles, em outros caracteres mais simples ainda, e
estes, quando possvel, em outros componentes.
8.1
CONDUTA
Ao longo dos anos, os estudiosos do Direito Penal construram vrias teorias,
procurando explicar a ao, em sentido amplo, ou conduta, o primeiro elemento do

fato tpico.
O tema da mais alta importncia, pois do conceito de conduta adotado
decorrem profundas e diversas conseqncias para o tratamento de importantes
questes penais prticas.
No se trata de divergncias de natureza meramente acadmica, sem qualquer

reflexo na vida prtica, como poderia parecer. Ao contrrio, do conceito de conduta
adotado decorre a prpria orientao do Direito Penal vigente em determinado pas,
como se ver a seguir.
8.1.1 Teoria causalista

A teoria causalista ou naturalista da ao, de BELING e VON LISZT, incorpora ao
conceito de conduta as leis da natureza; da o seu nome. Os adeptos da teoria causalista
ou naturalista at pouco tempo atrs a que imperava no Brasil, e que, ainda hoje,
infelizmente, tem adeptos entre juzes e integrantes de certos tribunais entendem que
a conduta um puro fator de causalidade.
Segundo eles, a vontade a causa da conduta e esta a causa do resultado. Em
outras palavras: a conduta efeito da vontade e causa do resultado. A vontade causa a
conduta, que d causa ao resultado.
Para o causalismo, a conduta um comportamento humano voluntrio que se
exterioriza e consiste num movimento ou na absteno de um movimento corporal.
Essa teoria considera imprescindvel que a conduta tpica seja um comportamento
voluntrio, impulsionado pela vontade do homem, que se concretiza, torna-se real,
material, por meio de uma ao positiva ou negativa.
Existe conduta na atitude de Cludio que se levanta da cama e vai at o
banheiro, para escovar os dentes, tropea e derruba seu filho que, na queda, fratura o
brao. O movimento voluntrio das pernas de Cludio dentro de seu quarto o andar,
tropeando causou a fratura do brao de seu filho. A vontade de Cludio impulsionou
seu comportamento, que deu causa ao resultado.
Igualmente, conduta o comportamento de Jorge, impulsionado por sua
vontade, que consiste em atirar, com a mo, uma pedra em direo ao corpo de Mrio,
ferindo-o.
Os causalistas, ao examinarem a conduta de uma pessoa, no realizam qualquer
valorao acerca do fim pretendido pelo agente. Para eles, basta analisar a
voluntariedade do comportamento se o agente queria movimentar-se ou abster-se de
um movimento e se h nexo de causa e efeito entre o comportamento e a
conseqncia dele advinda.
No se importam quando examinam a conduta com o contedo da vontade
do agente. No perguntam se Cludio, ao derrubar seu filho, desejava ou no feri-lo,
nem se Jorge, ao atirar a pedra, queria ou no atingir e ferir o corpo de Mrio.
Para a teoria causal, essas so questes que no se resolvem no mbito da
Fato Tpico - 3
conduta, do fato tpico, momento em que basta verificar-se a voluntariedade do agente
e o nexo de causalidade entre a conduta e o resultado.
A finalidade, o contedo da vontade, diz o causalismo, no so temas para
serem abordados no momento da anlise da tipicidade do fato. Devem ser estudados
quando se for verificar a culpabilidade, que a terceira caracterstica do crime.
8.1.2 Teoria finalista

Contra o causalismo levantaram-se crticas importantes, falhas cruciais.
Imaginem-se trs fatos da vida:
Fato A: Joo, voluntariamente, dispara um tiro de revlver contra Mrcio,
causando-lhe um ferimento na perna direita.
Fato B: Pedro, voluntariamente, dispara um tiro de revlver contra Paulo,
causando-lhe um ferimento na perna direita.
Fato C: Antnio, voluntariamente, dispara um tiro de revlver contra
Srgio, causando-lhe um ferimento na perna direita.
Nos trs fatos, as trs condutas consistem em trs aes voluntrias de pressionar
a tecla do gatilho da arma de fogo, disparando-a em direo a outra pessoa. As
conseqncias das trs condutas, os resultados, so absolutamente idnticos nos trs
fatos: leso do corpo do sujeito passivo.
Em qual tipo legal de crime se ajusta cada um dos trs fatos? Seriam trs leses
corporais, dolosas, como definidas no art. 129 do Cdigo Penal? Ou seriam trs
leses corporais, culposas, de que trata o 6 do mesmo art. 129? Ou poderiam os
trs fatos caracterizar-se como trs tentativas de homicdio?
O adepto da teoria causalista no pode, neste momento, responder a essas
indagaes, porque, segundo ele, no importa, no mbito do fato tpico, o contedo da
vontade do agente. De conseqncia, s poder responder quando for analisar a
culpabilidade.
O primeiro funcionrio pblico encarregado de tomar contato com um fato
definido como crime o delegado de polcia, a quem incumbe investigar como
aconteceu, onde, quando, quem foi, como foi, por que foi e, aps registrar tudo isto,
num documento denominado inqurito policial, o encaminhar ao juiz, que o mandar
ao promotor de justia, cuja misso , se considerar necessrio, pedir ao juiz a
condenao do infrator da norma penal.

O inqurito policial o alicerce sobre o qual se vai construir um conjunto de
outros atos procedimentais, reunidos organizadamente naquilo que se chama processo
penal, instrumento de busca da verdade, pelo qual, ao final, o julgador decide sobre o
que lhe foi colocado: condena ou absolve o acusado da prtica do fato definido como
crime. Essas noes de processo penal no so objeto deste estudo, por isso s so
feitas aqui referncias bastante rudimentares, para que o nefito possa entender apenas
o necessrio para o objetivo aqui proposto.
Como far o delegado de polcia causalista encarregado de instaurar o
inqurito policial, diante daqueles trs fatos? Em qual artigo do Cdigo Penal
indiciar Joo, Pedro e Antnio?
indiscutvel que ele precisa verificar o que se continha na vontade de cada um
dos agentes, para definir em qual tipo legal de crime sua conduta se ajusta. Sem essa
anlise, impossvel afirmar se como e quando um fato da vida tpico.
Para se dizer que no fato A houve tentativa de homicdio, necessrio que se
analise o contedo da vontade de Joo e se conclua que ele desejava matar Mrcio, no
conseguindo porque, errando, s atingiu a perna, regio no letal.
No segundo fato, B, para se afirmar que houve uma leso corporal dolosa,
indispensvel que, analisando-se o contedo da vontade de Pedro, se conclua pela
certeza de que este queria apenas e to-somente ferir Paulo.
E no terceiro fato, C, ter havido leso corporal culposa, quando se chegar
concluso de que Antnio, ao disparar voluntariamente sua arma, no desejava nem
matar, nem ferir Srgio, mas, apenas, brincar com seu revlver.
O indiciamento dos trs agentes em inqurito policial deve ser o mais prximo
da realidade. As conseqncias so da mais alta importncia, bastando lembrar que os
indiciados por leso corporal simples dolosa (art. 129, caput) ou culposa (art. 129, 6)
podero no ser presos em flagrante, mas colocados em liberdade, como manda o art.
69 da Lei n 9.099/95, que trata do processo por crimes de menor potencial ofensivo:
A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrncia lavrar termo
circunstanciado e o encaminhar imediatamente ao Juizado, com o autor do
fato e a vtima, providenciando-se as requisies dos exames periciais
necessrios. Pargrafo nico. Ao autor do fato que, aps a lavratura do termo,
for imediatamente encaminhado ao Juizado ou assumir o compromisso de a ele
comparecer, no se impor priso em flagrante, nem se exigir fiana.
J os presos em flagrante indiciados por tentativa de homicdio s podero ser
libertados mediante o pagamento de fiana arbitrada pelo juiz, nunca pelo delegado.
Fato Tpico - 5
Essa apenas uma das conseqncias prticas do correto indiciamento, que
decorre da exata tipificao de um fato concreto, possvel apenas quando se analisa no
s a aparncia do fato, mas, principalmente, o contedo da vontade do agente.
A distino entre uma leso corporal intencional, uma leso corporal causada por
negligncia e uma tentativa de homicdio em que a vtima sai ferida est no contedo
da vontade dos trs agentes, na finalidade da vontade do agente dos trs fatos, posto
que o resultado idntico nas trs hipteses.
HANS WELZEL, estudando a conduta nas primeiras dcadas do sculo passado,
verificou que o elemento diversificador dos fatos tpicos no est em seu resultado, mas
na ao. A ao do homem que mata outro com vontade de matar punida mais
rigorosamente que a conduta do homem que mata outro sem vontade de matar, apesar
de o resultado ser o mesmo nas duas situaes (morte de um homem), porque o Direito
deseja censurar mais severamente aquele que teve vontade de causar o mal a outrem. Ao
Direito importa distinguir entre o que quis um resultado e o que no o quis, mas, por
descuido, o causou.
Com base nessas observaes, WELZEL estruturou a Teoria Finalista da Ao ou
Teoria da Ao Final, que diz ser toda ao uma atividade humana final, ou o exerccio
da atividade finalista.
Todo e qualquer comportamento humano um acontecimento finalista e no
puramente causal, pois o homem, enquanto ser consciente das leis naturais, de causa
e efeito, pode prever as conseqncias de seu comportamento e tem condies de
dirigir sua atividade no sentido da produo de um ou de outro resultado. E, sempre
que age, ele o faz com determinada finalidade.
Toda vontade tem um contedo, que o fim. A teoria causal, quando prescinde da
anlise do contedo da vontade, est fraturando o conceito de ao, que um
fenmeno uno. A vontade que impulsiona a conduta tem um contedo que no pode
ser separado dela.
A diferena, portanto, entre as duas teorias que, para os causalistas, a ao um
puro processo causal, ao passo que o finalismo demonstrou que a conduta um
processo causal dirigido a determinada finalidade.
No importa, neste primeiro momento, qual seja a finalidade, mas que ela exista
sempre. Em algumas situaes, essa finalidade dirigida produo de um dano a
algum bem jurdico, noutras o fim pode ser a obteno de um resultado permitido ou
no proibido. Mas, sempre, haver uma finalidade, sempre a vontade humana ter um
contedo, no importa com qual natureza.

Segundo WELZEL, a direo final da ao realiza-se em duas fases: internamente,
na esfera do pensamento, quando o homem se prope realizar alguma coisa e,
externamente, quando concretiza, materializa esta sua vontade, por meio da colocao
em marcha de um processo causal, dominado pela finalidade, para alcanar o fim
proposto.
Na proposio da realizao da conduta, esto includas a escolha do fim, a seleo
dos meios e a aceitao dos efeitos secundrios da realizao da ao.
Isso quer dizer que a finalidade da ao engloba no somente o fim escolhido, mas
tambm os meios utilizados e os efeitos desta utilizao.
Por exemplo, quando algum decide viajar de Braslia para Salvador, por via
terrestre, conduzindo seu veculo, durante um final de semana, integram a direo final
da conduta: (a) chegar a Salvador, um objetivo lcito; (b) viajar por rodovia, dirigindo o
veculo (meios); (c) a possibilidade de atropelar um animal ou uma pessoa na pista ou
colidir com outro veculo, enfim, toda e qualquer conseqncia secundria, decorrente
da colocao do processo causal dirigido finalidade estabelecida inicialmente.
A concluso indiscutvel de que somente analisando o contedo da vontade que
se pode afirmar a realizao de um tipo legal de crime, j que a finalidade parte
integrante da conduta, dela inseparvel. Essa a essncia do finalismo.
8.1.3 Teoria social da ao

Alguns importantes estudiosos do Direito Penal, como JESCHEK e WESSELS,
entenderam que o finalismo de WELZEL seria insuficiente para conceituar a conduta,
porque esquecia uma caracterstica essencial de todo comportamento humano, que
seu lado social.
Nem o causalismo, nem o finalismo, segundo eles, conseguem explicar a ao,
pelo que acresceram ao conceito de conduta a idia de relevncia social; assim, ao
um comportamento humano socialmente relevante, questionado pelos requisitos do
Direito e no pelas leis naturais.
Segundo essa teoria, para se verificar a tipicidade de uma conduta
indispensvel conhecer no apenas seus aspectos causais e finalsticos, mas tambm
sua nota social. Seria relevante do ponto de vista social a conduta que fosse capaz de
afetar o relacionamento do indivduo com o meio social.
A teoria social da ao (...) v na relevncia social do fazer ou da omisso
humanos o critrio conceitual comum a todas as formas de comportamento.
Fato Tpico - 7
Engloba o agir como fator sensvel da realidade social, com todos os seus
aspectos pessoais, finais, causais e normativos.1
Dois grandes penalistas, DAMSIO E. DE JESUS e FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO
formularam severas crticas que, parece, fulminam essa teoria.
Para o primeiro,
ela no deixa de ser causal, merecendo os mesmos reparos que a doutrina faz
teoria mecanicista: no resolve satisfatoriamente o problema da tentativa e
do crime omissivo. Por outro lado, se ao a causao de um resultado
socialmente importante, como se define a conduta nos crimes de mero
comportamento? Esta teoria, como a causal propriamente dita, d muita
importncia ao desvalor do resultado, quando o que importa o desvalor da
conduta. Se a ao a causao de um resultado socialmente relevante, ento
no h diferena entre uma conduta de homicdio doloso e um comportamento
de homicdio culposo, uma vez que o resultado idntico nos dois casos2.
J o segundo, acerca do conceito de relevncia social, ensina que
pela vastido de sua extenso, se presta para tudo, podendo abarcar at os
fenmenos da natureza, pois no se h de negar relevncia social e jurdica
mudana do curso dos rios, por ao da eroso, com repercusso sobre os
limites das propriedades; morte, causada pela ao do raio, com a
conseqente abertura da sucesso hereditria; e assim por diante. (...) Isso
mostra, a nosso ver, que a relevncia social no um atributo especfico do
delito, mas antes uma caracterstica genrica de todo fato jurdico, tomado
este em seu sentido mais amplo. Sendo assim, se, de um lado, no se pode
negar relevncia social ao crime, de outro, fora de dvida que essa uma
qualidade que lhe advm da circunstncia de pertencer famlia dos fatos
jurdicos, estes sim portadores originrios de um indefectvel aspecto social3.
Incluir, no conceito de crime, a idia de relevncia social em nada ajuda a
explic-lo. Alm disso, o finalismo esclarece com suficincia o conceito de ao.
WESSELS, Johannes. Direito penal: parte geral. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1976. v. 1, p.
20.
2
JESUS, Damsio E. de. Direito penal: parte geral. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 1991. v. 1, p. 204.
TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1991. p. 105.
8.1.4 Teoria jurdico-penal

O mesmo FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO, aps entender que causalidade e
finalismo no esgotam o vasto contedo do agir humano j que na maior parte dos
casos o agente atuaria por instinto ou por costume , prope abandonar o conceito prjurdico, ontolgico, proposto por HANS WELZEL, com o regresso a um conceito
eminentemente jurdico, que assim formulou:
Ao o comportamento humano, dominado ou dominvel pela
vontade, dirigido para a leso ou para a exposio a perigo de um bem
jurdico, ou, ainda, para a causao de uma previsvel leso a um bem
jurdico.4
Esse conceito em absolutamente nada colide com o conceito finalista de ao.
Na verdade, equivale a dizer que ao o comportamento humano voluntrio dirigido
a um fim. DAMSIO E. DE JESUS formula-o: Conduta a ao ou omisso humana
consciente e dirigida a determinada finalidade.5
O conceito formulado por ASSIS TOLEDO no se distingue do finalista, mas
apenas o detalha. Onde o finalista escreve: ao ou omisso humana consciente,
detalhou: dominado ou dominvel pela vontade, o que equivale voluntariedade.
Onde o finalismo diz: dirigido a determinada finalidade, o novo conceito foi mais
pormenorizado: dirigido para a leso ou para a exposio a perigo de um bem jurdico,
ou, ainda para a causao de uma previsvel leso a um bem jurdico. A idia,
confessada por seu formulador, retornar ao que jurdico, e explicar, ainda, a conduta
culposa. certo que no h esta necessidade, pois trata-se, em primeiro lugar, de
conceituar a conduta, e isto o finalismo fez com propriedade e, sobretudo, simplicidade.
Claro que, no segundo momento, a tarefa do estudioso verificar a qualidade da
conduta, em face dos tipos construdos pelo legislador e, conquanto tenha ele criado
tipos dolosos e tipos culposos, toda e qualquer conduta, para ser tpica, ou ser dolosa,
ou ser culposa.
Para conceituar conduta, no necessrio explicar suas duas qualidades que,
como se ver adiante, so antagnicas e se repelem; da a impossibilidade e
desnecessidade de se obter um conceito de ao, com a incluso de suas qualidades
tpicas, dolosa e culposa. A no ser que tal conceito carea do rigor cientfico, como,
alis, reconheceu o prprio ASSIS TOLEDO, quando enunciou o seu.
4
Op. cit. p. 109.
Direito penal. Op. cit. p. 199.
Fato Tpico - 9
8.1.5 Concluses
A teoria finalista a que melhor atende aos interesses do Direito Penal, at
porque a teoria que consegue explicar a conduta com base no prprio direito positivo.
Basta verificar-se que, mesmo antes de sua formulao por HANS WELZEL, a lei j criava
duas espcies de crimes: os crimes dolosos em que o agente deseja alcanar o
resultado ou, mesmo sem o querer aceita-o e os crimes culposos cujos resultados
so alcanados sem vontade, mas por negligncia, ou por descuido.
Isso significa que s so definidas como crime duas espcies de condutas
voluntrias: aquelas em que o agente deseja ou assume o risco de violar a norma e
aquelas em que a viola por desateno, por no estar atento a seus deveres gerais de
cuidado com a vida.
Logo, toda e qualquer conduta definida como crime valorada, qualificada, na
prpria definio legal do crime, no prprio tipo.
O conceito finalista da ao esgota integralmente todo e qualquer
comportamento humano, que em toda e qualquer hiptese est, sempre, dirigido a um
fim, ainda quando se possa pensar que o agente atue por hbito, ou costume.
A circunstncia de algum realizar, costumeiramente, habitualmente, a mesma
atividade, o mesmo movimento, ou a mesma absteno de um movimento no tem o poder
de retirar a finalidade de seu atuar. Desde que haja vontade, h finalidade.
Apenas em movimentos involuntrios que se pode verificar a ausncia da
finalidade, mas estes, evidente, no constituem conduta, como se ver adiante. Em
sntese, a conduta o comportamento voluntrio do homem dirigido a um fim,
proibido ou no.
S constituem condutas os comportamentos corporais voluntrios externos dos
humanos, consistentes em fazer alguma coisa ou em deixar de fazer alguma coisa.
As atitudes puramente internas, exclusivamente psquicas do homem como
desejar o mal ao prximo, sonhar com a morte do desafeto, rezar para que o mal
acontea com seu inimigo no constituem condutas. Podem interessar aos deuses,
aos religiosos e s religies, ao Direito Cannico, no ao Direito Penal.
A conduta estrutura-se em dois elementos: um ato de vontade dirigido a uma
finalidade e a atuao dessa vontade no mundo exterior, vontade essa que, segundo
WELZEL, abrange o fim pretendido, os meios usados e as conseqncias secundrias.
8.2
AUSNCIA DE CONDUTA
S existe conduta quando houver vontade do agente.
A experincia da vida mostra algumas situaes em que o homem, sem vontade,
movimenta-se ou abstm-se de movimento, dando causa, com uma dessas atitudes, a

alguma leso a um bem jurdico penalmente protegido.
Um exemplo: em certo hospital, meia-noite, a enfermeira Sandra deve
ministrar, ao paciente Juarez, determinado medicamento, sem o qual o doente,
inevitavelmente, morrer. Suponham que, dez minutos antes, Joaquim, desejando a
morte de Juarez, aps entrar no hospital, consegue subjugar a enfermeira, conduzindoa a um quarto, onde a amarra com cordas e a amordaa com fitas adesivas de primeira
qualidade, mantendo-a atada a uma das colunas do prdio, de tal modo que lhe
impossvel gritar, grunhir, sair, soltar-se, enfim, realizar qualquer movimento com o
corpo ou, simplesmente, com a boca.
Aos dez minutos do novo dia, o paciente, sem o medicamento indispensvel,
morre.
A enfermeira omitiu-se? Deixou de cumprir seu dever de ministrar o
medicamento ao paciente? Houve, de sua parte, um comportamento humano, negativo,
uma absteno de um movimento final?
evidente que no. S h conduta quando h vontade. No exemplo, a fora
imprimida contra a enfermeira impedia-lhe de ter vontade de agir. Era-lhe fisicamente
impossvel agir. Mesmo que desejasse e certo que ela assim quis , com todas as
suas foras, soltar-se das amarras, e dirigir-se ao quarto do paciente, para aplicar-lhe o
medicamento, no lhe era possvel faz-lo. claro que ela deixou de cumprir um dever.
Aconteceu uma inao, uma omisso, mas essa absteno do movimento do corpo no
foi voluntria, no foi impulsionada pela vontade humana; logo, no constituiu uma
conduta.
Ela no teve vontade de omitir-se, no teve vontade de deixar de movimentarse. Sem vontade, no h conduta.
Situaes como essa so chamadas de ausncia de conduta.
D-se a ausncia de conduta quando ocorre a leso de um bem jurdico, em
conseqncia da atitude do homem positiva ou negativa sem, contudo, ter havido,
da parte dele, vontade. uma situao em que ocorre a leso de um bem jurdico, com
a interferncia do homem, sem que tenha havido, contudo, conduta, por inexistir a
vontade. So trs os casos possveis.
Fato Tpico - 11
8.2.1 Coao fsica absoluta ou fora irresistvel

Como no exemplo da enfermeira, em algumas situaes, incide sobre algum uma
fora fsica externa irresistvel, a qual, atuando materialmente sobre ele, no pode ser
repelida, de modo a no lhe deixar qualquer opo de movimento corporal.
Trata-se de uma fora absoluta, a que no se pode resistir.
Nesses casos, o homem deixa de movimentar-se, deixa de realizar um
comportamento positivo, de fazer alguma coisa, sem vontade alguma de abster-se, mas
em virtude da irresistibilidade da fora externa que sobre ele atua. Essa fora to
forte, que elimina, totalmente, a possibilidade de o homem ter vontade. Nem vontade
de omitir-se.
A fora deve ser fsica e absoluta, deve atuar materialmente, concretamente,
sobre o corpo do homem e no apenas sobre sua mente, e deve ser de tal intensidade,
que seja impossvel a ele contrapor-se, de modo a, pelo menos, neutraliz-la ou
diminu-la, tornando-a resistvel.
S haver coao fsica absoluta sobre aquela enfermeira, se as cordas que a ataram
tiverem sido suficientemente fortes, estiverem devidamente ajustadas, pois, se tiver sido
amarrada com lacinhos de fita, ou cordas frouxas, a fora no seria irresistvel.
Havendo a chamada vis absoluta, no h vontade, no h conduta e, de
conseqncia, no h fato tpico, e por isso o fato no crime.
8.2.2 Movimentos reflexos

Em movimentos do corpo ditados pelos reflexos naturais, tambm no se pode
falar na existncia de vontade.
Imaginem a situao: Joo, vendo Joana sentada ao lado da parede da sala de
aula, e estando por ela apaixonado, resolve abord-la, dirigindo-se a sua frente, onde
pretende declarar seu amor. Ao se aproximar da amada, encosta seu brao parede
que, por um defeito da fiao eltrica interna, emite um choque eltrico que atinge, com
grande intensidade, o corpo de Joo. Este, num movimento reflexo, impensado,
indesejado, move bruscamente o brao, atingindo o rosto de Joana, bem no olho
direito, causando-lhe equimoses.
Esse fato revela um movimento corporal de Joo que, todavia, no constitui
conduta, posto que no houve, da parte dele, qualquer vontade de movimentar o brao.

O que houve foi um movimento corporal instintivo, impensado, indesejado, mas
determinado pela dor sofrida e que gerou um comando cerebral dirigido a Joo no
sentido de que ele movesse seu brao, livrando-o do choque eltrico. No houve
vontade e, por isso, no houve conduta. Sem conduta, no h fato tpico, no h crime.
8.2.3 Estados de inconscincia

O primeiro caso revelou a inexistncia de vontade, pela ao material externa
imprimida contra o agente. Ali existe conscincia do fato, mas no h vontade. No
movimento reflexo, no h nem conscincia acerca do fato e, de conseqncia, no
pode haver vontade. Nos chamados estados de inconscincia, no existe, simplesmente,
a conscincia. O agente encontra-se absolutamente privado da possibilidade de saber
qualquer coisa. como se ele estivesse cego, surdo, mudo e em sono profundo. Logo,
no pode querer.
Durante o sono, no sonambulismo, na embriaguez letrgica, no se pode
afirmar que o agente tenha agido, porque, em qualquer dessas hipteses, no se pode
concluir pela existncia de mnima vontade.
Nos casos em que o agente se tenha colocado, voluntariamente, num estado de
inconscincia, para realizar o fato tpico, chamados actiones liberae in causa, o direito
vai considerar relevante a atitude anterior, realizada com conscincia. Esse assunto
tratado no item 11.2.3.
Ausente, pois, a conscincia, ausente a vontade e, de conseqncia, a conduta,
ainda que dessa situao decorra qualquer leso a qualquer bem jurdico. No havendo
conduta, no h fato tpico, e sem este no h o crime.
8.3
FORMAS DE CONDUTA
Conduta o comportamento humano voluntrio dirigido a um fim (final), positivo
ou negativo. A expresso conduta sinnima de ao, em seu sentido amplo, que

engloba a conduta positiva e a conduta negativa. A conduta positiva chamada ao,
em sentido estrito, e a conduta negativa chamada omisso.
8.3.1 Ao
Ao, em sentido estrito, tambm chamada comisso, ou conduta comissiva, a
que se realiza por meio de um movimento do corpo dirigido a uma finalidade. Existe
Fato Tpico - 13
uma vontade, um querer, e a manifestao dessa vontade, sua concretizao, por meio
de um movimento do corpo. So exemplos de aes: disparar um tiro de revlver,
empurrar o corpo de uma pessoa, cortar com uma faca um objeto, levar o copo ou o
garfo boca.
A grande maioria dos tipos legais de crime descreve condutas matar algum,
subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel, constranger mulher
conjuno carnal... que se realizam por aes em sentido estrito, de movimentos
corporais, o que no impede possam algumas delas realizar-se por meio de
comportamento oposto, da absteno de movimentos corporais, a omisso, como se
ver a seguir.
8.3.2 Omisso
A omisso, ou conduta omissiva, a que se manifesta por absteno do
movimento do corpo, dirigida a uma finalidade.
A omisso no simplesmente deixar de fazer alguma coisa, mas deixar de realizar
um comportamento que deveria ser realizado e que o omitente poderia ter concretizado
a omisso a no-realizao de um comportamento exigido que o sujeito tinha a
possibilidade de concretizar6.
8.3.2.1
Omisso pura
Omisso pura ou omisso prpria, que d lugar aos chamados crimes omissivos
prprios, a absteno de um comportamento determinado por uma norma penal
incriminadora.
Para existir a omisso prpria, necessrio que exista um tipo legal de crime
descrevendo uma conduta omissiva, como, por exemplo, no art. 269 do Cdigo Penal:
Deixar o mdico de denunciar autoridade pblica doena cuja notificao
compulsria.
Como se v, o tipo descreve uma omisso, uma inao, a absteno de um
movimento, pelo que a norma manda o sujeito realizar um movimento do corpo, uma
ao, em sentido estrito: deve o mdico denunciar autoridade pblica a doena, deve
realizar um comportamento positivo.
JESUS, Damsio E. de. Direito penal: parte geral. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 1991. v. 1, p. 208.

No realizando o comportamento exigido pela norma incriminadora, quando lhe
era possvel faz-lo, o sujeito realiza o fato tpico omissivo prprio.
So exemplos de tipos de omisso pura os seguintes, do Cdigo Penal:
a) definido, no art. 135, como omisso de socorro (Deixar de prestar assistncia,
quando possvel faz-lo sem risco pessoal, criana abandonada ou extraviada, ou
pessoa invlida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou no pedir,
nesses casos, o socorro da autoridade pblica);
b) no art. 244, o abandono material (Deixar, sem justa causa, de prover subsistncia
do cnjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de
ascendente invlido ou valetudinrio, no lhes proporcionando os recursos necessrios
ou faltando ao pagamento de penso alimentcia judicialmente acordada, fixada ou
majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente
enfermo);
c) no art. 246, o abandono intelectual (Deixar, sem justa causa, de prover instruo
primria de filho em idade escolar).
Os comportamentos omissivos so bem revelados nas locues verbais
utilizadas na descrio das condutas: deixar de, no pedir, deixar, no lhes
proporcionando, faltando ao pagamento etc.
Como se verifica, nos referidos tipos no se exige que da omisso resulte algum
dano a quem quer que seja, bastando, para caracterizar o fato, que o sujeito no realize o
comportamento exigido e que ele podia realizar. Omisso no realizar o devido e
possvel.
8.3.2.2
Omisso imprpria
A omisso imprpria, tambm chamada comisso por omisso, e que d lugar

aos delitos omissivos imprprios ou comissivos por omisso, ou, ainda, comissivos
omissivos, a absteno de um movimento corpreo final que o sujeito devia e podia
realizar para impedir a produo de um resultado lesivo de um bem jurdico.
Para a definio desses crimes, no existe uma norma penal incriminadora que
mande o sujeito agir, como na omisso pura.
Ocorre um fato tpico de crime omissivo imprprio quando, existindo norma
penal impondo a determinado sujeito a obrigao de agir para impedir a ocorrncia de
resultados lesivos conferindo-lhe, portanto, uma obrigao de realizar um
comportamento positivo de modo a evitar que um bem jurdico seja atingido , ele,
Fato Tpico - 15
podendo, no o realiza, em razo do que ocorre o resultado que deveria ter sido evitado.
Deixando de realizar a ao exigida e, em conseqncia dessa inao, ocorrendo
o resultado, o sujeito que devia e podia agir responde pelo evento acontecido, como se o
tivesse cometido.
Veja-se o exemplo: Joo, beira da piscina de sua casa, v seu filho menor
afogando-se e no tenta salv-lo, podendo faz-lo. O filho morre afogado.
Do ponto de vista mecnico, meramente causal, no se pode dizer que Joo
matou seu filho, uma vez que ele no realizou um comportamento destinado a obter o
resultado morte. No realizou uma ao. No cometeu algo, no agiu. Ocorre que a lei
ordena ao pai que proteja o filho, impedindo a ocorrncia de qualquer mal com o menor.
Manda-o agir para impedir todos e quaisquer resultados lesivos a seu filho.
Ao manter-se inerte, diante do perigo representado pelo afogamento, o pai,
podendo movimentar-se para evitar o mal, viola a norma, e por isso responder pelo
resultado, como se o tivesse produzido. como se ele tivesse cometido o crime de
homicdio, por omisso. Da o nome de comisso por omisso.
A omisso imprpria, portanto, no pode ser realizada seno por certas pessoas,
aquelas que tm o dever de agir para impedir o resultado.
O 2 do art. 13 do Cdigo Penal estabelece:
A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para
evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigao
de cuidado, proteo ou vigilncia; b) de outra forma, assumiu a
responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior,
criou o risco da ocorrncia do resultado.
Essas pessoas esto obrigadas a agir para evitar que o resultado ocorra. Se,
podendo agir, no realizam uma ao, stricto sensu, a fim de impedir a ocorrncia do
resultado, sero consideradas, por fora da norma, causadoras dele. claro que s se
pode consider-las causadoras do resultado do ponto de vista normativo, por fora da
norma, e no do ponto de vista fsico, natural, causal, j que o que mata o filho afogado
a ingesto de gua nos pulmes e a asfixia que se segue etc.
Quem mata o filho que est pendurado num barranco ou num galho de uma
rvore e cai no despenhadeiro no o pai que, podendo, no o socorre, mas o
traumatismo craniano decorrente do choque do corpo com o cho. Fisicamente, isso,
mas, do ponto de vista do Direito, da norma jurdica, quem tinha o dever de agir para
impedir o resultado lesivo ser considerado seu causador e por ele responder.

Assim, o pai, natural ou por adoo, o curador, o tutor, o carcereiro, o diretor do
presdio, so pessoas que tm, por dispositivo legal, a obrigao de cuidar dos filhos,
proteg-los e zelar por eles, pelos curatelados, tutelados e presos, respectivamente.
Estando qualquer desses diante do risco de uma leso, aqueles, seus garantes,
esto obrigados a agir para impedir que a leso ocorra.
Se a pessoa, mesmo no tendo o dever legal de proteo, guarda ou vigilncia,
assumir, contratualmente, a responsabilidade de impedir o resultado, tambm estar
obrigada a agir. No necessria a existncia de um contrato, e tampouco escrito, mas
que a pessoa se coloque numa posio de garantidora, de protetora.
o caso do guia de turismo, da bab, do enfermeiro, em relao ao turista,
criana e ao doente. Entre eles h uma relao de confiana, em que os primeiros se
obrigam a prestar uma ateno especial. Por isso, na situao em que se pode prever a
possibilidade de um resultado indesejado, lesivo, de um bem jurdico, o garante deve
agir para impedir o resultado. Se no o faz, podendo, e o resultado ocorre, por ele ir
responder, pois que assumiu a responsabilidade de evit-lo.
A ltima situao a da pessoa que, com um seu comportamento precedente, cria
o risco de que o resultado venha a ocorrer. Por exemplo, Joo coloca fogo em pastagem
de sua propriedade, costume da regio Centro-oeste do pas, e o fogo, em razo dos
ventos do Planalto Central, ultrapassa os limites de sua propriedade, atingindo um
galpo situado no terreno de seu vizinho Alfredo, onde esto guardados bens de sua
propriedade, mquinas agrcolas, alguns animais, e at crianas brincando.
O risco da ocorrncia de um resultado lesivo a qualquer dos interesses dos
vizinhos de Joo foi criado por seu comportamento voluntrio de atear fogo na
vegetao de sua propriedade. certo que sua vontade no era de causar prejuzo a
seus vizinhos; todavia, o fogo ultrapassou os limites de sua propriedade, e foi gerar
perigo de leso para interesses de terceiras pessoas.
Joo tem o dever jurdico de, podendo, agir para impedir a ocorrncia de quaisquer
leses a quaisquer bens jurdicos de quem quer que seja, pois foi o responsvel pela
criao da situao que os colocou sob o risco de sofrer qualquer leso.
Essas pessoas as que tm o dever legal de proteo, guarda e vigilncia, as que
de outra forma assumiram a responsabilidade de impedir o resultado, e as que, com
comportamento antecedente, criaram a situao de risco de ocorrer o resultado so
denominadas garantes, e esto obrigadas a agir para impedir que o resultado acontea.
Se, podendo, no agem, vale dizer, omitindo-se, respondem pelo resultado como se
tivessem dado causa a ele. essa a norma penal.
Fato Tpico - 17
A nica possibilidade de se eximirem de responder pelo resultado, de no verem
suas condutas tipificadas como comissivas por omisso, ou de omisso imprpria,
demonstrarem absoluta impossibilidade de agirem. Por exemplo: no pode impedir a
morte do filho que se afoga na piscina o pai que se encontrava em outra cidade no
momento em que a criana se atira na gua.
Apesar de ter o dever legal de proteo, guarda e vigilncia, o pai encontrava-se
trabalhando em outro local, e, mesmo tendo o dever de agir para impedir o resultado,
no lhe era possvel faz-lo, at por no ter conhecimento da necessidade de agir, e,
mesmo que avisado, no lhe era possvel evitar o resultado.
De conseqncia, s responde pelo delito comissivo por omisso aquele que tem o
dever, legal ou jurdico, de agir para impedir o resultado e, podendo faz-lo, omite-se.
8.4
DOLO
O Direito Penal no poderia considerar crime o simples comportamento
humano, a conduta, positiva (ao) ou negativa (omisso), independentemente da

formao da vontade do sujeito.
Longe se vai, na histria, o tempo em que se punia pela simples relao de causa e
efeito entre o comportamento do homem e o resultado lesivo. Um Direito Penal
democrtico s pode considerar crimes comportamentos humanos voluntrios que
poderiam ter sido evitados.
Importa muito saber qual a atitude interna do homem quando se comporta de
modo a causar dano a um bem jurdico alheio. Agiu com vontade de matar? Agiu com
displicncia?
O que ocorre na esfera do pensamento humano, no interior da conscincia do
sujeito, no momento em que ele movimenta seu corpo ou abstm-se do movimento que
devia realizar? A resposta a essa indagao imprescindvel para se determinar a
existncia de um crime.
No crime qualquer causao de um resultado lesivo de um bem jurdico. H
mortes inevitveis, como a causada por um raio que cai sobre a cabea de um homem.
S sero considerados crimes resultados que poderiam ter sido evitados.
Estabeleceu-se que os fatos definidos como crime sero dolosos ou culposos. Os
primeiros constituem a regra e sero punidos mais rigorosamente, porque constituem
comportamentos merecedores de maior resposta penal.

Logo, somente haver conduta tpica dolosa ou conduta tpica culposa. Por isso,
necessrio entender tanto o conceito de dolo quanto o de culpa, em sentido estrito,
que qualificam as condutas, respectivamente, de dolosas e de culposas.
8.4.1 Teorias do dolo

Vrias so as teorias que procuram explicar o que seja esta importantssima
categoria do Direito Penal, o dolo. Basta estudar as trs mais importantes, a teoria da
vontade, a da representao e a do assentimento ou do consentimento.
8.4.1.1
Teoria da vontade
A teoria clssica, elaborada por Carrara, dizia que dolo a inteno mais ou
menos perfeita de praticar um fato que se conhece contrrio lei.
Age com dolo, segundo a teoria da vontade, quem tem, como objetivo, a prtica
de um fato definido como crime. Em outras palavras, dolosa a conduta em que o
agente tem vontade de alcanar o resultado, de conseguir que ocorra, se materialize a
conseqncia de seu comportamento.
doloso o comportamento de quem tem conscincia do fato, de seu significado
e, ao mesmo tempo, a vontade de realiz-lo.
Exemplo: Joo tem conscincia de que, se deixar cair uma pedra pesada, de
aproximadamente 20 quilogramas, sobre a cabea de Maria, sua mulher, que dorme,
poder mat-la. Desejoso de ficar vivo, j que no consegue viver com sua mulher e
est apaixonado por Mariana, desfere, contra sua mulher, o golpe violento com a
pesada pedra, acabando por mat-la. Agiu, a toda evidncia, com dolo, com conscincia
de que, realizando aquele comportamento, causaria a morte de Maria, e com vontade
de produzir esse resultado.
Significa dizer que Joo tinha conscincia e vontade de realizar o fato definido
como crime no art. 121 do Cdigo Penal. Tinha conscincia dos fatos e vontade de dar
causa ao resultado proibido.
Quem assim agir, segundo essa teoria, age dolosamente. quem consegue
representar o futuro resultado, quem o prev e, simultaneamente, deseja alcan-lo.
Dolo , portanto, previso do resultado e, a um s tempo, vontade de alcan-lo. Dolo
conscincia (previso) e vontade.
Fato Tpico - 19
8.4.1.2
Teoria da representao
Uma segunda teoria entende o dolo de forma bem distinta. No necessrio que
o agente tenha vontade de alcanar o resultado, bastando que o preveja, que o
represente.
Se o agente antev o resultado e no se detm, realizando uma conduta que d
causa ao resultado, mesmo no tendo desejado alcan-lo, ter agido dolosamente, por
t-lo representado, porque o previu.
Quem, dirigindo seu veculo por uma avenida movimentada avistando
frente alguns transeuntes prximos da pista, que aparentam querer atravess-la, e
prevendo a possibilidade de uma travessia e possvel atropelamento, com seu veculo ,
continua, apesar da previso do atropelamento, no percurso, sem se deter, e acaba por
atropelar algum, causando-lhe ferimentos, s por ter previsto a possibilidade do
resultado, s por t-lo representado, s por isso, j teria agido com dolo.
Para essa teoria no necessrio que o agente tenha vontade de produzir o
resultado, basta que o tenha previsto. Dolo seria a representao do resultado.
8.4.1.3
Teoria do assentimento ou do consentimento
Esta teoria, tanto quanto a teoria da vontade, exige que o agente tenha
conscincia do fato, tenha previso do resultado, mas no exige que ele queira alcanar
o resultado, bastando que o aceite, que nele consinta, caso ele acontea.
Em outras palavras, para essa teoria dolosa a conduta de quem, prevendo o
resultado, no o deseja, mas d seu assentimento, se o resultado, eventualmente,
acontecer.
Exemplo: Joo numa caada, avistando um animal e prximo dele um homem,
desejando atingir a caa, prev que, se errar o tiro, poder atingir o homem a quem no
deseja matar. Fazendo a previso, Joo, apesar disso, pensa: no quero atingir o
homem, mas se o atingir, tudo bem, no posso fazer nada. Em seguida, atira e atinge
o homem, em vez da caa. Nesse caso, para esta teoria, Joo agiu com dolo, porque,
apesar de no querer o resultado, aceitou-o.
8.4.1.4
Dolo no Cdigo Penal brasileiro
Das trs teorias, a da representao no pode, em nenhuma hiptese, ser aceita,

pois no pode ser tido como doloso o simples prever um resultado, que no

comportamento, mas um puro acontecimento psicolgico, no revelando nenhuma
atitude, nem mesmo interna do sujeito, mas um simples pensamento, uma simples
constatao, alis, absolutamente indemonstrvel.
Quem apenas prev o resultado no pode ser tratado igualmente ao que, alm
de prever, deseja alcan-lo. certo, portanto, que o dolo no pode ser apenas
previso.
No se pode esquecer que aqui se trata da construo de um elemento
indispensvel para considerar uma conduta como tpica, merecedora de uma pena
criminal, alis, a mais severa das sanes jurdicas.
Devem ser consideradas delituosas as condutas realizadas com deliberada
vontade de realizar a figura tpica, alcanando o resultado nela previsto. Aquele que age
com a inteno de causar um dano a um bem jurdico deve merecer a maior
reprovao. Com razo, pois, a teoria da vontade. Dolo deve ser conscincia do fato e a
vontade de produzir o resultado.
Por outro lado, dolo no pode ser apenas conscincia e vontade, previso e
vontade de alcanar o resultado, uma vez que a atitude daquele que, mesmo no
desejando o resultado, aceita-o, se ele ocorrer, to grave que merece quase tanta
censura quanto a do que quer o resultado.
Quem, aps prever um resultado, no se detm e age, com a atitude interna de
aceitao da leso, de indiferena em relao ao bem jurdico alheio, deve ser
equiparado ao que busca realizar a leso, alcanar o resultado. A atitude interna de no
respeitar o bem jurdico alheio daquele que no deseja, mas aceita sua leso, deve
merecer, se no idntico, pelo menos muito prximo tratamento, e ser equiparada do
que a deseja, pois que, apesar da diferena, significam, praticamente, o mesmo para os
bens jurdicos colocados sob a proteo do Direito Penal.
Nenhum dos agentes se detm diante da previso do resultado lesivo. Um
porque o deseja, o outro porque o aceita. As duas atitudes internas devem ser
consideradas, igualmente, dolosas. Nenhum deles evita a conduta que o pode gerar,
porque no est preocupado com a possibilidade da leso. E as duas condutas
provocam a leso. A diferena entre querer e apenas aceitar no suficiente para impor
tratamento diferente s duas condutas. Por isso, o Cdigo Penal brasileiro adotou as
duas teorias, a da vontade e a do assentimento, no art. 18, I: Diz-se o crime: I doloso,
quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo.
dolosa a conduta quando o agente quis o resultado, e tambm quando,
mesmo sem quer-lo, o agente assume o risco de sua produo, o que significa
Fato Tpico - 21
aceita-o, se ele ocorrer. No se deve afirmar que age com dolo o agente que arrisca
um comportamento, mas o que aceita o risco de sua produo. Aceitar ou assumir o
risco no tem o mesmo sentido do popular arriscar, que significa, sim, um
comportamento perigoso, arriscado, mas que no quer dizer, necessariamente, que o
agente aceita o resultado lesivo, se ele vier a acontecer.
8.4.2 Natureza e elementos do dolo

Para os clssicos, o dolo, alm da conscincia do fato e da vontade de alcanar o
resultado, conteria outro elemento, de carter normativo, que seria a conscincia da
ilicitude, pelo que s agiria com dolo o sujeito que, alm de ter previso do resultado e
vontade de alcan-lo, soubesse que sua conduta era proibida, ou ilcita.
Para a teoria finalista, o dolo, porm, natural, no contendo esse elemento
normativo que a conscincia da ilicitude. Dolo s conscincia do fato previso e
vontade. A conscincia da ilicitude um elemento normativo que se situa no mbito da
terceira caracterstica do crime, a culpabilidade.
Quando do exame da culpabilidade, ser demonstrada com preciso a coerncia da
teoria finalista a respeito da natureza do dolo, e a impossibilidade de colocar, entre seus
elementos, a conscincia da ilicitude. Essa demonstrao no pode ser feita neste
momento.
Assim, so elementos estruturais do dolo: a conscincia e a vontade.
O elemento intelectual do dolo a conscincia do fato, da conduta, do resultado
e do nexo de causa e efeito que deve existir entre a conduta e o resultado.
A vontade o elemento volitivo, que impulsiona a conduta em direo ao
resultado.
Um atirador, no stand de tiro ao alvo, do clube de tiro, que atinge algum que
passa por detrs do alvo, matando-o, no tem conscincia do fato, nem vontade de
alcanar o resultado. No agiu dolosamente.
O caador que, avistando um vulto na selva, pensando tratar-se de uma caa,
atira e verifica, depois, ter atingido um homem, igualmente age sem dolo, pois no tem
nem conscincia de que est atirando numa pessoa, nem vontade de atingi-la.
O dolo, segundo HANS WELZEL, abrange no s o fim pretendido, mas tambm os
meios utilizados e as conseqncias secundrias vinculadas ao emprego dos meios.
8.4.3 Espcies de dolo

O dolo direto, ou determinado, aquele em que o sujeito busca alcanar um
resultado certo e determinado.
Contrariamente, diz-se que o dolo indireto ou indeterminado, quando a
vontade do agente no se dirige a um resultado certo, preciso, determinado.
O dolo indireto pode ser alternativo, quando o sujeito quer um ou outro
resultado, por exemplo, matar ou ferir seu desafeto. Sua vontade dirige-se a qualquer dos
resultados, no a um deles especificamente. Se acontecer o primeiro, estava na vontade
do agente. Se acontecer o segundo, do mesmo modo, era resultado almejado.
A outra espcie de dolo indireto o dolo eventual, em que o agente no deseja o
resultado previsto, mas o aceita, se ele, eventualmente, acontecer. Ocorre quando o
agente, mesmo no querendo o resultado, assume, aceita o risco de sua produo. Sua
vontade no se dirige ao resultado, mas, se este acontecer, ser aceito pelo agente.
Com vontade de alcanar o resultado ou apenas aceitando-o, a conduta dolosa,
o fato doloso, igualmente. Assim, no que diz respeito verificao da correspondncia
entre o fato natural e o tipo legal de crime, nenhuma diferena faz ter sido o dolo direto
ou indeterminado. J disse o doutrinador, o dolo eventual e o dolo direto so as faces
de uma nica moeda.
8.4.4 Conceito de dolo

A noo de dolo apresentada at aqui a conscincia do fato e a vontade de
causar o resultado, ou, em duas palavras, conscincia e vontade, ou, simplesmente,
vontade de causar o resultado insuficiente, pois somente se aplica aos tipos legais
de crimes que descrevem, alm da conduta, a produo de um resultado, como no
homicdio simples, do art. 121, caput, do Cdigo Penal, matar algum.
DAMSIO E. DE JESUS faz severa crtica a esse conceito, mostrando que o dolo
deve abranger todos os elementos da figura tpica7.
preciso ver, tambm, que muitos tipos legais de crime descrevem pura e
simplesmente um comportamento humano, sem exigir a produo de qualquer
conseqncia, como, por exemplo, deixar o mdico de denunciar doena de
notificao compulsria.
Esse tipo legal de crime s pode ser cometido com dolo. Dolo, nesse exemplo,
7
Direito penal: parte geral. Op. cit. p. 249.
Fato Tpico - 23
no pode ser definido como previso e vontade de alcanar o resultado, pois o tipo
referido no descreve qualquer resultado. Dolo, nesse caso, a vontade que deve ter o
mdico de no denunciar a doena. Noutras palavras, para realizar esse fato tpico, o
mdico deve ter conscincia de que a doena que no denunciou era de notificao
compulsria e que assim se conduziu com vontade de no denunciar.
Dolo, no caso, a vontade de realizar o tipo, a descrio da conduta proibida.
Por isso, melhor dizer que dolo a conscincia e vontade de realizar o tipo
objetivo de um delito8.
8.5
CULPA, EM SENTIDO ESTRITO

O Direito Penal deveria preocupar-se apenas com os comportamentos dolosos,
que efetivamente representam uma atitude interna do homem que deve ser proibida e
ter como conseqncia a severa sano penal. Deveria ser assim, no fosse o Direito
Penal o protetor dos bens jurdicos mais importantes, das leses mais graves, que
devem ser punidas, ainda que o fim pretendido por seus causadores seja outro.
Modernamente, vm ocorrendo cada vez mais leses graves de bens jurdicos
importantssimos, causadas por comportamentos humanos no dolosos. claro que
pessoas morrem ou so feridas por causa de condutas humanas em que no se queria,
nem se aceitava a leso, mas em muitos casos elas poderiam ser evitadas se o agente
tivesse tomado um pouco de cuidado.
Principalmente a partir do final do sculo passado, a vida das pessoas tornou-se
extremamente perigosa, nas cidades abarrotadas de automveis, nas indstrias com
suas mquinas velozes e potentes, no dia-a-dia do contato com materiais e elementos
qumicos antes desconhecidos.
O nmero de mortes e danos integridade corporal ou sade das pessoas,
causados
por
comportamentos
humanos
no
dolosos
tem
aumentado
consideravelmente. O Direito Penal no poderia ignorar a existncia desses ataques,

razo por que, ao lado da conduta dolosa, se passou a punir tambm o fato chamado
culposo, praticado com culpa, em sentido estrito.
8.5.1 Conceito e elementos da culpa, em sentido estrito

8
CONDE, Francisco Muoz. Teoria geral do delito. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1988. p. 57.

Os doutrinadores ensinam que no existe um conceito perfeito de culpa, em
sentido estrito, mas que, com base no enunciado no art. 18, II, do Cdigo Penal (diz-se
o crime culposo quando o agente deu causa ao resultado, por imprudncia,
negligncia ou impercia), se poderia dizer que culposa a conduta voluntria que
produz resultado ilcito, no desejado, mas previsvel, e excepcionalmente previsto,
que podia, com a devida ateno, ser evitado9.
A culpa, em sentido estrito, ou negligncia, expresso mais tcnica e precisa e
que evita confuses desnecessrias, a falta de cuidado do agente, numa situao em
que ele poderia prever a causao de um resultado danoso, que ele no deseja, nem
aceita, e s vezes nem prev, mas que, com seu comportamento, produz e que poderia
ter sido evitado.
Desse conceito extraem-se os elementos que integram a culpa, em sentido
estrito: (a) conduta voluntria; (b) inobservncia do dever de cuidado objetivo; (c)
resultado lesivo indesejado; (d) previsibilidade objetiva; (e) tipicidade.
8.5.2 Conduta voluntria

S haver culpa, stricto sensu, e, de conseqncia, fato culposo, se nele
estiverem reunidos todos os seus indispensveis elementos. Ausente um deles, o fato
no culposo e, de conseqncia, no haver crime culposo.
S interessam ao Direito Penal as condutas voluntrias. Por isso, para que haja
culpa, a conduta, positiva ou negativa, deve ser voluntria e dirigida a determinada
finalidade.
De notar que, no fato culposo, a conduta no se dirige produo do resultado,
no se destina realizao de um tipo legal de crime, pois, se assim fosse, haveria dolo.
A conduta , todavia, final e dirige-se geralmente a um fim perfeitamente lcito,
permitido pelo Direito.
Se no for voluntria, no haver conduta, mas ausncia de conduta e o fato no
ser tpico. Logo, no ser crime.
8.5.3 Inobservncia do dever de cuidado objetivo

Este um mundo farto de complexidade nas relaes humanas. Os indivduos
9
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 6. ed. So Paulo: Atlas, 1991. p. 137.
Fato Tpico - 25
vivem seu dia-a-dia intensamente. A moderna sociedade ocidental exige muito dos
indivduos, em todos os setores de sua vida.
O mundo vive uma guerra constante, em que todos desejam alcanar o sucesso,
vida digna, felicidade, paz, prosperidade, tranqilidade, prazer, realizao pessoal,
profissional, afetiva, enfim, todos querem ser felizes, e essa tal felicidade est sempre
num ponto onde tudo leva a, quase sempre, acreditar o brao no alcana, a vista
no divisa, as pernas no conseguem levar o corpo, ou o barco no aporta. Talvez, por
isso, as pessoas no se contentam com o que tm e esto, sempre, apesar dos perigos e
dos riscos, e, quase sempre, sem considerar conseqncias indesejveis, procurando o
impossvel, com comportamentos impensados, perigosos, arriscados.
Apesar da competio em que todos esto lanados, os homens devem
comportar-se de modo a no causar prejuzo s outras pessoas. O direito posto na
sociedade determina a todos o dever de agir de modo a respeitarem os bens e os valores
dos outros indivduos.
Se h pressa de chegar em casa, deve-se, todavia, evitar pisar os ps das
pessoas que esto frente, empurr-las, derrub-las, sujar-lhes as roupas, enfim,
deve-se realizar o objetivo, chegar ao destino, sem, contudo, causar, a quem quer que
seja, qualquer dano, qualquer prejuzo, qualquer leso, ainda que no to grave.
Se todos vivem apressadamente, perigosamente, em busca do sucesso, no
podem, contudo, esquecer-se de que no haver sucesso algum s custas da desgraa
alheia.
Se importante e lucrativo para o empresrio da construo civil que o engenheiro
e o arquiteto consigam construir um edifcio ao mesmo tempo belo, moderno, eficiente
e com um custo reduzido, de modo a ser vendido por preo competitivo, que supere em
muito o valor de seu custo, devem eles levar a cabo esse objetivo com o cuidado de no
utilizarem materiais incompatveis, inservveis ou imprestveis, desaconselhados pela
boa tcnica, e que possam, no futuro, comprometer as condies de segurana da obra,
colocando em risco a sade e a vida de seus moradores.
O cirurgio, na nsia de realizar um nmero maior de cirurgias num s dia, e,
com isso, obter maior remunerao, no pode esquecer nenhum dos procedimentos
recomendados pela tcnica que aprendeu e conhece, e tampouco descurar na execuo
de cada um dos atos do procedimento, para que nenhum rgo ou tecido manipulado
venha a sofrer leso capaz de lhe comprometer as condies de funcionamento ou, at
mesmo, a existncia. Se o obstetra deve realizar a cesariana, no pode, por descuido,
ou em razo da pressa, ferir o corpo do ser humano em formao, nem permitir que o

cordo umbilical, que envolvia seu pescoo, o estrangule.
Quando se dirige de casa para o local de trabalho, ou deste para o comrcio, e
da, retornando ao lar, conduzindo o veculo, possante e potente, fabricado no mesmo
ano, ltimo modelo, ainda que haja pressa de chegar ao destino seja porque est
atrasado, seja porque est faminto, seja, ainda, porque precisa cumprir um
compromisso social anteriormente assumido , deve o homem, apesar de tudo, ter o
devido cuidado para evitar que um gesto atrevido, ousado, ou descuidado, coloque a
fora do veculo em movimento contra um corpo humano que atravessa a pista de
rolamento, ou outro veculo, menos ou mais forte, num impacto de conseqncias as
mais diversas possvel, inclusive para si mesmo.
Nos dias de hoje em que a vida incorpora, cada vez mais, novos e modernos
instrumentos e mecanismos, destinados a facilitar a vida do homem, mas que,
conforme sejam manipulados, podem causar srios danos , todos tm, cada vez maior,
um dever geral objetivo de adotar toda a cautela, toda a preocupao e precauo, todo
o cuidado possvel, para no causar, com seus comportamentos, leses aos bens
jurdicos alheios.
um dever que no precisa estar escrito, expressamente, em uma norma
jurdica. No necessria norma que imponha ao motorista do veculo a desacelerao
e a compresso do pedal dos freios, quando, diante da luz verde do semforo, verificar
um transeunte imprudente resolver atravessar a faixa, num momento para ele proibido.
O sinal verde, se autoriza a travessia, no autoriza, contudo, o atropelamento.
No necessrio que um qumico seja avisado de uma norma que o mande no
acender fogo nas imediaes de substncias altamente sujeitas combusto. Tal
proibio decorre do bom-senso, que o conhecimento acerca das coisas naturais lhe
impe.
Algumas relaes humanas, dada sua intensidade ou perigo, merecem, do
direito, tratamento claro e especfico, inclusive com o estabelecimento de uma srie de
normas de conduta, outras de natureza tcnica, que visam a, em ltima anlise, evitar a
ocorrncia de acidentes e, mesmo, de fatos definidos como crime, com vistas a
obteno do maior nvel de proteo dos bens jurdicos.
Assim ocorre com o trfego de veculos automotores pelas ruas e estradas dos
vrios pases. que, em pouco tempo, a quantidade dos veculos que trafegam numa
cidade to grande que, se todos eles estivessem ao mesmo tempo em circulao, o
espao das vias pblicas seria insuficiente para comport-los.
Tornou-se necessrio estabelecer sentido de direo, velocidade mxima
Fato Tpico - 27
permitida, locais onde podem ser estacionados, enfim, uma srie de normas que
regulam o funcionamento dessa importante, saudvel e, ao mesmo tempo, perigosa,
atividade humana.
A vida do homem, pois, por ser perigosa, deve ser vivida com a observncia, por
todas as pessoas, de um dever geral de cuidado, objetivamente verificvel. Esse dever
imposto a todas as pessoas, e pode, mas no necessita, estar expressamente
determinado, nem constar de alguma norma jurdica. um dever de cuidado objetivo
que, obedecido, destina-se proteo dos bens jurdicos selecionados pela sociedade.
A inobservncia desse dever geral constitui comportamento proibido pelo
direito, e, se dela decorrer a leso a um bem jurdico, pode constituir o delito culposo.
So formas de manifestao dessa violao: a imprudncia, a negligncia e a impercia.
8.5.3.1
Imprudncia
A imprudncia a prtica de um fato perigoso. A cautela impe a inao, a

absteno de um movimento, o cuidado de no realizar uma ao, mas o sujeito,
mesmo assim, age colocando um processo causal em movimento. , por exemplo,
dirigir um veculo automotor em velocidade absolutamente incompatvel com
determinado local, num estacionamento, s portas de uma escola ou numa praa
repleta de transeuntes.
A imprudncia , sempre, a realizao de um movimento do corpo. , pois,
positiva.
8.5.3.2
Negligncia
A negligncia a ausncia de precauo, a omisso, a no-realizao de um

movimento que deveria ter sido colocado em marcha, que a prudncia mandava fazer e
o agente no faz.
o descuido do pai que, ao chegar em casa, tira sua arma, carregada, e a deixa
sobre a mesa da sala, local onde da a pouco estaro seus filhos menores e adolescentes.
A negligncia , sempre, a omisso, a absteno de um movimento corporal; ,
portanto, negativa.
8.5.3.3
Impercia

Impercia a falta de aptido ou de destreza para o exerccio de determinada
arte ou profisso, pressupondo, portanto, que o fato seja praticado no exerccio das
artes ou profisses.
Mdicos,
engenheiros,
farmacuticos,
qumicos,
pedreiros,
motoristas,
carpinteiros, enfim, todos os profissionais esto obrigados a desempenhar-se de acordo

com as normas tcnicas de cada uma de suas profisses, a fim de no causarem leses
aos bens jurdicos das outras pessoas.
O cirurgio deve, ao fazer as incises sobre o corpo humano, atentar para as
normas tcnicas procedimentais, de modo a no cometer erros no momento em que faz
o bisturi incidir sobre os tecidos do corpo humano, e a no fazer incises mais
profundas que o indispensvel, lesionando partes que no deveriam ser atingidas, ou
afetando rgos outros que no os necessrios cirurgia proposta.
8.5.3.4
Concluso
As trs modalidades de comportamento vistas constituem as manifestaes da

ausncia de cautela, de cuidado, da observncia do dever que todos tm, com relao
aos bens alheios.
Na verdade, correto denominar essa inobservncia do dever de cuidado
objetivo de, simplesmente, negligncia. Essa expresso, alis, deveria substituir a
expresso culpa, em sentido estrito, inclusive na lei, para que no mais se falasse
em crime culposo, fato culposo, mas em crime negligente ou fato negligente.
Por uma razo muito simples: a impercia s ocorre porque o agente foi
negligente, deixando de observar a norma tcnica a que estava obrigado. A impercia
decorre da negligncia do agente que deixou de observar o cuidado devido. A
imprudncia, igualmente, um comportamento positivo que decorre da ausncia da
cautela, da falta da observncia de uma regra: o motorista que dirige em excesso de
velocidade est sendo imprudente, porque no observa a regra que manda no
ultrapassar a velocidade mxima para aquele local. imprudente, por ter sido
negligente.
A negligncia , na verdade, o gnero do qual impercia e imprudncia so
espcies.
8.5.4 Resultado naturalstico indesejado
Fato Tpico - 29
Para que haja fato culposo, ou negligente, imprescindvel que seja produzido o
resultado indesejado.
Por mais que o sujeito tenha sido negligente, deixando de observar o dever de
cuidado objetivo, s haver fato culposo se com seu comportamento tiver causado a
modificao do mundo externo, atingindo um bem jurdico. Se no houver resultado,
no haver crime culposo, podendo at ter havido outra infrao penal, mas dolosa, e
no culposa.
Por exemplo, se Joo est a dirigir em alta velocidade pelas ruas da cidade,
realizando manobras altamente perigosas com seu veculo, colocando a vida das
pessoas em perigo, assustando-as, mas, sem atingir nenhuma delas, sem ferir ou matar
quem quer que seja, no haver fato culposo, mas poder ter acontecido um desses
fatos dolosos: a contraveno penal do art. 34 da LCP: dirigir veculos na via pblica,
ou embarcaes em guas pblicas, pondo em perigo a segurana alheia, ou o crime
definido assim no art. 132 do Cdigo Penal: expor a vida ou a sade de outrem a
perigo direto ou iminente. Qualquer dessas duas infraes ter sido cometida
dolosamente. No haver fato culposo, sem resultado.
S haver delito culposo, quando houver um resultado, e este resultado no
pode ser desejado, nem aceito, pelo agente, pois, se assim for, o fato ser doloso.
8.5.5 Previsibilidade objetiva

Nem todas as leses no dolosas a bens jurdicos podem ser evitadas. Algumas
condutas humanas so causa de danos a bens importantes em situaes em que era
absolutamente impossvel evit-las, ainda que o homem se conduzisse com a mais
perfeita e total observncia do dever de cuidado objetivo. que certos eventos so
absolutamente inevitveis, e, como tal, situam-se fora do mbito da proteo do Direito
Penal.
O Direito somente pode proibir e punir os fatos que puderem ser evitados. S pode
considerar proibidas as condutas que derem causa a resultados que puderem ser
impedidos.
E s podem ser evitados os resultados que puderem ser antevistos pelo homem, o
agente. Se este no tiver a possibilidade de antev-los, no ter como agir ou abster-se
para evitar que eles ocorram.
Por essa razo, s se pode falar na ocorrncia de um fato culposo quando o
sujeito tiver a possibilidade de prever o resultado lesivo, quando houver previsibilidade.

Previsibilidade a possibilidade de o sujeito, nas condies em que se encontra,
antever o resultado lesivo. Previsvel aquele resultado que pode ser previsto.
Para que o direito possa fazer incidir punio sobre algum que no desejava um
resultado lesivo, indispensvel que tal leso pudesse ter sido evitada por ele, se tivesse
agido com o devido cuidado.
Trata-se de uma previsibilidade objetiva, normal, exigvel ao comum dos cidados,
de todos, porque comum, no de uma previsibilidade anormal, presente entre os
paranormais, os videntes e clarividentes, ou aquela que s uma pessoa extremamente
prudente pode ter.
Dirigindo seu veculo por uma movimentada avenida da cidade, ao meio-dia de
uma quarta-feira, no feriado, prximo de uma faixa de travessia de pedestre, estando
alguns deles margem da pista, plenamente previsvel, a qualquer motorista, que um
dos pedestres, apressado, atravesse a avenida antes que o sinal o autorize.
No previsvel, contudo, que, dirigindo o mesmo veculo, no mesmo dia e lugar,
um daqueles transeuntes resolva cometer suicdio atirando-se sob o veculo, no exato
momento em que este, em velocidade moderada, se aproxima do grupo de pedestres.
A previsibilidade objetiva essencial para a existncia do fato culposo, porquanto
s em sua presena o agente poderia ter evitado o resultado lesivo e, no tendo adotado
as precaues necessrias, por ter sido negligente, acaba por dar causa ao resultado e
por isso por ele responder.
Sendo o resultado previsvel, o sujeito pode ter duas atitudes: prev ou no prev o
resultado.
8.5.5.1
Culpa inconsciente
Ocorre quando o sujeito no realiza a previso do resultado. previsvel, mas

ele, no obstante isso, no o prev e impulsiona, voluntariamente, a conduta, dando
causa ao resultado. Com efeito, sua conduta culposa, mas ele no teve conscincia de
que o resultado ocorreria, porque no realizou a previso, no representou o resultado
que era, plenamente, previsvel. Por isso, agiu, e o fez sem a conscincia de que poderia
causar o resultado. Foi negligente porque no representou o resultado. Por isso, diz-se
ser sua culpa inconsciente.
8.5.5.2
Culpa consciente e dolo eventual
Fato Tpico - 31
s vezes o sujeito realiza a previso do resultado, mas confia sinceramente que
poder evit-lo ou que ele no ocorrer, agindo com a convico plena de que, apesar
da possibilidade de que o resultado ocorra, no acontecer nenhum resultado lesivo.
Essa conduta culposa consciente.
De notar que muito prxima da conduta com dolo eventual. Neste, o agente
prev o resultado, no o deseja, mas o aceita, se ele eventualmente acontecer. Naquela,
ele prev o resultado, no o deseja e no o aceita, em nenhuma hiptese, se ele vier a
acontecer.
A diferena entre condutas com culpa consciente e com dolo eventual muito
tnue, situando-se exclusivamente no interior da psique humana, na aceitao, ou no,
do resultado, uma atitude puramente interna.
Exemplo: Everaldo, saindo do estacionamento da Faculdade em seu veculo,
tendo Arlindo, seu colega, a seu lado, e vendo, frente, a colega de ambos, Cludia,
prestes a atravessar a rua, resolve assust-la, passando com o carro bem prximo dela.
Avistando-a, fala para Arlindo: Vou dar um susto na Cludia, tirando um fininho.
Arlindo, preocupado, faz a previso de um resultado lesivo, e diz: Cuidado, voc pode
atropel-la!
Diante de um resultado lesivo previsvel, o agente, Everaldo, aps realizar a previso,
com o auxlio de Arlindo, pode ter trs atitudes: a primeira delas , observando o dever
de cuidado objetivo, evitar a conduta perigosa para o bem jurdico de Cludia. Se o
fizer, timo, sem leso ao bem jurdico, sem fato tpico culposo, o fato no interessar
para o estudioso do Direito Penal.
Se, todavia, no quiser atentar para o que o Direito lhe recomenda e determina,
seu comportamento, objetivo e subjetivo, poder ser um desses dois:
1 mesmo prevendo um resultado lesivo, resolve prosseguir na conduta perigosa, na
certeza de que, com sua habilidade, com sua destreza na conduo do veculo, ir
apenas e to-somente assustar sua colega, convicto de que no haver qualquer leso,
que ele, sinceramente, acredita que no acontecer e, por isso, no a admite, no a
aceita, nela no consente; ou ento:
2 prevendo o atropelamento, a possibilidade de causar leso colega, mesmo no
desejando que isso ocorra, pode ele, todavia, continuar na conduta com o pensamento
de que, se, eventualmente, vier a atingir Cludia, ferindo-a ou, mesmo, matando-a, essa
hiptese ser aceita: se pegar, pegou, se matar, matou, se ferir, feriu, que se dane
ela, no t nem a.

Na primeira hiptese, o agente, mesmo prevendo o resultado, no o quis nem o
aceitou, no o admitiu. Ter agido com culpa consciente. Trata-se de fato tpico
culposo, com culpa consciente. Na segunda, mesmo no desejando o resultado lesivo,
aceitou-o; por isso, ter agido com dolo eventual.
8.5.6 Tipicidade
A regra do Direito Penal punir fatos praticados dolosamente, porque, neles, o
sujeito queria alcanar o resultado ou, pelo menos, o aceitou.
Excepcionalmente, em situaes muito prprias, o Direito tambm probe e
pune a causao de leses a certos bens jurdicos, quando praticadas sem dolo, mas,
com culpa, em sentido estrito. Por isso, o fato culposo excepcional, e s ser punido
quando houver expressa previso legal.
Tome-se o exemplo: Maria, grvida h seis meses, resolve subir em uma
jabuticabeira para alcanar frutos que deseja saborear e, tendo chovido e estando a
rvore escorregadia, cai de uma altura de quatro metros, provocando, com a queda,
traumatismo abdominal que conduz ao abortamento do feto.
Examinando-se a conduta de Maria, verifica-se que ela, voluntariamente, subiu
em uma rvore, deixando de observar o dever de cuidado objetivo (com imprudncia),
numa situao em que era objetivamente previsvel a ocorrncia de resultado lesivo
no desejado (involuntrio), infelizmente, deu causa interrupo da gravidez, com a
morte do produto da concepo.
Seu comportamento realizou, como visto, todos os elementos at aqui
demonstrados da culpa, em sentido estrito; todavia, no ser punido pelo Cdigo Penal,
por faltar o ltimo dos requisitos do fato culposo: a tipicidade, a determinao legal da
punio do aborto em sua modalidade culposa. No existe, pois o legislador no
definiu como crime a prtica de aborto com culpa, stricto sensu, tendo previsto apenas
na forma dolosa.
No basta que o sujeito tenha causado, sem vontade, um resultado lesivo
previsvel e indesejado, com negligncia. Se no estiver prevista na lei sua punio, se
no houver o tipo culposo, no haver crime.
Os tipos culposos so construdos excepcionalmente, com base nos tipos
dolosos. Por exemplo, no art. 121, caput, est definido o homicdio doloso, assim:
matar algum. No 3 do mesmo artigo est definido o homicdio culposo, assim:
se o homicdio culposo.
Fato Tpico - 33
De conseqncia, no primeiro tipo deve-se entender: matar algum
dolosamente, e no segundo, matar algum culposamente ou, neste tipo, em outras
palavras, matar algum por negligncia, imprudncia ou impercia, o que significa
dizer, causar a morte previsvel de algum por negligncia.
No existem tipos culposos correspondentes a todos os tipos dolosos. No h
previso legal de furto ou estelionato quando praticados culposamente. Tais fatos
somente so punveis quando praticados com dolo. Outros, como o roubo e o estupro,
s podem ser cometidos com dolo.
J o homicdio e a leso corporal podem ser cometidos e so punidos em ambas
as modalidades, com dolo ou com culpa, em sentido estrito.
Para saber se determinado fato punido tambm na forma culposa, preciso
procurar na lei, ao lado da figura dolosa, no mesmo artigo, ou em seguida a ele, a
previso de sua punio, para concluir sobre se o legislador assim o definiu ou no.
O crime culposo excepcional, como, alis, dispe o pargrafo nico do art. 18
do Cdigo Penal: Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido por fato
previsto como crime, seno quando o pratica dolosamente.
8.5.7 Compensao e concorrncia de culpas

Diferentemente do Direito Civil, no Direito Penal as culpas no se compensam. A
culpa de um no compensa a culpa do concorrente, aquele que concorre para o
resultado.
Se Joo, dirigindo seu veculo com imprudncia, vem a atropelar Benedito, que,
por sua vez, tambm agira com imprudncia quando atravessou a avenida, pode-se
concluir que os dois agiram culposamente. A culpa de Benedito no compensa a culpa
de Joo, no a exclui.
O atropelador somente no responder pelo fato se houver culpa exclusiva do
atropelado. Apenas quando o resultado decorrer de culpa exclusiva da vtima que o
resultado no ser atribudo ao agente.
Por outro lado, se duas pessoas realizam condutas diferentes que concorrem
para a produo de certo resultado lesivo, ambos por ele respondero, verificando-se
que ambos agiram culposamente. Por exemplo: dois veculos colidem numa esquina,
saindo feridas vrias pessoas, que estavam nos veculos ou fora deles. Provando-se que
os dois motoristas agiram com culpa, os dois sero responsabilizados.
8.6
RESULTADO
Duas posies doutrinrias procuram esclarecer o que vem a ser o resultado de um
crime. A teoria naturalstica o considera como um ente concreto, a modificao do

mundo causada pela conduta, ao passo que a teoria normativa entende que resultado
a leso do bem jurdico protegido pela norma penal.
8.6.1 Teoria naturalstica

Segundo essa teoria, o resultado a modificao do mundo externo produzida pela
conduta, positiva ou negativa, do agente. uma entidade natural. No homicdio, o
resultado a morte da vtima. No furto, a mudana da posse da coisa subtrada. uma
conseqncia fsica, material, do comportamento do agente.
Por essa teoria, existem crimes que tm resultado e crimes que no tm resultado,
como na violao de domiclio, definida no art. 150 do Cdigo Penal, assim: entrar ou
permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa de quem de
direito, em casa alheia ou em suas dependncias.
Como se verifica, este tipo descreve pura e simplesmente uma conduta que no
produz qualquer conseqncia natural. Tal crime se consuma com a simples atitude do
agente, entrando em casa alheia, ou, depois de ter entrado, nela permanecendo.
O comportamento humano, bvio, j uma mudana na vida; no mundo,
todavia, no se pode ignorar que uma coisa a conseqncia da conduta, outra a
prpria conduta. A primeira segue-se ao comportamento, e este no se confunde com
ela. Uma coisa, como diz MUOZ CONDE, o produzir e outra o produzido. O produzir
a conduta, o produzido o resultado10.
Por isso, uma parte dos crimes tem resultado, como o homicdio, o furto, o
estupro, o roubo, e outros so crimes sem resultado, de mera conduta, ou de mera
atividade: a violao de domiclio, a omisso de socorro, a omisso de notificao de
doena, e a maior parte das contravenes penais.
8.6.2 Teoria normativa

A outra corrente diz que o resultado a leso ou o perigo de leso do bem jurdico
protegido pela norma penal, pouco importando se a conduta deu ou no causa a uma
10
Op. cit. p. 21.
Fato Tpico - 35
modificao do mundo externo a ela.
Sempre, num fato tpico, independentemente da modificao do mundo externo,
um bem jurdico lesionado ou exposto a perigo. De conseqncia, todos os crimes tm
resultado, pois em todos eles haver sempre uma leso ou um perigo de leso de um
bem jurdico.
Na violao de domiclio, o resultado seria a leso do direito inviolabilidade da
casa; na omisso de socorro, seria o perigo da leso sade ou integridade corporal
da pessoa abandonada, extraviada ou ferida etc. Na omisso de notificao de doena, o
resultado seria o perigo de contaminao, para a sade de toda a populao ou de parte
dela.
8.6.3 Discusso
Suponham a seguinte situao: Paulo decidiu matar Mauro e, encontrando-se com
este, saca de seu revlver e vai atirar contra o desafeto que, mais rpido, consegue
atirar contra o agressor, matando-o com um nico tiro disparado.
Mauro realizou o fato tpico descrito no art. 121 do Cdigo Penal, pois matou
algum. Todavia, pode-se com tranqilidade concluir que agiu em legtima defesa cujo
estudo ser feito no item 10.4 , pois que repeliu uma agresso injusta, atual, a sua
vida, usando moderadamente do meio necessrio.
Viu-se uma conduta humana que produziu a modificao do mundo externo, a
morte de um homem. Houve um resultado naturalstico, mas no aconteceu leso de
bem jurdico.
Sim, porque, quando o Direito Penal permite a prtica de um fato que, a princpio,
proibido, porque tal fato lcito, e tratando-se da morte justificada de um homem,
porque tal vida no se encontrava sob a proteo do Direito.
Se o Direito protegesse a vida do agressor, no poderia ter permitido que o
agredido a tirasse. Se permitiu que Mauro matasse Paulo, porque no estava
protegendo a vida de Paulo.
A concluso a que se pode chegar, pois, de que a leso ao bem jurdico no
conseqncia da conduta, mas a qualidade de ser tal conduta proibida. Se ilcita,
houve leso ou perigo de leso. Se permitida, no houve leso nem perigo de leso.
O resultado, de conseqncia, s pode ser compreendido no plano natural,
enquanto efeito concreto da conduta. A lesividade do bem jurdico h de ser entendida
e explicada no plano da ilicitude, da relao de contrariedade entre o fato e o

ordenamento jurdico. Quando o fato for ilcito, ter havido leso ou perigo de leso.
Quanto for lcito, no.
Alguns doutrinadores defendem a teoria normativa, amparando-se na norma do
art. 13 do Cdigo Penal, que diz: O resultado, de que depende a existncia do crime,
somente imputvel a quem lhe deu causa. Para esse pensamento, haveria
incompatibilidade entre os tipos que no descrevem resultado naturalstico e o
dispositivo do art. 13, que afirmaria que, para haver crime, deve haver resultado.
O raciocnio simplista e parte de uma leitura equivocada da norma do art. 13. A
simples interpretao literal do preceito conduz a seu entendimento correto. Quer a lei
dizer que o resultado, do qual depende a existncia de certo crime no de todo e
qualquer crime s pode ser atribudo a quem lhe deu causa.
Quando a definio de um crime contiver uma conduta e um resultado, este
somente ser imputado a quem lhe tiver dado causa. O dispositivo, portanto, destina-se
a regular a relao de causalidade dos fatos definidos como crime em que, alm de
conduta, se exige a produo de um resultado. Nada alm disso.
de todo evidente que, prevendo o Cdigo Penal crimes com resultado e crimes
sem resultado, com relao a estes teria que, necessariamente, estabelecer norma
tratando da relao de causalidade entre conduta e resultado.
A norma do art. 13 do Cdigo Penal, em vez de amparar a teoria normativa, ao
contrrio, milita em favor da naturalista, pois deixa bem claro que h crimes de
resultado e crimes sem resultado.
Se vrios tipos do mesmo Cdigo descrevem, incriminando apenas condutas,
simples atividades, meros comportamentos, sem a exigncia da produo de qualquer
resultado naturalstico, certo que a norma da parte geral, do art. 13, somente se refere
aos outros tipos, alis, os mais importantes, por descreverem as condutas mais graves
contra os bens mais importantes.
Resultado, portanto, no a leso ou perigo de leso do bem jurdico penalmente
protegido, mas a modificao do mundo exterior, o efeito concreto, o evento natural, a
conseqncia resultante da conduta humana voluntria final.
8.7
NEXO DE CAUSALIDADE
Nos fatos definidos como crime em que, alm de conduta, se exige a produo de
um resultado, imprescindvel que entre o comportamento humano e o resultado

verificado exista relao de causa e efeito, a fim de que se possa atribu-lo ao agente da
Fato Tpico - 37
conduta. A conduta deve ser a causa do resultado; este, a sua conseqncia. de toda
obviedade, pois, que no se pode atribuir ou imputar a algum a responsabilidade por
algo que no produziu.
Quando Jos desfere um golpe de faco que decepa a cabea de Alfredo, que morre
instantaneamente, dvidas no restam de que a conduta de Jos foi a causa da morte
de Alfredo.
Nem sempre, todavia, entre conduta e resultado existe relao de causa e efeito to
simples e claramente verificvel. Basta pensar algumas hipteses:
a) Slvio atira no peito de Armando, que, minutos aps ser socorrido, atingido
por outro disparo na cabea, efetuado por Alexandre que nem conhece Slvio, nem
sabia de sua conduta , falecendo em seguida;
b) Mrio dispara contra Celso que, ao sair em direo ao hospital, atingido por
uma viga do telhado que desaba, matando-o;
c) Sinval atira contra Marcos, que, aps socorrido e levado ao hospital, recebe, ali,
da enfermeira, uma dose excessiva do medicamento receitado, morrendo por isso;
d) Lus atinge, com um tiro de revlver, Carlos, que, levado ao hospital, tratado e
contrai, dias depois, pneumonia, vindo a morrer algum tempo depois.
Nessas situaes, podem restar dvidas sobre a quem atribuir o resultado, e at
onde responsabilizar o agente da conduta. A relao de causalidade um dos temas
mais interessantes do Direito Penal e por isso merece ateno toda especial.
8.7.1 Noes bsicas

Causa de uma coisa aquilo de que esta coisa depende para existir. Ou, ento,
aquilo que determina a existncia de uma coisa.
Condio o que permite a uma causa produzir seu efeito, seja como
instrumento ou meio, seja afastando obstculos produo do resultado.
Ocasio uma circunstncia acidental que cria condies que favorecem a
produo do resultado.
Concausa a confluncia ou a concorrncia de mais de uma causa na produo
de um mesmo resultado.
Com base nessas noes elementares, os doutrinadores do Direito elaboraram
diversas teorias com o objetivo de explicar o que a causa de um resultado, devendo ser
mencionadas apenas algumas delas.

A teoria da causalidade adequada entende que a causa de um resultado a
condio mais adequada a sua produo. A teoria da eficincia fala em condio mais
eficaz, como sendo a causa do resultado. Outra teoria, a da relevncia jurdica, diz que
tudo o que concorre para o resultado, ajustado figura penal, a causa do resultado.
Diante de interminveis polmicas, falhas e dificuldades na aplicao de
solues mais prximas dos interesses da justia, o Cdigo Penal adotou a teoria da
equivalncia das condies.
8.7.2 Teoria da equivalncia das condies

Diz a teoria da equivalncia das condies, ou da conditio sine qua non, no
art. 13 do Cdigo Penal:
O resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a quem
lhe deu causa. Considera-se causa a ao ou a omisso sem a qual o
resultado no teria ocorrido.
Segundo essa teoria e a norma do Cdigo Penal que a adotou, causa toda a
condio do resultado, e todos os antecedentes causais indispensveis a sua produo
so equivalentes, no havendo qualquer distino entre causa, concausa, condio ou
ocasio.
Tomando-se como ponto de partida a conduta do agente e de chegada o resultado,
e verificando-se a existncia de outras causas situadas entre os dois momentos, tem-se,
a princpio, que todas elas conduta e outras causas so antecedentes causais
equivalentes.
Para se descobrir, ento, se a conduta de determinado agente causa do resultado,
basta examinar a srie causal construvel com base nela, exclu-la mentalmente, e
verificar o que ocorreria. Se o resultado continuar acontecendo, como aconteceu, a
concluso de que tal conduta no causa do resultado. Se, ao contrrio, o resultado
no ocorrer, como ocorreu, a concluso que a conduta a causa desse resultado. Este
o chamado procedimento hipottico de eliminao.
Por exemplo: Geraldo dispara um tiro de revlver contra Miguel, atingindo-lhe o
trax; Miguel socorrido numa ambulncia, onde desmaia; instala-se um processo de
hemorragia; perda de sangue; chega ao hospital, internado e submetido a uma
cirurgia para a retirada do projtil que se alojara no pulmo; instala-se um processo
infeccioso; Miguel morre, dias depois, constando do laudo de exame cadavrico e do
atestado de bito a causa mortis: pneumonia bilateral, secundria a ferimento por
Fato Tpico - 39
projtil de arma de fogo.
Se retirarmos, mentalmente, da srie causal, a conduta de Geraldo, o disparo do
revlver, a morte de Miguel simplesmente no ocorre, porque, se no estivesse ferido,
no teria ido ao hospital, nem contrado pneumonia. Concluso lgica a de que a
conduta de Geraldo causa da morte de Miguel.
A teoria da conditio sine qua non, por sua extrema amplitude, recebe inmeras
crticas, inclusive a de que todos deveriam responder pelo homicdio, at o pai do
agente, sem o qual este no existiria, inexistindo, de conseqncia, o crime.
bvio que, ao operador do direito, interessa conhecer a relao de causalidade
com base na conduta do agente, no regredindo no tempo.
8.7.3 Supervenincia de causa relativamente independente

Como se observou, a teoria da equivalncia das condies equipara todos os
antecedentes causais, sendo, por isso, bastante amplo o mbito de sua aplicao. Para
restringi-lo, o Cdigo Penal estabelece no 1 do art. 13 uma exceo:
A supervenincia de causa relativamente independente exclui a
imputao quando, por si s, produziu o resultado; os fatos anteriores,
entretanto, imputam-se a quem os praticou.
Aps a conduta do agente, pode ocorrer outra causa que venha a interpor-se no
curso do processo causal instalado e em andamento, alterando seu rumo e levando
produo do resultado por sua prpria eficincia.
Tome-se o exemplo: a vtima, aps sofrer ferimentos abdominais por golpes de
faca, socorrida e colocada dentro de uma ambulncia, que, no caminho, vem a ser
abalroada por um nibus, abrindo-se a porta traseira, e, com o choque, arremessada
para fora do veculo a maca e com ela o corpo da vtima, que se choca com o asfalto,
vindo ele a morrer por traumatismo crnio-enceflico.
A conduta do agente, consistente em golpear a vtima na regio abdominal com
instrumento prfuro-cortante, inaugurou um processo causal, que teria um curso
normal at a chegada do ferido no hospital, onde seria tratado, e poderia morrer ou
no. Antes que se conclusse o processo causal instaurado com a conduta do agente,
uma nova causa a ele se interps, cortando seu fluxo, e levou, por si s, ao resultado
morte.
Essa nova causa, que se interps, que interrompeu e modificou o processo causal

iniciado com a conduta do agente, uma causa superveniente relativamente
independente que, por si s, produziu o resultado.
relativamente independente, porque guarda com a conduta do agente uma
relao de dependncia relativa. A vtima somente sofreu o traumatismo craniano por
estar dentro da ambulncia, e s ali se encontrava por ter sofrido os golpes praticados
pelo agente.
Foi capaz de produzir o resultado por si s, porque este no resultou da
confluncia das duas causas. Independentemente do ferimento abdominal, produzido
pela conduta, o ferimento do crnio produziria a morte, como produziu, de qualquer
modo.
Assim, sempre que uma causa superveniente for capaz de, por si s, levar ao
resultado, o agente da conduta no responder por ele, apenas pelos fatos anteriores
praticados.
Se o agente desejava matar a vtima, mas esta veio a morrer em razo da causa
superveniente que por si s produziu o resultado, responder apenas por tentativa de
homicdio. Se desejava apenas feri-la, por leso corporal dolosa. Se no queria causar o
ferimento previsvel, mas agira com negligncia, responder por leso corporal culposa.
8.7.4 Concausas
relativamente
independentes
preexistentes
concomitantes
Questo intrincada saber se o resultado ser atribudo ao agente quando
concausas relativamente independentes preexistentes ou concomitantes interagirem
com sua conduta, j que o Cdigo Penal silenciou sobre elas.
o que acontece quando produzido um ferimento numa vtima portadora de
particular condio fisiolgica (debilidade fsica, ferimento anterior, diabetes,
hemofilia) que vem a falecer em razo do concurso das duas condies a preexistente
e a conduta. Ou a vtima que, diante da agresso, e por causa dela, emocionada, vem a
sofrer uma parada cardaca, falecendo pela insuficincia total do corao. Nesse caso,
concorreram para o resultado a agresso e a causa concomitante.
A Jurisprudncia dos Tribunais , em sua ampla maioria, no sentido de que,
tendo-se o 1 do art. 13 referido, exclusivamente, s concausas relativamente
independentes supervenientes, porque as preexistentes e concomitantes no tm o
poder de romper o nexo causal. Dessa forma, se a concausa relativamente
independente preexistir conduta do agente, ou for simultnea a ela, responder ele
Fato Tpico - 41
pelo resultado.
ALBERTO SILVA FRANCO, todavia, mostra que nesses casos se deve interpretar o
1 do art. 13 extensivamente:
Seria pertinente a extenso do dispositivo s concausas preexistentes ou
concomitantes? Costa e Silva considerou apropriada, apesar do silncio do
texto de lei, a interpretao extensiva, acentuando, com base na doutrina
italiana, que as concausas preexistentes ou concomitantes podem excluir a
relao de causalidade quando, por si s, sejam suficientes para produzir o
evento (Direito Penal, 1943, p. 71). Na mesma linha de entendimento,
manifesta-se Paulo Jos da Costa Jr.: embora o 1 do art. 13 se refira
somente s causas supervenientes, tambm as causas antecedentes ou
intercorrentes, que tenham sido por si s suficientes (em sentido relativo) para
produzir o evento, prestam-se excluso do vnculo causal penalmente
relevante. E acrescenta que, no caso, nada impede a aplicao analgica do
princpio: Trata-se de um dispositivo favor rei que se harmoniza com os
princpios gerais do ordenamento penal, no constituindo um princpio
excepcional, que importe numa desviao lgica dos pressupostos em torno
dos quais gravita toda a codificao jurdico penal (Comentrios ao cdigo
penal, v. 1, p. 113 e 114, 1986). E esta, sem dvida, parece ser a melhor posio,
mxime quando as causas preexistentes ou concomitantes eram desconhecidas
do agente.11
Adotando esse entendimento, tambm as causas relativamente independentes,
preexistentes e concomitantes, se tiverem sido capazes de, por si ss, produzir o
resultado, excluiro sua imputao ao agente, que, igualmente, responder apenas
pelos atos praticados.
No volume 2, acerca do homicdio, esse tema tratado com mais detalhes.
8.7.5 Concausas absolutamente independentes

J as concausas absolutamente independentes preexistentes, concomitantes e
supervenientes tm o poder de excluir a imputao do resultado ao agente da
conduta, porquanto constituem a nica e exclusiva causa do resultado.
11
Cdigo penal: sua interpretao jurisprudencial. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 136.
8.7.6 Teoria da Imputao Objetiva

O problema da imputao do resultado, um dos mais intrincados do Direito
Penal, e as insuficincias da teoria da conditio sine qua non, fizeram com que os
juristas procurassem novos rumos, chegando-se construo da chamada teoria da
imputao objetiva, desenvolvida principalmente entre os juristas alemes.
A teoria da imputao objetiva, na verdade, no uma teoria que nega a
causalidade natural, mas que lhe acrescenta critrios valorativos, dando-lhe uma nova
roupagem e dimenso.
Esses critrios normativos podem ser sintetizados na idia da criao ou
aumento de um risco no permitido que se realiza no resultado tpico, dentro do mbito
de proteo da norma. Sabendo-se que na vida e sociedade h um grande nmeros de
comportamentos que so, inevitalmente, perigosos, tem-se, entretanto, que muitos
deles se situam no mbito de uma permisso da prpria sociedade, ao passo que outros
so proibidos. DAMSIO explica:
possvel que o sujeito, realizando uma conduta acobertada pelo risco
permitido, venha a objetivamente dar causa a um resultado naturalstico
danoso que integre a descrio de um crime. Exemplo: dirigindo normalmente
no trnsito, envolve-se num acidente automobilstico com vitima pessoal. Nesse
caso, o comportamento deve ser considerado atpico. Falta a imputao objetiva
da conduta, ainda que o evento jurdico seja relevante. (...)
Quem dirige um automvel, de acordo com as normas legais, oferece a si
prprio e a terceiros um risco tolerado, permitido. Se, contudo, desobedecendo
as regras, faz manobra irregular, realizando o que a doutrina denomina
infrao de dever objetivo de cuidado, como uma ultrapassagem perigosa,
emprego de velocidade incompatvel nas proximidades de uma escola,
desrespeito a sinal vermelho de cruzamento, racha, direo em estado de
embriaguez etc., produz um risco proibido (desvalor da ao). Esse perigo
desaprovado conduz, em linha de raciocnio, tipicidade da conduta, seja na
hiptese, em tese, de crime doloso ou culposo.12
Segundo a teoria, a apurao da imputao do resultado se faz em dois
momentos. Em primeiro lugar faz-se a aferio do nexo causal, segundo os mesmos
critrios fsico-mecnicos da causalidade natural. Constatado o vnculo causal, deve o
intrprete, o juiz, aferir se est presente o vnculo normativo.
12
Imputao Objetiva, Saraiva, 2000, pg. 39 e 40.
Fato Tpico - 43
Perguntar o julgador do caso concreto se o resultado imputvel ao agente da
conduta, com as seguintes indagaes: a) a conduta criou ou aumentou um risco no
permitido? b) esse risco no permitido se materializou no resultado tpico? esta
materializao do risco permitido no resultado tpico aconteceu na esfera do mbito de
proteo da norma?
Se a resposta for negativa para qualquer dessas indagaes, o resultado no
poder ser imputado ao agente da conduta.
O fato ser considerado atpico, segundo a teoria, por excluso da imputao
objetiva do resultado quando se tratar de risco permitido, quando o agente tiver atuado
para diminuir o risco proibido, quando no tiver realizado risco proibido, ou quando o
a concretizao do risco proibido no se der dentro do mbito de proteo da norma.
Penso que, a despeito da engenhosidade da teoria da imputao objetiva e do
respeito que tenho especialmente pelo professor DAMSIO E. DE JESUS, os
problemas que ela diz que busca solucionar j so, perfeita e adequadamente,
solucionados pela incidncia da normas j comentadas e interpretadas no mbito da
relao de causalidade, ao longo da exposio deduzida neste item.
8.8
PRETERDOLO
8.8.1 Crimes qualificados pelo resultado

A lei penal, algumas vezes, ao lado de um tipo de crime, regula, como tipo
derivado, e mais grave, por isso apenado com pena mais severa, a mesma conduta
descrita naquele tipo, dito bsico, descrevendo, todavia, um resultado mais grave. Esses
so os chamados tipos legais de crimes qualificados pelo resultado.
Exemplos desses tipos de crimes encontram-se no art. 129 do Cdigo Penal. No
caput do artigo est definido o tipo bsico, fundamental, do crime de leso corporal
dolosa, assim: Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem: Pena
deteno, de trs meses a um ano.
No 1, a lei descreve a mesma conduta, de ofender a integridade corporal ou a
sade de algum; todavia, com a causao de um resultado mais grave que o do caput:
Se resulta: I incapacidade para as ocupaes habituais por mais de 30 dias; II
perigo de vida; III debilidade permanente de membro, sentido ou funo; IV
acelerao de parto: Pena recluso, de um a cinco anos.
No 2, igualmente so descritos resultados mais graves ainda, produzidos por

conduta idntica do caput.
No caput est o tipo bsico; nos 1 e 2, alguns dos vrios tipos derivados,
que so tipos de crimes qualificados pelo resultado.
Se o agente ofende a integridade corporal da vtima e no ocorre nenhum dos
resultados mais graves previstos nos 1 e 2, responder por leso corporal de
natureza leve, definida no caput, mas, se de conduta idntica decorre qualquer
daqueles resultados, ento responder por eles, denominados respectivamente leso
corporal grave e gravssima, que so crimes qualificados pelo resultado.
Os crimes qualificados pelo resultado podem decorrer de dolo do agente, de
negligncia ou de mero nexo causal.
Exemplo: pode ocorrer que determinado agente queira, com um golpe de
machado, decepar o brao de seu desafeto. Age com dolo de que seu inimigo perca o
brao, um membro. Quer, por isso, realizar o tipo legal de leso corporal gravssima,
descrito no art. 129, 2, III, do Cdigo Penal.
Pode acontecer, entretanto, que o agente, querendo simplesmente ferir outra
pessoa, empurra-a nas proximidades da guilhotina de uma fbrica de papis, caindo a
vtima no exato momento em que a faca desce e lhe decepa o brao. Nesse exemplo, o
agente no tinha a inteno de que ela viesse a perder o brao, mas sua vontade era de
to-somente ofender sua integridade fsica. Foi negligente, pois era previsvel que,
naquele lugar, prximo de uma mquina perigosa, poderia ocorrer um resultado mais
grave do que o desejado. Agiu, pois, sem dolo de realizar a forma agravada do crime de
leso corporal, mas com negligncia.
Finalmente, pode acontecer de o agente nem querer, nem agir com negligncia,
em relao produo de um resultado mais grave. Fere um seu desafeto,
superficialmente, no brao. A vtima, todavia, no cuida do ferimento que se infecciona,
instalando-se a gangrena e a inevitvel amputao do membro. Nesse caso, o agente
no agiu com dolo, e tampouco com culpa, stricto sensu. O resultado mais grave
decorreu de mero nexo causal.
Se o resultado mais grave decorre de puro nexo causal, o agente no responder
por ele, pois falta o dolo ou a negligncia.
Se agiu dolosamente, ocorreu um crime doloso, em sua plenitude.
Se o resultado mais grave decorreu de negligncia, este o crime preterdoloso.
Fato Tpico - 45
8.8.2 Crimes preterdolosos

O crime preterdoloso ou preterintencional aquele em que o resultado vai alm
do dolo do agente. Sua conduta dolosa, mas o dolo no abrange o resultado
alcanado. Na verdade, ele age com a inteno de alcanar um resultado menos grave e,
por imprudncia, negligncia ou impercia, d causa, sem querer, a um resultado mais
gravoso.
O agente quer ferir a vtima, mas, por descuido, acaba por decepar-lhe o brao.
Queria apenas empurr-la, causando-lhe simples leso, talvez at insignificante, mas, por
negligncia, acaba atirando-a sob a guilhotina, que lhe decepa o membro.
A conduta dolosa, mas o resultado culposo. O agente quer um mnimo, seu
comportamento negligente leva a um resultado alm do desejado, causando leso mais
grave.
O Cdigo Penal brasileiro, lamentavelmente, nenhuma distino faz entre o
crime qualificado pelo resultado cometido dolosamente e o crime qualificado pelo
resultado, cometido preterdolosamente, cominando pena igual nas duas hipteses.
Assim, a pena para o crime de leso corporal gravssima em que resulta perda de
membro, praticado com dolo, a mesma quando tal resultado promana de negligncia
do agente.
Tal tratamento injusto; por isso, os juzes, ao aplicarem a pena, no momento da
individualizao, acabam por levar em conta o comportamento interno do agente,
considerando mais culpado aquele que agiu com dolo quanto ao resultado. A soluo
remete necessidade de que se faa dupla valorao do dolo e da culpa, em sentido
estrito, no mbito da conduta e no mbito da culpabilidade, o que no condiz com a
teoria finalista da ao, abraada pela reforma penal de 1984.
Importante notar que, para que o resultado mais grave seja atribudo ao agente,
indispensvel que ele tenha agido com dolo ou com culpa, no bastando a presena de
nexo de causalidade.
a norma do art. 19 do Cdigo Penal: Pelo resultado que agrava
especialmente a pena, s responde o agente que o houver causado ao menos
culposamente. Se o causou sem dolo, e sem culpa, stricto sensu, por ele no
responder.
8.9
TIPICIDADE E TIPO
Para que se possa examinar o ltimo elemento do fato tpico, a tipicidade,

indispensvel que se faa, previamente, um breve estudo sobre os tipos. O tipo o
modelo de comportamento humano, ao qual se segue, em regra, uma conseqncia,
que constitui o fato proibido, o que no deve ser. A expresso tipo traduo da palavra
alem Tatbestand.
Deve-se a BELING, jurista alemo que pontificou no incio do sculo, a
construo da idia do tipo como descrio objetiva, como modelo do crime, orientador
ou indiciador do crime.
8.9.1 Funes dos tipos

O tipo a descrio concreta da conduta proibida. o modelo de conduta que a
lei considera crime, proibida pela norma penal. Tipo de furto: subtrair, para si ou
para outrem, coisa alheia mvel. Tipo de estupro: constranger mulher a conjuno
carnal, mediante violncia ou grave ameaa.
Na lei penal, encontra-se o tipo, a descrio de um fato que deve ser evitado,
porque proibido sob a ameaa de pena.
O tipo tem duas funes da mais alta importncia: a de garantia e a indiciria da
ilicitude. Todos os cidados, tomando conhecimento da existncia dos tipos, sabem,
previamente, que s podero ser perseguidos penalmente e sofrer a pena criminal se
realizarem um comportamento exatamente ajustado a um tipo. Sua liberdade,
portanto, s poder ser atingida na hiptese de que venha a realizar um
comportamento exatamente correspondente a um tipo.
O cidado fica, assim, protegido contra o arbtrio estatal, que no poder
exercer sua autoridade sobre a liberdade do indivduo na ausncia de uma prvia
definio legal do crime, que se d por meio dos tipos.
A segunda funo dos tipos indicar que a conduta por ele definida proibida,
ilcita, contrria ao ordenamento jurdico. Diz-se, pois, que sua funo indiciria da
ilicitude. Os tipos so portadores da ilicitude, trazendo-a em seu interior. Dado um fato
tpico, tem-se que ele , a princpio, ilcito, pois a relao de contrariedade ao direito est
em seu interior. Contrariedade essa que pode ser afastada, mas que vem contida no
interior dos tipos.
Os tipos legais de crime deveriam ser construdos, preferencialmente, com
elementos puramente objetivos, precisos e o mais pormenorizadamente possvel. Essa
necessidade, todavia, nem sempre pode ser alcanada, pois muitas vezes necessria a
construo de tipos abertos, que devem ser completados pelo aplicador da lei. Basta
Fato Tpico - 47
pensar nos tipos culposos, cuja incidncia depende da interpretao e da valorao
normativa que o juiz fizer acerca da conduta do agente, sobre a verificao do
preenchimento de todos os requisitos da conduta culposa, com a presena de todos os
seus elementos.
Os tipos enquanto descries de fatos da vida utilizam-se das palavras e das
frases da lngua ptria, que expressam os significados, as idias, as coisas, os valores, as
aes, as manifestaes da vida. O fazer, o no fazer a conduta onde, quando,
como, por qu, de que maneira, com quais caractersticas e com quem so alguns dos
componentes dos vrios tipos legais de crime. So seus elementos estruturais, que
precisam ser analisados.
Os elementos dos tipos so objetivos, relativos materialidade do fato,
subjetivos, atinentes ao estado psquico do sujeito ativo, e normativos, referentes
ilicitude, ao injusto ou a alguma norma estabelecida.
8.9.2 Elementos dos tipos

8.9.2.1
Elementos objetivos
Todos os tipos legais de crime descrevem comportamentos humanos e a maior

parte deles descreve tambm os resultados dessas condutas, caso em que exigem entre
aqueles e estes uma relao de causalidade.
Enquanto modelos de fatos da vida, os tipos so retratos vivos ou cenas
animadas de acontecimentos que tm o homem como protagonista, e, conquanto sejam
a base que sustenta o princpio da legalidade, seus enunciados compem-se de signos
lingsticos que devem retratar, com preciso, todos os detalhes do fato incriminado,
proibido pela norma penal.
Como numa pintura, num retrato, num filme, cada cena, cada lance, cada gesto,
cada movimento deve estar muito bem descrito no tipo. Cada um deles um elemento
estrutural do tipo. So os componentes que lhe do consistncia, que o transformam
num modelo de fato concreto, de um acontecimento da vida. Se todo crime uma ao
humana, os tipos devem revelar acontecimentos que envolvem o homem em
movimento ou em inao. Fazendo ou no fazendo alguma coisa.
O elemento principal de todo e qualquer tipo, que constitui seu ncleo, aquele
que revela a ao, em sentido amplo, positiva ou negativa, que, como no poderia
deixar de ser, representada por um verbo: matar, subtrair, constranger, obter,
deixar de, permitir. a ao material do delito.

Os elementos objetivos dos tipos so os que se referem materialidade do fato,
do acontecimento. So aqueles que se referem forma em que o fato executado, ao
tempo, ocasio, ao lugar, aos meios empregados, aos sujeitos, ao objeto.
Alm dos ncleos, que revelam a ao material, so elementos objetivos dos
tipos, entre outros, a ttulo de exemplo, os seguintes: algum, representando o sujeito
passivo (arts. 121, 122, 130, 138, 139, 140, 146, 147, CP etc.); coisa, significando o objeto
do crime (155, 157, 157, 1, 163, 165, 168, 168, 1, 169 etc.).
Outros: com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia (art. 121, 2, III,
CP), por meio de relaes sexuais (art. 130, CP), relativos aos meios utilizados na
realizao do tipo etc.
Os elementos objetivos, de natureza descritiva, so facilmente identificveis,
porquanto no pertencem ao mbito do psiquismo do homem, o agente do fato, mas
so perceptveis pelos sentidos, independentemente de qualquer valorao de natureza
normativa.
8.9.2.2
Elementos normativos
Outros elementos que integram aquelas cenas tpicas exigem, do operador do

direito, a formulao de um juzo de valorao normativa, no mbito da prpria
verificao da tipicidade, j no primeiro momento do crime, o fato tpico.
Esses componentes, diferentemente dos elementos objetivos, para serem
compreendidos, devem ser apreciados com a elaborao de raciocnio valorativo que
leve em conta outras normas jurdicas ou tico-sociais.
que, para a proteo de certos bens jurdicos importantes, a lei resolveu
construir tipos que contm tais elementos. Por exemplo, no art. 151 est protegida a
inviolabilidade da correspondncia, assim: Devassar indevidamente o contedo de
correspondncia fechada, dirigida a outrem.
O componente normativo est contido na expresso indevidamente, que
significa sem autorizao de quem de direito ou de uma norma jurdica, pelo que s
ser fato tpico se o sujeito devassar o contedo da correspondncia injustamente,
contrariando outra norma. que a algumas pessoas lcito devassar a correspondncia
fechada dirigida a outra pessoa, por exemplo, a secretria, autorizada por seu patro, e
os pais, que podem faz-lo em relao a seus filhos menores.
Discute-se se o marido e a mulher podem violar a correspondncia fechada
dirigida ao outro, havendo posies num e noutro sentido, todos concordando que, na
Fato Tpico - 49
hiptese de suspeita sobre a fidelidade, o fato seria lcito.
Ambos, marido e mulher, companheiro e companheira, casados ou unidos
estavelmente num mesmo lar, devem respeitar a intimidade do outro e, bvio, s
podero violar a correspondncia do outro se devidamente autorizados. No s pelo
fato de viverem juntos e se amarem que no desejam, cada qual, preservar sua
intimidade. Cada indivduo, mesmo vivendo em comunho com outro, tem sua
personalidade, e seus direitos constitucionais a ela relativos devem ser mantidos, e,
conquanto disponveis, para se considerar a renncia, esta precisa exsurgir no dia-a-dia
do casal, expressa ou tacitamente. A tipicidade do fato, portanto, s no existir se
houver essa autorizao, ainda que tcita, do outro, para conhecer o contedo das
comunicaes que lhe so dirigidas por meio de correspondncia fechada.
Como se viu, elementos como esses exigem uma valorao normativa do
intrprete. Sempre que se encontrarem expresses semelhantes, como indevidamente,
indevida, sem as formalidades legais, sem justa causa, sem prvia autorizao,
fraudulentamente, e outras de mesmo ou semelhante sentido, o operador do direito
necessitar realizar um juzo de valor, de carter normativo, para verificar a violao de
uma regra jurdica de proibio.
Tambm exigem uma valorao normativa, destinada a conceituar certos
termos jurdicos ou, mesmo, extrajurdicos, expresses como cheque, funo pblica,
documento, dignidade, sade, molstia, pois necessitam ser interpretadas de acordo
com normas jurdicas, legais ou costumeiras, bem assim outras de natureza tcnicocientficas.
A existncia de elementos normativos nos tipos uma exigncia dos tempos
modernos, o que, infelizmente, importa numa menor segurana para os cidados, uma
vez que deixa para o julgador uma margem de liberdade maior na verificao da
tipicidade dos fatos, o que no o desejvel num regime democrtico, pois que
enfraquece o princpio da legalidade.
Em todos os tipos legais de crimes culposos, existe um elemento normativo, que
a culpa, stricto sensu, a inobservncia do dever de cuidado objetivo, por impercia,
negligncia ou imprudncia. Como observado, s ser fato tpico culposo se o sujeito
tiver agido negligentemente. Tal verificao exige um juzo de valor do julgador, acerca
da previsibilidade objetiva do resultado e do desrespeito ao dever de cuidado que se
impunha ao agente.
8.9.2.3
Elementos subjetivos

Finalmente, integram muitas vezes o modelo de fato proibido certos
componentes que vivem no interior do psiquismo do sujeito, na esfera de seu
pensamento, em sua motivao, em sua inteno, em seu intuito, em seu nimo, em sua
conscincia, na cabea do homem.
Em todos os tipos legais de crimes dolosos, h, pelo menos, um indispensvel
elemento subjetivo: o dolo, a conscincia e a vontade. S poder existir o fato tpico se o
agente tiver agido com dolo. Sem o dolo, no h o fato tpico doloso.
Alm do dolo, alguns tipos trazem outros componentes subjetivos.
No tipo do art. 134 do Cdigo Penal, est descrita a conduta: expor ou abandonar
recm-nascido, para ocultar desonra prpria. O fato objetivo descrito consiste
na exposio ou no abandono de um recm-nascido. Para que a mulher realize tal tipo,
necessrio que ela exponha ou abandone seu filho com um fim especial, o de ocultar
sua desonra. Este fim um elemento subjetivo do tipo, sem o qual ele no se realiza.
Subjetivo porque integra o ntimo do sujeito do crime.
Se a mulher tiver abandonado o recm-nascido, sem aquela inteno de ocultar
sua desonra, no ter realizado este tipo, mas outro, o do art. 133 do Cdigo Penal, que
no contm aquele elemento subjetivo. De notar que a presena do elemento subjetivo,
neste caso, torna o fato menos reprovvel, pois faz corresponder-lhe pena mxima
menor.
V-se, pois, que alguns elementos subjetivos dizem respeito ao intuito do agente, a
sua inteno, como no tipo do crime de perigo de contgio de molstia grave, definido
no art. 131, Cdigo Penal: praticar, com o fim de transmitir a outrem molstia
grave de que est contaminado, ato capaz de produzir o contgio, e no do crime de
extorso, do art. 158, Cdigo Penal: constranger algum, mediante violncia ou grave
ameaa, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida
vantagem econmica, a fazer, tolerar que se faa ou deixar de fazer alguma
coisa. Nesses dois exemplos, a presena do elemento subjetivo vai importar numa
maior reprovao da conduta do agente, pois revela uma inteno mais reprovvel,
mais censurvel.
Tambm so elementos subjetivos dos tipos aqueles componentes que se referem
conscincia do sujeito ativo do fato.
Para haver tipicidade no fato definido no art. 180 do Cdigo Penal tipo de
receptao dolosa , indispensvel que o agente tenha conhecimento de que a coisa
adquirida, recebida, transportada, conduzida ou ocultada, seja produto de um fato
definido como crime. Do mesmo modo, o tipo do art. 339 do estatuto repressivo
Fato Tpico - 51
contm um elemento subjetivo relativo conscincia do agente: Dar causa
instaurao de investigao policial, de processo judicial, instaurao de investigao
administrativa, inqurito civil ou ao de improbidade administrativa contra
algum, imputando-lhe crime de que o sabe inocente.
So, portanto, subjetivos os componentes inerentes ao estado interno do sujeito
ativo do crime.
Num mesmo tipo legal de crime, podem conviver elementos objetivos, normativos
e subjetivos.
8.10 TIPICIDADE DIRETA E CONSUMAO

8.10.1 Tipicidade direta
Tipicidade a relao de adequao exata, perfeita, total, completa, absoluta,
entre o fato natural, concreto, da vida, e o tipo, que o modelo de conduta proibida.
Em grande parte dos casos da vida, a verificao dessa relao de adequao se
faz de modo bem simples. Observa-se o fato e, num timo de segundo, chega-se
concluso de que ele se ajusta a certo tipo legal de crime.
Por exemplo: Pedro, com vontade de matar, e por um motivo desprezvel,
dispara um tiro contra Joaquim, atingindo-o no peito esquerdo, causando-lhe leses
que o conduzem imediatamente morte.
Sua conduta ajustou-se diretamente a um tipo legal de crime, aquele definido
no art. 121, 2, II, do Cdigo Penal: matar algum, por motivo ftil.
Quando o fato natural se ajusta, se enquadra, imediatamente, diretamente, ao
tipo, fala-se em tipicidade direta, imediata.
8.10.2
Iter criminis e consumao
O art. 14, I, do Cdigo Penal diz que o crime consumado quando nele se
renem todos os elementos de sua definio legal.
Para realizar o fato tpico, o agente percorre um caminho, chamado iter
criminis, que o conjunto das vrias etapas de sua realizao: a cogitao, a
preparao, a execuo e a consumao.
A cogitao, que ocorre na esfera do pensamento, jamais ser punida.
A preparao, conjunto dos atos meramente preparatrios, como se ver adiante

no momento do exame da tentativa de crimes, tambm no ser por si s punvel, salvo
se for constituda de infraes penais autnomas consumadas.
A execuo do fato tpico consiste nos atos que se dirigem realizao do
procedimento tpico, quando penetram em seu ncleo, no verbo indicador da ao ou
da omisso.
O fato tpico um trecho da vida, que tem comeo e fim, conforme a descrio
do tipo.
A consumao ocorre quando o fato se ajusta por completo, integralmente, ao
tipo. No tipo de homicdio, com a morte da vtima.
No tipo de estupro, com a
introduo, ainda que incompleta, do pnis na vagina. No tipo de corrupo passiva,

definida no art. 317, Cdigo Penal, Solicitar ou receber, para si ou para outrem,
direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em
razo dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem, a consumao
ocorre no momento em que o funcionrio pblico solicita a vantagem, ou quando aceita
sua promessa, no quando a recebe, at porque nem necessrio que venha a receb-la.
A determinao do momento da consumao do fato da mais alta importncia
para o estudo do crime, que deve e ser estudada, com detalhes e profundidade, em
cada tipo em espcie, pois as dificuldades no so poucas.
8.11 TIPICIDADE INDIRETA

Nem sempre possvel verificar a tipicidade de um fato, adequando-o,
diretamente, a um tipo legal de crime, porque em dois casos certos fatos da vida, que
exigem pronta resposta penal, no se ajustam diretamente a um tipo legal de crime.
o que ocorre nas tentativas de crimes e no concurso de pessoas. Quando
algum tenta realizar um tipo, no conseguindo alcanar sua consumao, ocorre a
tentativa de crime. Quando mais de uma pessoa colabora para a realizao de um s
tipo, consumado ou tentado, verifica-se o chamado concurso de pessoas.
Nesses casos, a verificao da tipicidade s possvel de forma indireta.
8.11.1
Tentativa de crimes
8.11.1.1 Conceito
No existem os tipos: Tentar matar algum, tentar constranger mulher
conjuno carnal, mediante violncia ou grave ameaa, e tampouco tentar subtrair,
Fato Tpico - 53
para si ou para outrem, coisa alheia mvel.
Se no existem tais tipos, a tais fatos no poderiam corresponder penas
criminais.
Para obedecer ao princpio da legalidade, a lei concebeu uma frmula geral, que
permite a punio da tentativa de realizao de crimes, definindo-a e mandando punila. A norma que define a tentativa encontra-se no art. 14, II, do Cdigo Penal: Diz-se o
crime: tentado, quando, iniciada a execuo, no se consuma por circunstncias
alheias vontade do agente. E, mais importante, a regra que manda punir a tentativa
est inscrita no pargrafo nico do mesmo artigo: Salvo disposio em contrrio,
pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuda de
um a dois teros.
Quem tentar cometer um crime ser punido com a pena do crime, se tivesse
sido consumado, diminuda de 1/3 a 2/3. Assim, para se verificar a tipicidade de um
fato, necessrio conjugar-se a norma do tipo com a norma do art. 14, II, pargrafo
nico.
Pois bem, e o que tentativa?
Tentativa de um crime a execuo inacabada, incompleta, do procedimento
tpico, por circunstncias alheias vontade do agente.
Para existir tentativa, necessrio que o procedimento descrito no tipo seja
iniciado, mas no se complete, em razo de alguma circunstncia que esteja fora do
mbito da vontade do agente.
8.11.1.2
Elementos
preciso que o procedimento tpico seja iniciado.

O primeiro desafio distinguir atos de preparao de atos de execuo do
procedimento tpico, pois aqueles no so punveis, salvo se constiturem crime
autnomo ou contraveno penal. Para configurar a tentativa, indispensvel que
exista ato de execuo.
H duas correntes doutrinrias que procuram estabelecer critrios para a
distino entre atos executrios e atos preparatrios.
Um primeiro critrio tem natureza material: haveria ato executrio quando a
conduta do agente atingisse o bem jurdico objeto do crime. Para haver ato executrio
num tipo de homicdio, seria indispensvel que o comportamento do sujeito ativo

atacasse o corpo da vtima, acertando um tiro, um golpe de faca, ministrando-lhe a
bebida envenenada, ou o medicamento em dose excessiva.
Por esse critrio, no haveria tentativa de homicdio quando o tiro disparado pelo
revlver do agente no atingisse o corpo da vtima, embora passasse a centmetros de
seu corpo.
Tal soluo equivocada. s vezes, a vida do sujeito passivo passa por um perigo
muito maior, sem que seu corpo tenha sido atingido, do que quando o corpo atingido,
por exemplo, numa das pernas. O primeiro fato ser uma tentativa de crime, se o
agente queria matar, mesmo que o bem jurdico no tenha sido atacado, atingido,
materialmente.
Melhor, por isso, o critrio formal, segundo o qual existe ato executrio quando o
comportamento do agente d incio realizao do tipo. Veja-se o tipo de homicdio.
Mata-se comumente com disparo de arma de fogo, golpe de facas, venenos etc.
Observem-se essas formas de execuo.
Apontar a arma em direo da vtima pode ser um ato de execuo, desde que no
tenha havido, depois, por parte do agente, a desistncia de disparar o revlver, de
prosseguir na execuo. Se o agente aponta a arma, mas desiste, no h ato de
execuo, mas de simples preparao.
Atrair a mulher para o quarto do hotel, tirar-lhe as vestimentas, deit-la na cama,
amarr-la no leito constituem atos executrios do tipo descrito no art. 213 do Cdigo
Penal, estupro, e nenhum deles ainda atacou a liberdade sexual da mulher.
Correto, pois, o critrio formal. H incio de execuo, quando o comportamento
do sujeito comea, dolosamente, a realizar o tipo legal de crime. Se interrompido por
fato estranho a sua vontade, circunstncia alheia, haver tentativa de crime. Se,
todavia, nenhum fator externo sua vontade interage, e ele no prossegue na execuo
do procedimento tpico, ento no ter havido tentativa de crime.
Se o desenrolar do procedimento tpico interrompido pela prpria vontade do
agente, poder haver arrependimento eficaz ou desistncia voluntria, que sero
estudados adiante.
S haver tentativa se o agente agia com dolo de alcanar o resultado. Sem dolo,
no se fala em tentativa. Assim, no existe, porque impossvel, tentativa de crime
culposo.
8.11.1.3
Formas
Fato Tpico - 55
O procedimento tpico pode completar-se e o resultado, mesmo assim, no
acontecer. Joo, com vontade de matar, atira em Pedro, acerta-o, no rosto, mas este
socorrido, tratado e curado, e no morre.
Todo o desenrolar do procedimento tpico foi concludo; apenas o resultado
descrito no tipo no aconteceu. A execuo completou-se, mas o resultado teimou em
no acontecer. Esta a chamada tentativa perfeita, ou crime falho.
Quando o processo de execuo interrompido, configura-se a tentativa
imperfeita. Cludio vai, querendo matar, atirar em Ansio, quando Geraldo desvia seu
brao, indo o tiro acertar a parede mais prxima.
8.11.1.4
Punibilidade da tentativa
Como regra geral, a tentativa no crime autnomo; da, no existir crime de

tentativa, mas tentativa de crime. Tanto que a pena para a tentativa dependente da
pena para o crime consumado, conforme dispe o pargrafo nico do art. 14 do Cdigo
Penal: as tentativas de crimes sero punidas com a pena do crime consumado,
diminuda de um a dois teros, salvo disposio expressa em contrrio. Esta a regra.
H excees, entre elas a do tipo legal do art. 352 do Cdigo Penal, que
descreve, como crime autnomo, com pena idntica ao consumado, a tentativa de fuga:
evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivduo submetido a medida de
segurana detentiva, usando de violncia contra a pessoa. A pena igual para o
crime consumado e para sua tentativa. Isto porque a tentativa de fuga crime
consumado.
Igualmente, os tipos descritos nos arts. 17 e 18 da Lei n 7.170, de 14-12-83, a
Lei de Segurana Nacional: Tentar mudar, com emprego de violncia ou grave ameaa,
a ordem, o regime vigente ou o Estado de Direito, e tentar impedir, com emprego de
violncia ou grave ameaa, o livre exerccio de qualquer dos Poderes da Unio ou dos
Estados. Nesses casos, tais tentativas constituem crimes autnomos.
8.11.1.5
Desistncia voluntria e arrependimento eficaz
Em certas situaes, o agente, aps iniciar a execuo do procedimento tpico,

desiste de nela prosseguir e, em razo disso, o resultado no ocorre, ou o crime no se
consuma.
Joo, querendo matar a Pedro, d-lhe um tiro que o atinge no brao, e, em

seguida, podendo disparar outras vezes, desiste de continuar atirando e vai embora,
deixando a vtima apenas ferida.
Noutras situaes, aps concluir todo o procedimento tpico, o agente arrependese e adota medidas capazes de impedir que o resultado acontea. No mesmo caso, aps
ferir o desafeto, querendo mat-lo, o agente o socorre e o conduz at o hospital,
providenciando que o mesmo seja curado, o que acontece.
Nesses casos, no h tentativa de crime, porque a no-consumao decorreu da
vontade do agente e no de circunstncias a ele alheias. Trata-se da desistncia
voluntria ou do arrependimento eficaz, que descaracterizam a tentativa, respondendo
o agente apenas pelos atos praticados, se, por si ss, constiturem crime menos grave
ou contraveno j consumados.
a norma do art. 15 do Cdigo Penal: O agente que, voluntariamente, desiste de
prosseguir na execuo ou impede que o resultado se produza s responde pelos atos
j praticados.
Para ALBERTO SILVA FRANCO,
a desistncia voluntria e o arrependimento eficaz so, portanto, causas
inominadas de excluso da punibilidade (art. 107 da PG/84), que tm por
fundamento razes de poltica criminal. Se o prprio agente, por sua vontade,
susta a execuo do delito ou obsta, mesmo depois de terminado o processo de
execuo do crime, que advenha o resultado ilcito, interessa ao Estado que
seja ele recompensado com a impunidade, respondendo apenas pelos atos j
realizados, desde que constituam crimes ou contravenes, menos graves, j
consumados13.
J DAMSIO E. DE JESUS tem entendimento diverso:
Ora, no h falar-se que aquelas causas extinguem a possibilidade de
aplicao da pena, pois a extino da punibilidade pressupe a causa da
punibilidade (no caso, o conatus) com todos os seus elementos. Se a
punibilidade conseqncia da existncia da tentativa, quando esta no existe,
no se pode falar em extino daquela. a lio de Jos Frederico Marques, in
verbis: Se do prprio contedo dessa forma que possibilita a adequao tpica
indireta tira-se a ilao de que a tentativa s existir se a no-consumao
no ocorrer por motivos alheios vontade do agente, mais que evidente que
no h adequao tpica quando a no-consumao decorre de ato voluntrio
13
Fato Tpico - 57
do autor dos atos executivos do delito. Isto significa que o arrependimento e a
desistncia tornam atpica a conduta do agente.14
A razo est com JOS FREDERICO MARQUES e DAMSIO E. DE JESUS, a despeito do
profundo respeito que se deve ter pelo grande ALBERTO SILVA FRANCO.
Se o agente tiver iniciado a execuo de um homicdio por exemplo, postando-se
espreita da vtima, com a arma carregada, mirando-a, armando o gatilho, disparando
o primeiro tiro que no acerta a vtima, que nem chega a ouvir o disparo, por estar em
avenida movimentada da cidade, no exato momento em que vrios veculos pesados
tocam suas buzinas e, em seguida, desistir de prosseguir na execuo, ter havido
to-somente a contraveno penal do art. 28 disparo de arma de fogo ou, no mximo,
o crime do art. 132 do Cdigo Penal , perigo para a vida ou sade de outrem.
Dizer que tal fato tpico de tentativa de homicdio, impunvel por razes de
poltica criminal, ignorar os fins da norma penal incriminadora: proteger o bem
jurdico das leses ou ameaas de leses graves. A punibilidade da tentativa decorre do
perigo de leso grave em que ela consistiu. Ora, se houve desistncia voluntria ou
arrependimento eficaz, desapareceu o perigo de leso do bem jurdico por ato
voluntrio do prprio agente que o causara. Ele mesmo, que causara o perigo, deu
efetiva proteo ao bem, desistindo ou eficazmente se arrependendo. Assim se
comportando, realizou a vontade do Direito, que proteger o bem jurdico. Quem
alcana o fim do Direito no pode estar realizando algo proibido ou ilcito.
Restam, se existentes, os comportamentos tpicos menos graves. Por isso, a
tipicidade fica excluda ou, melhor dizendo, alterada para um tipo menos grave, se a
conduta o tiver realizado.
Se, naquele exemplo, o agente, aps mirar, com a arma engatilhada, nem chega a
dispar-la, desistindo imediatamente, tal ato j executrio, e a no se pode falar nem
em perigo para o bem jurdico, e, estando ele autorizado a portar sua arma, no ter
havido nem o crime de porte ilegal de arma. Se se admitisse que permanece a tipicidade
da tentativa, que, apenas, ser impunvel, ento ser foroso reconhecer que haver
tipicidade de um fato que nem significa ameaa de leso do bem jurdico o que viola o
princpio da legalidade. Seria tipificar a simples inteno, mas bvio que o Direito
Penal no se preocupa com os atos puramente internos do homem.
ALBERTO SILVA FRANCO diz:
A sustao voluntria do processo de execuo do delito ou a realizao
14

voluntria, depois do exaurimento desse processo, de uma ao em contrrio,
no sentido de impedir a consumao, no permitiriam tornar atpico o que,
at ento, tinha inequvoca conotao tpica.15
Os fatos, no h dvida, tornam-se tpicos pela conduta e pelo resultado nos
crimes de resultado. Se este no ocorre, por razes alheias vontade do agente, a
conotao tpica altera-se, deixando, por exemplo, de ser homicdio, para ser tentativa
de homicdio, de ser furto para ser tentativa de furto etc.
Se, quando o resultado no acontece, por razes alheias vontade do agente, a
tipicidade se altera, com muito mais razo ela se alterar quando o resultado no
ocorrer porque o agente alterou sua conduta, com a mudana de sua inteno, de sua
vontade. Antes, ele queria alcanar o resultado e, depois, ele quer e consegue impedir o
resultado; evidente que a tipicidade se alterou substancialmente. Pode remanescer,
portanto, outra tipicidade, no a da tentativa.
8.11.1.6
Arrependimento posterior
O arrependimento posterior uma causa obrigatria de diminuio de pena,

aplicvel aos crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa contra a pessoa, quando
o agente, antes da instaurao do processo, pelo recebimento da denncia ou da queixa,
tiver reparado o dano causado ou restitudo a coisa sobre a qual recaiu a conduta tpica.
Tal norma encontra-se no art. 16 do Cdigo Penal. Este assunto do Captulo 17 deste
manual.
8.11.1.7
Crime impossvel
No art. 17 do Cdigo Penal, cuida-se do crime impossvel, tambm chamado de

tentativa inidnea ou tentativa inadequada, assim: No se pune a tentativa quando,
por ineficcia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, impossvel
consumar-se o crime.
O Direito Penal no se ocupa dos atos puramente internos, no punindo a
simples inteno do agente.
Em algumas situaes, o homem, desejando realizar um tipo legal de crime,
utiliza-se de meios absolutamente ineficazes, o que impossibilita a consumao do
crime. Noutras, com meios eficazes, age sobre objeto absolutamente imprprio. Em
15
Cdigo penal. Op. cit. p. 163.
Fato Tpico - 59
ambas as situaes, o crime jamais se consumaria.
O bem jurdico, em qualquer dos casos, no esteve sequer ameaado. Se no
houve leso, nem ameaa, nem era possvel que houvesse, o Direito Penal no se
interessa pela conduta, mesmo que ela estivesse eivada de vontade de causar um mal.
Algum resolve matar outrem, com uma arma descarregada, ou ministrandolhe acar, em vez de veneno. Tais meios so absolutamente ineficazes.
Mas, e se a pessoa visada, no primeiro caso, assustando-se, vem a morrer de
ataque cardaco? Ou, sendo ela diabtica, vem a morrer em funo da ingesto do
prprio acar? Bom, nestas hipteses, o resultado ter acontecido, pelo que o crime
ter se consumado e bvio que aqueles meios foram eficazes. No se estaria diante de
tentativa, mas de crime consumado.
J Maria, imaginando-se grvida, realiza em seu corpo vrios atos visando
interromper a gravidez imaginria e matar o inexistente feto. Est realizando condutas
sobre um objeto absolutamente imprprio.
O mesmo se d quando algum dispara contra um cadver, imaginando que o
corpo do desafeto que dorme. No se mata quem j morreu. Impossvel a consumao
do homicdio.
A ineficcia do meio deve ser absoluta. Se apenas relativa, h tentativa;
portanto, fato punvel. O mesmo se d com o objeto, que deve ser absoluta e no
relativamente imprprio, caso em que haver a tentativa de crime. H ineficcia relativa
do meio, por exemplo, quando algum tenta matar outro com uma arma defeituosa,
daquelas que negam fogo. Assim como falhou, poderia no ter falhado. A ineficcia
no absoluta, total. A possibilidade de consumao do crime existia.
Igualmente, a impropriedade do objeto h de ser absoluta. Se, apenas relativa,
subsiste a tentativa punvel. Tentar subtrair a carteira no bolso esquerdo da vtima, que
a trazia no bolso direito, realizar uma conduta sobre um objeto relativamente
imprprio, , pois, tentativa de furto. O mesmo quando se tenta subtrair o veculo com
trava de segurana. A impropriedade s relativa.
8.11.2
Concurso de pessoas
No existem tipos: mandar matar algum, colaborar para que algum

subtraia coisa alheia mvel, para si ou para outrem, nem ajudar algum a
constranger mulher conjuno carnal, mediante violncia ou grave ameaa.
Apesar disso, so inmeros os casos concretos em que vrias pessoas

colaboram para a prtica de fatos definidos como crime. Seria impossvel que o
legislador previsse todas as modalidades possveis de colaborao na prtica de fatos
tpicos.
Em vez de construir inmeros tipos, descrevendo casuisticamente todas as
possibilidades de concorrncia de pessoas para a realizao de um mesmo tipo
misso impossvel , a lei preferiu, a exemplo da tentativa de crime, criar uma frmula
geral que prev a punio de todo aquele que contribuir, de qualquer forma, para a
realizao de um tipo legal de crime. Por isso, o art. 29 do Cdigo Penal dispe: Quem,
de qualquer modo, concorre para o crime, incide nas penas a este cominadas, na
medida de sua culpabilidade.
o segundo caso de adequao tpica indireta, em que a tipicidade se verifica
pela conjugao da norma do tipo com uma regra geral. Aqui, a contida no art. 29 do
Cdigo Penal. Sem ela, no haveria tipicidade nos casos mencionados.
A doutrina, autorizada pela lei penal brasileira, distingue duas modalidades de
concurso de pessoas: autoria e participao.
8.11.2.1
Autoria
Ao longo do tempo, a doutrina preocupou-se com a conceituao de autoria de

crime, construindo vrias teorias.
Uma primeira teoria, denominada subjetivo-causal, dizia que autor do crime seria
todo aquele que tivesse gerado uma condio para a causao do resultado descrito no
tipo. Como se v, de uma amplitude muito grande, abarcando como autor todo aquele
que desse a mnima colaborao, ainda que atpica, para o resultado. Por ela a distino
entre autor e partcipe ficaria comprometida, e, por essa razo, recebeu muitas crticas.
Uma segunda doutrina, formal-objetiva, apresentava um conceito mais restrito de
autor, que seria aquele que realiza, total ou parcialmente, uma figura tpica. Esta teoria
vincula o conceito de autor ao tipo legal de crime. Aqueles que realizassem
comportamentos fora da descrio do tipo seriam meros partcipes, desde que houvesse
a norma extensiva alcanando-os e mandando puni-los.
A grande falha dessa teoria deixar, na condio de partcipe, o indivduo que
organiza e comanda o procedimento tpico, o chefe do bando, o que manda matar, o
que contrata os executores de certo procedimento.
Por essas e outras razes, construiu-se a teoria objetivo-subjetiva, tambm chamada
de Teoria do Domnio do Fato, segundo a qual autor de um crime quem possui o
Fato Tpico - 61
domnio final da ao, podendo decidir sobre a consumao do procedimento tpico16.
A determinao da autoria est vinculada ao tipo legal de crime, mas depende da
presena do elemento subjetivo, que a vontade comandando o rumo do fato, isto , do
procedimento tpico.
Quem tiver poder de decidir sobre continuar ou interromper o procedimento
tpico, quem puder decidir sobre consumar o crime, quem puder arrepender-se, quem
puder desistir, quem pode continuar, este o autor, mesmo que no venha a realizar
qualquer parte do procedimento tpico, bastando tenha, previamente, determinado a
outros que o fizessem, ou planejado a ao, organizado a execuo. Ao faz-lo, comeou
a realizao intelectual do procedimento, e, por essa razo, realiza conduta adequada ao
tipo.
Com base nesse conceito, podem-se distinguir modalidades distintas de autoria, a
saber: o autor intelectual, o autor executor, o autor mediato.
8.11.2.1.1 Autor intelectual

Aquele que, sem executar diretamente qualquer parte do procedimento tpico,
possuir, no entanto, o domnio final da conduta, tendo a possibilidade de decidir sobre
a consumao ou no do crime, sobre sua interrupo, sobre a modificao, autor
intelectual, porque planejou e organizou a realizao do procedimento tpico.
o chefe da quadrilha, o mandante do homicdio, quem contrata o pistoleiro,
enfim, aquele que, apesar de no realizar um nico movimento corporal para realizar a
figura tpica, possui o domnio dela, por meio do poder moral que exerce sobre os que a
vo executar.
8.11.2.1.2 Autor executor

Aquele que realiza, total ou parcialmente, a conduta descrita no tipo legal de crime
o chamado autor executor. quem executa o comportamento proibido, diretamente,
com sua atividade material. quem dispara o revlver, quem subtrai a coisa, quem
imprime a violncia contra o ofendido.
Basta a realizao de uma parte do procedimento tpico. Por exemplo: Srgio
ameaa Joaquim, com uma arma, para que Nlson, seu comparsa, subtraia o veculo. O
16
FRANCO, Alberto Silva. Cdigo penal... Op. cit. p. 345.

primeiro agente realizou o constrangimento, o segundo, a subtrao. Cada qual realizou
uma parte do procedimento tpico do roubo. So ambos autores executores.
8.11.2.1.3 Autor mediato

Se o agente, para realizar a conduta tpica, abusa de uma terceira pessoa,
imprimindo-lhe uma fora fsica, para alcanar o resultado tpico ou a consumao do
delito, estar servindo-se de outrem como instrumento para o alcance de seus
objetivos. Este o chamado autor mediato.
8.11.2.1.4 Co-autoria
O co-autor outro autor. No h distino entre autor e co-autor. Se dois homens
planejam e organizam um assalto a ser executado por outros dois, os quatros so coautores, os dois primeiros, co-autores intelectuais e os dois ltimos, co-autores
executores. Entre todos, no h tratamento tpico diverso.
8.11.2.1.5 Co-autoria em crime culposo

Plenamente possvel a co-autoria em crime culposo. Duas pessoas, com
negligncia, imprudncia ou impercia, podem realizar, conjuntamente, a mesma
conduta, produzindo um resultado indesejado por elas. Por exemplo, dois homens
resolvem atirar, pela janela do 10 andar de um edifcio, um objeto qualquer, que, indo
ao cho, atinge um transeunte, causando-lhe ferimentos. O comportamento de ambos
foi negligente, causando o resultado por eles no almejado.
Questo interessante saber se o pai que entrega o veculo ao filho menor
inimputvel, ou deixa, negligentemente, as chaves do carro ao alcance dele, que,
dirigindo o veculo, vem a causar, culposamente, a morte ou a leso corporal em
terceiros, ser co-autor do crime.
Algumas decises de tribunais estaduais vinham considerando o pai co-autor do
crime, pela ao ou pela omisso culposas, das quais resultavam a posse, pelo filho, do
veculo e, em seguida, sua conduta de dirigir com imprudncia, dando causa a um
resultado morte ou leso corporal , uma vez que teria, com seu comportamento,
concorrido para o evento.
claro que essas decises no levaram em conta que a teoria da equivalncia das
condies, adotada pelo Cdigo, no admite, na verificao do nexo causal entre conduta
Fato Tpico - 63
e resultado, a regresso ad infinitum s condies antecedentes do evento.
No caso, s possvel verificar nexo causal entre a morte ou a leso corporal da
vtima e a conduta do menor que dirige o veculo. Sua conduta a causa da morte, no
o comportamento de seu pai. A negligncia deste no pode ter relao direta com o
resultado causado pela conduta de seu filho.
Pondo fim ao dissdio jurisprudencial, felizmente o Superior Tribunal de Justia
enfrentou e resolveu a questo:
A co-autoria, tanto em crimes dolosos ou culposos, depende da existncia
de um nexo causal fsico ou psicolgico ligando os agentes do delito ao
resultado. No admissvel, por tal fato, a co-autoria em delito culposo de
automvel onde figura como autor menor inimputvel. A negligncia do pai,
quando existente, poder dar causa direo perigosa atribuda ao menor,
jamais causa do evento.17
8.11.2.2
Participao
Com base no conceito de autoria, diz-se que participao a contribuio sem

realizao direta de qualquer ato do procedimento tpico para um fato tpico que est
sob o domnio final de outra pessoa.
a conduta acessria, daquele que no possui domnio final da ao, do que no
tem qualquer poder de decidir sobre a consumao, interrupo, ou modificao do
procedimento tpico. Apenas quer, conscientemente e com vontade, contribuir para a
realizao de um fato tpico dominado por outra pessoa.
Para haver participao, deve haver um fato tpico alheio, a colaborao do
partcipe, que no tem poder de deciso. Aquele que simplesmente auxilia, sem
executar, o procedimento tpico desenvolvido por outra pessoa est participando do
fato.
Para haver participao indispensvel que haja vontade, dolo, de colaborar com
o fato tpico. No se pode pensar em participao negligente em delito doloso.
Por exemplo, Joaquim, no aeroporto de Bogot, prestes a embarcar com destino
ao Brasil, recebe o pedido de Maria, sua conhecida, para que entregue ao pai dela, em
So Paulo, um pacote. Tendo decidido colaborar com Maria, traz a encomenda e,
17
Acrdo prolatado no Recurso Especial n 25.070-9, de Mato Grosso, Relator o Ministro Flaquer
Scartezzini, publicado na RSTJ n 47, p. 282.

chegando ao Brasil, abordado pela polcia, que descobre conter o pacote alguns quilos
de cocana.
Do ponto de vista meramente causal, Joaquim transportou a droga, e seria, na
verdade, autor do crime, ou, pelo menos, partcipe, por ter colaborado para o
transporte; todavia, no tendo agido com conhecimento e vontade de transportar a
substncia proibida, no s no praticou nenhum fato tpico, como tambm no
participou do fato tpico de ningum.
Conquanto a norma do art. 29 seja ampla, no sentido de que a concorrncia se d
de qualquer modo, importante verificar que a participao no crime pode dar-se das
mais diferentes formas. Segundo DAMSIO E. DE JESUS, a participao pode ser moral
ou material. A determinao ou o induzimento, a instigao, o ajuste e a promessa de
ajuda so exemplos de participao moral18.
Importante, a propsito, verificar at que ponto o partcipe tem possibilidade de
influir na consumao do crime, pois, se houver poder de deciso, em vez de
participao, haver co-autoria. preciso analisar com bastante cuidado o fato
concreto e verificar se a determinao foi simples induo ou instigao, ou uma
verdadeira ordem ao executor.
Havendo entre o que determina e o que executa relao de domnio psicolgico, de
autoridade, a situao transmuda-se, de participao para autoria intelectual.
Importante observar que a simples conivncia no significa participao, pois,
para que algum possa responder pelo crime, deve ter, no mnimo, a vontade de com
ele colaborar, no podendo ser responsabilizado por simplesmente no ter impedido
fisicamente a execuo de um fato tpico, salvo se houvesse o dever jurdico de agir para
impedir o resultado (art. 13, 2, CP).
A colaborao levada a efeito posteriormente ao fato tpico no participao no
crime, mas pode constituir o delito autnomo de favorecimento real ou pessoal,
definidos nos arts. 348 e 349 do Cdigo Penal.
8.11.2.3
Participao de menor importncia
O 1 do art. 29 estabelece que, se a participao tiver sido de menor

importncia, a pena ser reduzida, de um sexto a um tero. Significa que a participao
de cada um dos concorrentes dever ser analisada e graduada conforme sua
18
Direito penal: parte geral. Op. cit. p. 371-373.
Fato Tpico - 65
importncia para a realizao da figura tpica. Existiro participaes de grande e de
pequena importncia, de maior e de menor eficincia causal.
Diferentemente da autoria, a participao exige esta graduao objetiva, e ao
partcipe de menor importncia ser aplicada pena reduzida, obrigatoriamente, em at
um tero da pena, podendo, at mesmo, ser fixada abaixo do grau mnimo.
Aquele que informa o agente sobre a ausncia dos donos da casa, para que ele
nela entre e subtraia vontade, est participando de um fato tpico de furto.
Esta participao, a princpio, de menor importncia, mas, se, em vez da
informao, ele deixar a porta dos fundos destrancada, tal participao passa a ser um
pouco mais importante, e, se em vez disso, tiver desligado um sistema de alarme, ento,
tal participao ser de importncia relevante para a execuo do procedimento tpico.
Caber ao juiz, no caso concreto, analisar o grau de eficincia causal, para
concluir pela maior ou menor importncia da participao.
8.11.2.4
Cooperao dolosamente diversa
s vezes, um dos concorrentes deseja realizar um tipo legal de crime em

concurso com outro que, no obstante isso, realiza um tipo mais grave.
Por exemplo: Joo deseja participar ou ser co-autor de um delito de furto a ser
executado por Jos, que se encarrega de entrar na casa alheia e subtrair objetos de
propriedade do dono, Paulo. Joo, ntimo de Paulo, informara a seu amigo que todos os
moradores estariam viajando de frias para outra cidade, onde ficariam 15 dias, e a casa
estaria completamente desguarnecida.
No dia seguinte viagem de Paulo, Jos entra na casa e, enquanto est
subtraindo os objetos, Paulo retorna e, entrando em luta corporal, vem a ser morto por
Jos. O retorno de Paulo era inesperado, e deu-se em virtude do falecimento repentino
de sua sogra.
Como se viu, Joo queria participar de um furto, ao passo que Jos realizou um
tipo de roubo seguido de morte, latrocnio, muito mais grave.
A soluo para problemas como este est no 2 do mesmo art. 29:
Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe- aplicada
a pena deste; essa pena ser aumentada at metade, na hiptese de ter sido previsvel
o resultado mais grave.
No exemplo dado, Joo responder pelo furto, uma vez que, tendo Paulo viajado

de frias, era-lhe absolutamente imprevisvel que a vtima retornasse antes de alguns
dias. Imprevisvel seu retorno, imprevisveis o resultado mais grave, a violncia e a
morte que caracterizam o latrocnio.
Se, no mesmo exemplo, Paulo tivesse ido ao cinema, e Jos informado a Joo
que a casa estaria vazia por algumas horas, tempo suficiente para a subtrao, e o dono
da casa retornasse, tal resultado era previsvel, pois no se tratava de uma viagem
longa, por tempo longo. Neste caso, Jos responderia pelo tipo de furto, com pena
aumentada de at metade.
8.11.2.5
Circunstncias incomunicveis
Circunstncias so dados objetivos ou subjetivos acessrios que integram os

tipos, com a exclusiva finalidade de fazer aumentar ou diminuir a pena.
As circunstncias objetivas ou reais so as que dizem respeito materialidade
do fato a seu modo de execuo, aos meios utilizados, tempo, lugar, qualidades do
sujeito passivo. As circunstncias subjetivas ou pessoais so as que se referem ao
agente do fato, sua motivao, suas relaes com o sujeito passivo, com seus
concorrentes, suas qualidades pessoais.
Excepcionalmente, algumas das mencionadas circunstncias, em vez de simples
acessrios
dos
tipos, integram suas
estruturas
como
elementos
essenciais,
indispensveis a sua configurao, e que, por isso, so chamadas elementares do tipo.

Quando duas ou mais pessoas concorrem para a realizao de um mesmo
procedimento tpico, importa saber se, quando e quais as circunstncias que se
comunicam entre eles.
Dispe o art. 30 do Cdigo Penal que as circunstncias e as condies pessoais
no se comunicam entre os concorrentes, salvo se elas forem elementares do crime.
A primeira concluso de que como a norma explica que as circunstncias
subjetivas ou pessoais, em regra, no se comunicam deve-se entender que as
circunstncias de natureza objetiva ou real se comunicam aos concorrentes.
claro que s haver comunicao de uma circunstncia que venha a agravar a
pena ou qualificar o crime, se o concorrente tiver se comportado, relativamente a ela,
com dolo ou, pelo menos, culposamente. Se Joo determina a Alfredo que aplique uma
surra em Mrio, e o executor causa na vtima leso corporal com emprego de tortura,
essa circunstncia objetiva, que agrava a pena, segundo manda o art. 61, II, c, somente
ser comunicada a Joo se, em relao a ela, tiver ele agido pelo menos culposamente.
Fato Tpico - 67
Se ele sabia que Alfredo iria usar de tortura para lesionar e quis, ou aceitou, bvio que
a agravante ser comunicada, bem assim se lhe fosse previsvel que Alfredo utilizaria o
referido meio. Do contrrio, no se comunica a circunstncia real.
A segunda observao de que, em regra, as circunstncias subjetivas ou pessoais
so incomunicveis. Se Clio comete um homicdio por motivo de relevante valor moral
est matando o estuprador de sua filha com a colaborao de Jorge, que no tem a
mesma motivao, seja por no saber do motivo de seu concorrente, seja por no estar
imbudo desse esprito, a este no ser comunicada a causa de diminuio de pena
prevista no 1 do art. 121.
Finalmente, a terceira concluso: se as circunstncias so elementares do tipo,
sejam elas objetivas ou subjetivas, reais ou pessoais, vo-se comunicar entre os
concorrentes, desde, bvio, que entrem na esfera da previsibilidade de cada um.
Nos tipos legais dos crimes praticados por funcionrio pblico contra a
administrao em geral, definidos nos arts. 312 e seguintes do Cdigo Penal, uma
circunstncia de natureza subjetiva elementar, essencial, indispensvel configurao
de cada um daqueles tipos, peculato, concusso, corrupo passiva etc.: ser o agente
funcionrio pblico.
Quem, portanto, concorrer com um funcionrio pblico para a realizao de
qualquer desses tipos, mesmo no sendo funcionrio pblico, responder em concurso
co-autoria ou participao pelo crime que prprio de funcionrio pblico.
claro que isso apenas se o concorrente tiver, pelo menos, previsibilidade quanto
a essa circunstncia. preciso que ele saiba ser seu concorrente um funcionrio
pblico, ou que lhe fosse, pelo menos, previsvel tal circunstncia.
Alm das circunstncias pessoais que, em regra, so incomunicveis, a lei d
idntico tratamento s condies de carter pessoal. MIRABETE explica que as
condies referem-se s relaes do agente com a vida exterior, com outros
seres e com as coisas (menoridade, reincidncia etc.), alm de indicar um
estado (casamento, parentesco etc.)19.
Assim, a condio de reincidente do executor do fato no ser comunicada a seu
partcipe ou co-autor, porquanto no integra, enquanto elementar, tipos legais de
crimes.
Caso muito interessante, polmico e inquietante, que est a exigir soluo do
19
Op. cit. p. 228.

legislador penal, o do infanticdio, que DAMSIO E. DE JESUS muito clara e
lucidamente apresenta em sua monumental obra DIREITO PENAL, e que merece ser,
sempre, comentado.
O tipo do art. 123, infanticdio, : matar, sob a influncia do estado puerperal, o
prprio filho, durante o parto ou logo aps.
Integra o tipo, como elementar, indispensvel, essencial realizao do
infanticdio, uma circunstncia de natureza subjetiva da me: estar ela sob influncia
do estado puerperal, que a situao de perturbao fsico-psicolgica que pode
acometer a mulher durante o parto. Tais perturbaes constituem um estado que pode
influir no comportamento da me, alterando-lhe a psique. Se ela mata o prprio filho
nessas condies, a lei comina-lhe uma pena bem menor que a do homicdio simples:
deteno, de dois a seis anos.
Quem concorrer para o infanticdio, auxiliando a me, estando ela sob influncia
do estado puerperal, a matar o recm-nascido, responder por infanticdio ou por
homicdio?
primeira vista, o concorrente, partcipe ou co-autor, ter realizado outro tipo
legal de crime: o de homicdio, pois no est ele sob a influncia do estado puerperal,
que s a me pode sofrer. Pensar o contrrio seria absurdo, pois o partcipe no est
afetado por nenhuma perturbao psquica e, por isso, no mereceria reprovao
menor. Ao contrrio, impe-se-lhe at maior reprimenda, porque, na plenitude de suas
faculdades mentais, colabora para a morte de uma pessoa absolutamente incapaz de
esboar qualquer defesa.
DAMSIO E. DE JESUS sustenta que, infelizmente, no essa a soluo para o caso,
em face da norma do art. 30, em comento, que manda sejam comunicadas ao
concorrente as circunstncias pessoais elementares do tipo, e a influncia do estado
puerperal, que uma delas, integra o tipo.
Segundo entendemos, o terceiro deveria responder por delito de
homicdio. Entretanto, diante da formulao tpica desse crime em nossa
legislao, no h fugir regra do art. 30: como a influncia do estado
puerperal e a relao de parentesco so elementares do tipo, comunicam-se
entre os fatos dos participantes. Diante disso, o terceiro responde por delito de
infanticdio. No deveria ser assim. O crime do terceiro deveria ser homicdio.
Para ns, a soluo do problema est em transformar o delito de infanticdio
Fato Tpico - 69
em tipo privilegiado do homicdio.20
Lamentavelmente, o ordenamento penal apresenta essa incongruncia, que impe
um tratamento injusto ao que colabora para o infanticdio. A soluo apontada por
Damsio deve ser acolhida pelo legislador, eliminando o tipo de infanticdio e tornando-o
uma causa obrigatria de diminuio da pena do homicdio, deixando, assim, de integrar
a descrio elementar do tipo, passando a ser uma circunstncia subjetiva acessria,
que, dessa forma, no se comunicaria ao concorrente.
No volume 2, ao abordar o infanticdio, voltarei ao tema, com maior profundidade,
expondo o meu pensamento a respeito da polmica.
8.11.2.6 Caso de impunibilidade da participao

Algumas formas de participao, como o ajuste, a determinao, a instigao ou o
auxlio, no sero punveis se o crime no chegar a ser, pelo menos, tentado. No se
punir o partcipe que instigou, auxiliou, ajustou, determinou, se seu concorrente nem
chegou a iniciar a execuo do procedimento tpico.
No poderia ser diferente, pois o Direito Penal somente pune os fatos tpicos
consumados realizados na integridade dos tipos e a tentativa de sua realizao, que
tem como elemento indispensvel o incio de execuo.
O dispositivo ressalva a hiptese de que uma das formas de participao
mencionadas integre a estrutura de outro tipo. Assim, por exemplo, os tipos dos arts.
227, 228 e 248 do Cdigo Penal, cujo ncleo a ao de induzir. Nesses casos, no h
participao em delito de outrem, mas fato tpico autnomo.
8.12 CONFLITO APARENTE DE NORMAS

Algumas vezes, a um mesmo fato concreto, natural, da vida, parecem ajustar-se
duas normas diferentes, dois tipos legais de crime.
bvio que tal no pode ocorrer, pois para um fato haver sempre uma nica
norma reguladora, e o conflito apenas aparente. Haver conflito aparente quando
houver um s fato e aparentemente duas normas a ele se ajustando. Para resolver tais
conflitos, a doutrina elaborou trs princpios.
20
Direito penal: parte especial. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 1992. v. 2, p. 98.
8.12.1
Princpio da especialidade
Existem normas penais incriminadoras que guardam, umas com as outras, uma
relao de gnero para espcie, de especialidade. Uma norma genrica, as outras so,
em relao a ela, especficas.
Uma norma especial em relao a outra, geral, quando contiver, em sua
descrio, todos os elementos objetivos, normativos, subjetivos, da norma geral e mais
alguns, objetivos, normativos ou subjetivos, que a tornam especial. Tais so os
elementos especializantes.
O homicdio doloso simples um tipo geral, do qual so tipos especiais os tipos de
homicdio privilegiado, os vrios tipos de homicdio qualificado, e o tipo de infanticdio.
No primeiro, os elementos so: matar algum dolosamente, nos demais, alm desses
mesmos elementos, existem outros que os tornam mais especficos.
Se uma mulher matar o prprio filho, durante o parto, sob a influncia do
estado puerperal, esse fato ajusta-se ao tipo de homicdio simples matar algum;
ajusta-se, ainda, ao tipo do infanticdio matar, sob a influncia do estado puerperal, o
prprio filho, durante o parto ou logo aps. Aparentemente, o mesmo fato se ajusta a
dois tipos distintos.
O princpio da especialidade manda que, quando entre as duas normas que
aparentemente esto em conflito, abrangendo o mesmo fato, houver uma relao de
especialidade, a norma especial afaste a incidncia da norma geral. Lex specialis
derrogat lex generalis.
Veja-se outro exemplo: Joo subtraiu, para si, o veculo de Mrio e, quando com
ele se retirava, a vtima chegou e tentou impedi-lo ao que ele, para assegurar a posse do
veculo, desferiu-lhe um tiro de revlver, matando-a.
Aparentemente, esse fato ajusta-se a dois tipos legais de crime, ao do art. 121,
2, V, e ao do art. 157, 1 e 3, que so os seguintes:
a) matar algum para assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de
outro crime;
b) empregar violncia contra pessoa, disso resultando morte ( 3), logo depois de
subtrada a coisa alheia mvel a fim de assegurar a impunidade do crime ou a deteno
da coisa, para si ou para terceiro ( 1).
O primeiro um dos tipos de homicdio qualificado, o segundo o de roubo
seguido de morte, chamado latrocnio.
Fato Tpico - 71
O fato descrito, segundo determina o princpio da especialidade, ajusta-se ao
segundo dos tipos, porque este especial em relao ao primeiro. Tem, em sua
descrio legal, todos os elementos do primeiro (matar algum, para assegurar a
vantagem de crime), com um elemento especializante a mais: ser de furto o crime cuja
vantagem se quer assegurar.
Ser homicdio qualificado toda vez que o sujeito matar outrem para assegurar a
vantagem de outro crime, qualquer outro crime. Incidir o tipo do roubo seguido de
morte, toda vez que o sujeito matar algum para assegurar a vantagem de um crime de
furto.
O primeiro tipo genrico, em relao ao segundo, que s se aplica quando se
tratar da morte de outrem para assegurar vantagem de uma subtrao de coisa alheia
mvel.
O princpio da especialidade, pois, o que manda aplicar a norma especial, que
tem o poder de afastar a incidncia da norma geral.
8.12.2
Princpio da subsidiariedade
Em outros casos, a relao existente entre duas normas penais incriminadoras

no seria de gnero para espcie, mas de subsidiariedade. Uma norma seria subsidiria
da outra, primria, quando descrevesse grau de violao do bem jurdico de menor
gravidade que a descrita na norma primria, principal.
A subsidiariedade chega a ser, em alguns casos, explcita, como no tipo do art.
132 do Cdigo Penal: Expor a vida ou a sade de outrem a perigo direto e iminente:
Pena deteno, de 3 meses a 1 ano, se o fato no constitui crime mais grave. Essa
norma subsidiria em relao a vrias outras, pois descreve violao menos grave dos
bens jurdicos: vida e sade, que podem ser atacados de formas mais graves tentativa
de homicdio e abandono de incapaz (art. 133), por exemplo.
Noutras situaes, a subsidiariedade seria implcita, com um tipo constituindo
uma circunstncia de outro, como ocorre com o tipo do art. 147, de ameaa, que
subsidirio do tipo do art. 146, de constrangimento ilegal.
Diante do aparente conflito, o intrprete deve analisar o fato em sua totalidade,
para verificar qual dos tipos incidir. Se a conduta tiver violado no maior grau o bem
jurdico, evidente que a norma primria que vai ajustar-se ao tipo. Se o tiver
ofendido mais levemente, incidir a norma subsidiria.
8.12.3
Princpio da absoro ou da consuno
A terceira hiptese a existncia de normas que guardam entre si relao de

contedo a continente, de parte a todo, de meio a fim, de frao a inteiro, ou seja, um
tipo parte integrante de outro, ou meio para sua realizao. Um tipo frao do outro,
que o inteiro. Um tipo est contido no outro.
Se isso acontece, no se ir punir o agente por dois fatos, mas apenas ao fato
continente, ao fato-fim, ao fato todo.
Assim, o tipo de homicdio doloso simples contm a tentativa de homicdio,
como fase normal ou conduta anterior de sua realizao, contendo, ainda, a leso
corporal, e o tipo de disparo de arma de fogo, e, alm dele, pode conter tipo de porte
ilegal de arma de fogo.
O tipo de furto em casa habitada contm a violao do domiclio.
Por esse princpio, o tipo-fim, continente, todo, absorve o tipo-meio, o contedo,
o tipo-parte. O furto absorve a violao do domiclio, o homicdio absorve a tentativa, a
leso corporal e o porte ilegal de arma.
O agente responder por apenas um crime.
Se Marcos falsifica a cdula de identidade de Geraldo para, exclusivamente, com
ela, apresentar-se ao notrio pblico e vender a nica propriedade da vtima a terceira
pessoa, obtendo, com isso, vantagem ilcita, ter realizado o tipo do art. 297, Cdigo
Penal, falsificar, no todo ou em parte, documento pblico, ou alterar documento
pblico verdadeiro, em seguida o do art. 304, Cdigo Penal, fazer uso de qualquer dos
papis falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297 a 302 e, finalmente, o
tipo do art. 171, estelionato, Cdigo Penal: Obter, para si ou para outrem, vantagem
ilcita, em prejuzo alheio, induzindo ou mantendo algum em erro, mediante artifcio,
ardil, ou qualquer outro meio fraudulento.
Responder pelos trs crimes?
bvio que no, pois a falsificao e o uso do documento falso foram meios
necessrios para a realizao do tipo-fim, o do estelionato que, por isso, absorve os
demais.
Se Marcos, todavia, falsificar um documento pblico para us-lo para a
realizao de mais de uma fraude, para cometer outros crimes, bvio que a
falsificao no ser absorvida pelo primeiro dos crimes-fim. Nesse caso, sero dois ou
mais crimes cometidos, e cada crime-fim absorver o uso. A cada crime novo, apenas o
uso ser absorvido, permanecendo ntegro e autnomo o crime de falsificao. Marcos
Fato Tpico - 73
responder por uma falsificao, e tantos quantos estelionatos vier a praticar com o
mesmo documento falso.
O Superior Tribunal de Justia, a propsito, formulou a Smula 17, assim:
Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, por este
absorvido.
8.12.4
Observao importante
DAMSIO E. DE JESUS, aps dizer que o tipo do constrangimento ilegal

subsidirio do tipo de estupro, discorda da opinio de ANTOLISEI de que o princpio da
subsidiariedade, por conduzir aos mesmos resultados da regra da especialidade, deve
considerar-se suprfluo, afirmando que na especialidade os fatos descritos pelas
normas genrica e especial esto entre si numa relao de gnero e espcie, o que no
ocorre com a relao de subsidiariedade21.
Parece, a propsito, primeiramente, que entre o tipo do constrangimento ilegal
e o de estupro a relao de gnero para espcie:
a) art. 146: constranger algum, art. 213: constranger mulher. O tipo de estupro na
primeira ao contm um primeiro elemento especializante: o sujeito passivo deve ser
mulher;
b) art. 146: mediante violncia ou grave ameaa art. 213: mediante violncia ou
grave ameaa;
c) art. 146: a no fazer o que a lei permite ou a fazer o que ela no manda; art. 213:
conjuno carnal, e eis aqui o segundo elemento especializante.
No constrangimento ilegal, a norma probe seja algum constrangido a qualquer
comportamento no proibido ou que a lei no obrigue, e no estupro, probe o
constrangimento a um desses comportamentos a que a pessoa no est obrigada: a
conjuno carnal.
Parece evidente, pois, que o estupro um tipo especial em relao ao
constrangimento ilegal, como, alis, se poderia entender que a tentativa de homicdio
especial em relao ao tipo do art. 132, de perigo para a vida ou sade de outrem. Este,
descrevendo qualquer situao de perigo, um perigo genrico, aquela, a tentativa, uma
situao tpica por adequao indireta, como j foi visto, em que o perigo especfico,
21
Direito penal: parte geral. Op. cit. p. 98.

perigo de que a vida perea, em face da gravidade da leso e da direo final da
vontade.
O princpio da subsidiariedade, por isso, mesmo suprfluo, bastando, para a
soluo dos conflitos, o princpio da especialidade e o da absoro.
Uma ltima observao a respeito do conflito aparente de normas.
Os doutrinadores falam de um quarto princpio, o da alternatividade, que
buscaria resolver conflito interno de um mesmo tipo.
O tipo do art. 33 da Lei n 11.343 /06 descreve:
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor
venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever,
ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem
autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar
Se o agente produz e vende, estaria realizando duas vezes o mesmo tipo legal de
crime? Qual dos ncleos se aplicaria?
Aqui, preciso concordar com a lio de DAMSIO de que no h conflito, pois
que no h duas, mas uma s norma, um s preceito primrio. Para haver conflito de
normas, so indispensveis unidade de fato e pluralidade de normas. Aqui, pode haver
o contrrio, pluralidade de fatos e unidade de preceitos. H um tipo de ao mltipla, e
o agente, mesmo realizando duas aes, estar violando a norma apenas uma vez. No
h, pois, conflito de normas.
8.13 CLASSIFICAO DOUTRINRIA DOS TIPOS DE CRIMES

Os maiores doutrinadores, dentre eles JOS FREDERICO MARQUES a DAMSIO E.
DE
JESUS,
apresentam, com base em seus estudos, vrias classificaes para os tipos
legais de crimes, conforme sejam seus elementos integrantes, sua estrutura, seu
contedo, enfim, cada qual com base em determinado critrio cientfico.
Cuida-se aqui das classificaes que parecem de maior relevncia para o
estudioso do Direito Penal.
8.13.1
Crimes materiais, formais e de mera conduta
Quando se toma como critrio classificador o resultado, enquanto modificao

do mundo externo causada pela conduta, segundo a teoria naturalstica, verifica-se que
Fato Tpico - 75
os tipos sero materiais, formais ou de mera conduta.
Material ou crime de resultado o crime cujo tipo legal de crime contm a
descrio de uma conduta e de um resultado, e que somente se consuma com a
produo do resultado. Homicdio, leso corporal, aborto, furto, roubo, estelionato so
todos crimes materiais, pois que os tipos descrevem condutas, resultados e exigem,
para sua consumao, que o resultado seja produzido. Sem o resultado, remanesce
apenas a tentativa.
Formal o crime cujo tipo descreve uma conduta, menciona um resultado, mas
no exige que este ocorra para sua consumao. So chamados de crimes de
consumao antecipada ou de resultado cortado. O tipo do art. 158, de extorso, o
mais perfeito exemplo de um crime formal:
constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, e com o intuito de obter
para si ou para outrem indevida vantagem econmica, a fazer, tolerar que se faa ou
deixar de fazer alguma coisa.
Como se v, o tipo descreve uma conduta, e menciona a produo de um
resultado: a obteno de uma vantagem econmica indevida, mas, para a consumao
desse crime, no necessria a produo do resultado, no necessrio que o agente
consiga obter a vantagem, bastando o constrangimento da vtima. Tal crime se
consuma no momento em que a vtima faz, tolera que se faa ou deixa de fazer alguma
coisa.
De mera conduta ou de mera atividade so os crimes cujos tipos descrevem
pura e simplesmente um comportamento, uma conduta, sem qualquer meno a
qualquer conseqncia, qualquer resultado. Consumam-se tais crimes com o simples
comportamento do sujeito, como na violao do domiclio (art. 150), no crime de
desobedincia (art. 330), no de infrao de medida sanitria preventiva (art. 268), e na
maior parte das contravenes penais.
8.13.2
Crimes simples, privilegiados e qualificados
Classificam-se os crimes em simples, privilegiados e qualificados, em razo da

gravidade da leso causada ao mesmo bem jurdico.
Simples o tipo bsico, fundamental, do qual derivam os outros dois, o
qualificado, mais grave, e o privilegiado, menos grave.
H, como tipo bsico, o do homicdio doloso simples, do caput do art. 121, cuja
descrio simplesmente matar algum, sem qualquer outra qualificao no sentido

de considerar o fato nem mais, nem menos grave.
Derivados dele h trs tipos de homicdio doloso privilegiado, que se encontram
descritos no 1 do art. 121:
a) cometido por motivo de relevante valor social;
b) cometido por motivo de relevante valor moral;
c) cometido sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida injusta
provocao da vtima.
Os
tipos
privilegiados,
derivados
do
tipo
simples,
contm
elementos
especializantes que tornam o fato merecedor de menor reprovao, por constiturem

fatos menos graves que o fato bsico. So circunstncias que tornam o fato menos
grave, ainda que o resultado no se altere. Dizem respeito a circunstncias de natureza
subjetiva que levam a uma menor ou mais branda punio. No caso do homicdio, a
pena do tipo bsico diminuda de 1/6 at 1/3.
J os tipos qualificados so, exatamente, o oposto, derivando do tipo bsico,
especializam-se por conterem circunstncias, objetivas ou subjetivas, que fazem
aumentar o grau de reprovao do fato. Derivam do homicdio doloso simples vrios
tipos de homicdio qualificado, descritos no 2 do art. 121, cometidos:
a) mediante paga, promessa de recompensa, por outro motivo torpe; por motivo
ftil;
b) com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio
insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; traio, de emboscada, ou
mediante dissimulao ou outro recurso que dificulte ou torne impossvel a defesa do
ofendido;
c) para assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de outro
crime.
Os tipos qualificados exigem maior reprovao, maior reprimenda penal, em razo
das circunstncias especializantes que os tornam mais graves, seja pela motivao, seja
pela forma de execuo, seja pela conexo finalstica com que age o sujeito. H, ainda,
derivados dos tipos simples, bsicos, os qualificados pelo resultado, dos quais j se
falou anteriormente.
8.13.3
Crimes comuns, especiais, prprios e de mo prpria
Crimes comuns so os definidos no Direito Penal comum, que o aplicado pela
Fato Tpico - 77
justia comum, e crimes especiais, os descritos na legislao penal especial os crimes
militares, os crimes de responsabilidade, os crimes eleitorais.
Diz-se, ainda, comum o crime praticado por qualquer pessoa, e prprio o
praticado por pessoa que tenha uma condio ou qualidade pessoal prpria, como o
funcionrio pblico.
De mo prpria o crime que s pode ser cometido pelo sujeito, pessoalmente,
como no caso do delito tipificado no art. 342 do Cdigo Penal:
Fazer afirmao falsa, ou negar ou calar a verdade, como testemunha,
perito, contador, tradutor ou intrprete em processo judicial, policial ou
administrativo, ou sem juzo arbitral.
Tal fato tpico s pode ser cometido pela testemunha, ou pelo perito, ou pelo
contador, ou pelo tradutor, ou pelo intrprete. Estes no podem comet-lo por meio de
interposta pessoa; por isso, so chamados crimes de mo prpria, porque por outra
mo no se pode fazer o que se faria.
8.13.4
Crimes polticos e de responsabilidade
So chamados crimes polticos os que atingem a segurana, interna ou externa,

ou o ordenamento poltico do pas, ou ainda os que tenham motivao de natureza
poltica.
Crimes de responsabilidade so os praticados pelo Presidente da Repblica,
Ministros de Estado, Ministros do Supremo Tribunal Federal, pelo Procurador-Geral
da Repblica, pelos Governadores de Estados e do Distrito Federal e seus Secretrios,
Prefeitos e Vereadores, definidos em leis especiais, e dizem respeito a infraes
poltico-administrativas desses sujeitos.
8.13.5
Crimes de dano, de perigo e de opinio
Crime de dano o que se consuma com a produo de um resultado, que a

modificao do mundo externo causada pela conduta, como ocorre no homicdio, na
leso corporal, no roubo, no furto, no estelionato.
Crime de perigo o que se consuma com a existncia da probabilidade da
ocorrncia de um resultado naturalstico. o que ocorre nos delitos tipificados nos arts.
130, de perigo de contgio venreo, 131, 132 etc.
Crime de opinio o que consiste no abuso da liberdade de expresso do

pensamento, como a calnia, a injria, a difamao, cometidos com o uso da palavra,
do gesto, com instrumento de comunicao da expresso do pensamento.
8.13.6
Crimes instantneos, permanentes e instantneos de
efeitos permanentes
Crime Instantneo o que se consuma em determinado instante, num nico
momento, no havendo continuidade temporal. Quando algum profere calnia contra
outrem, mediante o uso de uma nica frase, atribuindo-lhe a prtica de um fato
definido como crime, tal crime instantneo, assim como o aquele homicdio em que,
disparando o tiro e alvejando a vtima, esta morre imediatamente. O homicdio foi
instantneo.
O Crime Permanente aquele cujo resultado continua no tempo, com a
prolongao, no tempo, de seu momento de consumao. o que acontece no tipo do
seqestro ou crcere privado, definido no art. 148, privar algum de sua liberdade,
mediante seqestro ou crcere privado. Seu momento consumativo perpetua-se,
permanente.
Crime Instantneo de Efeitos Permanentes o que, aps consumado, tem suas
conseqncias perpetuadas. Na verdade, a consumao ocorreu, mas continua
produzindo suas conseqncias, como o homicdio, o furto, o roubo.
8.13.7
Crimes complexos
Diz-se complexo o crime cuja descrio formada por dois ou mais tipos, seja
com a juno de dois tipos que formam um terceiro, seja com um tipo que integra o
outro como circunstncia qualificadora.
O tipo definido no art. 159, Cdigo Penal, seqestrar pessoa com o fim de
obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condio ou preo do resgate,
a juno do tipo do art. 158, constranger algum, mediante violncia ou grave
ameaa, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econmica,
a fazer, tolerar que se faa ou deixar de fazer alguma coisa, com o tipo do art. 148, privar
algum de sua liberdade, mediante seqestro ou crcere privado.
8.13.8
Crimes hediondos
A Constituio de 1988 determinou ao legislador ordinrio que definisse e
Fato Tpico - 79
considerasse inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia os crimes hediondos,
equiparando-os prtica da tortura, ao trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, e
ao terrorismo.
Para cumprir o mandamento constitucional, o Congresso Nacional decretou e o
Presidente da Repblica sancionou a Lei n 8.072, em 25-7-1990, e depois a Lei n
8.930, em 6-9-1994, as quais consideram hediondos os seguintes crimes e suas
tentativas: homicdio (art. 121), quando praticado em atividade tpica de grupo de
extermnio, ainda que cometido por um s agente, e homicdio qualificado (art. 121,
2, I, II, III, IV e V); latrocnio (art. 157, 3, in fine); extorso qualificada pela morte
(art. 158, 2); extorso mediante seqestro e na forma qualificada (art. 159, caput e
1, 2 e 3); estupro (art. 213 e sua combinao com o art. 223, caput e pargrafo
nico); atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinao com o art. 223, caput e
pargrafo nico); epidemia com resultado morte (art. 267, 1), e os tipos de genocdio
definidos nos arts. 1, 2 e 3 da Lei n 2.889, de 1-10-56.
O legislador brasileiro, ao cumprir o mandamento constitucional, talvez pela
pressa e diante de fortes presses encontrava-se o Congresso Nacional sob presso da
mdia eletrnica, na nsia de atender aos reclames da camada mais rica da populao,
que assistia ao seqestro, para fins de extorso, de alguns de seus mais importantes
representantes , preferiu selecionar alguns tipos j definidos em lei vigente, e rotullos de hediondos, em vez de apresentar uma noo explcita do que seria a hediondez
que caracterizaria tais crimes.
Hediondo, portanto, segundo a lei, no , necessariamente, o crime srdido,
abjeto, repugnante, asqueroso, mas todo e qualquer crime relacionado na lei, ainda que
no seja hediondo no sentido verdadeiro dessa expresso. Por exemplo, se algum
cometer uma leso corporal de natureza grave, ou gravssima extirpando um membro
da vtima ou um aborto, sem consentimento da gestante, sordidamente, provocando
sofrimento indizvel na vtima, por motivo repugnante, de modo horroroso, com
depravao, no cometer crime hediondo.
Se o indivduo cometer, todavia, um homicdio traio, sem motivo ftil, nem
torpe, mas por um motivo at compreensvel, s pela traio, ter cometido um crime
hediondo.
Andou muito mal o legislador brasileiro, ao elaborar, apressadamente, sem
discusso prvia, uma lei cujas conseqncias so to graves, e que impe graves
restries aos direitos e garantias individuais dos acusados da prtica de crime, bem
assim aos por eles condenados.
8.13.9
Crime organizado
LUIZ FLVIO GOMES, comentando a Lei n 9.034, de 3-5-1995, que dispe

sobre a utilizao de meios operacionais para a preveno e represso de aes
praticadas por organizaes criminosas, entende que a lei definiu a organizao
criminosa como forma delituosa autnoma, criando uma nova tipologia, que d um
contedo mnimo para os tipos de crime organizado o tipo do art. 288, Cdigo Penal
e deixando para o intrprete, o juiz, a tarefa de realizar a complementao conceitual.
Para ele, qualquer tipo, de furto, roubo, homicdio, estelionato etc., pode ser
considerado organizado, desde que sejam resultantes de atividades de uma
organizao criminosa, dizendo, ainda, que
h, destarte, o crime organizado por natureza (que consiste na associao de
quatro ou mais pessoas, de modo estvel e permanente, para cometer crimes,
de modo organizado, isto , sofisticado o plus caracterizador da
organizao deve ser buscado pelo aplicador da lei na realidade
criminolgica (...), assim como o crime organizado por extenso (que o
decorrente ou resultante de ao da organizao criminosa)22.
Apesar das colocaes do jurista paulista, o certo que a Lei n 9.034/95 no
veio nem quis definir o crime organizado, mas apenas buscar a regulao dos meios de
prova e procedimentos de investigao acerca de crimes resultantes de aes de
quadrilha ou bando, como claramente est disposto em seu art. 1: Esta Lei define e
regula meios de prova e procedimentos investigatrios que versarem sobre crime
resultante de aes de quadrilha ou bando.
A utilizao reiterada, nos arts. 2 e 4 a 10, da citada lei, da expresso
organizaes criminosas, desacompanhada de qualquer conceituao, no pode ser
interpretada como criao de novos tipos de crime, sob pena de violao do princpio
da legalidade. Se claro que o princpio convive com a existncia de tipos abertos,
estes, contudo, somente so construdos quando houver extrema necessidade de, para a
proteo dos bens jurdicos, deixar certa margem de liberdade para o juiz cerr-los,
completando a vontade da lei. Alis, mesmo os tipos abertos como os culposos para
serem cerrados, fechados, precisam de uma norma geral clara e definida, como a do art.
18, II, do Cdigo Penal. O tipo aberto exige chave precisa para fech-lo.
22
GOMES, Luis Flvio; CERVINI, Ral. Crime organizado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 77.
Fato Tpico - 81
S haveria a criao de tipos abertos de crimes organizados propriamente ditos
ou por extenso se a lei contivesse uma regra geral para que o juiz os fechasse.
Alm disso, para alcanar as atividades de organizaes criminosas, a lei no
necessitaria construir tipos abertos e, se fosse essa sua inteno, no teria dito, no art.
1, que sua finalidade tratar de meios de prova e de procedimentos investigatrios
sobre crimes resultantes de aes de quadrilha ou bando.
Assim, no ordenamento jurdico brasileiro, infelizmente, ainda no existe a
figura do crime organizado.
8.13.10 Crimes de menor e de mdio potencial ofensivo

Atendendo ao mandamento do art. 98, I, da Constituio Federal, a Lei n
9.099, de 26-9-1995, em seu art. 61, definiu os crimes de menor potencial ofensivo
aqueles a que a lei comine pena mxima no superior a um ano, excetuados os casos
em que a lei preveja procedimento especial.
A mesma lei, no art. 89, instituiu, no ordenamento jurdico brasileiro, a
suspenso condicional do processo, para os crimes cuja pena mnima cominada seja
igual ou inferior a um ano.
Com a vigncia da Lei n 10.259, de 12-7-2001, que instituiu os Juizados
Especiais Cveis e Criminais no mbito da Justia Federal, o conceito de crime de
menor potencial ofensivo foi ampliado, para alcanar os crimes punidos com pena
mxima igual ou inferior a dois anos (art. 2, pargrafo nico). lei posterior mais
benfica, lex mitior, que dever aplicar-se a todos os casos, no apenas aos de
competncia da Justia Federal.
Com base na lei, podem-se definir os crimes de menor potencial ofensivo como
aqueles cuja pena mxima cominada no seja superior a um ano, e crimes de mdio
potencial ofensivo como aqueles cuja pena mnima seja igual ou inferior a um ano,
excludos os de menor potencial ofensivo.
9
ATIPICIDADE
___________________________
9.1
ATIPICIDADE
Se tipicidade a relao de adequao perfeita, exata, total, entre o fato da vida e o
tipo legal de crime, atipicidade exatamente a falta, a ausncia dessa relao de

adequao completa, fiel, absoluta entre o fato e o tipo.
Alguns doutrinadores mencionam uma atipicidade absoluta e outra especfica.
A atipicidade absoluta quando o fato, toda evidncia, no for tpico, como, por
exemplo: o exercer o meretrcio ou o praticar o incesto, uma vez que tais fatos no
esto tipificados, descritos, em nenhuma lei penal. No so fatos proibidos por
nenhuma norma penal incriminadora. Ento, o exerccio da prostituio no fato
tpico e essa atipicidade absoluta.
Se, porventura, o sujeito corrompe uma pessoa de 19 anos, e pratica com ela um
ato de libidinagem, tal fato atpico porque o tipo do art. 218 do Cdigo Penal claro:
Corromper ou facilitar a corrupo de pessoa maior de 14 (catorze) e menor de 18
(dezoito) anos, com ela praticando ato de libidinagem, ou induzindo-a a pratic-lo ou
presenci-lo.
Para que o fato concreto fosse tpico, era indispensvel que a pessoa corrompida
tivesse menos de 18 e mais de 14 anos. Conquanto tenha mais, faltou esse elemento
objetivo, a idade do sujeito passivo. Essa tipicidade a especfica.
Ora, a atipicidade, absoluta ou especfica, uma s, e consiste na ausncia de
correspondncia, na falta do ajustamento, da adequao entre o fato natural e o modelo
de conduta proibida: o tipo legal de crime.
Atpico o fato concreto, no h crime, no interessa ao Direito Penal.
Em algumas hipteses, a atipicidade do fato decorre da incidncia de princpios
gerais de direito.

So o Princpio da Adequao Social e o Princpio da Insignificncia. O Erro de
Tipo outra situao em que, por faltar conscincia do fato e vontade de realiz-lo, a
tipicidade altera-se ou no existe.
9.2
PRINCPIO DA ADEQUAO SOCIAL

Certos fatos naturais, aparentemente, ajustam-se a tipos legais de crime. Ana
furou a orelha de sua filha, para nela colocar um brinco. Maria, cabeleireira, cortou os
cabelos de Sandra, sua cliente. Joana, manicura, aparou as unhas de Alfredo, seu
fregus. Todos esses fatos, aparentemente, formalmente, ajustam-se ao tipo do art. 129
do Cdigo Penal: ofender a integridade corporal ou a sade de outrem.
Esses outros igualmente se ajustam ao mesmo tipo de leso corporal: Srgio,
mdico, fez uma inciso no abdome de Arnaldo, a fim de extrair um projtil de arma de
fogo. Adilson Maguila Rodrigues, no ringue, desferiu violento golpe com seus punhos
cerrados, contra o rosto de Evander Holyfield, causando-lhe leso no superclio
esquerdo. Jorge aplicou um tapa nas ndegas de Jorge Jr., seu filho, punindo-o por um
comportamento indevido.
Durante a guerra, o soldado da nao A matou o soldado da nao B. Esse fato
formalmente se ajusta a algum dos tipos de homicdio.
Todas essas situaes, do ponto de vista externo, formal, ajustam-se a tipos legais
de crime; todavia, toda evidncia, no podem constituir nenhum ilcito penal.
Antigamente, os doutrinadores consideravam que, em sua quase totalidade, tais
fatos eram tpicos, mas seriam lcitos, justificados por uma norma penal permissiva,
daquelas que permitem a prtica do fato. Assim, o pai corrigindo o filho, o mdico
fazendo a interveno cirrgica, a cabeleireira, a manicure e o boxeador estariam
cometendo fatos no exerccio regular de direito. O soldado, na guerra, estaria
cumprindo estritamente um dever legal.
Os fatos seriam tpicos, segundo a doutrina tradicional, mas, justificados.
Se tais fatos fossem tpicos, seria necessrio que as autoridades policiais, deles
tomando conhecimento, instaurassem inquritos policiais, destinados apurao de
sua materialidade e da autoria, remetendo-os ao Poder Judicirio. Sim, porque a lei
processual penal manda que o delegado de polcia, sempre que tiver notcia da prtica
de uma infrao penal vale dizer, um fato definido como crime ou contraveno
penal, um fato tpico , deve adotar uma srie de providncias, inclusive instaurar o
competente procedimento. E o probe de arquivar o inqurito policial.
Atipicidade- 3
Dessa forma, a autoridade policial teria que trabalhar na apurao daqueles
fatos, remeter os inquritos ao juiz, que os mandaria ao promotor que, verificando
ento terem sido praticados ao amparo de uma norma permissiva, pediria ao juiz o
arquivamento do inqurito. Haveria, assim, enorme, desnecessria, abusiva e absurda
atividade policial.
No , felizmente, verdade que tais fatos sejam tpicos. S na aparncia eles o
so, pois, naquelas situaes, incide o Princpio da Adequao Social, construdo para
HANS WELZEL, cujo enunciado pode ser assim formulado: se o tipo delitivo um
modelo de conduta proibida, no possvel interpret-lo em certas situaes
aparentes, como se estivessem tambm alcanando condutas socialmente aceitas e
adequadas1.
No poderia ser diferente; o fato que adequado e aceito socialmente no pode
ser definido como crime, ainda que na aparncia ajuste-se ao tipo. At porque s incide
a norma do tipo, quando houver leso a bem jurdico, e, quando o fato adequado e
aceito, no h qualquer leso.
Por outro lado, no se pode esquecer que o fato deve ser praticado nos limites
da aceitao e da adequao social. Se o pai, em vez de aplicar uma simples palmada no
filho, agride-o com violncia, com golpes, socos e pontaps, estar cometendo fato
tpico. O mesmo se diga do cirurgio que erra ao fazer a inciso, e do esportista que
golpeia o adversrio violando regras do esporte batendo abaixo da linha da cintura,
no boxe, ou aps o final do round.
O princpio no visa, nem poderia, revogao de norma penal incriminadora,
como alguns podem pensar, mas a excluir a tipicidade de fatos formalmente tpicos e
substancialmente adequados vida em sociedade, por esta aceitos.
9.3
PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA
Paralelamente, outro princpio incide no mesmo sentido de excluir a tipicidade
de certos fatos formalmente tpicos, todavia com fundamento diverso do que inspirou o
princpio da adequao social.
Seu idealizador, CLAUS ROXIN, concebeu-o como complemento do princpio de
HANS WELZEL, pois percebeu a insuficincia da adequao social para excluir outras
espcies de leses que, apesar de formalmente alcanadas pela norma do tipo, no
interessariam, igualmente, ao Direito Penal.
1

Aqui, cuida-se das leses insignificantes, aquelas que ao Direito Penal, por sua
natureza limitada, por seus objetivos tutelares, no interessa proibir, dada sua
insignificante lesividade.
A subtrao de um pedao de giz, pelo aluno ou pelo professor, que o leva para o
filho brincar com ele, apesar de, formalmente, ajustar-se ao tipo de furto, do art. 155,
no est alcanada pela proibio da norma contida na lei, porque o Direito Penal, por
sua natureza fragmentria, s vai at onde seja necessrio para a proteo do bem
jurdico. No deve ocupar-se de bagatelas2.
Quando Joo diz para Antnio: s um bobo, tal comportamento no pode ser
considerado uma injria, como definida no art. 140 do Cdigo Penal, pois que a honra
de Antonio no pode ser atingida por uma ofensa to irrelevante. Para que se
configure o tipo de leso corporal, no bastam simples contuses, das que no deixam
vestgios exteriorizados, mas que resultam em apenas dores pequenas e momentneas.
Tais leses so insignificantes.
Nos tipos praticados exclusivamente contra o patrimnio, s haver
significncia e, portanto, tipicidade, quando produzirem uma repercusso razovel no
patrimnio da vtima, da por que no se pode confundir insignificncia com pequeno
valor.
A norma penal incriminadora cuja razo de ser a proteo dos bens jurdicos
mais importantes das leses mais graves no poderia, por isso mesmo, alcanar
leses insignificantes, que, por sua dimenso, no s no so graves, como tambm no
alcanam o mnimo da significao exigida para reclamar a interveno da mais severa
das sanes jurdicas.
Chamar o Direito Penal a intervir em situaes como as tais o mesmo que
pretender matar uma barata usando uma metralhadora.
Para as leses insignificantes, o titular do bem atingido pode valer-se dos outros
ramos do direito para satisfazer a sua pretenso de reparar o dano causado.
No se deve confundir o princpio da insignificncia, tambm denominado de
princpio da bagatela, que exclui a tipicidade do fato formalmente tpico, ajustado ao
tipo, quando a leso causada for insignificante, de escassa expresso, com a locuo
criminalidade de bagatela, ultimamente muito utilizada, que quer referir-se quelas
infraes penais de menor potencial ofensivo locuo constante da Constituio
Atipicidade- 5
Federal, no art. 98, I e que foram recentemente definidas na Lei n 9.099/95 como
todas as contravenes penais e os crimes com pena mxima no superior a um ano.
O princpio da bagatela exclui a tipicidade do fato, aplicando-se a todo e
qualquer tipo legal de crime, ao passo que criminalidade de bagatela quer referir-se
aos crimes de menor potencial ofensivo, crimes menos graves, crimes menores.
Quando incide o princpio da bagatela, no h crime; na criminalidade de bagatela, o
crime existe, todavia, o tratamento processual e penal diverso, com a possibilidade da
suspenso condicional do processo, transao com a vtima, reparao do dano,
aplicao de pena no privativa de liberdade, e outros institutos de natureza
processual.
9.4
ERRO DE TIPO
Procuram filsofos, cientistas sociais e juristas distinguir erro de ignorncia.
Erro seria a idia falsa em lugar da verdadeira e ignorncia, a falta de idia sobre
qualquer assunto.
ALCIDES MUNHOZ NETTO ensina:
Ao direito, contudo, no interessam a ignorncia e o erro em seu estado
puro, como meras situaes cognoscitivas, mas como estados intelectivos que
se refletem na vontade da ao. Bem diverso o erro do pensador, que
permanece no campo da cogitatio, do erro do homem que age e traduz o seu
defeito intelectivo na praxis. Pode-se falar nestas hipteses de uma ignorncia
e de um erro ativo. Isto posto, erro e ignorncia delineiam-se como uma
inexata relao da conscincia com a realidade objetiva. Em substncia, um e
outro constituem estados de desconformidade cognoscitiva. No h, por isso
mesmo, inconveniente em unificar, no terreno jurdico, os dois conceitos, dada
a identidade das conseqncias que produzem: incidem sobre o processo
formativo da vontade, viciando-lhe o elemento intelectivo, ao induzir o sujeito a
querer coisa diversa da que teria querido, se houvesse conhecido a realidade.3
O erro, portanto, uma falsa apreciao da realidade, prprio do ser humano e,
conquanto esteja presente na vida de todos, no podia o Direito Penal ignorar sua
existncia, pelo que lhe d um tratamento especial na teoria do crime.
Muitas vezes, em sua vida, em seu dia-a-dia, o homem realiza certos
A ignorncia da antijuridicidade em matria penal. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 3.

comportamentos que violam a norma jurdica exatamente por ter apreciado a realidade
de forma inexata, o que lhe vicia a conscincia e, de conseqncia, a vontade. Nessas
ocasies, o homem age errando.
Certa feita, durante uma caada, ao final de uma tarde, quando o sol j se punha,
Joaquim viu, a uns cem metros de distncia, prximo de alguns arbustos, um vulto
movendo-se e teve a certeza de que se tratava de um animal, e, de pronto, disparou sua
arma de fogo contra o mesmo, acertando-lhe o corpo. Correndo para l, deparou-se,
surpreso, com o corpo morto de um homem.
Evidente que Joaquim errou, pois apreciou mal a realidade, captando-a de modo
diverso do que ela era. Viu um animal, onde havia um homem. De conseqncia, sua
vontade formou-se com vcio, pois acabou realizando algo que no faria, se no tivesse
errado. Joaquim, sem querer, matou algum.
Seu erro incidiu sobre um dos elementos do tipo legal de homicdio: algum.
Queria matar um animal, mas matou um ser humano. No era esse seu desejo, sua
vontade. Joaquim no agiu dolosamente. Dolo conscincia do fato e a vontade de
realizar o tipo legal de crime, ou, pelo menos, aceitar o resultado previsto. Ele nem
tinha conscincia de que, com sua conduta, causaria a morte de um homem o
resultado nem, lgico, tinha vontade de, com seu comportamento, produzir o
resultado que causou a morte de um homem.
Sem conscincia e sem vontade, no h dolo, isso j foi explicado.
Se assim, qual o tratamento que o Direito Penal dispensa a situaes como
essa, em que o sujeito erra sobre elemento do tipo legal de crime? Exatamente este: O
erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a
punio por crime culposo, se previsto em lei (art. 20, CP).
O erro de tipo , portanto, o que incide sobre elemento do tipo legal de crime,
podendo ser evitvel ou inevitvel, como se passa a demonstrar.
9.4.1 Erro de tipo evitvel

O erro de tipo evitvel quando, nas circunstncias em que o sujeito se
encontrava, era-lhe possvel evit-lo, com a adoo das cautelas exigidas do homem
comum, normalmente prudente.
s pensar no exemplo do caador. Estando ele numa rea povoada, onde era
previsvel a presena de pessoas transitando, deveria ao avistar um vulto, a uns 100
metros de distncia, ao fim da tarde, quando a luz do sol j se ia, dificultando sua
Atipicidade- 7
visibilidade certificar-se de que o que via era, efetivamente, um animal e no uma
pessoa. O dever geral de cuidado objetivo impunha-lhe algumas atitudes concretas para
alcanar um grau de certeza, aproximando-se mais do vulto, firmando melhor sua
viso, procurando um ngulo onde a luminosidade lhe permitisse verificar detalhes do
corpo do vulto, enfim, chegar ao mximo grau possvel de certeza sobre ser o alvo um
animal.
Se o caador no teve nenhum desses ou de outros cuidados, agiu com negligncia
e apesar de no ter desejado alcanar aquele resultado, nem t-lo aceito poderia tlo evitado, caso tivesse sido cauteloso. Se bvio que no agiu dolosamente, igualmente
claro que agiu culposamente.
Por isso, o agente, laborando em erro evitvel, responder pelo tipo culposo, se
previsto em lei. No caso do caador, tendo matado a pessoa, sem dolo, mas
culposamente, responder pelo homicdio culposo do art. 121, 3 do Cdigo Penal,
porque seu erro poderia ter sido evitado.
Em algumas situaes, o agente erra sobre um elemento do tipo, por negligncia, o
erro podia ter sido evitado, e, apesar disso, no responder por infrao penal. Na sala
de aula, a aluna Maria subtrai para si o exemplar do Cdigo Penal de Slvia, pensando
que o de sua propriedade. So livros iguais, mesma capa, sem identificao que os
distinga.
A subtrao deveu-se a um erro sobre um dos elementos do tipo legal de furto, do
art. 155: ser a coisa alheia. Tal erro poderia ter sido evitado, pois, numa sala de aula,
onde dezenas de alunos possuem livros idnticos, provvel que, ao fim da aula, na
pressa de irem todos para o trabalho ou para casa, um leve o livro do outro. Sendo
provvel, pode ser evitado tal erro. Trata-se de um erro de tipo evitvel; todavia, Maria
no ser punida, porque no existe a previso legal de punio do furto praticado
culposamente.
9.4.2 Erro de tipo inevitvel

O erro inevitvel aquele no qual, nas circunstncias em que se encontrava o
agente, qualquer pessoa normal tambm incorreria, mesmo utilizando todos os
procedimentos recomendados pela cautela, mesmo com toda a ateno exigvel ao
comum dos homens. Na verdade, s h erro inevitvel quando ausente a possibilidade
de previso do resultado.
O mesmo caador do exemplo anterior, estando agora, em outro lugar, num

clube de caa, numa rea fechada por cercas eletrificadas, reservada apenas para scios
do clube, destinada exclusivamente a ele em determinado perodo, para o exerccio de
seu esporte preferido. Munido de sua arma, sabe que na rea no existe ningum mais
a no ser ele e seus companheiros.
Pois bem, estando todos juntos, avistam um vulto a distncia, e, aps certificar-se
o caador de que todos os caadores presentes esto fora da linha de tiro, dispara e acerta
uma pessoa que, inadvertidamente, ignorando todos os avisos, todas as normas, e
conseguindo ludibriar toda a vigilncia, conseguira penetrar no clube.
Evidente que o caador errou sobre um elemento do tipo legal de homicdio, e,
nas circunstncias mencionadas, esse um erro invencvel, inevitvel, em que qualquer
pessoa incorreria, pois que era impossvel prever a invaso daquela rea do clube pela
vtima, no tendo o agente agido com negligncia.
Esse erro exclui o dolo e, tambm, a culpa. No h tipicidade do fato. No houve
homicdio, mas uma fatalidade, um acidente, um caso fortuito. Nesse exemplo, no
houve conscincia, no houve vontade, no houve previsibilidade; logo, no houve nem
dolo, nem culpa. Tal fato atpico.
Em concluso, o erro de tipo evitvel exclui o dolo, o inevitvel exclui o dolo e a
culpa, stricto sensu.
9.4.3 Erro sobre a pessoa

O erro que incide sobre a pessoa contra a qual se dirige a conduta do agente no
lhe retira a conscincia sobre o fato, tratando-se, pois, de um erro meramente
acidental, que, por essa razo, no afeta o dolo.
Nessa modalidade de erro, o sujeito queria voltar sua conduta contra Joo e, por
falsa apreciao da realidade, atinge Antnio. O dolo o mesmo, pois que, no tipo de
homicdio, a proibio de matar algum, no importa se Joo, Antnio ou outra
pessoa. No tipo de leso corporal, a proibio ofender a integridade corporal de
outrem, qualquer que seja ele.
Por isso, a norma do 3 do art. 20, primeira parte, do Cdigo Penal:
O erro quanto pessoa contra a qual o crime praticado no isenta de pena. No se
consideram, neste caso, as condies ou qualidades da vtima, seno as da pessoa
contra quem o agente queria praticar o crime.
Assim, esse erro, alm de no excluir a tipicidade do fato, ainda vai fazer com
Atipicidade- 9
que o agente responda pelo fato como se no tivesse errado. Se queria matar Pedro, seu
pai, e acabou matando Mauro, um estranho, o agente vai responder como se tivesse
matado, efetivamente, o prprio pai, com a agravante do art. 61, II, e.
9.4.4 Erro na execuo e resultado diverso do pretendido

O erro na execuo, aberratio ictus, e o resultado diverso do pretendido,
aberratio criminis, de que tratam os arts. 73 e 74 do Cdigo Penal, sero tratados no
Captulo 17, quando da abordagem do concurso de crimes.
9.5
CONCLUSO
A tipicidade do fato no pode ser uma simples aparncia, mas deve ser
completa, perfeita, fiel, acabada e exata.

Conhecida a primeira nota caracterstica do crime, a tipicidade relao de
adequao entre o fato concreto e o tipo legal de crime , preciso examinar se o fato
se volta contra o ordenamento jurdico; analisar a segunda caracterstica do crime, que
a ilicitude.
10
ILICITUDE
___________________________
10.1 CONCEITO
A segunda caracterstica do crime denominada, pela maior parte de nossos
doutrinadores, de antijuridicidade. prefervel denomin-la, com ASSIS TOLEDO,
ilicitude, expresso mais correta, para refletir a relao de antagonismo entre o fato
tpico e todo o ordenamento jurdico, como queria HANS WELZEL.
Utilizar a expresso antijuridicidade inadmissvel nos tempos modernos, pelo
menos entre os estudiosos do Direito, uma vez que no se pode imaginar um fato ser,
ao mesmo tempo, jurdico e antijurdico1. de toda obviedade: um crime , sempre, um
fato capaz de alterar ou modificar as relaes entre as pessoas, criando direitos e
obrigaes. um fato do qual resultam conseqncias de natureza jurdica para certo
nmero de pessoas.
, de conseqncia, um fato da vida que tem relevncia e interesse para o
Direito. , assim dizer, um fato jurdico.
A expresso antijuridicidade remete prvia locuo: antijurdico. Anti
prefixo que significa o contrrio, contra, oposto, logo, antijurdico s poderia querer
significar o fato contrrio ou contra o jurdico, ou oposto ao jurdico. O crime um
fato contra o direito e no contra o jurdico; por isso, melhor, por mais apuradas
tecnicamente, as expresses ilcito e ilicitude.
10.1.1
Ilicitude formal e ilicitude material
VON LISZT distinguia uma ilicitude formal de outra material, dizendo que seria
formalmente ilcita a conduta humana que violasse a norma penal, e substancialmente
ilcito o comportamento humano que ferisse o interesse social tutelado pela prpria

norma.
Do ponto de vista formal, portanto, a ilicitude seria a simples contradio entre o fato
realizado pelo agente e a norma penal incriminadora.
No entanto, sabe-se, a norma penal est contida no tipo. Em matar algum est
contida a ordem: no matar, de sorte que contrariar a norma penal incriminadora
adequar-se ao tipo.
De conseqncia, o conceito formal de ilicitude o mesmo conceito de
tipicidade, pois contrariar a norma incriminadora adequar-se ao tipo. Em outras
palavras, adequar-se descrio da conduta proibida contrariar a vontade da norma
incriminadora. Ou ento: ilicitude formal a tipicidade.
De uma ptica material, a ilicitude a leso ou o perigo de leso do bem jurdico
protegido pela norma penal. Por isso, segundo DAMSIO E. DE JESUS,
no existe a ilicitude formal. Existe um comportamento tpico que pode ou
no ser ilcito em face do juzo de valor. Em suma, a antijuridicidade sempre
material, constituindo a leso de um interesse penalmente protegido2.
Determinado comportamento ser ilcito quando for a causa da leso a um bem
jurdico, quando atingi-lo, atac-lo, ou, pelo menos, coloc-lo em situao de perigo.
Essas situaes so proibidas pelo Direito, cujo fim proteger o bem jurdico. Se ocorre
leso ou perigo de leso, o fato proibido, ilcito. A ilicitude ser, sempre, uma
valorao acerca do carter lesivo da conduta humana3. Ser ilcito apenas o fato lesivo
ou expositivo a perigo do bem jurdico. Nesse sentido, a razo est com DAMSIO ao
afirmar que no existe a ilicitude formal.
FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO, entretanto, entende que a distino entre ilicitude
formal e ilicitude material perfeitamente dispensvel e apresenta uma concepo
unitria, afirmando que
ilicitude a relao de antagonismo que se estabelece entre uma conduta
humana voluntria e o ordenamento jurdico, de modo a causar leso ou
expor a perigo de leso um bem jurdico tutelado4.
dizer: ilicitude a contradio entre um fato tpico e a ordem jurdica, que
lesa ou expe a perigo o bem jurdico penalmente protegido. Esse conceito, que engloba
2
Direito penal: parte geral. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 1991. v. 1, p. 310.
BETTIOL, Giuseppe. Direito penal. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977.
Op. cit. p. 163.
Ilicitude - 3
o aspecto formal e o substancial, parece, responde melhor aos interesses do estudioso
do Direito, pois diz, com mais clareza, o que a ilicitude, enquanto caracterstica, ou
nota essencial, do crime.
Com efeito, quando se diz que a ilicitude to-somente a leso do bem jurdico,
faz-se referncia ilicitude como conceito vlido para todo e qualquer dos ramos do
direito, ao passo que, ao se acrescentar a relao de colidncia entre o fato e a norma
incriminadora, a referncia ser exclusivamente ilicitude penal.
10.1.2
Ilicitude e injusto
As expresses ilicitude, ou antijuridicidade, e injusto so comumente utilizadas

pelos operadores do Direito Penal, como se fossem sinnimas. preciso, entretanto,
cuidado com elas.
A ilicitude uma qualidade do fato tpico, a de contrariar a ordem jurdica,
lesionando um bem protegido, ou colocando-o em perigo de leso. um predicado da
ao, o atributo com que se qualifica uma ao para denotar que contrria ao
ordenamento jurdico5.
A expresso injusto um substantivo utilizado para denominar a prpria ao
j qualificada como6 ilcita. Em outras palavras: ilicitude a qualidade de um fato
tpico ser proibido pela ordem jurdica, e injusto o fato tpico ilcito. O injusto fato
tpico j considerado ilcito contm a quantidade, que a tipicidade, e a qualidade,
que a ilicitude.
Por essa razo, diz-se que os crimes de leso corporal e de homicdio so,
igualmente, ilcitos. Um to ilcito quanto o outro. O homicdio no mais nem
menos proibido que a leso corporal, nem que o aborto, nem que o estupro. So
igualmente proibidos, pois constituem, todos, leses a bens jurdicos. A qualidade de
ser ilcito a mesma para todos os crimes. Todos so, na mesma intensidade, ilcitos,
proibidos, contrrios ao Direito, lesivos aos bens jurdicos, ou expositivos a perigo de
leso.
Por outro lado, no se pode dizer que o homicdio to injusto quanto o furto.
Aquele muito mais injusto que uma simples subtrao de coisa alheia mvel, porque
5 CONDE, Francisco Muoz. Teoria geral do delito. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1988. p.
86.
6
Idem.

ali a quantidade da leso muito maior do que no furto.
No homicdio, o bem mais importante, a leso mais grave do que num delito
menor, contra um bem menor, o patrimnio, e com uma conduta menos grave, sem
violncia pessoa. Por isso, a pena para o homicdio maior que a pena cominada para
o furto, como o para o estupro, para a leso corporal.
Quanto maior o injusto, maior a necessidade de reprov-lo, censur-lo, responderlhe com uma sano mais severa.
10.1.3
Carter objetivo da ilicitude
A ilicitude puramente objetiva, independendo das condies pessoais do agente,

de sua capacidade de responder pelo que fez.
Como j se disse, e no demais repetir, a ilicitude resolvida num juzo de valor
acerca da lesividade do bem jurdico.
Houve leso, houve perigo de leso ao bem protegido? Se a resposta positiva, h
ilicitude. Se negativa, no h ilicitude. Se no h leso, o fato permitido, e no
interessa ao Direito Penal, cuja misso tutelar os bens jurdicos mais importantes,
protegendo-os das leses ou ameaas mais graves de leses.
No importa seja o agente do fato incapaz de entender seu gesto, ou
absolutamente incapaz de se autogovernar. Mesmo que seja um menor de 18 anos, seu
comportamento, se lesivo de um bem jurdico, e ser ilcito, pois que a ilicitude existe
por si s, no estando vinculada s qualidades ou condies pessoais do sujeito ativo do
fato.
De conseqncia, os incapazes do ponto de vista penal podem cometer fatos
tpicos e ilcitos. Sua incapacidade penal implicar outra conseqncia, adiante
analisada.
10.2 EXCLUSO DA ILICITUDE

Acontecendo um fato, e sendo ele tpico, ao operador do direito indispensvel
saber se o mesmo ou no ilcito.
Se for ilcito, continuar em seu estudo, para verificar se houve, efetivamente, um
crime. Se, apesar de tpico, no tiver causado leso a um bem jurdico protegido pelo
Direito Penal, no tiver sido ilcito, proibido pelo ordenamento jurdico, estar diante
de um fato permitido, no diante de um crime.
Ilicitude - 5
J vimos como descobrir se um fato da vida , ou no, tpico. Agora, o momento
o de verificar como se faz para saber se o fato tpico ou no ilcito.
Uma das funes do tipo ser indicirio da ilicitude, dela portador, o que significa
dizer que o tipo traz, em seu interior, a ilicitude, a proibio. de toda obviedade. No
tipo matar algum, est inserida a proibio de matar. Se algum mata outrem, tem-se
a idia, a princpio, de que tal comportamento proibido, ilcito, pois, ao realizar a
figura descrita no tipo, infringiu a norma proibitiva nele contida, implicitamente.
A concluso a que se chega : toda vez que houver um fato tpico, deve-se dizer:
este fato , a princpio, ilcito, proibido.
Conquanto o Direito Penal no seja exclusivamente o conjunto de normas penais
incriminadoras, mas contm outras normas, as permissivas justificantes as que
tornam lcitas condutas definidas como crime , preciso, ento, verificar se o fato
tpico examinado foi ou no cometido numa situao que se ajuste a uma das normas
penais permissivas justificantes.
Se o fato tiver sido cometido ao amparo de uma dessas normas permissivas, ento
a ilicitude que vinha com o tipo, com a tipicidade, fica afastada, pela incidncia da
norma de justificao, que realiza a tarefa de afastar, do tipo, a ilicitude que ele portava.
O Direito, atendendo vontade da sociedade, em certas e especialssimas
circunstncias, permite ao homem voltar seu comportamento contra bens que, em
situaes normais, so protegidos. Considera justo o ataque aos mesmos, pois, em
circunstncias de anormalidade, deixam de estar sob a proteo do Direito; por isso,
excepcionalmente, podem ser atacados.
Essas normas permissivas justificantes so chamadas de causas de excluso da
ilicitude, tambm conhecidas por causas de justificao, justificativas, excludentes,
eximentes, descriminantes, ou excludentes de ilicitude, antigamente denominadas
excludentes de criminalidade.
Se dado fato tpico tiver sido praticado numa situao em que tambm se amolde a
uma das chamadas causas de excluso da ilicitude, ter havido um fato tpico lcito,
justificado.
Um fato tpico lcito, ou justificado, o que se ajusta a um tipo legal de crime, mas
que, por realizar todos os pressupostos de uma norma penal permissiva justificante, e
por orientar-se para esse fim, permitido pelo Direito.
indispensvel que o fato tpico preencha todos os requisitos estabelecidos na
norma penal permissiva justificante, para que seja justificado.

O Cdigo Penal contm vrias normas penais que excluem a ilicitude dos fatos
tpicos. Na parte geral, h quatro dessas causas, e na parte especial esto inseridas
outras eximentes.
No mbito deste volume, que o da Parte Geral do Cdigo Penal, so abordadas,
exclusivamente, as causas de justificao nela inseridas, que se encontram no art. 23,
assim:
No h crime quando o agente pratica o fato: I em estado de necessidade; II
em legtima defesa; III em estrito cumprimento do dever legal ou no
exerccio regular de direito.
E o que legtima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever
legal? Quais seus requisitos indispensveis? Quando se pode afirmar que algum age no
exerccio regular de um direito?
10.3 ESTADO DE NECESSIDADE

10.3.1 Breve histrico e conceito
J em Roma, havia preceitos que impediam a punio daquele que realizasse
um comportamento proibido numa situao de extrema necessidade, como o do
capito do navio que, numa circunstncia de grande perigo, jogava a carga ao mar. No
Direito Cannico e durante a Idade Mdia, o estado de necessidade era reconhecido,
no sendo punida a prtica do chamado furto famlico realizado para saciar a fome
e at mesmo a do canibalismo matar o outro para alimentar-se de seu corpo.
GALDINO SIQUEIRA, autor dessas notas histricas, d notcia do caso
do capito Thomaz Dundley e de seu imediato Edwin Stephens, julgados pelo
jri de Exeter, na Inglaterra, os quais, em conseqncia do naufrgio do yacht
La Mignonnette, lanados em uma pequena barca, decidiram, depois de dezoito
dias de atrozes sofrimentos, matar o grumete Parker, seu companheiro, para
beber-lhe o sangue e comer-lhe a carne7.
No Brasil, j o Cdigo Criminal de 1830 considerava o agente em estado de
necessidade se o fato tivesse sido realizado para evitar um mal maior, estabelecendo,
como requisitos, a certeza do mal que se queria evitar, a falta absoluta de outro meio
menos prejudicial e a probabilidade da eficcia do meio empregado. Era o estado de
necessidade uma causa de justificao, quando o mal resultasse das foras da natureza,
7
SIQUEIRA, Galdino. Tratado de direito penal. 2. ed. Rio de Janeiro: J. Konfino, 1950. p. 339.
Ilicitude - 7
e, se resultante de ao humana, o estado de necessidade excluiria a culpabilidade. O
Cdigo do Imprio repetiu a frmula anterior.
Havendo situao de perigo para um bem jurdico, poderia algum, com o fim
de salv-lo do perigo de leso, voltar-se contra outro bem jurdico, destruindo-o,
danificando-o, sacrificando-o. Essa a situao de estado de necessidade. No caso dos
nufragos, na barcaa, depois de 18 dias, famintos, encontravam-se os trs numa
situao de perigo para suas prprias vidas. A sada encontrada foi o sacrifcio de uma
vida, para a salvao de duas.
O conceito mais simples e objetivo do estado de necessidade o formulado por
DAMSIO E. DE JESUS:
uma situao de perigo atual de interesses protegidos pelo Direito, em que o
agente, para salvar um bem prprio ou de terceiro, no tem outro meio seno
o de lesar o interesse de outrem8.
Discute-se se um Direito Penal tico deve continuar considerando o estado de
necessidade uma causa de justificao, de excluso de ilicitude. A propsito, so as
seguintes as palavras de GIUSEPPE BETTIOL:
Realmente, se h um ponto de atrito entre o Direito Penal e a moral, este
fornecido precisamente pelo estado de necessidade. Afirmar que o estado de
necessidade no conhece lei, pelo que se tem direito, para salvar-se a si ou a
outrem, de lesar bens de terceiros, , sob aspecto moral, uma verdadeira
heresia, ao menos no que tange ao bem da vida. Um terceiro inocente no
pode jamais ser sacrificado para salvar outra pessoa. O indivduo pessoa,
isto , valor, fim, nunca meio. A moral, por seu lado, obriga muitas vezes ao
sacrifcio de si prprio para salvar terceiro. Nem se pode afianar que se trata
apenas de moral herica, j que no existe uma moral para os heris e uma
para os pusilnimes: existe to-s a moral, uma lei que de modo cogente
obriga todas as conscincias indistintamente. caracterstica intrnseca de
uma norma moral que sua observncia imponha verdadeiros sacrifcios, posto
que uma moral sem obrigaes nem sanes pode ser o ideal de indivduos
desmiolados, que pensam apenas no proveito prprio e subordinam ao til
qualquer exigncia que Deus tenha agasalhado no corao do homem.9
Op. cit. p. 433.

As observaes do grande penalista italiano so, em verdade, coerentes, no sendo
muito tico justificar-se o sacrifcio da vida de um inocente, ainda que para salvar a de
outro.
Todavia, h uma questo que se sobrepe a esse fundo tico do Direito Penal.
Quando os homens se organizaram e construram o Estado, conferiram-lhe o poderdever de proteger os bens jurdicos dos ataques e das situaes de perigo. O indivduo
organizado em sociedade sabe que seus interesses esto protegidos pelo Estado. Essa
proteo do Estado, por sua vez, como sabido, no infalvel, porque o Estado no
onisciente e onipresente. Nem sempre, portanto, pode proteger certos bens,
especialmente quando eles entram em rota de coliso ou em choque com outros,
instalando-se o perigo para dois ou mais deles, de modo que, ainda que o Estado
estivesse presente, no poderia, fisicamente, salvar os dois bens.
Basta pensar a situao da gestante cuja gravidez de alto risco. Ento, em dado
momento, sua vida entra em choque com a vida do produto da concepo, de tal modo
que os mdicos chegam inexorvel concluso de que a nica maneira de preservar a
vida da gestante sacrificando a vida do feto, interrompendo a gravidez. Essa uma
situao que bem mostra a impossibilidade de o Estado proteger os dois bens jurdicos.
Se se quiser discutir, do ponto de vista tico, deve-se chegar a uma de duas concluses:
salva-se a me ou salva-se o feto, porque ningum pode admitir, em nome de uma tica
absurda, que o caso deva ser deixado s mos da natureza, ou de Deus, com o possvel e
bem provvel sacrifcio de ambos, me e filho.
Nunca se h de olvidar que, apesar do fundo tico que o preside, no qual se
inspira, o Direito Penal tem como misso essencial, como finalidade precpua, a
proteo dos bens jurdicos mais importantes, das leses mais graves.
Quando numa situao em que um bem jurdico est na iminncia de sofrer uma
leso, pela presena atual de um perigo, e no podendo o Direito proteger tal bem, deve
permitir que seja sacrificado outro bem, de valor menor ou relativamente igual, ainda
que de um inocente, desde que no haja outra sada.
Deve, portanto, o estado de necessidade continuar entre as causas de excluso da
ilicitude, porque o comportamento daquele que realizar todos os seus pressupostos no
ser lesivo do outro bem, que, naquelas circunstncias, perder a proteo do Direito,
que estar protegendo apenas o bem que vai ser salvo pelo agente.
Em concluso, se dois bens estiverem em perigo de leso, um deles pode ser
sacrificado se o Direito no puder salvar os dois.
Ilicitude - 9
10.3.2
Requisitos
Para que o agente possa ter seu comportamento justificado pela norma do art.
23, I, do Cdigo Penal, deve realizar todos os pressupostos, objetivos e subjetivos, do
estado de necessidade, que esto definidos no art. 24:
Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato, para salvar de perigo
atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito
prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se. 1.
No pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o
perigo.
Com base nessa norma explicativa, so extrados os requisitos dessa excludente.
10.3.2.1
Perigo atual
Perigo um trecho da realidade, a situao concreta que antecede a leso, que

rene as condies indispensveis produo do resultado, perceptveis pelo sujeito.
o soltar-se do co bravo e sua vinda em direo ao agente ou terceira pessoa.
o incndio que irrompe na mata, em direo casa onde as crianas se encontram
brincando. a verificao, pelo mdico, da altssima probabilidade, a quase certeza da
morte da gestante, se no for provocado o abortamento. o balanar da rvore, em
situao que antecede sua queda sobre diversos objetos. So situaes em que o sujeito
v a indiscutvel probabilidade da ocorrncia do resultado.
O perigo deve ser concreto, e no apenas abstrato, uma simples representao
psquica, mas uma probabilidade real.
Para justificar a prtica de um fato tpico, indispensvel que haja um perigo
atual, que ele esteja acontecendo. O perigo deve existir no momento imediatamente
anterior ao instante em que o agente vai realizar a conduta. No pode ser um perigo
passado, tampouco um perigo futuro, ainda que iminente. Perigo passado no mais
perigo. O bem jurdico j ter sido lesionado.
Iminente o que, no sendo atual, est prestes a ocorrer. Para legitimar a ao
do sujeito em estado de necessidade, ele s pode realizar a conduta quando o perigo se
tornar atual, no lhe sendo autorizado comportar-se enquanto o perigo , apenas,
iminente.
A lei foi clara, ao dizer que s justifica a excludente se o perigo for atual,
diferentemente do que faz quando trata da legtima defesa analisada a seguir em

que, expressamente, permite a reao s agresses atuais ou iminentes. Interpretando
sistematicamente, deve-se concluir que, se fosse inteno da lei justificar o estado de
necessidade quando o perigo fosse iminente, ela expressamente o diria.
E assim que se deve interpretar. Tome-se o exemplo dos perdidos na selva, ou
na cordilheira dos Andes, ou na caverna, famintos, sem vveres, enquanto o tempo
passa. Em que momento estariam autorizados a sacrificar a vida de um dos
semelhantes, para que os demais pudessem alimentar-se do corpo humano? Quando o
perigo de morrerem por inanio torna-se atual ou quando esse perigo , apenas,
iminente?
H diferena, tnue, verdade, mas real, concreta, perceptvel, plenamente
existente. Como visto anteriormente, o estado de necessidade s pode ser aceito como
justificante da conduta tpica, medida que se destinar proteo do bem jurdico,
visto que, do ponto de vista tico, no se pode consider-lo positivo.
O perigo um trecho da realidade, a situao que antecede a leso. O ponto, ou
o momento, desse trecho mais prximo da leso o perigo atual. O perigo iminente o
que vem antes do perigo atual. O perigo futuro o que vem bem antes do iminente.
Enquanto se vive o estgio do perigo futuro e o do perigo iminente, a
possibilidade de que a leso seja evitada, por ao externa, muito maior do que
quando se atinge o momento do perigo atual. medida que se aproxima da leso, a
possibilidade de evit-la , cada vez, menor.
S possvel justificar a leso de um bem, para salvar outro, quando se estiver
no estgio mais prximo da leso, que o perigo atual, pois que, quando se estiver no
estgio da iminncia, ainda existir probabilidade concreta de no se alcanar a
atualidade do perigo.
Por exemplo, nos Andes, enquanto a fome no constitui um perigo atual de
morte por inanio, ainda resta uma probabilidade real, concreta, de que os salvadores
cheguem com alimentos e medidas para salvar os perdidos.
A ao tpica ser justificvel quando se estiver s portas da leso, quando o
perigo de sua ocorrncia for atual, presente, acontecendo, no dependendo de mais
nada para se transformar na leso.
Se o perigo apenas iminente, que no se tornou atual, concreto, no aconteceu
presentemente, no , por isso mesmo, de molde a autorizar o sacrifcio de um bem.
S h estado de necessidade quando o perigo for real, efetivo, atual.
Ilicitude - 11
10.3.2.2
Qualquer direito, prprio ou de terceiro
Pode agir em estado de necessidade aquele que sacrifica um interesse, para salvar
um direito prprio ou alheio, de quem quer que seja. Todos os bens jurdicos que
estiverem em situao de perigo atual podem ser salvos sob o estado de necessidade: a
vida, a liberdade, o patrimnio, a integridade corporal, a sade, a famlia.
Independentemente da vontade do titular do direito, ele poder ser salvo por
qualquer pessoa, desde que esteja em perigo atual de leso.
H estado de necessidade prprio em que o agente atua para salvar um bem
prprio e estado de necessidade de terceiro quando a conduta destina-se a
salvaguardar o interesse de outra pessoa.
10.3.2.3
Perigo no causado dolosamente pelo sujeito
O agente s pode invocar o estado de necessidade se a situao de perigo no

tiver sido causada, dolosamente, por ele. Isso significa que a pessoa que tiver dado
causa instalao do perigo concreto no pode sacrificar outro bem, para salvar o bem
jurdico ameaado pelo perigo que ele mesmo, dolosamente, causou.
Se Cludio, dolosamente, ateou fogo no cinema, durante a exibio do filme,
causando enorme pnico entre os presentes, no pode, para livrar-se da multido que
lhe impede a sada, dizer que est em estado de necessidade quando se pe a agredir,
atropelar, causar leses corporais em terceiras pessoas. verdade que o faz para salvar
sua vida, ou sade, ou integridade corporal, de um perigo atual; todavia, tendo sido o
causador, com dolo, da situao de perigo, no pode invocar a excludente.
Se o perigo tiver sido causado por Cludio culposamente, por negligncia, por
um descuido ao jogar fora o resto de um cigarro que fumara, sem qualquer inteno de
causar aquela situao perigosa, a, sim, se necessitar agredir ou lesionar algum, na
luta para fugir do fogo, agir em estado de necessidade, presentes, evidente, todos os
demais requisitos.
10.3.2.4
Ausncia do dever legal de enfrentar o perigo
Se o agente tiver, por lei, o dever de enfrentar o perigo, se for uma daquelas
pessoas cuja atividade , por sua prpria natureza, perigosa, e que, por isso, a lei a
obriga a enfrentar situaes de perigo, no poder, por essa razo, alegar o estado de
necessidade.

Os policiais, civis e militares, tm como atividade normal prender agentes de fatos
tpicos, ou condenados pela prtica de crimes, perseguindo-os, indo a busca de provas,
enfim, realizando diversas tarefas perigosas e, em vrios momentos de suas vidas,
encontram-se em situaes que podem caracterizar os pressupostos do estado de
necessidade: perigo atual para bens jurdicos no provocados dolosamente por eles.
O mesmo acontece com o soldado do corpo de bombeiros, cuja atividade principal
enfrentar incndios. A enfermeira, o mdico, o sanitarista, que devem entrar em
contato com pessoas acometidas de doenas contagiosas, epidemias, o funcionrio
pblico que deve fiscalizar instituies que cuidam da sade, enfim, h uma categoria
grande de pessoas que esto, por fora de lei, obrigadas a enfrentar situaes de perigo.
Tais pessoas no podem alegar estado de necessidade, diante de momentos de
perigo. Seu dever o de no causar leso a nenhum bem jurdico, num estado daqueles,
pois escolheram uma atividade naturalmente perigosa e esto, ou devem estar, em seu
dia-a-dia, preparadas para enfrentar situaes como apresentadas.
Essas pessoas esto obrigadas a enfrentar o perigo apenas quando em servio. O
policial, durante suas frias, o enfermeiro, quando est em outro hospital, visitando um
amigo, so, nessas circunstncias, simples cidados e a no tm o dever de enfrentar o
perigo.
Como bem alerta DAMSIO E. DE JESUS10, no se pode confundir o dever legal de
enfrentar o perigo com o dever legal ou jurdico de impedir o resultado. Uma coisa o
dever de enfrentar o perigo, de que trata o 1 do art. 24, a outra o de impedir o
resultado, referido no art. 13, 2.
O dever de agir para impedir o resultado tema da tipicidade dos crimes
omissivos imprprios. O dever de enfrentar o perigo norma que impede a excluso da
ilicitude por estado de necessidade.
Quando a lei diz que determinadas pessoas, diante de situaes de perigo para
bens alheios, tm o dever de agir para impedir a ocorrncia de resultados lesivos, quer,
simplesmente, afirmar uma obrigao para elas, pois que, se no agirem, respondero
pelo resultado. Tm o dever de realizar um comportamento positivo, para que o
resultado no ocorra. Omitindo-se, respondem pelo resultado, seu comportamento
tpico.
certo, todavia, que aquelas pessoas os garantes s esto obrigadas a agir com
10
Ilicitude - 13
vistas a impedir a ocorrncia do resultado se puderem faz-lo, conforme a lio: a
omisso no fazer algo devido e possvel. evidente que o pai tem o dever de agir
para impedir que o filho se afogue se ele, pai, souber nadar. Se no souber nadar,
apesar de ter o dever de agir para impedir resultados lesivos para bens de seu filho, no
estar obrigado a atirar-se no lago, porque no lhe possvel faz-lo, sem risco pessoal.
Alis, atirando-se, no s no salvar o filho, como tambm poder morrer afogado.
No isso que o Direito quer. Apesar do dever de agir para impedir o resultado, pode
algum no estar em condies de faz-lo.
Outra coisa o dever de enfrentar o perigo. Aqui, fala-se da impossibilidade de
justificar o comportamento do sujeito que, diante de uma situao de perigo para um
bem jurdico, e tendo, por lei, o dever de enfrent-lo, no o faz, preferindo sacrificar
outro bem para salvar o ameaado.
Estes, e somente estes, que no podem invocar o estado de necessidade.
10.3.2.5
Inevitabilidade do sacrifcio do outro bem
Para que haja estado de necessidade, indispensvel que o sacrifcio do bem

jurdico alheio seja a nica maneira de salvar o bem em perigo. Se houver outra
soluo, qualquer outra possibilidade, inclusive fugir do perigo, chamar algum, evitlo, de qualquer outra forma, sem o sacrifcio do bem jurdico, enfim, se existir outra
sada, qualquer que seja, deve ser trilhada, e, se o agente no o fez, preferindo sacrificar
um interesse alheio, a no haver estado de necessidade.
o caso do indivduo perdido na floresta h alguns dias, sem ter-se alimentado
como de costume, por no haver arroz, feijo, carne, fogo, tempero, frutas etc. Est
faminto e, ento, resolve entrar na casa alheia e de l subtrair alimentos, sem que os
donos, a presentes, percebam. claro este no um furto em estado de necessidade,
apesar da situao de perigo atual fome no provocada dolosamente pelo perdido.
Porque ele poderia ter-se apresentado aos moradores, solicitado a refeio para lhe
matar a fome. No era o furto a nica sada. A leso ao patrimnio alheio no era
inevitvel. Bem poderia ele ter evitado a ao tpica, pedindo, comprando e prometendo
pagar pelo alimento com seu trabalho; poderia, de alguma outra forma, evitar a
conduta tpica.
10.3.2.6
Inexigibilidade do sacrifcio do bem em perigo
O estado de necessidade no uma autorizao para o homem lesar todo e

qualquer bem jurdico, com o objetivo de salvar outro bem, prprio ou de terceiro. Se o
automvel do homem est em perigo, em situao tal que a nica maneira de evitar
uma coliso com um poste desviar e atingir uma pessoa que transita, no se pode
sacrificar a vida humana para salvar o veculo.
Os bens em coliso devem guardar, entre si, certa proporcionalidade de valor. O
bem a ser sacrificado no pode ser muito mais importante que o bem a ser salvo. No se
admite sacrificar uma vida humana para salvar a vida de um animal de estimao. Nem
salvar um bem material, por exemplo, uma jia, ainda que de astronmico valor
monetrio, sacrificando a vida de um mendigo.
A integridade corporal ou a sade do Presidente da Repblica no vale mais do
que a vida de um recm-nascido abandonado, de quem no se sabe quem o pai e a
me, da por que no est em estado de necessidade aquele que, para preservar o Chefe
da Nao de uma leso corporal, acaba por matar um beb qualquer, sem pai, nem
me.
Quando se trata de estado de necessidade, nunca se deve perder de vista que a
finalidade desse instituto a proteo do bem jurdico.
De conseqncia, s se pode admiti-lo quando o bem sacrificado seja, no mximo,
de valor aproximadamente igual ao bem preservado, nunca de valor a ele
consideravelmente superior. O Direito Penal jamais poderia justificar a leso de um
interesse muitssimo importante para salvar outro, de menor valor, sob pena de deixar
de ser o protetor dos bens jurdicos.
claro que essa relao de proporcionalidade no pode ser colocada em esquemas
rgidos, de peso ou medida, absolutos ou exatos. No se trata de pesar ou de medir, em
quilogramas ou metros. Os bens da vida, especialmente os colocados sob a proteo do
Direito, nem sempre podem ser mensurados, aquilatados, com preciso milimtrica, ou
com aparelhos de preciso, que no foram e, certamente, jamais sero inventados.
Por outro lado, aquele que, diante da situao de perigo para o bem, prprio ou
alheio, que deseja proteg-lo, vendo-se na necessidade de agir, no est em condies
de medir, pesar, com preciso, e decidir sobre qual dos bens o mais importante, qual
vale mais. O que o Direito exige razovel proporcionalidade entre os bens em conflito,
para justificar o sacrifcio de um deles, mesmo que um pouco mais valorado, executado
para a salvao do outro, mesmo que um pouco menos valioso.
10.3.2.7
Causa de diminuio da pena
Ilicitude - 15
Dispe o 2 do art. 24 que, embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do Direito
ameaado, a pena poder ser reduzida de um a dois teros. Cuidou a lei de determinar
a diminuio da resposta penal ao agente que, numa situao de perigo para um
interesse juridicamente protegido, para salv-lo de leso, acabou por sacrificar um
interesse jurdico de importncia bastante superior. Nas circunstncias, deveria ter
permitido fosse sacrificado o bem, prprio ou de terceiro, uma vez que o bem que com
aquele colidiu era de maior valor. Apesar disso, a lei manda seja ele reprovado com
pena menor, tendo em vista a presena da situao de perigo para o bem salvo.
10.3.2.8
Elemento subjetivo
No basta que a conduta do sujeito tenha se realizado sob a gide de todos os

elementos objetivos, anteriormente descritos. No suficiente que tenha havido perigo
atual para um bem prprio ou alheio, no causado dolosamente pelo sujeito, que no
tinha o dever legal de enfrentar o perigo. Nem que a leso seja a nica sada para salvar
o bem, que era mais valioso que o bem sacrificado.
preciso algo mais, que o agente tenha agido com a conscincia de que a situao
de perigo era concreta e que a nica sada era o sacrifcio do outro bem, e, mais, com
vontade de salvar o bem ameaado.
S haver estado de necessidade, que exclui a ilicitude do fato, justificando-o,
quando o agente tiver se comportado com conscincia da realidade ftica e com
vontade de atuar conforme o direito, sacrificando um bem com o nico fim de salvar
outro. Sem essa conscincia e sem essa vontade, ainda que todos os requisitos objetivos
restem comprovados, no se pode falar tenha havido fato lcito, por estado de
necessidade.
10.4 LEGTIMA DEFESA

10.4.1 Dados histricos e fundamento
To visceralmente ligada pessoa se manifesta a defesa, isto , a
faculdade de repelir, pela fora, o ataque, no momento em que se produz, que
CCERO, na sua orao Pro Milone, a reputa um direito natural, derivado da
necessidade non scripta sed nata lex, proposio verdadeira, se
considerarmos o substratum fisiolgico e psicolgico da defesa, como reao
do instinto de conservao que brota e se desenvolve independente de qualquer

regulamentao.11
J no Direito Romano, verifica-se a presena da legtima defesa, autorizada para a
proteo da vida, da integridade fsica e da liberdade sexual, diante, em certos casos,
at mesmo do justo receio de ataque.
No Direito Germnico, a legtima defesa a evoluo do direito de vingana e da
privao da paz.
O Direito Cannico considera-a uma necessidade escusvel, qual corresponderia
algumas penitncias; todavia, se se tratasse de legtima defesa de terceiro, era mais que
um direito, um verdadeiro dever.
Na Idade Mdia, o mbito de seu alcance alargado para alcanar tambm a
proteo dos bens patrimoniais.
So vrias as teorias que buscam explicar o fundamento da legtima defesa, a razo
de o direito justificar a prtica de um fato tpico, considerando-a lcita, apesar da
violao da norma penal incriminadora. Importa falar de algumas.
Uma primeira teoria fundamenta-a com base no instinto de conservao inerente
ao ser humano, que, diante de uma agresso, teria o direito de proteger-se do ataque
porque neg-lo seria negar a prpria necessidade de conservao da espcie. Seria um
direito natural, prprio do homem, e o legislador apenas o ratifica. Essas idias no
servem para fundamentar a legtima defesa, seja porque a autorizaria para repelir toda
e qualquer agresso ainda que lcita e apenas para as agresses vida ou
integridade fsica, deixando os demais direitos sem proteo. Admitindo-se esse
fundamento, aquele que acaba de cometer um fato definido como crime e vai ser preso
em flagrante delito poderia repelir a ao do policial que vai prend-lo.
Outra teoria, a da coliso de direitos, cunhada por VON BURI, afirma que,
quando dois direitos entram em conflito, de modo que um no pode subsistir sem o
sacrifcio de outro, o Estado permite o sacrifcio do menos importante, que o do
agressor, exatamente em razo da agresso. HUNGRIA a combateu:
Ora, no h direitos mais ou menos importantes seno do ponto de vista
de seu objeto ou contedo. um puro artifcio dizer-se que o fato da agresso
diminui a importncia do direito do agressor em face do direito do agredidodefensor.12
11
SIQUEIRA, Galdino. Op. cit. p. 305-306.
12
Comentrios ao cdigo penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1955. v. 1, t. 2, p. 280.
Ilicitude - 17
O grande penalista brasileiro abraa a chamada teoria da ausncia de injuricidade
da ao defensiva, da doutrina alem, que afirma ser a defesa privada coincidente com
o fim do Direito: a incolumidade dos bens ou interesses por ele protegidos, pois que
realiza a vontade primria da lei, colaborando na manuteno da ordem jurdica. Por
isso, legtima, excluindo a ilicitude do fato.
Fala-se tambm na devoluo, pelo Estado, ao indivduo, do direito de ele mesmo,
por seus prprios meios e por sua prpria fora, proteger o bem jurdico da agresso
injusta. Ao pratic-la contra um bem jurdico, o agressor perde a proteo do Direito,
da por que a repulsa legtima, ainda que provoque um resultado, no constitui
nenhuma leso ao bem jurdico do agressor.
A legtima defesa um direito do indivduo por essas duas razes: primeiro porque
a realizao da vontade do Direito, a proteo do bem jurdico, e, ao mesmo tempo,
porque, na ausncia do Estado para cumprir seu dever de tutelar o interesse
injustamente agredido, deve devolver ao indivduo esse poder de proteger o bem
atacado.
, portanto, direito de todo homem, diante de uma agresso, poder realizar, por
sua conta, o fim do direito. Diferentemente do estado de necessidade, em que o
sacrifcio do outro bem deve ser inevitvel, na legtima defesa o agredido no est
obrigado a fugir, a propsito do que merece ser transcrito o seguinte trecho de um
julgado do Tribunal de Justia de So Paulo, relatado pelo Des. ADRIANO MARREY:
No estaria o ru realmente obrigado a fugir, para evitar ato legtimo de
defesa, que poupasse o agressor violento o incmodo conseqente. Lembra
Nelson Hungria ser de todo indiferente legtima defesa a possibilidade de
fuga do agredido. A lei no pode exigir que se leia pela cartilha dos covardes e
pusilnimes. Nem mesmo h ressalvar o chamado commodus discessus, isto ,
o afastamento discreto, fcil, no indecoroso. Ainda quando tal conduta
traduza generosidade para com o agressor ou simples prudncia do agredido,
h abdicao em face da injustia e contribuio para maior audcia ou
prepotncia do agressor. Embora no seja um dever jurdico, a legtima defesa
um dever moral ou poltico que, a nenhum pretexto, deve deixar de ser
estimulado pelo direito positivo (v. Comentrios ao cdigo penal, 5. ed.,
Forense, vol. 1, /292). Outrossim, acentuou o mesmo mestre penalista,
inexigvel a vexatria ou infamante renncia defesa de um direito.13
13
Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia de So Paulo, n 31, p. 328.
10.4.2
Conceito e requisitos
O conceito de legtima defesa h de ser extrado da norma explicativa do art. 25

do Cdigo Penal, que estabelece seus requisitos:
Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios,
repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
Legtima defesa a repulsa a uma agresso injusta, atual ou iminente, a
qualquer direito, prprio ou alheio, por meio do uso moderado dos meios necessrios.
Seus requisitos so: agresso injusta, atual ou iminente, a qualquer direito, e
repulsa com a utilizao dos meios necessrios, usados moderadamente, alm, claro,
do elemento subjetivo: conscincia e vontade.
10.4.2.1
Agresso injusta
O primeiro requisito da legtima defesa que ela se dirija contra uma agresso.
Agresso um comportamento humano dirigido leso de um bem jurdico. um
ataque humano a um interesse juridicamente protegido.
No toda e qualquer agresso que autoriza a resposta legtima, mas apenas as
injustas. que podem ocorrer agresses lcitas, autorizadas pelo Direito, como a
praticada pelo policial que prende algum em flagrante-delito ou mediante ordem
judicial. Ao faz-lo, estar agredindo a liberdade do que est sendo preso, a qual, por
ser uma agresso justa, lcita, no pode ser repelida licitamente. Quem assim fizer no
estar em legtima defesa.
Igualmente lcita a agresso da pessoa que se defende, em legtima defesa, contra
o que a agrediu. Este no pode repelir a defesa promovida por quem est em legtima
defesa, pois nesse caso estar repelindo uma agresso justa. O agressor inicial no pode
repelir a agresso praticada em legtima defesa.
O comportamento do pai que aplica algumas palmadas no filho menor,
corrigindo-o, uma agresso que, igualmente, no injusta, posto que socialmente
aceita e adequada, de conseqncia, atpica, sem qualquer ilicitude.
A agresso que possibilita a legtima defesa deve ser injusta, ilcita, no devendo
ser necessariamente um ilcito penal. H de ser, isso sim, um comportamento
objetivamente proibido pelo Direito. Assim, constitui agresso injusta a praticada por
Ilicitude - 19
um doente mental, absolutamente incapaz de compreender a ilicitude de seu gesto.
A agresso no necessita ser praticada com violncia real, pois no se exige que ela
constitua uma violncia fsica contra o bem jurdico. Agresses verbais, honra das
pessoas, ensejam repulsa legtima, bem assim as praticadas com astcia contra o
patrimnio.
10.4.2.2
Agresso atual ou iminente
A agresso injusta deve ser atual ou iminente. Deve estar acontecendo ou prestes a
acontecer. No se podem repelir licitamente agresses j passadas, nem se antecipar
repelindo as que ainda no aconteceram, nem esto prestes a ocorrer, mas se situam
ainda no futuro, e, como tal, so apenas expectativas de agresso, meras representaes
espirituais do que no concreto, de algo inexistente.
No legtima a defesa contra agresso passada, porque j no h necessidade de
proteger o bem jurdico, que j ter sido lesionado. Se o Direito a admitisse, estaria
legitimando a vingana.
No o ser tambm se no passar de uma ameaa, ainda que idnea, de agresso.
Se Joo afirma que vai matar a Pedro, amanh pela manh, no est este autorizado a
antecipar-se e reagir legitimamente. S admitida a reao quando o bem jurdico j
est sendo agredido ou quando estiver prestes a sofrer a leso. Quando houver perigo
concreto de leso, no quando este perigo apenas uma suposio, distante ainda no
tempo, de modo que pode sequer instalar-se. Se h uma ameaa de agresso, o agressor
ter realizado um fato tpico, o do art. 147 do Cdigo Penal, podendo a vtima acionar o
Estado, que, ento, dever intervir, realizando o Direito, dando proteo ao bem
jurdico.
A agresso que autoriza a defesa lcita deve ser atual ou iminente. Atual porque j
se ter iniciado o ataque ao bem jurdico, que j sofre uma violao proibida. Por isso,
pode ser repelida, seja para que se interrompa, seja para que no se intensifique mais
ainda.
Iminente a leso que vai acontecer imediatamente. No pode o Direito exigir do
agredido que espere a agresso concretizar-se, podendo impedi-la no momento
antecedente de sua instalao concreta. a situao de perigo concreto de leso, em
que esto reunidas todas as condies indispensveis produo do resultado.
Determinar ao agente que espere a agresso tornar-se atual pode tornar incua a
autorizao para a defesa. Se o agressor leva a mo cintura para dela tirar o revlver

com o qual vai disparar contra algum, no pode o Direito exigir do defendente esperar
que a arma esteja na mo do agressor, engatilhada, apontada, para, s ento, poder
repelir a agresso.
10.4.2.3
Qualquer direito, prprio ou de terceiro
legtima a repulsa praticada contra agresso injusta, atual ou iminente, a todo

e qualquer direito. Qualquer direito, do prprio agente ou de outra pessoa sofrendo
ou se encontrando na iminncia de sofrer qualquer ataque , pode ser defendido.
A vida, a integridade corporal, a liberdade, o patrimnio, a honra, enfim, todos
os direitos, todos os bens jurdicos, podendo ser agredidos, devem ser defendidos.
Certa feita sustentou-se, no plenrio do Tribunal do Jri, a legtima defesa do direito de
os filhos terem consigo sua me, que fora raptada do lar, por pessoas que, aps,
mantinham-na em crcere privado, indo o marido a busca de libert-la, quando, para
conseguir seu objetivo, acabou por atirar contra um dos que a encarceravam. claro
que estava agindo em legtima defesa da liberdade da mulher, mas, ao mesmo tempo,
em defesa do direito dos filhos menores que clamavam e sofriam pela ausncia da me.
Polmica a questo do homicdio cometido pelo marido que encontra a mulher
praticando relaes sexuais com outra pessoa e acaba por mat-la ou a ambos, e depois
vem invocar a legtima defesa, para ver seu comportamento considerado lcito.
Na hiptese, a alegao a de que estava a defender sua honra pessoal, agredida
pelo comportamento da esposa adltera.
Honra o conjunto dos atributos morais, intelectuais e fsicos do indivduo, e,
ainda que se saiba que honra subjetiva o sentimento de cada um a respeito de seus
atributos14, no se pode admitir que o comportamento da mulher adltera constitua
uma agresso ao sentimento pessoal do agente acerca de sua moral.
Primeiro porque a conduta dela no se volta, no se dirige, contra a honra do
marido, nem essa, na quase totalidade dos casos, a inteno da mulher casada,
quando se relaciona sexualmente com outro homem.
Segundo porque no basta que ele, marido, sinta-se ultrajado; necessrio que
tenha havido comportamento alheio que atinja sua honra subjetiva. Se o sentimento
por ele experimentado o da traio, da violao do dever de fidelidade, ento no a
honra que est sendo agredida, mas o direito fidelidade. Se o sentimento do marido
14
JESUS, Damsio E. de. Direito penal: parte especial. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 1992. v. 2, p. 177.
Ilicitude - 21
o do desprezo, tambm no a honra a atingida. Se o desrespeito a sua
masculinidade, trata-se de um sentimento inaceitvel, pois que a atitude da mulher no
revela, por si s, essa predisposio. Alm do que, sentimentos como esse
simplesmente mascaram concepes inadmissveis de superioridade de um dos sexos.
S poder existir, em hipteses que tais, agresso honra subjetiva do marido,
se, aps ou durante o estado de flagrncia do adultrio da mulher, o marido vem a ser
agredido em sua honra, verbal ou gestualmente, por um dos dois, caso em que,
evidente, configura-se a agresso a sua honra.
No basta, todavia, que tenha existido agresso, pois preciso ver se o meio
necessrio para repeli-la seria o disparo de uma arma de fogo, contra um ou contra
ambos, o que ser abordado no prximo item.
Os tribunais tm enfrentado o problema, com decises em ambos os sentidos,
valendo transcrever trechos de trs delas.
O Tribunal de Alada Criminal de So Paulo, em acrdo prolatado pelo juiz
MELO FREIRE, assim decidiu:
Vindo a surpreender o outro cnjuge em circunstncias que sejam de
desconfiar, a reao fsica do que se julga trado pode, s vezes, ser explicada.
No um endosso ao que de costume verbalizar como machismo; muitas das
vezes so as mulheres que, na ira sagrada, deixam fundas marcas no marido e
amante, surpreendidos em situaes que no deixam muito espao dvida.
Pode ser que a vtima no estivesse a viabilizar o adultrio; mas no deixa de
ser objetivamente ofensivo ao lar, no seu ambiente cultural, ser a mulher
encontrada no carro de outro homem. O comportamento do ru no se
desaveio do que ocorre normalmente com os homens de seu padro cultural.15
Do Tribunal de Justia de So Paulo, sendo Relator o Desembargador LUIZ
BETANHO, uma deciso que d guarida agresso honra do marido:
entendimento fortemente arraigado no povo que o adultrio da mulher
fere a honra do marido. No h negar que julgados dos tribunais tm
admitido a legtima defesa da honra quando o cnjuge ultrajado mata o outro
cnjuge ou seu parceiro. De modo que se mostra mais prudente aceitar, em
tese, a legtima defesa da honra em tal hiptese e verificar se, no caso
15 FRANCO, Alberto Silva et. al. Cdigo penal e sua interpretao jurisprudencial. 5. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1995. p. 273.

concreto, os requisitos legais encontram-se presentes.16
Do mesmo Tribunal paulista, relatada pelo Desembargador DNIO GARCIA,
deciso no sentido contrrio:
A chamada legtima defesa da honra, que se invoca em benefcio dos
maridos que delinqem ao surpreender a esposa em flagrante adultrio,
figura que destoa gritantemente dos princpios fundamentais do nosso Direito
Penal positivo. Nem cabe invocar, em favor desses infratores, a doutrina da
no exigibilidade de outra conduta, qual, na prpria Alemanha, hoje se
atribui valor meramente histrico (cf. Maurach, Deutsches Strafrecht, Allg.
Teil, p. 338). Menos ainda se admitir o apelo s causas supralegais de
justificao dos germnicos, em que fundamental a ocorrncia de sacrifcio
de um valor menor, em prol de um bem jurdico mais alto (cf. Mezger,
Strafrecht Ein Lehrbuch, 3. ed., 32; Schonke-Schroeder, Strafgesesetzbuch, 8.
ed., p. 270 e ss; Welzel, Deutsche Scragrecht, 5. ed., p. 150 e ss). Pois na
pretensa legtima defesa da honra o que ocorre o sacrifcio do bem supremo
vida em face de meros preconceitos vigentes em algumas camadas sociais.
Afinal, patente que, no adultrio, perpetrado pela mulher, esta que se
desonra, no o marido.17
Esta ltima deciso a que melhor atende aos interesses do direito. A honra do
marido trado no agredida pela traio. Esse pensamento, alis, cultivado apenas
nas camadas mdias da sociedade, posto que, tanto na mais elevada, quanto na mais
subalterna, esses sentimentos simplesmente no existem.
Pode, sim, terceira pessoa ofender o trado, chamando-o de corno, e esta
pessoa, sim, estar, desde que com real inteno de ofender, agredindo a honra do
marido, permitido a ele, por isso, repelir tal agresso, porque injusta, com o uso
moderado dos meios necessrios.
Finalmente, no mbito ainda dos direitos que podem ser defendidos, importa
ressaltar que o defendente pode reagir a qualquer agresso, mesmo quela dirigida a
um bem de outra pessoa, inclusive da pessoa jurdica. H assim a legtima defesa
prpria, quando o bem defendido do sujeito, e a legtima defesa de terceiro, quando o
bem agredido tem outra pessoa como titular.
16
Revista dos Tribunais, n 660, p. 313.
17
Bol. TJSP 6/287 (In: FRANCO, Alberto Silva. Op. cit. p. 274).
Ilicitude - 23
10.4.2.4
Uso dos meios necessrios
S legtima a repulsa praticada com a utilizao dos meios necessrios para

fazer cessar, ou impedir que ocorra, a agresso injusta, atual ou iminente, a qualquer
direito, prprio ou de terceiro.
A necessidade dos meios das questes mais interessantes do Direito Penal. O
meio utilizado deve ser o necessrio para impedir a agresso iminente de concretizarse, atualizar-se, ou para fazer cessar a agresso atual. Nem mais do que o necessrio,
nem menos, pois a no haveria defesa eficiente.
Para se dizer que o agente utilizou o meio necessrio, preciso, em primeiro
lugar, verificar quais eram os que se encontravam a sua disposio no momento da
agresso. Um meio pode ser mais do que suficiente, todavia, pode acontecer de no
haver outro, naquelas circunstncias, na medida exata da suficincia, disposio do
agente.
A lio de MANZINI, colhida em Nelson Hungria, clara:
Para medir a adequao ou demasia da defesa, no se deve fazer o
confronto entre o mal sofrido e o mal causado pela reao, que pode ser
sensivelmente superior ao primeiro, sem que por isso fique excluda a
justificativa. O confronto deve ser feito entre os meios defensivos que o
agredido tinha a sua disposio e os meios empregados. Se estes eram os
nicos que in concreto tornavam possvel a repulsa da violncia de outrem,
no haver excesso, por maior que seja o mal sofrido pelo agressor. 18
Uma arma de fogo pode ser o meio necessrio para obstar uma agresso
praticada com os prprios punhos. Um sujeito franzino, raqutico, que tenha uma arma
de fogo sua disposio, agredido a murros por um lutador de artes marciais, deve
utilizar o revlver como o meio necessrio para se defender, ainda que junto dele exista
um porrete, ou uma barra de ferro. Tais instrumentos, nas mos do frgil cidado,
podem, a toda evidncia, ser aqum do necessrio para impedir a agresso do exmio
lutador.
Se o sujeito tem a seu dispor vrios instrumentos, ou pode utilizar-se de vrios
meios contra a agresso, deve, evidente, escolher aquele que, com eficincia, resulte
no menor dano ao agressor.
O direito, todavia, no obriga uma apreciao com a exatido da Matemtica,
18
Op. cit. p. 297.

pois que no se pode exigir daquele que, agredido injustamente, reage clculos
milimtricos sobre a necessidade dos meios.
A lio de NELSON HUNGRIA no pode ser esquecida:
A apreciao deve ser feita objetivamente, mas sempre, de caso em caso,
segundo um critrio de relatividade ou um clculo aproximativo. No se trata
de pesagem em balana de farmcia, mas de uma aferio ajustada s
condies de fato do caso vertente. No se pode exigir uma perfeita equao
entre o quantum da reao e a intensidade da agresso, desde que o necessrio
meio empregado tinha de acarretar, por si mesmo, inevitavelmente, o
rompimento da dita equao.19
Por isso, ao apreciar o caso concreto, o julgador deve, aps verificar quais eram
os meios disponveis, considerar necessrio o que tiver sido utilizado, desde que
inexistente outro menos gravoso para o fim de impedir ou fazer cessar a agresso, no
se preocupando com a exata proporo entre ataque e defesa. At porque esta, em face
da emoo que alcana o homem agredido injustamente, pode ultrapassar, dentro dos
limites da razoabilidade, aquilo que seria o necessrio.
Para os que entendem que o marido trado tem sua honra agredida pela mulher
adltera, caberia a indagao: o meio necessrio para fazer cessar a agresso a morte
da mulher? Matando-a, claro, a agresso deixa de existir, mas, induvidosamente, a
morte da adltera muito, mas muito mesmo, alm do necessrio.
A infidelidade conjugal a violao de um dos deveres do matrimnio, que, no
Brasil, dissolvel pelo divrcio. No um bem que merea proteo extremada do
Direito. Diante da violao de um dos deveres conjugais, nasce, para o outro cnjuge, o
direito separao judicial, e esse o meio necessrio para fazer cessar a situao de
adultrio, com as conseqncias civis previstas na lei. Por isso, admitindo-se haver, no
flagrante de adultrio, agresso honra do marido, o meio para fazer cess-la no pode,
jamais, ser a morte da mulher ou do amante, e tampouco de ambos.
10.4.2.5
Moderao na utilizao dos meios necessrios
No basta que o agente escolha o meio necessrio, indispensvel que o utilize

com moderao, sem exageros, sem excessos.
Muitas vezes, o agente, diante de uma agresso atual injusta, utiliza-se do meio
19
Op. cit. p. 298.
Ilicitude - 25
necessrio, mas no o faz moderadamente. Por exemplo, aps cessada a agresso,
continua com seu comportamento anterior, agredindo o ex-agressor, quando j no
existe agresso. Dessa forma, no se pode falar esteja ele repelindo agresso, pois no
se repele o que j no existe. Nesse caso, a ao no mais legtima, no podendo ser
excluda a ilicitude da conduta.
Esse outro requisito que enseja muitas discusses. Aqui, como na escolha dos
meios, no se pode fazer uma anlise rigorosamente matemtica, com afirmaes do
tipo: bastava um tiro e o agente deu dois. Ou trs golpes e ele chegou a um quarto,
desnecessrio.
A primeira observao aquela de que o agredido injustamente no est em
condies de medir, com preciso, a intensidade ou a extenso da defesa que realizar,
nem pode correr o risco de, por excesso de cuidado, no conseguir evitar ou
interromper a agresso, sofrendo o ataque injusto.
Em seguida, novamente, o julgador haver de examinar o caso concreto e ter em
mente que o objetivo da legtima defesa impedir que a agresso iminente se concretize
ou interromper a agresso atual. Em ambas as hipteses, o comportamento do agressor
deve ser analisado, pois o defendente est autorizado a utilizar-se do meio at o quanto
e at quando seja imprescindvel para alcanar seu objetivo.
Nessa operao, todas as circunstncias que envolvem o fato so essenciais para
a concluso da anlise. Local, tempo, condies pessoais, especialmente compleio
fsica, de ambos os sujeitos, antecedentes do fato, a natureza do bem agredido, tudo
deve ser observado para que se consiga verificar certa proporcionalidade entre o ataque
e a defesa.
Essa proporcionalidade, todavia, no matemtica, mas a reao deve ser
relativamente, razoavelmente, proporcional ao ataque. Se o agressor, munido de faca,
caminha na direo do defendente, com ntida inteno de feri-lo, pode este, armado de
revlver, disparar sua arma uma, duas, quantas vezes forem necessrias para impedir
que o outro chegue prximo de si, de modo a poder atingi-lo com a faca. Enquanto a
agresso no estiver evitada, o meio necessrio pode continuar sendo utilizado. No
importa quantos disparos, quantos golpes sejam desferidos, importa, sim, saber se,
enquanto eram perpetrados, permanecia a iminncia ou a atualidade da agresso.
10.4.2.6
Conscincia e vontade de agir conforme o direito
Em toda e qualquer causa de justificao, seja ela da parte geral, seja da parte

especial, um dos requisitos indispensveis o elemento subjetivo: a conscincia e a
vontade de agir conforme o Direito.
O Direito no justifica o comportamento do sujeito que se aproveita de uma
situao objetiva de legtima defesa para alcanar um fim proibido, a morte de algum.
Tome-se o exemplo: Jorge deseja matar Alfredo, que costuma beber em certo
bar,
onde,
normalmente,
entra
em
atrito
com
freqentadores,
chegando,
invariavelmente, s vias de fato. Ento, Jorge dirige-se ao referido bar, postando-se a

certa distncia de Alfredo e aguardando que ele, como faz costumeiramente, se
desentenda com outra pessoa. No muito tempo decorre e comea uma discusso entre
Alfredo e Marcos, provocada pelo primeiro, a qual evolui para um desforo fsico,
iniciado por Alfredo que, em dado momento, inesperadamente, toma de uma cadeira
de madeira, levanta-a e vai, com ela, atingir a cabea de Marcos, instante em que Jorge
saca de sua arma e dispara um nico tiro, que acerta o brao, atravessando-o e
atingindo, em seguida, o peito esquerdo de Alfredo que, em virtude do nico ferimento,
vem a morrer.
Observando o fato, pode-se concluir que Alfredo estava prestes a realizar uma
agresso injusta, contra a pessoa de Marcos, podendo inclusive mat-lo com o golpe no
crnio, com instrumento contundente. Jorge, vendo-a, usa do meio necessrio e o faz
moderadamente, disparando um nico tiro, alis, atingindo o brao, o que revelaria sua
inteno de defender a integridade corporal ou a vida do terceiro. Estaria, assim, a
princpio, configurada a legtima defesa de terceiro, porquanto realizados todos os
pressupostos objetivos da excludente.
Todavia, Jorge tinha a inteno deliberada de matar Alfredo, no de defender
Marcos, tendo-se aproveitado de uma situao objetiva, para vir depois alegar legtima
defesa. No agiu de acordo com o Direito, pois no agiu com o intuito de defender a
vida de terceira pessoa, mas com vontade exclusiva de matar. Faltou-lhe a vontade de
realizar a causa de justificao. No h legtima defesa nessa hiptese. claro que a
prova dessa situao difcil, mas no impossvel. O que interessa que, para se
configurar a excludente de ilicitude, o agente deve agir com conscincia e vontade de
defender o bem jurdico.
No podia ser diferente. S lcita a conduta que realiza o fim do Direito, a
proteo do bem jurdico. S justa a destruio de uma vida quando seu destruidor se
tiver comportado com conscincia de que realizava o fim da norma jurdica e com
vontade de proteger, repelindo a agresso a outro bem jurdico. Nunca se poderia
legitimar um comportamento previamente imbudo da vontade clara e indiscutvel de
destruir um interesse juridicamente tutelado.
Ilicitude - 27
10.4.3
Questes diversas sobre a legtima defesa
10.4.3.1 Embriaguez do defendente

Questo interessante saber se uma pessoa embriagada pode atuar em legtima
defesa. H posies jurisprudenciais divergentes. Umas entendem plenamente possvel
ao brio agir sob o plio do Direito, ao passo que outras, por considerarem que lhe
faltaria conscincia, e tambm vontade, entendem que no pode realizar qualquer
comportamento justificado.
A soluo no simples e exige reflexo. Se o defendente est completamente
embriagado, de sorte que lhe falta a conscincia, ento pode no ter havido sequer
conduta, por faltar um requisito indispensvel, que a vontade de movimentar-se ou
abster-se de um movimento. Logo, o fato ser atpico, e no se analisa a ilicitude, pois,
se atpico, um indiferente penal. Se h inconscincia, falta conduta, e, sem conduta,
no h fato tpico.
Se, todavia, h conscincia, ainda que mnima, e, tambm, vontade de agir, ou
de se omitir, no se pode falar que no tenha ele, igualmente, desejado repelir a
agresso e atuar conforme o Direito.
Concluindo-se que o brio realizou um fato tpico, porque tinha conscincia e
vontade de agir, e, da mesma forma, realizaram-se os pressupostos objetivos da
excludente, poder ter, igualmente, realizado o subjetivo, isto , ter agido com
conscincia e vontade de defender-se, a no ser que se tenha aproveitado da situao
objetiva para agredir o bem jurdico, como no exemplo dado no item anterior.
10.4.3.2
Embriaguez do agressor
A embriaguez do agressor deve ser analisada com cuidado. que a agresso

deve ser idnea, e no pode ser confundida com simples provocao. Geralmente, os
muito brios no tm condies de realizar agresses, mas limitam-se a provocar as
pessoas. A defesa s justa quando houver uma agresso e, como tal, idnea, concreta,
ainda que apenas iminente.
Nada impede, contudo, venha uma pessoa embriagada a encetar agresso
injusta, a justificar repulsa legtima.
10.4.3.3
Legtima defesa e estado de necessidade
Entre a legtima defesa e o estado de necessidade, algumas diferenas devem ser

ressaltadas. No estado de necessidade, o pressuposto a coliso de interesses jurdicos,
de modo que um qualquer deles pode ser sacrificado. Trata-se de uma situao de
perigo atual para o bem jurdico.
Na legtima defesa, deve existir agresso, ataque ao bem jurdico, ainda que
iminente, de modo que pode ser repelida pelo defendente. S o bem do agredido ser
preservado.
No estado de necessidade, o perigo pode resultar de um comportamento
humano, de um ataque de um animal, ou de um fenmeno da natureza, uma
inundao, por exemplo, e o sujeito pode dirigir seu comportamento contra qualquer
bem, de qualquer pessoa.
J na legtima defesa, a agresso deve partir, necessariamente, de um ser
humano, e a reao do defendente deve ser dirigida exclusivamente contra o agressor,
no contra um terceiro.
Finalmente, de se lembrar que na legtima defesa a agresso deve ser injusta, ao
passo que, no estado de necessidade, a situao de perigo pode ser criada licitamente
por uma pessoa; da que plenamente possvel a existncia de duas pessoas,
simultaneamente, em estado de necessidade, podendo, cada uma delas, dirigir sua
conduta contra a outra, como no exemplo clssico dos dois nufragos na tbua de
salvao. Vena o mais forte, mais hbil, ou mais inteligente, o que sobreviver.
Qualquer deles que matar o outro, para salvar-se, estar em estado de necessidade e
ter agido conforme o Direito.
Diferentemente, impossvel a existncia de duas pessoas, uma contra a outra,
em legtima defesa recproca, porque s uma das agresses ser justa. A agresso
contra a agresso justa ser injusta, no ser legtima.
10.4.3.4
Legtima defesa e erro na execuo
Se algum, diante de uma agresso injusta e atual, a bem prprio ou de terceiro,

promover sua repulsa com o uso moderado dos meios necessrios, mas, ao faz-lo,
atingir, todavia, outra pessoa que no a do agressor, ter agido em legtima defesa?
A resposta deve ser afirmativa. O erro na execuo no altera seu
comportamento, no elimina a agresso, nem a necessidade dos meios utilizados em
sua repulsa, nem a moderao com que foram utilizados.
Nos casos de erro na execuo, ou de obteno de resultado diferente do visado
pelo agente, tm aplicao as regras dos arts. 73 e 74 do Cdigo Penal, que sero objeto
Ilicitude - 29
de estudo no Captulo 17 deste manual.
Na hiptese, houve apenas e to-somente um acidente, que no retira a licitude
da conduta, pois ela foi realizada com a conscincia dos fatos e com o fim de realizar a
vontade do Direito, protegendo o bem jurdico agredido injustamente.
10.4.3.5
Ofendculos
Ofendculos so obstculos ou engenhos utilizados pelas pessoas com vistas na

defesa da propriedade e da posse. Assim, os cacos de vidro sobre os muros, as lanas
pontiagudas nas cercas, sua eletrificao, a presena de ces de guarda, que se
destinam a reagir, em caso de agresso propriedade, ferindo o agressor.
Alguns doutrinadores consideram que, ao faz-lo, o sujeito est no exerccio
regular do direito de proteger sua propriedade, ao passo que outros consideram tratarse o fato de verdadeira legtima defesa preordenada.
O correto dizer que, quando da instalao e da preparao dos mecanismos de
defesa, o proprietrio age no exerccio regular do direito de propriedade.
Se o mecanismo funciona, repelindo uma agresso injusta do que tenta invadir a
propriedade, trata-se, evidncia, de legtima defesa, desde que os demais requisitos
sejam observados.
O mecanismo deve conter reao no alm da necessria para repelir a invaso,
por exemplo, a corrente da cerca eletrificada no pode ser de voltagem excessiva, mas
apenas dentro do suficiente para imobilizar ou repelir um homem normal.
Alm disso, deve o defendente cercar-se de cuidados para prevenir inocentes,
crianas e at amigos e parentes, que devem ser alertados para os perigos da defesa
preordenada.
Os excessos e a negligncia na construo e no funcionamento dos ofendculos
descaracterizam a legitimidade da defesa.
10.5 ESTRITO
CUMPRIMENTO
DO
DEVER
LEGAL
EXERCCIO REGULAR DE DIREITO

As outras duas causas de excluso da ilicitude previstas na parte geral do Cdigo
Penal so o estrito cumprimento de dever legal e o exerccio regular de direito (art.
23). So situaes distintas, apesar de terem a norma jurdica como fonte de sua

existncia.
10.5.1
Estrito cumprimento do dever legal
Sempre que algum estiver cumprindo, estritamente, um dever imposto pela lei,
s poder estar realizando um comportamento lcito, uma vez que a lei no impe a
ningum a realizao de uma conduta proibida. Seria um absurdo imaginar que, ao
cumprir, estritamente, uma obrigao emanada da lei, a pessoa pudesse estar
realizando algo proibido, algo contra a lei.
O comportamento realizado nos estritos limites do comando legal no pode, em
nenhuma hiptese, ser lesivo de qualquer bem jurdico.
Esta excludente, em verdade, absolutamente desnecessria, mas, como informa
MIRABETE, prevista expressamente para que se evite qualquer dvida quanto sua
aplicao, definindo-se na lei os termos exatos de sua caracterizao20.
A justificativa alcana os funcionrios pblicos e os agentes inclusive o
particular em exerccio de cargo ou funo pblica, ainda que temporariamente do
poder pblico encarregados de executar um mandamento da lei.
So exemplos de aes tpicas permitidas por essa causa de justificao a priso em
flagrante efetuada pelo policial e a danificao do patrimnio executada pelo oficial de
justia em cumprimento de um mandado demolitrio expedido pela autoridade
judiciria competente, com a observncia das formalidades processuais.
Os requisitos para a presena da excludente so os traados na norma jurdica
que impe ao agente o dever de realizar o comportamento, os quais devero ser
observados integralmente, e mais o elemento subjetivo, qual seja, o conhecimento de
fato, de que est agindo em cumprimento de um dever e, evidentemente, a vontade de
faz-lo. Ultrapassados os limites da norma reguladora do mandamento legal, no
haver excludente.
Exemplo: o juiz de determinada vara cvel, nos autos de uma ao de
manuteno de posse, determina a demolio de uma cerca de arame edificada pelo
turbador da posse, numa extenso de 600 metros. Munido do respectivo mandado, o
oficial de justia inimigo pessoal do turbador dirige-se ao local da turbao e l
promove a demolio de 800 metros de cerca, cortando os fios do arame e destruindo os
postes.
20
Manual de direito penal. 6. ed. So Paulo: Atlas, 1991. v. 1, p. 180.
Ilicitude - 31
Na hiptese, o funcionrio da justia exorbitou de seu dever que era de,
exclusivamente, demolir 600 metros de cerca, e nada mais que isso. No tinha o dever
de cortar os fios do arame, nem de destruir os postes. No cumpriu, assim, estritamente
seu dever legal; por isso, no agiu licitamente.
10.5.2
Exerccio regular de direito
Esta causa de justificao guarda profunda semelhana com a anterior, pois que
o fundamento basicamente o mesmo: aquele que estiver exercendo regularmente um
direito no pode, ao mesmo tempo, estar realizando uma conduta proibida pelo Direito,
pois, se assim fora, no seria coerente o ordenamento jurdico.
A diferena que no estrito cumprimento do dever legal trata-se de um dever
legal, e aqui de um direito, uma faculdade conferida pela ordem jurdica ao indivduo.
certo que os requisitos para a presena da justificativa sero os estabelecidos
nas normas jurdicas que criam o respectivo direito e mais o elemento subjetivo, a
conscincia e a vontade de agir conforme o Direito.
Exemplo clssico de fato tpico cometido no exerccio regular de Direito: a
priso em flagrante efetuada pelo particular. Como sabido, a autoridade policial tem o
dever de prender quem estiver em flagrante delito, e o particular tem o direito de fazlo (Cdigo de Processo Penal, art. 301 Qualquer do povo poder e as autoridades
policiais e seus agentes devero prender quem quer que seja encontrado em flagrante
delito).
Outro exemplo a defesa da posse dos bens imveis, estabelecida no 1 do art.
1.210 do Cdigo Civil brasileiro:
O possuidor turbado, ou esbulhado, poder manter-se ou restituir-se por sua prpria
fora, contanto que o faa logo; os atos de defesa, ou de desforo, no podem ir alm
do indispensvel manuteno ou restituio da posse.
Aquele que possuir um imvel, independentemente de ser seu proprietrio, tem
o direito de defend-lo contra invases, desde que a reao seja imediata, realizada
imediatamente, e com a prtica apenas dos atos indispensveis obteno de sua
manuteno no imvel ou de sua restituio. Se o invasor ingressa no imvel, pode dele
ser expulso. Se constri, as edificaes podem ser destrudas.
A norma do art. 1.210, 1, do Cdigo Civil estabelece requisitos para o
exerccio desse direito: resposta imediata e necessidade dos atos de desforo ou de
defesa. O agente no pode ultrapassar os limites do exerccio do direito, sob pena de

restar descaracterizada a eximente.
Alguns doutrinadores ensinam que os casos de violncia esportiva e
intervenes mdicas e cirrgicas constituem situaes em que h, igualmente,
exerccio regular de direito. As leses praticadas pelo mdico ou pelo boxeador,
porquanto atividades lcitas, admitidas e, inclusive, reguladas pelo ordenamento
jurdico, desde que no constituam excessos, seriam lcitas porque cometidas no
exerccio regular de um direito.
Outros autores incluem, entre o exerccio regular de direito, as atitudes
corretivas dos pais para com os filhos, o castigo correcional.
Essas situaes, bem assim a do soldado que, na guerra, mata o inimigo, e a do
carrasco que executa o sentenciado, no pas que consagra a pena capital, no
constituem sequer fatos tpicos, uma vez que so aceitos e adequados socialmente.
No h tipicidade em tais fatos, excluda que resta pela incidncia do Princpio
da Adequao Social. claro que, havendo negligncia ou impercia do mdico, excesso
do esportista, que viola as regras do esporte, dolosa ou culposamente, em vez de
corretivo, tortura por parte do pai, nesses casos, o princpio no incide, eis que as
condutas no foram adequadas nem so aceitas.
A considerar tais condutas tpicas, tornar-se-ia necessria a instaurao de
inqurito policial toda vez que o pai corrigisse o filho, o mdico realizasse interveno
cirrgica, houvesse uma luta de boxe, para, ao depois, na melhor das hipteses, o rgo
do Ministrio Pblico pedir o arquivamento do inqurito policial.
10.6 CONSENTIMENTO DO OFENDIDO

Apesar de no integrar uma norma penal permissiva justificante, discute-se
acerca de o consentimento do ofendido poder ou no excluir a ilicitude de certos fatos
tpicos.
Para responder indagao, preciso ver duas questes bsicas. Quanto ao
consentimento da vtima, h duas espcies de tipos legais de crime: aqueles que
contm, como elemento, o dissenso do ofendido e aqueles em que essa divergncia no
elementar. Segunda: h duas espcies de bens jurdicos: os disponveis e os
indisponveis.
Com base nessas duas constataes, pode-se chegar a uma concluso acerca do
consentimento do ofendido.
Ilicitude - 33
10.6.1
Consentimento como excludente da tipicidade
Nos tipos legais de crime em que o dissenso do ofendido constitui um de seus

elementos, o consentimento exclui a tipicidade.
O tipo legal de estupro, do art. 213, contm, como elementar, tcita, a falta do
consentimento da ofendida, seu dissenso, de modo que s se configura o estupro
quando a vtima no consente, ope-se, rejeita a conjuno carnal.
O mesmo se diga no delito da violao de domiclio, do art. 150, em que o
dissenso expresso: contra a vontade expressa ou tcita de quem de direito. S se
realiza o delito de violao do domiclio quando o agente entra ou permanece na casa
contra a vontade, tcita ou expressa, do morador.
Se o ofendido consente, no se pode falar que o tipo se realizou, que o fato se
ajustou ao tipo. Se a mulher consente na conjuno carnal, no h estupro. Se o dono
consente no ingresso ou na permanncia do sujeito em sua casa, no houve violao do
domiclio.
Ento, nos tipos em que o dissenso for um dos elementos do tipo, diante do
consentimento, no h tipicidade. Nesses casos, no se aperfeioa a primeira
caracterstica do crime. No havendo tipicidade, o fato no interessa ao Direito Penal.
Diz-se, portanto, que nos tipos em que o dissenso, o no-consentimento, elementar, o
consentimento excludente da tipicidade.
10.6.2
Consentimento como excludente da ilicitude
Nos demais tipos, em que o dissenso no elementar, como no homicdio, no

roubo, na calnia, na violao do direito do autor, o consentimento do ofendido poder
excluir a ilicitude se presentes duas condies indispensveis: (a) a disponibilidade do
bem jurdico; (b) a capacidade de consentir do ofendido.
Se o bem disponvel, se estiver contido na esfera de disponibilidade de seu
titular, este poder renunciar tutela jurdica. Se no, trata-se de um bem de interesse
geral da sociedade e do prprio Estado, do qual no pode seu titular livremente dispor,
alienar, dar, renunciar. Assim , por exemplo, com a vida.
Dessa forma, ainda que o doente esteja em estado terminal, atravessando
sofrimento indizvel e vivendo dores insuportveis, no pode, todavia, dispor de sua
vida, pelo que, aquele que mat-lo, atendendo a sua splica e por ele autorizado,

cometer fato tpico de homicdio no justificado. A eutansia um fato ilcito.
Tratando-se de um homicdio cometido por motivo de relevante valor moral, seu agente
ter sua pena diminuda, como manda o 1 do art. 121.
J a honra um bem disponvel, de modo que o ofendido pode, simplesmente,
ignorar a ofensa contra ele dirigida, deixando de promover a ao penal. No ter
havido crime, em face do consentimento tcito do ofendido, que torna a conduta lcita.
S vale o consentimento dado por quem tenha capacidade de consentir, no
Direito Penal brasileiro aquele que tiver mais de 14 anos de idade.
Importante questo saber se o mdico que realiza cirurgia para mudar o sexo
do indivduo, com o consentimento deste, comete crime de leso corporal grave. Muitos
dizem que o indivduo no poderia consentir na realizao da cirurgia, posto que sua
natureza estaria sendo contrariada.
A condio sexual do indivduo no uma situao imutvel, como se pode
pensar. No interesse da coletividade. No um bem indisponvel. Os indivduos,
machos ou fmeas, podem ter, por interveno cirrgica, modificadas certas
caractersticas fenotpicas, sem que isso signifique qualquer prejuzo para quem quer
que seja. Vive-se j no sculo XXI, em que as distncias no existem, o homem j foi
Lua e voltou, a informtica consegue feitos inimaginveis h menos de um sculo. O
avano tecnolgico desconcertante. As mudanas no pensamento, nos costumes, nas
relaes entre as pessoas alcanam situaes jamais pensadas. A liberdade de agir, de
atuar, desde que no cause prejuzos ou leses aos interesses alheios, h, sempre, de ser
preservada.
Ser homossexual, querer extirpar o rgo genital e no lugar construir algo
parecido com o rgo do sexo oposto no pode, por si s, causar qualquer leso a
qualquer bem jurdico.
O que deve importar, para o Direito, o bem da sociedade e dos indivduos. Se a
renncia a uma tutela no implica qualquer prejuzo para quem quer que seja, o bem
em questo disponvel e, portanto, sua exciso, alterao, modificao, no pode
significar qualquer leso, pelo que se trata de comportamento lcito o do mdico que,
atendendo vontade do indivduo, modifica-lhe os rgos genitais.
10.7 EXCESSO NAS EXCLUDENTES DE ILICITUDE

As causas de excluso da ilicitude, como se viu, esto definidas em normas
penais permissivas que fixam seus requisitos, estabelecendo limites objetivos, dentro
Ilicitude - 35
dos quais a conduta do agente deve realizar-se.
Na legtima defesa, a reao deve ser com o meio necessrio, o qual deve ser
usado com moderao.
No estado de necessidade, o bem sacrificado deve guardar certa e razovel
proporo com o bem salvo.
O exerccio de direito deve ser regular, dentro dos limites estabelecidos pela
norma autorizadora, e o dever legal deve ser cumprido estritamente, sem excessos.
Por isso, prevendo a possibilidade concreta de o agente ultrapassar os limites
das justificativas, o pargrafo nico do art. 23 do Cdigo Penal expressamente
esclarece: o agente, em qualquer das hipteses deste artigo, responder pelo excesso
doloso ou culposo.
A lei, pois, prevendo as vrias hipteses de ultrapassagem dos limites por ela
fixados para considerar lcita a conduta tpica, determina que, nessas hipteses, a causa
de justificao descaracteriza-se, devendo o agente ser punido conforme tenha excedido
dolosa ou culposamente.
10.7.1
Excesso doloso
O excesso ser doloso quando o sujeito, com plena conscincia dos limites da
eximente, conhecendo at que ponto ou em que medida podia atuar, ultrapassa aqueles
limites com vontade.
Assim ocorre com o agredido injustamente que, podendo repelir a agresso com
um ferimento no agressor, tendo disso total conscincia, resolve, deliberadamente,
mat-lo. Nesse caso, usa de meio alm do necessrio, o que descaracteriza a legtima
defesa, respondendo por homicdio doloso.
O mesmo se diga do indivduo que, perdido h dias numa regio desabitada,
encontra uma casa fechada, invade-a e, aps subtrair alimento e saciar a fome,
continua, consciente e voluntariamente, subtraindo outros alimentos. Ter excedido os
limites do estado de necessidade, j que a continuidade da subtrao j no se destina a
salvar sua vida de perigo, ento j inexistente.
O policial ou o particular que efetua a priso em flagrante no pode ir alm do
indispensvel a suprimir a liberdade de movimentos do preso, no podendo espanc-lo,
tortur-lo, nem humilh-lo ou mant-lo em situao que no se harmonize com sua
condio humana. Agindo assim, intencionalmente, estar ultrapassando, dolosamente,
os limites da justificativa, que resta, por isso, descaracterizada.

Excedendo, dolosamente, os limites da justificativa, esta no se aperfeioa,
mantida a ilicitude do fato.
10.7.2
Excesso culposo
culposo o excesso que deriva da inobservncia do dever de cuidado objetivo e

que ser punvel se o resultado decorrente da conduta estiver definido na lei como fato
culposo.
O sujeito, diante de uma agresso injusta, por descuido, escolhe um meio alm
do necessrio, ou utiliza o meio necessrio imoderadamente, sem ter a inteno de
ultrapassar os limites da eximente. o caso do sujeito que avalia indevidamente a
gravidade da agresso sofrida, ou no atenta para o poder da reao que vai
empreender, no medindo suas foras, ou o potencial lesivo do meio utilizado. Em vez
de disparar uma vez, o que seria suficiente, dispara duas ou trs, no com a vontade
deliberada de vingar-se, nem por dio do agressor, mas porque, desatento, descuidado,
no verificou a desnecessidade do segundo disparo.
Ultrapassando o limite da justificativa por negligncia, e disso resultando a
leso de um bem jurdico, o sujeito que se encontrava inicialmente em legtima defesa
responder pelo tipo culposo, se previsto em lei.
10.7.3
Excesso de legtima defesa intensivo e extensivo
na legtima defesa que o excesso adquire grande importncia. Diz-se que o

excesso intensivo quando o agente utiliza um meio com potencial lesivo alm do
necessrio ou utiliza o meio necessrio com desproporcionalidade em relao
agresso.
Ser extensivo o excesso quando a repulsa continua aps cessada a agresso,
quando a defesa prolonga-se alm da atualidade da agresso.
No excesso intensivo, diante dos pressupostos da legtima defesa, o sujeito
ultrapassa seus limites e, por isso, responder. Tendo havido excesso intensivo, incidir
a atenuante da pena prevista no art. 65, III, c, ltima parte, do Cdigo Penal.
No excesso extensivo, o sujeito, inicialmente em legtima defesa, reage
licitamente, e, quando j no h agresso, quando j no h a presena do pressuposto
ftico indispensvel, agride o outro. Esse comportamento autonomamente ilcito.
outro fato.
Ilicitude - 37
Se o agente, repelindo a agresso injusta praticada contra si com arma de fogo,
dispara um tiro de revlver, caindo o agressor ferido e perdendo, na queda, a arma, j
no pode o defendente continuar atirando. At o primeiro tiro, seu comportamento
lcito, pois usou do meio necessrio, moderadamente. Se continuar disparando e matar
o outro, ter cometido homicdio doloso. J no havia agresso, e por isso nem se pode
falar em excesso de legtima defesa, pois esta se tinha exaurido no momento do
primeiro disparo.
10.7.4
Excesso acidental
Se o excesso no for doloso, nem culposo, ser acidental e, como tal, no ser
punvel, mantida a justificativa, em sua plenitude. Nunca demais lembrar que s so
punveis condutas realizadas dolosa ou culposamente.
Um sujeito diante de uma agresso injusta, com arma de fogo, tem, prximo de
si, uma arma automtica. Incontinenti, toma-a, aponta-a em direo ao agressor e
preme uma nica vez a tecla do gatilho, sendo, entretanto, lanados contra a vtima 15
projteis que a atingem, matando-a.
Houve, evidncia, excesso, pois o meio necessrio foi usado sem moderao. O
sujeito, entretanto, no agiu com vontade de exceder-se, e tampouco foi negligente, at
porque premiu a tecla do gatilho uma nica vez. No se pode falar em impercia, pois
no se tratava de um policial, ou atirador, mas de um homem comum. Esse excesso no
derivou nem de dolo, nem de culpa. Foi um acidente. Era inevitvel. No punvel, e o
sujeito agiu em legtima defesa.
10.7.5
Excesso exculpante
O excesso intensivo de legtima defesa derivado de medo, ou perturbao

psicolgica, ser estudado no Captulo 11, Culpabilidade.
10.8 CONCLUSO
Dado um fato tpico, preciso verificar se ilcito. No ocorrendo qualquer
causa de justificao, uma excludente de ilicitude, ter-se- que o fato tpico e ilcito.
Sendo tpico e ilcito, h ilcito penal. No, ainda, o crime, posto que, para este
se aperfeioar, preciso que seja, alm disso, culpvel. Assim, falta o exame da terceira
caracterstica do crime: a culpabilidade.
11
CULPABILIDADE
____________________________
11.1 CONCEITO
11.1.1 Noes bsicas e algumas notas histricas
Culpa, no sentido amplo, o mesmo que culpabilidade. No basta que o sujeito
tenha violado o preceito, causando, ainda, a leso ou expondo o bem jurdico a perigo.
preciso que esse fato tenha sido cometido culpavelmente.
A histria do Direito Penal revela, entretanto, que nem sempre foi assim, pois
nos primrdios, e por muito tempo, para que se caracterizasse um crime, e, de
conseqncia, se pudesse aplicar a pena, era suficiente que entre o comportamento do
homem e o resultado houvesse apenas um nexo de causalidade.
Tendo havido um resultado, e verificando-se que era conseqncia de um
comportamento humano, ento o homem cometera o crime e devia ser punido. No se
conhecia qualquer ligao entre o agente e o fato em si, alm, claro, da causalidade
fsica.
Esse era o Direito Penal do resultado, da responsabilidade objetiva, que
predominava entre os povos brbaros, como os germanos, e no Direito Romano
primitivo.
Mas bem cedo, com o burilar do esprito humano, o legislador percebeu
que era errado colocar, no mesmo plano, o dano ocasionado pelo raio ou pelo
animal e o produzido pela ao do homem. Enquanto os dois primeiros devem
ser considerados inevitveis, o ltimo, pelo contrrio, evitvel porque o
homem pode prever as conseqncias do seu atuar e abster-se assim de agir
em face delas.1
J no Direito Romano clssico desenvolve-se a idia de culpabilidade, que vai
BETTIOL, Giuseppe. Direito penal. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977. v. 2, p. 3.

ser mantida e enriquecida no Direito Cannico.
A evitabilidade dos fatos humanos a idia bsica central sobre a qual vai ser
construda a noo de culpabilidade. S o homem, porque conhece as leis da natureza e
porque livre para agir, pode prever as conseqncias dos atos que praticar, e, prevendoas, pode desejar que elas se realizem ou querer que no aconteam, evitando-as.
Da mesma idia de evitabilidade nasce o conceito de previsibilidade, que a
possibilidade de ser antevisto um resultado lesivo, uma conseqncia do
comportamento humano.
E, com base nessas duas noes bsicas, constri-se outro conceito
fundamental, o de voluntariedade, a vontade que o homem tem de alcanar
determinado objetivo.
Tem incio a elaborao do conceito de culpabilidade, que s existiria se o
resultado fosse evitvel, se houvesse previsibilidade, se o homem pudesse prev-lo.
Prevendo-o, poderia ter evitado, e tendo vontade de que ele acontecesse, era,
por isso, culpado. Era o dolo.
No prevendo o que deveria ter previsto, o homem ter agido indevidamente, no
evitando o errado porque no agiu como deveria ter agido. Deveria ter previsto o
previsvel, evitado o evitvel. Era, por isso, culpado. Eis a culpa, em sentido estrito.
Essas observaes acerca do comportamento interno do sujeito constituem a
subjetividade que se passou a exigir para a aplicao da pena criminal. Surgiu um novo
Direito Penal, o da responsabilidade subjetiva, o Direito Penal da culpabilidade.
FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO ensina:
No se pode apontar com exatido o momento histrico em que tal
fenmeno ocorreu, mesmo porque a histria do Direito Penal est marcada de
retrocessos. Fora de dvida, porm, que, a partir de ento, se comea a
construir a noo de culpabilidade, com a introduo, na idia de crime, de
alguns elementos psquicos, ou anmicos a previsibilidade e a voluntariedade
como condio da aplicao da pena criminal nullum crimen sine culpa.2
11.1.2
Teoria psicolgica da culpabilidade
Para a teoria psicolgica, culpabilidade a ligao psquica entre o agente e o fato,
Culpabilidade - 3
sendo suas espcies o dolo e a culpa, em sentido estrito. Essa teoria constri a noo de
culpabilidade com base nas duas idias-bsicas primitivamente construdas: a
previsibilidade e a voluntariedade.
Se houver previsibilidade e voluntariedade, haver dolo. Se o agente previu o
resultado e desejou alcan-lo, agiu dolosamente. Sendo o fato previsvel e o sujeito,
prevendo ou no, no desejou o resultado, agiu com culpa, em sentido estrito.
No se pode olvidar que essa uma construo que surge no alvorecer do Direito
Penal da culpabilidade, e que vai imperar por muitos sculos, contando, at hoje, com
adeptos.
Culpabilidade , durante muitos anos, dolo ou culpa, em sentido estrito. Como se
viu, no estudo da teoria finalista da ao, essa noo j est superada, mas no se deve
esquecer que essa idia representou um grande avano para o Direito Penal.
A estrutura do crime, adotada a teoria psicolgica da culpabilidade, mostra a
conduta entendida do ponto de vista meramente causal, naturalstico, como simples
causa do resultado; a ilicitude tal qual se a entende modernamente; mas a
culpabilidade como o nexo psquico entre o fato e o agente: dolosa ou culposa.
J ento se exigia, como pressuposto da culpabilidade, a capacidade penal, ou seja,
a imputabilidade do agente.
Contra a teoria psicolgica levantam-se duas crticas bastante firmes.
O dolo, sabe-se, , numa palavra, querer. A culpa, em sentido estrito, o noquerer. Age dolosamente quem quer ou aceita o resultado. Age culposamente quem no
quer o resultado, mas o causa, por negligncia. Os conceitos de dolo e culpa so,
portanto, antagnicos, j que o primeiro positivo e o segundo negativo. A teoria
psicolgica, no entanto, afirma que dolo e culpa, stricto sensu, so espcies de
culpabilidade. De conseqncia, duas noes opostas, antagnicas, seriam espcies de
um mesmo denominador comum, o que , no mnimo, incoerente, para no dizer,
absurdo.
Alm disso, na culpa inconsciente, em que o sujeito, apesar da previsibilidade, no faz
a previso, nenhuma ligao psicolgica existe entre o ele e o fato; todavia, a teoria psicolgica
afirma que a culpabilidade um nexo psquico entre o agente e o fato.
Essa teoria, por essas razes, no podia ser aceita.
11.1.3
Teoria normativa ou teoria psicolgico-normativa da

culpabilidade
No incio do sculo XX, o jurista alemo FRANK, estudando o caso do nufrago na

tbua de salvao, que, para salvar-se, matava o companheiro, observou que ele era
desculpado por estar em estado de necessidade, mas agia com dolo. Quando dirigia sua
conduta para eliminar o outro, agia com vontade de alcanar o resultado. Todavia, o
direito no lhe respondia com uma pena. Ento, percebeu que a culpabilidade no
podia ter como espcie o dolo, uma vez que, mesmo agindo com dolo, o nufrago no
era culpado.
Com base nessa constatao, verificou que o sujeito s podia ser considerado
culpado e, de conseqncia, merecer a sano penal quando seu comportamento tivesse
sido reprovvel, censurvel, e isso s era possvel quando tivesse possibilidade de
conduzir-se de forma diferente.
A concluso foi a de que o elemento caracterizador da culpabilidade era um juzo
de valor de reprovao que se fazia a respeito do fato praticado, dolosa ou
culposamente, pelo agente.
Quando se pudesse exigir do sujeito a realizao de um comportamento de acordo
com as exigncias do Direito, poder-se-ia reprov-lo. Se, verificadas as circunstncias
em que ele se encontrava, fosse possvel exigir dele um comportamento lcito,
mereceria censura, reprovao. A, sim, estaria presente a culpabilidade. FRANK
introduziu, no conceito de culpabilidade, uma exigncia de carter normativo: a
exigibilidade de conduta diversa.
Culpabilidade, portanto, no era apenas um liame psicolgico entre o agente e o
fato, mas tambm a reprovabilidade do agente, pelo fato que ele realizou, com dolo ou
com culpa, em sentido estrito. Essa reprovabilidade s poderia ser feita, quando se
pudesse exigir do agente conduta diferente da realizada.
O dolo e a culpa, em sentido estrito, no so espcies de culpabilidade, mas seus
elementos.
A teoria recebeu a denominao de psicolgico-normativa ou normativa, uma vez
que, mantendo o dolo e a culpa, em sentido estrito, no como espcies, mas como
elementos da culpabilidade, acrescentou um novo, de carter normativo, que o juzo
de valor de reprovao que se faz sobre a conduta do agente, pelo fato praticado,
quando presente a exigibilidade de conduta diversa.
Em sntese, para a teoria psicolgico-normativa, a culpabilidade a
Culpabilidade - 5
reprovabilidade da conduta do agente pelo fato, doloso ou culposo, por ele realizado.
O pressuposto da culpabilidade a imputabilidade, e seus elementos so: o dolo
ou a culpa, em sentido estrito (elemento psicolgico-normativo), e a exigibilidade de
conduta diversa (elemento normativo).
Presentes o pressuposto imputabilidade e os elementos da culpabilidade, o
agente teria sobre seu comportamento o juzo de censura, de reprovao; por isso, seria
culpado, devendo, de conseqncia, aperfeioado o crime, receber a sano penal.
11.1.4
A
Teoria normativa pura

teoria
psicolgico-normativa
da
culpabilidade
apresentava
algumas
incongruncias.
Para ela, o dolo continha um elemento normativo: a conscincia atual da ilicitude,
como j dizia a teoria da vontade, dos clssicos.
FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO aponta, a propsito, um problema crucial:
Consideremos dois tipos criminolgicos bem conhecidos o do criminoso
habitual e o do criminoso por tendncia. Tentemos aplicar-lhes o dolo
normativo. discutvel que isso seja possvel. Raciocinemos com um exemplo
bem brasileiro: um delinqente profissional do serto, ou um delinqente
habitual das favelas do Rio, ou de So Paulo. Esse tipo criminolgico, em geral
menor desamparado, ou nascido de famlia desajustada, criado e educado,
desde a mais tenra infncia, em um ambiente social agressivo, onde a
criminalidade a tnica. Para ele, o furto, o roubo, os crimes contra a pessoa,
o normal, o certo. No chegou a formar em seu esprito uma conscincia
tica, nem teve oportunidade para isso. Os seus padres de conduta so
modelados segundo as regras do crime. No sabe distinguir o certo do errado, o
reto do torto, o lcito do ilcito. Como exigir-se de um desses seres humanos s
avessas que tenha a exata conscincia atual da ilicitude, quando jamais soube o
que ilcito? Mas, se a conscincia atual da ilicitude elemento constitutivo do
dolo, a concluso a de que um tal tipo criminolgico, quando comete crime,
age sem dolo.3
J foi dito quando do estudo acerca da conduta que, para agir dolosamente,
no necessrio que o sujeito tenha conscincia atual de que age contra o direito, de
Op. cit. p. 225.

que realiza um comportamento proibido. A exigir-se esse elemento normativo, ento se
chegaria concluso de que um ou outro daqueles delinqentes mencionados por ASSIS
TOLEDO, quando mata, ou furta, age sem dolo, posto que no tem conscincia real da
ilicitude.
de todo claro, o favelado, nascido em ambiente marginal, filho de delinqente
contumaz, de me alcolatra, criado em ambiente agressivo, convivendo com a violncia,
que presencia diariamente, em seu lar e no vizinho, entre seus amigos, apreende, em seu
dia-a-dia, valores exatamente opostos aos tutelados pelo direito. O dolo, portanto, deve
ser natural, no contendo um elemento normativo.
HANS WELZEL, quando formulou a teoria finalista da ao, como no poderia
deixar de ser, apresentou nova concepo sobre a culpabilidade, fulminando a teoria
psicolgico-normativa e construindo uma nova estrutura do crime.
Primeiramente, demonstrou que o dolo e a culpa, em sentido estrito, no so
elementos da culpabilidade, porque se situam no interior dos tipos legais de crime, e,
de conseqncia, integram a prpria conduta e o fato tpico. Todos os tipos ou so
dolosos ou so culposos. Como verificado anteriormente, toda conduta humana final,
dirigida a determinada finalidade.
Ao extrair a culpa, em sentido estrito, e o dolo, da culpabilidade, demonstrou,
ainda, que o dolo no continha a conscincia atual da ilicitude, pois puramente
psicolgico.
Dolo e culpa, stricto sensu, que se situavam no interior da culpabilidade, foram
remetidos para o interior do fato tpico, de onde, alis, nunca saram. Retirada do dolo,
a conscincia atual da ilicitude permaneceu no interior da culpabilidade, com
substancial alterao. Demonstrou WELZEL que no se pode exigir do agente tenha
atuado com conscincia real, atual, mas apenas com a conscincia potencial, a
possibilidade de se conhecer a ilicitude.
Esquematicamente: da culpabilidade psicolgico-normativa foram extrados o
dolo e a culpa, em sentido estrito, remetidos para o fato tpico. O dolo foi transportado
sem o elemento normativo, conscincia real da ilicitude, que permaneceu na
culpabilidade alterado, assim: conscincia potencial da ilicitude.
De conseqncia, a culpabilidade, tendo como pressuposto a imputabilidade, ficou
sendo a reprovabilidade da conduta do agente, com conscincia potencial da ilicitude,
que poderia ter agido conforme o Direito. Em sntese: seu pressuposto a
imputabilidade; seus elementos so: a potencial conscincia da ilicitude e a
exigibilidade de conduta diversa.
Culpabilidade - 7
Culpabilidade, para o finalismo, um puro juzo de valor, normativo, de
reprovao da conduta do agente imputvel, com conscincia potencial da ilicitude, que
poderia, nas circunstncias, ter agido de outro modo.
Com essas idias, HANS WELZEL destruiu a teoria psicolgico-normativa,
passando, ento, a culpabilidade a ser concebida como um puro juzo de valor de
carter normativo; da o nome da teoria normativa pura ou teoria da culpabilidade, que
o finalismo que esclarece este conceito.
Culpvel, portanto, o fato praticado por um sujeito imputvel que tinha, pelo
menos, a possibilidade de saber que seu comportamento era proibido pelo
ordenamento jurdico, e que, nas circunstncias em que agiu, poderia ter agido de
modo diferente, conforme o direito. Se o fato for culpvel, ter-se- aperfeioado o
crime, e dever ser, de conseqncia, uma pena.
Assim evoluiu o conceito de culpabilidade ao longo dos anos. At hoje, ainda
aparecem discusses novas a respeito do conceito, que, todavia, no cabem no mbito
deste manual.
Necessria, agora, para a compreenso, em profundidade, da culpabilidade, a anlise,
separada e detalhadamente, de seu pressuposto a imputabilidade e de seus elementos a
potencial conscincia da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa.
11.2 IMPUTABILIDADE
11.2.1
Conceito
O homem um ser inteligente e livre; por isso, responsvel pelo que faz.
Inteligente, sabe o que o bem e o que o mal, sabe distinguir o certo do
errado, o lcito do ilcito, o que deve e o que no deve fazer.
Livre, pode escolher entre o torto e o direito, entre o justo e o injusto.
Se sabia distinguir entre o permitido e o proibido, e se podia escolher entre uma
e outra conduta, responsvel pelo comportamento proibido que realizou.
S se pode atribuir a um homem a responsabilidade por algo realizado, se ele
for um ser inteligente e livre, se tiver condies pessoais que lhe assegurem a
capacidade para lhe ser juridicamente imputada a prtica do fato punvel.
Imputabilidade penal a capacidade de ser culpvel.
Se um homem no for inteligente, ou, sendo, no for livre, se no souber
distinguir entre o bem e o mal, ou sabendo, no tiver liberdade para escolher entre um

e outro, nenhuma responsabilidade lhe poder ser atribuda. Ser ele incapaz de ser
culpado.
O Cdigo Penal no diz o que imputabilidade, dizendo, ao contrrio, o que
inimputabilidade, nos arts. 26, 27 e 28, 1. Assim, para saber se o agente do fato
tpico e ilcito era imputvel, necessrio verificar se no era inimputvel, com base nas
normas penais permissivas exculpantes mencionadas.
Ali esto os requisitos para aferio da inimputabilidade. Ausentes, o agente
ser imputvel, capaz de responder por seus atos, perante a justia penal.
11.2.2
Inimputabilidade espcies
So trs as espcies de inimputabilidade, conforme seja seu requisito causal: a

primeira a decorrente de doena mental, desenvolvimento mental incompleto ou
retardado; a segunda, causada pela menoridade do sujeito, e, finalmente, a proveniente
de embriaguez completa, fortuita ou por fora maior.
11.2.2.1
Inimputabilidade
por
doena
mental,
desenvolvimento
mental incompleto ou desenvolvimento mental retardado

Dispe o art. 26:
isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental
incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz
de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.
O Cdigo Penal adotou o sistema biopsicolgico de aferio da inimputabilidade,
segundo o qual ser inimputvel o indivduo que portar uma anomalia psquica e, ao
mesmo tempo, em decorrncia dela, apresentar incapacidade de entendimento ou de
determinao.
O pressuposto biolgico, que o requisito causal dessa inimputabilidade, ser o
agente portador de uma doena mental, de desenvolvimento mental incompleto ou de
desenvolvimento mental retardado.
So doenas mentais as enfermidades que alteram as funes intelectuais e
volitivas do indivduo, entre outras,
as psicoses (orgnicas, txicas e funcionais, como paralisia geral progressiva,
demncia senil, sfilis cerebral, arteriosclerose cerebral, psicose manaco-
Culpabilidade - 9
depressiva etc.), esquizofrenia, loucura, histeria, parania, etc.4.
Divergem os tribunais acerca de a epilepsia ser ou no doena mental.
Os
epilpticos
so
doentes
de
extrema
periculosidade.
Esta
periculosidade deriva de uma condio biolgica: a facilidade de reacionar

aos estmulos sensveis e sensoriais, com perturbaes humorais e afetivas e
com uma atividade irritvel, que predispe a reao impulsiva. So doentes de
mau humor, e muito irritveis, disposio temperamental esta que conduz
criminalidade violenta. Ao menor motivo, ou mesmo sem motivo aparente, o
doente explode em terrveis acessos de clera violenta. A reao do epilptico
processa-se margem da conscincia, automtica, brutal, verdadeira carga
energtica concentrada.5
O mesmo Tribunal de Justia de So Paulo, em julgado mais recente, tratou
diferentemente a matria: Ao epilptico s falta a plena capacidade volitiva quando da
aura. Fora da sndrome, o portador do mal inteiramente responsvel pelo delito
cometido.6
Desenvolvimento mental incompleto o que ainda no se concluiu e
desenvolvimento mental retardado o que no se concluir. No primeiro caso,
encontram-se os menores e, para alguns, os silvcolas no adaptados. certo que estes,
pelo simples fato de no estarem, ainda, adaptados, no podem ser considerados
portadores de desenvolvimento mental incompleto, o que deve ser apurado mediante
percia tcnica. No segundo caso, encontram-se os oligofrnicos, os idiotas, imbecis e
dbeis
mentais.
Os
surdos-mudos
podem
apresentar
deficincia
intelectual
considervel e, conforme as circunstncias, ser considerados com desenvolvimento

mental retardado.
Nem todo doente mental, portador de desenvolvimento mental incompleto ou
retardado, inimputvel. necessrio que, em conseqncia do pressuposto biolgico,
seja ele inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se
de acordo com esse entendimento.
Para que o sujeito seja inimputvel, a doena mental ou o desenvolvimento
incompleto ou retardado deve causar a absoluta incapacidade de entendimento do
indivduo ou sua completa incapacidade de determinao.
4
JESUS, Damsio E. Direito penal: parte geral. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 1991. v. 1, p. 441.
Ac. do TJSP, Rel. Silva Leme. Revista dos Tribunais, n 419, p. 102.

Tal situao deve ter existido no momento em que foi realizada a ao ou a
omisso tpica, no momento da conduta, e sua verificao ser feita mediante exame
pericial, a ser realizado por tcnicos psiquiatras e psiclogos.
Examinando-o, indagar-se-, primeiramente: o agente, ao tempo do fato, era doente
mental, tinha desenvolvimento mental incompleto ou retardado? Se a resposta for NO, a
concluso de que o agente imputvel, e a operao estar concluda.
Se a resposta for SIM, passa-se segunda pergunta: ao tempo do fato, o agente era
inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato? Se a resposta for SIM, a
concluso de que ele inimputvel e a operao estar encerrada.
Se for NO, passa-se terceira e ltima pergunta: o agente, ao tempo do fato, era
inteiramente incapaz de determinar-se de acordo com aquele entendimento do carter
ilcito do fato? Se a resposta for SIM, a concluso de que ele inimputvel; se for
NO, ento ele imputvel, terminada a verificao.
Se o indivduo que cometeu o fato tpico e ilcito no era imputvel, se no tinha
capacidade de entendimento, de saber que sua conduta era proibida, ou, mesmo capaz
de entender, no tinha capacidade de se autogovernar, no poder sofrer a sano
penal. No pode ser punido, no pode ser responsabilizado.
Verificada a inimputabilidade do agente do fato tpico e ilcito, dever o juiz
aplicar-lhe uma medida de segurana, conforme manda o art. 97 do Cdigo Penal, que
pode ser a internao em hospital de custdia, com tratamento psiquitrico, ou a
sujeio a um tratamento ambulatorial. As medidas de segurana sero estudadas no
Captulo 21 deste manual.
11.2.2.2
Inimputabilidade por menoridade
A Constituio Federal, em seu art. 228, dispe:

So penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s normas da
legislao especial. O art. 27 do Cdigo Penal: Os menores de dezoito anos so
penalmente inimputveis, ficando sujeitos s normas estabelecidas na legislao
especial.
A lei brasileira presume que todo menor de 18 anos tem desenvolvimento
mental incompleto; por isso, considera-o inimputvel, independentemente da
verificao de sua capacidade de entendimento ou de determinao. Aqui, a lei adotou
um critrio puramente biolgico. Basta que seja menor e ser inimputvel. Trata-se de
uma presuno absoluta, no se admitindo prova da capacidade de entendimento ou de
Culpabilidade - 11
determinao.
A Lei n 8.069, de 13-7-1990, o Estatuto da Criana e do Adolescente, cuida dos
menores que vierem a cometer fatos tpicos. Para a lei especial, so crianas as pessoas
com at 12 anos de idade incompletos e adolescentes aquelas entre 12 e 18 anos.
Para as crianas que cometerem fatos tpicos e ilcitos, ser aplicada uma das
seguintes medidas: encaminhamento aos pais ou responsvel, mediante termo de
responsabilidade; orientao, apoio e acompanhamento temporrios; matrcula e
freqncia obrigatrias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; incluso em
programa comunitrio ou oficial de auxlio famlia, criana e ao adolescente;
requisio de tratamento mdico, psicolgico ou psiquitrico, em regime hospitalar ou
ambulatorial; incluso em programa oficial ou comunitrio de auxlio, orientao e
tratamento a alcolatras e toxicmanos; abrigo em entidade; ou colocao em famlia
substituta, conforme as necessidades do caso.
Se o adolescente cometer fato tpico ilcito, sofrer uma das seguintes medidas,
ditas socioeducativas: advertncia; obrigao de reparar o dano; prestao de servios
comunidade; liberdade assistida; insero em regime de semiliberdade; internao em
estabelecimento educacional, ou uma das medidas aplicveis s crianas, com exceo
das duas ltimas.
Ultimamente, com o aumento da criminalidade, e, ao lado dela, o incremento da
delinqncia juvenil, no so poucas as vozes que se levantam no sentido de que a
menoridade penal seja modificada, para que somente sejam considerados inimputveis
os menores de 16 anos, e, alguns mais radicais, defendem a reduo para abaixo dos 14
anos. Mostram estatsticas que revelam grande nmero de ilcitos praticados por
menores a mando, ou sob o controle, de adultos, que se utilizam da menoridade de
crianas e adolescentes para assegurar a impunidade.
Propostas como essas, longe de resolver qualquer problema da espcie existente
no pas, constituem verdadeiro engodo, e s podem ser compreendidas dentro da
ideologia da corrente da lei e da ordem.
As crianas e os adolescentes que cometem fatos tpicos e ilcitos, que so
usados por delinqentes adultos, so, em verdade, filhos de uma sociedade injusta,
assentada em bases econmicas e sociais perversas. A eles no foram proporcionadas
oportunidades de vida digna, com habitao, famlia, educao, sade, lazer, formao
moral, enfim, no tiveram oportunidades de apreender os valores tico-sociais
importantes e, por isso, quando atuam contra o direito, esto, na verdade,
simplesmente, respondendo aos cidados de bem com o gesto que aprenderam: a

violncia e o desrespeito lei.
Nunca se pode esquecer que no o Direito Penal o purificador das almas, nem
sua misso a de combater a violncia, adulta ou juvenil. Sua tarefa proteger os bens
jurdicos mais importantes, das leses mais graves.
Querer modificar a menoridade penal para encarcerar adolescentes ,
infelizmente, querer transform-los, mais cedo e mais eficazmente, em verdadeiros
delinqentes, perigosos, pois encaminh-los aos presdios, ao convvio com
delinqentes formados, experimentados, abdicar de qualquer possibilidade de educlos para uma vida digna.
Soa, por fim, como piada a proposta, uma vez que o Estado brasileiro no tem sido
capaz de construir estabelecimentos prisionais para atender s necessidades atuais de
vagas para os condenados a penas privativas de liberdade. Se a capacidade penal
alcanar os adolescentes, como se prope, ento a falncia do sistema penitencirio
ser ainda mais estrondosa.
11.2.2.3
Inimputabilidade por embriaguez completa, proveniente de
caso fortuito ou fora maior

O 1 do art. 28 do Cdigo Penal contm o seguinte dispositivo:
isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de
caso fortuito ou fora maior, era, ao tempo da ao ou da omisso,
inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se
de acordo com esse entendimento.
Trata-se aqui de outra espcie de inimputabilidade, que difere da primeira, do art.
26, apenas pelo requisito causal. O requisito conseqencial o mesmo: a inteira
incapacidade de entendimento ou de determinao.
Na primeira hiptese, o pressuposto a doena mental, o desenvolvimento mental
incompleto ou retardado. Aqui, a embriaguez. No qualquer embriaguez, mas apenas
a completa e, mais, proveniente de caso fortuito ou fora maior.
Embriaguez a intoxicao aguda e transitria causada pelo lcool, cujos efeitos
podem progredir de uma ligeira excitao at ao estado de paralisia e coma7.
7 MANZINI.
447.
Apud JESUS, Damsio E. de. Direito penal: parte geral. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 1991. v. 1, p.
Culpabilidade - 13
DAMSIO E. DE JESUS ensina que a embriaguez apresenta trs fases. A primeira a
chamada fase da excitao, em que o sujeito apresenta enorme euforia, torna-se loquaz,
brinca, diverte-se, fala com tom de voz elevado, tem diminuda sua capacidade de
autocrtica. Todos conhecem essa fase, em festas e ambientes sociais, e certamente
apenas os que jamais ingeriram bebida alcolica no experimentaram essa situao.
Geralmente, nessa etapa, o sujeito no passa de um inconveniente, falando o que no
devia ou podia ser dito.
A segunda a da depresso, em que o indivduo j experimenta certa confuso
mental, no se localizando, com preciso, no tempo e no espao, perdendo a capacidade
de coordenar seus movimentos corporais e, em decorrncia desse dficit, irritando-se
com facilidade. Aqui, qualquer contrariedade, por menor que seja a dvida que se
apresenta, faz com que o sujeito reaja com violncia ou agressividade.
A terceira e ltima fase a da letargia, quando o sujeito j ultrapassou todos os
limites do autocontrole fsico e mental, atingindo o sono, a anestesia, o relaxamento
dos esfncteres, culminando com o coma.
A embriaguez completa quando atinge pelo menos a segunda fase.
O primeiro requisito para essa inimputabilidade que a embriaguez seja completa.
Mas no basta; preciso, ainda, que ela tenha sido decorrente de um caso fortuito ou
de fora maior.
Embriaguez por caso fortuito a acidental, que ocorre sem que o sujeito desejasse
embriagar-se, nem a decorrente de negligncia. Nem voluntria, nem culposa. s
vezes, o sujeito ingere determinada substncia sem conhecer seu efeito embriagante, ou
uma sua condio fisiolgica que, interagindo com a substncia, conduz embriaguez.
Embriaguez proveniente de fora maior a resultante de fora fsica externa
imprimida sobre o sujeito, no sentido de obrig-lo a ingerir a substncia embriagante.
Se o sujeito, no momento da ao ou da omisso, estiver completamente
embriagado, em razo de caso fortuito ou fora maior e se, por isso, for absolutamente
incapaz de entender a ilicitude do fato ou inteiramente incapaz de determinar-se de
acordo com esse entendimento, ser ele inimputvel.
Se a embriaguez for patolgica, como j dito quando se abordou a interpretao da
lei penal, a inimputabilidade ser verificada nos termos do art. 26 e no do 1 do art.
28.
11.2.3
Embriaguez
voluntria,
preordenada
ou
no,
embriaguez culposa. A actio libera in causa

O art. 28, II, do Cdigo Penal, estabelece que no exclui a imputabilidade a
embriaguez voluntria ou culposa, pelo lcool ou substncia de efeitos anlogos. Ser o
agente considerado imputvel, plenamente capaz de ser culpado. So duas as
modalidades: a voluntria, em que o sujeito tem conscincia e vontade de se embriagar,
e a culposa, em que ele, apesar de no querer, continua, negligentemente, ingerindo a
substncia at se embriagar.
A embriaguez voluntria pode ser, ainda, preordenada, quando o sujeito ingere
a substncia inebriante voluntariamente e com o fim de cometer determinado fato
tpico, caso em que, no momento da aplicao da pena, ser considerada como
circunstncia agravante.
A norma do art. 28, II, do Cdigo Penal, leva punio de agente por fato
cometido numa situao em que ele pode no ter conscincia dos fatos praticados o
que implica a responsabilizao da pessoa num dos casos de verdadeira ausncia de
conduta ou em que lhe falte capacidade de entender a ilicitude ou de se determinar ,
o que resulta na punio de algum na condio igual do inimputvel.
Essa seria uma exceo ao princpio segundo o qual a capacidade de ser culpado
deve ser aferida no momento da conduta, e chamada actio libera in causa, definida
como
os casos em que algum, no estado de no-imputabilidade, causador, por
ao ou omisso, de algum resultado punvel, tendo se colocado naquele
estado, ou propositadamente, com a inteno de produzir o evento lesivo, ou
sem essa inteno, mas tendo previsto a possibilidade do resultado, ou, ainda,
quando podia e devia prever.8
Trata-se, na verdade, de responsabilidade penal objetiva, pois, nesses casos, o
agente, no momento em que realiza a conduta, muitas vezes no tem conscincia do
fato, ou, ento, da ilicitude.
Sem conscincia, no se pode afirmar tenha ele cometido algo ou se omitido
voluntariamente, pois que a vontade depende da conscincia. Muitas vezes, h
verdadeira ausncia de conduta, por encontrar-se ele em estado de inconscincia.
Noutras, apesar da conscincia ftica, no tem, todavia, conscincia da ilicitude, nem
mesmo capacidade para atingir tal conscincia.
QUEIRS, Narclio de. Teoria da actio libera in causa e outras teses. Rio de Janeiro: Forense, 1963. p.
37.
Culpabilidade - 15
O preceito do inciso II do art. 28, todavia, taxativo: no fica excluda a
imputabilidade penal, o que significa dizer que o indivduo capaz de ser culpado e
ser, certamente, condenado.
A teoria da actio libera in causa faz transferir, por fico, o juzo que se faz
acerca da imputabilidade, do momento da conduta, para o momento em que o agente
ingeriu a substncia embriagante. Chega-se ao absurdo de dizer: se o agente, ao se
embriagar, previu a possibilidade de cometer crime, e o quis ou no se importou com
essa possibilidade, ento responder pelo fato a ttulo de dolo, e se, no o prevendo, ou
prevendo e no aceitando o resultado previsvel, responder por culpa, stricto sensu.
Dolo e culpa, em sentido estrito, so categorias que exigem, necessariamente, a
previsibilidade, que s pode ocorrer quando o indivduo tem conscincia.
A soluo do Cdigo infeliz e colide, frontalmente, com o princpio da
presuno da inocncia, insculpido na Carta Magna, no art. 5, LVII, ningum ser
considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria, que
limita a atividade do legislador, impedindo-o de estabelecer a responsabilidade com
base em presunes de culpabilidade9. No se pode, portanto, presumir a culpabilidade,
que deve restar demonstrada no momento em que o sujeito realizou o comportamento
proibido e reprovvel.
A teoria da actio libera in causa, na verdade, colide com outros princpios
constitucionais.
ALBERTO
SILVA FRANCO
observa-o
violando o princpio
da
personalidade da pena, uma vez que,

se a pena no pode passar da pessoa do delinqente, fora de dvida que
deva ter, com ele, estreita correlao, deve pertencer-lhe, deve atingi-lo como
pessoa, enquanto centro de agir e de deciso. Desta forma, ningum poder,
em verdade, responder por fato delituoso que no seja expresso de seu atuar,
que no seja uma afirmao sua. Isto significa, nessa perspectiva, que todo
agente dever ser punido apenas e exclusivamente por fato prprio, por fato
seu, enfim, por fato de sua responsabilidade pessoal10.
A actio libera in causa importa em agresso harmonia do sistema penal. Com
efeito, dispe o pargrafo nico do art. 18 do Cdigo Penal que, em regra, somente
sero
punidos
fatos
definidos
como
crime
cometidos
dolosamente,
e,
excepcionalmente, aqueles cometidos culposamente. Admitida a punio de
GOMES, Luiz Flvio. Direito de apelar em liberdade. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 39.
10

comportamentos realizados sem dolo e sem culpa, atinge-se, igualmente, por extenso,
o princpio da legalidade, ao qual se incorporou o princpio da criao dos tipos dolosos
e culposos.
J no se pode aceitar a responsabilidade penal objetiva; da que cabe ao
legislador brasileiro trilhar caminhos prximos aos de seus irmos portugueses.
ALBERTO SILVA FRANCO d notcia que o art. 282 do Cdigo Penal portugus
assim estabelece:
Quem, pela ingesto voluntria ou por negligncia, de bebidas alcolicas
ou
outras substncias
txicas, se colocar em
estado de completa
inimputabilidade e, nesse estado, praticar um acto criminalmente ilcito, ser

punido com priso at um ano e multa de 100 dias e, se o agente contou ou
podia contar que nesse estado cometeria factos criminalmente ilcitos, a pena
ser a priso de um a trs anos e multa at 150 dias. 11
Esse o caminho. Deve-se eliminar a responsabilidade penal objetiva, e buscar
a implantao da reprovao do comportamento do sujeito que se embriaga,
preordenada, voluntria ou culposamente, e acaba por cometer fato tpico ilcito.
11.2.4
Capacidade diminuda
Ao lado dos casos de inimputabilidade, o ordenamento penal prev certas

situaes intermedirias, em que o sujeito, apesar de imputvel, no tem a plenitude de
sua capacidade de entendimento ou de determinao, denominadas de casos de
capacidade diminuda.
A lei prev duas hipteses: a menor capacidade decorrente de perturbao da
sade mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado, prevista no pargrafo
nico do art. 26 (a pena pode ser reduzida de um a dois teros, se o agente, em
virtude de perturbao de sade mental ou por desenvolvimento mental incompleto
ou retardado no era inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento), e a decorrente de embriaguez
incompleta, definida no 2 do art. 28 (a pena pode ser reduzida de um a dois teros,
se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou fora maior, no
possua, ao tempo da ao ou da omisso, a plena capacidade de entender o carter
ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento).
11
Op. cit. p. 333.
Culpabilidade - 17
Nas duas hipteses, o agente imputvel; tem capacidade de entendimento e de
determinao. Ocorre que essa capacidade no plena, completa, integral, mas sofre
diminuio em razo de perturbao da sade mental, de desenvolvimento mental
incompleto, retardado, ou de embriaguez incompleta.
pacfico que entre o estado de plena e total sade mental, de completa
normalidade psquica, e os estados de deficincia psquica no h uma linha precisa de
demarcao, na expresso do sempre importante DAMSIO E. DE JESUS.
Existem estados psquicos que se situam numa zona intermediria entre a doena e a
normalidade, entre a plenitude das faculdades psquicas e a insanidade. um terreno
impreciso situado entre a zona da inimputabilidade e o territrio da imputabilidade.
Entende o ordenamento que em tais situaes o indivduo capaz, pois rene
condies psquicas para compreender a ilicitude de seu comportamento e para se
governar, para escolher o caminho a trilhar. capaz, imputvel; todavia, sua
capacidade no plena, total, como a que tem o homem completamente sadio
mentalmente.
Diz-se nesses casos que, apesar de imputvel, sua capacidade reduzida, menor
do que a do plenamente imputvel.
Por essa razo, determina a lei que, numa situao dessas, tendo o sujeito
realizado um fato tpico e ilcito, ser considerado capaz, imputvel; todavia, na
hiptese de ser considerado culpado, o juiz, ao aplicar a pena, dever, em ateno a sua
menor capacidade de entendimento ou de determinao, reduzi-la, de um a dois teros,
impondo, pois, uma reprovao menor do que a que seria imposta ao plenamente
capaz. Para uma capacidade menor, menor reprovao.
O art. 98 do Cdigo Penal prev, no caso da capacidade diminuda prevista no
pargrafo nico do art. 26, a possibilidade de o juiz substituir a pena privativa de
liberdade por uma medida de segurana, de internao ou de tratamento ambulatorial,
conforme as circunstncias.
11.2.5
Emoo e paixo
O art. 28, I, do Cdigo Penal explica que a emoo e a paixo no excluem a

imputabilidade penal, pelo que todo aquele que vier a cometer um fato tpico ilcito em
estado de emoo ou de paixo no ser considerado inimputvel, o que significa ser
ele considerado imputvel, capaz de ser culpado.
A emoo, dizem os doutrinadores, um estado afetivo, que atinge e perturba o

equilbrio psicolgico do indivduo, alterando-lhe a maneira de pensar e, de
conseqncia, de agir, no retirando, todavia, a capacidade de entendimento e de
determinao. A ira, o medo, a alegria, a surpresa, a vergonha, dizem, so situaes
emocionais, que so intensas e de durao limitada no tempo.
A paixo, ao contrrio, um estado crnico, duradouro e, por isso, estvel,
revelando crise psquica profunda, substancial, que atinge de modo grave no s a
psique, mas tambm o prprio estado fsico do homem. o amor, o dio.
Esses estados no implicam a perda da capacidade de entendimento ou de
determinao; apenas alteram o estado psicolgico do sujeito, que, apesar de emocional
ou mentalmente alterado, continua com capacidade de entender e de se determinar.
Tais estados podem funcionar como circunstncias atenuantes, ou causas de
diminuio de pena, conforme estejam associados a outras circunstncias. o que
acontece com o indivduo que mata, a pedido, o amigo doente, em estado terminal,
praticando a eutansia. Na verdade, encontra-se numa situao em que a emoo lhe
domina o pensamento e interfere em sua liberdade de agir.
Por isso, no ordenamento penal encontram-se normas como as do 1 do art. 121:
Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social
ou moral, ou sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta
provocao da vtima, o juiz poder reduzir a pena de um sexto a um tero,
e a do art. 65, III, c, que manda o juiz atenuar a pena quando o agente tiver cometido
o fato sob a influncia de violenta emoo, provocada por ato injusto da vtima.
A emoo e a paixo no excluem a capacidade penal, no tornam o agente
inimputvel, mas, em determinadas circunstncias, podem constituir situaes que
impem menor reprovao penal, tendo em vista a modificao do estado psquico do
sujeito, o que mostra que o Direito Penal coloca, no centro de suas atenes, o estado
interno do agente do fato.
11.2.6
Concluso
Verificada a inimputabilidade do agente do fato, se maior de 18 anos, ser-lhe-

aplicada medida de segurana, se menor, medida socioeducativa.
Concluindo o julgador pela imputabilidade capacidade de entender a ilicitude
do fato e de determinar-se de acordo com o entendimento , dever, ento, ser
analisada a culpabilidade, verificando se seus dois elementos esto presentes: a
Culpabilidade - 19
potencial conscincia da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa, caso em que
ser reprovvel a conduta do agente.
11.3 ELEMENTOS DA CULPABILIDADE

A culpabilidade a reprovabilidade da conduta do agente imputvel que, com
potencial conscincia da ilicitude, poderia, nas circunstncias, ter agido conforme o
Direito.
Ser culpado, de conseguinte, o agente do fato tpico que, imputvel, tiver
atuado com possibilidade de conhecer a ilicitude de sua conduta, e que poderia ter-se
comportado de outro modo. Estudou-se o pressuposto da culpabilidade a
imputabilidade. Agora: seus dois elementos.
11.3.1
Potencial conscincia da ilicitude
Conscincia conhecimento. Conhecer dominar, apreender, ter consigo,

assenhorear-se do conhecimento de algo. Ter conscincia de alguma coisa ter
penetrado em suas entranhas, desvendando todas as suas caractersticas, todas as suas
particularidades, todas as suas nuanas. conhecer, saber, discernir.
A ilicitude a relao de antagonismo entre um fato tpico e todo o
ordenamento jurdico. a relao de contrariedade do fato com o Direito.
Potencial o que exprime a possibilidade de algo.
Potencial conscincia da ilicitude a possibilidade de se conhecer que o fato
contrrio ao Direito, ilcito, proibido, choca-se com a ordem jurdica.
Para que se possa reprovar o comportamento de algum, necessrio e
indispensvel que ele, quando atuou, tivesse, pelo menos, a possibilidade de saber que
sua conduta era proibida, pois, se no lhe fosse possvel atingir esse conhecimento, no
tinha, ento, nenhum motivo, nenhuma razo para deixar de realizar o que realizou.
Quem age sem possibilidade de saber que fere o direito atua na certeza de que sua
conduta de acordo com a ordem jurdica e, assim sendo, no pode merecer qualquer
censura, que s possvel quando se possa exigir do homem conhecer que seu gesto
proibido.
Se ele tinha a possibilidade de conhecer a ilicitude e, mesmo assim, realizou a
conduta contrria ao direito, deve, por isso, ser censurado, j que, tendo possibilidade
de atingir a conscincia da ilicitude, mesmo assim no a alcanou, quando devia, e por

isso vai ser reprovado.
A conscincia potencial da ilicitude a razo de ser da culpabilidade, do juzo de
reprovao que recai sobre o comportamento do sujeito, pois, quando este ignora,
desconhece, no sabe e nem pode saber que est contrariando o direito, no pode ser
culpado.
No se deve confundir a ausncia da conscincia da ilicitude com a ignorncia da
lei, esta inescusvel. FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO ensina:
Fixemos isto: lei, em sentido jurdico estrito, a norma escrita editada
pelos rgos competentes do Estado. Ilicitude de um fato a correlao de
contrariedade que se estabelece entre esse fato e a totalidade do ordenamento
jurdico vigente. Se tomarmos, de um lado, a totalidade das leis vigentes e, de
outro, um fato da vida real, no ser preciso muito esforo para perceber que
a eventual ilicitude desse fato no est no fato em si, nem nas leis, mas entre
ambos, isto , na mtua contrariedade que se estabeleceu entre o fato concreto,
real, e o ordenamento jurdico no seu todo. Assim, pode-se conhecer
perfeitamente a lei e no a ilicitude de um fato, o que bem revela a ntida
distino dos conceitos em exame.12
Desconhecer a ilicitude de um fato completamente diferente de desconhecer a
lei.
Todas as pessoas, mesmo as analfabetas, que jamais viram um exemplar do
Cdigo Penal, sabem que matar crime, e a alegao de desconhecimento da lei para se
escusar da responsabilidade penal no aceita pelo Direito. De nada adiantar, portanto,
a alegao do sujeito de que realizou o fato porque no sabia que era tpico, definido
como crime.
Mesmo tendo pleno conhecimento da lei, o sujeito pode realizar um
comportamento ignorando que ele proibido, ou acreditando que ele permitido.
Certa feita, um cidado, perseguindo ladres que ingressaram na casa de uma
pessoa sua amiga, com o fim de recuperar os objetos subtrados, acabou por alvej-los,
matando um e ferindo outro. Chamado delegacia de polcia, espantou-se diante da
notcia de que seria indiciado e processado, perguntando, indignado: mas, doutor,
matei um ladro e ainda vou responder processo? Este homem, rude, simples,
ignorante, apesar de saber que matar crime, agiu na certeza de que seu
comportamento era lcito. Dentro de sua experincia de vida, sua cultura, seus valores,
12
Op. cit. p. 263
Culpabilidade - 21
entendia permitido matar aquele que acabara de furtar. Faltou-lhe, portanto,
conscincia da ilicitude. No desconhecia a lei, mas ignorava a ilicitude.
Para a reprovao da conduta do sujeito, no se exige tenha ele a conscincia real
da ilicitude, mas potencial. Exige-se que lhe tenha sido possvel, nas circunstncias em
que atuou, atingir o conhecimento da ilicitude, mesmo que no a tenha alcanado.
um elemento puramente normativo, uma valorao que o juiz far sobre o fato do
agente, buscando verificar se era possvel a ele, com o esforo devido de sua
inteligncia, com um juzo de seu prprio pensamento, conhecer que sua atitude era
proibida.
Concluindo-se que o agente podia ter conhecido a proibio que recaa sobre seu
comportamento, ou a falta de permisso para realizar a conduta, dever ele, ento, ser
reprovado. Se no, no merecer censura penal, excluda sua culpabilidade.
A conscincia da ilicitude uma valorao paralela do agente na esfera do
profano (Mezger), bastando, para que seja atingida, que cada um reflita sobre os
valores tico-sociais fundamentais da vida comunitria de seu prprio meio (Welzel)13,
existente quando tiver sido fcil para o agente, nas circunstncias em que atuou, com
algum esforo de inteligncia e com os conhecimentos que tinha na vida social, atingila.
11.3.2
Exigibilidade de conduta diversa
Em algumas situaes, o sujeito realiza uma conduta tpica e ilcita, com pleno
conhecimento de sua ilicitude, mas, em circunstncias tais que no lhe era possvel
realizar comportamento diferente. A realidade impe-lhe atuar contra o Direito, e ele,
mesmo sabendo proibido, realiza o comportamento.
Veja-se a seguinte situao. O gerente de um banco comercial chega, ao fim do
expediente de trabalho, em sua casa e encontra sua mulher e seus filhos sob a mira de
poderosas armas de fogo, empunhadas por marginais que exigem dele retorne ao
estabelecimento bancrio e da lhes traga certa importncia em dinheiro. Se no atender
exigncia, seus familiares sofrero graves conseqncias. O gerente, ento, retorna ao
banco, retira o numerrio e o entrega aos bandidos. O fato tpico doloso por ele realizado
, a toda evidncia, ilcito, uma vez que no se encontra justificado por nenhuma das
excludentes de ilicitude legtima defesa, estado de necessidade etc. O gerente
13

imputvel e agiu com conscincia da ilicitude, pois indubitvel que sabia no poder
apropriar-se do dinheiro alheio e d-lo a terceiros.
Seu comportamento reprovvel, merece censura penal?
Para que o sujeito imputvel seja reprovado, no basta que tenha a possibilidade
de conhecer a ilicitude do fato tpico e ilcito realizado, preciso que, nas circunstncias,
tivesse a possibilidade de comportar-se de acordo com o Direito e no como se conduziu.
Ainda que tivesse conhecimento real, ou, pelo menos, a possibilidade de entender a
ilicitude, necessrio verificar se era possvel agir de outro modo.
Esta possibilidade, de agir de outro modo, outro juzo de valor que o juiz faz
acerca da conduta do agente, e denomina-se exigibilidade de conduta diversa.
S pode merecer censura penal quem podia ter realizado outro comportamento,
aquele do qual pode ser exigida a realizao de conduta diferente, conforme o Direito.
outro elemento normativo.
Em algumas circunstncias, como no caso do gerente do banco, no se pode
exigir comportamento conforme o Direito. Ningum pode exigir que, em vez de retirar
e entregar o dinheiro, procurasse a polcia a fim de libertar seus familiares. Ningum
pode exigir do pai e marido que aja criando a possibilidade de enormes riscos para seus
entes queridos.
A exigibilidade de conduta diversa o segundo elemento da culpabilidade, sem
o qual no se poder reprovar a conduta do agente. No sendo possvel ao agente ter
agido de outro modo, a culpabilidade ser excluda.
Imputvel o agente, sua conduta somente ser reprovada, censurada, ser ele
culpado, quando estiverem presentes os dois elementos da culpabilidade: a potencial
conscincia da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa. Faltando um dos
elementos, ou ambos, exclui-se a culpabilidade. O fato ser tpico, ilcito, mas no ser
culpvel, inexistindo o crime, e o agente ser absolvido.
11.4 CAUSAS LEGAIS DE EXCLUSO DA CULPABILIDADE

O ordenamento jurdico-penal brasileiro contm algumas normas penais
permissivas exculpantes, que excluem a culpabilidade, outras a diminuem. Tais normas
contm as chamadas causas de excluso da culpabilidade ou dirimentes, que so: o erro
de proibio inevitvel, as descriminantes putativas, a coao moral irresistvel e a
obedincia hierrquica.
Culpabilidade - 23
11.4.1
Erro de proibio
O erro uma falsa ou inexata representao da realidade. O sujeito, laborando

em erro, compreende ou apreende mal os fatos e suas circunstncias, formando em sua
conscincia uma inexata representao do que .
O erro de proibio o que recai sobre o carter ilcito do fato, sobre a ilicitude,
sobre a proibio que incide sobre seu comportamento. Errando, imagina ou supe que
seu comportamento lcito, permitido ou no proibido, quando, em verdade, ele o .
Certo cidado, encontrando sua mulher em flagrante de adultrio, mata-a,
supondo ser lcito matar a adltera encontrada nos braos do amante, quando, na
verdade, tal comportamento no permitido pelo Direito Penal. Realizou um fato tpico
e ilcito, por ter incorrido em erro de proibio. Imaginou que existisse uma excludente
de ilicitude, ou que a legtima defesa alcanasse tambm o caso no qual se viu
envolvido, ou, ainda, que o direito lhe autorizasse tal reao, enfim, que era justo
matar.
Incorrendo em erro de proibio, falta, ao sujeito, a conscincia da ilicitude.
No tem conscincia de que seu comportamento proibido pelo ordenamento jurdico.
11.4.1.1
Erro de proibio inevitvel
O erro de proibio inevitvel, ou invencvel, aquele no qual qualquer pessoa

prudente e de discernimento incorreria. a situao em que falta ao sujeito a
conscincia da ilicitude, e em que no havia possibilidade de, mesmo com todo o
esforo, com todo o empenho de sua inteligncia, alcanar ou atingir aquela
conscincia.
Trata-se de uma situao em que, nas circunstncias em que se encontrava o
agente, no lhe era possvel conhecer o carter proibido de seu comportamento, por
mais que tivesse adotado medidas para bem apreciar a realidade.
Atuando o homem em circunstncias que tais, em que absolutamente
impossvel conhecer a proibio que incide sobre seu comportamento, absolutamente
impossvel fazer, sobre ele, qualquer juzo de censura, qualquer valorao de
reprovao pelo que realizou. Ausente a possibilidade de conhecer o injusto de seu
gesto ausente a potencial conscincia da ilicitude , fica excluda a culpabilidade.
Nesse caso, no h crime, o sujeito deve ser absolvido.

O erro de proibio inevitvel , portanto, escusvel, e sua conseqncia a
excluso da culpabilidade. Est assim escrito na primeira parte do art. 21 do Cdigo
Penal: O desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre a ilicitude do
fato, se inevitvel, isenta de pena.
Interessantes decises dos tribunais reconhecem o erro de proibio inevitvel
nesses dois casos.
Na cidade de Rancharia, os filhos de uma mulher de 18 anos de idade
encontravam-se sob a guarda de outra pessoa. A me, que costumava passear com as
crianas, resolveu, certo dia, lev-los consigo, quando foi obstada no entroncamento da
rodovia Raposo Tavares. Interrogada na polcia, alegou no saber que seu
comportamento era crime, pois era a me das crianas. Foi denunciada pela prtica do
fato definido no art. 249 do Cdigo Penal: Subtrair menor de 18 (dezoito) anos
ou interdito ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou de
ordem judicial.
Julgando recurso de apelao formulada pelo Ministrio Pblico, o Tribunal de
Alada Criminal de So Paulo, em acrdo relatado pelo juiz Walter Theodsio, assim
decidiu:
Tratando-se a me do menor de pessoa de pouca idade e simplesmente
alfabetizada, a quem pareceu no estar cometendo ilcito penal ao levar o filho
consigo, de se reconhecer o erro sobre a ilicitude do fato em termos
inevitveis, justificando a absolvio com fundamento no art. 386, V, do
CPP.14
Em Paraibuna, uma mdica de nacionalidade portuguesa, que trabalhava no Posto
de Sade da cidade, resolveu adotar uma criana recm-nascida abandonada na
unidade de sade pela me, e foi ao cartrio de registro civil onde a registrou como se
fosse sua filha. Assim, realizou uma das figuras tpicas insertas no art. 242 do Cdigo
Penal: registrar como seu o filho de outrem.
Instaurado Inqurito Policial destinado a instruir futura ao penal, o Tribunal de
Justia de So Paulo, entretanto, julgando pedido de habeas corpus impetrado com o
fim de trancar o procedimento policial, assim decidiu:
Se o registro de menor abandonado como filho prprio foi praticado por
motivo de reconhecida nobreza e no ocultado pelo agente que tinha a plena
convico de estar atuando licitamente, pode-se aplicar o denominado erro
14
Culpabilidade - 25
sobre a ilicitude do fato, afastando-se a culpabilidade, nos termos do art. 21,
caput, do CP.15
Nas duas situaes, como se v, os agentes realizaram fatos tpicos e ilcitos
supondo estarem agindo conforme o Direito, ou no estarem agindo com violao de
qualquer preceito legal, errando sobre a proibio que pairava sobre aqueles
comportamentos, em circunstncias em que no lhes era possvel alcanar a
conscincia da ilicitude. Houve, portanto, nos dois casos, erro de proibio inevitvel,
que excluiu a culpabilidade.
11.4.1.2
Erro de proibio evitvel
Erro de proibio evitvel o decorrente da displicncia, aquele em que o agente

incide, quando podia, se tivesse realizado um pouco de esforo, alcanar a conscincia
da ilicitude. Agindo sem conscincia da ilicitude, mas com possibilidade de atingi-la,
presente est a potencial conscincia da ilicitude. Esse erro deriva de leviandade, de
descuido, de negligncia do sujeito.
O erro de proibio evitvel, ou vencvel, inescusvel, no exclui a culpabilidade
do sujeito; todavia, tendo ele atuado sem conscincia real da ilicitude, sua
reprovabilidade deve ser menor, razo por que manda a ltima parte da norma do art.
21 do Cdigo Penal que sua pena seja diminuda: O erro sobre a ilicitude do fato,
(...); se evitvel, poder diminu-la (a pena) de um sexto a um tero.
O pargrafo nico do mesmo art. 21 define o erro de proibio evitvel:
Considera-se evitvel o erro se o agente atua ou se omite sem a conscincia da
ilicitude do fato, quando lhe era possvel, nas circunstncias, ter ou atingir essa
conscincia.
Agiria sob erro evitvel o marido trado que mata a esposa adltera, quando a
encontra com o amante. Imaginando ser lcito defender a honra maculada com o
sangue da traidora, age sem a conscincia da ilicitude, quando lhe exigvel ter essa
conscincia, com razovel esforo de inteligncia. O mesmo se diga daquele que matou
um ladro e quase matou o outro.
Reconhecido o erro evitvel, fica diminuda a culpabilidade, mediante a
diminuio da pena entre 1/6 e 1/3.
15
11.4.2
Descriminantes putativas
Descriminantes putativas, ou excludentes imaginrias, so modalidades de

erros que incidem sobre as causas de justificao, sobre as excludentes de ilicitude. A
expresso putativa quer dizer imaginria. So assim excludentes de ilicitude irreais,
porque no excluem a ilicitude do fato.
Existem apenas na cabea do sujeito, em razo de erro por ele cometido.
o caso do professor que, tendo reprovado por trs semestres consecutivos o
mesmo aluno, passa a ser por este perseguido, empurrado, xingado, nutrindo o
estudante, depois de certo tempo, um dio mortal pelo professor. Na quarta
reprovao, o aluno resolve matar o professor, compra a arma e, em conversa com um
colega, manifesta seu intento criminoso.
O colega, preocupado, avisa o professor para que evite ir aula no dia seguinte,
pois ser vtima do atentado. O professor apenas se prepara para o desfecho, indo para
a aula armado. Na noite anterior, todavia, a namorada do estudante, depois de muita
conversa, consegue convenc-lo a desistir do intento homicida, aconselhando-o, ao
contrrio, a fazer as pazes com o mestre. Sugere, e o aluno aceita, que d de presente
uma caneta, como mimo para o reatamento das relaes.
Na manh seguinte, o professor entra na sala de aula, avista o aluno que, ao vlo, levanta-se e vai em sua direo, levando a mo ao bolso interno do palet, para tirar
a caneta e entreg-la; vendo esse gesto, o professor o interpreta como o de levar a mo
para tirar a arma; incontinenti, o professor saca da sua e dispara um tiro mortal contra
o estudante, que morre instantaneamente.
Nesse caso, o professor realizou o tipo de homicdio doloso, ilcito, porque no
existia nenhuma agresso. Todavia, reagiu apenas por supor a existncia de uma
agresso que, se existisse, tornaria sua reao absolutamente legtima.
Houve um erro sobre um pressuposto ftico da legtima defesa. Alm disso,
plenamente justificvel pelas circunstncias, pelos antecedentes do momento do fato, o
aviso etc. Trata-se, pois, de legtima defesa putativa, imaginria, irreal, que s existia
na mente do professor. uma descriminante putativa.
Toda vez, portanto, em que o agente errar sobre um pressuposto de fato de
qualquer das excludentes de ilicitude legtima defesa, estado de necessidade, estrito
cumprimento do dever legal ou exerccio regular de direito e este erro estiver
plenamente justificado inevitvel, portanto , ser o caso de uma descriminante
Culpabilidade - 27
putativa.
Age em estado de necessidade putativo o indivduo que, no estdio de futebol,
ouvindo um barulho estranho e imaginando que a arquibancada est prestes a ruir, sai
apressadamente, e acaba por causar leses corporais em outra pessoa. Verifica-se,
posteriormente, que no houve nenhum perigo de desabamento. O sujeito errou sobre
um pressuposto do estado de necessidade, a situao de perigo atual.
O policial que, de posse de um mandado de priso expedido contra Joo
Antnio, encontra-se com o irmo gmeo univitelino deste, Antnio Joo, e o prende, por
engano, estar agindo no estrito cumprimento do dever legal putativo.
Esto assim definidas no 1 do art. 20:
isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, supe
situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima. No h iseno de pena
quando o erro deriva de culpa e o fato punvel como crime culposo.
A propsito das descriminantes putativas, duas correntes divergem quanto a
sua conceituao.
Para a teoria extremada da culpabilidade (WELZEL, MAURACH, ARMIN
KAUFMANN, MUNHOZ NETO, HELENO FRAGOSO, HEITOR COSTA JNIOR, LUIZ LUISI,
LEONARDO LOPES, WALTER COELHO), as descriminantes putativas so sempre
modalidades de erro de proibio, pouco importando venha recair sobre um
pressuposto de fato da justificativa, ou sobre sua existncia ou seus limites pois, em
qualquer caso, o sujeito age com dolo , com a excluso ou diminuio da
culpabilidade, conforme seja inevitvel ou evitvel.
Para a teoria limitada da culpabilidade (DAMSIO E. DE JESUS, MANOEL PEDRO
PIMENTEL e FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO, entre outros), as descriminantes putativas
podem constituir erro de tipo ou erro de proibio.
Quando o erro do sujeito incidir sobre um pressuposto de fato da justificativa,
por exemplo, sobre a existncia da agresso, que justificaria a legtima defesa, ser
erro de tipo, e, como todo erro de tipo, ficar excludo o dolo e a culpa, se inevitvel, e
apenas o dolo, se evitvel, respondendo, nessa hiptese, o sujeito por crime culposo, se
previsto.
Errando o agente sobre os limites da eximente a necessidade dos meios, na
legtima defesa ou at mesmo sobre sua prpria existncia a eutansia, por exemplo
, ento trata-se de erro de proibio, inevitvel ou evitvel, com excluso ou
diminuio da culpabilidade.

Os adeptos da teoria limitada da culpabilidade afirmam que, quando o sujeito
erra sobre um pressuposto ftico, por exemplo, sobre a existncia da agresso, e esse
erro podia ter sido evitado, nesse caso, fica excludo apenas o dolo, e permanece a
culpa, stricto sensu.
Por exemplo, no final da tarde, um cidado encontra-se em sua casa, quando
escuta o barulho do porto da frente de sua casa, significativo de sua abertura e
fechamento bruscos; imediatamente, olha em direo rua e avista um vulto entrando
na casa, quando, sem muito pensar, dispara contra o mesmo, ferindo-o, na certeza de
tratar-se de um ladro. Verifica, em seguida, que era sua sogra que vinha visitar sua
mulher.
Trata-se de um erro sobre um pressuposto ftico da legtima defesa. Se a casa
estivesse sendo invadida, poderia ele repelir essa agresso. No estava. O sujeito errou,
sups uma situao de fato que, se existisse, tornaria sua ao legtima. Como se
observa no exemplo, o erro derivou de culpa, em sentido estrito, da precipitao do
agente, que, negligentemente, sem nenhum cuidado, sem procurar verificar exatamente
quem entrava em sua propriedade, atirou contra o vulto.
Nesse caso, para os adeptos da teoria limitada da culpabilidade, h um crime
estruturalmente culposo, tanto que o 1 do art. 20 manda puni-lo com a pena do
crime culposo.
ALCIDES MUNHOZ NETTO, um dos mais ardorosos defensores da teoria extremada
da culpabilidade, mostra que s pelo fato de a lei mandar punir o erro vencvel com a
pena do crime culposo no se pode concluir ter havido culpa, stricto sensu:
Esta forma de punio no significa, com efeito, que em tal hiptese a
falta de conscincia da antijuridicidade exclua o dolo, deixando, se evitvel,
subsistente a culpa em sentido estrito. Reflete apenas o critrio de tratar um
comportamento doloso como se culposo fora, em decorrncia da diminuio
da censurabilidade pessoal. bvio ser menor a reprovao sobre quem age
sem conhecimento da perceptvel ilicitude, do que a incidente sobre quem atua
com representao da antijuridicidade do fato. O texto do citado dispositivo
legal no leva a que se considere, substancialmente culposo, o crime cometido
por vencvel erro de fato sobre descriminante. Ao estatuir que se o erro deriva
de culpa, a esse ttulo responde o agente, quando o fato punvel como crime
culposo, a lei s estabelece a forma de punio de tais comportamentos, o que
no equivale a declar-los revestidos de culpa em sentido estrito.16
Culpabilidade - 29
Ento, para a teoria extremada, mesmo no erro vencvel, derivado de culpa, o
que falta ao agente a conscincia real da ilicitude, por negligncia, razo por que resta
diminuda a culpabilidade e no excludo o dolo.
O problema que o legislador da reforma de 1984 situou a norma permissiva
exculpante das descriminantes putativas, no interior do art. 20, cujo caput cuida do
erro de tipo, que exclui o dolo. Em razo disso, os que defendem a teoria limitada
encontraram suporte para demonstrar que as descriminantes putativas seriam erros de
tipo.
claro que a colocao topogrfica da norma no tem o poder de mudar a
realidade. Quem, negligentemente, imaginou a existncia de uma agresso e, por isso,
disparou uma arma de fogo contra o suposto agressor agiu, toda evidncia, com dolo,
com previso e vontade, com conscincia de que com sua conduta causaria o resultado,
e com vontade de que ele ocorresse ou, pelo menos aceitando-o se ele, eventualmente,
acontecesse. o caso do cidado que matou a sogra. Atirou dolosamente, com
conscincia de que disparava contra uma pessoa, e com vontade de faz-lo. Faltou-lhe
conscincia de que no havia agresso.
Dizer que o agente, por ter, negligentemente, suposto uma agresso inexistente
e disparado contra quem imaginava estar agredindo-o, atuou sem dolo sem previso
do resultado e sem vontade ou pelo menos sem aceitar o resultado , mas com culpa
stricto sensu , isto sim, criar um ente mitolgico e monstruoso: um crime em que o
agente prev e quer o resultado, ou o aceita, chamado de crime culposo.
Se a lei preferiu punir o agente que cometeu um erro evitvel com a pena do
crime culposo, no significa tenha ela considerado tal crime culposo, mas apenas que
optou por uma frmula diferente e equivocada, verdade de impor-lhe menor
reprovao.
Assim, correto o entendimento de MUNHOZ NETTO e tantos outros, de que as
descriminantes putativas, seja o erro incidente sobre pressuposto ftico da justificativa,
seja incidente sobre limites ou existncia da causa de justificao, ser sempre um erro
de proibio, porque falta ao agente, em qualquer dessas hipteses, a conscincia da
ilicitude.
O erro, se derivado de sua desateno, de sua negligncia, de culpa stricto
sensu, era evitvel; por isso ele apenas ter a culpabilidade diminuda. Seu
comportamento doloso, mas no tem conscincia de ser injusto, pois, em face do erro,
16
A ignorncia da antijuridicidade em matria penal. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 116.

cr estar realizando a vontade do Direito, amparado por uma causa de justificao que,
na realidade, no ocorre.
11.4.3
Coao moral irresistvel
O art. 22 do Cdigo Penal contm norma penal permissiva exculpante que

contm duas causas distintas de excluso da culpabilidade: a coao moral irresistvel e
a obedincia hierrquica.
A coao moral irresistvel est assim definida: Se o fato cometido sob
coao irresistvel (...) s punvel o autor da coao.
Trata-se, como j se disse, de coao moral, de uma violncia moral imprimida
contra o sujeito, a chamada vis compulsiva. A coao de natureza fsica impede o
sujeito de ter vontade, de modo que fica excluda a prpria conduta (ausncia de
conduta), pois exclui integral e totalmente a liberdade do sujeito, que, por isso, no tem
possibilidade de ter vontade.
A coao moral o emprego de uma grave ameaa contra algum, a fim de que
ele faa ou deixe de fazer alguma coisa. Se este fizer ou deixar de fazer, se a ao ou
omisso realizadas sob coao constituir um fato tpico e ilcito, no ser, entretanto,
culpvel.
A fora moral tamanha que o sujeito no tem possibilidade de atuar como
desejava. Trata-se de fora tal que no possvel a ele resistir e agir conforme desejava.
Na hiptese, fica suprimida a exigibilidade de conduta diversa, um dos elementos da
culpabilidade e, de conseqncia, o coagido no pode ser reprovado, no merece
censura, devendo ser desculpado.
O pressuposto a existncia de algum que coage o sujeito, de um coator, que
ser punido, como se fosse o executor do fato tpico e ilcito.
A coao deve ser, necessariamente, irresistvel, daquelas capazes de atuar
sobre a vontade do sujeito de modo insupervel, invencvel, tal a violncia moral e o
perigo que significa. Algo to poderoso ou perigoso que ao sujeito no resta outra
alternativa seno atender aos anseios do coator, para evitar a concretizao da ameaa.
o que acontece quando o coator ameaa familiares do sujeito, mantendo-os
sob a mira de armas poderosas, ou amarrados em armadilhas que, a qualquer gesto,
dispararo dispositivo que causa a morte, enfim, situaes em que o sujeito tem sua
liberdade de escolha colocada sob verdadeiro e total domnio dos desejos do coator.
O agente no tem outra alternativa, no se podendo exigir dele um
Culpabilidade - 31
comportamento conforme o Direito; por isso, fica excluda a culpabilidade.
A jurisprudncia, inclusive do Supremo Tribunal Federal, tem entendido que,
para a configurao da coao moral irresistvel, necessrio que haja o concurso de
trs pessoas: o coator, o coagido e a vtima, aniquilando o primeiro a vontade do
coagido por meio da colocao do terceiro vtima em perigo concreto, a fim de
obrigar o sujeito a realizar a conduta que no realizaria normalmente.
Se a coao for resistvel, daquelas que o sujeito podia vencer, em face de sua
menor eficincia, ou do grau inferior de perigo, permanece ntegra a culpabilidade,
podendo incidir, todavia, uma circunstncia atenuante da pena, prevista no art. 65, III,
c, primeira parte, do Cdigo Penal.
11.4.4
Obedincia hierrquica
No mesmo art. 22, do Cdigo Penal, est prevista outra causa de excluso da
culpabilidade, a obedincia hierrquica, que uma espcie de erro de proibio, assim:
Se o fato cometido (...) em estrita obedincia ordem, no manifestamente ilegal,
de superior hierrquico, s punvel o autor (...) da ordem.
Ordem de superior hierrquico um comando emanado de uma pessoa que
exerce determinado cargo ou uma funo de natureza pblica, para outra pessoa que
lhe seja, hierarquicamente, subordinada, contendo a determinao de realizar essa ou
aquela conduta, positiva ou negativa.
O pressuposto que exista, entre o que ordena e aquele a quem se dirige a
ordem, uma relao hierrquica de subordinao, relacionamento este, claro, de
direito pblico, o que leva concluso de que s possvel a ocorrncia dessa dirimente
que envolve servidores ou agentes do servio pblico.
A norma afirma que no ser reprovado, culpado, aquele que realizar um fato
tpico e ilcito em estrita obedincia a uma ordem de um seu superior hierrquico,
desde que seja uma ordem no manifestamente ilegal.
Para a verificao da ocorrncia ou no desta causa de excluso da culpabilidade,
o primeiro passo descobrir-se o que uma ordem no manifestamente ilegal.
H ordens de superior hierrquico que so legais. Estas, de todo claro, no
interessam aqui, pois nenhuma ordem legal pode ensejar a realizao de qualquer fato
tpico ilcito. Restam, ento, as ordens ilegais.
Entre estas existem as que so manifestamente ilegais, clara, indiscutvel,

insofismvel, total, lmpida, inexorvel, absurdamente ilegais. Por exemplo: ordenar o
Delegado de Polcia, ao agente da carceragem, que mate o preso da cela n 3, porque
ele portador do vrus da Aids, ou que estupre a presa da cela feminina, porque ela o
ofendera.
Essas ordens so, claramente, manifestamente ilegais, de modo que, se o
carcereiro cumprir qualquer delas, no poder alegar ter agido ao amparo da
exculpante da obedincia hierrquica, que s contempla, somente ampara, aqueles que
realizarem um tipo ilcito no estrito cumprimento de uma ordem no manifestamente
ilegal de superior hierrquico.
Ordem no manifestamente ilegal a de ilegalidade discutvel, que no patente,
nem resplandece primeira vista, deixando dvidas na avaliao de quem a recebe. Por
exemplo, um Promotor de Justia determina ao secretrio recm-empossado no
gabinete da promotoria que antes de iniciar-se a audincia v sala das
testemunhas e determine a uma delas que venha a falar-lhe e, caso ela se recuse, tragaa presa em flagrante de crime de desobedincia.
Esta ordem, primeira vista, no parece ilegal, apesar de s-lo. O promotor de
justia, todos sabem, no tem poder para mandar vir a sua presena quem quer que
seja, mormente por meio de um chamado verbal, por um simples funcionrio
burocrtico, e fora de qualquer processo ou procedimento legalmente instaurado.
Para o servidor pblico recentemente ingressado no servio pblico, sem qualquer
conhecimento das regras processuais e, mesmo, de Direito Administrativo, contudo,
aquela ordem recebida legal. Recebendo-a de seu superior, um promotor de justia
algum que lhe parece ser um homem da lei, alis, o fiscal dela , jamais pensaria
ser uma ordem contra a lei, de sorte que, em sua conscincia, a ordem recebida
perfeitamente legal.
Se ele vai sala das testemunhas, emite a convocao e a testemunha, recusandose a acompanh-lo, trazida coercitivamente, ter havido, toda evidncia, um fato
tpico de constrangimento ilegal, definido no art. 146 do Cdigo Penal, quando no o de
seqestro, definido no art. 148, Cdigo Penal.
Ilcito o fato, no ser, todavia, culpvel, amparado que estava o agente pela
dirimente da obedincia hierrquica.
Trata-se, como se pode perceber, de verdadeiro erro de proibio, pois faltou ao
agente a conscincia da ilicitude. Era-lhe, ademais, nas circunstncias, impossvel
alcanar a conscincia da proibio. Fica, em razo disso, excluda a culpabilidade.
Se a ordem no fosse no manifestamente ilegal, permaneceria a culpabilidade,
Culpabilidade - 33
podendo incidir, contudo, a circunstncia atenuante prevista no art. 65, III, c, do
Cdigo Penal.
Para que se possa reconhecer essa dirimente, indispensvel que haja relao de
direito pblico entre o superior e o subordinado. Entre empregador e empregado,
patroa e empregada domstica, a relao de direito privado, logo, no se pode falar
em excluso de culpabilidade do empregado que realiza fato tpico obedecendo
determinao do empregador.
A ordem, que deve, como se demonstrou, ser no manifestamente ilegal, precisa,
ainda, preencher seus requisitos formais, emanar da autoridade competente, e ser
cumprida dentro da mais estrita obedincia, no se admitindo qualquer excesso do
subordinado. Faltando qualquer desses requisitos, no incide a exculpante, mantida a
culpabilidade do sujeito.
Quando se aplicar a dirimente, somente o autor da ordem responder pelo fato e,
por ele, ser punido.
11.5 CAUSAS SUPRALEGAIS DE EXCLUSO DA CULPABILIDADE

Culpabilidade a reprovabilidade da conduta do agente imputvel que, com
possibilidade de conhecer a ilicitude, podia, ainda, nas circunstncias, ter agido de
outro modo.
Faltando um dos elementos da culpabilidade, est ela excluda, no se podendo
reprovar o agente do fato tpico e ilcito. Ausente a potencial conscincia da ilicitude
haver erro de proibio inevitvel, descriminante putativa escusvel, ou obedincia
hierrquica, expressamente previstas no Cdigo Penal como dirimentes , no h o
crime.
Sem exigibilidade de conduta diversa h coao moral irresistvel ,
igualmente no h reprovao, no h culpabilidade, o fato tpico e ilcito no crime.
Sempre, portanto, que no estiver presente um dos elementos da culpabilidade,
esta no existe e, conseqentemente, no se aperfeioa o crime.
At aqui, foram vistos casos em que, para a ausncia de um dos elementos da
culpabilidade, existia uma causa expressamente prevista numa norma penal permissiva
exculpante, que previa a iseno da pena para o agente frmula encontrada pelo
legislador para distinguir a excludente de ilicitude da de culpabilidade.
Para que a culpabilidade seja excluda, no , entretanto, indispensvel a

existncia de norma penal permissiva que expressamente mande isentar o agente da
pena criminal.
Basta que sobre o fato tpico e ilcito realizado no incida o juzo de reprovao
pela ausncia de, pelo menos, um dos elementos da culpabilidade. Se isso ocorrer,
haver causa de excluso da culpabilidade que no se encontra expressamente prevista
no Cdigo Penal.
So duas as causas: o excesso de legtima defesa exculpante e a inexigibilidade
de conduta diversa.
11.5.1
Excesso de legtima defesa exculpante
Muitas vezes, o sujeito ultrapassa intensivamente os limites da legtima defesa

usando meio alm do necessrio, ou o meio necessrio desproporcionalmente,
imoderadamente por medo, susto, perturbao, ou confuso de que se v acometido
em razo da injusta agresso sofrida.
No tem, nas circunstncias, capacidade de dominar as reaes psicolgicas
desencadeadas, rapidamente, com base na agresso e na expectativa do perigo para o
bem jurdico atingido, e acaba por exceder os estreitos limites da legtima defesa. Ao
faz-lo, claro, realiza comportamento ilcito, em face da ausncia da moderao ou do
uso de meios alm do necessrio.
Deve, apesar da ilicitude da conduta, ser esse agente reprovado, censurado,
considerado culpado e, como tal, sofrer a sano penal?
certo que no, pois nas circunstncias no podia comportar-se de modo
diverso, ausente um dos elementos da culpabilidade: a exigibilidade de conduta
diversa.
FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO mostra que o Direito Penal alemo contempla,
expressamente, o excesso de legtima defesa exculpante:
Diz o Cdigo Penal alemo, no 33, sob a rubrica excesso de legtima
defesa: Ultrapassando o agente os limites da legtima defesa por perturbao
(Verwirrung), medo ou susto, no ser ele punido. Explica o mestre que no
se pode igualmente censurar o agente pelo excesso, por no lhe ser
humanamente exigvel que, em fraes de segundos, domine poderosas
reaes psquicas sabidamente incontornveis para, de sbito, agir, diante
do perigo, como um ser irreal, sem sangue nas veias e desprovido de
Culpabilidade - 35
emoes.17
A exculpao no possvel no excesso extensivo de legtima defesa, pois, nesses
casos, houve o exaurimento da defesa, e j no h agresso, sendo o comportamento do
sujeito no apenas ilcito, mas tambm realizado com plena conscincia da ilicitude, e
longe de qualquer razo psquica que lhe afete a liberdade de escolha. Concordando
com ASSIS TOLEDO, de ver que a falta de dispositivo expresso que preveja o excesso
exculpante como excludente da culpabilidade no constitui empecilho para sua
aplicao pelos juzes, cuja misso distribuir a justia, dizendo o direito, e no se
apegar letra fria da lei.
11.5.2
Inexigibilidade de conduta diversa
S h culpabilidade quando, alm da conscincia potencial do injusto, possvel

exigir, do agente, comportamento conforme o Direito, quando podia ter agido de outro
modo. Para a expresso da reprovabilidade do fato tpico e ilcito, indispensvel a
exigibilidade de conduta diversa, sem a qual o sujeito ser desculpado. No ser crime.
A propsito, ASSIS TOLEDO, em sua obra que muito tem inspirado este modesto
manual, apesar de divergncias salutares, traz a mais importante de suas lies, que
aqui se transcreve:
No age culpavelmente nem deve ser portanto penalmente
responsabilizado pelo fato aquele que, no momento da ao ou da omisso,
no poderia, nas circunstncias, ter agido de outro modo, porque, dentro do
que nos comumente revelado pela humana experincia, no lhe era exigvel
comportamento diverso. A inexigibilidade de outra conduta , pois, a primeira
e mais importante causa de excluso da culpabilidade.18
A lio no pode deixar dvidas: a mais importante das causas que excluem a
culpabilidade no o erro de proibio, nem as descriminantes putativas, nem a coao
moral irresistvel, e tampouco a obedincia hierrquica todas constantes de normas
legais.
A mais importante das excludentes da culpabilidade no est escrita no
ordenamento jurdico. E no est, em verdade, porque no uma simples causa de
excluso da culpabilidade. , como diz ASSIS TOLEDO, um princpio fundamental que
17
Op. cit. p. 330.
18
Op. cit. p. 328.

est intimamente ligado com o problema da responsabilidade pessoal e que, portanto,
dispensa a existncia de normas expressas a respeito. 19
Como tal, no precisa estar contido em norma penal permissiva, mas tem plena
incidncia sobre os casos concretos. No apenas porque diz respeito responsabilidade
pessoal, liberdade de agir, que o fundamento da culpa, mas tambm porque muito
mais ainda do que um princpio de excluso, um verdadeiro princpio geral de direito,
excludente no s da culpabilidade, mas, igualmente, da ilicitude e da tipicidade,
princpio que preside e fundamenta toda e qualquer causa de excluso do crime.
Todas as condutas humanas no tipificadas na lei penal, todas as condutas
atpicas, assim so consideradas pelo Direito, porque no se pode exigir dos homens
comportamentos diversos delas.
A legtima defesa a realizao de um fato lcito, tambm porque no se pode
exigir daquele que atua a seu amparo um comportamento diferente. lcito agir em
estado de necessidade, porque tambm no possvel exigir do que age sob sua gide
outra conduta.
A inexigibilidade de conduta diversa princpio geral de direito que impede a
tipificao dos fatos normais da vida, que obstaculiza a proibio dos fatos no lesivos
ou no expositivos a perigo de leso dos bens jurdicos e, como no poderia deixar de
ser, que exclui a reprovabilidade de certas condutas tpicas e ilcitas.
De conseqncia, sempre que, nas circunstncias em que tiver algum realizado um
comportamento tpico e ilcito ainda que no incida uma causa legal de exculpao ,
mas no se puder dele exigir conduta diversa da que realizou, deve ele ser desculpado,
excluda a culpabilidade.
No necessrio, de conseguinte, que haja regra expressa de excluso de
culpabilidade, basta que o juiz verifique, nas circunstncias, a impossibilidade de exigir,
do agente, conduta conforme o Direito. Se tal ocorrer, deve ser desculpado.
11.6 CONCLUSO
Chega-se aqui ao final do estudo do conceito analtico do crime. Verificou-se o
fato tpico, com todos os seus elementos, analisou-se a ilicitude, compreendeu-se a
culpabilidade.
19
Idem.
Culpabilidade - 37
Nos tempos atuais, entre os estudiosos do Direito Penal, avana-se no rumo da
construo de uma nova concepo de culpabilidade, o chamado conceito moderno ou
complexo de culpabilidade que levaria em conta tambm certa atitude interna
juridicamente defeituosa do agente.
Essa teoria est, ainda, sendo discutida, debatida, elaborada, maturada, e,
enquanto no consolidada, no pode neste momento ser trazida para este primeiro
contato do estudante com a teoria do crime.
possvel, por enquanto e por aqui, dizer que se conseguiu conhecer o crime,
com todas as suas caractersticas, ou suas notas essenciais, como preferem alguns
importantes doutrinadores, ou, ainda, seus elementos estruturais, como dizem
outros.
A tipicidade a relao de adequao entre o fato concreto e o tipo, que modelo
de conduta proibida. Dado um fato com essa qualidade, h um fato tpico. Tudo indica
que tal fato ser ilcito, mas preciso verificar se est presente uma causa que o justifique
e que afaste a ilicitude, descaracterizando-o como crime.
A ilicitude a relao de antagonismo entre o fato tpico e o ordenamento
jurdico, a leso ou o perigo de leso do bem jurdico. Sem ela, no h crime. Se
estiver presente, falta ver, ainda, se o fato ser culpvel.
Culpabilidade terceira caracterstica do crime , cujo pressuposto a
imputabilidade, um juzo de reprovao da conduta tpica e ilcita, que s pode ser
feito quando o agente tiver atuado com possibilidade de saber que agia contra o direito,
e que podia, naquelas circunstncias, ter agido de outro modo.
Eis o crime.
12
CULPABILIDADE:
PRESSUPOSTO
DA PENA OU CARACTERSTICA
DO CRIME?
___________________________
12.1 POLMICA
Para alguns doutrinadores, como Giuseppe Bettiol, Anbal Bruno, Magalhes
Noronha, Francisco de Assis Toledo, Heleno Cludio Fragoso, Jos Henrique
Pierangelli e outros, o crime apresenta trs notas caractersticas, trs requisitos ou trs
elementos: a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade. Os mais antigos, Nelson Hungria e
Basileu Garcia, igualmente, acresciam, estrutura do crime, um quarto elemento, a
punibilidade, que hoje entendimento pacfico no integra o conceito de crime,
pois se situa fora dele, como sua conseqncia jurdica que , e que por isso ser
estudada no Captulo 23 deste manual.
Entre os brasileiros, entretanto, Damsio E. de Jesus, Julio Fabbrini Mirabete,
Manoel Pedro Pimentel e Ren Ariel Dotti, entre outros, pensam diferente: a
culpabilidade no faz parte do crime, no seu elemento, mas uma condio para a
imposio da pena criminal, um pressuposto de aplicao da pena. O crime, para eles,
apresenta apenas duas notas essenciais, dois elementos: a tipicidade e a ilicitude. um
fato tpico e ilcito.
12.2 DISCUSSO E CONCLUSO

DAMSIO E. DE JESUS afirma:
A culpabilidade no elemento ou requisito do crime. Funciona como
pressuposto da pena. O juzo de reprovabilidade no incide sobre o fato, mas
sim sobre o sujeito. No se trata de fato culpvel, mas de sujeito culpvel. 1
JESUS, Damsio E, de. Direito penal: parte geral. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 1991. v. 1, p. V.

Assevera que o Cdigo Penal sustenta essa concluso, pois, quando trata da
excluso da ilicitude, utiliza expresses como no h crime (art. 23), no se pune o
aborto (art. 128), no constituem injria ou difamao punvel (142) e no
constitui crime (art. 150, 3), ao passo que, para tratar da excluso da culpabilidade,
as expresses usadas so isento de pena (arts. 26, caput, e 28, 1) e s punvel o
autor da coao ou da ordem (art. 22). Conclui que, na primeira hiptese, quer a lei
dizer no existir o crime, e, na segunda, o agente no culpvel, mas o crime existe.
Essa argumentao no suficiente para dar sustentao idia defendida, at
porque no coerente. Ao falar da expresso utilizada na norma do art. 22 que trata
da excluso da culpabilidade pela coao moral irresistvel ou obedincia hierrquica
s punvel o autor da coao ou da ordem, DAMSIO E. DE JESUS explica que, a
contrario sensu, est a lei dizendo no punvel o autor do fato2.
Ento, a lei usa a expresso no punvel para referir-se excluso da
culpabilidade. Ora, o mesmo Cdigo Penal, no art. 128, quando trata da excluso da
ilicitude do aborto necess rio e do aborto tico, usa a expresso no se pune o aborto
praticado por mdico.
Qual a diferena, de se perguntar, entre as expresses no punvel e no se
pune?
claro que no h qualquer diferena; logo, no se pode buscar nas expresses
utilizadas pela lei soluo que ela no autoriza. Alis, o Cdigo Penal no se preocupou
com a conceituao do crime, da por que usa expresses diversas para tratar de
excludentes da ilicitude e igualmente diferentes para falar de excludentes da
culpabilidade.
Por outro lado, no correto dizer que a culpabilidade apenas um pressuposto
da imposio da pena, pois tanto a tipicidade e como a ilicitude so, igualmente,
pressupostos de aplicao da sano penal. So pressupostos de aplicao da pena as
trs notas caractersticas do crime. Este sim, o crime, na sua integralidade,
pressuposto da pena.
Igualmente incorreta a afirmao de que a culpabilidade recai sobre o agente e
no sobre o fato. Em verdade, a reprovao incide sobre o comportamento do sujeito, e
no sobre ele, isoladamente, como se fosse possvel isol-lo do fato. Alis, a que
reside o perigo de se aceitar a formulao de que a culpabilidade no integrante do
crime.
2
Culpabilidade: Pressuposto da Pena ou Caracterstica da Pena ou Caracterstica do Crime? - 3

O pressuposto da culpabilidade a imputabilidade deve ser verificado ao
tempo da ao ou da omisso, ao tempo do fato (art. 26, art. 27, art. 28, 1). A
definio da evitabilidade do erro de proibio parte das circunstncias em que o
agente se encontrava, quando agiu (art. 21, pargrafo nico), leva em conta o fato. O
erro de proibio na descriminante putativa deve ser plenamente justificado pelas
circunstncias que cercam o fato praticado pelo agente (art. 20, 1). A lei manda
excluir a culpabilidade pela realizao de um fato cometido sob coao irresistvel ou
em estrita obedincia a ordem (art. 22).
Ora, com base na prpria lei que se extrai o conceito normativo de
culpabilidade, que inclui seus dois elementos: potencial conscincia da ilicitude do fato,
e exigibilidade de realizar outra conduta, outro fato.
A reprovabilidade, portanto, recai necessariamente sobre a ao ou omisso
realizada pelo agente, e no sobre sua pessoa, isoladamente.
claro e evidente que a reprovao da conduta dirigida ao agente, que quem
vai sofrer a pena, como no poderia deixar, mesmo, de ser, mas isso no significa que
ela incide sobre a pessoa do sujeito, sem a considerao do fato praticado. Alis, no s
a culpabilidade, mas tambm a tipicidade e a ilicitude so valoraes que so feitas, a
posteriori, acerca do fato praticado pelo sujeito.
Finalmente, preciso ateno ao alerta formulado pelo Prof. David Teixeira de
Azevedo, da Universidade de So Paulo:
A concepo do crime apenas como conduta tpica e antijurdica, colocada
a culpabilidade como concernente teoria da pena, traz srios riscos ao Direito
Penal de cariz democrtico, e desmonta lgica e essencialmente a idia jurdicopenal de delito. Abre-se perigoso flanco concepo da culpabilidade pela
conduta de vida, pelo carter, numa avaliao to-s subjetiva do fenmeno
criminal. O passo seguinte conceber o delito to s como ndice de
periculosidade criminal, ao feitio extremo da defesa social de Filippo Gramatica,
cuidando-se de assistir, para modificar o homem, seus valores, sua
personalidade. uma picada aberta ao abandono do Direito Penal de fato, pelo
desvalor da conduta, e acolhimento do Direito Penal do autor, de pesarosas
lembranas.3
O Direito Penal que atende aos interesses de uma sociedade democrtica
A culpabilidade e o conceito tri-partido de crime. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo:

Revista dos Tribunais, n 2, p. 51, 1993.

assenta-se sobre o fato praticado pelo agente, e no, ao contrrio, sobre o agente do
fato. O crime furtar, estuprar, matar. Pune-se, de conseqncia, o furto, o estupro, o
homicdio, no o ladro, por ser ladro, nem o estuprador e o homicida, por serem
estuprador e homicida.
Um Direito Penal que voltar seu norte para a culpabilidade do agente, com sua
personalidade e seu carter, privilegiando-a, em detrimento da culpabilidade do fato
praticado, significar um golpe profundo nas conquistas obtidas pela humanidade nos
ltimos anos, s custas de muito sofrimento.
O crime e deve continuar sendo entendido assim: um fato tpico, ilcito e
culpvel.
13
TEORIA DA PENA
____________________________
Acontecendo um crime um fato tpico, ilcito e culpvel , nasce para o Estado
o direito de punir o infrator da norma penal, o agente do crime.
O direito de punir o ius puniendi no pode ser exercido manu militari,
unilateralmente, pelo Estado, por fora do princpio constitucional do due process of
law, inserto no art. 5, inciso LIV: ningum ser privado da liberdade ou de seus
bens sem o devido processo legal, e tambm daquele outro, da presuno da
inocncia, do inciso LVII: ningum ser considerado culpado at o trnsito em
julgado de sentena penal condenatria.
O Estado, to logo tem notcia da prtica de um fato definido como crime por
meio do Delegado de Polcia e de seus agentes , deve, em regra, iniciar o trabalho
investigatrio destinado a apurar a materialidade do fato onde foi, como foi, por que
foi e o responsvel ou responsveis por ele quem foi, quem colaborou para
permitir ao Promotor de Justia a deduo da pretenso de punir o autor do fato
considerado crime.
Em regra, o Promotor de Justia funcionrio estatal encarregado de
perseguir o agente do fato tpico que inicia o chamado processo penal, conjunto
sistemtico e organizado de atos destinados descoberta da verdade, diante do juiz que,
chamando o acusado para se defender, preside a produo das provas e a oferta das
alegaes que ambos acusador e acusado desejarem em favor de suas teses. Tudo
sob a gide dos princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio.
Depois de permitir aos dois lados promotor e acusado ampla liberdade de
provar suas afirmaes e obedecendo a todas as normas procedimentais estatudas no
Cdigo de Processo Penal e em leis processuais especiais, o juiz, atento a tudo o que lhe
foi apresentado, principalmente aos fatos e s razes de direito, decidir sobre qual dos
pedidos o do acusador ou o do acusado dever atender.
O promotor de justia pede ao juiz que aplique a pena cominada ao crime que

considera ter sido cometido. O acusado pede que no lhe seja aplicada pena alguma, ou
que se lhe aplique pena menor ou mais branda que a postulada pelo acusador.
Se o juiz estiver convencido de que o acusado da prtica no cometeu o fato
tpico, ou para ele no concorreu, nem como partcipe, ou que o realizou licitamente
amparado por uma causa de excluso da ilicitude ou, ainda, que no culpado, seja
por no ser imputvel, seja por ter agido acobertado por causa de excluso da
culpabilidade, dever absolv-lo da acusao formulada, rejeitando a pretenso do
acusador.
Dir que no houve o crime e, por isso, no haver a pena. Se menor ou
inimputvel, receber uma medida socioeducativa, do juzo especializado da infncia e
da juventude, ou uma medida de segurana, respectivamente.
Pode ocorrer e muito acontece, infelizmente de o juiz convencer-se de que o
fato tpico atribudo ao acusado foi mesmo por ele praticado, ou contou com seu
concurso, e que, alm disso, ele no agiu licitamente, e, por outro lado, sendo capaz do
ponto de vista penal, merece ser censurado, por ter atuado com, pelo menos,
possibilidade de conhecer a ilicitude, sendo-lhe exigvel, nas circunstncias em que se
comportou, uma conduta diversa da realizada.
Nessa situao, o juiz, verificando ter havido o crime, dever impor ao acusado a
sano penal, observando rigorosamente a lei.
Tendo havido o crime, dever ser a sano penal, a pena criminal.
13.1 UM POUCO DA HISTRIA DA PENA

No alvorecer da humanidade com os primitivos seres humanos e as sociedades
ainda rudimentares, nascia o crime e com ele a pena. O crime era a agresso a um
interesse do indivduo ou do grupo, e a pena a resposta, o mal infligido ao infrator.
A pena surge como necessria reao de defesa dos interesses dos indivduos, e,
mais tarde, tambm, do grupo, do cl, da tribo, que precisavam ser protegidos de
ataques.
As
primeiras
penas
eram
manifestaes
de
vinganas
individuais,
extremamente severas e absolutamente desproporcionais, arbitrrias e excessivas. O

prprio ofendido ou algum por ele, geralmente um seu parente de sangue, exercia o
direito de punir, impingindo ao agressor do interesse a pena que bem entendesse, em
qualidade e quantidade.
Teoria da Pena - 3
Tratando-se de crime perpetrado por membro do grupo, essa modalidade de
pena, que era uma vingana desproporcionada, constitua um grave prejuzo para o
prprio grupo, cuja fora dependia, e muito, de um grande nmero de indivduos
fortes, sadios, aptos para a guerra contra as outras tribos e os outros grupos que se
formavam.
Por isso, j com as primeiras penas, nasce a necessidade de limit-las em
benefcio do grupo social. Aos poucos, as comunidades vo-se organizando em formas
primitivas de Estado e, com isso, tambm a vingana penal vai assumindo uma feio
de natureza pblica.
Quando o agressor no pertencia ao grupo, tribo, a resposta penal era, nos
primrdios, a vingana de sangue sua morte. Essa pena tambm vai ser, com o passar
dos tempos, substituda por pena menos drstica, geralmente a escravizao do
ofensor.
As primeiras espcies de penas, arbitrrias, desproporcionais, extravagantes,
no se consolidam sem que sejam limitadas, e, ao mesmo tempo que, como vingana,
adquirem carter divino e, mais tarde, pblico, vo sendo substitudas ou minoradas,
limitadas, controladas, enfim, at chegar-se, bem mais tarde, formulao do talio e
da composio.
O talio, aplicado apenas aos atentados contra a pessoa da mesma raa,
constituiu importante conquista, estabelecendo proporcionalidade entre ao
e reao. O instituto da legtima defesa e outras retaliaes guardam vestgios
do talio.
Outro progresso, no perodo da vingana privada, foi a composio
(compositio). O ofensor compra a impunidade ao ofendido, ou seus
representantes, com dinheiro, ou gado, armas, utenslios, maneira das
indenizaes da vida, e, mesmo, da honra em vigor nos nossos dias (multas,
dote ofendida nos crimes sexuais, reparao do dano em geral).1
O Cdigo de Hammurabi, que teria sido o mais antigo ordenamento legislativo
da Antigidade, editado mais de dois mil anos a.C., contemplava o talio conhecido
nas leis chinesas, persas e egpcias e a composio, mas o Cdigo de Manu,
aproximadamente mil anos mais recente, no faz qualquer referncia a esses dois
importantes institutos. Neste se encontram penas corporais, como o corte dos dedos,
ps e mos dos ladres, da lngua dos caluniadores, queima do homem adltero e
LYRA, Roberto. Comentrios ao cdigo penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1955. v. 2, p. 13.

entrega da mulher adltera aos ces, para que a devorassem.
O Direito Romano conheceu a vingana, o talio e a composio, e no Libri
Terribiles, as penas vo-se diferenciar em face das causas dos delitos.
A vingana era privativa do ofendido, do indivduo vitimado pela conduta do
agente, ou de seus sucessores, parentes sangneos, que s se afastava se houvesse a
composio, vale dizer, se o agente do crime tivesse recursos para, literalmente, comprar
outra soluo.
Se entre os germanos prevalecia o interesse pela natureza objetiva do crime a
gravidade da leso ao interesse atingido pelo comportamento do agente , entre os
romanos o mais importante era verificar o lado subjetivo do delito. As penas, todavia,
eram, entre os dois povos, cruis e desumanas, mas o talio dos romanos no inclua a
vingana de sangue dos germanos, at porque, com exceo dos crimes graves, a
punio dependia do insucesso da composio entre ofensor e ofendido.
Ao tempo de Justiniano, a pena encontra seu fundamento no interesse do Estado,
o que, de todo bvio, demonstra sua natureza plenamente pblica.
O aparecimento da Igreja Catlica e do Direito Cannico faz-se acompanhar das
idias de humanizar e espiritualizar as penas, nelas incorporando o esprito cristo.
Noes como a da imortalidade da alma, que seria salva, eternamente, caso o pecador
agente do crime se redimisse pelas penitncias, pela redeno, regenerao,
arrependimento, aperfeioamento pessoal, incorporam-se idia de pena enquanto
retribuio e, inegavelmente, constituem importante conquista, medida que se
humanizam os castigos, evitando-se o sofrimento dos condenados. At porque o Deus
do Novo Testamento piedoso e bom e s permite o sofrimento do pecador para que
ele se purifique e possa apresentar-se, um dia, diante do prprio Criador, sendo digno
de entrar em sua morada, o paraso.
As idias crists so de grande importncia para o Direito Penal, principalmente
porque permitiram a construo da intencionalidade como medida da punio.
Com o pensamento de Santo Agostinho, elimina-se, tambm, a exigncia de que a
pena devesse ser, necessria e absolutamente, proporcional ao crime praticado o que
implicaria a adoo obrigatria da pena de morte para todo e qualquer homicdio. Alm
disso, constri-se, a partir da, a necessidade de que a pena tenha, igualmente, carter
utilitrio. Em outras palavras, deveria revestir-se de uma finalidade, que, como no
poderia deixar de ser, s poderia ter um fundo tico e moral.
Em toda a Idade Mdia, todavia, a brutalidade e a crueldade das penas ainda
constituem a tnica.
Teoria da Pena - 5
S mesmo quando as idias iluministas se desenvolvem e ganham forma com as
proposies concretizadas por Cesare Beccaria que a pena criminal passa a ganhar um
matiz de humanidade. Com a Revoluo Francesa, a Declarao de Direitos estatuiu: A
lei s deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessrias. Esta idia de
necessidade da pena, aparentemente simples ou simplista, da mais alta importncia,
pois que no mais se admitiria a punio por pura e simples vingana.
Desse tempo em diante, as penas vo sendo humanizadas. Alguns Estados
Nacionais abolem, outros restringem, a pena de morte. Eliminam-se em grande parte
as penas corporais, torturas, suplcios, trabalhos forados etc., e as infamantes.
Caminha-se em direo a um novo iderio penal, o de recuperar, educar ou reformar o
condenado.
Uma nova espcie de pena a de priso por tempo determinado torna-se a mais
grave entre todas. Se hoje a achamos violenta, constituiu, sem dvida, um avano em
relao tanto pena capital quanto de durao perptua.
Na histria do Brasil at 1530, a justia penal era o arbtrio dos capites. Martim
Afonso trouxe carta branca do governo portugus para processar e julgar
inapelavelmente, aplicando a pena de morte2.
No sculo XIX, h pouco mais de 150 anos, a gente brasileira convivia com as
seguintes penas: morte, com ou sem crueldade, inclusive pelo fogo, at o condenado
tornar-se p para que no fosse possvel sepultar-lhe, aoites, degredo, perptuo ou
temporrio, para a frica ou para a ndia, mutilao das mos e da lngua, e
queimaduras de partes do corpo.
S mesmo com a primeira Constituio Brasileira, a do Imprio, de 1824, so
abolidas as penas de tortura, de aoites e de marca de ferro quente como se marca,
para provar a propriedade, os bovinos e eqinos.
Nosso primeiro Cdigo Criminal, de 1830, comina a pena de morte na forca, a de
gals exceto para mulheres e menores de 21 anos e maiores de 60 anos e outras
menos cruis: de priso com trabalho, priso simples, para a grande maioria dos
crimes, de banimento, degredo, desterro, multa, suspenso e perda de emprego e, para
os escravos, aoites.
Assim dispunha o Cdigo Criminal:
Art. 38. A pena de morte ser dada na forca.
LYRA, Roberto. Op. cit. p. 58.

Art. 39. Esta pena, depois que se tiver tornado irrevogvel a sentena, ser executada
no dia seguinte ao da intimao, a qual nunca se far na vspera de domingo, diasanto ou de festa nacional.
Art. 40. O ru, com o seu vestido ordinrio, e preso, ser conduzido pelas ruas mais
pblicas at a forca, acompanhado do juiz criminal do lugar onde estiver, com o seu
escrivo, e da fora militar que se requisitar. Ao acompanhamento preceder o porteiro,
lendo em voz alta a sentena que se for executar.
Art. 41. O juiz criminal, que acompanhar, presidir execuo at que se ultime; e o
escrivo passar a certido de todo esse ato, qual se juntar o processo respectivo.
Art. 42. Os corpos dos enforcados sero entregues aos seus parentes ou amigos, se os
pedirem aos juzes que presidirem execuo; mas no podero enterr-los com
pompa, sob pena de priso por um ms a um ano.
Art. 43. Na mulher prenhe no se executar a pena de morte, nem mesmo ela ser
julgada em caso de a merecer, seno, quarenta dias depois do parto.
Diz-se comumente que, desde Pedro II, j estava abolida de fato a pena de
morte. Ora, a declarao da maioridade de 1840 e s depois do sacrifcio do
fazendeiro Mota Coqueiro, de Maca (HEITOR LIRA fala em 1856 e COSTA E SILVA em
1885), aquele imperador resolvera emendar a mo. Os escravos continuaram a ser
caados, e, em pena de morte de fato, sem forma nem figura de juzo, mas de lenta
crueldade, importavam os suplcios contra os negros.3
Nosso primeiro Cdigo, apesar da pena de morte, constituiu enorme avano em
relao legislao ento vigente, inclusive porque, segundo ROBERTO LYRA,
contemplou a individualizao e a indeterminao relativa das penas, a ateno aos
motivos e reparao do dano. O grande penalista d notcia de que a simplificao do
sistema primitivo, com as diferenciaes quantitativas e qualitativas na aplicao da
pena, s meio sculo depois foi realizada na Holanda e, posteriormente, na Itlia e na
Noruega4.
Com o advento da Repblica, j em 1890, antes, pois, da Constituio, a pena de
gals era abolida pelo Decreto n 774, do qual constou:
as penas cruis, infamantes ou inutilmente aflitivas, no se compadecem com os
LYRA, Roberto. Op. cit. p. 63-64.
Op. cit. p. 59.
Teoria da Pena - 7
princpios de humanidade em que no tempo presente se inspiram a cincia e a justia
sociais, no contribuindo para a reparao da ofensa, segurana pblica ou
regenerao do criminoso.
No Cdigo Penal Republicano, de 1890, as penas previstas eram: priso celular,
banimento, recluso, priso com trabalho obrigatrio, priso disciplinar, interdio,
suspenso e perda de emprego pblico, com ou sem inabilitao para o exerccio de
outro, e multa. Foram proibidas as penas infamantes. No mesmo documento legal,
estabeleceu-se que as penas privativas de liberdade seriam temporrias e no poderiam
exceder 30 anos.
A primeira Constituio Republicana, de 1891, confirmou a abolio da pena de
gals e a do banimento judicial, e a de 1934 proibiu a pena de morte, de confisco e as de
carter perptuo. A Carta autoritria de 1937 restabeleceu a possibilidade da adoo,
pela lei ordinria, da pena de morte para alguns crimes na maioria de natureza
poltica, e para o homcidio cometido por motivo ftil e com extremos de perversidade.
Em 1938, a Constituio de 37 foi emendada pela Lei Constitucional n 1 que,
em vez de facultar, determinou, ao legislador a adoo da pena de morte e, em vez de
prescrev-la para o homicdio por motivo ftil e, ao mesmo tempo, perverso,
determinou sua cominao para o homicdio ftil e tambm para o homicdio cometido
com extremos de perversidade.
Apesar de elaborado e ingressado no mundo jurdico sob a gide dessa
Constituio autoritria, o Cdigo Penal de 1940, felizmente, no incluiu a pena de
morte, adotando apenas as de recluso, deteno e multa.
Apesar de inmeros estudos e estudiosos, de idias as mais dspares, e todas
visando resoluo dos problemas derivados da criminalidade, ainda se vive um tempo
de perplexidade. Se verdade que a pena de morte, as penas corporais, foram,
devidamente, banidas do ordenamento jurdico dos povos civilizados, no menos
verdadeira a concluso de que a pena privativa de liberdade est completamente
falida, e no se presta a coisa alguma, a no ser a tornar o condenado um ser ainda mais
revoltado e perigoso para o convvio com a sociedade.
A histria da pena a histria da luta contra sua crueldade e severidade. Com a
pena nasceu a necessidade de limit-la. vingana privada seguiram-se a divina e a
pblica que, inegavelmente, a limitaram.
s penas corporais, violentas, cruis, inclusive s de morte, sucederam as privativas
de liberdade, hoje, inevitavelmente, consideradas cruis e que, por isso mesmo, devero
ser substitudas por outras, menos severas, mais humanas. O tempo atual haver de ser o

das penas restritivas de direito e de prestao de servios comunidade, compatveis com
o estgio de desenvolvimento cultural hoje vivido.
13.2 FINALIDADE E TEORIAS DA PENA

O grande ROBERTO LYRA ensinou: o fundamento da pena, que no resulta de um
conceito jurdico, foi conduzido para a abstrao filosfica e tendo-se formado diversas
teorias, cada qual com suas caractersticas e sutilezas, so, todavia, classificveis apenas
para fins didticos5.
Mas ningum pode negar que os estudiosos do Direito Penal sempre se
preocuparam com o fundamento a razo de ser e a finalidade, o objetivo da pena.
Por que punir algum? Com qual objetivo? Para qu, com qual finalidade?
Essas
so
questes
importantssimas,
com
respostas
at
hoje
no
satisfatoriamente encontradas. Nenhum estudioso srio do Direito Penal poderia

deixar passar em brancas nuvens a necessidade de discutir as bases e os fundamentos
da pena criminal. Nenhum jurista srio poderia limitar-se a estudar a pena sem
perquirir sobre seus fundamentos, suas bases e sua justificao.
CLAUS ROXIN indaga: com base em que pressupostos se justifica que o grupo de
homens associados no Estado prive de liberdade algum dos seus membros ou
intervenha de outro modo, conformando a sua vida?6
Essas preocupaes, ensina ROBERTO LYRA, j faziam parte do pensamento de
Pitgoras, de Plato e de Aristteles, mas a pena como fato, segundo Belloni, no
precisaria ser justificada7.
certo que para o estudioso do Direito indispensvel conhecer o fundamento da
pena criminal, mas bem mais verdadeira a necessidade de que ela seja justificada, isto
, possa ser considerada justa como realizao do interesse maior dos interesses da
coletividade. Por isso, preciso verificar a razo de ser da pena e a justeza de sua
existncia concreta.
Ser isso possvel?
A unanimidade dos doutrinadores classifica as teorias sobre a pena em absolutas,
5
Op. cit. p. 22.
6 Sentidos e limites da pena estatal. In: Problemas fundamentais de direito penal. Lisboa: Vega, 1986. p.
15.
7 Op. cit. p. 22.
Teoria da Pena - 9
relativas e mistas, diviso que se acata para estud-las.
13.2.1
Teorias absolutas
Vrias teorias entendem que a pena tem uma natureza absoluta, justa por si
mesma e seu fundamento a existncia do crime. A pena seria, assim, a necessria e
indispensvel conseqncia jurdica da existncia do crime.
Uma delas afirma que o crime a violao de um preceito oriundo de Deus, e a
pena, ento, seria a retribuio divina. Outra, de KANT, considera o crime a infrao da
ordem moral, e a pena deve ser a compensao moral. J HEGEL mostra que, sendo o
crime a violao do direito, a pena sua derivao dialtica, produzindo a compensao
jurdica. O crime a negao do direito. A pena a negao do crime, a negao da
negao, a sntese.
Outra teoria apresenta a pena como uma necessidade esttica que, por meio da
retribuio, estabelece a justia no lugar da injustia, que foi o crime. E outra teoria
absoluta procura demonstrar a pena como o meio doloroso para a purificao do
homem que praticou o crime.
Todas essas teorias, como se v, partem do pressuposto de que a pena
necessria em si e por si, em vez de apresentar um fundamento para sua existncia, que
pudesse presidir sua criao.
No entanto, preciso conhecer o fundamento da pena, sua razo de ser, sua
justificao, para que se possa afirmar sua necessidade. Esta tarefa no realizada por
nenhuma das teorias absolutas.
Na verdade, as teorias absolutas, chamadas retributivas, traduzem-se na
necessidade de retribuir o mal causado o crime por outro mal, a pena, e sustentamse, por isso, ainda, no velho esprito de vingana, que se situa na origem da pena, o que
j no aceitvel nos dias modernos.
Inadmissveis, pois, as teorias retributivas, principalmente porque no
apresentam os pressupostos, os requisitos, da pena e, desse modo, no limitam o poder
estatal de punir, deixando o legislador livre para incriminar qualquer comportamento,
qualquer conduta humana, qualquer fato, e cominar quaisquer espcies de pena em
quaisquer quantidades.
13.2.2
Teorias relativas

As teorias relativas contrapem-se s absolutas, pois buscam apresentar a pena
com uma finalidade de natureza poltica e de utilidade para os homens e a sociedade. A
punio imposta ao agente do crime destinar-se-ia a prevenir a ocorrncia de novos
crimes. H duas espcies de teorias relativas: as teorias da preveno geral e as teorias
da preveno especial.
13.2.2.1
Teorias da preveno geral
Essas teorias compreendem a pena como instrumento de intimidao geral dos

indivduos, que, diante da ameaa abstrata e concreta da imposio da pena, ficariam
motivados a no transgredir a norma penal.
Entre elas, a teoria da intimidao defendia a necessidade de dar a maior
publicidade s execues das penas, para que todos tomassem conhecimento do
sofrimento dos condenados. Uma teoria, chamada do constrangimento psicolgico,
procura demonstrar o poder moral da pena.
A teoria da defesa mostra a necessidade da aplicao da pena pelo Estado porque o
crime coloca em perigo as condies de sua prpria existncia, e a punio do agente do
crime ser o exemplo dado aos homens, para evitar os perigos futuros.
Como se v, o fim da pena para todas as teorias da preveno geral a
intimidao da generalidade das pessoas, impedindo a ocorrncia de novos crimes.
Contra essas teorias levantam-se algumas objees srias. A primeira delas o
perigo da utilizao, pelo Estado, de verdadeiro terror intimidatrio que se faz
acompanhar da falsa iluso de que o Direito Penal resolver o problema da
criminalidade, o que um verdadeiro engodo.
No Brasil, ultimamente, o Estado vem ludibriando as populaes amedrontadas
com a edio de novas leis, mais severas, e com o aumento da quantidade de penas para
certos crimes mais graves, como se essa fosse a soluo para conter a criminalidade
violenta.
A Lei n 8.072/90, dos Crimes Hediondos, foi o grande exemplo de como no
atender aos interesses da sociedade. Penas maiores, com regime de cumprimento mais
severo, apenas aumentaram as populaes dos presdios, com o incremento dos
problemas ali reinantes, agravao do j pssimo tratamento aos presos, maior crueldade
no cumprimento das penas, rebelies, enfim, aumento da criminalidade nos presdios.
Por outro lado, no diminuiu o ndice da criminalidade violenta. Ao contrrio, dia a dia
pela imprensa, toma a Nao conhecimento de estatsticas reveladoras de aumento de
Teoria da Pena - 11
homicdios qualificados, estupros, extorses mediante seqestros e outros dos
chamados crimes hediondos.
Tambm essas teorias no apresentam o limite que se impe ao Estado no
momento da elaborao legislativa. At onde pode o Estado criar o crime e impor a
pena, em qual qualidade e em que quantidade? A tendncia, como se v,
inevitavelmente o exagero.
Alm disso, no se pode esquecer a crtica de CLAUS ROXIN, para quem nada
pode justificar a punio de um homem com a finalidade de intimidar os outros, sendo,
por isso, injusto punir algum, para que outro no cometa um crime8.
13.2.2.2
Teorias da preveno especial
As teorias da preveno especial apresentam a pena com a finalidade de evitar

que o homem que delinqiu volte a cometer outro crime.
Uma delas demonstra que o agente do crime ficar, para sempre ou por tempo
determinado, inofensivo e, experimentando a pena, ter conhecido as conseqncias do
crime.
Outras defendem ainda a necessidade de que o condenado seja melhorado,
mediante sua educao, sua correo, sua ressocializao, ou recuperao, para poder
retornar ao livre convvio com a sociedade.
Tanto quanto as demais, essas teorias no apresentam pressupostos que
permitam a limitao do poder estatal de punir, tanto na criao dos crimes, quanto na
quantificao das penas.
O mais grave, todavia, que, se a pena se destinar a corrigir o agente do crime,
h de se convir que ela no poderia ser limitada no tempo, pois s deveria ganhar a
liberdade o condenado que estivesse plenamente corrigido e, enquanto no se
alcanasse sua correo, deveria permanecer preso, ainda que indefinidamente o que
inadmissvel.
Criticam-se, ainda, essas teorias, pois certo que existem pessoas que cometem
um crime e que no voltam mais a cometer outros delitos, e para elas a pena no teria
nenhuma razo de ser. Deveriam tais delinqentes ficar impunes? bvio que no, mas,
ento, com que finalidade seriam punidos, se no precisam ser corrigidos, nem seria o
Op. cit. p. 24.

caso de se prevenirem novos crimes?
Essas teorias no respondem a essas importantes e inquietantes indagaes,
pelo que tambm no se pode aceit-las.
13.2.2.3
Teorias de Von Liszt
Para Franz von Liszt, a pena destina-se a alcanar vrios fins: a ameaa da pena
exerce a funo de intimidao geral sobre todos os membros da comunidade, impede
que o ofendido exera a vingana, e melhora e equilibra o agente do crime. Teria, assim,
uma finalidade de preveno geral e uma funo ressocializadora.
Conquanto seja esta uma teoria que sintetiza as anteriores, com todas as crticas
a elas endereadas, contra ela se reiteram as mesmas objees.
13.2.3
Teorias mistas
As teorias mistas procuram agregar os vrios pontos de vista das teorias

absolutas e relativas.
Para MERKEL, a pena justa retribuio que no exclui a idia de seu fim, que
manter no Estado as condies da vida social, destinando-se, pois, a proteger os
interesses dos indivduos.
BINDING concebe a pena como compensao ou satisfao. O direito de punir,
que tambm um dever, oriundo da insubordinao do agente do crime, para
alcanar o respeito s leis e a conservao do Direito.
ROBERTO LYRA ensina que
todas as teorias sobre o fundamento e o fim do direito de punir podem ser
concentradas em trs idias: justia, ou expiao; defesa social, ou intimidao; e
contrato social.
Pela idia de justia, o agente do crime deveria sofrer a pena, para expiar sua
falta, devendo haver proporo entre o crime e a pena. A doutrina da defesa social
procura demonstrar que a sociedade, atacada pelo agente do crime, deve defender-se,
impedindo, perptua ou temporariamente, o indivduo de voltar a agredi-la, ao mesmo
tempo em que intimida os outros.
13.2.4
Teoria unificadora dialtica de Claus Roxin
Teoria da Pena - 13
Com base na verificao da natureza fragmentria, subsidiria, limitada, do
Direito Penal, de sua misso de apenas proteger os bens jurdicos mais importantes e,
to-somente, das leses mais graves, o Estado s pode construir tipos de crimes que
constituam comportamentos dessa natureza, e, ao faz-lo, estar certamente buscando
a preveno generalizada dessas leses ou ameaas. Este o primeiro fim da pena, o de
prevenir as leses mais graves aos bens jurdicos mais importantes.
De notar que esse fim est restringindo a construo dos tipos, somente
admissveis quando for absolutamente necessrio para a proteo dos bens jurdicos e
quando os outros ramos do Direito se mostrarem insuficientes ou incapazes de
proporcionar a necessria tutela.
No sendo alcanado o primeiro objetivo da pena, o que ocorre quando o
indivduo comete o crime, a pena destina-se a prevenir a continuidade do sujeito na
atividade agressiva dos bens jurdicos importantes, com a observao de sua
responsabilidade individual, ou seja, de sua culpabilidade, que vai limitar a aplicao
da resposta penal. Aqui se entremostra a preveno especial.
Finalmente, s possvel compreender e justificar a pena, se ela tiver como
objetivo a recuperao do agente do crime, seu aperfeioamento, a aprendizagem dos
valores tico-sociais cultivados pela sociedade, a fim de, alcanando-os, poder voltar ao
convvio social em liberdade. Essa finalidade tica indispensvel para justificar a pena,
pois sem ela a dignidade humana restaria inexoravelmente violada.
ROXIN justifica sua teoria:
Com efeito, a realidade social exige que a comunidade seja protegida de
agresses do indivduo, mas tambm que o indivduo o seja de uma excessiva
presso por parte da sociedade. E o prprio delinqente constitui, por um
lado, uma pessoa dbil e urgentemente carenciada de um tratamento
teraputico-social e, por outro lado, h que encar-lo de acordo com a
concepo de homem livre e responsvel, na medida em que um ordenamento
jurdico que possua uma noo demasiado pequena do homem, acaba por dar
origem tutela e falta de liberdade. Esta dupla polaridade entre indivduo e
colectividade, e tambm entre o fenmeno emprico e a idia de homem,
constitui o ponto de tenso de qualquer problemtica social, que em cada caso
tambm se representa na sua totalidade por uma fragmentao como aquela
que o direito penal contm. Uma teoria da pena que no pretenda manter-se
na abstraco ou em propostas isoladas, mas que tenha como objectivo
corresponder realidade, tem de reconhecer estas antteses inerentes a toda a
existncia social para, de acordo com o princpio dialtico, poder super-las

numa fase superior; ou seja, tem de criar uma ordem que demonstre que, na
realidade, um direito penal s pode fortalecer a conscincia jurdica da
generalidade no sentido da preveno geral se ao mesmo tempo preservar a
individualidade de quem a ele est sujeito; que o que a sociedade faz pelo
delinqente tambm afinal o mais proveitoso para ela; e que s se pode
ajudar o criminoso a superar a sua inidoneidade moral se, a par da
considerao da sua debilidade e da sua necessidade de tratamento, no se
perder de vista a imagem da personalidade responsvel para a qual ele
aponta.9
13.2.5
Direito penal simblico: teoria da preveno positiva
A teoria da preveno geral, para a qual a pena tem a misso de prevenir a

ocorrncia de novos delitos, chamada, modernamente, de teoria da preveno
negativa, exatamente para se distinguir da chamada teoria da preveno geral
positiva. Esta teoria abandona a funo instrumental da pena, construindo no lugar a
funo simblica.
Segundo esta teoria, a funo da pena no se dirige nem aos infratores
atuais nem aos potenciais. Ela se dirige sobretudo aos cidados fiis lei, aos
que supostamente manifestam uma tendncia espontnea a respeit-la. Em
relao a estes, a previso ou aplicao das penas no tm a funo de
prevenir delitos (preveno negativa), seno a de reforar a validade das
normas (preveno positiva): isto significa tambm restabelecer a confiana
institucional no ordenamento, quebrada pela percepo do desvio. Um dos
principais representantes desta teoria define o fim da pena como o exercitar
os cidados para a validade da norma, frmula esta que no se encontra
muito longe daquela proposta por Andenaes, que falava da educao dos
cidados de acordo com as leis.10
Diante dos problemas derivados do aumento incontido da criminalidade grave,
aos quais se acrescem os decorrentes da falncia dos sistemas penitencirios, a teoria
da preveno positiva marcha para a construo de um direito penal simblico, em que
o legislador no apresentaria as solues para modificar a realidade, mas apenas
Op. cit. p. 45.
10
BARATTA, Alessandro. Funes instrumentais e simblicas do direito penal. Lineamentos de uma teoria
do bem jurdico. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo: Revista dos Tribunais, n 5, p. 21,
jan./mar. 1994.
Teoria da Pena - 15
proposies destinadas a alterar a imagem da realidade e, em outros termos, criar junto
s populaes a iluso de que seus interesses, seus bens, esto devidamente protegidos
pelo ordenamento jurdico, pelo Estado. O poder poltico, uma vez mais, engana a
opinio pblica.
Verifica-se, presentemente, no s nos Estados Unidos da Amrica e na Europa,
mas tambm no Brasil, a presena desta tentativa de construir um direito penal
simblico, em que o legislador declara uma inteno, quando na realidade deseja
exatamente outra: apenas a de ludibriar a comunidade, inculcando nela a idia de
confiana no Estado.
Essas proposies devem ser vigorosamente combatidas.
O cuidado que se deve ter hoje em dia em relao ao sistema de justia
criminal do Estado de direito ser coerente com seus prprios princpios
garantistas: princpios de limitao da interveno penal, de igualdade, de
respeito ao direito das vtimas, dos imputados e dos condenados. Trata-se,
mais que tudo, de aplicar e transformar o direito substancial (fundamental),
processual e penitencirio em conformidade com aqueles princpios, por todo
o tempo em que deva durar a luta por uma poltica alternativa com relao
atual poltica penal.11
No Brasil, em vez das propostas derivadas desse direito penal simblico, necessitase de um direito penal de interveno mnima. Descriminalizar certos fatos,
despenalizar, limitar as penas privativas de liberdade apenas aos crimes cometidos com
violncia ou grave ameaa pessoa, construir outras modalidades de penas restritivas
de direitos, de prestao de servios, entre outras, que a criatividade deve indicar ,
evitar, enfim, o encarceramento de delinqentes de menor ou nfima periculosidade,
construir
um
direito
penal
essencialmente
tutelar,
fragmentrio,
voltado
exclusivamente para a proteo dos bens jurdicos.

O caminho a ser trilhado o percorrido pelo legislador que construiu a Lei n
9.099/95, que precisa revogar a Lei dos Crimes Hediondos, e que est na obrigao de
revogar a chamada Lei do Crime Organizado, e outras mais, elaborando novos
diplomas legislativos em substituio, que atendam queles princpios.
13.3 CONCEITO E CARACTERSTICAS
11
BARATTA, Alessandro. Op. cit. p. 23-24.

A todo fato ilcito corresponde uma sano. O ilcito a violao do dever
imposto pelo direito positivo, sob a ameaa da sano. Quem causa um dano deve
repar-lo, ressarcindo o titular do bem danificado. Quem viola um direito, igualmente.
O ilcito penal uma espcie de ilcito jurdico, cuja sano a pena. Quem comete um
crime deve sofrer a pena.
A pena a conseqncia jurdica da existncia do crime, a sano caracterstica
da violao da norma penal incriminadora.
A pena deve ser proporcional ao crime em qualidade e em quantidade. Esta
exigncia tem origem no talio olho por olho, dente por dente. Modernamente,
devem o legislador, no momento da cominao, e o juiz, quando a aplica, estar atentos
para a necessidade de respeitar o princpio da proporcionalidade entre o fato criminoso
e a sano a ele correspondente.
bvio que ao homicdio no corresponde a pena de morte proibida entre os
povos civilizados nem s leses corporais correspondem castigos corporais. A
proporcionalidade diz respeito gravidade da leso e importncia do bem jurdico
atingido, em relao pena a ser aplicada. Ao se falar de pena privativa de liberdade, a
maior pena dever corresponder ao crime que destri o bem jurdico mais importante
de modo mais grave.
Em qualquer ordenamento jurdico, a pena mais severa haver de ser a
cominada ao delito do homicdio mais grave, o qualificado. E medida que o bem
atingido menos importante, ou a leso menos grave, menor em qualidade e
quantidade haver de ser, tambm, a pena.
A proporcionalidade da pena deve ser em relao ao fato criminoso e no ao
agente do crime. A periculosidade do agente , na realidade, indemonstrvel e no o
direito penal o redentor do pecado, ou o purificador das almas, como j dizia ASSIS
TOLEDO. Sua misso essencialmente jurdica, tutelar de bens jurdicos.
A pena personalssima, por fora do princpio constitucional da
responsabilidade pessoal (art. 5, XLV, CF), s devendo alcanar o agente do crime,
no podendo ultrapassar sua pessoa, nem atingir seus descendentes ou ascendentes.
As penas mais graves, especialmente as privativas de liberdade, por mais que se
destinem a encarcerar o condenado, no deixam, em verdade, de refletir-se em toda a
sua famlia. Mes, filhos, irmos e amigos do condenado sofrem, psquica e fisicamente,
as conseqncias da priso do apenado. Infelizmente, apesar da vontade do preceito
constitucional, a pena de priso sempre alcanar outras pessoas, dada a violncia de
sua execuo, o sofrimento impingido ao agente do crime e a desumanidade e
Teoria da Pena - 17
crueldade com que executada.
As penas devem ser iguais para todos, pobres e ricos, pretos e brancos, altos e
baixos, homens e mulheres, fortes e fracos, poderosos e humildes, exploradores e
explorados. A realidade no esta. O crime um fennemo cujas causas tambm se
assentam nas desigualdades econmico-sociais. O agente do crime , em regra, um
desajustado social, fruto das estruturas sociais perversas, negro, pobre, analfabeto,
nascido na favela, no morro, na periferia das cidades, muitas vezes de pai desconhecido
ou de me ignorante.
A pena deve ser legal. H de resultar da cominao estabelecida previamente na
lei. Do princpio da legalidade (art. 5, XXXIX, CF) decorre que no haver pena sem
que haja, anteriormente, lei em sentido estrito, ordinria, federal, emanada do
Congresso Nacional, cominando-a.
Alm disso, deve destinar-se a educar, corrigir, socializar, ou recuperar o
condenado. Inadmissvel a privao da liberdade do homem que no tenha como fim
sua educao ou correo. Impossvel compreender a pena sem a finalidade
teraputica, correcional, educacional, socializante.
O agente do crime, por ter violado a norma penal incriminadora, demonstrou
no respeitar o valor erigido pela sociedade categoria de bem jurdico penalmente
protegido bem jurdico muito importante. Se no soube respeit-lo, porque no
estava apto a conviver em sociedade, necessitando, por isso, receber as informaes e a
formao necessrias para conhecer a importncia dos valores ticos cultivados pela
sociedade, e saber comportar-se em seu dia-a-dia de modo a no atingi-los.
Se essa finalidade indispensvel, discutvel a possibilidade real de realizar-se
esse desiderato por meio da privao da liberdade.
No ser possvel jamais educar algum, nem conscientizar quem quer que seja
da necessidade e importncia de respeitar os bens jurdicos alheios, por meio da pena
de priso. Em outras palavras, impossvel ensinar algum a viver em liberdade,
privando-o dela.
Por isso, defende-se o fim de toda e qualquer espcie de pena privativa de
liberdade. A soluo a adoo de outras penas restritivas de liberdade e de outros
direitos, de prestao de servios comunidade, perda de bens, para crimes
econmicos, organizados etc. para a construo de um direito penal democrtico e de
interveno mnima.
13.4 CLASSIFICAO
A doutrina apresenta vrias classificaes das penas.
Conforme sejam seus fins, as penas seriam de intimidao, destinadas aos
ainda no corrompidos ou intimidveis; de correo para os corrigveis; e de
eliminao ou de segurana, que seriam aplicadas aos incorrigveis.
Quanto a suas conseqncias, as penas seriam eliminatrias, consistentes na
eliminao do delinqente, como a pena de morte e as perptuas, semi-eliminatrias,
que os manteriam temporariamente eliminados, e corretivas, nas quais se buscaria a
recuperao do condenado, restringindo-lhe direitos.
Com relao ao bem jurdico que atingem, as penas so: capitais, as que
eliminam a vida; corporais ou aflitivas, as que ofendem a integridade fsica do condenado;
infamantes, as que atingem a honra; privativas ou restritivas de liberdade pessoal, as
que agridem a liberdade de locomoo ou de domiclio; restritivas de direitos, as que
importam na perda de funo poltica ou na inabilitao para o exerccio de cargo; e
pecunirias, as que atacam o patrimnio do agente do crime.
Penas corporais, aflitivas, infamantes, eliminatrias, de eliminao, enfim, penas
que agridem a vida, a integridade fsica ou a honra das pessoas so, toda evidncia,
inaceitveis porque se voltam contra o princpio da humanidade e o da dignidade da
pessoa humana. Integram uma etapa retrgrada da histria do homem e devem
permanecer apenas nos registros, como realidade superada e indesejada.
Felizmente, j se percorre o caminho no sentido da abolio da prpria pena
privativa de liberdade, que a experincia demonstra estar falida.
13.5 SISTEMAS PENITENCIRIOS

As penas privativas de liberdade, hoje questionadas, significaram, quando
implantadas, um avano em face da pena de morte e das penas corporais, executadas
antigamente, talvez mais do que hoje, com crueldade inominvel. A pena de priso, diz
Roberto Lyra,
surgiu como reao contra a ignomnia, a crueldade e a estupidez dos
castigos, para humanizar e racionalizar o tratamento do criminoso. Ningum
se deu, porm, ao trabalho de investigar se, na realidade, era mais humana12.
12
Teoria da Pena - 19
Originalmente, a priso era utilizada para manter o acusado custodiado
enquanto se dava seu julgamento, e o condenado durante a espera da execuo da pena
aplicada.
A influncia da Igreja Catlica no sentido da humanizao das penas, com a
proposio de penas destinadas correo do delinqente, vai permitir o aparecimento
dos primeiros crceres organizados, que mais tarde sero conhecidos como sistemas
penitencirios. A expresso, como se v, tem sua origem na idia catlica de penitncia,
para a expiao do pecado.
Ao longo dos tempos, a humanidade racional conheceu trs sistemas
penitencirios clssicos. O Sistema de Filadlfia, o de Auburn e o Irlands ou
Progressivo.
13.5.1
Sistema de Filadlfia
Tambm conhecido por Sistema de Pensilvnia, esse sistema surge em 1775, na

cidade de Filadlfia, nos Estados Unidos da Amrica, e consistia no isolamento
completo do condenado, durante o dia e durante a noite. Por isso, era chamado de
solitary system.
Para sua execuo, criou-se a clula individual, da qual o condenado no saa,
com o objetivo de que pela solido pudesse meditar e alcanar o arrependimento, por
meio da leitura unicamente da Bblia e de outros livros religiosos. Eram proibidas
quaisquer visitas e qualquer contato do condenado com quem quer que seja, inclusive
outros presos, at mesmo por correspondncia, s podendo avistar-se com o religioso.
No muito se passou e a rigidez do sistema foi sendo abrandada, permitindo-se
pequenas sadas da clula e o contato com funcionrios do presdio e membros de
entidades humanistas. Ao mesmo tempo, as clulas ganham aerao e insolao, e mais
tarde permite-se o trabalho do preso.
Este sistema, apesar de ter sido adotado em vrias partes do mundo, de todo
evidente, no podia tornar-se um modelo, dada sua rigidez e, como no poderia deixar
de ser, por no ter apresentado os frutos desejados por seus idealizadores: a redeno
do delinqente.
13.5.2
Sistema de Auburn

Em 1816, no Estado de New York, foi construda a Penitenciria de Auburn, na
qual se introduziu o chamado congregate system, que consistia em manter o
condenado isolado durante a noite, em clula individual e durante o dia trabalhando
com os demais presos, proibida a comunicao, sob pena de castigos corporais.
Qualquer comunicao externa era proibida. Esse sistema, na verdade, evoluo do
sistema de Filadlfia.
13.5.3
Sistema irlands ou progressivo
Tempos depois, em 1857, Walter Crofton concebe um sistema de cumprimento

da pena privativa de liberdade baseado na progresso, conciliando regras dos sistemas
anteriores com perodos de abrandamento. No primeiro perodo, o condenado seria
mantido completamente isolado. Depois, seria mantido o isolamento noturno, com
trabalho diurno e manuteno do silncio. Em seguida, o condenado seria transferido
para uma penitenciria industrial ou agrcola, onde trabalharia durante o dia, sem
obrigao de silncio e, por ltimo, ganharia o livramento condicional.
O sistema constituiu significativo avano e foi adotado por todos os povos
civilizados do mundo, com adaptaes e particularizaes as mais diversas, todas elas
no sentido do abrandamento da execuo da pena.
13.5.4
Sistema brasileiro
A Constituio do Imprio, de 1824, no art. 179, XXI, estabelecia:

As cadeias sero seguras, limpas e bem arejadas, havendo diversas casas para
separao dos rus, conforme suas circunstncias e natureza de seus crimes.
Como se observa, da tradio brasileira o avano na legislao, inclusive
constitucional, e o atraso na prtica, pois o Poder Executivo sempre se esquece de
cumprir o que a lei manda.
Roberto Lyra anota:
Mal se libertou do esprito medieval das Ordenaes, o Brasil antecipouse na revelao de sua sensibilidade aos ento recentes clamores da
conscincia humana contra a ignomnia dos crceres.13
Nosso legislador do imprio no fez opo entre o sistema de Filadlfia e o de
13
Op. cit. p. 105.
Teoria da Pena - 21
Auburn, tendo sido experimentadas as duas opes.
O legislador da Repblica vai abraar o primeiro sistema, com caractersticas do
segundo e com a progresso do sistema irlands, adotando como base a priso celular,
que vai ser aplicada grande maioria dos crimes, e destinando as penitencirias
agrcolas para o cumprimento das penas de priso com trabalhos e para a transferncia
dos condenados a outras penas de priso que tivessem cumprido metade da pena.
Na verdade um dos sistemas progressivos sui generis, como tantos outros de
vrios pases. Por esse tempo, estabelece-se o livramento condicional, a princpio
quando no restasse mais de dois anos de pena para serem cumpridos.
O sistema do primeiro legislador republicano era, portanto, aceitvel,
prevendo uma configurao autnoma do sistema progressivo, na qual se
afastou de seu modelo, o Cdigo italiano de 89. Mas, no dispnhamos de
estabelecimentos, quer para executar a segregao celular no primeiro
perodo (s o Estado de So Paulo veio a dispor de penitenciria aparelhada),
quer para efetivar o terceiro perodo (penitencirias agrcolas), mesmo em So
Paulo.14
Como se v, outra vez, o legislador brasileiro apresentou solues avanadas,
condizentes com os melhores interesses da sociedade, mas, desde sempre, o Poder
Executivo nunca se preocupou seriamente com a questo penitenciria, tradio at
hoje mantida no pas.
A histria de nossos sistemas penitencirios essa, avanada na legislao,
atrasada na prtica. Cresce o pas, cresce a populao, desenvolvem-se as cidades, a
economia galga estgios de desenvolvimento, as pssimas condies de vida da maior
parte do povo se agravam, aumentam a misria e a fome, com elas a criminalidade,
constroem-se penitencirias em quantidade e qualidade insuficientes para atender
demanda, no restando ao legislador seno apresentar novas e modernas solues,
especialmente diante do descaso do Poder Executivo em todos os nveis.
Atualmente, o Cdigo Penal brasileiro adota um sistema progressivo de
cumprimento das penas privativas de liberdade que significa o que pode haver de mais
moderno e democrtico em todo o mundo. Pelo nosso sistema, as penas de priso sero
cumpridas progressivamente em trs regimes, fechado, semi-aberto e aberto,
comportando ainda o livramento condicional e prevista a possibilidade de regresso de
regime mais brando a regime mais severo.
14

Por ele, o condenado, aps cumprido um sexto da pena, merecendo, ser
transferido do regime mais severo para o mais brando. Suas regras sero estudadas no
prximo captulo.
O sistema baseia-se na necessidade de que a privao da liberdade do
condenado seja executada com a finalidade de recuper-lo, que ter, desde o incio, a
perspectiva de alcanar a liberdade e a certeza de que ela lhe ser devolvida,
paulatinamente, conforme seu merecimento.
Trata-se de uma concepo moderna, democrtica e sobretudo mais humana,
da pena de priso e poderia ter ensejado melhores resultados se os governantes do pas
e dos estados-membros tivessem proporcionado os pressupostos indispensveis sua
implementao, construindo e mantendo em boas condies os estabelecimentos
prisionais necessrios.
13.6 CONCLUSO
A sano penal indispensvel, pois o crime vai continuar a existir, alis, muito
provavelmente jamais ser extirpado da face da Terra. Enquanto agresso grave ao bem
jurdico muito importante, dever ser, sempre, objeto da preocupao e da represso do
direito. Infelizmente, a nica sada a resposta penal, vale dizer, uma sano mais
severa, mais drstica que a simples reparao civil.
De todo evidente que no se admite, em hiptese alguma, a famigerada pena de
morte. Trata-se de proposio absurda, desumana, inaceitvel. O fim da humanidade
eliminar o crime, no o homem. J CESARE BECCARIA repugnava-a:
A pena de morte, pois, no se apia em nenhum direito. guerra que se
declara a um cidado pelo pas, que considera necessria ou til a eliminao
desse cidado. (...) A experincia de todos os sculos demonstra que a pena de
morte jamais deteve celerados com a firme determinao de praticar o mal.
(...) Uma pena para ser justa, precisa ter apenas o grau de rigor suficiente
para afastar os homens da senda do crime.15
Alm de incoerente com o sistema que considera crime o homicdio, a pena de
morte, onde adotada, destina-se na prtica aos integrantes das classes subalternas,
negros, imigrantes, minorias.
Felizmente, a Carta Magna proibiu, expressamente, a adoo da pena de morte,
15
Dos delitos e das penas. So Paulo: Hemus, 1983. p. 118.
Teoria da Pena - 23
bem assim das de carter perptuo, de banimento e de natureza cruel (art. 5, XLVII),
impedindo o Congresso Nacional de deliberar sobre emenda constitucional que vise
incluir qualquer dessas penas no ordenamento jurdico-penal brasileiro (art. 60, 4,
IV, CF).
O sistema penal brasileiro no poder, em nenhuma hiptese, adotar a pena de
morte, nem qualquer pena privativa de liberdade perptua, muito menos penas
executadas com crueldade. Por isso, a espcie de pena mais grave permitida a
privativa de liberdade.
A pena privativa de liberdade que a sano penal por excelncia , atualmente a base de
todos os sistemas punitivos conhecidos, est inexoravelmente falida.
Como se pde observar, a histria da pena a histria de sua limitao, de sua
modificao, sempre no sentido de minorar-lhe a gravidade, os efeitos, a crueldade e os
modos de execuo. A histria da pena de priso, igualmente, a histria de sua
humanizao e de seu abrandamento. A histria dos sistemas penitencirios, do mesmo
modo, a histria de sua humanizao e ser a histria de sua eliminao.
Inegvel que esse tempo o do ocaso da pena de priso. Essa falncia no se
deve apenas ao descaso com que o poder pblico encara o problema, que, felizmente,
faz com que toda a sociedade tome conscincia da realidade e possa avanar na
construo de alternativas democrticas. Mas, deve-se, principalmente, sua prpria
essncia, desumana e violenta, e impossibilidade de, com ela, alcanar qualquer
objetivo tico em relao aos condenados.
At porque na realidade concreta da quase totalidade dos pases, as penas de
priso vm sendo executadas com total desrespeito aos direitos mais comezinhos dos
condenados. No Brasil, a situao gritantemente absurda. Os sentenciados so
armazenados nos presdios e nas celas das cadeias pblicas como nem se tratam os
animais de estimao, nem os selvagens, em compartimentos ftidos, sem mnimas
condies de higiene.
Vive-se um momento crucial na histria do direito penal em todo o mundo.
tempo de mudar, de romper com o passado, de criar um novo sistema punitivo, em que
a sano penal seja a um s tempo severa, justa, democrtica e recuperadora do
condenado, para conferir proteo ao bem jurdico.
Se a humanidade conseguiu chegar Lua, e agora tambm ao planeta Marte,
viajar pelo espao sideral, buscando contato com outros planetas, conhecendo-os,
explorando o universo, por que no ser capaz de encontrar a soluo para um
problema terreno to importante que no exige tantos recursos materiais?
14
PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE
___________________________
As penas privativas de liberdade constituem, modernamente, a base de todos os
sistemas penitencirios do mundo civilizado.
Se, em relao s penas corporais e pena capital, so, aparentemente, mais
humanas, medida que no so perptuas, a prtica de sua execuo, em todos os
pases do mundo, sem exceo conhecida, revela sua mais profunda desumanidade.
A Constituio Federal, no art. 5, XLVI, determinou que o legislador adotasse,
entre outras, penas privativas ou restritivas de liberdade, de perda de bens, de multa,
de prestao social alternativa e de suspenso ou interdio de direitos, proibindo, no
inciso XLVII, a adoo da pena de morte, exceto em caso de guerra declarada nos
termos do art. 84, XIX, das penas de carter perptuo, de trabalhos forados, de
banimento e de natureza cruel.
Esses dois princpios constitucionais orientam o legislador ordinrio na
construo do direito penal.
Atendendo ao mandamento constitucional, nosso Cdigo Penal, no art. 32
estabeleceu que as penas so I privativas de liberdade; II restritivas de direitos;
III de multa.
Nos arts. 33 a 42, estabelece as normas sobre as duas espcies de penas privativas
de liberdade adotadas, a recluso e a deteno, adiante tratadas.
14.1 RECLUSO E DETENO

So duas, pois, as espcies de penas privativas de liberdade: recluso e
deteno. Qual a diferena entre elas, se que existe?
O art. 33 do Cdigo Penal estabelece que a pena de recluso deve ser cumprida
em regime fechado, semi-aberto ou aberto, ao passo que a de deteno ser cumprida
em regime semi-aberto ou aberto, salvo a necessidade de transferncia ao regime

fechado.
Assim, a primeira diferena entre as duas modalidades de penas, que seria o
regime de seu cumprimento, no existe, pois tanto a pena de recluso, quanto a de
deteno, podem ser cumpridas em quaisquer dos trs regimes, cujas regras sero
estudadas adiante. Sim, pois dentro do sistema progressivo brasileiro, mesmo o
condenado pena de recluso poder, em dado momento, cumprir parte dela no
regime aberto, e o condenado pena de deteno poder, se necessrio, cumprir parte
dela em regime fechado.
Estaria a diferena das penas relacionadas com a gravidade dos crimes a que
correspondem? A de recluso seria para crime mais grave e a de deteno para crime
menos grave?
Tomem-se dois exemplos: para o crime de induzimento, instigao ou auxlio a
suicdio, definido no art. 122 do Cdigo Penal (induzir ou instigar algum a suicidar-se
ou prestar-lhe auxlio para que o faa), a pena cominada de recluso, de dois a seis
anos, se o suicdio se consuma, ou recluso, de um a trs anos, se da tentativa de
suicdio resulta leso corporal de natureza grave. J para o crime de infanticdio,
tipificado no art. 123 do Cdigo Penal (matar, sob a influncia do estado puerperal, o
prprio filho, durante o parto ou logo aps), a pena de deteno, de dois a seis anos.
Nos dois crimes, havendo morte, a quantidade da pena idntica, de dois a seis
anos, mas na participao em suicdio a pena de recluso, ao passo que no infanticdio
a pena de deteno. Qual dos crimes o mais grave, se o bem jurdico o mesmo, a
vida? Igual pena, de deteno por dois a seis anos, cominada ao abandono de recmnascido, seguido de morte (expor ou abandonar recm-nascido, para ocultar desonra
prpria).
Difcil afirmar qual dos crimes o mais grave, qual comportamento merece
maior censura, maior reprovao. Discutindo-os, encontrar-se-iam as mais diversas
razes em todos os sentidos e muito provavelmente no se encontraria uma soluo
pacfica, extreme de dvidas.
Conquanto ambas sejam privativas da liberdade, aponta-se como diferena
entre as penas o rigor com que seriam executadas. A de recluso seria executada com
maior rigor, necessariamente em estabelecimento penal de segurana mxima ou
mdia, ao passo que a de deteno seria cumprida em estabelecimento de segurana
mnima, ou em colnia agrcola, industrial ou similar.
Esta diferena, todavia, no diz respeito natureza da pena, mas ao regime de
cumprimento de qualquer delas, conforme estabelece o 1 do art. 33 do Cdigo Penal.
Penas Privativas de Liberdade - 3

Se algum for condenado a duas penas, uma de recluso e outra de deteno, a
primeira ser executada em primeiro lugar, como manda o art. 69 do Cdigo Penal,
mas esta, evidentemente, tambm no uma diferena entre elas.
Se algum for condenado a uma pena de recluso, por um crime doloso
cometido contra o prprio filho, um seu tutelado ou curatelado, ser declarado incapaz
para o exerccio do ptrio poder, da tutela ou da curatela, mas esse efeito da
condenao no caracterstica que distingue a pena de recluso da pena de deteno,
pois tal conseqncia decorre da natureza do crime doloso e do sujeito passivo o
prprio filho, tutelado ou curatelado , no da pena a ele cominada.
Aponta-se, ainda, como diferena entre recluso e deteno a possibilidade de o
juiz, na hiptese de inimputabilidade exceto a decorrente de menoridade
determinar tratamento ambulatorial se a pena cominada ao fato tpico for de deteno.
No esse um critrio diferenciador da qualidade das duas penas, pois a norma
do art. 97 do Cdigo Penal cuida de outro instituto medida de segurana que ,
exatamente, a resposta que o direito d ao que praticou um fato tpico ilcito e que no
poder ser apenado, por ser considerado inimputvel. Esse critrio diz respeito opo
que o juiz poder fazer entre as duas espcies de medida de segurana, de internao ou
ambulatorial, que estariam correlacionadas com as duas espcies de penas, recluso e
deteno, respectivamente.
Com base nessa norma, o mximo que se pode afirmar que a pena de recluso
mais severa que a de deteno, como mais severo o tratamento mdico mediante
internao, que o pela via ambulatorial. Alis, melhor dizer, em vez de mais severo,
menos desejado, pois que, cientificamente e na prtica, no se pode afirmar ser por si
s mais brando um tratamento ambulatorial que uma internao hospitalar.
Costuma-se falar, ainda, como sendo a diferena entre as modalidades de pena, o
tratamento estabelecido pelo Cdigo de Processo Penal aos indiciados ou acusados da
prtica de crimes punidos com recluso, diferente do atribudo aos que teriam
praticado crimes punidos com deteno.
Por exemplo, no art. 323, I, que trata da concesso de fiana, a norma a probe
se o crime for punido com recluso em que a pena mnima cominada for superior a
dois anos.
Evidentemente, essa norma no constitui critrio diferenciador das duas
modalidades de pena. Tanto que o inciso III do mesmo artigo tambm probe a
concesso de fiana para os agentes de crimes dolosos punidos com pena privativa de
liberdade recluso ou deteno se o acusado for reincidente, e o inciso IV, se o ru

for vadio.
No art. 313, I, o estatuto processual esclarece a possibilidade de ser decretada a
priso preventiva do acusado da prtica de crime doloso punido com recluso, e h
doutrinadores que vem a um critrio diferenciador, mas outra vez no se trata de
diferena entre a espcie de pena, mas de requisitos estabelecidos pelo legislador do
processo penal que levam em conta a gravidade do crime.
Em sntese, a nica diferena que se pode afirmar entre a penas de recluso e a de
deteno que a primeira deve ser mais grave, mais severa, executada de modo mais
rgido, pelo menos a princpio. Nada mais que isso.
Na prtica do sistema punitivo brasileiro, todavia, no h diferenas entre as duas
penas, uma vez que tanto as penas reclusivas quanto as detentivas so, em sua grande
maioria, executadas nos mesmos estabelecimentos e sob as mesmas condies e regras.
O objetivo da lei, ao distinguir as espcies de pena, especialmente no momento da
cominao, foi o de contemplar os delitos mais graves com recluso, e os menos graves,
com deteno, segundo seus critrios de valor que, se podem ser discutveis do ponto
de vista filosfico, cultural, sociolgico, so, todavia, o nico meio inquestionvel, em
face do princpio da legalidade.
ALBERTO SILVA FRANCO lembra:
O legislador de 84 manteve a classificao recluso-deteno, acolhida
na PG/40 e, sob este ngulo, no se posicionou de acordo com as legislaes
penais mais modernas, que no mais a aceitam, porque as reas de significado
dos conceitos de recluso e de deteno esto praticamente superpostas e no
evidenciam nenhum critrio ontolgico de distino1, mas que as mnimas
diferenas hoje detectadas (...) minimizam a separao entre a pena reclusiva e
a pena detentiva, reforando cada vez mais a idia da fuso de ambas no
conceito maior de penas privativas de liberdade.2
Por isso, perfeitamente dispensvel a preocupao com o encontro de diferenas
entre as espcies de penas, bem assim a luta para que os condenados a penas de deteno
sejam mais bem tratados que os condenados a penas de recluso. O objetivo h de ser a
limitao de toda e qualquer pena privativa de liberdade recluso, deteno e priso
simples e a criao, consolidao ou implantao de outras penas autorizadas ou no
proibidas pela Constituio Federal: restrio de liberdade, restrio de direitos, multa,
1
Op. cit. p. 393.

perda de bens, prestao social alternativa etc.
Enquanto no avana o legislador penal na construo de um novo sistema
punitivo que elimine, ou pelo menos restrinja de modo drstico, toda e qualquer pena
privativa de liberdade, preciso conhecer, estudar, compreender o sistema atual, como
ele , com suas regras e particularidades.
14.2 SISTEMA PROGRESSIVO E REGIMES PRISIONAIS

As penas privativas de liberdade devero ser cumpridas com observncia do
sistema progressivo, que , segundo ALBERTO SILVA FRANCO, o ponto de interseo
onde se conectam os princpios da legalidade, da individualizao e da humanidade da
pena. 3
A lio do grande mestre no pode ser ignorada.
Por muito tempo, somente se viu no princpio da legalidade sua face voltada
para a teoria do crime, para a necessidade da prvia tipificao, em lei federal
ordinria, stricto sensu, da conduta proibida pela norma penal. verdade que, ao se
indagar do estudante o que o princpio, ouve-se, na maior parte das vezes, a resposta
solerte: no h crime sem lei anterior que o defina. Ponto. Raramente, o interlocutor
recorda-se de que a necessidade da prvia lei diz respeito tambm cominao da
pena, em qualidade e em quantidade.
Por outro lado, quando a Carta Magna afirma que no h pena sem prvia
cominao legal, est-se referindo aos trs momentos da pena: cominao, aplicao e
execuo. Em outras palavras, a legalidade deve imperar na necessidade da prvia
cominao, no momento da aplicao e por todo o processo de execuo.
Na construo dos tipos, o legislador deve evitar o recurso a frmulas dbias
que levem perplexidade. Bem assim dever cominar penas de modo claro, preciso e
exato, em qualidade e em quantidade.
A pena, por sua vez, s pode ser aplicada com observncia do conjunto das
normas processuais vigentes due process of law e de outros princpios
constitucionais, como o da amplitude da defesa e do contraditrio e, principalmente, o
da exigncia da fundamentao da deciso judicial que impuser a pena criminal. Alm
disso, devero ser observadas as normas do Cdigo Penal atinentes individualizao
outro princpio constitucional impostergvel.
Op. cit. p. 389.

Finalmente, a execuo da pena tambm obedecer aos princpios e normas
fundamentais. Legalidade, individualizao, humanidade da pena. Eis a progresso.
Em que consiste o sistema progressivo brasileiro?
O Cdigo Penal adotou trs regimes de cumprimento das penas privativas de
liberdade: o regime fechado, o regime semi-aberto e o regime aberto, cujas regras e
caractersticas sero examinadas nos itens seguintes. Como as prprias denominaes
indicam, o primeiro o mais rigoroso e o ltimo o mais brando. V-se, assim, uma
gradao dos trs regimes.
A progresso implica a transferncia do condenado do regime mais severo para
o regime mais brando. Do fechado para o semi-aberto e deste para o aberto no decorrer
do tempo e conforme seja o merecimento do condenado.
O sistema de mo-dupla, pois, do mesmo modo que o sentenciado que
merecer poder ser transferido para regime mais benfico, igualmente poder ser
transferido do regime mais brando para o mais severo: a regresso, que a outra face
da moeda do sistema.
Como, quando e em que condies se daro a regresso e a progresso, e o que
regime aberto, semi-aberto, fechado e quais suas regras so os temas abordados a
seguir, aps breves consideraes sobre o exame criminolgico, a classificao e o
programa de tratamento dos condenados.
14.2.1
Exame
criminolgico,
classificao
programa
individualizador
O sistema progressivo, com vistas na recuperao do condenado, no pode
prescindir de alguns institutos da maior importncia: o exame criminolgico, a
classificao e o programa individualizador.
O art. 34 do Cdigo Penal estabelece que o condenado dever ser submetido a
um exame criminolgico, cujo objetivo classific-lo, a fim de que possa ser efetuada a
individualizao garantia constitucional da pena durante a fase da execuo.
Ningum pode ignorar que, para se buscar o tratamento do condenado, torna-se
necessrio, antes, o conhecimento de sua personalidade, com base no que ser feita a
proposta de seu tratamento, a fim de que ele possa alcanar as condies necessrias a
sua reinsero na sociedade.
O exame criminolgico , na verdade, um conjunto de anlises, de natureza

mdica, psicolgica e social, com as quais o preso poder ser classificado, com base no
qual se escolhero o estabelecimento prisional adequado e os mtodos recomendados
para seu tratamento.
fundamental conhecer a personalidade do condenado, por meio de exames
mdico-biolgico, psicolgico, psiquitrico, mais o estudo social de seu caso, sua
histria.
Essa investigao cientfica tem por objetivo descobrir as causas da dificuldade
de adaptao do condenado no mundo social e estabelecer um diagnstico sobre a
possibilidade de sua recuperao, com base no que se determina o tratamento
recomendado pelas cincias.
Este o esprito da lei penal e da Lei de Execues Penais (Lei n 7.210/84)
que, em consonncia com o art. 34 do Cdigo Penal, prev a obrigatoriedade do exame
criminolgico para os condenados que tiverem de cumprir a pena no regime fechado,
facultada sua realizao para os do semi-aberto.
A classificao visa formar grupos de condenados e distribu-los nos vrios
estabelecimentos prisionais, nos quais sero submetidos ao programa individualizador
de tratamento. Com a formao de grupos, separam-se aqueles considerados de mais
difcil recuperao dos mais facilmente emendveis, juntando-se os de mesma
formao profissional, os de mesma terapia curativa, os de origem urbana, os de origem
rural. Com os grupos, o tratamento seria aplicado de forma melhor, vislumbrando-se
maior facilidade na recuperao dos condenados.
Na realidade, principalmente no Brasil, a classificao no atinge seus objetivos.
JASON ALBERGARIA informa:
Para SUTHERLAND, o sistema de classificao pode terminar em malogro num
ponto qualquer de suas quatro fases: grande parte dos estabelecimentos
prisionais no possuem pessoal qualificado para elaborao do diagnstico
inicial; ainda que exista o diagnstico, no suficiente para elaborar o programa
de tratamento: as entrevistas para o diagnstico no duram mais de 15 minutos.
Em outros estabelecimentos, no se rene a Comisso de Classificao; e quando
se rene, suas decises no se referem ao tratamento, mas segurana e
disciplina. na terceira fase do tratamento que o fracasso mais freqente.
Acontece que os relatrios de observao nem chegam a ser lidos. O pessoal de
disciplina s vezes considera as recomendaes da classificao como contrrias
ordem e segurana. O prprio pessoal especializado negligencia extremamente
a aplicao de suas prprias recomendaes e se burocratiza, aderindo ao sistema

repressivo. O sucesso da classificao depende da reao da opinio pblica; um
tratamento coroado de xito no interessa opinio pblica, mas uma fuga ou
um motim chamam a ateno de todos sobre a priso.4
No Brasil, o poder pblico jamais se preocupou com o sistema penitencirio, a
no ser quando ocorrem rebelies, oportunidade em que se aumentam a disciplina e a
segurana, alm da adoo de algumas medidas de natureza paliativa.
A vontade da Lei de Execuo Penal, Lei n 7.210, de 11-7-1984, estampada no
seu art. 1 A execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies de sentena ou
deciso criminal e proporcionar condies para a harmnica integrao
social do condenado e do internado , pelo menos no que diz respeito
execuo de pena privativa de liberdade, no foi nem ser jamais alcanada, ainda
porque a perda da liberdade absolutamente incompatvel com a harmnica integrao
social de qualquer pessoa, mormente a condenada pela prtica de um crime.
14.2.2
Regime fechado
O Cdigo Penal considera fechado o regime de execuo de pena privativa de

liberdade em estabelecimento penal de segurana mxima ou mdia (art. 33, 1, a,
CP), onde o condenado fica sujeito a trabalho no perodo diurno e a isolamento
durante o repouso noturno (art. 34, 1, CP).
A Lei de Execuo Penal (LEP) estabelece que o condenado pena de recluso
em regime fechado cumprir a pena em uma penitenciria, devendo ser alojado em
cela individual, com dormitrio, lavatrio e aparelho sanitrio, que dever ter ambiente
salubre pela presena de fatores de aerao, insolao, condicionamento trmico
adequado existncia humana e rea mnima de seis metros quadrados (arts. 87 e 88,
Lei n 7.210/84).
O regime fechado prev o isolamento do condenado durante o perodo noturno,
em compartimento individual salubre e trabalho em comum durante o dia, conforme
suas aptides e as ocupaes anteriores, desde, claro, que compatveis com a privao
da liberdade.
O trabalho interno obrigatrio e est regulado na Lei de Execuo Penal, nos
arts. 31 a 35, cabendo ressaltar que a jornada de trabalho no ser inferior a seis, nem
superior a oito horas, assegurado o descanso nos domingos e feriados. O objetivo a
Comentrios lei de execuo penal. Rio de Janeiro: Aide, 1987. p. 23.

formao profissional do condenado. Como incentivo ao trabalho do condenado, a lei
dispensa de licitao a aquisio, por rgos da administrao direta ou indireta, da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, de bens ou produtos do
trabalho realizado nos estabelecimentos prisionais.
Os recursos oriundos da comercializao dos produtos revertero ao
estabelecimento penal ou fundao ou empresa pblica que gerenciar a atividade
laboral do presdio.
O 3 do art. 34 do Cdigo Penal prev a possibilidade de o condenado em
regime fechado trabalhar fora da penitenciria, em servios ou obras pblicas. Os arts.
36 e 37 da Lei de Execuo Penal regulam o trabalho externo, que, bvio, ser
remunerado, e tem como requisito o cumprimento de, no mnimo, um sexto da pena.
Evidentemente, o trabalho externo merecer rgida fiscalizao, para evitar fugas e
manter a disciplina.
14.2.3
Regime semi-aberto
semi-aberto o cumprimento de pena privativa de liberdade em colnia

agrcola, industrial ou estabelecimento similar (art. 33, 1, b, CP).
O art. 35 do Cdigo Penal determina que o condenado que iniciar o
cumprimento da pena no regime semi-aberto ser submetido ao exame criminolgico,
mas o pargrafo nico do art. 8 da Lei de Execuo Penal afirma que
ao exame de que trata esse artigo poder ser submetido o condenado ao
cumprimento de pena privativa de liberdade em regime semi-aberto.
H gritante contradio entre uma e outra norma. A norma especial, da lei de
execuo, deve prevalecer, como, alis, tm decidido os tribunais, sendo, assim,
facultativo o exame. O juiz da execuo decidir, sendo de todo aconselhvel faz-lo
quando se tratar de crime doloso cometido com violncia contra a pessoa.
No regime semi-aberto, o trabalho tambm obrigatrio e, se desenvolvido no
prprio estabelecimento, ser em comum e durante o perodo diurno, observadas as
mesmas regras para o trabalho interno do regime fechado.
O trabalho externo poder ser autorizado, ainda que em obras ou servios
particulares, diferentemente do regime fechado, mas, igualmente, mediante
remunerao e fiscalizao, certo, mas sem vigilncia.
O condenado cumprindo pena nesse regime ter direito a freqentar cursos

supletivos profissionalizantes e de instruo de segundo grau ou superior (art. 35, 2,
CP). Inexplicavelmente, a lei no permite, expressamente, a freqncia ao curso de 1
grau, ou de alfabetizao, mas claro que essa omisso no impedir, em nenhuma
hiptese, a freqncia ao ensino primrio.
No regime semi-aberto, o condenado poder obter autorizao para sair do
estabelecimento temporariamente, sem qualquer vigilncia direta, para visitar a famlia
e tambm para participar de atividades que proporcionem condies para seu retorno
ao convvio social.
14.2.4
Regime aberto
O regime aberto o cumprimento de pena privativa de liberdade em casa de

albergado ou estabelecimento adequado (art. 33, 1, c, CP), onde tambm ser
cumprida a pena de limitao de fim de semana (art. 93, da LEP).
A casa de albergado, segundo manda a lei de execuo penal, deve localizar-se no
centro urbano das cidades, devendo ser separada dos demais estabelecimentos
prisionais penitencirias, colnias, cadeias pblicas e sua arquitetura dever
contemplar instalaes destinadas aos servios de fiscalizao e orientao dos
condenados, local para cursos e palestras, e aposentos para os presos, sem qualquer
espcie de obstculo fsico contra a fuga: grades etc.
Na maior parte das cidades brasileiras, no h estabelecimentos adequados ao
regime aberto, o que leva a duas medidas judiciais indesejadas: colocar em regime
semi-aberto ou fechado o condenado que faz jus ao regime aberto, ou conceder-lhe a
plena liberdade ou a priso domiciliar, a que no faz jus.
Para a soluo do problema, h os que defendem a permisso do cumprimento da
pena em regime aberto em recinto especial e separado de outro estabelecimento
penal. A idia, apesar de sua boa inteno, no que diz respeito a impedir regime mais
duro para condenado que merece o regime aberto, colide frontalmente com a filosofia
desse regime, que exige arquitetura totalmente aberta, livre de celas, grades,
obstculos, e localizao distante dos demais estabelecimentos, indispensveis para o
alcance dos objetivos do tratamento em regime aberto.
Nesse regime deposita-se plena confiana no condenado, pois h prova de
que no regredir no processo de sua ressocializao. H ausncia de precauo
sobre segurana e vigilncia, em razo da aceitao voluntria da disciplina e do
senso de responsabilidade do condenado. No regime aberto, prope-se a

realizao intensiva de formao escolar e profissional e a reinsero social
progressiva, notadamente a reinsero profissional.5
A base desse regime a autodisciplina e o senso de responsabilidade do
condenado (art. 36, CP), que ter plena liberdade durante o perodo diurno dos dias de
semana, devendo dedicar-se a trabalho lcito, fora do estabelecimento, sem, contudo,
qualquer vigilncia, recolhendo-se casa do albergado todas as noites e nos dias de
folga, feriados e fins de semana.
O art. 114 da Lei de Execuo Penal estabelece como requisitos para o ingresso no
regime aberto:
a) estar o condenado trabalhando ou comprovar a possibilidade de faz-lo
imediatamente;
b) apresentar, por seus antecedentes ou exame, indcios de que ir ajustar-se,
responsavelmente, ao novo regime.
A falta de comprovao do exerccio de atividade laborativa ou da possibilidade
de faz-lo imediatamente, num pas de desempregados e que ainda no teve sua
economia completamente estabilizada, no pode ser empecilho para a concesso do
regime aberto. Seria desumano, injusto, absurdo, ilgico, irracional, manter o
condenado que fizer jus ao regime aberto, em regime mais severo, sem, pelo menos, lhe
facultar a oportunidade de procurar uma atividade laboral lcita. Seria um contrasenso, a negao do prprio sistema, que busca a reinsero do condenado no meio
social.
Igualmente, lgico que o condenado nesse regime poder freqentar cursos
noturnos e at mesmo realizar qualquer atividade lcita trabalho etc. em parte da
noite, recolhendo-se, aps, ao estabelecimento.
O juiz da execuo penal poder, dentro de seu prudente arbtrio, fixar
condies para o cumprimento da pena em regime aberto, como as do art. 115 da Lei de
Execuo Penal:
I permanecer no local que for designado, durante o repouso e nos dias de folga; II
sair para o trabalho e retornar, nos horrios fixados; III no se ausentar da cidade
onde reside, sem autorizao judicial; IV comparecer a Juzo, para informar e
justificar as suas atividades, quando for determinado.
claro que as outras condies devero levar em conta as caractersticas
ALBERGARIA, Jason. Op. cit. p. 235.

pessoais do condenado e do crime por ele praticado, com vistas a oferecer melhores
condies para a sua recuperao.
14.2.5
Priso domiciliar
A priso domiciliar surgiu em 1967 com a Lei n 5.256 e destinava-se a recolher

preso provisrio nas cidades onde no havia estabelecimento adequado aos que tinham
direito priso especial, e consistia em seu recolhimento na prpria residncia, de
onde o mesmo no poder afastar-se sem prvio consentimento judicial, permitida a
vigilncia policial com discrio e sem qualquer constrangimento ao preso ou qualquer
de seus familiares.
Com a introduo do regime aberto, em 1977, juzes e tribunais brasileiros
passaram a permitir o que chamaram de priso albergue domiciliar aos que faziam jus
ao novo regime nas localidades onde no existiam estabelecimentos adequados ao
regime aberto as casas de albergado.
A Lei de Execuo Penal, de 1984, exatamente para coibir os excessos de
liberalismo, que se converteram em verdadeiros abusos, ou, em outras palavras, em
verdadeira impunidade, regulou a matria no art. 117:
Somente se admitir o recolhimento do beneficirio de regime aberto em residncia
particular quando se tratar de: I condenado maior de setenta anos; II condenado
acometido de doena grave; III condenada com filho menor ou deficiente fsico ou
mental; IV condenada gestante.
A experincia da vida lamentvel, pois decorrente do descaso do poder
pblico acabou por permitir a criao de mais um instituto democrtico de
cumprimento de pena: a priso domiciliar.
A norma expressa no sentido de s permitir a priso domiciliar ao condenado
que fizer jus ao regime aberto, o que indica a impossibilidade de o benefcio alcanar o
condenado a pena superior a quatro anos, mas de todo evidente que, em
circunstncias especialssimas, devidamente justificadas e fundamentadamente, pode o
juiz permitir ao condenado que se enquadre, em regra, no regime semi-aberto, ou at
mesmo no fechado, cumprir sua pena em residncia particular, como, por exemplo, nos
casos de doena incurvel, que se manifeste j em sua fase terminal. A medida, em
hipteses como essa, atende precipuamente aos princpios de humanidade e de respeito
ao preso, e constitui atitude coerente do poder estatal, cujo objetivo no o de castigar o
agente do crime, mas de reprov-lo com vistas em sua recuperao. Se, toda

evidncia, sua morte preceder qualquer conquista da execuo da pena, esta se torna
absolutamente incua e, por isso, desnecessria.
Condenados portadores de doena grave, como a AIDS, por exemplo, podem ser
beneficiados com a priso domiciliar. Ela favorece, ainda, as mes, gestantes ou com
filhos deficientes que necessitam de maior ateno materna, e idosos maiores de 70
anos.
Discute-se se apenas as condenadas com filhos menores ou portadores de
deficincia fsica ou mental poderiam beneficiar-se da priso domiciliar, ou se tambm
os condenados em igual situao gozariam do benefcio. Deve-se admitir a
interpretao extensiva, para conceder tambm ao pai condenado com filho menor
que viva sob sua guarda, ou portador de grave deficincia fsica ou mental, desde que o
juiz verifique a necessidade, para o filho, da presena do pai em sua companhia.
Havendo essa necessidade, e negando o juiz ao pai tal direito, poderia estar violando o
princpio constitucional da responsabilidade pessoal (personalidade da pena), que
probe possa a pena ser transmitida aos sucessores do condenado.
14.2.6
Estabelecimento prisional feminino
Em ateno ao preceito constitucional do art. 5, XLVIII, o art. 37 do Cdigo

Penal dispe que as mulheres condenadas cumpriro suas penas em estabelecimento
prprio, vale dizer, distinto e separado dos estabelecimentos destinados ao
cumprimento de penas dos condenados do sexo masculino.
Trata-se de dispositivo da mais alta importncia, que deve ser observado rigorosamente, e que visa proporcionar s mulheres tratamento adequado e exigido por
sua condio discriminada ao longo dos anos, protegendo-as de agresses alm das
decorrentes da prpria imposio da pena.
Infeliz a redao da rubrica Regime Especial, do mencionado art. 37, no
Cdigo Penal, uma vez que as mulheres condenadas no esto sujeitas a regime
especial, mas a estabelecimento prprio e distinto, separado, devendo cumprir suas
penas privativas de liberdade nos trs regimes, em face da igualdade, de direitos e
obrigaes, entre elas e os homens.
14.2.7
Regime inicial de cumprimento da pena
Determina o art. 59, III, do Cdigo Penal, que, ao condenar o acusado, o juiz
dever estabelecer o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, e o

3 do art. 33 do estatuto penal manda que o juiz, ao faz-lo, observe os critrios
previstos no art. 59 culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do
agente e motivos, circunstncias e conseqncias do crime, e comportamento da
vtima.
O 2 do art. 33 estabelece critrios para a fixao do regime inicial, com base
na quantidade da pena e na condio pessoal do condenado: (a) se a pena aplicada for
superior a oito anos, o condenado dever comear a cumpri-la no regime fechado; (b)
se a pena aplicada for igual ou inferior a oito anos e superior a quatro anos, o juiz fixar
o regime semi-aberto para o condenado no reincidente, e fechado, se ele for
reincidente; (c) se a pena for igual ou inferior a quatro anos, o regime ser o aberto
para o no reincidente e o fechado para o reincidente.
A Lei n 8.072/90 dos crimes hediondos determinava, no 1 do art. 2,
que a pena por crime previsto neste artigo ser cumprida integralmente em regime
fechado, pelo que, se o crime fosse hediondo, prtica da tortura, o trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins e o terrorismo, o regime inicial e final deveria ser o
fechado.
A Lei n 9.455, de 7-4-1997, que definiu os crimes de tortura, permitiu a
progresso, determinando que o regime inicial seria o fechado para esses crimes, pelo
que se defendeu aqui a revogao tcita do dispositivo do 1 do art. 2 da Lei n
8.072/90, como se demonstra no item 14.2.9, adiante.
A Lei n 11.464, de 28 de maro de 2.007, deu nova redao ao art. 2 da Lei n
8.072/90,
determinando que os condenados por crimes hediondos iniciaro o
cumprimento da pena privativa de liberdade no regime fechado, permitida a progresso

aps o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primrio, e de 3/5
(trs quintos), se reincidente.
Essa alterao legislativa somente se deu aps o Supremo Tribunal Federal ter
declarado a inconstitucionalidade da proibio de progresso.
Se houver condenao por mais de um crime, o regime inicial ser determinado
com observncia do resultado da soma ou da unificao das penas (art. 111, LEP).
Com base nessas regras, uma pergunta: pode o juiz condenar algum a uma pena
de cinco anos e quatro meses de recluso em regime aberto? Ou o juiz est obrigado a
observar, estrita e rigorosamente, os critrios do 2 do art. 33?
DYRCEU AGUIAR DIAS CINTRA JNIOR d-nos notcia de que, na cidade de So
Paulo, em 24-10-1989, o Juiz Antonio Dimas da Cruz Carneiro, da 2 Vara Criminal

Central, julgando o processo n 434/89, condenou dois acusados de roubo a penas de
cinco anos e quatro meses de recluso, a serem cumpridas, desde o incio, no regime
aberto, porque
os rus praticaram a infrao para comprar alimentos, circunstncia que, se de
um lado no justifica a atitude delituosa, de outro lado torna a falta
compreensvel, diante da grave crise social que ora acomete o pas e tambm
porque so primrios e mal chegados idade adulta, no sendo recomendvel a
manuteno em crcere
e j terem eles permanecido 85 dias presos, tempo de priso suficiente para
desestimul-los a prosseguir no crime6.
A sentena foi cassada pelo Tribunal de Alada Criminal de So Paulo, o qual
mandou que fosse aplicado, desde o incio, o regime semi-aberto.
Mas, como assinala o noticiante, o juiz agiu corretamente, pois, ao fixar o regime
inicial, levou em conta as circunstncias judiciais e o comando do preceito contido no
art. 59 do Cdigo Penal, que manda o juiz fixar a pena e tambm o regime
conforme seja necessrio e suficiente para prevenir e reprovar o crime. Eis a chave de
tudo: necessidade e suficincia. A pena e o regime devem ser apenas o necessrio, e
no mais, nem menos, do que o suficiente para impor ao condenado a reprovao
penal, bem assim para alcanar as exigncias da preveno geral.
Desse modo, o juiz deve ter liberdade para fixar regime inicial mais brando do que
o recomendado pelo 2 do art. 33, ao condenado que o merecer. claro que
o afastamento da regra genrica do regime semi-aberto para as penas superiores a
quatro anos e no excedentes a oito situao a ser usada excepcionalmente e com
extrema cautela, em casos onde exista uma clara necessidade de faz-lo, em
nome dos princpios maiores orientadores de todo o sistema, para dar
racionalidade material ao julgamento,
evitando injustias
e solues
contraproducentes7.
Cinco anos e quatro meses de recluso em regime inicial aberto. Revista Brasileira de Cincias Criminais,
So Paulo: Revista dos Tribunais, n 5, p. 166-167, 1994.
CINTRA JNIOR, Dyrceu Aguiar Dias. Cinco anos e quatro meses de recluso em regime inicial aberto.
Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo: Revista dos Tribunais, n 5, p. 169, 1994.
14.2.8 Progresso
Como j foi dito, o sistema punitivo brasileiro progressivo; por meio dele, o
condenado passa do regime inicial mais severo para o regime mais brando, at
alcanar o livramento condicional ou a liberdade definitiva.
Exemplo: o condenado inicia o cumprimento da pena no regime fechado, depois
transferido para o semi-aberto, mais tarde para o aberto, para, mais adiante, obter o
livramento condicional e, ao final, a liberdade definitiva. Ainda que condenado a pena
elevada, tem, desde o primeiro momento, a perspectiva de ir ganhando,
paulatinamente, melhor tratamento, at a liberao total. Com isso, o condenado pode
evitar, ou pelo menos diminuir, a revolta pela perda da liberdade e sentir-se estimulado
a merecer o regime mais brando, tendo a certeza de que a liberdade lhe ser devolvida,
ainda que gradualmente.
A Lei de Execuo Penal estabelece dois pressupostos para o condenado alcanar a
progresso, de regime mais severo para regime mais benfico.
O primeiro de natureza objetiva, o cumprimento de, pelo menos, um sexto da
pena. O outro subjetivo, o mrito do condenado (art. 112, LEP).
O requisito objetivo cumprimento de 1/6 da pena, exceto condenados por crimes
hediondos, prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e o
terrorismo, em que o tempo de 2/5 da pena se o apenado primrio e 3/5, se
reincidente no exige maiores indagaes. Se condenado a 30 anos de recluso,
somente poder progredir aps o cumprimento de cinco anos. Se condenado a 18 anos,
poder progredir aps cumprir trs anos.
Se se tratar de condenado por crime contra a administrao pblica, a progresso
somente ser concedida se houver reparao do dano causado ou devoluo do produto
do crime, com os acrscimos legais ( 4 do art. 33, acrescentado pela Lei n 10.763, de
12-11-2003).
O requisito subjetivo ensejava maiores discusses. Muitas decises judiciais
exigiam realizao de exame criminolgico e concluso favorvel. Mas o juiz sempre foi
livre para apreciar o laudo e o parecer da administrao penitenciria, e podia e pode
decidir inclusive contra a opinio de psiquiatras, psiclogos e outros agentes da
execuo penal. O exame assim absolutamente dispensvel.
O juiz verificar se o condenado merece o regime mais brando, levando em conta
exclusivamente seu comportamento na priso, no podendo indagar sobre questes de
natureza quase transcendental, como se ele est apto a conviver no novo regime, se j

no h possibilidade de que ele volte a delinqir todas, como se v, absolutamente
indemonstrveis.
Nunca se pode olvidar que o direito penal fragmentrio e sua tarefa
eminentemente tutelar de proteo dos bens jurdicos mais importantes, das leses
mais graves e no a de purificao, redeno, beatificao ou santificao dos
humanos. Da que, para ser transferido do regime mais duro para um mais brando, o
condenado no necessita demonstrar ter-se comportado na priso como um verdadeiro
santo, ou um desses anjos que existem em organizaes religiosas.
A Lei n 10.792, de 1-12-2003, alterou a redao do art. 112 da LEP, para
esclarecer o contedo do pressuposto subjetivo: ostentar bom comportamento
carcerrio, comprovado pelo diretor do estabelecimento. Ps fim discusso.
Assim, aps 1/6 da pena no regime fechado (ou 2/5, se primrio, ou 3/5 se
reincidente, apenado por crime hediondo, prtica da tortura, o trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins e o terrorismo), o condenado que tiver bom
comportamento na penitenciria dever ser transferido para a colnia agrcola ou
industrial, em regime de semiliberdade, em que, aps cumprir mais 1/6 da pena (2/5
ou 3/%), e merecendo, ser transferido para o regime aberto, em casa de albergado.
A
hedionda Lei
n 8.072/90,
de toda evidncia,
era flagrantemente
inconstitucional no ponto em que mandava todos os condenados por tais crimes

cumprir pena integralmente em regime fechado.
Inconstitucional por vrias razes. Violadora do sistema do Cdigo Penal, que
introduziu o sistema progressivo, como nica soluo para o grave problema do sistema
penitencirio. No se harmonizando com o sistema progressivo, era um corpo estranho
a ele, incompatvel e inaceitvel.
Modernamente, s admissvel a pena privativa de liberdade, como medida
absolutamente extrema e necessria, e se vier a ser cumprida de modo suave, menos
rgido e progressivamente.
Alm disso, proibir a progresso significava impedir, na fase da execuo, a
individualizao da pena, colidindo frontalmente com o princpio constitucional.
Depois
que
Supremo
Tribunal
Federal
declarou
aquele
dispositivo
inconstitucional, o legislador tratou de, imediatamente, criar norma impondo maior

prazo para a progresso nos casos de condenaes por crimes hediondos, prtica da
tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo.
Apesar de j resolvida a questo, por fora da vigncia da Lei n 11.464, de 28 de

maro de 2.007, mantenho, nesta edio o texto integral do item 14.2.9, da edio
anterior deste volume, sem qualquer alterao, que demonstrava, ento, a meu ver, a
revogao tcita do art. 2 da Lei n 8.072/90, para que o leitor possa se inteirar de
aspectos importantes acerca do tema.
14.2.9 Revogao do texto original do 1 do art. 2 da Lei n

8.072/90
A Lei n 9.455, de 7-4-1997, que definiu os crimes de tortura, no art. 1, 7,
assim dispe: O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hiptese do 2,
iniciar o cumprimento da pena em regime fechado. Tendo determinado o regime
inicial fechado, implicitamente permite a progresso.
Defende-se aqui que a nova lei veio revogar, tacitamente, o art. 2 da Lei n
8.072/90, que, entre outras restries, probe a progresso no cumprimento da pena,
como se procura, a seguir, demonstrar.
O art. 5, XLIII, da Constituio Federal, dispe: a lei considerar crimes
inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica de tortura, o trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por
eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se
omitirem.
Determinou ao legislador ordinrio: (a) definisse os crimes de tortura, de
terrorismo e os hediondos os de trfico j se encontravam definidos e (b) proibisse,
quanto a esses crimes, a concesso de fiana, graa ou anistia. Explicou,
desnecessariamente, que por tais crimes respondem todos quantos para eles
concorrerem, inclusive por omisso.
14.2.9.1 Lei dos crimes hediondos

Quase dois anos depois veio ao mundo a Lei n 8.072, de 25-7-1990, conhecida
como a Lei dos Crimes Hediondos, que, no entanto, no se limitou a definir tais crimes.
Essa lei, como tem sido comum no Brasil, tratou de vrias questes penais e
processuais penais, como se mostra.
No art. 1 (ao depois alterado pela Lei n 8.930, de 6-9-1994), relacionou os tipos
legais de crimes que considerou hediondos, inclusive as tentativas deles, e nos arts. 6 e
9 aumentou as penas de vrios dos crimes hediondos, criando um caso de diminuio
de pena (delao premiada) para o crime hediondo de extorso mediante seqestro

(art. 7). Assim, nesses artigos (1, 6, 7 e 9), a Lei n 8.072/97 cuidou
exclusivamente de crimes hediondos.
Nos arts. 2, 5 e 8, a Lei n 8.072/90 tratou de todos aqueles crimes referidos
no art. 5, XLIII, da Constituio Federal: tortura, trfico ilcito de entorpecentes,
terrorismo e os hediondos, em outras palavras, os crimes hediondos e os a ele
assemelhados ou equiparados. No art. 2, estabeleceu restries para acusados e
condenados por crimes hediondos, prtica de tortura, trfico ilcito de entorpecentes e
terrorismo (anistia, graa, indulto, fiana, liberdade provisria), imps regime fechado
integral para o cumprimento de penas, exigiu que o direito de apelar em liberdade fosse
concedido somente em deciso fundamentada, e dilatou o prazo de priso temporria
para tais crimes, e no art. 5 (o 4 foi vetado) imps tempo maior de cumprimento de
pena (2/3) para a obteno do livramento condicional, para os condenados por crimes
hediondos e assemelhados (tortura, terrorismo e trfico ilcito de entorpecentes), no
reincidentes especficos em crimes dessa natureza. No art. 8, criou nova modalidade
de crime de quadrilha e bando, quando a associao criminosa tiver por finalidade o
cometimento de crimes hediondos, prtica de tortura, trfico ilcito de entorpecentes ou
terrorismo (art. 8) definindo, como causa de diminuio de pena a delao premiada
(pargrafo nico, art. 8).
Alm disso, no art. 3 mandou a Unio manter estabelecimentos prisionais de
segurana mxima para condenados de alta periculosidade; como se tratava de norma
geral, no se referiu a quaisquer daqueles crimes. No art. 10, mandou contar em dobro
prazos procedimentais estabelecidos pela Lei n 6.368/76, para os crimes tipificados
nos arts. 12, 13 e 14.
Em resumo, a Lei n 8.072/90 contm dispositivos relativos a cinco matrias bem
delimitadas: (a) definio de crimes hediondos, com modificao de preceito
sancionatrio e criao de causa especfica de diminuio de pena; (b) imposio de
restries penais e processuais penais para acusados e condenados por crimes de
tortura, trfico, terrorismo e hediondos; (c) criao da modalidade de crime de
associao criminosa para o cometimento de tais crimes e uma causa especfica de
diminuio de pena; (d) criao do encargo, para a Unio, da manuteno de presdios
federais; (e) duplicao de alguns prazos procedimentais estabelecidos na Lei n
6.368/76.
V-se, pois, que a Lei n 8.072/90 contm normas de cinco matrias distintas.
Uma das matrias tratadas, a das restries impostas aos acusados e condenados por
crimes de tortura, trfico, terrorismo e hediondos, alcanou preceitos de natureza

penal (anistia, graa, indulto, regime fechado) e outros de natureza processual
(liberdade provisria, direito de apelar em liberdade e prazo de priso temporria).
14.2.9.2 Lei dos crimes de tortura

Quase uma dcada aps a promulgao da Constituio de 88, entrou em vigor a
Lei n 9.455, de 7-4-1997, definindo os crimes de tortura e criando casos de aumento
de pena, inclusive por resultado mais grave (art. 1, 1 a 4), tratando, ainda, de
efeitos da condenao (art. 1, 5), de restries constitucionais de natureza penal e
processual aos condenados por tais crimes, e do regime de cumprimento de pena (art.
1, 6 e 7), e criando mais um caso de extraterritorialidade da lei penal brasileira
(art. 2).
Mais uma vez, o legislador brasileiro, num nico diploma legal, tratou de matrias
absolutamente distintas: (a) tipificao de crimes e criao de causas de aumento de
pena; (b) imposio de restries de natureza penal e processual penal para acusados e
condenados por crimes de tortura; (c) criao de mais um caso de extraterritorialidade
da lei penal.
A matria que interessa no mbito desta abordagem sobre a nova lei, a das
restries impostas aos acusados e condenados por crime de tortura, abrange normas
de natureza penal (graa ou anistia e regime de cumprimento de pena privativa de
liberdade) e processual penal (fiana).
Relativamente s restries de natureza penal e processual penal, vale transcrever
os dois dispositivos da lei:
Art. 1, 6 O crime de tortura inafianvel e insuscetvel de graa ou
anistia.
7 O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hiptese do 2,
iniciar o cumprimento da pena em regime fechado.
Vigente a Lei n 9.455/97, a pergunta se impe: a vontade da nova lei ,
simplesmente, definir os crimes de tortura e dar-lhes tratamento restritivo especfico,
mais brando que o concedido aos crimes hediondos, de trfico e terrorismo, ou,
diferentemente, conferir, tambm a estes crimes, assemelhados aos de tortura,
tratamento restritivo penal e processual penal equnime e isonmico?
14.2.9.3 Finalidade da nova lei

Para se descobrir a vontade da nova lei, convm a lembrana das sempre justas e
pertinentes lies de GIUSEPPE BETTIOL:
A lei no considerada em sentido rgido mas em sentido flexvel, enquanto
exprime uma vontade que se ajusta s novas situaes e possibilidades. (...) No
vai pois a interpretao considerada como uma atividade que se manifesta fora do
tempo e do espao, mas como um atuar incrustado at que a norma no tenha
sido ab-rogada no ambiente histrico em que o juiz vive e age. J se v portanto
que, pureza de um juzo lgico anti-histrico, reage o ambiente social em que a
norma deve ter aplicao. Mas que de uma lgica abstrata no ser o caso de
falar-se, a propsito de interpretao da norma penal. Se o escopo buscar o
significado de um querer encerrado no cerne da norma, no se colhe o prprio
querer na linha de um procedimento lgico-formal, porque a vontade da norma
apresenta uma direo finalista enquanto tutela de um valor. A lgica do
intrprete deve enderear-se tambm a este valor, que d tom e caracterstica ao
querer da norma; deve ser portanto uma lgica finalista, uma teleolgica.8
De incio, volte-se para o preceito inserto no art. 5, XLIII, da Constituio
Federal, que determinou lei ordinria desse tratamento diferenciado, restritivo, a
uma categoria de crimes muito graves: tortura, terrorismo, trfico ilcito de
entorpecentes e os hediondos. De notar que o primeiro dos gneros de crimes referidos
foi exatamente o da tortura, certamente por ser o mais grave deles. O preceito
constitucional considerou assemelhados ou equiparados uma categoria de crimes,
determinando tratamento restritivo isonmico e equnime.
Em outras palavras, a norma constitucional mandou o legislador elaborar leis
ordinrias, dando aos crimes de tortura e a seus assemelhados tratamento diferenciado
do dispensado aos demais crimes, consistente na impossibilidade de fiana, graa e
anistia. Nada mais. Esta foi a ordem constitucional.
A primeira determinao constitucional, de vedar a concesso de fiana, anistia e
graa aos acusados e condenados pelo crime de tortura e aos a ele assemelhados, fora
obedecida pelo legislador da Lei n 8.072/90 que, ademais, construiu rol de crimes,
que passaram, ento, a ser considerados hediondos. Sobre cada um dos tipos
selecionados pregou-lhes a etiqueta, o rtulo, de hediondo.
No satisfeito e influenciado pelo movimento da Lei e da Ordem, o legislador foi
8
Direito penal. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977. v. 1, p. 152-153.

alm das sandlias, impondo, aos condenados por crimes de tortura, trfico, terrorismo
e os ento definidos hediondos, o cumprimento das penas integralmente em regime
fechado, proibindo para eles a concesso de liberdade provisria, aumentando o prazo
de priso temporria, determinando que o juiz deliberasse fundamentadamente sobre o
direito de apelar em liberdade, majorando as penas de vrios dos crimes considerados
hediondos e criando causas de aumento e de diminuio de penas.
Passados muitos anos de vigncia da Lei dos Crimes Hediondos, indiscutvel o
fracasso de seus propsitos. Dando tratamento mais severo para os condenados pelos
crimes mais graves, especialmente os de extorso mediante seqestro, trfico de
entorpecentes, estupros e atentados violentos ao pudor, como se buscando a combater
essa forma de criminalidade, e objetivando, de todo bvio, sua conteno, a lei, alm
de no ter contribudo para nenhuma reduo de quaisquer dos ndices dessa
criminalidade, revelou-se verdadeiro fator do surgimento de outros fenmenos
indesejveis: a rebelio, os motins nos presdios e as fugas.
FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO, ao combater o dispositivo que impunha o
cumprimento da pena em regime fechado integral, vislumbrava com lucidez:
A determinao contida no 1 do art. 2 (a pena por crime previsto neste
artigo ser cumprida integralmente em regime fechado) fruto s pode ser isso
da mais completa ignorncia a respeito do sistema progressivo de execuo da
pena adotado pela reforma penal brasileira de 1984, a respeito do qual salientei,
na conferncia proferida no encerramento do I Congresso Brasileiro de Poltica
Criminal e Penitenciria de 1981, o seguinte: Em relao pena de priso,
instituiu-se um subsistema verdadeiramente progressivo, sem possibilidade da
perpetuao da segregao social, para cumprir-se o mandamento constitucional
do art. 153, 11 da Carta Magna. E deu-se a essa discutida pena o carter de pena
programtica, ou seja, de algo que se modifica dentro de certos limites e certas
garantias, no curso da execuo, por atuao da Administrao da Justia e do
prprio condenado, segundo o seu mrito ou demrito. Com isso, abre-se uma
concreta esperana, para todo condenado, no sentido de poder conquistar, por
seu prprio esforo, a liberdade, bem inalienvel de todo ser humano. Essa
esperana na liberdade que, para o preso, deve significar uma conquista, o
nico ingrediente, de que se pode valer o aparelhamento penitencirio para
impregnar a execuo da pena de algum utilitarismo, de sorte a no transformlo em mero castigo, dentro de algum retributivismo kantiano, formal e
desalmado. (...) lamentvel que um legislador desatento e mal assessorado
tenha retirado da Administrao da Justia esse precioso instrumento de

manuteno da disciplina no interior dos estabelecimentos penais. Sim, porque,
sem o benefcio do sistema progressivo, o condenado s ter um caminho para
antecipar a liberdade: a rebelio ou a fuga.9
Foi, assim, em momento de constatao do fracasso da Lei dos Crimes Hediondos,
que o Congresso decretou a nova lei, que foi, finalmente, sancionada e entrou em vigor.
Certo que veio ao mundo no s para definir os tipos de tortura, mas ainda para
revogar alguns dos dispositivos da Lei n 8.072/90, acabando com suas imperfeies,
seus defeitos, sua rigidez, sua severidade, sua brutalidade, sua estupidez, enfim, suas
ignominiosas restries aos mais comezinhos direitos processuais dos acusados. Veio
para corrigir o que estava errado, para erradicar os abusos, para riscar da histria do
direito penal brasileiro um tempo de terror, de desnecessria e brutal violncia legal,
para apagar dispositivos que feriram a Constituio no poucas vezes.
Como chegar-se concluso to firme?
14.2.9.4
Descobrindo a vontade da lei
Entre as regras que presidem a boa interpretao da lei, importam, aqui, as

seguintes: (a) o princpio da isonomia; (b) o da eqidade; e (c) o elemento sistemtico
na interpretao finalstica.
O princpio de isonomia, tambm chamado princpio de igualdade perante a
lei, ou de igualdade formal, inserto no art. 5, caput, I, na lio de PONTES DE MIRANDA,
dirige-se a todos os poderes do Estado. imperativo para a legislatura, para a
administrao e para a Justia.10 Dele decorre, portanto, a ordem para o legislador
tratar os indivduos de modo igualitrio, como bem distingue PINTO FERREIRA: Tal
princpio deve ser apreciado com uma dupla perspectiva: igualdade na lei e igualdade
perante a lei, esta pressupondo a lei elaborada.11
A lei deve dar tratamento isonmico aos iguais, vale dizer, aqui, aos crimes que
a lei fundamental considerou equivalentes, equiparados ou assemelhados, por sua
gravidade, como o caso da tortura, do terrorismo, do trfico e dos hediondos. Se o
preceito constitucional equiparou os quatro gneros de crimes, impondo-lhes restries
9
Crimes hediondos. Fascculos de Cincias Penais. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1992. n 2.
10 MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1946. Rio de Janeiro: Henrique Cahen, 1947. v. 1,
p. 165.
11
FERREIRA, Pinto. Comentrios Constituio brasileira. So Paulo: Saraiva, 1989. v. 1, p. 62.

que no imps, em conjunto, a qualquer outro gnero de crimes, cabe ao legislador
ordinrio dar tratamento igualitrio a todos aqueles gneros de crimes. No poderia,
por exemplo, tratar os crimes de terrorismo de modo mais brando nem mais severo que
os crimes de trfico ilcito de entorpecentes, nem conferir aos crimes de tortura
tratamento mais duro, nem mais benigno, que o dispensado aos crimes hediondos.
A eqidade, como ensina ESPNOLA FILHO
no , de modo algum, fonte do direito, mas um expediente tcnico, de atender
na aplicao das fontes do direito, isto , no ajustamento da norma ao caso
apresentado. De fato, a eqidade, tanto na doutrina, como nos sistemas
legislativos modernos, no passa de uma propriedade, ou qualidade, que a lei
tem, de se adaptar s circunstncias do caso concreto, segundo estes critrios:
(1) as coisas e relaes iguais devem ser tratadas de modo igual, e as coisas e
relaes desiguais, ou diferentes, devem ser tratadas de modo desigual, diferente;
(...) (3) entre as solues logicamente possveis, deve preferir-se, sempre, a que
for mais branda, mais moderada e mais humana, pois, como acentuou
REGELSBERGER, corresponde ao nosso sentimento de eqidade, o modo de tratar
uma relao prtica, que se torna justo, pela sua prpria natureza, com a
tendncia sempre para o brando, para o moderado, para o humano12.
Tendo a Carta Magna equiparado, expressamente, os crimes de tortura aos de
terrorismo, ambos aos de trfico de entorpecentes, e todos estes aos que a lei definisse
hediondos, de toda obviedade que criou uma classe de crimes assemelhados,
equiparados.
Gneros de crimes equiparados, assemelhados, pela norma maior, devem ser
tratados de modo igual. Assim, as restries de natureza processual devem ser as
mesmas e as proibies de obteno de benefcios penais tambm devem ser as
mesmas. Afinal, tais crimes tm uma caracterstica que os equipara ou assemelha: a
gravidade. Esse sinal caracterstico, impondo maior reprovao, e que vai
materializar-se tambm na qualidade e na quantidade das sanes cominadas, fez com
que o legislador constituinte os reunisse sob a necessidade de merecer, tambm,
algumas restries, proibindo a fiana e a concesso de graa ou anistia.
A lei que primeiramente tratou dessa matria, a n 8.072/90, f-lo, sabido,
exorbitando, restringindo mais do que a Constituio mandou, pelo que a agrediu. A
Lei n 9.455/97, sabiamente, ajustou-se ao mandamento constitucional. Ao faz-lo,
revogou a exorbitncia.
12
Cdigo de processo penal brasileiro anotado. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1943. v. 1, p. 184.

A nova lei , assim, em todos os seus dispositivos pertinentes aos crimes de
tortura, mais benfica que a Lei n 8.072/90. Sua inteno no pode ser a de cuidar
apenas da tortura, mas tambm de seus assemelhados.
Essa inteno, no expressa, da lei exsurge cristalinamente de todo o seu esprito,
que o do aperfeioamento da legislao penal brasileira, recuperando princpios
constitucionais necessrios a uma poltica criminal eficiente, sem olvidar a proteo
dos interesses da sociedade, tratando rigorosamente os crimes de maior potencial
ofensivo, ao tempo em que observa a necessidade de valorizar a essncia humana
presente nos delinqentes.
O elemento sistemtico da interpretao finalstica tambm indica essa
concluso. Como ensina BETTIOL,
h, no seio das normas uma ordem sistemtica freqentemente decisiva para a
interpretao teleolgica. As normas, na verdade, no vivem como mnadas
isoladas, como meras individualidades entre as quais no h nenhuma relao de
parentesco, mas se reagrupam entre si com base em critrios teleolgicos
superiores aos escopos singulares prprios de cada uma das normas.13
A importncia da interpretao sistemtica resplandece grandiosa na lio de
ESPNOLA FILHO:
sempre se apontou, como circunstncia capaz de elucidar as disposies
obscuras, a sua comparao, o confronto com outros dispositivos, tratando da
mesma matria, ou de matrias diferentes, em forma que, no s a lei no seu
conjunto, e tambm todo o sistema da legislao formem um feixe, cujas partes
componentes so solidrias.14
Se a nova lei no tivesse revogado o art. 2 da Lei n 8.072/90, haveria,
doravante, tratamentos diferenciados para crimes assemelhados. Crime hediondo:
inafianvel, insuscetvel de indulto, graa ou anistia, com a impossibilidade de
liberdade provisria, o cumprimento de pena em regime fechado integral, e priso
temporria por 30 dias. Crime de tortura: inafianvel, insuscetvel de graa ou anistia,
com a possibilidade de concesso de indulto, de liberdade provisria, o cumprimento
progressivo de pena, e priso temporria por cinco dias.
Evidente que, se assim fosse, essas duas leis no formariam aquele feixe com
13
Op. cit. p. 164.
14
Op. cit. p. 198.

todas as suas partes solidrias. Seria a desarmonia, a incongruncia, a incoerncia, a
desigualdade, o verdadeiro caos. Crimes de potencial ofensivo equivalentemente
graves, tratados de forma diferenciada. Transportando ambas as normas para a vida
prtica, haveria alguns absurdos:
Condenado, por crime de atentado violento ao pudor, a oito anos de recluso
cumprir a pena integralmente em regime fechado. Condenado, por crime de tortura,

seguida de morte, a uma pena de oito anos de recluso cumprir apenas 1/6 no regime
fechado, podendo progredir. Qual dos crimes o mais grave?
Condenado por estupro a pena mnima de seis anos dever cumpri-la integralmente
em regime fechado. Condenado por crime de tortura seguida de leso corporal

gravssima, por exemplo, a extirpao do rgo sexual masculino, a pena de seis anos,
ter direito progresso. Qual crime mais grave?
Nos dois exemplos anteriores, os acusados do atentado violento ao pudor e do
estupro no podero obter liberdade provisria, ao passo que os agentes das duas
espcies de tortura podero, ainda quando tiverem cometido o crime contra criana,
deficiente ou adolescente.
De toda obviedade que no podem as duas ordens conviver em harmonia. E o
Direito um conjunto de normas que se harmonizam, que se complementam e que
convivem solidamente sem atritos, sem conflitos.
14.2.9.5 Subsistema de restries da nova lei incompatvel com o

da Lei n 8.072/90
A incompatibilidade entre as duas leis, no conjunto dos dispositivos que tratam
das restries penais e processuais gritante e o 1 do art. 2 da Lei de Introduo ao
Cdigo Civil determina que a lei posterior revoga a anterior quando seja com ela
incompatvel.
Tais contradies no podem existir, de todo bvio, pois que o direito h de ser,
sempre, um sistema harmnico de normas, no um amontoado de incongruncias.
O princpio cardeal em torno da revogao tcita o da incompatibilidade.
No admissvel que o legislador, sufragando uma contradio material de seus
prprios comandos, adote uma atitude insustentvel (simul esse et non esse) e
disponha diferentemente sobre um mesmo assunto. O indivduo, a cuja volio
a norma se dirige, no poder atender determinao, se se depara com
proibies ou imposies que mutuamente se destroem. Na incompossibilidade

da existncia simultnea de normas incompatveis toda a matria da revogao
tcita sujeita-se a um princpio genrico, segundo o qual prevalece a mais
recente, quando o legislador tenha manifestado vontade contraditria. Um dos
brocardos, repetidos pelos escritores, diz precisamente que lex posterior
derogat priori; e o legislador ptrio adota como princpio informativo do
sistema (Lei de Introduo, art. 2, 1). Mas bem de ver que nem toda lei
posterior derroga a anterior, seno quando uma incompatibilidade se erige dos
seus dispositivos. Esta incompatibilidade pode ser o resultado da normao
geral instituda em face do que antes existia: quando a lei nova passa a regular
inteiramente a matria versada na lei anterior, todas as disposies desta
deixam de existir, vindo a lei revogadora substituir inteiramente a antiga.
Assim, se toda uma provncia do direito submetida a nova regulamentao,
desaparece inteiramente a lei caduca, em cujo lugar se colocam as disposies
da mais recente.15
Patente e indiscutvel a incompatibilidade entre as duas leis, a impossibilidade da
convivncia harmnica entre as duas categorias de crimes, cada qual com sua
disciplina, de todo lgico que a lei posterior, em face da incompatibilidade com a
anterior, simplesmente veio revog-la, naqueles dispositivos, consoante manda o art.
2, 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil.
14.2.9.6
Nova lei regulou inteiramente a matria restritiva da lei
anterior
A norma do art. 2, 1, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil afirma que a lei
posterior revoga a anterior, quando regular inteiramente a matria de que
tratava a lei anterior.
Entre as cinco matrias tratadas pela Lei n 8.072/90, uma foi a das
restries de natureza penal e processual penal impostas aos crimes hediondos e
assemelhados: a classe de crimes insuscetveis de fiana, graa e anistia, criada pela
norma constitucional.
A Lei n 9.455/97, ao definir os crimes de tortura, imps-lhes apenas as
mesmas restries determinadas pelo preceito constitucional do inciso XLIII do art. 5:
inafianabilidade e insuscetibilidade de graa ou anistia ( 6, do art. 1), e fez
15 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978. v. 1, p.
123.

questo de esclarecer que o cumprimento da pena privativa de liberdade ser iniciado no
regime fechado. Quanto liberdade provisria, ao direito de apelar em liberdade e ao
livramento condicional, silenciou.
Verifica-se, com clareza, que a nova lei veio tratar de um dos gneros de crimes
daquela classe de crimes que fora objeto da Lei n 8.072/90, mencionados no preceito
constitucional.
De todo evidente que a vontade da nova lei que os crimes de tortura recebam
tratamento diferenciado do conferido pela Lei n 8.072/90, j que no reiterou as
restries nela contidas, como a proibio da liberdade provisria, o que vem atender a
um reclame quase que unssono da mais moderna doutrina e jurisprudncia, o que,
de toda obviedade, demonstra a vontade da lei de, corrigindo os defeitos da lei antiga,
no mais vedar essa possibilidade.
Inegvel que a nova lei veio tratar integralmente dos crimes de tortura, que
integram o mesmo subsistema penal que fora regulado pela Lei n 8.072/90,
declarando-os inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia ( 6). Em outras
palavras, cuidou daquela mesma matria tratada pelo art. 2 da Lei n 8.072/90.
O argumento de que a nova lei no cuidaria inteiramente da mesma matria
contida nos art. 2 da Lei n 8.072/90, por no trazer dispositivo algum acerca da
liberdade provisria, do direito de apelar em liberdade, nem da priso temporria, e
que seria apenas uma lei especial em relao Lei n 8.072/90, no merece guarida.
No h, entre a lei anterior e a lei nova, relao de gnero para
espcie. Ambas, a Lei n 8.072/90 e a Lei n 9.455/97, so especiais em relao ao
preceito constitucional do art. 5, XLIII, que a norma genrica e, ainda, em relao s
normas do Cdigo Penal e do Cdigo de Processo Penal, que constituem, cada qual, as
normas genricas penais e processuais.
No h, ademais, em qualquer dos crimes de tortura tipificados, algum minus,
que exigisse tratamento mais benigno que o conferido ao terrorismo, aos crimes
hediondos e ao trfico ilcito de entorpecentes. Nada que justificasse a construo de
uma lei especial em relao lei que imps restries queles crimes. Ao contrrio, se
algo houvesse, de diferente, nos crimes de tortura, em relao aos demais, de
especializador, seria exatamente para consider-los de maior gravidade, uma vez que,
pela conformao dos tipos criados, so sempre condutas por meio das quais algum,
dolosamente, submete algum a sofrimentos agudos, fsicos ou mentais16, com a
16
Da definio de tortura adotada pela Conveno da ONU contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas
Cruis, Desumanos ou Degradantes, aprovada pelo Dec. Legislativo n 4, de 23-5-1989, promulgada pelo

finalidade de obter informao, declarao ou confisso da vtima ou de terceira pessoa,
ou para provocar ao ou omisso criminosa, ou ainda como forma de aplicar castigo
pessoal ou em razo de discriminao racial ou religiosa.
Esses elementos subjetivos, aliados s formas e aos meios de execuo, que
acarretam sofrimento intenso da vtima, tornam os crimes de tortura de maior
gravidade que os hediondos e o trfico ilcito de entorpecentes. Assim, se houvesse
especializao, ela deveria ser para dar tratamento mais rigoroso, no ao contrrio,
como acontece.
Tendo a nova lei, to especial quanto a anterior, dado novo tratamento penal a
um dos gneros de crimes daquela mesma classe de crimes de grande potencial
ofensivo assemelhados pela Constituio, e nada dito sobre liberdade provisria, direito
de apelar em liberdade e prazos de priso temporria e procedimentais, porque,
relativamente a essas questes, desejou sejam aplicadas as normas gerais do Cdigo de
Processo Penal, e as da Lei n 7.960/89, relativamente priso temporria.
Silenciando sobre essas questes processuais, porque no desejou alterar
quaisquer dos subsistemas processuais, contidos no Cdigo de Processo Penal e nas
outras leis adjetivas. Assim fez porque no desejou conferir tratamento especial quanto
concesso da liberdade provisria, ou do direito de apelar em liberdade, nem quis
dilatar prazo de priso temporria, nem quaisquer dos procedimentais.
Na verdade, o que a nova lei fez foi corrigir as imperfeies da lei antiga, que
impunha tratamento rigoroso, quando o que se exige um tratamento penal severo, mas,
ao mesmo tempo, humanitrio. Alm disso, ajustou-se ao princpio da presuno da
inocncia, que impede tratamento de condenado a quem ainda no o .
Com o novo subsistema penal criado, no qual retorna a incidncia das regras
gerais do cumprimento progressivo da pena privativa de liberdade, substituindo o
anterior, substitui-se tambm, em sua integridade, o subsistema processual penal da
Lei dos Crimes Hediondos, eivado de inconstitucionalidades, como apontam a doutrina
mais moderna e a jurisprudncia mais democrtica.
certo que melhor teria sido se a lei tivesse, expressamente, afirmado sua
vontade de substituir os dispositivos mencionados da Lei dos Crimes Hediondos (art.
2); todavia, a tarefa primordial interpretar a norma e no censurar ou tecer crticas
ao legislador, especialmente quando parte de seu trabalho representa notvel avano
para o direito penal, e at porque pode ter sido sua vontade deixar para os
Decreto Presidencial n 40, de 15-2-1991.

operadores do direito a verificao da revogao tcita operada.
Penso, por todas as razes aqui expostas, que o ordenamento jurdico brasileiro
ficou livre da parte mais hedionda da famigerada Lei dos Crimes Hediondos.
Esse entendimento foi abraado por diversos Tribunais do pas, chegando a ser
acolhido pela 6. Turma do Superior Tribunal de Justia, no julgamento do RHC 7.930,
relatado pelo Ministro Vicente Cernicchiaro. Todavia, assim no entendeu o Supremo
Tribunal Federal que, reiteradamente, passou a decidir no sentido contrrio.
Felizmente, no dia 23 de fevereiro de 2006, a Corte Suprema, por maioria de seis
votos a cinco, julgando o HC n 82.959, declarou a inconstitucionalidade do 1 do art.
2 da Lei n 8.072/90, afastando, assim, a proibio da progresso do regime de
cumprimento da pena para os condenados por crimes hediondos, de tortura, de trfico
ilcito de entorpecentes e de terrorismo. Um avano, sem dvidas, que assegura a
efetividade do princpio da individualizao da pena.
Permite-se a progresso, todavia caber ao juiz da execuo penal verificar as
condies objetivas e subjetivas do condenado. A declarao de inconstitucionalidade
no vai gerar conseqncias jurdicas em relao s penas j extintas.
No seu voto, o Ministro Marco Aurlio, Relator do HC 82.959, ressaltou que a
edio da lei de tortura (9.455/97), que permite a progresso, indica a necessidade de
igual tratamento para os outros delitos rotulados hediondos e corresponde a uma
derrogao implcita da norma do pargrafo 1 do artigo 2 do mencionado texto legal.
14.2.10 Regresso
A outra face do sistema penal progressivo, seu reverso, a regresso, que
significa a passagem do condenado, de um regime mais brando para regime mais
severo, ou ainda o simples indeferimento do pedido de progresso.
O condenado a regime fechado que, aps cumprir 1/6 da pena (2/5 ou 3/5), no
preencher o requisito subjetivo mrito e, por isso, tiver negado seu pedido de
progresso ao regime semi-aberto, estar, na prtica, sofrendo a regresso no
cumprimento de sua pena.
O art. 118 da Lei de Execuo Penal estabelece as causas de regresso:
A execuo da pena privativa de liberdade ficar sujeita forma regressiva, com
a transferncia para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado: I
praticar fato definido como crime doloso ou falta grave; II sofrer condenao,
por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execuo, torne

incabvel o regime (art. 111). 1 O condenado ser transferido do regime aberto
se, alm das hipteses referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da
execuo ou no pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta. 2 Nas
hipteses do inciso I e do pargrafo anterior, dever ser ouvido, previamente, o
condenado.
No necessrio que o condenado venha a ser condenado por crime doloso, para
justificar a regresso, mas to-somente que tenha praticado o fato tpico, sendo, por
isso, indiciado em inqurito policial. O simples indiciamento causa para a regresso.
Evidente que, se o condenado vier a ser absolvido, provando, por exemplo, no ter
praticado ou concorrido para o crime, ou ter agido ao amparo de excludente da
ilicitude ou da culpabilidade , poder progredir, de volta ao regime em que cumpria a
pena.
So faltas graves, que igualmente autorizam a regresso:
I incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina; II
fugir; III possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade
fsica de outrem; IV provocar acidente de trabalho; V descumprir, no regime
aberto, as condies impostas; VI desobedecer a ordem de servidor do sistema
prisional, desrespeitar qualquer pessoa com quem deva relacionar-se, deixar de
executar trabalho ou tarefa a si cometida (arts. 50 e 39 da LEP).
A supervenincia de condenao, por crime anterior, cuja pena, somada ao
restante da pena em execuo, resultar em quantidade de pena privativa de liberdade
incompatvel com o regime vigente, poder importar em regresso.
Se o condenado estiver cumprindo pena em regime aberto, restando dois anos, e
vier a ser condenado a uma pena de dois anos e trs meses de deteno, a soma da nova
pena, com o que falta para cumprir, resultar em quatro anos e trs meses, quantidade
incompatvel com o regime aberto, na forma da norma do art. 33, 2, c, do Cdigo
Penal.
Em tal situao, a soluo a regresso ao regime semi-aberto; todavia, o juiz no
deve decidir jungido exclusivamente ao formalismo do preceito legal, mas dever
verificar se h necessidade de regresso, com base nos princpios orientadores do art.
59. Em algumas situaes, determinar a regresso com base exclusivamente no
elemento objetivo pode causar enormes prejuzos ressocializao do homem.
A regresso do regime aberto para o semi-aberto se dar tambm se o condenado
frustrar os fins da execuo penal efetivar as disposies da sentena ou deciso
criminal e proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado e

do internado ou se, podendo, no pagar a pena de multa que lhe tiver sido aplicada.
MIRABETE ensina que
pode o condenado ser transferido para regime mais rigoroso se frustrar os fins
da execuo, assumindo conduta que demonstra a incompatibilidade com o
regime aberto. A desobedincia a ordens recebidas, a provocao de resciso de
contrato de trabalho ou o seu abandono, a prtica de contraveno ou crime
culposo, a prtica de falta mdia ou leve etc. podem revelar que o condenado no
se est adaptando ao regime, nem se processa a sua reinsero social,
recomendando-se sua transferncia para o regime mais rigoroso17.
A omisso do pagamento da multa imposta, quando o condenado puder faz-lo,
sem prejuzo para os que vivam sob sua dependncia, pode, igualmente, autorizar a
regresso ao regime semi-aberto.
14.3 DIREITO AO TRABALHO E REMIO

O trabalho um direito do condenado interna ou externamente como j
mencionado e dever ser remunerado o valor mensal no ser inferior a do
salrio mnimo , garantindo-se-lhe os benefcios da previdncia social (art. 38, CP),
no estando, todavia, sujeito ao regime da Consolidao das Leis do Trabalho (arts. 28
e 29, da LEP).
Na verdade, o trabalho muito mais do que um direito, pois constitui, sem
dvida, o mais eficiente e mais importante mtodo para o tratamento do desajustado
social, que o condenado, com vistas a obter sua reinsero na vida social livre. , alis,
o trabalho o meio pelo qual, originalmente, o homem se tornou um ser social.
Infelizmente, as autoridades administrativas brasileiras no se preocupam com
a seriedade que se exige, com os investimentos necessrios para permitir aos
condenados especialmente os do regime fechado e do semi-aberto a possibilidade
de trabalhar, seja para produzir, seja para, por meio dele, ser educado, obtendo
inclusive a formao profissional que, na maior parte das vezes, no possui, e cuja
ausncia muito contribuiu para seu ingresso na criminalidade.
A remio do tempo de execuo da pena um instituto de direito
penitencirio, nascido na Espanha, ao tempo da Guerra Civil, quando era aplicado
apenas para os presos polticos. Consiste no resgate, pelo trabalho de qualquer
17
Execuo Penal. 4. ed. So Paulo: Atlas, 1991. p. 315.

natureza, vale dizer, interno ou externo, manual, intelectual, agrcola, industrial e at
mesmo artesanal, autorizado pela administrao do presdio de parte do tempo da
pena, na forma do que dispe o art. 126 da Lei de Execuo Penal, assim:
O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semi-aberto poder
remir, pelo trabalho, parte do tempo de execuo da pena.
1 A contagem do tempo para o fim deste artigo ser feita razo de um dia de
pena por trs de trabalho.
2 O preso impossibilitado de prosseguir no trabalho, por acidente, continuar
a beneficiar-se com a remio.
3 A remio ser declarada pelo juiz da execuo, ouvido o Ministrio
Pblico.
A cada trs dias trabalhados, com jornada no inferior a seis horas, nem superior
a oito, a pena ser diminuda em um dia.
A remio , assim, uma forma de abreviar o tempo de cumprimento da pena,
antecipando a liberdade, e dever ser considerada tambm para os efeitos de concesso
do livramento condicional e tambm para o indulto.
O direito remio no se confunde com o direito ao trabalho, que pressuposto
daquele. A remio poder no ser obtida, se o condenado vier a ser punido
regularmente, com obedincia s normas procedimentais, em que se lhe assegure a
defesa por falta grave, hiptese em que, perdido o tempo trabalhado, comear a
contar novo perodo de remio, a partir da data em que cometeu a infrao disciplinar.
O trabalho no tem por objetivo a remio, mas uma finalidade educativa e, at mesmo,
de proporcionar recursos ao condenado, para fazer face a suas obrigaes para com a
vtima e com seus dependentes.
Se o condenado ficar impossibilitado de trabalhar, em razo de acidente de
trabalho, continuar beneficiando-se do instituto da remio, o que significa que a cada
trs dias de trabalho normal, exceto domingos e feriados, ser descontado um dia de
pena.
Questo candente saber se o condenado que no trabalha porque o Estado no
lhe oferece as condies para tanto ter, ou no, direito remio.
O preso tem direito ao trabalho, em razo do que dispe o art. 31 da Lei de
Execuo Penal, que o considera obrigatrio, na medida de suas aptides e capacidade.
um dever do Estado, portanto, proporcionar ao condenado condies para trabalhar.
O trabalho, todavia, no tem como fim permitir a remio, mas, segundo dispe o art.

28, sua finalidade educativa e produtiva.
Dessa forma, o condenado tem direito ao trabalho para produzir e se educar, no
para, com ele, obter a remio da pena, razo por que a falta de trabalho, por desdia do
Estado, no implicar a concesso da remio ao condenado.
14.4 DETRAO
Detrao
a operao aritmtica por meio da qual computada, no tempo de durao da
condenao definitiva, a parcela temporal correspondente concreta aplicao de
uma medida cautelar ou efetiva internao em hospital de custdia e
tratamento psiquitrico18.
Desde os tempos da Consolidao das Leis Penais, era um direito do condenado
computar na pena privativa de liberdade o tempo de priso preventiva ou provisria,
executada no Brasil (art. 60, CLP), e, com o Cdigo de 1940, tambm a executada no
estrangeiro (art. 34, CP/1940).
A regra atual, do art. 42 da parte geral nova, clara:
Computam-se, na pena privativa de liberdade, e na medida de segurana, o
tempo de priso provisria, no Brasil ou no estrangeiro, o de priso
administrativa e o de internao em qualquer dos estabelecimentos referidos no
artigo anterior,
vale dizer em hospital de custdia e tratamento psiquitrico ou estabelecimento
similar.
Trata-se do desconto, na quantidade da pena, do tempo que o condenado tiver
sido privado de sua liberdade, seja por priso provisria, seja administrativa e por
internao. Necessrio, em primeiro lugar, esclarecer o conceito de priso provisria.
Por priso provisria, ou de natureza processual,
deve-se entender no s a priso temporria, a priso preventiva, a priso em
flagrante tipicamente cautelares, no entender de Rogrio Lauria Tucci (in
Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro, Saraiva, 1993, p.
406) e a priso decorrente de pronncia, mas, tambm, a priso resultante de
sentena penal condenatria recorrvel, de natureza processual, para o grande
18
FRANCO, Alberto Silva. Op. cit. p. 588.

processualista. Outra corrente no faz distino entre as primeiras e a ltima: A
priso em virtude de deciso condenatria recorrvel tambm possui natureza
cautelar, visando a assegurar o resultado do processo, diante do perigo de fuga do
condenado, em face de um primeiro pronunciamento jurisdicional desfavorvel;
tanto assim que se admite fiana como medida de contracautela (Ada Pelegrini
Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhes Filho, As nulidades
do processo penal, Ed. Malheiros, p. 241)19.
Em outras palavras, priso provisria a priso cautelar, processual, que se
contrape priso-pena, esta decorrente do trnsito em julgado da sentena penal
condenatria e que deriva da expedio e recebimento, pela autoridade incumbida da
execuo da pena, da guia de recolhimento para cumprimento de pena (arts. 105 a 107,
da LEP).
A priso administrativa uma espcie de priso destinada a compelir algum ao
cumprimento de certa obrigao, e encontra-se regulada no art. 319 do Cdigo de
Processo Penal, assim:
A priso administrativa ter cabimento: I contra remissos ou omissos em
entrar para os cofres pblicos com os dinheiros a seu cargo, a fim de compeli-los
a que o faam; II contra estrangeiro desertor de navio de guerra ou mercante,
surto em porto nacional; III nos demais casos previstos em lei. 1 A priso
administrativa ser requisitada autoridade policial nos casos dos ns I e III,
pela autoridade que a tiver decretado e, no caso do n II, pelo cnsul do pas a
que pertena o navio. 2 A priso dos desertores no poder durar mais de trs
meses e ser comunicada aos cnsules. 3 Os que forem presos requisio de
autoridade administrativa ficaro sua disposio.
Esse tempo de priso tambm ser descontado no tempo da pena.
A detrao ser possvel nos seguintes casos:
a) quando houver nexo entre a priso provisria e a pena, isto , se ambas as prises
tiverem o mesmo motivo, resultarem do mesmo crime. Exemplo: Joo teve sua priso
preventiva decretada por crime de homicdio, ficando preso durante dois anos, quando
transita em julgado a sentena penal que o condenou a seis anos de recluso. O tempo
de priso provisria cumprida, dois anos, ser computado, no tempo da pena, devendo
Joo cumprir apenas mais quatro anos;
19
Nosso artigo: Priso processual: prazo mximo. Informativo Consulex, ano 10, n 5, p. 136, 29 jan. 1996.

b) quando, mesmo sem qualquer nexo, sem nenhuma relao entre os fatos que
motivaram as prises, tiverem sido elas, todavia, decididas no mesmo processo.
Exemplo: Paulo foi preso em flagrante-delito de homicdio, no relaxado, e denunciado
por homicdio e ocultao de cadver. Levado a julgamento pelo tribunal do jri, foi
absolvido do homicdio, por ter agido em legtima defesa, mas condenado pelo crime de
ocultao de cadver a uma pena de dois anos de recluso. Tendo ficado preso um ano,
em razo do homicdio, e dele tendo sido absolvido, ser descontado o tempo de priso
no tempo da pena a que foi condenado pela ocultao, devendo cumprir apenas mais
um ano;
c) quando o preso provisoriamente se v absolvido e passa, sem soluo de
continuidade, da priso provisria para o cumprimento de pena decidida noutro
processo. Exemplo: Joaquim encontra-se preso em razo de priso-preventiva
decretada em processo que tramita na 5 Vara Criminal. Simultaneamente, est sendo
processado, sem priso decretada, no juzo da 7 Vara Criminal da mesma cidade. No
primeiro processo absolvido. No segundo, aps o trnsito em julgado de sentena
condenatria, o juiz, tendo conhecimento de que ele se encontra preso em razo da
deciso do juiz da 5 Vara, determina a expedio da guia de recolhimento, que
executada, permanecendo ele preso, a partir de ento, cumprindo a pena a que foi
condenado. Desse modo, passa da condio de preso provisrio para a de preso
condenado, sem nenhuma soluo de continuidade, sem nenhuma interrupo na
privao de sua liberdade, havendo, pois uma priso injusta que no se interrompeu e
que, num dado momento, tornou-se legal, pela expedio da guia de recolhimento para
cumprimento de pena. O tempo de priso anterior ao cumprimento da guia deve ser
computado no tempo da pena que dever cumprir.
Uma ltima hiptese tem sido aceita pela jurisprudncia de nossos tribunais: a
da detrao do tempo de priso sofrida em processo em que o ru for absolvido ou tiver
a punibilidade extinta, na pena por crime cometido anteriormente mesma pena.
Como nesse julgado:
A pena sofrida por fora de crime de cuja punibilidade o ru se v livre ser
computada na condenao por crime cometido anteriormente mesma pena. Tal
critrio no enseja a chamada conta corrente com o criminoso, eis que o fato,
cuja pena detrada, ocorreu antes do cumprimento do tempo computado. Tratase da orientao liberal aceitvel, eis que considera tempo de priso que no
deveria ter sido cumprido (TACRIM-SP RA Rel. Walter Theodsio RT
622/304).
O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL j decidiu no mesmo sentido:

A detrao do perodo de priso a que se seguiu a absolvio do ru pode ser
concedida se se trata de pena por outro crime anteriormente cometido. No,
porm, em relao pena por crime posterior absolvio (STF HC Rel.
Aliomar Baleeiro RTJ 70/324).
14.5 DEVERES E DIREITOS DO PRESO

O preso, condenado ou provisrio, dever ter sua integridade fsica e moral
respeitadas por todos, garantia constitucional inserta no art. 5, XLIX, da Constituio
Federal. O art. 38 do Cdigo Penal reafirma o princpio:
O preso conserva todos os direitos no atingidos pela perda da liberdade,
impondo-se a todas as autoridades o respeito sua integridade fsica e moral,
e a norma do art. 40 comete, ao legislador especial, a tarefa de enumerar e regular os
direitos e deveres dos presos.
O art. 39 da Lei de Execuo Penal dispe sobre os deveres do condenado:
I comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentena; II obedincia
ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se; III
urbanidade e respeito no trato com os demais condenados; IV conduta oposta
aos movimentos individuais ou coletivos de fuga ou de subverso ordem ou
disciplina; V execuo do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas; VI
submisso sano disciplinar imposta; VII indenizao vtima ou aos seus
sucessores; VIII indenizao ao Estado, quando possvel, das despesas
realizadas com a sua manuteno, mediante desconto proporcional da
remunerao do trabalho; IX higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento;
X conservao dos objetos de uso pessoal.
Com exceo dos deveres contidos na ltima parte do inciso I e no inciso VII, os
demais deveres so, tambm, impostos aos presos ainda no condenados, provisrios.
A no-obedincia aos deveres mencionados nos incisos II e V constitui falta
grave, que pode acarretar at a regresso a regime mais severo.
Os arts. 40 e 41 da Lei de Execuo Penal descrevem, minuciosamente, os direitos
dos presos, condenado ou provisrio.
14.5.1
Respeito integridade fsica e moral
Todas as autoridades so obrigadas a respeitar a integridade fsica e a

integridade moral do preso.
Esse mandamento consta da Constituio Federal, repetido no Cdigo Penal
(art. 38) e na Lei de Execuo Penal (art. 40) e, apesar de trs vezes declarado, o
preceito mais violado nos estabelecimentos penais brasileiros. A Lei n 9.455, de 7-41977, veio, finalmente, tipificar os crimes de tortura, suprindo uma omisso at ento
imperdovel e h muito reclamada por todo o mundo jurdico. A partir de ento, foram
incriminadas as seguintes condutas:
Constitui crime de tortura: I constranger algum com emprego de
violncia ou grave ameaa, causando-lhe sofrimento fsico ou mental: a) com o
fim de obter informao, declarao ou confisso da vtima ou de terceira
pessoa; b) para provocar ao ou omisso de natureza criminosa; c) em razo de
discriminao racial ou religiosa; II submeter algum, sob sua guarda, poder
ou autoridade, com emprego de violncia ou grave ameaa, a intenso
sofrimento fsico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida
de carter preventivo. Pena recluso, de dois a oito anos. 1 Na mesma
pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurana a
sofrimento fsico ou mental, por intermdio da prtica de ato no previsto em
lei ou no resultante de medida legal.
Se resultar leso corporal grave ou gravssima, a pena ser de recluso de quatro a
dez anos e, se resultar morte, de oito a dezesseis anos, e, se a tortura for cometida por
agente pblico, ou contra criana, gestante, deficiente e adolescente, ou, ainda, mediante
seqestro, a pena ser aumentada de um sexto at metade.
No podem os presos ser submetidos a quaisquer maus-tratos ou castigos, nem a
tratamento desumano, cruel, vexatrio ou humilhante.
Desse direito decorre, igualmente, que no podem os presos ser obrigados a
habitar ambiente insalubre e sem a necessria higiene e segurana. A propsito, as
Regras Mnimas para o Tratamento dos Reclusos, adotadas pela Organizao das
Naes Unidas, em seu primeiro Congresso sobre Preveno do Delito e Tratamento do
Delinqente, em 30-8-1955, estabelecem:
10. Os locais em que ficam os reclusos, especialmente os destinados a
aloj-los durante a noite, devero satisfazer s exigncias de higiene de acordo
com o clima, particularmente no que concerne ao volume de ar, superfcie
mnima, iluminao, calefao e ventilao. 11. Nos locais em que os reclusos
tenham de viver ou trabalhar: a) as janelas sero suficientemente grandes, para
que o recluso possa ler e trabalhar com luz natural, e devero estar dispostas de

maneira que possa entrar ar fresco, haja ou no ventilao artificial; b) a luz
artificial ser suficiente para que o recluso possa ler e trabalhar sem
prejudicar-lhe a vista. 12. As instalaes sanitrias devero ser adequadas
para que o recluso possa satisfazer suas necessidades naturais no momento
oportuno, de forma asseada e decente. 13. As instalaes de banho e ducha
devero ser adequadas para que cada recluso possa tomar um banho ou
ducha a uma temperatura adaptada ao clima e com a freqncia exigida pela
higiene geral, segundo a estao e a regio geogrfica, porm pelo menos uma
vez por semana, em clima temperado. 14. Todos os locais freqentados
regularmente pelos reclusos devero ser mantidos limpos e em perfeito
estado.
Infelizmente, na grande maioria dos estabelecimentos prisionais brasileiros, essas
regras mnimas no so respeitadas.
14.5.2
Alimentao e vesturio
Direito bsico, indispensvel conservao da vida e ao exerccio dos demais

direitos, a alimentao deve ser suficiente, controlada, devidamente preparada e
corresponder, em quantidade e qualidade, s necessidades do preso. Especial ateno
deve merecer o preso que estiver acometido de qualquer enfermidade, cuja alimentao
dever ser compatvel com as recomendaes mdicas.
Igualmente, o vesturio deve ser fornecido pela administrao do presdio, e
compatvel com o clima do local, a fim de no prejudicar a sade e a dignidade do
preso.
14.5.3
Atribuio de trabalho, previdncia social e peclio
O trabalho, ao lado da educao, da sade e do lazer, um dos direitos sociais

de todos os cidados, assegurado pela Constituio Federal, no art. 6. Estando o
homem preso, provisria ou definitivamente, em razo de condenao, no pode, s
por isso, ser privado do direito ao trabalho, razo por que a lei determina lhe seja
atribudo trabalho, com remunerao.
Costuma-se imaginar que o trabalho s um dever do preso, mas, como se v, ,
antes e acima de tudo, um direito impostergvel, principalmente porque pelo trabalho
que o condenado poder encontrar o caminho para sua recuperao e reinsero social,
como j assinalado.

Decorrente do direito ao trabalho a integrao do preso ao sistema
previdencirio oficial, sendo-lhe assegurada a constituio de um peclio, atravs de
desconto da remunerao pelo trabalho realizado, o que s poder ser feito se
satisfeitas obrigaes preferenciais, como as relativas reparao do dano vtima,
assistncia a sua famlia, e ressarcimento ao Estado das despesas com sua manuteno
pessoal.
14.5.4
Descanso, recreao e atividades anteriores
O preso tem direito ao repouso e recreao; da por que o tempo de priso

dever ser proporcionalmente distribudo entre o trabalho e as atividades esportivas, de
lazer, culturais etc.
A lei assegura aos presos o direito de continuarem com suas atividades
profissionais, intelectuais, artsticas e desportivas anteriores, desde que no sejam
incompatveis com a privao da liberdade. Por exemplo, escritores, pintores, atores,
tm o direito de, na priso, exercer suas atividades anteriores, o que constitui
importante instrumento para sua recuperao. Impe-se s autoridades proporcionar,
nos presdios, a possibilidade de acesso s bibliotecas, servios de rdio, imprensa,
formao de equipes esportivas, de teatro, enfim, dotar os estabelecimentos desses
equipamentos indispensveis ao exerccio dessas atividades.
Na realidade, entretanto, os presos acabam por viver na mais total ociosidade,
pois no s falta o trabalho, como tambm atividades recreativas, permanecendo eles,
na grande maioria, sem qualquer atividade, o que extremamente prejudicial ao
alcance de quaisquer dos fins da pena preveno, recuperao , alm de favorecer a
indolncia, a preguia, o contgio moral, o desequilbrio, a criminalidade nos presdios.
14.5.5
Assistncia e proteo contra o sensacionalismo
A lei obriga o Estado a proporcionar ao preso assistncia material, sade,

jurdica, educacional, social e religiosa, com vistas preveno do crime e orientao
para seu retorno ao convvio social, devendo estend-la ao que j cumpriu a pena.
Todo preso, alm disso, condenado ou provisrio, deve ser protegido contra
qualquer forma de sensacionalismo praticado por rgos de comunicao jornais,
revistas, rdios, emissoras de televiso que em suas comunicaes procuram explorar a
notcia, conferindo-lhe roupagem fantasiosa que atenta contra a dignidade humana do
preso, podendo causar graves prejuzos para sua recuperao.

No se pode negar igualmente que o sensacionalismo sobre o fato praticado,
bem assim sobre o prprio preso, pode exercer influncia extremamente negativa sobre
sua personalidade, conferindo-lhe fama e alterando-lhe a personalidade de modo
prejudicial para si e para a prpria sociedade. O mundo tem vrios exemplos de
condenados que se tornam alvo da manipulao da imprensa, os quais, longe de se
emendarem, se tornam ainda mais perigosos.
14.5.6
Entrevista com advogado
direito do advogado comunicar-se com seus clientes presos, detidos ou

recolhidos em qualquer estabelecimento, civil ou militar, ainda quando considerados
incomunicveis, pessoal e reservadamente, mesmo sem ter procurao. Logo, a vista da
simples informao do advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do
Brasil, a autoridade que mantm algum preso deve permitir a entrevista com o preso
(art. 7, III, da Lei n 8.906, de 4-7-94 Estatuto da Advocacia).
A entrevista entre advogado e preso assegurada tambm pela Lei de Execuo
Penal (art. 41, IX), da que, se o advogado tem direito ao encontro, tambm o preso tem
o mesmo direito entrevista pessoal e reservada.
Todos os estabelecimentos prisionais devem manter recinto destinado s
entrevistas entre presos e advogados, a fim de que possam eles comunicar-se sem
qualquer interferncia ou assistncia de quem quer que seja. Trata-se de importante
direito, destinado a assegurar ampla liberdade de comunicao para o preso,
condenado ou no, imprescindvel para o exerccio da plena defesa.
14.5.7
Visitas e comunicao com o mundo exterior
O contato do preso com o mundo externo, seja por meio de comunicao de

dentro para fora do presdio, ou de fora para dentro, seja por meio do recebimento de
correspondncia e visitas de amigos e parentes, outro direito assegurado pela lei.
As visitas da mulher, companheira, dos parentes e dos amigos devero ser
realizadas periodicamente, em dias e horrios previamente determinados pela
administrao do estabelecimento.
Importante conquista dos presos a chamada visita ntima, destinada ao
convvio sexual entre o preso e sua companheira ou mulher, e tambm entre a
presidiria e seu marido ou companheiro. Trata-se, evidentemente, de um direito de
todos, mas bvio que deve ser exercido com limitaes, podendo ser suspenso ou

restringido. A visita da mais alta importncia, porquanto a abstinncia sexual
prolongada leva, inevitavelmente, a diversos problemas, valendo lembrar o
homossexualismo forado, geralmente acompanhado de violncia fsica, disseminao
de doenas venreas, e outros distrbios de ordem psicolgica, prejudicando a
recuperao do condenado.
As comunicaes com o mundo exterior devem ser asseguradas, mas,
igualmente, subordinar-se a regras de controle, destinadas a evitar a entrada de armas,
substncias entorpecentes e a organizao de fugas, motins e, mesmo, de associaes
criminosas.
14.5.8
Chamamento nominal e igualdade de tratamento
O preso ser identificado e chamado pelo prprio nome e no por um nmero,

smbolo ou qualquer outra forma de tratamento, especialmente as alcunhas pejorativas
ou ligadas a seu passado. O chamamento nominal direito impostergvel e
decorrncia da inviolabilidade da dignidade do ser humano.
O preso um ser humano, dotado de personalidade e no pode perder sua
dignidade pela perda da liberdade decorrente da condenao ou da autorizao legal
para a custdia provisria, conservando todos seus direitos no atingidos pela priso,
entre eles o de ser tratado pelo prprio nome.
A classificao dos presos no confere a eles tratamento desigual, mas visa
simplesmente individualizao da pena na fase de execuo. Vedada, claro, qualquer
discriminao, de qualquer espcie ou natureza, como racial, poltica, social, de
opinio, religiosa etc.
14.5.9
Audincia com o diretor, representao e petio
Outro direito dos presos o de avistar-se com o diretor do estabelecimento

prisional, para oferecer reclamaes ou quaisquer reivindicaes. Da mais alta
importncia, a medida protege o preso das perseguies que possam ocorrer, inclusive
de funcionrios do presdio, permitindo-lhe denunciar, diretamente ao dirigente
mximo do estabelecimento, abusos e irregularidades.
Do mesmo modo, o preso conserva seu direito de representar e de peticionar em
defesa de qualquer de seus direitos.
14.6 DIREITOS POLTICOS DOS CONDENADOS

A Constituio Federal, no art. 15, assim estabelece:
vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar nos
casos de: (...) III condenao criminal transitada em julgado, enquanto
durarem seus efeitos.
De conseqncia, todos os condenados pela prtica de crime, enquanto durarem
os efeitos da condenao, tm seus direitos polticos suspensos, tanto os ativos, quanto
os passivos. Assim, o condenado criminalmente, enquanto perdurarem os efeitos da
sentena, no pode votar nem ser votado.
A Lei Complementar n 64, de 18-5-1990, no art. 1, I, e, considera inelegveis
para qualquer cargo,
os que forem condenados criminalmente, com sentena transitada em julgado,
pela prtica de crimes contra a economia popular, a f pblica, a administrao
pblica, o patrimnio pblico, o mercado financeiro, pelo trfico de
entorpecentes e por crimes eleitorais, pelo prazo de 3 (trs) anos, aps o
cumprimento da pena.
Desse modo, por qualquer condenao criminal, enquanto perdurarem os efeitos
da sentena, o condenado est com todos os seus direitos polticos suspensos e, nos
casos dos crimes relacionados na alnea e do inciso I do art. 1 da Lei Complementar
64/90, sero inelegveis no podero ser eleitos, apesar de poderem votar, participar
da vida partidria por trs anos aps o cumprimento da pena, qualquer que seja ela.
15
PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS
___________________________
15.1 NOTAS INTRODUTRIAS
A falncia da pena de priso sua incapacidade de alcanar quaisquer de seus
objetivos , aliada s conseqncias danosas de sua execuo, ainda que com rigorosa
obedincia aos princpios do sistema progressivo, imps, desde h tempos, aos
operadores do direito, a necessidade de encontrar outras solues alternativas, mais
humanas e, pelo menos em tese, mais eficazes para o alcance do nico aceitvel fim da
pena: a recuperao ou reinsero social do condenado.
Como j se disse, a histria da pena a histria de sua humanizao, de sua
limitao.
A verificao de que a pena privativa de liberdade, longe de recuperar e reinserir
o condenado no meio social, traz profundos males, ensejando a reincidncia, levou os
cientistas procura e ao encontro de alternativas pena de priso.
No (...) relatrio da Secretaria da ONU para o VII Congresso de 1980, noticiavase que muitos pases haviam realizado mudanas legislativas importantes e
inovadoras, com o propsito de humanizarem a execuo penal. Na maioria dos
casos, a nova legislao destinava-se s medidas alternativas (...). As exigncias
dos vrios pases, quanto ao aumento da adoo das medidas dos substitutivos e
diminuio do emprego da priso, baseavam-se em critrios de humanidade,
justia e tolerncia, bem como na interpretao racional e objetiva de dados da
justia criminal e achados da pesquisa penal e sociolgica. No havia
concordncia entre a instituio penitenciria e a ressocializao do condenado.
Em termos de anlise custo-benefcio, a priso altamente dispendiosa, com
prejuzo para os recursos humanos e societrios. O custo com a priso mais alto
do que o da educao universitria.1
ALBERGARIA, Jason. Comentrios lei de execuo penal. Rio de Janeiro: Aide, 1987. p. 259.

Entre ns, a Constituio de 1988, no inciso XLVI do art. 5, orientou o legislador
para adotar, entre outras, penas de restrio da liberdade, perda de bens,
prestao social alternativa e suspenso ou interdio de direitos.
As penas restritivas de direitos chamadas alternativas adotadas pelo Cdigo
Penal so: a prestao pecuniria, a perda de bens e valores, a prestao de servio
comunidade ou a entidades pblicas, a interdio temporria de direitos e a limitao
de fim de semana (art. 43, CP, com a redao da Lei n 9.714/98).
Como se ver, so penas que vo ser executadas sem privao da liberdade, de
modo descontnuo e apenas em substituio a penas privativas de liberdade. Nada
impede, todavia, que o legislador venha a comin-las diretamente para certos crimes,
como penas principais. De qualquer modo, as penas restritivas de direitos, como
possvel concluir pela experincia, s sero eficazes se contarem, em sua execuo, com
a colaborao dos organismos vivos da sociedade.
15.2 CONDIES DE SUBSTITUIO DA PENA PRIVATIVA DE

LIBERDADE
As penas restritivas de direitos, pela regra geral do Cdigo Penal, sero
aplicadas em substituio s penas privativas de liberdade. O juiz, aps condenar o
acusado a uma pena privativa de liberdade, poder substitu-la por uma pena restritiva
de direitos, desde que observe algumas condies.
A Lei n 9.714, de 25-11-1998, alterou o sistema da reforma de 1984, ampliando a
possibilidade de substituio da pena privativa de liberdade.
Nas condenaes por crimes dolosos, as penas restritivas de direitos podero
substituir as penas privativas de liberdade, se estas tiverem sido aplicadas em
quantidade no superior a quatro anos e se o crime no tiver sido cometido com violncia
ou grave ameaa pessoa. Ou seja, o condenado por crime doloso pena de deteno
ou recluso de at quatro anos, por crime doloso cometido sem violncia ou grave
ameaa pessoa, ter direito substituio por uma pena restritiva de direito, se
estiverem presentes os demais requisitos adiante explicitados. Condenado pena
privativa de liberdade superior a quatro anos no ter direito substituio. Com o
novo sistema, at mesmo o condenado por crime de trfico ilcito de entorpecentes
desde que atendidos os demais requisitos legais poder merecer a substituio por
pena alternativa.
Penas Restritivas de Direito - 3

Se a condenao for por crime culposo, a substituio se dar qualquer que seja
a quantidade da pena.
Os demais requisitos, tanto para o crime doloso quanto para o crime culposo, so:
a) o acusado no pode ser reincidente em crime doloso, salvo se, no sendo especfica a
reincidncia por crime de mesma espcie , o juiz verificar que a substituio , ainda
assim, recomendvel para os fins a que se destina a sano penal, isto , necessria e
suficiente para a reprovao ao crime. Nesse caso, o juiz levar em conta,
preponderantemente, o interesse social;
b) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, e
os motivos e as circunstncias do crime devem ser razoavelmente favorveis. Em outras
palavras, esses dados, que gravitam em torno do fato e do ru, devem ser de molde a
demonstrar a desnecessidade da aplicao de pena privativa de liberdade, impondo sua
substituio pela pena restritiva de direitos.
Em qualquer caso, o Juiz dever atentar, ainda, para a seguinte regra: se a
condenao pena privativa de liberdade for igual ou inferior a um ano, a substituio
poder ser por uma pena de multa; se superior a um ano, ento dever ser substituda
por uma pena restritiva de direito e uma pena de multa, ou por duas penas restritivas
de direitos.
15.3 CONVERSO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM

PENA RESTRITIVA DE DIREITOS
Outra hiptese de imposio da pena restritiva de direitos a da converso da
pena privativa de liberdade.
Em vez da substituio, possvel a transformao da pena de priso em restrio
de direito, mediante o instituto da converso, segundo o qual a pena privativa de
liberdade em curso poder ser convertida em restritiva de direitos.
O condenado por crime doloso a pena privativa de liberdade igual ou superior a um
ano, que no exceda a dois anos, poder obter a converso em pena restritiva de
direitos, desde que a esteja cumprindo em regime aberto, j tenha cumprido pelo
menos um quarto de seu tempo e possua antecedentes e personalidade que
recomendem a converso.
Esta a regra do art. 180 da Lei de Execuo Penal:
A pena privativa de liberdade, no superior a dois anos, poder ser convertida

em restritiva de direitos, desde que: I o condenado a esteja cumprindo em
regime aberto; II tenha sido cumprido pelo menos um quarto da pena; III os
antecedentes e a personalidade do condenado indiquem ser a converso
recomendvel.
De notar que, entre as circunstncias judiciais, a lei refere-se apenas aos
antecedentes e personalidade do condenado, no podendo, por isso, ser recusada a
converso com base em conduta social, personalidade, motivos do crime,
circunstncias outras, desfavorveis ao agente, que no as expressamente referidas no
art. 180 da Lei de Execuo Penal.
15.4 TRANSAO
NOS
CRIMES
DE
MENOR
POTENCIAL
OFENSIVO
Inovao da Lei n 9.099, de 26-9-1995, o instituto da transao alcana os
chamados crimes de menor potencial ofensivo aqueles cuja pena mxima igual ou
inferior a dois anos, excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial
e as contravenes penais, e permite a aplicao imediata de pena no privativa de
liberdade, restritiva de direitos ou multa.
Assim, as penas restritivas de direitos podem ser aplicadas imediatamente, no
procedimento do juizado especial criminal, consoante determinam os arts. 72 e
seguintes da Lei n 9.099.
A transao no direito penal tem sua origem no direito norte-americano, no
instituto da plea bargaining, que significa a realizao da justia mediante negociao
entre acusador e acusado, por meio da qual este se considera culpado em troca do
benefcio de receber pena por crime menos grave, ou por menor nmero de crimes. No
direito italiano, o instituto que mais se aproxima do nosso o chamado
patteggiamento, um acordo por meio do qual acusador e acusado propem ao juiz a
aplicao de sanes substitutivas das originalmente previstas na lei.
A transao da Lei n 9.099, alm de aplicar-se apenas aos crimes de menor
potencial ofensivo e s contravenes penais, da iniciativa do Ministrio Pblico, que
a propor ao agente do fato. Se este aceitar, a proposta ser levada ao juiz, para
homolog-la.
Discute-se se essa iniciativa exclusiva do rgo da acusao, ou se, preenchidos
seus requisitos, a transao seria um direito do agente do crime.
Correta a opinio de MAURCIO ANTONIO RIBEIRO LOPES, para quem

a formulao de proposta de aplicao imediata de pena no privativa de
liberdade no est ao talante exclusivo do Promotor de Justia, como se fosse
soberano da discricionariedade. Em matria de atos que importem no
reconhecimento de direito liberdade, num Estado Democrtico de Direito
Material, h de se entender como eleio ao nvel de direito subjetivo o que
adquire, por vezes, na lei, carter meramente facultativo. (...) Preenchidos os
requisitos legais objetivos e subjetivos o argido torna-se titular de um direito
subjetivo obteno da transao2.
Os pressupostos para a obteno da transao so:
a) no ter sido o autor da infrao condenado, pela prtica de crime, pena
privativa de liberdade, por sentena definitiva;
b) no ter sido ele beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela
aplicao de pena nos termos de outra transao;
c) indicarem os antecedentes, conduta social e personalidade do agente, e os
motivos e circunstncias do fato, ser a transao necessria e suficiente, para preveno
e reprovao do crime.
Aceita a transao pelo agente do fato, o juiz aplicar pena restritiva de direitos ou
multa.
15.5 ESPCIES DE PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

Com as alteraes introduzidas pela Lei n 9.714/98, so cinco as penas restritivas
de direitos, segundo estabelece o novo art. 43 do Cdigo Penal. Nada impede venham
outras espcies ser criadas pelo legislador ordinrio. Alis, preciso, urgentemente e
com criatividade, construir outras modalidades dessas penas. O avano da Lei n
9.714/98, nesse particular, foi positivo, mas acanhado.
15.5.1
Prestao pecuniria
Inovao do legislador de 1998, a prestao pecuniria o pagamento, em

dinheiro, de um valor fixado pelo juiz, entre um e 360 salrios mnimos, a ser feito
prpria vtima ou a seus dependentes, ou, quando o crime no tiver atingido interesse
Comentrios lei dos juizados especiais cveis e criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p.
345.

jurdico de particular, entidade pblica ou privada com destinao social. A estas ser
feito o pagamento quando a vtima tiver falecido sem dependentes. A lei fala em
dependentes e no em sucessores, da que se, por ocasio da sentena, a vtima tiver
morrido sem deixar dependentes, a prestao pecuniria ser paga entidade, pblica
ou privada.
Se a vtima ou a entidade beneficiria da prestao concordar, o pagamento em
dinheiro poder ser substitudo por prestao de outra natureza, como servios, bens e
outros valores. evidente que a substituio ser objeto de deliberao pelo Juiz da
Execuo Penal, a fim de que seja preservada a natureza penal da condenao e
evitadas transaes lesivas do interesse pblico. O interesse primordial continua sendo
a sano penal, e, secundariamente, a reparao do dano.
A prestao pecuniria paga vtima ou dependentes uma antecipao, na esfera
da jurisdio penal, da indenizao reparatria a que tiver direito o ofendido, da por
que seu valor ser deduzido do montante de eventual condenao civil, desde que os
beneficirios sejam os mesmos.
15.5.2
Perda de bens e valores
A pena de perda de bens e valores consiste na transmisso, para o patrimnio

do Fundo Penitencirio Nacional, de bens e valores pertencentes ao condenado,
equivalentes ao montante do prejuzo causado ou do proveito obtido em conseqncia
do crime.
Essa pena no se confunde com a perda do produto do crime ou bem auferido
com o crime efeito da condenao definido no art. 91, II, b. Aqui, trata-se de perda de
bem ou valor que pertence ao condenado e que no foi adquirido com o crime ou por
meio dele. O valor do proveito do crime apenas o parmetro para a fixao da pena,
que ter como teto mximo o maior valor o do prejuzo causado ou do proveito
auferido.
A sentena substituir a pena privativa de liberdade pela decretao da perda
dos bens ou dos valores que o condenado possuir, tendo como valor mximo o do
prejuzo ou o do auferido com a prtica do crime.
Tratando-se de pena alternativa, o condenado poder recus-la, preferindo a privao
da liberdade, se lhe convier.
Melhor teria sido que a pena de perda de bens tivesse sido instituda para certos
tipos de crimes de natureza econmica os chamados crimes do colarinho branco e

no como alternativa priso.
15.5.3
Prestao de servios comunidade ou a entidades
pblicas
H quem veja a origem da pena de prestao de servios nas penas de trabalhos
forados conhecidas nos primrdios do Direito Penal, mais tarde conhecidas como
gals, o que no se pode admitir, pois no se confundem os institutos.
Melhor concordar com os que ensinam que a pena de prestao de servios
surgiu na Sucia, na legislao martima, no sculo XVII, como substituio da pena de
priso, sendo certo que, na Itlia, o Cdigo Zannardeli, de 1989, inclua a prestao de
servio ao Estado.
na Unio Sovitica e nos pases socialistas do Leste Europeu que ela foi mais
adotada, inclusive entre as penas principais, em alguns pases.
15.5.3.1
Conceitos e regras
Essa espcie de pena consiste na realizao gratuita, pelo condenado, de tarefas

junto a entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos
congneres, ou, ainda, em programas comunitrios ou desenvolvidos por organismos da
sociedade ou dos poderes pblicos federal, estaduais ou municipais.
Trata-se, pois, da imposio de trabalho gratuito em benefcio de entidades cujo
objetivo a promoo do bem-estar social. O art. 46 do Cdigo Penal refere-se a essas
entidades, mas bvio que a referncia apenas exemplificativa, podendo ser includas
outras que se destinem, igualmente, realizao de atividades voltadas para o alcance
de melhores condies de vida para parcelas carentes da populao ou marginalizadas.
O trabalho do condenado ser realizado na proporo de uma hora por dia da
condenao, fixado de maneira a no prejudicar sua jornada de trabalho. Se a
substituio for de uma pena de deteno de um ano, o juiz determinar a prestao de
365 horas de servios comunidade. Se for de um ano e seis meses, sero 365 + 180 =
545 horas, que devero ser distribudas de modo a no prejudicar a atividade laboral do
condenado, podendo ser prestadas nos perodos noturnos dos dias de semana ou nos
sbados e domingos.
A pena de prestao de servios pode ser cumprida de modo descontnuo, por
exemplo, durante uma hora por dia, de segunda a sexta, e trs horas no sbado e/ou

domingo, de modo a perfazer o montante fixado na sentena.
No se pode confundir a prestao de servios comunidade com o trabalho
forado, nem com o trabalho escravo, terminantemente proibidos. A gratuidade do
trabalho constitui a pena, a retribuio jurdica, e tem como fim a recuperao do
condenado, que, alis, no est obrigado a aceit-la. Basta lembrar que, recusando-se a
cumprir a pena alternativa, ser ela convertida em pena privativa de liberdade.
Importante, ainda, que as tarefas atribudas ao condenado sejam compatveis
com suas aptides. Sempre que possvel, os servios atribudos devem guardar relao
com as atividades habituais do condenado, e no prejudicar suas atividades laborais,
das quais aufere os meios para o sustento prprio e de seus familiares.
Por exemplo, o motorista profissional condenado por homicdio culposo
cometido em acidente de trnsito poder ver sua pena privativa de liberdade
substituda pela prestao de servios de condutor de uma ambulncia de um hospital
pblico ou beneficente, durante oito horas do sbado ou do domingo.
Cabe ao Juiz da Execuo Penal designar a entidade, o estabelecimento ou o
programa comunitrio ou estatal no qual o condenado prestar servios. Para tanto, em
cada cidade devero ser credenciadas as diversas entidades e estabelecimentos nos
quais sero prestados tais servios. As entidades, em contrapartida, devero colaborar
com o Poder Judicirio, encaminhando, periodicamente, ao Juiz da Execuo Penal,
relatrio pormenorizado, dando conta das atividades dos condenados, comunicando
faltas, irregularidades e outros fatos que sejam do interesse da sociedade.
Por essa razo, como afirmado anteriormente, essencial a participao da
comunidade. Mormente nas cidades do interior, de todo recomendvel que os juzes
selecionem entidades filantrpicas e assistenciais srias, a fim de que no se frustrem
os objetivos da pena alternativa. Sem que haja controle sobre as atividades do
condenado, a pena pode tornar-se uma benesse indevida e, por isso, injusta. No se
pode aceitar, por exemplo, que aquele condenado a trabalhar como motorista de
ambulncia contrate uma pessoa para trabalhar em seu lugar.
Se o diretor do hospital for conivente com o condenado, aceitando a troca e
ocultando-a do Juiz da Execuo, os fins da pena jamais sero alcanados. Por isso, os
juzes
devem
evitar
credenciar
entidades
pblicas
dirigidas
por
polticos
inescrupulosos, privilegiando as particulares e as dirigidas por homens e mulheres

srios. O prefeito e o vereador esto, inevitavelmente, sujeitos s presses do
condenado e, principalmente, de seus familiares, e tm menos condies de colaborar,
com a seriedade exigida, para a execuo penal, nos limites precisos da lei.

O mais importante na execuo da pena de prestao de servios comunidade
e a entidades pblicas a convivncia que se estabelece entre o condenado e aqueles
para os quais vai prestar seus servios, sejam os dirigentes da entidade,
estabelecimento ou programa comunitrio ou estatal, sejam os cidados que se
beneficiam de seu trabalho. Os primeiros so, geralmente, pessoas identificadas com as
necessidades dos cidados mais carentes de assistncia, e os segundos so os prprios
necessitados.
A um s tempo, o condenado vai conhecer o homem que cultiva os valores da
solidariedade e do respeito, e o que necessita do amor, do apoio. Participar dessa
relao humana a melhor terapia para que algum que violou a norma penal possa
compreender a importncia de valorizar os bens importantes da sociedade.
15.5.3.2
Converso em pena privativa de liberdade
A pena de prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas ser

convertida em pena privativa de liberdade nas seguintes situaes.
Se o sentenciado vier a ser condenado, por outro crime, a uma pena privativa de
liberdade, dever o Juiz da Execuo Penal decidir sobre a converso da pena restritiva
de direitos em privativa de liberdade, mas no estar obrigado a faz-lo, desde que seja
possvel o cumprimento da pena anterior. Por exemplo, se vier a ser condenado a uma
pena de multa, ou a uma limitao de fim de semana ou a uma interdio de direito,
perfeitamente possvel continuar cumprindo a pena de prestao de servios. E at
mesmo quando a pena pelo segundo crime seja tambm de prestao de servios, pode
ser possvel compatibilizar o cumprimento de ambas. Se a condenao sobrevinda for
uma pena privativa de liberdade cuja execuo tenha sido suspensa, pelo instituto do
sursis suspenso condicional da pena, regulada pelos arts. 77 a 82 do Cdigo Penal
tambm poder continuar o cumprimento da pena de prestao de servios.
A pena tambm ser convertida em privao de liberdade se o condenado
descumprir, sem justificativa, qualquer restrio imposta pelo juiz.
O 1 do art. 181 da Lei de Execuo Penal estabelece ainda:
A pena de prestao de servios comunidade ser convertida quando o
condenado: a. no for encontrado por estar em lugar incerto e no sabido; b. no
comparecer, injustificadamente, entidade ou programa em que devia prestar
servio; c. recusar-se, injustificadamente, a prestar o servio que lhe foi imposto;
d. praticar falta grave.

Ocorrendo a converso, o condenado dever cumprir a pena privativa de
liberdade substituda pela restritiva de direitos, deduzido o tempo cumprido da pena
restritiva de direitos, respeitado o saldo mnimo de trinta dias de priso. Por exemplo,
condenado a dois anos de recluso teve sua pena substituda pela prestao de servios
comunidade equivalente a 365 x 2 = 730 horas. Se tiver cumprido 600 horas de
servios, e for o caso de converso, por qualquer das causas que a autorizam, dever
cumprir 130 dias de recluso. Se tiver cumprido 720 horas de trabalho, a converso se
dar para o cumprimento de 30 dias de recluso, no mnimo.
15.5.4
Interdio temporria de direitos
As penas de interdio temporria de direitos so:

I a proibio do exerccio de cargo, funo ou atividade pblica, bem como de
mandato eletivo; II a proibio do exerccio de profisso, atividade ou ofcio que
dependam de habilitao especial, de licena ou autorizao do poder pblico; III
suspenso de autorizao para dirigir veculo; IV proibio de freqentar
determinados lugares. (Art. 47, CP, com a redao da Lei n 9.714/98.)
15.5.4.1
Conceito e regras
Interditar no se confunde com suprimir, pelo que se deve entender que essas
penas atingem certos direitos de modo efetivo, porm, por certo tempo, e no de modo
a eliminar o direito, mas, to-somente, a proibir seu exerccio por um lapso temporal.
Seu titular no o perde, porm no o pode exercer. O direito no subtrado, tirado,
apenas no pode ser exercido. Seus efeitos no podem ser extrados. So quatro as
hipteses de interdio de direitos, que devem ser explicadas.
15.5.4.1.1 Proibio do exerccio de cargo, funo, atividade, mandato

O condenado no perde o cargo, funo ou atividade pblica e tampouco o
mandato eletivo. A pena consiste na proibio de exerc-los, o cargo, a funo, a
atividade ou o mandato. Ele no o pode exercer, pelo tempo determinado na sentena.
S pode ser condenado a cumprir essa pena aquele que tiver cometido o crime
no exerccio do cargo, da funo ou atividade, com violao dos deveres que lhe so
inerentes (art. 56, CP). Para a substituio da pena privativa de liberdade pela de
interdio de direitos, necessria a vinculao entre o efetivo exerccio da atividade

pblica e o crime praticado.
Tero o direito a essa substituio aqueles que tiverem, por exemplo, praticado
alguns dos crimes do Ttulo XI da Parte Especial do Cdigo Penal, como peculato
culposo, prevaricao, condescendncia criminosa, advocacia administrativa,
violncia arbitrria, abandono de funo, violao de sigilo funcional.
A execuo dessas penas exige a participao das autoridades pblicas, para
quem o Juiz da Execuo Penal encaminhar comunicao dando conta da pena
aplicada, a fim de que seja baixado o ato administrativo pelo qual o condenado ter
interditado seu direito ao exerccio do cargo, funo, atividade ou mandato.
15.5.4.1.2 Proibio do exerccio de profisso, atividade ou ofcio

Algumas profisses, atividades ou ofcios dependem de licena ou autorizao
do poder pblico, como a dos mdicos, engenheiros, advogados, odontlogos,
enfermeiros.
Aqueles que vierem a ser condenados por crimes praticados com violao dos
deveres inerentes profisso, atividade ou ao ofcio tero suas penas privativas de
liberdade substitudas pela interdio temporria do direito de exerc-los, desde que
atendam aos demais requisitos legais. a norma do art. 56 do Cdigo Penal.
Exemplo: o crime do art. 154 do Cdigo Penal:
Revelar algum, sem justa causa, segredo, de que tem cincia em razo de
funo, ministrio, ofcio ou profisso, e cuja revelao possa produzir dano a
outrem: Pena deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou multa,
praticado, por exemplo, por mdico ou por um advogado. A pena poder ser substituda
pela interdio do direito de exercer a medicina ou a advocacia pelo tempo
correspondente ao da pena privativa de liberdade.
O Juiz da Execuo Penal determinar a apreenso dos documentos que
autorizam o exerccio da profisso, devendo, igualmente, comunicar ao rgo
fiscalizador da atividade (OAB, CFM, CREA etc.).
15.5.4.1.3 Suspenso da autorizao ou habilitao para digirir veculo

A terceira espcie a suspenso da autorizao ou da habilitao para dirigir
veculos, que s pode ser aplicada aos crimes culposos de trnsito homicdio culposo,
leso corporal culposa , como manda o art. 57 do Cdigo Penal. No se trata de

inabilitao nem de cassao da licena ou da habilitao, mas de sua suspenso.
No caso de motorista de veculo automotor, o Juiz da Execuo Penal determinar
a apreenso do documento que autoriza o exerccio do direito, a Carteira Nacional de
Habilitao.
15.5.4.1.4
Proibio de freqentar determinados lugares
Modalidade instituda pela Lei n 9.714/98, a proibio de freqentar

determinados lugares importante medida alternativa, no sentido de evitar a presena
do condenado em ambientes favorveis reincidncia, da por que os lugares proibidos
devem guardar relao com o crime praticado. No se proibir o condenado por
estelionato de freqentar estdios de futebol, mas, evidentemente, essa proibio deve
ser imposta a quem se envolveu, por exemplo, numa rixa.
15.5.4.2 Converso em pena privativa de liberdade

As penas de interdio temporria de direitos sero convertidas em penas privativas
de liberdade originalmente aplicadas nas sentenas, nas seguintes hipteses.
A condenao posterior por outro crime implicar a converso da interdio de
direitos na pena de recluso ou deteno se o condenado no cumprir, sem justa causa,
a restrio imposta, vale dizer, se exercer o direito interditado.
A converso se dar, ainda, se o condenado no for encontrado, por estar em lugar
incerto e no sabido, ou se desatender intimao por edital.
O condenado cumprir a pena convertida em privao de liberdade pelo tempo
que restar.
15.5.5 Limitao de fim de semana

Na busca de alternativas s penas de priso, pensou-se, inicialmente, numa forma
diferente de priso, descontnua, em que o condenado, em vez de permanecer preso
continuamente, ficasse recolhido por alguns dias, nos finais de semana e nos feriados.
A idia era manter a fora intimidativa da priso, sem, contudo, os males decorrentes
do excesso de priso.
O direito brasileiro aderiu a uma nova modalidade de pena, que no se confunde
com a privao da liberdade, mas que a restringe. Poderia ser chamada de pena de

priso de fim de semana, mas a lei preferiu utilizar a expresso limitao, como se a
palavra alterasse sua essncia.
15.5.5.1
Conceito e regras
A limitao de fim de semana consiste na obrigao de o condenado

permanecer, aos sbados e domingos, por cinco horas dirias, em casa de albergado
ou outro estabelecimento adequado, tempo em que podero ser ministrados cursos
e palestras ou desenvolvidas outras atividades educativas. Trata-se da manuteno do
condenado, pelo tempo de cinco horas no sbado e de cinco horas no domingo, em
estabelecimento prisional, casa de albergado ou similar, tendo, conseqentemente, seu
direito de liberdade restringido, coarctado, suprimido.
A sano punitiva em exame no produz, em verdade, no condenado seqelas
profundas: no o obriga a abandonar a famlia, nem a deixar o trabalho, nem a
ter um contato carcerrio mais prolongado. Mas parece fora de dvida que as
duas caractersticas fundamentais de qualquer modalidade de priso de fim de
semana a brevidade e a intermitncia tornam esta pena de duvidosa
eficcia, posto que nenhum trabalho ressocializador realmente srio poder
ser realizado.3
Infelizmente, a prpria lei considera uma simples faculdade a realizao dos
cursos, palestras e atividades educativas, pelo que, mesmo que houvesse, no pas,
estabelecimentos adequados ao cumprimento dessa pena, nenhuma atividade tendente
recuperao do condenado seria, necessria e obrigatoriamente, ali executada.
15.5.5.2
Converso em pena privativa de liberdade
A pena de limitao de fim de semana se converter em privativa de liberdade

se o condenado descumprir, injustificadamente, a restrio imposta, como, por
exemplo, no comparecer ao estabelecimento designado para cumprir a pena, bem
assim no caso de praticar falta grave, ou no ser encontrado por estar em lugar incerto
e no sabido, ou desatender intimao por edital.
A supervenincia de condenao por outro crime somente implicar a
converso se no for possvel a continuidade do cumprimento da limitao de fim de
FRANCO, Alberto Silva. Cdigo penal e sua interpretao jurisprudencial. 5. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1995. p. 616.

semana.
16
PENA DE MULTA
____________________________
16.1 ASPECTOS HISTRICOS E GERAIS
A pena de multa cuja origem pode ser vista na antiga composio do Direito
Penal dos germnicos j constava das Ordenaes Filipinas no famigerado Livro V,
como pena principal e acessria e, aps revigorada por Lei de 1823, esteve em vigor at
o Cdigo Criminal do Imprio, de 1830, que assim regulava o instituto:
Art. 54. A pena de multa obrigar os rus ao pagamento de uma quantia
pecuniria, que ser sempre regulada pelo que os condenados puderem haver em
cada dia pelos seus bens, empregos, ou indstria, quando a lei especificadamente
o no designar de outro modo. Art. 55. As multas sero recolhidas aos cofres das
Cmaras Municipais; e os condenados que, podendo, as no pagarem dentro de
oito dias, sero recolhidos priso, de que no sairo sem que as paguem.
O Cdigo Penal Republicano, de 1890, manteve a pena de multa, compatvel com
os ganhos do condenado, destinando-a ao Tesouro Federal ou dos Estados, conforme a
competncia, e prevendo sua converso em priso celular, na hiptese de seu nopagamento injustificado. A converso no se daria se qualquer pessoa efetuasse o
pagamento ou prestasse fiana idnea.
O Cdigo Penal de 1940 manteve a multa entre as penas, admitindo a converso
em deteno apenas em casos excepcionais, quando o condenado buscasse ludibriar a
justia.
A pena de multa, modernamente, vem constituir-se em mais uma das necessrias
penas alternativas s penas privativas de liberdade de curta durao. Com efeito, temse verificado que condenados por crimes menos graves, a penas pequenas, quando
levados priso, longe de receberem qualquer tratamento ressocializador,
experimentam, ao revs, a convivncia com condenados mais experimentados na senda
do crime, com penas elevadas a serem cumpridas; d-se ento o fenmeno da
contaminao carcerria, que transforma o presdio em escola do crime.

A soluo evitar a priso de curta durao, e a multa uma das formas mais
adequadas para o alcance desse objetivo.
MIRABETE mostra as vantagens e desvantagens da pena de multa:
Apontam-se como vantagens de tal tipo de sano: (a) no retira o
condenado do convvio com a famlia; (b) no o afasta do trabalho, com o qual
mantm a si prprio e a famlia, nem de suas ocupaes normais lcitas,
evitando o desajustamento social; (c) no o corrompe, por evitar sua insero
no meio deletrio da priso; (d) no avilta, pela ausncia de carter infamante
dessa espcie de pena; (e) atinge um bem jurdico de menor importncia que a
liberdade; (f) preserva intacta a personalidade; (g) possui fora intimidativa, ao
menos nos crimes patrimoniais, ao recair sobre bens econmicos que, na
sociedade capitalista, so tidos como de considervel valor; (h) possibilita
melhor individualizao judicial, por se fundar principalmente na situao
econmica do condenado; (i) no sobrecarrega o errio pblico, podendo at
constituir uma fonte de recursos para o Estado. Por outro lado, apontam-se
como desvantagens: (a) uma forma de enriquecimento do Estado s custas do
crime; (b) raramente executada porque a maioria dos condenados
absolutamente insolvente; (c) incua como preveno ao menos com relao
aos crimes mais graves; (d) tem sentido aflitivo desigual, pois, para quem muito
pode, o pagamento da multa tem pouco significado prtico e, para quem
pouco tem, atinge fundamente o condenado; (e) alcana os familiares do
condenado, privados de parte do ganho daquele que lhes prov o sustento; (f)
pode representar inclusive um incitamento prtica de novos delitos para que
o condenado obtenha as condies necessrias ao pagamento.1
verdade, a pena de multa apresenta essas vantagens e desvantagens, e deve
continuar sendo discutida sua cominao, aplicao e execuo, para o encontro de
medidas que visem a seu aperfeioamento.
16.2 CONCEITO
A pena de multa a obrigao de pagar ao fundo penitencirio a quantia
fixada na sentena e calculada em dias-multa (art. 49, CP).
A multa , assim, a obrigao de pagar quantia certa, ao fundo penitencirio.
Execuo penal. 4. ed. So Paulo: Atlas, 1991. p. 418.
Pena de Multa - 3
Conquanto o pas tenha experimentado, por longos anos, o convvio com o fenmeno
inflacionrio, o valor das multas aplicadas tornava-se irrisrio com o passar de pouco
tempo, o que levou busca de soluo que possibilitasse a fixao de multa que
significasse, efetivamente, perda para o condenado. Adotou-se o chamado dia-multa
como critrio para o clculo da multa.
Segundo determina o 1 do art. 49, cada dia-multa ter um valor, que o juiz
fixar levando em conta o valor do salrio mnimo mensal em vigor no pas, no tempo
do fato, no podendo ser inferior a 1/30 (um trigsimo), nem superior a 5 (cinco) vezes
o valor do salrio mnimo. Exemplo: no dia do fato, o valor do salrio mnimo era R$
415,00 (quatrocentos e quinze reais). O valor de cada dia-multa deve ser fixado pelo
juiz entre, no mnimo, 1/30 de R$ 415,00, que R$ 415,00/30 = R$ 13,83, e 5 x R$
415,00 = R$ 2.075,00.
Voltando a inflao e a correo monetria recomposio, por correo de ndice
inflacionrio, do valor da moeda , o valor do dia-multa dever ser corrigido, quando
da execuo da pena.
O art. 33 da Lei n 11.343/2006 (entorpecentes) comina a pena de recluso de 5 a
15 anos e o pagamento de 500 a 1.500 dias-multa. Ao fixar a pena, o juiz poder aplicar
uma pena de 700 dias-multa, fixando o valor do dia-multa em 1/30 do salrio mnimo. Se
este de R$ 415,00, a pena de multa ser de 700 x R$ 13,83 = R$ 9.681,00. A pena
mnima para esse crime seria de 500 dias-multa (500 x R$ 13,83 = R$ 6.915,00), e a
pena mxima seria de 1.500 dias-multa, calculado esse no valor de cinco vezes o salrio
mnimo, em R$ 2.075,00 (1.500 x R$ 2.075,00 = R$ 3.112.500,00).
16.3 COMINAO
Nem todas as normas penais incriminadoras, ao cominar penas de multa, fazemno como a do art. 12 da Lei n 6.368/76, que especifica o valor em dias-multa. Basta
ver na norma do art. 155 do Cdigo Penal: Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro)
anos, e multa. A sano fala simplesmente em multa, pelo que se poderia entender
no quantificada a pena.
O art. 58 do Cdigo Penal, todavia, traz regra geral determinando: A multa, em
cada tipo legal de crime, tem os limites fixados no art. 49 e seus pargrafos deste
Cdigo. O art. 49, na segunda parte, estabelece que a pena de multa ser, no mnimo,
de 10 (dez) e, no mximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.
Isso significa que todas as normas penais incriminadoras cuja sano, a exemplo

do art. 155, mencionar apenas a multa, alternativa ou cumulativamente, dever ser
assim entendida: multa, de 10 (dez) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. O art.
155 do Cdigo Penal deve, pois, ser assim lido: Subtrair, para si ou para outrem,
coisa alheia mvel: Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de 10 (dez)
a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.
A pena de multa pode ser aplicada, independentemente de cominao, como
substitutiva da pena privativa de liberdade, cumulativamente com pena restritiva de
direitos, no caso de crimes culposos cuja pena privativa de liberdade seja igual ou
superior a um ano (art. 44, pargrafo nico).
A multa pode, ainda, ser aplicada em substituio pena privativa de liberdade
no superior a 6 (seis) meses, observados os critrios dos incisos II e III do art. 44, vale
dizer, se o ru no for reincidente e a culpabilidade, antecedentes, conduta social e
personalidade do agente, motivos e circunstncias do crime, indicarem a suficincia da
substituio (art. 60, 2, CP).
16.4 PAGAMENTO DA MULTA

O pagamento da multa dever ser feito dentro do prazo de dez dias aps o
trnsito em julgado da sentena penal condenatria (art. 50, CP).
Dentro desse prazo, o condenado pode requerer ao juiz o parcelamento da
multa, que poder ser paga mediante o desconto na folha de pagamento do vencimento
ou salrio do condenado, mediante, claro, sua autorizao formal. Tal desconto no
pode ser feito sobre os recursos indispensveis ao sustento do condenado e de sua
famlia ( 1 e 2, art. 50, CP).
Se o condenado no efetuar o pagamento, nem requerer e obtiver seu
parcelamento, a pena de multa, segundo determina o art. 164 da Lei de Execuo Penal,
dever ser executada por meio de pedido, pelo Ministrio Pblico, da citao do
condenado para, no prazo de dez dias, pagar o valor da multa ou nomear bens
penhora. Instalar-se-ia, a partir da, procedimento de execuo por quantia certa,
regulada pelo Cdigo de Processo Civil.
Dispunha o art. 51 do Cdigo Penal, com a redao da Lei n 7.209/84 a da
Reforma Penal , que, se o condenado solvente deixasse de pagar a multa ou frustrasse
sua execuo, seria ela convertida em pena de deteno, correspondendo cada diamulta a um dia de deteno, observado o mximo de um ano. Essa converso s podia
ser feita aps a instaurao do processo de execuo.
Pena de Multa - 5
Com a vigncia da Lei n 9.268, de 1-4-1996, o art. 51 do Cdigo Penal passou
a ter a seguinte redao:
Transitada em julgado a sentena condenatria, a multa ser considerada dvida
de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislao relativa a dvida ativa da
Fazenda Pblica, inclusive no que concerne s causas interruptivas e suspensivas
da prescrio.
Dessa forma, j no se pode falar em converso da pena de multa em privativa de
liberdade, tornando-se a pena de multa, pura e simplesmente, uma dvida de valor, da
qual o condenado o devedor, e credor o Estado.
Doravante, no paga a multa, deve ser instaurado o executivo fiscal para o
recebimento do crdito do Estado. Doravante, j no caber ao Ministrio Pblico
requerer a citao do condenado para pag-la, conforme dispe o art. 164 da Lei de
Execuo Penal revogado , mas procuradoria do Estado, ou advocacia geral da
Unio, promover a ao de execuo fiscal, com o rito prprio dos executivos fiscais, de
que trata a Lei n 6.830, de 22-9-80.
16.5 SUSPENSO DA EXECUO DA MULTA

Se o condenado pena de multa vier a ser acometido de doena mental, a
execuo da pena de multa ser suspensa. Se a doena for curada, ou regredir, a
execuo prosseguir.
Enquanto permanecer acometido da molstia, a execuo da pena permanecer
suspensa. ALBERTO SILVA FRANCO ensina que, se a doena for irreversvel,
no caber, por falta de previso legal, a substituio da pena pecuniria pela
medida de segurana, tal como ocorre em relao pena privativa de liberdade
(art. 183 da LEP). Por outro lado, no teria sentido uma suspenso, por tempo
indefinido, do cumprimento da pena pecuniria. Nessa situao, a soluo mais
correta a de declarar extinta a pena imposta a partir do momento em que o
tempo da suspenso equivaler ao prazo exigido para o reconhecimento da
prescrio do ttulo penal executrio.2
17
APLICAO DA PENA
____________________________
17.1 NOES GERAIS
Instaurado o processo penal, por meio do qual se busca descobrir a verdade, e
assegurado o mais amplo direito de defesa, o juiz, se concluir que o acusado praticou
um fato tpico, ilcito e culpvel um crime , dever prolatar a sentena, condenandoo a sofrer a pena criminal, a mais grave das sanes do direito.
A aplicao da pena no tarefa fcil, nem simples, e constitui a mais
importante das fases da individualizao da pena, garantia constitucional de todo
cidado, segundo a qual a reprimenda penal deve ser particularizada, adaptada ao
condenado, conforme suas caractersticas pessoais e as do fato praticado.
Aplicar a pena dar, ao condenado, a pena justa, que dever ser aquela
suficiente e necessria para a reprovao e a preveno do crime.
A cada fato definido como crime, numa norma penal incriminadora,
corresponde uma sano, que pode ser a privao de liberdade deteno ou recluso
e multa, ou apenas aquela ou somente esta.
A pena privativa de liberdade cominada, para cada tipo legal de crime, num
grau mnimo e num grau mximo, como, por exemplo, consta da sano do tipo de
estupro, do art. 213 do Cdigo Penal: recluso, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
J a pena de multa , em regra, de no mnimo 10 (dez), no mximo 360
(trezentos e sessenta) dias-multa.
Como deve proceder o juiz, aps reconhecer que o acusado praticou mesmo um
crime, para determinar a pena, em qualidade e em quantidade? Tem ele a liberdade
total para fixar a pena que considerar justa? Ao deixar margem para fixao, a lei quer
conferir ao juiz o arbtrio para impor a pena que bem entender? Se no, quais so os
critrios, as regras, os parmetros, enfim, as normas que regulam essa importante
atividade jurisdicional?

Para que a pena possa ser individualizada, a lei possibilita ao juiz oportunidade
para particulariz-la a cada um dos condenados, de tal modo que, ainda que duas
pessoas tenham concorrido para um mesmo crime, com igual intensidade de vontade,
executando aes materiais idnticas ou semelhantes, a pena que uma receber no
ser, necessariamente, igual da outra, porque outras circunstncias podem levar
diferenciao da quantidade da sano.
de todo claro que no pode ficar ao arbtrio do juiz a aplicao da pena. Se ele
tem a liberdade para determin-la, tal liberdade, todavia, h de ser exercida com a
estrita observncia de um conjunto de regras claras, que presidem essa tarefa do
julgador. Em vez de arbtrio, fala-se em poder discricionrio do juiz, pelo que no h
arbitrariedade. Tanto que o juiz obrigado a motivar a aplicao da pena, externando
as razes que o levaram ao quantum estabelecido.
Este dever de motivar decorre do preceito constitucional inserto no art. 93, IX,
da Constituio Federal, que diz: todos os julgamentos dos rgos do Poder
Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de
nulidade. A motivao da aplicao da pena elimina qualquer possibilidade de
arbtrio.
A motivao da sentena exigncia de todas as legislaes modernas, onde
exerce, como diz Franco Cordero, funo de defesa do cidado contra o arbtrio
do juiz. De outra parte, a motivao constitui tambm garantia para o Estado,
pois interessa a este que sua vontade superior seja exatamente cumprida e se
administre corretamente a justia. O juiz mesmo protege-se, mediante a obrigao
de motivar a sentena, contra a suspeita de arbitrariedade, de parcialidade, ou
de outra qualquer injustia (Manzini).1
Se o juiz no fundamentar a deciso, ela ser nula. Se no explicar o porqu e o
como chegou pena aplicada, sua deciso contraria a ordem constitucional e
processual. O condenado tem o direito de saber no apenas por que foi condenado,
mas, principalmente, porque recebeu essa ou aquela pena, exatamente para poder
verificar se ela justa, vale dizer, se ela foi aplicada levando em conta os fins a que se
destina: reprovar e prevenir o crime. A pena justa aquela que ser apenas suficiente e
necessria para a reprovao e para a preveno do delito, nem alm, nem aqum.
Direito tambm do acusador, de saber o motivo da qualidade e quantidade da
pena aplicada.
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal: parte geral. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 320.
Aplicao da Pena - 3
Ambas, acusao e defesa, para, se quiserem, pleitearem a reforma da deciso na
instncia superior, necessitam saber os motivos que levaram o julgador a optar pela
pena aplicada.
17.2 CLCULO DA PENA

O art. 68 do Cdigo Penal estabelece o caminho que o juiz deve seguir para
encontrar a pena justa a ser aplicada ao condenado. Com base nele e no disposto no art.
59 pode-se construir o seguinte roteiro, ao qual o juiz est necessariamente vinculado.
O primeiro passo a ser dado o da fixao da pena-base, devendo o juiz faz-lo
observando minudentemente as circunstncias judiciais estabelecidas no art. 59 do
Cdigo Penal.
Depois de encontrar a pena-base, o juiz dever considerar a existncia de
circunstncias atenuantes (descritas nos arts. 65 e 66, CP) e de circunstncias
agravantes (definidas nos arts. 61 e 62, CP), com observncia da regra do art. 67 do
Cdigo Penal.
Depois, dever verificar a presena ou no das chamadas causas de diminuio
e das causas de aumento de pena, previstas tanto na parte geral, quanto na parte
especial do Cdigo Penal.
Finalmente, se se tratar de pena privativa de liberdade, o juiz dever verificar a
possibilidade de sua substituio por pena restritiva de direitos ou de multa, e, caso
no o possa fazer, fixar o regime inicial de cumprimento da privao de liberdade.
Em sntese, a pena determinada, assim, em quatro etapas, bem distintas: (1)
Pena-base. (2) Atenuao e agravao. (3) Diminuio e aumento. (4) Substituio
da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ou Fixao do regime inicial de
seu cumprimento.
Estabelecido o roteiro, vai-se percorr-lo, um a um, com todos os detalhes
considerados importantes.
17.3 FIXAO DA PENA-BASE

A primeira etapa a ser percorrida e concluda pelo juiz a da fixao da penabase, durante a qual dever observar as regras estabelecidas no art. 59 do Cdigo Penal.
O princpio diretor da aplicao da pena nas quatro fases mas que se

manifesta de modo vigoroso na primeira etapa o seguinte: o juiz estabelecer,
conforme seja necessrio e suficiente, para reprovao e preveno do crime, as penas
aplicveis, entre as cominadas, e sua quantidade, dentro dos limites previstos.
Da decorrem duas regras: (a) a pena, em qualidade e em quantidade, deve ser
fixada com a finalidade de to-somente reprovar e prevenir o crime; e (b) deve ser
estabelecida dentro dos limites da necessidade e da suficincia para o alcance daquela
finalidade.
Essas duas bases devem orientar o juiz em toda a sua atividade de aplicar a
pena, e, nesse primeiro momento, da fixao da pena-base, deve presidir sua opo
pela pena a ser aplicada, e por sua quantidade. Delas decorrem algumas observaes
importantssimas. O juiz no pode fixar pena sem aqueles objetivos de reprovar e
prevenir o crime. Se a necessidade de reprovao for grande, a pena dever ser,
igualmente, mais severa. Se a necessidade da preveno for pequena, a pena ser
menos severa. O juiz no pode fixar pena em quantidade alm da necessria, nem mais
do que o suficiente para a reprovao.
Como proceder para atender ao preceito? Nortear-se pelos prprios parmetros
indicados no mesmo art. 59. O juiz fixar a pena com ateno
culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente,
aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao
comportamento da vtima.
Essas circunstncias, chamadas judiciais, devero ser analisadas pelo julgador,
que, vista de sua presena ou ausncia, fixar a pena-base.
necessrio, pois, falar sobre essas circunstncias, uma a uma, cada qual com
suas particularidades.
17.3.1
Culpabilidade
Culpabilidade a reprovabilidade da conduta do agente imputvel que, com

potencial conscincia da ilicitude, poderia ter agido de outro modo.
um juzo de reprovao, de censura, que o julgador faz, em nome da
sociedade, ao imputvel agente do fato tpico e ilcito. a valorao feita acerca do fato
praticado, possvel quando o agente tinha possibilidade de conhecer a proibio que
recaa sobre seu comportamento, e quando se lhe podia exigir outra atitude.
de todo claro que algumas condutas tpicas e ilcitas so mais reprovveis que
outras, ainda que sejam igualmente ilcitas.
Aplicao da Pena - 5
Basta pensar: dois homicdios simples no so, necessariamente, censurveis no
mesmo grau, na mesma amplitude, dependendo das circunstncias que cercaram a
atitude de cada um dos seus agentes. Ou ento: dois homicdios qualificados por terem
sido praticados, ambos, por motivo ftil, no so reprovveis, obrigatoriamente na
mesma intensidade, at porque dois motivos distintamente fteis podem ser
reprovveis em graus diferentes. Um ser mais ftil que o outro. Mais insignificante que
o outro. Um infunde maior revolta no que o v. Outro merece maior compreenso.
Dois crimes praticados mediante uso de meio cruel no sero, necessariamente,
censurveis na mesma medida, porque um meio pode ser um pouco mais cruel que o
outro, ou porque o nimo de um dos agentes pode repugnar mais que o do outro.
A censurabilidade, a reprovabilidade, de cada fato, graduvel, mensurvel. Um
ser menos ou mais reprovvel que outro. Um ser muito repugnante, outro, apesar de
repugnante, um pouco menos. Os comportamentos humanos, todos, so analisveis e
valorveis, merecendo graus diferentes de censura, de reprovao. Alguns atos so mais
culpveis que outros, que so merecedores de menor censura.
Os homens so, uns em relao aos outros, ainda que por comportamentos
idnticos ou assemelhados, mais ou menos culpados. O homem rico, instrudo,
intelectual, bem situado no meio social do ponto de vista econmico-financeiro, ser
mais culpado que o pobre, analfabeto, marginalizado, se ambos, em situaes idnticas,
reagirem de modo igual, por exemplo, diante da notcia de que a filha engravidou do
namorado. Do primeiro se exigir comportamento mais compatvel com o direito do
que do segundo. Se ambos reagirem com violncia, matando, por exemplo, o
namorado, o instrudo, bem formado, ser, a princpio, mais culpado que o segundo.
Enfim, a culpabilidade, enquanto juzo de reprovao, graduvel, com base em
seus dois elementos: a potencial conscincia da ilicitude e a exigibilidade de conduta
diversa.
Aquele que age com conscincia real da ilicitude mais culpado do que aquele
que age sem a conscincia, podendo alcan-la. Basta pensar em dois homens distintos:
um, advogado, conhecedor do direito, tem conscincia real de que se encontrar sua
mulher em flagrante de adultrio, no lhe ser lcito mat-la, nem o amante, e o outro,
um rude lavrador, do interior de um Estado pouco desenvolvido do pas, que, na
mesma situao, considera que mat-la lavar sua honra com o sangue da adltera,
conduta permitida pelo Direito.
Evidente que ambos cometem fato tpico e ilcito. O primeiro agiu com
conscincia real, atual, verdadeira. O segundo agiu sem essa conscincia, mas podia,

evidncia, t-la alcanado. Ainda que o primeiro no tivesse agido com real conscincia,
dele se podia exigir, mais que do segundo, alcanar tal conscincia. Por isso, o primeiro
ser mais culpado que o segundo.
Do mesmo modo, aquele do qual se exige com grande intensidade
comportamento diferente do que o realizado ser, igualmente, mais culpado do que o
outro, do qual se exige, de modo menos rigoroso, conduta diversa da praticada.
Imagine-se duas situaes idnticas, com dois cidados diferentes. Em ambas,
um indivduo invade uma casa, subjuga uma famlia, sob a mira de uma arma branca
(faca da cozinha, que est sendo apenas portada, sem encost-la em qualquer pessoa), e
aguarda a chegada do chefe da famlia, marido e pai dos refns. Quando este chega,
instado a retornar empresa onde trabalha como tesoureiro e de l trazer certa quantia
em dinheiro, como condio para a cessao da ameaa que paira sobre seus familiares.
No h, nos dois exemplos, por parte do agressor, nenhuma outra atitude mais sria
contra os familiares. As duas situaes fticas so quase idnticas, com uma nica
diferena: numa o pai ex-policial, com larga experincia em lidar com seqestradores,
exmio atirador, praticante de artes marciais, negociador frio, ao passo que na outra o
pai um ex-seminarista, fisicamente frgil, sem qualquer experincia de vida no trato
com acusados da prtica de crimes etc. Tratando-se, evidncia, de duas situaes de
coaes de natureza moral, plenamente resistveis, e se nenhum dos pais a elas tiver
resistido, mas atendido aos anseios dos seqestradores, de todo claro que o ex-policial
mais culpado que o ex-seminarista, pois que dele pode-se exigir mais do que do
segundo.
Em sntese, os que tiverem realizado o fato tpico e ilcito com maior culpa,
merecendo maior reprovao, havero de receber maior resposta penal. Por outro lado,
aqueles sob os quais incidir censura normal, comum, tero menor, menos dura, mais
branda, sano penal.
Na causao dos resultados danosos, lesivos dos bens jurdicos, as causas e seus
causadores
so,
distintamente,
mais
ou
menos
eficazes
responsveis,
respectivamente.
Quem o maior culpado pela derrota do Corinthians, no ltimo jogo: o goleiro,
que no segurou aquela cobrana de falta, o zagueiro, que no impediu o adversrio,
ainda que faltosamente, naquela arrancada fatal, o rbitro, que no viu aquele
impedimento, ou o atacante, que cobrou mal o pnalti? A responsabilidade dos
indivduos pelos fatos da vida mensurvel, graduvel, cada qual merecendo, de quem
julga seus comportamentos, maior ou menor grau de censura. Isso culpabilidade.
Aplicao da Pena - 7
A culpabilidade , assim, no apenas fundamento da sano penal, da pena, mas
o principal fator de sua limitao.
Vale dizer, sem culpabilidade, ainda que o fato seja tpico e ilcito, no se
aperfeioa o crime, e de conseqncia, no pode haver pena. Nesse sentido, a
culpabilidade, tanto quanto a tipicidade e a ilicitude, fundamento da pena. Em outras
palavras, sem nenhuma culpa, em sentido amplo, sem culpabilidade, sem possibilidade
de conhecimento da ilicitude, ou sem possibilidade de exigncia de outro
comportamento, no h a mnima culpabilidade. Logo, no h o crime, nem a pena.
A culpabilidade, alm de fundamentar a aplicao da pena, seu elemento
limitador. Quanto maior a culpabilidade, maior a pena. Inversamente, pequena
culpabilidade, pena menor, mais branda. A tipicidade e a ilicitude constituem
pressupostos indispensveis imposio da sano penal, mas a culpabilidade que,
alm de condicion-la, limita-a e a gradua.
Esta a primeira das circunstncias que o juiz analisa, quando vai fixar a penabase. a mais importante delas, e por isso a que deve ser verificada com o maior cuidado.
No basta que considere ser ele culpvel imputvel, com possibilidade de conhecer a
ilicitude e do qual se pode exigir conduta diferente , que isso requisito para a
condenao. Deve o juiz analisar e conhecer o grau da conscincia da ilicitude, e o grau da
exigibilidade de conduta diversa, para, ento, concluir se o agente agiu com maior ou
menor culpabilidade, merecendo, ento, elevada ou pequena reprovao.
17.3.2
Antecedentes
Diz o art. 59 que o juiz considerar os antecedentes do agente do fato, como

circunstncia no momento da fixao da pena-base. Os antecedentes so, em sntese, a
histria do acusado, seu passado, o que lhe aconteceu, o filme de sua vida, antes do fato
de que vai tratar a sentena.
Quer a lei que o juiz pergunte quem o acusado? Ser que sua inteno saber
se o condenado um homem que jamais esteve envolvido em qualquer outra histria
de fato tpico, ou um indivduo acostumado a envolver-se com violaes de normas
penais?
O fim da norma que sejam formuladas indagaes dessa natureza? Um
delinqente contumaz, experiente, ou um cidado que, pela vez primeira, se v diante
do julgamento do Poder Judicirio? O crime mais um em sua vida, ou o primeiro
evento dessa natureza?

O agente, tendo cometido, pela vez primeira, um ilcito culpvel, mereceria
tratamento diferenciado do que aquele que reiteradas vezes tem sido chamado a
responder perante a justia criminal, e daquele que, inclusive, at cumpriu pena, ou que
ainda est a cumpri-la?
Os antecedentes que abonam, que enobrecem, seriam de molde a justificar
menor reprimenda, ao passo que o mau passado, o rosrio de incidentes, acidentes e,
at, de crimes, apontaria para a necessidade de buscar maior preveno?
Em face da exigncia de que a pena seja suficiente e necessria, para reprovar e
prevenir o crime, de se perguntar: qual a importncia de o juiz saber quem est sendo
julgado: um homem de passado limpo, ou um velho conhecido da justia criminal?
Existiria alguma relao entre o passado do agente e seu futuro? Seriam verdadeiras as
afirmaes: quem j delinqiu tem maior probabilidade de voltar a delinqir, e quem
nunca delinqiu, provavelmente no cometer outros crimes?
evidente que tais assertivas no se sustentam em qualquer critrio cientfico.
O passado das pessoas no indicador de seu futuro, nem um rosrio de crimes indica,
necessariamente, sua continuidade. Por isso, no se pode aceitar que aquele que j
cometeu crime, s por isso, dever merecer maior censura se vier a cometer outro
crime.
Por outro lado, tendo a Constituio Brasileira adotado o princpio da
culpabilidade, e o da presuno da inocncia, no se pode aceitar a incluso, entre as
circunstncias que informam a fixao da pena, dos antecedentes do agente do crime,
que so caractersticas ou componentes absolutamente estranhos ao fato tpico e ilcito.
Fixar pena com base no passado do agente o mesmo que fix-la com
fundamento em sua raa, na religio que professa, na cor de seus olhos ou de sua pele,
ou na textura de seus cabelos. fix-la com base em elemento completamente
dissociado do fato criminoso por ele praticado.
Os antecedentes, por isso, num direito penal de cariz democrtico o direito
penal do fato , no podem influir na determinao da qualidade e da quantidade de
pena, da reprimenda, da resposta penal. Lamentavelmente, o art. 59 do Cdigo Penal a
eles faz expressa referncia, mas tal referncia colide frontalmente com o princpio da
culpabilidade, da por que os juzes, no momento da fixao da pena, no devem
consider-los enquanto circunstncia judicial que prejudique o agente do crime.
Parte da doutrina entende que os antecedentes do condenado poderiam,
quando muito, servir como condicionante para a concesso de benefcios durante a
execuo da pena. Por exemplo: ao portador de maus antecedentes no se concederia a
Aplicao da Pena - 9
suspenso condicional da pena, nem o livramento condicional, bem assim, at mesmo,
a progresso a regime mais brando, mas jamais servir como circunstncia que eleve a
pena, ou a torne distante do grau mnimo.
Importa perceber que um ordenamento jurdico-penal fundamentado no
princpio da culpabilidade do agente, no fato concreto, incompatvel com a
majorao da pena com base em fatos anteriores ao que se analisa no processo
de referncia. O Direito Penal moderno um direito penal do fato e o agente
deve ser punido pelo que efetivamente fez e no pelo que . A considerao sobre
os antecedentes no pode influir de maneira a agravar a pena do agente,
transpondo os limites estipulados por sua culpabilidade no caso concreto que se
analisa. Sustentar o contrrio significa estabelecer dupla punio para o agente
de um mesmo fato.2
Em razo dessas consideraes, a incluso dos antecedentes no art. 59 s pode ser
analisada e entendida no sentido positivo, o de que, sendo eles abonadores, tal
circunstncia autorizadora de menor reprimenda. Ou seja, bons antecedentes
implicam necessariamente sano penal prxima do grau mnimo.
Para os que no aceitam essas ponderaes, e consideram certo levar em conta
tambm os antecedentes desabonadores, dvidas no podem restar de que, ao fixar a
pena-base, dever o juiz observar:
a) inqurito policial arquivado ou em andamento, simples folha de antecedentes,
informao sobre inquritos, denncia apenas oferecida, processos em andamento, ou
sentena condenatria recorrvel porquanto no dizem respeito condenao
transitada em julgado, verdade processual definitiva , no podem ser considerados
maus antecedentes;
b) condenao por fato posterior ao da condenao, igualmente, no pode ser
levada em conta no momento da fixao da pena, pois que a expresso antecedentes
deve ser entendida como fato que antecede ao fato da condenao.
17.3.3
Conduta social
Dispe o art. 59 que o juiz analisar tambm a conduta do condenado em seu meio
social: se ele est ou no adaptado em seu ambiente social, vale dizer, se ele ou no
bem aceito por seus concidados, seus semelhantes, seus iguais.
GALVO, Fernando. Aplicao da pena. Belo Horizonte: Del Rey. 1995. p. 146.

Se se tratar de algum harmonicamente integrado na vida de sua comunidade, a
reprimenda deve ser minimizada, do contrrio, elevada?
O juiz deve verificar a integrao do condenado no meio social em que ele vive, e
no no meio social que o juiz considera adequado. Deve verificar se seu comportamento
compatvel com o aceito no ambiente de seu estrato social, por exemplo, na favela,
com todas as suas caractersticas. Se, em seu meio, o condenado cumpre seus deveres,
suas obrigaes sociais, respeita os valores ali cultivados, convive harmoniosamente
com seus pares, tal circunstncia lhe ser favorvel, militar em seu favor,
beneficiando-o com pena-base prxima do mnimo.
Se, todavia, o condenado no se ajusta s regras de sua comunidade por ela
considerado um revoltado , se a ela se ope, se no a respeita, se rejeitado, por suas
atitudes, por seus concidados, ento ter um comportamento social desajustado a seu
meio, o que importar em considerar a circunstncia desfavorvel, tendente a autorizar
o afastamento da pena do grau mnimo?
Essa outra circunstncia que nada tem a ver com o fato criminoso praticado pelo
agente e que diz respeito exclusivamente a seu passado anterior ao crime e sentena.
Tanto quanto os antecedentes, essa circunstncia colide com o princpio da
culpabilidade, e s pode ser examinada do ponto de vista positivo.
Se o condenado tiver conduta social harmnica, ajustada a seu meio, ser
beneficiado por isso, mas, do contrrio, a circunstncia no deve ser levada em
considerao no momento da fixao da pena, pois que representaria o julgamento do
homem pelo que ele , e no do homem pelo que ele fez.
17.3.4
Personalidade
Aqui, outra circunstncia que no tem relao direta com o fato praticado, a
personalidade, caracterstica interna do homem, includa entre as circunstncias
judiciais. Deve o juiz, a teor do art. 59, consider-la no momento da fixao da penabase?
MIRABETE diz que,
quanto personalidade, registram-se as qualidades morais, a boa ou m
ndole, o sentido moral do criminoso, bem como sua agressividade e o
antagonismo com a ordem social intrnseco a seu comportamento3.
Manual de direito penal. 6. ed. So Paulo: Atlas, 1991. v. 1, p. 277.
Aplicao da Pena - 11
Para DAMSIO E. DE JESUS, o retrato psquico do delinqente, incluindo a
periculosidade4.
Ora, a personalidade no um conceito jurdico, mas do mbito de outras
cincias Psicologia, Psiquiatria, Antropologia , e deve ser entendida como um
complexo de caractersticas individuais prprias, adquiridas, que determinam ou
influenciam o comportamento do sujeito.
Consider-la no momento da fixao da pena considerar o homem, enquanto
ser, e no o fato por ele praticado.
Se, como j se observou, o elemento que fundamenta e limita a pena a
culpabilidade, e se essa a reprovabilidade do comportamento, de todo bvio que
qualquer conduta determinada tambm pela personalidade do homem. Por exemplo:
um homem agressivo, que reage ao primeiro impulso, e agride um bem jurdico, tendo
plena conscincia da proibio, e no se tendo contido, podendo plenamente faz-lo,
ser culpado em grau elevado, pelo que realizou e no exatamente por ser dotado de
personalidade desequilibrada, violenta. Inegvel, entretanto, que, quando o juiz
examina a culpabilidade, estar examinando implicitamente a personalidade do agente.
No poder faz-lo outra vez, isoladamente, o que seria um verdadeiro bis in idem.
O exame da personalidade, de outro lado, no pode ser feito a contento pelo juiz,
no mbito restrito do processo penal, sem o concurso de especialistas psiquiatras,
psiclogos etc. O magistrado no formado e preparado para o exame aprofundado de
caractersticas psquicas do homem, e permitir-lhe exame apenas superficial, para um
desiderato to grave perda da liberdade , seria de uma leviandade inaceitvel num
ordenamento jurdico democrtico e srio.
Facultar ao juiz a considerao sobre a personalidade do condenado importa em
conceder ao julgador um poder quase divino, de invadir toda a alma do indivduo, para
julg-la e aplicar-lhe pena pelo que ela , no pelo que ele, homem, fez.
Por isso, ao fixar a pena-base, deve o juiz limitar-se quanto s circunstncias
judiciais do agente a examinar em profundidade o grau da culpabilidade conceito
jurdico do condenado, no se detendo em exames superficiais, incompletos, para os
quais nem est preparado, dos antecedentes, da conduta social e da personalidade.
Essas circunstncias, vale repetir, desde que positivas, devem ser levadas em conta
no sentido de conduzir a fixao de uma menor pena-base, mais prxima do grau
mnimo. Se negativas, no podero fazer a pena-base distanciar-se do mnimo.
4
Direito penal: parte geral. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 1991. p. 484.

A doutrina e a jurisprudncia no tm tratado essa questo com o cuidado que ela
exige. Talvez a insuficiente compreenso da culpabilidade enquanto juzo de
reprovao, puramente normativo por grande parte dos operadores do direito penal
tenha levado a que, na prtica, se limitem os juzes, quando da fixao da pena-base, a
analisar, isoladamente, cada uma das circunstncias pessoais antecedentes, conduta
social e personalidade referindo-se aos fatores conhecidos, e, em razo deles, fixando
a pena-base, deixando de, como deve ser, aprofundar o exame da culpabilidade, para
encontrar seu grau.
Talvez seja mesmo, mais fcil, para o juiz, ao fixar a pena, verificar dois ou trs
fatos antecedentes, uma notcia de mau comportamento social, ou lembrar-se da
atitude agressiva do acusado no interrogatrio, para encontrar o quantum da pena. At
porque analisar o grau da reprovao e, principalmente, fundamentar a opo exige
maior atividade intelectual, principalmente na formulao das idias e em sua
transposio para o papel.
Essas dificuldades, todavia, no podem autorizar a inexistncia de qualquer
discusso a esse respeito, e tampouco impedir a busca de sua superao.
17.3.5
Motivos
Os motivos do crime, sim, devem ser considerados, na fixao da pena, e devem

ser compreendidos no como um fator integrado na culpabilidade, e tampouco como o
grau de culpa ou intensidade do dolo, de que tratava o antigo art. 42 do Cdigo Penal de
1940.
O homem, consciente das leis da natureza, capaz de prever os acontecimentos, e
de dirigir sua atividade no rumo de alcanar esse ou aquele resultado, age, sempre, com
uma finalidade.
O fim da conduta, j se disse, pode ser exatamente alcanar o resultado proibido,
que lesa o bem jurdico penalmente protegido. O dolo, j se explicou, um dos
elementos do fato tpico, de modo que examin-lo verificar a existncia da prpria
tipicidade do fato. A anlise do comportamento negligente, igualmente, faz parte da
valorao acerca do fato tpico.
No momento da fixao da pena-base, tais etapas j tero sido superadas, pois o
juiz j ter concludo pela existncia de um fato tpico, ilcito e culpvel. Trata-se, aqui,
de fixar a pena-base; por isso, o exame dos motivos no se confunde com o exame do
dolo ou da culpa, em sentido estrito, e tampouco de outros elementos subjetivos de
alguns tipos, qualificadores ou privilegiadores (por motivo ftil, por motivo de
relevante valor moral ou social), nem dos motivos que se encontram descritos nos
arts. 61 e 65 do Cdigo Penal, que tratam das circunstncias agravantes e atenuantes,
pois que sero considerados na segunda etapa da aplicao da pena.
Igualmente, no se cuidar dos motivos que implicam causa de diminuio ou de
aumento da pena, objeto da terceira fase.
Nesse primeiro momento, os motivos que devem ser analisados dizem respeito aos
antecedentes causais psicolgicos que norteiam o comportamento do sujeito. Os
motivos podem qualificar a prpria conduta, no sentido positivo ou negativo, vale dizer,
no sentido reprovador ou enobrecedor.
s vezes, o motivo no se ajusta perfeitamente a um elemento subjetivo
privilegiador, nem a uma circunstncia atenuante, mas, ainda assim, constitui-se em
uma circunstncia que atua em benefcio do condenado. Por exemplo: Joo matou
Fausto, porque este, ex-namorado de sua filha, enviou sem nenhuma inteno de
ofender um convite de seu casamento com a rival para a ex-namorada, magoando-a,
todavia, profundamente. Diante da tristeza da filha, o pai no relutou e matou o exnamorado, antes de seu casamento.
A motivao do pai no pode ser considerada ftil, insignificante, diante do
sofrimento de sua filha. No pode, igualmente, ser considerada de relevante valor
moral, nem social.
Da mesma forma, podemos concluir que estamos diante de um homicdio simples,
pois nem fora cometido sob influncia de violenta emoo provocada por ato injusto da
vtima, nem por motivo ftil.
O motivo do crime reagir ao sofrimento da prpria filha , se no qualifica, no
privilegia, nem justifica a conduta do pai, haver de ser considerado em seu favor no
momento da fixao da pena-base, ainda porque no poder ser compreendido como
atenuante, na segunda etapa.
Em outras oportunidades, o motivo que leva algum a praticar um crime no se
ajusta, exatamente, a uma circunstncia qualificadora do tipo, nem a uma agravante da
pena, e, ainda assim, merece ser considerado em prejuzo do condenado.
Um motivo, s vezes, no atinge a qualidade da torpeza a que se refere o inciso I
do 2 do art. 121 do Cdigo Penal, causando repugnncia, mas, mesmo assim, merece
ser desvalorizado, em menor grau que o da qualificadora. A vingana, por exemplo,
entende a jurisprudncia, no , por si s, circunstncia que torna torpe a motivao do
agente. Em outras palavras, no qualquer vingana que deve ser considerada torpe.

Vinganas h que, apesar de no torpes, mas exatamente por serem vinganas,
merecero considerao em prejuzo do condenado, no momento da fixao da penabase.
Em concluso, a motivao do agente os antecedentes psicolgicos que
impulsionam a vontade e que pem em movimento a conduta , se merecedora de
valorao negativa, militar em desfavor do condenado; caso contrrio, o beneficiar, e
dever, em qualquer caso, ser considerada pelo juiz.
17.3.6 Circunstncias do crime

As circunstncias do crime referidas no art. 59 no so as circunstncias
agravantes dos arts. 61 e 62, nem as atenuantes dos arts. 65 e 66, as quais sero
examinadas na segunda fase da aplicao da pena, nem aquelas que importam em
causas de aumento ou de diminuio, que sero objeto de considerao na terceira
etapa, caractersticas de certas infraes penais, como durante o repouso noturno, em
lugar ermo, com o emprego de arma etc.
As circunstncias de que trata o art. 59 so elementos acidentais outros que no
integram os tipos, nem influem na agravao, atenuao, aumento ou diminuio
expressamente previstos no Cdigo Penal, mas que, nem por isso, deixam de importar
para a busca da pena justa, necessria e suficiente, para reprovar e prevenir o crime.
Se Antnio mata Joo, que sempre lhe devotara profunda amizade e respeito, essa
uma circunstncia desfavorvel ao condenado que o juiz dever levar em conta no
momento da aplicao da pena. Se, todavia, Joo, antes, trara o antigo e fiel amigo, tal
circunstncia s poder favorecer o condenado.
ALBERTO SILVA FRANCO chama essas circunstncias de inominadas; ensina que
elas devem decorrer de uma avaliao discricionria do juiz e sugere que sejam
o lugar do crime, o tempo de sua durao, o relacionamento existente entre
autor e vtima, a atitude assumida pelo delinqente no decorrer da realizao do
fato criminoso etc.5
De todo claro que se, no decorrer da execuo do crime, o agente mostra profunda
indiferena para com o resultado, essa uma atitude interna que revela uma
circunstncia desfavorvel. De outro lado, se ele, aps desencadear o processo causal
no rumo do resultado, se arrependeu e tentou evit-lo, sem conseguir, tal circunstncia,
por si s, h de ser levada em conta para favorec-lo no momento da fixao da pena.
Enfim, permitido ao juiz conhecer o fato, em sua integridade, e verificar quais as
circunstncias que, ainda que no definidas em lei, so de molde a beneficiar o
condenado.
17.3.7
Conseqncias
Efeitos do fato tpico, as conseqncias da conduta nos crimes formais e de

mera atividade e as conseqncias do resultado nos crimes materiais devem ser
consideradas pelo julgador, quando da fixao da pena-base. O resultado, bvio, no
conseqncia do crime, mas da conduta, e, como tal, parte integrante do crime, e no
seu efeito.
Dois crimes de homicdio podem ter conseqncias absolutamente distintas,
para terceiros e para a prpria sociedade.
O homicdio que tem como vtima o chefe de uma famlia de dez integrantes,
quase todos menores de idade, que dependem do trabalho daquele, importa em
conseqncias muito mais graves e danosas do que o homicdio perpetrado contra um
andarilho na rodovia, que no tem ascendentes, nem descendentes.
A morte de um cientista que trabalha na descoberta de uma importante vacina
contra uma doena incurvel, apesar de ser to ilcita e injusta quanto a morte de
qualquer recm-nascido, traz prejuzos indiscutivelmente maiores para a sociedade.
As conseqncias de todo e qualquer crime so, por isso, graduveis, e quando
causadoras de grandes prejuzos aos homens ou sociedade, importaro em
reprimenda maior ao condenado.
17.3.8
Comportamento da vtima
Essa circunstncia no a que justifica a conduta do agente, pois, se o for, no

ter havido o crime, mas apenas um fato tpico lcito. A agresso injusta da vtima,
repelida com o meio necessrio, moderadamente, importa na excluso do crime, por
ser o fato lcito.
J o comportamento provocador da vtima que enseja a instalao de violenta
emoo no ntimo do sujeito, de molde a inspirar seu comportamento, constitui
circunstncia privilegiadora, no homicdio causa obrigatria de diminuio, a ser
examinada na terceira etapa da aplicao da pena , e atenuante em outros crimes, que

ser examinada na segunda fase.
Aqui, cuidamos de outras atitudes das vtimas que, sem justificar, nem
desculpar o comportamento do agente, e tampouco diminuir ou atenuar a pena,
contribuem, de algum modo, para a ocorrncia do fato e, se assim for, funcionar em
favor do condenado, quando da fixao da pena.
Algumas pessoas, por seu modo de vida, agem, cotidianamente, de modo a
colocar-se em situao de receber ataques a alguns de seus bens jurdicos. Certos
indivduos costumam freqentar bares de muito movimento, e ali se colocam nas mais
diferentes situaes de colidncia com outros freqentadores, discutindo com eles,
posicionando-se de modo diametralmente oposto ao do outro, de tal modo que,
invariavelmente, instala-se situao de conflito que acaba, inevitavelmente, em
desforo fsico. , por exemplo, o caso do torcedor de certo time de futebol que,
derrotado no ltimo jogo, no se conforma e parte para a discusso e a briga.
H pessoas que tm enorme facilidade para discutir assuntos absolutamente
complexos e apaixonantes, e por isso mesmo extremamente perigosos: religio, futebol,
poltica so temas que, mal discutidos, podem transformar-se em situaes de
desavenas e conflitos.
Pessoas que se colocam sempre nessa posio so consideradas alimentadoras,
ou, no mnimo, atraidoras de conflitos.
No que devam ser responsabilizadas pelos acontecimentos, mas que, com seu
modo de agir, favorecem, possibilitam certos acontecimentos tpicos.
certo que o agente no ser desculpado, mas o que tiver realizado
comportamento injusto tpico ilcito , em circunstncia na qual se pode verificar o
comportamento da vtima como elemento incentivador, favorecedor, haver de merecer
maior compreenso do julgador e, de conseqncia, menor reprovao.
A vtima do furto que se apresentava coberta de jias, em atitude de ostentao,
numa rua deserta e durante a noite, com seu comportamento est favorecendo a
subtrao. O mesmo se diga do que deixa seu veculo aberto ou destrancado, em
estacionamento de estdio de futebol.
A jovem que, em trajes sumrios, desfila provocantemente diante de homens
desconhecidos, em lugares pouco recomendveis, est, de certa forma, despertando
neles a cobia e o desejo libidinoso. Se chega a ser agredida em sua liberdade sexual,
ter, para o fato, colaborado, ainda que no intencionalmente.
O agressor merecer, em seu favor, a considerao dessa circunstncia, no
momento da fixao da pena-base.
17.3.9
Concluso da anlise das circunstncias judiciais
A misso do juiz, ao fixar a pena-base, das mais difceis, em toda a atividade

jurisdicional. Os juzes das varas cveis, de famlia, das fazendas pblicas, enfim, das
varas distantes da rea criminal, no se defrontam com dificuldades to cruciais quanto
os que encaram a necessidade de decidir sobre o futuro de pessoas to diferentes. So
negros e pardos, em sua maioria, so pobres quase todos, invariavelmente
marginalizados. E o que mais grave: quase sempre sem informaes precisas, sem
muitas provas e com muitas dvidas.
Nem sempre os processos contm os elementos indispensveis anlise dessas
circunstncias; por isso, a tarefa do juiz se torna ainda mais difcil.
Ao analisar as circunstncias judiciais, o juiz no pode valer-se de qualquer
critrio de uso da aritmtica, para encontrar o grau mdio, o submximo e o submdio.
Tal processo aritmtico consistia em achar o grau mdio somando-se o mnimo e o
mximo, o submximo, somando o mximo com o mdio, e o submdio, adicionando
ao mdio o mnimo, dividindo-se cada resultado por dois. O quociente encontrado era o
grau da pena que se desejava.
Verificadas as circunstncias judiciais do art. 59, o juiz deve proceder a um
raciocnio claro, preciso, sob a orientao do princpio diretor da individualizao da
pena: necessidade e suficincia para prevenir e reprovar o crime, tendo como
fundamento e limite a culpabilidade do condenado.
Se concluir por ter havido comportamento muito culpvel, se entender que do
agente se podia, em grau elevado, exigir conduta diversa, e se concluir que ele agiu com
plena conscincia da ilicitude, ou com grande possibilidade de alcan-la, a pena-base
dever distanciar-se do grau mnimo. medida que as outras circunstncias ali
referidas motivos, circunstncias, conseqncias, comportamento da vtima
igualmente se revelarem desfavorveis ao condenado, mais se distanciar a pena-base
do grau mnimo.
Se o juiz verificar que o condenado laborou com pequeno grau de culpabilidade
se a possibilidade de conhecer a ilicitude fosse pequena, ou se menor fosse a
exigncia de outra conduta , ento a pena ser prxima do grau mnimo. Considerar
igualmente as outras circunstncias que, se favorecerem o agente, importaro em penabase igual ao grau mnimo.

Dificilmente haver colidncia entre a culpabilidade e as demais circunstncias.
Na maior parte das vezes, quando for elevada a culpabilidade, uma ou mais das
circunstncias estaro contra o agente. E quando a culpabilidade for pequena, a maior
parte das circunstncias igualmente ser benfica ao agente.
No deve o juiz elaborar duas colunas, de dbito e crdito, com as
circunstncias do art. 59, somando-as e encontrando a mdia.
Deve o juiz pensar: se h muita culpabilidade, a pena-base se afastar do grau
mnimo, e medida que outras circunstncias prejudiquem o condenado, tal
afastamento ser maior, ou seja, a pena-base vai ser maior. Por exemplo: condenado
que age com plena conscincia da ilicitude e do qual se podia exigir, com grau elevado,
um comportamento conforme o direito agiu com muita culpabilidade. Tudo indica a
fixao de pena-base um pouco acima do grau mnimo. Se os motivos do crime forem
igualmente reprovveis, ser elevado o grau um pouco mais. Se as conseqncias forem
ponderveis, as circunstncias inominadas no favorecerem, e a vtima no tiver se
comportado de modo censurvel, ento a pena-base se distanciar ainda mais do grau
mnimo.
Dessa forma no h menor possibilidade de fixao de pena-base prxima do
grau mximo. Somente com muita culpabilidade e com todas as circunstncias do art.
59 militando contra o condenado que dever o juiz fixar pena-base bastante prxima
do grau mdio.
Por uma razo muito simples: esta apenas a primeira fase da aplicao da
pena; somente podem ser admitidas penas prximas ou iguais ao grau mximo, aps a
concluso das trs fases, com a considerao das circunstncias legais e das causas de
aumento e diminuio da pena.
No seria harmnico o sistema legal da individualizao da pena se, desde a
primeira das trs fases, j fosse possvel a fixao de uma pena equivalente ao grau
mximo. Se tal fosse possvel, qual seria a razo de a lei mandar considerar uma
segunda e ainda uma terceira etapas, em que outras circunstncias devessem ser
analisadas? Imaginar tal possibilidade seria concluir pela insuficincia da quantidade
mxima de pena cominada. Se o limite mximo da cominao no h de ser
ultrapassado, e se h um tempo mximo de durao do cumprimento das penas
privativas de liberdade, no se pode aceitar a possibilidade de que o grau mximo seja
alcanado apenas pela considerao das circunstncias do art. 59. Se assim fosse
possvel, no haveria necessidade de realizar as duas etapas seguintes.
Qualquer pena-base que se aproxime do grau mximo ter sido encontrada com
total desrespeito s regras do art. 59.
Indispensvel que o juiz fundamente cada um dos passos dados no rumo da
fixao da pena-base. No basta que diga: O ru era imputvel, tinha conscincia da
ilicitude e dele se podia exigir conduta diversa. Os motivos do crime foram reprovveis,
as conseqncias srias, a vtima no se comportou de modo a facilitar sua ao; por
isso, fixo a pena-base em x anos, alm do mnimo, mas aqum do mximo. Tais
assertivas no constituem fundamentao.
O encontro da pena-base deve ser minuciosamente descrito, com a justificao
do quantum encontrado, com base em elementos de prova que tenham sido carreados
para os autos do processo. A fundamentao indispensvel para que o condenado
saiba a razo por que recebeu aquela pena, em qualidade e quantidade, e possa, se
consider-la injusta, atac-la por meio de recurso de apelao para a instncia superior.
Sem fundamentao, a sentena ser nula.
17.4 CIRCUNSTNCIAS AGRAVANTES E ATENUANTES

17.4.1 Questes gerais
Fixada a pena-base, o juiz dever passar para a segunda etapa da aplicao da
pena, verificando a existncia das circunstncias agravantes e das circunstncias
atenuantes para, em razo delas, proceder a um processo de agravao ou de
atenuao, elevando ou decrescendo a quantidade da pena-base.
Se houver circunstncias agravantes, a pena-base ser acrescida; se houver
atenuantes, reduzida.
A lei no estabelece um quantum de agravao ou de atenuao, devendo ele ser
estabelecido pelo juiz que, com prudente arbtrio, fundamentando sua deciso,
determinar a quantidade da diminuio ou do aumento que far incidir sobre a penabase.
Questo da mais alta importncia saber: se o juiz tiver fixado a pena-base no
grau mnimo, diante de uma circunstncia atenuante, poderia fazer incidir uma
diminuio, trazendo a pena para um patamar abaixo do grau mnimo?
A doutrina e a jurisprudncia dominantes so no sentido negativo de que as
circunstncias atenuantes no tm o poder de trazer a pena aqum do grau mnimo.
Anote-se a opinio de ALBERTO SILVA FRANCO:
O entendimento de que o legislador de 84 permitiu ao juiz superar tais

limites encerra um srio perigo ao direito de liberdade do cidado, pois, se, de
um lado, autoriza que a pena, em virtude de atenuantes, possa ser estabelecida
abaixo do mnimo, no exclui, de outro, a possibilidade de que, em razo de
agravantes, seja determinada acima do mximo. Nessa situao, o princpio da
legalidade da pena sofreria golpe mortal, e a liberdade do cidado ficaria
merc dos humores, dos preconceitos, das ideologias e dos segundos cdigos
do magistrado. Alm disso, atribui-se s agravantes e s atenuantes, que so
circunstncias acidentais, relevncia punitiva maior do que a dos elementos
da prpria estrutura tpica, porque, em relao a estes, o juiz est preso s
balizas quantitativas determinadas em cada figura tpica. Ademais,
estabelece-se linha divisria inaceitvel entre as circunstncias legais, sem
limites punitivos, e as causas de aumento e de diminuio, com limites
determinados, emprestando-se quelas uma importncia maior do que a
estas, o que no parece ser correto, nem ter sido a inteno do legislador. Por
fim, a margem de deliberao demasiadamente ampla, deixada ao juiz,
perturbaria o processo de individualizao da pena que se pretendeu tornar,
atravs do art. 68 do CP, o mais transparente possvel e o mais livre de
intercorrncias subjetivas.6
Igual o entendimento de FERNANDO GALVO:
Inicialmente, cabe observar a inexistncia de critrios legais que orientam
o juiz quanto dimenso da reduo de pena decorrente da aplicao de uma
atenuante. Enfrentando essa dificuldade, a doutrina e a jurisprudncia
predominantes posicionam-se no sentido de que uma circunstncia atenuante
somente poder modificar a pena-base nos limites estabelecidos pela pena
cominada ao tipo de injusto. Certamente, o posicionamento contrrio leva
absurda possibilidade de, em face da considerao de determinada atenuante,
o juiz diminuir a pena a zero.7
No mesmo sentido so as lies de DAMSIO E. DE JESUS8, JULIO FABBRINI
MIRABETE9 e HELENO FRAGOSO10.
Op. cit. p. 826.
7 Op.
8 Op.
9 Op.
cit. p. 195.
cit. p. 501.
cit. p. 290.
cit. p. 339.
10 Op.
O Superior Tribunal de Justia editou a Smula n 231: A incidncia da
circunstncia atenuante no pode conduzir reduo da pena abaixo do mnimo
legal.
Penso diferente: a presena de circunstncias atenuantes pode fazer com que a
pena seja reduzida a quantidade abaixo do grau mnimo, o que deve ocorrer pelo menos
em todas as situaes em que a pena-base, fixada com ateno s circunstncias do art.
59 do Cdigo Penal, tiver sido fixada no grau mnimo, e estiver presente pelo menos
uma circunstncia atenuante, sem o concurso de qualquer agravante. Vale dizer, na
segunda etapa, o juiz, tendo fixado a pena-base no grau mnimo, verificando a
existncia de pelo menos uma circunstncia atenuante, dever incidir, sobre o quantum
fixado na primeira etapa, uma diminuio, fazendo com que a pena-base seja reduzida
aqum do grau mnimo. Por que tal no poderia ser feito?
Por que a lei no permitiria tal operao?
Ora, a lei no a probe. No h nenhuma norma afirmando tal impossibilidade, e,
se no h vedao expressa, no se pode aceit-la. FERNANDO GALVO afirmou que no
h critrios legais que orientem o juiz quanto determinao do quantum atenuador.
No verdade. O critrio o geral inserto no art. 59, que deve presidir todas as etapas
da aplicao da pena: a necessidade e a suficincia, da quantidade, para a reprovao e
preveno do crime. O juiz atenuar, conforme seja o necessrio e suficiente, dentro de
seu prudente arbtrio. S no h um critrio expressa e especificamente determinado,
como nas causas de diminuio, mas nem por isso se pode afirmar a inexistncia de
critrio.
Imaginemos a seguinte situao: num crime de estupro, o juiz fixou a pena-base em
nove anos de recluso, incorretamente, pois muito prxima do grau mximo. Presente uma
circunstncia atenuante, por exemplo, a da idade do agente (19 anos), o juiz pode aplic-la,
reduzindo a pena de quanto tempo: seis meses, um, dois, ou trs anos? Qual a orientao
legal para o juiz? No h, claro, um quantum mximo ou mnimo de redutor, mas, nem
por isso, se pode afirmar inexistir qualquer critrio. Este o da necessidade e suficincia
para a preveno e reprovao do crime.
Para os que entendem impossvel uma atenuante fazer a pena ficar aqum do
mnimo, o critrio orientador do quantum da atenuao o grau mnimo legal contido
na norma penal incriminadora, da que, se o juiz reduzisse aquela pena-base ao
mnimo, de seis anos, no teria violado qualquer norma legal. Todavia, claro que a
simples idade do agente no pode fazer uma pena-base ser diminuda em um tero.
A falta de critrio fixo de determinao do redutor no significa ausncia de

qualquer critrio, que ser sempre a necessidade e suficincia da pena, para a
reprovao e preveno do crime.
No pode prosperar o argumento de que, se possvel a queda da pena-base abaixo
do grau mnimo, poderia ocorrer o absurdo de uma pena igual a zero, porque a lei
manda a pena ser atenuada, e no ser reduzida a zero. Atenuar significa abrandar,
diminuir, e, de todo muito bvio, abrandar uma reprimenda jamais vai significar a
eliminao da repreenso.
As observaes do sempre respeitado ALBERTO SILVA FRANCO, do mesmo modo,
no podem ser aceitas. A primeira, de que, se aceitarmos a reduo da pena abaixo do
mnimo, pela presena de atenuante, deveremos, necessariamente, aceitar seu aumento
alm do mximo, diante de agravante, no faz sentido. Primeiramente, de ver que,
como pensamos, nenhuma pena-base pode ser fixada acima do grau mdio, sob pena
de violao do art. 59. Assim, com pena-base prxima do grau mdio, muito
provavelmente jamais haveria tantas agravantes capazes de fazer a pena chegar
prxima do grau mximo.
Se, todavia, tal ocorresse, no haveria qualquer violao ao princpio da legalidade,
at porque as normas dos arts. 61 e 62 so igualmente legais. Quanto ao perigo de ficar
o condenado merc dos humores e preconceitos do magistrado, este no ocorre
apenas na segunda etapa, mas em todo o processo, passvel, bvio, de correo pela
instncia superior.
No importa qual tenha sido a vontade do legislador, importa a da lei, e a norma
do art. 65 precisa: So circunstncias que sempre atenuam a pena. O advrbio
sempre induvidoso. Presente uma atenuante, ela sempre atenuar a pena. Sempre,
em qualquer situao, em qualquer hiptese, mesmo que a pena-base tenha sido fixada
em quantidade igual ao grau mnimo, a presena de uma circunstncia descrita no art.
65 importar no abrandamento do grau da pena, em seu decrscimo, mesmo que seja
necessrio faz-la transitar para uma quantidade abaixo da quantidade mnima. Essa
a vontade da norma do art. 65, e no h nenhuma norma que desautorize essa
interpretao.
Imaginemos a seguinte situao: dois partcipes de um mesmo crime, um de 19
anos, outro de 22 anos de idade, irmos, condenados, recebem do juiz a mesma penabase, igual ao mnimo legal, porquanto teriam agido com reduzidssima culpabilidade,
e todas as circunstncias judiciais do art. 59 do Cdigo Penal militavam em seu favor.
Se o juiz no puder reduzir a pena do primeiro, pela idade, apenas para no reduzi-la
abaixo do mnimo, estar cometendo profunda injustia com ele, e desobedecendo ao
comando do art. 65, I, que manda o juiz sempre atenuar a pena do que tiver menos de
21 anos na data do fato. No ter havido individualizao da pena, para o primeiro.
MIGUEL LOEBMANN ensina:
O advrbio sempre no deixa nenhuma margem de dvida quanto ao seu
significado e a no-reduo abaixo do mnimo legal, em presena de
atenuantes nos coloca frente de um verdadeiro absurdo jurdico: a reduo da
pena na presena de atenuantes s se aplica aos rus que, pelas circunstncias
judiciais, tenham a sua pena-base fixada acima do mnimo legal, isto , em face
de sua culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos etc.,
apresentem maior reprovabilidade.11
A observao da mais alta importncia. Um condenado merecedor de maior
pena-base, por ter agido com maior culpabilidade, vai ser beneficiado com a reduo da
pena, pela presena de uma atenuante, ao passo que outro condenado que, por ter
agido com menor culpabilidade, e, por isso, recebeu pena-base igual ao mnimo, no
merecer qualquer benefcio, qualquer vantagem por ter agido sob o plio de uma
circunstncia atenuante, por exemplo, por ter procurado, por sua espontnea
vontade e com eficincia, logo aps o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as
conseqncias. Essa atitude concreta desse condenado em nada o beneficiar,
exatamente porque ele recebeu pena-base igual ao mnimo.
Esse , sim, um verdadeiro absurdo jurdico.
Por essas razes, correto o entendimento segundo o qual as circunstncias
atenuantes autorizam a reduo da pena-base aqum do grau mnimo, desde,
evidente, que estejam presentes e, fundamentadamente, o juiz demonstre que, assim
decidindo, o faz para encontrar a pena necessria e suficiente para reprovar e prevenir
o crime.
Examine-se agora cada uma das circunstncias agravantes e, depois, as
atenuantes.
17.4.2
Agravantes
As circunstncias agravantes esto definidas nos arts. 61 e 62 do Cdigo Penal. O

art. 61 esclarece que tais circunstncias sempre agravaro a pena, quando no
constiturem ou qualificarem o crime. dizer, s sero consideradas, nesta segunda
11
As circunstncias atenuantes podem sim fazer descer a pena abaixo do mnimo legal, RT, n 676, p. 391,
1992.

fase, circunstncias que no integram os tipos legais de crime, como um de seus
elementos, nem as que constituem uma de suas formas qualificadas ou agravadas.
Igualmente, no se trata, nesta segunda etapa, de qualquer das circunstncias j
examinadas na primeira, da fixao da pena-base, quando se examinam as chamadas
circunstncias judiciais, nem daquelas constantes das causas de aumento que sero
objeto de anlise na terceira etapa da aplicao da pena.
A seguir, as circunstncias legais agravantes.
17.4.2.1
Reincidncia
Esta outra circunstncia tal qual os antecedentes, conduta social e

personalidade cuja incluso como informadora da quantificao da pena merece
profundas crticas, porquanto absolutamente estranha ao fato criminoso. Nem certo
referir-se a ela como circunstncia do crime, porque se trata de uma particularidade
que diz respeito exclusivamente ao agente e nenhuma relao tem com o fato.
A razo de sua considerao pela lei, diz a doutrina tradicional, estaria em que o
indivduo, tendo sido condenado por um crime e posteriormente cometido outro,
mereceria maior censura por no ter correspondido s exigncias do direito. Raciocnio
absolutamente inaceitvel, como, igualmente incoerente aquele oposto, segundo o qual
a reincidncia deveria ser levada em favor do condenado que, por no ter-se redimido,
revelaria, com isso, possuir menor capacidade de correo e, por isso, menor
culpabilidade.
Nem uma coisa, nem outra.
A reincidncia, por si s, no implica necessariamente inadaptao ao meio
social, e tampouco falta de capacidade de adaptao que signifique menor capacidade
de culpa, em sentido amplo. Alm disso, diante do princpio da culpabilidade, e
tratando-se o nosso de um direito penal do fato, no se pode aceitar que a reincidncia
conduza necessidade de maior agravao da pena.
Conquanto seja uma circunstncia exclusivamente ligada ao indivduo, a seu
passado, e, assim, absolutamente independente do fato criminoso, no deve sequer ser
considerada no momento da fixao da pena.
LUIZ VICENTE CERNICCHIARO no chega a esse extremo que defendemos,
pugnando, todavia, por uma interpretao diferente da esposada pela doutrina
dominante. Para o grande penalista,
s h uma forma de conciliar, no particular, Constituio: conjugar os crimes.
A reincidncia somente poder agravar a pena se entre os delitos houver conexo
que recomende recrudescer a sanctio juris. (...) A reincidncia, assim, no
imperativo de aumento, baseada em dados meramente objetivos. Afetaria at o
princpio da individualizao da pena. (...) A reincidncia, assim, h de ser
analisada pelo juiz; decidir ser ou no, no caso em julgamento, causa de
majorao da pena.12
ALBERTO SILVA FRANCO considera duvidosa a constitucionalidade da agravante da
reincidncia, dizendo que
no se compreende como uma pessoa possa, por mais vezes, ser punida pela
mesma infrao. O fato criminoso que deu origem primeira condenao no
pode, depois, servir de fundamento a uma agravao obrigatria da pena, em
relao a um outro fato delitivo, a no ser que se admita, num Estado
Democrtico de Direito, um Direito Penal atado ao tipo de autor (ser reincidente),
o que constitui uma verdadeira e manifesta contradio lgica.13
O Cdigo, infelizmente, inclui a reincidncia entre as circunstncias que, por si
ss, importam em majorao da pena-base, posio adotada e aceita pela doutrina e
jurisprudncia predominantes.
O conceito de reincidncia encontra-se no art. 63 do Cdigo Penal:
Verifica-se a reincidncia quando o agente comete novo crime, depois de
transitar em julgado a sentena que, no Pas ou no estrangeiro, o tenha
condenado por crime anterior.
S reincidente o agente que, antes da prtica do crime, j estivesse condenado
definitivamente com sentena transitada em julgado por outro crime. A norma fala
em condenao definitiva anterior por fato definido como crime, pelo que no se pode
falar em reincidncia se a condenao anterior tiver sido por contraveno penal.
No h critrio legal para a fixao do quantum do aumento da pena-base em
razo da reincidncia, como, de resto, no o h para qualquer agravante ou atenuante,
ficando ao prudente arbtrio do juiz. nesse ponto que a agravao da pena, pela
reincidncia, gera as mais profundas injustias. Imagine-se a seguinte situao: Joo
foi condenado definitivamente, pelo crime do art. 348 do Cdigo Penal
favorecimento pessoal a uma pena de l (um) ms de deteno. Tempos depois,
12
Reincidncia. Correio Braziliense, 13 maio 1996. Caderno Direito & Justia.
13
Op. cit. p. 781.

comete um homicdio simples, e, aps fixar a pena-base em seis anos de recluso, o
juiz, verificando a reincidncia, deve, segundo manda o art. 61, I, combinado com o art.
63, agrav-la. De quanto o far? De seis meses ou de apenas um ms? Na primeira
hiptese, a agravante significar tempo de pena maior do que a pena pelo crime
anterior, e na segunda, tempo igual ao da condenao anterior, o que, em qualquer dos
casos, constitui verdadeiro absurdo.
Conforme determina o art. 64, I, do Cdigo Penal, no se considerar o indivduo
reincidente se entre a data do cumprimento ou extino da pena pelo crime anterior e a
data do crime posterior tiver decorrido tempo superior a cinco anos. Nesse lapso
temporal, ser computado o tempo do perodo de prova de suspenso condicional da
pena ou do livramento condicional, desde que no tenha havido revogao.
Para efeito de reincidncia, no se consideraro os crimes militares prprios e os
crimes polticos (art. 64, II, CP).
A reincidncia, como posta no direito penal positivo, tem outros reflexos na
situao do condenado:
a) influi na determinao do regime de cumprimento da pena (art. 33, 2, b e c);
b) impede a substituio da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos
ou pela de multa (arts. 44, II, e 60, 2);
c) probe a concesso da suspenso condicional da pena (sursis), se em crime doloso
(art. 77, I);
d) aumenta o prazo de cumprimento de pena como requisito para obteno do
livramento condicional (art. 83, II e V);
e) causa de revogao da reabilitao (art. 95);
f) interrompe a prescrio (art. 117, VI);
g) impede a incidncia de causas de diminuio da pena (arts. 155, 2, 170 e 171,
1);
h) aumenta o prazo prescricional da pretenso executria (art. 110).
17.4.2.2
Motivo ftil ou torpe
Ftil o motivo nfimo, mesquinho, vazio, leviano, insignificante, frvolo,

extremamente desproporcionado, de somenos importncia, revelador da intensa
insensibilidade do agente para com o bem jurdico atacado. Tendo realizado o crime
movido por uma motivao banal, alm de ter agido com muita culpabilidade,
merecer, em razo dessa atitude interna para com o bem alheio, uma reprimenda
agravada.
verdade, a futilidade do motivo importa na necessidade de maior reprovao
do condenado, pois reflete um comportamento ditado por um elemento psquico
censurvel em grau elevado.
Duas questes particularmente interessantes, quanto futilidade: (a) cime
um motivo ftil? (b) a embriaguez compatvel com a futilidade?
Inclinaram-se, desde muito, a doutrina e a jurisprudncia predominantes de
nossos tribunais por entenderem que o sentimento de cimes no ftil, porquanto um
dos que perturbam de modo mais intenso o esprito do homem, levando-o a desatinos e
a atitudes incontrolveis. certo que injusto, mas, pensamos, nem por isso frvolo ou
insignificante. H at quem veja no cime um motivo de relevante valor moral, posto
que exteriorizao do sentimento de amor, ou de bem-querer.
Modernamente, entretanto, surgem decises no sentido de que os cimes no
decorrem do amor, mas de um atrasado sentimento de propriedade ou de posse sobre
o outro mulher ou homem, companheiro ou companheira, amante, cnjuge.
Cremos que em nenhuma hiptese se pode considerar privilegiado, ou atenuado,
o crime cometido exclusivamente por cimes, que , verdadeiramente, um sentimento
que no h de ser cultivado, pois, efetivamente, reflete aquela idia atrasada e
retrgrada de dominao, de propriedade ou de posse sobre pessoa. Mas, nem por isso,
se pode afirm-lo ftil, frvolo, mesquinho. Se no um motivo nobre, que deve ser
levado em favor do agente, nem por isso h de ser considerado insignificante, pois que,
apesar de criticvel, no perde sua qualidade, sua determinao psquica que, mesmo
inaceitvel nos tempos modernos, fruto de longos e longos anos de concepo
utilitarista do relacionamento entre homem e mulher.
Dividem-se os estudiosos do direito e a jurisprudncia entre os que entendem
compatvel o estado de embriaguez do agente e a futilidade do motivo, e os que
demonstram sua absoluta incompatibilidade. No se pode, optar, a priori, por uma ou
por outra posio. Tanto ser possvel agente embriagado cometer crime por motivo
ftil, quanto, em razo da embriaguez, no poder, em face da perturbao mental,
formular juzo de proporo entre o motivo e a conduta.
preciso, em cada caso, verificar o grau da embriaguez e as outras razes que
levaram o agente ao cometimento do fato, para se concluir se era possvel a convivncia
entre o estado de embriaguez e a motivao, ftil ou no.

No se podem igualmente considerar fteis as agresses decorrentes de
conflitos em razo de valores monetrios, dinheiro, bens, propriedade, e tampouco
aqueles relativos a sentimentos de paixo, especialmente decorrentes de separaes
judiciais.
J torpe o motivo repugnante, imoral, abjeto, desprezvel, vil, e que ofende a
nobreza do esprito do homem e a moralidade das pessoas. O Cdigo Penal, ao definir o
primeiro dos homicdios qualificados, equipara o motivo torpe paga ou promessa de
recompensa. Com efeito, cometer um homicdio determinado por um pagamento, ou
pela oferta de qualquer promessa, de uma torpeza inominvel, ensejando profunda e
incontida revolta no esprito da maioria dos homens. Esse homicida revela profundo
desprezo pela vida humana, privilegiando valores monetrios ou econmicos.
Muita discusso existe sobre a possibilidade de um crime ser cometido a um s
tempo por motivo torpe e, ao mesmo tempo, ftil. De modo geral, a maior parte dos
motivos fteis, insignificantes, no se apresenta simultaneamente com um carter de
torpeza, mas nada impede a compatibilidade, bastando lembrar a hiptese de algum
cometer um homicdio, mediante paga, e portanto torpe, encomendado por um motivo
ftil.
Vingana no sinnimo de torpeza, at porque pode haver crime cometido por
vingana, e, ao mesmo tempo, por um motivo razovel, e, at mesmo, de relevante valor
moral ou social. Basta lembrar a hiptese do homicdio cometido contra o estuprador,
encomendado pelo pai da vtima de violncia sexual.
Tanto o motivo ftil, quanto o motivo torpe so circunstncias qualificadoras do
homicdio, da que, se reconhecidas ao nvel do tipo, no sero consideradas na
aplicao da pena, pois o contrrio seria bis in idem intolervel.
17.4.2.3
Finalidade de facilitar ou assegurar outro crime
Tambm agravante da pena a finalidade de facilitar ou assegurar a execuo,

a ocultao, a impunidade, ou a vantagem de outro crime. Para Anbal Bruno, essa
uma modalidade de torpeza, pois estaramos diante de um agente que, aps cometer
um crime, ou prestes a comet-lo, no reluta em cometer outro, para melhor
possibilitar a vantagem, a impunidade, a ocultao e, at mesmo, a concluso do outro
crime.
No necessrio que o outro crime seja executado pelo agente do crime-meio,
bastando a conexo teleolgica de um crime, vale dizer, o elemento subjetivo finalstico
consistente na obteno de facilidade para a execuo do outro crime.
Por exemplo, Joo furta um veculo, a fim de com ele executar um assalto a
mo-armada, um roubo num banco. O primeiro crime, furto, cometido com o fim de
facilitar a execuo de um roubo. Supondo que o roubo seja apenas tentado, ou,
executado, dele o agente do crime-meio no venha a obter qualquer vantagem, ou,
ainda, venha a ser realizado por outro agente, mesmo assim a pena do crime de furto,
provando-se a conexo teleolgica, dever ser agravada na forma do art. 61, II, b, do
Cdigo Penal.
Se o crime-fim se consuma, ou se apenas tentado, somente ser agravada a
pena do crime-meio.
No homicdio, esta circunstncia qualificadora e no agravante.
17.4.2.4
Recursos que dificultam ou impossibilitam a defesa do
ofendido
Todos os crimes cometidos traio, de emboscada, ou mediante dissimulao, ou
com a utilizao de qualquer outro recurso que torne mais difcil ou, at mesmo,
impossibilite qualquer defesa do ofendido, merecero maior reprimenda penal.
Em qualquer dessas hipteses, o comportamento do agente merecedor de
resposta penal mais severa em face do uso de meio que diminua ou elimine a
capacidade de vigilncia e, de conseqncia, de reao da vtima, colocando-a em
situao inferiorizada, o que facilita enormemente a execuo material do crime.
o que ocorre na traio e na emboscada, quando o agente, sbita ou
sorrateiramente, coloca-se em posio de extrema vantagem. O mesmo ocorre quando o
fato cometido de surpresa, quando a vtima jamais esperava fosse o agente atingi-la.
Inegvel que tal conduta fator de agravao da pena-base.
Tanto quanto as agravantes anteriores, esta qualificadora do homicdio, e s
ser considerada como tal uma nica vez.
17.4.2.5
Meios insidiosos ou cruis, ou dos quais resulta perigo
comum
Do mesmo modo, a utilizao de meios insidiosos ou cruis, como veneno, fogo,
explosivo ou tortura, ou dos quais possa resultar perigo comum, importa na agravao
da pena.

Meio cruel o que impe ao ofendido sofrimento maior do que o necessrio
para a execuo do crime, o sofrimento desnecessrio. Insdia a perfdia, o uso de
estratagema, para ludibriar a vtima que no se apercebe do mal que vai lhe ocorrer, ou
j est acontecendo, e, por isso, no esboa qualquer reao defensiva.
O veneno pode ser, a um s tempo, insidioso, no primeiro momento medida
que dele e dos efeitos de sua ingesto no se apercebe a vtima, nada realizando no
sentido de evitar-lhe as conseqncias, e cruel, no momento posterior, em que se
instala profundo sofrimento fsico e moral no ofendido que, ao descobrir-lhe a ingesto
e antevendo as conseqncias, nada mais pode realizar, a no ser abreviar o sofrimento,
pelo suicdio.
A crueldade no est na reiterao, nem na quantidade de golpes, ferimentos,
mas no excesso de sofrimento imposto vitima.
Tambm essa circunstncia, no homicdio, qualificadora do crime, e no
agravante da pena.
17.4.2.6
Ascendente, descendente, irmo ou cnjuge
A qualidade do sujeito passivo motivo de maior resposta penal. Trata-se de

circunstncia objetiva, reveladora de atitude extremamente insensvel do agente, para
com a preservao do respeito entre as relaes com as pessoas mais ntimas, inclusive
as que com ele guardam laos sangneos. Praticar o crime contra o prprio pai, ou
contra a me, ou o filho, o irmo, ou o cnjuge voltar-se contra as pessoas mais
importantes na vida do agente, as mais benquistas, queridas, amigas, exatamente
aquelas que, em tese, s deveriam receber gestos de amor, de paz, de solidariedade.
Essa agravante no diz respeito ao fato em si, mas qualidade do sujeito passivo,
que, como tal, integra a relao jurdica que o crime.
Se justa a agravao, em face da maior censurabilidade do comportamento
praticado contra pessoas ntimas, estimadas, no se pode aplic-la se o crime
cometido contra o cnjuge do qual o outro j se encontrava separado, ainda que tosomente de fato, porquanto entre eles j no existiam relaes cuja agresso autoriza a
majorao da reprimenda.
Por essa mesma razo, no se ir exigir, para a incidncia da agravante, a
existncia de casamento civil, bastando que haja unio livre entre os sujeitos do crime,
concubinato, companheirismo, vida em comum, qualquer que seja o nome dado. Se a
Carta Magna, no 3 do art. 226, reconhece, para efeito de proteo estatal, como
entidade familiar, a unio estvel entre homem e mulher, no h por que se recusar a
incidncia dessa agravante, pela simples razo da inexistncia de casamento civil.
17.4.2.7
Abuso de autoridade, de relaes domsticas, de coabitao
ou de hospitalidade ou com violncia contra a mulher

Em algumas relaes de natureza privada, existe um poder de autoridade, como
nos casos de tutela e curatela, bem como em organizaes religiosas e civis, em que h
hierarquia semelhante que ocorre no mbito do direito pblico. O abuso de
autoridade referido na alnea f do inciso II do art. 61 o exerccio arbitrrio, indevido,
ilegtimo, desse poder de autoridade, por meio da fora moral que decorre da posio
do agente nessas relaes privadas. Nas de natureza pblica, tem incidncia a alnea g
do mesmo inciso II, objeto de nosso comentrio da seo seguinte.
Aqui, alcana-se o tutor, o curador, o dirigente religioso, o cardeal, o bispo, o
pastor, o diretor do clube, em relao ao tutelado, ao curatelado, ao subordinado
hierrquico na igreja e ao associado. Tais pessoas, pelo poder que desfrutam perante
outras, se contra essas cometem esse ou aquele delito, devem merecer maior
reprimenda, exatamente porque abusam do poder que detm, aproveitando-se dele
para cometer o crime. A maior resposta penal decorre da maior exigibilidade de
conduta diversa que se faz a quem detm poder diante da vtima. O poder legtimo h
de ser exercido de modo a no ser transformado em opresso, agresso, dominao,
explorao. Entre os homens, exigem-se solidariedade, colaborao, amistosidade, e
no agresso.
A agravante aplica-se tambm nos casos em que o agente se prevalece de relaes
domsticas, da coabitao, bem como de hospitalidade. Relaes domsticas so
aquelas existentes no meio familiar, entre pais e filhos, irmos, empregados domsticos
e amigos que convivam no ambiente da famlia. A intimidade entre as pessoas conduz a
maior confiana mtua, que produz comunho de interesses no meio familiar, de modo
que a prtica de crime entre elas merece reprovao maior, tambm porque de cada um
mais se exigir comportamento conforme o direito.
O mesmo ocorre na coabitao, que
significa a convivncia em um mesmo espao fsico e pressupe uma relao
mais restrita e prxima do que as relaes domsticas. Na verdade, nem todas as
pessoas que freqentam uma mesma casa residem ali. A coabitao , assim, um
estado de fato em que duas ou mais pessoas se acham reunidas para a vida em

comum, no mesmo lugar, por qualquer tempo14.
Hospitalidade difere da coabitao pela temporariedade. o que ocorre quando
algum recebe uma pessoa para um almoo, um jantar, um final de semana, um
churrasco, um pernoite, frias etc. Existe a confiana, exigindo-se de ambos
convidado e anfitrio comportamentos amistosos, nunca violaes de normas penais.
Por isso, impe-se a agravao da pena para aquele que se prevalecer dessas relaes
para cometer um crime.
A Lei n 11.340, de 7 de agosto de 2006, conhecida como Lei Maria da Penha,
alterou a redao da alnea f do inciso II do art. 61 do Cdigo Penal, para acrescentar a
expresso ou com violncia contra a mulher, na forma da lei especfica.
O acrscimo nada acrescentou ao preceito, uma vez que a referncia mulher j
se encontrava alcanada pelo texto original.
17.4.2.8
Abuso de poder ou violao de dever inerente a cargo,
ofcio, ministrio ou profisso

O que se disse anteriormente ao abuso de poder nas relaes privadas reitera-se
aqui relativamente aos que exercem cargo pblico, ofcio, ministrio ou profisso.
A primeira hiptese daquele que comete o crime com abuso de poder inerente
ao exerccio de cargo pblico. No se cuida dos crimes de funcionrios pblicos, j que
essa uma circunstncia elementar aos crimes prprios, dos arts. 312 a 326 do Cdigo
Penal. Nesses casos, a agravante no incide, pois que, sendo a condio de funcionrio
pblico um elemento daqueles tipos, seria um inadmissvel bis in idem.
A agravao impe-se quando o funcionrio pblico prevalecer-se de sua
condio, para a prtica de qualquer outro crime, furto, homicdio, leso corporal,
estelionato etc. Por exemplo, o policial que, com abuso do poder que detm, mata,
rouba, enfim, comete qualquer crime.
O mesmo se dar com o que violar dever inerente a ofcio, ministrio ou
profisso. Por ofcio, deve-se entender uma arte, um trabalho manual, o artesanato, o
pequeno manufatureiro. Por ministrio, entende-se apenas o ministrio religioso de
qualquer culto, o padre, o pastor. E por profisso, qualquer atividade de natureza
intelectual, por exemplo, o mdico, o advogado, o engenheiro, o contador etc.
14
GALVO, Fernando. Op. cit. p. 176.
Exemplos de situaes em que essa agravante vai incidir: (1) o ourives que,
encarregado de fabricar o anel, com os brilhantes fornecidos pelo fregus, troca-os por
pedras falsas, apropriando-se daqueles; (2) o padre ou o pastor que, tornando-se
confidente da mulher, mantm conjuno carnal com ela mediante fraude; (3) o
mdico que pratica atos libidinosos com a cliente, sem sua permisso.
A razo da agravao decorre da extremada confiana que a vtima deposita no
agente, em razo do cargo, do ofcio, do ministrio e da profisso por ele exercido. Nesse
caso, maior deve ser a resposta, em face do abuso cometido, pois que desses agentes se
exige, com maior intensidade, comportamento conforme o direito.
17.4.2.9
Criana, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grvida
Crianas, maiores de 60 anos, enfermos e mulheres grvidas, por serem mais

frgeis, com menor capacidade de resistncia e de defesa, merecem maior proteo do
Direito Penal; da que a agresso a seus bens jurdicos mais importantes merecer, s
por sua condio fsico-biolgica, maior reprimenda penal.
Criana, segundo determina o Estatuto da Criana e do Adolescente, a pessoa
at 12 anos de idade incompletos.
A Lei n 10.741, de 1 de outubro de 2003, publicada no DOU de 3-10-2003,
com vigncia 90 dias aps a publicao, deu nova redao alnea h do inciso II do art.
61 do Cdigo Penal, substituindo a expresso idoso, por maior de 60 (sessenta)
anos, dispensando-se, a partir da, qualquer considerao acerca do vigor fsico da
vtima. Assim, ainda que ela seja fisicamente robusta, mas tendo 61 anos de idade,
incidir a agravante.
Enfermo a pessoa acometida de molstia que lhe altere a sade fsica ou
mental, tornando-a deficiente, temporria ou permanentemente. No ser qualquer
doena, molstia, enfermidade, que autorizar a agravao da pena, mas apenas aquela
que conduzir o agente a uma situao de clara superioridade de foras.
No se agravar a pena do que matar algum portador de cncer, ainda que em
estgio avanado, se a doena no tiver ainda afetado as condies e a aparncia fsica
da vtima, nem era do conhecimento do agente. Necessrio que este se aproveite da
condio de enfermidade da vtima, para mais facilmente realizar o crime.
A Lei n 9.318, de 5-12-1996, alterou a alnea h do art. 61 do Cdigo Penal, para
incluir a expresso mulher grvida, suprindo, assim, uma omisso do sistema anterior.
Importante a inovao, j que a grvida tambm oferece menor capacidade de

resistncia a seu agressor.
Maior deve ser a reprovao de quem comete crime contra vtima com
capacidade de resistncia ou defesa indiscutivelmente inferior.
17.4.2.10
Ofendido sob imediata proteo da autoridade
Todos ns, cidados, estamos sob a proteo das autoridades, a quem o Estado
incumbe o dever de proteger todos os bens jurdicos. Aqui se trata de uma agravao da
pena se a vtima estiver sob proteo imediata, vale dizer, direta, prxima da
autoridade pblica.
O crime praticado contra o preso, o submetido medida de segurana ou
socioeducativa, a criana ou o adolescente conduzido por um policial, a testemunha
protegida, enfim, toda e qualquer pessoa que estiver diretamente sob a proteo de
qualquer agente estatal, ser reprovado de modo mais severo, exatamente pela maior
reprovabilidade do comportamento daquele que, extremamente audacioso, no se
detm nem diante da presena do Estado que protege a vtima, e prossegue em seu
desiderato, violando a norma penal.
17.4.2.11
Incndio, naufrgio, inundao ou qualquer calamidade
pblica, ou desgraa particular do ofendido

Em algumas situaes concretas da vida, as pessoas atravessam enormes
dificuldades, exigindo-se, de todos os seus semelhantes, os cidados, atitudes
solidrias, de modo a receber apoio, moral, material, enfim, colaborao para a
superao daquelas situaes indesejveis.
o que acontece nos momentos de calamidade pblica, nos momentos em que
irrompem os incndios, as inundaes, os naufrgios, enfim, situaes em que as
pessoas se encontram diante das chamadas desgraas.
Tais momentos, essas situaes, por suas caractersticas prprias, impem
solidariedade entre os homens, de modo que aquele que comete crimes contra pessoas
que passam por tais dificuldades revela insensibilidade altamente reprovvel, para
alguns at mesmo um desvio de personalidade conhecido por sadismo, ou perverso,
razo da necessidade da agravao da pena.
17.4.2.12
Embriaguez preordenada
No Captulo 11 deste manual, abordou-se a actio libera in causa, oportunidade
em que se mostrou que a culpabilidade daquele que comete crime em estado de
embriaguez completa constitui verdadeira e indesejvel responsabilidade objetiva.
Nessas hipteses, o agente realiza o fato tpico sem nenhuma conscincia do
fato ou da ilicitude, no podendo alcanar tal conscincia. Aqui, manda a lei agravar a
pena, se ele se embriaga com a inteno deliberada de, no estado de ebriez, realizar o
procedimento tpico.
Se essa norma busca conferir maior proteo aos bens jurdicos, nem por isso
deixa de constituir grave violao ao princpio da culpabilidade, j que significa punir
quem no sabe, nem podia saber, o que realiza.
A soluo a tipificao da ao material de se embriagar, que dever ser
punida mais rigorosamente se o agente o fizer com o fim de cometer determinado
crime.
Por enquanto, a embriaguez deliberada com o fim de animar-se ou desinibir-se,
encontrando coragem ou eliminando timidez ou temor para cometer o crime, constitui
circunstncia agravante, indispensvel prova robusta de que o agente se embriagou
com esse objetivo.
17.4.2.13
No concurso de pessoas
Dispe o art. 62 do Cdigo Penal que, no caso de concurso de pessoas, seja nas
hipteses de co-autoria, seja nas de participao, a pena ser agravada para o agente
que tiver:
a) promovido ou organizado a cooperao no crime, ou dirigido os demais
concorrentes;
b) coagido ou induzido algum deles a executar o procedimento tpico;
c) instigado ou determinado algum sujeito a sua autoridade, ou algum inimputvel ou
impunvel, a cometer o fato tpico.
A primeira das hipteses diz respeito autoria intelectual do crime, qual vai
corresponder agravao da pena. O chefe, o organizador, o lder, aquele que organiza,
planeja, enfim, dirige a atividade criminosa de outras pessoas, ter sua pena agravada.
A segunda a da coao resistvel, fsica ou moral.
de todo claro que no se trata da coao irresistvel, pois na coao fsica
absoluta o coagido nem realiza conduta, e na coao moral irresistvel, o coagido ter

certamente se conduzido sem qualquer culpabilidade, devendo, por conseguinte, ser
absolvido e indenizado. Nesses dois casos, o coator responder pelo crime realizado
com a intervenincia do coagido, e, alm disso, pelo crime de constrangimento ilegal,
de modo que, se se fizer incidir a agravante, estaramos diante de inaceitvel bis in
idem.
Essa agravante refere-se quela coao a que o sujeito podia resistir, desde que
tivesse exercido pelo menos influncia positiva na consecuo do crime pelo coagido.
Nesses casos, o autor da coao responder com pena agravada.
Tambm ter pena agravada aquele que tiver induzido outrem a executar
materialmente o crime. Por induo entende-se a implantao, na mente de algum, da
idia de cometer o delito, o que pressupe sua inexistncia anterior. Vale dizer, o
indutor faz surgir, na cabea do outro, a idia de delinqir, quando nem lhe passava
esse pensamento.
Outra hiptese de agravao a da instigao ou determinao dirigida
pessoa subordinada, ainda que a relao hierrquica seja de natureza privada, pessoa
inimputvel ou ao impunvel. outra modalidade de autoria intelectual, com a
diferena de que existe a relao de autoridade, pblica ou privada, entre quem instiga
ou determina e o que comete o fato, ou este inimputvel ou impunvel. Instigar
incentivar, reforar na mente alheia o propsito de comportar-se de determinada
maneira. Determinar impor essa mesma conduta.
Finalmente, repete-se a agravao para o que tiver participado do crime,
mediante paga ou promessa de recompensa, torpeza qual j nos referimos.
As agravantes somente incidem no caso de prtica de crimes dolosos. Parte da
doutrina e da jurisprudncia admite a possibilidade da agravao, nos crimes culposos,
apenas pela presena da reincidncia, com o que, como de todo bvio, no se pode de
nenhum modo concordar.
17.4.3
Atenuantes
As circunstncias atenuantes esto enumeradas nos arts. 65 e 66 do Cdigo

Penal. Incidente uma delas, impe-se a diminuio da pena aplicada, em quantidade
que o juiz determinar, conforme entenda necessrio e suficiente para a reprovao e
preveno do crime. No h, como j se disse, determinao legal sobre o quantum da
atenuao, e, como entendemos, pode ser a pena fixada abaixo do grau mnimo.
Analisamos, a seguir, as circunstncias legais atenuantes.
17.4.3.1
Menor de 21 anos e maior de 70 anos
O agente que tiver praticado crime quando tinha idade entre 18 e 21 anos,
exatamente por se encontrar naquela fase transitria entre a menoridade penal, a
inimputabilidade, e a maturidade, a plena capacidade, necessita de menor reprovao,
em face de sua menor capacidade de discernimento. Essa a razo pela qual a lei
manda que a pena seja atenuada, se o agente, no momento da conduta, tinha menos de
21 anos de idade.
Algumas vozes levantam-se, aqui e ali, tanto contra a menoridade penal at os
18 anos, quanto contra essa atenuante do art. 65, I, do Cdigo Penal, brandindo com a
norma constitucional do art. 14, 1, II, c, que faculta ao menor de 18 anos e maior de
16 o alistamento eleitoral e o voto. Afirmam que, ao permitir o voto ao jovem de 16
anos, a Carta Magna manifesta o entendimento de que, nessa idade, dispe ele de
capacidade de discernimento.
Se a mesma Constituio que permite ao adolescente maior de 16 anos o exerccio
do direito de voto considera-o inimputvel penalmente (art. 228), s podemos
compreender a concesso daquela faculdade como incentivo ao exerccio da cidadania, e
no como definio de capacidade de compreenso da ilicitude.
Nem se venha, ademais, argumentar com o crescimento da delinqncia juvenil,
apontando para a necessidade de diminuir o limite da menoridade penal e eliminar
essa atenuante, pois que o Direito Penal no , nem ser jamais, instrumento eficaz de
combate da criminalidade ou da marginalidade, nem o purificador das almas, educador
dos homens, aperfeioador das personalidades, mas to-somente o protetor de bens
jurdicos.
A tarefa de combate ao crime, de educao dos jovens, de eliminao da explorao
de toda a sociedade, por seus organismos vivos e democrticos, e no ser um direito
penal mais severo, com a menoridade penal reduzida, ou com a extino dessa atenuante,
que se ir resolver mais esse grave problema social brasileiro.
A idade do condenado, entre 18 e 21 anos, atenuante que no se afasta pela
emancipao ou pelo casamento.
A pena ser, ainda, atenuada se o condenado tiver, na data da sentena, mais de
70 anos, tenha ou no condies fsicas ou psquicas debilitadas, pois o critrio
objetivo. A razo, para a doutrina dominante, de natureza humanitria, pois evitaria a
privao da liberdade de algum no fim da vida, o que seria extremamente doloroso.

A atenuante inspirada pelo princpio diretor da aplicao da pena: necessidade e
suficincia, para reprovar e prevenir o crime. Ora, quanto mais idoso o condenado, mais
prximo estar do final de sua vida. A necessidade de pena para algum com mais de 70
anos cada vez menor, em termos de preveno, podendo-se mesmo chegar concluso
de que quase nenhuma, quanto mais velho o agente.
Imagine-se um condenado a pena de 12 anos de recluso mnima para o
homicdio qualificado que tenha, no momento da sentena, 75 anos de idade.
Dificilmente, cumprir a pena; por isso, melhor ser mesmo a aplicao de uma pena
abaixo do mnimo, que, executada, poder efetivamente cumprir sua funo de
reprovao e preveno.
A idade do condenado, alm de atenuante da pena, vai influir na contagem dos
prazos de prescrio, reduzindo-os de metade, como veremos adiante.
17.4.3.2
Desconhecimento da lei
Ignorncia legis neminem excusat o princpio por todos conhecido, segundo o

qual ningum pode eximir-se da responsabilidade penal sob a alegao de que no
conhecia a lei. Vale dizer, ningum ser absolvido, desculpado, pelo fato de no ter
conhecimento da prvia existncia de uma lei; por isso, o art. 21 do Cdigo Penal afirma
que o desconhecimento da lei inescusvel.
Esse princpio assenta-se sobre uma presuno absoluta do conhecimento da lei.
Todos os cidados estariam obrigados a conhecer todas as leis, a partir do momento de
sua publicao no rgo oficial, de modo que, vindo a infringir uma delas, por no ter
conhecido seu mandamento, essa circunstncia no lhe beneficiaria, de nada valendo
tal alegao.
Essa presuno absoluta, todavia, torna-se uma presuno de culpabilidade, que
modernamente no se pode aceitar. A culpabilidade no pode ser presumida, mas deve
restar evidenciada no momento da realizao da conduta, pela possibilidade de
conhecimento do injusto e pela exigibilidade de conduta diversa.
Nos dias de hoje, principalmente, convivemos com verdadeiro e imenso cipoal de
leis e normas, que diariamente se avolumam, cada qual mais complexa que a outra, de
tal modo que absolutamente impossvel o conhecimento pleno de toda a legislao
vigente no pas. Raras so as pessoas, verdadeiros experts, que podem assegurar ter
pleno conhecimento de todas as leis em vigor no pas e, se pensarmos nos problemas
acerca da interpretao das leis, chegaremos concluso de que j no se pode
compreender o princpio como uma presuno absoluta, sob pena de se cometer
profunda injustia para com os indivduos.
Em determinadas circunstncias, no se pode exigir de algum o conhecimento
total de certa norma jurdica, e, se esse conhecimento participa do processo de
formao da conscincia da ilicitude, a presuno do conhecimento da lei s poder ser
relativa. Assim, na situao concreta, o desconhecimento da lei pode, excepcional e
inevitavelmente, conduzir ignorncia da ilicitude, ou impossibilidade de conhec-la,
o que importar em excluso ou diminuio da culpabilidade, conforme seja o erro
invencvel ou vencvel.
Noutras hipteses, em que no se verificar a ausncia ou diminuio da
conscincia da ilicitude, o desconhecimento da lei, se efetivamente demonstrado e se
presente relao causal dele com o fato praticado, poder atenuar a pena imposta ao
condenado.
Em concluso, o desconhecimento da lei , a princpio, e por si s, inescusvel.
Sendo elemento tributrio da formao de um atuar em erro de proibio, inevitvel ou
evitvel, haver excluso ou diminuio da culpabilidade. Ausente o erro de proibio,
o desconhecimento da lei ser apenas atenuante da pena a ser imposta ao agente.
17.4.3.3
Motivo de relevante valor social ou moral
Se o agente se tiver comportado sob inspirao de motivao relevante do ponto

de vista social ou moral, a pena ser igualmente atenuada.
Valor socialmente relevante o que, interessando a toda sociedade, se volta para o
benefcio de uma coletividade, da comunidade. De relembrar que tal motivo no
justifica o fato tpico, e tampouco desculpa o agente que o praticar, pelo que no se
confunde com motivo justo ou desculpvel. Mesmo havendo o crime, a circunstncia de
ter sido cometido sob a inspirao de um motivo socialmente relevante importar na
atenuao da pena, em face exatamente de sua orientao em prol da sociedade.
Assim, merecer atenuao da pena aquele que cometer o crime de esbulho
possessrio invade, com violncia pessoa ou grave ameaa, ou mediante concurso
de mais de duas pessoas, terreno ou edifcio alheio, para o fim de esbulho possessrio
a fim de no imvel promover o assentamento de trabalhadores desempregados e a
produo de alimentos destinados ao sustento desse grupo de marginalizados sociais.
Valor moralmente relevante o que, interessando a um ou mais indivduos,
ajusta-se razoavelmente a conceitos morais cultivados pela sociedade. No valor que

justifica nem desculpa o crime, mas que, por sua consonncia ou harmonia com a
moralidade normal das pessoas, autoriza menor reprovao.
Merece ter sua pena atenuada por esse motivo aquele que dolosamente causou
leses corporais no caluniador de seu velho e honrado pai.
Essas atenuantes devem ser apreciadas segundo critrios objetivos, de acordo com
a conscincia da sociedade, com seus valores ticos, e no de acordo com particular
compreenso do agente.
Tratando-se de homicdio, de ver que essas atenuantes guardam proximidade com
a causa de diminuio prevista no 1 do art. 121, o chamado homicdio privilegiado.
Ali, se o agente tiver cometido o crime impelido por motivo de relevante valor social
ou moral, a pena ser reduzida de um sexto a um tero.
H diferena entre a causa de diminuio objeto da terceira etapa da aplicao
da pena e a atenuante do art. 65, III, a. Na primeira, necessrio que o agente tenha
sido impelido, dizer, impulsionado, premido, dominado, por um motivo de
relevante valor moral ou social, ao passo que na atenuante basta que tenha praticado o
fato inspirado por tal motivo.
A diferena est em que, na circunstncia privilegiadora, o valor, moral ou social,
exerce preponderante papel na determinao da vontade do sujeito, ao passo que na
atenuante o grau de eficincia menor.
Por essa razo, pode ocorrer um homicdio cometido sem que o agente tenha sido
impelido por um motivo relevante, mas que merea ter sua pena atenuada, por ter sido
praticado sob a inspirao do mesmo motivo relevante.
Ou seja, o valor moral ou socialmente relevante ter exercido influncia na
formao da vontade do sujeito, no a ponto de impeli-lo, impulsion-lo, empurr-lo na
direo da realizao do tipo, mas apenas de instig-lo ou induzi-lo, sugerindo-lhe a
prtica do fato. Seria, assim, diferena idntica a que existiria entre resistir e no
resistir a um impulso. Se a fora do impulso for irresistvel, incidir a causa de
diminuio; se resistvel, presente apenas a atenuante.
bvio que, no homicdio, se reconhecida a causa de diminuio, no se aplicar a
atenuante, pois que uma mesma causa no pode servir duas vezes para minorar a
reprimenda, tanto quanto no o pode para major-la.
17.4.3.4
Evitar ou minorar eficientemente as conseqncias do crime
Consumado o crime ou s apenas tentada sua prtica, tem lugar, imediatamente, a
instalao de suas conseqncias, seus efeitos naturais e normais.
Se o agente, logo em seguida ao crime, voluntariamente, comportar-se de modo a,
pelo menos, obter a diminuio da gravidade das conseqncias, ou, se possvel, evitar os
efeitos de sua ao, e, evidentemente, se conseguir esse intento, merecer menor
reprimenda, mediante a atenuao da pena-base, porque nesse caso ter revelado um
arrependimento concreto capaz de demonstrar seu maior senso de justia e de
humanidade, que impem a necessidade de menor reprovao social.
Essa uma espcie de arrependimento no o eficaz, do art. 15, Cdigo Penal, em
que o agente impede que o resultado ocorra, e que altera a tipicidade do fato, e algumas
vezes at a exclui; nem o posterior, do art. 16, Cdigo Penal, que causa de diminuio
da pena, e diz respeito apenas aos crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa
pessoa, bem assim reparao do dano antes do recebimento da queixa ou denncia.
Esse o arrependimento que pode acontecer em todo e qualquer delito e tambm nas
tentativas de crimes.
17.4.3.5
Reparao do dano
Essa atenuante do art. 65, III, b, parte final, no se confunde com a causa de
diminuio do art. 16 do Cdigo Penal, que trata do arrependimento posterior, por uma
nica razo: nesse, a reparao do dano deve ser promovida antes do recebimento da
denncia ou da queixa, ao passo que nessa atenuante a reparao do dano pode ser
feita at o momento imediatamente anterior ao do julgamento do processo.
Indispensvel que a atitude do agente seja espontnea e que o dano seja integralmente
reparado.
A expresso antes do julgamento no quer dizer que s incidir a atenuante se a
reparao tiver sido feita antes da deciso do juiz de primeiro grau, pois que, se
realizado posteriormente sentena, o tribunal, ao conhecer do recurso, dever
promover a atenuao da pena.
17.4.3.6
Coao resistvel e cumprimento de ordem
J foi explicado, no Captulo 11 deste manual, que, se o crime tiver sido cometido
sob coao moral irresistvel, ou em cumprimento de ordem no manifestamente ilegal
de superior hierrquico, estar ausente um dos elementos da culpabilidade. No
primeiro caso, a exigibilidade de conduta diversa, e no segundo, a potencial conscincia

da ilicitude. O agente ser absolvido, por no ser culpado.
Se a coao moral for, todavia, resistvel, ou se a ordem do superior hierrquico
no for daquelas no manifestamente ilegais, o agente ser culpado; todavia, o grau de
censura poder ser menor, incidindo, por isso, a atenuao da pena-base.
S poder incidir a atenuante, se a coao, embora resistvel, for suficientemente
eficaz para exercer sobre o agente uma fora que lhe diminua a capacidade de
resistncia. Examinando-se-lhe a conduta, verificar o juiz a possibilidade de exigir
comportamento outro, mas dever estar certo de que tal exigibilidade no plena e
total.
Se o agente comete o crime em obedincia a ordem ilegal do superior hierrquico,
responder pelo crime, porquanto se pode exigir-lhe a desobedincia, mas, conquanto
esteja sob a presso psicolgica do superior, pode-se compreender o comportamento do
agente que merecer menor reprimenda.
17.4.3.7
Violenta emoo
Em algumas situaes, o agente realiza o crime influenciado por uma emoo

violenta, resultante de um comportamento injusto da vtima. No se pode confundir
essa situao com aquela outra, definida no 1 do art. 121, em que o homicdio
cometido sob o domnio de violenta emoo, logo aps injusta provocao da vtima,
que uma causa de diminuio da pena, objeto da terceira etapa da aplicao da pena,
no caso especfico do homicdio.
Esta atenuante, que se aplica a todo e qualquer crime, difere da causa de
diminuio, porque aqui, diferentemente, o agente realiza o fato influenciado pela
violenta emoo, ao passo que l sua vontade dominada pela emoo. Ali, a vtima
realiza uma provocao injusta, e aqui basta qualquer ato injusto. Alm disso, naquela
situao, a conduta do agente deve ser realizada logo aps a provocao, e nessa
atenuante no est presente o requisito da imediaticidade.
Se, no homicdio, tiver incidido a causa de diminuio do 1 do art. 121,
configurando-se o privilgio, no poder incidir a atenuante, pois que se consideraria
duas vezes a mesma ou assemelhada circunstncia, o que no se admite.
17.4.3.8
Confisso espontnea
No direito anterior, na Parte Geral do Cdigo de 1940, s incidiria essa atenuante se o
agente confessasse o crime cuja autoria fosse ignorada ou estivesse sendo atribuda a
outra pessoa.
Com a nova redao, dada pela Lei n 7.209/84, preciso que o agente confesse
ser autor do fato, para incidir, obrigatoriamente, a atenuante, no importando tenha
sido ele preso em flagrante, nem que haja provas robustas de autoria, muito menos que
a confisso seja feita apenas perante o juiz.
Mas a confisso, s por si, no suficiente. necessrio que seja
espontnea, isto , que a vontade do confitente seja determinada sem a
interveno de fatores externos. A confisso forada ou induzida no serve para
efeito de caracterizao da minorante15
porque a inteno da lei estimular o agente a reconhecer seu comportamento,
oferecendo-lhe a atenuante, como prmio.
17.4.3.9
Multido em tumulto
Se o crime tiver sido cometido sob a influncia de multido em tumulto no

provocado pelo agente, de ver que as condies determinantes do comportamento so
diferentes das que, normalmente, atuam sobre a psique do homem, impondo-se, de
conseqncia, tratamento diferente para o que, em tais circunstncias, vier a delinqir.
que a formao da vontade da pessoa, sob a influncia do tumulto provocado por
multido em conflito, se d sob a interferncia de uma srie de outros fatores externos
que podem alterar, sensvel ou pelo menos razoavelmente, a capacidade de
entendimento ou de determinao do indivduo, razo por que, em certas situaes,
no se pode exigir dele, como normalmente e na mesma intensidade, comportamento
conforme o direito.
Se certo que o tumulto no justifica, nem desculpa, s vezes pode significar
menor reprimenda penal, incidindo pois a atenuante.
17.4.3.10
Outra circunstncia relevante
O art. 66 do Cdigo Penal manda atenuar a pena em razo de circunstncia

relevante, anterior ou posterior ao crime, embora no prevista expressamente em
lei.
15
FRANCO, Alberto Silva. Op. cit. p. 176.

Essa inovao do legislador da reforma penal de 1984 constitui um dos mais
importantes avanos no campo do Direito Penal da aplicao da pena, pois que torna o
juiz mais do que um simples decodificador das normas positivas, transformando-o no
verdadeiro operador do direito, com a responsabilidade de distribuir a justia penal,
reprovando e prevenindo o crime, dentro dos limites da suficincia e da necessidade.
Imaginem a seguinte situao: determinado sujeito, condenado por certo crime,
portador do HIV, est em estado de sade terminal e dever, a princpio, receber uma
pena-base de quatro anos de recluso. Inexistente qualquer causa de diminuio da
pena, esta seria, a princpio, a pena definitiva, mas o juiz pode considerar a situao do
condenado, que posterior ao crime, uma circunstncia atenuante relevante, que
poder, tranqilamente, fazer a pena ser atenuada em dois anos, podendo, aps tal
atenuao, o juiz suspender a execuo da pena, na forma do art. 77, livrando o aidtico
do encarceramento e os outros presos do convvio com ele na priso.
Essa, alis, mais uma das razes para se admitir a possibilidade de que as
atenuantes possam fazer a pena ser fixada aqum do mnimo legal.
Para reconhecer uma circunstncia atenuante inominada, o juiz poder ainda
levar em conta o grau de exigibilidade de conduta diversa e ter, sempre, como diretriz
o princpio de aplicao da pena que lhe impe verificar a necessidade e a suficincia
para os fins de reprovao e preveno do crime.
17.4.4
Concurso de agravantes e atenuantes
No momento da aplicao da pena, o juiz, depois de ter fixado a pena-base e

verificado a existncia das circunstncias agravantes e atenuantes, depara-se, muitas
vezes, com a presena de mais de uma dessas circunstncias.
Havendo duas circunstncias agravantes, a pena ser agravada duas vezes, uma
para cada fator reconhecido, o mesmo se dando em relao s atenuantes, quando a pena
ser tantas vezes diminuda quantas forem as circunstncias presentes.
Noutras oportunidades, incidem uma agravante e uma atenuante, tornando
mais complexa a tarefa do julgador.
A soluo desses problemas deve ser encontrada com ateno ao disposto no
art. 67 do Cdigo Penal:
No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite
indicado pelas circunstncias preponderantes, entendendo-se como tais as que
resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da
reincidncia.
As circunstncias so subjetivas e objetivas, devendo prevalecer, no caso de
concurso, as primeiras, no se podendo esquecer que, segundo j defendido,
circunstncias que decorrem da personalidade e dos antecedentes do agente s podem
ser compreendidas no sentido de favorec-lo, nunca de conduzir agravao da
reprimenda. Por essa razo, a reincidncia no pode preponderar sobre nenhuma
circunstncia atenuante.
As atenuantes da motivao preponderam sobre todas as agravantes, e a
menoridade, entendimento pacfico da doutrina e da jurisprudncia, por se tratar de
circunstncia relativa personalidade do agente, preponderar sobre qualquer
agravante, inclusive sobre a reincidncia.
Na fase de aplicao da pena, o juiz no pode utilizar raciocnio aritmtico, por
exemplo, assim: h duas atenuantes, e duas agravantes, que se anulam, pelo que
mantenho a pena-base. Em qualquer das hipteses de concurso de agravantes e
atenuantes, haver prevalncia das circunstncias subjetivas. Apenas na hiptese de
no se caracterizar nenhuma dessas circunstncias que se manter a pena-base.
Em qualquer hiptese, a deciso do julgador dever ser convincentemente
motivada, sob pena de nulidade.
17.5 CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIO

Vencida a segunda etapa da aplicao da pena, que a considerao das
circunstncias legais atenuantes e agravantes, deve o juiz percorrer a terceira fase,
consistente na anlise das causas de aumento e das causas de diminuio de pena.
Aps atenuar ou agravar a pena-base, deve o julgador verificar se existem
causas de aumento e de diminuio, procedendo, em seguida, operao
correspondente, nos limites fixados pela norma.
17.5.1
Causas de aumento
As chamadas causas de aumento so circunstncias legais s quais corresponde

a majorao da pena, em quantidade determinada, fixa ou varivel, estabelecida na
norma, encontrando-se tanto na parte geral, quanto na parte especial do Cdigo Penal.
Exemplo:
Art. 121, 4 No homicdio culposo, a pena aumentada de um tero, se o

crime resulta de inobservncia de regra tcnica de profisso, arte ou ofcio, ou
se o agente deixa de prestar imediato socorro vtima, no procura diminuir as
conseqncias do seu ato, ou foge para evitar priso em flagrante. Sendo doloso
o homicdio, a pena aumentada de um tero, se o crime praticado contra
menor de 14 (catorze) ou maior de 60 (sessenta) anos.
Neste caso, a pena aumentada de uma quantidade fixa.
Outro exemplo:
Art. 157, 2 A pena aumenta-se de um tero at metade: I se a violncia ou
ameaa exercida com emprego de arma; II se h o concurso de duas ou mais
pessoas; III se a vtima est em servio de transporte de valores e o agente
conhece tal circunstncia. IV - se a subtrao for de veculo automotor que
venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior; V - se o agente
mantm a vtima em seu poder, restringindo sua liberdade.
Neste exemplo, o aumento determinado em quantidade varivel, observados os
graus, mnimo e mximo.
Como se v, a lei define a circunstncia, com todos os seus elementos, impondo o
aumento da pena, ora numa quantidade fixa, ora varivel, que incidir sobre a
quantidade da pena encontrada pelo juiz aps a segunda fase da aplicao.
17.5.1.1
Da parte geral
Na parte geral do Cdigo Penal, encontram-se definidas vrias causas de

aumento.
No art. 29, 2, cuida-se do aumento da pena nos casos de cooperao
dolosamente diversa, para o concorrente que, desejando crime menos grave do que o
praticado pelo outro, poderia ter previsto o resultado mais grave. Sendo condenado,
ser-lhe- aplicada a pena do crime menos grave, que era o que desejava fosse realizado,
aumentada de at metade. No Captulo 8 deste manual, essa hiptese tratada
detalhadamente.
Outra causa de aumento da parte geral encontra-se no 1 do art. 60, e diz
respeito pena de multa:
A multa pode ser aumentada at o triplo, se o juiz considerar que, em virtude
da situao econmica do ru, ineficaz, embora aplicada no mximo.
Trata-se, como se v, de uma causa de aumento determinada em quantidade
fixa, o triplo, que poder ser aplicada at mesmo sobre o grau mximo da cominao. Esse
aumento se dar quando o juiz verificar que a pena cominada insuficiente para
alcanar os fins constantes da diretriz maior da aplicao da pena: suficincia e
necessidade para reprovar e prevenir o crime.
Ainda na parte geral, os arts. 70, 71, 73 e 74 mandam o juiz impor aumentos nas
penas, mas, por se tratar de institutos da mais alta importncia, concurso formal, crime
continuado, aberratio ictus e aberratio delicti, sero estudados mais detalhadamente
em pginas seguintes.
17.5.1.2
Da parte especial
Na parte especial do Cdigo Penal, ao lado de cada tipo legal de crime, podem
existir, e existem muitas, causas de aumento de pena. Aps definir a conduta proibida,
a lei manda aumentar a pena na presena das circunstncias que descrever.
O estudo detalhado de cada uma delas, com todos os seus elementos, ser feito
quando do estudo dos crimes em espcie, nos volumes II e III deste manual.
Nesta oportunidade, importante, a ttulo ilustrativo, mencionar algumas
causas de aumento da parte especial.
No crime de violao do domiclio, tipificado no art. 150 do Cdigo Penal, a
pena ser aumentada de um tero, se o fato tiver sido praticado por funcionrio
pblico, fora dos casos legais, ou com inobservncia das formalidades legais, ou, ainda,
com abuso de poder (art. 150, 2, CP).
No delito de furto, a pena ser aumentada de um tero, se o fato tiver sido
praticado durante o repouso noturno (art. 155, 1).
No estelionato, o aumento de pena, tambm de um tero, incidir na hiptese
de o crime ter sido cometido em prejuzo de entidade de direito pblico ou de instituto
de economia popular, assistncia social ou beneficncia.
Como se v, a quantificao do aumento dever ser feita, prudentemente, pelo
julgador, que se orientar: (a) pelas circunstncias judiciais do art. 59, observando-se
as restries feitas s de natureza pessoal; (b) pelas circunstncias especficas de cada
causa de aumento; e (c) pelo princpio diretor da aplicao da pena: a suficincia e a
necessidade para reprovar e prevenir o crime.
17.5.2
Causas de diminuio

As causas de diminuio so, tambm, circunstncias definidas na lei, s quais,
todavia, correspondem a diminuio da pena, em quantidade fixa ou varivel, entre
graus mximo e mnimo.
Exemplo clssico o do 1 do art. 121 do Cdigo Penal:
Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou
moral, ou sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta
provocao da vtima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um tero.
Como se v, neste exemplo, a diminuio determinada no intervalo entre um
sexto e um tero da pena encontrada pelo julgador at a segunda etapa da aplicao da
pena.
As causas de diminuio, igualmente, esto definidas tanto na parte geral, quanto
na parte especial do Cdigo Penal.
17.5.2.1
Da parte geral
No pargrafo nico do art. 14 do Cdigo Penal, est escrita a regra geral da

punibilidade das tentativas de crime, determinando que, se o procedimento tpico no
se tiver completado por circunstncias alheias vontade do agente, a pena ser
diminuda de um a dois teros.
Outra causa de diminuio obrigatria a hiptese do arrependimento
posterior, definido no art. 16 do Cdigo Penal:
Nos crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa pessoa, reparado o
dano ou restituda a coisa, at o recebimento da denncia ou da queixa, por
ato voluntrio do agente, a pena ser reduzida de um a dois teros.
Os requisitos para esta diminuio so: (a) no ser o crime praticado com
violncia ou grave ameaa pessoa; (b) a reparao do dano ou a restituio da coisa
devem ser promovidas voluntariamente pelo agente e ter ocorrido antes do
recebimento da inicial de acusao. No ser contemplado com essa causa de
diminuio o agente do furto, cuja res furtiva tiver sido recuperada pela polcia ou pela
prpria vtima.
Ocorrendo erro de proibio evitvel erro sobre a ilicitude do fato que poderia,
com a devida cautela, ter sido evitado , a pena ser igualmente diminuda de um
sexto a um tero, como manda o art. 21 do Cdigo Penal. Trata-se de situao em que o
agente age sem conscincia da ilicitude, quando lhe era plenamente possvel alcanar
essa conscincia.
No 2 do art. 24 do Cdigo Penal, encontra-se outra causa obrigatria de
diminuio da pena que se aplica nas hipteses em que o agente, inicialmente,
encontrava-se em estado de necessidade. Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio
do direito ameaado, a pena poder ser reduzida de um a dois teros.
Cuida-se da hiptese em que, numa situao de perigo para um bem jurdico, o
agente sacrifica outro bem de maior valor ou importncia. No incidir, como claro, a
excludente da ilicitude definida no art. 24, porque no satisfeito o pressuposto da
proporcionalidade que deve existir entre os bens em coliso, mas o grau de
exigibilidade de conduta diversa reduzido, em virtude do perigo para o bem afinal
salvo, em detrimento do outro.
o que ocorre em certas situaes em que o sujeito furta para se alimentar, em
situao que no autoriza a excluso da ilicitude pelo furto famlico, eis que poderia, nas
circunstncias, ter realizado outro comportamento, por exemplo, pedindo o alimento
vtima. Responder pelo delito, porm, com a diminuio da pena.
Outras duas causas de diminuio da parte geral que se assemelham so as
contidas no pargrafo nico do art. 26 e no 2 do art. 28 do Cdigo Penal, e que
tratam da capacidade diminuda, respectivamente, por perturbao da sade mental,
desenvolvimento mental incompleto ou retardado, e por embriaguez incompleta,
proveniente de caso fortuito ou fora maior. So aqueles estados intermedirios entre a
plena capacidade de discernimento e de determinao, e a ausncia dessa capacidade,
em que o agente, mesmo capaz, no o em sua plenitude, razo por que se impe
menor reprimenda, com a obrigatria diminuio da pena.
Finalmente, ao tratar do concurso de pessoas, dispe o 1 do art. 29 do Cdigo
Penal que se a participao for de menor importncia, a pena pode ser diminuda de
um sexto a um tero. Trata-se da menor eficincia causal da participao em crime
alheio, que enseja menor reprovao em face da pequena significao do
comportamento do partcipe.
Relativamente s expresses pode e poder, referindo-se diminuio, o entendimento
unnime o de que a faculdade diz respeito quantificao da reduo, sendo, assim,
dever do juiz operar a minorao da pena se estiverem presentes seus pressupostos,
pois que se trata de direito subjetivo do condenado.
17.5.2.2
Da parte especial

O estudo das causas de diminuio previstas na parte especial ser feito,
detalhadamente, quando da anlise de cada crime em espcie nos
volumes II e III
deste manual.
Nesta quadra, devem-se apenas mencionar, de modo sucinto e genrico,
algumas causas de diminuio da parte especial.
Alm do homicdio (art. 121, 1) e da leso corporal privilegiada (art. 129,
4) cometidos por motivo de relevante valor social ou moral ou sob o domnio de
violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima , importa falar do
furto, do estelionato e da receptao dolosa privilegiados.
Como se v, so todos crimes contra o patrimnio cometidos sem violncia, real
ou moral contra a pessoa, sobre os quais vai incidir uma causa de diminuio, desde que,
entre outras condies, o agente for primrio, vale dizer, no reincidente.
No caso de furto, se, alm de primrio o agente, for de pequeno valor a res
furtiva, a pena pode ser diminuda de um a dois teros. O juiz poder, em vez de diminuir
a pena privativa de liberdade, aplicar somente a pena de multa (art. 155, 2).
No estelionato e na receptao dolosa, o agente primrio merecer a reduo da
pena, de um a dois teros, se pequeno o prejuzo da vtima, facultado ao juiz,
igualmente ao furto, aplicar apenas a multa (art. 171, 1).
Em qualquer das hipteses de causas de diminuio da pena, seja da parte
geral, como da parte especial, quando o juiz determinar reduo mnima, dever,
necessariamente, motivar circunstanciadamente a sua deciso, a fim de que o
condenado possa saber por que no foi contemplado com a reduo mxima. A
exigncia inarredvel, sob pena de nulidade da deciso.
Os critrios para a determinao do quantum redutor so os mesmos do art. 59,
as circunstncias judiciais ali descritas, com as observaes feitas acerca das de
natureza pessoal personalidade, antecedentes e conduta social e, principalmente, a
observncia da diretriz superior da aplicao da pena: conforme seja necessrio e
suficiente para a reprovao e preveno do crime.
17.5.3
Concurso de causas de aumento e de diminuio
Pode ocorrer a incidncia, num mesmo fato, de mais de uma causa de

diminuio, de mais de uma causa de aumento, bem assim de duas de aumento e uma
de diminuio, ou de duas de diminuio e uma de aumento; possvel ainda que umas
sejam da parte geral, outras da especial.
Por exemplo, Joo, de 19 anos, tendo capacidade diminuda (art. 26, pargrafo
nico), realiza tentativa (art. 14, II, pargrafo nico) de homicdio privilegiado (art.
121, 1), contra Marco, de 13 anos de idade (art. 121, 4). Na hiptese, haveria trs
causas de diminuio, duas da parte geral (tentativa e capacidade diminuda) e uma da
parte especial (privilgio) e uma causa de aumento, da parte especial (contra menor de
14 anos).
Como proceder o juiz diante de situaes como essas?
A primeira indagao, no que diz respeito ao concurso homogneo das causas,
aquele que se d entre apenas as de aumento ou entre apenas as de diminuio, : (a)
a incidncia da segunda causa se dar sobre o resultado da operao realizada na
apreciao da primeira causa; ou (b) sobre a pena encontrada na segunda etapa da
aplicao da pena, isto , sobre a pena-base atenuada ou agravada?
No exemplo apresentado, suponhamos que a pena-base tenha sido fixada em
seis anos e seis meses, e, diante da idade do agente, atenuada em seis meses, concluda
a segunda etapa com uma pena de seis anos de recluso.
A primeira causa de diminuio a ser aplicada a relativa tentativa, que, ser,
por exemplo, de 2/3, ou seja, de quatro anos, ficando a pena em dois anos de recluso.
Em seguida, como deve proceder o juiz, para aplicar o redutor do pargrafo
nico do art. 26 (capacidade diminuda), que ele pretende determinar em 2/3? Tomar
como base a pena de seis anos, determinada na segunda etapa, ou a pena de dois anos,
j modificada nessa terceira etapa?
Se partisse da pena-base atenuada, de seis anos, a nova reduo seria de quatro
anos, e como j tinha sido reduzida a dois, ficaria igual a zero, o que seria um absurdo;
por isso, o correto fazer incidir a nova reduo sobre o resultado da operao
imediatamente anterior, ou seja, sobre dois anos, reduzindo-se, de conseqncia, de 16
meses, ficando a pena em oito meses de recluso.
Aplicadas todas as causas de diminuio, concluda est a operao relativa ao
concurso homogneo. A partir da, o juiz deve tratar do concurso heterogneo, agora
com as causas de aumento. No exemplo, incidir a causa de aumento do 4 do art.
121, devendo a pena ser aumentada em um tero, mas a pergunta : um tero de
quanto, da pena-base atenuada ou da pena j reduzida?
Se se seguir o mesmo critrio anterior, a pena seria aumentada em pouco mais
de dois meses, o que parece injusto, e se se tomar como base de clculo a pena-base
atenuada, de seis anos, encontrada na segunda etapa, a pena seria aumentada em dois
anos e fixada definitivamente em dois anos e oito meses, mais compatvel com o fato

praticado.
ALBERTO SILVA FRANCO, abordando o problema, mostrou:
O legislador de 84 no solucionou a divergncia jurisprudencial no caso de
concurso homogneo de causas de aumento ou de diminuio. Sobre a matria,
formaram-se, de incio, duas posies. De um lado, a corrente que defendia a
tese da incidncia cumulativa das causas de aumento ou de diminuio. Assim,
a segunda causa de aumento ou de diminuio deve recair sobre a pena j
acrescida ou reduzida pela primeira causa de aumento ou de diminuio. De
outro lado, a corrente que pugnava pela incidncia isolada das causas de
aumento ou de diminuio. Assim, a segunda causa de aumento ou de
diminuio deve incidir sobre a pena-base, e no sobre a pena j acrescida de
causa de aumento ou de diminuio anterior. Evitava-se, deste modo, que as
causas de aumento sucessivas, operando sobre a pena j aumentada,
crescessem progressivamente, e que as causas de diminuio sucessiva, atuando
sobre a pena j reduzida, diminussem progressivamente. Tal posio mereceu,
no entanto, sria crtica na doutrina, acentuando-se que a incidncia isolada,
principalmente em relao s causas de diminuio sucessiva, seria inaceitvel.
Isto porque, havendo duas diminuies, por exemplo, de dois teros e de
metade, a pena resultante seria inferior a zero, o que, evidentemente, absurdo
(Julio Fabbrini Mirabete, Manual de direito penal, 1989, p. 309). Para atalhar a
objeo, Celso Delmanto (Cdigo penal anotado,1984, p. 58) sugeriu o critrio
de incidncia diferenciada, pelo qual as causas de aumento incidiriam
independentemente,
enquanto
as
causas
de
diminuio
recairiam
cumulativamente. Esta parece ser, realmente, a melhor soluo, mxime em

face do tresdobramento do processo individualizador da pena. Caso contrrio,
na segunda incidncia de causa de aumento estaria embutido, de novo, nessa
operao, o quantum da pena relativo s agravantes e s atenuantes legais,
num intolervel bis in idem.16
Em concluso:
a) as causas de diminuio incidem, cada qual, sobre a pena encontrada na operao
imediatamente anterior, cumulativamente, de conseqncia. A segunda causa de
diminuio incidir sobre a pena obtida aps a incidncia da primeira causa de
diminuio, e assim sucessivamente;
16
Op. cit. p. 829-830.
b) em regra, as causas de aumento incidem, cada qual, sobre a pena-base atenuada ou
agravada, isto , sobre a pena encontrada na segunda etapa da aplicao;
c) a exceo refere-se ao concurso formal e ao crime continuado (item 5.7), em que o
aumento incidir sobre a pena-base atenuada ou agravada j acrescida de qualquer
outro aumento ou reduzida em razo de qualquer causa de diminuio.
Se o concurso for de causas, de aumento ou de diminuio, todas previstas na
parte especial, o juiz poder aplicar apenas uma delas, a que aumentar ou diminuir mais
(art. 68, pargrafo nico).
Tambm nessa oportunidade, a deciso do juiz dever ser fundamentada, com a
explicao de suas razes, sob pena de nulidade.
17.6 SUBSTITUIO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITO OU

FIXAO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
Concluda a terceira etapa, determinada a qualidade e a quantidade da pena
privativa de liberdade, o juiz ter a oportunidade de: (a) substitu-la por pena restritiva
de direito; ou, se incabvel a substituio, (b) fixar o regime inicial de cumprimento da
pena.
A substituio, abordada no Captulo 15, ser possvel quando for aplicada pena
privativa de liberdade de at quatro anos, se o crime for doloso e praticado sem
violncia ou grave ameaa pessoa, e qualquer que seja no caso de crime culposo. Em
ambas as hipteses, as circunstncias mencionadas no art. 44, III, do Cdigo Penal
devem ser razoavelmente favorveis, indicando a substituio, que poder ser
concedida at mesmo ao reincidente, desde que a reincidncia no seja especfica.
A fixao do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade,
abordada com detalhes no Captulo 14, se far com observncia das normas do art.
33.
Em qualquer dessas situaes, o juiz dever motivar sua deciso, atento,
sempre, ao princpio diretor da aplicao da pena, que determina que ela ser, sempre,
apenas o suficiente e o necessrio para a reprovao e preveno do crime.
17.7 CONCURSO DE CRIMES

Um dos temas mais importantes do direito penal o do concurso de crimes,
que, rigorosamente, deveria ser examinado no mbito da teoria geral do crime, mas, em
razo de sua colocao topogrfica no Cdigo Penal brasileiro, estudado juntamente
com a aplicao da pena.
Os arts. 69, 70 e 71 cuidam, respectivamente, do concurso material, do
concurso formal e do crime continuado, determinando as regras de aplicao da pena
em cada uma dessas hipteses.
Conquanto essas normas conceituam o concurso, material e formal, de crimes,
bem assim o crime continuado, evidente que so normas gerais integrantes da teoria
geral do crime. Para DAMSIO E. DE JESUS,
a questo deveria ser tratada pelo Cdigo na teoria geral do crime, pois so
mais relevantes os problemas relacionados com o delito em geral que com a
pena em geral. mais importante estabelecer a forma dos fatos punveis que
estabelecer a quantidade da pena aplicvel em caso de concurso, pois a pena
pode variar em face de circunstncias, enquanto que a forma dos fatos punveis
bsica, tanto na determinao da figura tpica, quanto no tocante s condies
que modificam a imputao e a responsabilidade17.
Como, porm, a lei incluiu a matria no mbito da teoria da pena e no h, na
prtica, nenhum prejuzo para seu estudo, por questes didticas tambm se faz o
exame do concurso de crimes nesta parte do estudo.
17.7.1
Concurso material
Diz o art. 69 do Cdigo Penal:

Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais
crimes, idnticos ou no, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de
liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicao cumulativa de penas de
recluso e de deteno, executa-se primeiro aquela.
H concurso material ou real de crimes quando o agente, por meio de mais de
uma conduta, isto , quando realizando mais de um comportamento, praticar mais de
um crime, idnticos ou no. Exemplo: Pedro mata Cludio, depois comete leses
corporais em Alfredo, e, por ltimo, realiza o crime de calnia contra Maria. Foram trs
as condutas, trs os fatos; por isso, trs os crimes. Um homicdio, uma leso corporal e
17
Op. cit. p. 520.
uma calnia.
O concurso real deriva da existncia de condutas distintas, isoladas, separadas,
autnomas. So fatos diferentes; por isso, crimes diferentes, ainda que realizados em
momentos prximos.
So as seguintes as regras para aplicao das penas.
Se se tratar de penas privativas de liberdade, sero aplicadas cumulativamente, o
que significa dizer que as penas de cada crime sero simplesmente somadas umas s
outras. No exemplo apresentado, o juiz aplicar uma pena para o homicdio, outra para
a leso corporal e, por ltimo, uma pena para a calnia. Deve o juiz, todavia,
individualizar a pena para cada um dos crimes, com observncia rigorosa das normas
pertinentes art. 59, atenuantes, agravantes, causas de diminuio e de aumento e,
s aps cada uma das individualizaes, proceder cumulao das penas definitivas.
Se for possvel a substituio da pena privativa de liberdade por pena restritiva de
direitos, dever o juiz observar o seguinte: se a pena privativa de liberdade aplicada
para um dos crimes no tiver sido suspensa, na conformidade do que dispe o art. 77
do Cdigo Penal (sursis), no poder ser substituda por restritiva de direitos a pena
para o outro crime concorrente. Em outras palavras, somente possvel a substituio
de uma das penas privativas de liberdade aplicadas, se a pena aplicada para o crime
concorrente tiver sido suspensa, pela concesso do sursis. a regra do 1 do art. 69
do Cdigo Penal.
Se for possvel a substituio das vrias penas privativas de liberdade cabveis por
penas restritivas de direito, poder o condenado, se compatveis, cumpri-las
simultaneamente. Se no, o cumprimento ser sucessivo. Uma pena de prestao de
servio comunidade pode ser compatvel com uma pena restritiva de direito, como,
por exemplo, a suspenso da habilitao para dirigir veculo automotor. J duas penas
de limitao de fim de semana s podem ser cumpridas sucessivamente.
17.7.2
Concurso formal
No art. 70 do Cdigo Penal, encontra-se a definio do concurso formal de

crimes, assim:
Quando o agente, mediante uma s ao ou omisso, pratica dois ou mais
crimes, idnticos ou no, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabveis ou, se
iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto at
metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ao ou

omisso dolosa e os crimes concorrentes resultam de desgnios autnomos,
consoante o disposto no artigo anterior.
O concurso formal, tambm chamado concurso ideal, vai acontecer quando o
agente, com apenas uma conduta, uma ao em sentido estrito, ou uma omisso,
consegue realizar dois ou mais crimes. Em outras palavras, aqui h apenas um
comportamento, um fazer ou um no fazer, uma s atitude, mas sero dois ou mais os
fatos tipificados no Cdigo Penal, como, por exemplo, dois ou trs homicdios
provocados por um nico agir, um s atuar do sujeito ativo do crime. Como na seguinte
situao: Joo provoca a exploso de uma bomba dentro de uma sala de aula, causando
a morte de 25 estudantes.
H um nico comportamento humano, uma s conduta, que d causa, todavia, a
25 resultados morte de algum. So 25 homicdios causados por uma nica ao,
stricto sensu.
O mesmo acontece num atropelamento de pessoas por um veculo que invade o
ponto do nibus. Uma s conduta que causa vrias leses corporais culposas em
diversas pessoas.
Haver concurso formal quando se estiver diante de uma s conduta, um s
comportamento, e de vrios crimes. Os requisitos para a existncia do concurso
formal so: unidade de conduta e pluralidade de crimes.
O concurso formal pode ser: homogneo e heterogneo, perfeito e imperfeito.
Diz-se homogneo o concurso formal quando os crimes praticados so definidos
na mesma norma legal, contra vrios sujeitos passivos, como no exemplo da exploso e
morte de vrias pessoas. Vrios homicdios dolosos contra pessoas diferentes. Ou trs
homicdios culposos cometidos mediante uma s ao.
Se os crimes praticados estiverem definidos em tipos distintos, h concurso formal
heterogneo. Exemplo: a mesma exploso d causa morte de uma pessoa e produz
leses corporais em outra. Sero dois crimes definidos em normas diferentes,
cometidos por uma nica conduta.
A definio da primeira parte do art. 70 corresponde ao chamado concurso
formal perfeito: quando, mediante uma s conduta, o agente pratica dois ou mais
crimes, idnticos ou no. Nesse caso, ser aplicada apenas uma das penas, a mais
grave, se o concurso for heterogneo, ou uma delas, se homogneo, aumentada,
todavia, em ambos os casos, de um sexto at metade. Exemplos: (a) Eduardo atropela e
mata, culposamente, Valdir e Flvio. Trata-se de um concurso formal perfeito
homogneo de dois homicdios culposos. Aplicar-se- a pena de um deles, aumentada
de um sexto at metade. O juiz dever individualizar cada uma das penas, e supondo
que tenha chegado, aps considerar atenuantes, agravantes e causas de diminuio e
aumento, se houver, pena de um ano de deteno, dever em seguida, tambm
motivadamente, aument-la, por exemplo, no grau mnimo, de 1/6, do que resultar
uma pena de um ano e dois meses de deteno; (b) Jaime atropela um casal, matando o
homem e produzindo leses corporais na mulher, culposamente. Aplicar-se- a pena do
homicdio culposo, aumentada de 1/6 at 1/2. A pena pode ser, inclusive, igual do
exemplo anterior, apesar de haver apenas um homicdio.
No concurso formal necessrio realizar juzos da culpabilidade, distintos em

relao a cada uma das infraes penais, e, em muitos casos concretos,
exatamente a variao da culpabilidade que possibilitar identificar a
infrao mais grave.18
A pena aplicada pela regra do art. 70 do concurso formal no pode exceder a
pena que seria cabvel pela regra do art. 69 do concurso material. No exemplo
anterior do homicdio e leso corporal culposos, se o juiz tivesse aplicado a pena
mxima, de trs anos de deteno, pelo homicdio culposo, e resolvesse aument-la de
metade, a pena definitiva seria de quatro anos e seis meses. Ora, se se aplicasse a regra
do art. 69, cumulando as penas do homicdio culposo e da leso corporal culposa, ainda
que aplicasse, para cada um, o grau mximo, a pena somada, cumulada, seria de quatro
anos. Nesse caso, mesmo havendo concurso formal de crimes, aplica-se a regra do
concurso material, somando-se as penas dos dois crimes.
o que pode ocorrer tambm quando h concurso formal perfeito entre um
homicdio qualificado e uma leso corporal simples. Se se aplicar pena mnima para o
homicdio, 12 anos de recluso, e aument-la do mnimo, 1/6, ter-se- uma pena de 14
anos de recluso, ao passo que, se forem acumuladas as penas para os dois crimes, a
pena seria de apenas 13 anos de recluso.
A doutrina denomina essa situao de concurso material benfico, o que
incorreto, pois no h, verdadeiramente, concurso material, mas formal, apenas no se
aplicando a regra de aplicao da pena desse, mas a daquele. que a regra de aplicao
da pena no concurso formal perfeito visa beneficiar o acusado, em face de que, apesar
de ter cometido mais de um crime, realizou, na realidade, apenas uma conduta, com
um nico fim, merecendo, em razo disso, reprimenda bem menos severa do que se
18
GALVO, Fernando. Op. cit. p. 231.

tivesse realizado dois comportamentos distintos, aperfeioadores de dois crimes
diversos.
A parte final do art. 70 define o concurso formal imperfeito: quando,
mediante uma s conduta dolosa, o agente pratica dois ou mais crimes, idnticos ou
no, resultantes de desgnios autnomos. Nesse caso, as penas sero aplicadas
cumulativamente, como se faz no concurso material.
As diferenas entre o concurso formal perfeito e o concurso formal imperfeito so
duas: (a) s h concurso imperfeito se a conduta tiver sido dolosa, ao passo que o
concurso perfeito pode resultar de conduta dolosa ou de comportamento culposo; (b)
s h concurso formal imperfeito quando os crimes praticados, mediante nica
conduta dolosa, resultarem de desgnios autnomos. A primeira diferena dispensa
comentrios. A segunda impe a compreenso do significado da expresso desgnios
autnomos.
Desgnio desejo, pretenso, vontade, fim, objetivo. Dois crimes derivados de
uma s conduta que resultam de desgnios autnomos so crimes que estiveram,
previamente, ideados ou idealizados pelo agente, vale dizer, crimes desejados,
pretendidos, objetivados pelo agente que, para alcan-los, realizou uma s e nica
conduta.
H autonomia de desgnios se o agente, ao acionar o mecanismo de disparo da
bomba instalada no escritrio, tinha a vontade de, com a exploso, matar os dois scios
da empresa que estavam presentes naquela sala. Era inteno do agente alcanar a
morte de ambos. Ter havido uma nica conduta que deu causa a duas mortes, dois
homicdios, os quais, todavia, resultaram de desgnios autnomos, de desejos
autnomos.
Diferente a conduta do que instala e faz disparar o artefato no mesmo lugar, sem
saber se, alm da vtima que desejava matar, estaria tambm ali outra pessoa. Neste
ltimo caso, sero dois crimes resultantes de um s desgnio, um concurso formal
perfeito.
Haver desgnios autnomos quando o agente realizar uma s conduta dirigida,
todavia, a dois fins distintos. Com sua ao, quer alcanar a morte de Joo e a morte de
Pedro. Ou pretende, com seu comportamento, matar um e ferir o outro. Mantida a
unidade de ao ou de omisso, nela, desde sua fase interna, psquica, ressaltam
contudo dois fins precisamente diferenciados.
Por essa razo, mesmo sendo una a conduta, as penas sero aplicadas
cumulativamente,
como
se
os
dois
resultados
tivessem
derivado
de
dois
comportamentos diferentes, como ocorre no concurso material. Quer a lei, assim,
reprovar de modo mais severo aquele que, mesmo com uma nica conduta, realizou-a,
todavia, com a vontade de alcanar os dois resultados.
Equipara-se situao daquele que, para alcanar dois resultados diferentes,
realizou dois comportamentos diversos, a daquele que, para alcanar os mesmos dois
resultados, realizou apenas uma conduta. Na verdade, so ambos, igualmente,
reprovveis, pois o que mais importa no crime o desvalor da ao, e no o do
resultado, que no , como j dizia WELZEL, o elemento diversificador dos crimes.
17.7.3
Crime continuado
A definio do crime continuado extrada do art. 71 do Cdigo Penal:

Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais
crimes da mesma espcie e, pelas condies de tempo, lugar, maneira de
execuo e outras semelhantes, devem os subseqentes ser havidos como
continuao do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um s dos crimes, se idnticas,
ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois
teros.
O chamado crime continuado outra criao jurdica que, tanto quanto o
concurso formal, resulta numa punio menos severa do agente que comete mais de um
crime. No concurso formal perfeito, praticando o agente mais de um crime , em regra,
punido com a pena de um deles, a mais grave, se distintas, aumentada, todavia, de 1/6
at metade, em vez de, como no concurso material, receber as penas de ambos,
simplesmente somadas.
No crime continuado, em vez de cumular as penas dos vrios crimes, manda a lei
seja aplicada a pena de um dos crimes, a mais grave, se diversas, aumentada, todavia,
de 1/6 a 2/3. V-se que a punio mais severa que a do concurso formal perfeito.
Para existir crime continuado, ser necessrio que: (a) o agente realize mais de
uma conduta; (b) seja praticado mais de um crime; (c) os crimes sejam da mesma
espcie; (d) exista um nexo de continuidade entre os crimes, que se materialize por
meio de certa homogeneidade ou uniformidade de suas circunstncias de natureza
objetiva.
Explicando de outra forma: por meio de mais de um comportamento, mais de
uma ao ou omisso, o agente realiza mais de um crime. Esses crimes devem ser da
mesma espcie, existindo entre eles um nexo de continuao. Importa responder,

ento, a essas duas questes: o que so crimes de mesma espcie? O que nexo de
continuao?
17.7.3.1
Crimes da mesma espcie
Para DAMSIO E. DE JESUS so crimes da mesma espcie os previstos no

mesmo tipo penal, i. e., aqueles que possuem os mesmos elementos descritivos,
abrangendo as formas simples, privilegiadas e qualificadas, tentadas ou consumadas19.
Por essa forma de pensar, somente haveria crime continuado entre um
homicdio simples e um privilegiado, ou uma tentativa de homicdio, ou um homicdio
qualificado. Igualmente haveria entre um furto simples e um furto qualificado. E no
seria possvel falar em crime continuado na hiptese de um estupro e um atentado
violento ao pudor. Nem entre um crime de estelionato e um de apropriao indbita. E
tampouco entre uma calnia e uma difamao.
Deve-se pensar diferente: so crimes da mesma espcie aqueles cujos tipos
tiverem o mesmo objeto jurdico. A idia de espcie pressupe a existncia de gnero.
No se pode falar em gnero de furto, do qual seriam espcies o furto simples e o
qualificado, mas em gnero de crimes contra o patrimnio, do qual so espcies o furto,
simples e qualificado, o roubo, prprio e imprprio, a extorso, o estelionato, a
receptao, dolosa e culposa etc.
Poder haver continuidade entre quaisquer crimes contra o patrimnio, ou
entre mais de um dos crimes contra a pessoa, ou entre os vrios crimes contra a
administrao pblica, enfim, poder haver continuao entre todos os crimes que
tiverem como objeto o mesmo bem jurdico, desde que os demais pressupostos sejam
realizados.
Logo, ser possvel continuidade entre estupro e atentado violento ao pudor, ou
entre roubo e estelionato.
ALBERTO SILVA FRANCO explica:
O gnero contm potencialmente as diferenas. As espcies expressam-no na
realidade. Assim, por exemplo, furto, roubo, apropriao indbita, estelionato,
extorso, dano etc. so todos espcies diversificadas que se congregam na
proteo do gnero patrimnio. E, como espcies, destacam o gnero que est
presente em cada uma delas. As diferenas entre as espcies guardam, no
19
Op. cit. p. 526.
entanto, gradaes, umas maiores, outras menores. , de conseqncia, sob o
ngulo dessas gradaes que umas espcies se aproximam e outras se
distanciam.20
Em concluso, so da mesma espcie os crimes que tiverem como objeto o
mesmo bem jurdico e que guardem, entre si, semelhana em seus elementos objetivos
e subjetivos.
17.7.3.2
Nexo de continuao
Para haver crime continuado, preciso que, alm de se tratar de crimes de

mesma espcie, exista entre eles nexo de continuao. Essa continuidade dever ser
verificada com base na anlise das seguintes circunstncias: tempo, lugar, maneira de
execuo e outras condies assemelhadas, que devero guardar, entre si, certa
homogeneidade.
Por condies de tempo semelhantes de se entender que os crimes em
continuidade devem situar-se proximamente no tempo. Os crimes que sero
considerados continuao do primeiro devem ter ocorrido dentro de algum tempo
depois. Como mensurar essa quantidade de tempo, com base em quais critrios? Esse
problema de
soluo no to simples. No se pode realizar anlise meramente
aritmtica, mas entre os crimes deve mediar tempo que indique a persistncia de certo
liame psquico que sugira uma seqncia entre os dois fatos.
No se deve estabelecer critrio rgido, fixando prazo mximo entre um e
outro crime por exemplo, um ms, dois meses ou trs meses , mas analisar essa
circunstncia em conjunto com as demais, de lugar e, principalmente, de forma de
execuo, para se verificar a caracterizao da continuidade.
Por exemplo, haver nexo entre trs homicdios praticados pelo mesmo agente,
contra trs padres, nas trs ltimas sextas-feiras santas, apesar de entre cada um
mediar aproximadamente um ano, e entre o primeiro e o ltimo ter decorrido cerca de
dois anos.
Igualmente, dever o crime que se quer continuao do primeiro ter acontecido
em lugar prximo dele. Tambm aqui no se podem definir critrios rgidos como: no
mesmo bairro, na mesma cidade, ou apenas em cidades limtrofes. Outra vez se deve
analisar essa circunstncia em conjunto com as demais, para se encontrar o nexo
20
Op. cit. p. 866.

seqencial indispensvel ao reconhecimento da continuao. Poder haver continuao
entre dois crimes praticados no mesmo bairro, na mesma cidade, em cidades vizinhas,
mas no haver, necessariamente, continuao to-somente pelo fato de terem sido
praticados na mesma regio, ou na mesma rua.
A maneira de execuo deve ser aproximada ou, em outras palavras,
assemelhada. Entre os dois crimes, deve ser possvel verificar a semelhana do modus
operandi, seja no que diz respeito aos instrumentos utilizados, seja na atividade
solitria ou conjunta do condenado, seja no que tange ao horrio em que atua, ou no
modo de atacar as vtimas.
Por exemplo, ainda que praticados em condies semelhantes de tempo e
espao, no haver continuao se o primeiro foi um furto noturno em residncia, com
arrombamento, praticado exclusivamente pelo agente, ao passo que o segundo foi um
furto durante o dia, em concurso com dois outros autores, em estabelecimento
comercial, e com destreza. A maneira de execuo foi diferente no segundo, pelo que
no ser reconhecida a continuao.
A lei clara: s haver continuidade delitiva se as circunstncias objetivas dos
crimes que se desejar continuados forem harmnicas entre si. necessria certa
homogeneidade das circunstncias de todos os crimes.
Parte da doutrina exige que, alm das semelhanas entre as circunstncias
objetivas, haja, tambm, certa semelhana no que tange s razes de natureza subjetiva
do agente. Apesar de ter o Cdigo Penal adotado a teoria objetiva, que no exige um
nico dolo, uma nica resoluo criminosa, ou unidade de desgnio para todos os
crimes, defendem respeitveis doutrinadores, como DAMSIO E. DE JESUS, que, para o
reconhecimento da continuidade, o agente deve ter agido num nico contexto, ou em
situaes que se repitam ao longo de uma nica relao prolongada no tempo. Para
essa corrente, s haver continuidade delitiva se os crimes resultarem de um nico
desgnio do agente21.
A jurisprudncia uniforme do Superior Tribunal de Justia no sentido de se
exigir, para o reconhecimento do crime continuado, a unidade de desgnios (REsp
742402; HC 46903; HC 60695; REsp 820633 etc.), mas o Supremo Tribunal Federal, em
acrdo relatado pelo Ministro Seplveda Pertence, tratou assim a matria:

Crime continuado: conceito puramente objetivo da lei brasileira. Relevncia de
dados subjetivos restrita fixao da pena unificada. O direito brasileiro, no
21
Op. cit. p. 527.
art. 71 da nova Parte Geral, de 1984, do Cdigo Penal, persistiu na concepo
puramente objetiva do crime continuado: a aluso, na definio legal do
instituto, a outras circunstncias semelhantes quelas que enumerou tempo,
lugar, e modo de execuo s compreende as que, como as ltimas, sejam de
carter objetivo, no abrangendo dados subjetivos dos fatos. Viola o art. 71 o
acrdo que, embora reconhecendo a concorrncia dos elementos da
caracterizao objetiva do crime continuado, que nele se adotou, nega, porm, a
unificao das penas, base de circunstncias subjetivas, quais os antecedentes
do acusado ou a ausncia da unidade de desgnio.22
Correta, ao meu ver, a posio do acrdo da Suprema Corte brasileira, pois,
efetivamente, a norma do art. 71 no pode ser interpretada extensivamente, porque no
essa a vontade da lei que, para exigir elementos subjetivos, deveria, expressamente,
mencion-los. J se aprendeu que uma interpretao teleolgica extensiva deve
necessariamente resultar harmnica e coerente com o sistema, e que, se dvidas
restarem, jamais se interpretar em desfavor daquele que estiver sendo perseguido: o
acusado.
17.7.3.3
Aplicabilidade do crime continuado a bens personalssimos
Duas so as correntes doutrinrias acerca da aplicabilidade do instituto do crime

continuado quando se tratar de crimes que se voltam contra bens personalssimos.
Para a primeira, no seria possvel a continuidade quando os crimes, voltando-se
contra bens jurdicos personalssimos, so praticados contra vtimas diferentes. Antes
da reforma de 1984, esse pensamento era majoritrio e contava com a maioria da
jurisprudncia, inclusive do Supremo Tribunal Federal. Os argumentos eram
ponderveis: tratando-se de ataques a bens personalssimos, no se poderia considerar
o ataque segunda pessoa continuao da agresso primeira; ao dirigir a conduta
contra pessoa distinta, alterada estava a resoluo criminosa, pelo que impossvel
considerar a continuao.
Para a outra corrente, era possvel a continuidade entre crimes que atingissem
bens pessoais, mesmo que de vtimas diferentes, porque nenhuma restrio legal havia
a esse respeito, nem se exigia unidade de desgnio para o reconhecimento do crime
continuado.
22
Apud FRANCO, Alberto Silva. Op. cit. p. 858.

Com a reforma do Cdigo Penal, de 1984, a discusso ficou encerrada, uma vez
que o novo texto legal admite a continuidade delitiva quaisquer que sejam os crimes,
inclusive contra vtimas diferentes.
A norma do pargrafo nico do art. 71 veio solucionar a antiga polmica. Est
assim redigida:
Nos crimes dolosos, contra vtimas diferentes, cometidos com violncia ou
grave ameaa pessoa, poder o juiz, considerando a culpabilidade, os
antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os
motivos e as circunstncias, aumentar a pena de um s dos crimes, se
idnticas, ou a mais grave, se diversas, at o triplo, observadas as regras do
pargrafo nico do art. 70 e do art. 75 deste Cdigo.
Se a norma do pargrafo nico do art. 71 permite a continuidade para crimes
dolosos contra vtimas diferentes e cometidos com violncia ou grave ameaa, deve-se
entender que a norma do caput do art. 71 aplica-se a todos os crimes, dolosos ou
culposos, praticados contra a mesma vtima, ainda que com violncia ou grave ameaa
pessoa, bastando que sejam da mesma espcie e entre eles haja nexo de continuao.
A partir de ento, tem-se o seguinte: aplica-se a continuidade delitiva a
quaisquer crimes, desde que da mesma espcie haja nexo de continuao entre eles,
verificvel pelas circunstncias objetivas, de tempo, lugar, modo de execuo etc. No
importa sejam os bens atingidos personalssimos, aplicando-se ainda que cometidos
com violncia ou grave ameaa pessoa, e mesmo quando contra vtimas diferentes.
As penas sero aplicadas, da seguinte forma:
a) se o crime cometido contra a mesma vtima, com ou sem violncia ou grave
ameaa, aplicar-se- apenas uma pena, se idnticas, ou a mais grave, se diversas,
aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois teros;
b) se os crimes so dolosos, contra vtimas diferentes, cometidos com violncia ou grave
ameaa, aplicar-se- apenas uma das penas, se idnticas, ou a mais grave, se diversas,
aumentada, em qualquer caso, de um sexto at o triplo, com ateno a culpabilidade,
antecedentes, conduta social, personalidade, motivos e circunstncias do crime.
A propsito da aplicabilidade da continuidade delitiva quando se tratar de
crimes de homicdio, o Superior Tribunal de Justia, em acrdo relatado pelo eminente
Ministro Assis Toledo, assim enfrentou a matria:
EMENTA: Crime continuado. Duplo homicdio contra vtimas diferentes.
Possibilidade de reconhecimento da continuidade delitiva, diante da norma
expressa do pargrafo nico do art. 71 do Cdigo Penal, acrescentado pela
reforma penal de 1984 (Lei n 7.209/84). Matria de competncia do Juiz, no
dos jurados, razo pela qual no deve ser objeto de quesitao. Pena. A
aplicao do critrio do pargrafo nico do art. 71 no pode elevar a pena alm
do mximo do concurso material e, por razo lgica, no deve igualmente
rebaix-la aqum do que seria cabvel pelo concurso formal, na hiptese de
desgnios autnomos, dada a identidade de situaes. Recurso especial de defesa
conhecido e provido para, reconhecida a continuidade delitiva, reduzir-se a
pena aplicada (RSTJ 78/358).
Em qualquer das hipteses, a pena no pode ser superior que seria cabvel caso
fosse aplicada a regra do concurso material, nem superior a 30 anos.
17.8 ERRO
SOBRE
PESSOA
ERRO
NA
EXECUO
(ABERRATIO ICTUS E ABERRATIO DELICTI)

Muitas vezes, o agente comete um crime laborando em erro sobre a pessoa que
desejava atingir. Em algumas situaes, por falha na execuo do procedimento tpico,
ofende pessoa diferente da que pretendia. Outras vezes, obtm, por acidente ou erro na
execuo, um resultado diferente do que desejava.
So trs modalidades de erro que, diferentemente do que acontece no erro de
tipo que exclui o dolo, permitindo a punio por crime culposo, se tipificado e no
erro de proibio que exclui a culpabilidade, se inevitvel, ou a diminui, se evitvel ,
no isentam o agente de pena, porquanto no se trata de erros essenciais, mas
puramente acidentais.
Nos trs casos, o agente culpado ser punido, com observncia de regras
especficas, como se v adiante.
17.8.1
Erro sobre a pessoa
Essa modalidade de erro deveria ter sido analisada no Captulo 9, deste manual,
logo aps o estudo do erro de tipo. Preferiu-se, todavia, abord-lo nesse momento, ao
lado do aberratio ictus, em razo da referncia expressa que o art. 73 faz ao 3 do art.
20, muito embora as modalidades de erro no se confundam.
Dispe o 3 do art. 20:
O erro quanto pessoa contra a qual o crime praticado no isenta de pena.

No se consideram, neste caso, as condies ou qualidades da vtima, seno as
da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.
Como se sabe, um tipo matar algum, outro, ofender a integridade corporal
de outrem, vale dizer, a pessoa humana pode ser sujeito passivo de vrios crimes. Se
algum quer matar Paulo e mata Joo, no poder ser desculpado, porque o crime
matar algum, e no matar Paulo e, nesse caso, ter o agente realizado o tipo de
homicdio doloso, mesmo quando sua vontade era dirigida para a morte de outra
pessoa e no para a morte da pessoa efetivamente atingida.
Ocorre o chamado erro sobre a pessoa quando o agente, desejando matar certa
pessoa, erra sobre sua identidade, sua identificao. Tal erro decorre de falsa
representao da realidade, e no de falha na execuo. Exemplo: Cludio, querendo
matar Slvio, mata Slvio, por estar escuro e no ter observado que Slvio era muito
parecido com a vtima que desejava matar, alis, seu irmo-gmeo. No se trata de erro
na execuo.
Conquanto o dolo, segundo Welzel, abrange o fim pretendido, os meios escolhidos, e os
efeitos secundrios, no podia o Direito deixar de levar em conta a hiptese desse erro.
Manda o 3 do art. 20 que o agente responda penalmente como se tivesse praticado o
crime contra a pessoa que desejava atingir, e no contra a que, efetivamente, atingiu.
Assim, se algum, querendo matar o prprio pai, mata, todavia, o tio, irmo-gmeo do
pai, responder como se tivesse matado o pai, o que importar na incidncia da
circunstncia agravante do art. 61, II, e, do Cdigo Penal.
Todavia, se desejando matar um estranho, vem, pelo erro, atingir e matar o pai,
a agravante no incidir.
17.8.2
Aberratio ictus
O erro na execuo est assim definido no art. 73 do Cdigo Penal:

Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execuo, o agente, ao invs
de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde
como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no
3 do art. 20 deste Cdigo. No caso de ser tambm atingida a pessoa que o
agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Cdigo.
Esta modalidade de erro no decorre de falsa representao do agente, mas de
acidente ou ineficiente utilizao dos meios de execuo do procedimento tpico. Por
exemplo: Ciro est com a arma apontada em direo a Juarez, a quem pretende matar,
e no momento em que dispara a arma, Sebastio atravessa a linha de tiro e recebe o
projtil, morrendo em conseqncia do ferimento. O erro na execuo do homicdio
pretendido contra Juarez decorreu de um acidente, que foi a colocao de Sebastio no
espao por onde a bala passava. Haver erro na execuo tambm quando, utilizando
uma arma defeituosa, dispara o agente contra a vtima pretendida, desviando-se o
projtil do alvo e atingindo a pessoa que se encontrava prxima. O mesmo ocorre
quando o agente erra o alvo, por sua impercia no manejo de arma de fogo.
So duas as espcies de aberratio ictus: aquele com resultado nico e o que
produz mais de um resultado.
17.8.2.1
Aberratio ictus com resultado nico
Com resultado nico o que acontece na seguinte situao: Fbio, desejando

matar a Celso, dispara contra o mesmo, atingindo e matando Arlindo, que se
encontrava nas proximidades de seu desafeto, que nada sofreu. Rigorosamente falando,
teria havido uma tentativa de homicdio, contra Celso no consumado por
circunstncias alheias vontade do agente , e um homicdio culposo contra Arlindo,
pois que Fbio no tinha vontade de mat-lo, mas, negligentemente, causou-se a
previsvel e evitvel morte.
A soluo que o direito d, todavia, no essa, mas a de considerar a existncia
de um nico homicdio doloso. Ou seja, o agente responder como se tivesse praticado
um s homicdio doloso contra Celso, e no o homicdio realmente ocorrido contra
Arlindo, que, alis, no foi doloso, mas culposo. Essa soluo decorre da vontade da lei
de que o agente responda como se tivesse praticado o crime contra quem pretendia
praticar. Considera a lei o dolo do agente vontade de matar e o resultado morte
alcanado, embora esta tenha sido de pessoa diversa, construindo assim uma fico
jurdica.
Esta soluo, inegavelmente, prejudicial ao agente, pois, se se aplicasse a regra
do concurso material para os fatos realmente ocorridos, receberia ele pena por uma
tentativa de homicdio (com diminuio mxima no homicdio simples: dois anos)
somada com outra por homicdio culposo (mnima: um ano), inferior pena de um s
homicdio consumado (mnima: seis anos).
Outro exemplo: se, desejando matar a Silas, Arnaldo dispara e acerta Nelson,
produzindo-lhe leses corporais, haveria na realidade uma tentativa de homicdio
contra Silas e um crime de leses corporais culposas, mas a soluo que a lei manda
adotar outra: responder Arnaldo puramente por uma tentativa de homicdio, que,

nesse caso, absorver as leses culposas. Como o resultado morte desejado no ocorreu,
no seria justo que se considerasse consumado o crime, em face de que no ocorreu a
morte da vtima efetiva. Vale repetir, deve-se considerar como praticado o crime contra
a pessoa pretendida, no contra a atingida.
17.8.2.2
Aberratio ictus com resultado duplo
Aberratio ictus com resultado duplo ocorre quando, alm da pessoa visada,
atingida outra pessoa. Juvenal, querendo matar a Paulo, atira e, alm de atingi-lo,
atinge tambm Mauro. Manda a parte final do art. 73 que, nesse caso, se deve aplicar a
regra do art. 70, que define o concurso formal de crimes. Podem ocorrer as seguintes
situaes e solues:
a) Paulo morto e Mauro tambm.
b) Paulo morto e Mauro sofre leses corporais.
c) Paulo sofre leses corporais e Mauro morto.
d) Paulo sofre leses corporais e Mauro tambm.
No primeiro caso (a), em que ocorrem a morte desejada de Paulo e a morte
indesejada de Mauro, forma-se um concurso formal, entre um homicdio doloso e um
culposo, devendo Juvenal responder por um homicdio doloso, com pena aumentada
de um sexto at metade.
No segundo caso (b), em que acontecem a morte pretendida de Paulo e leses
corporais involuntrias em Mauro, ter havido concurso formal entre um homicdio
consumado e um crime de leses corporais culposas, com o aumento da pena do
homicdio doloso, de um sexto at metade.
No terceiro caso (c), a soluo ser considerar o homicdio como se tivesse sido
consumado contra a vtima pretendida, Paulo, embora este s se tenha ferido, em
ateno ao preceituado na primeira parte do art. 73, devendo Juvenal receber a pena
por homicdio consumado, aumentada, todavia, de um sexto at metade, em obedincia
determinao da parte final do art. 73, que manda aplicar a regra do concurso formal.
No ltimo caso (d), com uma tentativa de homicdio contra Paulo e uma leso
corporal culposa contra Mauro, novo concurso formal, devendo Juvenal receber a pena
pela tentativa de homicdio, aumentada de um sexto at metade.
Apesar de no haver regra expressa, vale a observao do pargrafo nico do
art. 70, segundo a qual a pena no pode exceder a pena pertinente, caso fosse aplicada a
regra do concurso material.
Em todos esses casos, de ver que, no segundo resultado, a morte ou a leso da
pessoa que o agente no desejava atingir decorre de sua negligncia, configurando,
assim, crime culposo. Por isso, a soluo correta compreender os dois crimes como
formando um concurso formal, pois que, mediante uma s ao, lato sensu, realizamse, todavia, dois crimes.
claro que, em qualquer dessas hipteses, se o agente tiver previsto o outro
resultado matar ou ferir Mauro e, em face desse previsvel resultado, tiver se
portado com atitude interna de aceit-lo, estaro presentes desgnios autnomos,
impondo-se, de conseqncia, a aplicao da pena cumulativamente, pela regra do
concurso material, segundo determina o art. 70, ltima parte. A aceitao do resultado
no desejado constitui outro desgnio.
17.8.3
Aberratio delicti
Essa modalidade de erro na execuo do procedimento tpico, tambm chamada

aberratio criminis, encontra-se regulada pelo art. 74 do Cdigo Penal, assim:
Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execuo do
crime, sobrevm resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa,
se o fato previsto como crime culposo; se ocorre tambm o resultado
pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Cdigo.
No erro anterior, aberratio ictus, o processo de execuo se desvia de uma pessoa
para outra de tal modo que, apesar de possibilitar a ocorrncia de um crime, em lugar
de outro, ambos tinham como objeto a pessoa humana, ainda que num caso sua
integridade fsica, e noutro a prpria vida. Em vez de homicdio contra Tiago, cometiase leso corporal contra Mateus, ou vice-versa. Enfim, no aberratio ictus persona in
personam.
No aberratio delicti, o desvio na execuo alcana o bem jurdico e, em vez de
uma leso corporal, realiza o agente um crime de dano. Em vez de atingir uma pessoa,
atinge uma coisa material ou, ao contrrio, em vez de atacar o objeto, o agente fere ou
mata uma pessoa.
Pode ocorrer que:
a) Ibrahim, desejando quebrar os vidros de uma casa, atira uma pedra em direo a ela,
vindo a atingir a pessoa de Miguel, que estava prximo. Quis cometer o crime de dano,
e realizou uma leso corporal culposa. Responder por leso corporal culposa. Se

tivesse matado a Miguel, responderia por homicdio culposo.
b) Ibrahim, desejando matar a Miguel, erra e atinge a vidraa da casa. No h crime de
dano em sua modalidade culposa; por isso, no responder por nenhum crime em
relao coisa atingida. Apenas estar, civilmente, obrigado a reparar o dano.
Conquanto queria matar a Miguel, responder por tentativa de homicdio. Se sua
inteno fosse apenas a de ferir a Miguel, responderia apenas por tentativa de leso
corporal. Se o tivesse atingido, por leso corporal consumada.
c) Ibrahim, querendo danificar a vidraa da casa do vizinho, atira uma pedra contra ela,
vindo a acert-la e, tambm, o rosto de Maria, produzindo-lhe leses corporais. Nesse
caso, h um concurso formal de crimes, entre um crime de dano, doloso, e um crime de
leso corporal culposa. Aplicar-se- a pena do crime mais grave, aumentada de um
sexto at metade.
A regra s poderia ser, mesmo, a adotada pelo Cdigo, posto que, efetivamente,
o agente no deseja o outro resultado e, bvio, age negligentemente com relao ao
bem que no deseja atingir. Se, todavia, ficar evidenciado que o resultado diverso do
pretendido decorreu pura e simplesmente de nexo causal, sem qualquer negligncia,
imprudncia ou impercia do agente, ou, ainda, numa situao absolutamente
imprevisvel um caso fortuito , no ter havido culpa, em sentido estrito, no
respondendo o agente pelo resultado diverso do pretendido.
Se o agente tiver agido, com relao ao outro resultado com dolo eventual
prevendo e aceitando o outro resultado , dever-se- aplicar a regra do concurso
material de crimes, porquanto os crimes tero decorrido de desgnios autnomos (art.
70, caput, parte final).
17.9 LIMITE DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

Por fora do princpio constitucional inserto no art. 5, XLVII, so proibidas as
penas de carter perptuo, inclusive e principalmente as privativas de liberdade.
No ordenamento jurdico-penal brasileiro, verificando-se o conjunto das
normas penais incriminadoras, no sero encontradas penas privativas de liberdade
que tenham grau mximo superior a 30 anos, o que, todavia, no impede venha algum
a ser condenado a pena superior a esse limite. Basta lembrar o crime do art. 159,
extorso mediante seqestro, em razo do qual sobrevenha a morte ( 3), cuja pena
cominada recluso, de 24 a 30 anos. Essa cominao fruto das presses movidas
sobre o legislador brasileiro pelos adeptos do movimento da Lei e da Ordem, que
pregam a exacerbao das reprimendas, como forma de iludir a opinio pblica sobre a
presena do Estado na luta contra o crime.
Muito provavelmente, algum condenado por esse crime, presentes algumas
circunstncias agravantes, ausente qualquer atenuante, mais uma causa de aumento,
acabar por receber pena superior a 30 anos.
Ocorrendo o concurso material de crimes, no ser impossvel, como no
mesmo, algum ser condenado a pena cujo tempo seja superior a 100 anos de privao
de liberdade. Havendo vrios processos, ento, a hiptese muito provvel, e,
lamentavelmente, no rara no Brasil, como no o noutras partes do planeta.
Ora, um homem condenado a cumprir mais de 30 anos, muito provavelmente,
deveria passar o restante de sua vida encarcerado, o que tornaria absolutamente incuo
o princpio constitucional.
Seria, ento, o preceito constitucional letra morta, ou mera proclamao
retrica?
Para dar efetividade ao preceito que o art. 75 do Cdigo Penal estabelece:
O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade no pode ser
superior a 30 (trinta) anos. 1 Quando o agente for condenado a penas
privativas de liberdade cuja soma seja superior a 30 (trinta) anos, devem elas
ser unificadas para atender ao limite mximo deste artigo. 2 Sobrevindo
condenao por fato posterior ao incio do cumprimento da pena, far-se- nova
unificao, desprezando-se, para esse fim, o perodo de pena j cumprido.
Ainda que o agente seja condenado a penas superiores a 30 anos, num ou em
mais processos, por mais de um crime, no cumprir nem um dia a mais que os 30
anos, pois todas as suas penas sero unificadas em 30 anos.
H, porm, uma situao concreta em que algum pode cumprir mais de 30 anos,
que vem contemplada no 2 do art. 75. Cuida-se ali da hiptese de que o condenado,
aps o incio do cumprimento da pena, venha a cometer outro crime, sendo, por isso,
condenado.
Quando da nova condenao, repita-se por fato posterior ao incio da execuo
penal e no por fato posterior ao da primeira condenao , ser feita nova
unificao, desprezando-se o tempo de pena j cumprido.
A unificao ser feita com o restante da pena que estava sendo cumprida,
somando-se a ele a nova pena. Por exemplo: Jorge est, h oito anos, cumprindo uma
pena, j unificada, de 30 anos de recluso, quando comete outro fato tpico, dentro da

penitenciria ou fora, aps ter empreendido fuga do presdio. Sobrevindo, um ano
depois do fato, a condenao definitiva a 16 anos de recluso, quando o condenado j
cumprira nove anos, ser feita nova unificao, desprezando-se esse tempo de pena
cumprido. Restaro, assim, 21 anos da primeira pena, que sero somados com os 16
anos da nova pena, perfazendo-se 37 anos, os quais sero novamente unificados em
exatos 30 anos. Nesse exemplo, Jorge ter cumprido nove anos e ir cumprir mais 30
anos de recluso. Possvel, assim, algum cumprir tempo superior a 30 anos.
No fosse a norma do 2, no haveria, efetivamente, pena para os condenados a
penas superiores a 30 anos que cometessem crimes nos presdios.
Questo polmica saber se o limite de 30 anos determinado pelo art. 75 refere-se
exclusivamente ao cumprimento da pena, ou se tambm serve para o clculo dos vrios
benefcios incidentais execuo das penas privativas de liberdade, como, por exemplo, a
progresso ao regime semi-aberto e o livramento condicional.
A posio de DAMSIO E. DE JESUS e HELENO FRAGOSO no sentido de que a
unificao se refere exclusivamente ao cumprimento da pena, pois, se a admitssemos
como parmetro para a concesso de benefcios, estariam colocados no mesmo
patamar, em condies de igualdade, o condenado a 30 e o condenado a 300 anos, o
que seria um absurdo23.
Para MIRABETE, a unificao serve aos dois propsitos: fixar o cumprimento da
pena durante, no mximo, 30 anos, e ser a base para a verificao das condies
objetivas de concesso dos benefcios previstas na lei, como o livramento condicional, a
progresso a regime mais brando, a remio etc24.
Qual posio correta?
ALBERTO SILVA FRANCO bem responde:
Se o intento do legislador fosse exclusivamente o de fixar o limite
mximo de cumprimento das penas privativas de liberdade, o 1 do art. 75
da PG/84 no teria razo de ser. Tais penas, sem necessidade de nenhum tipo
de formalidade, j estariam, por fora do caput do art. 75 da PG/84,
englobadas no montante de 30 anos. Alm disso, constituiria um verdadeiro
contra-senso unificar penas privativas de liberdade para um s fim e, ao
mesmo tempo, manter uma dualidade de penas (pena unificada e soma de
penas no unificadas) para os demais fins. Unificar, como observa Julio
23
Op. cit.
24
Execuo penal. Op. cit. p. 297.
Fabbrini Mirabete, quer dizer transformar vrias penas em uma s. Ademais
a unidade de parmetro cronolgico no constitui apenas uma postura
dogmtica: encontra, em verdade, consagrao legal. Se a pena progressiva
de liberdade executada numa forma progressiva, com a transferncia
sucessiva do preso de um regime penitencirio mais rigoroso para outro mais
brando, e se tal transferncia s pode ser efetuada aps o cumprimento ao
menos de um sexto da pena no regime anterior, bvio que, no caso de
ocorrerem diversas condenaes, as penas devem ser unificadas para tal fim
(art. 111 da LEP).25
verdade, no faria nenhum sentido que o condenado a 180 anos de recluso,
mesmo tendo o direito ao cumprimento de apenas 30 anos, no pudesse obter a
progresso ao regime mais brando aps cumprir 1/6 de 30 anos, ou seja, aps cinco
anos. Seria um contra-senso devesse ele cumprir 1/6 de 180, vale dizer, 30 anos para
ento progredir ao regime semi-aberto. Ora, o cumprimento dos 30 anos que lhe
asseguraria a progresso o mesmo tempo suficiente para a obteno da plena
liberdade.
No se pode, ademais, esquecer que o cumprimento de 1/6 da pena apenas o
requisito objetivo para a concesso da progresso, bem como o cumprimento de 1/3,
metade ou 2/3 da pena to-somente requisito objetivo para o livramento condicional.
Para a concesso desses dois benefcios, imprescindvel o preenchimento de
outra condio, de natureza subjetiva, o bom comportamento carcerrio do condenado
para a progresso, e os bons antecedentes, a reparao do dano, comportamento
satisfatrio e at mesmo outras condies de natureza pessoal que indiquem uma
presuno de que no voltar a delinqir nos casos do livramento condicional.
Dessa forma, no haver nenhuma incoerncia, e, principalmente, nenhum
prejuzo para a sociedade, se for considerada, como base de clculo para a concesso de
benefcios ao condenado, a pena unificada, porque o tempo de cumprimento da pena
no o nico requisito para a obteno do benefcio.
Por ltimo, de ver que o cumprimento de qualquer pena privativa de liberdade s
faz sentido se existir, na mente do condenado, a perspectiva de alcanar a liberdade.
Aquele que tiver a certeza de que somente ganhar a liberdade aps 30 anos de
recluso, vivendo nos promscuos e inumanos ambientes prisionais, no ter nenhuma
razo para respeitar, no presdio ou fora dele, qualquer dos valores protegidos pelo
25
Op. cit. p. 929.

direito. Se, com o sistema progressivo de cumprimento de penas privativas de
liberdade, com a possibilidade concreta e real de alar regimes mais brandos, as
penitencirias so verdadeiras escolas de aperfeioamento do crime, muito mais o
seriam se uma parcela considervel dos condenados no tivesse a perspectiva de
obteno de liberdade.
Por isso, melhor, por plenamente coerente com o sistema progressivo brasileiro e,
principalmente, por atender aos interesses democrticos da sociedade, a pena de 30
anos, unificada, destina-se no s ao efetivo cumprimento, mas tambm ao clculo dos
diversos benefcios permitidos aos condenados.
17.10 APLICAO DA PENA DE MULTA

Tambm a pena de multa ser individualizada, particularizada, adaptada, com
observncia dos critrios estabelecidos no art. 59 do Cdigo Penal. Enquanto pena
considerada alternativa, pode ganhar importncia efetiva, se aplicada com ateno ao
princpio diretor da aplicao de toda e qualquer pena criminal: conforme seja
necessrio e suficiente para reprovar e prevenir o crime.
A pena de multa cominada tanto para crimes de menor gravidade como pena
simples ou alternativa, quanto para crimes mais graves, quando cominada
cumulativamente.
Na primeira hiptese, tem-se o uso da pena como substituio da privao da
liberdade. Na segunda, h uma medida que visa tornar mais severa a resposta penal
em que, alm da privao da liberdade, o condenado sofrer, com a pena pecuniria,
uma nova aflio, o que vai acontecer, em geral, nos crimes contra o patrimnio.
A aplicao da pena de multa deve ser feita inicialmente com obedincia s
mesmas regras destinadas aplicao da pena privativa de liberdade.
Segundo manda o art. 68, primeiro o juiz fixa a pena-base, com ateno ao
disposto no art. 59, depois leva em conta as circunstncias atenuantes e agravantes e,
finalmente, as causas de diminuio e de aumento.
Deve o juiz, primeiramente, fixar o quantum da pena de multa, observado o
mnimo de 10 e o mximo de 360 dias-multas excetuados os casos em que a
cominao especfica, como no caso do art. 33 da Lei n 11.343/2006 , atendendo s
circunstncias do art. 59 do Cdigo Penal.
De notar que essa cominao, mnima e mxima, vale para todos os crimes em
que cominada, de modo genrico, a pena de multa, pelo que deve levar em conta que
o mnimo, de 10 dias-multas, a menor quantidade para o crime menos grave, ao passo
que 360 dias-multas a maior quantidade dessa espcie de pena.
Alguns juristas alertam para que no se faam comparaes entre o crime de
roubo e o de calnia, em que a multa cominada, exigindo cuidado, porquanto os graus
mnimos das penas de multa cominadas para esses dois no poderiam ser iguais.
Explicam que no vlido raciocinar como se faz com as penas privativas de liberdade,
pois que essas so cominadas para cada crime em cada um com uma pena
quantitativamente diferenciada, segundo a importncia do bem e a gravidade da leso
e no genericamente, como na pena de multa.
Essas ponderaes no fazem sentido, porque a pena de multa enquanto
substitutiva ou alternativa da privativa de liberdade no pode ser comparada com a
pena de recluso ou de deteno. Mesmo quando cominada isoladamente, pois que,
nesse caso, ser a pena nica e no se pode compar-la com penas privativas de
liberdade.
Para aplicar a pena de multa, mesmo devendo o juiz obedecer s mesmas
normas de aplicao da pena privativa de liberdade, no poder faz-lo sem algumas
modificaes. Incidir a a norma do art. 60 do Cdigo Penal:
Na fixao da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, situao
econmica do ru. 1 A multa pode ser aumentada at o triplo, se o juiz
considerar que, em virtude da situao econmica do ru, ineficaz, embora
aplicada no mximo.
O sistema das trs etapas, do art. 68 do Cdigo Penal, aplicado s penas
privativas de liberdade, deve ser observado, com essas duas modificaes e com as
particularidades do sistema da multa penal, pelo que devem ser observados os
seguintes passos. Na primeira fase:
1) O juiz, atendendo s circunstncias do art. 59, fixa a pena-base com estrita
obedincia aos limites de, no mnimo, 10 e no mximo 360 dias-multas, conforme seja
necessrio e suficiente para reprovar e prevenir o crime.
2) O juiz considerar as atenuantes e agravantes presentes, diminuindo, aumentando
ou mantendo a pena-base, podendo vir aqum do mnimo.
3) O juiz verificar a existncia de causas de diminuio e de aumento, como fixadas
na parte geral e na parte especial do Cdigo Penal, e aplicar as diminuies e
aumentos dentro dos limites determinados em cada causa.
Vencida esta fase, em que o juiz ter fixado a quantidade da pena, em dias-

multas, passar segunda fase, fixando o valor do dia-multa.
Por exemplo, tendo chegado na primeira fase ao resultado de 80 dias-multas,
dever em seguida, na segunda fase, fixar o valor de cada dia-multa, com observncia
do 1 do art. 49 do Cdigo Penal, em no mnimo 1/30 e no mximo cinco vezes o valor
do salrio mnimo mensal.
Para fixar o valor do dia-multa, dever estar atento regra do art. 60 do Cdigo
Penal: atender, principalmente, situao econmica do ru. Fixado esse valor,
tendo em conta a capacidade de pagamento do ru, sob a orientao da suficincia e
necessidade para a reprovao e preveno, poder ainda, excepcional e
justificadamente, aument-la at o triplo, se considerar que, em virtude da situao
econmica do ru, ineficaz, embora aplicada no mximo. Essa uma causa de
aumento especfica, que incidir apenas quando, mesmo que aplicada, embora no
necessariamente, no grau mximo, que de 360 dias-multas, e no valor mximo de
cada dia-multa, o juiz concluir que, para os fins de preveno e reprovao, ser a pena
ineficaz.
Num pas que viveu, principalmente nos anos 80 do sculo XX, tempos de
indomvel e arrasadora inflao, e onde impera a cultura da priso como nica pena
criminal, comum ouvir-se: lugar de bandido na cadeia. A pena de multa no pde,
infelizmente, mostrar sua importncia e sua eficcia, como instrumento efetivo de
proteo do bem jurdico e, at mesmo, de preveno e represso do crime. Almejando
todos uma economia com inflao suportvel, possvel verificar alguma efetividade na
pena de multa e, principalmente, sua aplicao mais consentnea com os interesses de
um direito penal de interveno mnima, o que s ser possvel se, alm da correta
aplicao, houver sua efetiva execuo.
17.11 CONCLUSO
Num tempo em que a totalidade dos estudiosos e operadores do direito penal,
a mdia eletrnica, as entidades vivas da nao, nelas includos os poderes
representativos da Repblica, discutem o problema da criminalidade e a intrincada
questo
do
sistema
penitencirio,
com
misrias,
sofrimentos
indizveis
e,
conseqentemente, rebelies e mais violncias nos presdios, no se pode esquecer que

com o direito tal qual posto, vigente hoje no Brasil, possvel avanar na busca de
muitas solues.
Basta que os operadores do direito se apartem de alguns preconceitos e
procurem interpretar o ordenamento jurdico com a utilizao do mtodo finalstico, a
fim de romper com concepes absolutamente atrasadas e autoritrias, divorciadas de
qualquer raciocnio cientfico, e que apenas rezam por uma cartilha que no a dos
interesses de toda a nao brasileira, vida por melhores dias e condies dignas para
todos os seus cidados.
Se mudar a lei importante para o encontro de novas frmulas de melhor
proteo dos interesses de todos, interpret-la conforme esses mesmos interesses
tarefa imediata que no pode ser desprezada, nem relegada aos mais corajosos.
Algumas questes postas neste captulo, da aplicao da pena, como a da
possibilidade de as atenuantes levarem a pena aqum do mnimo legal, e como a da
impossibilidade de a reincidncia, os maus antecedentes, a conduta social e a
personalidade do agente influrem para que a pena se afaste do mnimo, precisam ser
enfrentadas e discutidas abertamente, sem nenhuma formulao dogmtica e
autoritria, para que, verificando-se sua coerncia dentro do sistema punitivo do
Cdigo Penal, possam todos viver, juntos, nesse novo milnio, no encontro do novo
Direito Penal, o justo.

Direito Penal: Introdução e Conceitos Fundamentais

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Direito Penal: Introdução e Conceitos Fundamentais

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SUMRIO

INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO PENAL. 1.1 Conceito

de direito penal. 1.1.1

Noes bsicas. 1.1.2 Definies. 1.1.3 Cincia

penal. 1.1.4 Caractersticas do direito penal. 1.1.4.1 Positivo. 1.1.4.2

Teoria da preveno especial. 1.3.3 Teoria da

preveno geral. 1.3.4 Teoria unificadora dialtica. 1.3.5 Concluso.

NOTAS SOBRE A HISTRIA DO DIREITO PENAL. 2.1 Histria

geral. 2.1.1 As faces de vingana e o talio. 2.1.2 Direito

Escola clssica. 2.1.8.2 Escola positiva. 2.1.8.3

Escola moderna alem.

2.1.9 Outras tendncias. 2.2 Histria no Brasil. 2.2.1 Perodo colonial.

PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO PENAL. 3.1

Introduo. 3.2 Princpio da legalidade. 3.2.1Enunciado e breve histrico.

Cominao. 3.4.3 Aplicao.

Execuo. 3.5 Princpio da responsabilidade pessoal ou da personalidade da

Banimento. 3.6.6 Penas cruis. 3.7 Princpios do respeito ao preso. 3.7.1

Enunciado. 3.7.2 Significado. 3.8 Princpios da presuno da inocncia. 3.8.1

A LEI PENAL. 4.1 Fontes do direito penal. 4.1.1 Fontes

a sociedade e o Estado. 4.1.2 Fonte formal imediata: a lei penal. 4.1.3

Costume jurdico. 4.1.3.2 Princpios gerais de direito. 4.2

4.2.4.2 Norma penal em branco em sentido

APLICAO DA LEI PENAL. 5.1 Aplicao da lei penal no tempo.

5.1.1 Tempo do crime. 5.1.2 Soluo dos conflitos. 5.1.3 Abolitio

Novatio legis in pejus. 5.1.6

Lex tertia. 5.1.8 Lei excepcional e lei temporria. 5.1.9

Sntese. 5.2 Aplicao da lei penal no espao. 5.2.1 Lugar do crime.

territorialidade. 5.2.2.2 Princpio da nacionalidade. 5.2.2.3 Princpio da

condicionada. 5.3 Aplicao da lei penal em relao s pessoas. 5.3.1

parlamentares processuais ou relativas. 5.3.3 Imunidade do advogado.

penal estrangeira. 5.4.2 Contagem de prazo. 5.4.3 Fraes no computveis

Legislao especial, 128.

INTERPRETAO DA LEI PENAL. 6.1 Espcies de interpretao.

6.1.1 Interpretao autntica ou legislativa. 6.1.2 Interpretao doutrinria.

elementos. 6.3 Resultado da interpretao. 6.3.1 Interpretao declarativa.

Concluso. 6.4 Analogia. 6.4.1 Analogia in malan partem. 6.4.2 Analogia in

CONCEITO DE CRIME. 7.1 Conceitos. 7.1.1 Conceitos formais.

7.1.2 Conceitos materiais. 7.1.3 Conceito de Carrara. 7.1.4 Definio legal

crime. 7.1.6.1.1 Sujeito ativo. 7.1.6.1.2 Sujeito passivo. 7.1.6.2 Objeto do

FATO TPICO. 8.1 Conduta. 8.1.1 Teoria causalista. 8.1.2 Teoria

finalista. 8.1.3 Teoria social da ao. 8.1.4 Teoria jurdico-penal. 8.1.5

Teoria da representao. 8.4.1.3

assentimento ou do consentimento. 8.4.1.4 Dolo no Cdigo Penal brasileiro.

Compensao e concorrncia de culpas. 8.6 Resultado. 8.6.1 Teoria

causalidade. 8.7.1 Noes bsicas. 8.7.2 Teoria da equivalncia das

Supervenincia de causa relativamente independente.

Concausas absolutamente independentes. 8.7.6

Teoria da imputao objetiva. 8.8

Preterdolo. 8.8.1 Crimes qualificados

pelo resultado. 8.8.2 Crimes preterdolosos. 8.9

Tipicidade e tipo. 8.9.1

Tipicidade direta e consumao. 8.10.1 Tipicidade direta. 8.10.2 Iter

Punibilidade da tentativa. 8.11.1.5 Desistncia voluntria e arrependimento

8.11.2.1.2 Autor executor. 8.11.2.1.3 Autor mediato. 8.11.2.1.4 Co-autoria.

Co-autoria em crime culposo. 8.11.2.2 Participao. 8.11.2.3

Participao de menor importncia. 8.11.2.4 Cooperao dolosamente

impunibilidade da participao. 8.12 Conflitos aparentes de normas. 8.12.1

8.13 Classificao doutrinria dos tipos de crimes. 8.13.1 Crimes materiais,

qualificados. 8.13.3 Crimes comuns, especiais, prprios e de mo prpria.

instantneos de efeitos permanentes. 8.13.7 Crimes complexos. 8.13.8

EXCLUSO DA TIPICIDADE. 9.1 Atipicidade. 9.2 Princpio de

adequao social. 9.3