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INTRODUCION

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El Inicio de la funcin notarial en el Per, data de muchos aos atrs,


es decir, ha caminado un largo trecho a travs de la historia, siempre
de la mano de las sociedades que han visto en l un eficiente y
necesario aliado del Derecho, del Orden Pblico y de la vida social en
armona. Dentro de ese caminar, emprendi viaje en los barcos que lo
trajeron a Las Amricas, a ese nuevo mundo lleno de retos y de
riqueza.
As es como la funcin notarial llega al Per, en medio de la aventura
de la gesta conquistadora emprendida por los espaoles en estas
tierras el Derecho Notarial se ubica dentro del Derecho pblico,
constituyndose en una rama del Derecho Pblico, pues el Estado a
travs del Derecho Notarial tutela el orden pblico delegando en el
Notario la facultad de dar fe pblica.
Por otro lado las normas del Derecho Notarial son normas de orden
pblico que regulan las formalidades de los actos y contratos para
darles autenticidad y publicidad. El Notario ejerce una funcin pblica
en representacin del Estado. Sus actos son de cumplimiento
obligatorio.
En otras definiciones se dice que el derecho notarial es la rama del
derecho empresarial, corporativo y pblico que estudia y regula la
actuacin notarial al igual que los instrumentos notariales, los cuales
por cierto son protocolares y extra protocolares, al igual que los
procesos notariales. En cuanto a su ubicacin existen pocos autores
que han estudiado la del derecho notarial, sin embargo, de acuerdo a
las investigaciones es en el derecho pblico.
Por lo cual es claro que los requisitos de los instrumentos notariales
no pueden ser acordados o modificados por acuerdo de partes, sino
que son los que establecen las correspondientes normas notariales, y
de otras ramas del derecho como por ejemplo del derecho civil.
En el presente trabajo, se pretende analizar el derecho notarial para
conocer ms de cerca sus orientaciones doctrinarias y de esta forma
nutrirnos del mismo para de esta forma estar en aptitud para poder
estudiar el mismo, no solo en el derecho peruano, sino tambin en el
derecho extranjero y en el derecho comparado, lo cual permitir tener
u obtener un mayor dominio del mismo.
Es decir, todo abogado y estudiante de derecho debe tener acceso al
mismo, ya que de lo contrario se encontrarn desfasados con trabajos
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de dicho tipo en los cuales no se estudia temas de mucho inters en


la actualidad como por ejemplo la calificacin notarial, calificacin
notarial de documentos judiciales y calificacin notarial de
documentos judiciales de la corte suprema, adems las clases o tipos
de responsabilidad en las cuales pueden incurrir los notarios pblicos,
por lo cual es claro que deben ser muy celosos en la funcin, la cual
no se limita solo a instrumentos pblicos notariales protocolares y
Extra protocolares, sino tambin a algunos procesos no contenciosos
al menos en el derecho peruano, lo cual ha trado como consecuencia
que los referidos cobren importancia y que los juzgados tengan
menos carga procesal, lo cual ha servido para que se concentren en
procesos complejos y no pierdan el tiempo en resolver asuntos no
contenciosos, los cuales por cierto en el derecho peruano pueden ser
conocidos tambin por los notarios pblicos, de tal forma que ahora
estos ltimos tienen un mayor campo de accin, lo cual ha motivado
la publicacin de algunos trabajos en el derecho peruano y de esta
forma podemos afirmar que debemos estar al da con las ltimas
tendencias del derecho notarial, no solo nacional y extranjero, sino
tambin internacional.
Es decir, nos referimos al derecho notarial internacional, el cual es
poco conocido y estudiado en nuestro medio, sin embargo, debemos
estudiarlo para estar al da con las ltimas novedades del derecho
para que de esta forma podamos profundizar nuestros estudios en
temas recientes y no en temas trillados por la doctrina, lo cual trae
como consecuencia que se debe consultar tratados, libros y artculos
recientes o actuales y no antiguos o desfasados.
Sin embargo, existen algunos clsicos que siempre deben ser
consultados para tener slidos argumentos tericos y de esta forma
estar al da con las novedades del derecho notarial, sin dejar de lado
los fundamentos tericos.
Por lo cual en el presente se pretende brindar informacin actual sin
dejar de lado la doctrina tradicional del derecho notarial, lo cual trae
como consecuencia que el presente contenga las ltimas novedades
del derecho notarial y adems conocimientos tradicionales, por lo
cual es claro que si un abogado o estudiante de derecho no conoce
como mnimo aspectos elementales del derecho notarial, lgico es
que puede quedar desfasado.

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1.

Ley Del Notariado

En el estado peruano si bien es cierto no existe cdigo notarial


existen normas legales que suplen este vaco, las cuales
desarrollaremos a continuacin.
En el estado peruano existe ley del notariado, y en tal sentido
debemos remontarnos a diciembre del ao 1992, que fue el mes en el
cual fue aprobada la ley del notariado N 26002.
Posterior a la expedicin del decreto ley N 26002, esto tuvo sus
modificaciones y ampliaciones en el transcurso de los aos de
vigencia lo que se puede explicar los vertigiosos cambios producidos
en la sociedad moderna y que necesariamente requeran ser
trasladados a la legislacin.
El decreto ley N 26002, represento un indudable avance en el
derecho notarial peruano, pues unifico o consolido las reformas
introducidas en la legislacin, tales como los concursos de acceso, la
vigilancia notarial, la especificidad en las formalidades documentales,
la eliminacin de requisitos superfluos, la aparicin de nuevos
documentos notariales con funciones ms limitadas a una escritura
pblica, entre otros.
Ahora la Vigente ley del notariado actualmente es el Decreto
Legislativo N 1049 est presente ley tuvo motivo la aprobacin del
Tratado de libre comercio entre Per y los Estados Unidos, el congreso
delego facultades legislativas en el poder ejecutivo para lograr la
facilitacin del comercio, la promocin de la inversin privada, el
impulso de la tecnologa, la mejora de la calidad y el desarrollo de las
capacidades, y la promocin de pequeas y medianas empresas es
aqu donde se crea la ley antes mencionada.
En tal sentido la nueva ley se preocupa reiteradamente en afirmar y
exigir una correcta actuacin del notario, de tal suerte que le permita
mantener la confianza ciudadana otro punto importante que se ha
tenido en cuenta es adecuar al notario a las nuevas tecnologas de la
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informacin, en efecto que este pueda intervenir en los certificados


atreves del formato virtual, y no fsico y asimismo se autoriza que en
los casos en los que el acto jurdico conste en documento, entonces
las otras aplicaciones si puedan realizarse por medio de entorno
virtuales, por ultimo tambin debemos tener en consideracin un
punto fundamental que inspira el cambio normativo que es la
modernizacin del procedimiento disciplinario, a fin de estatuir un
conjunto de reglas acordes con el debido proceso y que tiendan a
darle efectividad mediante la introduccin de medidas cautelares.

2.

El Derecho Notarial

2.1. CONCEPTO DE DERECHO NOTARIAL

El derecho notarial es la rama del derecho pblico que estudia la


actividad del notario pblico en los diferentes sistemas notariales, por
lo cual es claro que no se limita al estudio del protocolo notarial y
escritura pblica, sin embargo, esto ha generado una serie de
discusiones, en tal sentido la rama del derecho estudiada regula y
estudia otros temas adems del mencionado como son las funciones
notariales, responsabilidad notarial, procesos notariales, instrumentos
pblicos notariales protocolares, instrumentos notariales Extra
protocolares, entre otros temas, los cuales son propios del derecho
notarial, y deben ser tratados en el derecho comparado.1
El derecho notarial es la rama del Derecho Pblico que constituyendo
un todo orgnico, sanciona en forma fehaciente las relaciones
jurdicas voluntarias y extrajudiciales, mediante la intervencin de un
funcionario que obra por delegacin del poder pblico.
En el Tercer Congreso Internacional de Derecho Notarial 2 se estableci
que el derecho notarial es el conjunto de disposiciones legislativas
reglamentarias, usos, decisiones jurisprudenciales y doctrinas que
rigen la funcin notarial y el instrumento pblico notarial.

1 TORRES, Fernando, El Derecho Notarial, p.4


2 III Congreso Internacional de Derecho Notarial y Registral, realizado en
Hunuco-Per del 29 de Octubre al 01 de Noviembre del 2010.
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Para Enrique Gimnez Arnau3 el derecho notarial es el conjunto de


doctrinas de normas jurdicas que regulan la funcin del escribano y
la teora formal del instrumento pblico.
Jos Mara Sanahuja y Soler4 define el derecho notarial como la parte
del ordenamiento jurdico que, por conducto de la autenticacin y
legalizacin de los hechos que hacen la vida normal de los derechos
asegura el reinado de esta ltima.
El Argentino Julio Bardallo, dice: El Derecho Notarial es un sistema
jurdico que tiene por objeto regular la forma jurdica y autenticidad
de los negocios y dems actos jurdicos para la realizacin pacifica del
derecho.
Tambin se define al derecho notarial como el conjunto de normas
legislativas, reglamentarias, usos decisiones jurisprudenciales y
doctrinas que rigen la funcin notarial y el instrumento pblico
notarial.
Guillermo Cabanellas define el derecho notarial como los principios y
normas reguladoras de la organizacin de la funcin notarial y de la
teora formal del documento pblico.
Oscar Salas, dice: El derecho Notarial puede ser definido como el
conjunto de doctrinas y normas jurdicas que regulan la organizacin
del notariado, la funcin notarial y la teora formal del instrumento
pblico.
El notario es la persona encargada de dar fe de cuanto acto se realiza
ante su presencia, siendo su mximo exponente la escritura pblica,
es decir, el notario da fe en todos los sistemas jurdicos, sin embargo,
solo en algunos existe escritura pblica.
En tal sentido esta es una caracterstica que existe en los sistemas
jurdicos de la familia jurdica romano germnica que no existe en la
familia jurdica anglosajona.
El Notario es el profesional del Derecho encargado de una funcin
pblica consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la
3 GIMENEZ, Enrique, Derecho Notarial, Universidad de Navarra-Espaa,
1976
4 Jos Mara Sanahuja y Soler, Bosch, Barcelona, 1945.
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voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a este


fin y confirindoles autenticidad; conservar los originales de stos y
expedir copias que den fe de su contenido. En su funcin est comprendida la
autenticacin de hechos.
2.2. CARACTERSTICAS

La mayora de autores, tanto nacionales como internacionales


coinciden en sealar cinco caractersticas del derecho notarial:
a) No existen derechos subjetivos en conflicto; por ello se dice
que acta en la fase normal del derecho;
b) Confiere certeza y seguridad jurdica a los hechos y actos
solemnizados en el instrumento pblico ;
c) Se aplica el derecho objetivo condicionado a las declaraciones
de voluntad a fin de concretar los derechos subjetivos;
d) Es un Derecho cuya naturaleza jurdica no puede encasillarse
en la tradicional divisin entre el Derecho Pblico y el Derecho
Privado;
e) En sentido amplio, Nery Muoz, sostiene que el campo de
actuacin del Notario es la jurisdiccin voluntaria y que la
certeza y la seguridad jurdica que el Notario confiere a los
hechos y actos que autoriza es derivada de la fe pblica que
ostenta.

3.

Relacin Del Derecho Notarial Con El Derecho


Registral

En este sub ttulo la relacin del derecho notarial con el derecho


registral servir para comprender que no son la misma rama del
derecho sino que son diferentes, sin embargo, guardan una relacin
bastante cercana, lo cual ha trado como consecuencia que el derecho
notarial sea estudiado en muchos escenarios en forma conjunta lo
cual ha generado una serie de problemas en su aplicacin, estudio y
publicaciones.
Es decir, si bien es cierto se relacionan, tambin es cierto que se son
autnomas por lo cual es claro que pueden ser estudiadas cada una
de ellas en forma separada de otras ramas del derecho.
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El derecho notarial se relaciona con el derecho registral porque


muchos de los documentos otorgados en el Registro de Escrituras
Pblicas y en el Registro de Actas de Transferencia de Bienes Muebles
Registrables se registran en los Registros agrupados en el artculo 2
de la Ley 26366.
Lo mismo ocurre en el caso de los procesos tramitados en el Registro
de Asuntos no Contenciosos como son el proceso de Sucesin
Intestada entre otros. Existe mucha relacin entre el derecho notarial
y el derecho registral, pero es necesario precisar que no todos los
documentos notariales se registran en los registros agrupados en el
artculo 2 de la Ley 26366, en tal sentido no son actos registrables los
protestos, las cartas notariales, las legalizaciones de firmas, entre
otros.

4.

Fuentes del Derecho Notarial

Las 5 fuentes del derecho notarial son las mismas que se estudian
en el derecho civil, en tal sentido son entre otras la ley,
jurisprudencia,
ejecutorias,
costumbre,
doctrina,
principios
generales del derecho, principios especficos del derecho notarial,
manifestacin de voluntad, realidad social, entre otras, es decir,
no son las nicas, sin embargo, las citamos porque son las ms
importantes y de esta forma poder estudiar las mismas de manera
ms detallada para poder conocer las mismas de manera ms
amplia.
Hay algunos pases como Guatemala, que consideran solo una fuente
del derecho notarial, en este caso es la ley. Las otras fuentes,
nicamente le sirven para nutrirse. En este pas, los notarios pueden
hacer slo lo que la ley permite.
Esto se debe a la funcin pblica que se presta y no se puede alegar
en contra, la libertad de accin regulada en la Constitucin Poltica, de
que toda persona tiene derecho a hacer lo que la ley no prohbe es
para personas particulares.
4.1. LA LEY

5 Marcial RUBIO CORREA, El sistema jurdico: Introduccin al Derecho, 9.


ed., Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per,
2007, p. 149.
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El notariado pblico es la funcin pblica ejercida privadamente. Por


medio de ella, el funcionario habilitado asesora a las personas sobre
la correcta formacin legal de su voluntad en los actos o contratos
jurdicos y da fe de la existencia de los hechos que ocurran ante l.
4.2. LA COSTUMBRE

Los actos jurdicos que se pretendan oponer ante terceros no podran


gozar de este beneficio si no existiera la institucin del notariado,
porque a travs de ella se da forma y autenticidad a dichos actos,
respaldados con la fe pblica que ostenta el notario.
El notariado es una institucin necesaria en las distintas sociedades
desde tiempos remotos, ya que su funcin cumple con las
necesidades de las personas que pretenden autenticar determinados
actos jurdicos o hacer constar hechos jurdicos.
De esta manera el notario dotado con las atribuciones que le confiere
el Estado puede ejercer su funcin en beneficio de las personas, que
como vimos anteriormente tendrn que solicitar la actuacin del
notario para que pueda actuar conforme a la ley.
El 6Maestro Ivan Rodrguez Chvez y de Teresa expone la siguiente
idea para dejar en claro la necesidad de la intervencin de los
notarios en una sociedad: "La labor del notario, bien entendida y bien
desempeada, constituye un verdadero apostolado y puede
asegurarse que sin notarios competentes y honorables, muchsimas
personas, pero especialmente de humilde condicin, seran vctimas
diarias del abuso y del engao".
Hace tiempo, cuando los hombres se vieron en la necesidad de tener
seguridad en sus transacciones, buscaron a aquellas personas que
tuvieran conocimientos en la escritura para que ellas se la otorgaran,
debido a que en ese entonces eran pocas las personas que posean
estos conocimientos.
De este modo surgi la necesidad de investir a determinadas
personas de fe pblica. Ms adelante explicaremos este punto
estableciendo a quines se les puede investir con esta facultad y
quin la otorga.
6 Ivn RODRIGUEZ CHVEZ, Introduccin al Derecho, Lima, Editorial
Universitaria, 2002, p. 115.
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4.3. JURISPRUDENCIA

Se entiende por jurisprudencia las reiteradas interpretaciones que


hacen los tribunales de justicia en sus resoluciones de las normas
jurdicas, y puede constituir una de las Fuentes del Derecho, segn el
pas.
Tambin puede decirse que es el conjunto de fallos firmes y uniformes
dictados por los rganos jurisdiccionales del Estado. Esto significa que
para conocer el contenido cabal de las normas vigentes hay que
considerar cmo se vienen aplicando en cada momento.
El encargado de crear la jurisprudencia es el despacho en el Per son
los Colegios Profesionales de Notarios as como en el mbito
internacional los Tribunales de Notariado.
4.4. DOCTRINA

Existen diversidad de definiciones y conceptos sobre el notariado,


algunos autores opinan que al definir al Notariado se puede definir al
mismo tiempo al notario, ya que ste es quien ejerce la funcin
notarial.
Genricamente el notario es conocido como un fedatario pblico, es
decir, aquella persona que otorga su fe en determinados actos.
Varios autores opinan que el notariado es un cuerpo facultativo o un
conjunto de personas facultadas para ejercer la notara; entre estos
autores se encuentran comprendidos el maestro Fernndez Casado y
el maestro Ruiz Gmez.
Existen otros autores que hacen referencia al contenido de la funcin
notarial de cualquier forma, el notariado abarca tanto al conjunto de
personas facultadas para ejercer el derecho notarial, como al
contenido de la funcin notarial, as como los lmites y alcances de la
misma.
Por otra parte se ha dicho que el notario declara derechos y
obligaciones, siendo que stas nacen de la voluntad de las partes, de
igual manera se cree que el notario aprueba los actos jurdicos
sometidos ante su fe; sin embargo, solamente se limita a declarar su
conformidad con el Derecho Objetivo.

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A continuacin se citarn las definiciones que algunos autores


hicieron sobre el derecho notarial; se tratar de analizar y de tomar lo
que a nuestro juicio tenga ms en comn y las que disientan entre s:
Bardallo: "Sistema jurdico que tiene por objeto regular la forma
jurdica y la autenticidad de los negocios y dems actos jurdicos,
para la realizacin pacfica del derecho".
Martnez Segovia: "El objeto formal de la funcin notarial, o sea su fin,
es la seguridad, valor y permanencia, de hecho y de derecho, del
documento notarial y de su contenido".
Nez Lagos: "El documento, como la cosa en el derecho real, es
objeto esencial, principal y final del derecho notarial".
Gonzlez Palomino: "La actuacin notarial se desenvuelve en la esfera
de los hechos (hechos, actos y negocios como hechos) para darles
forma".
Larraud: "Conjunto sistemtico de normas jurdicas que se relacionan
con la conducta del notario, pero esa actividad suya debe ser
entendida ampliamente como actividad cautelar, de asistencia y
regulacin de los derechos de los particulares".
Villalba Welsh: "El que tiene por objeto la conducta del notario en
cuanto autor de la forma pblica notarial".
Mustpich: "El derecho notarial es, en cierto aspecto, una rama
individualizada y autnoma del derecho formal; puede denominrsele
derecho formal autntico o derecho de la autenticidad".
Riera Aisa: "Es aquel complejo normativo que regula el ejercicio y
efectos de la funcin notarial, con objeto de lograr la seguridad y
permanencia en las situaciones jurdicas a que la misma se aplica".
Villalba Welsh: "El que tiene por objeto la conducta del notario en
cuanto autor de la forma pblica notarial".
Gattari: "Conjunto de conceptos y preceptos que regulan y versan
sobre la forma instrumental, la organizacin de la funcin y la
actividad del notario en relacin a aquellas".

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Guillermo Cabanellas: "Cuerpo o colectividad que componen los


notarios de un colegio o de una nacin".
Cada autor tiene una visin particular de lo que entienden como
derecho notarial, sin embargo, muchos hablan de un conjunto de
normas o de doctrinas que enmarcan al derecho notarial, las cuales
se van a encargar de regularlo y de darle su funcin especfica de
autenticador de hechos y actos jurdicos.
Cada uno de estos conceptos, por referirse al Derecho notarial de una
manera tan genrica, omiten hablar de qu o quin le da al notario
esa funcin autenticadora. En estricto sentido es el Estado a travs de
la ley quien otorga sus facultades al notario.
Los conceptos que se dan en la doctrina, manejan cuestiones ms de
forma que de fondo, es por esto que debemos apoyarnos en la ley
como fuente formal del derecho.

5.

Sistema de organizacin notarial

En el mundo existen tres clases de sistemas de organizacin del


notariado que son los siguientes:

Sistema Latino
Sistema Anglosajn.
Sistema Administrativo.
5.1. SISTEMA LATINO

Recibe otros nombres como pblico, francs o evolucin


desarrollada es donde pertenecen la mayora de notarios.

Caractersticas:

a. Pertenecen a un colegio profesional


b. La responsabilidad en el ejercicio profesional es personal
c. El ejercicio puede ser cerrado o abierto, o limitado e ilimitado. En
cerrado tiene limitaciones territoriales, ms conocido como
notariado de nmero.
En Guatemala, el sistema es abierto. Es incompatible con el
ejercicio de cargos pblicos que lleven aneja jurisdiccin
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d. El que lo ejerce debe ser un profesional universitario, desempea


una funcin pblica, pero no depende directamente de autoridad
administrativa, aunque algunas de sus actuaciones son de
carcter pblico, lo ejerce un profesional del derecho.
e. Existe un protocolo notarial en el que asienta todas las escrituras
que autoriza
f. Funciones del notario dentro del sistema latino
g. Desempea una funcin pblica
h. De la autenticidad a los hechos y actos ocurridos en su presencia
i. Recibe e interpreta la voluntad de las partes dndoles forma legal,
al fraccionar el instrumento pblico.
5.2. EL SISTEMA NOTARIAL ANGLOSAJON

En el sistema notarial anglosajn Est basado en la jurisprudencia y


en la costumbre7, sentando sus bases en el common law. En este
sistema no se da la necesidad de formalizar los contratos ante el
notary y, por lo tanto, no existe una funcin fedante en estricto.
Se le conoce tambin como anglo sajn, sub desarrollado, de
evolucin frustrada y privado.

Caractersticas:
a) El notario es un fedante o fedatario, porque solo da fe de la
forma o firmas de los documentos
b) No orienta no asesora a las partes sobre la redaccin del
documento
c) Solo se necesita una cultura general, no es necesario un ttulo
universitario
d) La autorizacin para su ejercicio es temporal, renovable.

7 El notariado de tipo sajn est basado tradicionalmente en lo que es la


jurisprudencia y la costumbre, donde los precedentes son de cumplimiento
obligatorio, siendo la prueba de excelencia la testimonial.., pp. 48.
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e) Existe la obligacin de prestar una fianza para garantizar la


responsabilidad en el ejercicio
f) No existe colegio profesional ni llevan protocolo.
5.3. SISTEMA ADMINISTRATIVO

En el sistema administrativo el notario debe tener formacin


jurdica, es un empleado pblico y est sometido, jerrquica,
disciplinaria y funcionalmente a los intereses de la poltica
socialista. El documento notarial no tiene ninguna ventaja sobre el
documento privado.
El notario es dependiente y como tal ejerce otras funciones. La
actividad del notario es regulada por el Poder Ejecutivo. El notario es
un funcionario administrativo, formando parte de la organizacin del
Estado; es un empleado pblico directo, de un rgano del Estado.
Como tal recibe un salario y no puede recibir aranceles como
honorarios de los otorgantes. El protocolo del funcionario
administrativo es administrado temporalmente, ya que es el Estado
a travs de una oficina pblica la que resguarda sus archivos.
Los documentos gozan de autenticidad total, producen plena prueba
y en consecuencia son aceptados en el proceso para acreditarlos
conforme al derecho.8

5.4. SISTEMA DE NOTARIADO PERUANO

El estado peruano sigue el sistema de notariado latino, por lo cual


notario cumple importantes funciones, dentro de las cuales destaca
escritura pblica y los procesos no contenciosos tramitados por
mismo, y sobre este ltimo tema existen algunas publicaciones,
cual debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas.

el
la
el
lo

Y en el primero de los cuales el notario cumple una funcin ms


importante, por lo cual se encuentra muy difundido en el derecho
mundial, lo cual ha sido materia de estudio por parte de los
notarialistas.
8 Balotario Desarrollado para los concursos pblicos de mritos para el
acceso a la funcin notarial, UBI ALEX Asociados S.A.C. Edicin 2013, p. 331
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El sistema del notariado latino, que tiene como base el sistema legal
codificado,
donde
el
instrumento
pblico
se
convierte
fundamentalmente en un medio de prueba.
En este sistema el notario es el profesional independiente que
orienta a las partes en sus actos o contratos, extendiendo los
instrumentos pblicos y brindndoles seguridad.

6.

El Notario

El notariado nace como resultado de la bsqueda de los hombres para


asegurar su propiedad.
Es bueno mencionar que la ley considera al 9notario como un
profesional del derecho, por lo que remarca su ejercicio privado y no
pblico, si bien el notario no es funcionario pblico, sin embargo
ejerce un actividad pblica por delegacin o concesin del estado
(considerando el decreto legislativo N 1049), pues resulta evidente
que la fe pblica lo coloca en situacin de supremaca sobre los
dems, ya que sus afirmaciones se tienen por ciertas, lo que solo se
justifica en cuanto se trate de una funcin pblica, por tanto su
configuracin rene dos cualidades inescindible: una profesional y
siguiente el ejercicio de la funcin pblica.
La palabra notario, tan usada en la cercana realidad social peruana,
por sus implicancias y alcances, tiene como origen las siguientes
denominaciones del derecho romano: Notari, Scriba, Tabularri, entre
otros.
Dice ESCRICHE, que la palabra notario viene de la palabra latina
nota, que significa ttulo, escritura o cifra, ya fuera porque los
escribanos reciban antes en cifras y abreviaturas los contratos que
les entregaban las partes, ya fuera porque en todo instrumento
ponan como en la actualidad su sello, marca, signo o cifra para
autorizar los actos en que intervienen.
El Notario, que es necesariamente un profesional del Derecho, cumple
una funcin denominada pblica por sus alcances, y que va desde dar
fe a situaciones, hechos, relaciones contractuales y como profesional

9 RODRIGUEZ ADRADOS, Antonio. El notario: Funcin privada y Funcin pblica.


Escritos Jurdicos, Madrid 1996, Volumen II, pp 304.

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del derecho, interpretar y dotar de ropaje jurdico la voluntad de las


partes.
EI Notario es un profesional del derecho, titular de una funcin
pblica, nombrado por el Estado para conferir autenticidad a los actos
y negocios jurdicos contenidos en los documentos que redacta, as
como para aconsejar y asesorar a los requirentes de sus servicios.
El Notario es el profesional del derecho que est autorizado para dar
fe de los actos y contratos que ante l se celebran. Para ello formaliza
la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos a los que
confiere autenticidad, conserva los originales y expide los traslados
correspondientes.
Su funcin tambin comprende la comprobacin de hechos y la
tramitacin de asuntos no contenciosos previstos en las leyes de la
materia as lo ha entendido el Reglamento de la ley del notariado
Decreto Supremo N 010-2010-JUS donde define de la siguiente
forma:
Artculo 4.- De la definicin.

El notario es el profesional del derecho encargado, por delegacin


del Estado, de una funcin pblica consistente en recibir y dar forma
a la voluntad de las partes, redacta los instrumentos adecuados a ese
fin, les confiere autenticidad, conserva los originales y expide
traslados que dan fe de su contenido. Su funcin tambin comprende
la comprobacin de hechos y la tramitacin de asuntos no
contenciosos previstos en las leyes de la materia.
El notario es la persona encargada de dar fe de cuanto acto se
realiza ante su presencia, siendo su mximo exponente la escritura
pblica, es decir, el notario da fe en todos los sistemas jurdicos,
sin embargo, slo en algunos existe escritura pblica, en tal
sentido esta es una caracterstica que existe en los sistemas
jurdicos de la familia jurdica romano germnica que no existe en la
familia jurdica anglosajona.
El Art. 2 de la Ley del Notariado D.L. N 104910 en su
primera disposicin final establece:
10 Texto nico Ordenado del Reglamento del Decreto Legislativo N 1049,
Decreto Legislativo del Notariado, publicado con el Decreto Supremo N
010-2010-JUS del 23 de Julio del 2010.
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El Notario es el profesional del derecho que est autorizado para


dar fe de los actos y contratos que ante l se celebran, para ello
formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos
a los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide los
traslados correspondientes. Su funcin tambin comprende la
comprobacin de hechos y la tramitacin de asuntos no
contenciosos previstos en la ley de la materia.
Es decir, una forma de estudiar la definicin del notario sera
estudiar las definiciones legales, las cuales por cierto abundan en la
doctrina, y en este orden de ideas podemos afirmar que la ley del
notariado peruano define al notario, sin embargo, no citamos dicha
definicin, porque la misma es muy conocida en nuestro medio, y no
queremos repetir informacin que abunda en el referido como es la
legislacin notarial peruana, sin embargo, dichas normas pueden
originar investigaciones sobre la definicin del notario en el
derecho comparado o en la legislacin comparado a efecto de
determinar semejanzas y diferencias, as como sus causas.
A continuacin haremos un recuento de las
importantes operadas en virtud de la nueva ley:

reformas

ms

a. El artculo 5 de la nueva ley establece que cada provincia que


tenga 50,000 habitantes deber constar con no menos de dos
notarios y que por cada 50,000 habitantes adicionales, se
deber contar con un notario adicional.
b. El notario se encuentra obligado a cumplir distintos deberes,
uno de orden profesional frente a los clientes o usuarios del
servicio, y otros corporativos frente a su gremio dems
notarios; Entre estos deberes podemos encontrar, la apertura
de oficina en el distrito localizado, la asistencia al oficio, la
prestacin obligatoria al servicio, la guarda del secreto
profesional, el cumplimiento de las normas que regulan su
funcin, el mantenimiento de una infraestructura mnima que
permita la adecuada atencin al usuario y la capacitacin en
forma permanente.
c. Por otra parte una de las innovaciones ms polmicas es
aquella referida a imponer la edad de 75 aos como causal de
cese en ejercicio de la funcin, lo que resulta indiscutible por
dos motivos: primero, no pueden extinguir cargos de servicio
pblico de carcter vitalicio, aunque el titular no sea un
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empleado pblico, ya que por lnea de principio el notariado


moderno se separa del viejo sistema precisamente por cuanto
la actividad deja de ser propiedad del titularidad, segundo, en
toda actividad especial mente pblica, debe propenderse a la
renovacin de los cargos atreves del ingreso de una nueva
generacin de juristas.
d. Otra precisin importante de la ley es la distincin entre
procedimiento disciplinario, pertinente solo para el caso de
infracciones, cuya competencia corresponde al tribunal de
honor, y la declaracin de cese de notario por perdida de las
cualidades sealadas en el artculo 10, que no constituye
infraccin de un deber profesional, y que es competencia de la
junta directiva del colegio respectivo, por ejemplo; la perdida
de condicin de abogado a la incapacidad fsica, son causales
de cese cuya declaracin corresponde a la junta y no al
tribunal de honor.

e. Por otro lado la ley introduce algunas novedades, como poder


utilizar la tecnologa de firmas y certificados digitales para dar
fe de los actos jurdicos que ante se otorgan, otro elemento
facilitador que introduce la nueva ley son los instrumentos
que se puedan incorporar impresos o grficos mediante el
sistema de fotocopiado o escaneo, para lo cual no es necesario
los espacios en blanco que necesariamente quedaran en la
escritura, por ejemplo el instrumento puede contener un plano
que grafique el predio adquirido, o las tablas referidos a las
cuotas o intereses de una deuda.
f. La ley tambin introduce una novedad radical, lo que ha
generado polmica innecesaria, ahora el notario podr
extender un instrumento aclaratorio, sin necesidad de
intervencin de los otorgantes, cuando advierta algn error en
la escritura, siempre que provenga de la propia declaracin
del notario.
g. Con respecto a las escrituras pblicas, la modificaciones ms
importantes est referida al deber de identificacin que
corresponde al notario, esta nueva ley establece que este
tiene la obligacin de acceder a la base de datos de la RENIEC
en aquellos lugares que pueda contar con acceso a internet, y
sea posible que la citada entidad brinde el servicio de consulta,
pg. 21

con lo que se exige la verificacin de imgenes, datos y


huellas dactilares.
h. El archivo notarial est integrado por los registros que lleva el
notario (Escritura pblica, de testamentos de protesto, de
actas de transferencias de bienes muebles registrales, de
actas y escritura de asuntos no contencioso y de instrumentos
protocolares de garanta mobiliario), ya sea en soporte papel o
informticos, as como por los tomos de minuta.
i. El ltimo Prrafo del artculo 94 establece un ndice cronolgico
de autorizacin de viaje de menor de edad al interior exterior
del pas, cuya finalidad es brindar es servir de informacin a
las entidades respectivas (Direccin de Migraciones) respecto
a la autenticidad del instrumento, con lo que se evita el
problema del trfico de menores.
Luego de analizado algunos puntos de la nueva ley del decreto
legislativo n 1049, nuestro balance sobre la nueva ley es positiva,
ya que en sntesis podemos decir que introduce reformas sentidas y
necesarias para la seguridad documental, mejora sustancialmente el
procedimiento disciplinario, se adapta a las nuevas tecnologas, y
por sobre todo se reafirma que la importancia de la funcin notarial
est vinculada necesariamente con la actuacin correcta de su
protagonista, El Notario.

6.1. INSTRUMENTO NOTARIAL: ACTUM Y DICTUM


La 11funcin notarial se concreta y resume en la autorizacin del
instrumento pblico, pues en l se conjugan las notas distintivas de
la actuacin del notario: dar forma y dar fe.
Sobre el particular, debemos diferenciar entre el objeto y la
representacin de ese objeto; esto lo apreciamos por ejemplo, en un
lienzo que busca reproducir un paisaje o un panorama, ahora bien si
esta misma secuencia la aplicamos a la funcin notarial,
advertiremos que una cosa es el hecho humano materializado en un
negocio jurdico o contrato, y otra cosa distinta, aunque referida a la
anterior, es el instrumento que sirve para conservar y hacer
11 VALLET DE GOYTISOLO, Juan. La funcin notarial. En Revista de
Derecho Notarial, Madrid 1984, pp 313.
pg. 22

perdurable ese hecho.


El Actum que aqu interesa es todo aquello que tiene relevancia o
trascendencia jurdica, ya sea situaciones, hechos o contratos,
mientras que el Dictum es el documento representativo que puede
contener la simple narracin de un hecho ser expresivo de un
negocio jurdico.
En el Actum, salvo que se trate de la simple narracin de hecho, el
notario interviene como consejero y previsor de las consecuencias
jurdicas del negocio, es decir, resuelve las dudas y dictamina sobre
las materias dudosas con el fin de lograr la solucin jurdica
satisfactoria a las finalidades licitas que pretendan llenar con el
negocio, asimismo puede prevenir a las partes con el fin de evitar
que se frustre el propsito perseguido por las partes.
El notario carece de imperio, como si lo tiene el juez, razn por la
cual no puede forzar la voluntad de las partes, por ende el notario
cumple su misin en el consejo y prevencin de las consecuencias
jurdicas del negocio, pero las partes son libres de celebrarlo como
mejor consideren consiente, incluso en contra del consejo del
notario, pues este no puede negar su intervencin salvo cuando en
forma evidente y notoria el acto sea contrario a la ley, la moral o al
orden pblico, el notario pues cumple su ministerio con la
informacin y advertencia, sin que le quepa responsabilidad por la
insistencia de las partes en celebrar el acto.
En lo que se refiere al Dictum, el notario es el protagonista en su
condicin de narrador del Actum, es decir, en el Dictum el notario
asume la autora del instrumento:
a. En la esfera de los hechos, el notario narra fielmente lo que
oye y percibe por sus sentidos.
b. En la esfera negocial o contractual, el notario recoge con
autenticidad las declaraciones de voluntad de los otorgantes,
pero interviene en ellas mediante el consejo, asesora y en la
expresin justa de la tcnica jurdica para ayudar a que las
partes puedan cumplir los fines lcitos que pretenden mediante
el acto.

6.2. La funcin notarial

pg. 23

La funcin notarial es bastante importante, sin embargo, esto no ha


sido comprendido en el derecho peruano, por lo cual es claro que la
misma se encuentra descuidada en mismo, por lo tanto, no se
capacita a los mismos, y de esta forma existe un descuido total en el
mencionado, lo cual ha trado una serie de enfrentamientos entre los
notarios y las oficinas registrales, entre otras autoridades, por lo cual
se pretende que los notarios hagan valer su criterio por el cual no
deben calificar, sino slo otras autoridades, por lo cual es claro que
debemos dejar constancia en esta sede que si deben calificar y en la
misma deben ser bastante rigurosos.
La funcin notarial puede conferirse concretamente como la actividad
que despliega el Notario.
La funcin notarial se configura como la facultad de provocar la
actividad del Notario. Es as como se ha identificado la funcin
notarial con las diversas actividades que realiza el Notario, con
relacin a la doctrina y en el marco de la legislacin peruana.
En lo que respecta a la doctrina se ha precisado que los autores
concuerdan que en un aspecto fundamental sobre la funcin notarial,
y es que opinan que la funcin notarial configura un conjunto de
actividades.
Un dato histrico que reconoce la eficacia de la funcin notarial es el
siguiente en un tratado 12celebrado entre Cartago y Roma, antes de
la primera guerra pnica, se estableci que no tendra valor ningn
contrato celebrado entre ciudadanos de ambos pases, si no estaba
autorizado por notario, nica forma en que lo concertado por las
partes poda cumplirse y quedaba revestido de fe pblica.
No descargan los autores la idea de acciones que realiza el Notario
para evidenciar su funcin; ellos sostienen y discrepan al opinar que
las actividades del Notario son de ndole diferente.
La funcin notarial son los actos que practica el Notario, aunque sean
de diversa naturaleza.
La funcin notarial es la actividad que desarrolla el notario en
cumplimiento de las atribuciones que seala la Ley.
12 Adolfo ORELLANO, Curso de Derecho Notarial - Recopilacin de lecciones
dictadas en el aula de prctica notarial de la Facultad de derecho aos 1918
- 1927 (Vol. I). Claudio Garca & Ca. Editores, 1938, p. 19.
pg. 24

Consiste en:
a. Recibir o indagar la voluntad de las partes.
b. Informar, es decir asesorar como tcnico a la parte y con ello
dar forma jurdica a esa voluntad.
c. Redactar el escrito que ha de convertirse en instrumento
pblico. Narrando los hechos vistos u odos por el notario o
percibidos por sus otros sentidos.
d. Autorizar el instrumento pblico con el que se da forma
pblica al negocio o se hacen crebles.
Conservar el instrumento pblico autorizado a fin de que
posteriormente cualquiera que sea el tiempo transcurrido,
pueda conocerse su contenido para su efectividad.
e. Expedir copias del instrumento para acreditar su existencia y
contenido.
La caracterstica fundamental de la funcin notarial, es la de
solemnizar y dar fe de los derechos y obligaciones de los hombres.
Para la 13doctrina moderna es una actividad jurdica organizada por el
Estado para brindar servicio notarial a los requirentes, mediante la cual
se obtiene certeza jurdica en las relaciones (a travs de la fe pblica),
canalizndolas hacia una adecuada realizacin del Derecho.

6.3. CARACTERES DEL EJERCICIO DE LA FUNCIN NOTARIAL

Los siguientes son los caracteres del ejercicio de la funcin notarial:


a. Personal: esta funcin no puede ser delegada, el notario es el
nico investido de la facultad de dar fe pblica.
13 Susana Violeta SIERZ, Derecho Notarial concordado, op, cit., p. 55.
pg. 25

b. Autnoma: la
independencia
prescripciones
actuar siempre

funcin notarial se concreta con plena


de criterio, pero en el marco de las
ticas y jurdicas vigentes. El notario debe
con objetividad e imparcialidad.

c. Exclusiva: no se permite la delegacin de facultades a


servidores notariales, compartiendo el carcter de ser
personal. La funcin notarial es privativa del notario.
d. Imparcial: el notario no tiene compromiso con las partes, a las
que debe de atender en condiciones de igualdad.
e. Probidad: el notario debe de actuar con rectitud en todos los
casos, o sea inspirndose
siempre
en
los
valores
fundamentales para que su actuar est enmarcado en
el bien. La probidad es el otro componente de la
esencia de la fe pblica, al ser consustancial a la legtima
del acto notarial.
f. Tcnica: en gran medida, la actuacin eficaz y eficiente del
notario depende principalmente de la perfeccin de su
tecnicismo, como conocedor del derecho.
7.

PRINCIPIOS QUE REGULAN LA FUNCIN NOTARIAL

7.1.1. PRINCIPIO DE ROGACIN:

Este 14principio se refiere a que el notario no actuar de oficio, sino a


peticin de parte la funcin notarial se inicia a instancia de parte, el
notario como profesional del derecho encargado, por delegacin del
Estado, de una funcin pblica recibe la voluntad de las
partes, redacta los instrumentos adecuados a ese fin, les confiere
autenticidad, conserva los originales y expide traslados que dan
fe de su contenido.

7.1.2. PRINCIPIO DE AUTORA:

Esta es la caracterstica del documento y de la propia actuacin


notarial y que consiste en que el documento tiene como autor al
notario. Este ser el documento pblico que hace el notario, narrando
14 Mnica TAMBINI VILA, Manual de Derecho Notaria, op. cit., p. 39.
pg. 26

la serie de hechos que contienen las declaraciones del notario


y las declaraciones
de
las personas
que intervienen
en el
instrumento.
El notario es el autor que suscribe, sella y autoriza, caracterstica
esencial del notariado latino que debe hacer la confeccin del acto
jurdico, esto lo hace responsable de forma moral, fiscal y
jurdicamente de la autora del instrumento, consciente que toda
responsabilidad
conlleva
una
obligacin
esta
ser la
de
asesoramiento, el derecho y la redaccin.

7.1.3. PRINCIPIO DE LEGALIDAD:

El 15notario debe actuar siempre conforme a las leyes. Se debe


fundamentar la actuacin en la ley de la materia y con la ley vigor.
Este principio limita la actuacin del notario toda vez que debe
adaptar la voluntad de las partes a la legislacin que se necesite,
haciendo del conocimiento a las partes a travs dela asesora que su
voluntad tendr un carcter de licitud.

7.1.4. PRINCIPIO DEL PROTOCOLO:

El notario conserva el producto de su trabajo, de su creacin. Es decir


la escritura pblica que se firma en la notara no es la que se entrega
a las partes, ser una copia o reproduccin autorizada por el notario.
El original se guarda en el protocolo notarial, mientras est en poder
del notario permanece bajo su custodia, es en el Despacho notarial en
el que se guardan todas las actuaciones notariales.

7.1.5. PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD:

Todo equilibrio da seguridad jurdica, el notario tiene que prestar


su funcin en igualdad de circunstancias, esto se reduce a que el
notario nunca debe de interferir en la voluntad de las partes, s
ilustrarles sobre las consecuencias de lo que quieren; pero sin forzar
su voluntad. El notario debe ser sano receptor de la voluntad de las
partes.

15 Mnica TAMBINI VILA, Manual de Derecho Notaria, op. cit., p. 41


pg. 27

7.1.6. PRINCIPIO DE SECRETO PROFESIONAL:

Este principio se refiere al secreto profesional. No hay que dar cuenta


ni siquiera de la existencia de los instrumentos, a menos que sea la
parte interesada o persona con inters jurdico y que tenga derecho a
l y siempre y cuando lo demuestre, o lo demande la Autoridad.

7.1.7. PRINCIPIO DE INMEDIACIN:

En notario debe estar presente y slo debe dar fe de aquello que ve,
oye o percibe por los sentidos y siempre, despus de haber recibido la
solicitud de sus servicios. En cuanto a los sentidos que utiliza el
notario suelen ser la vista, el odo, con menos frecuencia el tacto, o
hasta el olfato o gusto.
Lo que el notario percibe por sus sentidos y relata ser diferente de
lo que el notario recoge de las manifestaciones o declaraciones de
hechos que no ha percibido por los mismos.
8.

LA FE PBLICA

Es la garanta que el Estado da en el sentido de que los hechos que


interesan al derecho son verdaderos y autnticos. Lo anterior, por
cuanto en la realidad social existen una serie de hechos y actos con
relevancia jurdica que si bien no todos los ciudadanos pueden
presenciar, deben ser credos y aceptados como verdad oficial.
8.1.1. FE PBLICA NOTARIAL:
Es la que es atribucin como caracterstica del
Notario que da
presuncin legal de veracidad. Ejemplo: Legalizar una firma.
8.1.2. LA INTERVENCIN PERSONAL:
El notario no puede delegar en tercera persona, el
cumplimiento de sus funciones, el notario, personalmente
mediante experiencia directa debe conocer y aprehender
un acto, hecho, contrato que pueda ser objeto de su
intervencin.

pg. 28

Conclusiones

A.

El Notario es el profesional del derecho, considerado como


funcionario pblico que est autorizado para dar fe de los
actos y contratos que ante l se celebran, para ello formaliza
la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos a
los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide
los traslados correspondientes.

B.

El sistema notarial en el Per, adopta el sistema latino, el


que en trminos generales, se trata de un funcionario cuya
intervencin otorga carcter pblico a los documentos y
actos privados celebrados en su presencia, autorizndolos a
tal fin con su firma.

C.

La finalidad es brindar seguridad jurdica, otorgando un valor


al documento o hecho que pueda ser reconocido y aceptado
por terceros, y que estos pueden ser reproducidos tal cual,
mediante las tcnicas y formas que implican una correcta
conservacin y genuina reproduccin de dichos actos y
documentos.

D.

El documento notarial da significancia al trabajo del notario,


teniendo este ltimo, la posibilidad de crear derechos al
redactar el documento, con un componente de seguridad y
legitimidad.

E.

La idea sosteniendo que el documento notarial es Nacido de


la necesidad natural de dejar constancia de los actos y
hechos que afectan la vida jurdica de los miembros de la
comunidad para ser pruebas de lo actuado, el documento
notarial hace mucho tiempo rebas su carcter de prueba,
que an conserva, para convertirse en un principio de
legitimacin de derechos y obligaciones consignados en l.
Este proceso hizo que el notario, de simple escribano o
amanuense, se convirtiera en creador de derecho al redactar
los documentos.

F.

De esta manera, los ciudadanos que acuden al notario,


alcanzan en el documento formulado por l, la seguridad no
slo de la existencia de los hechos, sino de la legitimidad de
los derechos y obligaciones derivadas del negocio contenido
en el documento notarial.
pg. 29