DIREITOS DO CIDADO SUB-18 NO UNIVERSO JURDICO

PORTUGUS DA FAMLIA E DAS CRIANAS

RIGHTS OF CITIZEN UNDER 18 IN THE PORTUGUESE LAW OF FAMILY
AND CHILDREN
Jorge Duarte Pinheiro
SUMRIO: Introduo. 1 O sujeito de direitos que os no pode exercer. 2 A emergncia dos direitos fora do
ambiente normal. 3 O perigo que emancipa: apoio para a autonomia de vida. 4 A visibilidade dos direitos quando
oseu titular viola deveres. Consideraes finais. Referncias.
RESUMO: Atendendo a que se vive numa poca em que alegadamente o cidado sub-18, indivduo que ainda no
completou os 18 anos de idade, deixou de ser objeto para passar a ser sujeito de direitos, procura-se identificar
elementos do universo jurdico portugus da famlia e das crianas que no sejam coerentes com esta evoluo e
sugerir meios que aproximem a realidade normativa do que hoje surge como ideal em matria de estatuto da criana e
do jovem ou adolescente.
Palavras-chave: Direitos. Criana. Menor. Dezoito. Famlia.
ABSTRACT: Taking into account we are living an era in which the citizen under 18 years of age allegedly became
holder of rights, this study tries to identify aspects of the Portuguese law of family and children coherent with this
alleged evolution and to suggest possible paths to bring about a bigger convergence between ideals and normative
reality regarding status of children and adolescents.
Keywords: Rights. Child. Minor. Eighteen. Family

INTRODUO
O Cdigo Civil portugus determina que menor quem no tiver ainda
completado dezoito anos de idade (artigo 122).
No entanto, o uso da expresso menor criticvel, por acentuar a ideia de
incapacidade ou insuficincia. A pessoa com idade inferior a 18 anos de idade no
dotada de uma personalidade menor, que a subordinaria inteiramente aos adultos e aos
interesses dos adultos. O ordenamento jurdico atual est, alis, marcado por um esprito
inverso, como resulta da adjetivao do interesse de quem tem menos de 18 anos como
superior1.
Deste modo, a modernidade impe um termo alternativo, que, entre os
juristas portugueses mais dedicados ao Direito da Famlia e das Crianas, tende a ser
criana (ver, por todos, LCIO, 2010, p. 193. SOTTOMAYOR, 2010). A alternativa
dominante encontra apoio no artigo 1 da Conveno sobre os Direitos da Criana (que
define criana como todo o ser humano menor de 18 anos), mas no parece
contemplar a heterogeneidade do grupo a que se refere. Se para uma pessoa mdia a
palavra criana ajustada para designar, por exemplo, algum com 7 anos de idade,
afigura-se muito duvidoso que idntica palavra seja tida como indicada para aludir a
algum com 14 anos de idade2.
A dificuldade tem sido enfrentada por diplomas fundamentais da rea
mediante o recurso a uma dicotomia terminolgica: h crianas e jovens (Lei de

Doutor em Direito e Professor Associado, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.

Ver, nomeadamente, o artigo 3, n 1, da Conveno sobre os Direitos da Criana, e o artigo 4, alnea
a), da Lei de Proteo de Crianas e Jovens em Perigo.
2
Na verdade, aplicada a uma pessoa com 14 anos de idade, a palavra criana arrisca-se a ter sentido
depreciativo, a no ser que entre quem a usa e o nomeado exista uma relao de proximidade afetiva e
aprecivel diferena etria.
1

Proteo de Crianas e Jovens em Perigo) ou crianas e adolescentes (Estatuto da

Criana e do Adolescente)3.
A dicotomia mencionada no nem discursivamente cmoda nem
rigorosamente sustentada4, pelo que nos parece prefervel o termo cidado sub-18,
abreviatura possvel da frase cidado que ainda no tiver completado 18 anos de
idade5.
O termo cidado sub-18, sinttico e claro na delimitao etria da
categoria de pessoas abrangidas, peca, certo, por abstrair da realidade marginal da
apatridia (ausncia de nacionalidade ou cidadania). No entanto, a desvantagem
largamente compensada pelo uso simblico da palavra cidado, prprio do
movimento contemporneo de dignificao e reforo da condio da pessoa com menos
de 18 anos de idade.
justamente tal condio que constitui objeto do presente trabalho, mais
precisamente a condio ativa do cidado sub-18 na atual lei portuguesa. Ou seja, aqui
ser feita uma reflexo sobre os direitos do cidado sub-18 tendo em conta sobretudo os
trs pilares do regime especfico da situao da pessoa com menos de 18 anos de idade,
a saber, o Cdigo Civil (artigos 122 a 129 e 1877 a 2002-A), a Lei de Proteo de
Crianas e Jovens e Perigo e a Lei Tutelar Educativa.
Como resulta das linhas prvias, contrrias expresso menor, hesitantes
quanto extenso da palavra criana e abertas ao uso dos termos direitos, cidado
e pessoa, a reflexo que se desenha est obviamente influenciada pelo seu tempo o
tempo em que se ter reconhecido a criana como pessoa, titular de direitos
fundamentais.
Assim sendo, o presente texto aceita genericamente uma contraposio, que
corrente quer em Portugal (onde explicitada vrias vezes por SOTTOMAYOR,
2003, p. 9-11. SOTTOMAYOR, 2004, p. 126-128) quer no Brasil (DIAS, 2013, p. 413.
PEREIRA, 2008, p. 81-109), entre duas pocas assentes em vises opostas: a poca,
antiga, que concebe sobretudo o indivduo com menos de 18 anos de idade como objeto
de direitos e poderes do adulto; e a poca, contempornea, que o v, pelo contrrio,
sobretudo como sujeito autnomo de direitos.
Na delimitao das duas pocas, o papel de marco de direito internacional
assinalado ora Declarao dos Direitos da Criana, de 1959 (RIBEIRO, 2010, p. 1718), ora Conveno sobre os Direitos das Crianas, de 1989 (AMARAL, 2010, p. 165.
BOLIEIRO; GUERRA, 2009, p. 14-15.). Como marco de direito interno refere-se ou a
Reforma do Cdigo Civil de 1977 (SOTTOMAYOR, 2003, p. 11. SOTTOMAYOR,
2004, 128) ou os diplomas de 1999 que aprovaram a Lei de Proteo das Crianas e dos

O Estatuto da Criana e do Adolescente um diploma brasileiro, aprovado pela Lei 8.069, de 13 de

julho de 1990. Nos termos do artigo 2 deste Estatuto, considera-se criana a pessoa at 12 (doze) anos
de idade incompletos, e adolescente aquela entre 12 (doze) e 18 (dezoito) anos de idade. Em
contrapartida, a nossa Lei de Proteo de Crianas e Jovens em Perigo no apresenta uma definio que
contraponha criana a jovem.
4
O artigo 5, alnea a), da Lei de Proteo de Crianas e Jovens em Perigo dispe que, para efeitos de
aplicao da lei, se considera criana ou jovem a pessoa com menos de 18 anos ou a pessoa com menos
de 21 anos que solicite a continuao da interveno iniciada antes de atingir os 18 anos. E outro
diploma portugus essencial na rea (Lei Tutelar Educativa), que foi aprovado no mesmo ano (1999),
manteve-se fiel ao termo nico e clssico de menor.
5
No obstante o recurso expresso sub-, esta alternativa no cria uma sensao de subordinao nem
de subalternidade, dado que o termo sub- seguido da indicao de idade, usado no mundo do desporto
(v.g., sub-21, sub-19 e sub-17, nas selees de futebol).

Jovens em Perigo e a Lei Tutelar Educativa (RIBEIRO, 2010, p. 17-18. PEDROSO,

2011, p. 369-371)6.
A flutuao no esconde uma convergncia cronolgica tendencial: o
movimento de subjetivao daquele que tem menos de 18 anos de idade atinge o seu
apogeu histrico na segunda metade do sculo XX, cumprindo-se, portanto, a profecia
de que este viria a ser o sculo da criana7.
Contudo, a evoluo no se completou no final do sculo XX. Nem sequer
se completou ainda em 2014.
Subsistem disposies e institutos que, no direito interno, se referem ao
cidado sub-18 como se ele fosse uma coisa (PINHEIRO, 2004, pp. 328-330):
Integrado na seco que disciplina o poder paternal, o artigo 1887, n 2, do
Cdigo Civil determina que, se os menores [] abandonarem a casa dos pais
ou dela forem retirados, qualquer dos pais e, em caso de urgncia, as
pessoas a quem elas tenham confiado o filho podem reclam-lo, recorrendo,
se for necessrio, ao tribunal ou a autoridade competente. Repare-se que no
se diz que os pais podem reclamar a presena do filho ou exigir o seu
regresso; reconhece-se aos pais a faculdade de reclamarem o prprio filho
[]. E se os pais quiserem reclamar judicialmente o filho, observa-se o
processo de entrega judicial do menor, constante do artigo 191 e s. da
OTM [Sigla correspondente a Organizao Tutelar de Menores], aprovada
pelo Decreto-Lei n 314/78, de 27 de Outubro. [] Alis, as coincidncias
com a terminologia da rea dos direitos sobre as coisas [] no param
aqui. No ordenada a entrega do menor se, por exemplo, se mostrar que foi
requerido o depsito do menor como preliminar ou incidente da aco de
inibio do poder paternal (artigo 191, n 3, da OTM). Sim, efectivamente,
possvel ordenar o depsito do menor, como preliminar ou incidente da
aco de inibio do poder paternal, acto que tem lugar em casa de famlia
idnea, preferindo os parentes obrigados a alimentos (artigo 199, n 2, da
OTM). Tudo feito, reconhea-se, com o propsito de melhor acautelar a
situao do menor. [] No entanto, o vocabulrio utilizado evoca o sinistro
perodo pr-filiocntrico do poder paternal em que o filho nada mais era do
que um objecto pertencente ao pai []. (PINHEIRO, 2004, pp. 328330).

Apesar de prever a substituio parcial da expresso poder paternal por

responsabilidades parentais, a Lei n 61/2008, de 31 de outubro, to importante no
campo da relao entre pais e filhos, no teve o cuidado de abolir as aluses normativas
a uma reclamao, entrega ou depsito de menor.
A Conveno sobre os Direitos da Criana, apontada como o primeiro
instrumento internacional que vem fixar um enquadramento jurdico completo para a
proteo dos direitos da criana (ALBUQUERQUE, 2004, p. 40), afinal, no consagra
verdadeiros direitos subjetivos da criana. As situaes jurdicas inscritas na Conveno
so, sim, deveres assumidos pelos Estados, relativamente situao da criana, perante
a comunidade internacional (ALEXANDRINO, 2011, p. 70).
Os Estados Partes comprometem-se a respeitar e a garantir os direitos
fixados na Conveno (cf. respetivo artigo 2, n 1), s que a proclamao de tais
direitos no confere criana (nem aos seus representantes legais) uma pretenso
jurdica (PINHEIRO, 2012a, p. 533), uma vez que o meio mais intenso de resposta a
6

No Brasil, avulta 1990, ano da entrada em vigor do Estatuto da Criana e do Adolescente e da

ratificao da Conveno sobre os Direitos da Criana por aquele Estado (PEREIRA, 2008, p. 108-109).
7
Frase de Ellen Key usada em 1899 para designar o sc. XX e que se viria a tornar clebre (cf.
DUARTE-FONSECA, 2005, p. 15).

eventuais situaes de incumprimento se reduz elaborao pelo Comit dos Direitos

das Crianas8 de sugestes e recomendaes de ordem geral, que so transmitidas aos
Estados interessados e levadas ao conhecimento da Assembleia Geral das Naes
Unidas (artigo 45, alnea d), da prpria Conveno).
Seja como for, a Conveno sobre os Direitos da Criana reveste um relevo
decisivo enquanto instrumento interpretativo da Constituio e da lei ordinria que
consagram direitos da criana (BOLIEIRO; GUERRA, 2009, p. 17).
Mas quais so, em rigor, os direitos que a Constituio da Repblica
Portuguesa e a lei ordinria reconhecem ao cidado sub-18?
A Constituio Portuguesa declara no artigo 12, n 1, que "todos os
cidados gozam dos direitos e esto sujeitos aos deveres consignados na Constituio",
enquanto o artigo 13, n 1, dispe que todos os cidados tm a mesma dignidade e so
iguais perante a lei.
A qualificao daquele que ainda no completou os 18 anos de idade como
cidado tem a vantagem de evidenciar que ele tambm est abrangido pelos princpios
fundamentais da universalidade e da igualdade e que, por conseguinte, beneficia, em
regra, dos mesmos direitos de qualquer outro cidado.
Daqui resulta que a eventual diversidade de estatuto do cidado sub-18 tem
de ser fundamentada em reais condicionalismos decorrentes da idade, considerando-se,
a esta luz, que justificado, por exemplo (MIRANDA, 2010, p. 209), que quele
cidado no caiba o direito de sufrgio, nos termos do artigo 49, n 1, da Constituio
da Repblica Portuguesa, ou que s a criana seja destinatria do direito proteo da
sociedade e do Estado, consagrado no artigo 69, n 1, da Constituio da Repblica
Portuguesa.
1 O SUJEITO DE DIREITOS QUE OS NO PODE EXERCER
No estando imune aos princpios da universalidade e da igualdade, o
Direito Civil deve tratar, em regra, o cidado sub-18 como qualquer outro.
A este cidado cabe, assim, o acesso generalidade dos direitos
caractersticos do Direito Privado comum, ficando somente de fora aqueles que
pressuponham exerccio pessoal com maturidade associada a uma certa idade (por
exemplo, o direito de casar, negado s pessoas com idade inferior a 16 anos, por fora
do artigo 1601, alnea a), do Cdigo Civil).
Todavia, a extenso de direitos que assiste ao cidado sub-18 no significa
possibilidade ampla de agir no contexto da doutrina civilista (nomeadamente,
MENDES, 1978, p. 84-86. PINTO, 1996, p. 193-194. ASCENSO, 2000, p. 143-147.
CORDEIRO, 2011, p. 357-360. VASCONCELOS, 2012, p. 80-82), que autonomiza o
conceito de capacidade de exerccio.
Seguindo uma formulao clssica (MENDES, 1978, p. 81-87) sujeito, ou
pessoa, o ente suscetvel de direitos e obrigaes; personalidade jurdica exprime
suscetibilidade de ser titular de direitos e obrigaes; capacidade jurdica consiste na
medida de direitos e obrigaes de que uma pessoa suscetvel, desdobrando-se em
capacidade de gozo e em capacidade de exerccio; capacidade de gozo traduz-se na
medida de direitos e obrigaes de que a pessoa suscetvel de ser titular; capacidade
de exerccio a medida da suscetibilidade de exercer os direitos e cumprir os seus
deveres, pessoal e livremente; a incapacidade o inverso da capacidade, definindo-se
8

O Comit, institudo pelo artigo 43 da Conveno sobre os Direitos da Criana, tem por funo
examinar os progressos realizados pelos Estados Partes no cumprimento das obrigaes que lhes
cabem.

como medida de insusceptibilidade; quando se fala em incapacidade, ou incapaz, tout

court tem-se em vista a incapacidade geral de exerccio, isto , a insusceptibilidade de
exercer ou cumprir, pessoal e livremente, a generalidade dos direitos e obrigaes.
A incapacidade geral de exerccio afeta justamente o cidado sub-18 (artigos
122 e 123 do Cdigo Civil): reconhecido como titular da generalidade dos direitos,
est, em geral, impedido de os exercer pessoalmente.
Salvo emancipao9, apenas aos dezoito anos de idade que o indivduo
adquire plena capacidade de exerccio, ficando habilitado a reger a sua pessoa e a
dispor dos seus bens (artigos 130 e 133 do Cdigo Civil).
Os direitos do cidado sub-18 so normalmente exercidos por outrem, os
seus pais, que, ao abrigo do regime do poder paternal ou das responsabilidades
parentais, se encontram legitimados para o representar (artigos 124 e 1878, n 1, do
Cdigo Civil).
Nos termos do artigo 1881, n 1, do Cdigo Civil, o poder de representao
parental compreende o exerccio de todos os direitos do filho, excetuados os atos
puramente pessoais, aqueles que o menor tem o direito de praticar pessoal e livremente
e os atos respeitantes a bens cuja administrao no pertena aos pais.
So enunciadas trs excees limitadas regra da representao. A primeira
abrange os atos puramente pessoais. No entanto, o filho s pode praticar por si
prprio e livremente atos pessoais que no obstem ao desempenho das competncias
parentais. O artigo 1878, n 1, do Cdigo Civil, atribui aos pais, designadamente, os
poderes-deveres de guarda e de dirigir a educao (DUARTE, 1989, p. 62-92;
PINHEIRO, 2012b, p. 323-328). Mediante o poder-dever de guarda, os pais velam pela
segurana e sade dos filhos. O poder-dever de guarda implica que o filho viva com os
pais no mesmo lar e que estes o tenham em sua companhia; abarca a vigilncia das
aes do filho e a regulao das relaes deste com outras pessoas que no os pais;
confere aos pais a faculdade de decidir pelo filho no que toca aos cuidados de sade. O
poder-dever de dirigir a educao implica duas incumbncias dos pais, mencionadas no
artigo 1885 do Cdigo Civil: promover, de acordo com as suas possibilidades, o
desenvolvimento fsico, intelectual e moral dos filhos (n 1); e proporcionar aos filhos
adequada instruo geral e profissional, correspondente na medida do possvel, s
aptides e inclinaes de cada um. O poder-dever parental de dirigir a educao
condiciona at a liberdade de convico religiosa do cidado sub-18, que est submetido
orientao determinada pelos pais em matria de f enquanto no perfizer os 16 anos
de idade (cf. artigo 1886 do Cdigo Civil).
Que espao fica aos filhos sub-18 para a prtica de atos puramente
pessoais, quando eles devem obedincia aos pais (artigo 1878, n 2, primeira parte,
do Cdigo Civil) nos vastos domnios da guarda e da educao? Talvez o espao tnue e
varivel permitido por pais, que, de acordo com a maturidade dos filhos, devem ter em
conta a sua opinio nos assuntos familiares importantes e reconhecer-lhes autonomia na
organizao da prpria vida (segunda parte do ltima disposio legal j identificada).
A segunda exceo ao poder de representao parental refere-se aos atos
que o cidado sub-18 tem o direito de praticar pessoal e livremente. E so alguns
(MOREIRA, 2001, p. 181-192. PINHEIRO, 2012b, p. 333), v.g.: os mencionados no
artigo 127, n 1, do Cdigo Civil10; perfilhar (artigo 1850 do Cdigo Civil), decidir
9

A emancipao est confinada hiptese de casamento contrado aos 16 ou 17 anos de idade (artigos
132, 1601, alnea a), 1604, alnea a), e 1612 do Cdigo Civil).
10
O artigo 127, sob a epgrafe excees incapacidade dos menores, dispe no seu n 1: So
excecionalmente vlidos, alm de outros previstos na lei: a) Os atos de administrao ou disposio que o
maior de dezasseis anos haja adquirido por seu trabalho; b) Os negcios jurdicos prprios da vida

quanto orientao religiosa (artigo 1886, a contrario, do Cdigo Civil, e artigo 11, n
2, da Lei da Liberdade Religiosa), sendo maior de 16 anos; celebrar validamente
contrato de trabalho, desde que tenha completado 16 anos de idade e tenha concludo a
escolaridade obrigatria ou esteja matriculado e a frequentar o nvel secundrio de
educao, salvo oposio escrita dos seus representantes legais (artigo 70, n 1, do
Cdigo do Trabalho); aderir a associaes juvenis, sendo maior de 14 anos (artigo 2, n
2, da Lei n 124/99, de 20 de agosto); frequentar consultas de planeamento familiar,
estando em idade frtil (artigo 5, n 2, da Portaria n 52/85, de 26 de janeiro).
Por fim, h que considerar a terceira exceo consagrada no artigo 1881, n
1, do Cdigo Civil, para os atos respeitantes a bens cuja administrao no pertena
aos pais, igualmente pouco significativa no quadro da autonomia individual.
O cidado sub-18 pode ser proprietrio, em virtude de ter adquirido bens,
por exemplo, na qualidade de herdeiro ou donatrio. Contudo, a incapacidade geral de
exerccio que o atinge obsta a que ele, em regra, administre o patrimnio que lhe
pertena diretamente. Compete, normalmente, aos pais, no exerccio das
responsabilidades parentais, a administrao dos bens dos filhos (artigo 1878, n 1, do
Cdigo Civil).
Ora, os pais s no tm a administrao dos bens do filho nos casos
enumerados no artigo 1888, n 1, do Cdigo Civil11 e apenas um destes casos, o que
figura na alnea d), confere ao filho a faculdade de gesto direta (cf. artigos 127, n 1,
alnea a), e 1922, alnea a), do Cdigo Civil).
O cidado sub-18, que s excecionalmente administra por si o que j lhe
pertence, s excecionalmente beneficia do poder de decidir que bens cabem ou deixam
de caber no seu patrimnio em princpio, a sua vontade irrelevante para efeitos de
aquisio de bens, por compra, doao ou sucesso, e para efeitos de alienao, onerosa
ou gratuita (cf. artigos 951, 1889, n 1, alneas a), j) e l), n 2, e 1890 do Cdigo
Civil).
A anlise confirma uma ideia: a generalidade dos direitos est ao alcance do
cidado sub-18, mas no o direito de exercer pessoalmente a generalidade dos direitos
de que titular.
O direito que falta ao cidado sub-18 qualitativamente suficiente para o
afastar da cidadania. Sem capacidade geral de exerccio, os que no completaram 18
anos de idade encontram-se completamente afastados da vida jurdica, numa situao
estranha ao discurso que valoriza o indivduo, na qualidade de pessoa
independentemente de faixa etria (MARTINS, 2008, p. 99-108).
Resta, no limite, substituir o princpio da incapacidade pelo princpio da
capacidade de exerccio do cidado sub-18 (proposta de MARTINS, 2008, p. 109-152)
ouabandonar o discurso.
A inverso do princpio (que a sua proponente anuncia como uma quase
revoluo copernicana no domnio da teoria dos direitos da criana e da sua progressiva
conquista de cidadania) comporta uma mudana profunda de viso legal que, mesmo
sendo aconselhvel, exige debate alargado e preparao para um modelo menos rgido
corrente do menor que, estando ao alcance da sua capacidade natural, s impliquem despesas, ou
disposies de bens, de pequena importncia; c) Os negcios jurdicos relativos profisso, arte ou ofcio
que o menor tenha sido autorizado a exercer, ou os praticados no exerccio dessa profisso, arte ou
ofcio.
11
Sob a epgrafe excluso da administrao, o artigo 1888, n 1, estabelece: Os pais no tm a
administrao: a) Dos bens do filho que procedam de sucesso da qual os pais tenham sido excludos por
indignidade ou deserdao; b) Dos bens que tenham advindo ao filho por doao ou sucesso contra a
vontade dos pais; c) Dos bens deixados ou doados ao filho com excluso da administrao dos pais; d)
Dos bens adquiridos pelo filho maior de dezasseis anos pelo seu trabalho.

e, consequentemente, mais inseguro (modelo em que o principal critrio de fixao da

capacidade de exerccio a capacidade natural, ao invs da idade).
A erradicao do discurso personificador representa uma renncia
transformao do estatuto do cidado sub-18, quando a maioria dos especialistas
pretende que tal transformao, que j produziu resultados visveis na segunda metade
do sculo passado, se consolide e seja aprofundada.
H, porm, um caminho intermdio, vivel a curto prazo. A incapacidade
do cidado sub-18 usualmente suprida pelo instituto da representao, que exclui a
participao daquele nos assuntos que lhe interessam. Faria sentido que a tcnica de
suprimento fosse preferencialmente a da assistncia no perodo que precede o momento
de aquisio plena da capacidade, v.g., aos 16 e aos 17 anos12.
A assistncia, que confere ao chamado incapaz a possibilidade de agir
pessoalmente mediante autorizao, auxlio, confirmao, autorizao ou ratificao de
outrem, continua a assegurar a proteo do cidado de 16 ou 17 anos com vantagens
adicionais sobre o suprimento mediante representao: alm de evitar uma passagem
brusca para a fase de exerccio pessoal no controlado dos direitos, que comea s
00h00 do dia do 18 aniversrio, concede maior autonomia a quem se espera que seja
mais maduro (da que nos parea algo temerria a aplicao da regra da assistncia logo
a partir dos 14 anos, defendida por MARTINS, 2008, p. 152. TORRES, 2010, p. 48) e
que, de qualquer forma, j penalmente imputvel (artigo 19 do Cdigo Penal, a
contrario).
2 A EMERGNCIA DOS DIREITOS FORA DO AMBIENTE FAMILIAR
NORMAL
O artigo 69 da Constituio da Repblica Portuguesa, assinalado como
manifestao do movimento que considera as crianas como sujeitos de direitos
(MEDEIROS, 2010, p. 1381), aps estabelecer no seu primeiro nmero que as crianas
tm direito proteo da sociedade e do Estado, dispe, no segundo nmero, que o
Estado assegura especial proteo s crianas rfs, abandonadas ou por qualquer forma
privadas de um ambiente familiar normal.
A especial proteo dos cidados sub-18 privados de um ambiente familiar
normal assegurada principalmente pela Lei de Proteo das Crianas e dos Jovens em
Perigo, cuja linguagem dos direitos mais acentuada do que a que se observa no texto
do regime das responsabilidades parentais (artigos 1877 a 1920-C do Cdigo Civil).
A diferena verbal em parte fruto de graus distintos de evoluo do
movimento legislativo de subjetivao do cidado sub-18 e em parte reflexo do
pensamento de que, por um lado, a vida familiar a rea por excelncia do non-droit
(conceito burilado por CARBONNIER, 1992) e de que, por outro lado, tendencialmente
qualquer pessoa em famlia ou aos cuidados da famlia est bem, no carecendo, por
isso, de uma tutela estruturada.
Nesta ordem de ideias, a reao patologia da inexistncia, ou insuficincia,
da relao de filiao evidencia a individualidade, a titularidade de direitos, do cidado
sub-18.
A interveno ao abrigo da Lei de Proteo de Crianas e Jovens em Perigo
tem lugar quando os pais ponham em perigo a segurana, sade, formao, educao ou
desenvolvimento do filho sub-18, ou quando esse perigo resulte de ao ou omisso de

12

a soluo do artigo 1634, inciso V, do Cdigo Civil brasileiro.

terceiros ou do prprio filho a que aqueles no se oponham de modo adequado a

remov-lo (artigo 2, n 1, da Lei em apreo)13.
Essa interveno tem expressamente por objeto a promoo dos direitos e a
proteo das crianas e dos jovens em perigo (artigos 1 e 2, n 1 ), devendo ser
efetuada no respeito pela intimidade, direito imagem e reserva da vida privada do
cidado sub-18 (artigo 4, alnea b)).
A criana e o jovem gozam de direitos de informao, audio e
participao no processo a que se refere a interveno (artigo 4, alneas h) e i)): tm
direito a ser informados dos seus direitos, dos motivos que determinaram a interveno
e da forma como esta se processa e tm direito a ser ouvidos e a participar nos atos e
na definio da medida de promoo dos direitos e de proteo.
O artigo 35, n 1, enumera taxativamente as medidas de promoo dos
direitos e de proteo (RAMIO, 2004, p. 61. BORGES, 2007, p. 141), entre as quais
se encontra o acolhimento em instituio, a nica a propsito da qual o legislador
apresentou um catlogo de direitos da criana e do jovem. Trata-se do artigo 58, n 1,
que prev:
A criana e o jovem acolhidos em instituio tm, em especial, os seguintes
direitos:
a) Manter regularmente, e em condies de privacidade, contactos pessoais
com a famlia e com pessoas com quem tenham especial relao afetiva, sem
prejuzo das limitaes impostas por deciso judicial ou pela comisso de
proteo;
b) Receber uma educao que garanta o desenvolvimento integral da sua
personalidade e potencialidades, sendo-lhes asseguradas a prestao dos
cuidados de sade, formao escolar e profissional e a participao em
atividades culturais, desportivas e recreativas;
c) Usufruir de um espao de privacidade e de um grau de autonomia na
conduo da sua vida pessoal adequados sua idade e situao;
d) Receber dinheiro de bolso;
e) A inviolabilidade da correspondncia;
f) No ser transferidos da instituio, salvo quando essa deciso corresponda
ao seu interesse;
g) Contactar, com garantia de confidencialidade, a comisso de proteo, o
Ministrio Pblico, o juiz e o seu advogado.

Para alguns (BORGES, 2007, p. 204) o elenco legal justifica-se por se estar
perante enquadramento no familiar, cuja despersonalizao deve ser contrariada pela
garantia e salincia dada a certos direitos. Para outros (CLEMENTE, 2009, p. 120), o
catlogo revela uma mudana de paradigma da interveno em acolhimento
institucional, centrada agora no respeito da criana ou jovem.
As observaes doutrinrias sobre o artigo 58, n 1, suscitam questes. Ser
que a lei enumera direitos em situaes em que maior o risco de no observncia dos
mesmos? Ser que no pertinente uma especificao de direitos em ambiente familiar
normal? Numa tica de efetividade, no seria aconselhvel a previso expressa de um
catlogo de direitos do filho sub-18 no regime legal das responsabilidades parentais?
No conjunto do mencionado artigo 58, n 1, destaca-se a preocupao em
torno do direito de privacidade (cf. alneas a), c) e g)). Na verdade, so numerosos os
dados alusivos s srias dificuldades de salvaguarda do direito de privacidade do
cidado sub-18 institucionalizado, o que motiva a preocupao de especialistas, em

13

Os preceitos citados nesta diviso sem indicao de fonte pertencem Lei de Proteo de Crianas e
Jovens em Perigo.

virtude de a privacidade constituir quer um valor universal quer um fator com influncia
no desenvolvimento humano (MADEIRA et al., 2010).
Ora, sendo assim, que dizer da privacidade do filho sub-18 em meio
familiar?
O direito existe e oponvel aos pais, que no podem violar arbitrariamente
a esfera de intimidade do filho (PINHEIRO, 2004a, p. 265).
Contudo, a lgica da lei tende a ser quanto mais perigo, mais desvio ou
menos famlia, maior verbalizao de autonomia e direitos.
3 O PERIGO QUE EMANCIPA: APOIO PARA A AUTONOMIA DE VIDA
Outra medida de promoo e proteo indicada no artigo 35, n 1, da Lei de
Proteo de Crianas e Jovens em Perigo a do apoio para a autonomia de vida, que, de
acordo com o artigo 45 do mesmo diploma, visa proporcionar ao jovem com idade
superior a 15 anos (ou me com idade inferior a 15 anos) condies que o habilitem e
lhe permitam viver por si s e adquirir progressivamente autonomia de vida.
O cidado beneficirio da medida de apoio para a autonomia de vida
contemplado diretamente com apoio econmico e acompanhamento psicopedaggico e
social (artigo 45, n 1, da Lei de Proteo de Crianas e Jovens em Perigo, bem como
artigos 13, n 5, e 35, n 1, alneas b) e f), do Decreto-Lei n 12/2008, de 17 de
janeiro).
O apoio para a autonomia de vida corresponde a uma medida afim da
emancipao, que se demarca desta por ser menos restritiva quanto ao requisito da idade
e por no implicar uma aquisio plena da capacidade de exerccio. De facto, a
emancipao no pode ocorrer antes dos 16 anos (cf., supra, nota 12) e o apoio para a
autonomia de vida no exclui orientao e controlo externos da vida do jovem
(mediante plano de interveno, que elaborado, acompanhado e monitorizado por
terceiros, sem prejuzo da audio do jovem na sua configurao, imposta pelo artigo 7,
n 4, do Decreto-Lei n 12/2008, de 17 de janeiro).
A medida em causa tida como como portadora de enorme significado em
termos do respeito pelos direitos da criana e dos jovens (CLEMENTE, 2009, p. 107108), sendo tambm referida como traduo interna do artigo 29, n 1, alnea d), da
Conveno sobre os Direitos da Criana, preceito que atribui ao Estado a funo de
preparar a criana para assumir as responsabilidades da vida numa sociedade livre
(BORGES, 2007, p. 177).
Perante isto, surge a tentao de questionar a falta de soluo paralela
aproximada noutros contextos que no sejam os de insuficincia familiar (e at
institucional), insistindo, por exemplo, na convenincia de introduzir a regra da
interveno pessoal e assistida por quem tenha a idade de 16 ou 17 anos. A
autodeterminao e a preparao dos mais jovens devem merecer ateno em todos os
casos e no apenas em situaes extremas.
4 A VISIBILIDADE DOS DIREITOS QUANDO O SEU TITULAR VIOLA
DEVERES
Embora no seja penalmente imputvel, o cidado com idade compreendida
entre os 12 e os 16 anos que pratique facto qualificado pela lei como crime est sujeito
aplicao de medidas tutelares educativas (artigo 1, n 1, da Lei Tutelar Educativa).
consensual que ainda est em formao a personalidade do cidado com
idade compreendida entre os 12 e os 16 anos de idade, mas que o Estado tem o direito e

o dever de intervir correctivamente sempre que ele, ao ofender as normas penais, mostre
uma personalidade hostil ao dever-ser jurdico (BOLIEIRO; GUERRA, 2009, p. 89.
RAMIO, 2007, p. 33. RODRIGUES; DUARTE-FONSECA, 2003, p. 56).
Ou seja, a inimputabilidade penal do cidado com idade compreendida entre
os 12 e os 16 anos no o exime do cumprimento dos deveres subjacentes s normas
penais.
Havendo incumprimento, a ele podem ser aplicadas as medidas tipificadas
no artigo 4, n 1, da Lei Tutelar Educativa, que abrangem desde a admoestao ao
internamento em centro educativo.
O artigo 6, n 1, que regula o critrio da escolha de medidas14, consagra o
princpio geral da prevalncia das medidas no institucionais sobre as institucionais, o
que confere ao internamento o cariz de remdio tutelar derradeiro (RAMIO, 2007, p.
41. RODRIGUES; DUARTE-FONSECA, 2003, p. 69).
E esta medida extrema que d azo a um quadro certeiramente reputado
como modelar quanto ao reconhecimento dos direitos da criana (ALEXANDRINO,
2011, p. 63-64).
O captulo IV da Lei Tutelar Educativa ocupa-se do internamento em centro
educativo, contendo na seco III (artigos 171 a 176) um estatuto do sujeito internado
(analisado pormenorizadamente por DUARTE-FONSECA, 2005, p. 432-463), do qual
se extrai o referido quadro modelar de direitos.
Numa sntese rpida, o estatuto ativo do sujeito internado assenta,
principalmente, na afirmao de que ele titular do direito ao respeito pela sua
personalidade, liberdade ideolgica e religiosa e pelos seus direitos e interesses no
afetados pelo contedo da deciso de internamento (artigo 171, n 1) e num catlogo
inscrito no artigo 171, n 315.

14

Os preceitos citados nesta diviso sem indicao de fonte pertencem Lei Tutelar Educativa.
O mencionado artigo 171, n 3, reconhece ao cidado internado direito:
a) A que o centro zele pela sua vida, integridade fsica e sade;
b) A um projecto educativo pessoal e participao na respectiva elaborao, a qual ter
obrigatoriamente em conta as suas particulares necessidades de formao, em matria de educao cvica,
escolaridade, preparao profissional e ocupao til dos tempos livres;
c) frequncia da escolaridade obrigatria;
d) preservao da sua dignidade e intimidade, a ser tratado pelo seu nome e a que a sua situao de
internamento seja estritamente reservada perante terceiros;
e) Ao exerccio dos seus direitos civis, polticos, sociais, econmicos e culturas, salvo quando
incompatveis com o fim do internamento;
f) A usar as suas prprias roupas, sempre que possvel, ou as fornecidas pelo estabelecimento;
g) A usar artigos prprios, autorizados, de higiene pessoal ou os que, para o mesmo efeito, forem
fornecidos pelo centro;
h) posse de documentos, dinheiro e objectos pessoais autorizados;
i) guarda, em local seguro, dos valores e objectos pessoais, no proibidos por razes de segurana, que
no queira ou no possa ter consigo e restituio dos mesmos data da cessao do internamento;
j) A contactar, em privado, com o juiz, com o Ministrio Pblico e com o defensor;
l) A manter outros contactos autorizados com o exterior, nomeadamente por escrito, pelo telefone, atravs
da recepo ou da realizao de visitas, bem como da recepo e envio de encomendas;
m) A ser ouvido antes de lhe ser imposta qualquer sano disciplinar;
n) A ser informado, periodicamente, sobre a sua situao judicial e sobre a evoluo e avaliao do seu
projecto educativo pessoal;
o) A efectuar pedidos, a apresentar queixas, fazer reclamaes ou interpor recursos;
p) A ser informado pessoal e adequadamente, no momento da admisso, sobre os seus direitos e deveres,
sobre os regulamentos em vigor, sobre o regime disciplinar e sobre como efectuar pedidos, apresentar
queixas ou interpor recursos;
q) Sendo me, a ter na sua companhia filhos menores de 3 anos.
15

Diz-se que o acentuar dos direitos na medida de internamento

compreensvel dadas as restries severas que implica para a autonomia de deciso e
de conduo de vida do menor a quem aplicada (RODRIGUES; DUARTEFONSECA, 2003, p. 324).
A construo que feita pela Lei Tutelar Educativa ajusta-se
especificamente, claro, ao internamento em centro educativo. Contudo, fora do
domnio do internamento, a autonomia do cidado sub-18 (em regra, qualificado como
incapaz e substitudo por pais na conduo da sua vida), no to elevada ao ponto de
permitir que se prescinda de uma fixao clara de direitos, que seria exequvel mediante
adaptao de formulaes preexistentes (previstas no regime quer do internamento em
centro educativo quer do acolhimento em instituio).
CONSIDERAES FINAIS
Eis-nos na poca do cidado sub-18, ou da criana, sujeito de direitos.
Rejeitado um entendimento coisificador do ser humano, surgem duas
hipteses: partir dos direitos j constitudos para a criana ou da criana para os seus
direitos a reconhecer e a constituir.
Aliciante, a segunda hiptese (perfilhada por LCIO, 2010, p. 179-180)
talvez seja demasiado complexa e avanada para o nosso tempo.
Primeiramente, h que estender os princpios da universalidade e da
igualdade a todos os cidados, independentemente da idade. Nesta lgica, so
relativamente acessveis solues de progresso como a eliminao de terminologia que
equipara pessoas a coisas, a introduo da assistncia como instituto geral de
suprimento para a incapacidade daquele que tenha 16 ou 17 anos de idade e a
consagrao legal expressa de direitos que assistem ao cidado sub-18 na relao com
outros de que dependa.
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