Sujetos.
Los sujetos ms importantes del DIP son los Estados soberanos, porque slo ellos tienen capacidad
plena en el derecho de gentes. Son tambin legiferantes, crean el derecho internacional a travs de
los tratados y la costumbre; y son al mismo tiempo agentes de ese derecho, puesto que tienen la
facultad de hacerlo cumplir.
Por su capacidad plena los Estados son creadores tambin plenos del DIP, esto es, son los que tienen
la posibilidad de crear con su conducta las normas consuetudinarias y las normas que resultan de los
tratados en cualquier campo del derecho de gentes
Otros sujetos son, las organizaciones internacionales y en ciertos casos los individuos. Las
organizaciones internacionales tienen capacidad limitada, entre otras cosas, por el objeto de su
creacin, determinado en su estatuto. Las organizaciones internacionales pueden tambin crear
normas jurdicas internacionales en tratados y costumbres, pero slo dentro de su limitada
capacidad.
Objeto.
El campo del derecho internacional se ha ampliado enormemente desde su poca clsica, y muy
particularmente en el perodo que va desde la Segunda Guerra Mundial hasta nuestros das. Tras el
establecimiento del sistema occidental de Estados, se limitaba en forma casi exclusiva a las
relaciones interestatales, aunque el individuo fuera objeto, desde antiguo, de sanciones
internacionales como en el caso de la piratera. Aparecieron luego las organizaciones
internacionales, en particular desde mediados del siglo XIX en forma de uniones administrativas y
comisiones fluviales.
El derecho de gentes se fue haciendo notablemente ms complejo y universal. El nmero de Estados
aument desde un pequeo ncleo europeo hasta comprender todo el planeta y la parte ms notable
de ese aumento se registr en la segunda mitad de este siglo.
Los organismos internacionales tambin proliferaron rpidamente a partir de la fundacin de las
Naciones Unidas.
Por ltimo, hubo dos factores que contribuyeron al gran ensanche del objeto del derecho de gentes:
uno es el acelerado desarrollo de la tecnologa que abri nuevos espacios (como los fondos marinos,
o el espacio ultraterrestre) y posibilit la aparicin de actividades nuevas; el otro es la gran
preocupacin actual por la proteccin del ser humano y de su medio ambiente.
Caractersticas.
El rasgo ms importante del DIP, es su propia descentralizacin. De este rasgo surge la mayora de
las caractersticas especiales del derecho de gentes.
Segn Kelsen, se habla de un orden jurdico centralizado "cuando las normas de este orden son
creadas y aplicadas por rganos especiales que funcionan de acuerdo con el principio de la divisin
del trabajo y especialmente cuando las sanciones son ejecutadas por dichos rganos".
Los rganos de creacin, interpretacin y aplicacin del derecho en un orden jurdico centralizado
son los de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial. A diferencia con los rdenes jurdicos
internos, el DIP carece de tales rganos centrales que creen sus normas, otros que las interpreten
oficialmente y las apliquen, otros que las hagan cumplir.
a) Las funciones legislativas: creacin de normas por los tratados y por la costumbre
Las normas jurdicas internacionales se crean a travs, de las fuentes propias del DIP, y
principalmente por la costumbre y por los tratados.
derechos que los dems Estados hayan adquirido en virtud del derecho internacional. As, por
ejemplo, los Estados estn obligados a respetar la integridad territorial de los dems, lo que
significa que los Estados estn obligados a respetar el derecho que algn otro Estado tenga sobre un
territorio.
La obligacin de los Estados de respetar los derechos de los dems Estados, adquiridos en virtud del
derecho internacional es la consecuencia de que el derecho internacional particular que constituye
sobre la base de una norma del derechos internacional general.
Por tanto, concluye Kelsen, no existe un derecho internacional particular.
El derecho internacional Pblico como una disciplina jurdica problemtica.
Se puede afirmar que el derecho internacional Pblico es una disciplina jurdica problemtica, pues
tiene ciertas carencias institucionales que generan incertidumbre en el plano normativo. Siendo
estas carencias:
a) Incertidumbre normativa: no existe en plano internacin un poder legislativo. No hay un
rgano normativo centralizado, podra presentarse como objecin la existencia de la ONU, pero las
resoluciones ejercidas por la ONU no son per se (por si mismos) obligatorias para los estados.
Quines legislan el Derecho Internacional Pblico entonces? En principio los propios estados: por
la costumbre y los tratados o convenciones. En cuanto a la costumbre se la crtica porque las normas
constitudinarias no ofrecen siempre la claridad y la precisin deseable, y mucho menos si surgen en
un grupo social como la sociedad internacional en que el sujeto caracterstico y dominante, el
Estado, se comporta como ente de poder, esto es, inspirado ms por motivaciones polticas que
jurdicas. Esto hace que el DIP carezca de criterios fijos y seguros sobre algunos aspectos de la
convivencia de la sociedad internacional.
En cuanto a los tratados, se objeta que estos obligan solo a las partes y no a toda la Comunidad. Se
trata de un principio consagrado en el art 34 de la Convencin de Viena: un tratado no crea
obligaciones ni derechos para un tercer estado sin su consentimiento.
b) Incertidumbre en la Sancin de las violaciones del DIP: En este aspecto si existe un rgano de
las Naciones Unidas encargado de velar por la Paz y Seguridad Internacional y cuyas resoluciones
son obligatoria para todos los estados miembros. Sin embargo en la prctica, el accionar del
Consejo de Seguridad se ha manifestado insuficiente para ello. En parte por su parlisis durante la
fuera fra, debido a que toda decisin relevante deba contar con la unanimidad de los miembros
permanentes (EE.UU, Gran Bretaa, Francia, Rusia y China). Adems, se sanciona las violaciones
ms graves del DIP, es decir a aquellas que afectan a la paz y seguridad internacional, pero en las
transgresiones ms leves, no se prevn sanciones institucionalizadas.
c) Inexistencia de un sistema eficaz de solucin de controversias: Si bien la ONU proclama el
principio de arreglo pacficos de las controversias internacionales, no se prev los medios
especficos y obligatorios para llegar a ese arreglo. Es decir, que se le otorga a los estados, libertad
absoluta en la eleccin de los medios, lo cual implica en la prctica, muchas veces, que no se
lleguen a soluciones pacficas. En conclusin, si bien la Corte es el rgano judicial de la ONU, los
estados pueden acceder a otros tribunales o a cualquier otro medio. Entonces, muchas veces
recurren a una solucin poltica.
Hay que tener en claro que la comunidad internacional no es un Estado, por lo tanto debe superarse
ese criterio comparativo y considerarse que el avance del DIP tiene un ritmo distinto.
2. Fundamentos del Derecho Internacional. La validez del derecho internacional. Teoras
formalistas. Iusnaturalismo, neo- naturalismo. La concepcin cristiana. Objetivismo.
La validez del derecho internacional
pregunta Triepel si la voluntad comn tiene fundamento a su vez en otra norma que establezca su
capacidad de crear normas jurdicas y concluye en que semejante norma no se puede encontrar
porque ella misma debera ser, a su vez, producto de una voluntad comn.
Triepel dice que la voluntad tiene dos modos de expresarse: por actos y por palabras. La forma ms
simple de la voluntad comn es aquella en la cual los Estados declaran expresamente su voluntad
por palabras. Esos son los tratados internacionales. Pero tambin hay otra forma, cuando los
Estados dan a entender por actos concluyentes que quieren estar ligados por una cierta regla de
derecho esto sera el derecho consuetudinario; la costumbre no sera para Triepel sino un acuerdo
tcito.
ii) Las teoras normativistas
Las teoras normativistas buscan un fundamento al derecho internacional que est en consonancia
con la forma de pensar de los juristas, y emplean para ello un razonamiento peculiar a la lgica
jurdica: el de fundar la validez de una norma en una norma superior, y as llegar a otra norma que
da fundamento a la obligatoriedad de todo el derecho internacional, llamada por eso mismo norma
fundamental.
La norma pacta sunt servanda como norma jurdica fundamental (Anzilotti)
Para el maestro italiano, la norma fundamental es la que se expresa por el adagio latino pacta sunt
servanda, o sea que los pactos deben ser cumplidos. Basa la fuerza obligatoria de las normas
internacionales en el acuerdo entre los Estados: acuerdo expreso en el caso de los tratados y tcito
en el de la costumbre.
El principio pacta sunt servanda no es susceptible de demostracin del punto de vista normativo;
debe ser asumido como una hiptesis primaria e indemostrable a la que necesariamente se remonta
ste como cualquier otro orden de conocimiento humano. Considera Anzilotti que la demostracin
desde otro punto de vista (tico, poltico, etc.) es irrelevante para nuestra disciplina y que la norma
fundamental determina cules son las normas que componen un ordenamiento jurdico dado.
Lo que distingue al ordenamiento jurdico internacional del interno es que el principio pacta sunt
servanda no reposa como en el derecho interno en una norma superior, sino que es l mismo una
norma suprema; es el criterio formal que distingue las normas internacionales y le dan unidad.
La norma hipottica fundamental (Kelsen)
Tambin normativista, difiere entre otras cosas de Anzilotti en que para l la norma pacta sunt
servanda da fundamento al derecho de los tratados, pero no sirve para dar fundamento a la
costumbre, que no sera un acuerdo tcito.
En realidad, la norma pacta sunt servanda es ella misma consuetudinaria y da validez a las
obligaciones nacidas de los tratados porque se form en la comunidad internacional la costumbre de
que los tratados deben ser cumplidos.
Si la costumbre provee la norma fundamental de los tratados, cul es la norma bsica de la
costumbre? Pues es una norma que no pertenece al ordenamiento jurdico, porque si a l
perteneciera debera existir una norma anterior que le d a su vez validez, como inexorablemente lo
reclama la teora normativista, y as sucesivamente. Como ella no existe en el ordenamiento
jurdico, es menester ponerla como hiptesis del fundamento de la costumbre, y por ello se llama
"norma hipottica fundamental".
As, entonces, la norma hipottica fundamental del derecho de gentes sera una que expresara algo
as como que los Estados deben seguir comportndose como lo han venido haciendo hasta entonces.
Llega entonces a la conclusin de que la costumbre es un hecho creador de derecho y que eso se
expresa -para seguir con el mtodo lgico jurdico empleado- mediante una norma, que no es
jurdica puesto que no pertenece al derecho positivo, que es hipottica porque su existencia debe
ponerse como hiptesis para cerrar lgicamente el ciclo anteriormente descripto, y que es
fundamental porque da validez a la ltima norma de la pirmide del derecho positivo internacional
y con ello da fundamento al derecho de gentes.
Creacin espontnea de la costumbre
Roberto Ago sostuvo que, si bien los tratados tienen como fuente a la norma consuetudinaria pacta
sunt servanda, la costumbre no se crea segn un procedimiento establecido por una norma anterior,
sino que aparece en forma espontnea. La costumbre, entonces, no tendra fuente y por ende
planteara automticamente el problema de su identificacin como norma del DI. Para Ago, para
identificarlas bastara comprobar si esas normas son efectivas, esto es, si se cumplen dentro de la
comunidad internacional. Julio Barberis sugiere que la pregunta por la fuente de la costumbre es
una pregunta sin sentido.
i) El iusnaturalismo
El iusnaturalismo proclama un fundamento para el derecho internacional que es coherente con su
concepcin del derecho en general: para los iusnaturalistas religiosos, cuya cumbre es Santo Toms
de Aquino, el derecho natural es fruto de nuestra percepcin de la ley eterna y sta es parte de la ley
divina, que rige todo el universo. La teora es clara: el derecho positivo forma parte de un sistema
en el que la ley divina es el fundamento ltimo.
Grocio, en cambio, sin renegar de su fe cristiana, encuentra que el derecho natural consiste en
ciertos principios de la recta razn que nos hacen ver que una accin es honesta o deshonesta segn
est o no de acuerdo con una naturaleza razonable o sociable. Para Grocio hay un derecho natural y
un derecho voluntario: ste se fundamenta en aqul porque procede vlidamente de la voluntad de
los Estados y la regla pacta sunt servanda es un principio de derecho natural. Por lo dems, su
obligatoriedad slo existe si su contenido se conforma con los otros principios del derecho natural.
ii) El neo-iusnaturalismo (Verdross, Le Fur)
Verdross encuentra que frmulas como las de Anzilotti o de Kelsen tienen que dar por supuesto que
existen los Estados y que stos forman una comunidad. Al prescindir del trasfondo sociolgico y
iusnaturalista, son por ende frmulas vacas. Propone entonces partir de los principios jurdicos que
los pueblos civilizados reconocen normalmente,
"...toda vez que las normas del DI positivo se han ido constituyendo sobre la base de la conciencia
comn de los pueblos. Ejemplo claro de ello es el viejo DI de la cultura mediterrnea, que brot del
jus gentium de la antigedad. El mismo proceso se repite en la Edad Media: tambin el DI de
entonces tiene como base los principios jurdicos comunes del mundo cristiano
Piensa Verdross que tales principios
"tomados de los ordenamientos jurdicos incorporados, rigen ya, por consiguiente, antes de que el
DI haya producido normas propias por la va consuetudinaria o contractual".
Sostiene que todo uso presupone principios jurdicos y que el derecho convencional se basa en el
principio de la buena fe y "no en el uso, que muchas veces lo infringe"
Para Verdross, entonces, "la norma fundamental del DI exige de los sujetos del mismo que acaten,
por tradicin y por convencin, los principios jurdicos de referencia y sus determinaciones
prximas."
Le Fur emite una opinin muy parecida, ya que encuentra que la norma pacta sunt servanda no es
suficiente para fundamentar el DI, desde que ella misma es menesterosa de fundamento. Lo
encuentra en una especie de orden pblico internacional cuyo contenido estara dado por los
principios generales del derecho.
de los Estados, pero debemos tener en cuenta, que esta soberana no es ilimitada, ya que en la
actualidad reconoce algunas restricciones para poder pertenecer a una entidad mayor, como es la
comunidad internacional: un orden internacional que asegure la paz tiene que excluir la
soberana ilimitada de los estados particulares, y por soberana debe entenderse el derecho del
Estado a su autonoma, respetando los iguales derechos de los dems estados y los derechos de la
Comunidad internacional.
Concebir sin restricciones alguna a la soberana de los estados, es negar el derecho internacional.
Superando este cuestionamiento, podemos afirmar que los hombres estn metafsicamente unidos, a
pesar de la diversidad de color y culturas, por la misma naturaleza humana.
Evolucin histrica: Se divide en cuatro periodos:
Primer periodo: al inicio de la vida cultural de los pueblos surgieron reglas de comportamiento que
refinas las relaciones entre ellos, tanto en tiempo de paz como en tiempos de guerra. Sus principios
eran los de fidelidad a lo pactado y el respeto a los legados.
Estas reglas no necesitaron de un convenio especial, adquirieron eficacia jurdica mediante la
costumbre.
Dentro de esta evolucin un hito trascendental fue la aparicin del cristianismo, pues con sus
doctrinas sobre el origen, naturaleza y el fin del hombre, pudo esclarecer plenamente la idea de la
unidad de la humanidad y de los pueblos como comunidad natural.
Segundo periodo: Durante la Edad Media se constituy el Cristianismo, que puede ser definida
como el conjunto de Pueblos que se propusieron vivir formalmente de acuerdo con las leyes del
evangelio.
Histricamente, la Edad media fue un periodo en el que el poder poltico y el orden temporal
reconocieron la superioridad del orden sobrenatural, que los una por encima. A pesar de la variedad
y multiplicidad de sujetos de derecho internacional, puede hablarse de una comunidad de estados
cristianos.
En virtud de esa fe, los pueblos de Europa y su entorno constituyeron una suerte de comunidad,
llamada Res publica Christiana. La doctrina considera a esos tiempos medievales como el origen
de la comunidad internacional, ya que junto a una diversidad de poderes inferiores (los reinados) se
reconocan dos potestades superiores: el papado y el imperio.
Pero de estos dos poderes, el que ejerci en verdad la suprema potestad fue el Papado, quien
frecuentemente actuaba como rbitro de las disputa entre los reyes europeos. As puede afirmarse
que la iglesia catlica fue el primer tribunal Internacional de paz, una suerte de rbitro supremo que
estaba por encima de los seores del mundo y al que podan acudir las naciones.
De esta manera la Res publica Christiana se transformaba cada vez ms en un sistema de estados
europeos.
Dentro de este segundo periodo, debe resaltarse el desarrollo doctrinario de la neo escolstica
espaola. En efecto, avanzando los tiempos y con la preocupacin por los derechos de todos los
hombres y pueblos, exigidos por el cristianismo, y especialmente con respecto a los pueblos de
tierras recin descubiertas; surgieron en tierras hispnicas pensadores de gran importancia en
materia de DIP. El ms destacado, y considerado como el padre del DIP, fue Francisco de Vitoria.
El sistema de Vitoria puede resumirse as: Por encima de la comunidad de las repblicas hay una
repblica magna, la comunidad universal de los hombres, del gnero humano, fundada en el
Derecho Natural de sociedad y comunicacin. El emperador no es el seor de toda la tierra.
Tampoco lo es el Papa cuto reino es espiritual como el de Cristo, y cuya autoridad temporal es
nicamente la necesaria para asegurar la libre perduracin del evangelio
tomaban por votacin unnime, salvo en materias de procedimiento. El consejo actuaba como una
comisin de indagacin y conciliacin en cualquier disputa que le fuera presentada. Los pases no
integrantes de la Sociedad podan presentar cualquier tema que afectara sus intereses directamente
al Consejo.
El Secretariado: organismo permanente que se encargaba de preparar las sesiones
de la Asamblea y del Consejo, as como la elaboracin de informes y documentos.
La Participacin Argentina.
Durante el transcurso de la primera gran Guerra, la Repblica Argentina, siguiendo su tradicin
internacional en la materia, se mantuvo neutral.
Yrigoyen fue un firmsimo partidario de la independencia argentina en materia poltica
internacional, esto es, a no doblegarse ante las presiones de las principales potencias aliadas para
que nuestro pas las apoyara. Es ms, Yrigoyen haba proyectado incluso una convocatoria a un
Congreso Latinoamericano de Neutrales, que finalmente no prosper.
Fue por iniciativa del presidente norteamericano que, habindose logrado la paz, se convoc a la
creacin de La Liga de las Naciones. La Argentina, apoyo tal creacin siendo entonces Marcelo T.
de Alvear su representante en Paris, que se present como representante de un pas neutro.
Las directivas del Presidente a Marce T. de Alvear eran bien claras: La sociedad deba tener una
vocacin de universalidad, donde se admitira la participacin de todos los estados soberanos,
vencedores y vencidos. Por ello, la Argentina exigi el ingreso de las potencias vencidas, con
iguales derecho. La propuesta fue rechazada el 7 de Diciembre de 1920, por lo que nuestro pas se
retir.
Yrigoyen se refiero a ello en su telegrama a los delegados argentinos diciendo: la nacin
Argentina, parte integrante del mundo, no est con nadie, sino con todos para el bien de todos. Ha
asistido al congreso sin prejuicios ni inclinaciones algunas, llevando el concepto de la unin
universal que siente y profesa profundamente
La participacin de la Santa Sede.
Finalizada la Primera Gran Guerra, el Papa Benedicto XV pblico su Pacen Dei Manuns, una
encclica sobre la cristiana reconciliacin de la paz.
En ella se refera al don divino de la paz, al precepto de la mutua caridad, a la beneficencia con los
enemigos, y a la caridad entre las naciones. Pero tambin a la familia humana y a la posible
asociacin internacional de las naciones:
Restituidas las cosas a sus razonables estados, restablecido el orden de la justicia y de la caridad
y conciliados los pueblos entre s, es de desear, que alejado todo recelo, formen como una sola
asociacin, o ms bien familia, tanto para defender la libertad propia de cada uno como para
conservar el orden de la sociedad humana. Suprimidos o eliminados los gastos blicos, cuya
pesadumbre abrumadora no pueden soportar ya las naciones, se acaben para siempre tan asoladoras
guerras o se aleje lo ms posible su peligro, y a cada pueblo se le conserve con la libertad de su
gobierno, su integridad territorial.
Lamentablemente no hubo beneficencia con los vencidos.
El fin de la Sociedad internacional.
Al promediar los aos 30 ya nadie poda hacerse ilusiones acerca del destino de la Sociedad de las
Naciones. Haba fracaso los sueos de implementar una estructura de poder que fuera instrumento
de la paz y de la democracia en el mundo.
Conoce su fin por el estallido de la Segunda guerra mundial. As, aunque el mantenimiento de la
paz que pretenda la organizacin se sustentaba en la triloga arbitraje- seguridad- desarme, no se
impuls verdaderamente la aplicacin de estos principios, ya que no prohibi, por ejemplo, el uso
de la fuerza, ni se instauro la obligacin completa de la solucin jurisdiccional de las controversias.
En defensa de ella, puede decirse que su fracaso se debi tambin, al accionar de los Estados,
participantes o no, pues el existo de cualquier organizacin intergubernamental depende, de la
voluntad de los estados miembros e incluso de los no miembros, de los primeros porque son ellos
los que determinan la actuacin de la organizacin, y de los segundo porque su ausencia pude minar
asimismo la capacidad de accin de aquella.
Formalmente la Sociedad de las Naciones se disolvi en 1946, una vez finalizado el conflicto
mundial.
Naciones Unidas.
La idea de la formacin de una nueva organizacin internacional fue gestada durante la misma
Segunda Guerra mundial. En la declaracin de Mosc de 1943, firmada por los cancilleres de
URSS, China, Gran Bretaa y EE.UU, se encuentra por primera vez establecida con clara finalidad,
basndose en el principio de la igualdad soberana de los estados.
Al terminar la Segunda Guerra Mundial en 1945 se convoc a la Conferencia de San Francisco,
donde se aprob la Carta de las Naciones Unidas, que es el intento ms logrado hasta ahora de
organizacin de la comunidad internacional. El objetivo primordial de la ONU es el mantenimiento
de la paz y de la seguridad internacional y la promocin de la cooperacin de todo orden entre los
Estados.
La estructuracin de la Comunidad internacional
La estructura de la comunidad internacional es actualmente muy compleja. Sin pretender ser
exhaustivo, conviene referirse en primer trmino a los organismos especializados de la ONU, como
la FAO (Organizacin de las Naciones Unidas para la Alimentacin y la Agricultura), la UNESCO
(Educacin, ciencia y cultura), la OIT (Organizacin Internacional del Trabajo), la OMS (salud), el
UNICEF (Fondo para la infancia), el FMI (Fondo Monetario Internacional), el BIRF (Banco
Internacional de Reconstruccin y Fomento, o Banco Mundial), la UIT (tele- comunicaciones), la
OACI (aviacin civil internacional), la OMM (Organizacin Meteorolgica Mundial), la UPU
(Unin Postal Universal), la OIEA (Organismo Internacional de Energa Atmica).
Hay tambin organizaciones que trabajan en estrecha relacin con la ONU pero que es ms
amplio porque incluye tambin a los servicios. , como la OIR (refugiados), el Alto Comisionado de
las Naciones Unidas para los Refugiados, la OMC, o sea la Organizacin Mundial del Comercio,
que reemplaza al GATT (Acuerdo General de Aranceles y Comercio)
Adems de esta frondosa familia de la ONU, hay muchas organizaciones regionales, como la
Organizacin de Estados Americanos, la actual Unin Europea, la Liga rabe, la Organizacin de la
unidad africana o la ASEAN, de las naciones del sudeste asitico. Existen otras de tipo
exclusivamente econmico, como el Mercosur, la ALADI, el Pacto Andino, la ODECA de los
Estados centroamericanos, el CARICOM o Mercado Comn del Caribe, el NAFTA (North
American Free Trade Area) conocido en espaol por su sigla TLC, o Tratado de Libre Comercio.
Esta espesa red de entidades demuestra claramente el proceso de estructuracin de la comunidad
internacional.