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Ctedra Psicologa en el mbito Jurdico Forense

Ejes acadmicos a desarrollar en los Talleres de Trabajos Prcticos


Ciclo Lectivo 2016
Unidad Temtica N VI
Tiempo estimativo del trabajo de los textos sealados: 3 clases
.
Texto: Minoridad: La ficcin de la rehabilitacin - Cap. I y II Degano Jorge
Ejes a desarrollar:
1 La concepcin jurdica/ tutelarista de la Infancia (pag. 30 a 46)
2 La arbitrariedad en la fijacin de una edad de finalizacin de la Niez/Minoridad (pag.
46 a 63)
3 Los dos paradigmas en la concepcin de la Infancia (Paradigma de la Situacin
Irregular (Minoridad) y Paradigma de la Proteccin Integral (Niez) (Pag. 67 a 83)
4 Desarrollo histrico poltico de la Minoridad (Pag. 87 a 107)
Texto: Infancia, Autonoma y Derechos: Una cuestin de principios - Cillero Bruol,
Miguel

Ejes a desarrollar:
Caracterstica de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio:
1 El nio como sujeto de Derechos,
2 Principio de Autonoma Progresiva
3 Inters superior del Nio.
Cotejar con los Art. 25 (Definicion de Persona Menor de Edad) y 26 (Ejercicio de los
Derechos de la Persona Menor de Edad Principio de la Autonomia progresiva) del Nuevo
Codigo Civil y Comercial y con la Ley 26061
Texto: "De la Minoridad a la Delincuencia" - Rev. Lecturas en subjetividad y Derecho Ao I
N 2 - J. Degano

Ejes a desarrollar:
1 - El movimiento de pasaje de Menores en Peligro a Menores Peligrosos.
2 Subjetivacion de la semantizacion diferencial entre Menores y Nios
Referencia normativa:
Ley 10903 - Minoridad
Ley 26061 - Niez
Ley 2278 tratamiento Penal de la Minoridad (actualmente en vigencia)

Minoridad: La ficcin de la rehabilitacin - Cap. I y II Degano Jorge


1- Desde la lectura jurdica, los nios son reconocidos como menores, expresin de una
diferencia que se destaca con la nominacin jurdico conceptual Menor de edad con sus
determinadas caractersticas. La nominacin conceptual de Menor constituir por lo tanto
una categora, un status, de la Persona jurdica- sujeto del Derecho, tal como se define en
los artculos 30 y 52 del Cdigo Civil Argentino,- definida por la edad cronolgica y
respecto de la categora de Mayor, con el resultado de la condicin de perteneciente a la
Minoridad.
La condicin de Minoridad por lo tanto es la de reconocer su objeto como sujeto de
resguardo dadas las condiciones de incompletud que su condicin impone, definido en
trmino de necesidad de proteccin. Las dos caractersticas diferenciales son: la edad y la
incapacidad. Sumado a ello, y con lazo de consecuencia, la proteccin jurdica.
La capacidad a que refiere la atribucin aparece como una dimensin de condiciones o
requisitos atributo de quienes se constituyen en sujetos de derecho, siendo su naturaleza
exclusivamente jurdica. Se diferencian en capacidad de hecho y de derecho. La letra
jurdica determina, implcitamente, que el modo en que se adquieren las capacidades
jurdicas est marcado por el registro institucional del tiempo, medido en trminos de la
edad cronolgica- de los sujetos a que se refiere.
En este marco de la adquisicin o acceso a las capacidades jurdicas es que nos interesa
destacar el espacio de los Menores. En el lapso de tiempo comprendido entre el nacimiento
y hasta la adquisicin de la mayora de edad y las capacidades jurdicas la persona reviste
una condicin especial que la hace tributaria y objeto de estado de Minoridad, es decir,
sujeto Menor.
La legislacin argentina en materia de Minoridad reconoce un primer modelo: la fijacin
etaria determina la condicin jurdica del sujeto menor, salvando, mediante el parmetro
universal, cualquier diferencia posible.
Un segundo modelo, que mediante esta
mensuracin, permite reconocer la condicin del sujeto, permitiendo la variabilidad
intersubjetiva, punto de no menor importancia en tanto que el otorgamiento de la
culpabilidad y responsabilidad penal se ajusta a las verdaderas condiciones del sujeto y no a
un universal, con las consecuencias que este trabajo intenta sealar.
El proceso de adquisicin de las capacidades jurdicas es un proceso que implica el
desarrollo o puesta en juego de funciones o capacidades que podramos llamar subjetivas o
psicolgicas, constitutivas. Aprendizaje y experiencia pareceran ser capacidades subjetivas
presentes desde el nacimiento en el sujeto humano y seran las que permiten la
consolidacin del proceso de maduracin posibilitante de la adquisicin de las capacidades
jurdicas.
Siendo la especificidad de la Niez una dimensin difcil de determinar fuera del registro
somtico qu se puede entender por Madurez, posibilitadora de la adquisicin de
capacidades? Madurez tiene la funcin de producir una explicacin causal del acto minoril
delincuente por un lado, y de justificar la aplicacin de medidas protectivas de las carencias
o necesidades que la Inmadurez presupuestamente evidencia por otro, con lo que se
presenta en un primer nivel el valor utilitario del concepto.
La declaracin de Inmadurez resulta garanta de la condicin de inmadurez del Menor, con
lo que, no existiendo valor cientfico que d cuenta del valor de la madurez/inmadurez,

ellas se revierten circularmente sobre s mismas en su valor pragmtico reduplicando su


existencia.
La inmadurez es un articulador de la justicia penal, en tanto es el elemento que evita la
sancin que la norma indica respecto de los delitos ya que, siendo el autor un inmaduroincapaz-Menor, la pena pierde condicin de aplicabilidad y da lugar a la tutela. Emerge por
lo tanto la inmadurez desde una posicin de resguardo de la Minoridad de la que no es sino
su condicin, garante y articulador, con el punto destacable de la dificultad de reconocer
sus fundamentos en los mbitos cientficos y con el evidente resultado prctico-funcional
que su despliegue rinde.
En cuanto a la incapacidad como beneficio o inters del sujeto menor, en la organizacin
jurdica existe una intencin de disponer el otorgamiento del beneficio que concluye con
esa disposicin. Para que se efectivice debe existir un presupuesto de incapacidad, no
jurdica sino natural, que la operacin jurdica reconozca y sancione con el otorgamiento
de la Incapacidad jurdicamente dicha.
2- En cuanto a lo distintivo de los procesos de adquisicin de capacidades jurdicas, el
Derecho generaliza recurriendo al criterio biolgico. Cabe desde all la pregunta sobre la
validez de este criterio para el reconocimiento de los nios, en dimensin subjetiva.
Respecto a la naturaleza de las capacidades que el menor adquiere, el derecho penal refiere
a la capacidad de comprensin y de direccin de las acciones, ambas relativas al
desenvolvimiento intelectual y volitivo, es decir el desarrollo de la inteligencia, y sus
procesos, y de la voluntad, situaciones todas derivadas del presupuesto de la Maduracin.
Ambas capacidades nombradas, se refieren a las condiciones de Imputabilidad, ya que
cuando el Menor las adquiere est en condiciones de ser sujeto de la pena, es decir, que
con esa declaracin jurdica, la imputabilidad, se estara sealando la adquisicin de la
Madurez, al menos en alguno de sus aspectos.
Por la va inversa, la declaracin de la adquisicin de la condicin de imputable de un
sujeto estara indicando la clausura de la maduracin. (Es imputable ya que madur).
De cualquiera de los modos, hay una relacin directa entre Imputabilidad (significante
jurdico) y Madurez (sgte psicolgico o biolgico). El campo comn que permite la
articulacin es el criterio etario: el hecho de alcanzar la edad que fija la legislacin es
garante de la adquisicin de la maduracin y de la capacidad de ser sujeto punible.
Aqu interviene otro componente que es la Responsabilidad: en el acto de la adquisicin
de la condicin de imputable se adquiere tambin y por la misma causa la capacidad de ser
sujeto responsable penalmente y articulando capacidades naturales, sujeto de la
responsabilidad subjetiva.
Por lo tanto, la Punibilidad, Madure y Responsabilidad articulan en la produccin de un
acto-sancin de transformacin cualitativa sobre la misma persona: el pase de Menor a
Mayor, al menos en la lectura penal.
El pasaje de Menor a Mayor, abre la interrogacin de cmo se dara este pasaje: simultnea
y masiva o bien progresiva al atravesamiento del lmite etario. En verdad, la lectura jurdica
reconoce una atribucin progresiva de las capacidades jurdicas, lo que no quita de todos
monos el reconocimiento de la primera hiptesis o supuesto, que llegado al borde etario, el
sujeto Menor se sumerge en la Mayora mediante el salto cualitativo de su resignificacin
como sujeto jurdico. Este hecho ficcional, con consecuencias no menores para las
posiciones subjetivas en juego, representa un escenario subjetivo, adems de jurdico, que

admite su interrogacin sobre cules podrn ser sus consecuencias desde el punto de la
intimidad e identificacin del sujeto en relacin a la aplicacin de la ley y su eficacia.
Desde la lectura del sujeto nada hace u ocurre en su vida ya que sus referencias subjetivas
continan siendo las mismas. El campo ms amplio de debate en que se sita este
sealamiento es el de la extraeza radical y la ntima necesidad, tambin estructural,
simultneamente, entre el sujeto y la ley o la subjetividad y la legalidad, con expresiones
discursivas diferentes.
Reconocemos que en las normas jurdicas las ficciones existen para hacer operativo el
derecho, ya que es imprescindible poner el lmite en algn momento y que resulte lo menos
discriminatorio y lo ms igualitario posible tal como ocurre con la edad fijada para el inicio
de la educacin primaria. Esto indicara que la fijacin de un punto de cierre del proceso de
Maduracin y apertura a la adquisicin de las capacidades jurdicas pertenece,
esencialmente, a ciertas coyunturas poltico ideolgicas que se manifestaran atravesando el
campo jurdico y produciendo determinaciones, a veces heterogneas respecto de un mismo
aspecto, con el resultado de diversidad de determinaciones que constituyen un campo no
pacfico.
La ley distingue entre los menores impberes, que todava no han cumplimentado los 14
aos, y los menores adultos, que han superado ese lmite de edad. Los primeros, con
incapacidad absoluta, los segundos cuentan con incapacidad relativa ya que se les reconoce
aptitud para los actos que las leyes le autorizan otorgar, por ej: puede celebrar contrato de
trabajo, ejercer ttulo profesional habilitante, administrar y disponer de lo ganado con su
trabajo y testar sin necesidad de autorizacin de sus padres, como tambin casarse sin
autorizacin de stos (el varn) y ser emancipado por habilitacin de la edad.
Con respecto a los actos ilcitos: la ley civil presume que los menores de 10 aos carecen,
de discernimiento, y la ley penal declara inimputable a los menores de 16 aos por lo que la
reprochabilidad se inicia a esta edad con consecuencias distintas antes y despus de los 18
aos.
Es necesario destacar que la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio fija la
mayora de edad en 18 aos.
La relatividad en cuanto a los criterios sustentados hace reflexionar sobre cul es el objeto
de la fijacin de la edad desde la mirada de las necesidades de los nios, no desde la del
legislador/jurista. Dolto dice que la edad afectiva, la dinmica del deseo del nio debera
ser el nico fundamento del paso al curso superior, de la aceptacin de nios de ms edad
entre otros ms pequeos o ms grandes y cuyo modo de vida es ms conveniente para l si
es aceptado por ellos.
En el campo penal, va desde los 10 aos hasta los 16 aos como lmite de la
inimputabilidad absoluta, continuada de un espacio etario que cubre de culpabilidad y
responsabilidad entre los 15 y los 18 aos en el Cdigo Penal de 1886 y entre los 16 y 18 en
el Rgimen Penal de la Minoridad (Ley 22.803). Para este grupo que va desde los 16 hasta
18 aos la ley agrega algunas condiciones que estaran contempladas: a) graduacin o
gradualidad en la adquisicin de las responsabilidades, y b) un espritu contemplativo de
razones especiales o especficas.
En cuanto al determinante biolgico, el componente comportamiento reduce al desarrollo
orgnico funcional de las personas fsicas su condicin de posibilidad de ser sujetos del
Derecho, tanto en lo cronolgico (normalidad) como en lo conductual (anormalidad). Esto

ltimo referido a la psiquiatrizacin de los requerimientos necesarios para la fijacin de las


desinvestiduras subjetivo jurdicas como es el caso de la insania. Esta concepcin, llevada
al extremo en su tensin, conduce a lo que Legendre ha llamado la concepcin carnicera de
la subjetividad, modo de desubjetivacin radical que se expresa en grados menores en el
caso analizado.
El discurso jurdico construye su propio campo de la subjetividad, sostenido en los
operadores conceptuales con que trabaja, con el resultado de la produccin de un
sujeto/objeto jurdico. dame tu cuerpo y yo te doy sentido, yo te hago nombre y palabra de
mi discurso (Mar, 1987, 23). Se trata esta frase de la apropiacin jurdica de los sujetos en
su investidura o significacin como sujetos de derecho. Hay alienacin del sujeto,
exposicin del cuerpo y, consecuentemente, la toma del sentido jurdico. La alienacin
subjetiva y la renuncia al cuerpo constituyen por lo tanto la condicin de reconocimiento
jurdico. En lo que nos convoca, en similar razonamiento, la minorizacin implica la
alienacin de la Niez.
Por este motivo destacamos que el discurso jurdico sostiene su propia teora psicolgica.
Para el jurista el sujeto es responsable en sentido de capaz cuando es un sujeto conciente,
autnomo, regido por la razn. Cuando estos atributos o capacidades psicolgicas estn
ausentes, se lo reconoce por el mismo registro pero refiriendo su ausencia-: in-conciente,
anormal, desposedo de la razn, finalmente Incapaz. Es justamente en ese sentido que la
Persona jurdica tiene, desde el punto de vista de la psicologa que la sostiene, el atributo
de la autoconciencia o autorreferencia. Per se (persona o Para s, sujeto autorreferente en
cuanto a su funcin de Conciencia y Voluntad.
3: Dos paradigmas en la concepcin de la Infancia: Existen por ellos posiciones
distinguibles entre aquellas orientas por las concepciones tutelares:
Proteccionalistas: se reconoce la configuracin tradicional del campo de la
Minoridad y se establece todo un corpus jurdico sostenido en su objeto propio el
Menor- fundamentalmente orientado a la condicin del menor como objeto de
tutela, y basado en la diferencia orgnico-evolutiva ya sealada, con la
presuposicin de las atribuciones psicolgicas referidas y expresadas en la
concepcin jurdica de Capacidades. Se puede reconocer el investimiento o
reconocimiento jurdico sobre condiciones naturales, es decir otorgadas
naturalmente desde el nacimiento y, en definitiva, inmodificables, sobres las que se
sostienen luego las atribuciones jurdicas.
Garantistas o crticas: Se cuestiona la produccin jurdica tutelarista o
proteccionalista con el sealamiento de la condicin de insostenible de la misma en
tanto y en cuanto se dice- no se aseguran desde esa perspectiva los derechos y
garantas de los nios/adolescentes, violndolas estructuralmente. Evidencia una
lectura del campo sostenida en el anlisis de la produccin jurdica y social de la
Minoridad, es decir sobre la construccin misma del concepto, en la que importa
tanto la legislacin como otros atravesamientos operantes, llmense ideolgicos,
polticos o de las prcticas institucionales. Aqu el punto en cuestin es la
naturalidad o determinacin natural de la condicin minoril y las consecuencias
de ello en las atribuciones jurdicas, y no jurdicas, endilgadas.
El sujeto de la Minoridad protectiva (sujeto de necesidades)- Paradigma de la

Situacin irregular: se referencia como ltimo trmino la dimensin biolgica. Se produce


un sujeto de lo biolgico. Acenta la condicin de objeto natural de proteccin,
resultando un posicionamiento esttico como lugar o referente de verdad en el discurso, el
que opera argumentando sobre el sentido otorgado por el referente. Implica una concepcin
casustica en la que cada caso se trata de un individuo, un menor, sobre el que se
disponen medidas de inspiracin tutelar.
Sujeto de los derechos de la niez (sujeto de derechos) - Paradigma de la Proteccin
integral: la construccin discursiva. Se produce un sujeto de lo discursivo. Se indica un
objeto jurdico de predicacin, un sentido subjetivo a las significaciones diversas, donde
la dimensin social no est ausente. Se refiere a una construccin discursiva que implica su
existencia, y, por lo tanto, a la pertenencia al discurso jurdico como espacio predicativo,
status epistemolgicamente diferente y con la consecuente desustancializacin del sujeto
menor.
4- Desarrollo histrico poltico de la Minoridad:
Hay acuerdo en que el campo social, jurdico y subjetivo de la Minoridad se refiere a la
Niez en trminos que reconocen, en su inicio, la predicacin jurdica como determinante y
que cristaliza o sustantiva en nuestro pas las necesidades de control social de una
determinada poblacin infantil relativas a un momento histrico de la organizacin
institucional.
Con los inmigrantes se rompi una organizacin social para dar lugar al nacimiento de otra:
justamente la que se caracteriz por evidenciar o hacer maysculas ciertas diferencias que,
en formas larvadas y presentes de manera poco significativa, estaban asimiladas a la cultura
criolla.
La pobreza se evidenci claramente de diversas formas, una de ellas por la presencia de
nios de tal condicin que deambulan por las calles. Se conform la tpica cotidiana: ellos
(inmigrantes) y nosotros (la sociedad criolla).
Con el objetivo de mantener el control sobre ciertas diferencias referidas casi siempre a la
situacin de nios en peligro/peligrosos, desemboca en la construccin de un modo o
herramienta jurdica de produccin del aseguramiento buscado.
El conocimiento determinado por las tesis higienistas y positivistas jurdicas proponan la
lectura de la realidad desde su entendimiento normalizador fuertemente atravesado por las
posiciones biologicistas y evolucionistas que en Ingenieros haban encontrado expresin en
su tesis de la lucha por la vida. Por ello, el modelo mdico organiz la comprensin de
los fenmenos desde una lectura normalizadora en la que construy los cuadros que
representaban los aspectos destacados de la peligrosidad social: el Delito, la Locura y la
Minoridad. Se planteaba as una poltica de la subjetividad entendida en los trminos del
positivismo y del higienismo: la construccin del ciudadano respetable, sano fsica y
moralmente.
Las figuras peligrosas o que representaban la degradacin o posible degeneracin del
proceso de conformacin de esa subjetividad colectiva esperada eran el Loco, el
Delincuente y posteriormente el Menor.
La ley 10.903 de Patronato de Menores: dogmatiz diferencias que nacan en el giro
poblacional de Argentina rompiendo con la mixtura con que la inmigracin impactaba en la
poblacin, de modo de producir una diferencia institucional o normativa de la diferencia

social que genera tensiones en los modos de la subjetivad colectiva tradicional, dando lugar
as a otro modo de la subjetividad: la de los menores. Esta ley organiz
institucionalmente la divisin entre nio y menor, habiendo sido precedida en su accin
diferenciadora de condiciones o categoras de la Niez, por la diferencia no legislada entre
hijo y criado.
La crianza como modo de categorizar la Niez, muy extendida de modo tal que resultaba
imperceptible por su insercin en la cultura criolla, haba producido un significante que
cubra las diferencias sociales que presentaban algunos nios, tales como la carencia de
familia o la desproteccin econmica de las mismas. Esta categora de ciertos nios, no
obstante su condicin de diferentes respecto de los hijos, estaba asimilada de tal modo de
constituir un modo de la infancia familiar, es decir incluida.
La situacin de los menores, en cambio, era otra: su condicin de tales los haca
excluidos de la proteccin familiar y por lo tanto sujetos de la accin del Estado que de ese
modo ejerca el Patronato o padronazgo sobre ellos.
criado y menor ambos sujetos de proteccin
Criado protegido por otra persona de otro linaje. Menor protegido por el Estado
produciendo por ello una semantizacin protectiva sin linaje.
Esta estigmatizacin que se operaba por la intervencin judicial marcaba diferencias no
solo respecto de los nios minorizados, sino tambin respecto de sus familias,
producindose un segundo proceso de minorizacion con el efecto de la produccin de
familias de la Minoridad.
Esta forma instituida de la accin pblica pas a formar la herramienta diferenciadora por
excelencia: los nios estarn cuidados por sus familias en el circuito de la intimidad, de lo
privado; los menores estarn cuidados, mediante la disposicin judicial, por el circuito de lo
pblico. Son justamente estos espacios diferenciadores entre lo pblico y lo privado lo que
signan distintivamente discursos en los que se referencia a los nios: el nio de los
discursos privados est referenciado y contenido por la identidad singularizada y la
mediacin de las vicisitudes de la propuesta paterna, la inscripcin del nio en el linaje
familiar. De este modo tendr su recorrido individual y sus vicisitudes de tramitacin
simblica en la configuracin de su identidad en la genealoga.
El nio del discurso de lo pblico, nominado por los decires institucionales estar en la
disyuntiva del encuentro con su identidad doblemente determinada: los dichos de las
autoridades institucionales, y los dichos de sus primarias identificaciones infantiles.
La filiacin minorial ha sido sealada en trminos de filiacin judicial y puesto en
evidencia en cuanto a la estructura conflictiva de su lgica. Esta filiacin es la que se
impone por sobre la filiacin del linaje, quedando por ello el nio en condicin de menor
por imperio del poder institucional. Estas interferencias evolutivas en la conformacin de la
identidad, resultan un punto de sufrimiento que es tramitado o bien por el rechazo y
peyorizacin de los menores o mediante el impacto del drama escuchado con sufrimiento
en quien lo recibe. Ante esto, las instituciones slo brindan posibilidad de tramitacin
administrativa, no clnica. Estos menores quedan atrapados por los circuitos institucionales
de la Minoridad, a expensas o bajo la accin de los discursos de la Minoridad que los
inscriben en el espacio de la subjetividad minoril. Este mismo efecto lo produce la calle,
ese espacio incierto de los desfamiliarizados y minorizados que entran all otro espacio, tal
vez ms confirmativo, que produce tambin minorizacion ya que los que estn en el espacio

pblico son los menores.


La subjetividad minoril es responsable del malestar y a su vez, y simultneamente,
irresponsable desde el punto de vista penal, paradoja que revierte en que al final los
menores tienen la culpa de todo a la vez que no tienen la culpa de nada.
El menor entonces, es aquel que debe dar cuenta de su desarrollo en la adquisicin de
capacidades, segn el imperativo de la estructura jurdica, a diferencia del nio, sujeto
infantil de la intimidad familiar, de quien se da cuenta por su linaje, dimensin en la que
fluye la espacialidad del despliegue familiar, no del progresivismo adquisitivo de
capacidades.
La determinacin no solo de las categoras civiles sino tambin de las caractersticas a
cumplir por el menor, indica de la operacin de este discurso que establece el trato que se le
debe dar y el que a su vez debe dar el menor. Indica tambin el tratamiento que debe recibir
(proteccin y cuidado tutelar). El resultado es que los menores son el producto de estos
determinantes discursivos diversos, mltiples, de diferente proveniencia, constituyendo un
dispositivo operante cuyo efecto son ellos como sujetos menores.
El Proceso de minorizacion pone a su vez en crisis el concepto de Niez mismo en la
dimensin de su existencia universal como concepto, en tanto y en cuanto de lo que
finalmente se trata es de la Niez sostenida en las significaciones que le dan existencia
social y subjetiva: por un lado, ya dijimos, la Niez de la vida privada, de los linajes
familiares, y por otro, la Minoridad, lo que evidentemente fragmenta y desnuda la ficcin
de la infancia minorizada como significante acuado inicialmente desde una lectura
filantrpico social.